ACP Defensoria Publica Da Uniao - Inicial

Oficio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva _________________________________________________________________________
EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) FEDERAL DA _______ VARA FEDERAL DE PORTO ALEGRE DA SEO JUDICIRIA DO RIO GRANDE DO SUL
A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO por meio dos Defensores Pblicos Federais no fim subscritos, no exerccio de suas atribuies constitucionais e legais, dispensada a apresentao de mandato, nos termos do art. 44, XI da LC 80/94 e da lei n 11.448/07, vem, ajuizar a presente:
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA
Em face da CAIXA ECONMICA FEDERAL, Empresa Pblica Federal, gestora do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, inscrita no CNPJ sob o n 00.360.305/0001-04, cujos dados so de conhecimento deste MM Juzo, pelos fatos e fundamentos que passa a expender.
I.
SNTESE FACTUAL
Trata-se de Ao Civil Pblica promovida em face da Caixa Econmica Federal, Empresa Pblica Federal, gestora do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, a fim de obter provimento jurisdicional que a condene na obrigao de fazer, qual seja, a de corrigir os depsitos efetuados na conta vinculada do FGTS pelos ndices que melhor reflita a inflao a partir de janeiro de 1999.
O Fundo de Garantia por Tempo de Servio foi criado pela Lei n 5.107/66 com o objetivo principal de proteger os empregados demitidos sem justa causa, sendo uma forma de substituio estabilidade decenal que era trazida na CLT.
Por conta da universalizao do sistema do FGTS pela Constituio Federal de 88, todos os empregadores esto obrigados a depositar, at o dia 7 (sete) de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal.
Esto ainda obrigados a comunicarem mensalmente aos trabalhadores os valores que foram recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econmica Federal ou dos bancos depositrios.
Atualmente, a matria disciplinada pela Lei n 8.036/90. A legislao estabelece as hipteses em que pode haver o saque das contas vinculadas por parte do empregador ou, em caso de falecimento, de seus sucessores, as quais esto estampadas no art. 20, da Lei n 8.036/90.
A Lei 8.036/90 estabelece a necessidade de correo monetria do saldo da conta vinculada do trabalhador. Assim, temos a redao do art. 2:
Art. 2 O FGTS constitudo pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigaes.
Ao estabelecer o ndice aplicvel para garantir atualizao monetria a legislao optou pela aplicao de capitalizao anual de juros de 3% mais incidncia da Taxa Referencial (TR), taxa tambm aplicvel atualizao da poupana e, poca, favorvel ao trabalhador por ser aproximar do ndice inflacionrio. No entanto, a referida taxa de correo apresentou defasagem em a partir do ano de 1999, devido a alteraes realizadas pelo Banco Central do Brasil. A situao perdura at os dias atuais, de forma que agravada pela constante reduo da Selic, a taxa bsica de juros. A inflao, fenmeno tipicamente econmico-monetrio e obtido de forma ex post, mostra-se insuscetvel de captao apriorstica (ex ante), tal qual a Taxa Referencial, de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remunerao da caderneta de poupana) inidneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do perodo). A ausncia de uma taxa de atualizao monetria que se mostre capaz de manter o poder de compra da moeda, nos casos do saldo da conta vinculada do FGTS, uma ntida afronta ao sistema jurdico vigente. Inicialmente, h uma prpria usurpao da finalidade do FGTS. O Fundo de Garantia surgiu para substituir a estabilidade decenal e o sistema de indenizaes, servindo como uma poupana compulsria para amparar o trabalhar em momentos de necessidade, tendo as hipteses de saque expressamente previstas na legislao. Ao no atualizar os valores do saldo de acordo com um ndice que reflita a inflao, o dinheiro depositado e que no pode ser sacado para ser investido de outra forma perde o seu valor do mercado, apesar de manter o valor nominal. Assim, com
o passar o tempo, o saldo, desatualizado, no vai conferir ao trabalhador o amparo que deveria, por se encontrar abaixo do valor efetivamente devido. Ou seja, a correo pela TR impede que a prpria Lei 8.036/90 atinja a sua finalidade de auxiliar o trabalhador, uma vez que os descontos mensais realizados e depositados em conta vinculada gerida pela CEF no so corretamente atualizados. Ademais, h uma clara violao ao art. 2 e art. 9, 2 da Lei 8.036/90, que determinam a necessidade de atualizao monetria para a manuteno do poder aquisitivo do trabalhador. No mantido, tambm, o equilbrio econmico entre as partes, tendo em vista que no momento do saque dos valores, estes tero valor de troca inferior do quantum inicialmente depositado. H, tambm, ofensa direta ao art. 5, XXII, da Constituio Federal de 1988, que garante o direito de propriedade. Por conta do fenmeno da inflao a moeda desvaloriza e, se no corrigida, perde valor. Como o saldo do FGTS integra o patrimnio do trabalhador, a sua no correo implica, por bvio, na reduo da sua propriedade, no obstante a incidncia da lei n 8.036/90 garantindo o direito atualizao. Ainda, como adiante se demonstrar, a presente demanda est subsidiada em face de recente decises proferidas nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade ns 4357, 4372, 4400 e 4425, nas quais foi analisada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 62/2009, que, em sntese, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a TR no pode ser utilizada para fins de atualizao monetria, por no refletir o processo inflacionrio brasileiro. Importante destacar que no se est questionando a legalidade da TR como ndice, e sim postulando a sua inaplicabilidade quando no for capaz de possibilitar a correo monetria dos depsitos do FGTS, conforme determina a lei 8036/90. A partir de deciso do Supremo Tribunal Federal, centenas de trabalhadores vm procurando a Defensoria Pblica da Unio em todo o pas buscando a obteno de provimento judicial no sentido de corrigir prejuzos em suas contas vinculadas ao FGTS. 4
Isso decorreu em face de um boom miditico que noticiou que os trabalhadores que tivessem depsitos em conta do FGTS entre 1999 at os dias atuais, poderiam valer-se de aes judiciais para buscar a substituio do ndice de correo monetria do FGTS, qual seja a Taxa Referencial TR, pelo INPC ou outro ndice que melhor refletisse a inflao no perodo. Vale ainda referir, inclusive, que o prprio de Setor de Contadoria da Justia Federal do Rio Grande do Sul disponibilizou um programa para a realizao dos clculos referentes a essa demanda, como se observa na noticia extrada do stio eletrnico 1, tamanha a procura dos trabalhadores em buscar a tutela jurisdicional para salvaguardar o seu direito. No s o direito est amplamente configurado, mas o nmero expressivo de trabalhadores buscando a correo dos depsitos de suas contas do FGTS perante esta Defensoria Pblica da Unio e por aes individuais no Poder Judicirio justifica o ajuizamento da presente Ao Civil Pblica, que busca evitar o acmulo de demandas, com mesmo objeto e pedido, sobrecarregando no s o Poder Judicirio, mas a prpria Defensoria Pblica da Unio.
II. DO DIREITO II.1 - QUESTES PROCESSUAIS RELEVANTES A) Da Ao Civil Pblica como Mecanismos de Economia Processual O Poder Legislativo, com vistas a desafogar o Judicirio e, com isso, contribuir para a celeridade processual, vem editando uma srie de normas processuais, ora simplificando procedimentos processuais, ora criando novos mecanismos de apreciao unificada de questes similares.
Disponvel em http://www.jf.jus.br/jf/noticias/2013/outubro/jfrs-lanca-programa-de-calculo-para-acoes-defgts-com-base-no-inpc-x-tr
Neste contexto, as aes coletivas apresentam um importante papel pacificador, e, gradualmente, vem-se alargando o rol de legitimados para a sua propositura, o que se coaduna, inteiramente, com o carter democrtico da Repblica Federativa do Brasil. A Defensoria Pblica da Unio em todo os Estados tem sido procurada por centenas de trabalhadores que buscam que seus saldos do FGTS sejam atualizados de acordo com um ndice capaz de refletir a inflao. Portanto, no se justifica a interposio de inmeras aes judiciais, para tratar do mesmo tema, em havendo instrumento processual que representa indiscutvel economia para o judicirio e maior eficcia para o jurisdicionado, alm de conferir plena eficcia norma que garante o amplo acesso ao Poder Judicirio, tal como assegurado por norma constitucional (Art. 5, XXXV, da CF/88).
B) Da Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica da Unio
A Defensoria Pblica, funo essencial promoo da justia, possui funo de relevncia no Ordenamento Jurdico, pois a instituio incumbida de promover assistncia jurdica gratuita e a defesa daqueles grupos sociais mais vulnerveis e desfavorecidos em todos os graus da jurisdio. Essa ideia est em consonncia com o artigo 5, inciso LXXIV, CF, intrinsecamente ligado ao direito fundamental de acesso justia, consagrado no artigo 5, inciso XXXV, CF. , assim, rgo indispensvel consecuo dos objetivos de princpios e normas relativos igualdade de condies e oportunidades prevista no ordenamento jurdico brasileiro 2. No foi por outra razo, ento, que o legislador positivou a legitimidade para o ajuizamento de demandas coletivas pela Defensoria Pblica, por meio da Lei n 11.448/2007.
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SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 607.
Note-se, porm, que mesmo antes daquela alterao, que incluiu expressamente a Defensoria Pblica como legitimado para ao civil pblica, j era reconhecida tal legitimidade. Veja-se, a propsito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (anterior quele diploma legal): REsp 555.111/RJ; Relator(a): Ministro CASTRO FILHO; TERCEIRA TURMA; Julgado em: 05/09/2006; maioria, vencido Ministro Ari Pargendler. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO. I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido. (original sem grifos)
Aps a positivao, com ainda mais razo a jurisprudncia cristalizou-se. Confira-se: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: REsp 912.849/RS, Relator(a): Ministro JOS DELGADO; PRIMEIRA TURMA 26/02/2008; v.u. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA. 1. A Defensoria Pblica tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da lei 8.078/90 (Cd. Defesa do Consumidor), para propor ao coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores necessitados. A disposio legal no exige que o rgo da Administrao Pblica tenha atribuio exclusiva para promover a defesa do consumidor, mas especfica, e o art, 4, XI, da LC 84/90, bem como o art. 3, pargrafo nico, da LC 11.795/02-RS, estabelecem como dever institucional da Defensoria a defesa dos consumidores. 2. APELAO PROVIDA. (original sem grifos)
Note-se, assim, que to forte a relao da Defensoria com a ao civil pblica que, aps incluir na LACP aquela previso expressa, o legislador alterou tambm as funes institucionais da Defensoria Pblica, como que a convocar os membros dessa Instituio para uma atuao de carter metaindividual. Perceba-se o que dispe a Lei Complementar n 80/94: Art. 4o So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) VII - promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009).
