Esquemas Del Delito.

ESQUEMAS DEL DELITO
Apuntes de clase (2007)
Profesor: Dr. CARLOS ARTURO G MEZ PAVAJEAU
I. LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL

El presente texto pretende exponer los temas estudiados dentro del curso de esquemas del delito. El enfoque va a estar dirigido principalmente haca la Dogmtica Penal. Debe dejarse claro que si hablamos de esquemas del delito, estamos utilizando un trmino que va ms all de la dogmtica penal, porque tambin se refiere a la escuela clsica con CARRARA a la cabeza a la escuela positivista a partir del escrito de FERRI !Principios de derecho criminal) . "in embargo, no nos vamos a ocupar de estos temas, porque los mismos son tratados fundamentalmente en la materia que agota el doctor Ndier AGUDELO BETANCUR, que se denomina Pensamiento Penal. #rente a la evoluci$n de la dogmtica penal, el cual es el tema que ms nos preocupa, existen algunos textos de diferentes autores. El primero es un artculo del profesor Bernd SCHNEMANN, uno de los ms importantes doctrinantes de la actualidad en %lemania, que se llama Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal . %h van a encontrar ustedes c$mo el profesor SCHNEMANN, realiza un importante recorrido por lo que ha sido la dogmtica penal a travs de su historia, se&alando paso por paso atrevindose un poco a ubicar cronol$gicamente las diferentes pocas dogmticas. 'orque en nuestro medio a es lugar com(n que hablemos de una dogmtica clsica, neoclsica y finalista) en todas estas pocas donde el delito se define como una conducta tpica, antijurdica y culpable, la definici$n siempre es la misma. En la dogmtica clsica, neoclsica, finalista postfinalista. "in embargo, si nosotros nos adentramos a
_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO - 2007
ver en cada una de ellas cul es el significado cul es el contenido de los conceptos tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, nos encontramos con importantsimas diferencias. *a tipicidad en la dogmtica clsica neoclsica tiene, aunque en principio similar contenido, significativas diferencias. *a tipicidad en la dogmtica finalista frente a las antes mencionadas s que difieren en la medida en que unos trabajan con tipo objetivo los otros trabajan con un tipo objetivo+subjetivo. *o mismo la antijuridicidad. *a antijuridicidad en una dogmtica causalista, que comprende la dogmtica clsica neoclsica, trabaja sobre la idea del desvalor de resultado como el n(cleo del injusto, como el n(cleo de la antijuridicidad) mientras que en la dogmtica finalista se trabaja sobre el desvalor de acci$n como el n(cleo del injusto de la antijuridicidad. En la dogmtica finalista dolo culpa se encuentran en la tipicidad, mientras que en la dogmtica de corte causalista +clsica neoclsica+ dolo culpa hacen parte de la culpabilidad. Entonces existen significativas diferencias, mu a pesar de que todas ellas son coincidentes en definir al delito como la acci$n o como la conducta tpica, antijurdica culpable. 'rincipalmente en estos esquemas del delito nos referimos a una dogmtica construida a partir del concepto de accin, esto es, el concepto de acci$n es la base o el sustento a partir del cual +llamado por algunos piedra angular + se constru e el edificio de la teora del delito. Entonces en este tipo de razonamiento dogmtico las categoras tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, van a depender del concepto de acci$n que se asuma. "i asumimos a, b, c, concepto de acci$n vamos a tener a, b, c, respuestas dogmticas, es decir, las diferencias se marcarn a desde el concepto de acci$n mismo que manejemos. ,o sucede ello con respecto a lo que se ha denominado la dogmtica postfinalista, donde si bien existen semejanzas con la dogmtica anterior, en la dogmtica postfinalista se produce una renormati!izacin del derecho penal, a la construcci$n de la teora del delito no se hace tanto, a pesar de que no se prescinde se sigue hablando de acci$n, a partir del concepto de acci$n, sino de la determinaci$n de cul es el modelo de "stado que rige cul es la
misin del derecho penal en ese determinado modelo de "stado . Esto es, se define primero cul es la funci$n de la norma penal, a partir de la funci$n de la norma penal, se redefinen los conceptos tipicidad, antijuridicidad culpabilidad. Esto es lo que se conoce como la renormativizaci$n del derecho penal. 'or tanto, entonces, este artculo del profesor #CHNEMANN nos da una importante idea de lo que ha sido toda esta evoluci$n. Esa renormativizaci$n de la que se ha hablado es lo que en el artculo se denomina la teleologa del derecho penal. -tro escrito igualmente importante es el del profesor .omas VIVES ANTN el cual trata el concepto jurdico+penal de acci$n c$mo el mismo fue evolucionando en las diferentes corrientes dogmticas. #inalmente tenemos un artculo del profesor /oiss MORENO HERNNDEZ, un profesor mexicano que ha trabajado tambin mucho el tema de la evoluci$n de la dogmtica los diferentes conceptos de acci$n. 0on estos artculos, ms el del profesor EMILIANO BORJA JIM NEZ, vamos a tener una visi$n mu clara de lo que es la dogmtica penal su evoluci$n. Estos textos hacen un recorrido de lo que han sido las diferentes posiciones dogmticas, pero lo ms interesante es que nos centra en cul es la discusi$n actual sobre la dogmtica penal, pero mu especialmente hace un planteamiento de que la dogmtica actual es casi una vuelta a la dogmtica neoclsica, casi que dice que lo que se conoce como el funcionalismo, como tiene una orientaci$n teleol$gica, no es ms que una nueva forma de construir los conceptos bajo la idea de que el fin condiciona a los medios. DOGM TICA PENAL .eora del derecho por medio de la cual se afirma que la ciencia del derecho puede ser construida solo por la le positiva del Estado. % partir de los a&os 12, la evoluci$n de la dogmtica ha tomado
diversos rumbos, a no solo es aquella .eora que afirma que la ciencia puede ser construida a travs de la norma. % travs de la interpretaci$n del derecho penal se extraen los principios, valores, instituciones e institutos que gobiernan el derecho penal general. En efecto, el 0$digo 'enal de 3222, el cual se inserta dentro de las corrientes ms novedosas, se ocupa de desarrollar la teora constitucional del derecho penal, es decir qu es lo que expresa la 0onstituci$n en materia penal. De esta forma el derecho penal debe ser construido teniendo en cuenta los derechos humanos) las notas constitucionales inciden de forma significativa en el derecho penal. Es por esta raz$n que se puede decir que el derecho penal se encuentra constitucionalizado al respecto la 0orte ha dicho que el derecho penal no se finca solamente en la norma sino que por el contrario debe atender al modelo de Estado, es decir el modelo de Estado configura el derecho penal !nuestro 0$digo penal est constituido sobre la base del modelo constitucional moderno4. %dicionalmente, el derecho penal est ntimamente vinculado con el concepto de poder poltico, por lo tanto Derecho penal poder poltico van de la mano. C!"#$ R%$in a partir de los a&os 12, de manera categ$rica, emprendi$ su obra cientfica teniendo como base el desarrollo del derecho penal perteneciente a un modelo de Estado. R%$in habl$ de modelo de Estado en vez de modelo constitucional, a que no todos los modelos de Estados pueden ser considerados constitucionales.
Relaci n ntima entre poder pol tico y derecho penal

El derecho penal nace cuando nace el Estado, esta rama del derecho siempre ha estado vinculada al modelo de Estado, pero fue R%$in, en los a&os 12 quien puso esto en evidencia. % lo largo de todos los a&os el derecho penal ha sido la sombra del poder poltico, el poder
poltico es el gnero represente el gnero.
el derecho penal la especie que quiz ms
En un primer momento existi$ el Estado liberal, posteriormente el Estado intervencionista. El primero de ellos no es necesariamente equivalente al Estado democrtico 5 el modelo liberal impone lmites a la actividad del Estado el democrtico establece la necesaria intervenci$n de los ciudadanos en las decisiones que a ello concierne+ aqul fue el que origin$ el modelo de derecho penal liberal o derecho penal tradicional !primer derecho penal que se vincula con la idea de los bienes jurdicos tradicionales como la vida, el honor etc4. *o importante en un Estado liberal es la imposici$n de lmites o barreras de protecci$n para el ciudadano, es decir lmites a la actividad del derecho penal. El Estado democrtico hace alusi$n al derecho penal democrtico, como ejemplo podemos nombrar la figura del jurado de conciencia. En este modelo adems de los lmites al Estado existe el deber del ciudadano de participar en las decisiones.
Relaci n modelo de Estado y derechos fundamentales

% cada modelo de Estado corresponde un modelo particular de derechos fundamentales, como veremos a continuaci$n6 *os derechos de autonoma tienen relaci$n con la prohibici$n de que las personas interfieran en los derechos de otros. Estos son vulnerados cuando el otro interfiere en m derecho, interferencia dada con la acci$n. 0on los derechos de prestaci$n el individuo puede exigir del Estado de los dems las prestaciones. Esto es lo que origina los delitos de omisi$n.
*os derechos del Estado social de prestaci$n se comportan as6 ,o basta no hacerle da&o a los dems sino que ha que hacerle el bien, esto constitu e el mbito de los delitos de omisi$n. *os derechos fundamentales por especificaci$n se dividen en6
7. Derechos fundamentales por especificaci$n al sujeto6 El principio general seg(n el cual todos somos iguales equivale a la igualdad formal, pero en un Estado social de Derecho hablamos de igualdad material como la posibilidad de discriminar positivamente de conformidad con el sujeto. 3. Derechos fundamentales por especificaci$n al contenido6 Esto nos empuja haca la superaci$n del derecho liberal, a que los derechos por especificaci$n del contenido son aquellos que dan origen a una serie de derechos que originan a su vez unos bienes jurdicos denominados de intereses difusos pero que envuelven una pretensi$n ineludible de inters general. En efecto, estos derechos por especificaci$n del contenido solucionan el problema de la titularidad de los derechos, pues la tradici$n romano+germnica de los titulares de los derechos ense&aba que s$lo lo eran quienes fueran personas, como mucho se iba a la idea del concebido) empero, ho son titulares de derechos sujetos inidentificables o indeterminables, como sucede en los delitos contra el orden econ$mico social e incluso sujetos que no son actualmente personas, como en los derechos ecol$gicos, donde los titulares de los mismos son las generaciones futuras.
Relaci n derechos fundamentales y derecho penal

.odo el bloque de constitucionalidad debe ser estudiado con relaci$n al derecho penal.
/odelo de Estado
%s como el poder poltico tiene relaci$n con el derecho penal, el modelo de Estado con los derechos fundamentales, tambin ha relaci$n entre los derechos fundamentales el derecho penal. 8eamos6 7. Estado liberal ++++++++++ Derechos de autonoma 3. Estado democrtico ++++ Derechos de participaci$n 9. Estado social ++++++++++++ Derechos de prestaci$n :. Derechos por especificaci$n ++++ del sujeto ++++ del contenido *o anterior implica que estudiemos la dogmtica como ciencia no como dogmtica penal. *a dogmtica es el dogma de la le , es construir la ciencia del derecho a travs de la le . El destinatario primario de la le es el juez o el administrador de justicia. ,o se puede identificar derecho con le , pues en la dogmtica partimos de la le para ver como la aplicamos, es decir para hablar de dogmtica tiene que existir previamente una le positiva. %hora bien, en la dogmtica clsica, neoclsica finalista la teora del delito se constitua de izquierda a derecha, pues se parta de la discusi$n de la acci$n, una vez establecida la acci$n se hablaba de tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, es decir siempre primero se hablaba de acci$n.
En la dogmtica postfinalista, dentro de la cual ha dos versiones6 el funcionalismo moderado &R%$in, teora de las normas4 el funcionalismo radical !J"'%(), /odelo social4, se constru e la teora del delito de derecha a izquierda, puesto que se comienza estudiando la pena su sentido, la funci$n del derecho penal, as como tambin la teora del bien jurdico. ;na vez establecido lo anterior, se define estudiamos la acci$n, la tipicidad, la antijuridicidad la culpabilidad.
QU ES LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL?

*a dogmtica es un movimiento que nace se inscribe principalmente en el mbito del positi!ismo jurdico. *a palabra dogmtica viene de dogma ese dogma estaba referido al dogma de la ley. 'ara la construcci$n de la ciencia jurdica es imprescindible la idea seg(n la cual es suficiente basta con la le , es por esta raz$n que se habla del dogma de la le positiva. %s entonces, se puede decir que la dogmtica est referida, sobre todo en sus inicios, a la ley positi!a del "stado, a la norma penal. *o anterior tiene unas importantes razones hist$ricas filos$ficas. *a dogmtica penal para algunos es una t$cnica) para otros es una ciencia, puesto que su nacimiento evoluci$n se hace con base en pretensiones cientficas como lo vamos a ver. -tros no son tan escpticos pero tampoco tan optimistas, hablan de que es una metodologa a partir de la cual se sientan los presupuestos de la responsabilidad penal, a travs de una interpretaci$n racional de la le que permita la construcci$n sistemtica de la teora del delito. Esa construcci$n cientfica de la teora del delito, a partir del razonamiento sistemtico, tiene que hacerse teniendo como base la norma penal !igente en el "stado. El fundamento de la dogmtica es el iusnaturalismo racional, el cual se basa en la construcci$n de institutos a travs de axiomas, es decir, mediante el mtodo deductivo por medio del cual endo de lo particular a lo general se explican todas las instituciones jurdicas. %qu entonces a van a encontrar una gran diferencia con otras
teoras penales, por ejemplo con la teora carrariana, que a pesar de que tambin hizo sistemtica, el delito, el cual era considerado como un ente jurdico, fue estudiado por 0arrara desde las perspectivas de las diferentes fuerzas del delito, pero principalmente a travs de las tres formas de imputaci$n6 imputaci$n moral, imputaci$n fsica e imputaci$n legal. 'or medio de las fuerzas objetivas subjetivas, descendiendo de lo particular a lo general se explican los institutos sin necesidad de acudir a la le . 'recisamente CARRARA deca que l no se ocupaba de interpretar c$digos. "i vemos el Programa de Derecho %riminal, CARRARA, si bien menciona c$digos all, no se funda para su postulaci$n en un c$digo determinado, a que constru e todas sus ideas a partir del iusnaturalismo teol$gico, del cual no puede desprenderse, a que tambin edifica dichas ideas a travs del iusnaturalismo racionalista, en la medida en que en que se basa en las fuentes filos$ficas demoliberales de BECCARIA, al igual que del aristotlico+tomismo. Entonces, a pesar de que CARRARA hace una especie de sistemtica del derecho penal, no hace dogmtica, porque la dogmtica implica que la construcci$n de la teora del delito debe hacerse a partir de la norma penal vigente en el Estado. <gualmente podramos decir que en principio tampoco FERRI hace dogmtica, porque en realidad FERRI, al menos en sus principios, construa toda su teora sobre +si se pudiera hablar all de derecho penal+ no sobre las normas del Estado, sino sobre conceptos sociol$gicos. 'or eso la primera gran obra de FERRI se llama #ociologa criminal, ste autor solamente se ocup$ de la legislaci$n, de esbozar una teora a partir de la le , al final de su vida cientfica, cuando public$ los llamados Principios de derecho criminal alrededor de 7=3> o 7=92, a a finales de su vida. 'or eso entonces tiene que quedar claro6 el pensamiento dogmtico siempre implica un pensamiento sistemtico , a(n cuando (ltimamente, por virtud de movimientos como los impulsados por RO*IN, sin abandonar el pensamiento sistemtico, tambin se atiende el pensamiento problemtico. 'ero siempre que hablamos de
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dogmtica estamos hablando de pensamientos sistemticos. 'ero no todo pensamiento sistemtico significa que nos estemos ubicando en la dogmtica penal. Entonces eso es la dogmtica, la construccin sistemtica a partir de la norma positi!a del "stado&
Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal

El ius naturalismo racionalista, que implica que las autoridades parten de la abstracci$n, es decir que van de lo general a lo particular, reacciona contra los procedimientos de la Edad /edia, como el enciclopedismo, el cual basa sus opiniones en los conceptos de los padres de la iglesia, lo casustico, a que por ejemplo no se estudiaba el homicidio si no quin era homicida, no estaba consagrado el principio de legalidad. %s las cosas, el Derecho penal moderno reacciona, pues establece que el derecho debe tener contenido el poder debe estar sujeto a limitaciones que se encuentran en el principio de legalidad de lesividad vinculado con los Derechos naturales ! Fe#er("+,4 con los Derechos ?umanos !C"rr"r"4, mediante los cuales se desarrolla el principio de dignidad humana. Estos presupuestos jurdicos implican una serie de institutos jurdicos que se traducen en los siguientes principios6 7. 3. 9. :. *egalidad !no se habla de tipicidad4 *esividad !no se habla de antijuridicidad4 'rotecci$n del derecho !no se habla de bien jurdico tutelado4 0ulpabilidad
Es importante establecer que los principios son diferentes a las categoras dogmticas. %s bien, Fe#er("+, - C"rr"r" desarrollaron principios ms no categoras dogmticas !tipicidad, antijuridicidad
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culpabilidad4 ni las subcategoras !elementos de imputabilidad, dolo, culpa, autora, participaci$n, complicidad, inexigibilidad de otra conducta, eximentes de responsabilidad, error de tipo4. %l hablar de culpabilidad debe tenerse en cuenta que existe una diferencia entre lo que es la culpabilidad como principio poltico criminal como categora dogmtica.
NACIMIENTO DE LA DOGM TICA PENAL

*a dogmtica nace en un ambiente de discusi$n sobre qu tiene carcter cientfico qu no. Esta discusi$n se daba en los pases ms importantes de Europa de ese entonces, %lemania, #rancia, <talia, 'ortugal Espa&a, pero tiene nacimiento en %lemania con la discusi$n entorno a si se lleva a cabo o no la reforma del 0$digo 0ivil %lemn, lo cual ocurre en 7>7:, primer cuarto del siglo @<@. ;na vez desaparece el %ntiguo Agimen se implantan las convicciones del llamado Estado liberal, se produce en primer orden lo que se conoci$ como la codificaci$n, por ejemplo el 0$digo de ,apole$n de 7>2:, posteriormente el 0$digo #rancs. Es as como en los primeros a&os del siglo @<@ se extenda en Europa el 0$digo 0ivil francs de 7>2:. En este momento se produjo la expansi$n poltico territorial de ,apole$n. *os efectos de dicha expansi$n se reflejan en el 0$digo 0ivil de 0olombia, el cual proviene del 0$digo 0ivil 0hileno, que a su vez fue tomado del 0$digo 0ivil de ,apole$n. En #rancia haba un movimiento de reforma, los 0$digos Bermanos estaban influidos por los romano+germnicos esto implicaba como tal dejar a un lado sus tradiciones. %lgunos eran partidarios de la reforma, pero el carcter de los juristas alemanes no permita que ello fuera as, por lo tanto fueron reacios a adoptar las tradiciones de otros pueblos.
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"urge un movimiento de adopci$n de las teoras francesas al Derecho %lemn, pero los alemanes se oponen a la adopci$n del Derecho #rancs. *a escuela hist$rica del Derecho deca que la le positiva del Estado era la expresi$n decantaci$n del espritu, principios valores de un pueblo, es decir, en una legislaci$n se condensaba todo lo que haca parte de la tradici$n hist$rica de un pueblo. Es por esto que la le no poda ser importada como un objeto cualquiera. "i bien el Derecho era la expresi$n del espritu de un pueblo, para saber cul era ste, se deba recurrir a la le . Esto era una mezcla del iusnaturalismo el positivismo, raz$n por la cual se deca que las reformas se deben hacer teniendo en cuenta las legislaciones anteriores propias de un pas, es decir, esto es la oposici$n a la importaci$n de la legislaci$n extranjera, pues la reforma no se hace importando textos, pues sta debe implicar una revisi$n de lo que son hist$ricamente las le es propias del pas. %ntes de la codificaci$n , particularmente en vigencia del %ntiguo Agimen, se impuls$ de una manera mu decisiva la discusi$n sobre el derecho natural. Esto es, un derecho que parta por medio de la deducci$n de los axiomas ms importantes que configuraban las preceptivas jurdicas a travs de dos posiciones, la primera, el iusnaturalismo de corte teolgico, a partir de la interpretaci$n de lo que era la le eterna, la le universal, se construa los preceptos del derecho natural, que casi como grficamente desgranndose a partir de los axiomas ira decantando, de lo general a lo especfico, los diferentes conceptos que gobernaban el derecho. 0omo ejemplo de esa forma de pensar, que no es dogmtica, porque no parte de los comentarios a una le positiva del Estado, fue el derecho penal construido por el profesor CARRARA.
Por qu la necesidad de una dogm tica ?

0on el surgimiento de las codificaciones se dijo que la le no poda ser interpretada porque todo estaba escrito en la le que no haba
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que recurrir a los preceptos del derecho natural porque precisamente la codificaci$n lo que haba hecho era aprehender dentro de sus reglas los axiomas del derecho natural las reglas bsicas que se derivaban del mismo. "in embargo, la necesidad de un desarrollo cientfico del derecho depende de dos fen$menos6 i. *as contradicciones al interior de la le ii. *os vacos legislativos. En este sentido, algunas deficiencias de la legislaci$n contribu eron, sin duda alguna, a crear la dogmtica penal. 0uando se expiden los grandes 0$digos, a travs de las normas se compilaba todo el iusnaturalismo, los jueces s$lo deban aplicar la le , por esto se deca6 C "l juez no es ms 'ue la boca de la ley& El juez investiga hechos los subsume en la le , ste postulado inform$ a la dogmtica por muchos a&os. %c florece la interpretaci$n exegtica literal de los textos legales, todo lo que necesitaba el juez para administrar justicia estaba en la le . En este sentido, la dogmtica es la interpretaci$n, es ir ms all de la letra de la le . Esta necesidad dogmtica surge a pesar del postulado seg(n el cual el juez no es ms que la boca de la le , por que el juez no logra atrapar la realidad social, a que esta es cambiante, las grandes transformaciones son rpidas, los c$digos despus de diez a&os no se acomodan a la realidad social adems surgen contradicciones. Entonces, la dogmtica es considerada como ciencia que contempla los pasos que van desde la interpretaci$n gramatical, interpretaci$n exegtica, la interpretaci$n teleol$gica la interpretaci$n sistemtica que es lo principal de la dogmtica. 0asi que podramos decir que la sistemtica es la base fundamental sobre la cual se soporta la dogmtica, que sin sistemtica no puede existir dogmtica +'recisamente el sentido de ciencia del derecho como algo diferente a la le , aunque construida a partir de la misma, pero que se constru e, se configura casi que en una nueva fuente del derecho+, lo 'ue se conoce como la dogmtica penal, se hace a partir de lo 'ue se conoce como la sistemtica& En la prctica lo que ms empujaba a la creaci$n de una dogmtica eran algunas deficiencias de la legislaci$n que estribaban, primero,
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en las contradicciones que surgan entre las disposiciones de un cuerpo normativo, , segundo, los vacos que existan en la legislaci$n. En un principio el codificador cre $ que su obra era tan perfecta que no podan existir contradicciones entre sus disposiciones. 0laro, mu pronto la prctica fue revelando que las cosas no eran as, porque una codificaci$n como toda obra humana est sujeta, sin duda alguna, a las limitaciones propias de la naturaleza misma del hombre , obviamente, esa naturaleza misma significa que en cuanto a los conocimientos el hombre no es perfecto. D segundo, tambin la rica vida social nos iba ense&ando que todo lo que tuviera en mente el codificador en una poca, poda verse, sin duda alguna, desbordado, primero, por la realidad que quiso aprehender en un momento determinado en la cual muchas de las regulaciones que debi$ hacer se le quedaran por fuera) pero adems, el devenir, el trnsito la evoluci$n de la vida social cada da ms compleja, tambin implicaba que aparecieran nuevas formas de conflictos que en un primer momento no haban sido tenidos en cuenta, porque precisamente para la poca en que se constru e la normatividad no existan. Entonces a pesar de que exista, sin duda alguna, una voluntad mu importante de los cultores del derecho de construir una ciencia jurdica, es decir, de ir ms all del mero empirismo de la aplicaci$n de la le , para fijar el texto de interpretaci$n, el sentido de la misma, s fue mu , pero mu importante, para efectos de la creaci$n de la dogmtica penal, entendida como sistemtica de la interpretacin de la ley, las deficiencias que hemos apuntado. 'rimero, las contradicciones que podan existir en las disposiciones de los cuerpos normativos, segundo, los vacos legislativos que se iban constatando a medida que se aplicaban a la realidad social esas le es. Es claro entonces que si decimos que el juez es la boca de la le , ante las contradicciones de texto vacos que se presenten, el juez no puede hablar o si lo hace va a decir incoherencias. #rente a estas contradicciones vacos legislativos surgi$ la necesidad de solucionar esos problemas por medio de la expedici$n de ciertas disposiciones, tales como el principio seg(n el cual la le posterior rige sobre la anterior) la analoga, para darle soluci$n a los vacos) el
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principio de buena fe, la prohibici$n de enriquecimiento sin justa causa etc., lo cual ser analizado a fondo con posterioridad Es as como se puede decir que la tarea del cientfico del Derecho es aprehender, descubrir, extractar del entramado jurdico los hilos conductores que unen las instituciones. En efecto, si se llegasen a presentar contradicciones o vacos, estos debiesen ser solucionadas por medio de los principios. .eniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que la fuente material que da origen a la dogmtica es la problemtica ante las situaciones de contradicci$n al interior de una misma legislaci$n los vacos que se presenten en ella. Da el juez no es boca de la le , por el contrario debe ser un cerebro jurdico el cual crea reglas jurdicas aplicables a cada caso.
Positivismo jur dico

'or otro lado, se encontraba en boga la corriente del positivismo jurdico, la cual se centra en la discusi$n acerca de lo que se entiende por ciencia. Esta corriente dice que una ciencia para ser considerada como tal, debe tener objeto metodologa propia. El objeto debe ser aprehensible, implicar que siempre se trabaje sobre el mismo objeto que nos de certeza sobre lo que estamos trabajando. %s entonces, s$lo lo que implicara la viabilidad de ser repetido como prueba en el laboratorio, podra alcanzar la noci$n de ciencia. #ue entonces el siglo @<@ un siglo mu rico para efectos de lo que posteriormente se conocera como la ciencia del derecho. Existieron importantsimas corrientes que propugnaban de una u otra manera por construir dicha ciencia. 'ero tambin existan otras que vapuleaban a las anteriores se&alaban de una manera mu determinante que el derecho no poda ser considerado como ciencia,
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uno de los cultores ms importantes fue VON /IRCHMANN, un procurador prusiano quien escribi$ un peque&o libro "l carcter acientfico de la jurisprudencia como ciencia, en el cual lanz$ una frase lapidaria que deca Ctres palabras rectificadoras del legislador bibliotecas enteras se convierten en papel de desechoE, es decir, no podra existir una tal ciencia. "i tres palabras del legislador convertan todo lo que se haba escrito en basura, no podra existir una tal ciencia del derecho, porque deca que el objeto del derecho era un objeto totalmente mudable, por ejemplo, la agricultura la astronoma se poda apreciar que tenan un objeto fijo, porque las rosas eran del color que son haca siglos los astros giraban alrededor del "ol de igual forma hace millones de a&os como lo hacen ho , cosa que no suceda con el derecho, porque el derecho prcticamente dependa, decan ellos, de una pura voluntad del legislador, con esa voluntad expresada en tres palabras, bibliotecas enteras se convertan en basura, eso no poda tener jams el carcter de ciencia. En efecto el derecho no puede ser considerado como ciencia, por que los libros se convierten en basura no puede tenerse como ciencia algo que tiene un objeto tan variable, tan impredecible. 0iencia era la astronoma pues tiene un objeto invariable, por lo tanto se puede decir que lo cientfico es lo que puede ser sometido a la verificaci$n en el laboratorio a partir de las le es de causa 5 efecto, lo dems es metafsico. De esta forma, lo (nico que podra ser propio de ciencia era la le positiva, pues solo esto podra ser perceptible a travs de los sentidos) es en virtud de esto que surge el dogma de la le 6 objeto a travs del cual el Derecho constru e la ciencia. "in embargo, s hubo unos importantes profesores que propugnaron por la construcci$n de una ciencia. "e atribu e principalmente al profesor SAVIGN0, propugnador de la escuela hist$rica del derecho, dar los primeros pasos para la construcci$n de una ciencia del derecho. Es as como exista una importante corriente que propugnaba que la construcci$n del derecho tena que hacerse a partir del llamado iusnaturalismo, bien en su corte teolgico como lo haca CARRARA a partir de la concepci$n aristotlico+tomista
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agustiniana, en algunos casos, otros a partir de lo que se conoce como el iusnaturalismo racionalista. %l respecto puede hacerse referencia al libro #ociedad y "stado en la filosofa moderna del profesor ,orberto BOBBIO, es all donde todos esos autores se agrupaban para crear una concepci$n del Estado fundada en los derechos naturales como previos anteriores a la idea del Estado mismo) c$mo la necesidad fue la que hizo surgir el concepto de Estado a travs del llamado contrato social) c$mo BECCARIA, desde el punto de vista penal, aprovech$ esa idea postul$ todo lo que se conoce como el contenido del primer programa de poltica criminal, aprehendido en su obra De los delitos y de las penas. Entonces se discuta por parte de los autores si la construcci$n de la ciencia del derecho deba hacerse a partir de los ius naturalistas, bien de corte teolgico o racionalista, o los que decan que deba hacerse a partir de la ley, lo cual nos enmarca a en el positi!ismo jurdico. 0uando nosotros hablamos que la construcci$n de la ciencia del derecho tiene que hacerse a partir del ius naturalismo, somos ius naturalistas, somos partidarios de una concepci$n del derecho natural. D si nos dicen que la ciencia del derecho tiene que construirse a partir de la le positiva del Estado, entonces somos positivistas jurdicos. D obviamente la dogmtica, entendida como la construccin de la ciencia del derecho a partir de la norma, de la ley positi!a del "stado, por eso toma el nombre de dogmtica jurdica, el dogma de la le , a partir de la norma, se inscribi$ tambin en el positi!ismo jurdico. 'ero para darle fuerza a esta visi$n, el profesor SAVIGN0, precursor de lo que se llama la escuela hist$rica del derecho, se&al$ que lo que ho entendemos como ciencia del derecho o la ciencia jurdica, para l se denominaba la Cciencia de la legislaci$nE, el estudio de la legislaci$n) ese estudio de la legislaci$n tena que hacerse desde dos puntos de vista. El primer punto de vista fue llamado hist$rico, con lo cual se opona precisamente a las corrientes ius naturalistas, bien de corte teol$gico o bien de corte puramente racionalista. F'or
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quG 'orque recuerden ustedes c$mo el ius naturalismo, sea del corte que sea, teol$gico como CARRARA o racionalista como fundamentalmente fueron las propuestas de BECARIA, siempre tiende a tener unas caractersticas bsicas6 la universalidad, la inmutabilidad, la intemporalidad la inespacialidad) cuando a eso opongo lo hist$rico, esto es, que el derecho no es intemporal, sino que el derecho es manifestaci$n de la historia, como la historia va cambiando, vemos entonces c$mo SAVIGN0 fue, sin duda alguna, uno de los precursores del abandono que se hizo finalmente en materia de lo que l llamaba ciencia de la legislaci$n, pero que nosotros conocemos como ciencia jurdica o ciencia del derecho, del derecho natural, para imbuirnos a, a partir del siglo @<@, en el estudio de lo que se conoce como el positivismo jurdico) reapareciendo el ius naturalismo solamente despus de la "egunda Buerra /undial, luego de la catstrofe que nos ense&$ que contemplar como omnipotente al legislador s$lo como derecho a la le , esto es, identificar justicia, le derecho, resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma de los derechos del hombre. Entonces, como est mencionado con anterioridad, se impuso la idea de que la ciencia jurdica tena que construirse a partir de la legislaci$n vigente, porque sta era la expresi$n de la historia all se aprehenda de una u otra manera la conciencia, los valores , sin duda alguna, de una u otra manera, tambin los intereses que regan en un momento dado en la sociedad. 'ero contrapona ese aspecto, que era el ms importante para luchar contra el iusnaturalismo, pero el menos importante dentro del desarrollo de su concepci$n, el ingrediente filos$fico que deca que, sin duda alguna, la ciencia de la legislaci$n tiene que estudiarse por sus caractersticas propias que son lo hist$rico lo filos$fico) pero lo filos$fico no era entendido tal vez en el sentido en que se entenda la filosofa para la poca, porque la filosofa para la poca estaba vinculada por lo general con el derecho natural, con lo metafsico, con lo abstracto, sino que el trmino filosofa o filos$fico en "%8<B,D, apuntaba a lo sistemtico, es decir, no era entender la legislaci$n a partir del mero empirismo de interpretar la le por la le , la norma por la norma, sino necesariamente mirar las normas dentro de un sistema, dentro de un
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contexto. Entonces fjense ustedes c$mo a aqu aparece la base fundamental de la dogmtica, la sistematicidad. D deca entonces que las reglas jurdicas no surgan, sin ms, de la le , sino que las reglas jurdicas surgan de los institutos jurdicos que se definan una vez se estableciera la sistematicidad de la legislaci$n. Es decir, la aplicaci$n del derecho se iba independizando como tal de la le , a no solamente sera fuente del derecho la le como tal, a travs de la interpretaci$n gramatical, exegtica, l$gica tal vez hasta teleol$gica, sino que cuando mirbamos todo eso dentro de un contexto surga la sistemtica del derecho, a aqu se quedaban los institutos como tal a partir de los institutos era que surgan las reglas jurdicas que eran las que aplicaban los jueces. #jense ustedes, algo de eso sucedi$ en vigencia del 0$digo 'enal de 7=91, por obra del profesor ()*+,#+ RE0ES ECHAND1A. ;stedes cogen el 0$digo 'enal de 7=91 no encuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad, antijuridicidad culpabilidad) ni que se hable de causales de atipicidad causales de justificaci$n, ni de causales de inculpabilidad, ni que se hable de imputabilidad ni de causales de inimputabilidad, simplemente encuentran ustedes una cantidad de disposiciones o artculos que van definiendo una que otra cosa del derecho. 'ero cuando todo eso se mira en conjunto, obviamente comenzando por la interpretaci$n gramatical, la interpretaci$n exegtica que va mucho ms all que la interpretaci$n gramatical, la interpretaci$n l$gica, la interpretaci$n teleol$gica el enlace de las normas todas entre s, en conexi$n, surge algo diferente. Entonces surge la teora del delito se habla de lo tpico, lo antijurdico lo culpable, a partir de la creaci$n de estos institutos es que tenemos las reglas de aplicaci$n. Entonces, tenemos normas que inclu en la tipicidad, normas que inclu en la antijuridicidad normas que inclu en la culpabilidad) lo cual no sera posible reconocer, por ejemplo, si nosotros manejramos un concepto puramente legal de la aplicaci$n del derecho. El derecho es algo ms que la le , el derecho es, como lo decan literalmente los autores de la poca, casi esa ciencia que surga de ese manejo de la le , miradas las normas como tal en conexi$n de sentido se creaba una nueva fuente del derecho. D
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si nosotros miramos c$mo es eso en la prctica, tenemos que aceptar que eso era de verdad una realidad. #jense ustedes c$mo todo esto, conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, las llamadas categoras del delito, pero tambin las llamadas subcategoras que pertenecen a cada una, por ejemplo, en la tipicidad la teora de la conducta, de la acci$n, del sujeto activo, del sujeto pasivo, de la clasificaci$n de los tipos penales, de la complicidad, de la determinaci$n, de la autora, de la coautora, surgen no como consecuencias sin ms de la le , sino de esa visi$n de conexi$n de ese sentido de cada una. 'or ejemplo, una regla como la coautora impropia de d$nde surge, d$nde est en nuestro 0$digo 'enal contemplada la coautora impropia. Es una regla jurdica, FciertoG, la utilizamos siempre, siempre decimos fulano de tal, coautores materiales propios o impropios. Hueno la coautora material propia surge del mismo tipo penal, pero Fde d$nde surge la coautora material impropiaG De la interpretaci$n conjunta sistemtica de todo el ordenamiento jurdico. 'or eso entonces, no es de dejar de hablar que en cierta forma la ciencia del derecho se va convirtiendo en una nueva fuente de aplicaci$n del derecho, se va independizando de la le . #iguras tan importantes como, por ejemplo, en nuestro medio las causales supralegales de justificaci$n, que en cierta forma las ha ido reconociendo la jurisprudencia la doctrina, no son ms que expresi$n de eso, la ciencia del derecho se va independizando de la le misma va conformando una nueva fuente de aplicaci$n del derecho. D as no se reconozca esto explcitamente en las decisiones judiciales, la l$gica impone tener que aceptar que esto es as. 'or eso entonces, fjense ustedes, c$mo cada vez que se hace un razonamiento de este tipo lo que se busca es mirar qu est detrs de la norma, una vez dentro de esa raz$n material de la norma, llamado por algunos tambin el espritu de la norma, creamos un instituto ms grande, el cual vamos a aplicar tambin en la vida prctica, en la prctica judicial. Es as como en alguna oportunidad, la "ala de 0asaci$n 'enal de la 0orte "uprema de Iusticia, con ponencia del maestro GLVEZ ARGOTE, reconoci$ que a(n no encontrndose demostrada en la realidad el presupuesto objetivo de la causal de atenuaci$n punitiva especfica de estado de ira o intenso
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dolor, a(n no encontrndose demostrado, si la persona razonadamente cre $ que haba sido ofendida gravemente de all surgi$ el estado de ira e intenso dolor, ha que reconocerlo. #jense, eso no surge de la le , no surge del texto, sino que surge de la ciencia del derecho, de la construcci$n del sentido la raz$n de la le . 'or eso, entonces, fjense ustedes c$mo los dos aspectos que se&ala all el profesor SAVIGN0, resultaban importantsimos, el aspecto hist$rico para la construcci$n de la ciencia de la legislaci$n, que no es otra que la ciencia del derecho penal o la ciencia jurdica o tambin, como otros la llaman, la ciencia de la jurisprudencia +la jurisprudencia tambin debe ser entendida aqu, no como lo que dicen los tribunales, sino como lo que dicen los cultores del derecho+, debe construirse a partir del elemento hist$rico. 0on eso entonces atrae hacia s, como objeto de estudio de la ciencia del derecho, por dems por el nombre mismo a lo estaba haciendo, a la legislaci$n. Eso, sin duda alguna, nos identifica, sin ms ni ms, con el llamado positi!ismo jurdico) pero adems, le da el toque de importancia para que el derecho como tal se independice de la le , a partir del m$todo sistemtico. 'or eso, entonces, ven ustedes c$mo se se&ala que las reglas jurdicas no surgen, sin ms, de la le , sino que surgen de los institutos jurdicos. 'ensemos nosotros en muchas figuras que manejamos constantemente, por ejemplo, en materia de participaci$n, determinaci$n complicidad. ?ablamos nosotros de la accesoriedad, Fs o noG, que la responsabilidad del participe es accesoria, Fen alguna parte del 0$digo aparece esoG) hablamos de accesoriedad mnima, hablamos de accesoriedad limitada, hablamos de accesoriedad mxima, nada de eso lo encontramos en el 0$digo. 'or eso, entonces, es mu vlida esa pretensi$n que desde un principio tuvo la ciencia del derecho6 independizarse de la le como tal, no identificar le derecho. 'osteriormente se se&alara que lo importante del derecho es encontrar la conexi$n orgnica de las normas jurdicas. Da est ms all de la interpretaci$n gramatical, de la interpretaci$n exegtica, de
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la interpretaci$n l$gica, de la interpretaci$n teleol$gica, para imbuirnos en lo sistemtico, porque si nosotros hablamos de conexidad orgnica, estamos mirando a la legislaci$n como un todo. D se dijo entonces que una vez se lograra la conexi$n orgnica de las normas jurdicas, surgira o ello desembocara en la conexi$n l$gica de los conceptos. %qu a vemos nosotros c$mo, claramente, en esa expresi$n se est materializando la independencia de la ciencia del derecho de la le , con la creaci$n de los conceptos. -bviamente, esto resultaba importantsimo para efectos de solucionar las deficiencias que se han puesto de presente. 'rimera deficiencia, la contradicci$n interna entre las disposiciones. "$lo cuando nosotros logremos la conexi$n l$gica de las normas, a partir de esa conexi$n l$gica de las normas, obtengamos nosotros la conexi$n de sentido de los conceptos, es que nosotros podemos perfectamente solventar los problemas de contradicciones entre los textos de una misma le . "in acudir, sin ms ni ms, a la operatividad del facilismo de que la norma posterior cuando es contradictoria con una anterior prevalece sobre sta, porque all entonces s estamos casi que manejando criterios puramente grficos, cuando lo que se impone es manejar criterios que doten del sentido a la soluci$n de los problemas. 'ero adems, cuando nosotros pretendemos solucionar los problemas de vaco legislativo, esto es, cuando la realidad nos muestra supuestos fcticos que no se subsumen as, sin ms ni ms, en una disposici$n jurdica o una le , nos est obligando a nosotros a hacer una interpretaci$n que va mucho ms all de la mera consideraci$n de las normas individuales, porque precisamente la consideraci$n de las normas individuales no aprehende esos supuestos fcticos. De ah, entonces, que por medio de la abstracci$n ha a que mirar cules son las conexiones internas entre las normas que permiten precisamente la creaci$n de los conceptos, la l$gica el manejo de los mismos, c$mo pueden surgir instituciones que permitan precisar, aplicar all donde no existe le , una soluci$n jurdica a los casos controvertidos. 'orque adems, las legislaciones nos imponan de una manera categ$rica, cuando se&alaban que el
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juez no se podr abstener de administrar justicia so pretexto de insuficiencia o falta de le . 'ero adems porque, sin duda alguna, tambin para la soluci$n de los vacos legislativos se fue inclu endo la analoga, en la medida en que la analoga aprehende de una u otra manera los conceptos sistemticos. 'or ejemplo, en nuestro medio, en derecho civil, por mucho tiempo se constru eron algunas ideas ms generales que no sub acen, as sin ms ni ms, en la le , sino que se van formando como son, los que se denominan los C principios generales del derechoE) principios generales del derecho que tienen que ver con toda esta forma de pensar. %cordmonos de algunos supuestos de principios generales del derecho que no aparecen all contemplados en la le , pero que los intrpretes de la le , en la doctrina o en la jurisprudencia, fueron decantando. 'or ejemplo, el principio de la buena fe. ?o aparece en la 0onstituci$n ,acional, pero en la legislaci$n no aparece como tal. El enriquecimiento ilcito, como tal, no apareca en la legislaci$n, pero fue decantado de algunas disposiciones del 0$digo 0ivil por virtud de una interpretaci$n en conjunto sistemtica. -tros autores importantsimos, pero principalmente encabezados por el profesor R#d%!2 VON IHERING, se&alaron mu claramente que la interpretaci$n tiene como misi$n la de poner de manifiesto las verdaderas ideas que estn detrs del sentido que el legislador ha querido expresar en las normas, esto es, ir mucho ms all de la interpretaci$n gramatical, de la interpretaci$n exegtica, de la interpretaci$n l$gica e, incluso, mucho ms all de la interpretaci$n teleol$gica, para ver qu es lo que se encuentra detrs del entramado jurdico en general. 'orque deca que el derecho es ms que una suma de imperativos, ms que una suma de normas como tal, la norma del artculo 7J3, 7J9, 7J:, etc., en la medida en que se&alaba que el derecho es una conexi$n objetiva de sentidos, lo que implica necesariamente la sistematicidad, se&alaba que la voluntad autntica del legislador no es lo que quiso el legislador del momento decir. 'or eso, entonces, a pesar de que es vlido recurrir al argumento mu socorrido en nuestro medio de qu fue lo que quiso
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decir el legislador, porque a partir de ese momento se va desentra&ando, sin duda alguna, tambin el sentido de la norma, no es, sin ms ni ms, esa voluntad que en un momento dado tiene el legislador lo que implica la creaci$n del derecho, si no que lo que ha que entender es cul es la voluntad racional del legislador) cuando nosotros hablamos de racional, estamos hablando de algo que va ms all del mero empirismo, algo que va ms all de la pura gramaticalidad o de la exgesis, para imbuirnos en un pensamiento sistemtico. D se&ala entonces que tal conexi$n de sentido est dada por todo aquello que signifique una conexi$n de tal tipo entre las diferentes normas. *a norma no es un acto aislado, el sentido no emana de la gramaticalidad, ni de la mera interpretaci$n exegtica. .ampoco, como tal, el sentido, sin ms, de la le , surge de lo quiso el legislador en ese momento decir, sino de la voluntad racionalmente entendida de ste, la voluntad racionalmente entendida es resolver los problemas conforme a unas ideas bsicas que sub acen al ordenamiento jurdico como un imperativo, que no puede ser entendido solamente desde el punto de vista formal, sino como una idea que sub ace detrs de ste, que es la idea de justicia, que entonces va agrupando todo lo que es la conexi$n de sentido de las normas en orden a la creaci$n de la sistematicidad. 'or eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho, lo que debe hacer el cientfico del derecho, es hacer ostensible la raz$n ms o menos oculta de la le , qu es lo que sub ace en la le , porque la le como tal dice cosas, sin ms ni ms, que surgen de la mera interpretaci$n. 'or eso en una poca se pregonaba, especialmente recin presentado el movimiento codificador, que los jueces los cultores del derecho no se podan dedicar a interpretar la le . Aecuerden ustedes a ,apole$n, cuando salieron las primeras interpretaciones, dijo6 C/i c$digo esta perdidoE) porque la interpretaci$n como tal va creando una visi$n, a veces, incluso, diferente de la misma le , porque no es la voluntad del legislador como tal la que se debe imponer, sino una voluntad racional. El intrprete tiene que colocarse en el momento en que interpreta la le , a esto significa una posici$n tambin hist$rica de c$mo el legislador solucionara esos problemas, no con el pensamiento del
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legislador de la poca, sino con el pensamiento que ese legislador tendra en la nueva poca frente a esos nuevos fen$menos sociales. 'or eso, entonces, se deca que la voluntad racional del legislador es la raz$n jurdica contenida en la le , el significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador, sino el objetivo inmanente a ella. FKu significaG Kue la le es como el hijo que se va de la familia) la familia quiso algo para l en un momento dado, pero lo que es el hijo es lo que haga despus de que se desprendi$ de la familia. %s tambin, por ejemplo, pensaba en ese t$pico el profesor RADBRUCH. D todo esto Fpor quG, porque se dice que la le es ms racional que sus autores. D hacer ciencia del derecho, hacer dogmtica jurdica no significa plasmar lo que quiso decir o lo que quiere decir el legislador, sino plasmar lo que quiere que se plasme en la le . #jense entonces, dos fen$menos bien importantes6 independencia de la le , como tal, de quien la crea) pero tambin la interpretaci$n una vez se ha hecho en trminos racionales, de sentido, en conexi$n orgnica, mediante la creaci$n de los conceptos l$gicos que forman los institutos penales, es algo diferente a la le misma, por algo tienen raz$n quienes se&alan que eso se converta en un nueva fuente del derecho.
Que se busca con la dogm tica jur dico penal?

"e busca con la dogmtica que las decisiones judiciales no sean azarosas, que las decisiones judiciales que tienen que ver con un sistema sean predecibles que la decisi$n sobre un caso que tome un juez de la Buajira, por ejemplo, un juez del %mazonas, sea, guardada las proposiciones, la misma. 'orque el pensamiento sistemtico propicia eso, decisiones uniformes, al contrario de lo que sucede con la casustica, que propicia decisiones desigualitarias. Entonces, en ese sentido pues, la dogmtica jurdico+penal cumple una importantsima misi$n en orden a garantizar la seguridad jurdica. "eguridad jurdica que tambin se manifiesta en la calculabilidad de
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los efectos. Do como litigante s qu es lo que vo a pedir en el proceso, el juez sabe qu es lo que va a demostrar. Eso tiene que ver mucho, por ejemplo, con la pertinencia conducencia de la prueba. D adems la dogmtica garantiza la igualdad, el trato igualitario desde la perspectiva judicial. D garantiza adems la libertad, porque a travs de un pensamiento sistemtico, donde estn fijadas las reglas sobre los presupuestos de la imposici$n de una sanci$n previa la constataci$n de la responsabilidad penal, la persona sabe a qu atenerse. 'or ejemplo, esa es la misi$n principal que cumple la regla de la tipicidad. Entonces, vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas de lo que es la dogmtica) c$mo nace la dogmtica) c$mo evoluciona la dogmtica) c$mo surge la separaci$n entre tipicidad antijuridicidad) c$mo surge la separaci$n entre antijuridicidad culpabilidad) qu significa la tipicidad en la dogmtica clsica, neoclsica, finalista, lo mismo que la antijuridicidad, la imputabilidad la culpabilidad) cules son los presupuestos filos$ficos, polticos e hist$ricos que dan origen a la dogmtica) qu es lo que plantea el postfinalismo. 8amos a hacer una introducci$n a la imputaci$n objetiva obviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir al 0$digo 'enal vigente al 0$digo 'enal recientemente aprobado. 8amos a desarrollar, entonces, los diferentes esquemas dogmticos, esto es, las diferentes corrientes o etapas que ha recorrido la evoluci$n de la teora del delito, qu se conoce como tal, como los esquemas del delito. "iempre es importante que hablemos un poco de c$mo nace la dogmtica, qu es la dogmtica , sobre todo, la funci$n que la dogmtica misma cumple o al menos pretende cumplir. 'ero adems, tambin es importante antes de que comencemos a desarrollar los esquemas del delito clsico, neoclsico finalista, que nosotros veamos c$mo nacen esas categoras dogmticas, es decir, c$mo nace la antijuridicidad, c$mo nace la culpabilidad, c$mo nace la tipicidad, c$mo finalmente se llega a la definici$n del delito como la conducta tpica, antijurdica culpable.
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%h entonces tenemos ms o menos perfilado lo que significa la dogmtica jurdico+penal. 0$mo se constru e esa dogmtica, para qu esa dogmtica, especficamente en el mbito del derecho penal, es el paso siguiente.
Reglas para la reforma y expedici n de un c digo seg n Savigny.

