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DIREITO DE PROPRIEDADE

AUTOR: GUSTAVO KLOH MULLER NEVES COLABORAO: BEATRIZ CASTILHO COSTA

GRADUAO 2014.1

Sumrio

Direito de Propriedade
INTRODUO ..................................................................................................................................................... 3

UNIDADE I: POSSE E PROPRIEDADE ......................................................................................................................... 9

Aula 1: O que ser dono? .............................................................................................................. 9 Aula 2: Funo social da propriedade: o dono pode fazer tudo? .................................................... 17 Aula 3: A propriedade e a posse: eu estou aqui. ............................................................................ 24 Aula 4: A funo social da posse e o critrio da melhor posse. ...................................................... 28 Aula 5: Na Justia: a tutela jurdica da posse. Tutela possessria e petitria. .................................. 39 Aula 6: Propriedade e moradia. .................................................................................................... 43 Aula 7: S dono quem registra................................................................................................... 50 Aulas 8, 9 e 10: Usucapio. .......................................................................................................... 60 Aula 11: Solues para a ausncia de registro................................................................................ 76 Aula 12: Estatuto da Cidade. ....................................................................................................... 90 Aula 13: Direito de vizinhana. .................................................................................................. 103 Aula 14: Direito de construir. .................................................................................................... 111

UNIDADE II: NEGCIOS IMOBILIRIOS E DEMAIS DIREITOS REAIS ............................................................................... 120

Aula 15: Incorporaes imobilirias. .......................................................................................... 120 Aulas 16 e 17: Condomnio. ...................................................................................................... 130 Aula 18: Demais direitos reais. ................................................................................................... 137 Aula 19: Financiamento imobilirio. .......................................................................................... 142 Aula 20: Alienao fiduciria...................................................................................................... 144 Aula 21: Hipoteca e penhor. ...................................................................................................... 148 Aulas 22 e 23: Superfcie. ........................................................................................................... 160 Aula 24: Usufruto e servido. ..................................................................................................... 166

ANEXO I: QUESTES DE PROVA. GABARITOS E FUNDAMENTAO. ............................................................................... 172

ANEXO II: INFORMATIVOS DO STJ SOBRE DIREITO DA PROPRIEDADE. ........................................................................... 184

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INTRODUO

A. OBJETO GERAL DA DISCIPLINA Os imveis sempre foram alvo de especial ateno na sociedade e quem adquire direitos sobre eles acessa necessariamente uma riqueza perene e de valor nico. Como consequncia, a determinao dos critrios sobre quem assume a titularidade crucial para que se entenda de que maneira o poder a as posies so distribudas na sociedade. A propriedade, o direito que se impe ao mesmo tempo sobre as coisas e sobre os outros direitos sobre as coisas, o ndice para que se determine o resultado dessa pergunta. Seu estudo, em vrias facetas, ser o objeto de nossa disciplina.

B. FINALIDADES DO PROCESSO DE ENSINO-APRENDIZADO Alm de enfrentar as questes relativas aos imveis, tocar-se- nas questes relevantes compreenso da prpria vida do homem nas cidades. Porque, quanto maior o mundo, menor a capacidade de reduzi-lo a uma dimenso puramente individual. O direito de um ser, portanto, cotejado com o direito dos outros. Busca-se, desse modo, a compreenso do individual e do coletivo na propriedade, e de que modo essa ligao intrnseca se d.

C. MTODO PARTICIPATIVO O material apresenta aos alunos o roteiro das aulas, casos geradores, indicao bibliogrfica bsica e complementar, jurisprudncia e questes sobre os temas estudados. A utilizao do presente material didtico obrigatria para que haja um aproveitamento satisfatrio do curso. Assim, imprescindvel que seja feita a leitura do material antes de cada aula, bem como da bibliografia bsica.

D. DESAFIOS E DIFICULDADES DO CURSO O Curso exigir do aluno uma viso reflexiva do Direito da Propriedade e a capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula com a prtica forense e com o direito material lato sensu. O principal desafio consiste em construir uma viso contempornea e ps-moderna do Direito

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da Propriedade, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com a realidade dos Tribunais do Pas.

E. CRITRIOS DE AVALIAO Os alunos sero avaliados com base em duas provas realizadas em sala de aula que abordaro conceitos doutrinrios e problemas prticos, sendo facultada a consulta a textos legislativos no comentados ou anotados. Alm disso, haver avaliao feita a partir da participao do aluno em sala de aula, leitura dos textos indicados, entrega de exerccios domiciliares, participao nos debates e realizao das atividades em sala de aula. O aluno que no obtiver mdia igual ou superior a 7,0 (sete) nessas duas avaliaes dever realizar uma terceira prova. Por fim, fica a critrio do professor a fixao da pontuao e peso de cada avaliao.

F. ATIVIDADES PREVISTAS Alm das aulas, o curso contar com o estudo de casos concretos, a fim de aplicar a teoria aprendida prtica forense.

G. CONTEDO DA DISCIPLINA A disciplina Direito da Propriedade discutir a posse e a propriedade, bem como os demais direitos reais existentes no ordenamento jurdico brasileiro, sempre com uma viso crtica. Em sntese, o curso ser composto pelas seguintes unidades: Unidade I: Posse e propriedade. Aula 1: O que ser dono? Aula 2: Funo social da propriedade: o dono pode fazer tudo? Aula 3: A propriedade e a posse: eu estou aqui. Aula 4: A funo social da posse e o critrio da melhor posse. Aula 5: Na Justia: a tutela jurdica da posse. Tutela possessria e petitria. Aula 6: Propriedade e moradia. Aula 7: S dono quem registra. Aulas 8, 9 e 10: Usucapio. Aula 11: Solues para a ausncia de registro. Aula 12: Estatuto da cidade.

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Aula 13: Direito de vizinhana. Aula 14: Direito de construir. Unidade II: Negcios imobilirios e demais direitos reais. Aula 15: Incorporaes imobilirias. Aulas 16 e 17: Condomnio. Aula 18: Demais direitos reais. Aula 19: Financiamento imobilirio. Aula 20: Alienao fiduciria. Aula 21: Hipoteca e penhor. Aulas 22 e 23: Superfcie. Aula 24: Usufruto e servido.

PLANO DE ENSINO Apresentamos abaixo quadro que sintetiza o plano de ensino da disciplina, contendo a ementa do curso e os objetivos de aprendizado almejados com a matria.

DISCIPLINA Direito da propriedade.

PROFESSOR Gustavo Kloh Muller Neves

NATUREZA DA DISCIPLINA Obrigatria

CDIGO: GRDDIROBG036

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CARGA HORRIA 60 horas

EMENTA Posse e propriedade. Funo social da propriedade. Tutela jurdica da posse: tutela possessria e petitria. Registro. Usucapio. Estatuto da cidade. Direito de vizinhana. Direito de construir. Negcios imobilirios. Incorporaes imobilirias. Direitos reais. Condomnio. Financiamento imobilirio. Alienao fiduciria. Hipoteca e penhor. Superfcie. Usufruto e servido.

OBJETIVOS Objetiva-se que o aluno desenvolva as seguintes competncias e habilidades: i) enfrentamento das questes relativas aos imveis e compreenso da vida do homem nas cidades; ii) desenvolvimento da compreenso do individual e do coletivo na propriedade, e de que modo essa ligao ocorre; iii) anlise de julgados; e iv) compreenso e sistematizao de conceitos.

METODOLOGIA A metodologia de ensino participativa, com nfase no estudo da legislao, da doutrina e da anlise da jurisprudncia. Haver, ainda, exerccios prticos a serem realizados pelos alunos. Para esse fim, a leitura prvia obrigatria mostra-se fundamental.

BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA

CARDOSO, Adalto Lcio. Reforma Urbana e planos diretores: avaliao da experincia recente. Rio de Janeiro: Cadernos IPPUR, 1997 CHALHOUB, Melhim. Da incorporao imobiliria. 3 ed. So Paulo: Renovar, 2010, pp. 9-34. DANTAS JR., Aldemiro Rezende. O direito de vizinhana. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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FIGUEIREDO, Lucia Valle Figueiredo. Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo: Malheiros, 2005. GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 edio. Forense: So Paulo, 2012. LIMA, Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de ordenao urbanstica, concluses. So Paulo, Renovar, 2005. LIMA, Ricardo C. Pereira. O regime de superfcie no Novo Cdigo Civil. In: Aspectos Polmicos do Novo Cdigo Civil. So Paulo, Re vista dos Tribunais, 2003. LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Princpios de direito civil contemporneo: o princpio da tipicidade dos direitos reais, por Gustavo Kloh Muller Neves. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. IV. 20 ed. Rio de janeiro: Forense, 2009. SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. SOTO, Hernando de. O Mistrio do Capital. Rio de Janeiro: Record, 2001. TEPPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. Posse e Propriedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro, Forense, 2003. ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no novo Cdigo Civil. BDJUR. Braslia, 2007. Disponvel em:< http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 28/09/2008.

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BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

CARLOS, Ana Alessandra (Org.). Acesses e regularizao fundiria. Outras modalidades de acesso. In: Dilemas urbanos: novas abordagens sobre a cidade. So Paulo: Contexto, 2003. CARNEIRO, Dionsio Dias. Financiamento habitao e instabilidade econmica: experincias passadas, desafios e propostas para a ao futura. Rio de Janeiro: FGV, 2003. CASTRO, Tupinamb. Posse e Propriedade. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. COMPARATO, Fbio Konder. Funo social dos bens de produo. In: Revista de Direito Mercantil, n. 63, jul/set. So Paulo. 1986. COUTO E SILVA, Clvis do. Hipoteca no direito comparado. In: FRADERA, Vera Jacob (Org.). O direito privado no pensamento de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. FACHIN, Luis Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. IHERING, Rudolf von. Posse e Interditos Possessrios. Salvador: Progresso, 1959. LEAL, Rogrio Gesta. Funo Social da Propriedade e da Cidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. Rio de Janeiro: Record, 2001. RAMOS, Maria Helena de (Org.). Metamorfoses sociais e polticas urbanas. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de Bens Imveis e Mveis. 6 ed. So Paulo, RT. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Posse e a Propriedade. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. VARELA, Laura Beck. Das Sesmarias Propriedade Moderna. Rio de Janeiro, Renovar, 2005.

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UNIDADE I: POSSE E PROPRIEDADE AULA 1: O QUE SER DONO?

I. TEMA Noes acerca da tradicional viso de propriedade.

II. ASSUNTO Anlise dos aspectos iniciais a respeito da viso tradicional da propriedade, desta vista pela sociedade e dos poderes proprietrios.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta primeira aula consiste em: i) compreender a propriedade em sua viso tradicional; ii) sistematizar os poderes proprietrios; e iii) entender como a propriedade vista dentro da sociedade.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 A propriedade em sua viso tradicional

Desde o direito romano, a questo da propriedade se pe diante dos estudiosos do direito como das mais tormentosas, sem que se possa desde logo definir lineamentos imutveis ou axiomas quaisquer. Em primeiro lugar, vale referir que no apenas no Direito, como tambm na economia, na cincia poltica e na sociologia, as discusses em torno da funo e do conceito de propriedade sempre tiveram maior vulto, havendo mesmo quem desejasse explicar a evoluo histrico-econmica da sociedade humana como se fosse uma histria da propriedade sobre os bens de capital. Ao largo desta circunstncia passaremos, pois no objetivo deste comentrio descortinar maiores indagaes sobre questes desta profundidade. Vamos nos deter sobre o que exarado do dispositivo acima, portanto. Na consolidao de Teixeira de Freitas j se lia no art. 884: Consiste o domnio na livre faculdade de usar e dispor, das cousas e de as demandar por aces reaes. Ou seja, a frmula do artigo acima apenas consagra a conjugao de poderes j prevista nas Ordenaes, e que se mantm at hoje. Ocorre
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que este desfiar sinttico de poderes, conquanto verdade, no encerra a compreenso jurdica da propriedade nos dias atuais. Inicialmente, podemos afirmar que a propriedade consiste no mais extenso direito real que um determinado ordenamento jurdico confere a um titular. 1 Gostamos desta definio no porque ela em especial boa, mas porque reconhece como toda e qualquer uma h de ser ruim, ou seja, impossvel formular um conceito uno e a-histrico de propriedade. De qualquer sorte, todo direito subjetivo que consistir, em uma dada ordem, no direito mais amplo que se d a um titular sobre uma coisa, ser esta a propriedade, pois esta a funo que ocupa, a de ser meio de exerccio de poder econmico e de atribuio de titularidades. Consideramos tambm importante referir outro aspecto: o titular da propriedade possui, em relao coisa, um poder interno e outro externo; interfere no destino da coisa, e impede que terceiros o faam, ou s o faam de acordo com seus desgnios. 2 Portanto, a distribuio das titularidades e da riqueza efetivamente passa pela normativizao da propriedade na sociedade.

2 Poderes proprietrios

O art. 1.228 do Cdigo Civil encerra os chamados poderes proprietrios: usar, gozar, dispor e reivindicar, que permanecem com estrutura semelhante desde as Institutas de Justiniano. esse o primeiro artigo do captulo de propriedade do Cdigo Civil de 2002, com a seguinte redao: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Essas caractersticas, todavia, no devem se tomadas isoladamente, e sim consideradas dentro de um quadro no qual a propriedade se comporta de modo diferenciado, de acordo com as respectivas situaes. Deve-se destacar o papel ocupado pela propriedade de direitos imateriais, como cotas, aes, marcas, patentes, etc., como pedra de toque dessa reviso.

3 A propriedade na sociedade: riqueza, acmulo e acesso

Mas se ser proprietrio ter esses poderes, e ser considerado o principal interessado em relao a uma coisa, a propriedade sempre uma situao modelo, a ser buscada e seguida, ou seria possvel associar certas funes propriedade, e qualific-la de acordo com essas funes?

WOLFF, Martin. Derecho das Cosas. Vol. 1. 3 ed, Barcelona: Bosch, 1971, p. 326. Bevilacqua, Cdigo Civil dos EUB, vol. III, 11 ed, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1958, p. 45.

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Texto: Comprar ou alugar? Eis a questo 3 Decidir-se por pagar aluguel ou por adquirir um imvel uma das maiores dvidas que enfrentamos quando passamos a ter independncia financeira. Quando possumos recursos suficientes para comprar, vista, o que desejamos no h problema, pois certamente ter casa prpria fator de cidadania e segurana, especialmente para a famlia. Mas, geralmente a aquisio s possvel atravs de financiamento ou de parcelamento em longo prazo. Nesse momento so cometidos erros que podem levar a prejuzos expressivos, especialmente se ignorarmos que toda compra e venda de imvel complexa, seja pelo mercado, pela negociao, pela elaborao do contrato ou da documentao. Cultuamos a ideia de que pagar aluguel um pssimo negcio por ser dinheiro jogado fora. Tal afirmao no verdadeira. prefervel, s vezes, pagar aluguel, especialmente quando o inquilino trabalha por conta prpria e precisa do dinheiro para capital de giro. s vezes, descapitalizar a empresa pode comprometer a sua sobrevivncia. O custo do aluguel mensal, em torno de 0,7% em relao ao valor do imvel, muito baixo, especialmente se comparado com o custo para uma empresa buscar dinheiro financiado nos bancos. Esquecemos, muitas vezes, que saudvel e necessrio investirmos em nosso bem estar, em morar ou trabalharmos num local que atenda s nossas necessidades ou expectativas para que possamos nos realizar como pessoas ou profissionais, e, em grande parte das vezes, a nica soluo alugar, dada a necessidade imediata de morar ou trabalhar em determinado tipo de imvel. Ao optar pela compra de um imvel, o bem mais caro do mundo, comum essa deciso vir acompanhada de grande carga emocional, o que atrapalha o raciocnio lgico. Primeiramente, devemos procurar constituir uma poupana prvia, num percentual mnimo de 50% do valor do imvel que pretendemos adquirir. Para isso, preciso pesquisar o que realmente desejamos e qual o valor da dvida que poderemos assumir. , ainda, aconselhvel saber que quanto maior o valor da entrada, menor ser o risco de inadimplncia, mas que o contrrio tambm verdade, pois a ideia de financiar de 70% a 100% do imvel arriscada, j que so poucos os brasileiros certos de que mantero a capacidade de pagamento das parcelas por dez ou vinte anos. Vemos com certa frequncia pessoas honestas tornando-se rus em aes de cobrana, execuo ou at perdendo o imvel em decorrncia do leilo do imvel financiado. O sonho da casa prpria to intenso que as pessoas insistem em ignorar que ningum est isento de ficar doente, de perder o emprego ou passar por uma crise financeira em seu negcio, especialmente durante o longo prazo do financiamento e num pas em que a poltica econmica instvel e sujeita a planos e pacotes mirabo-

PEREIRA, Knio de Souza. Comprar ou alugar? Eis a questo. Disponvel em <http://www.jornaldosindico.com.br/ jsnv/mostraimpressao.php?id=175> Acesso em 5 dez. 2013.

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lantes. A maioria no busca assessoria para entender os reflexos jurdicos das clusulas do contrato, consistindo ingenuidade e amadorismo a ideia de que a compra de um imvel simples. Para aqueles que tm a iluso de que os agentes financeiros vendem casa prpria, bom saberem que a coisa no bem assim... Ocorre que o dinheiro no Brasil uma mercadoria cara, que o custo financeiro (TR mais juros de 12% a 16%) faz a dvida do financiamento subir em torno de 18% ao ano, sem contar o custo mensal do seguro de vida e os danos fsicos do imvel. Portanto, o banco no vende imvel e, sim, empresta dinheiro, sendo o imvel mera garantia hipotecria ou fiduciria. Por isso os agentes financeiros, dentre eles a Caixa Econmica Federal, no aceitam o imvel como pagamento da dvida quando o muturio no consegue quitar pontualmente as prestaes. O comprador acaba sofrendo uma ao de execuo, ficando com o nome sujo e perdendo crdito na praa e, finalmente, perde tambm o imvel atravs do leilo decorrente da hipoteca. O pior que o comprador geralmente se v forado a sair do imvel, sem nada receber, perdendo ainda as benfeitorias (reformas, armrios, etc.) instaladas, o sinal e tudo que pagou durante anos. Portanto, cabe pessoa que deseja comprar um imvel financiado atentar para os riscos e compreender porque tantos muturios reclamam e se surpreendem ao constatarem que continuam a dever R$ 100 mil, ou seja, quase o dobro do que vale o imvel avaliado em R$ 50 mil, aps ter pago a entrada e durante anos, as prestaes. O fato que o governo induziu milhares de muturios a financiarem imveis sob a propaganda enganosa do PES (Plano de Equivalncia Salarial) ou do PCR (Plano de Comprometimento de Renda), que prometiam que os valores das prestaes acompanhariam a evoluo salarial ou que a mesma no ultrapassaria o percentual de 25% ou 30% do rendimento do muturio, levando-o a acreditar que quitaria toda a dvida ao final do prazo. Ocorre que, ningum explicou para o muturio que quanto menor a sua prestao, que ficava sem aumentar, maior se tornava a sua dvida, ou seja, o seu saldo devedor disparava em funo do mesmo subir de forma capitalizada, em torno de 18% ao ano, sem qualquer ligao com a evoluo do seu salrio ou com a variao do valor do imvel. Portanto, para muitos seria melhor terem continuado a pagar aluguel, sem correr o risco do prejuzo da entrada e dezenas de prestaes de um financiamento impagvel, e ainda perder o crdito na praa e os valores investidos no imvel com benfeitorias. Obtendo recursos para dar entrada num imvel, caso opte pela compra diretamente com a construtora, o risco ser menor, pois o Cdigo de Defesa do Consumidor probe que o comprador perca todas as parcelas que tiver quitado, caso se torne inadimplente. Neste caso, o comprador no perde tudo como ocorre na resciso do contrato com o agente financeiro. Ocor-

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rendo a resciso na compra e venda feita diretamente com a construtora, o comprador receber de volta parte do que pagou, cabendo a ele ficar atento para as complexas condies do contrato de promessa de compra e venda, de forma a lhe propiciar maior segurana.