Assentada a legitimidade para aes civis pblicas, poderia ainda, numa leitura apressada, surgir a dvida: a legitimidade da Defensoria para ACP ampla ou se restringe s hipteses em que apenas pessoas economicamente hipossuficientes possam se beneficiar? Pode a Defensoria atuar em favor de direitos cujos beneficirios no sejam individualizveis? Pode demandar em juzo por direitos coletivos em sentido estrito? E por direitos difusos? Ressalte-se, desde j, que a LACP no condiciona a atuao da Defensoria Pblica apenas aos casos em que haja interesse exclusivo de hipossuficientes. Ao inverso: dispensa-lhe o mesmo tratamento dado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e ao Ministrio Pblico, ou seja, outorga-lhe tal possibilidade
independentemente de quaisquer requisitos. Diferente, porm, o regramento imposto s associaes, a quem, alm do requisito temporal, impe-se incluir, dentre suas finalidades sociais, a proteo aos direitos abarcados pela LACP para comprovar legitimidade e pertinncia temtica. Da porque se diz que o tratamento diferenciado, estabelecendo requisitos de atuao para um dos legitimados, importa silncio eloquente, a significar que os demais agentes legitimados no se subordinaro a qualquer restrio de atuao. o que ocorre com a Defensoria Pblica, a quem sempre facultado agir mesmo quando no houver interesses de hipossuficientes, incumbindo-lhe a tutela de direito metaindividual, apenas mais uma atribuio da instituio para alm da defesa individual de sujeitos hipossuficientes. Faculta-se, assim, Defensoria Pblica agir sempre. Impondo-lhe ainda a funo de atuar sempre que pessoas socialmente vulnerveis puderem ser beneficiadas pela demanda. a concretizao do princpio e garantia constitucional do acesso justia. A esse respeito, escute-se Boaventura de Sousa Santos: Saliente-se, ainda, que insuficincia de recursos individuais, porquanto, resultar naturalmente a necessidade de comprovao da se aplica exclusivamente s demandas nas aes coletivas, esse requisito do objeto da demanda o pedido
formulado. Bastar que haja indcios de que parte ou boa parte dos assistidos sejam necessitados. (original sem grifos) 3
Ainda que se opte por uma interpretao mais restritiva, limitando-se a atuao da Defensoria Pblica apenas aos casos em que houver a possibilidade de pessoas socialmente vulnerveis puderem ser beneficiadas pela demanda, de se ressaltar que a noo de hipossuficincia ampla, no podendo ser confundida com a ideia de insuficincia de recursos econmicos, mas devendo ser lida como vulnerabilidade social. A propsito, oua-se Ada Pellegrini Grinover: Pois nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado propiciar condies, a todos, de amplo acesso justia que eu vejo situada a garantia da assistncia judiciria. E ela tambm toma uma dimenso mais ampla, que transcende o seu sentido primeiro, clssico e tradicional. Quando se pensa em assistncia judiciria, logo se pensa na assistncia aos necessitados, aos economicamente fracos, aos minus habentes. este, sem dvida, o primeiro aspecto da assistncia judiciria: o mais premente, talvez, mas no o nico. 4
E continua:
A adequada exegese do art. 134 da CF deve ser pautada pela assistncia incondicional aos necessitados, ainda que, de forma indireta e eventual, essa atuao promova a defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos. Isso porque existem os que so necessitados no plano econmico, mas tambm existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que so socialmente vulnerveis: os consumidores, os usurios de servios pblicos, os usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou
Santos, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da administrao da justia. Revista de Processo, So Paulo, n. 37, jan-mar. 1985, p. 150. 4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia Judiciria e Acesso Justia, in Novas Tendncias do Direito Processual, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2 ed., 1990, p. 245.
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contestar polticas pblicas, como as atinentes sade, moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente etc. (original sem grifos) 5
E nem se alegue que tal atribuio no caberia Defensoria Pblica por ser estranha sua misso institucional. Recorde-se que s Defensorias Pblicas foram outorgadas outras funes que extrapolariam sua misso como, alis, j ocorre com a curadoria especial e a defesa dativa em processo criminal, quando no h interesses sequer metaindividuais de hipossuficientes envolvidos, mas que, nem por isso deixam de ser exercidas com legitimidade indiscutvel. Mesmo que assim no fosse, com muito mais razo a atuao da Defensoria Pblica na presente demanda, pois, de qualquer modo, no h dvidas de que a presente ao venha beneficiar grupos e pessoas hipossuficientes e socialmente vulnerveis. Se, ainda assim, duvidosa restar a legitimao no presente caso, de se atentar ao princpio do in dubio pro legitimatio, segundo o qual, na dvida quanto legitimidade do autor para demandar em juzo por aquele direito, deve-se conhecer da ao. Veja-se, na deciso do Superior Tribunal de Justia:
Superior Tribunal de Justia: REsp 931.513/RS; Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS; Relator(a) p/ Acrdo: Ministro HERMAN BENJAMIN; Primeira Seo; Julgamento: 25/11/2009; maioria, vencidos o Sr. Ministro Relator e a Sra. Ministra Eliana Calmon. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. PROTEO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA FSICA, MENTAL OU SENSORIAL. SUJEITOS HIPERVULNERVEIS. fornecimento de prtese auditiva. Ministrio PBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI 7.347/85 E LEI 7.853/89. 1. Quanto mais democrtica uma sociedade, maior e mais livre deve ser o grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituio e pela lei pessoa, individual ou coletivamente.
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Idem. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil Pblica. In: Revista da Defensoria Pblica. Ano IV. So Paulo: N II. 2011. Disponvel na internet em: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/20/RevistaDefensoria.pdf Acesso: 13 mar. 2013.
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2. Na Ao Civil Pblica, em caso de dvida sobre a legitimao para agir de sujeito intermedirio Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e associaes, p. ex. , sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhec-la e, assim, abrir as portas para a soluo judicial de litgios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte. 3. A categoria tico-poltica, e tambm jurdica, dos sujeitos vulnerveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulnerveis, entre os quais se destacam, por razes bvias, as pessoas com deficincia fsica, sensorial ou mental. 4. dever de todos salvaguardar, da forma mais completa e eficaz possvel, os interesses e direitos das pessoas com deficincia, no sendo toa que o legislador refere-se a uma "obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade" (Lei 7.853/89, art. 1, 2, grifo acrescentado). 5. Na exegese da Lei 7.853/89, o juiz precisa ficar atento ao comando do legislador quanto finalidade maior da lei-quadro, ou seja, assegurar "o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincia, e sua efetiva integrao social" (art. 1, caput, grifo acrescentado). [...] 7. A prpria Lei 7.853/89 se encarrega de dispor que, na sua "aplicao e interpretao", devem ser considerados "os valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justia social, do respeito e dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros indicados na Constituio ou justificados pelos princpios gerais de direito" (art. 1, 1). [...] 9. A tutela dos interesses e direitos dos hipervulnerveis de inafastvel e evidente contedo social, mesmo quando a Ao Civil Pblica, no seu resultado imediato, aparenta amparar uma nica pessoa apenas. que, nesses casos, a ao pblica, no por referncia quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em linha direta, pela providncia judicial (= critrio quantitativo dos beneficirios imediatos), mas em decorrncia da prpria natureza da relao jurdica-base de incluso social imperativa. Tal perspectiva que se apia no pacto jurdico-poltico da sociedade, apreendido em sua globalidade e nos bens e valores ticopolticos que o abrigam e o legitimam reala a necessidade e a indeclinabilidade de proteo jurdica especial a toda uma categoria de indivduos (= critrio qualitativo dos beneficirios
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diretos), acomodando um feixe de obrigaes vocalizadas como jus cogens. 10. Ao se proteger o hipervulnervel, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada a prpria sociedade, porquanto espera o respeito ao pacto coletivo de incluso social imperativa, que lhe caro, no por sua faceta patrimonial, mas precisamente por abraar a dimenso intangvel e humanista dos princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar a incluso judicial (isto , reconhecer a legitimao para agir) dessas pessoas hipervulnerveis, inclusive dos sujeitos intermedirios a quem incumbe represent-las, corresponde a no deixar nenhuma ao relento da Justia por falta de porta-voz de seus direitos ofendidos. [...] 12. A possibilidade, retrica ou real, de gesto individualizada desses direitos (at o extremo dramtico de o sujeito, in concreto, nada reclamar) no os transforma de indisponveis (porque juridicamente irrenunciveis in abstracto) em disponveis e de indivisveis em divisveis, com nome e sobrenome. Ser um equvoco pretender l-los a partir da cartilha da autonomia privada ou do ius dispositivum, pois a ningum dado abrir mo da sua dignidade como ser humano, o que equivaleria, por presuno absoluta, a maltratar a dignidade de todos, indistintamente. [...] 15. Recurso Especial no provido. (grifou-se)
Por tudo quanto foi exposto, inconteste no presente caso a legitimidade da Defensoria Pblica, que tem por funo a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, no apenas economicamente, mas tambm os do ponto de vista estrutural, ou seja, socialmente vulnerveis.
C) Do Cabimento da Ao Civil Pblica em Demandas que Versem sobre ndice de Correo Monetria do FGTS
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Desde logo, h de se esclarecer que o objeto da presente demanda condenar a Caixa Econmica Federal-CEF, em obrigao de fazer, no sentido de que realize a correo monetria do FGTS por um ndice apto a refletir as perdas inflacionrias do poder de compras da moeda. Assim, imperioso concluir que no est a se discutir o alcance, a veiculao, a forma ou justeza do FGTS, o que se busca e a tutela especfica, obrigando a Caixa Econmica Federal a corrigir o FGTS por intermdio de outro ndice que no a Taxa Referencial, como adiante ser tratado. Em conformidade com o pargrafo nico do art. 1, da Lei n 7.347/1985, estabeleceu-se que no podem ser objetos de Ao Civil Pblica matrias que envolvam tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados, in verbis: Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
Inicialmente, h que se ressaltar que sobre o tema manifestou-se expressamente e em deciso exarada em maro/2013 o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao julgar em Arguio de Inconstitucionalidade n 5017624-08.2012.404.0000, a legitimidade do MPF para ajuizar aes civis pblicas sobre FGTS, entendendo ser inconstitucional o pargrafo nico do referido art. 1, no tocante vedao de cabimento de ACP para veicular pretenso que envolva o FGTS, quando a questo se referir a direito dos empregados. Segue a ementa: INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AO CIVIL PBLICA. ARTIGO 1, NICO, DA LEI 7.347/85. VIOLAO AOS ARTIGOS 127 E 129 DA CF. O nico, do artigo 1, da Lei n Lei n 7.347/85 inconstitucional, no tocante a vedao do cabimento da ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam o Fundo de 14
Garantia do Tempo de Servio - FGTS quando a questo se referir aos direitos dos empregados, por ofensa aos artigos 127 e 129, III, da Constituio Federal. (Arguio de Inconstitucionalidade n 5017624-08.2012.404.0000, Rel. Des. Fed. Maria Lcia Luiz Leiria, Suscitante, 3 turma do TRF4, deciso em 19/12/2012)
Entendeu o Tribunal Regional Federal, em conformidade com o TST, que o instituto jurdico do FGTS possui natureza dplice: de salrio diferido (em relao ao empregado) e de espcie anloga a tributo (em relao ao empregador). Tendo o FGTS tambm a faceta de um direito social, deve o mesmo estar abrangido nos interesses difusos e coletivos, objetos de ao civil pblica. Vejamos: O Fundo de Garantia do Tempo de Servio, atualmente regido pela Lei n 8.036, de 1990, tem acento constitucional, no artigo 7, inciso III, da Constituio Federal de 1988. Constitui-se, pois, em um direito social do trabalhador, espcie do gnero direito fundamental. Com efeito, os direitos sociais so liberdades ou prestaes positivas que tm por escopo beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situao de vantagem, direta ou indireta, a partir da realizao da igualdade real. Funciona como um peclio acumulado, uma espcie de reserva do trabalhador ou poupana particular, com o fito de suprir despesas excepcionais no acobertadas pelo salrio, v.g, casos de doena grave, aquisio de casa prpria, etc. Por isso, envolve um complexo de depsitos em contas bancrias de que so titulares os empregados, cuja responsabilidade fica a cargo dos empregadores. (Constituio Federal Anotada, Uadi Lammgo Bulos, ed. Saraiva, 2007). Conforme reiterado entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o FGTS tem natureza dplice - de salrio diferido (em relao ao empregado) e de espcie anloga a tributo (em relao ao empregador) - conforme RR-9895500-43.2004.5.09.0016, Relator Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, DEJT 07/05/2010. (...) Ou seja, a pretenso no questionar a higidez da ao civil pblica como meio para discusso do recolhimento do FGTS, mas a possibilidade de utiliz-la para discutir as hipteses de seu levantamento por seu 'proprietrio/beneficirio'. A toda evidncia, a alterao legislativa provocada pela j referida Medida Provisria, no pode prevalecer nas situaes em que 15
estejam previstos os requisitos constitucionais para propositura da ao civil pblica. Entendo que o legislador infraconstitucional ao mencionar indiscriminadamente o FGTS, acabou por restringir indevidamente a atuao do MPF e a defesa do trabalhador. (grifou-se)
Efetivamente, para anlise do referido diploma legal, imprescindvel ter conhecimento do carter multidimensional que possui a natureza jurdica do FGTS. Como bem explicita Fbio Lopes Fernandes 6, com base nos ensinamentos de Maurcio Godinho Delgado, o Fundo de Garantia por Tempo de Servio pode gerar relaes jurdicas prprias, as quais so distintas, porm complementares, a saber: [1] Relao Empregatcia: nesse vnculo, o empregador est obrigado a efetuar recolhimentos mensais, bem como, eventualmente, obrigado a efetuar o acrscimo pecunirio na resciso. O empregado, nesse caso, credor. [2] Relao Jurdica entre o Empregador e o Estado: aqui, o empregador tem a obrigao de efetuar os recolhimentos, em contrapartida que o Estado tem o direito de v-los adimplidos, sob pena de cobrar sanes impostas legalmente (Impossibilidade de ACP). [3] Relao Jurdica entre o Estado e a Comunidade: a partir dos recursos recolhidos a ttulo de FGTS, o Estado atua como gestor e aplicador desses investimentos em reas como habitao popular, saneamento bsico e infraestrutura urbana, benefcios que so usufrudos pela comunidade. Especificamente, importa ao caso concreto a diferenciao dos dois primeiros vnculos. Isso porque, no que tange ao ngulo empregador-Estado, o FGTS, a partir da CRFB/1988, passou a ser considerado tributo 7, visto ser prestao pecuniria compulsria, de cunho obrigatrio, em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir, no constituindo sano de ato ilcito, institudo em lei e cobrado mediante atividade administrativa vinculada
FERNANDES, Fbio Lopes. O FGTS como objeto da Ao Civil Pblica. In: Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horinzonte, v. 44, n. 74, p. 147-156 , jul./dez.2006. Disponvel em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_74/Fabio_Fernandes.pdf>, acesso em 22/07/2013
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Nesse sentido: RE 138.284/CE e ADI-MC 2.556/DF.