Este autor est de acuerdo con que no es posible importar legislaciones, pues para hacer reformas es necesario que previamente se logre una organizaci$n progresiva de la ciencia del Derecho. En este punto debe destacarse que la ciencia del derecho obliga a que sea estudiada la propia historia del pas, sta es diferente de la le , pues la le es el objeto sobre el cual se constru e el derecho. %hora bien, #a!igny, plante$ ciertas reglas que se deben tener en cuenta con el fin reformar expedir un c$digo, las cuales se se&alan a continuaci$n6 7. Un dere+,% n% d#d%)%6 *a exigencia de un derecho no dudoso seguro contra la arbitrariedad !caractersticas de la dogmtica4, lo cual permite que las decisiones jurdicas no provengan del azar ni del subjetivismo, es decir un derecho construido sobre reglas no con base en intuiciones o el sentido com(n. *a raz$n de ser de lo anterior es que el derecho debe ser un instrumento para hacer justicia. Es as como el Derecho impone lmites al poder del estado a las autoridades, lo cual se expresa en las reglas de la dogmtica jurdico penal. )a ciencia debe desprenderse de los cdigos y esto es llamado dogmtica- Dogma de la ley&
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3. C"r3+4er +%5#ni+"4i6%6 <mportar la legislaci$n es tanto como perder el espritu del pueblo %lemn. *a dogmtica nace de la discusi$n entre dos grandes sistemas jurdicos6 entre la filosofa del iusnaturalismo racionalista los positivistas en sentido jurdico. 9. 7re)#8#e)4% %r93ni+%: Este presupuesto hace referencia a que el derecho no puede ser construido por normas aisladas, sino como un sistema de normas, es decir a partir de una interpretaci$n sistemtica, con lo cual se da el paso de la exgesis a la sistemtica. :. Un +di9% n% e) #n" )#5" de n%r5") - El c$digo es algo que debe ir ms all de la simple suma de las normas para la realizaci$n de aqul se requiere una unidad orgnica, la unidad de todos los artculos, lo cual constitu e el pensamiento sistemtico. J. L" !e4r" de !" !e- n% e) )#2i+ien4e 8"r" !" "d5ini)4r"+in de :#)4i+i"- El juez no puede limitarse a lo que diga la le , pues debe ir ms all de lo que diga la letra de la le , lo que implica que la interpretaci$n es lcita. "in embargo, como en un ordenamiento jurdico existen varios jueces, implicara que ha tantas interpretaciones como jueces, lo cual conlleva a la arbitrariedad. 0on el fin de evitar dicha arbitrariedad surge la necesidad de la interpretaci$n cientfica de la le . 1. E! Cdi9% de(er;" )er !" re)8#e)4" 8"r" 4%d") !") )i4#"+i%ne)< El ideal sera que un 0$digo regulara todas las situaciones que aplicando la le se encontraran las respuestas. "in embargo, esto es tan solo una utopa, pues es imposible que un 0$digo pudiera resolver todo. 'or tanto, ante los vacos se debe procurar un subsidio que est ms all de la letra de la le , lo que est ms all es la ciencia del derecho, la dogmtica. En este sentido, se puede decir que la dogmtica es un plus frente a la le tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. L. En!"+e %r93ni+% de !%) di2eren4e) 8rin+i8i%) de! Dere+,%< "i se adopta el mtodo cientfico para la construcci$n del Derecho, es
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posible que quienes lo apliquen lleguen a la misma conclusi$n, esto con el fin de evitar un derecho desigualitario. >. *a dogmtica no es instrumento para solazarse, es por el contrario un instrumento para la administraci$n de justicia para facilitarle al juez la aplicaci$n de la le . %hora bien, los estudiosos de la l$gica establecen que la dogmtica no es ms que un proceso de similitudes, no es ms que conocer las similitudes de algo conocido algo por conocer. *a dogmtica es en (ltimas la construcci$n de la teora a travs de la le . 'ara ver las normas rectoras se acude al espritu del legislador, pero Fsi aplicamos la idea del espritu del legislador en un proceso social que cambia constantemente si se darn una respuesta l$gicaG #rente a este interrogante debe dejarse claro que el espritu del legislador da soluciones a mu corto plazo, no sirve el legislador hist$rico para solucionar problemas, se necesita algo totalmente dismil, la soluci$n de las contradicciones vacos tiene que darlos la ciencia del derecho. En efecto, la ciencia del derecho dice que el jurista o dogmtico debiera hacer el papel del legislador de la poca actual, lo cual demanda un nuevo tipo de soluciones. Es por esta raz$n que se dice que la dogmtica es ms que la le , pues la le est anclada en el tiempo mientras que la dogmtica es dinmica frente a los procesos sociales. %dicionalmente, la dogmtica dice una cosa la le otra, tan es as, que la le deca que la fuerza ma or caso fortuito eran causales de inculpabilidad, mientras que la dogmtica dice que estos se analizan desde la acci$n, por tanto no se entra a analizar la antijuridicidad. "eg(n lo mencionado hasta el momento se pueden plantear las siguientes conclusiones6 )( D+./01I%( ,+ "# )"2 )( D+./01I%( ,+ "# 1(3"( D") )".I#)(D+3 ") +45"1+ D" )( D+./01I%( "# )( )"2
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)( D+./01I%( "# ") P3+D6%1+ D" 6,( /"1+D+)+.7( (P)I%(D( () "#16DI+ D" )( )"2& %s las cosas, ha que mencionar que ha reglas de dogmtica predicables a la dogmtica penal otras que son aplicadas a la dogmtica general, es decir a cualquier rama del Derecho.
REGLAS DE LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL

De su propio nombre, dogmtica, tenemos que concluir que la primera regla es la sujecin a la ley. 'ara hacer dogmtica, sin duda alguna, tenemos que partir de la le . *a segunda regla, la dogmtica busca, sin duda alguna, la justicia del caso. Esto es mu importante, porque dogmtica no es, sin ms ni ms, un instrumento abstracto, puramente te$rico, con el cual, por ejemplo, alumnos profesores nos vamos a deleitar aqu en las clases haciendo doctrina de laboratorio, sino que la dogmtica tiene un papel mu importante crucial6 servir para que en la praxis judicial la justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente en reglas, en orden a obtener decisiones judiciales. D como tercera regla, sin duda alguna, la dogmtica implica la sistematicidad del derecho. 0uando hablamos de la sistematicidad del derecho, obviamente, lo que estamos diciendo es que una cosa es la le otra cosa es lo que surja de la le por medio del ejercicio dogmtico que de la misma se haga. L" )i)4e5"4i+id"d e6i4" e! 4r"4"5ien4% +")#;)4i+% 8%r 8"r4e de !%) :#e+e), e6i4" =#e 8r%)8ere e! +ri4eri% % 8"r4i+#!"r 6i)in de! :#e> en de4er5in"d%) +")%). Si !") re9!") de !" d%9534i+" )%n 4r"(":"d") 8%r 4%d%), 4%d%) !!e9"5%) " !" 5i)5" +%n+!#)in. E) 8%r e)4" r">n =#e !" C%r4e +#58!e #n" 2#n+in i58%r4"n4e " 8"r4ir de !" #ni2i+"+in de !" :#ri)8r#den+i", 8#e) )i +"d" :#e> 4iene )# 8r%8i" 4e%r;" 6" " e$i)4ir "r(i4r"ried"d. L") in4er8re4"+i%ne) e$e9?4i+") n% 4ienen "8!i+"+in.
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Es por eso que, por ejemplo, nosotros con el 0$digo de 7=>2 reconocimos las categoras dogmticas) a esas categoras dogmticas no dependen tanto de la construcci$n de la sistematicidad, sino que la misma le ha sistematizado las mismas, las ha llevado, las ha aprehendido en normas jurdicas. 'ero qu hacer nosotros, por ejemplo, antes de la *e 322 de 7==J o 0$digo Mnico Disciplinario, para poder aplicar el derecho disciplinario tratando de hacer justicia, de garantizar los derechos individuales de las personas de alguna u otra manera, a partir de que ni el Decreto 7=1 de 7=L7, ho todava vigente, ni el Decreto 7>>= de 7=>=, ni la *e 79 de 7=>:, incorporaban en su contenido lo que se conoce como las categoras dogmticas. "in embargo, nosotros veamos de una u otra manera a las altas 0ortes, a la 0orte "uprema de Iusticia, al .ribunal Disciplinario , posteriormente, a la "ala Disciplinaria del 0onsejo "uperior de la Iudicatura, haciendo un gran esfuerzo por sistematizar las ideas fundamentales que sub acen en lo que se conoce como el derecho disciplinario. -bviamente el derecho disciplinario, como mu bien lo dijo GARC1A DE ENTERR1A hace mucho tiempo, es una rama del derecho que se encuentra todava en un estado prebeccariano, es decir, se encuentra precisamente en el estado de limbo jurdico en que se encontr$ el derecho penal en esa poca) para salir de ello tiene que echar mano de las categoras dogmticas propias del derecho penal, as lo ha se&alado el constitucionalismo moderno , principalmente, los cultores, que as se ha entendido esto ho como una ciencia en pa&ales, tratan de dotar al derecho disciplinario de cierto contenido sentido sistemtico en orden a que la aplicaci$n del derecho no sea un mero juego de azar. F0$mo se hace estoG Aecurriendo a la experiencia del derecho penal. "in embargo, tambin esta experiencia no ha sido del todo positiva, porque a veces pensamos que para lograr esto, simplemente basta transportar acrticamente sin ning(n juicio que diferencie los contenidos de uno otro derecho, se transportan las reglas del derecho penal al derecho disciplinario) lo cual no resulta acertado, ni resulta posible para la obtenci$n de la justicia en los casos concretos. "i derecho penal derecho disciplinario son una misma cosa,
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cualquier da el legislador podra decir6 toda falta disciplinaria convirtase en delito. ;stedes se imaginan la errtica poltica criminal que emana de esta posici$n. Entonces el derecho disciplinario es una ciencia que apenas est empezando, que ha que construirla dotarla de autonoma propia de sentidos criterios propios. Es un trabajo mu complicado complejo. ,o podemos, sin ms, coger el derecho penal transportarlo al derecho disciplinario. <magnense ustedes si nosotros manejramos en derecho disciplinario el criterio de la antijuridicidad material, qu sucedera, no se sancionara porque las faltas en el derecho disciplinario son faltas de mera conducta. *o que ha que constatar es si es que se infringe funcionalmente un deber, eso s es ms complicado, ms complejo que decir simplemente que ah no opera la antijuridicidad material. En el derecho disciplinario no se infringen bienes jurdicos, en el sentido del derecho penal, sino deberes. Entonces como reglas dogmticas tenemos la sujeci$n a la le , la justicia del caso la sistematicidad del derecho.
REGLAS DE LA DOGM TICA DESDE EL DERECHO PENAL

*a dogmtica penal en nivel te$rico busca o propicia lo siguiente6 7. *a dogmtica propicia la *ibertad6 Husca libertad por que por medio de la dogmtica, es decir la tipicidad, podramos saber que est prohibido que por tanto lo dems est permitido. En este sentido cuando quebrante las normas s cul va a ser la sanci$n. 3. *a dogmtica propicia igualdad6 Esto no significa que la dogmtica asegure un trato igualitario, pero s propicia que se erradique el tratamiento intuitivo que conlleva a la desigualdad. % manera de ejemplo se puede decir que si sigo reglas dogmticas en la Buajira en 'asto, se debe llegar a conclusiones similares.
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9. *a dogmtica propicia seguridad jurdica6 "e debe librar a la administraci$n de justicia del azar. :. *a dogmtica propicia la consecuci$n de justicia6 %(n cuando hasta 7=12 se propiciaba justicia formal, debido a que la aplicaci$n de las reglas se lograba a travs de la l$gica formal. %hora el cometido es hacer justicia material.
QU BUSCA LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL? FUNCIONES DE LA DOGM TICA DESDE UN PLANO TE RICO
Desde el punto de vista te$rico la dogmtica busca asegurar +obviamente la dogmtica ho tambin la anterior+ desde la perspectiva del Estado social democrtico de derecho, asegurar la libertad. Aecuerden ustedes c$mo en el modelo del Estado liberal, principalmente, que reconoce los derechos inalienables del individuo, aquel Estado que tiene como miramientos principales el de que los poderes p(blicos el de cualquiera de sus manifestaciones, entre ellos, el poder penal, tienen que ser limitados, tienen que ser controlados en orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes conocen a como prohibici$n de exceso prohibici$n de arbitrariedad) se ha postulado que en un Estado de derecho los particulares pueden hacer todo aquello que no les est prohibido los servidores p(blicos pueden hacer solamente lo que les est mandado o les est permitido) de manera pues que los lmites de la libertad son una excepci$n el espacio de libertad contempla la ma or parte del crculo de posibles comportamientos humanos. "iendo as, entonces, ese postulado trata de ser una realidad a travs del derecho penal, para que en el catlogo de los delitos su respectiva asignaci$n de pena, de manera mu clara tajante, se delimite de una vez por todas lo que est prohibido, para que el ciudadano sepa c$mo conducirse en sociedad, esto es, para que el ciudadano tenga
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claridad de c$mo debe orientar su comportamiento social. "u comportamiento social, porque bien sabemos a que el comportamiento meramente individual, meramente subjetivo, en contraposici$n al comportamiento social que es intersubjetivo, un comportamiento social que tiene que ver con la interferencia entre los sujetos sus derechos, que es la ocupaci$n del derecho penal) el comportamiento privado, que no trasciende a los dems, queda resguardado como parte inalienable del fuero interno del individuo. F'or quG 'orque lo que busca regular el derecho penal es el comportamiento externo, interferido que tiene que ver con la intersubjetividad, en orden a garantizar la libertad, que la persona tenga la libertad de hacer todo aquello que no est prohibido, especialmente por la le penal. ,o se trata tanto de garantizar la libertad como tal, de que o me encuentro preso o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que se me asigne como tal una consecuencia gravosa si no est consagrada la prohibici$n de una manera expresa en la le penal. 'ero adems se busca con la dogmtica, especialmente por virtud de la caracterstica principal que hemos anotado, la sistematicidad, que, como quiera que existen unos preceptos que surgen de ella por virtud de la conexi$n orgnica entre las normas, preceptos obviamente de carcter l$gico, conceptual, una vez se ha an obtenido estos, la aplicaci$n del derecho resulte igual para todos) lo cual precisamente no propicia la interpretaci$n meramente casustica. *a interpretaci$n casustica, caso por caso, sin un referente sistemtico, sin ms ni ms, puede conducir a la arbitrariedad, por eso podra propiciar la aplicaci$n desigualitaria de la le . 0on la dogmtica se busca, precisamente, a travs de la sistematicidad, 'ue la aplicacin del derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que el sistema jurdico sea el sistema jurdico que comprenden los que viven en la Buajira, en el %mazonas, %ntioquia, etc. )a interpretacin de la ley tiene 'ue ser igual. "in embargo, esto a veces en la prctica no resulta as, lo vamos a ver ms adelante, porque a pesar de que todas estas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la dogmtica, con el tiempo se
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fueron olvidando con la operatividad la dinmica de la dogmtica, por mucho tiempo se hizo, incluso, dogmtica fundada en la pura l$gica de las normas, en la pura l$gica formal. D a pesar que, desde un punto de vista, las soluciones podan ser correctas para la generalidad, haba casos concretos en que la soluci$n chocaba con la justicia material) la justicia formal no se compaginaba con la justicia material. En ese sentido, entonces, tambin por esa va se podan estar desconociendo los orgenes el sentido de la dogmtica jurdico+penal. 'or eso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por el profesor RO*IN, a pesar de que propugna por la l$gica en la soluci$n de los casos, no es menos cierto que el profesor RO*IN, propugna tambin por el mantenimiento de la sistematicidad del derecho penal. -bviamente se obtendr con ello una seguridad jurdica, que la persona tenga certeza de qu es lo que puede hacer qu es lo que no puede hacer) pero adems la certeza de que si lo hace, cul ser la consecuencia, si no lo hace, cul ser tambin su consecuencia. "eguridad jurdica que a pesar de que tiene el trmino jurdico, sin duda alguna, tambin fue un importante derecho natural, lo constitu e ho , sin duda alguna, en los trminos del iusnaturalismo racionalista. ,adie negara ho , por ejemplo, el carcter trascendente de la libertad la igualdad de las personas. El concepto de dignidad como tal desborda cualquier ordenamiento jurdico, est antes por fuera ms all del ordenamiento jurdico, es decir, el concepto de dignidad, cuando se inserta en una constituci$n, nos est diciendo que esa es una constituci$n que no puede ser entendida en trminos meramente del positivismo jurdico. D eso es absolutamente claro en nuestra 0onstituci$n ,acional, cuando se contempla como principio fundante del Estado el principio de la dignidad del ser humano. El artculo JN se&ala de una manera mu clara que tambin all se involucran los derechos inalienables e intransferibles del hombre. D cuando se remata con el artculo =:, ese s por encima del positivismo jurdico, se&alando que el reconocimiento de los derechos fundamentales contemplados en las constituciones o los tratados o las le es, no ser $bice para reconocer otros que estn por fuera del positivismo jurdico. *as normas jurdicas claramente en una
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constituci$n, obviamente marcada por el positivismo jurdico, pero tambin penetrada hondamente por el iusnaturalismo racionalista. 'or eso entonces igualdad libertad estn claramente se&aladas contempladas en la 0onstituci$n) basta ver muchos artculos de la misma para percatarnos de ello. 'ero no encontramos un solo artculo que hable de seguridad jurdica, a pesar de que ha expresiones de las cuales puede derivarse el mismo o ciertas instituciones que si bien no hablan del principio de seguridad jurdica, s se inspiran en el mismo. 'or ejemplo, cuando el artculo 3N dice claramente asegurar las libertades los derechos, expresi$n que tambin utiliza el prembulo mismo de la 0onstituci$n) o como por ejemplo el artculo 3=, cuando se&ala el principio de legalidad, ntimamente vinculado con el principio de la seguridad jurdica. 'ero el principio de la seguridad jurdica como tal no est expresamente contemplado puede surgir implcitamente de la 0onstituci$n. 'ero sea una u otra cosa lo que pensemos sobre tal principio, lo (nico cierto es que s est contemplando, porque el artculo =: habla de derechos inherentes al ser humano que no se encuentran positivizados , sin duda alguna, a pesar de que hablar de seguridad jurdica casi nos coloca en el mundo del deber ser, si nosotros utilizamos la expresi$n como tal libre de la palabra seguridad nos damos cuenta que tambin el principio de la seguridad como tal puede ser considerado como un derecho inalienable. #jense debe haber el reconocimiento a travs del ordenamiento jurdico, porque la seguridad como tal es un estado del hombre, vinculado de una manera mu ntima con su visi$n antropol$gica. %utores importantsimos han calificado a la seguridad jurdica como una necesidad antropol$gica de los hombres, o creo que si nosotros miramos lo que sucede en la vida prctica, eso es absolutamente cierto. "i ustedes se matriculan en esta universidad no tienen ni la ms remota idea de, por ejemplo, c$mo se van a obtener las calificaciones, ustedes estarn en constante inseguridad. El novio con la novia, el esposo con la esposa, que sospechan de infidelidad, no podrn vivir con seguridad) tngalo por seguro que si tienen esa sospecha nada les sale bien, porque en el sentimiento de incertidumbre en que vive la persona no puede hacer vida. 'or eso o
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creo que es cierta literalmente hablando la expresi$n del autor que ha se&alado que la seguridad jurdica es un derecho natural, porque, sin duda alguna, es una necesidad antropol$gica del hombre. <magnense c$mo estarn esos funcionarios cuando el Bobierno ,acional a anunci$ que habr recorte presupuestal, liquidaci$n, fusi$n de empresas que se van a despedir aproximadamente cien mil empleados p(blicos. Esto oscurece el panorama sin duda alguna esa necesidad de estabilizaci$n del sentimiento del hombre se pone en peligro. #inalmente, con la dogmtica se busca asegurar la justicia. En un principio la justicia formal, es decir, que las decisiones judiciales se tomen en la aplicaci$n de los hechos conforme el legislador lo ha estipulado. 'ero a en una 0onstituci$n 'oltica como la de 7==7, las cosas tienen que ir mucho ms all, no solamente podemos embelesarnos en la llamada justicia formal, sino que tenemos que trascender en lo que se conoce como justicia material, es decir, la justicia en el caso concreto que logra que las cosas se hagan tal como deben ser, desde una perspectiva ms cercana a la e'uidad. D hablamos de justicia material en la 0onstituci$n ,acional, porque si ustedes ven la f$rmula de la 0onstituci$n transciende de lo meramente formal, cuando la 0onstituci$n dice qu es, en el prembulo, que la raz$n de ser de la 0onstituci$n es la protecci$n de determinados derechos con el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social, est exclu endo cualquier posibilidad de entender en nuestro medio la justicia meramente en trminos formales. %s se aclara, sin duda alguna, si nosotros miramos el artculo 33>, cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecer el derecho sustancial. %ll no se est contemplando el derecho sustancial como tal en oposici$n al derecho adjetivo como muchos lo han entendido, no, se est entendiendo el derecho sustancial por encima de lo que es el derecho meramente formal. Esto desde el punto de vista ms te$rico.
FUNCIONES DE LA DOGM TICA DESDE UN PLANO PR CTICO
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Desde un punto de vista ms aterrizado, ms prctico, ms terrenal, que tiene que ver con lo que es la labor diaria de los jueces de los fiscales, podemos decir que la dogmtica, como instrumento de la aplicaci$n de la le el derecho, asegura6 'rimero, utilidad. Es (til a la labor de los fiscales jueces. Aecuerden ustedes, alg(n da lo habrn ledo con el profesor Ndier, el libro "l problema y el m$todo de la ciencia del derecho penal , de Ar4#r% ROCCO. 0uando l propuso un mtodo, es ms o menos el mismo mtodo dogmtico del cual venimos hablando, si ustedes leen este libro, encuentran que coincide mucho con lo que aqu hemos hablado +s$lo que aqu hemos tratado el tema desde la perspectiva alemana+ donde precisamente Ar4#r% ROCCO postul$ lo que se conoce como el movimiento tcnico+jurdico, mu parecido o es el equivalente a lo que fue o es la dogmtica penal en %lemania. F'or quG 'orque en <talia se disputaban la primaca las dos escuelas6 era la doctrina carrariana o escuela clsica, fundada en el derecho natural, la escuela positiva liderada por el profesor FERRI. ;na u otra son instrumentos (tiles para la aplicaci$n del derecho. 0laro, mu bonita la tesis carrariana de c$mo surge el delito, por qu surgen las fuerzas, el desarrollo de los axiomas, del delito entendido como un ente jurdico de la libertad entendida como libertad moral, la construcci$n de la teora del delito a partir del ente fsico, causalidad, de la contradicci$n con la normatividad de la contradicci$n con la libertad. 'ero qu tanto serva al juez en la aplicaci$n de la le la explicaci$n del delito en razones fsicas fuerzas morales) de pronto para la construcci$n de la teora mu importante, pero para la aplicaci$n prctica ello estaba un poco lejos de ser un instrumento. Ku no decir tambin de la concepci$n ferriana del delito. D para extremar trabajemos ms bien con la concepci$n lombrosiana del delito el concepto del delincuente nato) de qu serva al juez, al fiscal, para la prxis judicial, el concepto de delincuente nato. Aecuerden ustedes c$mo el concepto de delincuente nato provena del profesor LOMBROSO, importante mdico, mdico de guerra, tuvo muchos contactos con criminales a un criminal le encontr$ una anormalidad $sea en la fosita occipital media, donde se ubica una glndula cerebral, la tena prolongada. Eso aparece en los mamferos ma ores de all que
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conclu $ entonces, que como ese fen$meno s$lo aparece en los mamferos ma ores, entonces este tipo de individuo no era ms que una especie de semihombre que se haba rezagado en la escala zool$gica, porque estaba presentando rasgos de animalidad. 'ues bien, desde el punto de vista cientfico mu bonito, tuvo mucho auge en esa poca, pero de qu le serva eso al juez, al juez que le ponen una persona para saber si era delincuente nato o no, lo primero que tena que hacer era la autopsia, tena que rajarlo observar su crneo. Entonces, desde el punto de la teora mu importante, pero poco (tiles para la praxis judicial. 'or eso entonces la dogmtica es un instrumento que, sin duda alguna, antes que cualquier disquisici$n te$rica sobre el mismo, es una herramienta para los jueces. Permite la dogmtica la consistencia. "ignifica que los fallos judiciales la definici$n de los conflictos se enmarcan dentro de los criterios racionales razonables no dependientes de la intuici$n) lo que me parece que no se propicia con la justicia del caso, la justicia caso por caso, la justicia meramente casustica. *a dogmtica, como tal, resulta un instrumento, sin duda alguna, consistente, porque va definiendo de una manera mu clara qu es lo que resulta relevante para el derecho penal, qu es lo que resulta contrario o no a derecho, qu es lo que resulta reprochable o no reprochable desde un punto de vista tico+jurdico. 'or eso, entonces, la nebulosa propia surgida de la justicia caso por caso, que propicia una teora de la arbitrariedad, de alguna manera u otra tiene que verse menguada por la dogmtica jurdico+penal, como ciencia que busca la interrelaci$n orgnica de las normas, la sistematicidad de los conceptos a partir de la l$gica formal, pero tambin a partir de la l$gica material como modernamente debe ser entendida. Entonces a no es cada quien resuelve su caso por su lado, caso por caso, por medio de la intuici$n, lo que conduce, sin duda alguna, a las decisiones Csecundum marranusE, Cseg(n el marranoE, sino que de una u otra forma la dogmtica obliga a que de manera irrefutable el juez tenga que justificar sus decisiones de una manera mu clara, no de la perspectiva meramente casustica, sino de perspectivas que introduzcan racionalidad a la decisi$n judicial. D la ma or racionalidad se introduce a travs del sistema, a(n cuando, como modernamente
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se ha entendido para aspectos a de justicia material, tambin las soluciones t$picas son necesarias) no opera solamente la sistematicidad, sino que tambin existe una constelaci$n de casos que nos dicen c$mo se solucionan los problemas. /s o menos la idea aqu forma lo que se conoce como la imputaci$n objetiva en la lnea de RO*IN. *a dogmtica e!ita decisiones contradictorias, logra la ausencia de contradicci$n. Efectivamente, si nosotros lo que buscamos es la conexi$n orgnica entre las normas como tal el sentido que en (ltimas se encuentra detrs de la le del ordenamiento jurdico como tal, en el entramado jurdico, cules son esos principios bsicos que la informan, que a pesar de que no se encuentran en la le , s pueden surgir cuando nosotros lo miramos en su conjunto, con eso evitamos nosotros decisiones contradictorias. Aecuerden ustedes, precisamente una de las deficiencias de la le que origin$ el movimiento reconocido al principio como ciencia de la legislaci$n de SAVIGN0, fue ese, c$mo solucionar las contradicciones. *a dogmtica proporciona eficacia, que la aplicaci$n de la le penal no sea una suerte de azar, sino que el juez tiene un instrumento con el cual de manera clara se orienta en la aplicaci$n de la le . Da no es, a no va a ser, esa es la idea, un juez que da palos de ciego, que no sabe para d$nde va, sino que con los instrumentos de la dogmtica el juez sabe claramente hacia d$nde orientarse. En efecto, el Iuez puede garantizar la economa procesal, pues si una de las partes solicita muchas pruebas impertinentes el juez las negara, al negarlas est conduciendo el proceso por la va correcta. Ello por dems, otro en mi criterio, suministra sencillez en la aplicacin de la ley. *as le es que se desarrollan caso por caso, los comentarios que se fundan exclusivamente en las interpretaciones exegticas o meramente gramaticales, son farragosas, son supremamente densas, no conectan lo esencial de los institutos jurdicos como tal el intrprete se pierde en un maremagnum. /ientras que la dogmtica, como sistema jurdico que implica la adopci$n de unos determinados postulados que van de lo general a lo
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particular, permite una aplicaci$n sencilla de la le , entonces, facilita el trabajo prctico del operador jurdico.
por tanto,
#inalmente, como criterios prcticos que suministra tambin la dogmtica, tenemos la calculabilidad de las decisiones judiciales , porque si la dogmtica nos ense&a por qu est constituida la tipicidad cules son las causales de atipicidad, por qu est constituida la antijuridicidad cules son las causales de exclusi$n de la antijuridicidad, por qu est constituida la culpabilidad cules son las causales de inculpabilidad, c$mo operan cada una de estas categoras dogmticas, por ejemplo, que para poder hablar de culpabilidad previamente tenemos que haber constatado la tipicidad la antijuridicidad, con eso nos facilita el trabajo, se nos hace ms sencillo, porque si o tengo que la conducta es atpica no me tengo que meter ni poner hablar de que ha dolo o no ha dolo de que ha causal de justificaci$n o de que no ha causal de justificaci$n, sino que vo al grano. 'ero tambin, como la dogmtica se&ala cules son los presupuestos de la responsabilidad penal, de lo punible, pues o como juez o como fiscal, el que es litigante, o cualquier operador jurdico, el /inisterio '(blico, etc., sabe a qu atenerse en el manejo del proceso judicial, sabe qu es lo que tiene que probar. "i o enrumbo mi defensa sobre la base de la existencia de una causal de justificaci$n, pues o lo que tengo que acudir es a cules son los presupuestos que la dogmtica ha se&alado para el reconocimiento de una causal de justificaci$n, tratar de darle los supuestos fcticos al juez que acrediten ellos, para que simplemente se produzca la aplicaci$n de una norma. 0on eso, entonces, o sin duda alguna manejo una cuesti$n absolutamente importante, que es la conducencia pertinencia de las pruebas. El juez, cuando va a verificar si una prueba es conducente o pertinente, lo que tiene que ver es a qu apunta esa prueba) por ejemplo, si la prueba apunta a demostrar que no se produjo un resultado materialmente entendible en un tipo penal de peligro presunto o abstracto, pues el juez lo (nico que tiene que hacer es inmediatamente negarle la prueba, porque a sabemos nosotros que en los tipos de peligro abstracto o peligro presunto, el resultado
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materialmente entendible no hace parte del tipo penal) o, por ejemplo, si en el delito de hurto, el abogado pide que se decreten determinadas pruebas para demostrar que si bien hubo apoderamiento del dinero, no lo utiliz$, esto resulta impertinente, porque el resultado a que apunta el ingrediente subjetivo del tipo no hace parte de la estructura tpica, entonces esa es una prueba inconducente. D as, entonces, cada quien sabiendo lo que tiene que demostrar se produce lo que se denomina la calculabilidad de los efectos. ?o por ho nadie duda que la dogmtica da la definici$n de la conducta penal como conducta tpica, antijurdica culpable. Estos son, entonces, los criterios bsicos que nos suministra la dogmtica penal.
NACIMIENTO Y EVOLUCI N DE LA DOGM TICA JUR DICOPENAL