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 85-115 (Captulo 2: o direito privado como garantia de acesso a bens).

Leitura complementar:

LEAL, Rogrio Gesta. Funo Social da Propriedade e da Cidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, pp. 29-60. PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. Rio de Janeiro: Record, 2001, pp. 331-342.

VI. AVALIAO
Caso gerador: 1) Leia o texto abaixo:

Sistema de tempo compartilhado em meios de hospedagem e turismo: o desenvolvimento do time sharing no Brasil. 4 Histria O Time Sharing surgiu logo aps a 2 Grande Guerra Mundial, como uma soluo para o turismo na Europa do ps-guerra, tanto para os proprietrios de hotis e agncias de viagem, quanto para as famlias, que j no podiam comprar uma propriedade de frias, reuniam-se ento os grupos familiares e juntos adquiriam e compartilhavam um imvel de frias; ao mesmo tempo em que os hotis tursticos tambm promoviam o compartilhamento de seus

JACOB, Caio Srio Calfat. Sistema de tempo compartilhado em meios de hospedagem e turismo: o desenvolvimento do time sharing no Brasil. Disponvel em <http://www.etur.com.br/conteudocompleto.asp?idconteudo=160> Acesso em 5 dez. 2013.

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apartamentos, dividindo os perodos de utilizao em trs a quatro meses, conforme o aporte de cada famlia. Os norte-americanos adotaram e aprimoraram esta filosofia, estabelecendo a diviso dos perodos em semanas, mais fceis de se comercializar e de se utilizar; o sistema foi se desenvolvendo at 1.976, com o surgimento da Interval International, que criou o servio de intercmbio, permitindo ao proprietrio trocar a sua semana de frias em um determinado hotel, por outra semana em outro hotel em qualquer parte do mundo. Os hotis afiliados passaram a ser sempre resorts estruturados para lazer, em destinos potencialmente tursticos e as novas regras abrangiam adequaes de projetos, como apartamentos grandes com estrutura de cozinha, procedimentos especfi cos quanto a reservas de intercmbios, etc. Determinados destinos tursticos foram viabilizados, em grande parte, elas vendas de Time Sharing, como Cancn Mxico, outros em que este sistema intensamente desenvolvido, como em Miami, Orlando e Disney World, na Flrida EUA; alm das principais atraes tursticas em todos os continentes. H no mundo duas grandes operadoras de intercmbio de Time Sharing: a prpria Interval International e a RCI, ambas com escritrios e cerca de 120 resorts afi liados no Brasil. A RCI pertence a HFS Hospitality Franchise Sistems, conglomerado americano que rene 13 companhias, em sua maioria cadeias de hotis como Days Inn e Howard Johnson e tem entre os resorts afiliados, redes como Ramada, Knights Inn, Wingate Inn, etc., totalizando 2,3 milhes de famlias associadas. A Interval International pertence a uma holding composta por algumas redes de hotis como Marriott, Hyatt, Disney e Carlson e conta com cerca de 1.600 empreendimentos em mais de 60 pases, envolvendo as maiores cadeias hoteleiras mundiais, como Sheraton, Hilton, Holiday Inn, Ramada, Meli, alm das inicialmente citadas e 1 milho de famlias so proprietrias de semanas de Tempo Compartilhado, movimentando cerca de US$ 4,3 bilhes por ano. Time sharing para brasileiros O Ministrio da Indstria e Comrcio, atravs da Embratur Instituto Brasileiro de Turismo, na sua Deliberao Normativa n 378 de 12/08/97 regulamentou o Sistema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem e Turismo, estabelecendo os direitos e obrigaes aos agentes intervenientes do sistema: empreendedor, comercializador, operador, administrador do intercmbio e consumidor.

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Esta regulamentao transmitiu a credibilidade necessria aos brasileiros, que no confiavam no sistema, devido a pouca clareza na cobrana de taxas extras ou falta de vagas nos hotis localizados nos destinos preferidos por brasileiros; hoje se comprova que 99% das solicitaes de reservas para intercmbio so atendidas. H, na Flrida uma demanda muito grande para venda de semanas de Time Sharing para brasileiros, a ponto de alguns resorts em Orlando e Disney montarem estruturas de venda especficas para brasileiros, onde o idioma corrente o portugus; estima-se que cerca de 50 brasileiros/dia comprem semanas de Time Sharing nos EUA e Mxico, pagando em mdia US$15.000 por 20 anos de direito de uso de uma semana/ano; os valores praticados pelos resorts brasileiros so inferiores e o comprador pode usufruir de todos os hotis afiliados em sua rede de intercmbio, pagando somente as taxas de afiliao (uma vez por ano) e de intercmbio (a cada troca de semana efetuada). As tabelas de vendas praticadas pelos resorts tm como parmetros de diferenciao de preos o nmero de hospedes/apartamento e o perodo do ano, dividido em 52 semanas. No litoral paulista, entre alguns empreendimentos, o Dana Inn Pousada Tabatinga, no Condomnio Costa Verde, entre Caraguatatuba e Ubatuba, de frente ao mar em uma praia belssima, est vendendo a R$ 4.000, o apartamento para quatro hspedes em semanas de Mdia Temporada entre Maro e Outubro; sua tabela dispe de preos ainda de apartamentos para 6 e 8 pessoas e para Alta Temporada. A grande vantagem de se comprar semanas no perodo de Mdia Temporada a de se conseguir um intercmbio de Alta Temporada na Europa e EUA, pagando um preo baixo, neste caso especfico. Alguns bancos brasileiros j anunciaram que esto estudando alternativas de financiamento tanto para construo e reforma de resorts afiliados ao Sistema de Tempo Compartilhado, como para o consumidor final; o atual impeditivo so as altas taxas de juros, que tendem a cair. Tendncias O Time Sharing o segmento do turismo que mais cresce no mundo, oferecendo hospedagens em resorts de 4 e 5 estrelas a valores baixos. Com a chegada de marcas internacionalmente reconhecidas, aliado nova tendncia, que a adoo do sistema de pontos, substituindo a semana e permitindo maior flexibilidade de escolha: ao invs de serem obrigados a usufruir das mesmas frias nas mesmas semanas todos os anos, o comprador de Time Sharing ser proprietrio de um determinado nmero de pontos, que podero ser usados em qualquer resort afiliado, da forma que entender e ser beneficiado com propostas de finais de semana mais baratos, voos e pacotes executivos nos resorts afiliados.

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Este fato ser o responsvel pela criao de uma ampla e leal base de clientes: ao mesmo tempo em que a medida da adoo do sistema de pontos, aliado entrada de redes internacionais no sistema concede a credibilidade e permite a flexibilidade de escolha ao comprador, eleva o padro e a sofisticao do Time Sharing ficar por conta do ingresso de redes hoteleiras, principalmente europeias, ofertando hotis de luxo nos principais destinos tursticos do continente, vrios servidos por campos de golfe e Spa. O proprietrio de Time Sharing de um resort brasileiro poder usufruir destes hotis charmosos, onde as semanas so vendidas at por US$ 28.000, pagando, somente, as taxas da Interval, o transporte e alimentao. A tendncia da indstria hoteleira internacional passa obrigatoriamente pela evoluo do sistema de Time Sharing, passando para os centros urbanos, criao de clubes de viagens, convnios, enfim; esta ser base da estrutura turstica dos novos tempos. Voc consideraria, em quais casos, a compra de um imvel nas circunstncias acima? Ou seria melhor alugar?

VII. CONCLUSO DA AULA A propriedade objeto de estudo desde o direito romano, no se podendo defini-la de forma imutvel, alcanando, ainda, diversos ramos do saber, tais como a economia, a cincia poltica e a sociologia. Contudo, possvel afirmar que a propriedade o mais amplo direito real que se pode conceder a algum, conferindo-lhe titularidade sobre um bem. Elenca, por conseguinte, o art. 1228 do Cdigo Civil que o proprietrio pode usar, gozar e dispor do bem, bem como possui o direito de reav-lo de quem injustamente o possua ou detenha. Desta forma, possvel afirmar que a propriedade sempre a situao buscada pela sociedade.

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AULA 2: FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: O DONO PODE FAZER TUDO?

I. TEMA Funo social da propriedade.

II. ASSUNTO Anlise da funo social da propriedade.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar o conceito jurdico indeterminado funo social e, em especial a funo social da propriedade, em seus diversos aspectos e possveis interpretaes.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Funo social

O que dar funo social? A propriedade, como a estamos concebendo, um direito. Entretanto, um direito to importante no pode ser exercitado sem que sejam delineados limites internos ao seu exerccio. Da a transio dos poderes proprietrios para deveres-poderes proprietrios, 5 que devero ser exercidos em consonncia dos interesses sociais. Tal questo no escapou ao constituinte.

2 Funo social da propriedade

Este vis no escapou ao constituinte que definiu a priori um contedo constitucional para a propriedade, que orienta todo o conjunto de normas atinentes ao referido direito. Trata-se da funo social (art. 5, XXIII, CRFB). Funo porque a propriedade passa, a partir deste momento, a no ser mais um direito vazio, mas uma situao patrimonial apenas passvel de proteo na medida em que exercer um dado papel no ordenamento. Este papel tomando em conta no individualmente, mas socialmente, da a meno ao termo social. A propriedade de cada um est em termos de titularidade asso-

TEIZEN JR., Augusto Geraldo. A Funo Social no Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2004, p. 132.

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ciada a cada um no por conta da utilidade que cada um aufere da coisa (que no relegada nem desimportante, mas que no serve de parmetro central para esta regulao), mas tendo em vista a utilidade que a sociedade obtm de benefcio a cada titularidade associada. Estes contedos podem ganhar vrias concrees, a saber: Qual seria a natureza da funo social? Para alguns, princpio da ordem econmica.6 Gustavo Tepedino, todavia, entende que este princpio permeia todo o direito privado, porquanto diante das colocaes acima no se possa conceber propriedade sem que haja atendimento a uma srie de interesses no-proprietrios, que em muitos casos no se ampararo na microconstituio econmica, mas em outros paradigmas perfilados pela Constituio da Repblica (em especial, situaes subjetivas existenciais: intimidade, liberdade, integridade, dignidade, etc.). Sendo princpio, ou seja, norma jurdica de redao sinttica e de aplicao e cogncia variveis, poder a funo social da propriedade admitir inmeras concrees, cada uma com sua caracterstica distintiva. O prprio Cdigo Civil, no art. 1228, 1, traz-nos algumas ideias que especificam o contedo da funo social: meio ambiente, proteo do patrimnio histrico, etc., alm das previstas no prprio texto constitucional (CRFB, art. 182, 2, sobre o atendimento ao plano diretor, art.170, sobre os princpios da ordem econmica, e art. 186 sobre a propriedade rural: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores). A funo social comporta-se, portanto, como conceito jurdico indeterminado, a ser preenchido pelo intrprete. Alm disso, a prpria jurisprudncia se incumbe de delinear outras hipteses nas quais se atender funo social, conforme se observar no item a seguir.

3 Jurisprudncia:

Conforme dito anteriormente, a jurisprudncia delineia diversas hipteses nas quais se ver a funo social: Direito de internar e assistir seus pacientes. Cod. de tica medica aprovado pela resoluo CFM n. 1.246/88, art. 25. Direito de propriedade. Cod. Civil, art. 524. Deciso que reconheceu o direito do mdico, consubstanciado na resoluo, de internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem carter filantrpico, ainda que no faa parte do seu corpo clinico, respeitados as normas tcnicas da instituio, no ofendeu o direito de propriedade, estabelecido o art. 524 do Cd. Civil. Funo social da propriedade, ou direito do proprietrio sujeito a limitaes. Constituio, art. 5. XXIII.

MORAIS, Jos Diniz de. A Funo Social da Propriedade na Constituio Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 64.

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2. E livre o exerccio de qual trabalho. A sade direito de todos. Constituio art. 5. XXIII e 196. 3. Recurso especial no conhecido. (STJ. REsp 27.039. Rel. Min. Nilson Naves. Terceira Turma. J. 08/11/1993. DJ. 07/02/1994) Ou, ainda, confirmando o carter de clusula geral, como na Apelao Cvel 2006.001.44440, julgada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Apelao. Ordinria. Concesso real de uso de bem pblico. Municipalidade que no deu funo social propriedade dominical sua e pretende desalijar famlia de baixa renda, que ocupou imvel abandonado. Sentena de improcedncia. Apelao do Municpio arguindo preliminares de apreciao de agravo retido e de inconstitucionalidade da Medida Provisria n2220/2001. No mrito, requer a reforma da sentena alegando que:1 no cumpriu a apelada os pressupostos da MP2220/2001; 2 inexiste direito de reteno por benfeitorias;3 a recorrida devedora de perdas e danos, na qualidade de lucros cessantes, tendo em vista que habitou bem pblico por anos, sem qualquer pagamento. Desprovimento do agravo retido e do recurso principal. Correta a concesso de tutela antecipatria, uma vez que a deciso no teratolgica, contrria lei ou prova dos autos, aplicao do verbete sumular n 59 deste Tribunal. No merece acolhida a arguio de inconstitucionalidade da Medida Provisria 2220/2001, tendo em vista que o Poder Executivo Federal nada mais fez do que disciplinar matria constitucional e legalmente prevista, atravs do ato administrativo normativo. Vale observar que no seria necessria Medida Provisria para s fazer respeitar o princpio constitucional da funo social da propriedade (art. 5, XXIII e 170, III da CRFB/88) que, na hiptese, se materializa pelo abandono do bem pela municipalidade e pela comprovao de sua utilizao pela apelada e sua famlia, de acordo com o que se extrai do acervo probatrio colacionado aos autos. No mrito, v-se que h prova suficiente de que a apelada possuidora do imvel h mais de vinte anos, realizando, portanto, o comando insculpido no artigo 1 da MP n2220/2001. Ausente a finalidade pblica bem delimitada, vivel a permanncia da apelada e sua famlia no imvel, uma vez que, mantida a situao ftica existente, estar-se-ia, sem dvida, cumprindo com a funo social do imvel. Como dito alhures, desnecessria a edio d medida de provisria com o fito de disciplinar a funo social da propriedade, tendo em vista que esta goza de assento constitucional (arts. 5, XXIII e 170, III, CRFB/88), e, repita-se, no dando a municipalidade funo social ao bem, este caracterizado como dominical, faz-se mister a chamada concesso de uso especial. Observando-se, contudo, que no se est conferindo o domnio, mas

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sim a posse do imvel para o fim especfico de moradia, estando o possuidor, que deu funo social ao imvel, sujeito cassao da concesso do benefcio, na hiptese de descumprimento dos requisitos e fins determinados. Recurso conhecido e desprovido. (TJRJ. AC 2006.001.44440. Rel. Des. Azevedo Pinto. Dcima Terceira Cmara Cvel. J. 13/12/2006) Importante perceber que a jurisprudncia, por vezes, confere diferentes interpretaes ao conceito de funo social da propriedade. Neste sentido o agravo de instrumento n. 0034470-72.2011.8.19.0000, julgado pelo TJRJ: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. VERBETE N 59 DA SMULA DESTE TRIBUNAL. Reforma de deciso agravada somente em casos de teratologia, ilegalidade ou no observncia da prova dos autos. Pronunciamento no enquadrado em qualquer dessas hipteses. Ao civil Pblica. Contrato de depsito de veculos apreendidos. Descoberta de focos de mosquito transmissor da dengue no local. Dano iminente incolumidade pblica demonstrado. Obrigao de conservao da coisa depositada. Observncia dos princpios da funo social da propriedade do contrato. Plausibilidade do direito invocado e risco de leso grave populao. Determinao de paralisao da atividade negocial e cobertura do terreno, de modo a evitar a acumulao de gua. Restries razoveis. Atendimento do interesse pblico. Recurso a que se nega seguimento. (TJRJ. Agravo de instrumento n. 0034470-72.2011.8.19.0000Rel. Rel. Des. Carlos Eduardo Passos. Segunda Cmara Cvel. J. 14/07/2011) J o acrdo abaixo, ao fim, traz o conceito de funo social ecolgica da propriedade. Alm disso, no item 7, o acrdo desconstri a tese de que a utilidade econmica do imvel no se esgote num nico uso, nem tampouco no melhor uso. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. MATA ATLNTICA. DECRETO 750/1993. LIMITAO ADMINISTRATIVA. PRESCRIO QUINQUENAL. ART. 1.228, CAPUT E PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL DE 2002. 1. inadmissvel Recurso Especial quanto a questo que, a despeito da oposio de Embargos Declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidncia da Smula 211/STJ. 2. Ressalte-se, inicialmente, que a hiptese dos autos no se refere a pleito de indenizao pela criao de Unidades de Conservao (Parque Nacional ou Estadual, p.ex.), mas em decorrncia da edio de ato normativo stricto

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sensu (Decreto Federal), de observncia universal para todos os proprietrios rurais inseridos no Bioma da Mata Atlntica. 3. As restries ao aproveitamento da vegetao da Mata Atlntica, trazidas pelo Decreto 750/93, caracterizam, por conta de sua generalidade e aplicabilidade a todos os imveis includos no bioma, limitao administrativa, o que justifica o prazo prescricional de cinco anos, nos moldes do Decreto 20.910/1932. Precedentes do STJ. 4. Hiptese em que a Ao foi ajuizada somente em 21.3.2007, decorridos mais de dez anos do ato do qual originou o suposto dano (Decreto 750/1993), o que configura a prescrio do pleito do recorrente. 5. Assegurada no Cdigo Civil de 2002 (art. 1.228, caput), a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, ncleo econmico do direito de propriedade, est condicionada estrita observncia, pelo proprietrio atual, da obrigao propter rem de proteger a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitar a poluio do ar e das guas (pargrafo nico do referido artigo). 6. Os recursos naturais do Bioma Mata Atlntica podem ser explorados, desde que respeitadas as prescries da legislao, necessrias salvaguarda da vegetao nativa, na qual se encontram vrias espcies da flora e fauna ameaadas de extino. 7. Nos regimes jurdicos contemporneos, os imveis rurais ou urbanos transportam finalidades mltiplas (privadas e pblicas, inclusive ecolgicas), o que faz com que sua utilidade econmica no se esgote em um nico uso, no melhor uso e, muito menos, no mais lucrativo uso. A ordem constitucional-legal brasileira no garante ao proprietrio e ao empresrio o mximo retorno financeiro possvel dos bens privados e das atividades exercidas. 8. Exigncias de sustentabilidade ecolgica na ocupao e utilizao de bens econmicos privados no evidenciam apossamento, esvaziamento ou injustificada interveno pblica. Prescrever que indivduos cumpram certas cautelas ambientais na explorao de seus pertences no atitude discriminatria, tampouco rompe com o princpio da isonomia, mormente porque ningum confiscado do que no lhe cabe no ttulo ou senhorio. 9. Se o proprietrio ou possuidor sujeita-se funo social e funo ecolgica da propriedade, despropositado alegar perda indevida daquilo que, no regime constitucional e legal vigente, nunca deteve, isto , a possibilidade de utilizao completa, absoluta, ao estilo da terra arrasada, da coisa e de suas virtudes naturais. Ao revs, quem assim proceder estar se apoderando ilicitamente (uso nocivo ou anormal da propriedade) de atributos pblicos do patrimnio privado (servios e processos ecolgicos essenciais), que so bem de uso comum do povo, nos termos do art. 225, caput, da Constituio de 1988.

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10. Finalmente, observe-se que h notcia de deciso judicial transitada em julgado, em Ao Civil Pblica, que tambm impe limites e condies explorao de certas espcies da Mata Atlntica, consideradas ameaadas de extino. 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e no provido. (STJ. REsp 1.109.778. Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda Turma. J. 10/11/2009. DJ 04/05/2011)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

TEPPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 267-293.