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(satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 3, do CTN). Embora haja a possibilidade de levantamento do FGTS, essa hiptese no desfigura seu carter tributrio, j que enquanto no concretizada a situao, seu valor aplicado em finalidades pblicas. Por outro lado, sob o enfoque do vnculo trabalhador-empregador, o FGTS constitui crdito trabalhista, criado com a poupana forada do trabalhador, pronta a atendlo em situaes excepcionais, previstas em lei, durante o vnculo empregatcio ou na cessao do contrato. Desse modo, tal garantia atende o art. 7, inc. III, da CRFB: direito social do trabalho. Nota-se que tal diferenciao de suma importncia para o presente caso, pois a partir dela verifica-se ser possvel ou no o ajuizamento de ao civil pblica questionamento que possivelmente venha a ser arguido pela Caixa Econmica Federal. A finalidade da Lei n 7.347/85 obstar to-somente a propositura de aes civis pblicas que questionem o FGTS enquanto tributo, porque nesse caso a ao poderia ser instrumentalizada com feio de ao direta de inconstitucionalidade. Ao contrrio, a ao civil pblica que tem o condo de discutir o FGTS enquanto crdito trabalhista plenamente possvel. Dessa forma, uma ao que vise obrigar empresas a efetuar, no prazo legal, o depsito do FGTS no se enquadra no art. 1, pargrafo nico, da Lei da Ao Civil Pblica, porquanto se trata de direito social decorrente do vnculo empregatcio. Por oportuno, ressalta-se o esclarecimento de Fbio Lopes Fernandes 8 sobre a origem do pargrafo nico do art. 1, da Lei da Ao Civil Pblica: A alterao do artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica foi dada pela Medida Provisria n 1.984-19, de 29 de junho de 2000 e suas sucessivas reedies, posteriormente, encampada pela Medida Provisria n 2.102-26, de 27 de dezembro de 2000, at a reedio 32, quando foi abarcada pela Medida Provisria n 2.180-33, de 28
FERNANDES, Fbio Lopes. O FGTS como objeto da Ao Civil Pblica. In: Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v. 44, n. 74, p. 147-156 , jul./dez.2006. p. 149.
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de junho de 2001, reeditada at a 35 verso, a qual continua em vigor. A edio da Medida Provisria n 1.984-19 ocorreu na poca em que o Ministrio Pblico Federal e os sindicatos representativos das categorias profissionais estavam ajuizando aes civis pblicas para obrigar a Unio Federal e a Caixa Econmica Federal a creditar aos titulares das contas vinculadas do FGTS os expurgos inflacionrios. Tambm contemporneo da Medida Provisria o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal pelo RE 213.631/MG, publicado em 07 de abril de 2000, cujo acrdo tratava da impossibilidade da cobrana de taxa de iluminao pblica por via da ao civil pblica. Ainda no STF, em maio de 2000, j se tinha iniciado o julgamento do RE 226.855/RS, no qual foram definidos os expurgos inflacionrios aplicveis.
Assim, a insero do pargrafo nico do art. 1, da Lei da Ao Civil Pblica, pela Medida Provisria n 2.180-35, de 2001, evidencia que o nico propsito obstar o ajuizamento da Ao Civil Pblica para questionar tributos, bem como o FGTS nessa qualidade. A propsito do tema, convm referir que foi apresentado Projeto de Lei n 5.100/2005 , do Deputado Maurcio Rands (PT/PE), cujo objetivo alterar a redao do pargrafo nico do art. 1, da LACP, no seguinte sentido: Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos e contribuies previdencirias, cujos benefcios podem ser individualmente determinados.
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Essa proposta visa facilitar o manejo da ao civil pblica para as associaes civis, sindicatos (desde que previsto em seu estatuto social), restaurando o efeito erga omnes das sentenas civis pblicas, contribuindo, assim, com o funcionamento do Judicirio.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=283231>, Acesso em 22/07/2013.
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Porm, tem o intuito de continuar impedindo a veiculao de matrias concernentes a tributos e contribuies previdencirias por razes de Estado. Logo, o fundamento evitar apenas aquelas aes civis pblicas que questionem o FGTS enquanto tributo, e no enquanto direito do trabalhador. E, direito social que , pode ser pleiteado por esse instrumento judicial em razo do interesse difuso e coletivo. Por tal razo, o presente pleito coletivo busca prestigiar o mtodo teleolgico [axiolgico]10, ou seja, a soluo da lide estar em aferir o fim a que a norma se dirige, impondo no ato de interpretao a observncia da finalidade da lei, tendo como norte as exigncias sociais, fazendo do direito uma ponte na busca das exigncias sociais e o bem comum. Nessa linha de raciocnio, Carlos Maximiliano 11 adverte que: O fim da norma jurdica no constante, eterno, nico. Valer como justificativa deste asserto o fato, referido por vezes, de corresponder o sistema de hermenutica s ideias vitoriosas a respeito da concepo do prprio Direito. Este normativo; acha-se no seu contedo, previstos, definidos, assegurados, os fins da vida do homem na sociedade. Realiz-los um bem, juridicamente protegido Ainda versando sobre o mtodo interpretativo teleolgico, o citado autor indica que deve-se conferir ao texto normativo um sentido que resulte da lei em favor e no em prejuzo de quem ela visa proteger, nessa ordem de ideia, o fim da norma jurdica sempre um valor cuja preservao ou atualizao o legislador teve em vista garantir. Convm esclarecer que a finalidade da instituio do FGTS foi proporcionar uma reserva de numerrio ao empregado para quando fosse dispensado da empresa, podendo sacar o FGTS inclusive em outras hipteses previstas na lei. Segundo Srgio Pinto Martins
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Esse mtodo consiste na busca da finalidade das normas jurdicas tentando adequ-las aos critrios atuais, pois o Direito por ser uma cincia primariamente normativa ou finalstica sua interpretao h de ser na essncia teleolgica. O interprete ou aplicador da norma jurdica, desse modo sempre ter em vista o fim da lei, ou seja, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao pratica. 11 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. So Paulo: Forense, 2002, p. 125
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apenas uma poupana para o trabalhador servindo a amparar o proletrio em momentos previstos em lei. Assim, com esteio no mtodo hermenutico teleolgico, a aplicao dos ndices que melhor reflitam a inflao para fins de correo monetria do FGTS, corresponde a fulcro legal, servindo de aporte a conformao da justia nos planos ftico e jurdico. Portanto, inviabilizar o manejo de ao civil pblica que diga respeito ao FGTS, independentemente de sua natureza, obstar o acesso ao direito fundamental, constitucionalmente previsto. Diante do exposto, resta clara a necessidade de diferenciar a natureza dplice do FGTS e, consequentemente, possibilitar a sua proteo via ao civil pblica, para o bem estar e efetivao do direito social do trabalhador insculpido no art. 7, inc. III, da Constituio da Repblica.
D) Da Interrupo da Prescrio para as Aes Individuais No Ajuizadas
Conforme estabelece o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no ocorrer litispendncia entre as aes individuais e coletivas fundadas no mesmo objeto, sendo facultado aos titulares dos direitos individuais optarem por suspender suas demandas, aguardando eventual beneficiamento de deciso favorvel transitada em julgado na ao coletiva. Trata-se, pois, de regramento atinente s demandas individuais propostas anteriormente ao ajuizamento da ao coletiva. No obstante, h que se atentar para a situao referente ao curso do prazo prescricional das pretenses individuais cujas aes no foram propostas ao tempo da propositura da Ao Civil Pblica. Parece absurdo pretender que o titular do direito individual tenha que ingressar com a sua ao no Poder Judicirio, para depois requerer a suspenso do processo at o 20
julgamento final da demanda coletiva, valendo-se do art. 104, do CDC, a fim de evitar que sofra os efeitos do curso do prazo prescricional da sua pretenso. Ora, milhares de aes seriam propostas na Justia, e acabariam suspensas, onerando no s o Poder Judicirio, mas a Defensoria Pblica da Unio e as prprias partes. No presente caso, em que o direito pretendido na presente ao envolve milhes de trabalhadores, a situao seria catica. Embora a legislao no tenha referido explicitamente que o prazo prescricional das pretenses individuais no propostas fique interrompido (ou suspenso) com a citao vlida em Ao Civil Pblica, decorrncia lgica do sistema que o mesmo ocorra diante da extenso in utilibus da coisa julgada coletiva ao plano individual. Assim, em poucas linhas trataram do tema Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr 12:
A propositura de uma ao coletiva interrompe o prazo prescricional para a ao individual? A resposta evidentemente positiva. No pode restar dvida que sim. Isto porque em razo da ampliao ope legis do objeto do processo coletivo, com a extenso in utilibus da coisa julgada coletiva ao plano individual sero afetados os titulares do direito individual independentemente de terem proposto ou no demanda em nome prprio at o momento, os efeitos sero muito similares ao da sentena penal condenatria, bastando liquidao e execuo dos valores eventualmente aferidos. De outra sorte, no se pode falar em preservao da estabilidade das relaes sociais (uma das funes da prescrio), j que, frente propositura e ao eventual sucesso da ao coletiva, estas relaes esto longe de estarem consolidadas. (grifo no original) Imperioso tambm referir que o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, proposto por Antnio Gidi, prev expressamente a questo da interrupo do prazo prescricional das aes individuais no propostas na data do ajuizamento da ao coletiva:
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JUNIOR DIDIER, Fredie; JUNIOR ZANETI, Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 4. ed. Salvador: Editora jus Podivm, 2013, p. 306.