8%mo nace la dogmtica jurdico9penal: Dicen los autores que han trabajado el tema que hablar de dogmtica como tal, se puede hacer a partir del a&o 7>1J, cuando se presenta una importantsima discusi$n entre unos autores de derecho penal otros de derecho civil, principalmente. En 7>1L, el profesor MER/EL postula una sistemtica del delito, donde lo principal en tal forma de ver las cosas era que exista una identidad entre el injusto y la culpabilidad . Esto es, injusto culpabilidad hacan parte de un mismo concepto) concepto del que, por dems, se serva tanto el derecho civil como el derecho penal. El concepto antes mencionado, identidad entre injusto culpabilidad, es decir, identidad entre antijuridicidad culpabilidad, implicaba una !isin unitaria de la teora del delito, porque en esa identidad se encontraban adems mezclados de una manera mu compleja tanto elementos objetivos como elementos subjetivos.
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El gran aporte de la dogmtica al derecho penal liberal es la concepci$n de un injusto objetivo, o la definici$n de lo contrario a Derecho !antijurdico4 aparte de elementos subjetivos, se materializa desde en punto de visto tcnico jurdico la idea de que el Estado no puede intervenir el fuero interno del individuo, a menos que ste ha a abusado o violado el fuero externo. 'or primera vez en 7>1L se dice que la conducta s$lo es punible si previamente est definida como tal causa da&o, contradiciendo de esta forma R#d%!2 V%n I,erin9 " Mer'e!. Ello era as, porque para esa poca imperaban los criterios de los penalistas hegelianos, que en materia tan esencial seguan el concepto de acci$n de HEGEL, como accin moral, esto es, que toda acci$n es acci$n moral, como acci$n tena que involucrar necesariamente la !oluntad era imposible determinar una acci$n independientemente de componentes subjetivos, por lo tanto lo tico estaba determinado por lo subjetivo lo objetivo. 0omo eran inescindibles los conceptos de acci$n voluntad, por eso entonces injusto culpabilidad se encontraban mezclados en una f$rmula unida, si el comportamiento es antijurdico lo es a la vez culpable viceversa. D deca el profesor HEGEL, que el ordenamiento jurdico no es ms que un conjunto de imperativos +mandatos prohibiciones+ que tenan como destinatarios al hombre en sociedad. Mer'e!, defina el Derecho como poder espiritual, para que este pudiera ser quebrantado se requera de otro poder espiritual. 'or lo tanto, lo que contradijera el Derecho como poder espiritual tena que tener tambin inserto en su composici$n un conjunto de elementos subjetivos objetivos. El hecho de decir que el ordenamiento jurdico es un poder espiritual, implica que es algo que servira tambin a alguien que tuviera capacidad espiritual, , como tal, esa capacidad espiritual s$lo poda tenerla una persona que sintiera, supiera se sintiera responsable de la comisi$n de sus actos. *o que significa, entonces, que a de antemano tenemos dos cosas mu importantes6 primero, que el ordenamiento jurdico+penal s$lo tena como sujetos pasivos al imputable quedaba por fuera del derecho el inimputable,
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porque deca que la conducta de un loco no puede ser comparada con la conducta de una persona que realice el acto de una manera libre consciente, porque como tal el loco no tiene capacidad de quebrantar el poder espiritual, por tanto tampoco la capacidad de sentirse, de saberse de pensarse responsable, esto es, no tiene aptitud suficiente para orientarse conforme se lo demandan las normas. 'or eso entonces, tambin, como segunda consecuencia, se tiene que no poda entenderse como contrario a derecho la mera lesi$n al objeto del derecho, no poda entenderse como antijurdico o contrario a derecho lo que lesionara fsicamente al objeto del derecho, sino que como el derecho era un poder espiritual, tambin tena que ser quebrantado por una persona con la misma capacidad, capacidad espiritual de contradicci$n, eso s$lo se poda encontrar en personas que entendan el mandato de la norma. /u bien, podramos llamar a los anteriores subjeti!istas. En el a&o 7>1L, escribi$ una importante obra el profesor R#d%!2 VON IHERING, el cual fue un importante profesor de derecho civil. En el libro del doctrinante civilista Ar4#r% VALENCIA ZEA encontrbamos que este autor era un gran seguidor del profesor IHERING) desde el mbito del derecho civil, el profesor IHERING logr$ demostrar que s era posible separar un acto como tal antijurdico de los aspectos meramente subjeti!os del mismo . En efecto, funda lo antijurdico en aspectos objetivos independientemente de los subjetivos, por tanto se da la separaci$n entre lo antijurdico culpable. %s mismo deca que para que un acto sea considerado antijurdico no juegan ni se involucran aspectos subjetivos, sin ms ni ms, a que con el mero comportamiento externo sus efectos, podemos determinar si una conducta es o no contraria a derecho. Deca que era posible desde el ordenamiento jurdico, identificar aquellos comportamientos que podan ser considerados como contrarios al derecho, en la medida en que el derecho con las normas como tal se propona el mantenimiento de situaciones valiosas, este mismo
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poda ser constatado desde perspectivas exclusivamente objetivas sin atender aspectos de tipo subjetivo. En efecto, IHERING deca que el Derecho busca preservar el estado valioso, que el Derecho se contradeca cuando el estado valioso que se quera mantener era perturbado, por lo tanto lo que va acorde al derecho es lo que respeta el estado valioso. ;n ejemplo para que aterricemos, en el mbito en que trabaj$ el profesor IHERING, la posesi$n. Do tengo aqu un lote de terreno, resulta que en l tengo sembrado hortalizas, ejerzo actos de posesi$n el da menos pensado lo encuentro lleno de personas, invadido. FKu requiere el inspector de polica para decretar el lanzamientoG Kue se demuestre que ese es un acto antijurdico FciertoG D Fqu se requiere para demostrar que es un acto antijurdicoG "implemente que o ha a ejercido una posesi$n pacfica sobre el bien otro me la usurpo, sin ms ni ms. /u bien, si esto es as, llegamos nosotros a realizar el lanzamiento se oponen los invasores diciendo que ellos son compradores de buena fe, lo demuestran con documentos, etc. F"on ellos o no invasores de buena feG, Fpero ser invasores de buena fe invalida el acto del lanzamientoG ,o, porque lo que quiere preservar el legislador es el acto de la posesi$n. "er poseedor de buena o mala fe no interfiere para lo antijurdico, Fpor qu no interfiere para lo antijurdicoG 'orque de todos modos, sea o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del lote. El que sea poseedor de buena fe tal vez tenga alguna incidencia en el reconocimiento de las mejoras, si es de buena fe se reconocen las mejoras, si es de mala fe, en principio no se reconocen, salvo que esas mejoras impliquen un enriquecimiento sin causa para el tenedor del lote. Entonces, fjense ustedes c$mo en IHERING se logra separar lo antijurdico de aspectos subjetivos que no inciden en l, porque de todos modos, sea o o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del terreno) el que sea poseedor de buena fe, tal vez tenga incidencia en el reconocimiento de los mejoras. /u bien, /OHLRAUSCH, que se ubica en esta lnea, precisara que ha que se&alar mu claramente quines son los destinatarios del derecho penal. *os destinatarios del derecho penal son los
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imputables, las personas con capacidad de orientarse motivarse por las normas, por cuanto si solamente se tuviera en cuenta el resultado para efectos del esclarecimiento de lo que es jurdico antijurdico, lo valioso lo disvalioso, sera tanto como permitir el entendimiento de que tambin la naturaleza puede obrar antijurdicamente) lo que aclara de una vez que el resultado como tal no es lo definitivo. Esto caus$ posteriormente un prejuicio en esta discusi$n porque se lleg$ a decir que quienes pregonaban las vertientes subjetivistas, esto es, los que entendan principalmente a derecho com(n la manifestaci$n de la voluntad contraria a lo que persigue la norma, estaban cuidndose del Cfantasma de la naturaleza que obra antijurdicamenteE, para poder distinguir as los actos que pusieron en peligro o lesionaron las situaciones valiosas que el legislador quera preservar, creado o propiciado por la naturaleza o por las personas enfermas mentales, de los que realizaban aquellos que s eran verdaderos destinatarios del derecho penal, los imputables. *os inimputables seran entonces sujetos no pasivos del derecho penal, sino que el tratamiento para ellos sera de tipo administrativo. Aecuerden ustedes que tambin esta forma de pensar estuvo imbuida en la doctrina carrariana) para CARRARA los inimputables estaban por fuera del derecho penal. "in embargo, ante esto el profesor A#9#)4% THON, que para algunos se califica como un imperati!ista, pero equivocadamente, como subjetivista, pues se ubica dentro de los que concibe un injusto objeti!o. %s el profesor THON, se&alaba que ciertamente el derecho penal es un complejo de imperativos, formado por mandatos prohibiciones, que tienen como fin conseguir metas deseadas compatibles con el mantenimiento de situaciones valiosas para el ordenamiento jurdico. 'ero deca que el imperativo no poda entenderse quebrantado, sin ms ni ms, cuando el mismo era desconocido, esto es, que no era suficiente para el entendimiento de lo antijurdico el mero desconocimiento de la norma, sino que tambin se requera que el objeto de protecci$n de la norma, como meta que se haba propuesto proteger el ordenamiento jurdico, hubiese sido lesionado como tal. Entonces, maneja un concepto de imperativos) pero imperativos no solamente subjetivos, sino imperati!os objeti!os, en la medida en que se requiere la lesi$n del objeto protegido por el
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derecho penal. Es as que tratndose de la afectaci$n de un derecho, se castiga a quien no se ajusta a los imperativos, esto es desde el punto de vista objetivo, pues solo despus se mira si tambin hubo aspectos subjetivos, surge entonces el juicio de reproche o juicio de culpabilidad. .ransportndonos al da de ho podramos decir que para el profesor THON, no era suficiente para considerar una conducta como antijurdica la sola presencia de la antijuridicidad formal, sino que se requera tambin la antijuridicidad material. THON, materializa la idea del Estado liberal de salvaguardar la libertad de conciencia, pensamiento creencia. *o salvaguarda por que hace parte del fuero interno del hombre solo se indaga por el juzgador cuando se ha a constatado en el fuero externo que hubo una vulneraci$n del Derecho ajeno. En efecto, al fuero externo remitimos la antijuridicidad al interno la culpabilidad. %dicionalmente, se establece que los inimputables no podran quebrantar el Derecho, puesto que para delimitar quienes son los destinatarios del Derecho penal ha que tener en cuenta si la persona puede quebrantar los deberes que se le imponen, efectivamente los inimputables no tendran esta capacidad. 8iene el ms subjetivista de los subjetivistas, el profesor V%n FERNEC/, quien postul$, siguiendo a /OHLRAUSCH, que el resultado no ocupaba ning(n papel importante en la consideraci$n de lo ilcito, que el derecho no poda prohibir resultados. D de pronto haciendo eco a algo que mu modernamente se dice, parangonando, que los resultados por lo general dependen es del azar, que en verdad lo que debe prohibir el ordenamiento jurdico de lo cual se debe ocupar como tal, la concepci$n de lo ilcito, la concepci$n de lo injusto, es de las acciones. 'or lo tanto el resultado no ocupa ning(n papel para entender entonces como quebrantado el imperativo, basta la manifestaci$n de la voluntad contrara a la norma, sin que ello requiera para nada en su configuraci$n la lesi$n al objeto del derecho. 'osici$n puramente imperati!ista que conduce a un derecho penal extremadamente subjeti!ista.
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0asi podra decirse que en la discusi$n que se vislumbra entre estos autores, se encuentra el germen de lo que es la discusi$n actual del derecho penal, la cual se conoce como el postfinalismo, se da entre objeti!istas subjeti!istas) o, ms bien, entre las teoras de la norma, la teora objetiva5monista, la teora subjetiva5monista los que adoptan una teora dualista de la norma, teniendo en cuenta tanto la teora objetiva como la teora subjetiva, pero la combinan dndole prevalencia a uno o a otro concepto, de lo cual depender que nos encontremos dentro de un derecho penal cu o injusto sea ms objetivo o ms subjetivo. *a discusi$n central se orienta a discutir, no si son causalistas clsicos, neoclsicos o finalistas, sino a cul es la concepci$n de la norma que hace un determinado derecho penal c$mo se desarrolla el derecho. %qu entonces encontramos, con alguna antigOedad, esa discusi$n actual. 'or un lado los subjetivistas, no se conducen conforme a la norma, lo importante para ellos es la voluntad, la manifestaci$n de la realizaci$n de una voluntad exteriorizada que contradice o se muestra contraria a la norma. /ientras que para los anteriores autores no es importante que no se ha an alcanzado las metas propuestas por el ordenamiento jurdico, en cuanto al mantenimiento de las situaciones valiosas objetivamente en peligro, para IHERING - THON, definitivamente si es de suma importancia. #inalmente, GOLDSCHMIDT, aprovecha lo esbozado por <?EA<,B .?-,, recuerda c$mo THON, conceba lo contrario a derecho, matizndolo por la lesi$n a la situaci$n valiosa que se quiere proteger, hablaba que la lesi$n se reprochaba por cuanto la persona no se haba comportado conforme el deber se lo impona. /u bien, aqu con THON, encontramos perfectamente perfilado el contenido de lo antijurdico de lo culpable. *o anterior es aprovechado por GOLDSCHMIDT, quien dice que lo antijurdico est dado por la contradiccin a la norma de derecho lo que genera lo antijurdico es la lesi$n al objeto del derecho, al objeto o situaci$n valiosa que se quiere preservar.
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)a culpabilidad est dada por la contradiccin a una norma que no es expresa como la norma de derecho, sino implcita, que siempre se encuentra al lado de la misma. 'or otro lado, la norma de deber) implica 'ue la persona no se moti!, pudiendo y debiendo hacerlo conforme se lo e;iga la norma . Entonces all surge la antijuridicidad como el juicio que perfila lo injusto, entendiendo esto como lo que es contrario a la situaci$n valiosa que se quiere preservar, entendida en trminos objetivos) surge la culpabilidad como lo subjetivo, como la parte que nos indica que la persona, pudiendo conducirse conforme a la norma, es decir, motivndose conforme a la norma, poda actuar de una manera diferente no lo hizo, al no hacerlo entonces, se le declara culpable. #jense la diferencia de los injustos. %qu se encuentran injusto culpabilidad entremezclados, con toda raz$n el derecho no puede ser contrariado por los inimputables) mientras que, como aqu se separa lo objetivo lo subjetivo, los inimputables s pueden cometer injusto, ms no pueden ser culpables. % partir de este momento, entonces, se comienza a definir el delito como una conducta antijurdica, culpable y punible . 'ero todava se mantiene un concepto de injusto que sirve tanto al derecho civil como al derecho penal, porque el injusto del derecho civil es exactamente el injusto del derecho penal, s$lo aparecen sus diferencias cuando nosotros establecemos cul es la reacci$n estatal contra el injusto. "i la reacci$n estatal es s$lo una indemnizaci$n, estamos frente a un injusto civil, pero si la reacci$n estatal es una pena, estamos ante un injusto penal. Entonces, no ha diferenciaci$n sino cuando nosotros hacemos el juicio en torno a cul es la reacci$n estatal imponible, por eso la definici$n conducta antijurdica, culpable punible. En 7=21, por obra de Erne)4% VON BELING, se descubre o se funda la teora de la tipicidad. VON BELING, dira que obviamente el derecho penal debe establecer lo que resulta relevante para l lo que no, desde un primer momento, sin tener que agotar todos los pasos que quedan en nada. D como algunos han dicho, adems con un buen criterio, la economa jurdica impone que la diferencia entre el delito
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+si pudisemos llamarlo as+ civil el delito propiamente tal, tenga que hacerse no al final sino al principio. Entonces se requiere una nueva categora que se introduce que es la tipicidad, que desde un primer momento, a desde el momento mismo en que se ocupa de estudiar la materia, tenga que definir si ella es o no relevante para el derecho penal) eso se establece a travs de las descripciones abstractas que de lo punible hace el legislador. Esas descripciones abstractas de lo punible, que son apenas una anticipaci$n provisional de lo antijurdico, se requiere un juicio posterior de culpabilidad, implican entonces que a partir de 7=21 comencemos a definir el delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable. Definici$n que se ha mantenido hasta ahora, cualquiera que sea la corriente dogmtica que se quiera explicar. "iempre ha sido definido el delito como una conducta tpica, antijurdica culpable, eso es un punto de no retorno, esa es una situaci$n irreversible a la cual ha llegado el derecho penal moderno. -tra cosa es que el contenido de la tipicidad, de la antijuridicidad de la culpabilidad, varen o sean diferentes o se entiendan de manera distinta, en las diferentes etapas en la evoluci$n de la teora del delito. *a dogmtica clsica defini$ al delito como una conducta tpica, antijurdica culpable) as lo hizo tambin la dogmtica neoclsica) as tambin lo hace el finalismo. 'ero el contenido de cada una de ellas vara, del contenido de cada una de ellas es que depende que nosotros hablemos de las diferentes corrientes dogmticas. 'ero siempre que hablemos de dogmtica, tendremos que hablar de una teora que se ha construido, como lo acabamos de se&alar, para llegar a la definici$n de que el delito es una conducta tpica, antijurdica culpable. Da en 7=21 se comienza a hablar del delito como una acci$n tpica, antijurdica culpable. .anto en la dogmtica clsica, neoclsica finalista, lo primordial es el concepto de acci$n constru en la teora del delito de izquierda a derecha, es decir, primero se preocupan por el concepto de acci$n despus de la tipicidad, antijuridicidad culpabilidad. Dentro de esta evoluci$n de lo que ha sido la teora del delito, podemos se&alar que existen !arias perspecti!as. %quellas que
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construyen la teora del delito a partir del concepto de accin, en la cual se engloban la dogmtica clsica, neoclsica y finalista. 'or otro lado en el postfinalismo se construyen la teora del delito a partir del entendimiento de 'u$ es y para 'u$ es el derecho penal en un "stado social y democrtico de derecho ) esto es, primero, se ocupan de mirar la relaci$n existente entre el modelo de Estado el derecho penal, establecer cul es la misi$n del derecho penal en el Estado social democrtico de derecho, luego determinar c$mo cumple esa misi$n a travs de la pena, por lo que entonces cobran una importancia significativa los fines y<o funciones de la pena. ;na vez que se ha determinado esto, es cuando se va a definir el contenido de la acci$n, de la tipicidad, de la antijuridicidad de la culpabilidad. 'or eso esta (ltima presentaci$n se ha denominado como la renormati!izacin del derecho penal, porque resulta decisivo en la construcci$n de la teora del delito el concepto de norma que se adopte) concepto que depender obviamente de la misi$n del derecho penal en un Estado social democrtico de derecho. *as diferencias entre una otra forma de pensar son palmarias. En la primera, al partir de un concepto de acci$n, por lo general ontol$gico, se iban condicionando las diferentes categoras del delito, si ello era as, esto es, que el contenido significado de las categoras del delito dependa del concepto de acci$n ste en gran parte era de naturaleza ontol$gica, obviamente el derecho penal arrancaba en sus bases mismas de presupuestos naturalistas. 'or eso entonces, c$mo la otra fase se denomina renormativizaci$n del derecho penal, a(n cuando resulta claro que a los primeros pasos para ello se dieron bajo la figura de la dogmtica neoclsica. Entonces nos vamos a ocupar del primer gran sector, esto es, de la dogmtica 'ue se construye a partir del concepto de accin , que involucra obviamente lo que se conoce como las corrientes o sistemticas clsicas, neoclsicas y finalistas. ?o en da la discusi$n dogmtica en torno a si somos causalistas o si somos finalistas ha pasado a un segundo plano, la discusi$n se centra ho en torno a la construccin de la teora del delito a partir de
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una construccin normati!a 'ue arranca de la teora de la norma . Entonces se habla de los que constru en el injusto penal a partir del concepto de norma entendida como norma objeti!a de !aloracin, los que entienden que el injusto se debe construir a partir de la norma entendida como norma subjeti!a de determinacin . %ll aparecen los monistas objeti!os, los primeros, como los monistas subjeti!os, los segundos. "in embargo, se detecta que no existe como tal, en rigor puro, una concepci$n monista, sino que las construcciones de la teora del delito toman en cuenta ambas concepciones6 la norma penal entendida como norma objetiva de valoraci$n la norma penal entendida como norma subjetiva de determinaci$n, toman en cuenta ambos tipos de norma, por eso, ms bien las construcciones modernas sobre la teora del delito descansan sobre una !isin dualista de la norma. *a discusi$n central es si en ese dualismo pre!alece la norma subjeti!a de determinacin, caso en el cual nos encontraremos ante un injusto pre!alentemente subjeti!o !concepci$n del injusto personal aceptada en Europa4 o nos movemos frente a una construcci$n tambin dualista, donde lo que pre!alezca sea la norma objeti!a de !aloracin, caso en el cual el injusto ser pre!alentemente objeti!o nos moveremos entonces en lo que se conoce como una antijuridicidad de un injusto general) que es, donde puede ubicarse el 0$digo 'enal colombiano recientemente sancionado. 'ara abordar la discusi$n dogmtica del nuevo 0$digo 'enal, no tenemos que centrarnos en si somos finalistas ni en si somos causalistas, porque eso a no se discute en ninguna parte. El (nico que ha discutido eso es el doctor Eduardo MONTEALEGRE en el libro )as reformas del sistema penal , estudio crtico que hizo la 'rocuradura. 'ero si uno revisa todos los textos modernos de los (ltimos diez quince a&os sobre dogmtica penal en %lemania en Espa&a, para nada se toca el problema de si somos casualistas o si somos finalistas. Ese es un tema que se entendi$ agotado en Europa en los a&os sesenta en nuestro medio ni siquiera tuvo especial connotaci$n, salvo la discusi$n, que ustedes conocen, entre el profesor E#9eni% R"@! ZAFFARONI el profesor Ed#"rd% NOVOA
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MONREAL, que aparece en esa publicaci$n de Editorial .emis que se llama %ausalismo y *inalismo en Derecho Penal . %ll encuentran el escrito del profesor NOVOA atacando la respuesta del profesor ZAFFARONI, una nueva respuesta de NOVOA MONREAL , finalmente, una respuesta de ZAFFARONI. % eso, casi podramos decir, se reduce la discusi$n finalismo5causalismo en %mrica *atina. 'or el contrario, lo que vemos ho en %lemania principalmente en Espa&a es una discusi$n desde las perspectivas de la teora de la norma, si construimos un derecho penal desde una perspectiva de la norma entendida como norma objetiva de valoraci$n o como norma subjetiva de determinaci$n) obviamente hemos dicho que no existen posiciones radicales en torno a una u otra sino que la manifestaci$n global de la doctrina tiende a utilizar los dos conceptos para manifestarse en una teora dualista de la norma. " ha que reconocer que la ma ora de los autores, a pesar de que existen muchos matices, en forma general podramos decir que acogen una teora dualista con prevalencia de la norma subjetiva de determinaci$n con la aceptaci$n de lo que se llama el injusto personal, como consecuencia, no de la imposici$n del finalismo en Europa, sino de las consecuencias que impuso el finalismo, es decir, el tratamiento del dolo la culpa en el tipo penal , principalmente, la aceptaci$n del injusto personal. %h entonces es donde creemos radica la discusi$n en torno a la orientaci$n dogmtica del recientemente sancionado 0$digo 'enal. 'or eso entonces vamos hacer todo este recorrido, vamos a mirar con cierta amplitud toda esta nueva problemtica de lo que se conoce como el postfinalismo, posteriormente entonces, hacemos un enjuiciamiento de cules son los postulados que nos permitan se&alar que evidentemente nos encontramos frente a una dogmtica que no se constru e a partir del concepto de acci$n, sino a partir del concepto del Estado social democrtico de derecho. El 0$digo 'enal empieza con dos artculos mu importantes6 dignidad del ser humano el principio de integraci$n en el sistema internacional de los derechos fundamentales. Eso a da una idea de
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que el 0$digo 'enal fue construido sobre la base del Estado social democrtico de derecho, de lo cual se desprende claramente que lo que se busca es preservar los derechos fundamentales. "in embargo, a continuaci$n de esos artculos, los artculos 9N, :N JN se ocupan de la pena, en efecto, arranca por la pena no como el actual que termina con la pena. *o anterior es tambin muestra de la forma de abordar la dogmtica desde una perspectiva como la que se&alada en este texto. "i se mira la dogmtica clsica, neoclsica finalista, la pena es una mera consecuencia jurdica. Es por eso que todos esos autores que bajo una u otra perspectiva han escrito, de lo (ltimo que se ocupan es de la pena. Esto se evidencia al leer cualquier texto de derecho penal, pues se ve claramente que lo (ltimo que se estudia es la pena, a sta se le da mu poca importancia. "in embargo, ho por ho , los modernos manuales de derecho penal arrancan estableciendo cul es el derecho penal que corresponde a un Estado social democrtico de derecho, es decir, aquel Estado que particularmente se caracteriza por la defensa de la dignidad del ser humano por la defensa de los derechos fundamentales. D una vez que se ha establecido cul es la misi$n del derecho penal c$mo la ejerce, obviamente, a travs de la pena la funci$n de la pena, es que se va a ocupar de la teora del delito. Entonces es claro que a en cuanto a lo anterior existe una diferencia de estructura en el nuevo 0$digo 'enal. 'or eso, se repite, la discusi$n dogmtica en el nuevo 0$digo 'enal no puede minimizarse en torno a que si somos causalistas o si somos finalistas, porque esto a no lo discute nadie. 0reemos que la discusi$n debe centrarse all, en lo que es la renormati!izacin del derecho penal a partir de la discusi$n sobre las teoras de la norma, que puedan surgir de la concepci$n de un particular modelo de derecho penal, dependiente del modelo de "stado social y democrtico de derecho que en nuestra 0onstituci$n se ha adoptado. Entonces este texto se va a ocupar en una primera parte de lo que es la dogmtica clsica, neoclsica finalista) en una segunda parte,
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de ese movimiento que se conoce como el postfinalismo o la renormativizaci$n del derecho penal. -bviamente, incluimos tambin el movimiento del profesor JA/OBS, aunque este movimiento es una normativizaci$n a ultranza del derecho penal, una normati!izacin radical del derecho penal. *a primera parte ser dedicada a esa dogmtica que, podramos decir, se ha construido a partir del concepto de accin, obviamente eso grficamente se representa, podramos decir, como aquella dogmtica que se constru e de izquierda a derecha) claro, porque si lo primero que ha que definir es qu es acci$n, tpica, antijurdica culpable, entonces, la acci$n es lo primero de lo cual tenemos que ocuparnos, por ello, entonces, recuerden ustedes c$mo se magnificaba la importancia del concepto de acci$n, se&alando que la acci$n se converta en la piedra angular sobre la cual se construa la teora del delito. -tros se&alaban a la acci$n tambin unas mu importantes funciones, como las que a travs de tal concepto penetra al derecho penal lo que resulta esencial para la consideraci$n de un derecho penal de acto, en la medida en que pone de presente que el objeto principal del cual se ocupa el derecho penal tiene que ver con la manifestaci$n del fuero externo del individuo. -tros afirman tambin que la acci$n tiene un importante papel limitador de lo punible, pues s$lo lo que puede concebirse en tales trminos puede ser objeto del derecho penal. -tros le asignan una funci$n clasificatoria se&alando que la acci$n permite hablar, por sus diferentes manifestaciones, de delitos de acci$n delitos de omisi$n. "in embargo, para el primer amplio espectro de la dogmtica penal se podra decir que resultan significativamente de ma or importancia todas las funciones antes se&aladas. *a primera de las mencionadas, esto es, que la acci$n se constitu e en la piedra angular para la construcci$n de la teora del delito, porque cuando nosotros
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hablamos de piedra angular, estamos hablando de la base misma del concepto de la teora del delito, bien saben ustedes que para la construcci$n de algo, la base que se tome en cuenta para ello, marcar definitivamente, modelar, lo que se constru a con base en ello. %s como nosotros para construir un edificio tenemos que adoptar una determinada base de esa base depender tambin c$mo ser el edificio, lo mismo sucede respecto del concepto de acci$n en este primer amplio espectro. Del concepto de acci$n que manejemos depender el contenido de las categoras tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, porque precisamente la acci$n es la piedra angular. "abemos nosotros c$mo una vez se descubre la separaci$n entre antijuridicidad culpabilidad, surgen tres elementos para considerar penalmente relevante un comportamiento, es que ste sea una conducta antijurdica, culpable y punible . En 7=21, por obra de BELING, se descubre el elemento tipicidad, se dice que el delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable . 'or eso entonces, a partir de ese momento, tal forma de ver las cosas adquiere relevancia se convierte en algo consustancial a la teora moderna del delito, esto es, a la dogmtica jurdico+penal, la definici$n del delito como una conducta tpica, antijurdica culpable. 0ualquiera que sea la corriente dogmtica que en un momento dado estemos practicando, siempre el delito ha sido hasta ho definido como una conducta tpica, antijurdica culpable. *as diferencias entre una otra corriente dogmtica estriban en el contenido en el significado de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad la imputabilidad. Da aqu no se est teniendo en cuenta el concepto de punibilidad, porque como habamos dicho la tipicidad es a la categora que muestra desde un principio qu es lo que resulta penalmente relevante. 'or eso entonces, como se mencion$ con anterioridad, para este primer amplio espectro de la dogmtica jurdico+penal, esto es, aquella que constru e la teora del delito a partir del concepto de acci$n, el concepto de pena perdi$ importancia, solamente fue entendida como una mera consecuencia de la constataci$n de lo tpico, antijurdico culpable.
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/u bien, entonces ocupmonos de la dogmtica clsica. .odo lo que se diga de ahora en adelante lo vamos a pregonar de la dogmtica clsica.
II. LA DOGM TICA CL SICA
A. FUNDAMENTOS
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"urge en poca de discusi$n entre el Derecho natural el Derecho positivo, la cual se centr$ en torno a si el Derecho penal tena carcter cientfico. Ppoca en la cual la noci$n de ciencia tiene gran prestigio, adems A#9#)4% C%54e, deca que a el hombre ha adquirido la ma ora de edad por que ha superado las etapas del mito, del tab(, de la religi$n lo metafsico. "$lo puede ser cientfico lo que puede ser sometido a la verificaci$n en el laboratorio. *a forma en que el Derecho adquiere prestigio fue adquiriendo el concepto de acci$n, seg(n el cual la acci$n era fisicalista. *a dogmtica clsica tambin defini$ al delito como una accin tpica, antijurdica y culpable. %l hablar de dogmtica, estamos hablando de positi!ismo jurdico. D en ese sentido, el positivismo jurdico se conecta con lo que pretendi$ ser una filosofa del positi!ismo en general, que entenda que solamente podra adquirir rango de cientfico aquello que fuera verificable por los sentidos, aquello que puede ser sometido al examen de las leyes de la naturaleza- causa y efecto. 'ara el positi!ismo jurdico, la misma idea tambin se pregonaba mutatis mutandis, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho. 'ero se deca que solamente poda tener rango de cientfico aquella teora que se constru era a partir de la ley positi!a !igente en el "stado en un momento dado, aqu lo positivo se predica de lo escrito, es lo (nico que poda ser verificado por los sentidos, la le escrita. ,o puede desconocerse que tambin el iusnaturalismo naturalista dej$ herencia que consista en la limitacin al poder, entonces los elementos que constitu en el delito son6 i. elementos subjetivos ii. Elementos objetivos. "in embargo, tal como se estableci$ con anterioridad, en la evoluci$n de las ideas dogmticas, sus cultores eran quienes defendan la posibilidad de construir una ciencia del derecho) obviamente SAVIGN0 - /OHLRAUSCH, lo hacan desde el mbito del
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derecho civil. /ientras que haba otros que impugnaban la posibilidad de hablar de ciencia del derecho , especficamente, en el mbito del derecho penal. 'ara ello recordemos entonces lo que deca el procurador prusiano VON /IRCHMANN, quien negaba el carcter cientfico del derecho, se&alando que no poda ser cientfico aquello que estaba sometido a la voluntad del legislador, esto es, aquello que tena un objeto mudable totalmente, como lo era el derecho las le es. De all entonces su expresi$n cuando afirm$ que Ctres palabras rectificadoras del legislador bibliotecas enteras se vuelven basuraE. #ue entonces que surgi$ el afn de buscar alg(n referente por parte de los cultores de la dogmtica que permitiera afirmar cierta permanencia del objeto de estudio del derecho penal, eso se encontr$ en el concepto de accin. D esa cierta permanencia del objeto se la daba un concepto de accin propio del mundo de lo ontolgico, del mundo del ser, por lo que se adopt$ un concepto de acci$n tal cual como era entendida sta en el mundo de la naturaleza. 'or eso entonces, se afirm$ que la dogmtica clsica, si bien se vio penetrada por lo jurdico, como tena que ser puesto que era dogmtica, lo cierto es que tuvo una gran influencia en ella el positi!ismo naturalista. D de all surge lo que se conoce como la falacia naturalista, pretender que el rango cientfico de la dogmtica penal se adquirira a partir de la adopci$n de un concepto causal mecnico de accin, de un concepto de acci$n regido por las le es de causa efecto que pertenecen al mundo de la naturaleza. -bviamente este concepto se encontrara en la base de la teora del delito como tal ira matizando tambin los restantes elementos, cu o desenvolvimiento se hara a partir de la l$gica formal) con lo cual tambin entonces se buscaba darle precisi$n a las diferentes categoras subcategoras del delito, por esa va, entonces, se pretenda tener un objeto que no tuviera las caractersticas de mutabilidad que le pregonaba al derecho el profesor /IRCHMANN, que hacan que ste no pudiera ser considerado como ciencia. 'or eso entonces, sin duda alguna, la construcci$n de una dogmtica jurdico+penal, tiene pretensiones universales. "e pretende con ella,
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no s$lo que se explique la legislaci$n de un pas determinado, por ejemplo en ese momento %lemania, sino tambin que se aplicara a otros pases) con lo cual entonces, la dogmtica no dependa como tal de un objeto mudable, de si variaba o no variaba la le , sino que como ciencia era un concepto superior a la le misma. D por eso, sobre la construcci$n dogmtica que hicieron los alemanes, c$mo tambin trabajaron los espa&oles su 0$digo 'enal c$mo incluso en nuestra patria, el gran maestro A!2%n)% RE0ES ECHAND1A hizo dogmtica sobre un 0$digo de corte positivista ferriano.
B. CATEGOR AS DOGM TICAS 1. LA ACCI N
%lgunos autores consideran que no es posible separar por etapas la dogmtica clsica, neoclsica, sin embargo otros autores dicen s se es posible realizar esta divisi$n pues consideran que la dogmtica clsica rigi$ hasta el a&o 7=22) la neoclsica de 7=22 a 7=3J, poca en el cual comenz$ a sufrir perversiones originadas por las influencias polticas de la poca !se impone el pensamiento fascista4. Entre 7=3: 7=:J rigi$ la escuela de Qiel !Derecho nacional socialista %lemn4. *a dogmtica finalista rigi$ de 7=:J a 7=12, en adelante impera el postfinalismo. %hora bien, es importante mencionar que a pesar de estar el positi!ismo jurdico penetrado por el positi!ismo naturalista, no podemos desconocer la influencia del ius naturalismo racionalista principalmente con la idea de limitaci$n al poder. En la dogmtica clsica, la tipicidad la antijuridicidad corresponden a la parte objetiva, mientras que la culpabilidad corresponde a la parte subjetiva, constitu endo esta estructura la limitaci$n al poder. 0abe entonces preguntarnos c$mo se daba esta limitaci$n. En la edad media el componente subjeti!o era suficiente para construir el delito,
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es por esto que se confunda pecado con delito. 'ara esta poca el solo desear a la mujer del pr$jimo era delito, s$lo con el pensamiento 5aspecto subjeti!o+ se poda delinquir. Es claro entonces que el elemento objetivo no era esencial para la construcci$n del delito, pues bastaba con el elemento subjetivo. 8emos con esto, c$mo ha una total injerencia del Estado en el individuo, puesto que el Estado con el fin de determinar si el hombre estaba cometiendo un delito poda injerir en la mente de ste, para lo cual se vala de medios como la tortura, con lo cual se violaban derechos como la libertad de pensamiento, de creencias, de conciencia etc. Es as, como el Estado liberal trat$ de imponer lmites al poder puniti!o del "stado !esto lo hizo el iusnaturalismo racionalista4, por tanto la punici$n era admisible hasta cierto punto. .anto el Estado liberal de Derecho como el Derecho penal buscaron poner lmites imponiendo la separaci$n entre moral derecho, separaci$n que se da estudiando por un lado lo subjetivo por otro lo objetivo. Es importante establecer que el individuo tiene un fuero e;terno, en el cual se manifiesta la libertad, puede hacer lo que no est prohibido. "e abusa de este fuero cuando el individuo a inferido en los Derechos de los dems, lo cual se conoce como la incorreccin e;terna del acto. "i el acto es correcto, se encuentra un lmite en el actuar que son los Derechos de los otros. %s entonces, si el individuo tiene un comportamiento de manera externa, es irrelevante el por qu se hace, pues el Estado no puede intervenir en el fuero e;terno de los individuos. "in embargo, sta prohibici$n tiene cierto lmite, pues se le permite al Estado la injerencia en el fuero externo para verificar que el individuo s ha llevado a cabo conducta en contra de la le que ha vulnerado el Derecho de los dems. Es as como para asegurar la libertad de pensamiento, conciencia, entre otras, se dividen el fuero de los individuos en e;terno e interno, constitu endo entonces el fuero externo en un lmite cualitati!o. En este sentido, una intervenci$n en el fuero e;terno sin haberse constatado la incorrecci$n externa es ilegtima, s$lo es legtima cuando el sujeto ha trasuntado al mundo exterior su voluntad. "olo
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cuando se ha a constatado la correcci$n externa podemos traspasar el lmite cualitativo de investigaci$n para adentrarnos en la correccin interna del acto !acto externamente incorrecto, pero internamente el individuo crea que actuaba de manera correcta4 o en la correccin e;terna !el acto es prohibido adems causa lesi$n a los dems 5 principio de alteridad +4 En cuanto al fuero interno, se puede decir que es por medio de este que se averigua si el individuo actu$ mal internamente, se cifra en el dolo la culpa no ms all. El fuero interno nos ubica en el lmite cuantitativo por que permite averiguar la subjetividad, pero dicha averiguaci$n es limitada por los conceptos de dolo culpa. %s, cuando estamos frente a lo objetivo nos encontramos frente a lo injusto, lo subjetivo es la culpabilidad que es la expresi$n de un abuso en el fuero interno del individuo. ! 1ipicidad y antijuridicidad objeti!a y culpabilidad subjeti!a4 *a divisi$n a la que hemos hecho alusi$n, entre lo objeti!o y subjeti!o, es expresi$n del conocimiento que se tiene en ese momento de las ciencias. *a ciencia deca que el hombre era entendido como un sistema corpreo ps'uico, lo corpreo hace parte de la tipicidad la antijuridicidad, es decir del elemento objeti!o, lo ps'uico hace parte de la culpabilidad la imputabilidad, o sea el elemento subjeti!o. ,o se puede dejar de mencionar que las estructuras del delito fueron cambiando con la evoluci$n de la psicologa, pues existe un fuerte vnculo entre la psicologa la formaci$n de las diferentes estructuras del delito. En la dogmtica clsica se constitu e la teora del delito, como se ha mencionado con anterioridad, de izquierda a derecha, debido a que la acci$n es la piedra angular sobre la cual se constru e la teora del delito. Es claro entonces que la acci$n es lo que soporta la tipicidad, antijuridicidad la culpabilidad. En efecto, la acci$n es la base sobre la cual se constru e algo, es lo que demarca el todo. Es por esto que cuando se sabe con qu concepto de acci$n se va a trabajar, se sabe el contenido de la tipicidad, antijuridicidad culpabilidad. Debe
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aclararse que a partir de los a&os sesenta a la acci$n no responde al concepto de piedra angular. El concepto, entonces, bsico para la construcci$n de la teora del delito es el concepto de accin) el concepto de acci$n obviamente, si sta es la piedra angular sobre la cual se constru e la teora del delito, ira a matizar a determinar las categoras que se le superponen que no son otras que la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad la imputabilidad. %s entonces, la dogmtica clsica trabaj$ con un concepto causal mecnico de accin, dicen unos autores, o causal naturalista de accin, porque el concepto de acci$n era un concepto de acci$n propio del mundo de la naturaleza , esto es, tenemos que aceptar tambin que la dogmtica clsica trabaj$ con un concepto ontolgico de accin. *o ontolgico es aquello que pertenece al mundo del ser, contrario al mundo del valor, es decir, aquello que plantea cmo son las cosas no c$mo deben ser las cosas. "e afirma que los precursores de este tipo de forma de pensar la teora del delito, esto es, los precursores de la dogmtica fueron los profesores Fr"n> VON LISZT, Ern)4 VON BELING, algunos ubican tambin a G#)4"6 RADBRUCH) aunque sin duda alguna, fue por obra de RADBRUCH sus crticas como se abri$ el paso hacia una dogmtica neoclsica , sin duda alguna, fue uno de los ms importantes autores de la filosofa neoRantiana que inform$ a la dogmtica neoclsica. 'or eso ms bien dejmoslo all como el punto intermedio ms bien afirmemos, como algunos dicen, que la dogmtica clsica tambin se puede referir como el sistema )iszt= 4eling. Este sistema trabaj$ con un concepto causal mecnico de acci$n, causal naturalista de acci$n, porque el concepto que manej$ de acci$n era un concepto propio del mundo de la naturaleza) cuando estamos hablando de esto, estamos hablando de un concepto de accin propio del mundo en general , porque la dogmtica finalista tambin trabaj$ con un concepto de acci$n propio del mundo del ser,
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un concepto de acci$n ontol$gico, pero no propio del mundo en general, sino propio del ser humano en especial, que es la gran diferencia con el finalismo. %qu precisemos que se maneja un concepto del mundo en general obviamente, si ello es as, una vez tengamos la definici$n de lo que era el concepto de acci$n para la dogmtica clsica, tendramos que aplicarle, para ver si se cumplen o no, las le es de la naturaleza para confrontar esa apreciaci$n. El concepto ms difundido que se dio de acci$n era que accin es el mo!imiento muscular 'ue produce una transformacin del mundo e;terior perceptible por los sentidos. *as leyes de causa y efecto son las leyes de la naturaleza , stas nos ense&an que todo fen$meno natural est explicado a travs de ellas, en todo fen$meno natural se produce una causa se produce un efecto, entre la causa el efecto se encuentra lo que se conoce como el ne;o causal. Esto es lo que puede ser sometido a e;perimentacin, esto es lo que puede ser verificado en el laboratorio, por lo tanto es lo (nico que puede tener el rango de cientfico seg(n el pensamiento del siglo @8<<< del siglo @<@. /u bien, pues apliqumosle eso a la definici$n de acci$n para ver si sta es correcta o no desde el punto de vista de las le es de la naturaleza. /o!imiento muscular, Fqu esG. -bservemos, la correspondencia. El movimiento muscular es la causa, el efecto es la transformacin del mundo e;terior perceptible por los sentidos , lo cual est demostrando claramente el procedimiento del positivismo naturalista, s$lo puede ser considerado como cierto, como verdadero, aquello que puede ser perceptible por los sentidos. D nos faltara el ne;o causal, que estara dado por la expresi$n produce , lo cual constitu e el nexo causal. 'or eso entonces, as mismo, se comenz$ a hablar de que el movimiento muscular era la acci$n propiamente dicha, el efecto, en la teora del delito, sera el resultado la conexi$n entre ste la acci$n, sera lo que nosotros conocemos como la relaci$n de causalidad. Entonces esa explicaci$n del concepto de accin es una explicaci$n que coincide de una manera exacta con lo que ense&aba el
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positivismo naturalista, por eso entonces, si ello es as, quiere significar, ni ms ni menos, que la definici$n de la piedra angular sobre la cual se constru e la teora del delito, que es el concepto de acci$n, era una definici$n puramente naturalista. 'or eso, entonces, se trabaj$ con una metodologa ontolgica. El derecho no tena un concepto propio de acci$n, sino que el concepto de acci$n lo tomaba del mundo del ser. "l derecho no creaba, ni transformaba, ni modificaba al objeto del conocimiento que era la acci$n, sino que simplemente lo regulaba tal cual como $l era en el mundo de la naturaleza . En trminos ms exactos, el derecho no tena un concepto propio de acci$n para s, sino que simplemente aprehenda el concepto de acci$n del mundo de la naturaleza. %qu estamos con la definici$n de acci$n en trminos generales. 0uando hablamos de acci$n, lo estamos haciendo en trminos recortados de lo que es la acci$n propiamente dicha, pero la definici$n de acci$n de la dogmtica involucraba tanto a sta, como al resultado a la relaci$n de causalidad. F0$mo sabamos si una acci$n era la causa de un resultado, es decir, si una acci$n haba producido como efecto ese resultadoG 'ues a travs de la conexi$n denominada relacin de causalidad, que estaba dada por lo que se conoce como la teora de la e'ui!alencia de las condiciones, (nica teora que tiene el carcter de naturalista de todas aquellas que explican el fen$meno de la relaci$n causal. D cuando estamos se&alando que nos encontramos frente a una teora de la e'ui!alencia de las condiciones, lo que estamos significando es, sin ms ni ms, que cada uno de los aportes fsicos que se producen tienen el mismo valor, por eso se llama equivalencia de las condiciones) todo aquello que aparezca como condici$n para que se produzca un efecto, tiene el mismo valor. ,o importa qu tanta importancia o qu tan poca importancia, ni desde el punto de vista cualitativo ni desde el punto cuantitativo, tenga cada una de las condiciones, simple llanamente todas, absolutamente todas las condiciones que ha an servido para la producci$n de un resultado, tienen el mismo valor. D obviamente el resultado se imputa a todo
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aquel que ha a tenido que ver con la puesta de una de esas condiciones. 'or eso en una mu radical crtica se deca que el desbordamiento de la represa es tan imputable a aqul que abri$ la compuerta para que el ro penetrara por cinco das para llenarla, como a aqul que una vez estando la represa en su borde mximo le echaba un vaso de agua para que se desbordara. #jense ustedes, no importan los aportes ni desde el punto de vista cuantitativo ni desde el punto de vista cualitativo, todas, absolutamente todas las condiciones tienen el mismo valor. 'or eso se llama teora de la equivalencia de las condiciones. *a metodologa empleada para saber si exista un nexo de causalidad es la 1eora conditio sine 'ua non , condici$n sin la cual no se hubiera producido el resultado. "eg(n esta teora, si suprimimos la causa desde el punto mental a pesar de ello se mantena el resultado, la causa no era la que haba producido el resultado, pero si suprimimos dicha causa no se mantiene el resultado, la causa era la que haba producido el resultado. *as dems teora referentes a la causalidad !eficiente, pr$xima etc4 no sern estudiadas dentro del acpite de la dogmtica clsica, pues estas corresponden a la dogmtica neoclsica. Esto tendr, sin duda alguna, unas importantsimas repercusiones en las diferentes categoras subcategoras del delito. "obre esa base surgiran los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad culpabilidad. /u a pesar que no hemos expresado para nada el concepto de !oluntad, ste s se tuvo en cuenta para efectos de la consideraci$n de la acci$n, aunque en una versi$n mu recortada. ,o lo vamos a explicar aqu, sino en las crticas, pero s se tuvo en cuenta un concepto de voluntad que se encuentra referido en los autores como la !oluntariedad, que significa un mnimo de referente ps'uico) lo que quiere decir que el concepto como tal naturalista de acci$n provena del mundo de la naturaleza, pero daba alg(n margen tambin para explicarlo desde el punto de vista humano, aunque un margen mu
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estrecho o mu limitado, como ms adelante se ver. *o que nos importa resaltar es que ese concepto de acci$n involucraba lo fsico, lo biolgico, lo psicolgico, entendidos estos conceptos, de la mano tambin de las ciencias de la naturaleza, como conceptos puramente descripti!os) cuando hablamos de conceptos descriptivos estamos descartando lo valorativo. #jense ustedes, a considerar aspectos fsicos, biol$gicos psicol$gicos, significa que, a pesar de que hemos dicho que el concepto de acci$n era propio del mundo en general, de todos modos estamos involucrando a aspectos que tienen que ver con el comportamiento humano, porque obviamente se trataba de una acci$n humana, como es el psicol$gico) aunque resulta absolutamente cierto que tambin el concepto psicol$gico se predica de los animales. Aecuerden ustedes la famosa teora de P(>)+> sobre los reflejos condicionados, que es la tcnica a travs de la cual se produce la domesticaci$n de los animales. Esto significa entonces que, de todos modos, al hablar de !oluntariedad, estamos endo un poco mas all del mundo craso de la naturaleza, para inmiscuirnos en el mundo del hombre, que es un mundo diferente) ello a haba sido logrado de anta&o por la escuela clsica de CARRARA. /iren que diferencia temporal entre la escuela clsica la dogmtica clsica, son dos cosas totalmente diferentes, porque recuerden ustedes que los escritos de CARRARA se producen hacia la mitad del siglo @<@, a&o 7>J2, la parte general, que son el .omo < el .omo << del Programa de Derecho %riminal) diferencia espacial, porque la escuela clsica es una teora del delito de raigambre italiana, la dogmtica clsica es alemana) diferencia en autores porque el precursor mximo +si se puede hablar de escuela, porque algunos cuestionaban el concepto de escuela clsica+ fue CARRARA, aunque FERRI denominaba clsicos a todos los que no pensaban igual a l) adems porque a pesar de que la escuela clsica esboz$ una teora del delito, no hizo dogmtica jurdica, CARRARA nunca coment$ un c$digo , ms bien, lo que hizo fue decirle a los legisladores c$mo deban ser los c$digos, mientras que la dogmtica se caracteriza es por ser una herramienta dirigida a los jueces para la aplicaci$n de la le . 'or eso no se puede confundir dogmtica clsica con escuela clsica, simplemente la referencia es
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para se&alar aqu c$mo a ms o menos estos conceptos de lo fsico, lo biol$gico lo psicol$gico, los manejaba CARRARAA recuerden a CARRARA c$mo se&alaba que para poderle imputar un delito a una persona, tena que establecerse primero lo que se llamaba la imputaci$n fsica, que era la imputaci$n desde la perspectiva de la causalidad, eso nos daba la noci$n de fsico, una persona en una consideraci$n biol$gica) pero adems tena que darse la imputaci$n moral, es decir, tener en cuenta al individuo tambin como un sujeto dotado de conciencia voluntad. CARRARA deca que existan tres mundos6 el mundo desde el punto de vista ontol$gico, el mundo puramente de la naturaleza fsica, las piedras) el mundo biol$gico, de los animales) el mundo espiritual. Entonces deca el hombre comparte con los animales el mundo biol$gico, porque tambin el hombre es biologa, pero tiene otra caracterstica diferente a los animales, que es lo que lo distingue como tal, que es que adems de compartir con los animales el mundo, comparte con Dios el mundo espiritual) eso entonces introduce la nota de subjetividad en la teora del delito. Esto permiti$ entonces que se hiciera un corte vertical de las categoras del delito, se dijera que para este lado, tipicidad y antijuridicidad, estaba lo objeti!o, el mundo de lo fsico lo biolgico) para el otro lado, imputabilidad y culpabilidad, estaba lo subjeti!o, el mundo de lo psicolgico. FKu significa estoG Kue para este lado, tipicidad antijuridicidad, estaba el mundo fsico biol$gico) para este otro lado, imputabilidad culpabilidad, estaba el mundo psicol$gico.
2. LA TIPICIDAD
D es as, entonces, como se dice que la tipicidad se caracteriza por ser esencialmente objeti!a y esencialmente descripti!a , es decir, la tipicidad se compone de elementos puramente objeti!os y
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descripti!os. "e dice que es descriptiva por que aprehende el concepto de acci$n, es decir, s$lo describe lo que es la acci$n. En la dogmtica clsica es ms exacto hablar de tipicidad, antijuridicidad culpabilidad como elementos del delito que como categoras dogmticas, entre tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, la relacin es 'ue una es antecedente de la otra , es decir, la tipicidad es antecedente de la antijuridicidad sta lo es de la culpabilidad. En efecto, no se puede hablar de culpabilidad hasta que no ha a hablado de tipicidad antijuridicidad. !.ema que ser abarcado con ma or profundidad en el momento de analizar la antijuridicidad4. El tipo penal debe ser lo ms neutro y objeti!o posible, a que no tiene ning(n carcter valorativo, aprehende la acci$n as el tipo lo refleja. *a neutralidad se da a partir de la adscripci$n del deber ser al mundo del ser. En ese sentido se puede decir entonces que la tipicidad es esencialmente descripti!a y objeti!a sus elementos son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, la acci$n, el resultado la relaci$n de casualidad
3. LA ANTIJURIDICIDAD
/ientras que la antijuridicidad ser objeti!a9!alorati!a. +bjeti!a, porque para su reconocimiento simplemente se requiere constatar la no presencia de una causal de justificaci$n, si se va a reconocer una causal de justificaci$n, simplemente se atendern sus aspectos puramente objetivos. Es decir, si se trata de la legtima defensa, entonces, miremos que los elementos objetivos de la legitima defensa son6 la presencia de una agresi$n, que esa agresi$n sea grave, que esa agresi$n sea injusta, que esa agresi$n sea actual o inminente, que exista la necesidad de reaccionar por parte del sujeto titular de la defensa que adems esa reacci$n sea proporcional a la agresi$n. Eso no otra cosa se requiere para el reconocimiento de una causal de justificaci$n, esto se predica de todas cada una de las causales de justificaci$n.
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%lgunos autores sostienen que entre tipicidad antijuridicidad ha una relaci$n ms compleja que aquella que indica que solamente existe una relaci$n de antecedente o precedente posteriormente la antijuridicidad, predicndose lo primero de la tipicidad, se&alando que entre tipicidad antijuridicidad existe una relaci$n que se puede denominar de ratio cognoscendi, es decir, que conociendo la tipicidad conozco la antijuridicidad o, como algunos otros autores dicen, que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. "in embargo creemos que eso no es del todo acertado, porque tales aportaciones fueron efectuadas principalmente por el profesor M"$ Erne)4% MA0ER, precisamente este profesor fue un cultor de lo que se conoce como la dogmtica neoclsica. Eso afirman algunos autores, por ejemplo el profesor Ndier AGUDELO BETANCUR, afirma eso en el libro "s'uemas del Delito. 'ensamos que si eso fue un aporte de un autor neoclsico, no puede ser parte de la dogmtica clsica. En unidad de conceptos, en la dogmtica clsica la relaci$n entre tipicidad antijuridicidad que podramos encontrar es que la tipicidad es simplemente el antecedente de la antijuridicidad. %unque de verdad, parece ser que nunca podemos encontrar ni hallar nosotros una distinci$n clara entre la verdadera existencia de una dogmtica clsica una dogmtica neoclsica. #ueron tan protuberantes los cuestionamientos, como lo vamos a ver ms adelante, que se le hicieron a la dogmtica clsica que un autor mu importante, el profesor /ariano JIM NEZ HUERTA, dijo que la dogmtica clsica haba sido Cflor de un daE, lo que significara prcticamente que la dogmtica clsica nunca rigi$. 'or eso uno ve a BELZEL, que se refiere al causalismo indistintamente como a la dogmtica clsica, como tambin a la dogmtica neoclsica, no hace una tal diferencia. 0omo se mencion$ con anterioridad, algunos autores dicen que la dogmtica clsica desde el punto cronol$gico, rigi$ hasta el a&o de 7=22, pero no dicen cundo comenz$ a implementarse, la dogmtica neoclsica de 7=22 a 7=32, ah hubo un receso en lo que se conoce como la teora del delito, porque se impusieron las vertientes autoritarias del derecho penal, a travs de la escuela de Qiel, hasta 7=:J, se&alan que desde 7=:J a 7=12 se impuso el
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finalismo Selzeliano. "in embargo, fjense all, que es bastante equvoco precisar si rigi$ o no una tal dogmtica clsica. Entonces precisemos eso, que ciertamente algunos autores dicen que en la dogmtica clsica existi$ entre tipicidad antijuridicidad una relaci$n de ratio cognoscendi, es decir, que la tipicidad se entenda como indicio de la antijuridicidad. Esto de entenderlo como indicio de la antijuridicidad significa que cada vez que existiera tipicidad se indiciaba la antijuridicidad, salvo que se demostrara lo contrario con la constataci$n de las causales de justificaci$n. D decan los autores que eso funciona tanto como cuando nosotros vemos humo e inmediatamente decimos fuego) pero podemos ir a constatar de pronto nos encontramos con que no exista fuego. "in embargo, pienso que esto no pertenece en rigor l$gico a la dogmtica clsica, sino que es un primer momento de la dogmtica neoclsica, como ms adelante vamos a ver. 'or ahora lo que ms nos interesa se&alar es que entre los elementos tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, solamente exista una relaci$n de ser uno antecedente de otro, eso quizs funciona mejor si nosotros a la tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, en este primer estadio de la dogmtica neoclsica o en la dogmtica clsica, no las llamamos categoras, sino elementos del delito. 8emos c$mo se mencionan los elementos del delito para referirse a la tipicidad, la antijuridicidad la culpabilidad. *a expresi$n elementos del delito tiene que ver, sin duda alguna, con una concepci$n naturalista de la acci$n. *os elementos son aquellos que agrupados forman un objeto ma or, como un carro, el bomper, el chasis, la carrocera, el motor, los cuales forman el carro, as tambin esos elementos agrupados forman el delito entre ellos no existe sino una relaci$n de conexi$n de ser uno antecedente de otro. 'rcticamente podramos entender mejor los cosas si nosotros miramos ese jueguito que es como un cono, entonces se le van metiendo rueditas se va formando un pa aso, se mete una primera rueda que es la ms amplia, se mete otra rueda que es menos amplia as sucesivamente, as ms o menos funcionan en la dogmtica clsica la tipicidad, la antijuridicidad la culpabilidad. *o ms amplio es la tipicidad, despus la
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antijuridicidad, que es menos amplia porque pueden quedar conductas tpicas excluidas, despus va la culpabilidad, porque pueden quedar conductas tpicas antijurdicas tambin excluidas, como en un proceso de filtro de lo que es la conducta punible, como en una poca la denomin$ NOVOA MONREAL. Entonces, fjense, son diferentes componentes. Entonces es ms preciso tal vez se&alar all a la tipicidad, a la antijuridicidad a la culpabilidad, como elementos del delito no como categoras del delito, porque la expresi$n elementos no implica una especial valoraci$n, mientras que para nosotros entender lo que es categora tenemos que recurrir a lo que es una valoraci$n. Entonces la tipicidad no tiene relaci$n diferente con la antijuridicidad de ser su antecedente, la antijuridicidad no tiene relaci$n con la culpabilidad diferente de ser su antecedente punto, porque funcionan como elementos. Explicado por qu es objetiva la antijuridicidad, vamos a explicar por qu es valorativa. >alorati!a porque a travs de la constataci$n de la existencia o no de una causal de justificaci$n, podemos decir que la accin tpica es antijurdica o es justificada , eso, sin duda alguna, comporta una valoraci$n, una !aloracin 'ue se hace sobre la accin tpica. El juez valora le asigna el valor de jurdica o el valor de antijurdica. "in embargo, se caracteriza esa valoraci$n por ser demasiado tenue, por ser una valoraci$n demasiado precaria. F'or qu demasiado tenue o precariaG En primer lugar por que el legislador previamente ha hecho un juicio de valoraci$n al juez lo (nico que le compete es subsumir hechos en normas, mirar lo que son las causales de justificaci$n en la le ver si los hechos se subsumen o no en ellas, no ms. 'rcticamente el juicio de valor viene a prefigurado por el legislador al juez lo (nico que le compete es constatarlo subsumiendo los hechos en las normas, no tiene la ms mnima posibilidad de salirse de la le , l constata los hechos los subsume en las normas. "i los hechos no se subsumen en las normas, no habra causales de justificaci$n. 'or esto es que decimos que es una valoraci$n tenue, una valoraci$n precaria.
4. LA CULPABILIDAD
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'asamos entonces al elemento subjeti!o. El elemento subjetivo est dado por la culpabilidad. *a imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Dejemos ah la imputabilidad expliquemos primero la culpabilidad despus que expliquemos la culpabilidad explicaremos la imputabilidad, por el momento conformmonos con eso. *a imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, para nosotros poder llegar a la culpabilidad tenemos que haber establecido la imputabilidad. 'ero como el fen$meno es al contrario, el que crea problemas es la inimputabilidad, primero expliquemos qu es la culpabilidad despus la inimputabilidad. Entonces, Fqu es la culpabilidadG Es la manifestacin psicolgica del comportamiento, el lado subjeti!o. *a culpabilidad se desarroll$ sobre bases subjeti!as9descripti!as, principalmente, ella se dio como el ne;o que existe entre el 'uerer +algunos hablan del autor, por ejemplo el profesor Ndier, o pienso que es ms preciso hablar de querer+ y el resultado. #jense, es el mismo plano, pero a no fsico sino psicol$gico. %ll el nexo podramos decir que es un nexo fisicalista, el nexo entre acci$n resultado es nexo fisicalista. %qu el nexo es fisiol$gico, es decir psquico o psicol$gico entre el querer el resultado, que lo que o quiero se materialice en la realidad, en el resultado) si o quiero matar a una persona esto matando a una persona) si quiero da&ar bien ajeno esto da&ando bien ajeno. Es el nexo psicol$gico entre el querer el resultado) entre lo que se pens$ se hizo. 'ara que ha a culpabilidad debe existir correspondencia entre lo que se pens$ lo que se hizo. .ambin la explicaci$n desde esta perspectiva proviene de las ciencias de la naturaleza, porque eso solamente lo comprendemos cuando nosotros trabajamos la rama de la medicina que da cuenta del funcionamiento de los $rganos del cuerpo humano, que se llama fisiologa. Entonces si el nexo de casualidad ente la acci$n el resultado lo explica una ciencia de la naturaleza que es la fsica, por eso se llama tambin nexo fisicalista, aqu tambin el nexo entre el querer el resultado es un nexo psquico que solamente puede ser explicado a travs de una ciencia de la naturaleza que se llama la
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fisiologa, que explica en este caso el funcionamiento del $rgano cerebral) por eso ese nexo es psquico. Ese nexo puede ser tambin denominado como un nexo fisiol$gico o con explicaciones a travs de la fisiologa. *a culpabilidad es de naturaleza subjetiva, descriptiva. Esta noci$n de culpabilidad pura propia de la dogmtica clsica obliga a pensar que la culpabilidad estaba desprovista de cualquier valoraci$n. %c el dolo est representado por la !oluntad y el conocimiento, pero conocimiento de los hechos, para diferenciarlo del conocimiento de la antijuridicidad o de la conciencia de antijuridicidad. En efecto, en la dogmtica neoclsica se exige conocimiento de los hechos de la antijuridicidad, que es lo que se conoce como conciencia de antijuridicidad. *as manifestaciones de la culpabilidad son el dolo la culpa, dolo culpa son formas de culpabilidad. 0uando decimos que son formas de culpabilidad, es que decimos que la culpabilidad se manifiesta en el dolo o la culpa, pero no tienen elementos comunes el dolo la culpa diferentes a ser formas de culpabilidad) como vamos a ver ms adelante, donde a no se habla de que el dolo la culpa son formas de culpabilidad, sino que el dolo la culpa son elementos de la culpabilidad, pero esto lo vamos a ver ms adelante. 'odemos concluir entonces que ha culpabilidad cuando se da el ne;o entre el 'uerer y el resultado, es decir, es necesario que el individuo ha a tenido en su mente la relacin de causalidad. *o anterior, es lo que implica el ne;o ps'uico& *o externo queda reflejado por lo interno. 0ausa 5 relaci$n de causalidad 5 efecto Kuerer 5 nexo psicol$gico + resultado
5. LA IMPUTABILIDAD
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Entonces si en eso consiste la culpabilidad, la inimputabilidad impide hablar de culpabilidad. D Fqu es la inimputabilidadG *a inimputabilidad tambin est demarcada por criterios subjeti!os9 descripti!os, solamente se puede hablar de imputabilidad cuando est dada la calidad del nexo psquico, esa calidad se determina cuando ese nexo psquico es proveniente de una persona madura psicol$gicamente sana mentalmente. *o que significa entonces que existir inimputabilidad cuando el nexo no adquiera la calidad de provenir de una persona madura psicol$gicamente sana mentalmente, lo que significa entonces que el nexo psquico de los inmaduros psicol$gicos de los insanos mentales no es apto para verificar la imputabilidad resultan ser inimputables. *a imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad , si no ha imputabilidad no puede haber culpabilidad, lo que significa entonces que la persona ser inimputable cuando el nexo psquico no tenga la calidad de provenir de una persona sana mentalmente, de una persona madura psicol$gicamente) fjense c$mo aqu tambin se est reeditando un poco lo que sucede en el mbito de la acci$n. El ne;o ps'uico es entre el querer el resultado, entonces todo lo que rompa este nexo, todo lo que destru a este nexo, implica entonces que no exista culpabilidad. 'or eso el error de hecho, como implica que no existe correspondencia entre el querer el resultado, elimina el nexo psquico, el nexo psicol$gico. Esto es la presentaci$n de lo que en rigor l$gico sera la dogmtica clsica, claro no todos los autores presentan las cosas as, ni todas las crticas que se van a hacer. 0reemos que as debi$ ser la dogmtica clsica, si existi$, porque la verdad es que parece que no ha posibilidad alguna en los escritos de entender un autor que ha a postulado una dogmtica clsica pura, sino que en rigor l$gico pensamos que as debi$ ser, por los rasgos generales que dan los autores. 'ero recuerden, se repite, que algunos autores sostienen
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que una tal posici$n nunca existi$, que la dogmtica clsica fue C flor de un daE.
C. CR TICAS A LA DOGM TICA CL SICA

,os ocuparemos ahora de evacuar las crticas que se le formularon a los diferentes elementos de la dogmtica clsica. ?a que ser mu claro que cuando hablamos de crticas, estamos involucrando no solamente todas aquellas que conocemos que ha hecho la doctrina, sino tambin otras que pensamos nosotros particularmente que se podran hacer. De manera tal que podramos se&alar que la ma ora de las crticas que aqu se hacen no se encuentran en los libros, sino que son producto de una reflexi$n sobre el tema despus de tantos a&os de venir trabajando la materia.
1. CR TICAS AL CONCEPTO DE ACCI N