Leitura complementar:

VARELA, Laura Beck. Das Sesmarias Propriedade Moderna. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 219-234.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Leia a ementa do mandado de segurana a seguir e, aps, responda o que se segue. MANDADO DE SEGURANA REA INDGENA DECLARAO DE POSSE E DEFINIO DE LIMITES PARA DEMARCAO ADMINISTRATIVA PORTARIA MINISTERIAL DECORRENTE DE PROPOSIO DA FUNAI INTERDIO DA REA TITULO DOMINIAL PRIVADO CONSTITUIO FEDERAL, ART. 231 ADCT, ART. 67 LEI N. 6001/73 DECRETO FEDERAL N. 11/91 DECRETO FEDERAL N. 22/91. 1. O direito privado de propriedade, seguindo-se a dogmtica tradicional (cdigo civil, arts. 524 e 527), a luz da constituio federal (art. 5, XXII), dentro das modernas relaes jurdicas, polticas, sociais e econmicas, com

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limitaes de uso e gozo, deve ser reconhecido com sujeio disciplina e exigncia da sua funo social (art. 170, ii e iii, 182, 183, 185 e 186, c. F.). a passagem do estado proprietrio para o estado solidrio, transportando se do monossistema para o polissistema do uso do solo (arts. 5., xxiv, 22 ii, 24, vi, 30, viii, 182, pargrafos 3. E 4., 184 e 185, c. F.). 2. Na rea indgena estabelecida o dominialidade (art. 20, xi e 231, c.F.), a unio nua proprietria e os ndios, situam-se como usufruturios, ficando excepcionado o direito adquirido do particular (art. 231, pargrafos 6. E 7., c. F.), porm, com a inafastvel necessidade de ser verificada a habitao o ocupao tradicional dos ndios, seguindo-se a demarcatria no prazo de cinco anos (art. 67, ADCT). (...) (STJ. MS 2.046. Rel. Min. Hlio Mosimann, J. 18/05/1993. DJ 30.08.1993) Na situao acima, entendeu o STJ que se os no-indgenas cumprem a funo social da propriedade, devem ser deixados dentro de terra demarcada como reserva indgena. Voc concorda com a deciso?

VII. CONCLUSO DA AULA: De acordo com o inciso XXIII, do art. 5, da Constituio da Repblica, a propriedade atender a sua funo social. Mas o que funo social? Trata-se de conceito jurdico indeterminado, a ser preenchido pelo intrprete, de acordo com o caso concreto apresentado. Nas palavras de Marco Aurlio Bezerra de Melo: 7 A funo social da propriedade tornou-se uma exigncia da vida em sociedade, pois da mesma forma que importante a defesa dos direitos individuais dos titulares da propriedade, fundamental que se exija do proprietrio a observncia das potencialidades econmicas e sociais dos bens que devero ser revertidos em benefcio da sociedade. Desta forma, o interesse do proprietrio ser protegido desde que sua propriedade exera seu papel, atendendo, de certa forma, aos interesses sociais daqueles no-proprietrios. Neste sentido, por exemplo, traz a Constituio da Repblica, nos incisos do art. 186, os requisitos para que a propriedade rural atenda sua funo social: i) aproveitamento racional e adequado; ii) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; iii) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e iv) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. 5 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 86.

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AULA 3: A PROPRIEDADE E A POSSE: EU ESTOU AQUI.

I. TEMA Propriedade e posse.

II. ASSUNTO Anlise da posse e da propriedade.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar as noes iniciais de posse e de propriedade, bem como as teorias desenvolvidas a respeito.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 O que posse?

Como vimos, a propriedade consiste, na viso civilista tradicional, no exerccio de poderes significativos em relao a uma coisa. E se esses poderes so exercidos de fato, independente de uma situao juridicamente consolidada a ampar-los? Temos, nesse caso, a posse, que a exteriorizao do exerccio desses poderes. H, por exemplo, uma diferena evidente entre ter o direito de usar um carro, e efetivamente us-lo. A exteriorizao material constitui posse. O direito pode ser de qualquer natureza, inclusive a propriedade.

2 Fundamentos da tutela possessria no Direito Romano 8

Para Savigny, a origem da tutela possessria est nos campos comunais (ager publicus) e em seus ocupantes, que necessitavam de tutela jurdica que os protegessem. J para Ihering, inicialmente, a origem estava nadefesa dos ocupantes que no eram o pater, na ausncia dele ou mesmo contra ele (rendeiro agricultor, que muitas vezes era o filho-famlia). Aps, contudo, passou a entender que havia a finalidade de proteger o ocupante de propriedade, que no tinha registro adequado, mas poderia se o dono.

REZENDE, Astolpho. A posse e a sua proteo. 2 Ed. So Paulo: Lejus, 2000, pp. 1-26.

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Disso derivam muitas das noes sobre posse, e as divergncias entre ambos. A viso de Savigny, marcadamente mais social e voltada para aquele que almeja a condio de proprietrio, e a de Ihering, mais preocupada em justificar a proteo jurdica do provvel proprietrio.

3 Requisitos para a configurao da posse

Os requisitos para a configurao da situao possessria so descritos n art. 1996 do Cdigo Civil, que determina que considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Esse dispositivo legal pode ser desmembrado, de maneira a que se extraiam os seguintes requisitos para a configurao da situao possessria. POSSE = CORPUS + AFFECTIO TENENDI + ANIMUS

4 Teorias quanto aos requisitos para a configurao da posse

Para Savigny, o possuidor aquele que se comporta como proprietrio e deseja ser dono. Assim, a posse equivale ao corpus (poder sobre a coisa) somado affectio tenendi (conscincia do poder sobre a coisa) e ao animus domini (vontade de ser dono). O locatrio, o depositrio, e outras figuras assemelhadas, portanto, no teriam posse. J para Ihering, a posse entendida como proteo do possvel proprietrio, e no como proteo do aspirante a proprietrio. Ou seja, a posse equivale ao corpus (com animus; basta querer ter poder sobre a coisa) somado affectio tenendi.

5 Deteno

O detentor aquele que, embora exera de fato os poderes inerentes ao domnio, no tem tutela jurdica que o ampare. So situaes de deteno: i) fmulo da posse (art. 1.198, CC); ii) atos de mera tolerncia (art. 1.208, CC); e iii) a situao de quem adquire a posse com violncia ou clandestinidade, enquanto essas no cessam (art. 1.208).

6 Relao entre posse e propriedade

A posse, como situao de fato correlacionada, surge, ento como a aparncia dos poderes proprietrios, ou se amparando na inteno de ser dono,

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ou na provvel propriedade. No entanto, tem se constatado cada vez mais que a viso iheringuiana no foi capaz de antever atritos existentes entre o proprietrio no-possuidor e o possuidor no proprietrio, a quem Ihering imaginava falecer proteo jurdica. Na nossa sociedade, todavia, no possvel ignorar essa perspectiva.

7 Jurisprudncia

Civil e Processo civil. Recurso especial. Ao possessria. Possibilidade jurdica do pedido. Bem imvel pblico. Ao ajuizada entre dois particulares. Situao de fato. Rito especial. Inaplicabilidade. A ao ajuizada entre dois particulares, tendo por objeto imvel pblico, no autoriza a adoo do rito das possessrias, pois h mera deteno e no posse. Assim, no cumpridos os pressupostos especficos para o rito especial, deve o processo ser extinto, sem resoluo de mrito, porquanto inadequada a ao. Recurso especial provido. (STJ. REsp 998409. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 13/10/2009. DJ. 03/11/2009)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. Posse e Propriedade. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 295-317.

Leitura complementar:

IHERING, Rudolf Von. Posse e Interditos Possessrios. Salvador: Progresso, 1959, pp. 155-172.

VI. AVALIAO
Casos geradores:

1) Um possuidor tem o seu imvel desocupado fora, pois alegadamente estaria ocupando rea de propriedade do poder pblico. Processa o poder pblico, que alega ser legtimo possuidor do bem, buscando voltar a possuir o

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bem. Ao ser questionado pelo magistrado, o representante de Administrao admite que, conquanto seja proprietrio, no sabe ao certo qual rea possui, nem de qual modo so exercidos os poderes sobre a coisa. A administrao tem posse? 2) Transitado em julgado o acrdo que determina o despejo de locatrio, o mesmo no efetivado pelo locador, que deixa o processo parado. O despejado tampouco reinicia o pagamento do aluguel. Tem posse o sucumbente da ao?

VII. CONCLUSO DA AULA: A posse configura a exteriorizao dos poderes inerentes propriedade, independentemente de situao jurdica consolidada. Seu requisito o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. H duas grandes teorias que procuram explicar a posse. A primeira, desenvolvida por Savigny, entende que a posse equivale poder sobre a coisa somado conscincia do poder sobre a coisa e vontade de ser dono. A segunda, elaborada por Ihering, defende a posse como o animus de querer ter poder sobre a coisa somado affectio tenendi.

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AULA 4: A FUNO SOCIAL DA POSSE E O CRITRIO DA MELHOR POSSE.

I. TEMA Funo social da posse e o critrio da melhor posse.

II. ASSUNTO Melhor posse e tipologia da posse. Efeitos da posse. A funo social da posse. Conflitos entre critrios.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar a funo social da posse em seu aspecto geral.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Melhor posse e tipologia da posse

O Cdigo Civil, em boa parte do ttulo dedicado posse, cuida de determinar quais so os diferentes tipos de posse. Em alguns casos, falo com o objetivo de imputar efeitos a determinados tipos de posse, como por exemplo, nos art. 1.214 e seguintes. Em muitos casos, contudo, a delineao da tipologia da posse feita sem que se determine consequncias especficas para a adoo deste ou daquele regime jurdico. A justificativa da ausncia desses efeitos encontra-se no art. 507 do Cdigo Civil de 1916, que assim dispunha: Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor ser mantido, ou reintegrado judicialmente, seno contra os que no tiverem melhor posse. Pargrafo nico. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, ser sequestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem toque.

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Do dispositivo acima, extraiu-se a interpretao de que aquele que, de acordo com os critrios de classificao da posse, tiver a melhor posse, dever ter a sua posse juridicamente tutelada. D-se a essa situao o nome de critrio da melhor posse. Para que se determine qual a melhor posse necessrio que sejam conhecidos os critrios de classificao da posse, bem como de que maneira ela adquirida ou perdida.

2 Classificao da posse 2.1 Posse derivada

a transmitida por outrem, com ou sem mediao e ningum transmite mais direitos do que possui.

2.2 Posse originria

Criada pelo surgimento espontneo de uma relao com a coisa.

2.3 Posse direta ou imediata

Inferncia sobre a coisa exercida pelo no proprietrio.

2.4 Posse indireta ou mediata

Poder ainda resguardado pelo proprietrio, que no perde de todo o controle sobre a coisa. Possui como requisito a existncia de uma relao jurdica que justifique a mediao na posse. Ope-se a mediao da posse ideia de posse plena, a nica ad usucapionem.

2.5 Posse justa e injusta

A posse justa toda vez que no injusta. Esta a violenta, clandestina e precria. Nos termos do art. 1200 do Cdigo Civil, justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.

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A posse injusta no se converte em justa por ato unilateral do possuidor. Mas circunstncias outras podem legitimar a posse (como por exemplo, uma aquisio do bem). Vejam-se as decises abaixo: CIVIL. USUCAPIO EXTRAORDINRIO. COMPROVAO DOS REQUISITOS. MUTAO DA NATUREZA JURDICA DA POSSE ORIGINRIA. POSSIBILIDADE. O usucapio extraordinrio art. 55, CC reclama, to-somente: a) posse mansa e pacfica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presuno juris et de jure de boa-f e justo ttulo, que no s dispensa a exibio desse documento como tambm probe que se demonstre sua inexistncia. E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, nada impede que o carter originrio da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no incio da posse da autora um vnculo locatcio, no embarao ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feio de posse em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad usucapionem. Precedentes. Ao de usucapio procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra c do permissivo constitucional, e provido. (STJ. REsp 154.733. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DJ. 19.03.2001) Acrdo permitindo a alterao do carter originrio da posse: APELAO CVEL USUCAPIO LOCAO INVERSO DO CARTER DA POSSE POSSIBILIDADE. O falecimento do proprietrio do imvel e dos herdeiros conhecidos encerra a relao locatcia e permite que haja a modificao do carter da posse originria, a autorizar o pleito de usucapio, desde que presentes os demais requisitos. Assim, a improcedncia do pedido sem que haja dilao probatria, com a adequada citao do Esplio, importa em afronta ao direito de ao ou acesso justia. Recurso conhecido e provido, na forma do artigo 557, 1-a, do Cdigo de Processo Civil. (TJRJ. AC 0063848-46.2006.8.19.0001. Rel. Des. Ricardo Couto. Stima Cmara Cvel. J.16/12/2010) Alterao do carter originrio da posse, luz, dentre outros motivos, da funo social da posse.

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Apelao Cvel. Ao de usucapio. Pretenso deduzida por possuidores de mais de 20 anos, que afirmam ter ingressado no imvel como locatrios, mas logo passado a exercer a posse com animus domini. Proprietrios cujo paradeiro se desconhece. Citao por edital. Posse comprovadamente exercida de forma mansa e pacfica. Inverso do carter da posse. Existncia de atos que, de forma inequvoca, indicam a mudana da qualidade da posse, originalmente precria, como a cessao do pagamento de 4 aluguis, a realizao de obras de conservao no bem e a quitao de dbitos tributrios de perodos pretritos. Funo social da posse. Desdia dos proprietrios registrais exteriorizada pela ausncia prolongada, que se extrai do insucesso das diligncias realizadas pelo Juzo no intuito de localiz-los. Recurso ao qual se d provimento para declarar os apelantes proprietrios do imvel descrito na inicial, consoante o artigo 1.238 do Cdigo Civil. (TJRJ. AC 0091824-33.2003.8.19.0001. J. 26/10/2010) Em contrariedade aos julgados colacionados acima, o acrdo abaixo explicita o entendimento segundo o qual no possvel modificar o carter da posse por mera vontade da parte: 1. Usucapio. Bem mvel. 2. Veculo deixado em oficina mecnica com intuito de proceder a reparos. 3. Mera deteno, ausente o animus domini. 4. Impossibilidade de modificao do carter da posse por mera vontade da parte. 5. Recurso provido, na forma do Art. 557, 1 A do C.P.C. (TJRJ. AC 0004255-56.2008.8.19.0053. Rel. Des. Mario dos Santos Paulo. Quarta Cmara Cvel. J. 30/08/2010) O acrdo abaixo explicita a impossibilidade de contratos de locao e arrendamentos obstarem a consumao da usucapio extraordinria. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO REIVINDICATRIA. EXCEO DE USUCAPIO REJEITADA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. ANULAO. 1. A existncia de deciso transitada formalmente em julgado, determinando a anulao de sentena para ingresso na fase de instruo, no vincula, pelas regras inerentes disciplina da coisa julgada, a nova deciso a ser proferida. Contudo, as provas cuja realizao foi determinada no primeiro acrdo devem ser levadas em considerao pelo segundo, sob pena de nulidade deste por ausncia de fundamentao. 2. Se o possuidor prope uma ao de usucapio discutindo determinada rea, a sua posse deve ser analisada at a data do ajuizamento da ao. possvel, entretanto, em princpio, que, ainda que o pedido de usucapio venha a ser julgado improcedente, o possuidor volte a discutir em ao futura sua

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posse computando, agora, tambm o prazo em que tramitou a primeira ao, caso no se verifique depois dela um ato inequvoco do proprietrio visando retomada do bem. 3. H precedente, no STJ, considerando que a mera contestao a uma ao de usucapio no representa efetiva oposio posse, interrompendo o prazo de prescrio aquisitiva. Para que o debate da questo volte a ser travado nesta sede, no entanto, necessrio a sua anlise pelo acrdo recorrido. 4. Tendo sido precisamente esses temas que justificaram a anulao da primeira sentena no processo, determinando-se o ingresso na fase de instruo, o novo julgamento deve enfrent-las, sob pena de nulidade. 5. Para reconhecer a inexistncia de usucapio em favor de pessoa que habita h mais de 20 anos em um imvel, necessrio que o Tribunal identifique precisamente os atos que tornam injusta sua posse ou, quando a alegao de usucapio extraordinria, os atos que inequivocamente manifestam a inteno do proprietrio de o reaver o bem. 6. A existncia de atos de permisso, contratos de locao ou contratos de arrendamento, celebrados 30 anos antes da propositura da ao reivindicatria, pelo proprietrio, no tm relevncia para a deciso do processo, dado o prazo de 20 anos para a usucapio extraordinria, fixado pelo art. 550 do CC/16. 7. Recurso especial conhecido e provido para o fim de anular o acrdo recorrido. (STJ. REsp 1.194.694. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 17/03/2011. DJ. 19/04/2011) As decises do TJ-RJ e do STJ so contraditrias?

2.6 Posse de boa f e de m f: art. 1201 do CC

Quem tem ma f aquele que tem conscincia da ilegitimidade de seu ato. Pode haver posse justa de m-f: exemplo: algum se apresenta como outra pessoa, e recebe um bem. Tem posse justa, de m f. possvel, contudo, que haja posse injusta de boa f, como no caso de algum no ter conscincia do vcio que inquina a sua posse. Ex: o possuidor precrio que entende no ter de devolver um bem, por motivo de justia pessoal.

3 Justo ttulo

Causa em tese hbil para justificar a transferncia da posse, e no da propriedade. Sua presuno iuris tantum de que quem possui justo ttulo pos-

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sui de boa f, conforme o pargrafo nico do art. 1201 do Cdigo Civil: O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Objetivando a mudana desse paradigma o enunciado 86 I Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justia Federal: Art. 1.242: A expresso justo ttulo contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro.

4 Aquisio e perda da posse

De acordo com os incisos do art. 1205, a posse pode ser adquirida: i) pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante; e ii) por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao. Assim, a aquisio acontece atravs de um ato jurdico, de forma que toda vez que houver conduta e objeto, corpus e animus, haver a aquisio da posse. Por fim, a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres (art. 1206). Alm disso, o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais (art. 1207).

4.1 Aquisio originria e aquisio derivada da posse

A aquisio originria a apreenso da coisa e do exerccio do direito, enquanto a aquisio derivada ou plena vem da tradio ou da sucesso na posse. Aqui, importante ressaltar as espcies de tradio: i) tradio ficta genrica: transmite a posse direta sobre o bem, como no caso da entrega de chaves; ii) tradio longa manu: proprietrio transmite a posse para o novo proprietrio, sem que este toque e ocupe a coisa, que pode estar com o locatrio; iii) tradio brevi manu: algum que possuidor direto o consolida em suas mos todos os poderes do possuidor, adquirindo a propriedade, como no caso do locatrio que compra o imvel; e iv) constituto possessrio: aliena-se a propriedade, mas constitui-se a posse a non domine, por meio da mediao. Ex: do dono que vende de conserva-se no imvel por mais de 30 dias, ou como o usufruturio ou como o locatrio. O constituto possessrio forma derivada de aquisio da posse, porque a posse e toda a alienada ao novo dono, que empossa o alienante em possuidor imediato.

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No caso de acesso na posse h a possibilidade de unir uma posse a outra. A acesso uma faculdade, j que a boa f do adquirente da posse no retroage para limpar a m f do alienante. O adquirente de m-f, por outro lado, no pode invocar a boa f de seu antecessor.

5 Efeitos da posse

A posse possui como efeitos: i) a possibilidade de se adquirir a propriedade por meio de usucapio; ii) presuno de propriedade; iii) direito aos frutos percebidos; iv) indenizao de benfeitorias, de acordo com o disposto nos artigos 1219 a 1122 do Cdigo Civil; v) a possibilidade de utilizao do desforo possessrio (art. 1210, pargrafo nico, CC); e vi) indenizao dos danos causados.

6 Funo social da posse

A funo social da posse pode ser doutrinariamente identificada com a obra de Hernandez Gil 9, que pela primeira vez aventou da possibilidade de a posse desempenhar uma funo social. Na doutrina brasileira, facilmente identificvel uma viso da funo social da posse como sendo a materializao do interesse no-proprietrio, ou seja, do interesse juridicamente qualificado como sendo atendedor da funo social da propriedade. Assim, temos a figura da posse qualificada, que a posse que atende a funo social da propriedade.