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8. A propositura da ao coletiva interromper o prazo prescricional das pretenses individuais e transindividuais relacionadas com a controvrsia coletiva. 8.1 O prazo prescricional recomear a correr a partir da notificao ao grupo da deciso transitada em julgado. (Vide art. 16.1) Quando trata do Regime da Prescrio em Aes Coletivas, Srgio Cruz Arenhart 13 assim desenvolveu com propriedade o assunto, no que tange s demandas individuais no ajuizadas:
Esta parece ser, de fato, a melhor soluo, porque elimina o risco de, na expectativa do resultado da ao coletiva, possa o indivduo ver prescrito (no caso de improcedncia daquela) seu pleito individual. Esse risco, obviamente, induz o indivduo, por precauo, a ajuizar sua ao prpria a despeito da ao coletiva porque sabe que outra conduta pode resultar em prejuzo irreparvel para si. Isso, consequentemente, faz com que o objetivo de reduzir a quantidade de aes repetidas ante o Judicirio no seja alcanado, pondo ainda em risco a tentativa de dar tratamento uniforme s pretenses de massa O problema, ento, est em saber se essa soluo pode ser aceita segundo o direito atual. Parece que sim, ao menos em parte. Recorde-se que, no sistema atual, proposta a ao coletiva sobre interesses individuais homogneos, os autores de aes individuais j ajuizadas devem ser comunicados para que possam exercer o pedido de suspenso de suas demandas, a fim de se beneficiar da sentena coletiva (art. 104, do CDC). J quanto queles que no propuseram ainda sua ao individual, a ao coletiva resulta em coisa julgada, apenas no caso de procedncia, no prejudicando o indivduo no caso de improcedncia da demanda coletiva (art. 103, III, e 2, do CDC). Desse modo, em relao aos titulares de direito individual que no propuseram ao prpria para demandar seus interesses, pode-se reconhecer um regime especial de suspenso de pretenso. Afinal, sua pretenso est sendo exercida na ao coletiva, pelo legitimado extraordinrio, de modo que, em caso de sucesso desta demanda, a pretenso individual estar satisfeita; em caso, porm, de insucesso, no h prejuzo ao indivduo, que pode buscar por via prpria a satisfao de seu interesse. Essa condicionalidade a que est sujeita a pretenso individual faz com que, ao menos at o
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Disponvel em http://www.academia.edu/219170/O_regime_da_prescricao_em_acoes_coletivas. Consulta em 30/01/2014.
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julgamento (final) da ao coletiva, tal pretenso se mantenha em estado latente, no aguardo da manifestao judicial. Apenas se recusada a tutela no plano coletivo, que haver novamente o interesse do indivduo em buscar, por demanda prpria, a satisfao de sua pretenso. Isso implica a necessria suspenso do prazo prescricional, para estes interesses, na pendncia da ao coletiva.
Nesse sentido j decidiu o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio adotando a tese de que a citao em processo coletivo interrompe a prescrio para as aes individuais, mesmo que seja julgada posteriormente extinta sem resoluo do mrito: SALRIOS-DE-CONTRIBUIO. REGIME PRECEDENTE LEI N 8.213, DE 1991. ATUALIZAO PELAS ORTN/OTN. SMULA 02 DO TRF DA 4 REGIO. No regime precedente Lei n 8.213, de 1991, os salrios-de-contribuio, anteriores aos doze ltimos, deviam ser corrigidos pela variao das ORTN/OTN. PROCESSO COLETIVO. CITAO. EFEITO INTERRUPTIVO DA PRESCRIO. EXTINO SEM RESOLUO DO MRITO. AES INDIVIDUAIS DOS SUBSTITUDOS. A citao realizada em processo coletivo interrompe a prescrio para as aes individuais dos substitudos, ainda que venha ele a ser julgado extinto sem resoluo do mrito. TRF 4 APELAO CIVEL n 2007.70.01.005360-5, QUINTA TURMA, Rel. RMULO PIZZOLATTI, D.E. 12/08/2008)
Portanto, a melhor interpretao, de forma a integrar o microssistema de tutela coletiva, considerar que a citao vlida para as aes de cunho coletivo interrompe o prazo prescricional das aes individuais que veiculam a mesma controvrsia, retroagindo seus efeitos a data da propositura da ao. Desse modo, requer-se seja reconhecida expressamente, e ab initio, a decretao da interrupo ou suspenso da prescrio para as aes individuais no ajuizadas ao tempo da presente ao, conforme o entendimento de Vossa Excelncia, como forma de evitar infundado pnico na populao, bem como objetivando evitar a corrida desenfreada ao
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Poder Judicirio, sob o argumento do receio da incidncia da prescrio.
E) Da Legitimidade Passiva da Caixa Econmica Federal A questo no merece maiores digresses, pois se encontra pacificada em nossos tribunais, tendo sido sumulada pelo Superior Tribunal de Justia: Smula n 249 - STJ: A Caixa Econmica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correo monetria do FGTS.
Eventual alegao da Caixa Econmica Federal sobre a caracterizao de litisconsrcio passivo necessrio da Unio e do BACEN, tampouco merecer acolhida, j que foi pacificado pelo egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, mediante a edio do verbete de Smula n 56: Smula n 56 TRF4 - Somente a Caixa Econmica Federal tem legitimidade passiva nas aes que objetivam a correo monetria das contas vinculadas do FGTS.
Mostra-se, pois, incontroversa a legitimidade passiva da CEF a figurar no polo passivo da presente demanda. F) Abrangncia Territorial da Deciso: mbito Nacional
O art. 16 da Lei 7.347/85, com redao dada pela Lei 9.494/97, limitou a competncia do juiz de primeira instncia para julgamento das aes civis pblicas, estabelecendo que "a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator...". O art. 2-A da ltima Lei citada prescreve:
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Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.
No entanto, a limitao territorial aos limites subjetivos da coisa julgada no pode ser aplicada s aes coletivas. Ao restringir a abrangncia dos efeitos da sentena de procedncia proferida em ao civil pblica aos limites da competncia territorial do rgo prolator, a Lei 9.494 de 10.09.1997 confundiu os limites subjetivos da coisa julgada erga omnes com os da jurisdio e da competncia, que nada tem a ver com o tema. A interpretao literal - e equivocada - do dispositivo aludido significa que, se diversos atos iguais ou semelhantes, que produzem idnticos efeitos, so praticados em vrios Estados ou Municpios, a competncia deve ser dos vrios juzes, cada um competente em relao aos atos praticados e danos sofridos na sua comarca (Justia Estadual) ou subseo judiciria (Justia Federal). Assim, no poderia ser admitido que ocorra a extenso da competncia de qualquer juiz, para que a sua sentena proferida erga omnes alcance os rus em todo o territrio nacional. Dessa forma, a deciso do juiz na ao civil coletiva ficaria restrita aos limites territoriais de sua competncia, no podendo abranger todo o territrio nacional/ estadual ou outro, no integrante de sua jurisdio. Todavia, a norma aludida no pode assim ser interpretada. Neste sentido cabe transcrever as elucidaes de Leonel Ricardo Barros 14: A necessidade de reconhecimento de maior extenso aos efeitos da sentena coletiva consequnciada da indivisibilidade dos interesses tutelados ( material ou processual [ no caso especfico dos direito individuais]), tornando impossvel cindir os efeitos da deciso judicial, pois a leso a um interessado implica leso a todo, e o proveito a um a todos beneficia. a indivisibilidade do objeto que determina a extenso dos efeitos do julgado a quem no foi
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LEONEL, Ricardo Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 259.
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parte no sentido processual, mas figura como titular dos interesses em conflito.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio 15 decidiu no sentido de que a competncia referida no est ligada organizao judiciria, mas, extenso do dano: (...) A regra do art. 16 da Lei 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei 8.078/90, entendendo-se que os "limites da competncia territorial do rgo prolator", de que fala o referido dispositivo, no so aqueles fixados na regra de organizao judiciria, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim: a) quando o dano for de mbito local, isto , restrito aos limites de uma comarca ou circunscrio judiciria, a sentena no produzir efeitos alm dos prprios limites territoriais da comarca ou circunscrio; b) quando o dano for de mbito regional, assim considerado o que se estende por mais de um municpio, dentro do mesmo Estado ou no, ou for de mbito nacional, estendendo-se por expressiva parcela do territrio brasileiro, a competncia ser do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentena produzir os seus efeitos sobre toda a rea prejudicada (...).
Inclusive, a 4 turma do STJ se manifestou recentemente a cerca da possibilidade de abrangncia nacional da deciso proferida em demanda coletiva: PROCESSO CIVIL. EXPURGOS INFLACIONRIOS. AO CIVIL PBLICA. LIMITES SUBJETIVOS DA SENTENA. COISA JULGADA. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENA COLETIVA. 1. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, que condenou o Banco do Brasil ao pagamento de diferenas decorrentes de expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana ocorridos em janeiro de 1989, disps que seus efeitos teriam abrangncia nacional, erga omnes. No cabe, aps o trnsito em julgado, questionar a legalidade da determinao, em face da regra do art. 16 da Lei 7.347/85 com a redao dada pela Lei 9.494/97, questo expressamente repelida pelo acrdo
Nesse sentido, conferir: AG 2006.04.00.026331-1/SC, Rel. Min. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU 01/11/2006, p. 766/768.
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que julgou os embargos de declarao opostos ao acrdo na apelao. Precedente: REsp 1243887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Corte Especial, DJe 12/12/2011. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ , Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 05/03/2013, T4 - QUARTA TURMA)
Adotando-se interpretao diversa da exposta, seria necessrio reconhecer a inconstitucionalidade da limitao da atuao jurisdicional, com base no art. 5, XXXV, da CF, uma vez que a prpria Carta Magna reconhece o direito ao coletiva, podendo reunir, como substitudas, pessoas com sede em vrios Estados da federao. Portanto, dependendo do caso concreto, os efeitos da deciso podem abranger todo o territrio nacional ou local diverso da jurisdio do juzo, quando o dano se perpetuar em mais de um municpio, dentro ou no de mesmo Estado. Nesse passo, considerando que a TR no foi capaz de garantir a correo monetria dos depsitos nas contas do FGTS de milhes de trabalhadores, portanto sendo dano que extrapola a jurisdio desta respectiva subseo judiciria, a resoluo do impasse no que tange a abrangncia da deciso em sede da presente ao civil pblica dever est amparada na aplicao subsidiria da norma contida no artigo 93 da Lei n 8.078/90, emprego consentido expressamente pelo artigo 21 da Lei n 7.347/85, segundo o qual: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Assim, luz do dispositivo supracitado (art. 93 da lei n 8.078/90) e admitindose a transcendncia da dimenso, bem como dos reflexos dos danos para todo territrio nacional, pugna-se que a deciso a ser proferida nestes autos no reste adstrita a uma nica regio/ mbito da jurisdio deste MM. Juzo, mas a todo o pas.