74 )a dogmtica clsica manej un concepto sobredimensionado de accin. Aecuerden ustedes c$mo hemos mirado que la dogmtica clsica defina la acci$n como el movimiento muscular que produce una trasformaci$n en el mundo exterior perceptible por los sentidos, lo que significa entonces que la definici$n del concepto de acci$n est involucrando no solamente el concepto de accin mismo, que sera el movimiento muscular, sino tambin al resultado a la relacin de causalidad. -bviamente, si ello es as, tendramos dos grandes inconvenientes en la consideraci$n de algunos delitos en los cuales el resultado se produce con un significativo espacio de tiempo entre la acci$n el resultado. En primer lugar los delitos de conducta instantnea, por virtud del concepto de acci$n, terminaran convirtindose en delitos de conducta permanente. 'iensen ustedes en una tentativa de homicidio
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donde la persona por las heridas en raz$n de ellas muere mucho tiempo despus, caso conocido, como por ejemplo, un disparo de arma de fuego que lesiona vrtebras cervicales deja al individuo paralizado del cuello hacia abajo. ;stedes bien saben que la funci$n renal tiene que ver mu estrechamente con la presi$n arterial) por eso los primeros tratamientos a los que se somete una persona cuando sufre de presi$n arterial es a travs del diurtico, porque descargar la vejiga, evacuar la vejiga, baja la tensi$n. Estas personas obviamente como pierden toda sensibilidad del cuello hacia abajo, la vejiga se recarga constantemente sufren de graves problemas de presi$n arterial. "e detecta precisamente que el individuo muere por eso, como consecuencia directa de la herida que se le ocasion$ de las secuelas que le quedaron. 0abe preguntarse entonces si existe o no relaci$n de causalidad entre la acci$n propiamente dicha el resultado. 'ara dar respuesta a este interrogante, si aplicamos la supresi$n mental de la acci$n, nos encontramos con que si no se hubiere sufrido la lesi$n, no se hubiere afectado la presi$n por tanto no se hubiere presentado el resultado muerte. En efecto, es claro que all se encuentra un vnculo de relaci$n de causalidad entre la accin propiamente dicha y el resultado, puesto que se da una condici$n sin la cual no se hubiere presentado el resultado. 'ero fjense ustedes, en esos casos como es un concepto sobredimensionado de accin, lo que es un delito de conducta instantnea, se estara prcticamente convirtiendo en un delito de conducta permanente, con graves consecuencias para efectos, por ejemplo, del clculo de la prescripci$n, pues existe duda sobre cundo se empieza a contar el trmino de prescripci$n, Fdebe ser desde el da de la lesi$n, o desde el da de la muerteG Entonces es claro que se est manejando un concepto sobredimensionado de accin, porque involucra no solamente la definici$n de la acci$n misma, la acci$n propiamente tal, que vendra a ser el movimiento muscular, sino que tambin dentro del concepto de acci$n se est involucrando el resultado la relaci$n de causalidad.
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El segundo problema se presenta en el evento en el cual una persona fue sindicada por tentativa de homicidio, una vez agotada la prctica de pruebas el juicio, la persona lesionada muere. En este caso, algunos acudiran a la variaci$n de la calificaci$n jurdica si existiere oportunidad procesal para ello. -tros sostienen que se presentara una nulidad finalmente otros consideran que se debera condenar por tentativa de homicidio. Es claro entonces que problemas como los mencionados se presentan por el hecho de sobredimensionar el concepto de acci$n. 34 )a teora de la imputacin naturalstica, en los t$rminos !istos, desde la perspecti!a de la e'ui!alencia de las condiciones no delimita adecuadamente la responsabilidad , por cuanto sta se extiende hacia atrs hacia delante de manera infinita. 'orque recuerden ustedes que las le es de la naturaleza funcionan de la siguiente manera6 una causa origina un efecto, pero ese efecto es a la vez otra causa, esa causa origina otro efecto ese efecto es otra causa, esa causa origina otro efecto, as hasta el infinito hacia delante hacia atrs) como todas las aportaciones tienen el mismo valor, seg(n la teora de la equivalencia de las condiciones, entonces todos los que intervengan en esa cadena causal hacia atrs hacia delante son autores. ;n autor lleg$ a afirmar que si eso es as, la persona que le presta la llave a su amigo para que va a con su novia a su apartamento en el apartamento la accede carnalmente, tambin el amigo es autor) pero tambin es autor el sujeto que constru $ la cama, el carpintero, tambin la mam del carpintero, porque si la mam no pare al carpintero ste no hubiera construido la cama, as hasta el infinito, hasta llegar a ridiculizar la teora, diciendo que los responsables de todos los delitos del mundo seran %dn Eva, en (ltimas Dios. Entonces, en una forma tan particular de ver las cosas, en donde todas las condiciones tienen el mismo valor, equivalen, no importa el factor cuantitativo ni cualitativo, todas tienen el mismo valor en la producci$n del resultado, obviamente la atribuci$n se vuelve un problema de encadenamiento causal infinito hacia delante y hacia atrs& ,o en vano desde hace mucho tiempo se ha intentado delimitar
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esto a travs de otras figuras, bien entendida desde una perspectiva del dolo, se exclua el dolo, o bien desde una perspectiva de la imputacin objeti!a, a desde la perspectiva normativa+valorativa, que excluiran ese regreso hacia el infinito, que es lo que se llama la prohibicin de regreso. Ese ha sido el gran mal, sin duda alguna, de la teora de la equivalencia de las condiciones que es la (nica teora verdaderamente ontol$gica que existe sobre la causalidad. *as dems teoras, son teoras que tratan de limitarla, por eso las dems teoras han sido denominadas como teoras indi!idualizadoras, las cuales son la teora de la causalidad adecuada, la teora de la causalidad eficiente, la teora de la relevancia tpica de MEZGER. Estas son teoras de la causalidad que se fundan en parmetros en valoraciones jurdicas tratando de limitar la teora de la equivalencia de las condiciones) pero obviamente, como se fundan en parmetros jurdicos valorativos no hacen parte de la dogmtica clsica, sino de la dogmtica neoclsica. "on teoras individualizadoras porque dentro de las m(ltiples condiciones que producen un resultado, buscan aquella que pueda tener una importancia significativa para poder atribuir a sta el resultado. /ientras que aqu no se produce individualizaci$n de ning(n tipo, a todo aquel que pone una condici$n para la producci$n de un resultado ste le resulta imputable con el mismo significado de valor, no importa ni lo cualitativo ni lo cuantitativo de su aporte a los dems intervinientes. 94 0omo tercera crtica podemos decir que en algunos casos lmites o casos e;cepcionales la teora de la imputacin a tra!$s de la e'ui!alencia de las condiciones fracasa produce el efecto totalmente adverso, dejando impunes ciertos comportamientos claramente delictivos. Esto sucede en aquellos eventos de cursos causales paralelos, en los cuales no existe un acuerdo previo. Es el ejemplo de % H, que sin concertarse entre ellos, sin conocimiento de lo que estn realizando, le suministran un veneno a 0. *a dosis mortal es un gramo cada uno le suministra digamos que 2,L gramos. -bviamente se muere. "i nosotros sometemos eso a una operaci$n mental de abstracci$n quitamos el comportamiento de %, desaparece la muerte de 0, porque solamente le estara suministrando una cantidad de 2,L gramos, si le quitamos
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abstractamente el comportamiento de H, tambin desaparece la muerte de 0, el resultado. Desde el punto de vista l$gico, ninguno de los dos son autores. Entonces los criterios naturalsticos pueden expandir de manera absolutamente sin lmite desconfigurada la responsabilidad penal, pero tambin puede en casos lmites, en casos excepcionales como ste, tener repercusiones nefastas en cuanto a la imposibilidad de realizar la imputaci$n. 8emos como por el contrario de lo que pasa en la crtica anterior, en la cual ha un exceso en la imputaci$n, en sta se presenta un defecto en la imputaci$n. :4 -tros dicen que la forma como conciben los clsicos la acci$n desconoce la naturaleza humana, por cuanto se maneja un concepto de acci$n puramente mecnica, puramente causal, dejando de lado lo esencial del comportamiento humano que es la !oluntad. %s, pensar que la acci$n es simplemente es un movimiento muscular es tanto como decir que las acciones humanas pueden equipararse a las acciones animales. "in embargo, recuerden ustedes c$mo en esa escisi$n entre lo objetivo para un lado lo subjetivo para el otro, la voluntad qued$ en la culpabilidad. Entonces, como una mu buena salida dijeron estos autores para la poca que en el concepto de acci$n manejado no se desconoce la racionalidad humana ni la naturaleza del ser humano, a que penetra el concepto de subjetividad, pues es necesario constatar que el individuo quiso ese querer, claro est que ese querer es sin contenido, lo (nico importante es el impulso psquico que el sujeto le imprime a los m(sculos. %s, la voluntad permaneca en la culpabilidad, s$lo que aqu en la acci$n se tena un mnimo de voluntad, entendido como el impulso psquico, por otros denominado como !oluntariedad& -bviamente un impulso psquico vaco de contenido, porque era un mero querer, sin saber hacia d$nde apuntaba ese querer. Ejemplo6 Estos autores que trataban de decir s es diferente a lo causal mecnico porque aqu se involucra un mnimo psquico, que es lo que se llama la voluntariedad, el impulso psquico, s existe un querer,
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s$lo que ese querer es un querer sin contenido, Fpor quG, porque lo (nico que quiere el individuo es oprimir el gatillo, el impulso psquico que se tiene en cuenta es oprimir el gatillo, Fpara quG, no es un problema de la acci$n, sino que es un problema de la culpabilidad, ese impulso psquico es el que desencadena la relaci$n causal, claro, al oprimir el gatillo cae el martillo sobre el percutor, el percutor enciende la p$lvora, la p$lvora se quema el s$lido al convertirse en gas se expande por el calor impulsa la ojiva la ojiva va mata al otro. Entonces fjense ustedes, el querer que se tiene en cuenta aqu no es el querer matar, sino simplemente el querer oprimir el gatillo, es un mero impulso psquico, eso es el contenido de la acci$n. Da esto mirado hacia ac a no es un problema de la acci$n, sino que es un problema de la culpabilidad. 'or eso entonces se distingue entre voluntariedad, que es el mero impulso psquico sin contenido, la voluntad que est en la culpabilidad, sta s llena de contenido, por qu realizo o la acci$n. %ll lo (nico que nos importa es que realizo la acci$n con un mnimo de contenido psquico, nada ms, eso es suficiente para considerar a la acci$n como acci$n humana. Entonces esa fue la respuesta a la crtica de que el concepto de acci$n no era adecuado para el entendimiento del comportamiento humano. Esto ms adelante se tradujo en que como por lo general cada vez que el hombre act(a lo hace con el mnimo de voluntariedad requerido, entonces es de presuponerse que no ha necesidad en todos los casos en que ha acci$n de demostrar ese mnimo referente psquico, sino que establecieron unos casos donde por va negativa se destru e el referente psquico. Entonces de esa forma positiva, que de todos modos va involucrar quirase o no quirase la voluntad, siempre se va a involucrar. 'ara salvar ese problema entonces se dijo6 por lo general en todos los casos donde exista acci$n humana ha voluntariedad existe ese mero referente psquico, por lo tanto, entonces, ms bien definamos cules son aquellas situaciones donde no existe ese referente psquico. Entonces por va negativa se establecieron las situaciones que exclu en el referente psquico, es decir, donde ni siquiera ha voluntad. F0ules fueron esasG
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A. E! +")% 2%r4#i4% - !" 2#er>" 5"-%r . Extra&amente en nuestro 0$digo era causal que exclu e la culpabilidad, sin embargo, si ustedes ven los manuales extranjeros, el problema del caso fortuito la fuerza ma or es un problema que exclu e la acci$n. "in embargo ho en da en nuestro 0$digo actual el caso fortuito la fuerza ma or son causas de inacci$n. D si ustedes miran incluso en otro c$digo del mundo, el concepto del caso fortuito la fuerza ma or ni siquiera existe, porque se presupone que cuando se habla del mismo no estamos hablando de una acci$n como tal. Entonces el caso fortuito la ma or exclu en ese mnimo de referente psquico. El 0$digo 0ivil colombiano distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. Es as como se presenta el caso fortuito cuando el resultado no hubiese sido pre!isible por el trmino medio de las personas, por cuanto, cuando hablamos de caso fortuito nos encontramos frente a un caso de impre!isibilidad objeti!a, raz$n por la cual se rompe cualquier posibilidad de atribuci$n de la conducta. 'or su parte, la fuerza ma or implica que el suceso puede ser pre!isto ms no pre!enido. /ientras no se rompa la !oluntariedad, por medio de la cual se produce el mo!imiento ps'uico que produce la inervaci$n muscular, no se rompe como tal el aspecto relacionado con las facultades mnimas que se exigen para la imputaci$n. B. L%) "+4%) re2!e:%). ;stedes saben que el ejemplo ms claro de este fen$meno es el del mdico que le golpea en la rodilla al paciente ste le lesiona las partes bajas como consecuencia de ese acto reflejo) ste es un movimiento reflejo que no est percibido en la voluntad, porque el procesamiento de esa informaci$n no se da a nivel del cerebro sino a nivel de los centros nerviosos inferiores, es esa una informaci$n que no es procesada por el cerebro como tal. Es claro entonces que no existe acci$n en los movimientos reflejos, pues en estos no intervienen la conciencia, pues no se involucra el sistema nervioso central, sino que s$lo opera el movimiento en virtud de la acci$n que se produce en el "istema ,ervioso 'erifrico, por tanto no puede hablarse de conciencia en el movimiento que se produce.
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C. L%) 5%6i5ien4%) in6%!#n4"ri%). ,o ha acci$n en movimiento de los in!oluntables, es decir en los sujetos que padecen una patologa en la fisiologa del cerebro que les genera movimientos en los cuales el gobierno del sistema nervioso central se encuentra comprometido. 'or ejemplo los movimientos musculares que produce un ataque de epilepsia) en el momento de ese ataque la persona es un involuntario porque no est manifestando su voluntad. .anto en los actos reflejos como en los movimientos involuntarios se podra llegar a hablar de acci$n cuando se remite el movimiento a un acto anterior al acto reflejo o involuntario. 'or ejemplo en el caso de un sujeto que va por una carretera llena de insectos, l va conduciendo con la ventana abajo. ;n insecto entra al interior del carro se el introduce en un ojo al conductor. 0omo consecuencia al reaccionar para sacarlo pierde el control del carro causando un accidente que genera la muerte del copiloto. En este caso vemos que existe una acci$n en concreto, la cual fue producto del reflejo, pero sta puede ser imputado a un acto anterior representado por el hecho de manejar descuidado con la ventana abierta. *o mismo sucedera en el caso del epilptico que a(n sabiendo que le puede sobrevenir un ataque, decide continuar conduciendo. En esto caso se podra imputar el resultado al hecho de decidir manejar sabiendo que le poda dar el ataque, lo cual es un acto anterior al accidente, por tanto se hace la imputaci$n a ttulo de culpa. D. L" 6i) "()%!#4" % 2#er>" 2;)i+" "()%!#4"< *a !is absoluta exclu e la acci$n, porque como deca CARRARA, que quiz es el que mejor ha definido el punto, en la !is absoluta la persona no act(a si no que es actuada. Ejemplo6 el individuo que est frente a una vitrina llega una muchedumbre lo empuja contra el vidrio ste lo rompe) el ejemplo del individuo que es agarrado de pies manos, lo balancean lo tiran a la piscina, all cae sobre un ni&o lo desnuca. Esa persona no ha actuado, lo han actuado. %qu tambin ha que determinar la imposibilidad de detectar ese mero referente psquico.
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Estos son casos donde resulta absolutamente incuestionable la imposibilidad de encontrar acci$n. "in embargo a continuaci$n se expondrn algunos casos en los cuales es discutible si son o no exclu entes de acci$n6 A. L%) e)4"d%) de in+%n+ien+i" "()%!#4" . 'or ejemplo, una embriaguez extrema donde se ha a perdido del todo la conciencia. ,o son las meras lagunas de que uno habla, porque en las lagunas uno sabe lo que hace, en las lagunas lo que surge es un problema de fijaci$n de memoria) la persona embriagada que se enlaguna sabe lo que hace enlagunado, s$lo que no lo retiene, porque se produce lo que se llama la amnesia anter$grada. "in embargo, ac es un estado ms profundo de embriaguez, es un evento casi de inconciencia absoluta. B. L%) "+4%) "#4%534i+%), 5e+3ni+%) % "d=#irid%)< *a vida diaria nos va a nosotros maquinizando tambin nosotros memorizamos muchos actos, incluso sin pensarlos. #jense que nosotros vamos en el vehculo a veces metemos tercera, cuarta, etc., por necesidad de aumentar la potencia o la velocidad, lo hacemos despus nos preguntamos6 Fhice o no hice el cambioG Entonces algunos dicen que esos actos tambin son actos donde existe ausencia de voluntad. "in embargo, parece que la doctrina general ha ido diciendo que no, que s se admiten tambin como actos voluntarios donde cabe la acci$n, porque aqu lo que existe es una previa preparaci$n para eso, lo mismo que en la inconciencia absoluta. En otras ocasiones se dice que la acci$n estriba en un acto anterior el reproche tambin en un acto anterior, en haber permitido la persona, cuando tena el control, haber llegado a esa situaci$n. 'or eso se dice que son casos discutibles. C. A+4%) in)4in4i6%)6 %lgunos autores dicen que estos actos tambin puede ser exclu entes de acci$n. ;n ejemplo de esto, es el caso de un modisto europeo que tomndole las medidas a una modelo, en el momento que se quita el brasier se le abalanza sobre los senos. Este se&or fue acusado de acto sexual abusivo, pero su defensor aleg$ que se trataba de un acto instintivo, por tanto no haba acci$n. "in
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embargo, ha otros autores que piensan que lo que caracteriza a un hombre es la capacidad de controlar sus instintos. D. L" ,i8n%)i). .ambin es discutible, algunos dicen que en la hipnosis ha una perdida total de la conciencia , obviamente, de la voluntad, la persona como tal tambin es actuada, no por fuerza irresistible, sino por el manejo de su propia conciencia. "in embargo, ha algunos autores que dicen que esto no es cierto, que de todos modos las personas encontrndose en un estado de hipnosis no haran lo que resulta absolutamente contrario a sus condiciones morales ticas. E. E! )%n"5(#!i)5%. .ambin se afirma que aqu no existe voluntad, voluntariedad. %lgunos dicen que s, que de todas maneras el sonmbulo no podra ir en contra de lo que son sus convicciones morales o ticas. 0uando ustedes ven todas estas situaciones tratadas en los libros, simplemente lo que estn diciendo los autores es6 miren, por lo general la conducta humana est precedida de la intervenci$n de la psiquis, por lo tanto no ha que cada vez que se estudia una acci$n humana, entrar a determinar el mero impulso psquico o la mera voluntariedad, sino lo que ha que entrar a demostrar es que no se encuentra presente ninguna de estas causales) al menos de la cuarta hacia arriba son absolutamente claras que exclu en la voluntariedad, en las siguientes resulta discutible. "e puede concluir entonces que fue mu ingenuo determinar el concepto de acci$n por va negativa, es decir que si no actu$ bajo ninguno de los eventos exclu entes de acci$n, entonces habra que afirmar la existencia de la acci$n. ?o en da esta es la forma como se procede, es decir, se analizan si esta presente alguna de las cuatro causales exclu entes de acci$n, si no estamos en presencia de ninguna de estas queda probada la existencia de la acci$n. J4 Aecuerden ustedes c$mo habamos dicho que al adoptar la teora del delito la concepci$n causal de la acci$n, por esa va pretendi$,
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dado lo exacto del objeto, darle rango cientfico al derecho penal, producto de que un concepto mirado en esos trminos implicaba, obviamente, tener en cuenta que se rega por la fsica si ha una ciencia exacta, una ciencia permanente, es la fsica. 'ues bien, la misma fsica se ha encargado de des!irtuar el dogma determinista , el cual significa que dado % siempre ser H. Esto, a travs de lo que sucede en la microfsica o fsica cuntica, esto es la fsica de los cuantum. "abemos que los cuantum son las partculas ms peque&as del tomo, porque se ha determinado que podemos saber d$nde se encuentra un electr$n, pero no podemos saber, por ejemplo, cul es la velocidad de un prot$n. Aecuerden ustedes que los clculos de la velocidad se hacen teniendo en cuenta el espacio el tiempo aqu es imposible hacerlo. ,osotros podemos saber d$nde esta la *una ho cul es la velocidad del "ol, tanto que nosotros decimos a tal da a tal hora habr un eclipse de "ol o un eclipse de *una. Esto no sucede en la microfsica, nosotros podemos saber la velocidad pero no sabemos la ubicaci$n, o podemos saber la velocidad de estas mnimas partes del tomo, una otra solamente las podemos determinar por clculos probabilsticos) a esto entonces significa que las cosas no son exactas sino valorativas. 'or esto entonces el dogma de la causalidad o del determinismo, ha sido desvirtuado por la misma fsica en los estudios sobre microfsica. *os 'remios ,obel ms importantes del siglo pasado fueron precisamente a prop$sito de estos descubrimientos. -bserven, el principio del determinismo nos conlleva a nosotros a la plena certidumbre, por eso el derecho penal, acogido el concepto de acci$n causal regido por las le es de la naturaleza el determinismo, que eso era lo que permita un objeto preciso, no vale. D precisamente la microfsica los descubrimientos ms importantes que sobre este tema se hicieron en el siglo pasado, lo que han demostrado es que en microfsica no rige el principio de la certidumbre, sino el principio de la incertidumbre. Entonces ya la base filosfica del positi!ismo naturalista se encuentra des!irtuada . ?ace un tiempo, en una de las revistas dominicales de uno de los peri$dicos capitalinos, se public$ un artculo donde ms o menos se
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ocupaba de los criterios que haban permitido obtener los 'remios ,obel en fsica daban la raz$n de esto, all los cientficos hablaban de algo que parece absolutamente descabellado, decan que todo esto en microfsica conduce permite hablar del Clibre albedro del electr$nE, imagnense ustedes. D esto se ha comprobado con algunos experimentos, por ejemplo, se ponan dos esferas en un punto en otro punto un lanzador de protones se disparaban protones, estos se metan indistintamente por una esfera o por otra, sin ninguna explicaci$n. .ambin sucede algo parecido donde no existe ninguna explicaci$n desde las perspectivas de las le es de causa efecto, en las mutaciones de los microorganismos. *os microorganismos mutan de un momento a otro sin saber por qu. 'or eso muchas enfermedades son hasta ahora incontrolables, porque mutan los microorganismos sin saber la raz$n para ello. 'or ejemplo, la gripe, se dice que la gripe jams podr ser desterrada porque el microorganismo no se sabe cientficamente por qu muta, porque el da que se sepa por qu muta c$mo muta podr encontrase soluci$n definitiva o controlarla. <ncluso en un sector diferente a la microfsica a ms bien en la macrofsica, tambin existen ideas parecidas. 'arece que s est determinado que el mundo o el ;niverso surgi$ de una explosi$n, cada vez miren que esa explosi$n es evidente porque paulatinamente se van alejando los componentes del ;niverso, pero tambin cientficamente existe una teora mu aceptada de c$mo se va a terminar el ;niverso. Aecuerden ustedes la teora del big bang o la teora de la implosi$n, la cual desvirt(a totalmente las le es de la fsica. *a explosi$n es hacia el futuro la implosi$n es todo lo contrario a las le es de la fsica, hacia el pasado. Entonces, por esto se dice que si el derecho penal lo que pretenda era adquirir rango cientfico a travs de la adopci$n de criterios fsicos, como es el concepto de acci$n causal, regida por le es de causa efecto, precisamente la base filos$fica misma del derecho penal, que era eso, la piedra angular sobre la cual se construa la teora del delito, se deshaca totalmente se caa todo el edificio, porque precisamente lo que se ha demostrado (ltimamente es que no existe como tal el dogma del determinismo.
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14 0omo sexta crtica podramos decir que concebir la acci$n como un movimiento muscular que produce una transformaci$n en el mundo exterior perceptible por los sentidos, produce resultados nefastos, a que agudiza los problemas al patrocinar el criterio objetivo en aquellos delitos agra!ados por el resultado, en los cuales el segundo evento que se presenta se imputaba con la simple constataci$n de la causalidad. Debe recordarse que la discusi$n que se dio alrededor de estos delitos en la medida en que se deca, hasta no hace mu poco tiempo, que en los mismos no jugaba para el segundo resultado la responsabilidad subjetiva. FAecuerdan esa discusi$n de los delitos agravados por los resultadosG Esto era favorecido precisamente por esa forma de pensar. %l no requerirse culpabilidad, se facilitaba de una manera mu clara que se efectuara la imputaci$n de ese segundo resultado exclusivamente a partir de criterios naturalistas) obviamente lo anterior perjudic$ por mucho tiempo al principio de culpabilidad su reconocimiento total. .odava en nuestro medio se discute mucho sobre los delitos agravados por el resultado. %fortunadamente se ha dicho que a partir de 7=>2, con el artculo JN, cuando qued$ proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, se exige que el segundo resultado se impute como mnimo a ttulo de culpa. 'ero en una teora donde se manejen todos estos conceptos se facilita mucho la existencia de los delitos agravados por el resultado. /u bien, estas son las crticas que se pueden formular por el momento al concepto de acci$n.
2. CR TICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD

74 ,o e;plica los delitos tentados . .al como fue discutida la tipicidad en la dogmtica clsica, sta no era apta para explicar la tentativa puesto que en ella o no ha resultado, o se produce otro que no coincide con la acci$n realizada. De hecho, si la acci$n es el movimiento muscular que produce una transformaci$n en el mundo
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exterior perceptible por los sentidos, esto es, produce un resultado, en los delitos tentados no ha un resultado perceptible en el mundo exterior. %s bien, si se presenta la acci$n de matar, el resultado tiene que ser el mismo. 34 ,o e;plica los delitos de mera conducta . En los delitos de mera conducta se ha aceptado que existe un resultado desde el punto de vista jurdico, pero ese resultado es entendido explicado en trminos jurdicos como la puesta en peligro, entendiendo que en estos casos, la puesta en peligro la constitu e la lesi$n del bien jurdico) pero como aqu estamos trabajando con criterios naturalsticos, es decir, la transformaci$n del mundo puramente exterior perceptible por los sentidos, no explicara a los delitos de mera conducta. 94 ,o e;plicara tampoco a los delitos de mero peligro !ni a los de peligro abstracto ni a los de peligro demostrado) por las mismas razones en los delitos de mera conducta. :4 ,o e;plica los elementos subjeti!os del tipo, ni e;plcitos ni implcitos. 0omo la tipicidad en la dogmtica clsica era esencialmente descriptiva+objetiva, no se admiten los elementos subjetivos del tipo, ni los explcitos ni los implcitos. *os elementos subjeti!os cumplen dos funciones 6 %. "irven para distinguir lo relevante de lo no relevante penalmente. H. "irven para distinguir si la conducta es relevante penalmente o no para adecuar diferentes tipicidades, por ejemplo, en el tipo penal de extorsi$n en el constre&imiento ilegal, los dos tienen los mismos elementos objetivos, pero en la extorsi$n ha un elemento subjetivo que lo diferencia del constre&imiento ilegal, el cual es la obtenci$n de provecho ilcito patrimonial. *os elementos subjetivos e;plcitos son los que se encuentran en la redacci$n del tipo) los implcitos son los elementos que se pueden deducir de consideraciones atinentes al bien jurdico. 'or ejemplo, en los delitos sexuales especialmente, el nimo libidinoso no se encuentra escrito, pero la doctrina la jurisprudencia lo han venido
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decantando desde la perspectiva del bien jurdico) en la injuria el animus injuriandi no se encuentra escrito, no es explcito, pero la doctrina desde la perspectiva del bien jurdico lo viene decantando. En nuestro medio algo mu importante, en los delitos de amenaza del Decreto 7>2 de 7=>>, el animus terrorista no se encuentra escrito, pero se viene deduciendo del contexto de la producci$n de la norma del mbito de protecci$n del bien jurdico dado. Entonces en la dogmtica clsica no se explicaban, no tenan explicaci$n los elementos subjetivos ni explcitos ni implcitos. *os elementos subjetivos se clasifican en elementos referidos a la !oluntad y referidos al conocimiento. En cuanto a los referidos a la voluntad, los subjetivo lo constitu e lo !oliti!o y cognosciti!o, por ejemplo la expresi$n obtener provecho ilcito est referida a la voluntad. *a importancia de estos es que los tipos penales que tengan los elementos subjetivos referidos a la voluntad no admiten la modalidad culposa. %hora, en cuanto a los referidos al conocimiento, los tipos no tienen que traer establecido que la persona debe actuar con conocimiento, puesto que para esto est la norma referente al dolo. "in embargo, ha tipos que se refieren a la potenciaci$n del conocimiento por tanto no es posible hablar de dolo eventual, pues en ste se disminu e la exigencia del conocimiento. %hora bien, respecto al tratamiento de los elementos subjetivos, los dogmticos clsicos se inventaron los dolos especficos que estaban en la parte especial del 0$digo, sin embargo, esto resulta absurdo por que una cosa es el dolo otra distinta son los elementos subjetivos del tipo. -tra cosa a(n ms il$gica resulta el hecho de que en la dogmtica clsica el dolo la culpa son formas de culpabilidad, es decir, la culpabilidad es agota en el dolo la culpabilidad) pero entonces d$nde se meteran los elementos subjetivos del tipo el dolo especial. *o dicho hasta ac es la crtica a que la dogmtica clsica es meramente subjetiva.
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J4 1ampoco e;plica los elementos normati!os del tipo . "i la tipicidad era esencialmente descriptiva+objetiva, lo normativo es totalmente contrario a lo descriptivo, porque se pretenda simplemente aprehender a la acci$n tal como era, sin efectuar ninguna valoraci$n, entonces no tenan cabida all los elementos normativos del tipo. %dems, por ser la tipicidad descriptiva, un tipo neutro no puede explicar los elementos normativos del tipo. *os elementos normati!os del tipo pueden ser de naturaleza jurdica o cultural, por ejemplo el concepto de imputaci$n deshonrosa est definido dependiendo del contexto donde se ha a realizado la conducta. 0omo ejemplo de los elementos normativos de naturaleza cultural podramos traer a colaci$n la palabra arrecha, pues esta en "antander tiene una connotaci$n diferente a la de otras regiones del pas. En cuanto a los de naturaleza jurdica, estos se dividen en6 %. 'enales, los cuales son definidos por el 0$digo 'enal, por ejemplo para saber qu es servidor p(blico debo remitirme al 0$digo penal H. Extrapenales, el derecho laboral, administrativo, civil etc., como ejemplo podemos mencionar la noci$n de ttulo traslaticio de dominio, pues para saber la noci$n de este concepto debemos referirnos al 0$digo 0ivil. En realidad incluso en los tipos penales que no tienen elementos normativos, el tipo no es una pura descripci$n. Aecuerden ustedes como ha ido evolucionando el concepto de muerte, si algo poda tener el carcter de descriptivo en un c$digo sera el concepto de muerte, sin embargo eso no es as ho . El concepto de muerte se entendi$ por mucho tiempo como la cesaci$n de las funciones cardio+ respiratorias. "in embargo, ustedes ven en los estatutos que existen en nuestro medio desde el a&o 7=L=, regulados en el a&o de 7=>3 o 7=>9, posteriormente modificados en el a&o de 7=>=, que tienen que ver con los transplantes de $rganos, el perito mdico firma el acta de defunci$n encontrndose la persona literalmente viva. Entonces ven ustedes como ni siquiera los conceptos que pueden ser entendidos como absolutamente descriptivos lo son ho . F0undo comienza la protecci$n de la vida dependiente para empezar a hablar
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de abortoG FEn el momento en que se une el esperma con el $vulo o en el momento en que el $vulo fecundado se implanta en el (teroG %s, algo que es absolutamente descriptivo, aborto, se convierte para el derecho en un problema valorativo, porque si nosotros decimos que comienza la vida, como lo ha dicho equivocadamente la 0orte 0onstitucional, a partir del momento en que el $vulo se une con el espermatozoide, tendremos unas consecuencias injustas e inocuas. 'or ejemplo, cree el mdico ginecobstetra que va a realizar un proceso de fertilizaci$n fertiliza ocho $vulos, pero nada ms introduce tres o cuatro a la mujer al (tero, los otros cuatro los tiene que decantar, estara cometiendo aborto si los echa por el lavamanos del laboratorio) o todas las mujeres que utilizan la . o el diafragma en 0olombia estaran cometiendo abortos todos los meses, porque esa forma de control del embarazo act(a sobre el $vulo fecundado, no antes, el $vulo se fecunda en las trompas de falopio despus de unos das baja al (tero, encuentra all una situaci$n qumica incompatible muere. Entonces en estos casos si nosotros decimos que existe protecci$n de la vida dependiente a partir del momento en que se une el esperma con el $vulo, nos encontraramos frente al fen$meno del aborto. #jense c$mo entonces necesariamente ha que realizar una valoraci$n. F0undo comienza la vida independienteG F% partir del momento en que se expulsa del claustro materno al hijoG, Fa partir del momento en que se le corta el cord$n umbilicalG, Fa partir del momento en que respiraG, Fa partir del momento en que asoma la cabezaG, Fa partir del momento en que comienza el trabajo de parto, la cesreaG, son cosas que parecen tan obvias, pero que en la prctica no lo son que necesitan una valoraci$n. 'or ejemplo, ha una teora que dice que solamente existir vida independiente cuando se corta el cord$n umbilical, Fqu sucede entonces cuando el mdico extrae al bebe del claustro materno se cae muereG ,o ha nada, porque no existe el aborto culposo. Entonces por mu descriptivas que sean las figuras, siempre con el tiempo van a necesitar valoraci$n. 'or eso un buen ejemplo de lo que es la dogmtica neoclsica, cuando penetra la valoraci$n al derecho penal, es la afirmaci$n de Eri' BOLF, quien deca que todo lo que regule el derecho se convierte en valorativo, por lo tanto no existen elementos descriptivos del tipo.
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14 #e maneja un concepto e;tensi!o de autor . El concepto de tipicidad para la dogmtica clsica conlleva un concepto e;tensi!o y unitario de autor. 1odos son autores, no se conocen los c$mplices ni los instigadores, porque todo aquel que pone una condici$n, como estamos frente a una teora de la equivalencia de las condiciones, no importa ni cualitativa ni cuantitativa su significado, todos sern medidos con el mismo rasero, es decir, todos son autores. /aneja un concepto unitario de autor. L4 %(n si el tipo penal no tiene elementos normativos de todas formas es claro que el tipo no es absolutamente neutro, de hecho se confirma que incluso en los delitos en los cuales para su redacci$n se usaban expresiones del mundo naturalstico, nos encontrbamos en problemas en los casos complejos por determinar si ha o no tipicidad. Esta situaci$n se presenta por ejemplo en los casos de aborto, muerte clnica manipulaci$n gentica mencionados en el punto anterior. >4 *a crtica ms contundente es que la dogmtica clsica no e;plica la omisin, porque en la omisi$n no ha movimiento muscular, en la omisi$n propia no ha resultado ni mucho menos habr relaci$n de causalidad. En la omisi$n impropia ha resultado, pero no podamos hablar de una acci$n o de una relaci$n de causalidad. "in embargo, en ese afn de explicar las cosas desde un punto de vista naturalstico, se quisieron solventar algunos problemas con unas propuestas mu simpticas. 'or ejemplo, en los delitos de mera conducta, se deca que un tpico ejemplo sera el de los delitos de expresi$n, la injuria. VON LISZT, uno de los grandes dogmticos, trat$ de explicar la causalidad en materia de la injuria diciendo que tambin all existe causalidad, porque en la injuria se expresa algo eso se expresa en raz$n de la vibraci$n de los m(sculos que son regulados por el aire, la lengua, sale la voz viaja el sonido por el espacio, se le mete por el odo a la persona, esa vibraci$n la capta el tmpano, el tmpano la lee o procesa la lleva al cerebro, ah ha un resultado, todo un proceso de causa efecto. "in embargo, eso no es lo que
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distingue a la injuria de meras expresiones de descortesa u otras, porque esto se produce tanto cuando a la persona la insultan, como cuando le dicen que es bonito) ustedes saben que la injuria se caracteriza por una especial valoraci$n que realiza el juez del elemento normativo deshonroso, que tiene que ser interpretado desde un contexto determinado. 'ero adems la injuria no consiste s$lo en eso, sino que puede existir injuria de hecho, por ejemplo, una cachetada o un escupitajo a otro, all no es el rojo que se le pone el rostro el significado de lo antijurdico, sino el mensaje de vejamen que comporta una cachetada o un escupitajo) u otra conducta que ni siquiera toque el cuerpo, porque tambin puede ser por escrito o con un ademn. .ambin una explicaci$n un poco casi risible se dio sobre la omisin, dicindose que en la omisi$n tambin existe una inervaci$n muscular, cuando hablamos de inervaci$n muscular ha una intervenci$n de la voluntad en los m(sculos, estaba dada por el impulso psquico que inhiba la tendencia a obrar en la omisi$n. Ejemplo6 estamos en la piscina se ve que el hijo se est ahogando nosotros estamos viendo que se est ahogando, el brazo espontneamente quiere sacarlo nosotros le estamos dando la orden al brazo de que no se mueva. Esto resulta tambin absolutamente ridculo. 'or lo tanto, entonces, fracasara sobre todo en este punto de la omisi$n estruendosamente la dogmtica clsica. 'recisamente RADBRUCH, quien critic$ ms duramente esta forma de pensar, se&alando que si la acci$n es % la omisi$n es no %, de un no % no puede surgir nada, de la nada no puede surgir absolutamente nada, si no puede surgir nada no podemos hablar de relaci$n de causalidad ni de resultado en los delitos de omisi$n propia. Este fue quiz el golpe ms duro que recibi$ la dogmtica clsica, no poder explicar los delitos de omisi$n. =4 *a no e;plicacin de los tipos penales en blanco . "i el tipo es puramente descriptivo, entonces no explica los tipos penales en blanco, porque si el tipo es descriptivo entonces tiene que consagrar
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toda la descripci$n en los tipos penales en blanco parte de la descripci$n est en otras normas. 724 *a dogmtica clsica no es apta para e;plicar el concurso ideal& ,o puede explicar el concurso ideal a que en el concurso ideal con una conducta se pueden afectar varios bienes jurdicos) pero el concurso ideal depende de una valoraci$n. El concurso ideal solo puede ser explicado a travs de conceptos normativos, los cuales no estn de la mano de la dogmtica clsica, raz$n por la cual los clsicos no pueden explicar el concurso idea.
3. CR TICAS AL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

74 0omo vimos la antijuridicidad es objetiva+valorativa, pero habamos dicho que es una valoraci$n tenue, de poca profundidad, porque simplemente a vena ella configurada por el legislador al establecer las causales de justificaci$n, que simplemente le competa al juez subsumir hechos en normas. Entonces en un positivismo subsuncionista, donde se subsumen hechos en normas, el margen de !aloracin del juez es muy poco , porque ha una gran desconfianza hacia el juez, pero una gran confianza en el legislador de que es capaz de aprehender en los textos normativos todos los casos de justicia material, una gran desconfianza en el juez de que l no es capaz de hacer justicia material, sino que tiene que hacerlo a travs de la subsunci$n de los hechos en las normas previamente dadas por el legislador. #jense, este es el gran vuelco del nuevo 0$digo 'enal, recientemente sancionado. El 0$digo actual es un 0$digo mezquino en el reconocimiento de causales que eximen de responsabilidad de causales que aten(en la responsabilidad) es un 0$digo en el cual se desconfa del juez, el juez no es capaz de hacer justicia material, la justicia material es solamente la que viene prefigurada por el legislador en las f$rmulas jurdicas. El nuevo 0$digo hace todo lo contrario, desconfa en el legislador) en una situaci$n tan ca$tica, tan
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compleja, tan desigual, tan violenta como la que vive actualmente 0olombia, la riqueza variedad de la vida social, a de entrada, permite pensar que el legislador en su mente no es capaz de atrapar todas las situaciones de justicia que se les puede someter a los jueces a su consideraci$n. 'or esto, entonces, uno de los grandes vuelcos que da el 0$digo 'enal en esto es otorgarle una inmensa confianza al juez penal al fiscal en su capacidad de hacer justicia material. Es que en una situaci$n tan aberrante de violencia como la que vivimos ho , no se explica c$mo no exista en nuestro medio el miedo insuperable como causal que exima de responsabilidad. 'or eso entonces encuentran ustedes en el 0$digo 'enal que las causales de justificaci$n, de inculpabilidad de atipicidad, se encuentran refundidas sin definir una ni otra, son apenas indicativos de lo que es la justicia material) pero le corresponde al juez tambin la posibilidad de reconocer otras causales que no se encuentran expresamente consagradas como tales, a travs de la llamada analoga in bonam partem en materia permisiva, que se ha consagrado de una manera plena no como existe ho , apenas restringida para el reconocimiento de atenuantes genricos, como existe en el artculo 1: a 1J. Entonces la confianza depositada en el juez le permite echar mano, por ejemplo, a la igualdad material, que rompe la formalidad, a los casos de analoga in bonam partem a las causales supralegales que eximen de responsabilidad. Este es un cambio, sin duda, significativo de filosofa en el 0$digo 'enal. 'ues bien, esto es lo criticable en la dogmtica clsica. Dentro de este pensamiento el juez no tena ninguna posibilidad de hacer justicia material, el juez simplemente era un subsumidor de hechos en normas. Aecordemos c$mo es claro RO*IN, cuando dice que quiz uno de los elementos ms importantes de la teora del delito es la antijuridicidad, porque all es donde se definen los conflictos sociales. 34 Es una teora jurdica donde predomina la antijuridicidad formal. Kue tenga ma or relevancia la antijuridicidad formal no implica que no hubiera antijuridicidad material. El concepto de antijuridicidad que se maneja es formal, es decir que frente a una conducta tpica si no ha causales de justificaci$n se debe afirmar la antijuridicidad.
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En los delitos de infracci$n de deber lo naturalstico pasa a un segundo plano, pues lo ms importante es el deber que se infringe. 'or ejemplo, en los delitos contra la administraci$n p(blica, Fdesde el punto de vista naturalstico cul es la diferencia entre un hurto de un carro el robo del carro de la presidenciaG Desde el punto de vista naturalstico no ha ninguna diferencia, sin embargo uno es hurto otro es peculado. 94 /aneja un concepto primiti!o de antijuridicidad material , porque como antijuridicidad material solamente se entendera aquello que implica la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos. 'rcticamente se est confundiendo el concepto de antijuridicidad material con el concepto del da&o que recae sobre el objeto material del delito. :4 "i la antijuridicidad es meramente formal, es decir, se es o no se es contraria a derecho, eso implica entonces que estamos frente a un injusto 'ue no es graduable, porque lo que es contrario o no a la norma, es simplemente eso, o lo uno o lo otro, pero no podemos hablar de un ma or o un menor injusto. D esto implica entonces que la antijuridicidad no tenga ma or significado para la tasaci$n de la pena) al menos la pena en concreto por parte del juez. D si ello es as, entonces, por tanto no es posible reconocer el principio de insignificancia, porque en los delitos de bagatela ha contradicci$n con la norma ha antijuridicidad formal) como tal, entonces, la antijuridicidad no ocupa ning(n papel en la graduaci$n en concreto de la pena. J4 En la dogmtica clsica no sera posible plantear teora diferenciadora del estado de necesidad, a que sta significa que el estado de necesidad puede obrar como causal de justificaci$n !el bien salvado es de ma or entidad que el sacrificado4. En efecto, si el bien salvado es de la misma entidad que el sacrificado no sera entonces causal de justificaci$n, sino causal de inculpabilidad. !0uando ha causal de inculpabilidad la conducta es tpica,
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antijurdica, peor no culpable. En 0olombia no manejamos la teora diferenciadora del estado de necesidad sino la unificadora4 ;n ejemplo de lo anterior, es el caso en el que estn dentro del mar la suegra el erno sostenidos por una tabla. "in embargo, 'edro al darse cuenta que la tabla no podra soportar ambos cuerpos, decidi$, para proteger su propia vida, empujar al mar a la suegra, con lo cual le caus$ la muerte. En este caso, la conducta es antijurdica por que el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado, por tanto est presente una causal de inculpabilidad. "in embargo, para hacer esta diferenciaci$n era necesaria la valoraci$n, la cual no existe en la dogmtica clsica, tal como se expuso en la primera crtica.
CR TICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