7 Jurisprudncia

CIVIL. USUCAPIO EXTRAORDINRIO. COMPROVAO DOS REQUISITOS. MUTAO DA NATUREZA JURDICA DA POSSE ORIGINRIA. POSSIBILIDADE. O usucapio extraordinrio art. 55, CC reclama, to-somente: a) posse mansa e pacfica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presuno juris et de jure de boa-f e justo ttulo, que no s dispensa a exibio desse documento como tambm probe que se demonstre sua inexistncia. E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, nada impede que o carter originrio da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no incio da posse da autora um vnculo locatcio, no embarao ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feio de posse

HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin. Madri: Alianza, 1969.

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em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad usucapionem. Precedentes. Ao de usucapio procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra c do permissivo constitucional, e provido. (STJ. REsp 154.733. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. Quarta Turma; J. 05/12/2000. DJ. 19/03/2001)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no novo Cdigo Civil. BDJUR. Braslia, 2007. Disponvel em:< http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 28/09/2008.

Leitura complementar:

CASTRO, Tupinamb. Posse e Propriedade. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, pp. 9-98.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Vejamos as imagens abaixo, retiradas do site do Movimento dos Sem-Teto do Centro (www.mstc.org.br).

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E ainda o texto a pgina seguinte: Manifesto dos Movimentos de Moradia 10 AUTORIDADES! Federal, Estadual e Municipal Executivo, Legislativo e Judicirio No aguentamos esperar! Se pagar o aluguel, no come. Se comer, no paga o aluguel. este o nosso dilema. Somos trabalhadores sem-teto desta magnfica cidade. Somos empurrados para as favelas, cortios, penses e para o relento das ruas. Sofremos com o despejo do senhorio. Nossas crianas, devido s nossas condies precrias de vida, penam para se conservarem crianas. Somos tocados de um lado para outro. No encontramos espao, para nossas famlias, em nosso prprio territrio. Nossa cidade, que construmos e mantemos com nosso trabalho, afugenta-nos para fora, para o nada. Dizem que os trabalhadores so a pea mais importante da sociedade. Entretanto, estamos sendo triturados por esta engrenagem econmica perversa mecanismo que destri os trabalhadores em vida e conserva no luxo uns poucos privilegiados. Uma minoria que mantm centenas de imveis vazios, abandonados, por vrios anos. Imveis que no cumprem sua funo social. Enquanto somos empurrados para as periferias sem infraestrutura urbana, em favelas, reas de risco ou de mananciais.

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Manifesto divulgado pelos movimentos de moradia por ocasio da ocupao de vrios prdios em So Paulo, capital, em 20 de julho de 2003. Disponvel em <http://www.midiaindependente. org/pt/blue/2003/07/259208.shtml> Acesso em 5 dez. 2013.

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No podemos aceitar esta situao. No podemos esperar. Nossas famlias e nossas vidas esto em perigo. Queremos que a Lei entre em vigor: d funo social a esses imveis vazios e abandonados. Vamos eliminar esse desperdcio criminoso. Para tanto, pleiteamos: 1. O atendimento de 2.000 famlias de sem-teto no centro expandido da cidade, at o final do ano; 2. Atendimento de emergncia de 500 famlias de sem-teto. Este atendimento pode vir por meio de carta de crdito, locao social e outras formas de financiamento; 3. Declarar de interesse social todos os prdios vazios que esto abandonados por mais de 2 (dois) anos. E disponibiliz-los para moradia popular; 4. Disponibilizar todas as terras, prdios do governo Federal, de autarquias ou imveis penhorados pelo Banco do Brasil e Caixa Econmica Federal para moradia popular, em So Paulo; 5. Enquanto no houver atendimento definitivo, queremos morar nos imveis que ocupamos. So Paulo, 20 de julho de 2003. Associao Comunitria Direito da Cidadania Bem Viver Associao de Moradores Jardim So Judas Tadeu Associao dos Trabalhadores Sem Terra de Francisco Morato Associao Morar e Preservar Chcara do Conde Associao Oeste de Moradia Diadema Movimento de Luta por Moradia Campo Forte M. L. M. P Movimento de Luta por Moradia Prpria M. S. T. C. Movimento Sem Teto do Centro M. S. T. R. C. Movimento Sem Teto da Regio Central Movimento Sem Teto de Helipolis Unas Movimento Moradia Jardim Nova Vitria Projeto Casaro Celso Garcia Responda: Considerando-se o que foi aprendido sobre os critrios de qualificao da posse, a invaso juridicamente aceitvel?

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VII. CONCLUSO DA AULA: O Cdigo Civil aborda a posse nos artigos 1216 a 1224, considerando-se possuidor, conforme o art. 1216 de tal diploma (...) todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Com relao ao critrio da melhor posse, imprescindvel que seja observada a classificao da posse, assim como a forma pela qual esta foi adquirida ou perdida. Assim, a posse classificada em: i) posse derivada e posse originria; ii) posse direta e posse indireta; iii) posse justa e posse injusta; iv) posse de boa-f e posse de m-f. Possui como efeitos: i) possibilidade de adquirir a propriedade por meio da usucapio; ii) presuno de propriedade; iii) direito aos frutos percebidos; iv) indenizao de benfeitorias, v) a possibilidade de utilizao do desforo possessrio; e vi) indenizao dos danos causados.

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AULA 5: NA JUSTIA: A TUTELA JURDICA DA POSSE. TUTELA POSSESSRIA E PETITRIA.

I. TEMA Tutela possessria e petitria.

II. ASSUNTO Jus possessionis e jus possidendi. Reintegrao, manuteno e interdito proibitrio. Imisso na posse. Separao dos juzos possessrio e petitrio. Cumulao de aes. Procedimento da ao possessria. Liminar. Posse nova e posse velha.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em analisar a tutela possessria e a tutela petitria.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Jus possessionis e jus possidendi

A posse, como situao de fato, origina distintos tipos de tutela. Dependendo da situao na qual se encontra o possuidor, o direito estende tutela mais ampla ou menos ampla, e leva a um procedimento ou a outro. Da a diferenciao entre dois tipos de posse, de acordo com a tutela jurdica obtida: jus possessionis e jus possidendi.
Jus possessionis Jus possidendi

Natureza

Direito ao no esbulho e no turbao Reintegrao, manuteno, interdito Estado ftico da posse

Direito posse Reintegrao, manuteno, interdito, imisso Estado ftico da posse + ttulo ou s ttulo

Tutelas obtidas

Requisitos

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2 Aes possessrias

As aes possessrias so aquelas cuja causa de pedir a posse. So elas: i) interdito proibitrio; ii) ao de manuteno na posse; e iii) ao de reintegrao na posse. De acordo com o art. 921 do Cdigo de Processo Civil, lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: i) condenao em perdas e danos; ii) cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; e iii) desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. Todavia, previa o art. 505 do Cdigo Civil de 1916 que: Art. 505. No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. O dispositivo veiculava uma viso da posse como aparncia de propriedade, e no com a autonomia necessria que passou a se impor aps o reconhecimento dos conflitos entre situaes tituladas e no tituladas. Logo, na possessria no se discutiria apenas posse, e ela seria decidida com base na propriedade, se fosse por alguma das partes alegada. 11 A redao do dispositivo foi alterada, no art. 1210, 2, do CC de 2002: Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Desse modo, trs concluses se impuseram, muito bem resumidas pelos enunciados das primeiras Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justia Federal: 78 Art. 1.210: Tendo em vista a no-recepo pelo novo Cdigo Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, 2) em caso de ausncia de prova suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de direito real sobre o bem litigioso.

11

Smula 487 do STF; Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. STF. Smula 487. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/ portal/cms/verTexto.asp?servico=ju risprudenciaSumula&pagina=sumu la_401_500> Acesso em 5 dez. 2013.

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79 Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio. 80 Art. 1.212: inadmissvel o direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro possuidor de boa-f, por ser parte passiva ilegtima diante do disposto no art. 1.212 do novo Cdigo Civil. Contra o terceiro de boa-f, cabe to-somente a propositura de demanda de natureza real. Se na ao possessria s se discute posse, quais os critrios possveis para a sua deciso? O da melhor posse e o da funo social da posse. Para os que contam com ttulo vlido, a tutela dominial, em ao no procedimento comum ordinrio, a melhor opo. Mas o que ocorreria se ajuizassem ao possessria? Poderia ajuizar a petitria depois, e se arrependerem? Na constncia da possessria, no possvel ajuizar ao de imisso (CPC, art. 923), resultando seu ajuizamento em extino sem apreciao do mrito. O contrrio, no entanto, possvel.

3 Caractersticas do procedimento especial das aes possessrias

As aes possessrias so fungveis entre si, de forma que a propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados (art. 920 do CPC). Possuem tais aes, ainda, carter dplice, sendo lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor (art. 922 do CPC). Com relao liminar, estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada (art. 928 do CPC). Ainda reside interesse na distino entre posse nova e posse velha. A posse velha aquela obtida ou perdida h mais de um ano e um dia. A nova, a menos de um ano e um dia. O CC 1916 estabelecia que se a posse fosse velha, na ao possessria no poderia haver concesso de liminar. 12 Entretanto, o art. 924 do Cdigo de Processo Civil ainda diferencia posse nova de posse velha.

12

Art. 508: Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor ser mantido sumariamente, at ser convencido pelos meios ordinrios.

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V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Posse e a Propriedade. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 404-430.

Leitura complementar:

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro, Forense, 2003, pp.103-120. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Posse e a Propriedade. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 345-403.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Se um imvel de propriedade da prefeitura de So Paulo, nas condies precrias vistas nas fotos do caso da aula 4, fosse invadido pelo MSTC, e se instaurasse um conflito entre eles e a municipalidade, qual ou quais as aes a serem ajuizadas pelo Municpio para reaver o imvel? E pelo MSTC para se manter l? Como obter tutela jurdica, em um caso ou em outro, o mais rpido possvel?

VII. CONCLUSO DA AULA: Existe evidente conflito entre o interesse do proprietrio no-possuidor com o interesse do possuidor no-proprietrio. Deve ser formada uma viso de que diferentes critrios (classificao da posse ou funo social) podem originar diversas solues para tais conflitos.

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AULA 6: PROPRIEDADE E MORADIA.

I. TEMA Propriedade e moradia.

II. ASSUNTO Insuficincia da proteo possessria. Titulao. Moradia e dignidade da pessoa humana.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em analisar os principais aspectos da propriedade e da moradia.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Posse e proteo da moradia

Os anseios de ampliao da proteo possessria se correlacionam, sem sombra de dvida, com as necessidades de moradia. Alada a direito social no art. 6 da Constituio Federal, no se pode imaginar a possibilidade de vida digna sem que haja acesso moradia. Por outro lado, outros interesses sociais podem e sero postos em cotejo com a necessidade de prover moradia, como se pode ver das decises a seguir. Agravo de Instrumento. Ao de Despejo por Falta de Pagamento. Recurso de Apelao recebido em duplo efeito. Deciso contrria ao disposto no art. 58, V da Lei 8.245/91. Embora seja notrio o grave problema de moradia existente em nosso pas, no cabe ao Judicirio, em interpretao contrria lei, suprir a deficincia do Poder Pblico, fazendo cortesia com o patrimnio do particular, que j por demais onerado por tributos que, infelizmente, no so destinados aos seus fins. RECURSO PROVIDO. (TJRJ. Agravo de Instrumento n. 2006.002.17927. Rel. Des. Jose de Samuel Marques. J. 08/11/2006)

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O direito moradia no pode garantir que se more em imvel em prejuzo do seu proprietrio DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Agravo de instrumento de deciso que, nos autos de ao de despejo cumulada com cobrana, deferiu a antecipao dos efeitos da tutela com fulcro no art. 273 do CPC, pelo que determinou a desocupao do imvel em 15 dias, sob pena de expedio de mandado de despejo. 1. No h falar em violao aos princpios constitucionais da segurana jurdica, do contraditrio e da ampla defesa se a deciso que determinou o desalijo foi proferida aps a contestao e depois de instadas as partes a se manifestarem em provas.2. admissvel a concesso da antecipao dos efeitos da tutela com fulcro no art. 273 do CPC nas hipteses abrangidas pela Lei 8.245/91, pelo que as decises proferidas com base naquele dispositivo legal independem de cauo.3. Embora o direito moradia seja de ndole constitucional, no se pode pretender que seja ele protegido ao ponto de se garantir que se more em prejuzo do dono da morada alugada. 4. Somente se reforma a deciso concessiva ou no da antecipao de tutela, se teratolgica, contrria Lei ou evidente prova dos autos. Smula 59 do TJERJ.5. Recurso ao qual se nega seguimento, na forma do art. 557, caput, do CPC. Como resultado, o direito moradia ser ponderado com outros direitos, de modo a que se determine qual o interesse prevalente. (TJRJ. Agravo de Instrumento n. 0020743-80.2010.8.19.0000. Rel. Des. Fernando Foch Lemos. Terceira Cmara Cvel. J. 30/09/2010)

2 Posse e titulao

H, contudo, uma insuficincia estrutural na concepo de um direito no titulado, que no permite o exerccio pleno de suas faculdades por parte do titular. O texto a seguir ilustra bem essa problemtica. Qu sucede si no puede demostrar que tena una casa? Por Hernando de Soto 13 La importancia de un adecuado sistema de propiedad legal. Dos desastres naturales recientes nos han conmovido: el peor tsunami de La historia, que asol 11 pases en las costas del Ocano Indico, y el huracn llamado Katrina, que inund la ciudad de Nueva Orleans. Las imgenes llegadas de ambas regiones fueron trgicamente similares: edifi cios derruidos, cadveres flotando, sobrevivientes estupefactos, y agua, agua por todas partes. Haba una profunda diferencia. En Nueva Orleans, lo primero que hicieron las autoridades para garantizar la paz y asegurar la reconstruccin fue

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SOTO, Hernando de. Qu sucede si no puede demostrar que tena una casa? Disponvel em <http://www. elcomercioperu.com.pe/edicionimpresa/html/2006-01-22/imppolitica0442713.html> Acesso em 5 dez. 2013.

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salvar ls registros de propiedad legal de la ciudad, los cuales rpido determinaron quin es dueo de qu y dnde, quin debe qu y cunto, quin puede ser reubicado rpido, quin es sujeto de crdito para fi nanciar una reconstruccin, qu propiedad est tan daada que va a necesitar ayuda, y cmo dar energa y agua limpia a los pobres. En el sudeste asitico no haba esos registros legales disponibles que encontrar, pues la mayora de las vctimas del tsunami haba vivido y trabajado por fuera de la ley. Con las aguas de la inundacin an altas Stephen Bruno, el custodio de ls registros notariales de Nueva Orleans, corri hacia el stano del juzgado donde se almacenaban los registros de propiedad de la ciudad, los sac a rastras del agua, los acomod en camiones refrigerantes que los transportaron a Chicago, donde fueron secados por expertos. Los documentos restaurados fueron rpidamente devueltos a Nueva Orleans: 60.000 volmenes ahora archivados bajo guardia armada, en el recientemente despejado centro de convenciones. Abstractores movindose entre cajas hasta la altura del muslo revisan meticulosamente documentos que producirn ls herramientas legales para disear y fi nanciar la recuperacin de la ciudad, permitiendo que banqueros, aseguradores y corredores de inmuebles identifi quen propietarios, activen garantas colaterales, consigan fi nanciamiento, accedan a mercados secundarios, realicen acuerdos, cierren contratos, y a la vez hagan rentable que las empresas de servicios bombeen energa y agua a los vecindarios. Toda La infraestructura legal de cuya necesaria existencia para mantener una economia moderna en movimiento gran parte de los estadounidenses no es consciente. Una escena as fue imposible luego de que el tsunami de diciembre del 2004 lanz a gran velocidad agua y olas del tamao de edifi cios sobre las propiedades que daban a la playa, desde Indonesia y Tailandia hasta Sri Lanka y las Maldivas, matando a ms de 270.000 personas (168.000 solo en Indonesia). En Bandah Aceh, Indonesia, el agua se llev 200.000 casas; la mayora de ellas sin ttulos de propiedad. Cuando el agua se retir de Nam Khem, Tailandia, un magnate bien conectado se lanz a apropiarse de la valiosa primera fi la de terrenos frente de playa. Los sobrevivientes de las 50 familias que durante una dcada haban ocupado La orilla protestaron, pero no tenan derechos de propiedad legalmente documentados que respaldaran sus reclamos. Ese es el caso de la mayora de la gente en los pases en desarrollo y en los que formaban parte del mundo sovitico, donde los sistemas legales son inaccesibles a la mayora de los pobres. La vida en el mundo extralegal est en constante riesgo. Un terremoto sacudi Pakistn el mes pasado, dejando un estimado de 73.000 muertos. Cuando un sismo de similar intensidad

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remeci Los ngeles em 1994, murieron 60 personas. Por qu la diferencia? Como les gusta decir a ls sismlogos: Los terremotos no matan a la gente, las casas s. Viviendas construdas inadecuadamente, fuera de la ley, ignorando los cdigos de construccin. Pero qu propietario pobre -para no hablar del promotor, del banco, de La oficina de crdito o del organismo gubernamental- tiene algn incentivo para invertir en vivienda ms segura y en concreto reforzado sin la evidencia de uma propiedad garantizada y legal y la posibilidad de conseguir crdito? Los gobiernos no tienen cmo hacer cumplir los cdigos legales cuando La mayora de las personas opera al margen de ellos. En los pases en desarrollo los desastres naturales no solo dejan a las ciudades en ruinas, sino que arrasan con economas enteras. El tsunami del 2004 liquid el 62% del PBI de Las Maldivas; mientras que el costo del Katrina, segn la Oficina de Presupuesto del Congreso, ser entre 0,5% y 1% del PBI de EE.UU. Por lo general los gobiernos promueven el valor de la propiedad privada para incrementar los impuestos sobre ella. En la economa extralegal, las personas pueden pagar sobornos, pero nadie paga impuestos. De dnde vendr el dinero para la reconstruccin? La propiedad privada en EE.UU. suele estar cubierta por seguros. Valorados en unos US$30.000 millones para el Katrina. En Sri Lanka, sin embargo, solo El 1% de las 93.000 vctimas del tsunami estaba cubierto. En el mundo en desarrollo pocas personas tienen un documento de identidad legal ligado a un domicilio oficial, no importa el tipo de ttulo legal de SUS activos exigido por los aseguradores. Sin una prueba de identidad o domicilio legal a partir del cual crear una lista de suscripcin, ninguna compaa de servicios pblicos va a suministrar electricidad o cualquier otro servicio. Ni siquiera los gobiernos estn seguros de quines son los que han muerto, puesto que la mayor parte de las vctimas nunca tuvo identidad legal. En Per, el debate sobre si los muertos dejados por la guerra que inici El terrorismo de Sendero Luminoso fueron 25.000 o 75.000, an contina. Las autoridades de Nueva Orleans estudian la posibilidad de recurrir a leyes de usufructo. Cuando los pobres no pueden afrontar los gastos de reparacin, estas leyes permiten al municipio reconstruir las viviendas, alquilarlas a los albailes, aportando el necesario alojamiento, y ahorrar el escaso pequeo capital de los pobres, quienes eventualmente recuperan sus casas o tienen la posibilidad de venderlas al municipio a precio de mercado. En el mundo en desarrollo ni el capital ni el crdito se aventuran all donde los derechos de propiedad no son claros.