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II.2. MRITO A) Do Fundo De Garantia Por Tempo De Servio - FGTS O Direito do Trabalho Brasileiro, desde a instaurao do modelo justrabalhista tradicional no pas, nas dcadas de 1930 e 1940, apresentou algumas alteraes significativas no que tange o tratamento jurdico conferido extino do contrato de trabalho 16. Inicialmente, dentro de um contexto de exerccio unilateral da faculdade de rompimento do contrato pelo empregador, o que tivemos foi uma maior restrio extino destes contratos e, posteriormente, um cenrio que alargou as possibilidades de rompimento da relao trabalhista. O modelo celetista clssico impunha fortes restries s vontades empresariais quanto ruptura desmotivada do contrato de emprego. Previa este modelo a combinao de duas sistemticas: em primeiro lugar, a presena de indenizaes crescentes em virtude do tempo de servio, em situaes de dispensas desmotivadas anteriores a dez anos; em segundo lugar, a presena da estabilidade no emprego, aps dez anos de servio junto ao mesmo empregador. Desta forma, uma vez adquirida a estabilidade, surgia um obstculo jurdico intransponvel, em nome do princpio da continuidade da relao de emprego. O modelo de estabilidade decenal sofreu severas crticas, que encontraram o cenrio poltico ideal no regime autoritrio instaurado em 1964 e na ideologia neoliberal. Assim, foi instaurado um regime alternativo ao modelo celetista, que buscava flexibilizar o rompimento unilateral do contato de emprego. O Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS foi criado pela Lei n 5.107/66, buscando assegurar aos empregados uma garantia pelo tempo de servio prestado s empresas. O referido sistema surgiu como uma alternativa ao regime de estabilidade e indenizao por tempo de servio consoante os Captulos V e VII, Ttulo IV, da Consolidao das Leis Trabalhistas CLT. 17
16
MARTINS, SRGIO PINTO. Direito do Trabalho. P. 463
17
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. P.1061
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Este sistema previa o direito ao empregado, despedido sem justa causa, de receber do empregador uma indenizao equivalente a uma remunerao para cada ano de trabalho efetivo ou frao igual ou superior a seis meses. No modelo do Fundo, o empregado teria direito a depsitos mensais em sua conta vinculada, no montante de 8% do seu salrio mensal. Com a opo pelo sistema do FGTS do empregado estaria, automaticamente, excludo do sistema de indenizaes crescentes e da estabilidade decenal. Entretanto, o empregado teria direito ao saque do FGTS no caso de sua dispensa desmotivada, com o acrscimo de multa, alm de em outras hipteses que foram trazidas pela lei. A Constituio Federal de 1988, atravs do art. 7, incisos I e III18, foi responsvel por universalizar o FGTS e, consequentemente, revogar o sistema celetista clssico. Assim, a um s tempo retirou a exigncia de opo pelo FGTS, fazendo deste um direito inerente a todo o contrato empregatcio, e eliminou o antigo sistema indenizatrio e de estabilidade dos celetistas. Em 11 de maio de 1990, foi sancionada a Lei n 8.036, em vigor at hoje, que regulamentou o Fundo de Garantia por Tempo de Servio. O FGTS passa a ser constitudo pelos saldos das contas vinculadas e a outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigaes 19, de modo que cabe Caixa Econmica Federal, nos moldes do art. 4 da Lei do FGTS, o papel de Agente Operador. O Fundo passa a ter, ento, como finalidade precpua de amparar os trabalhadores em casos de extino do contrato de emprego ou em outras hipteses previstas em lei. Forma-se, com as parcelas depositadas no FGTS, uma espcie de poupana para o trabalhador, de forma a compens-lo pelo fim da estabilidade decenal. A diferena para a
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; III Fundo de Garantia por Tempo de Servio. 19 Cf. art. 2 da Lei 8.036/91
18
29
poupana comum reside, especialmente, pela impossibilidade do trabalhador dispor livremente dos valores, ficando o saque, regra geral, restrito s hipteses legais. Ademais, no perodo em que a primeira Lei do FGTS foi editada (1966), o Governo Militar trouxe dentre suas poucas elogiadas diretrizes de atuao, a criao do programa de financiamento habitacional, que possibilita aos brasileiros a oportunidade de adquirir um imvel prprio. Ocorre que no existia o dinheiro para custear o Sistema Financeiro de Habitao(SFH) 20. Assim, uma das propostas de criao do FGTS era a de que se utilizassem seus depsitos no referido SFH. Destarte, enquanto por um lado, o FGTS serve como um fundo de reserva para situaes emergncias do empregado, por outro, os recursos obtidos so alocados para o cumprimento de polticas setoriais de habitao popular, saneamento bsico e infraestrutura urbana estabelecida pelo Governo Federal. Nestes termos, inclusive, dispe o art. 9 da Lei 8.036/91: Art. 9o As aplicaes com recursos do FGTS podero ser realizadas diretamente pela Caixa Econmica Federal e pelos demais rgos integrantes do Sistema Financeiro da Habitao SFH, exclusivamente segundo critrios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operaes que preencham os seguintes requisitos: (...) 2 Os recursos do FGTS devero ser aplicados em habitao, saneamento bsico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaa as condies de liquidez e remunerao mnima necessria preservao do poder aquisitivo da moeda. 3 O programa de aplicaes dever destinar, no mnimo, 60 (sessenta) por cento para investimentos em habitao popular.
20
http://www.fa7.edu.br/recursos/imagens/File/direito/ic/v_encontro/atriplicedimensaodanaturezajuridica.pdf
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4 Os projetos de saneamento bsico e infra-estrutura urbana, financiados com recursos do FGTS, devero ser complementares aos programas habitacionais. (grifou-se)
Diante deste cenrio, tem surgido o questionamento a cerca da remunerao mnima necessria preservao do poder aquisitivo da moeda, nos termos em que passamos a aduzir.
B) Da Correo Monetria Do Saldo Atravs Da Taxa Referencial (TR A Constituio Federal de 1988 foi responsvel por consolidar o sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Atravs deste sistema, como j foi aqui abordado, o empregador deveria repassar ao fundo o montante de 8% sobre o salrio do empregador. Os valores serviriam como uma poupana para o trabalhador, de forma que este s poderia sac-los em um dos casos previstos em lei, ou por meio de medida judicial, sob o fundamento de que as hipteses no so taxativas. A Lei n 8.036/90 disps sobre o FGTS, regulamentando a sua gesto e diretrizes. Neste sentido, em diversos momentos, a Lei aborda a necessidade de correo monetria do saldo do trabalhador, como forma de manuteno do poder aquisitivo da moeda. Dispe a Lei: Art. 2 O FGTS constitudo pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigaes. 1 Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do caput deste artigo: a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, 4; b) dotaes oramentrias especficas; c) resultados das aplicaes dos recursos do FGTS; d) multas, correo monetria e juros moratrios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras.
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Art. 9o As aplicaes com recursos do FGTS podero ser realizadas diretamente pela Caixa Econmica Federal e pelos demais rgos integrantes do Sistema Financeiro da Habitao - SFH, exclusivamente segundo critrios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operaes que preencham os seguintes requisitos: 2 Os recursos do FGTS devero ser aplicados em habitao, saneamento bsico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaa as condies de liquidez e remunerao mnima necessria preservao do poder aquisitivo da moeda. Art. 13. Os depsitos efetuados nas contas vinculadas sero corrigidos monetariamente com base nos parmetros fixados para atualizao dos saldos dos depsitos de poupana e capitalizao juros de (trs) por cento ao ano.
A correo monetria consiste em um ajuste contbil peridico de certos valores na economia tendo como base, especialmente, o valor da inflao de um perodo e realizado com o intuito de compensar a perda do valor da moeda, mantendo o seu poder de compra. Neste sentido, dispe a Resoluo n 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade: Art. 7 O Princpio do Registro pelo Valor Original determina que os componentes do patrimnio devem ser inicialmente registrados pelos valores originais das transaes, expressos em moeda nacional. 2 So resultantes da adoo da atualizao monetria: I a moeda, embora aceita universalmente como medida de valor, no representa unidade constante em termos do poder aquisitivo; II para que a avaliao do patrimnio possa manter os valores das transaes originais, necessrio atualizar sua expresso formal em moeda nacional, a fim de que permaneam substantivamente corretos os valores dos componentes patrimoniais e, por consequncia, o do Patrimnio Lquido; e III a atualizao monetria no representa nova avaliao, mas to somente o ajustamento dos valores originais para determinada data, mediante a aplicao de indexadores ou outros elementos aptos
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a traduzir a variao do poder aquisitivo da moeda nacional em um dado perodo.21 Fica claro, ento, que imprescindvel a atualizao do valor do saldo do FGTS de forma que o trabalhador possa manter o seu poder de compra, uma vez que a moeda, pura e simples, no capaz de exprimir o seu poder aquisitivo. Neste diapaso, a inflao um conceito econmico que representa o aumento persistente e generalizado do preo de uma cesta de produtos em um pas ou regio durante um perodo definido de tempo. No caso, a inflao a responsvel por determinar a variao do poder de compra do consumidor. Se, por exemplo, uma cesta de produtos custa R$ 100 reais em julho e passa a ser vendida por R$ 150 reais em agosto, verifica-se uma inflao de 50% no ms. Ela tambm representa a queda do poder aquisitivo do nosso dinheiro em relao a elevao dos preos de bens e servios. Quando a inflao est em um nvel muito baixo, ocorre a estabilizao dos preos, e assim, o valor dos produtos no aumenta 22. Todavia, quando a inflao encontra-se em um nvel relativamente alto, o poder de compra do trabalhador reduzido. A inflao acumulado no Brasil, por exemplo, chegou a 5,91% no ano de 2013, um ndice considerado alarmante pelos economistas 23. No Brasil, por exemplo, existem vrios ndices que medem a inflao e so referenciais. Os principais so: IGP ou ndice Geral de Preos (calculado pela Fundao Getlio Vargas), IPC ou ndice de Preos Ao Consumidor (medido pela FIPE Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas), INPC ou ndice Nacional de Preos ao Consumidor (medido pelo IBGE) e IPCA ou ndice de Preos ao Consumidor Amplo (tambm calculado pelo IBGE). Diante do cenrio apresentado, resta evidente que o saldo do FGTS deveria ser atualizado com base em um indexador que fosse capaz de refletir as perdas inflacionrias no
Disponvel em: http://www.cosif.com.br/mostra.asp?arquivo=rescfc750principios Disponvel em: http://www.oeconomista.com.br/inflacao-o-que-e-e-como-se-forma/ 23 Disponvel em: http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-brasil,inflacao-oficial-acelera-para-0-92em-dezembro-e-fecha-2013-em-5-91,174920,0.htm

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valor da moeda, garantindo a manuteno do seu poder aquisitivo. Inclusive, a aplicao de qualquer ndice de atualizao monetria incapaz de, efetivamente, corrigir a moeda e manter o seu poder aquisitivo, representa uma violao ao art. 9, 2 da Lei n 8.036/90. Entretanto, o trabalhador brasileiro vem sofrendo com a constante
desvalorizao do saldo do FGTS, sem poder fazer nada a respeito, uma vez que somente pode movimentar a conta via de regra nas hipteses previstas na legislao. O saldo do FGTS movimentado atravs de dois ndices. O primeiro o ndice de 3% ao ano, referente a capitalizao de juros prevista no art. 13 da Lei 8.036/90. O segundo ndice, que deveria ser o responsvel pela atualizao monetria, a Taxa Referencial (TR). Esta taxa surgiu em 1991, atravs da Lei n 8.117/91, conhecida como Plano Collor II, como uma forma de desindexar a economia, e atravs desta se tornou o ndice aplicvel para a correo do saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Servio, conforme disps o art. 17: Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicvel remunerao bsica dos depsitos de poupana com data de aniversrio no dia 1, observada a periodicidade mensal para remunerao. Pargrafo nico. As taxas de juros previstas na legislao em vigor do FGTS so mantidas e consideradas como adicionais remunerao prevista neste artigo.
A TR calculada com base na Taxa Bsica Financeira (TBF) 24. A TBF, em suma, obtida atravs da mdia de juros pagos pelos 20 maiores bancos, nos casos de Certificado de Depsito Bancrio (CDB) e Recibo de Depsito Bancrio (RDB). Assim, o TBF baseado no custo das operaes financeiras, funcionando como um medidor de juros, estando intrinsecamente atrelada taxa Selic.
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Resoluo 3354 Banco Central do Brasil.