a4 "i la culpabilidad consiste en el nexo psquico que existe entre el querer el resultado, en la dogmtica clsica no se explica la insuperable coacci$n ajena ni el estado de necesidad exculpante, como causales que exclu en la culpabilidad, porque precisamente en la insuperable coacci$n ajena en el estado de necesidad exculpante ha nexo psquico entre el querer el resultado. *a insuperable coacci$n ajena, por ejemplo, un individuo le coloca un rev$lver o amenaza a una persona, para que realice un da&o en bien ajeno, Fexiste o no nexo psquico entre el querer el resultadoG6 0laro que existe) sin embargo, no ha culpabilidad, entonces, no es cierto que la culpabilidad consiste en el nexo psquico, porque all ha nexo psquico sin embargo, no ha culpabilidad. Estado de necesidad exculpante. En %lemania Espa&a en materia del estado de necesidad se maneja una teora diferenciadora, que significa que el estado de necesidad tiene un doble tratamiento6 como causal de justificaci$n como causal de inculpabilidad, ser causal de justificaci$n cuando el bien sacrificado sea de menor entidad que el bien salvado) ejemplo6 se sacrifica el bien patrimonio econ$mico
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para salvar la vida, entonces, se maneja como un estado de necesidad que exclu e la antijuridicidad, pero cuando el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado) ejemplo6 cuando se sacrifica una vida para salvar otra vida, eso no se maneja como un estado de necesidad justificante, sino como un estado de necesidad exculpante, que opera a nivel de la culpabilidad. 'ues bien, el famoso caso de la tabla de 0arneades, los nufragos que se apegan a una tabla, pero la tabla solamente puede con uno uno desplaza al otro de la tabla se ahoga) o el conocido como caso de los Cexploradores de cavernasE6 Fah no ha un vnculo psicol$gico entre el querer el resultadoG6 0laro sin embargo, no ha culpabilidad. *o anterior, entonces nos est indicando que no es cierto que la culpabilidad estribe en el nexo psicol$gico entre el querer el resultado. b4 "e le dificulta explicar la culpa consciente no explica la culpa inconsciente, pues bien, en el dolo directo ha una clara vinculaci$n psicol$gica entre el querer el resultado en el dolo eventual es ms difcil establecerlo, porque en el dolo eventual se prev el resultado, no se quiere el resultado, pero como tal se conforma con asumirlo, de todos modos all el vnculo no es tan directo, pero se puede encontrar al menos el vnculo, en la culpa consciente s que es ms difcil, porque en la culpa consiente, si existe un vinculo directo entre el querer el resultado, existir dolo eventual como mnimo, entonces, en la culpa consciente, como la persona prev el resultado, lo que existe es una conexi$n directa entre el querer la conducta imprudente que se realiza, la violaci$n al deber objetivo de cuidado directo de ah indirecto por el resultado, entonces se explica a rega&adientes, el vnculo, mu difcilmente. %hora bien, en cambio en la culpa inconsciente s no se puede encontrar en lo ms mnimo un vnculo psicol$gico entre el querer el resultado, porque en la culpa inconsciente ni siquiera se prev el resultado, entonces, en la culpa inconsciente ha culpabilidad sin
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embargo no ha nexo psicol$gico, lo que significa entonces que la teora psicologista de la culpabilidad se encontraba absolutamente errada. c4 "$lo explica el error de hecho no el error de derecho, porque la culpabilidad es puramente descriptiva, la culpabilidad es subjetiva+ descriptiva, por ello s$lo puede explicar los errores de hecho, no a cuando se inmiscu e la valoraci$n. d4 ,o explica la culpabilidad de los delitos tentados de mera conducta de mero peligro, porque si en estos no existe un resultado !entendido como la modificaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos4 que pueda ser conectado psicol$gicamente con el querer, no existir entonces el llamado nexo psquico. e4 "i la culpabilidad es el nexo psicol$gico entre el querer el resultado, resulta que la culpabilidad no es graduable, no se puede decir que exista ma or o menor culpabilidad, porque siempre se estar frente al nexo el nexo ser siempre igual para todo) lo cual dificulta el reconocimiento de atenuantes no tiene consecuencias la culpabilidad tampoco en la graduaci$n de la pena para la concreci$n a cargo del juez, es decir, la graduaci$n en concreto de la pena, encontrado el nexo siempre ser culpable, pero no podemos hablar de que sea ma or o menormente culpable, sino siempre existir culpabilidad como tal no ha posibilidad de decir ma or o menor culpabilidad. f4 Existe otra crtica, una inconsecuencia en el manejo del dolo los elementos subjetivos, porque, sin duda alguna, los elementos subjetivos son, como dice BELZEL, momentos anmicos que van ms all del dolo, se quiere sustraer un objeto ajeno con el fin de realizar algo, fjense que el fin est ms all del dolo resulta que el dolo esta en la culpabilidad el elemento subjetivo est en el tipo, lo cual resulta absurdo. BELZEL, defina los elementos subjetivos del tipo como aquellos momentos anmicos que estn ms all del dolo esa es sin duda
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una definici$n exacta del elemento subjetivo del tipo, cualquiera que sea la teora que manejemos) porque, por ejemplo, si se trata de un hurto, o me apodero de una cosa mueble ajena queriendo hacerlo sabiendo que lo esto haciendo, es decir, con dolo, para obtener un provecho ilcito. F8enG 'rimero est el dolo despus est el ingrediente subjetivo. El ingrediente subjetivo va ms all del dolo sin embargo el dolo est en la culpabilidad el elemento subjetivo est en la tipicidad, en este caso, no se admiten elementos subjetivos, el dolo los elementos subjetivos tendran que estar en el mismo lugar, en la culpabilidad, sin que se presente una diferenciaci$n de uno otro. g4 El catlogo de causales de inculpabilidad es cerrado, no se admiten causales de inculpabilidad por fuera de las legalmente consagradas, con lo cual se vuelve al reconocimiento de la desconfianza en el juez para hacer justicia material por el contrario, una gran confianza en el legislador como capaz de aprehender en todas sus f$rmulas jurdicas las situaciones de justicia material que se puedan presentar. h4 #inalmente, una crtica ms l$gica que real, material, prctica, tal vez fue la realizada por ZAFFARONI, es que si el error se maneja en la culpabilidad por ejemplo, se reconoce un error sobre los presupuestos fcticos de una causal de justificaci$n, la legtima defensa putativa, que significa que no es real, por lo tanto no es un problema de antijuridicidad sino de culpabilidad, si el error es invencible, la conducta queda impune, si el error es vencible, la conducta se castiga como culposa, si existe remanente culposo, pues bien, si la persona que creo que me ataca reacciono la mato, si el error es vencible se castiga por homicidio culposo, pero si no la mato, sino que la persona se alcanza a salvar, queda en tentativa Fha tentativa culposaG ,o, entonces ese problema es tambin atribuido al manejo de la culpabilidad.
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III. LA DOGM TICA NEOCL SICA
A. FUNDAMENTOS
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*a dogmtica jurdico+penal es una obra del llamado positivismo jurdico, el cual comos se haba enunciado, en trminos generales se opone al ius naturalismo, en la medida en que los ius naturalistas fueron calificados de metafsicos, por cuanto construan el derecho a partir de abstracciones, seg(n sus crticos, imposibles de demostrar. Evidentemente el producto de una tal forma de pensar fue el derecho que era construido por CARRARA, por lo cual CARRARA, a pesar de que cre$ un sistema de derecho penal no hizo dogmtica penal, porque la dogmtica penal es evidentemente la construcci$n de la teora del delito a partir de la norma, la norma positiva del Estado CARRARA, no hizo derecho penal para los jueces sino para los legisladores. El positivismo jurdico tambin se adscribe dentro de ese gran movimiento que fue el positivismo en general, si se quiere el positivismo filos$fico, para oponerlo al iusnaturalismo como su nombre de positivismo jurdico se ajustaba a ese gran movimiento en general, porque lo (nico verificable era la le positiva del Estado, que poda ser percibida por los sujetos. El positivismo en general pregonaba que solamente poda tener carcter cientfico, aquello que poda ser verificable empricamente por cualquiera de los sentidos, un sonido no se ve pero es verificable porque se escucha, etc. Entonces el positivismo jurdico pretende construir la ciencia del derecho a partir de la norma positiva del Estado, de la norma vigente en el Estado, la cual evidentemente, por ser escrita, plasmada en un texto, puede ser verificada empricamente. Esa es la caracterstica en general de la dogmtica, eso es lo que significa dogmtica, el dogma de la norma, la construcci$n de la teora del delito a partir del dogma de la norma. <gualmente, se planteo que todo ese movimiento dogmtico existe entre las diferentes formas de ver las cosas, con anterioridad se analiz$ como nacieron los conceptos de antijuridicidad, culpabilidad posteriormente el de tipicidad, como se fueron constru endo unos otros, a se dijo tambin, como desde 7=21, se define al delito como una conducta tpica, antijurdica culpable, delimitando los tres
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elementos6 tipicidad, antijuridicidad culpabilidad) la inimputabilidad puede jugar un papel de presupuesto de la culpabilidad, como ocurre en la dogmtica clsica o puede ser un elemento de la culpabilidad, como ocurre con la dogmtica neoclsica la dogmtica finalista. En alguna ocasi$n, tambin veremos porque precisamente en lo que ho nos corresponde desarrollar, el delito fue definido como una conducta tpicamente antijurdica culpable. Esa expresi$n Ctpicamente antijurdicaE tiene un significado bien importante para la teora del delito, pero especialmente ho , por ejemplo, para una corriente que ha ido tomando mucha fuerza, para efectos de solucionar los problemas del error de prohibici$n indirecto que se conoce como la teora de los elementos negativos del tipo. De igual manera se observa como la dogmtica clsica fue penetrada por el positivismo naturalista a partir del concepto de acci$n, con el cual se haba incorporado la noci$n del concepto de acci$n con el que trabaj$ la dogmtica clsica, el cual se caracterizo pro ser un concepto causal mecnico, fisicalista de acci$n, porque era tomado del mundo de la naturaleza, era un concepto ontol$gico de acci$n. -ntol$gico significa que era un concepto que hacia parte del mundo del ser en general no especficamente para el ser humano, lo anterior se constataba fcilmente desglosando la definici$n del concepto de acci$n con que trabaj$ la dogmtica clsica. "e debe recordar que la acci$n era el movimiento muscular que produce una transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos si nosotros desglosamos ese concepto lo comparamos con las le es que rigen la naturaleza6 causa efecto, plenamente coincidan. *as le es que rigen la naturaleza6 causa efecto, implican que todo fen$meno se origina en algo tiene una conexi$n de causalidad con ello, de tal manera que siempre encontramos una relaci$n de causa efecto) lo que precisamente encontrbamos en la definici$n de acci$n. 'or eso en el derecho penal se habla de acci$n, resultado relaci$n de causalidad. *a acci$n propiamente dicha era el movimiento muscular) el resultado era la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos, recl'uese perceptible, es decir, lo que es verificable por los sentidos
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la expresi$n CproduceE denota la presencia all, necesariamente, de la relaci$n de causalidad. "e discuti$ como contra el derecho se produjeron importantes debates tratando de afirmar que el derecho no poda tener nunca el carcter de cientfico, a que se deca que s$lo poda ser entendido como ciencia aquello que poda tener un objeto propio de estudio que ese objeto no fuera mudable, que fuera un objeto fijo, el derecho no lo era as. 'ara ese ejercicio se tom$ por ejemplo6 la famosa expresi$n de un procurador prusiano que se&al$ que C tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se !uel!en basuraE, es decir, que lo que poda ser considerado ho como derecho, ma&ana por virtud del legislador no era as. 'or esto, entonces, no poda tener el carcter de cientfica una pretendida ciencia donde el objeto poda ser mutado por la voluntad simple llana del legislador. ,o suceda as, por ejemplo, con la astronoma, porque la misma constataba que los astros danzaban en forma igual que hace cinco mil a&os o por ejemplo, como las flores mantenan las mismas caractersticas por el largo de los a&os. 'or lo anterior, en esa discusi$n que se produce a finales del siglo @8<<< el siglo @<@, que es el mbito en el cual nace el positivismo jurdico especialmente a finales de la segunda parte del siglo @<@, cuando nace la dogmtica jurdico+penal, se quiso con el objeto de salvar esa crtica otorgarle rango de cientfico al derecho penal trabajando con un concepto de acci$n que respondiera a algo que mantuvieran la inalterabilidad a travs del tiempo eso se encontr$ en el concepto de acci$n propio del mundo de la naturaleza. "e cre $ entonces que adoptando el concepto de acci$n propio del mundo de la naturaleza el derecho adquirira rango cientfico. D obviamente, si se adopt$ un concepto de acci$n propio del mundo de la naturaleza, eso afectara necesariamente, como se vio, las categoras de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad evidentemente a la inimputabilidad. %dems, obviamente, este concepto de acci$n implicaba tambin tener que aceptar que la acci$n era la piedra angular sobre la cual se construa el edificio de la
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teora del delito si la acci$n era la base sobre la cual se construa el edificio, los dems pisos del edificio que se constru esen sobre ella, tenan que estar penetrados por la misma. *o que significa, como bien lo dijo BELZE), otros autores, que la dogmtica clsica fue impactada honda profundamente por el llamado positivismo naturalista, por ello es que BELZEL, crtica claramente al causalismo, refirindose a l como el naturalismo en los escritos de JA/OBS en todos los seguidores de JA/OBS, se refieren a esta forma de pensar como el naturalismo, afirmando que no se perdi$ ni siquiera con el advenimiento de la dogmtica neoclsica ni siquiera aunque otra forma de ver el naturalismo a travs de la dogmtica finalista. De manera tal que, si eso era as, obviamente las instituciones en el mbito de la dogmtica clsica estaban ordenadas conforme a causa efecto, donde lo posterior era condicionado por lo anterior. %s funciona la causalidad, lo posterior es condicionado por lo anterior. -bsrvese, como el concepto de acci$n condiciona a la tipicidad) condicionan la acci$n la tipicidad a la antijuridicidad) acci$n, tipicidad antijuridicidad condicionan a la inimputabilidad acci$n, tipicidad, antijuridicidad e inimputabilidad condicionan a la culpabilidad, necesaria e indefectiblemente. 'or eso, como a se analiz$, los conceptos propios de las categoras subcategoras penales en este mbito, si se manejaran con una l$gica rigurosa, prcticamente se hacan inoperantes para las necesidades del derecho penal. por ejemplo, en el concepto de acci$n. "era absolutamente una herramienta que quedara limitada para explicar el concepto de omisi$n, porque en la omisi$n no ha , al menos en la omisi$n propia, ni acci$n ni resultado mucho menos puede haber lo que los conecta a ambos si no existen ellos o en los delitos de omisi$n impropia ha un resultado, pero no ha acci$n, ni mucho menos, la relaci$n de causalidad. <gualmente estudibamos como solamente explicara delitos de resultado material, donde existiera evidentemente la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos como un concepto de acci$n propio del mundo de la naturaleza en general, siguiendo mu de cerca las le es de causa efecto. -riginaran en el mbito de la
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antijuridicidad, donde ciertamente ha valor pero mu escaso ha valor porque estamos en el mbito del positivismo jurdico, s$lo que el valor lo fija de antemano el legislador, el juez es simplemente un subsuncionista de hechos en normas) lo cual origina que resulta imposible aceptar causales de justificaci$n por fuera de las legalmente consagradas, porque la ocupaci$n del juez es subsumir hechos en normas que a ha dise&ado el legislador como se trabajar con un concepto puramente de antijuridicidad formal, aunque en algunos eventos se encontrara la antijuridicidad material, pero entendida en trminos mu primitivos, obviamente como transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos. De igual manera con la inimputabilidad ocurrira lo mismo. "e debe recordar que s$lo era imputable quien gozara de normalidad fsica sanidad mental, es decir, la inimputabilidad estaba dada por la calidad del nexo psquico. Evidentemente explica mu bien unos casos de inimputabilidad, mas no puede explicar, ni siquiera aproximarse a una explicaci$n, de otros casos diferentes, como por ejemplo, la inimputabilidad por razones de tipo cultural. 'or lo anterior, es que absurdamente nuestro actual 0$digo 'enal tenga que establecer en el artculo =1, que los indgenas son inimputables por inmadurez psicol$gica, por dems desconocedora, no solamente del principio de la dignidad del ser humano que implica entender al hombre como individualidad, sino tambin entenderlo inmerso en una cultura, desconociendo lo que regula el inciso 3N del artculo L2 de la 0onstituci$n ,acional, cuando se&ala que todas las culturas tienen igual dignidad. 'ero como tambin esas repercusiones vinculantes, porque lo uno condicionaba a lo otro, se manifestaban en la culpabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como nexo psquico, implicaba, obviamente, que no se entendieran instituciones que fundaban la culpabilidad, como era la culpa inconsciente, donde no exista ning(n nexo psquico entre el querer el resultado o entre el sujeto el resultado, como prefieren otros, o no explicara porque se exclua la culpabilidad cuando existan nexos, por ejemplo, en los casos de insuperable coacci$n ajena o en el caso del estado de necesidad
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exculpante. .odo eso era producto de un punto de partida err$neo, querer trabajar el derecho con conceptos propios del mundo de la naturaleza. Ese fue el gran error de la dogmtica clsica. 'or ello, entonces, se deber entender porque advino la dogmtica neoclsica. *a dogmtica neoclsica percibi$ claramente el citado error habra de afirmar, entonces, que haba de encontrar un punto de partida metodol$gico diferente, se manejara una nueva teora del conocimiento en la medida en que cuestionara el que la dogmtica anterior se imbua en un concepto de ciencia en el cual no exista la posibilidad de distinguir entre ellas, todas seguan las mismas reglas. Es por lo anterior, entonces, que se comenz$ a postular que el mundo del derecho no poda construirse sobre las mismas bases con que se construan, por ejemplo, las ciencias biol$gicas o las ciencias mdicas o como paradigma representativo portador de la esencialidad causa+efecto !relaci$n de causalidad, las ciencias fsicas4 que haba que distinguir, obviamente por una revisi$n de la filosofa del Rantismo, una filosofa idealista, propia del movimiento idealista alemn que haba que admitir la existencia de dos tipos de ciencias6 ciencias de la naturaleza ciencias del espritu, culturales o sociales, seg(n la denominaci$n que fueron dando unos u otros autores, con lo que se haca necesario pregonar que el derecho no poda estar imbuido en un concepto de ciencia en donde no hubiera distinci$n alguna entre las diferentes ciencias, que una cosa eran las ciencias de la naturaleza otra cosa eran las ciencias del espritu, la cultura o sociales. Esto lo postul$ un movimiento filos$fico que se conoci$ como el neoRantismo. -bviamente una filosofa idealista, como la de /ANT, pregonara que todo se explicara a partir de la idea una revisi$n del Rantismo, precisa reconocer que existen ciencias de la naturaleza, pero tambin ciencias del espritu producto de la idea. El neoRantismo, obviamente, se encontraba impulsado por lo que se conoce como la filosofa de los valores, la cual pregonara que las cosas como tal son a eso se refiere cuando apunta a los objetos de mundo del ser, los objetos del mundo del ser son como son) mientras
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que los valores no, los valores simplemente valen. D los valores implican siempre tener en cuenta un punto de vista referencial sobre el cual recae, o valoro sobre algo) mientras las cosas del mundo del ser son simplemente as, se describen, en el mundo de los valores no, en el mundo de los valores los juicios son referenciales, sobre algo es por lo que viene la contraposici$n bueno o malo, bonito o feo. En cambio las cosas del mundo del ser son as como son, porque ellas se rigen por las le es de causa efecto, en las cuales el hombre no aporta absolutamente nada, sino que simplemente las descubre, el hombre no las inventa porque ellas estn simplemente dadas, simplemente las descubre las toma como tal, no puede desconocerlas. Es as, el porque la dogmtica clsica trabaj$ con un concepto de acci$n causal naturalista, fisicalista, propio del mundo del ser. En la dogmtica clsica la acci$n era un concepto pretpico, estaba antes que la tipicidad) la tipicidad lo (nico que haca era aprehenderlo, porque las cosas son) mientras en la nueva clasificaci$n de ciencias, las cosas no son en el mundo de la filosofa de los valores, los valores simplemente valen valen en referencia a algo. Ese concepto de valor penetrara fuertemente en la teora del delito se ordenara conforme a la nueva visi$n de las cosas a que las instituciones los fen$menos jurdicos no se ordenarn conforme a causa+efecto !donde la causa condiciona al efecto4, sino que se ordenarn conforme a medios fines. "iendo la expresi$n fines la que dota a esta forma de pensar, calificada por muchos autores como la dogmtica teleol$gica, dogmtica de fines. *o anterior tiene su fundamento no s$lo filos$fico, sino tambin en la forma nueva de ver la teora del conocimiento, esto es, la epistemologa. En estos tipos de ciencias a las cuales pertenecen la qumica, la fsica, la biologa, la astrologa, el sujeto del conocimiento no puede variar, modificar, transformar, ni crear, el objeto del conocimiento. En eso es mu claro el mtodo con el cual se trabaja, el mtodo del conocimiento no puede variar, modificar transformar, ni crear al objeto del conocimiento.
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*a acci$n en la dogmtica clsica es pretpica, porque la acci$n es entendida en trminos ontol$gicos, conforme al mundo del ser el derecho lo (nico que hace es aprehenderla, porque el concepto de acci$n responde a las le es de causa efecto, es decir, a las cosas las cosas son simplemente como son no pueden ser modificados ni transformadas. *as le es de la naturaleza no se inventan, se descubren simplemente al descubrirlas, simplemente se toman, se aprehenden con ellas se trabaja, por ello este mtodo del conocimiento que informara a las ciencias de la naturaleza, que en ma or medida influira sobre la dogmtica clsica, implicara eso, que lo que se descubre de la ciencia de la naturaleza, simplemente se aprehendo eso significa metodol$gicamente que el sujeto del conocimiento no puede modificarse, no puede transformar al objeto del conocimiento. "i el sujeto del conocimiento es el jurista el objeto del conocimiento es la acci$n, obviamente si se trabaja con un concepto de acci$n naturalista no se puede transformarlo, modificarlo, crearlo, sino que simplemente se debe aprehender. De all, que signifique, sin ms ni ms, que en la dogmtica clsica el concepto de acci$n se entendera como un concepto pretpico, exista antes de la tipicidad, que es cuando comienza a intervenir el legislador simplemente el legislador lo toma como tal. %l se&alar que esta forma de ver las cosas no resulta compatible con lo que se propone el derecho, con los fines, con la verdadera naturaleza del derecho, obviamente haba de cambiarse de mtodo la pauta la dara, entonces, la obra de los neoRantianos, en la cual se distingue claramente entre ciencias de la naturaleza ciencias del espritu, culturales o sociales. Esta forma nueva de ver las cosas implicara, obviamente, un nuevo mtodo en la construcci$n de las instituciones jurdicas, un nuevo mtodo donde el sujeto del conocimiento s puede transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento. 'or eso se dividen las ciencias en ciencias de la naturaleza, donde no se puede modificar, transformar o crear al objeto del conocimiento por lo tanto a all no pertenece el derecho) ciencias del espritu, culturales o sociales, donde el objeto del
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conocimiento s puede ser modificado, transformado o creado por el sujeto del conocimiento. %qu nos encontramos, por eso, frente a una nueva epistemologa, frente a una nueva teora del conocimiento. ,$tese como se van abandonando los conceptos naturalistas, aunque como resulta evidente si se hace una revisi$n de todas estas doctrinas penales que se desprendan de aqu, el naturalismo no fue dejado de un todo de lado. .iene mucha raz$n el profesor BELZEL, cuando en su crtica a la dogmtica causalista en general, especialmente al movimiento neoRantiano, se&ala que simplemente el movimiento neoRantiano superpuso sus nuevos conceptos a los viejos conceptos as queda mu bien representado con la expresi$n CneoclsicaE) porque lo neoclsico no deja atrs lo clsico, sino que le hace una revisi$n. *o que ocurra en la dogmtica clsica, es que como se trabajaba con un concepto de acci$n pretpico, imbuido adems ese concepto todo su desarrollo por el naturalismo propio de las ciencias de la naturaleza, obviamente las cosas tenan que ser tomadas tal cual como eran en el mundo del ser con esa estrechura, si se puede admitir esta expresi$n, tratara vanamente de explicar las categoras dogmticas. 'or eso, resultaba absolutamente imposible diferenciar entre autores c$mplices, porque en una teora de la equivalencia de las condiciones todas las condiciones tienen el mismo valor si todas tienen el mismo valor, por mu grande o peque&o que sea el aporte, el mismo tiene igual significado, porque todas las condiciones tienen el mismo valor o importancia. En la nueva forma de ver las cosas, a el sujeto del conocimiento transforma, modifica o crea al objeto del conocimiento lo hace conforme a la nueva metodologa que se organiza conforme a los medios fines donde los medios no condicionan a los fines, sino que los fines son los que condicionan a los medios. En la primera metodologa la causa condiciona al efecto, es decir siempre lo posterior estar condicionado por lo anterior) en la nueva metodologa no, en la nueva metodologa lo posterior, que son los fines, condicionan a los medios. "e proponen determinados fines para lograrlos, entonces se buscan unos determinados medios eso es lo
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que hace que el objeto del conocimiento pueda ser creado, transformado o modificado por el sujeto del conocimiento. *a acci$n con la cual trabaj$ la dogmtica clsica, era un concepto causal+naturalista, han dicho algunos, otros han dicho fisicalista, otros causal+mecnico, expresiones todas propias del mundo de la naturaleza, el concepto de acci$n era pretpico, estaba antes de la tipicidad, que es cuando interviene el derecho el sujeto del conocimiento !legislador, jurista, te$rico, dogmtico4 poda aprehenderlo, tomarlo como es tal como lo tomaba tena que reflejarse en las instituciones jurdicas. 'or eso entonces la definici$n que se dio sobre acci$n la justificaci$n de la misma como piedra angular para la construcci$n de la teora del delito. %hora bien, un ejemplo de como las cosas se organizan conforme a los fines, se da cuando la dogmtica neoclsica se&ala mu claramente que el derecho penal tena como fin la protecci$n de bienes jurdicos, ese es el fin del derecho penal) luego, entonces, si el fin del derecho penal es la protecci$n de bienes jurdicos, obviamente que las instituciones del derecho penal, que son los medios, estn instituidas para la protecci$n de bienes jurdicos. *a dogmtica clsica se&al$ que acci$n era el movimiento muscular que produca una transformaci$n en el mundo exterior perceptible por los sentidos, de esta manera se tena representadas le es de la naturaleza, causa efecto, cuando se requera aplicar esto al concepto de omisi$n se fracasaba inmediatamente, porque en la omisi$n propia no se encontraba ni causa ni efecto, ni relaci$n de causalidad en la omisi$n impropia, puede que encontrar un resultado pero no una acci$n ni una relaci$n de causalidad. "in embargo, para la dogmtica neoclsica no existe ninguna dificultad en explicar el concepto de acci$n, porque lo explica conforme a medios fines. F0ul es el fin del derecho penalG6 *a protecci$n de bienes jurdicos, el imponer a otro deberes de salvamento, tiene que ver, sin duda alguna, con los fines de protecci$n de bienes jurdicos.
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El inciso 3N del artculo 37 del actual 0$digo 'enal, la expresi$n Ce'ui!ale , se da en aplicaci$n por ejemplo a cuando la madre deja morir de inanici$n a su hijo o el padre que est en la piscina ve que su hijo se est ahogando no lo salva, Fest realizando una acci$nG, Flo est matandoG) lo est dejando ahogar pero no lo est matando, es decir, desde el punto de vista ontol$gico no lo est matando) sin embargo para el derecho que se organiza conforme a fines medios que se ha propuesto la protecci$n de bienes jurdicos, obviamente le impone deberes de salvamento como una instituci$n medio que sirve para el fin. 0uando se tiene el deber jurdico de impedir un resultado, no hacerlo pudiendo hacerlo, equivale a producirlo, no es que lo produzca, porque para hablar de Cproducir , estaramos en el mbito ontol$gico, sino que Ce'ui!aleE, porque se esta en el mundo del valor, porque se estara equiparando una cosa con la otra, entonces el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento. 'or lo anterior RADBRUCH, habra sostenido que la acci$n la omisi$n se comportaban como % no %, una cosa era la acci$n otra cosa era la omisi$n, si el resultado dependa de una causa, no existiendo causa, no poda existir ning(n resultado con el cual vincularla, en una famosa expresi$n6 Cde la nada, no puede surgir nada es as como la omisi$n era absolutamente inexplicable desde la $ptica naturalista. 'or el contrario cuando el sujeto del conocimiento puede transformar al objeto del conocimiento, perfectamente entonces los neoclsicos afirmaban que el delito era una conducta) a no una acci$n como tal !aunque algunos hablarn de acci$n4, pero acci$n en un sentido jurdico, es decir, acci$n a transformada o modificada por el sujeto del conocimiento. %cci$n fue el trmino menos utilizado, pero s fue preferiblemente utilizado una conducta o un comportamiento tpico, antijurdico culpable) en la medida en que la expresi$n conducta o comportamiento, a desde el punto de vista jurdico, englobaba tanto a la acci$n como a la omisi$n, porque a all haba operado la mano interventora del legislador, jurista o dogmtico, transformando, modificando o creando el objeto del conocimiento. El Cequivale a
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producirloE, quiere decir que no ha relaci$n de causalidad entre la omisi$n propiamente dicha el resultado, pero considero !en derecho4 que puedo transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, es como si existiera conforme a una ordenaci$n de medios fines. "in embargo, a pesar de que influ o significativamente en el derecho penal, no implic$ que todo fuera manejado as, sino que su principal exponente, el profesor Edmundo MEZGER, utilizara a travs del desarrollo de su teora jurdica del delito, un par de conceptos6 conceptos en sentido estricto conceptos en sentido amplio. En sentido estricto, eran cuando simplemente de acuerdo al concepto de acci$n com(n corriente que utiliz$ la dogmtica clsica las instituciones penales podan ser explicadas. 'or ejemplo, al explicar la acci$n no se tena que hacer ninguna operaci$n metodol$gica porque el concepto de acci$n del mundo de la naturaleza serva perfectamente para explicarla. En sentido amplio, donde s se produca la influencia del nuevo giro metodol$gico) ah s existira la mano del dogmtico modificando, transformando o creando al objeto del conocimiento. 'or ejemplo, el concepto de acci$n en sentido estricto, como el movimiento muscular que produce una transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos) el concepto de acci$n en sentido amplio sera aquel que tambin abarcara a la omisi$n. El concepto de relaci$n de causalidad, en sentido estricto sera aquel propio del mundo de la naturaleza, la relaci$n de causalidad tal como la entiende el mundo de la naturaleza) en sentido amplio sera reemplazado por un concepto de causalidad, llamaran algunos, jurdica o de equivalencia jurdica. El concepto de resultado en sentido estricto sera el efecto, o sea la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos) en sentido amplio, es decir, cuando a interviene el legislador, el
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dogmtico, el jurista, a sera la puesta en peligro o la lesi$n del bien jurdico tutelado. De esta manera se iran solucionando las diferencias que se presentaron en la dogmtica clsica, por eso esta dogmtica se le denominara CneoclsicaE, nueva clsica, revisi$n de la clsica, pero que no deja atrs a la clsica no la deja atrs porque se maneja los conceptos en sentido estricto s$lo cuando tenan problemas manejaban los conceptos en sentido amplio. Esto es palpable en la teora jurdica de MEZGER, cu o ma or representante es su .ratado de Derecho 'enal el libro denominado Derecho 'enal, 'arte Beneral. BELZEL, con raz$n, dijo que el neoRantismo su expresi$n dogmtica neoclsica no signific$ una superaci$n del causalismo naturalista, sino una superposici$n de conceptos nuevos sobre ellos, claro, porque se segua trabajando con conceptos en sentido estricto, propios del mundo de la naturaleza, conceptos en sentido amplio, propios de un mundo organizado conforme a medios fines. El profesor /"r! LARENZ, que sin duda alguna fue uno de los fil$sofos del derecho que contribu $ enormemente a esta nueva forma de ver las cosas, es ms una expresi$n clara de la independencia de las ciencias de la naturaleza, de las ciencias de la cultura, es lo que se conoce ho como la imputaci$n objetiva, precisamente a uno de los autores que se le atribu e los inicios de la imputaci$n objetiva, al menos la semilla, es el profesor LARENZ, al lograr separar el derecho de la naturaleza. De lo que se conoce como el neoRantismo o escuela sudoccidental alemana, en lo ms alto de la filosofa del derecho en general, aparecen los profesores R#d%!2 STAMMLER, quien expresara frases como esta6 C"l giro decisi!o con el 'ue $l cree asegurar la independencia metdica de la ciencia del derecho E, la independencia del mtodo de las ciencias de la naturaleza, C tiene lugar mediante la distincin de dos modos de pensar fundamentalmente diferentes uno del otro , que STAMMLER, ciertamente denomina equvocamente, claro es el precursor, son los primeros que hablan sobre el punto, C percibir y 'uererE, a le est introduciendo ah cierto subjetivismo, perdiendo
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el objetivismo propio de la naturaleza ese C percibir y 'uererE, sobre todo el C'uererE, sera precisamente, desde el punto de vista filos$fico, lo que producira el derrumbamiento de la dogmtica neoclsica. *a dogmtica neoclsica no fracas$ desde el punto de vista de la dogmtica misma, sino de la filosofa del derecho que sub aca a ella, que dio origen precisamente a la llamada escuela de Qiel, que fue aquella que s se tom$ en serio lo que todos estos autores decan para efectos de poner a tono el derecho penal con el pensamiento del .ercer Aeich, es decir, con el pensamiento de los fascistas que haban llegado al poder a a travs de ?itler. El primer modo ordena los fen$menos seg(n la forma de pensar de causa efecto, C percibirE, 0uando se percibe no se valora, simplemente se aprehende, se ven las cosas como tal, percibir all, se observa la materia sus rasgos sus formas. 'or eso se sostiene que el primer modo, CpercibirE, organiza los fen$menos seg(n la forma de pensar causa efecto. *a definici$n de acci$n, una transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos. El segundo, es decir, el CquererE, es el propio del mundo de la cultura, del espritu, organiza los fen$menos seg(n la metodologa de fines medios sostiene6 C mientras 'ue en el enlace de causa y efecto, lo posterior temporalmente, el efecto, aparece condicionado por lo anterior, en el enlace de fin y medio, es decir los fines, determinan lo anterior temporalmente 'ue son los mediosE dice6 Ceso origina, el percibir y el 'uerer, dos ciencias completamente independientes- el percibir la ciencia de la naturaleza o ciencia causal, de un lado, el 'uerer la ciencia de los fines, del otro ladoE. El derecho es, seg(n STAMMLER, un modo del querer, no es el percibir) la ciencia del derecho, por tanto, es una ciencia de fines. *os fines del derecho penal en la dogmtica neoclsica fueron la protecci$n de bienes jurdicos, conforme a eso organiza los fen$menos jurdicos, conforme a esos fines condiciona a los medios, como lograr la protecci$n de los bienes jurdicos. *a protecci$n de los bienes jurdicos se logra a travs de los delitos de acci$n que materializan las prohibiciones, pero tambin se logra a travs de los delitos de omisi$n que materializan los mandatos de salvamento de
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bienes jurdicos. 'or ello sus conceptos los forma de manera plenamente aut$noma el derecho) los conceptos en sentido estricto son dependientes del mundo de la naturaleza, mientras los conceptos en sentido amplio los forma de manera aut$noma conforme a medios fines. 'or ello siempre que se habla de conceptos especficos para el derecho, especialmente a los cuales se refiere LAS/, en la obra denominada #ilosofa del Derecho, se refiere constantemente a los conceptos especficos para el derecho, son los conceptos en sentido amplio, donde ha operado la nueva metodologa, es decir, el sujeto del conocimiento ha transformado, modificado o creado el objeto del conocimiento, se afirma6 C(l lado de la ciencia de la naturaleza, independiente de ella, se ha de e;igir y construir una ciencia de los fines humanosE, por eso la otra se rige por causa efecto sta por medios fines, Cal lado de la lgica formal y de la lgica 'ue rige para el conocimiento cientfico natural, se ha de e;igir una lgica de la ciencia de los finesE, como se produce por obra de este neoRantista, la separaci$n ciencias de la naturaleza ciencias del espritu, culturales o sociales. El profesor M"$ Erne)4% MA0ER, habla de ciencias sociales es por ello su libro de filosofa del derecho se denomino C *ilosofa del Derecho y %iencias #ocialesE. MA0ER, fue un importante fil$sofo del derecho, pero fue tambin un mu importante cultor de la dogmtica neoclsica. Dice6 C*a peculiaridad l$gica de las consideraciones jurdicasE) eso es lo que los otros autores desarrollarn ms adelante, denominndolo como los conceptos especficos para el derecho, lo peculiar es lo que es propio, mu particular para una cosa) Cla peculiaridad lgica de las consideraciones jurdicas E, necesariamente tendra que originar los conceptos especficos para el derecho. FEsa peculiaridad l$gica en qu consisteG6 0onsiste en un enlace especfico, tambin obviamente de fines medios. %h tiene su gnesis el derecho, ah nace el derecho de la independencia ciencia de la naturaleza, ciencia del espritu, sta constru e su propia l$gica que origina una peculiaridad de las consideraciones jurdicas de la cual nacen los conceptos especficos para el derecho. D ah es donde se encuentra la gnesis de la construcci$n del derecho. C 6n determinado modo de establecer fines y medios E.
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Establecer fines significa un determinado modo del pensar, claro si los fines del derecho penal son la protecci$n de bienes jurdicos, eso explicar un especial modo de pensar tambin del derecho penal. "e estudia de una ciencia del derecho a partir de la producci$n dada de un derecho positivo determinado, aclarando que nos encontramos en la dogmtica, en el positivismo jurdico. C *orma mediante abstracciones, cada !ez mayores, series de conceptos jurdicos superiores e inferiores, conceptos gen$ricos y especficos, siendo indicada la direccin e;acta de la abstraccin por el concepto de derecho y por los conceptos jurdicos fundamentales puros E. *os conceptos jurdicos fundamentales puros son aquellos que son totalmente independientes del mundo de la naturaleza. C 1oda materia condicionada de establecimiento humano define, se ha de ordenar de modo 'ue conduzca el seguro ascenso al concepto central del derechoE F0ul es el concepto central del derecho penalG6 'rotecci$n de bienes jurdicos. Entonces todas las instituciones deben tender a la protecci$n de bienes jurdicos. Esta formaci$n de conceptos referida a valores es lo que denomina otro precursor de esta escuela filos$fica, pero a ms concretamente aplicndola al derecho, el profesor RIC/ERT, Cformacin teleolgica del conceptoE) teleol$gica viene de telos o fin, los conceptos se forman teleol$gicamente, es decir, se forman conceptos conforme a fines. %nteriormente se estudio como el concepto de omisi$n responde a una formaci$n teleol$gica, conforme a fines, donde el fin es la protecci$n de bienes jurdicos la omisi$n es el medio para lograr esa protecci$n a travs de la imposici$n de deberes de salvamento. C%ultura +se&ala en el sentido ms amplio RIC/ERT, Ces todo a'uello 'ue por su referencia a !alores E, Ctiene sentido y significado para el hombre 'ue reconoce estos !alores como tal E) se dejan atrs los conceptos ontol$gicos, cuando se basa en una divisi$n de ciencia de la naturaleza ciencia de la cultura, las ciencias que hacen parte de la cultura se ven penetradas por el concepto del valor.
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'ara el derecho penal de la dogmtica neoclsica el valor fundamental son los bienes jurdicos. C#e?ala una di!isin objeti!a, indi!idualizadora, seg@n considere su objeto libre de !alor y de sentidoE, o sea la ciencias naturales) eso era lo que haca con respecto al concepto de acci$n la dogmtica clsica, tomaba un concepto de acci$n libre de sentido libre de valor, porque el concepto de acci$n era pretpico, era un concepto de acci$n propio del mundo del ser) era un concepto de acci$n que estaba antes del derecho el derecho lo (nico que haca era aprehenderlo) si lo aprehenda tena que hacerlo tal cual como era, libre de sentido, libre de valor libre de significado. C- referido a valores por ello con sentidoE) tal como lo hace la ciencia de la cultura, por eso transforma, modifica crea el objeto del conocimiento. C )os !alores, el sentido y el significado no se pueden percibir, se?alara E, los valores, el sentido el significado no podemos percibirlos. Da se haba afirmado que el concepto CpercibirE es propio del mundo de la naturaleza) recordemos el concepto de acci$n clsico6 C perceptible por los sentidosE. C,o se puede percibir, sino comprender . "e debe observar aqu en RIC/ERT, como se va produciendo un mejoramiento de la posici$n te$rica+ filos$fica, porque en STAMMLER, como se anoto, la contraposici$n era Cpercibir quererE, mientras que en RIC/ERT, la contraposici$n est entre Cpercibir comprenderE. .engamos aqu en suspenso el concepto C 'uererE, que va a ser el que va a originar los grandes problemas en la ciencia del derecho en general, que terminara con el aval que la filosofa del derecho le dara al derecho en general , especialmente, al derecho penal del nacional+socialismo alemn) porque si nosotros hablamos de una ciencia que se funda en el C percibirE de una ciencia que se funda en el CquererE, quiere significar esto entonces que la omnipotencia del legislador se vuelve incontrolable cuando trata de organizar las cuestiones jurdicas. C*os valores, el sentido el significado, no se pueden percibir, sino s$lo comprender, al interpretar los objetos percibidosE. "eg(n esto, la naturaleza es el ser libre de significado, s$lo perceptible, no comprensible) en cambio cultura es el ser pleno de significado,
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comprensible continua RIC/ERT6 CEn la jurisprudencia dogmtica se trata de dar una conexi$n sistemtica al contenidoE, eso es lo anotamos, la formaci$n del sistema todo esto contin(a con el mismo pensamiento, Cpero adecuado a la ideaE, adecuado a la idea, a no adecuado al mundo del ser, Cde las normas 'ue son reconocidas como derecho en !irtud de un juicio terico social E, Fven la interpretaci$nG. C"l contenido adecuado a la idea de las normas resulta de su referencia a !alores y fines socialmente reconocidos E, como nos hemos apartado a del mundo de la naturaleza. C.odo lo que incide en el mbito del derecho pierde su carcter naturalista, libre de referencia a valorE. 'orque el sujeto del conocimiento transforma, modifica, crea el objeto del conocimiento, a travs de la idea del valor de la ordenaci$n de las instituciones conforme a fines medios. *o se&alado, posteriormente ira a ser reconducido, esta expresi$n, por Eri' BOLF, un neoRantiano que se&al$ que C todo a'uello 'ue to'ue el derecho se con!ierte en !alorati!o E es all donde se encuentran explicaciones a esas crticas que se le haban hecho a la dogmtica clsica, por ejemplo, del concepto muerte, se afirmo que el concepto muerte siempre se entendi$ que era la cesaci$n de las funciones cardio+respiratorias) eso es muerte en sentido natural, fsico, pero para el derecho, cuando regula el fen$meno incide en el fen$meno, inmediatamente lo transforma. 'or eso se sostiene que todo lo que incide en el mbito del derecho pierde su carcter naturalista libre de referencias a valores, porque comienza a matizarlo, a darle valores, o como deca Eri' BOLF, todo lo que toca el derecho se convierte en valorativo. Entonces el concepto de muerte, que es un concepto puramente descriptivo en la dogmtica clsica, ir tomando unas nuevas referencias de entendimiento. Es por lo anterior, por ejemplo, que para los fines de los transplantes de $rganos, la persona que se encuentra descerebrada, pero que tiene en pleno funcionamiento su sistema cardio+respiratorio, a pesar de que no est muerta es como si estuviera muerta. Es ms, la persona se encuentra all latindole el coraz$n, conectada, respirando
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sin embargo los mdicos firman el acta de defunci$n) se denota la incidencia de estos conceptos en el mundo de la naturaleza. Esa es entonces la nueva metodologa, a el derecho no aprehende, como tal, el concepto de acci$n, sino que el derecho trabaja con su propio concepto de acci$n) a(n cuando, obviamente, ha que reconocer que hubo una superposici$n entre neoRantismo naturalismo, porque a pesar de que se manej$ los conceptos en sentido amplio que responden a ello, de todos modos tambin se hablaba de conceptos en sentido estricto. 'ero esto es lo que significa la nueva metodologa.
B. CATEGOR AS DOGM TICAS