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La diferencia entre un tsunami y un huracn termina siendo mucho ms que el oleaje. Por eso es que en los pases en desarrollo, que no cuentan com un sistema adecuado de legislacin sobre propiedad, hasta la paz est en juego; como era el caso en Estados Unidos antes de que una buena -y ampliamente accesible- legislacin sobre el derecho a la propiedad convirtiera a los violentos invasores en nobles pioneros. Antes de aquello, los invasores haban amenazado con quemar las fi ncas del presidente George Washington si no se les entregaba ttulos. Y Abraham Lincoln record cierta vez en un discurso que no haber podido ver la puesta del sol por la cantidad de cadveres colgados de los rboles, vctimas de linchamientos a raiz de crmenes contra la propiedad. As estn hoy los pases en desarrollo. Se puede detener el derramamiento de sangre. Los medios de vida y los negocios podran regenerarse en el mundo en desarrollo, pero primero los pobres tienen que ser legalmente empoderados. Damos a la ley por sentado; pero sin documentacin legal la gente no existe en el mercado. Si la propiedad, los negocios y las transacciones no se documentan legalmente, estn destinados a ser obviados. La sociedad no podr funcionar como un todo. Los huracanes no pueden destruir la infraestructura oculta del dominio de La ley, que mantiene la paz y empodera al pobre. Los ttulos avalados por la ley y ls certificados de acciones generan inversin; los ttulos de propiedad al da garantizan el crdito; los documentos permiten a la gente identifi carse y recibir ayuda, los estatutos de una compaa pueden acopiar fondos para la reconstruccin; ls hipotecas renen dinero, los contratos afi rman los compromisos. Cuatro mil millones de personas de los seis mil millones que hay en todo el mundo carecen de la habilidad de generar prosperidad y recuperarse de ls desastres; su constante tragedia es vivir sin el beneficio de alguna ley. Ninguna suma de ayuda internacional o caridad puede compensar eso. Solo si los pobres son empoderados legalmente van a poder ellos mismos estar en situacin de convertir el siguiente tsunami en una simple tormenta ms.

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

SOTO, Hernando de. O Mistrio do Capital. Rio de Janeiro, Record, 2001, pp. 187-218.

Leitura complementar:

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FACHIN, Luis Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 33-65.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Leia as ementas a seguir: FIADOR. Locao. Ao de despejo. Sentena de procedncia. Execuo. Responsabilidade solidria pelos dbitos do afianado. Penhora de seu imvel residencial. Bem de famlia. Admissibilidade. Inexistncia de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6 da CF. Constitucionalidade do art.3, inc. VII, da Lei n 8.009/90, com a redao da Lei n 8.245/91. Recurso extraordinrio desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de locao, objeto do art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009, de 23 de maro de 1990, com a redao da Lei n 8.245, de 15 de outubro de 1991, no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica. (STF. RE 407.688. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 08/02/2006) Voto do Min. Gilmar Mendes, no RE 407.688: VOTO DO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhor Presidente, ouvi com ateno os votos proferidos pelos Ministros Cezar Peluso, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. De fato, o texto constitucional consagra expressamente o direito de moradia. Do que depreendi do debate, no me parece que qualquer dos contendores tenha defendido aqui a ideia de norma de carter programtico. Cuida-se, sim, de se indagar sobre o modus faciendi, a forma de execuo desse chamado direito de moradia. E estamos diante de uma garantia que assume contornos de uma garantia de perfil institucional, admitindo, por isso, mltiplas possibilidades de execuo. Sem negar que eventuais execues que venham a ser realizadas pelo legislador possam traduzir eventuais contrariedades ao texto constitucional, no caso no parece, tal como j apontado pelo Ministro Cezar Peluso, que isso se verifique. No me parece que do sistema desenhado pelo texto constitucional decorra a obrigatoriedade de levar-se a impenhorabilidade a tal ponto. J o Ministro Joaquim Barbosa destacou que aqui se enfrentam princpios eventualmente em linha de coliso. E no Supremo Tribunal Federal podemos deixar de destacar e de ressaltar um princpio que, de to elementar, nem aparece no texto constitucional: o princpio da autonomia privada, da autodeterminao das pessoas um princpio que integra a prpria ideia

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ou direito de personalidade. Portanto, embora reconhea, no art. 6, o direito de moradia, a criao ou a possibilidade de imposio de deveres estatais na Constituio de modos de proteo a essa faculdade desenhada no texto constitucional, no consigo vislumbrar, na concretizao que lhe deu a Lei, a violao apontada. Nesses termos, acompanho voto do Ministro Cezar Peluso, desprovendo o recurso extraordinrio. Pergunta-se: Como se delineia a ponderao feita pelo Supremo Tribunal Federal? A moradia valor meramente programtico, ou pode gerar eficcia direta?

VII. CONCLUSO DA AULA: Conquanto exista eficcia direita do princpio da funo social da propriedade, o Supremo Tribunal Federal tem recusado sindicabilidade ao direito moradia.

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AULA 7: S DONO QUEM REGISTRA.

I. TEMA S dono quem registra.

II. ASSUNTO O dogma do modo de aquisio. Princpios registrais. A situao registral brasileira.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em analisar os princpios registrais no sistema brasileiro.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 A aquisio pelo registro do ttulo

A forma mais comum de aquisio derivada da propriedade ocorre em razo do registro do ttulo translatcio. O registro de imveis , in fi ne, o meio mais adequado para suprir as demandas de segurana jurdica envolvendo os negcios imobilirios. No entanto, o sistema de registro de imveis no Brasil, que consiste em atividade administrativa autorizada,14 encontra-se imerso em grave crise, e necessita de urgente interveno. Se tudo der certo, o registro de imveis opera produzindo efeitos reais sobre bens imveis sempre que houver a anotao do fato. Serpa Lopes define registro pblico como a meno de certos atos ou fatos exarada em registros especiais, por um oficial pblico, quer vista da apresentao de ttulos comuns que lhe so apresentados, quer em face de declaraes escritas ou verbais das partes interessadas. 15 Os registro pblicos so regulados atualmente pelas Leis n 6015-73 (registro civil) e n 8934-94 (registro de comrcio). Sua serventia vem anunciada no prprio caput do art. 1 da Lei 6015-73: os registros promovem a a autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. O registro pblico existe em nosso direito em quatro modalidades (art. 1, Lei 6015-73), das quais nos interessar no momento apenas uma: o registro

14

A atividade registral no Brasil delegada pelo poder pblico a particulares (CRFB, art. 236), com base nos critrios fixados na Lei n. 8935-94 (Lei dos Cartrios).

15

SERPA LOPES, Miguel Maria. Tratado de Registros Pblicos. Vol. I. 3 ed, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1955, p.2.

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de imveis, que tem o objetivo legal de permitir que, mediante negcio jurdico, seja transferida a propriedade de algum bem imvel. Via de regra, no direito brasileiro, vige aquilo que se chama de princpio da abstrao, que determina que no haja a produo de efeitos reais decorrentes da prtica de negcio jurdico. Para a produo destes referidos, necessrio uma ato jurdico strictu sensu, No caso de imveis, este ato precipuamente o registro. Vejamos o art. 1245 do Cdigo Civil: Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel. O 1 consagra o princpio da presuno de veracidade do registro; segundo o informado, ser determinado o titular. No 2, temos a presuno de legalidade. Assim, at que algo diferente resulte, o registro de qualquer imvel atribui ao titular matriculado o direito real correspondente, s podendo ser modificado por outro ato registral ou por deciso judicial. Em outro turno, se o registro no exprimir a verdade, dever ser corrigido: Art. 1.247. Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. Pargrafo nico. Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente. O interessante no dispositivo o que dispe o pargrafo nico. Conquanto a propriedade seja firmada pelo registro, possvel que este no exprima a verdade, em especial diante da ocorrncia de usucapio. Nesse caso, mesmo sem o documento do registro (que no , portanto, documento essencial propositura da demanda v. art. 183, CPC), ser possvel ajuizar ao e provar a propriedade por outros meios. No caso de desconstituio do registro, para que seja firmado outro este pedido pode ser combinado (cumulao sucessiva) com a reivindicao do bem. A vindicatio, contudo, no tem como exigncia o acertamento registral. O pargrafo nico dispe que o registro ser corrigido, independente da boa-f do terceiro adquirente. Num cdigo que prima pelo respeito boa-f objetiva e que textualmente afirma a proteo ao adquirente em caso de pagamento indevido, no se pode dar, em primeira vista, interpretao to pa-

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ralisante ao art. 1247. Na verdade, o dispositivo no prev que o registro seja sempre cancelado, mas que se for cancelado pela via judicial, haver extenso dos efeitos da coisa julgada para com o terceiro de boa-f, que ter ressalvado apenas os direitos de possuidor. Mas isso um posterius, no sendo impossvel ao magistrado reconhecer o direito de terceiro adquirente de boa-f. Por conseguinte, o registro cria segurana a todo custo, desconsiderando valores caros ao texto constitucional. Ou no? Ou seria mais adequado um sistema de registro de imveis rgido, que gerasse segurana? O sistema brasileiro pressupe a necessidade da transcrio para que haja a aquisio da propriedade (e para que se operem as formas negociais de criao, transferncia e extino de direitos reais). S dono quem registra, o mote dos oficiais registradores. O negcio jurdico no tem eficcia translativa, gerando apenas efeitos obrigacionais. Para que se obtenha o efeito desejado, deve-se atender ao requisito formal de publicidade, qual seja o registro. o que determina o art. 676 do Cdigo Civil. PROPRIEDADE = ESCRITURA + REGISTRO No sistema alemo, o negcio de ndole contratual (negcio causal) tambm no origina a transferncia de propriedade. necessrio que se celebre um negcio registral, abstrato, no qual se emite declarao receptcia de vontade, a ser completada pelo onerado, e declara que deseja realizar o registro em benefcio do adquirente. 16 Uma vez efetuado o negcio registral, se houver direitos de terceiros em jogo, s este poder ser atacado caso haja nulidade nele prprio (e no no negcio causal). 17 Trata-se da abstrao registral, presente no direito alemo. No sistema francs, o registro no translativo de propriedade, tendo efeitos meramente declaratrios entre as partes. Entretanto, para que terceiros estejam vinculados, necessrio que haja o registro. Por conseguinte, o registro declaratrio, mas a oponibilidade perante terceiros (que s pode ser exigida se houver publicidade) depende do acertamento do imvel. Seriam melhores esses sistemas?

2 O que no est no registro


16

Conquanto seja vlido e interessante polemizar sobre o que no est no registro, mais relevante lembrar-se de tudo aquilo que deveria estar l certificado e no est. Vejamos no texto abaixo algumas das graves consequncias da desordem fundiria. Excluso social, habitat e violncia, por ERMINIA MARICATO 18

WOLFF, Martin. Op. cit. pp. 187 e ss.

17

MENDES, Isabel. O Registro predial e a segurana jurdica nos negcios imobilirio. Coimbra: Almeidina, 1992, p. 29. Arquiteta, e urbanista, Coordenadora do Curso de Ps Graduao da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP, Coordenadora do Laboratrio de Habitao e Assentamentos Humanos, ex- Secretria de Habitao e Desenvolvimento Urbano da prefeitura de So Paulo (1989-1992).

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Se na dcada de 40, quando 31% da populao brasileira era urbana, as cidades eram vistas como avano e modernidade em relao ao campo que representava o Brasil atrasado ou arcaico, no incio de 2001, quando 80% da populao urbana, sua imagem passa a ser associada violncia, poluio, favela, criana desamparada, epidemias, trfego catico, entre outros inmeros males. O processo de industrializao /urbanizao, parecia representar um caminho para a independncia de sculos de dominao da produo agrria e de mando coronelista, ligado diretamente relao colonial. A evoluo dos acontecimentos mostrou que ao lado de intenso crescimento econmico (7% em media entre 1940 e 1980), o processo de urbanizao com crescimento da desigualdade resultou numa gigantesca concentrao espacial da pobreza. Nem todas as consequncias do processo de urbanizao so negativas como mostram a queda da mortalidade infantil, da taxa de natalidade e o aumento da esperana de vida ao nascer, nos ltimos 50 anos. A dcada de 80 foi portadora de algumas novidades, confirmadas pelo Censo do IBGE de 2000, como a diminuio da taxa geomtrica de crescimento anual das metrpoles (cujo crescimento se concentra agora apenas nos municpios perifricos) e a acelerao do crescimento das cidades de porte mdio. As doze metrpoles brasileiras, entretanto, que concentram perto de 33% de toda a populao revelam de modo mais evidente as consequncias dramticas desse processo de crescimento com excluso social. Durante os anos 80 e 90, sob as novas relaes internacionais a desigualdade se aprofunda: aumenta a informalidade nas relaes de trabalho, aumenta o crescimento das favelas, aumenta o nmero de crianas abandonadas. Levantamentos cientficos comprovam o que nossos olhos constatam cotidianamente. Entre essas caractersticas que so histricas em uma sociedade na qual o desemprego e a desigualdade so estruturais, talvez a maior novidade das duas ltimas dcadas esteja na exploso da violncia urbana. Falar de violncia no Brasil, ltimo pas escravista do hemisfrio ocidental e que ainda hoje mantm resqucios de trabalho escravo, requer alguma preciso. A violncia urbana que cresce fortemente nas cidades brasileiras se diferencia da tradicional violncia que sempre marcou a relao de trabalho. Trata-se daquela que expressa pelo nmero de homicdios e que como a primeira, faz da populao pobre sua principal vtima. O que nos interessa explorar aqui a relao entre habitat e violncia. A segregao urbana uma das faces mais importantes da excluso social. Ela no um simples reflexo, mas tambm motor indutor da desigualdade. dificuldade de acesso aos servios e infraestrutura urbanos (transporte precrio, saneamento deficiente, drenagem inexistente, dificuldade de abastecimento, difcil acesso aos servios de sade, educao e creches, maior exposi-

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o ocorrncia de enchentes e desmoronamentos, etc.) somam-se menores oportunidades de emprego (particularmente do emprego formal), menores oportunidades de profissionalizao, maior exposio violncia (marginal ou policial), discriminao racial, discriminao de gnero e idade, difcil acesso justia oficial, difcil acesso ao lazer. A lista interminvel. Ilegalidade na Ocupao do Solo e Segregao Urbana A ilegalidade em relao propriedade da terra, entretanto, tem sido o principal agente da segregao ambiental, no campo ou na cidade. A ilegalidade fundiria participa de uma situao de ilegalidade generalizada: na relao de trabalho, na resoluo de conflitos, na ao da polcia... No meio urbano, a relao legislao/mercado fundirio/excluso est no centro da segregao territorial. nas reas desprezadas pelo mercado imobilirio privado e nas reas pblicas situadas em regies desvalorizadas, que a populao trabalhadora pobre vai se instalar: beira de crregos, encostas dos morros, terrenos sujeitos a enchentes ou outros tipos de riscos, regies poludas, ou [...] reas de proteo ambiental (onde a vigncia de legislao e proteo e ausncia de controle do uso do solo definem a desvalorizao e o desinteresse do mercado imobilirio). Apenas para dar alguns exemplos, em So Paulo, uma cidade que tem o PIB maior que o do Chile, aproximadamente 20% de seus 10 milhes de habitantes mora em favelas. Destas, 49,3% tem alguma parte localizada em beira de crrego, 32,2% esto sujeitas a enchentes, 29,3% localizam-se em terrenos com declividade acentuada, 24,2 % esto em terrenos que apresentam eroso acentuada e 0,9 % esto em terrenos de depsitos de lixo ou aterro sanitrio. Na periferia sem urbanizao, a precariedade dos transportes e o alto preo so fatores que influem na baixa mobilidade dos moradores, frequentemente exilados em seus bairros precrios. (Santos 1990). No de se estranhar que em tais situaes de segregao territorial pode ocorrer o desenvolvimento de normas, comportamentos, mecanismos e procedimentos extralegais que so impostos comunidade pela violncia ou que so aceitos espontaneamente e at desejados.

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 303-318.

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VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Veja-se a notcia do Correio Braziliense: Multiplicao de lotes no Lago Ana DAngelo Correio Braziliense, de 1/4/2005 Compradores do Pousada das Andorinhas travam batalha contra empreendedora acusada de vender terrenos irregularmente. Grupo chegou a formar associao de interessados que teriam sido lesados O cobiado Condomnio Pousada das Andorinhas, na QI 31 do Lago Sul, no foi regularizado, mas j est deixando um rastro de prejuzos, de denncias de estelionato na polcia e de processos criminais. No centro da polmica est a empreendedora do local, Rosa Lia Fenelon Assis, de 67 anos. Enquanto a regularizao no vem, ela e a filha Angela Beatriz de Assis, de 39 anos so acusadas por dezenas de pessoas de se beneficiar com o comrcio de terrenos que alegam lhes pertencer, vendendo o mesmo lote para mais de uma pessoa. O total de prejudicados j superior a 400 compradores, de acordo com Enock Goulart de Carvalho, sndico do condomnio desde maro de 2004. O grupo de compradores to grande que eles se juntaram e criaram, em dezembro passado, a Associao dos Lesados pela Empreendedora do Condomnio Pousada das Andorinhas (Alecpa). J tem 126 associados. Eles pretendem representar contra a empreendedora por estelionato. Funcionria pblica aposentada, Rosa Lia Assis tem uma procurao passada em 1989 pela filha Angela Beatriz, dando-lhe plenos poderes para negociar 60,5 hectares em nome da filha. Desde ento, j teriam sido vendidos cerca de 1.700 lotes. O problema que s existem 1.002. Ou seja, tem gente comprando terreno que j pertenceria, em tese, a outro. Ao Correio, Rosa Lia Assis admitiu que pode ter vendido o mesmo lote para mais de uma pessoa, mas alegou desorganizao dos dados e no m f. Embora os 60,5 hectares negociados estejam em seu nome, Angela Beatriz se eximiu de responsabilidade. Esto usando o meu nome para criar tumulto. Nunca assinei documentos, nem vendi terra nenhuma. A minha me que a dona legtima da terra, alegou Angela Beatriz. Em local privilegiado, beira do asfalto e prximo Ponte JK, o Condomnio Pousada das Andorinhas est dentro da antiga fazenda Parano, de 527 hectares, originalmente pertencente ao esplio de Balbino de Souza Vasconcelos. Repartida entre herdeiros foi vendida em pedaos a vrias pessoas.