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Para se chegar da TBF a TR necessria a aplicao de um redutor, que teria como funo expurgar os efeitos da tributao e da taxa real histrica de juros da economia. Todavia, desde a Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 3.354/2006, o redutor tem ndices pr-fixados, sendo arbitrado pelo Banco Central a depender do patamar em que se encontre a TBF, jamais podendo resultar em um coeficiente inferior zero. Diante desde cenrio, o redutor deixou de exercer a sua funo de expurgar da mdia das taxas de juros do mercado os efeitos da tributao. At 1999, quando a Selic encontrava-se em um patamar elevado, o clculo do TR resultava em um ndice bem prximo ao da inflao mensal, de forma que a correo atravs do TR era plenamente capaz de garantir a correta atualizao monetria e a consequente manuteno do poder aquisitivo da moeda, conforme dispe o art. 9 da Lei 8.036/91. Em 1999 houve uma brusca mudana no cenrio econmico, de forma a gerar uma reduo da taxa de juros, impactando diretamente sobre o clculo da TBF e da TR. Desta forma, o perodo ps-1999 um marco importante no que diz respeito TR, porque no campo macroeconmico houve o fim do regime de cmbio administrado e a adoo da taxa de cmbio flutuante. Essa alterao tem impacto nas taxas de juros (e por consequncia na TR) porque, com o fim da necessidade de defender a taxa de cmbio pr-determinada pela equipe econmica, houve uma reduo importante no patamar da taxa de juros Selic (a taxa bsica da economia brasileira). Assim, se consideradas as taxas mensais anualizadas da Selic que nos anos de 1998 e 1999 foram de 25,6% e 23,0%, respectivamente em 2000 houve reduo para 16,2%, e a partir da, diminuiu progressivamente at atingir 8,2% em 2012, ou seja, menos de um tero do percentual de 1998 25. Outro motivador para que a TR, a partir de 1999, tenha se distanciado dos demais ndices foi em face de deciso do BACEN, por meio da Resoluo n 2604, de
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Disponvel em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf
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23/04/1999 (a primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 - art. 3 da Res. 2.604/99) acerca da aplicao de um redutor da frmula de clculo da TR. A reduo da taxa de juros a partir de 1999, a criao do redutor em 1999, e a alterao na frmula do redutor aplicado a TBF atravs da Resoluo CMN 3.354/06, impactaram negativamente no TR. Assim, como se pode ver das pesquisas que seguem em anexo, o TR tem rendido muito abaixo da inflao. No ano de 2003 a diferena entre a TR e o INPC responsvel por medir a variao de preos e, consequente, a inflao foi de 10,4%. Em 2012 a TR fechou o ano com mdia de 0,29%, enquanto a inflao oficial do ano de 2012 foi de 5,84%. O mais impressionante, todavia, ocorreu em 2013. Enquanto a inflao oficial fechou o ano em 5,91%, o TR permaneceu, at agosto de 2013, em 0,0%, fechando o ano em 0,19%. Assim, como se v da tabela abaixo, h uma forte dissonncia entre a TR e o INPC/IPCA-E, responsveis pela medicao da inflao: Ano 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 TR 5,7295% 2,0960% 2,2852% 2,8023% 4,6485% 1,8184% 2,8335% 2,0377% 1,4452% 1,6348% 0,7090% 0,6887 1,2079% INPC 8,43% 5,27% 9,44% 14,74% 10,38% 6,13% 5,05% 2,81% 5,15% 6,48% 4,11% 6,46% 6,07% IPCA-E 8,92% 6,03% 7,51% 11,98% 9,86% 7,53% 5,87% 2,95% 4,36% 6,10% 4,18% 5,79% 6,55%
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2012 2013
0,2897% 0,1910%
6,19% 5,56%
5,77% 5,84%
A propsito do tema, convm transcrever os termos da sentena proferida pelo MM. Juiz Federal Mrcio Jos de Aguiar Barbosa, da Subseo Judiciria de Pouso Alegre/MG, no processo n 3279-88.2013.4.01.3810, de 16/01/2014, que magistralmente explicou o fenmeno econmico envolvido: A caderneta de poupana a partir de 1991 e a TR: a necessria desindexao da economia e a desvinculao da inflao passada e futura em razo da portabilidade e facultatividade da caderneta A lei 8.177/91 uma das medidas do chamado Plano Collor II promoveu diversas medidas de desindexao da economia que foram mantidas e aperfeioadas no Plano Real, dentre as quais a substituio da ubqua correo monetria das cadernetas de poupana por uma remunerao bsica no mais atrelada inflao passada, mas, inicialmente, previso feita pelo mercado financeiro de inflao futura: a taxa referencial ou TR. Como estabelecido no art. 1 da lei 8.177/91, o clculo da taxa referencial de cada dia seria feito a partir da mdia das remuneraes mensais dos ttulos pblicos e privados negociados no mercado financeiro naquele dia. A razo econmica por trs dessa metodologia muito simples: as taxas mensais de remunerao dos ttulos no mercado financeiro em determinada data, em condies normais, representam a previso consensualmente feita pelo mercado financeiro da inflao para aquele perodo (inflao futura) acrescida de uma taxa real de juros tambm para o mesmo perodo. A taxa real de juros (isto , a parte da remunerao da aplicao financeira que supera a inflao no mesmo perodo), normalmente, tem certa estabilidade durante grandes perodos e, basicamente, controlada pelo BACEN e por sua poltica monetria. Portanto, bastaria que a metodologia de clculo da taxa referencial se adequasse s previses de taxa real de juros mdias em cada perodo para que o valor da TR se aproximasse da previso de inflao futura do mercado financeiro. Desse modo, teoricamente, a TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupana com a expectativa de inflao futura no perodo de aplicao, no lugar da inflao passada. Desindexava- se, assim, a caderneta de
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poupana (principal ativo financeiro na poca) dos ndices de inflao passada. Nessa poca havia ainda duas outras particularidades do mercado financeiro que tornavam o clculo da TR mais fcil e mais prximo dessa previso terica: 1) o imposto de renda incidente sobre as aplicaes financeiras tinha como base de clculo apenas o rendimento real, isto , acima da inflao, e diversos foram os ndices de correo monetria utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o rendimento real; 2) o rendimento real lquido (isto , descontado do IR) das aplicaes era bem superior a 0,5% ao ms, que sempre foi a taxa de juros remuneratrios da poupana. Essas duas particularidades permitiam que o clculo da TR fosse feito de forma bem simples. Se considerarmos RB o rendimento bruto mdio dos ttulos, IF a inflao futura prevista pelo mercado e JR os juros reais mensais mdios, teramos: (1 + RB) = (1 + IF) x (1 + JR). Para saber a previso de inflao futura (IF), teramos (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR). A metodologia inicial do Banco Central para clculo da TR era bem simples: bastava estimar a taxa de juros reais na economia por um determinado fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 + TR) = (1 + RB)/ (1 + JR), onde RB era a mdia da remunerao bruta mensal da amostra de ttulos pblicos e privados. A partir de 1995, com a primeira edio da MP 2.074-73 (MP 1.053, de 30/06/1995), que viria se tornar a lei 10.192/2001, foi criada a TBF taxa bsica financeira definida como a mdia de remunerao bruta mensal da amostra de ttulos do mercado financeiro e o clculo da TR passou a se vincular TBF pela frmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo alterado pelas resolues do CMN para se adequar s previses de juros reais. A partir de 1996 (lei 8.981/95), o imposto de renda sobre as aplicaes financeiras passou a ser calculado no mais sobre a remunerao real (descontada a inflao), mas sobre a remunerao total das aplicaes, abandonando-se paulatinamente a utilizao da UFIR como indexador no mbito fiscal, e, com a estabilizao promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais comearam a ceder.
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Esses dois fatores fizeram com que o clculo da TR tivesse que se modificar, pois no havia mais a garantia de que o rendimento lquido das aplicaes financeiras fosse sempre superar a previso de inflao futura mais uma taxa de juros de 0,5% ao ms. Com efeito, possvel demonstrar que, com a cobrana do IR sobre o total da remunerao da aplicao financeira, quanto maior a inflao e quanto menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos juros reais que seria paga ao Fisco como imposto de renda e, portanto, menor a taxa de juros reais lquida do perodo. A taxa de juros reais lquida poderia cair abaixo dos juros da poupana. Na hiptese de a taxa de juros reais lquida das aplicaes financeiras ficar abaixo da taxa de juros da poupana, haveria uma migrao em massa dos investidores dos ttulos pblicos e privados para a caderneta de poupana, provocando grandes transtornos no mercado financeiro e na dvida pblica. Fazia-se necessrio adequar o clculo da TR de modo que a remunerao total da poupana (TR + 0,5% ao ms) no superasse a remunerao lquida mdia dos ttulos pblicos e privados. Inicialmente, com a Resoluo CMN 2.387/97, o fator (1+ JR) foi substitudo simplesmente pelo fator R, vinculado prpria TBF por um clculo um pouco mais complexo e utilizando dois parmetros, a e b determinados no normativo. A partir da Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator R passou a se vincular TBF e taxa de juros da poupana pela frmula R = a + b x TBF, onde a sempre foi 1,005 (fator referente taxa de juros mensais da poupana) e b foi sendo alterado medida que as taxas de juros brutas caam ao longo do tempo. A primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3 da Res. 2.604/99). O fator b, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo reduzido at que, na redao atual da Resoluo3.354/2007, para TBF abaixo de 11%, esse fator b tem sido discricionariamente fixado pelo BACEN. Com tal metodologia, o clculo da TR se desvinculou de seus objetivos iniciais (indicar a previso do mercado financeiro para a inflao no perodo futuro escolhido) para se ater to somente necessidade de impedir que a poupana concorra com outras aplicaes financeiras.
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O grfico abaixo d uma idia do histrico da SELIC, do IPCA (IBGE) e da TR de janeiro/1999 a dezembro/2013 (linhas irregulares), com os respectivos polinmios de aproximao (linhas suaves)1: (...) V-se que h uma queda contnua dos ndices mensais da SELIC e da TR, com a TR tendendo a zero e alcanando esse valor nulo em 2012, enquanto o IPCA tem inicialmente um movimento de queda (que se percebe no polinmio de aproximao, pois os ndices mensais so muito irregulares) at chegar prximo mdia de 0,45% ao ms por volta de 2006, mantendo-se nesse nvel mdio desde ento. Olhando as curvas dos ndices do IPCA e da TR (curvas irregulares, a da TR quase sempre abaixo do IPCA que a linha mais irregular) verifica-se que at meados de 1999 as duas curvas estavam praticamente sobrepostas (ndices mensais muito prximos) e a partir do segundo semestre de 1999 h um descolamento, com os ndices da TR quase sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do perodo com TR igual ou muito prxima de 0%. O descolamento se deu, basicamente, a partir da metodologia iniciada pela Resoluo CMN n 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999. Em resumo, a remunerao bsica das cadernetas de poupana, que desde sua criao no final dos anos 60 tinha sido realizada por algum ndice de inflao passada, foi substituda pela TR por fora da lei 8.177/91, num movimento de desindexao da economia, inicialmente substituindo a inflao passada pela previso de inflao futura objetivo do clculo da TR nos seus primrdios e, posteriormente, desvinculando-se totalmente tambm da inflao futura, pelas sucessivas metodologias de clculo desse ndice financeiro. Se j quando de sua introduo a TR no mais podia ser utilizada como ndice de correo monetria (pois mesmo como previso de inflao futura ela jamais pde antecipar, de forma matematicamente precisa, essa inflao e, portanto, no podia ser utilizada como tal) e isso foi reconhecido pelo E. STF no julgamento da ADIN 493-0/DF, no ltimo sesquidecnio ela se desvinculou totalmente de qualquer correlao com a inflao passada ou futura, no podendo jamais servir como ndice de correo monetria e de manuteno do valor real de direitos e obrigaes, como reconhecido pelo E. STF nos recentes julgamentos das ADI 4357/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF, ADI
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4425/DF, que afastaram a utilizao da TR para correo das dvidas judiciais como estabelecido na EC 62/09 e na lei 11960/09. H dois importantes pontos a se observar. Em primeiro lugar, a metodologia da TR fixada no art. 1 da lei 8.177/91 ampla o suficiente para permitir que sucessivos e distintos clculos normatizados pelas resolues do CMN sejam consideradas vlidas, pois em nenhum momento a lei 8.177/91 estabelece a obrigatoriedade de a TR se vincular a uma previso de inflao futura ou algo semelhante apesar de que esse era seu fundamento do ponto de vista estritamente econmico, quando da publicao da lei 8.177/91. Em segundo lugar, as alteraes realizadas no clculo da TR e que finalizaram por reduzi-la a algo prximo de zero, tiveram como fundamento o fato de que as cadernetas de poupana e as demais aplicaes financeiras so portveis, intercambiveis, concorrem entre si pelos recursos dos aplicadores: no h nenhuma ilegitimidade ou invalidade evidente em reduzir a remunerao bsica da poupana a percentuais nfimos, pois o poupador pode, a qualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta de poupana e coloc-los em outra aplicao financeira, se no estiver satisfeito. Alm disso, as cadernetas de poupana podem ser sacadas a qualquer tempo e rendem mensalmente, so tpicas aplicaes de curtssimo prazo, que permitem esse livre trnsito de recursos, se a rentabilidade ficar a desejar. Isto , para a caderneta de poupana, a TR calculada da forma atual no invlida nem ilegtima. Mas tais caractersticas de livre portabilidade, de curtssimo prazo e de facultatividade da poupana so exatamente opostas s caractersticas do FGTS, como j analisado anteriormente. (grifou-se)
Fica evidente a impossibilidade da Taxa Referencial, ou, at mesmo, da TBF, ser utilizada como ndice de correo monetria. Estes ndices apenas so capazes de avaliar a
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variao do custo das aplicaes financeiras. Este, inclusive, foi o posicionamento adotado pelo MM. Juiz Federal Substituto, Diego Viegas Vras 26: Veja-se: com a TR ostentando seus ndices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados to somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90. Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, no so sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflao acumulada.