1. LA ACCI N 'ara el derecho para la dogmtica, la repercusi$n es inmediata, el concepto de acci$n no es un concepto pretpico, sino que es un concepto tpico. El derecho crea su propio concepto de acci$n. El derecho tiene que trabajar con conceptos especficos para el derecho, organizados conforme a medios fines) entonces el concepto de acci$n no puede ser un concepto pretpico, sino que tiene que ser un concepto tpico. En cuanto a los criterios, se analiz$ en sentido estricto en sentido amplio, pero de todos modos a haba de manejarse un concepto tpico de la acci$n no un concepto pretpico de acci$n. %quellos cuestionamientos que se hicieron entorno a la causalidad de la equivalencia de las condiciones tienden a desaparecer, a para la imputaci$n no es decisiva efectivamente la causalidad natural, sino que entran los criterios del orden jurdico, es as como se habla, por ejemplo, de la teora de la causalidad adecuada) la teora de la equivalencia de las condiciones es remplazada por la teora de la causalidad adecuada, seg(n la cual solamente son causas de un
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resultado aquellas condiciones que estadsticamente demuestren ser aptas para ello. Entonces, cuando se introduce el elemento estadsticamente, estamos inmediatamente introduciendo el valor, porque lo que surge de las estadsticas es un estimativo, es un juicio de valor. Entonces solamente sern causas aquellas condiciones que sean adecuadas estadsticamente para la producci$n del resultado, de manera tal que aquellos actos que estadsticamente no estn demostrados que normalmente producen un determinado resultado, no sern causas adecuadas para la producci$n del mismo. Aecurdese, el famoso caso de la persona que le pega una cachetada a otro sujeto le produce un peque&o rasgu&o esa persona sufre de problemas de coagulaci$n de la sangre se desangra, seg(n la teora de la equivalencia de las condiciones se tendra que asegurar que esa peque&a causa, esa peque&a herida, caus$ ese efecto, porque todas las condiciones son equivalentes. 'ero para la nueva teora no, porque eso no ser adecuado desde el punto de vista estadstico) desde el punto de vista estadstico no es normal que aquello se produzca, por lo cual all se introduce un valor. De igual manera se cuenta con la teora de la causalidad eficiente, solamente sern causales aquellas condiciones que como tal, estadsticamente sean normales, sino que sean eficientes para la producci$n de un resultado. %hora bien, quiz la teora ms importante de todas fue la de la relevancia tpica6 El problema no es a de causalidad, sino lo que est comprendido en el sentido del tipo penal. .eora que tambin ha sido se&alada como antecedente importante de lo que es la imputaci$n objetiva. "i los resultados no se imputan con fundamento en la pura causalidad, sino que tambin ha que tener en cuenta el sentido de la prohibici$n, obviamente, entonces, estamos dando un paso del naturalismo al normativismo. <gualmente, si ha penetrado al mundo del derecho penal el valor, es posible distinguir entre aqul que causa el resultado, que sera el autor aqul que apenas contribu e a la producci$n del resultado,
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que sera el c$mplice, porque el juicio de valor permite, sin duda alguna, hacer tal distinci$n. 2. LA TIPICIDAD En esta categora dogmtica se producen importantes transformaciones en el tipo penal, como por ejemplo, la tipicidad sigue siendo descriptiva en trminos generales, pero admitir, en algunas ocasiones, ingredientes normativos, es decir, seguir siendo objeto de lo que se percibe, pero tambin podr ser objeto de lo que se comprende) es decir, que no es una mera descripci$n de hechos, sino tambin implica un cierto juicio de valoraci$n en aquellos eventos en que los tipos penales consagren elementos normativos del tipo esto porque, obviamente, si ha algo que caracteriza la nueva metodologa es tener en cuenta el valor los elementos normativos del tipo, que no son ms que juicios de valor que le corresponde hacer al juez al momento que realiza el proceso de adecuaci$n tpica) juicio de valor que fija de una manera ms concreta, ms especfica, la afectaci$n al bien jurdico tutelado. 'or ejemplo, el documento es cualquier escrito desde el punto de vista descriptivo, en cambio en sentido jurdico documento es una declaraci$n de voluntad que modifica o da origen a una relaci$n jurdica con capacidad probatoria. %s las cosas el trmino capacidad probatoria significa o implica un juicio de valor que delimita de mejor forma, de una manera ms especfica, el objeto de protecci$n jurdica, que son los documentos como instrumentos con capacidad para demostrar, por eso all el documento entendido jurdicamente como elemento normativo, como un instrumento con capacidad probatoria, precisa de mejor forma el atentado al bien jurdico tutelado, entonces, podemos decir que la tipicidad sigue siendo descriptiva, pero prevalentemente descriptiva, porque admitir excepciones. 0on antelaci$n, se haba estudiado que la tipicidad era objetiva en la dogmtica clsica, de igual manera seguir siendo aqu objetiva, pero
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no esencialmente objetiva, sino prevalentemente objetiva, porque sin duda alguna tambin se reconoce la admisi$n de los elementos subjetivos del tipo) se admite la presencia de los elementos subjetivos del tipo, en la medida en que los elementos subjetivos del tipo tambin precisan en mejor forma el ataque al bien jurdico tutelado, por ejemplo, como distinguir entre el acto del mdico ginec$logo que explora los genitales de una ni&a el mismo acto de un pervertido sexual, evento en que s se produce un ataque al bien jurdico por el nimo libidinoso, entonces los elementos subjetivos del tipo sirven para delimitar de mejor forma lo punible, recurdese que los elementos subjetivos del tipo sirven para6 + Delimitar lo punible de lo que no es punible, conforme al ataque del bien jurdico. + Distinguir unos tipos penales de otros, cuando ha un ataque ms complejo al bien jurdico, por ejemplo, el constre&imiento ilegal es un s$lo ataque a la voluntad, se distingue de la extorsi$n por el elemento subjetivo Ccon el nimo de obtener un pro!echo ilcitoE, delimitando, entonces una forma de ataque ms grave al bien jurdico porque ataca a la propiedad ataca al bien jurdico de la voluntad. Es as como todas las instituciones se van explicando a partir del concepto del bien jurdico. %unque la ma ora de los autores se&alaron que la tipicidad sigue siendo descriptiva, hubo otros autores que dijeron que no, que la tipicidad se convertira en valorativa) por ejemplo lo que se&alaba Eri' BOLF, en la medida en que apuntaba que todo aquello que tocaba o de lo que se ocupaba el derecho se convertira en valorativo, mientras que ha instituciones que muestran la importancia de tal acierto, por ejemplo, lo que ho es la muerte declarada clnicamente aceptada a por un conjunto de personas que forman un equipo interdisciplinario determinan la declaratoria de la muerte de la persona a travs de la firma del acta de defunci$n, un concepto de muerte que podramos decir es el prototipo de lo descriptivo, sin
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embargo eso no es as, porque tambin son valorativos los conceptos puramente descriptivos. %s como poco a poco se fueron solucionando todos los problemas el concepto de acci$n a no solamente ser entendido en sentido estricto, sino tambin en sentido amplio. *a conducta es tanto la positiva como la negativa, desde un punto de vista no de lo perceptible, sino de lo comprensible. El concepto de acci$n no es un concepto pretpico, sino un concepto tpico, creado por el derecho obviamente como es un concepto creado por el derecho, ninguna dificultad existe para que aceptemos los elementos normativos los elementos subjetivos del tipo que se establecen a partir de una ordenaci$n de las instituciones conforme a medios fines. %mbos conceptos sirven para precisar en mejor forma la afectaci$n al bien jurdico tutelado. En este estado de las cosas a pesar de que se habla de tipicidad, antijuridicidad culpabilidad, no es mu propio o no se puede afirmar con mucha propiedad de elementos del delito, sino que se pasa a hablar de categoras o caractersticas del delito, entonces las categoras o caractersticas del delito se dice que son la tipicidad, la antijuridicidad la culpabilidad. Es importante observar como a en el tipo penal se han solventado las crticas que se haban formulado a la dogmtica clsica, como tambin se superan las crticas que se le haban formulado al concepto de acci$n en la dogmtica clsica. %qu el concepto de acci$n es un concepto de acci$n jurdico, que responde a los fines del derecho, obviamente lo que exclu e a la acci$n est determinado por todos aquellos eventos que se se&alaron para la dogmtica clsica, porque se sigui$ trabajando por una va negativa6 es acci$n todo aquello que no signifique un caso fortuito, una fuerza ma or, una vis absoluta, un acto reflejo, etc. 0omo se aseguraba que la dogmtica clsica era insuficiente para explicar los delitos tentados, de mera conducta o de peligro, pues
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bien como aqu el resultado no es desde el punto de vista jurdico la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino la puesta en peligro o la lesi$n del bien jurdico tutelado, ning(n problema ha para explicar la tentativa, los delitos de peligro de mera conducta) tambin en ellos existe un resultado, ese resultado est dado por la puesta en peligro o la lesi$n del bien jurdico tutelado. 'or eso entonces el concepto de resultado en sentido estricto sera el resultado material, resultado naturalstico, es decir la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos. En sentido amplio el concepto resultado es el resultado en sentido jurdico, en sentido jurdico el resultado es la puesta en peligro la lesi$n del bien jurdico tutelado, porque all se estn ordenando los conceptos conforme a los fines del derecho penal que no son otros que la protecci$n de bienes jurdicos. Es as, como se van solventando todas las crticas que se haban formulado a la dogmtica clsica) en principio parecen superarse todos los problemas, incluso se lleg$ a aceptar por la dogmtica neoclsica que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo, para poder diferenciar los casos de consumaci$n de los casos de tentativa o para poder diferenciar la tentativa de homicidio de la tentativa de lesiones personales o de simplemente el disparo de arma de fuego injustificado. Aecurdese eso en la escuela neoclsica, el dolo en la tentativa se constitu e en un elemento subjetivo del tipo, obviamente esto causara profundas crticas.
"e haba se&alado que la tipicidad la antijuridicidad en materia de la dogmtica clsica eran entendidas como elementos que entre ellas no exista relaci$n alguna diferente a la de ser uno antecedente del otro, aqu las cosas cambian las relaciones entre tipicidad antijuridicidad empiezan a ser ms visibles, algunos autores han dicho que, esto se va a plantear pertenece al mbito de la dogmtica clsica, nosotros creemos que no, porque tal idea se presenta a partir
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obviamente de las consideraciones valorativas en el tipo penal las consideraciones valorativas en el tipo penal se hacen es a partir de la incursi$n del valor en el derecho penal que se produce como obra de la filosofa neoRantiana en el mbito de la dogmtica neoclsica las relaciones no son simplemente un antecedente de la otra, sino que se vinculan de una manera mu estrecha para finalmente convertirse en una sola unidad, lo cual est dado por lo siguiente6 a4 'or el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, aporte realizado por M"$ Erne)4% MA0ER, quien no fue un naturalista sino un fil$sofo neoRantiano un dogmtico neoclsico, sostuve que simple llanamente la tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego, siempre que se observa el humo por lo general ha fuego, pero es posible que demostremos lo contrario, siempre que ha tipicidad por lo general ha antijuridicidad, pero es posible que demostremos lo contrario. 'or eso entonces se dice en este primer momento que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad o el indicio de la antijuridicidad. 0uando nosotros verificamos que la conducta es tpica queda indiciada la antijuridicidad, salvo que se demuestre el contrario, que aparezcan las causales de justificaci$n, o salvo que aparezca, tambin, que a pesar de que la conducta lesiona formalmente al bien jurdico, no lo hace materialmente por falta de antijuridicidad material. Entonces la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad significa simplemente que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. %lgunos ubican la anterior forma de ver las cosas en la dogmtica clsica, particularmente afirmara que eso no es l$gico, no puede ser as porque en una teora causal naturalista, como fue la que inform$ a la dogmtica clsica, no pueden caber estos conceptos que son de tipo valorativo, pero adems, si quien formul$ esta teora fue el profesor M"$ Erne)4% MA0ER, que fue un fil$sofo neoRantiano, que hizo importantsimos aportes al concepto de cultura, eso no puede ubicarse en la dogmtica clsica sino en la dogmtica neoclsica.
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;n primer momento en la determinaci$n de las relaciones entre tipicidad antijuridicidad, que a es un avance hacia lo nuevo, es el de encontrar el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, de la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. b4 'or la presencia de elementos normativos del tipo que anticipan el concepto de lo antijurdico, el mismo profesor MA0ER, aportara otro avance, que est dado por la presencia de algunos elementos normativos que cierran el espacio entre tipicidad antijuridicidad, como por ejemplo la utilizaci$n de expresiones en el tipo penal como CilegalmenteE, CindebidamenteE, etc., la utilizaci$n de estas expresiones comporta, podramos decir, una valoraci$n anticipada de las causales de justificaci$n. Da en el mbito de la tipicidad se estn utilizando elementos que determinan lo justo o lo injusto del comportamiento por lo tanto, entonces, se va estrechando mucho ms, podra decirse, se cierra el espacio entre tipicidad antijuridicidad, pero todava se puede hablar de tipicidad antijuridicidad. El mismo M"$ Erne)4% MA0ER, lo se&alaba diciendo que esas figuras, esos elementos normativos que implican una valoraci$n anticipada de lo antijurdico, operan como una grapa que hunde una punta en la tipicidad la otra punta en la antijuridicidad. 'or eso decimos figurativamente que la presencia de ciertos elementos normativos del tipo cierra el espacio entre la tipicidad la antijuridicidad porque las une, pero todava se pueden diferenciar. c4 *a formulaci$n de la teora de los elementos negativos del tipo, permite el tercer paso, que a lo dan autores como MEZGER, principalmente los postuladores de la teora de los elementos negativos del tipo, el profesor MEZGER, definira a la tipicidad como la descripci$n de la antijuridicidad material como a el tipo penal no puede entenderse que indicia a la antijuridicidad material, sino que el tipo penal da cuenta de la antijuridicidad material. "i se define la tipicidad como la descripci$n de la antijuridicidad material, el tipo penal a no solamente va a indiciar la antijuridicidad material, sino
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que da cuenta de la antijuridicidad material misma, entonces, se va fusionando tipicidad con antijuridicidad. 'osteriormente, se dara el paso l$gico posterior, s la tipicidad es la descripci$n de la antijuridicidad material, tambin debe pregonarse la uni$n a travs de la consideraci$n de que las causales de justificaci$n no solamente exclu en la antijuridicidad, sino que exclu en la tipicidad misma, eso es lo que se conoce como la teora de los elementos negativos del tipo, las causales de justificaci$n son elementos negativos del tipo, destru en, exclu en, no solamente a la antijuridicidad, sino tambin a la tipicidad. De tal manera que, entonces, tipicidad antijuridicidad quedan unidas, no solamente material, sino tambin formalmente, materialmente porque define MEZGER, que la tipicidad es la descripci$n de la antijuridicidad material formalmente al se&alar, los cultores de la teora de los elementos negativos, que las causales de justificaci$n no solamente exclu en a la antijuridicidad, sino que tambin exclu en a la tipicidad, se consagra que una causal de justificaci$n como la legtima defensa exclu e la antijuridicidad, pero sigue habiendo tipicidad de homicidio, aqu no, aqu una causal de justificaci$n exclu e tanto la antijuridicidad como la tipicidad, de manera tal, como decan los crticos, BELZEL especialmente, que la muerte de un mosquito tiene el mismo significado que la muerte de un hombre en legtima defensa, porque ambas significan la inexistencia de la tipicidad. De esta manera, entonces ahora se podr comprender por qu en esta fase se defini$ el delito, no como una conducta tpica, antijurdica culpable, sino como una conducta tpicamente antijurdica culpable, porque al se&alar que la conducta es Ctpicamente antijurdicaE, se estn uniendo tipicidad antijuridicidad, entonces a no estamos ante una divisi$n tripartita del delito, sino ante una divisi$n bipartita del delito, a no se manejan como un elemento encima de otro, sino como elementos perfectamente conectados adems, posteriormente se afirmara que la verificaci$n de una conducta tpicamente antijurdica, tambin originara la idea de que la
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culpabilidad igualmente queda indiciada, salvo que aparezca alguna causal que exclu a la culpabilidad. "in embargo el anterior concepto fue mu poco manejado, tal vez lo encontramos referenciado en FERNNDEZ CARRASCUILLA. *a antijuridicidad a no solamente va a ser antijuridicidad formal, sino principalmente antijuridicidad material, claro, si nos ubicamos en una ciencia que se constru e conforme a medios fines donde los fines condicionan los medios, obviamente si lo fines son la protecci$n de bienes jurdicos, donde ha a formalmente hablando tipicidad, pero no afectaci$n al bien jurdico por puesta en peligro o lesi$n, no puede existir antijuridicidad. 'or lo se&alado, se dira que entra a plenitud en sus efectos dogmticos pertinentes en la teora del delito el concepto de la antijuridicidad material, la antijuridicidad material desestructura tambin al delito, cosa que no ocurra en Fr"n> VON LISZT, quien fue el que acu&o el trmino antijuridicidad material lo pregon$ como la puesta en peligro o la lesi$n de un bien jurdico tutelado. "in embargo, cuando a VON LISZT, se le planteaba el problema entre la presencia de la antijuridicidad formal, pero la inexistencia de la antijuridicidad material, sostena que en todo caso prevaleca la antijuridicidad formal, por eso es que se hablaba que la antijuridicidad en la dogmtica clsica era antijuridicidad formal, aqu s prevalece la antijuridicidad material sobre la antijuridicidad formal, porque prevalecen los valores sobre lo meramente formal, porque a entonces, la antijuridicidad no es solamente el juicio previo que hace el legislador, sino que tambin el juez est dotado de capacidad de valorar, en este tipo de dogmtica el juez no es meramente un subsumidor de hechos en normas, sino que tambin es un sujeto con capacidad de valoraci$n la antijuridicidad material surge del entendimiento, obviamente, de las funciones del derecho penal como protector de bienes jurdicos, que evita la afectaci$n o la lesi$n del bien jurdico si evidentemente no se da esa afectaci$n por puesta en peligro o lesi$n del bien jurdico, no puede existir antijuridicidad,
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entendida como antijuridicidad material, como principalmente ligada a los fines del derecho. *o anterior significaba que a la antijuridicidad material no va a ser la primitivamente entendida como la transformaci$n del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino como la puesta en peligro o la lesi$n del bien jurdico tutelado, esto es lo que configura modernamente la teora del desvalor del resultado, ese resultado en sentido jurdico, pero como se sostiene que entra el valor al derecho penal, entonces tambin se asegura que lo valioso o disvalioso no solamente est fijado de antemano por el legislador, sino que tambin puede hacerlo el juez. Es as, como de la mano de la antijuridicidad material, de la capacidad que tiene el juez para valorar, esto es, de la capacidad que tiene el juez para mirar qu es lo que sub ace a las instituciones jurdicas derivar de all el contenido material para hacerlo producir efectos, se acepta entonces que las causales de justificaci$n no son solamente las consagradas legalmente, sino que existen otras de carcter supralegal, es decir, las causales de justificaci$n no conforman un catlogo cerrado, sino un catlogo abierto, porque materialmente el juez, el dogmtico, al valorar, determina que en las causales de justificaci$n lo que sub ace es un conflicto entre bienes jurdicos en el cual se le da prevalencia al de ma or jerarqua cuando en su puesta en peligro no ha existido una acci$n contraria a derecho como en la legtima defensa, es decir, que existirn casos tambin, que no estn contemplados por el legislador, pero en los cuales existe colisi$n de bienes jurdicos, donde habr de reconocerse la falta de antijuridicidad, porque prevalecer la salvaci$n del bien jurdico ms importante, entonces se admiten las causales supralegales de justificaci$n a partir de la posibilidad que tiene el juez de valorar, a partir de la posibilidad que tiene el dogmtico de encontrar el contenido material de las instituciones jurdicas. %hora bien, el contenido material de las causales de justificaci$n es la colisi$n de bienes jurdicos donde se le da ma or importancia a uno
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eso implica entonces reconocer que esa actividad salvadora de un bien jurdico por parte de una persona, se encuentra compatible con los fines del derecho penal, la defensa de bienes jurdicos, mu a pesar de que se lesion$ otro bien jurdico, entonces se van organizando las instituciones jurdicas conforme a fines medios) la antijuridicidad sigue siendo una caracterstica valorativa, pero a no de escaso valor como en la dogmtica clsica, sino de eminente valor significado, a no es tenue en valor, sino amplia, profunda en valor. <mportante para este segmento es que entra a regir con todo su rigor la antijuridicidad material, con capacidad, incluso, para desestructurar por su ausencia la configuraci$n del delito, pero adems, entonces, se produce, al descubrirse lo que materialmente sub ace en las causales de justificaci$n, la posibilidad de admitir causales supralegales de justificaci$n. De igual manera, si a entra con todo su vigor el valor, es posible diferenciar entre ma or o menor injusto si es posible diferenciar entre ma or o menor injusto, es posible diferenciar, desde el punto de vista cuantitativo cualitativo, la afectaci$n al bien jurdico. Desde el punto de vista cualitativo, en la posibilidad de diferenciar entre puesta en peligro lesi$n esto tiene un gran significado para la punibilidad, la puesta en peligro, que se dara en la tentativa, tiene que tener menor significado que la lesi$n que se d en la consumaci$n. <gualmente cuantitativamente, en cuanto a la lesi$n del bien jurdico, puede haber una afectaci$n importante al bien jurdico o menos importante o mu importante, es as como no es lo mismo un hurto por un mill$n de pesos que un hurto por cien millones de pesos, desde el punto de vista de la antijuridicidad material ha ma or lesi$n del bien jurdico. De igual manera, se puede hablar de delitos insignificantes, el hurto de una manzana en una plantaci$n de manzanas sera un delito de bagatela se desestructurara el ilcito por falta de antijuridicidad
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material, como ha posibilidad de valorar entre ms menos, tiene cabida tambin aqu el principio de la insignificancia como expresi$n de la antijuridicidad material. En el anlisis de la antijuridicidad material, no solo es posible tener en cuenta como categora del juicio la calidad, la cantidad citada, sino tambin la relaci$n, entonces no es lo mismo hurtar una manzana al due&o de la plantaci$n de manzanas que hurtrsela al vendedor de la carretilla, una persona de esas que se gane tres mil o cuatro mil pesos en su venta ambulante la manzana le significa mil o mil quinientos pesos, entonces estamos ante una grave afectaci$n a su patrimonio, por esta va podemos obtener la existencia de un delito, en s, como ha sido formulado el delito de bagatela, simplemente habra que mirar el objeto sobre el cual recae, pero si se plantea esto mirado desde un punto de vista ms profundo, habra que tenerse en cuenta tambin a la vctima, porque de hecho as lo hace el 0$digo, cuando contempla que es causal de agravaci$n punitiva el valor del bien jurdico, el valor del bien patrimonial hurtado, pero es tambin causal de agravaci$n punitiva los perjuicios que se pueden causar atendiendo a las condiciones de la vctima. De all, es como se van solventando todas las crticas a la anterior posici$n, pero tambin aqu se produce cierta transformaci$n, puesto que la antijuridicidad no va a ser puramente valorativa+objetiva, en la ma ora de los casos es prevalentemente valorativa+objetiva, pero existirn casos donde tambin impacte lo subjetivo, a impact$ lo subjetivo en la tipicidad, aqu tambin habra de entrar como una progresiva subjetivizaci$n del injusto es as como se dice que por exigencias legales en las causales de justificaci$n legitima defensa estricto cumplimiento de un deber legal, no basta la presencia de las exigencias objetivas, sino que tambin se requiere que la persona act(e con el nimo de legitima defensa o con el nimo de cumplir el deber legal. 'ara el reconocimiento de una causal de justificaci$n no basta lo puramente objetivo, sino que se requiere un cierto nimo en esas dos causales de justificaci$n, en las dems no, por eso, entonces, la penetraci$n de lo subjetivo se admite, pero de una manera excepcional, por lo cual se sostiene que es objetiva+
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valorativa, pero no en esencia, como en la dogmtica clsica, sino prevalentemente. 4. LA CULPABILIDAD
,o vamos a analizar la imputabilidad como un concepto previo a la culpabilidad, porque a para esta corriente dogmtica la imputabilidad no es presupuesto de la culpabilidad, sino que es elemento de la culpabilidad. *a culpabilidad, entonces, en la dogmtica neoclsica, ser una culpabilidad psicol$gico+normativa o psico+normativa) F'or qu psicol$gico+normativaG6 porque no se abandona del todo al naturalismo, sigue habiendo conceptos en sentido estricto conceptos en sentido amplio, entonces la culpabilidad se compone de la capacidad de culpabilidad, del dolo la culpa, seg(n el caso de la inexigibilidad de otra conducta. *a capacidad de culpabilidad, no es otra cosa que la imputabilidad, decir imputable es decir capaz de culpabilidad, por lo tanto, entonces, la capacidad de culpabilidad es la imputabilidad, ser imputable quien tenga la capacidad de comprender lo antijurdico de su acto, aqu no se confunde la causa de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma) una cosa es la causa de la inimputabilidad otra es la inimputabilidad. *as causas de la inimputabilidad pueden ser factores psicol$gicos, factores psiquitricos, factores biol$gicos, incluso, a ho con esta nueva forma de ver las cosas, factores culturales) no equiparando la imputabilidad con la causa. %ntes se afirmaba enfermo mental igual inimputable, en este punto no se podra sostener lo dicho, ahora se afirmara enfermo mental es inimputable, pero siempre cuando la enfermedad mental afecte la capacidad de comprender la antijuridicidad del acto, por ejemplo, enfermo mental, pir$mano, pero si ese pir$mano viol$, para efectos de la violaci$n no es inimputable,
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porque l puede que no pueda conducirse conforme a su comprensi$n a su voluntad en causar incendios, pero no lo afecta para que pueda o no dirigir su conducta conforme a las relaciones sexuales libertades de esa manera, como tambin penetra el valor, fcilmente podemos explicar la inimputabilidad por razones de tipo cultural, claro estamos en una ciencia de la cultura. 'or esa va, como lo que sub ace materialmente a la causal de inimputabilidad es la incapacidad de comprender lo antijurdico de su acto, las causales de inimputabilidad no pueden ser catlogos cerrados, sino que tienen que ser catlogos abiertos, por eso en el nuevo 0$digo 'enal establece Co estados similaresE, dndole desarrollo a los contenidos materiales de las instituciones, porque ha una gran caracterstica en el 0$digo 'enal actual que significa un cambio de paradigma. El nuevo 0$digo 'enal, es el desarrollo de una 0onstituci$n donde son los jueces los encargados de hacer justicia, tiene una profunda desconfianza en el legislador como hacedor de justicia material una gran confianza en el juez como hacedor de justicia material, esto significa un importante cambio de paradigma, por eso, el nuevo 0$digo 'enal tiene que estudiarse con la 0onstituci$n en la mano sabiendo derecho constitucional comprendiendo a cabalidad la teora de los derechos fundamentales, de los principios de los valores constitucionales. "in duda alguna se va a exigir un juez ms preparado. D esa valoraci$n es lo que implica en el nuevo 0$digo 'enal un cambio radical una transformaci$n radical. 0uando el 0$digo 'enal consagro en el artculo 1N, que la analoga se aplicar en materias permisivas, esa palabra C permisi!aD significa un cambio radical en la funci$n judicial cuando el artculo LN estableci$ la igualdad material, de la mano del artculo 79, inciso final, de la 0onstituci$n ,acional, significa tambin un cambio una transformaci$n radical en la forma de administrar justicia en b(squeda de la justicia material esto implica poner a tono al derecho penal, F,o vemos la tutelaG, Fcomo es el juicio de tutela frente al proceso penalG 0omo vivimos por a&os por a&os dicindole a unas personas
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que estaban desde el a&o de 7=1= 7=L2 en unos frenocomios de *a 'icota en el ?ospital "an 0amilo de Hucaramanga, dicindoles6 s, usted puede comportarse en sociedad sin peligro alguno para los bienes jurdicos de los dems, pero como usted todava est enfermo mentalmente no puede salir de la crcel, lo anterior formalmente puede ser justicia, pero jams puede ser justicia en los trminos que exige la 0onstituci$n ,acional, porque esta no exige justicia formal, desde el prembulo mismo se est pregonando la justicia social esta es la justicia material como el primer artculo contempla que es fundamento del orden jurdico la dignidad, que implica un cambio radical en la administraci$n de justicia, entonces no es cierto lo que algunos han venido metindole en la cabeza a la gente, que el 0$digo no significa ning(n cambio. El concepto de culpabilidad en la dogmtica clsica era psicol$gico esto por virtud de que, obviamente, como a se haba se&alado, la dogmtica clsica estuvo profundamente penetrada por el naturalismo como tal, entonces, ese naturalismo no solamente influira de una manera definitivamente notoria en el concepto de acci$n, sino tambin, como quiera que esa acci$n era la piedra angular sobre la cual se construa el edificio de la teora del delito, tambin los pisos superiores se veran influidos por el mismo as entonces como, si en el mbito de la acci$n, la acci$n se constitua por un movimiento muscular que produce una transformaci$n en el mundo exterior perceptible por los sentidos, que es la representaci$n objetiva de la acci$n, en el mbito subjetivo la acci$n tambin demarcara el concepto de culpabilidad como la relaci$n psicol$gica entre el sujeto o el querer el resultado, en el cual, entonces, encontramos nosotros un vnculo o nexo psquico. 'or lo anterior es que se habla de culpabilidad psicol$gica, es decir, lo que est en la mente del sujeto est en el mundo exterior, lo que el sujeto tiene en mente equivale con lo que sucede en el mundo exterior tal explicaci$n, obviamente, tambin parte de un criterio naturalista, porque responde a una ciencia de la naturaleza como es la fisiologa, que determina como funcionan los $rganos del cuerpo humano, en este caso el cerebro.
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Ese concepto de culpabilidad no era apto para explicar la totalidad de las figuras que en este mbito requeran justificaci$n legitimaci$n, porque en definitiva tal concepto de culpabilidad fundado en el nexo psquico entre el sujeto o el querer el resultado, era absolutamente desvirtuado por algunas situaciones donde, a pesar de existir un nexo psquico entre el querer el resultado, no exista culpabilidad, en otros donde a pesar de no existir nexo psquico, s exista culpabilidad. En %lemania, el estado de necesidad, al igual que en Espa&a, es explicado a travs de una teora que se conoce como diferenciadora, donde se distingue el estado de necesidad como causal de justificaci$n estado de necesidad como causal de inculpabilidad, en ese sentido, se dice que cuando en el estado de necesidad el bien salvado es de ma or entidad que el bien sacrificado, el estado de necesidad se trata como una causal de justificaci$n) por el contrario, cuando el estado de necesidad implica que el bien jurdico salvado es de la misma entidad que el bien jurdico sacrificado, el problema se trata como causal de inculpabilidad. El ejemplo claro de lo se&alado es la tabla de 0arneades, los nufragos que se apegan a una tabla, pero sta solamente resiste el peso de uno uno de ellos desaloja de la misma al otro para salvarse, all nos encontramos frente a un conflicto vida con vida por tanto, entonces, el bien sacrificado es de igual entidad que el bien salvado, por lo cual la doctrina la jurisprudencia, tanto alemana como italiana, en su gran ma ora resuelven tal fen$meno como un estado de necesidad que exclu e la culpabilidad, en ese sentido, entonces, podramos decir que la persona que desaloja al otro de la tabla para salvarse, se representa claramente que ese otro va a morir efectivamente muere, quiere la muerte como consecuencia de desalojarlo, luego entonces all ha un claro nexo psquico entre el querer el resultado, sin embargo, para la le , la doctrina la jurisprudencia en ese caso no ha culpabilidad, porque obsrvese que a pesar de que ha nexo psquico no ha culpabilidad, lo cual resulta absurdo.
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%s mismo en materia de culpa inconsciente, esto es, aquella donde el resultado es previsible pero el sujeto no lo previ$, obviamente no podemos hablar de un nexo entre el querer el resultado, si al sujeto no le viene a la mente lo que va a suceder con su acci$n, no podemos encontrar entonces ese referente psquico, sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia la le siempre pregonaron la culpabilidad en materia de culpa inconsciente, es decir, que a pesar de no existir nexo psquico, s exista culpabilidad. "e conclu $ lo siguiente6 ,o es cierto que la culpabilidad estribe exclusivamente en ese nexo psquico entre el querer el resultado, eso no es cierto, en realidad el concepto que aglutina todos lo fen$menos de culpabilidad de inculpabilidad es el de reprochabilidad, en efecto, en el caso de la tabla de 0arneades, ha nexo, pero no existe reprochabilidad, porque a esa persona no le era exigible otra conducta, no tena una posibilidad diferente alternativa a derecho para obrar, sino que todos los caminos necesariamente lo conducan al quebrantamiento de la le de una manera necesaria e indefectible, por tanto entonces, no le era exigible otra conducta como no le era exigible otra conducta, su comportamiento no resulta reprochable, por el contrario en el caso de la culpa inconsciente, como quiera que el resultado era previsible previsible significa lo que el com(n de la gente, el hombre medio en sociedad puede prever este sujeto pudiendo preverlo debiendo preverlo no lo hizo, resulta su comportamiento tambin reprochable, a pesar de que no existe nexo alguno, se funda, entonces, as una nueva concepci$n sobre la culpabilidad, culpabilidad como reprochabilidad, lo que se ha venido a denominar como culpabilidad normativa. "in embargo, como a ha sido objeto de estudio, de todos modos la dogmtica neoclsica no hizo tabla rasa con la dogmtica clsica, sino que como tal se superpuso a la misma tratando de solventar los problemas que presentaba la nueva concepci$n de la culpabilidad, tomar el nombre de concepci$n psicol$gico+normativa, mantiene todava el ingrediente psicol$gico aunque prevaleciendo el concepto normativo.
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Esa nueva concepci$n de la culpabilidad fundada en el reproche, implicar mirar unos nuevos elementos que diferenciarn claramente esta posici$n de la anterior, es entonces como a no se hablar, como se hablaba en la dogmtica clsica, del dolo la culpa como formas de culpabilidad) en la dogmtica clsica decamos simplemente que dolo culpa eran formas de culpabilidad, esto es, que la culpabilidad se agotaba en el dolo la culpa, pero entre dolo culpa no existan elementos comunes como tal) por ello se hablaba de dolo culpa como formas de culpabilidad) por el contrario en esta nueva concepci$n no se estudiar el dolo culpa como formas de culpabilidad, sino que se analizaran unos elementos de la culpabilidad esos elementos de la culpabilidad son6 a4 )a imputabilidad6 El primer elemento es la capacidad de culpabilidad, que no es otra cosa que la imputabilidad, como una concepci$n psicol$gico+normativa implica que la culpabilidad a no es un fen$meno puramente descriptivo, sino fundamentalmente valorativo, porque como se se&alo la metodologa neoRantiana que es la que informa a esta nueva teora del delito, implica la penetraci$n de los valores en la teora del delito, de lo cual era bastante escasa la dogmtica clsica, recurdese como todos los factores casi se manejaban descriptivamente) en la tipicidad prcticamente todo era descriptivo, en la imputabilidad todo era descriptivo, la culpabilidad tambin era prcticamente descriptiva) solamente haba un escaso juicio de valor en el mbito negativo de la antijuridicidad, cuando se examinaban las causales de justificaci$n observbamos escaso valor, porque a el valor vena previamente fijado por el legislador, en la medida en que las causales de justificaci$n solamente era posible entenderlas las que taxativamente se&alaba la le . En la escuela neoclsica, como ha incursionado el valor a la teora de delito, por virtud de lo que se conoce como el neoRantismo por virtud de la metodologa utilizada donde el sujeto del conocimiento puede transformar, crear, modificar al objeto del conocimiento, la culpabilidad, al se&alarse que es de carcter normativo, obviamente implica valoraci$n, as en el mbito de la imputabilidad se produce
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ello, a no se confundirn las causas de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma) una cosa son las causas de la inimputabilidad otra es la inimputabilidad. *as causas de la inimputabilidad pueden ser psicol$gicas, psiquitricas, biol$gicas sobre todo a, por la penetraci$n del valor, como esto es producto de considerar al derecho como ciencia de la cultura, no queda para nada difcil aceptar tambin el factor cultural como fen$meno que origina la inimputabilidad la inimputabilidad, entonces, no est dada por la calidad del nexo psquico, sino que est dada porque la persona no tiene la capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento, o comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento, no tiene la capacidad de autodirigirse. Es as, como frente a una concepci$n como la anotada no se puede hacer la sinonimia6 enfermedad mental+inimputabilidad, sino que la inimputabilidad, sin duda alguna, es el estado aquel en que se encuentra la persona en el momento en que comete el delito, estado que implicar para el reconocimiento de la inimputabilidad que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autogobernarse conforme a esa comprensi$n, de manera tal, que no basta diagnosticar que el sujeto es anormal psquicamente, sino que para que sea inimputable se requiere que esa anormalidad afecte las facultades de comprensi$n de lo antijurdico, o las facultades de autodeterminaci$n comprendindose lo antijurdico. ;n ejemplo de lo anterior se da cuando un pir$mano comete una violaci$n, no podemos decir, sin ms ni ms, que es inimputable, porque la afectaci$n mental que padece ese sujeto, de pronto le impide autogobernarse conforme a la comprensi$n de lo antijurdico de que causar incendios es delito, pero eso no le afecta para entender que violar a una persona, doblegar la voluntad de una persona en el mbito sexual es delito, entonces se separa lo que es causal de la inimputabilidad de la inimputabilidad misma. 0omo se viene diciendo cuando se examin$ la tipicidad la antijuridicidad, lo que se busca son los criterios materiales que sub acen a las instituciones jurdicas, es decir, cul es la valoraci$n
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que est detrs de cada instituto penal, para extraer de all un criterio material, entonces el criterio material no es que la persona sea normal psicol$gicamente o mentalmente desadaptada, sino que el criterio material que gobierna el nuevo concepto de inimputabilidad es que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autodeterminarse conforme a esa comprensi$n, lo que nos da la posibilidad, entonces, si las cosas son as, una vez determinado ese substrato material, de que puedan existir o puedan reconocerse causales de inimputabilidad que no respondan a los conceptos legalmente establecidos. 'or lo se&alado, entonces, se afirma que en el nuevo 0$digo 'enal se&ala cules son los criterios que generan la inimputabilidad se deja abierta la posibilidad de reconocer otros que materialmente se correspondan con ese substrato material. 'or tanto, entonces, cuando se analiza la capacidad de culpabilidad, eso simple llanamente significa imputabilidad. Kuien no tiene capacidad de culpabilidad no puede ser declarado culpable, sino que entonces se hace el juicio de inimputabilidad como consecuencia se determinar la imposici$n de una medida de seguridad, obviamente reconociendo, como lo ha venido reconociendo la doctrina paulatinamente, incluso a el 0$digo 'enal alemn el 0$digo 'enal espa&ol, que la responsabilidad penal del inimputable se funda en la peligrosidad) o no tanto la responsabilidad, porque ellos lo declaran no responsable, pero fundan la imposici$n de la medida de seguridad en la peligrosidad del sujeto. b4 "l dolo y la culpa6 En la dogmtica clsica, la culpabilidad se agotaba en el dolo la culpa, entre ellos no haban elementos comunes, aqu encontramos que si dolo culpa son los segundos elementos, la capacidad de culpabilidad se predica tanto de uno como del otro. El dolo se entiende aqu tal cual como no lo han ense&ado, recurdese especialmente por el manual del doctor 3"2"#, que aqu es una clara muestra de como el mismo se ubica en la dogmtica
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neoclsica, el dolo se deca que tena un elemento intelectivo, un elemento volitivo un elemento valorativo) el elemento intelectivo obviamente est dado por las representaciones del hecho, esto es, el conocimiento de la situaci$n fctica que recoge el tipo penal en su descripci$n, es decir, el saber que cuando o mato esto disparando un pro ectil contra una persona que ese pro ectil origina una herida de esa herida se desprende la muerte, es decir, la relaci$n de causalidad) conocer que estamos frente a otra persona, conocer la relaci$n de causalidad que se produce al disparar el efecto que se desprende al impactar el pro ectil en el cuerpo de la persona produciendo el da&o) el elemento intelectivo entonces, sin ms ni ms, da cuenta de las representaciones del hecho, la persona en la mente se representa los aspectos fcticos que el tipo penal recoge en su descripci$n) el elemento volitivo significa que, conociendo esos aspectos fcticos, o quiero su realizaci$n. *a pregunta ha realizarse, de conformidad con lo se&alado, sera F0ul es el elemento valorativo entoncesG6 Es la conciencia de la antijuridicidad FKu significa conciencia de la antijuridicidadG6 "ignifica que la persona en el momento que obra conoce que lo hace en contra del derecho. 'ues bien, Fqu implica esto para la teora del errorG6 Kue si a se exige un elemento valorativo en la culpabilidad, compatible con el concepto psicol$gico+normativo, pero adems porque tena que ser as, !s en la teora del delito haba penetrado la teora de los valores, obviamente todos los institutos del derecho penal tambin tienen que explicarse desde la $ptica de los valores4 como tal entonces se abre camino el reconocimiento de los errores de derecho, que no era posible hacerlo en la dogmtica clsica. *o anotado, principalmente tiene ocurrencia a partir de 7=:J, por obra de la administraci$n de %lemania, una vez ca $ la dictadura hitleriana, estuvo en manos de los aliados, como tal, entonces, la situaci$n nueva que se presentaba desde el punto de vista cultural, obligaba efectivamente a ser ms flexibles en el tratamiento de esa mxima romana, que los germnicos aplicaron con todo su rigor, de
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que el error de derecho no excusa o la ignorancia de la le no sirve de excusa) porque obviamente, entonces, frente a unas disposiciones nuevas introducidas por una fuerza militar culturalmente diferente a la vida cultural alemana, implicaba entonces que las personas no comprendieran adecuadamente ciertas reglas como tal, entonces, ante esa situaci$n no poda surgir el reproche. Es as, entonces como se abre camino el reconocimiento de la relevancia del error de derecho de carcter extrapenal, especialmente en lo que tiene que ver con las reglas administrativas, en la medida en que obviamente ello resultaba un acto de justicia material frente a esa nueva situaci$n poltica cultural que vivi$ la %lemania de la post+guerra fjense, segua imponindose la mxima de que el error de derecho no sirve de excusa, de que la ignorancia de la le no sirve de excusa) pero se flexibiliz$ en el sentido de se&alar que cuando ese error reca era sobre valoraciones de carcter extrapenal, s poda reconocerse la relevancia como excusa, especialmente esto era predicable de los tipos penales con elementos normativos. %hora bien, s quisiramos referirnos, por ejemplo, a la legislaci$n colombiana, la se&ora que compra una tejedora a plazos la empresa que se la vende se reserva el dominio de la misma, es decir, un pacto de venta con reserva de dominio, lo que se le entrega es apenas el usufructo el goce, en ese evento en que la se&ora vende la tejedora incurre en el delito de abuso de confianza, pero como el elemento ttulo no traslaticio de dominio que trae el tipo penal de abuso de confianza es un elemento normativo del tipo de carcter extrapenal, porque no es el derecho penal el que lo define, sino el derecho civil, en este caso el error en que incurre la persona tendra relevancia, no tendra relevancia por ser de carcter penal, por ejemplo, si se argumentara que la persona no saba que matar indgenas es delito, recuerden ustedes unos colonos que por el a&o de 7=L2, en 8illavicencio mataron unos indgenas argumentaron que ellos no saban que matar indgenas era un homicidio, ese es un error de carcter penal que resulta inexcusable de acuerdo a la posici$n que aqu se ha venido esbozando sobre la prohibici$n del error de derecho de carcter penal.
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"e flexibilizaron, entonces, las reglas sobre el error para admitir el error de derecho extrapenal, claro que no haba ning(n problema con el error sobre presupuestos fcticos, porque esos se explican claramente a partir del nexo psicol$gico entre el querer el resultado, cuando ha un error de presupuestos fcticos lo que pasa es que se rompe el nexo, porque lo que est en la mente de la persona no se corresponde con lo fcticamente externo, cuando se dispara sobre una persona, porque creo que all est un venado, cometo un error, pero es un error fctico porque o no tengo conciencia que esto disparando sobre una persona. 0on el ejemplo anterior, se observa que se inicia a hacer la diferencia entre errores de hecho errores de derecho, claramente delimitados a su vez una subdivisi$n en estos (ltimos6 errores de derecho extrapenal, los cuales son relevantes para excusar errores de derecho penal, los cuales son irrelevantes para excusar. % finales de la vigencia de la doctrina neoclsica, pero tambin a travs de las reformulaciones que se introducen luego de la cada de la dictadura nazi, comienza a hablarse de error de tipo de error de prohibici$n. El error de tipo es el que recae sobre los elementos del tipo, pero se sabe que el tipo tiene elementos fcticos pero tambin tiene elementos normativos) entonces, cuando se incurre en error sobre elementos fcticos el error tendr relevancia tendr relevancia en el mbito de la culpabilidad, todos los errores se solucionan en el mbito de la culpabilidad, entonces si el error es fctico pero es insuperable o invencible, pues entonces lo que no ha es culpabilidad, pero ha tipicidad antijuridicidad, el caso del venado, en este caso la conducta es tpica, es antijurdica, pero no es culpable, porque si se est cazando en zonas rurales, bien lejanas del trnsito de las personas, pues a nadie se le ocurre que por ah va a a andar un hombre disfrazado de venado, es un error excusable, invencible, por el contrario si el error es vencible se comienza a cazar venados en el 'arque ,acional veo un movimiento mato a una persona que se encuentra circunstancialmente all, no puedo argumentar que ese es
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un error invencible, ese es un error vencible como tal, entonces, as se reconocer, no excusa) pero s$lo se castigar si existe el remanente culposo, es decir, si existe el respectivo tipo penal culposo. *os errores de tipo si son normativos de carcter penal no excusan) si son normativos de carcter extrapenal s excusan. F0omo se trataG6 "i son invencibles excusan) pero si son vencibles, solamente son castigados a ttulo de culpa si existe el respectivo tipo penal culposo. *o mismo los errores de prohibici$n, los errores sobre los presupuestos fcticos de las causales de justificaci$n excusan) los errores sobre valoraci$n en las causales de justificaci$n no excusan, porque son errores de carcter penal, un ejemplo, es la persona que crea que en nuestro medio el aborto no es delito que por tanto est autorizado para practicarse un aborto, incurre en un error global de subsunci$n) eso no excusara) los errores de valoraci$n no excusan. <gualmente los de prohibici$n fcticos, tenemos que si son invencibles, excusan, porque no ha reprochabilidad, claro no ha dolo, no ha un elemento de la reprochabilidad, si son vencibles, se castigan si existe el respectivo remanente culposo. ;n elemento mu importante6 conciencia de la antijuridicidad, se debate en la doctrina si la conciencia de la antijuridicidad requerida es la actual, es decir, que la persona en el momento en que ejecuta el acto, por su mente en ese mismo momento hace el juicio de que est contrariando el derecho) o la conciencia es potencial, es decir, que basta que la persona tuviera la oportunidad de actualizar el conocimiento, es decir, la persona duda que est actuando contra derecho a eso basta para hacer un juicio de reproche, se discute esto en la doctrina, en este mbito de la dogmtica neoclsica, se ha dicho que la conciencia de la antijuridicidad tiene que ser actual, es decir, que la persona en el momento en que desarrolla la acci$n le atraviesa por su mente en ese mismo momento que est actuando en contra del derecho. *o anterior se denomino conciencia actual de la antijuridicidad la persona sabe en el momento mismo en que ejecuto la acci$n que la
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conducta es contraria a derecho. esa fue la posici$n dominante eso es lo que se conoce como la teora estricta del dolo, donde la conciencia de la antijuridicidad solamente puede ser conciencia actual, sino no existir dolo, aunque ah ha una tensi$n indudablemente con la presunci$n de que se act(a conociendo lo antijurdico, cuando no le otorga la le relevancia al error de derecho penal, se dijo as, por la teora estricta del dolo6 conciencia de la antijuridicidad es conciencia actual de contravenir el derecho, esto es, de que la persona en el momento en que ejecuta la acci$n sabe que procede contra derecho. Eso se llama teora estricta del dolo. "in embargo, se podr sostener que all se ensa a otra manifestaci$n de la nueva metodologa neoRantiana, dolo en sentido estricto es el conocimiento o las representaciones fcticas o del hecho, la voluntad de su realizaci$n la conciencia actual de la antijuridicidad, mientras que cuando entra el sujeto del conocimiento a modular, a transformar, a crear hasta a modificar el objeto del conocimiento, puede surgirnos un concepto de dolo en sentido amplio, esto no es dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador por virtud de los fines de protecci$n del derecho penal es como si fuera dolo. 'or lo anotado, surge entonces, la teora limitada del dolo, donde se dice, si los fines de protecci$n del derecho penal estriban en el bien jurdico tutelado, ha situaciones donde no es posible, porque se ira en contra del sentimiento de justicia, absolver a las personas esos seran los casos de grave enemistad con el derecho de ceguera jurdica. El caso de grave enemistad con el derecho sera aquel evento donde a la persona por su propia conducci$n forma de vida poco le importa el sistema jurdico, son sujetos prcticamente an$micos, donde la norma para ellos no tiene ninguna importancia, relevancia, ni consideraci$n, se dice que en estos eventos, a pesar de que no ha dolo, no se puede absolver porque se dejaran inermes los bienes jurdicos tutelados en consecuencia, a pesar de que no ha dolo, es como si existiera dolo observemos como el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento, en estos casos de grave
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enemistad con el derecho, a pesar de que no existe dolo, porque no existira conciencia actual de la antijuridicidad, s a la persona no le interesa lo normativo, no estara actuando en el momento en que la realiza teniendo en mente que contraviene el derecho) pero como el derecho penal se propone la protecci$n de bienes jurdicos, en esos casos especiales no puede renunciar a la pena. 'odramos, igualmente referirnos a los casos de ceguera jurdica, especialmente vinculados con los delitos pasionales, donde la persona por un choque psicol$gico, un raptus psicol$gico, realiza un comportamiento tpico antijurdico, pero no para a reflexionar si act(a o no contra derecho, esos son casos tpicos en los delitos pasionales, por ejemplo el marido que encuentra a la esposa con otro en su propia alcoba, si se pone a reflexionar que su conducta es contraria o no a derecho) es un raptus psicol$gico, donde la persona no tiene la oportunidad de reflexionar si act(a o no act(a contra derecho, en esos casos se dice que no ha conciencia actual, pero para los fines del derecho penal, que son la protecci$n de bienes jurdicos, estos casos no pueden quedar impunes, entonces, en estos casos especialsimos de grave enemistad con el derecho de ceguera jurdica, a pesar de que no existe dolo, es como si existiera es lo que se conoce como la teora limitada del dolo. *a teora estricta del dolo, es aquella que exige que para que exista dolo, debe existir conciencia actual de la antijuridicidad, esta teora es aquella en que en ciertos eventos especiales basta con que exista cierta potencialidad de conocer, a pesar de que efectivamente no se conoce que se procede contrariamente a derecho) es sin ms ni ms, el reconocimiento de que no existe dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador porque el sujeto del conocimiento puede transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, se le asigna a esas dos situaciones relevantes la misma equivalencia que el dolo, no ha dolo pero es como si hubiera dolo, es decir, grave enemistad con el derecho ceguera jurdica equivalen a dolo. Esto es lo que se conoce como teora limitada del dolo.
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Debe recordarse lo antes dicho, con el prop$sito de no confundir esta teora estricta del dolo teora limitada del dolo, con otro fen$meno que se ver adelante que se denomina teora limitada de la culpabilidad teora estricta de la culpabilidad, que se presenta en el mbito del finalismo por lo mismo cuando se hable de teora estricta del dolo o de teora limitada del dolo, a se sabr que se esta hablando de la dogmtica neoclsica cuando se hable de teora estricta de la culpabilidad o teora limitada de la culpabilidad se har referencia al finalismo. *a culpa haca finales de la dogmtica neoclsica por obra, especialmente, de los profesores E*NER - ENGISCH, tambin tendr su nota normativa, esencialmente porque se le inclu $ el concepto del deber objetivo de cuidado como un elemento que limita la investigaci$n de la culpabilidad, cuando se hace referencia de CdeberE, se esta haciendo alusi$n a algo normativo no puramente psicol$gico, el concepto normativo est integrado all por la introducci$n del deber, la infracci$n al deber objetivo de cuidado, que cumple un papel de lmite a la investigaci$n de la culpabilidad, si se constata que se cumpli$ con el deber objetivo de cuidado no se tiene que inmiscuirse en si la persona previo o no previo el resultado, o si lo previ$ confi$ en poder evitarlo, o si no lo previ$ debiendo pudiendo preverlo) no interesa ese aspecto puramente individual siempre cuando se constate que la persona cumpli$ el deber objetivo de cuidado. c) )a e;igibilidad de otra conducta6 0omo fundamento final del reproche, la persona tena capacidad de culpabilidad, la persona act(o con dolo, pero se presenta una circunstancia mu especial que afecta la motivaci$n, la persona no act(a en condiciones normales de motivaci$n, la persona act(a en condiciones anormales de motivaci$n como tal, entonces, no puede surgir el reproche, lo que significa, entonces, que importan tambin las condiciones en que obra el sujeto) no basta que exista dolo como tal, sino que tambin deben examinarse las condiciones en que obra el sujeto, entonces, que la insuperable coacci$n ajena o el miedo insuperable mantienen intacto el dolo, cuando se obra bajo insuperable coacci$n ajena se afecta la
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voluntad, pero no de tal forma que no pueda tomar una determinaci$n contraria, s$lo que en el caso especfico, no es exigible otra conducta o como ocurre en el miedo insuperable) en el miedo insuperable se mantiene el conocimiento de los hechos, se mantiene la voluntad de realizaci$n de los mismos, se mantiene la comprensi$n de que se act(a contrario a derecho, pero en esa situaci$n especfica por actuarse en una condici$n anormal de motivaci$n, no es exigible otra conducta. De esta manera igualmente, aqu se analizar cual es el sustento material que est detrs de algunas causales de inculpabilidad, para determinar que las mismas se orientan por el criterio material de la inexigibilidad de otra conducta. FKu es lo que esta detrs de la insuperable coacci$n ajenaG, Fqu es lo que est detrs del miedo insuperable, como causales de inculpabilidadG, pues que en esos casos a la persona no le es exigible otra conducta. "e postul$ entonces, pero con mu poco reconocimiento, la inexigibilidad de otra conducta como una causal supralegal de inculpabilidad. *o anterior no ha sido admitido por la doctrina la jurisprudencia con mucha benevolencia mucho menos por la legislaci$n. "in embargo, ha autores que han venido trabajando en eso, pero en forma minoritaria, se cree que el nuevo 0$digo 'enal, plasma en toda su dimensi$n el concepto de inexigibilidad de otra conducta como un criterio material que sirve para el reconocimiento de otras situaciones que no se encuentren consagradas en la le como causales de inculpabilidad, por la va de la analoga por la va de la igualdad material contenida en el artculo LN del 0$digo 'enal, que establece el principio rector de la igualdad material, cuando se&ala que en los eventos del inciso final del artculo 79 de la 0onstituci$n ,acional, el Estado dispensar un especial trato a las personas que se encuentren en esa situaci$n. El 'rocurador Beneral, sostiene que en estos casos se esta frente a la analoga, el caso de la mujer que act(a en condiciones extraordinarias, anormales de motivaci$n, como producto de esas situaciones, est en un caso igual al que se encuentra la persona
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cuando act(a bajo insuperable coacci$n ajena o por miedo insuperable) entonces se aplica la analoga) una mujer que ha sido violada por cinco individuos desconocidos de los cuales no sabe de d$nde vienen ni quines son, con un criterio moral mu especial, por ejemplo cree en la virginidad, de un hogar donde todo es escandaloso, Fser que habra que declarar la culpabilidad de esa personaG, entonces, especialmente cuado la norma es clara en la 0onstituci$n ,acional6 Crecibir un especial tratoE) Fser especial trato condenar a esa personaG, por eso entonces con ese artculo lo conecta el concepto del 'rocurador, para afirmar que debe declararse inconstitucional la expresi$n Ce;traordinariaE del pargrafo 7N del articulo 73: del 0$digo 'enal, porque en los casos de situaciones Ce;traordinariasE anormales de motivaci$n lo que ha es inexigibilidad de otra conducta no aparece el reproche, se exclu e el reproche, porque la culpabilidad es reprochabilidad. Esto no fue admitido ma oritariamente por la dogmtica neoclsica. "e admiti$ que la exigibilidad de otra conducta era un elemento de la reprochabilidad, pero esa exigibilidad de otra conducta en trminos de la doctrina ma oritaria, solamente era en los eventos en que el legislador as lo hubiera determinado, hubo otros que pregonaban que all podramos nosotros manejar una causal supralegal de inculpabilidad, particularmente so de esta posici$n, creo que eso debe ser as, por eso creo tambin mu firmemente en que los modelos de justicia material que trae el legislador no son suficientes, en un Estado constitucional de derecho, en un Estado de justicia, en un Estado de los jueces, en el cual nos encontramos, debe existir una gran confianza hacia el juez como hacedor de la justicia material una desconfianza hacia el legislador como hacedor de justicia material, porque el problema de justicia material es un problema de concreci$n del caso, es decir, caso por caso no f$rmulas abstractas. 0uando se habla de exigibilidad de otra conducta es porque ha culpabilidad, porque la persona tena una alternativa conforme a derecho, cuando se habla de inexigibilidad de otra conducta es porque ha inculpabilidad, la persona no tena otra alternativa conforme a derecho en el caso concreto, de verdad que este tema se
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clarifica mucho, lo referente a la exigibilidad de otra conducta, que est vinculado con las condiciones anormales de motivaci$n, de igual manera cuentan las influencias que obraron en el sujeto en el momento del comportamiento. Eso se aprecia mu bien en el pargrafo del artculo 73: del 0$digo 'enal sobre todo se aprecia su desarrollo mu bien en el concepto del 'rocurador Beneral de la ,aci$n del 37 de febrero de 3227.
IV. LA DOGM TICA FINALISTA
A. FUNDAMENTOS
En el estudio de esta escuela, seguiremos el mismo mtodo que hemos seguido, empezando con la explicaci$n filos$fica jurdica. %lgo mu puntual que ha que tener en claro, es que la dogmtica neoclsica como tal, como dogmtica, como teora del delito, no fracas$, sin ms ni ms, en ese propio mbito de la dogmtica, de hecho ho se puede decir que los movimientos ma oritarios en el mundo son movimientos que implican una sntesis del finalismo el neoclasicismo, con esto quiero decir que desde el punto de vista dogmtico, como tal, no fracas$. En realidad el fracaso no se produce desde la $ptica de la dogmtica, sino desde la $ptica de la filosofa del derecho que inform$ a la dogmtica neoclsica, este fracaso viene de las consecuencias de llevar hasta sus (ltimos efectos la doctrina neoRantiana del derecho, esto es, aquella visi$n seg(n la cual el problema del derecho no es el establecimiento de lo verdadero o de lo justo como tal, sino de lo legal, se afirma que lo justo no es producto como tal de un juicio, sino de una decisi$n) por eso, sin duda alguna, la teora neoRantiana del derecho es decisionista voluntarista, no se puede definir lo que es
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justo porque la idea de justicia tiene diferentes concepciones en los hombres, pero s se puede a travs de la le definir lo que es legal. Es as como a travs de las crticas que se haca, por ejemplo, VON /IRCHMANN, sobre que el derecho no tiene carcter cientfico, se asent$ una mu ardua crtica al positivismo jurdico como tal. /IRCHMANN, se&al$ que Ctres palabras rectificadoras del legislador bibliotecas enteras se vuelven basuraE. FKu significa esoG6 la omnipotencia del legislador, claro si el sujeto del conocimiento puede modelar, transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento, el legislador es omnipotente) evidentemente as lo postularon muchos autores, el mismo /ELSEN, fue partidario de estos t$picos) se deca que el derecho poda tener cualquier contenido, incluso un contenido contrario a la tica, porque la validez del derecho estaba dada por las formas de producci$n del derecho la competencia para producirlo, pero no por su contenido que es la idea del viejo constitucionalismo, el nuevo constitucionalismo otorga legitimaci$n justificaci$n a las normas no a partir solamente de su validez por las formas de producci$n competencia para producirlo, sino en cuanto respetan las garantas materializaci$n de los derechos fundamentales, este es un cambio de paradigma, como deca el profesor BACHOF, siguiendo a /RUGER, en el moderno constitucionalismo, en el de ho , no en el que estamos hablando, porque en el anterior constitucionalismo los derechos valan en el mbito de la le , ho es la le la que vale en el mbito de los derechos fundamentales, esto implica un significativo cambio de paradigma. 'recisamente todo este cambio de paradigma surgi$ porque el nacional+socialismo alemn s llev$ hasta sus (ltimas consecuencias la idea de la omnipotencia del legislador. 0laro, RADBRUCH deca6 Chay 'ue censurar al cura 'ue predica en contra de sus con!icciones, en cambio hay 'ue aplaudir al juez 'ue aplica la ley muy a pesar de la idea de justicia 'ue en su contra tiene, por'ue el derecho se identifica con la leyE, derecho, justicia *e son para el neoRantismo una misma cosa, no se puede hablar de lo justo independientemente de lo justo legal, esta es la esencia del positivismo, la omnipotencia del legislador trasmutada en la manifestaci$n aplicaci$n del
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derecho, porque derecho, justicia le son la misma cosa, por eso estos autores, decan que el derecho poda tener cualquier contenido, incluso un contenido que fuera contrario a la tica. ;n ejemplo de lo anterior se dara, en las predicaciones del cura pues estas no pueden ser contrarias a sus propias convicciones porque estara contrariando a la tica, en la medida en que lo tico exige que la correcci$n externa sea paralela a la correcci$n interna, mientras que para el derecho basta la correcci$n externa, seg(n los neoRantianos el derecho era el mnimo tico exigible en la sociedad, por eso, en gracia de discusi$n, se lleg$ a decir en la academia que si el legislador expidiera una le en la cual se dijera que los ni&os que no nacieran con los ojos azules, deban ser condenados a muerte, el juez tena simple llanamente que aplicar la le , sin involucrarse en discusiones sobre lo justo o injusto de esa decisi$n. *a teora para predicar sera entonces, que el sujeto de conocimiento poda modificar, transformar o crear al objeto del conocimiento, pero esto s lo llev$ hasta sus (ltimas consecuencias el nacional+ socialismo alemn, s se tom$ en serio la omnipotencia del legislador as lo plasm$ en su legislaci$n en su metodologa, convirtiendo, entonces, la idea del derecho en algo absolutamente irracional, el derecho solamente poda ser aquello que estuviera de acuerdo, intuitivamente captado, con el sano sentimiento del pueblo, del espritu alemn, con la raza aria, se debe observar como se produce la irracionalidad del concepto de derecho obviamente como el #Ohrer es el conductor del pueblo, era l quien interpretaba al pueblo defina entonces lo que era contrario al sano sentimiento del pueblo, al espritu del pueblo, a la raza aria. 'or lo anterior los conceptos de tipicidad, antijuridicidad material, bien jurdico culpabilidad por el acto, desaparecen del panorama jurdico, puesto que los nazis decan que esos conceptos no eran ms que prejuicios burgueses que entorpecan la aplicaci$n del derecho en su lugar, surgen la analoga, el deber como fundamento de lo injusto, la traici$n al pueblo como la idea del delito la culpabilidad de autor
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como objeto de reproche a quien ha demostrado ser un traidor al pueblo. Es as, como en aras de que fueran los jueces los que pudieran captar intuitivamente el sano sentimiento del pueblo, a la raza aria o al espritu del pueblo alemn, una vez los nazis se instalaron en el poder, se produce una modificaci$n al 0$digo 'enal alemn que defina la legalidad, estableciendo que aquellas conductas que atenten contra el sano sentimiento del pueblo, el espritu del pueblo o la raza aria, sern castigadas de la manera ms adecuada con aquellas normas que tengan semejanza por esa va, el #Ohrer, que era el conductor del pueblo, a travs de las directivas directrices del canciller alemn, es decir, no fue pura situaci$n fctica, sino que esa situaci$n fctica tuvo ciertos revestimientos de derecho, determinaba cules eran aquellas situaciones que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemn, para aplicar anal$gicamente la le que ms adecuadamente correspondiera, es as como, entonces, bajo la idea de que el delincuente es un traidor, tomando como puntos de partida el delito de traici$n a la patria estigmatizando a todo posible delincuente como traidor a la patria, ?itler o las directivas se&alaban que quien escuchara una emisora extranjera cometa traici$n al pueblo, es decir, se pregon$ que escuchar las emisoras extranjeras atentaba contra el sano sentimiento del pueblo alemn como tal el delito ms adecuadamente parecido era el de la traici$n al pueblo, entonces a esa conducta se le aplicaba la pena de la traici$n a la patria, esto porque a travs de las emisoras tambin se hacen campa&as para que las personas hagan resistencia a sus propios ejrcitos, de all que quien no observara esa directiva incurra por analoga en traici$n a la patria. *o que se protega, entonces, no eran bienes jurdicos sino el sano sentimiento del pueblo alemn, la raza aria el espritu del pueblo alemn, encarnados en los deberes. 'or eso el delito no es delito de lesi$n al bien jurdico, sino delito de infracci$n al deber) tambin, la culpabilidad no es culpabilidad por el acto, sino culpabilidad de autor, el delincuente es calificado como un traidor del pueblo) a no se distingue, entonces, la divisi$n entre tipicidad, antijuridicidad
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culpabilidad, porque lo que es contrario al sano sentimiento del pueblo o a la raza aria o al espritu del pueblo alemn, se capta intuitivamente por el juez, sin necesidad de hacer esas diferencias que fueron calificadas como prejuicios burgueses) el delito, se torna en un concepto unitario, es la infracci$n a un deber, por ser una traici$n al pueblo alemn vemos como ese ejemplo, apenas acadmico de discusi$n, de si existiera una le que contemplara que los ni&os que no nacieran con los ojos azules deban ser condenados a la pena de muerte, el juez tena que ejecutarla, como precisamente eso fue lo que sucedi$ con los judos el holocausto que le costo la vida a ms de seis millones de judos. G#)4"6 RADBRUCH, fue uno de los ms importantes te$ricos del neoRantismo, en el libro denominado #ilosofa del Derecho, pregon$ precisamente la identidad entre las ideas de legalidad, justicia derecho RADBRUCH, afirmaba la omnipotencia del legislador fue quien trabaj$ el ejemplo, que debe censurarse al cura que pregone contra sus propias convicciones, pero debemos aplaudir al juez que aplica la le , mu a pesar de que su idea de justicia se encuentre contraria a ella toda esa forma de pensar, precisamente a partir de la llamada omnipotencia del legislador, fue lo que origin$ la dictadura nazi, como tal la idea del querer gobernar al mundo comenzar a invadir a Europa a todos los pases que fueron en esos momentos sujetos al poder del nacional+socialismo alemn. ;na vez fue derrotado ?itler, en la filosofa del derecho se comienza a discutir nuevamente sobre esos ancestrales conocimientos que partan de la antigua Brecia que permitan se&alar que el legislador no es omnipotente, que el legislador tiene lmites es as, como importantes autores como el mismo RADBRUCH, que en una poca pregon$ a ultranza ideas consustanciales del positivismo jurdico, reclaman una vuelta al derecho natural, una vuelta a esos viejos principios ense&anzas de la antigua Brecia que indicaban que no es cierto que el legislador pueda llegar a legislar con toda libertad que de todos modos deba existir una idea de justicia que estuviera por encima del concepto de legalidad, por eso mismo RADBRUCH, tiene sin duda alguna, en esa materia de la filosofa del derecho, dos
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pocas mu claramente definidas6 la primera, la poca donde defendi$ a ultranza el positivismo jurdico confundi$ justicia, le derecho) la segunda, a posterior a la cada del nacional+socialismo alemn, donde RADBRUCH, reivindic$ la vuelta a un derecho natural que se superpusiera al derecho positivo, es decir, a la le vigente del Estado. Ese cambio de pensamiento, se dio precisamente por esa idea que anteriormente plasmaron, antes los derechos fundamentales valan en el mbito de la le , en cambio, en el constitucionalismo moderno, el que se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurdico por virtud de lo dispuesto en la 0arta 'oltica de 7==7, implica entender las cosas de otra forma a no son los derechos los que valen en el mbito de la le , sino que es la le la que vale en el mbito de los derechos. %hora bien, esa diferencia aparece rotundamente clara en el artculo 32 de la 0onstituci$n alemana de 7=:=, como producto como reacci$n a lo que ocurri$ en la poca del nacional+socialismo alemn. En nuestro medio pareciera que las cosas no fueron as, porque el artculo 392 simple llanamente estableca que los jueces estaran sometidos a la le , pero obviamente el artculo :N de la 0onstituci$n ,acional, que es una regla bsica para el entendimiento del Estado, es un principio fundamental del Estado, afirma que C )a %onstitucin es norma de normasE al contemplar la 0onstituci$n los derechos fundamentales como elementos primarios determinantes de la interpretaci$n del ordenamiento jurdico, obviamente, el precepto de que es la le la que vale en el mbito de los derechos fundamentales, es una realidad en nuestro ordenamiento jurdico. "ituaci$n diferente se presenta con la acci$n de tutela, cuando la le est estableciendo una cosa, el juez de tutela afirma otra la 0onstituci$n los derechos fundamentales configuran otra cosa, es all como la tutela se convierte en la muestra paradigmtica de como en nuestro medio la le , la justicia el derecho no son equivalente, por ese camino transit$ el constitucionalismo moderno ho se est
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imponiendo tambin en el derecho penal ese criterio a partir de lo que se conoce como el derecho penal constitucional. "in embargo BELZEL, sigui$ otros caminos, en su libro de filosofa del derecho, denominado Derecho ,atural o Iusticia /aterial, realiza un profundo estudio hist$rico de lo que ha sido el concepto del derecho natural a travs de las diferentes pocas. Desde los griegos antiguos hasta la poca medieval donde existi$ un derecho natural teol$gico, los modernos con su derecho natural racionalista, para concluir que esa discusi$n por ms de veinte siglos sobre el derecho natural, a pesar de que era contradictoria, donde la idea de justicia de uno se opona a la idea de justicia de otro, tena algo materialmente que haba que rescatar era que todos los conocimientos que se enlistan dentro de lo que se llama derecho natural en general dejaban una ense&anza perenne para el hombre la justicia es que el legislador no es omnipotente por mu vlida formalmente que sea una disposici$n legal, si no responde a la idea de justicia material, no es esa una idea que se corresponda con la idea de justicia en general eso lo trata de trasuntar en su filosofa del derecho. BELZEL, rescata esa idea como la idea com(n de todo el dilogo la discusi$n de ms de veinte siglos de iusnaturalismo, con sus diferentes versiones6 iusnaturalismo racional, como lo fue el iusnaturalismo de la antigua Brecia) el iusnaturalismo teol$gico, como lo fue el iusnaturalismo de los grandes maestros fil$sofos de la <glesia cat$lica, SANTO TOMAS SAN AGUST1N, de los fil$sofos del iusnaturalismo moderno o racionalista, como /ANT, HOBBES, LOC/E, ROUSSEAU, S7INOZA, etc. BELZEL, se mueve en una posici$n que se ubica entre el iusnaturalismo el positivismo jurdico, precisamente es en un libro publicado en espa&ol, donde se condensan tres escritos de BELZEL, sobre filosofa del derecho, cu a compilaci$n se denomin$ C /s all del Derecho ,atural y del Positi!ismo 5urdico , donde tal idea queda all captada, una especie de simbiosis, lograr a travs de lo que l conoce como las estructuras l$gico objetivas. BELZEL, igualmente sostiene que no puede admitirse que el derecho, sin ms ni ms, forme sus conceptos independientemente del mundo
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fenomenol$gico, por que el mundo fenomenol$gico tiene que ser respetado a que el derecho no puede desconocer la realidad como tal, entonces, no le es dable al sujeto del conocimiento transformar, modificar o crear a su manera al objeto del conocimiento, por el contrario, si partimos de una filosofa fenomenol$gica, tenemos que aceptar necesariamente que el mundo del ser, cuando es regulado por el derecho, tiene que ser respetado, es decir el derecho al regular los fen$menos del mundo del ser tiene que tomarlos tal cual como son all, tiene que aprehenderlos, porque si no lo hace entonces puede crear problemas que ms adelante se enunciaran, eso es lo que significa una metodologa ontol$gica !onto6 es el mundo del ser) l$gico6 es estudio, estudio del mundo del ser4) el ser no puede ser desconocido, sin ms ni ms, por el derecho, all se encuentran, los principales controles a la actividad del legislador. *a ontologa del ser, impone limitaciones a la regulaci$n normativa es as como a travs de varios ejemplos van constatando como el legislador no puede ser omnipotente) el legislador debe tener un freno, el legislador puede regular con libertad, pero tiene lmites, los que impone el derecho natural. "e dijo anteriormente que BELZEL, haba rescatado la idea com(n a todos los movimientos ius naturalistas, consistente en que el legislador no puede decir cualquier cosa !el legislador tiene lmites4. "in embargo BELZE*, no encuentra esos lmites en el derecho natural, porque l sostiene que los postulados ius naturalistas no son ms que las ideas propias de justicia que tiene cada cual, los encuentra en el mundo del ser, en el mundo de la ontologa. Es as, como BELZEL, se&ala que por ejemplo, por mucho poder que quiera el legislador, jams podr ordenarle a una mujer que tenga un hijo viable antes de los seis meses o que solamente produzca el parto despus de los nueve meses, porque eso ira en contra del mundo del ser. <gualmente ejemplifica con el caso del aviador que se le acaba la gasolina baja a la velocidad propia de la gravedad determinada por el peso del avi$n) sostendra BELZEL, que un legislador, por mu poderoso que sea, jams podr prohibirle al
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aviador que baje a menos de treinta Ril$metros por hora, por que eso sera ir en contra del mundo del ser, ir en contra de la ontologa. % lo anterior agregara BELZEL, que as se encuentran en el tejido, en la ideaci$n del derecho las llamadas estructuras l$gico objetivas, que le corresponde al jurista descubrir para ponerlas de presente en aras de precisar los lmites que el legislador tiene cuando se ocupa de una determinada materia. En nuestro medio lo que ha sucedido, es que con los artculos =: =1 del 0$digo 'enal, cuando contemplaban que al inimputable por enajenaci$n mental permanente se le dar la libertad cuando adquiera la normalidad psquica, cuando C permanenteE, es permanente si es permanente no va a adquirir nunca normalidad psquica, como la norma es oscura, es contradictoria, no se aplic$, por eso estuvieron bajo privaci$n de la libertad personas que desde el a&o de 7=1= 7=L2 se les haba diagnosticado, que a pesar de que en ellos todava se encontraba presente la enfermedad, por ser enfermedades mentales permanentes, por ejemplo la demencia sifiltica o la demencia senil, las personas no ofrecan ning(n peligro para la sociedad, que no haba adaptaciones psquicas, por eso, entonces, se ven los cambios fundamentales que se producen en materia de inimputabilidad en el nuevo 0$digo 'enal. "e hizo inaplicable solamente se les dio la libertad bajo la vigencia de un nuevo pensamiento, de un nuevo paradigma, aquel en el que la le vale en el mbito de los derechos fundamentales, se dijo entonces que los enfermos mentales tambin estn dotados de dignidad, al igual que cualquier persona que sea considerada normal como tal a ellos tambin se les aplica el principio de la proporcionalidad la idea de justicia material a travs de una acci$n de tutela se les otorg$ la libertad, aspecto que posteriormente fue confirmado a travs de los juicios de inconstitucionalidad de los artculos =: =1 del 0$digo 'enal. Entonces, las estructuras l$gico objetivas son objetivas, en la medida en que las mismas implican que ciertos conceptos del mundo del ser
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son as, independientemente de lo que subjetivamente cada persona piense, estime o crea sobre ello) son l$gicas, porque el legislador al regular los fen$menos del mundo del ser tiene que hacerlo tal cual son desde la perspectiva ontol$gica) si no lo hace, la regulaci$n se vuelve oscura, contradictoria por tanto inaplicable, como en el ejemplo a se&alado. El (nico caso en el cual BELZEL, dice que el desconocimiento de una estructura l$gico objetiva comporta la nulidad de la le , es cuando se desconoce la autonoma tica del individuo) la autonoma tica del individuo es la capacidad intrnseca que tiene el hombre de comportarse conforme al sentido, al valor a la verdad, l mismo dice que no es otra cosa que lo que los tratados internacionales de los derechos humanos denominan la dignidad de la persona. "ostiene BELZEL, que cuando se vulnera la dignidad de la persona, all no podemos conformarnos con que la le es oscura o contradictoria, sino que la le es nula de pleno derecho, porque contradice la esencia del mismo hombre que es la raz$n de ser del ordenamiento jurdico. BELZEL, trabaja muchas estructuras l$gico objetivas, por ejemplo, el concepto de acci$n final, a pesar de su vinculaci$n con el concepto de dignidad humana como tal, BELZEL se&al$ que esta estructura l$gico objetiva no implicaba la nulidad de la le , aunque implicaba eso, que si no se respetaba la le se hacia contradictoria en eso tiene raz$n BELZEL, como a se haba se&alado que los dogmticos neoclsicos haban aceptado que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo de tipo por eso Be!>e!, replicaba que eso es absurdo, porque si en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo tambin tena que serlo del delito consumado, porque antes del delito consumado se encuentra el delito tentado, que se encuentra en un grado de progresi$n. %firmara BELZEL, como es posible que el dolo o la ubicaci$n del dolo va an a depender de la buena o mala puntera del sujeto) si tiene mala puntera nos encontramos frente a tentativa como tal, el dolo est en el tipo si le disparaba entre ceja ceja, entonces el dolo se encuentra en la culpabilidad.
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*o anterior, resultara absurdo contradictorio, Fpor quG6 por no atender la estructura l$gico objetiva que indica que toda acci$n es acci$n final, toda acci$n es ejercicio de finalidad) la acci$n final es vidente, la casualidad es ciega, si no se reconoce eso, llegamos a esas contradicciones, si se reconoce tendramos que definitivamente aceptar que el problema de la finalidad no se encuentra en la culpabilidad sino que se encuentra en la acci$n como tal, entonces, en el tipo penal, por eso, se impone desde la perspectiva de estructura l$gica objetivas que el dolo no sea un problema de la culpabilidad sino de la tipicidad, porque el dolo es finalidad. <gualmente, se manejaron otras estructuras l$gico objetivas, como por ejemplo6 el que la participaci$n solamente caba en los delitos dolosos !la participaci$n entendida como determinaci$n complicidad4 ms no en los delitos culposos. 'or otra parte, se debe recordar como BELZEL, haba se&alado que la dignidad del ser humano, lo que l denomina la autonoma tica del individuo, era la estructura l$gico objetiva ms importante ello estaba ntimamente vinculado con el problema de la culpabilidad, por eso, entonces, la culpabilidad era una imposici$n de esa estructura l$gico objetiva. "in embargo, a pesar de ser la autonoma tica de la persona la estructura l$gico objetiva ms importante en cuanto tiene que ver con su valor absoluto, la misma no fue la ms importante desde el punto de vista del rendimiento dogmtico, la estructura l$gico objetiva ms importante desde el punto de vista del rendimiento dogmtico, para BELZEL, fue el concepto de acci$n final. 'or eso BELZEL, deca que la acci$n es un CantesE siempre) que la acci$n o toda acci$n es ejercicio de finalidad) que la acci$n final es vidente la causalidad es ciega) , sobre todo algo mu importante, que tambin la causalidad es una estructura l$gico objetiva, es un concepto ontol$gico, s$lo que no es el concepto apropiado para juzgar la acci$n humana, puesto que la causalidad se encuentra supra+determinada por la finalidad, lo anterior significa que el hombre conoce los procesos causales, aunque limitadamente, porque a
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medida que va en avance la civilizaci$n cada vez el hombre va dominando ms a la naturaleza, cada vez que el hombre va conociendo ms los procesos causales, las le es de causa efecto, va supra+determinando ms a la causalidad. T "upradeterminar la causalidad para Be!>e!, significara servirse de la causalidad para la consecuci$n de sus fines) supradeterminar la causalidad implica poner la causalidad al servicio de la consecuci$n de los prop$sitos del hombre. ;n ejemplo mu claro6 el apag$n de 7==3, se produjo como consecuencia de la falta de lluvias que no proporcionaban flujo de lquido por los ros suficiente para llenar los embalses a travs de los cuales se genera la energa. 'ues bien, el hombre ha ido aprendiendo como gobiernan las le es de la naturaleza el hombre ho por ho sabe como se producen las lluvias, cules son las causas cules son los efectos, el hombre sabe que las lluvias se producen como consecuencia del calentamiento de los lquidos, que pasan de estado lquido a gaseoso, el gas como es tan liviano sube el agua evaporada al subir condensarse en nubes una descarga elctrica positiva una descarga negativa chocan, se produce nuevamente el proceso inverso de la gasificaci$n a la licuefacci$n por esa va se produce la lluvia. 'ues bien, el hombre, como conoce el proceso se&alado, puede a travs del bombardeo de nubes con cargas positivas crear la lluvia con eso puede entonces generar lquidos, generar causes de los ros llenar los embalses, el hombre supradetermina a la causalidad, conforme a sus fines, se sirve de la causalidad para la consecuci$n de sus fines. FKu significa lo anteriorG6 Eso no es ms que la expresi$n de la racionalidad del hombre, el hombre es un animal, pero que se distingue de los dems por ser un animal racional, lo que significa tener capacidad aptitud para orientarse conforme al sentido, al valor a la verdad como ha se&alado BELZEL, ello es consecuencia precisamente de ese concepto fundamental que distingue al hombre de los animales, la racionalidad, el hombre es racional esto
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significa, que el hombre tiene la capacidad de abstracci$n hacia el futuro, tiene la capacidad de formar conceptos.
de mirar
;n ejemplo6 s ustedes llevan a un potrero una cantidad de vacas, pues se comen todo el pasto, porque no ven ms all de sus propias narices, en cambio el hombre coge el potrero lo divide en cuatro turnando de esa manera el consumo cuando el ganado llega al cuarto potrero, a los anteriores se han recuperado, lo anterior porque el hombre tiene capacidad aptitud de mirar mas all, mirar hacia el futuro, el animal no, el animal se encuentra preso en su medio ambiente, por el contrario el hombre se apodera del mundo como el animal se encuentra preso en su medio ambiente, tiene que adaptarse al medio ambiente, mientras que el hombre adapta a el medio ambiente Fcundo se produce ese cambio fundamental para la separaci$n del hombre racional del irracionalG6 En el momento en que el hombre empieza a pensar ms all, eso es lo que se conoce como la fundamentaci$n antropol$gica del concepto de la acci$n final. 0omo se confirm$ en esos das, todos los seres vivientes provenimos de un mismo tronco com(n, en un momento dado de la evoluci$n se cre$ del caldo de cultivo, a partir del cual nacieron las primeras manifestaciones de vida, seg(n dicen, fueron las bacterias parece que las primeras bacterias se crearon en unos ambientes mu clidos, las bacterias unicelulares se encuentran en el mar en ciertas grietas por donde sale calor, a partir de ese momento empieza el tronco com(n de la evoluci$n, que obviamente arranca, pero que se ramifica en un sin n(mero de especies que se fueron bifurcando. F'or qu se fueron bifurcandoG6 'or la necesidad de adaptaci$n) fue cambiando genticamente un animal a otro, porque necesitaba adaptarse a un nuevo ambiente. 'or eso surgen las especies, por eso se produce el proceso de especiaci$n, que significa que no ha interfecundidad entre dos especies diferentes) el proceso de especiaci$n se da cuando no se da el proceso de interfecundidad la interfecundidad es el cruce entre las especies. 'ero en el hombre no ha habido proceso de especiaci$n, porque mantenemos algo en com(n, a pesar de las diferentes razas, que se ha denominado el genoma humano que en el hombre no ha cambiado, los hombres
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tenemos un patrimonio com(n humano.
se ha denominado al genoma
%hora bien, Fcuando el hombre empieza a mirar ms allG6 despus de miles miles de a&os, empieza el proceso de hominizaci$n se da cuando el hombre empieza a tener las caractersticas del ser humano) todos los hombres tenemos las mismas caractersticas, que es el homo erectus Fcul es la importancia de ese proceso de hominizaci$n para el proceso de humanizaci$nG6 el quedar con las manos libres con ello el hombre empieza a crear instrumentos para conseguir fines, para transformar el mundo, para actuar finalmente, entonces el tener las manos libres se le convierte en las herramientas con las cuales va transformando el medio ambiente. El hombre, al contrario de los dems animales, tiene un n(mero de neuronas libres, aquellas neuronas inespecializadas que el hombre las va utilizando las pone al servicio de su creatividad, porque las otras neuronas, que estn determinadas para ciertas funciones, sirven para eso) por ejemplo, las neuronas que estn determinadas para que funcione el coraz$n a(n encontrndonos dormidos o inconscientes, en los animales casi todas las neuronas no son libres porque cumplen una especfica funci$n, por eso estos animales son absolutamente especializados, mientras que el hombre es un ser in+ especializado, el hombre tiene que ir aprendiendo de all la importancia de la cultura. 'odemos hablar de comportamiento humano como ejercicio de finalidad, mientras en los animales hablamos de esquemas de conducta, es decir, que estn genticamente predispuestos a actuar de determinada forma) responden a unos instintos que se les despiertan cuando del mundo exterior provienen ciertos estmulos, el animal tiene que estar en sintona con el mundo exterior para desencadenar sus esquemas de conducta, tanto que cuando desaparece ese medio ambiente al cual est adaptado el animal perece o tiene que adaptarse a otro nuevo ambiente dando origen a una nueva especie) el hombre no, el hombre adapta el medio ambiente a sus necesidades servicios, el animal se encuentra preso
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en el medio ambiente, el hombre se apodera del mundo, se toma al mundo. Es as, como queda demostrado que la caracterstica especial del hombre es la racionalidad la racionalidad es producto de la capacidad del hombre de actuar finalmente, porque a travs de la finalidad supradetermina a la causalidad cuando supradetermina a la causalidad es porque est transformando al medio ambiente. 'or eso all se puede decir que el concepto de acci$n final es un concepto ontol$gico, fundado desde la antropologa filos$fica, pero tambin desde la psicologa moderna, donde se demostr$ que el hombre cada vez que act(a lo hace en aras de una finalidad. 'or eso, en el libro del profesor Ndier A9#de!%, se habla que el finalismo se sustenta en un trpode argumental6 un argumento epistemol$gico, de teora del conocimiento que es la concepci$n ontol$gica que implica que el legislador no puede transformar a su antojo al objeto del conocimiento, un argumento psicol$gico, que es el ejercicio de acci$n como finalidad un argumento l$gico, que a es un aporte del profesor A!e$"nder Gr"2 ># DOHNA, cuando distingue entre lo que es el objeto de la valoraci$n la valoraci$n del objeto para que el dolo quede ubicado en la tipicidad no en la culpabilidad. De manera tal pues, que ontol$gicamente, desde el punto de vista antropol$gico toda acci$n es ejercicio de finalidad que el hombre, si es hombre, como ser racional, si es un ser (nico, con un genoma (nico, donde las diferentes razas pueden cruzarse, porque tienen un genoma (nico, es porque el hombre no ha necesitado adaptarse al medio ambiente, sino que ha adaptado a l el medio ambiente cuando se produce la adaptaci$n al medio ambiente es porque el hombre ha supradeterminado a la causalidad. 'or lo anterior tiene raz$n BELZEL, cuando dice que la acci$n es ejercicio de finalidad, que la finalidad es vidente, mientras que la causalidad es ciega que definitivamente la finalidad supradetermina a la causalidad, eso es lo que significa el entendimiento del hombre desde la perspectiva del mundo del ser, ese es el hombre
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independientemente de lo que creamos nosotros, podemos ser cat$licos, agn$sticos, protestantes, no protestantes, revolucionarios, pero es igual, no otro, lo que significa, entonces, que si el legislador va a regular la conducta tiene que regularla como conducta final) si el legislador va a regular la acci$n, tiene que regularla como acci$n final, si no lo hace est desconociendo la estructura l$gico objetivo, lo objetivo, porque el hombre es as independientemente de lo que pueda creer otro semejante estara desconociendo la l$gica, porque al regularla entrara en contradicci$n, tal cual como decir, precisamente, en lo que incurrira la dogmtica neoclsica en la que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo del tipo, mientras que en la consumaci$n el dolo era un elemento de la culpabilidad, lo que implica, entonces, que la regulaci$n se hace contradictoria oscura puede llegar incluso a la inaplicaci$n de la le . Es as como el animal no act(a, en el animal se desencadenan unos esquemas de conducta que se propician a travs de los estmulos externos provenientes del medio ambiente que influ en sobre la constituci$n gentica los instintos del animal, por eso el hombre sabe azar, porque el hombre a travs de la experiencia va aprendiendo cules son los esquemas de conducta del animal por eso sabe que tal animal llega en una particular poca este otro en otra particular poca, porque estos responden a esquemas de conducta, el hombre no, por eso definitivamente la acci$n es ejercicio de finalidad, la acci$n siempre es acci$n final) la acci$n es vidente, la causalidad es ciega por eso es que la acci$n supradetermina a la causalidad, el hombre se vale para conseguir sus prop$sitos de la causalidad. Desde el punto de vista ontol$gico, la acci$n es acci$n final por tanto la acci$n final es una estructura l$gico objetiva, el legislador cuando quiere regular correctamente el fen$meno acci$n, tiene que regularlo como acci$n final por tanto, entonces, la finalidad no est en la culpabilidad, sino que la finalidad est en la acci$n por tanto en el tipo penal la finalidad es lo que denomina BELZEL, dolo neutro, dolo con conocimiento voluntad o elemento intelectivo volitivo, desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad, que esa s
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se queda en la culpabilidad, porque eso es un momento valorativo, esos son los presupuestos filos$ficos, jurdicos polticos del finalismo. B. CATEGOR AS DOGM TICAS .ambin la dogmtica finalista sigue definiendo el delito como una conducta tpica, antijurdica culpable. 1. LA ACCI N
'ara esta nueva concepci$n la acci$n es un concepto ontol$gico, a se estableci$ como BELZEL, se propuso desde una perspectiva poltica introducir criterios que permitieran ponerle lmites al legislador en la actividad legislativa, habida cuenta que la posici$n filos$fica del positivismo jurdico, especialmente en la lnea neoRantiana, haba postulado que en trminos absolutamente crasos, lo haba afirmado RADBRUCH, que el llamado a decir qu es el derecho es el que est en capacidad de imponerlo, esa omnipotencia del legislador, obviamente, si se descenda un poco a la metodologa jurdica, donde el sujeto del conocimiento poda transformar, modificar, crear al objeto del conocimiento, el ciudadano quedara inerme frente al poder estatal. En la anterior metodologa se materializaba tambin esa posici$n filos$fica de un contenido altamente poltico, que posteriormente, como a se estudio, degenerara en el autoritarismo supuesto por el llamado nacional+socialismo alemn especialmente en el mbito del derecho penal, la escuela de Qiel. BELZEL, se propone sin duda alguna, desde el punto de vista ius+ filos$fico poltico introducir lmites a la actividad del legislador esos
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lmites los encuentran en las llamadas estructuras l$gico objetivas, que operaran directamente respecto de la construcci$n dogmtica de la teora del delito. 0on anterioridad, se analizo como las estructuras l$gico objetivas tenan las caractersticas de ser objetivas, porque los conceptos que se iban a regular tenan que ser tomados tal cual eran en el mundo del ser) no poda entonces el legislador transformarlos, modificarlos, ni crearlos eran l$gicas, porque si bien se reconoce cierta potencialidad en la configuraci$n por parte del legislador de los sistemas penales, no es menos cierto tambin que para tener un mnimo de sindresis como tal, tena que respetar las estructuras l$gico objetivas para no entrar en contradicciones internas de estructura en el momento de las regulaciones) como resultaba absolutamente evidente con la posici$n de la dogmtica neoclsica cuando admita que el dolo en la tentativa era elemento subjetivo del tipo, pero en la consumaci$n eran un elemento de la culpabilidad. 'or eso, entonces, la estructura l$gico objetiva, cuando era desconocida, se&alaba BELZEL, que s$lo en un caso, cuando se desconoca la autonoma tica del individuo, la le era nula de pleno derecho, pero en los restantes casos de estructuras l$gico objetivas, sino se respetaban las mismas cuando el legislador regulaba el fen$meno, no significaba un quebrantamiento tal que la norma pudiera ser considerada invlida, sino que simple llanamente la le se haca oscura, contradictoria como tal inconsistente, deviniendo entonces en inaplicable. De igual manera, a se manejaron los ejemplos de como en nuestro medio tenamos unas normas de tal estirpe que representaban claramente la visi$n que BELZEL, quiso dar sobre el asunto. "i ello es as, como se enunci$ que la estructura l$gico objetiva para BELZEL, fue la consideraci$n de la acci$n como ejercicio de finalidad la concepci$n de la acci$n como acci$n final, fundada la misma en una concepci$n antropol$gica del hombre sobre todo fundada apo ada en la moderna psicologa, resultaba evidente, entonces, que el concepto de acci$n era un concepto pretpico, el concepto de
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acci$n se encuentra antes de la le la le no lo puede ni transformar, ni crear, ni modificar, simplemente tiene que aprehenderlo, tomarlo por tanto entonces la metodologa para abordar la construcci$n de la teora del delito cambia radicalmente, ubicndose entonces en una posici$n ontol$gica. De all que a BELZEL, se le acuse, por ejemplo por parte de JA/OBS, de ser un naturalista, con respecto a las falacias naturalistas, evidentemente a eso apunta JA/OBS, cuando crtica tambin al finalismo. Aespecto de la primera dogmtica del causalismo habla de una falacia naturalista desde la perspectiva de la teora de la acci$n, de la acci$n causal entendida en trminos causales, fsicalistas o mecnicas, para efectos de la imputaci$n objetiva) respecto del finalismo, de la falacia naturalista referible a la voluntariedad como configuraci$n del llamado desvalor de acci$n, que es lo que caracteriza, entonces, la imputaci$n del finalismo desde la perspectiva subjetiva. %bordemos, entonces, todos estos presupuestos aplicados estrictamente a la dogmtica, Ndier AGUDELO, en su libro Esquemas del Delito, apunta a que el finalismo se sustenta en un trpode argumental) trpode argumental que, sin duda alguna, corresponde a las premisas bsicas sobre las cuales el profesor BELZEL, constru e la teora del delito. "e&ala el profesor Ndier A9#de!%, que ese trpode argumental est compuesto por un argumento psicol$gico, constituido sin duda alguna a por el aporte a que nos hemos referido de la moderna psicologa6 el hombre cuando act(a lo hace con finalidad, adems porque eso hace parte de su constituci$n intrnseca de su esencialidad misma, luego entonces, a desde esta perspectiva estara fundada la llamada Cre!olucin copernicanaE que signific$, en sentir de algunos autores, el finalismo cuando traslad$ el dolo de la culpabilidad a la tipicidad.
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*a llamada Cre!olucin copernicanaE, se cree que s se produjo, pero no bsicamente hacindose descansar en tal concepto, pues como dice el profesor ,dier, el finalismo no CtrasladE el dolo de la culpabilidad a la tipicidad, sino que lo dej$ donde estaba, que es en la tipicidad adems porque no resulta, como lo habamos se&alado, que sea tan cierto que la verdadera revoluci$n del finalismo sea el que traslade el dolo de la culpabilidad al tipo, sino los efectos de ese traslado en la concepci$n de un injusto subjetivista, en la concepci$n de un injusto que se hace consistir en el desvalor de acci$n por consiguiente origina lo que se conoce como el injusto personal, el injusto no va a consistir en un juicio general sobre el suceso externo, sino particularmente sobre los conocimientos, las capacidades las especiales tendencias del sujeto, en realidad por eso, entonces, el s$lo traslado del dolo al tipo no implica, sin ms ni ms, gran cosa, desde la perspectiva del cambio del finalismo, lo que implica trasformaciones profundas es los efectos que conforme a una determinada concepci$n, pueda tener ese traslado del dolo al tipo, como es la concepci$n del injusto personal. 0onforme al nuevo 0$digo 'enal, se produce una transformaci$n en la concepci$n de la ubicaci$n del dolo, este pasa al menos en principio, de la culpabilidad a la tipicidad, aunque se puede ensa ar otra interpretaci$n donde el dolo est tanto en el tipo como en la culpabilidad, pero en principio, sin descartar esta segunda posici$n, podemos decir que el dolo se encuentra en la tipicidad. 'ero esto no implica que nosotros entendamos que se asumi$ la teora del injusto personal, porque si nosotros vemos las otras instituciones que aparecen en el 0$digo, aparece un equilibrio mu claro entre desvalor de acci$n desvalor de resultado como constitutivo del injusto, dndole prevalencia al desvalor de resultado al valor de resultado, esto est fundamentado, entonces en ese primer argumento, el argumento psicol$gico) el dolo se encuentra en el tipo porque el dolo no es ms que finalidad. 'ara BELZEL, el dolo no es como lo entienden los latinos, no es dolus malus, el dolo romano siempre involucra la mala fe, dolo para BELZEL, es simplemente finalidad, intenci$n, a de entrada la teora
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inicial no hablaba de finalidad sino de intencionalidad, hasta que BELZEL, claramente consagro a finales de los a&os sesenta, en un artculo en que aparece la acci$n finalista, habl$ de que todos esos equvocos se hubieron superado fcilmente si l desde un principio no hubiera utilizado la expresi$n intencionalidad o despus finalidad, sino que desde el comienzo hubiera utilizado la expresi$n ciberntica, que significa conducta dirigida, para hacer nfasis en que lo importante es lo (ltimo hacer nfasis que es importante la conducci$n, la direcci$n de todo el proceso, ese argumento l$gico, obviamente se encuentra absolutamente respaldado desde la perspectiva de la filosofa antropol$gica, entonces que el argumento l$gico es un poco ms complejo) deba hablarse de un argumento psicol$gico+antropol$gico. "i se utiliza la expresi$n dolo !esa es una apreciaci$n absolutamente necesaria4, el dolo se emplea con un tecnicismo, como una expresi$n tcnica. En %lemania la expresi$n equivalente a dolo o lo que traducen como dolo, es intenci$n, como dice el profesor Ndier, cualquiera que escuche a una persona sin estas explicaciones previas, por ejemplo decir que vo dolosamente a clase, dirn que esto loco, porque lo que diran ellos es que se va a clase con intenci$n, porque dolo o la palabra que en %lemania traduce dolo no es palabra tcnica, significa simplemente intenci$n. 'or eso el dolo en BELZEL, es un dolo CbuenoE, dolo avalorado, acromtico, sin color, sin valor, dolo neutro) dolo en fin, como se dice, CbuenoE, en contraposici$n al dolo CmaloE latino, que comporta siempre la mala fe como tal, que al comportar la mala fe como tal involucra siempre la conciencia de la antijuridicidad. El dolo de BELZEL, simplemente tiene el elemento intelectivo, conocimiento sobre las representaciones del hecho, la voluntad de realizaci$n de esas representaciones del hecho, pero no tiene la conciencia de la antijuridicidad, porque la conciencia de la antijuridicidad es parte de la culpabilidad. Eso es lo que significa dolo bueno) dolo bueno significa intencionalidad simple llanamente, el dolo para BELZEL, es una expresi$n que da cuenta de muchas situaciones del diario discurrir, por eso sostiene que la acci$n es final
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no s$lo para el derecho penal, sino para todos los efectos del comportamiento humano, por eso entonces, la acci$n no es un concepto tpico, sino pretpico. %rgumento epistemol$gico, de teora del conocimiento, que estriba en la consideraci$n de que, obviamente, si se quiere introducir lmites a la actividad legislativa, debe reconocerse los efectos de la teora de las estructuras l$gico objetivas como tal entonces, el sujeto del conocimiento no puede transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento. "i el derecho penal regula el comportamiento humano, entonces tiene que regularlo tal como es ste en el mundo del ser) en el mundo del ser la acci$n es ejercicio de finalidad, por tanto el presupuesto sobre el cual se constru e la teora es de carcter ontol$gico, obviamente, ese presupuesto ontol$gico no desconoce el que tambin la causalidad es un concepto ontol$gico, pero la causalidad est supradeterminada por la finalidad. El argumento l$gico, siendo este un aporte del profesor A!e$"nder Gr"2 ># DOHNA, quien desde una perspectiva del juicio de culpabilidad como juicio de reproche, apunt$ que la culpabilidad era reprochabilidad como tal, entonces, en ella no poda estar el objeto reprochado, en la medida en que todo juicio de valor es un juicio relacional, pues o con el juicio me esto refiriendo a algo que est en otro lado, cuando se realiza el juicio se hace en ese momento el objeto est en otro lado, porque es un juicio relacional de esa manera, entonces, no pueden encontrarse en el mismo nivel el objeto de la valoraci$n la valoraci$n del objeto) una cosa es el objeto valorado otra cosa es la valoraci$n que sobre l se hace) luego entonces, si la culpabilidad es la valoraci$n del objeto, no puede encontrarse el objeto valorado, por tanto s la valoraci$n del objeto es la culpabilidad, la reprochabilidad que se hace por un comportamiento determinado ese reproche se hace por haber actuado con dolo, entonces, el dolo es el objeto de la valoraci$n no puede encontrarse en el mismo nivel, sino que tiene que estar en un nivel diferente ese nivel lo encontr$ en la tipicidad, el objeto de la valoraci$n se encuentra en la tipicidad la valoraci$n del objeto en la culpabilidad, el reproche que se formula por haberse actuado dolosamente.
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Es as, como el trpode argumental6 argumento psicol$gico, argumento epistemol$gico argumento l$gico, de una manera mu clara se&ala que el dolo para BELZEL, !que no se diferencia del trmino intencionalidad en trminos del lenguaje com(n corriente, porque no es un tecnicismo jurdico4 es un problema de la acci$n no de la culpabilidad s es un problema de la acci$n, obviamente, que es un problema que tiene que ser regulado en el mbito de la tipicidad. El delito para el finalismo, es una acci$n tpica, antijurdica culpable, pero el contenido de la tipicidad, la antijuridicidad la culpabilidad, es bien diferente de lo que resulta para la dogmtica clsica o neoclsica, de all entonces que se imponga la necesidad del desarrollo uno por uno de esos conceptos. Debe hacerse una aclaraci$n, que puede decirse grficamente del asunto que a ude a comprender fijar mejor los conceptos) para la explicaci$n de las categoras penales en el mbito del causalismo, se puede decir que desde el punto de vista grfico, utilizando unos cortes verticales, en la medida en que se dice que ha una parte objetiva otra subjetiva) en la dogmtica clsica se ha dicho que la tipicidad la antijuridicidad eran esencialmente objetivas, en la dogmtica neoclsica que eran prevalentemente objetivas, pues bien en el finalismo no se hacen esos cortes) en el finalismo solamente se puede hablar de un corte horizontal, porque el tipo es tanto objetivo como subjetivo) la antijuridicidad tiene su parte objetiva su parte subjetiva, especialmente en el mbito de las causales de justificaci$n, en la culpabilidad si ha reproche, si ha juicio, tiene que tener tambin un punto de vista objetivo subjetivo. %hora bien, como tambin el finalismo predica una distinci$n entre injusto culpabilidad que resulta esencial, sin duda alguna, para la teora del delito moderna, precisamente la teora del delito empez$ a desarrollarse, cuando como a se estudio en las primeras clases, se produjo la separaci$n entre antijuridicidad culpabilidad) tal criterio debe ser mantenido, aunque en JAKOBS, parece ser que las cosas no son as, en JA/OBS, no parece haber una diferencia entre
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antijuridicidad culpabilidad, porque JA/OBS, formula que la acci$n comunicativamente relevante no es la acci$n tal cual como la entendemos, sino una acci$n mu compleja, entendida casi desde una perspectiva hegeliana) acci$n comunicativamente relevante es la acci$n que tiene todas las caractersticas de acci$n culpable la (nica distinci$n que nosotros podramos encontrar para efectos de mantener la separaci$n entre el injusto la culpabilidad, es que el mbito del injusto es el mbito del deber, mientras que el mbito de la culpabilidad es el mbito del poder.
2. LA TIPICIDAD
F'or qu la tipicidad es tanto objetiva como subjetivaG, Fpor qu la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetivaG6 'ues bien, a un gran elemento para soportar esto es decir que el dolo se encuentra en el tipo, pero desde una perspectiva iusfilos$fica, desde una perspectiva de la fundamentaci$n del derecho penal mismo, BELZEL, se&al$ que la misi$n principal del derecho penal es la protecci$n de los valores elementales de conciencia tico+social s$lo por inclusi$n se protegen los bienes jurdicos, es decir, s$lo por un efecto, podramos decir, reflejo de la protecci$n de los valores elementales de conciencia tico+social se llega a la protecci$n de bienes jurdicos. %nalcese bien la expresi$n C!alores elementales de conciencia $tico9 social , cuando, de alguna u otra manera, para el objeto de protecci$n del derecho penal se introduce la tica, a de antemano se esta comprometiendo con un injusto subjetivo, porque bien se saben que para la tica lo correcto no est dado solamente por la correcci$n externa del acto, sino que la correcci$n interna del acto tiene que ser paralela con la correcci$n externa del acto, incluso para la tica pura,
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no importa tanto la correcci$n externa del acto, sino que lo fundamental es la correcci$n interna del acto. "obre este tema explicaba M"$ Erne)4% MA0ER, si esta en un sal$n entra un anciano, es se&al de un buen comportamiento social, dentro del mbito de los usos sociales, el que como muestra de respeto consideraci$n a los ma ores uno se pare se quite el sombrero. El anterior caso puede analizar desde dos juicios6 desde la perspectiva de los usos sociales o puede ser analizado desde el punto de vista de la tica, de esas cinco personas que estaban en el sal$n se quitaron el sombrero, cuatro lo hicieron por el sentido de respecto por el anciano, uno de ellos lo hizo porque le dio vergOenza no hacerlo que lo criticaran sus compa&eros, desde el punto de vista de los usos sociales la conducta de esas cinco personas es absolutamente correcta, porque lo que importa es la correcci$n externa del acto) pero desde el punto de vista de la tica solamente es correcta la conducta de cuatro personas, pero no la del sujeto que se quita el sombrero por vergOenza, por pena o por conveniencia, pero no por un sentido de respeto, en este caso es correcto externamente el comportamiento pero no lo es internamente, para la tica este es un acto censurable. Entonces, cuando se dice que en el finalismo el derecho protege los valores, principalmente los valores elementales de conciencia tico+ sociales, cuando introducimos lo tico, estamos dndole un matiz de subjetividad al injusto vamos a ver que eso es absolutamente cierto que tiene clara repercusi$n en el mbito del injusto, porque para BELZEL, entonces, lo que ha que proteger son los valores elementales de conciencia tico+sociales, que implican que el individuo intro ecte los comportamientos valiosos desde el punto de vista tico+social cuando el individuo ha a interiorizado los valores elementales de conciencia tico+sociales, hagan parte a los mismos de su sistema de valores, obviamente se protegern los bienes jurdicos, esto es lo que significa la protecci$n de los valores elementales de conciencia tico+sociales s$lo por inclusi$n los bienes jurdicos.
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F0omo se logra la protecci$n de los valores elementales de conciencia tico+socialG6 0onvirtiendo los mismos en deberesG, los mismos se elevan a la categora de deberes jurdicos) por eso es que para el finalismo el injusto es fundamentalmente una infracci$n a un deber por lo mismo el deber no tanto est representado desde el punto de vista que hemos mencionado de la expresi$n C no matarE, sino que qued$ establecido como Cno 'uerer matar & *o anotado tiene una importantsima repercusi$n en la teora del injusto, porque s lo que se protege es que la persona interiorice que no debe querer matar, sin importar si exista o no exista la posibilidad real de matar, sino que a interiorizo una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurdico, una voluntad que no se compagina ni se compadece con los valores elementales de conciencia tico+sociales que se ha propuesto proteger el derecho, por eso entonces surge, como muchos lo han dicho que para el finalismo el paradigma de explicaci$n de la teora de lo injusto se da a partir de la explicaci$n de lo que es por qu es punible la tentativa imposible, por eso en la tentativa imposible no existe, por falta del objeto material o por falta de idoneidad de los medios utilizados en la acci$n, la ms mnima posibilidad de poder matar) sin embargo, s se demuestra que no se conduce conforme a los valores elementales de conciencia tico+ sociales, exteriorizados, sin ms, en el querer matar) se infringe el deber que encarna el valor elemental de conciencia tico+social, C no 'uerer matarE) a, de por s, se ha recorrido la tipicidad. -bsrvese, como todo lo a se&alado va cada vez ms, produciendo una subjetivizaci$n del injusto ello porque seg(n BELZEL, lo que colorea a la acci$n como tal, no es el acto externo, sino la finalidad del acto. BELZEL, representa a la acci$n o comportamiento humano desde dos perspectivas6 una perspectiva interna una perspectiva externa, despus de m(ltiples intentos de afinaci$n de su teora, particularmente este esquema fue acabado en su famoso libro C "l ,ue!o #istema del Derecho PenalE, que fue publicado entre 7=J7
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7=J3, en el cual BELZEL, hace mu importantes aclaraciones en donde se fue perfilando el finalismo como una dogmtica que se impuso sobre autores como MEZGER, que todava para esa poca se encontraba mu activo. 0omo bien se sabe que la fase externa se compone de los actos preparatorios, de los actos ejecutivos de los actos consumativos. Esto funciona ms o menos como en el causalismo, los actos preparatorios son atpicos, salvo que los mismos ha an sido considerados por s mismos como delictivos, en el caso de porte ilegal de armas en los eventos de homicidio. cuando es el porte ilegal) en los actos consumativos ninguna diferencia habra, la diferencia la encontramos en el finalismo en los actos ejecutivos, FEn qu medidaG6 En la medida en que para el causalismo que ha hecho el nfasis en que el injusto es el desvalor de resultado como tal, entonces, el desvalor de resultado expresa la afectaci$n por puesta en peligro o por lesi$n del bien jurdico tutelado, entonces en nuestro medio se ha dicho que los actos ejecutivos deben ser id$neos e inequvocamente dirigidos a su consumaci$n. En el finalismo lo id$neo no es esencial, lo importante es lo inequvocamente) porque lo inequvocamente, esta demostrando la direcci$n de la voluntad, que es voluntad final) direcci$n de la voluntad que a revela una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurdico, es decir, contraria a la norma, al deber, es decir, lo inequvocamente a revelado en la fase externa, demuestra la infracci$n al deber encarna representa el desvalor de acci$n, por eso el finalismo es una teora que explica mu fcilmente mu coherentemente la tentativa imposible, n$tese como la tentativa imposible no tendra cabida en un sistema donde hiciera parte, como elemento de la tentativa, la idoneidad del comportamiento para producir un resultado desvalorado. *a fase interna, con la que se debi$ haberse iniciado, se pregona de todo comportamiento humano, sea o no delictivo. F'or quG6 porque a dijimos que la acci$n es final, independientemente de que sea una acci$n con relevancia jurdica o una acci$n sin relevancia jurdica)
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porque como a se dijo, la acci$n es acci$n final de carcter pretpico, mera intencionalidad, prop$sito o fin) la persona est en este punto grficamente hablando, tiene como prop$sito matar a otro, como la persona tiene capacidad de abstracci$n, tiene capacidad de tomar sacar de los procesos causales mentales, las reglas que gobiernan la causalidad como la finalidad es vidente, el hombre entonces cuando se propone un fin, viaja hacia el futuro, viaja en el caso del homicidio hacia la escena del crimen se representa la persona all muerta, eso es lo que representa la primera fase, el prop$sito o fin) luego de que viaja mentalmente hacia la escena de los hechos, decide llevar a cabo la acci$n de matar, quiere la muerte, tiene el prop$sito, entonces vuelve aqu reflexiona como lo va a matar, d$nde lo va a matar) esto se llama selecci$n elecci$n de los medios esto no es ms que la utilizaci$n tambin mental de como supradeterminar a la causalidad de acuerdo a los medios que se seleccionen elijan para llevar a cabo el prop$sito o fin, supradetermin$ a la causalidad una vez que se selecciona se elige los medios, se vuelve mentalmente al escenario de los hechos a ver qu puede pasar en ese escenario conforme a los medios elegidos seleccionados, que puede adems pasar conforme a esos medios, entonces se consideran los efectos concomitantes. BELZEL, lo explica mu bien sosteniendo6 ste primer punto es el dolo directo de primer segundo grado !prop$sito o fin4) en la selecci$n elecci$n de los medios en la consideraci$n de los efectos concomitantes, cuando acompa&an al dolo directo, estriba el dolo eventual. *a culpa, es un fen$meno un poco ms complejo, tiene que ver con la defectuosa elecci$n selecci$n de los medios, originando la culpa inconsciente, donde ni siquiera considero los efectos concomitantes o la culpa consciente, donde s considero los efectos concomitantes. Entonces, estamos ante un tipo penal complejo, porque el tipo penal en el finalismo se compone tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo, el tipo objetivo en el finalismo es exactamente igual al tipo penal que manejamos nosotros, obviamente, sin los ingredientes
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subjetivos, por ejemplo, el manejado en el 0$digo 'enal de 7=>2, pero sin los ingredientes subjetivos, es decir, se compone del objeto, del objeto material, del objeto jurdico, del sujeto pasivo, del sujeto activo, causalidad, relaci$n de causalidad, ingredientes normativos etc., la diferencia se da en el tipo subjetivo que en el finalismo se compone de dolo de los ingredientes subjetivos. 'or lo anterior, es absolutamente correcta la posici$n de BELZEL, cuando dice que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anmicos que estn mas all del dolo, porque para constatar un ingrediente subjetivo, se tiene previamente que haber constatado, sin duda alguna, el dolo, si se quiere aprovechar ilcitamente de un bien, primero se debe haber querido apoderamiento, por eso entonces BELZEL, es absolutamente claro en explicar que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anmicos que se encuentran mas all del dolo, por eso entonces, primero se habla de dolo despus de los ingredientes subjetivos. FKu es el doloG6 El dolo es un componente subjetivo que tiene un elemento intelectivo o cognoscitivo un elemento volitivo, lo intelectivo est dado por las representaciones del hecho, es decir, por el conocimiento de los componentes del tipo penal, el elemento volitivo est dado por la voluntad de realizaci$n de las representaciones del hecho, cuando se dan los elementos objetivos del tipo, adems en la persona se representan los hechos tal cual como son tiene voluntad de realizaci$n de los mismos, entonces se puede decir que existe dolo, s se da el tipo objetivo el tipo subjetivo existe, lo que ZAFFARONI, denomina la congruencia tpica por tanto se afirma la existencia de la tipicidad) congruencia tpica no es ms, que la confluencia del tipo objetivo del tipo subjetivo, es decir, en la ma ora de los eventos punibles de la existencia del dolo, existirn otros casos donde adems del dolo, as entendido, se exija la presencia de elementos subjetivos del tipo, para la configuraci$n tambin del tipo subjetivo.
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"e estudia un dolo que no tiene incorporada la conciencia de la antijuridicidad, es decir, que el dolo en el finalismo es la representaci$n del hecho la voluntad de realizarlo, por eso se analiza un dolo CbuenoE, de un dolo CacromticoE, de un dolo CneutroE, un dolo CincoloroE. " para que exista la congruencia tpica se debe confirmar la existencia del tipo subjetivo, esto quiere decir, que previamente se debi$ haber constatado la inexistencia de un error en torno a las representaciones del hecho, lo que significa entonces que el error de tipo no es en el finalismo un problema de culpabilidad, sino que es un problema de atipicidad, porque el error de tipo mata al tipo subjetivo) el error de tipo impide que nazca el tipo subjetivo, esto porque el error de tipo afecta al elemento intelectivo. %s, como el error de tipo exclu e el tipo subjetivo por C matarE, grficamente, al elemento intelectivo, el caso fortuito o la fuerza ma or, CmatanE al elemento volitivo de tal forma que ni siquiera se puede hablar de tipicidad sino de un estado de inacci$n, o falta de acci$n. El error de tipo afecta a las representaciones del hecho, impide el nacimiento del dolo como tal, entonces, la existencia del tipo subjetivo adems no podemos hablar de congruencia tpica ni de tipicidad. %hora, las caractersticas que debe tener el error para que lo anterior suceda !el error, para que exclu a la tipicidad4 tiene que ser esencial, tiene que recaer sobre elementos esenciales del tipo objetivo, no sobre elementos accidentales, si, por ejemplo6 Iuan, pretende matar a 'edro 'rez mata, porque equivocaci$n, a 'edro 'ramo, all no ha un error esencial, porque el tipo no exige que el delito sea matar a 'edro 'rez, sino matar a una persona. El error tiene que ser esencial e invencible, el error de tipo invencible conduce a la impunidad del comportamiento, es decir, a la no punici$n del comportamiento por faltar el tipo subjetivo, porque
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exclu e el elemento intelectivo que configura el dolo por lo tanto no ha tipicidad subjetiva, no ha tipo subjetivo, cuando el error de tipo es vencible, esto es, que la persona con un poco ms de cuidado hubiera podido salir del error, el error de tipo vencible ser punible siempre cuando exista el remanente culposo, siempre cuando exista el par culposo del tipo penal respectivo, es decir, el tipo penal que incumbe al anlisis del momento, por lo tanto si estamos, por ejemplo, ante un error de tipo vencible en materia del homicidio como existe el par culposo, existir entonces un homicidio culposo, si no existe un par culposo, entonces, a pesar de que el error es vencible, no habr punici$n de ninguna clase porque habra atipicidad, recurdese que la tipicidad se compone tanto de tipo objetivo como de tipo subjetivo. "i falta el ingrediente subjetivo, a pesar de que ha dolo, pues tampoco habr tipo subjetivo, porque el tipo subjetivo en los delitos que tienen ingrediente subjetivo se compone tanto del dolo como del ingrediente subjetivo. El tipo penal es la materia de la prohibici$n, seg(n BELZEL, como tal, entonces, el tipo penal encierra la antinormatividad. "iguiendo en esto a BINDING, se dice que la le penal cuando consagra un tipo penal no establece como tal una prohibici$n en s misma considerada la le , sino que la prohibici$n est incorporada es por la norma que sub ace al tipo penal, por eso es incorrecto decir que en el homicidio se viola el artculo 939 del 0$digo 'enal, por el contrario, lo que se esta realizando es el tipo penal, lo que se viola es la norma que sub ace en ese tipo penal, que dice Cest prohibido matarE, por eso la realizaci$n del tipo penal constata la existencia de la materia de la prohibici$n constata la antinormatividad del comportamiento, porque al realizarse el tipo penal se est ah contrariando la norma que va implcita en el ilcito. %qu no se esta hablando de la violaci$n de bienes jurdicos, sino de deberes, lo anti+normativo es en principio contrario al deber por lo tanto antijurdico, en principio, porque BELZE), para estos efectos rechaza la teora de los elementos negativos del tipo, esto es,
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rechaza la teora que dice que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, para aceptar la teora de que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, la constataci$n del tipo penal para BELZEL, significa un indicio de la antijuridicidad, por eso la realizaci$n del tipo penal comporta una antinormatividad, pero no la antijuridicidad, la antinormatividad es en principio indicativa de antijuridicidad, pero antinormatividad no significa, sin ms, antijuridicidad, esto porque se debe constatar si se act(o o no se act(o amparado por una causal de justificaci$n. Entonces, si tipicidad es antinormatividad, esto es, indicativo de contrario a derecho, de antijurdico, a la tipicidad reporta el desvalor de acci$n, un juicio provisorio sobre la infracci$n al deber el desvalor de acci$n, entonces, est dado por la presencia del dolo, en los casos en que el tipo penal no exige elementos subjetivos o por la presencia del dolo de los ingredientes subjetivos, en el caso que el tipo penal exija ingredientes subjetivos, por tanto, lo antinormativo que encarna la tipicidad lleva incita desvalor de acci$n, como juicio provisorio sobre la antijuridicidad, de manera tal, que cuando se constata la realizaci$n de la tipicidad se esta diciendo que la conducta es provisionalmente, por el momento, antijurdica, lo cual se descarta si existen se constatan causales de justificaci$n. En eso, consiste el tipo penal en el finalismo.
0omo el tipo objetivo contiene el resultado la causalidad, entonces el tipo objetivo porta el desvalor de resultado el tipo subjetivo porta el desvalor de acci$n, sin embargo, para el finalismo el desvalor de resultado no es un elemento definitorio del injusto, es decir, no es un elemento fundante del injusto, porque el elemento fundante del injusto es el desvalor de acci$n, obviamente, cuando se ha constatado la tipicidad nos encontramos frente a la antinormatividad, pero la antinormatividad no significa a antijuridicidad, es decir, la antinormatividad es un juicio provisorio de la antijuridicidad lo que
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implica, entonces, que para BELZEL, la tipicidad no es ratio essendi de la antijuridicidad, sino que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, por eso BELZEL es partidario del criterio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. 'recisamente BELZEL, atac$ duramente la teora de los elementos negativos del tipo, porque deca que la teora de los elementos negativos del tipo llevaba a concluir que tiene el mismo significado la misma relevancia jurdica, la muerte en legtima defensa de una persona que la muerte de un mosquito) ambas son acciones irrelevantes tpicamente como sostiene que la tipicidad es indicio de antijuridicidad, rechaza la teora de los elementos negativos del tipo, porque en la teora de los elementos negativos del tipo, tipicidad antijuridicidad se encuentran unidas las causales de justificaci$n exclu en no solamente la antijuridicidad sino tambin la tipicidad esta como ratio essendi de la antijuridicidad implica que lo que exclu e la antijuridicidad exclu e la tipicidad, en la ratio cognoscendi lo que exclu e la antijuridicidad no exclu e la tipicidad, porque la tipicidad es un juicio provisorio, provisional, por el momento, sobre la antijuridicidad. *a antijuridicidad en BELZEL, es sin duda alguna, un juicio donde sola exclusivamente se va a verificar si la persona se encuentra o no amparada por una causal de justificaci$n, si la persona se encuentra amparada por una causal de justificaci$n, el indicio de la antijuridicidad queda desvirtuado) si la persona no se encuentra amparada por una causal de justificaci$n, el juicio de antijuridicidad queda confirmado, entonces, la problemtica de la antijuridicidad como segundo extracto en la teora del delito del finalismo comporta fundamentalmente el anlisis de las causales de justificaci$n, mediante las cuales se constata la infracci$n al deber sin amparo justificaci$n alguna, lo antinormativo a toma carcter definitivo de antijurdico. 0omo a se haba se&alado, desde el punto de vista objetivo subjetivo los cortes no pueden ser verticales sino horizontales, por eso tambin las causales de justificaci$n presentan un lado objetivo
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un lado subjetivo, es as como va evolucionando la teora del delito) en la dogmtica finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. En la dogmtica clsica, la antijuridicidad es puramente objetiva) en la dogmtica neoclsica es prevalentemente objetiva, porque aceptaron que haba algunas causales de justificaci$n que requeran de subjetividad) mientras que en la dogmtica finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. %hora, a pesar de que la tipicidad en el finalismo da cuenta del desvalor de resultado del desvalor de acci$n, el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante del injusto, el elemento fundante del injusto es el desvalor de acci$n, porque as lo confirma la tentativa imposible, donde no ha o existe desvalor de resultado. En la tentativa imposible nos encontramos frente al ms puro craso desvalor de acci$n. *as causales de justificaci$n, entonces, tambin son objetivas subjetivas) lo objetivo de las causales de justificaci$n est dado por los elementos o presupuestos objetivos de una causal de justificaci$n, por ejemplo, en la legtima defensa los elementos objetivos seran6 un ataque grave e injusto, que sea actual o inminente, que se produzca una reacci$n que sea necesaria proporcionada, pero se requiere adems una parte subjetiva consistente en que la persona tenga conocimiento de la presencia de la causal tenga voluntad de actuar conforme a la causal) es decir, que la persona para que se le reconozca cualquier causal de justificaci$n tiene que estar consciente de la situaci$n objetiva quiera actuar conforme a un nimo determinado) lo que verifica, entonces, que para el injusto cuentan los conocimientos, las capacidades o las especiales tendencias del sujeto. ;n ejemplo podra ser, Ios, observa que al frente de l viene un sujeto al que desconoce desenfunda el arma da muerte, posteriormente se constata que ese sujeto efectivamente vena a dar muerte a Ios, all, a pesar de darse objetivamente los requisitos de la legtima defensa, no se puede reconocer porque Ios no tena
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conocimiento de la situaci$n. Esto no es un fen$meno del error, es un fen$meno diferente al error. -tro caso6 % va a matar a H, H desenfunda el rev$lver lo mata, pero no lo mata con el nimo de defenderse, sino que lo mata porque se est quitando de encima a un viejo enemigo, se da el conocimiento, pero no se da el animus defendendi, aunque en la prctica es mu difcil que se d un caso de este tipo, pero en la teora se puede tomar as. ;n caso que nos permitira distinguir lo que es un injusto personal, sera por ejemplo6 % va a matar a H, que se encuentra embriagado dormido en una mesa, en eso aparece 0 mata a %, pero no mata a %, con el fin de salvar a H, sino que mata a %, porque es la ocasi$n precisa para materializar una vieja venganza, observen, 0 tiene conocimiento de que % est poniendo en peligro la vida de H, act(a en legtima defensa de un tercero desde el punto de vista objetivo, pero no desde el punto de vista subjetivo, no tiene el animus defendendi. Es as, como la antijuridicidad tambin se compone, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de causales de justificaci$n de aspectos tanto objetivos como subjetivos, por eso para poder reconocer en el finalismo !lo que llam$ MAURACH, la teora de la congruencia4 una causal de justificaci$n se requiere de la presencia de los elementos objetivos de la presencia de los elementos subjetivos, no es un problema de error) en el error no estn presentes los elementos objetivos, en los problemas de error lo que no se da es lo objetivo, all lo que no se da es lo subjetivo, por eso esto no es un problema de error. %hora bien, F'or qu se requiere tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivoG6 0uando se habla del elemento subjetivo se esta haciendo referencia al elemento subjetivo completo, es decir, tanto el conocimiento como tambin la voluntad, si no ha conocimiento ni ha voluntad la conducta no implica causal de justificaci$n porque no se da el elemento subjetivo de la justificante, si est un elemento s$lo no est el otro elemento, tampoco ha justificaci$n, porque la presencia del elemento objetivo da como resultado la presencia del
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valor de resultado, desvalor de resultado6 muerte del atacante, valor de resultado6 salvaci$n del atacado, entonces el valor de resultado neutraliza el desvalor de resultado. F'or qu se requiere el elemento subjetivoG6 'orque da cuenta del valor de acci$n) valor de acci$n que neutraliza al desvalor de acci$n. "i para que ha a tipicidad se requiere que ha a tanto tipo objetivo como tipo subjetivo el tipo objetivo nos da cuenta del desvalor de resultado, aunque como elemento cofundante el tipo subjetivo nos da cuenta del desvalor de acci$n como elemento fundante, para que el indicio de la antijuridicidad que comporta la tipicidad sea desvirtuado, tiene que ser desvirtuado tambin desde esas dos $pticas. de un valor de resultado, que se da con la presencia de los elementos objetivos de la causal de justificaci$n que neutraliza al desvalor de resultado, porque aqu se tiene como desvalor de resultado la muerte del atacante, mientras que all se tiene como valor de resultado la salvaci$n del atacado, no es suficiente eso, sino que se requiere que est presente tambin el valor de acci$n para neutralizar al desvalor de acci$n, el desvalor de acci$n es querer matar a otro, el valor de acci$n, entonces aqu, es querer salvar al otro, el desvalor de acci$n ac es querer matar al atacante, el valor de acci$n, entonces, ac, es querer salvar al atacado. En la dogmtica neoclsica, las causales de justificaci$n eran prevalentemente objetivas, en algunos casos se requera tambin de la subjetividad, que eran aquellos casos que se denominaban como de legtima defensa cumplimiento de un deber legal, en los cuales se necesitaba el animus defendendi, en el primero el animus de obrar conforme a un deber, en el segundo. 'ues bien, en el finalismo eso a no es excepcional sino general, se exige en el finalismo para todas, absolutamente para todas las causales de justificaci$n, tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo, por eso entonces, la teora que rige el funcionamiento en las causales de justificaci$n de los elementos objetivos subjetivos es lo que se llam$ por MAURACH, teora de la congruencia) para reconocer la causal de justificaci$n tienen que darse tanto los elementos objetivos como tambin los
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elementos subjetivos completamente.
de
la
causal
de
justificaci$n,
todos
?a infinidad de teoras, qu pasa si falla solamente el conocimiento o solamente falla la voluntad, si el conocimiento es apenas potencial o el conocimiento es actual, todos son fen$menos que comportan una diferente reacci$n, una diferente regulaci$n, sin embargo se puede decir que ha algunas posiciones que exigen que el conocimiento tiene que ser actual, es decir, de que se esta en una causal de justificaci$n) ha otras posiciones que afirman que no tiene que ser el conocimiento actual que basta con que ese conocimiento sea potencial, as como en el dolo eventual es potencial el conocimiento sobre la producci$n del resultado) si el dolo eventual es desvalor de acci$n tambin tiene que ser valor de acci$n el conocimiento potencial de la causal de justificaci$n. ?a doctrinantes como JESCHEC/, por ejemplo, que sostiene que en el caso en que se d la legtima defensa objetivamente, pero no subjetivamente, ha que castigar a la persona conforme a la tentativa imposible, porque quiso matar lo mat$ desde el punto de vista natural, pero desde el punto de vista jurdico no lo pudo matar, Fpor quG6 'orque est en legtima defensa, entonces lo que existe es tentativa imposible, pero estas son m(ltiples posiciones que se analizan en la teora del injusto. De otra parte, F'or qu se llama injusto personal esta posici$n AelzelianaG6 "e llama un injusto personal porque, para el establecimiento de si la conducta es o no injusta se involucran elementos de tipo personal, subjetivos) el que se conozca el que se quiera actuar conforme a la causal de justificaci$n, as la antijuridicidad depender de cada persona, lo antijurdico o lo jurdico no depender del acto externo como tal, sino de cada persona, en un sistema donde se maneja un injusto objetivo general lo que es antijurdico para uno resulta antijurdico para todos lo que es jurdico para uno resulta jurdico para todos.
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Entonces, se afecta aqu el problema de la participaci$n criminal, por ejemplo6 en una teora del injusto objetivo, que sera la teora del causalismo, % va a matar a H, en eso aparece 0, 0 ve que % va a matar a H, entonces mata a %) como se ha explicado, para reconocerle la causal de justificaci$n a 0, como estamos frente a un injusto personal se requiere que 0 conozca que % va a matar a H quiera actuar con nimo de defensa, pero resulta que aqu est D, quien le presta el rev$lver a 0, entonces D, sera c$mplice, ahora % va a matar a H, aparece 0, que se da cuenta que H est en peligro quiere salvar a H. F*a conducta de 0 es jurdica o antijurdicaG6 Es jurdica, D fue quien le prest$ el rev$lver a 0, pero D no sabe que H est en grave peligro, sino que, por ejemplo, desconoca la situaci$n de legtima defensa de tercero 0 le dijo prsteme el rev$lver para matar a % se lo presta, entonces la conducta de 0 es jurdica la conducta de D es antijurdica. 8ariemos el anterior ejemplo6 D conoce la situaci$n de defensa pero dice esta es la oportunidad para liberarme de %, entonces le presta el rev$lver a 0, pero no con el nimo de que 0 salve a H, la conducta de 0 es jurdica la conducta de D es antijurdica, F8en entonces por qu es un injusto personalG6 En el causalismo la conducta de 0, si es jurdica, es jurdica tambin para todos) si es antijurdica es tambin antijurdica para todos, en el finalismo no, aqu lo antijurdico o jurdico depende de cada uno de los intervinientes. 'or eso, la responsabilidad penal en una doctrina como en el causalismo, que propicia la idea de un injusto general objetivo, el injusto es general objetivo no marcado por conocimientos especiales, capacidades especiales o tendencias especiales, por eso cuando estamos frente al fen$meno de la participaci$n criminal, que siempre la responsabilidad del partcipe es accesoria, podemos hablar de una accesoriedad limitada, F'or qu limitadaG6 'orque limita a que la autora sea tpica antijurdica, mientras que en una concepci$n como el finalismo, que trabaja con una concepci$n del injusto personal, la accesoriedad ser mnima, porque lo (nico que se requiere es que la conducta del autor sea tpica, en el injusto personal la responsabilidad del partcipe es accesoria, pero accesoria desde la perspectiva de la accesoriedad mnima, mientras que desde la
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perspectiva de una teora general objetiva, la responsabilidad del partcipe es accesoria, pero desde la perspectiva de la accesoriedad limitada, que exige que la conducta del autor sea tpica antijurdica. El injusto para los finalistas es la valoraci$n que realiza el sujeto, sea esta correcta o incorrecta, en el finalismo el injusto adquiere matices subjetivos, es decir el injusto opera con carcter subjetivo e impersonal, por eso el cambio tal vez ms importante que se produce en la dogmtica finalista, respecto de la dogmtica causalista, es la subjetivizaci$n del injusto, no es como creen o postulan algunos que el dolo la culpa pasen a la tipicidad que solo por ese hecho se ubiquen all, hablando del finalismo, esa afirmaci$n no es correcta, no es cierta porque en la dogmtica neoclsica !como a se vio4, el dolo en la tentativa era un elemento subjetivo del tipo, entonces prcticamente si todo delito consumado tuvo que ser en un momento un delito tentado, resulta obvio que predicar que la diferencia entre el causalismo finalismo es que el dolo esta en el tipo lo cual no es cierto. <gualmente que la culpa se encuentre en el tipo es una caracterstica exclusiva del finalismo, dado que fueron autores neoclsicos quienes ubicaron del deber objetivo de cuidado en el mbito del injusto) es por obra de estos autores que la infracci$n del deber objetivo del cuidado en la poca de la dogmtica neoclsica fuera ubicada en la culpabilidad, haciendo parte el injusto primero de la antijuridicidad luego de la tipicidad, por lo anterior no es cierto aseverar que lo que caracteriza al finalismo es que el dolo la culpa estn !se ubiquen4 en el tipo, es cierto que fue una de sus principales consecuencias dogmticas pero no necesariamente algo que lo caracterizara por encima de las otras corrientes dogmticas, en su lugar se podra asegurar que lo que aparece como verdaderamente novedoso en el finalismo es que el injusto es un injusto subjetivo el injusto no esta dado por la puesta en peligro o la lesi$n del bien jurdico tutelado que configura lo que se denomino el desvalor de resultado, sino que esta dado por el desvalor de acci$n este es el dolo !dolo ms los ingredientes subjetivos del tipo4 cuando el tipo penal demanda ingredientes subjetivos del tipo.
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'or lo anterior, es absolutamente equivocado que algunos autores, al iniciarse las discusiones sobre el nuevo 0$digo 'enal 0olombiano, afirmarn que el 0$digo fuese finalista porque el dolo la culpa se encontraban en el tipo, ello era absolutamente equivocado, porque el 0$digo 'enal no es finalista, el mismo no propende, ni depende, ni de el se desprende que se este frente a un injusto personal, a que la caracterstica fundamental del finalismo fue haber postulado la idea de un injusto personal en el actual 0$digo 'enal no opera la idea del injusto personal, en este 0$digo el dolo la culpa estn en el tipo pero eso no hace que se pueda hablar de un injusto personal !subjetivo4. En 0olombia, desde el punto de vista constitucional no cabe la .eora del injusto subjetivo, no cabe la teora del injusto personal, porque la teora del injusto en nuestro pas es necesariamente una teora del injusto montada sobre la idea de antijuridicidad material, es decir desvalor de resultado por puesta en peligro o lesi$n, donde no se encuentre puesta en peligro o lesi$n del bien jurdico tutelado no se puede hablar de injusto mu a pesar que exista desvalor de acci$n, por ello podemos afirmar que para que exista injusto lo que no puede faltar en el comportamiento es el desvalor de resultado. En el finalismo el injusto no est dado por la puesta en peligro o la lesi$n de un bien jurdico, aunque puede tambin estar dado por eso, pero no necesariamente, sino que est dado por la infracci$n al deber, por la constataci$n del desvalor de acci$n, es decir, si la persona que no act(a con conocimiento o voluntad, act(a con desvalor de acci$n, por eso, entonces, el elemento fundante del injusto en el finalismo es el desvalor de acci$n, el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante, acompa&ante es as como se debera aplicar lo anterior de acuerdo al nuevo 0$digo 'enal, para confrontar a los crticos.
LA CULPABILIDAD
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)a culpabilidad se compone principalmente de tres elementos74 )a capacidad de culpabilidad6 Esto es la imputabilidad funciona exactamente de la misma forma que funcionaba para la dogmtica neoclsica lo cual ser igualmente pertinente para la dogmtica finalista. 34 )a conciencia de la antijuridicidad 6 'orque con anterioridad en su lugar se encontraban el dolo la culpa !se debe recordar que estos pasaron a la tipicidad4, pero el dolo que paso a ala tipicidad era Cdolo buenoE, era dolo neutro, es decir desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad porque la misma !conciencia de la antijuridicidad4 quedo en la culpabilidad all es donde radica la ms significativa diferencia de la dogmtica finalista con la dogmtica neoclsica. 94 )a e;igibilidad de otra conducta 6 Este presupuesto funciona de manera similar a como funcionaba en la dogmtica neoclsica, (nicamente se tendra que agregar que en el finalismo existe claramente una divisi$n entre lo que es el mbito del deber lo que es el mbito del poder. El mbito del deber es el campo del injusto, este (ltimo surge cuando se quebranta el deber, por eso se deca con anterioridad que la antijuridicidad es fundamentalmente en el finalismo la infracci$n a un deber el poder es en el mbito de la culpabilidad la exigibilidad de otra conducta, el poder de actuar en vez de el comportamiento alternativo conforme a derecho, la culpabilidad es el reproche por medio del cual se le censura al sujeto que pudiendo haber actuado de manera diferente no lo hizo as teniendo la capacidad de hacerlo, En el componente de exigibilidad de otra conducta se engloba el tratamiento de insuperable coacci$n ajena, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante alg(n reconocimiento de eximente de culpabilidad, en el mbito de los delitos culposos, como el cansancio extremo o cierto tipo de comportamiento provenientes de otro sujeto o del medio ambiente que haga que el sujeto tema por verse gravemente afectado, podra decirse que en materia de
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causales de exigibilidad de otra conducta el finalismo opera con causales taxativas como las mencionadas. "e debe tener igualmente en cuenta que se neg$ por parte del finalismo la posibilidad de reconocer causales supra+legales de inculpabilidad en materia de delitos culposos ello ha sido ms benevolente por ejemplo en materia de los delitos culposos se afecta como inexigibilidad de otra conducta el cansancio extremo, que para el caso de conductas, por ejemplo de conductores que llevan bastantes horas de estar conduciendo, por alguna circunstancia sucede un accidente, en algunas oportunidades !sin descartar que la censura esta en el seguir conduciendo cuando se esta cansado4 la jurisprudencia alemana ha considerado que podra alegarse reconocerse una causal de inexigibilidad de otra conducta. %hora bien, lo novedoso se encuentra en la conciencia de la antijuridicidad, el dolo en la dogmtica neoclsica estaba basado en una teora que se conoca como teora del conocimiento, seg(n la cual el sujeto no poda ser responsabilizado por dolo, si no tena conocimiento !conocimiento actual4, no solo de los hechos sino tambin de la antijuridicidad de su acto. Aespecto del finalismo varia radicalmente las cosas, en la medida en que la conciencia se funda en la idea de una tica de la responsabilidad, si el sujeto es un ser dotado de racionalidad capaz de orientarse por el sentido por el valor por la verdad, en la medida en que su conducta es esencialmente caracterizada por la direcci$n, la planificaci$n la unidirecci$n que tiene, como consecuencia especialsima se da que el sujeto determine la causalidad, obviamente en la medida de lo posible de sus conocimientos resulta l$gico que por el poder de abstracci$n que tiene la capacidad de prever lo que puede derivarse de su conducta, tiene que actuar responsablemente, en el sentido de que tiene que abstener, cuando no esta seguro, s su conducta vulnera bienes jurdicos de otros o desmanda en el ordenamiento jurdico establecido. Es por lo anterior, que para entender que ha conciencia de antijuridicidad en el finalismo, no se requiere como en el
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neoclasicismo que la persona tenga conciencia actual de la antijuridicidad, sino que basta el mnimo a partir del cual puede surgir el reproche normativo, esto es que el sujeto tenga conciencia eventual de la antijuridicidad, es decir, que el sujeto dude de s su conducta lesiona o no un bien jurdico protegido o quebranta o no el derecho) la duda a si nos encontramos frente a una noci$n de tica de la responsabilidad, implica necesariamente que tiene que abstenerse de llevar a cabo la conducta si a pesar de dudar, de si su conducta afecta o no los bienes jurdicos de los dems, sigue adelante la persona se hace responsable por lo tanto se le hace un reproche a ttulo de conciencia eventual o potencial de la antijuridicidad. B")C"), sus seguidores hacan referencia a la conciencia actual, conciencia eventual conciencia potencial de la antijuridicidad) la conciencia actual comprendan el mximo reproche, por cuanto el sujeto en el momento en que ejecuta el acto de manera efectiva conoce que esta actuando contra derecho, que su conducta es injusta) por su parte la conciencia eventual de antijuridicidad significaba que el sujeto dudaba de si su conducta era o no contraria a derecho, sin embargo esto no le interesaba segua delante con su comportamiento. En una otra de las conciencias se presenta un enorme grado de rebelda del sujeto para con el ordenamiento jurdico. Es de anotar, que ho en el mbito del derecho penal colombiano la conciencia eventual potencial de la antijuridicidad se encuentran en un mismo plano. Es por lo anterior que B")C"), equiparaba la conciencia actual de la antijuridicidad con la conciencia eventual, para esta al exigir el mismo reproche para quien actuaba sabiendo que contradeca el derecho como aquel que dudando s contradeca o no el derecho no le interesaba segua adelante. %hora bien, en cuanto a la conciencia potencial se haca referencia a aquellos casos en que la persona con un poco ms de cuidado
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hubiese podido salir del error esta conciencia potencial era la que daba lugar al error de prohibici$n vencible, mientras que la conciencia eventual no daba lugar al error de prohibici$n vencible. En la conciencia potencial, se podra decir que el sujeto hace algo para salir del error pero no lo suficiente, en la conciencia eventual el sujeto se encuentra en el error no hace nada por salir del mismo.
Error de Prohibici n:
*o primero que se debe tener en cuenta en este tema, es que al hacer referencia al error de prohibici$n, este puede ser directo e indirecto6 El error de prohibici$n directo, es aquel que se entiende respecto del proceso de adecuaci$n del comportamiento antijurdico sin que medie aspectos relacionados con justificantes o con medios probatorios se puede asegurar con ma or precisi$n que existe error de prohibici$n directo cuando solamente involucra problemas por otro lado decimos que se presenta el error de prohibici$n indirecto cuando involucra problemas fcticos. (hora bien, se presentan errores de prohibicin directos sobrea4 )a e;istencia de la norma6 "e pudiera presentar un error de prohibici$n sobre la existencia de la norma, por ejemplo, en el evento en que el sujeto proviene de 0uba !en donde es permitido el aborto, no es delito4 no sabe que en 0olombia es prohibido el aborto, en donde practica este comportamiento. b4 "l conocimiento de la norma 6 ;n ejemplo de ello puede presentarse cuando se tiene un conocimiento defectuoso de la norma o se conoce (nicamente parcialmente la norma, ello puede suceder por ejemplo en materia de manipulaci$n gentica, el individuo sabes
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que es delito, sin embargo no conoce con exactitud el inciso segundo !sobre manipulaci$n gentica4 donde se hace una explicaci$n sobre que debe considerarse para efectos cientficos mejora de la raza humana por lo cual se podra decir que ese individuo tiene un conocimiento parcial de la norma. c4 )a interpretacin de la norma- Este error de prohibici$n pudiera presentarse por ejemplo cuando el sujeto no tiene claridad sobre lo que es un documento traslaticio de dominio. d4 )a !alidez de la norma6 ;n ejemplo de ello puede presentarse cuando el individuo inaplica una norma porque cree que es inconstitucional resulta que la 0orte 0onstitucional la ha declarado constitucional. e4 )a !igencia de la norma 6 Este error puede presentarse tanto por razones temporales o espaciales) un ejemplo de error de prohibici$n temporal puede ser cuando la persona no aplica una norma porque cree que todava no esta vigente, cuando se hace referencia a la entrada en vigencia de la norma) un ejemplo de error de prohibici$n de vigencia de la norma por razones espaciales se da cuando se profieren le es que solamente rigen, aunque mu excepcionalmente, en lugares mu especficos o concretos, como cuando se emiten le es para superar los estados de emergencia !como las que se expidieron con ocasi$n al terremoto del Kuindo, puesto que eran normas que regan solo para esta regi$n4. "n cuanto a los errores de prohibicin indirectos estos se presentan sobrea4 )a e;istencia de una causal de justificacin6 ;n ejemplo de estos errores se puede dar, cuando la mujer que cree que puede abortar porque su novio la enga&o. b4 )os lmites de una causal de justificacin 6 "e presentan cuando el individuo se excede en lo lmites del ejercicio de la justificante, por ejemplo la persona cree que porque la 0onstituci$n ,acional, lo
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autoriza para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia tambin esta autorizado para propinarle una golpiza. c4 )os presupuestos objeti!os de una causal de justificacin 6 Donde se presentan las justificantes llamadas putativas, all lo que existe es un problema fctico de la causal de justificaci$n es donde cabe la legitima defensa putativa.
Teor a de la Culpabilidad:
En todos los citados errores de prohibici$n, sena directos e indirectos, s se trata de la 4e%r;" de !" +#!8"(i!id"d, esbozada por UE*VE*, afectan la conciencia de la antijuridicidad, esta teora afirma que todos los errores de prohibici$n sean directos o indirectos reciben el mismo tratamiento como tal, tambin sufren las mismas consecuencias, es decir, sufren las mismas consecuencias, se les aplican las mismas reglas. El finalismo llamo a la culpabilidad reprochabilidad por lo que pretendi$ trasladando el dolo la culpa a la tipicidad desicologizar el juicio de reprochabilidad llevar hasta su extremo el concepto de culpabilidad normativa. <gualmente se propuso establecer una pura culpabilidad normativa, algunos autores sostienen que esto no se logro, porque el componente de capacidad de culpabilidad tiene ingredientes de tipo psicol$gico, pero sin duda alguna la teora ms normativa la que tena ms elementos normativos fue la teora del finalismo, la culpabilidad como reprochabilidad. 'or otra parte, si el error de prohibici$n es vencible es directo o indirecto !en cualquiera de sus modalidades4 existe culpabilidad porque se da el mnimo exigido que es la conciencia potencial el sujeto con un poco ms de cuidado podra haber salido del error pudo haber actualizado el conocimiento por ello surge el reproche jurdico en su mnima expresi$n que es la conciencia potencial, que es para nosotros la conciencia eventual de la antijuridicidad, pero el delito sigue siendo dolosos porque a todo se estableci$ en el tipo
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estando en sede de culpabilidad no se puede devolver, por eso el tratamiento es totalmente diferente al del error de tipo. Es por lo anterior que solo podemos captar la verdadera diferencia entre error de tipo error de prohibici$n en el finalismo no en el dogmtica neoclsica donde el error de tipo error de prohibici$n no se diferenciaban. #rente al tema B")C"), afirmara que se puede facultativamente atenuar la pena. 'osteriormente por obra de los finalistas no ortodoxos se estableci$ que al atenuaci$n no deba ser facultativa sino obligatoria as siempre que nos encontremos frente a un error de prohibici$n vencible la atenuaci$n tiene que ser obligatoria, porque si no se hace se estara violando el principio de culpabilidad) a igual culpabilidad igual reproche s no ha culpabilidad !ma or4 porque no ha conciencia actual sino conciencia potencial entonces el reproche deba ser menor por lo cual se habla de reproche atenuado. En el 0$digo 'enal 0olombiano el tratamiento se da de conformidad con el pensamiento finalista no ortodoxo, porque cuando se sostiene que se esta frente a un error de prohibici$n vencible se aten(a la pena en la mitad.
Teor a limitada de la Culpabilidad:

En principio, salvo de un caso analizado ms adelante, los errores sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificaci$n son errores de prohibici$n pero se tratan como si fueran errores de tipo, es decir que s el error es invencible no ha culpabilidad pero si el error es vencible como se trata como el error pero de tipo se le asigna como tal, solo ser punible si existe el remanente culposo, pero continuar siendo un error de prohibici$n, la raz$n para lo anterior esta en razones no sistemticas sino razones de tipo de poltica criminal primordialmente, siendo estas6
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a4 Existe una primero teora que explica que se da por razones de justicia material, poltico criminalmente, desde el punto de vista de la justicia material por la cual debe tratarse como error de tipo el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificaci$n, porque materialmente hablando es diferente a cualquiera de los errores materiales, por ejemplo el individuo que desconoce la norma, pero ha actualizado su conocimiento sobre ella muestra una voluntad rebelde ms vigorosa de quien ha incurrido en un error de prohibici$n indirecto putativo vencible, mostrando un menor grado de indiferencia al derecho, de quien ha incurrido en un error vencible, por ejemplo sobre el conocimiento de la norma, es decir como el sujeto que va a dictar un fallo sobre la existencia o no de un delito de celebraci$n indebida de contratos por razones de una inhabilidad simple llanamente se atiene a lo que la defensa le ha dicho sin verificar si la norma que ha suministrado la defensa es la legalmente consagrada, a pesar de que esta dudoso sobre ello ese individuo contin(a adelante importndole poco el ordenamiento jurdico, en cambio quien act(a en legitima defensa putativa, no es que no le importe el ordenamiento jurdico sino que cree que act(a conforme a ese ordenamiento lega, entonces materialmente no es lo mismo el sujeto a quien no le interesa el ordenamiento jurdico quien merece la aplicaci$n con rigor del ordenamiento que expresa el error de prohibici$n vencible que el individuo que incurre en un error sobre los presupuestos objetivos de un causal de justificaci$n como es el caso de una defensa putativa que cree que act(a secundum iuris, el problema en este caso es en lo fctico porque desde el punto de vista jurdico el cree que act(a de acuerdo a derecho, en el caso contrario el sujeto no le interesa el derecho. b4 Desde el punto de vista de poltica criminal son dos cosas mu diferentes por lo mismo deben ser tratadas de forma diferente, aunque dogmticamente ambas sean un error de prohibici$n. <gualmente existen otras razones, se dice que por la similitud, as el error de tipo desde el punto de vista cuantitativo !no cualitativo4 este se presenta ms como error de hecho) desde el mismo punto de vista
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se&alado !cuantitativo4 el error de prohibici$n se presenta ms como derecho por lo cual un error de derecho que involucra comportamiento fcticos debe tratarse como si fuera error de tipo. %hora bien, si los errores de tipo se parecen ms a los errores de hecho que a los errores de derecho !cuantitativamente hablando4 los errores de derecho se presentan ms o se asemejan ms a los errores de derecho !cuantitativamente hablando4 el (nico error de prohibici$n basado en lo fctico es ese por lo cual deba tratarse como s fuera error de tipo por eso se habla de analoga fctica, similitud con el tratamiento del error de hecho, no es que se este hablando o exista el error de hecho o de error de derecho, se contin(a hablando de error de tipo de error de prohibici$n, pero para efectos comparativos se hace esa asimilaci$n. 'or similitud con el desvalor de resultado en el delito culposo por analoga iuris, como a se se&alo que el tipo es objetivo subjetivo !dolo los elementos subjetivos del tipo, siendo el dolo conocimiento voluntad4, el tipo objetivo expresa en principio el desvalor de resultado el tipo subjetivo expresa siempre el desvalor de acci$n, pero en el delito doloso porque en el delito culposo no se presenta tipo subjetivo, refirindonos a la ortodoxia finalista, entonces al desplazarnos a la causal de justificaci$n de conformidad con el finalismo, requiere un lado objetivo !expresa el valor de resultado4 uno subjetivo !expresa el valor de acci$n4 estando ante una legitima defensa putativa, es decir que no se da el elemento objetivo de la justificante por eso nos remitimos de la antijuridicidad a la culpabilidad teniendo en cuenta la legitima defensa se presenta desvalor de resultado valor de acci$n, entonces, valor de acci$n en la antijuridicidad desvalor de acci$n en la culpabilidad hacen que se neutralice) ahora bien, desvalor de resultado en la antijuridicidad en la culpabilidad confirmaran desvalor de resultado por lo cual lo (nico que queda es el tipo objetivo este es igualmente el tratamiento del delito culposo por los cual se tratar de igual manera. 'or lo anterior, por norma general la teora limitada de la culpabilidad establece que los errores sobre los presupuestos objetivos de las
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causales de justificaci$n son errores de prohibici$n pero se tratan con las reglas del error de tipo, es decir, se les da el tratamiento las consecuencias del error de tipo pero son errores de prohibici$n. Existe una teora que le da un tratamiento dogmtico sistemtico a la soluci$n de este problema es decir soluciona el problema igual pero a no por razones de poltica criminal sino por razones puramente dogmticas que sera la soluci$n sistemtica o por la teora de los elementos negativos del tipo, sus partidarios sostienen que no se debe hacer esa CmaromaE de decir que es un error de prohibici$n pero se trata como un error de tipo, sino que es que es un error de tipo, porque si las causales de justificaci$n exclu en la tipicidad, no solo la antijuridicidad, sino tambin la tipicidad, entonces el error sobre un presupuesto fctico de una causal de justificaci$n, no es un error de prohibici$n sino que es un error de tipo, s el tipo esta fundamentado en la ausencia de una causal de justificaci$n, un error sobre la ausencia de una causal de justificaci$n afectara igualmente al tipo penal. 'or (ltimo, podra decirse que la teora limitada de la culpabilidad tiene dos grandes explicaciones, una primera que tiene dos explicaciones a su vez, por va de la analoga facto o analoga iuris la soluci$n sistemtica o por va de la teora de los elementos negativos del tipo. Aefirindonos a las explicaciones dadas por la analoga fctica estas son soluciones extra 5 sistemticas porque no respetan el sistema, son soluciones dadas en el mbito de la poltica criminal, en el campo de la justicia materia, en trminos generales. En cuanto a las soluciones sistemticas son las que permiten que se haga, podra decirse desde el punto correcto, los presupuestos que maneja la teora de los elementos negativos del tipo. En 0olombia, la soluci$n se da por la va de razones de justicia material, aunque existan autores como el doctor 5(I/" #(,D+>() *"3,(,D"C, que pregona que la soluci$n que contempla el 0$digo 'enal, es por la va de la teora sistemtica o de la teora de los elementos negativos del tipo.
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ESQUEMAS DEL DELITO