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Angela Beatriz de Assis teria comprado 60,5 hectares. Mas somente 24 hectares esto registrados no 2 Ofcio de Registro de Imveis. Os outros 36,5 hectares so garantidos apenas por trs escrituras. Para completar o imbrlio, a Terracap (Companhia Imobiliria de Braslia) tambm reivindica a posse de parte da rea do condomnio. H liminar da Justia suspendendo qualquer alterao na matrcula dos 20 hectares que esto registrados em nome de Angela Beatriz de Assis no cartrio de imveis. Tambm est proibida qualquer edificao no local at que a situao seja regularizada. No local, existe uma portaria indicando a existncia do futuro condomnio. Auditoria feita pela atual administrao constatou a existncia de 1.746 lotes vendidos at outubro de 2004, dos quais 1.295 teriam sido adquiridos diretamente de Rosa Lia Assis, conforme declararam os compradores. Outros 37 lotes foram comprados por meio de trs pessoas, sendo 181 em duplicidade. Duas delas Paulo Goulart e Hlio Ribeiro foram autorizadas a transferir determinados lotes por procurao recebida de Rosa Lia Assis, que substabeleceu o mandato da filha. A terceira, Eliane Pereira da Mota, alega ter contrato com a empreendedora para vender parte deles. Rosa Lia Assis negou conhec-la. H ainda 78 unidades vendidas sem documentos no condomnio. De acordo com a auditoria, 567 lotes foram negociados em duplicidade. A maioria, 386, seriam de responsabilidade direta da empreendedora. Os preos de venda variaram entre R$ 1,5 mil e R$ 40 mil. De acordo com o sndico, somente de 2001 para c, Rosa Lia teria embolsado mais de R$ 6 milhes. Mas os compradores tm dificuldades de localizar bens em seu nome e da filha. As duas moram em casa alugada no Lago Sul. Rosa Lia Assis afirmou ao Correio que, das 1.002 unidades, vendeu em torno de 600 e que ainda tem cerca de 380 disponveis 165 estariam em nome da cozinheira e da bab e de uma ex-faxineira. O sndico Enoch de Carvalho contesta. Diz que ela tem apenas sete, em nome de empregados, porque os compradores dos demais j se apresentaram. O processo para regularizao do condomnio Parque das Andorinhas est na Terracap desde agosto de 2004. Mas existem trs aes judiciais em tramitao na Vara de Registros Pblicos do DF questionando a titularidade da rea e a escritura de constituio do condomnio. A empreendedora apresentou o projeto urbanstico e topogrfico, mas ainda no foram aprovados pela Terracap. A empreendedora Rosa Lia Assis admitiu ao Correio a venda do mesmo lote a mais de uma pessoa por desorganizao dos seus cadastros, mas promete devolver o dinheiro corrigido, conforme est no contrato, a todos os compradores que quiserem desfazer o negcio. Estou disposta a devolver o dinheiro para todo mundo que queira desistir dos lotes, garante. Ela alega que no pode tomar nenhuma atitude ou prestar esclarecimentos sem conhe-

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cer a listagem de lotes vendidos em duplicidade que a atual administrao dispe. Rosa Lia conta que pediu essa lista ao atual sndico, mas que ele exigiu o pagamento de R$ 6.609,40 para fornecer os documentos, o que achou abusivo. Como posso tomar qualquer atitude, sem saber a listagem que o condomnio tem e quem emitiu os documentos? A empreendedora questionou tambm a auditoria, por no ter havido a participao de integrantes das administraes anteriores. O sndico Enock de Carvalho afirma que o preo cobrado, que poderia ser pago em duas parcelas, para cobrir os custos das fotocpias (13.968 folhas) e de servio de terceiros (R$2.500). Exigiu ainda que a empreendedora explicasse a finalidade que pretende dar aos documentos. Segundo Carvalho, o condomnio teve custos para fazer a auditoria e catalogar todos os contratos dos compradores. Rosa Lia Assis nega o uso de laranjas. Diz que foi obrigada a colocar os lotes em nome de empregadas para facilitar a aprovao do condomnio junto aos rgos pblicos, porque no podem estar em nome do empreendedor. Segundo ela, para regularizar a rea, preciso ter o parcelamento efetuado e todas as fraes vendidas. Afirma que deu um lote para cada uma para colocar os terrenos em nome delas. Sobre as procuraes em nome de Paulo Goulart e Hlio Ribeiro, explica que apenas deu lotes a eles como forma de pagamento de parte das terras que comprou e que pertenciam aos dois. Nunca mandei vender em meu nome. Eles so donos dos lotes, garante. A empreendedora nega conhecer Eliana Pereira, que apresentou administrao do condomnio contrato com Rosa Lia para vender os terrenos. Nunca dei lote para corretor vender, assegura. A empreendedora afirma que os projetos urbanstico e topogrfico apresentados por ela no foram aprovados pela Terracap porque o condomnio no cumpriu suas obrigaes, como apresentao dos projetos de infraestrutura bsicos (gua, esgoto, luz). A empreendedora acusa ainda o sndico de tentar comprar lotes j vendidos por valor baixo, dizendo que o condomnio no ser regularizado. Enock de Carvalho retruca que tem interesse em comprar lotes, mas em nome do condomnio. Segundo ele, no h espao suficiente para acomodar o projeto da empreendedora, cujas projees comerciais invadiram at rea pblica. Afirma que existem apenas 10% de rea livre. Por isso, em assembleia no sbado passado, os condminos autorizaram as aquisies, em nome do condomnio. Rosa Lia Assis acusa ainda a atual administrao de ter gastos excessivos para manuteno do condomnio. O sndico rebate dizendo que ela no condmina e que os lotes que alega ter esto em nome de terceiros, inadimplentes. Segundo ele, a conveno prev acesso dos condminos aos balancetes e que as contas do ano passado foram aprovadas em assembleia realizada em maro com a presena de 136 condminos.

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Carvalho afirmou que os gastos so de R$ 189 mil por ms com a segurana do condomnio. Ela mantm um segurana num dos acessos do condomnio para permitir que ela entre e mostre o terreno para clientes. Vamos fechar todos os acessos para impedir sua entrada, avisa. A confuso no Parque das Andorinhas vem desde o final dos anos 80, quando a empreendedora Rosa Lia Fenelon Assis dividiu os 60,5 hectares que teriam sido comprados pela filha em mdulos, com cerca de 500 lotes de 800 metros quadrados aproximados. Foi criada ento a associao dos condminos, tendo ela como empreendedora. Segundo o atual sndico, nessa poca, j teriam sido vendidos mais lotes do que havia de fato. Em 1991, a empreendedora reformulou o projeto dos 60,5 hectares e transformou os mdulos em conjuntos, reduzindo o tamanho dos lotes viraram 1.002 com 501 metros quadrados. Ela negou a venda de lotes a mais. Segundo ela, o projeto foi redimensionado porque o original no contemplava os 35% de rea livre exigidos pela legislao. Novamente, apareceram no condomnio compradores de lotes que j tinham dono. Em julho de 2002, a nova administrao do condomnio chegou a acordo com a empreendedora e foi assinado um contrato particular em que ela se comprometia a relacionar os reais titulares dos 1.002 terrenos. Para surpresa dos condminos, foram listados como donos de pouco mais de cem lotes trs empregadas da empreendedora a cozinheira, a faxineira e a bab da neta da empreendedora. Logo depois, comearam a aparecer vrios compradores de lotes j vendidos com certificados de imisso de posse, que teriam sido emitidos pela empreendedora. O fato fez com que a atual administrao do condomnio representasse contra Rosa Lia Assis junto ao Ministrio Pblico do Distrito Federal, denunciando-a por estelionato e falsificao de certificados. Ela nega a acusao. Afirmou ao Correio que a assinatura abreviada do seu nome nos certificados, com carimbo de reconhecimento de firma do cartrio Maurcio de Lemos, no dela. O cartrio informou ao Correio que ela tem duas assinaturas (firmas) registradas no ofcio, incluindo a forma abreviada. Alguns compradores descobriram tambm que ficaram com menos lotes do que tinham adquirido inicialmente. o que aconteceu com a advogada Linda Jacinto Xavier. Ela afirma ter adquirido dois lotes terrenos diretamente de Rosa Lia de Assis no dia 31 de agosto de 2000 por R$ 9 mil cada um. No contrato de cesso de direitos, no entanto, a data de 10 de dezembro de 1997, por imposio da vendedora. Mas a advogada recebeu apenas o certificado de imisso de posse de apenas um deles depois de muita insistncia junto empreendedora. Ela no quis mais me receber, afirma Linda Xavier, que chegou a ter nas mos quatro mapas do condomnio. J no sabia mais quais eram os meus lotes.

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Pergunta-se: Como proteger os adquirentes de boa-f, se que eles devem ser protegidos?

VII. CONCLUSO DA AULA: Como visto, o sistema registral brasileiro mais fruto do acmulo de experincias do que da concepo do que seria, em tese, uma metodologia segura para que fossem catalogados e identificados os imveis. O alvo da aula a formao desta percepo crtica.

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AULAS 8, 9 E 10: USUCAPIO.

I. TEMA Usucapio. 19

II. ASSUNTO Anlise dos fundamentos e do funcionamento da usucapio.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo destas aulas consiste em apresentar o conceito de usucapio, seus fundamentos, modalidades e previses (legais e constitucionais).

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO

1) Conceito de usucapio e natureza jurdica

Nas palavras de Marco Aurlio Bezerra de Melo, a usucapio uma modalidade de aquisio originria da propriedade ou de outro direito real sobre a coisa alheia que consiste no exerccio da posse ininterrupta, sem oposio e com inteno de dono, durante o tempo previsto em lei. 20 Assim, pode-se dizer que a usucapio forma de aquisio de direito real decorrente da conjugao de dois fatores: posse e tempo, servindo como forma de atribuio de um direito real, assim como forma de extino de outro direito real. Por isso, durante muito tempo, o tratamento dado ao instituto da usucapio foi o mesmo tratamento dado ao da prescrio extintiva. Hoje, porm, se entende, praticamente de modo unnime no Direito Brasileiro, que existe uma distino de fundamento que impossibilita o tratamento conjunto da prescrio aquisitiva e da usucapio, amparada no fundamento dos referidos institutos. Sabe-se, atualmente, que o fundamento distinto, por uma questo bastante simples: a usucapio se funda na concreo da ideia de funo social da propriedade, e a prescrio extintiva na segurana jurdica. Isso no quer dizer que a usucapio tambm no tenha por objetivo criar segurana. claro

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Os dicionaristas registram as duas formas como corretas: o usucapio e a usucapio. O CC de 2002 utiliza a palavra no feminino. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit, p. 105.

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que se algum possui um bem durante muitos e muitos anos, cria-se na sociedade uma expectativa que aquele bem tenha a titularidade alterada, mesmo que isto no seja regra imutvel, j que para que haja a contagem de tempo para a usucapio fundamental que a posse seja plena. Ento no apenas a mera segurana que justifica a usucapio. No mbito da ordenao urbana e da ordenao rural, para que haja uma melhor utilizao da propriedade, deve existir a figura da usucapio como meio de permitir a consolidao da propriedade nas mos daquele que trabalha e d ao bem a sua destinao constitucional, atendendo a funo social. O instituto, portanto, foi elevado normatividade constitucional, que a ele se refere expressamente em dois momentos: nos artigos 183 e 191: Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Por fim, cabe destacar a voz dissonante do professor Caio Mrio da Silva Pereira que entende que a aquisio da propriedade por usucapio uma aquisio derivada. 21 Segundo o doutrinador esta forma de aquisio derivada, em decorrncia da distino existente no Direito alemo que diz respeito s formas de aquisio da propriedade, que no prescindem da prtica de um negcio jurdico registral. Contudo, o registro, no Direito brasileiro, no tem na sua realizao a preponderncia da vontade, trata-se de um ato jurdico strictu sensu. E por conta disso, aqui so consagradas formas de usucapio que no esto presentes no Direito alemo. Por conta desta distino, no direito alemo no existe

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. IV. 20 ed. Rio de janeiro: Forense, 2009, p. 138.

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usucapio extraordinrio, ou seja, obrigatrio que a posse seja de boa-f e haja justo ttulo 22. Esta distino desde logo impossibilita a comparao dos regimes legais e das concluses doutrinrias de ambos os pases.

2 Requisitos para a usucapio 2.1 Requisitos genricos

Os requisitos genricos da posse ad usucapionem so posse ininterrupta e sem oposio, com a inteno de ser dono, durante o prazo legal determinado e sobre coisa que possa ser usucapida.

2.1.1 POSSE ININTERRUPTA (OU CONTNUA)

Para ser ininterrupta, a posse deve perdurar durante o lapso temporal determinado em lei, sem que haja intervalos, uma vez que a intermitncia e a vacilao do possuidor na conduo do seu direito afastam a possibilidade de usucapir o bem. 23 Cabe lembrar que a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres (art. 1206 do CC) e que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais (art. 1207 do CC).

2.1.2 POSSE SEM OPOSIO (MANSA E PACFICA)

Para que reste configurada a usucapio necessrio que no tenha havido oposio. Se houver oposio por meio de demanda judicial julgada improcedente, no se configurar a oposio.

2.1.3 ANIMUS DOMINI

Alm de a posse ser ininterrupta e sem oposio, preciso que haja a inteno de ser dono, ou seja, o sujeito deve agir como se fosse o dono, sendo tal presuno relativa.

2.1.4 BEM PASSVEL DE SER USUCAPIDO (RES HABILIS)


22

WOLFF, Martin. Op. cit. p.326.

Como regra geral, todos os bens passveis de serem apropriados podem ser usucapidos. Aqui, cabe apenas lembrar que no possvel, no direito ptrio, a

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MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. pp. 107-108.

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usucapio de bem pblico (art. 102 do CC 24 e artigos 181, 3 e 191, pargrafo nico, da CRFB 25), nem a usucapio de bens de incapaz (art. 1244 26). H importante discusso doutrinria acerca da terra devoluta. Marco Aurlio Bezerra de Melo entende ser tal classe de bens passvel de usucapio, se no forem discriminados pelo Poder Pblico. Aqui, cabe destacar seus ensinamentos sobre o tema: Controverte a doutrina acerca da natureza da terra devoluta a fim de se poder aferir a prescritibilidade ou no dos referidos bens. O primeiro bice usucapio das terras devolutas estaria ligado ao fato de serem elas uma espcie de bem dominical e, por determinao expressa da Constituio da Repblica Federativa do Brasil pertenceriam Unio (art. 20, II) ou aos Estados-membros (art. 26, IV). Ora, qual ento seria a fundamentao dessa usucapio? O fato de que apenas aps a discriminao dessa terra pela entidade federativa competente que ela tornar-se- imprescritvel. O segundo seria o fato de que pela histria fundiria do Brasil que passou de Colnia portuguesa a Imprio e depois de Imprio Repblica sucessivas transferncias imobilirias aconteceram, dando ensejo a privatizaes sucessivas. Deste modo, os bens imveis que no foram privatizados pelo registro no cartorial a partir da Lei Federal n 601 /1850, devero ser considerados pblicos. (...) Parece-nos, com redobrada vnia, que tal classe de bens passvel de usucapio enquanto no forem discriminados pelo Poder Pblico. Servem de suporte a esta concluso os seguintes motivos: 1) prev o art. 99 do Cdigo Civil que os bens pblicos so de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais, no se referindo s terras devolutas; 2) dispe o art. 98 do Cdigo Civil que todos os bens que no forem pblicos, reputam-se particulares; 3) o art. 188 da Constituio da Repblica reza que a destinao de terras pblicas e devolutas sero primordialmente utilizadas para a poltica agrcola e para a reforma agrria. Note-se que a conjuno e sugere duas classes de bens distintas, a saber: os bens pblicos e as terras devolutas (bem no-pblico); 4) existe um procedimento especial previsto na Lei federal 6.383 /76 para a discriminao de terras devolutas, cuja deciso, judicial ou administrativa, possui natureza constitutiva, ensejando a que apenas aps a discriminao da terra que ela pertencer ao Poder Pblico e da, obviamente, no poder mais ser usucapida. 27 Por fim, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro possui a smula 15, que dispe que a inexistncia de registro imobilirio no faz presumir seja o imvel pblico.

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Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Art. 183. (...) 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 191. (...) Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

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26

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. Op. cit. pp. 111-112.

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2.1.5 LAPSO TEMPORAL DETERMINADO POR LEI

O tempo requisito fundamental e inafastvel para que seja configurada a usucapio. No Brasil, o tempo mximo para a usucapio de imvel de quinze anos (art. 1238, caput, CC) e o mnimo de dois anos (art. 1240-A, caput, CC). Tais hipteses sero estudadas de forma mais aprofundada em item prprio.

3 necessrio haver sentena?

H entendimento doutrinrio (Silvio Rodrigues 28e Carvalho Santos 29) que defende ser a sentena requisito para a usucapio, sendo, portanto constitutiva. Contudo, entendimento majoritrio na doutrina e na jurisprudncia brasileiras no sentido de que a sentena que declara a aquisio por meio de usucapio meramente declaratria. Inclusive dispe nesse sentido o art. 1241, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil: Art. 1.241. Poder o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel. Pargrafo nico. A declarao obtida na forma deste artigo constituir ttulo hbil para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Desta forma, por exemplo, possvel ao ru, em demanda reivindicatria, alegar usucapio, desde que preenchidos os requisitos, como matria de defesa. Neste sentido, inclusive, a smula 237 do STF, ao dispor que a usucapio pode ser alegada como matria de defesa.

4 Efeito retroativo

Uma vez ter a sentena de usucapio natureza declaratria, o seu reconhecimento retroage ao incio da posse. Isso ocorre em virtude da necessidade de proteo de terceiros que mantiveram relaes jurdicas com o ento possuidor. 30
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5 Legitimidade para usucapir

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Vol. 5. 27 edio. Rio de Janeiro: Saraiva, 2002.
29 SANTOS, Jos Manuel de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. Vols. VII a X. 11 edio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. 30 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. p. 117.

Como regra geral, todas as pessoas, naturais ou jurdicas, podem exercer posse e, por conseguinte, adquirir um bem por meio da usucapio. Com relao ao incapaz, este tambm parte legtima para adquirir direitos reais pro meio de usucapio, uma vez que, neste caso, a prescrio apenas

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no corre em deu desfavor. Alm disso, a vontade na aquisio da posse natural e no aquela necessria constituio de negcios jurdicos. Desta forma, poder adquiri-la por si mesmo ou por meio de seu representante legal.

6 Modalidades de usucapio de bens imveis 6.1 Usucapio extraordinria: art. 1238 do CC

A usucapio extraordinria a forma mais comum, uma vez que apenas exige o tempo e a posse para ser configurada. De acordo com o caput do art. 1238 do CC aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. J o pargrafo nico do citado artigo estabelece que o prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. Aqui, importante destacar que tal hiptese no pode ser confundida com a usucapio pr-moradia do art. 183 da CRFB, at mesmo porque, no caso do art. 183 da CRFB, o prazo de cinco e no dez anos.

6.2 Usucapio ordinria: art. 1242 do CC

Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. Na usucapio ordinria, necessrio que haja justo ttulo e boa-f. Com relao ao termo justo ttulo, o enunciado 86 da I Jornada de Direito Civil dispe que a expresso justo ttulo contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a transferir a propriedade, independente de registro.

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Quadro comparativo
Extraordinria Ordinria Especial

Requisitos Prazo Alterao pela destinao especfica

posse + tempo 15 anos 10 anos, se houver atendimento da funo social do bem

posse + tempo + justo ttulo 10 anos 5 anos, se houver atendimento da funo social do bem

posse + tempo + destinao 5 anos

6.3 Usucapio especial constitucional urbana (pr-moradia): art. 183 da CRFB, art. 9, caput, da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e art. 1240 do CC

De acordo com o art. 183, caput, da CRFB, reproduzido pelo caput do art. 1240 do CC aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, sendo que tal direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Por fim, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso, mas se se tratar de usucapio individual, no cabvel a unio de posses.

6.3 Usucapio especial urbana coletiva: art. 10 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)

De acordo com o art. 10 da Lei 10.257/2001 as reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. Desta forma so requisitos: i) rea urbana com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados; ii) ocupados por populao de baixa renda para sua moradia; iii) por cinco anos ininterruptos e sem oposio; iv) impossibilidade de identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; v) no podem os possuidores serem proprietrios de outro imvel rural ou urbano.
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6.4 Usucapio especial constitucional rural (pro labore): art. 191 da CRFB, art. 1 da Lei 6969/81 e art. 1239 do CC

De acordo com o caput do art. 191 da CRFB aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Importante saber que o critrio para saber se a usucapio urbana ou rural o da localizao do imvel e no da sua destinao.

7 Modalidades de usucapio de bens mveis 7.1 Usucapio extraordinria: art. 1261 do CC

De acordo com o art. 1261 do Cdigo Civil, se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f.

7.2 Usucapio ordinria: art. 1260 do CC

Conforme o art. 1260 do Cdigo Civil, aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade.

8 Jurisprudncia:

RECURSO ESPECIAL. USUCAPIO IMVEL PERTENCENTE REDE FERROVIRIA FEDERAL S.A RFFSA. ESTRADA DE FERRO DESATIVADA IMPOSSIBILIDADE DE SER USUCAPIDO. LEI N 6.428/77 E DECRETO-LEI N. 9.760/46. 1. Aos bens originariamente integrantes do acervo das estradas de ferro incorporadas pela Unio, Rede Ferroviria Federal S.A., nos termos da Lei nmero 3.115, de 16 de maro de 1957, aplica-se o disposto no artigo 200 do Decreto-lei nmero 9.760, de 5 de setembro de 1946, segundo o qual os bens imveis, seja qual for a sua natureza, no so sujeitos a usucapio.