A Taxa Referencial, assim, se mostra insuficiente para garantir a manuteno do poder de compra do empregado. Inclusive, vale ressaltar, que devido a impossibilidade de saque do valor exceto nas hipteses previstas na legislao, impede que o empregado busque outras formas de garantir um melhor rendimento daqueles valores, o que j no ocorre em uma poupana comum. Ademais, a impossibilidade da utilizao do TR como indexador para a atualizao monetria j foi sedimentada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, como veremos adiante. C) Das Aes Diretas De Inconstitucionalidade ns 493 e 4.357
O Supremo Tribunal Federal, em duas oportunidades distintas, avaliou a utilizao da Taxa Referencial como ndice de correo de monetria, entendendo, em ambas, pela sua impossibilidade. A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 493 foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica e teve como objeto a declarao de inconstitucionalidade dos arts. 18, caput, 1 e 4, art. 20, 21, pargrafo nico, 23 e pargrafos, e 24 e pargrafos, da Lei n 8.036/90.
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(PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CVEL N 5009533-35.2013.404.7002/PR, DJ 15/01/2014).
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Esta Lei, nos moldes em que foi criada, determinava a alterao dos indexadores estabelecidos contratualmente antes de 1986, definindo a Taxa Referencial como ndice aplicvel. Apesar do julgamento do STF ter analisado, primordialmente, a questo do direito adquirido, em diversos momentos houve a apreciao da fixao da TR como indexador aplicvel. Neste sentido: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . - Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado . - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do S.T.F. . - Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no e ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna . - Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e pargrafos 1 e 4; 20; 21 e pargrafo nico; 23 e pargrafos; e 24 e pargrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.(STF - ADI: 493 DF , Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 25/06/1992, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicao: DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)
Ademais, asseverou o Ministro Marco Aurlio em seu voto: Constatei cerca de vinte e duas reas em que h a incidncia da TR como simples fator de indexao, como simples parcela que
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tem a funo de repor se que repe, porque quase sempre os ndices divulgados ficam aqum da inflao o poder aquisitivo da moeda.(grifou-se)
Essa manifestao do STF, ainda que de forma tmida, foi capaz de indicar a impossibilidade de incidncia da TR como ndice de correo monetria. Todavia, a grande mudana no entendimento ocorreu quando da anlise das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, onde se buscou a alterao do ndice de correo monetria dos precatrios. Neste sentido, ficou consolidado o seguinte entendimento: CADERNETA DE POUPANA COMO CRITRIO DE CORREO MONETRIA. VIOLAO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5, XXII). INADEQUAO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANA COMO NDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATRIOS DOS CRDITOS INSCRITOS EM PRECATRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAES JURDICO-TRIBUTRIAS. DISCRIMINAO ARBITRRIA E VIOLAO ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1, CAPUT), AO PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES (CF, ART. 2), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5, CAPUT), GARANTIA DO ACESSO JUSTIA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF,ART. 5, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E COISA JULGADA (CF, ART. 5, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. (...) 5. A atualizao monetria dos dbitos fazendrios inscritos em precatrios segundo o ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5, XXII) na medida em que manifestamente incapaz de preservar o valor real do crdito de que titular o cidado. A inflao, fenmeno tipicamente econmico-monetrio, mostra-se insuscetvel de captao apriorstica (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remunerao da caderneta de poupana) inidneo a
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promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do perodo). 6. A quantificao dos juros moratrios relativos a dbitos fazendrios inscritos em precatrios segundo o ndice de remunerao da caderneta de poupana vulnera o princpio constitucional da isonomia (CF, art. 5, caput) ao incidir sobre dbitos estatais de natureza tributria, pela discriminao em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinao em contrrio, responde pelos juros da mora tributria taxa de 1% ao ms em favor do Estado (ex vi do art. 161, 1, CTN). Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo da expresso independentemente de sua natureza, contida no art. 100, 12, da CF, includo pela EC n 62/09, para determinar que, quanto aos precatrios de natureza tributria, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crdito tributrio. (...) 9. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado procedente em parte. Traz-se, por oportuno, as palavras do Min. Luiz Fux, que assim argumentou: Quanto disciplina da correo monetria dos crditos inscritos em precatrios, a EC n 62/09 fixou como critrio o 'ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana'. Ocorre que o referencial adotado no idneo a mensurar a variao do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remunerao da caderneta de poupana, regida pelo art. 12 da Lei n 8.177/91, com atual redao dada pela Lei n 12.703/2012, fixada ex ante, a partir de critrios tcnicos em nada relacionados com a inflao empiricamente considerada. J se sabe, na data de hoje, quanto ir render a caderneta de poupana. E natural que seja assim, afinal a poupana uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurana a margem de retorno do seu capital. A inflao, por outro lado, fenmeno econmico insuscetvel de captao apriorstica. O mximo que se consegue estim-la para certo perodo, mas jamais fix-la de antemo. Da por que os ndices criados especialmente para captar o fenmeno inflacionrio so sempre definidos em momentos posteriores ao perodo analisado, como ocorre com o ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), e o ndice de Preos ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundao Getlio Vargas (FGV). A razo disso clara: a inflao sempre constatada em apurao ex post, de sorte que todo ndice definido ex ante incapaz de refletir a efetiva variao de preos 45
que caracteriza a inflao. o que ocorre na hiptese dos autos. A prevalecer o critrio adotado pela EC n 62/09, os crditos inscritos em precatrios seriam atualizados por ndices pr-fixados e independentes da real flutuao de preos apurada no perodo de referncia. Assim, o ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana no critrio adequado para refletir o fenmeno inflacionrio. Destaco que nesse juzo no levo em conta qualquer considerao tcnico-econmica que implique usurpao pelo Supremo Tribunal Federal de competncia prpria de rgos especializados. No se trata de definio judicial de ndice de correo. Essa circunstncia, j rechaada pela jurisprudncia da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judicirio. No obstante, a hiptese aqui outra. Diz respeito idoneidade lgica do ndice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflao, e no do valor especfico que deve assumir o ndice para determinado perodo. Reitero: no se pode quantificar, em definitivo, um fenmeno essencialmente emprico antes mesmo da sua ocorrncia. A inadequao do ndice aqui autoevidente. Corrobora essa concluso reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econmico. Na matria intitulada 'Cuidado com a inflao', o peridico aponta que ' o rendimento da poupana perdeu para a inflao oficial, medida pelo IPCA, ms a ms desde setembro'de 2012. E ilustra: 'Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflao apenas os depsitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%' . Em suma: h manifesta discrepncia entre o ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana e o fenmeno inflacionrio, de modo que o primeiro no se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remunerao da caderneta de poupana) , portanto, inidneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do perodo). (...)
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Assentada a premissa quanto inadequao do aludido ndice, mister enfrentar a natureza do direito correo monetria. Na linha j exposta pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correo monetria, enquanto instituto de Direito Constitucional, no deixar mais rico o beneficirio, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigao de pagamento. deix-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relao obrigacional'. Da que a correo monetria de valores no tempo circunstncia que decorre diretamente do ncleo essencial do direito de propriedade (CF, art. 5, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneam com o mesmo valor econmico ao longo do tempo, diante da inflao. A ideia simplesmente preservar o direito original em sua genuna extenso. Nesse sentido, o direito correo monetria reflexo imediato da proteo da propriedade. Deixar de atualizar valores pecunirios ou atualizlos segundo critrios evidentemente incapazes de capturar o fenmeno inflacionrio representa aniquilar o direito propriedade em seu ncleo essencial. Tal constatao implica a pronncia de inconstitucionalidade parcial da EC n 62/09 de modo a afastar a expresso 'ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana' introduzida no 12 do art. 100 da Lei Maior como critrio de correo monetria dos crditos inscritos em precatrio, por violao ao direito fundamental de propriedade (art. 5, XII, CF/88), inegvel limite material ao poder de reforma da Constituio (art. 60, 4, IV, CF/88). (grifou-se)
A deciso da Corte Constitucional, portanto, em caso semelhante a do presente reconheceu a inconstitucionalidade da aplicao da TR como ndice de correo monetria. O posicionamento do STF teve como base a violao ao direito de propriedade e a impossibilidade de fixao de critrio ex-ante para a correo monetria.
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C.1) Do direito de propriedade A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 5, XXII, o direito de propriedade. Considerando que o FGTS um peclio de natureza constitucional e compulsria, a que todos os trabalhadores esto obrigatoriamente vinculados, inexiste a possibilidade de portabilidade, ou seja, do trabalhador vir a escolher o melhor fundo, que lhe garanta maior rentabilidade, como ocorre nos fundos de previdncia privada ou fundos de investimento. Para tanto, o trabalhador que titulariza uma conta do FGTS est obrigatoriamente vinculado s suas regras, sem qualquer poder de escolha. Inegavelmente, ao ser efetivado o depsito na sua conta do FGTS, este valor passa a pertencer ao patrimnio do trabalhador, tanto assim que o saldo em conta, em caso de seu falecimento, ser repassado aos dependentes previdencirios ou na falta deste aos seus sucessores. No caso, no h restituio empresa depositante ou prpria CEF. Assim prev o art. 20, IV, da Lei n 8.036/90: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poder ser movimentada nas seguintes situaes: IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdncia Social, segundo o critrio adotado para a concesso de penses por morte. Na falta de dependentes, faro jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventrio ou arrolamento.
Desse modo, o fato de a TR no atender ao comando legal de atualizar monetariamente os depsitos efetivados na conta do FGTS, e no tendo o titular qualquer possibilidade de escolha quanto ao melhor meio remuneratrio dessa conta, evidencia-se a violao ao direito constitucional de propriedade do trabalhador, na perspectiva de que a no ocorrncia de atualizao monetria dos valores depositados em sua conta do FGTS atinge o seu patrimnio.