Apuntes de clase (2007)

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO G MEZ PAVAJEAU

I. LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL

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Relaci n ntima entre poder pol tico y derecho penal

poltico es el gnero represente el gnero.

el derecho penal la especie que quiz ms

Relaci n modelo de Estado y derechos fundamentales

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Relaci n derechos fundamentales y derecho penal

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QU ES LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL?

Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal

NACIMIENTO DE LA DOGM TICA PENAL

Por qu la necesidad de una dogm tica ?

Positivismo jur dico

Que se busca con la dogm tica jur dico penal?

Reglas para la reforma y expedici n de un c digo seg n Savigny.

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_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO - 2007

REGLAS DE LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL

REGLAS DE LA DOGM TICA DESDE EL DERECHO PENAL

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FUNCIONES DE LA DOGM TICA DESDE UN PLANO PR CTICO

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NACIMIENTO Y EVOLUCI N DE LA DOGM TICA JUR DICOPENAL

II. LA DOGM TICA CL SICA

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B. CATEGOR AS DOGM TICAS 1. LA ACCI N

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C. CR TICAS A LA DOGM TICA CL SICA

1. CR TICAS AL CONCEPTO DE ACCI N

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2. CR TICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD

3. CR TICAS AL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

CR TICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

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III. LA DOGM TICA NEOCL SICA

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B. CATEGOR AS DOGM TICAS

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valorativa, pero no en esencia, como en la dogmtica clsica, sino prevalentemente. 4. LA CULPABILIDAD

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IV. LA DOGM TICA FINALISTA

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tenemos un patrimonio com(n humano.

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elementos subjetivos completamente.

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Teor a limitada de la Culpabilidad:

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