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2. Tratando-se de bens pblicos propriamente ditos, de uso especial, integrados no patrimnio do ente poltico e afetados execuo de um servio pblico, so eles inalienveis, imprescritveis e impenhorveis. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 242.073. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. Quarta Turma. J. 05/03/2009. DJ. 11/05/2009) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRNCIA. AO REIVINDICATRIA. TTULO DE PROPRIEDADE. SENTENA DE USUCAPIO. NATUREZA JURDICA (DECLARATRIA). FORMA DE AQUISIO ORIGINRIA. FINALIDADE DO REGISTRO NO CARTRIO DE IMVEIS. PUBLICIDADE E DIREITO DE DISPOR DO USUCAPIENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. No h falar em julgamento extra petita, pois cabe exclusivamente ao julgador a aplicao do direito espcie, fixando as consequncias jurdicas diante dos fatos narrados pelas partes consoante os brocardos da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia (EDcl no REsp 472.533/MS, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, DJ 26.09.2005). 2. A usucapio modo originrio de aquisio da propriedade; ou seja, no h transferncia de domnio ou vinculao entre o proprietrio anterior e o usucapiente. 3. A sentena proferida no processo de usucapio (art. 941 do CPC) possui natureza meramente declaratria (e no constitutiva), pois apenas reconhece, com oponibilidade erga omnes, um direito j existente com a posse ad usucapionem, exalando, por isso mesmo, efeitos ex tunc. O efeito retroativo da sentena se d desde a consumao da prescrio aquisitiva. 4. O registro da sentena de usucapio no cartrio extrajudicial no essencial para a consolidao da propriedade imobiliria, porquanto, ao contrrio do que ocorre com as aquisies derivadas de imveis, o ato registral, em tais casos, no possui carter constitutivo. Assim, a sentena oriunda do processo de usucapio to somente ttulo para registro (arts. 945 do CPC; 550 do CC/1916; 1.241, pargrafo nico, do CC/2002) e no ttulo constitutivo do direito do usucapiente, buscando este, com a demanda, atribuir segurana jurdica e efeitos de coisa julgada com a declarao formal de sua condio. 5. O registro da usucapio no cartrio de imveis serve no para constituir, mas para dar publicidade aquisio originria (alertando terceiros), bem como para permitir o exerccio do ius disponendi (direito de dispor), alm de regularizar o prprio registro cartorial. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. REsp 118.360. Rel. Min. Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS. Terceira Turma. J. 16/12/2010. DJ 2/2/2011)

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V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 6 edio. So Paulo: Forense, 2012 (Captulo sobre usucapio).

Leitura complementar:

SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de Bens Imveis e Mveis. 6 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 47-144.

VI. AVALIAO
Casos geradores:

1) Casal unido pelo casamento, que adota regime de comunho parcial de bens. O prazo para a usucapio de bem imvel se iniciou antes da constituio da entidade familiar, porm, apenas se consumou quando j estavam casados. A quem pertence o bem? 2) Extrato de reportagem do Jornal do Brasil, de 14.01.2001. Brasileiro disputa terras da Barra com libans e chins. rea de 10 milhes de metros quadrados, na Barra da Tijuca, tem um terceiro pretendente, Wilson Figueiredo, 64 anos, munido de certido da 11 Vara de rfos e Sucesses, disputa com o chins Tjong Hiong Oei e com o libans Mohamad Ismail El Samad terras equivalentes a 1.000 campos do Maracan. Alm desse processo, o Sr. Tjong autor de mais de vinte aes questionando a titularidade de extensas reas na Barra da Tijuca RJ. Se ele tiver razo, poderiam os moradores dessas reas se socorrer de alguma modalidade de usucapio? 3) Leia a sentena a seguir: COMARCA DE OLINDA, VARA DA FAZENDA PBLICA Processo n 2003.008384-4 SENTENA A ASSOCIAO DOS MORADORES DA VILA MANCHETE, pessoa jurdica de direito privado, conforme Certido de Personalidade Jurdica

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de fls. 14, instituio civil sem fins lucrativos, nesta Comarca sediada, por seu Presidente (Ata de Fundao, Eleio e Posse de fl s. 16 a 21), no exerccio de suas atribuies estatutrias e atravs dos Advogados bastante constitudos, com fulcro no Art. 10 c/c o Art. 12, III, da Lei n 10.257/2001, ingressou neste juzo com a presente Ao de Usucapio Especial Coletivo de uma Gleba Urbana com rea de 92.738,00 m (noventa e dois mil, setecentos e trinta e oito metros quadrados), localizada no Bairro de Ouro Preto, Olinda/PE, inscrita no Registro de Imveis em nome da empresa Novolinda/Construtora e Incorporadora SA, CGC/MF n 11.223.781/0001-08, e de uma rea de 15.574 m (quinze mil, quinhentos e setenta e quatro metros quadrados), localizada no Bairro de Jardim Brasil II, de propriedade desconhecida, conforme os limites e confrontaes que especifica s fls. 4 a 8, na totalidade constituda de um assentamento subnormal com construes residenciais edificadas sem planejamento, se prestando, especificadamente, a moradias para pessoas de baixa renda. Aduz que a Vila Manchete, como conhecida a rea h muito edificada, no se distingue por qualquer obra de infraestrutura e no dotada de qualquer equipamento urbano, linhas regulares de coletivos, postos de concessionrias do servio pblico, correios, delegacias ou postos de segurana comunitria. Assevera que a populao da Vila Manchete, a qual representa, ocupa as irregulares artrias h mais de quinze anos, iniciada que foi a ocupao nos idos dos anos 80, de forma pacfica e sem oposio de ningum, no possuindo os moradores ora REPRESENTADOS CONFORME Relao Cadastro de Moradores Associados de fls. 36 a 64 qualquer outro bem imvel, preenchendo, assim, os requisitos do Usucapio Especial. Diz da existncia do Programa Habitar-Brasil-BID, que contempla comunidades carentes, e dos esforos dos Poderes Executivos Federal, do Estado de Pernambuco e do Municpio de Olinda no sentido de aquinhoar a comunidade com instrumentos de infraestrutura para proporcionar aos moradores condies dignas de vida, o que reclama, para a obteno dos benefcios dos recursos financeiros, a titularidade dos imveis pelos ocupantes da rea contemplada, razo da presente demanda judicial. Juntando os documentos e plantas de fls. 14 e 66, notadamente o Cadastro de Moradores de fls. 36 a 64, pugnou pela criao da empresa requerida e dos interessados incertos e desconhecidos, pela notifi cao das Fazendas Federal, Estadual e Municipal, pela interveno do Ministrio pblico, pela produo das provas e, a final, pela procedncia do pedido, determinando-se, por Carta de Sentena, ao Ofcio do Regimento de Imveis que proceda ao assentamento, em reas iguais de 80.00 m (oitenta metros quadrados), a favor dos seus associados nominados no Cadastro referido.

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Como sabemos a popular Vila Manchete, verdadeiro aglomerado ao derredor da torre de transmisso da Rede Manchete de Televiso l instalada, constituda quase que absolutamente de construes disformes, irregulares e s vezes sobrepostas, servidas por estreitas ruelas becos muito estreitos, que se entrelaam em seus fugidios e sinuosos traados, sendo extremamente difcil descrever-se em memorial o casebre e suas limitaes e vincul-lo ao seu possuidor, tudo a reclamar interveno do poder pblico para que se d aos seus moradores, todos de baixssima renda, condies mais dignas de vivncia, notadamente o remanejamento dos pauprrimos para residncias novas e a disponibilizao de creche e centro comunitrio e desportivo, tudo sob comando da sociedade condominial que se instalar e sob os auspcios do Banco Interamericano de Desenvolvimento. Os nomes das ruelas e a numerao das moradias quase inteis, pois no h servios dos correios foram escolhidos ao alvedrio dos ocupantes, sem ostentar nem mesmo uma ordenao lgica, embora haja fornecimento de energia eltrica e extenses de bicos de fornecimento de gua, alm de uma escola, no bairro vizinho, conhecida como Centro Embrio. Os imveis no se acham gravados de hipoteca nem sob financiamento pblico, conforme deixou claro a Caixa Econmica Federal, que encampou o Sistema Financeiro de Habitao, o que faz desmoronar a tese da impossibilidade de deferimento pela ocorrncia de crime de esbulho possessrio nos termos do Art. 9 da Lei n 5.741 71. Os associados nominados s fls. 36 a 64 e que constam da Certido de fls. 161 a 170, demonstram quantum satis, quer pela prova documental quer pela testemunhal, que exerceram e exercem a posse sobre a gleba e rea individualizadas na inicial, nelas residindo com suas famlias, de forma contnua e pacfica, por todos aqueles anos, no bastassem os precrios ttulos que alguns exibem, e que no so proprietrios de um imvel, positivando o atendimento de todos os requisitos da usucapio especial constitucional. De outro lado, a alegao da r de que a posse dos moradores da Vila Manchete ilegtima, ou que provm de atos de raposia, no encontra qualquer respaldo nos autos, sendo pblica e notria a existncia daquela comunidade naquelas terras desde o ano de 1980, consolidada a Vila, com a precria infraestrutura que exibe, pela inrcia ou aquiescncia dos proprietrios das glebas. A inexistncia de contrariedade de eventuais interessados, dita contumcia, tem efeitos reforados no vigente sistema do Cdigo Adjetivo Civil, pois se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. A Fazenda Pblica Municipal, devidamente alertada, demonstrou seu interesse no feito, na qualidade de senhorio direto das terras, no pondo bice aquisio do domnio til, invocando a Carta Foral de 1.537 o texto faz parte do acervo histrico do nosso municpio aquela que o ento Governador Duarte Coelho, donatrio da Capitania de Pernambuco

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ou Nova Lusitnia, deu e doou a esta sua Vila de Olinda, para o seu servio e de todo o seu povo, moradores e povoadores, as cousas que elenca os montes e seus assentos, a ribeira do mar, todas as fontes, todos os mangues, os varadouros e vai por ele assinada em 12 de maro de 1.537, devidamente confirmada por Proviso Rgia de sua Majestade de 14 de julho de 1678, cujo registro consta no Cartrio de Imveis de Olinda, no Livro de Tombo do Mosteiro de So Bento e fls. 161 a 169 do Cartrio do Primeiro Registro Geral de Imveis de Olinda PE, datado de 27 de outubro de 1919. Questionada, obteve a Carta Foral referida incontveis decises favorveis sua pertinncia e legalidade, j que o direito real que consubstancia foi originrio de uma doao vlida do nobre Duarte Coelho, chancelada pelo Rei de quem emanava, poca, a lei (Dr. Artur Barbosa Maciel-Juiz Federal da 1 Vara Pernambuco Processo Tombo 167 70). Em suma como asseverou a ilustre Promotoria de Justia em seu judicioso Parecer: Consolidada esta a compreenso de que a propriedade sem funo social no tem o status que antes lhe atribua, criando o Estado meios de retirar-lhe do meio social quando no cumpra o seu essencial carter, destinando-a a um fi m de utilidade social, criando mecanismos que permitam a insero da propriedade como utilidade comunidade. Dentro destes meios que vem se inserir a presente ao de usucapio coletivo. Foram as Fazenda Pblicas notificadas (fls. 74 a 76, 81, 82 e 85). A Fazenda Federal manifestou seu desinteresse no feito (fls. 95/96). A Fazenda Estadual manteve-se silente (fls. 176). A Fazenda Municipal asseverou ser a rea a usucapir gravada de enfiteuse ao Municpio de Olinda/PE, em razo da Carta Foral do ano de 1.537, nada opondo ao deferimento parcial do pedido, conferindo-se aos associados da autora apenas o usucapio do domnio til (fls. 90/91). Citados, os interessados incertos e desconhecidos no ofereceram resposta (fls. 78 e 176). Citada, a empresa Novolinda Construtora e Incorporadora SA ofereceu Contestao (fls. 100 a 102 e 104 a 110), arguindo, em preliminar, a nulidade de citao, que foi devidamente rechaada (fls. 113). No mrito, asseverou ser impossvel o pedido, por estar rea gravada de hipoteca em favor de instituio vinculada ao Sistema Financeiro de Habitao, caracterizando-se crime o seu esbulho possessrio; que o dispositivo legal invocado no exrdio s pode ser aplicado quando impossvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; que os invasores no fizeram prova de no possurem outro imvel; e que a posse dos invasores nunca foi de boa-f. Por tal, pugnou pela improcedncia do pedido. (...) Relatados, decido.

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Somente as pessoas capazes de alienar e adquirir podem usucapir a propriedade ou outro direito real, sejam elas fsicas ou jurdicas. A pessoa jurdica associativa regularmente criada reside em juzo, em representao de todos os seus afiliados, por quem o respectivo estatuto designar ou por seus diretores (Art. 17, do Cdigo Civil), cujos atos dizem respeito ao agrupamento de associados, primando-se pela solidariedade que os une em busca de um objetivo comum, desde que /determinado, lcito e possvel/. Neste sentido, nos termos do Art. 12, III, da Lei n 10.257/01, que vem a Associao dos Moradores da Vila Manchete, na qualidade de substituto processual, por seu presidente, perseguir em juzo o usucapio coletivo das reas descritas na exordial e delimitadas nas Plantas de fls. 34 e 35. O usucapio forma originria de aquisio da propriedade, ou de direitos reais susceptveis de apropriao material, atravs da posse continuada, durante certo espao de tempo, com a observncia dos requisitos em lei estabelecidos. Em razo do decurso do prazo, que gera um direito em favor daquele que tem a posse da coisa e extingue o direito de ao do at ento titular para reav-la, que se diz ter ocorrido, em relao quele, a prescrio aquisitiva e, em relao a este, a prescrio extintiva. Os demais direitos reais susceptveis de ser adquiridos por usucapio so o usufruto, o uso, a habitao, as servides e a enfiteuse, este ltimo ainda no regime do revogado Cdigo Civil de 1.916 quando, por ato entre vivo ou disposio de ltima vontade, o proprietrio atribua a outrem o domnio til do imvel, pagando o enfiteuta, a partir de ento, uma penso anual, dito foro, ao titular do domnio direto, o senhorio. A propsito, cito: Usucapio. Imvel foreiro. Possibilidade de se usucapir o domnio til. A existncia da enfiteuse ou do aforamento no constituiria obstculo ao usucapio, como bem sustentou a douta Procuradoria Geral de Justia, desde que o domnio til, sendo alienvel, tambm poderia ser objeto de usucapio em razo de posse contnua e incontestada pelo prazo fixado na lei substantiva/. (TJSP 1 CC, Ac. Unn. Ap. 87.598-1, Rel. Des. Moretzsohn de Castro). Atualmente, com a vigncia da atual Constituio Republicana, tem-se destacado mais o cunho social do instituto do usucapio, atravs do qual como se lhe colhe em inmeras decises judiciais pode-se atingir o bem comum, pois coletividade interessa que se d coisa usucapienda o uso a ela mais adequado, seja mediante o cultivo da terra ou sua utilizao como morada, cumprindo a propriedade imvel, assim, aquela funo social a que se reporta o texto constitucional (Art. 170, III, e 5, XXIII). Neste diapaso, visando fixar o pequeno lavrador no campo, bem como atenuar os graves problemas habitacionais enfrentados pelas pessoas de poucos recursos dentro dos grandes centros urbanos, instituiu o legislador constitucional (Art. 183, caput), literes: Aquele que possuir como sua rea urbana

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de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Tal dispositivo foi regulamentado pelo Art. 9 da Lei n 10.257/2001, que estabeleceu diretrizes de poltica urbana, repetindo aquele dispositivo da lei maior. Portanto so requisitos indispensveis consumao do usucapio nestes autos postulado, alm da posse mansa e pacfica, exercida aps simples ocupao, por mais de cinco anos, que o usucapiente no seja proprietrio de outro imvel rural ou urbano, que toda a rea usucapienda ultrapasse os 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) e que os ocupantes e/ou sua famlias, todos de baixa renda, tenham no imvel fixado residncia. Da exegese dos textos regulamentadores exsurge clara a inteno do legislador de estabelecer, na hiptese do Art. 10 e seus pargrafos, um condomnio especial indivisvel, administrado pela maioria dos votos dos condminos aquinhoados, pela deciso judicial, com uma frao ideal de todo o terreno usucapido, uma vez impossvel a identificao e particularizao dos espaos ocupados por cada possuidor, como acontece nas aglomeraes de casebres e comunidades carentes outras, que crescem desordenadamente tanto no sentido horizontal como no vertical. Com estes fundamentos de fato e de direito, julgo procedente em parte o pedido nestes autos formulado pela ASSOCIAO DOS MORADORES DA VILA MANCHETE, para declarar apenas o domnio til dos seus associados, aqueles elencados no Cadastro de fls. 36 a 64 e concomitantemente na Certido de fls. 161 a 170 v., sobre a gleba e rea descritas na exordial e delimitada conforme as ideal de 80,00m (oitenta metros quadrados), destinando o remanescente das reas aos logradouros pblicos, praas, postos de sade e de segurana, escola, creche, centro comunitrio e desportivo e demais obras de infraestrutura, servindo esta Sentena de ttulo hbil para a transcrio no Registro Geral de Imveis e para a constituio do Condomnio Especial, acompanhada dos competentes Mandados, como tambm para se firmar Termo de Aforamento perante a Prefeitura Municipal de Olinda/PE. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado e expedidos os mandados, vo ao arquivo, com anotaes de praxe baixa na distribuio. Olinda, PE, 31 de maio de 2005. Elson Zopollaro Machado Juiz de Direito

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Responda: H inconvenientes e vantagens no regime da usucapio coletiva do Estatuto da Cidade?

VII. CONCLUSO DA AULA: A usucapio, como j dito, modalidade de aquisio originria da propriedade ou de outro direito real sobre a coisa alheia que consiste no exerccio da posse ininterrupta, sem oposio e com inteno de dono, durante o tempo previsto em lei. Possui como requisitos: i) posse ininterrupta e sem oposio; ii) posse com a inteno de ser dono; iii) durante o prazo legal determinado; e iv) sobre coisa passvel de ser usucapida. No necessrio haver sentena, que possuir natureza meramente declaratria. Por fim, so modalidades de usucapio de bens imveis: i) usucapio extraordinria; ii) usucapio ordinria; iii) usucapio especial constitucional urbana; iv) usucapio especial urbana coletiva; e v) usucapio especial constitucional rural; e de bens imveis: i) usucapio extraordinria; e ii) usucapio ordinria.

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AULA 11: SOLUES PARA A AUSNCIA DE REGISTRO.

I. TEMA Solues para a ausncia de registro.

II. ASSUNTO Anlise de como proceder quando inexiste registro de propriedade: regularizao fundiria; moradia, propriedade e ordenao urbana; acesso moradia; e direito cidade.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno as solues possveis para a ausncia de registro de propriedade.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Moradia e direito cidade

A proteo constitucional do direito moradia, incorporada no art. 6 da Constituio da Repblica, em razo da Emenda Constitucional n. 26/2000, tem ainda os efeitos, do ponto de vista da eficcia direta, altamente discutveis. Uma questo j vista diz respeito ao julgamento, pelo STF, da proteo do bem de famlia do fiador. Outra questo, mais candente e de constatao mais simples, refere-se utilizao da proteo constitucional moradia como fundamento para a implementao de polticas urbanas, em especial a regularizao fundiria.

2 Regularizao fundiria

Diante dos problemas registrais enfrentados no Brasil, e a par da proposio de novos modelos, necessrio conhecer os programas de regularizao j implantados, de modo que se compreendam as possibilidades imediatas de soluo de problemas j tentadas.

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3 Modalidades de solues

Podem-se elencar as seguintes solues: i) Concesso de direito real de uso (o estatuto da cidade e seus instrumentos, MP 2.220, MP 2.92); ii) Concesso especial para fins de moradia; iii) Superfcie; iv) Usucapio coletiva; e v) Cesso de aforamento gratuito.