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Por toda a obviedade, nenhum trabalhador iria suportar manter os valores destinados a sua segurana financeira em uma conta com atualizao zero, se assim pudesse escolher. Dispe, assim, a doutrina do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: Constitui autntico trusmo ressaltar que, hodiernamente, coexistem, lado a lado, o valor da moeda, conferido pelo Estado, e o seu valor de troca interno e externo. Enquanto o valor nominal da moeda se mostra inaltervel, salvo deciso em contrrio do prprio Estado, o seu valor de troca sofre alteraes intrnsecas em virtude do processo inflacionrio ou de outros fatores que influem na sua relao com outros padres monetrios. (...) Como o significado patrimonial do dinheiro decorre, fundamentalmente, de seu poder de compra, torna-se inevitvel reconhecer que a garantia constitucional que se pretende assegurar a essas posies patrimoniais h de alcanar, necessria e inevitavelmente, esse valor de troca. (...) A amplitude conferida modernamente ao conceito constitucional de propriedade e a ideia de que os valores de ndole patrimonial, inclusive depsitos bancrios e outros direitos anlogos, so abrangidos por essa garantia esto a exigir, efetivamente, que eventual alterao do padro monetrio seja contemplada, igualmente, como problema concernente garantia constitucional da propriedade. 27
A ausncia de atualizao monetria do saldo do FGTS, uma vez que o TR no capaz de manter o poder de compra do trabalhador, caracteriza violao ao direito de propriedade insculpido no art. 5, XXII, da CRFB. Desta forma, fica claro que necessria a atualizao da moeda com um ndice que seja capaz de repor as perdas inflacionrias, mantendo o valor de troca da moeda e, consequentemente, preservando o patrimnio constante no saldo do FGTS.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 434
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C.2) Da TR como critrio ex ante
Outro ponto ressaltado pelo STF foi a impossibilidade de utilizao de um critrio de correo monetria estabelecido ex ante. A atualizao monetria tem como objetivo recuperar as perdas no poder de compra. Todavia, para a constatao do quantum a ser corrigido, deve-se, primeiro, esperar que se passe um lapso temporal. A economia , naturalmente, varivel. Em questo de poucas horas, como j se viu na histria mundial, uma moeda pode supervalorizar ou se desvalorizar. Assim, impossvel definir, de forma antecipada, qual ser a variao daquela moeda. Assim sendo, no se pode definir como critrio de correo monetria um ndice que seja aplicado para o futuro, como ocorre com a TR. A Taxa Referencial divulgada antes daquela ms, tendo a sua aplicao projetada para o futuro. Este clculo, obviamente, no capaz de prever as variaes do mercado econmico e a real taxa de (des)valorizao da moeda. O Supremo Tribunal Federal, com base nesta argumentao, rejeitou a possibilidade da utilizao da TR para a correo monetria, uma vez que o fenmeno da inflao captada atravs de um fenmeno ex post. Ou seja, espera-se que determinado ms chegue ao fim para se calcular qual foi a variao inflacionria naquele perodo. Dessa forma, entendeu o STF que somente haver atualizao monetria se for adotado um critrio ex post capaz de refletir a variao da inflao e, consequentemente, a perda do poder aquisitivo da moeda. Vale ressaltar que at o presente momento, o Supremo Tribunal Federal no decidiu sobre a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, ou seja, no definiu qual seria o melhor ndice a ser aplicado na correo dos precatrios, mas inquestionvel que a TR no foi considerada como ndice apto a traduzir a inflao do perodo.
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Portanto, por ser o FGTS um peclio de natureza constitucional, de carter obrigatrio, cujas hipteses de levantamento so restritas, no resta outra alternativa seno garantir a todos trabalhadores e sucessores de titulares de contas do FGTS, a correo dos valores depositados mediante a aplicao de ndices que melhor reflitam a inflao.
D) Do Enriquecimento Ilcito da Caixa Econmica Federal
A Taxa Referencial, utilizada pela Caixa Econmica Federal como ndice de correo monetria, alm de atualizar abaixo dos ndices da inflao, implica no enriquecimento ilcito da CEF. O DIEESE, atravs da Nota Tcnica 125 de julho de 2013, abordou a questo do desempenho financeiro do FGTS e a remunerao dos cotistas. Segundo o estudo, a arrecadao o FGTS, desde 2000, tem saldo positivo, e, ainda: Com base em estudo elaborado pela Consultoria Legislativa do Senado12, valendo-se de informaes fornecidas pela CEF possvel confrontar o retorno recebido pelo FGTS e retorno pago aos cotistas, entre 2000 e 2011 (Quadro 2).
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Fonte: INPC-IBGE; CEF Consultoria Legislativa do Senado. Elaborao: DIEESE
No quadro 2, ficam evidentes as diferenas entre o retorno das aplicaes do FGTS, e o retorno dos cotistas indicando claramente que h uma forte discrepncia entre o rendimento do Fundo e o rendimento dos cotistas. Ou seja, o rendimento das aplicaes dos recursos do fundo bem superior ao rendimento pago aos titulares do fundo. Alm disso, o quadro mostra tambm que o rendimento dos cotistas (Juros +TR) tem sido inferior inflao no perodo.
Vale ressaltar, ainda, que a taxa de retorno dos cotistas abrange a capitalizao de juros de 3% prevista na legislao. Ao no atualizar corretamente o saldo do FGTS, a Caixa acaba por se apropriar de parcela do saldo do empregado, parcela esta que deveria ter sido repassa ele pela correo monetria e no o foi. Assim, percebe-se que h um enriquecimento indevido da CEF ante a atualizao monetria com base no TR. Por fim, com base nos dados trazidos pela DIEESE, no prospera a tese que sendo o FGTS o principal funding de recursos para a poltica habitacional e outras polticas pblicas, a alterao da correo monetria ir sobrecarregar todo esse sistema. Importante trazer fundamentao a importante anlise realizada pelo MM. Juiz Federal Substituto, Diego Viegas Vras, quando prolator da sentena proferida no processo n 5009533-35.2013.404.7002/PR, em 15-01-2014:
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H que se verificar quais dos programas institudos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que h cobrana de juros de 3% ao ano. Segundo informaes do stio eletrnico da r (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casa melhor' de 5% ao ano, enquanto do programa 'Minha casa minha vida' vo de 5% a 8,66% ao ano. No h, pois, qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de juros aplicadas. Ou seja, no sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados s custas da baixa remunerao e quase nula atualizao monetria dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no sistema atual, qualquer remunerao aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrrio, pois os juros de 3% ao ano sequer so suficientes para repor a desvalorizao da moeda no perodo. No se desconhece que o FGTS possui relevante papel social na prtica das polticas pblicas no Brasil, mas no h que se olvidar que historicamente sua criao teve por objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho e alguma segurana financeira em caso de demisso sem justa causa, em substituio antiga estabilidade decenal. Os valores depositados sua ordem no FGTS, ainda que realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que no obstante no possa fazer livre movimentao de sua conta, seu titular e destinatrio final. O saldo do FGTS pode ser sacado, de acordo com o art. 20, inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado como pagamento de parte das prestaes decorrentes de financiamento habitacional concedido no mbito do Sistema Financeiro de Habitao. Vemos, portanto, a hiptese absurda de que o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corrodo pela inflao, no dispor do suficiente para adquirir a casa prpria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado s suas expensas), para pagar juros muito superiores queles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi subtrado pela m remunerao de sua conta, ento, dever ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros. (Grifou-se)
Eventual argumentao no sentido de que os recursos oriundos dos depsitos do FGTS so utilizados para a efetivao de polticas pblicas, fato que os juros aplicados s contas do FGTS so de 3% ao ano, enquanto os juros dos programas do Governo so superiores (5% a 8,66% ao ano), como se observa facilmente no stio eletrnico da instituio R (www.cef.gov.br). Como bem afirmou o magistrado: no
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sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados s custas da baixa remunerao e quase nula atualizao monetria dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Portanto, ante todos os argumentos aqui expostos, percebe-se que a utilizao da Taxa Referencial como ndice de remunerao no capaz de gerar a atualizao monetria prevista na prpria Lei n 8.036/90, de forma a ofender o direito propriedade. Assim, essencial a apreciao da matria pelo poder judicirio, a fim de que este possa sanar o problema da atualizao monetria do saldo da conta vinculada do trabalhador, determinando que a Caixa Econmica Federal corrija o ndice aplicvel desde janeiro de 1999. Por fim, cumpre destacar que em consonncia com todo o exposto apresentando anteriormente, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, o poder executivo reconhecendo a impossibilidade de correo monetria (manuteno do poder aquisitivo dos precatrios) pela TR, estabeleceu na Lei de Diretrizes Oramentrias do presente ano (Lei n 12.919/2013) que os precatrios no ano de 2014 sero corrigidos pelo IPCA-E do IBGE: Art. 27. A atualizao monetria dos precatrios, determinada no 12 do art. 100 da Constituio Federal, inclusive em relao s causas trabalhistas, previdencirias e de acidente do trabalho, observar, no exerccio de 2014, a variao do ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE.
Observa-se que a LDO para 2013 trazia a seguinte previso: Art. 27. A atualizao monetria dos precatrios, determinada no 12 do art. 100 da Constituio, inclusive em relao s causas trabalhistas, previdencirias e de acidente do trabalho, observar, no exerccio de 2013:
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I - para as requisies expedidas at 1o de julho de 2009, a variao do ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo - Especial IPCA-E do IBGE; e II - para as requisies expedidas a partir de 2 de julho de 2009, a remunerao bsica das cadernetas de poupana. (grifou-se)
III - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer que seja julgada procedente a presente Ao Civil Pblica, haja vista que a Taxa Referencial no representa ndice de correo monetria capaz de repor as perdas inflacionrias no saldo da conta vinculada do FGTS.
3.1 - Pedidos Preliminares a) seja recebida a petio inicial, reconhecendo-se desde j a abrangncia nacional da presente Ao Civil Pblica; b) intimao pessoal da Defensoria Pblica da Unio, de todos os atos processuais e a contagem dos prazos processuais em dobro, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar n 80/94; c) a citao da Caixa Econmica Federal para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, sob pena de revelia; d) aps a citao valida, seja declarada a interrupo da prescrio das pretenses individuais com o mesmo objeto da presente Ao Civil Pblica; d) intimao do representante do Ministrio Pblico Federal (LACP, art. 5, 1).
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3.2- Pedidos principais:
NO MRITO:
a) Seja julgado procedente o pedido, condenando-se a CEF:
a.1) a recalcular a correo dos depsitos das contas do FGTS a partir de janeiro de 1999, substituindo-se a atualizao da TR ou pelo INPC, ou IPCAE, ou o ndice utilizado pelo STF para a modulao dos efeitos nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade ns 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, ou outro que melhor reflita a inflao;
a.2) que o reclculo determinado seja realizado nas contas, cujos depsitos no tenham sido levantados at a data da recomposio, assim como no caso de depsitos levantados entre janeiro/1999 at a data da recomposio, tanto na pessoa dos titulares das contas, como, em caso de falecimento, aos seus dependentes legais ou sucessores;
b)
a incidncia de juros de mora em 1% ao ms, a partir da citao, at o
efetivo pagamento, alm de todos os demais acrscimos legais devidos;
c)
seja a questo analisada luz das normas constitucionais,
infraconstitucionais, para fins de pr-questionamento.
MEIOS DE PROVA: a) solicita-se, por fim, o julgamento antecipado da lide; ou
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b) pugna-se, alternativamente e por eventualidade, desde j, pela produo de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o documental. D-se causa o valor de R$ 1.000,00.
Nestes termos, pede deferimento.
Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2014.
tila Ribeiro Dias Defensor Pblico Federal
Fernanda Hahn Defensora Pblica Federal
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B) Da Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica da Unio

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Nesse sentido: RE 138.284/CE e ADI-MC 2.556/DF.

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Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=283231>, Acesso em 22/07/2013.

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D) Da Interrupo da Prescrio para as Aes Individuais No Ajuizadas

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Disponvel em http://www.academia.edu/219170/O_regime_da_prescricao_em_acoes_coletivas. Consulta em 30/01/2014.

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Poder Judicirio, sob o argumento do receio da incidncia da prescrio.

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MARTINS, SRGIO PINTO. Direito do Trabalho. P. 463

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. P.1061

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Resoluo 3354 Banco Central do Brasil.

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Disponvel em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf

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(PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CVEL N 5009533-35.2013.404.7002/PR, DJ 15/01/2014).

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C.2) Da TR como critrio ex ante

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D) Do Enriquecimento Ilcito da Caixa Econmica Federal