3.1 Concesso de direito real de uso

A Concesso de direito real de uso um contrato por meio do qual a Administrao Pblica concede o uso de terreno pblico ou privado, por tempo determinado ou indeterminado, de forma onerosa ou gratuita. Alm disso, o concessionrio dever destinar o imvel estritamente dentro dos fins previstos em lei, de forma a atender o princpio da supremacia do interesse pblico. necessria autorizao legislativa para tal concesso, bem como que seja realizada licitao na modalidade concorrncia, conforme art. 17, inciso I, alnea g, da Lei 8666/93: Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: (...) h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica. (grifo nosso)

3.2 Concesso especial para fins de moradia

Dispe o 1 do art. 183 da Constituio da Repblica, reproduzido pelo 1 do art. 1240 do Cdigo Civil que o ttulo de domnio e a concesso

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de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Assim, apesar de no ser possvel a usucapio de bem pblico, possvel, preenchidos os requisitos previstos no caput do art. 183 da CRFB, que seja conferido o direito real de uso sobre tal bem. Como j visto, os citados requisitos so: i) posse de rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados; ii) por cinco anos ininterruptos e sem oposio; iii) utilizao para sua moradia ou de sua famlia; e iv) no ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural. A Medida Provisria 2220/2001 regulamentou a previso constitucional, determinando, em seu art. 1, caput, que aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinquenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. A referida medida tambm trata da concesso de direito real de uso coletiva em seu art. 2, caput, que nos imveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. Cabe destacar que em uma interpretao literal, a pessoa que comeou a exercer a posse a partir de 30 de junho de 2001 estaria fora da possibilidade de exigir a outorga da concesso de uso especial para fins de moradia. 31 Assim, a melhor soluo, em um cenrio em que inexiste lei a respeito, a interpretao conforme a Constituio para que aqueles que passaram a exercer a posse a partir da citada data tambm possa requerer a concesso.

3.3 Superfcie

De acordo com o art. 1369 do Cdigo Civil, o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. H discusso na doutrina acerca da natureza jurdica da superfcie: i) direito real autnomo; ii) direito real sobre coisa alheia; e iii) domnio. Parece que o acerto est com aqueles que defendem ser a superfcie direito real sobre

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MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. p. 127.

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coisa alheia, uma vez que confere ao superficirio a propriedade resolvel de construo ou plantao, mas no a do solo. Neste sentido, dispe o pargrafo nico do art. 1369 do CC que o direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso.

3.4 Usucapio coletiva

A usucapio coletiva j foi tratada nas aulas sobre usucapio. prevista pelo art. 10 do Estatuto da Cidade que determina que as reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.

3.5 Cesso de aforamento gratuito

De acordo com o inciso VII do art. 20 da Constituio da Repblica, so bens da Unio os terrenos de marinha e seus acrescidos. Justifica-se tal hiptese pelas atividades militares e urbansticas, pela proteo ambiental e para a proteo da zona costeira. Contudo, tais terrenos podem ser aforados, por meio de contrato, transferindo-se o domnio til, de forma gratuita ou onerosa, a outra pessoa. A nomenclatura aforamento vem da obrigatoriedade de pagamento anual em dinheiro pelo beneficirio, pagamento este denominado foro.

4 Procedimentos judiciais

Os procedimentos judiciais utilizados so: i) aes possessrias; ii) aes dominiais; iii) ao de usucapio; e iv) ao publiciana.

4.1 Aes possessrias

A causa de pedir remota nas aes possessrias sempre a posse, enquanto a causa de pedir prxima depender de como a posse foi afetada. Uma vez que a agresso posse possui carter dinmico, podendo passar de perigo a turbao e de turbao a esbulho muito rapidamente, as aes possessrias so fungveis. Neste sentido o art. 920 do CPC: a propositura de uma ao posses-

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sria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Prev o art. 922 do CPC que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor, demonstrando o carter dplice das aes possessrias. Isso ocorre porque pode ser que o ru citado seja, na verdade, o verdadeiro ofendido. Por fim, no cabvel a exceo de domnio, na qual uma pessoa defende sua posse com alegao de propriedade, conforme determina o art. 923 do CPC: na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio.

4.1.1 AO DE INTERDITO PROIBITRIO

De acordo com o art. 932 do Cdigo de Processo Civil o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. Deve o possuidor demonstrar o efetivo perigo de leso a sua posse, sob pena de no ser configurado o interesse de agir.

4.1.2 AO DE MANUTENO DA POSSE

A ao de manuteno da posse deve ser proposta em caso de turbao, sendo esta entendida como qualquer ato que impea o possuidor de exercer sua posse com plenitude. Importante lembrar que a perda parcial tambm enseja a ao de manuteno e no a de reintegrao, pois a posse ainda no foi totalmente perdida.

4.1.3 AO DE REINTEGRAO DE POSSE

A ao de reintegrao de posse deve ser proposta em caso de esbulho possessrio, sendo este a perda injusta da posse por meio de atos violentos, clandestinos ou precrios. Tambm cabvel quando o possuidor descobre que um terceiro subtraiu seu bem s escondidas.

4.1.4 AO DE EMBARGOS DE TERCEIROS POSSUIDORES

De acordo com o art. 1046, caput, do Cdigo Civil, quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato
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de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. Trata-se de ao em que uma pessoa agredida em sua posse em decorrncia de processo judicial do qual no fez parte.

4.2 Aes dominiais

4.2.1 AO REIVINDICATRIA

Trata-se de ao real, que possui como causa de pedir mediata a propriedade sobre o bem. Assim, o proprietrio ingressa com esta demanda em face daquele que tem a posse do bem, com o objetivo de ver reconhecido seu direito de gozar, fruir e dispor deste bem. Distingue-se da ao de imisso na posse, pois na reivindicatria, o autor pretende ver reconhecida a propriedade, enquanto na imisso na posse, o objetivo ver conhecido o seu direito de posse, sendo a sua causa de pedir mediata a propriedade.

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4.2.2 AO DE IMISSO NA POSSE

A ao de imisso na posse era prevista pelo Cdigo de Processo Civil de 1939, nos artigos 381 a 383 32, mas as normas que a regulavam no foram reproduzidas pelo CPC de 1973. Uma vez que a causa de pedir continua a existir, a doutrina entende pela permanncia de tal demanda no ordenamento jurdico brasileiro: (...) competir quele que tem direito de ter posse (juzo petitrio), mas nunca a teve. Imitir-se na posse significa tomar posse de um bem que nunca teve. Essa ao no possessria, pois como visto no tem como causa de pedir remota a posse. Trata-se de ao petitria que tornar o procedimento comum, sumrio ou ordinrio, conforme o caso. 33 Assim, pode-se entender que possui legitimidade ativa para a ao de imisso na posse o proprietrio do bem que nunca teve a posse deste: a causa de pedir mediata a propriedade e a causa de pedir imediata a posse do bem.

CPC de 1939. Art. 381. Compete a ao de emisso de posse: I aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes pessoa representada; III aos mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante. Art. 382. Na inicial, instruda com o ttulo de domnio, ou com os documentos da nomeao, ou eleio, do representante da pessoa jurdica, ou da constituio do novo mandatrio, o autor pedir que o ru seja citado para, no prazo de dez (10) dias, contados da data da citao, demitir de si a posse dos bens, ou apresentar contestao, sob pena de, sua revelia, expedir-se mandado de imisso de posse, sem prejuzo das perdas e danos que em execuo se liquidarem. Pargrafo nico. Si a ao no for contestada, sero os autos conclusos ao juiz, que poder, desde logo, ordenar a expedio do mandado de imisso de posse. Art. 383. Oferecida a contestao, a causa tornar o curso ordinrio. Pargrafo nico. Salvo quando intentado o processo contra terceiro, a contestao versar somente sobre nulidade manifesta do documento produzido.

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MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. pp. 68-69.

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4.3 Ao de usucapio

Trata-se de ao em que o autor pretende ver reconhecida a sua posse a fim de transform-la em propriedade. Deve o autor expor na petio inicial o fundamento do pedido, juntar a planta do imvel e requerer a citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados, uma vez que estes podem ser os verdadeiros proprietrios do imvel. A sentena ter natureza meramente declaratria e efeito erga omnes, sendo ttulo hbil a ser transcrito no registro de imveis.

4.4 Ao publiciana

A ao publiciana pode ser proposta pelo possuidor que preencheu os requisitos da usucapio, mas ainda no ingressou com tal demanda e foi esbulhado em sua posse. A sentena proferida na ao publiciana no serve de ttulo para registro do imvel, sendo necessria a sentena definitiva em ao de usucapio para que seja possvel o registro.

5 Jurisprudncia:

ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. REGIME DE OCUPAO. TRANSFERNCIA DE IMVEL. COBRANA DE LAUDMIO. EXIGIBILIDADE. AUSNCIA DE OMISSO NO ACRDO EMBARGADO. MULTA DO ART. 538, PARGRAFO NICO, DO CPC. 1. No h omisso, contradio, obscuridade ou erro material a ser sanado no acrdo embargado, o qual encontra-se suficientemente fundamentado e em consonncia com a jurisprudncia desta Corte. 2. O entendimento atual desta Corte firmou-se no sentido de que a cobrana de laudmio no se limita ao regime de aforamento de terreno de marinha, incidindo em caso de transferncia onerosa do imvel ou de benfeitorias nele construdas, ainda que em regime de ocupao. 3. A reiterao dos embargos de declarao, sem que esteja configurada uma das hipteses do art. 535 do CPC, implica na incidncia da multa do art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Embargos de declarao rejeitados. (STJ. EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.224.728. Rel. Min. Humberto Martins. Segunda Turma. J. 06/09/2011. DJ. 13/09/2011)

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PROCESSO CIVIL. DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. AO REIVINDICATRIA. CONDOMNIO EDILCIO. VAGA NA GARAGEM. COISA REIVINDICANDA NO INDIVIDUALIZADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A ao reivindicatria (art. 1.228 do CC), fundada no direito de sequela, outorga ao proprietrio o direito de pleitear a retomada da coisa que se encontra indevidamente nas mos de terceiro, tendo como requisitos especficos: (i) a prova do domnio da coisa reivindicanda; (ii) a individualizao do bem; e (iii) a comprovao da posse injusta. 2. Em condomnio edilcio, a vaga de garagem pode ser enquadrada como: (i) unidade autnoma (art. 1.331, 1, do CC), desde que lhe caiba matrcula independente no Registro de Imveis, sendo, ento, de uso exclusivo do titular; (ii) direito acessrio, quando vinculado a um apartamento, sendo, assim, de uso particular; ou (iii) rea comum, quando sua fruio couber a todos os condminos indistintamente. 3. A via da ao reivindicatria no franqueada quele que pretende obter direito exclusivo de vaga no estacionamento, quando este, na verdade, configura direito acessrio da unidade autnoma ou rea de uso comum, uma vez que, nessas hipteses, inexiste requisito essencial ao seu ajuizamento, qual seja, a individualizao do bem reivindicando. 4. No caso em exame, as vagas na garagem encontram-se na rea comum do edifcio ou so acessrias aos apartamentos, a depender do que regula a conveno do condomnio, o que se torna ainda mais evidente ante a ausncia de matrcula autnoma no Registro de Imveis, descabendo, por isso, o manejo da ao reivindicatria. 5. Recurso especial provido. (STJ. REsp 1.152.148. Rel. Min. Luis Felipe Salomo. Quarta Turma. J. 13/08/2013. DJ. 02/09/2013) RECURSO ESPECIAL AO DE IMISSO NA POSSE NATUREZA JURDICA INSTRUMENTO PROCESSUAL QUE REVELA UM VIS PETITRIO DIREITO REAL DE PROPRIEDADE CONSTITUIO REGISTRO PRETENSO DE IMITIR-SE NA POSSE PREVALNCIA DAQUELE QUE TITULAR DO DOMNIO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A ao de imisso na posse, ao contrrio do que o nomen iuris pode indicar, tem natureza petitria. 2.A presente ao (ao de imisso na posse) instrumento processual colocado disposio daquele que, com fundamento no direito de propriedade e sem nunca ter exercido a posse, almeja obt-la judicialmente. 3. De acordo com a legislao de regncia, o direito real de propriedade imobiliria se perfaz com o respectivo registro no flio real, medida esta no

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tomada pelos recorridos que, a despeito de terem adquirido o bem em momento anterior, no promoveram o respectivo registro, providncia tomada pelos recorrentes. 4. In casu, confrontando o direito das partes, com relao imisso na posse, h de prevalecer aquele que esteja alicerado no direito real de propriedade, na espcie, o dos recorrentes. 5. Recurso especial provido. (STJ. REsp 1.126.065. Min. Rel. Massami Uyeda. Terceira Turma. J. 17/09/2009. DJ. 07/10/2009)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997 (Captulo 2).

Leitura complementar:

RAMOS, Maria Helena de (Org.). Metamorfoses sociais e polticas urbanas. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. Textos 6, 7 e 8. LEAL, Rogrio Gesta. Funo social da propriedade e da cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998 (Captulo 2).

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Leia a sentena a seguir transcrita. ESTADO DE SANTA CATARINA. PODER JUDICIRIO Autos n. A decadncia de uma sociedade comea quando o homem pergunta a si prprio: o que ir acontecer? em vez de inquirir: o que posso fazer? (Denis de Rougemont, escritor suo arguto defensor da unidade europeia e estudioso da ocidentalidade).

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VISTOS, ETC. Trata-se de pedido de declarao de domnio com fulcro no art. 5, XXII e XXIII da Constituio Federal, e artigo 10 do Provimento 37/99 da Corregedoria Geral da Justia, formulado por MAIS DE 60 OCUPANTES, domiciliados no Bairro Vila Rica, cidade de Chapec-SC. Em sntese, esclarecem que so possuidores de uma rea de terras com 146.209,57 m2 h mais de 20 anos sem interrupo nem oposio, sita no Bairro Vila Rica, com as confrontaes noticiadas fl. 06. Que dita rea no se encontra transcrita no Ofcio Imobilirio, porm certo que tem origem em uma rea de cerca de 224.520 m2 que pertencia ao casal Adelina Correia de Jesus e Estevo Machado de Jesus e registrada sob n 1809, sendo que com o falecimento de Adelina ocorrido em 16/09/1930 realizou-se inventrio julgado em 22/10/1931, com o que o vivo meeiro Estevo passou a deter 50% da rea (122.260) que foi registrada no Ofcio Imobilirio sob n 4.837, e os outros 50% couberam aos filhos do casal que, porm, no registraram e sequer a cadastraram no INCRA, sendo que no se tm mais notcias de seus paradeiros. Que cada herdeiro passou a vender seu quinho hereditrio de forma desordenada atravs de contratos particulares, com o que se originou o Loteamento Vila Rica, onde atualmente residem cerca de 140 famlias em condio irregular h dcadas, com posse de mais de 20 anos, em situao consolidada e irreversvel. Que desde a povoao do Vila Rica o poder pblico municipal vem desenvolvendo programas scio-educativos e no ano de 1997 iniciou o programa de regularizao fundiria (posto que sequer no mapa da cidade era localizada a Vila Rica, no havia ruas, nem infraestrutura bsica nem registro da rea), com o que foi contratado servio de agrimensura, abertas ruas, implementada a infraestrutura necessria e aprovado o projeto de Loteamento pela Cmara de Vereadores. Faltou, porm, a declarao de domnio. O Municpio de Chapec ingressou perante este Juzo com pedido de registro de Loteamento, julgado nos autos 018.00.003393-3, no qual determinou-se o registro junto ao CRI sob n 59.593. O que se busca, aqui, a declarao de domnio a cada um dos proprietrios de cada lote do Vila Rica, ou seja, a titulao para o pleno e adequado exerccio da posse. Pedem a gratuidade da Justia. Juntam documentos s fls. 22/992. Recebida a inicial (fl. 994), sobreveio a manifestao do Ministrio Pblico s fl s. 995/996.

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DECIDO. Merece imediata apreciao o pedido, vez que a matria ventilada nos autos (seu objeto) estritamente de direito, descabendo dilao probatria. Muito embora a manifestao contrria do digno e diligente Promotor de Justia, Dr. Rafael de Moraes Lima, exarada s fls. 995/996, tenho merea deferimento o pedido. Convm destacar que o Loteamento Vila Rica somente surgiu de direito aps aprovada pela Cmara Municipal de Vereadores de Chapec a Lei n 4.026/99 e Lei Complementar n 86/99, com base na qual (e considerando todo o histrico daquela comunidade) este Juzo houve por bem deferir o pedido de registro do dito Loteamento, pedido formulado pelo prprio Municpio de Chapec nos autos 018.00.003393-3. Eis que assim nasceu o Vila Rica (muito embora, de fato, exista h vrias dcadas). Importa ressaltar tambm que no processo antes referido o Municpio de Chapec esclarece que o Loteamento constituiu-se pelos prprios cidados que ocupam a rea h mais de 30 anos, e que to-somente investiu na melhoria das condies sanitrias e ambientais gerais da populao que l reside em condies precarssimas e onde se registrava o maior ndice se mortalidade infantil do municpio. L esclareceu o Municpio que para tanto foram gastos com servios de agrimensura, implantao de infraestrutura bsica, construo de 78 kits sanitrios, estao de tratamento de efluentes e construo de 14 casas para relocar famlias de reas de risco, cerca de R$ 170.000,00 provenientes de recursos prprios e do Oramento Geral da Unio, sendo que os projetos passaram pela aprovao e fiscalizao dos rgos municipais, estaduais e federais competentes. Que a questo ambiental tem sido tratada com seriedade pela equipe de regularizao fundiria, inclusive abrangendo educao ambiental em projetos articulados entre o Municpio, escola e comunidade. O direito propriedade garantia constitucional, consoante dita o artigo 5, XXII com a ressalva do inciso XXIII: A propriedade atender a sua funo social. Nesta perspectiva, nosso Tribunal de Justia, atravs da Corregedoria-Geral, em viso humanista extraordinria editou o Provimento n 37/99 que Institui o Projeto Lar Legal, objetivando a regularizao do parcelamento (loteamento e desmembramento) do solo urbano, que, em seus vrios e irrespondveis considerandos, dispe: a inviolabilidade do direito propriedade merece ser dimensionada em harmonia com o princpio de sua funo social; a funo do Direito no se restringe soluo de conflitos de interesse e busca de segurana jurdica, mas em criar condies para a valorizao da cidadania e promover a justia social; as leis visam a proteo dos adquirentes de imveis; a Constituio Federal no garante apenas o acesso posse, mas a decorrente e imprescindvel titulao; que os fracionamentos, mesmo quando no planejados ou autorizados ad-

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ministrativamente, geram em muitas hipteses fatos consolidados e irreversveis; o art. 18, 4, da Lei 6.766/79 dispensa o ttulo de propriedade para efeito de registro do parcelamento, que pode inclusive ser posteriormente justificado em juzo; que eventual irregularidade no registro pode ser alvo de ao prpria para fins de anulao, em processo contencioso (art. 216 da Lei 6.015/73); que os municpios necessitam regularizar a ocupao das reas situadas em seu permetro urbano ou periferia, preservando o meio ambiente, e permitindo a realizao de obras de infraestrutura compatveis com as exigncias da dignidade humana. Este provimento regulou o procedimento a ser adotado, de forma simplificada, permitindo o registro, especialmente em situaes consolidadas, estas que define como aquelas em que o prazo de ocupao da rea, a natureza das edificaes existentes, a localizao das vias de circulao ou comunicao, os equipamentos pblicos disponveis, urbanos ou comunitrias, dentre outras situaes peculiares, indique a irreversibilidade da posse titulada que induza ao domnio ( 1 do art. 3, do Provimento). Para estabelecer no 2 que Na aferio da situao jurdica consolidada, valorizar-se-o quaisquer documentos provenientes do Poder Pblico, em especial o Municpio. Encontra-se nos autos a prova do registro do Loteamento, com suas descries e caractersticas (fls. 39/47; matrcula 59.593), onde se constata inclusive a reserva de rea de ruas (27.944,55) e de rea institucional (6.546,01). Vide, a propsito, fl. 39. [...] Neste momento, o Judicirio no pode abrir mo do dever que emana de seu poder, atuando com desassombro, em interveno consciente (como menciona Mario Srgio Cortella, filsofo, professor PUC/SP) sem o sorrateiro entorpecimento que acomete a muitos e que aniquila pouco a pouco a capacidade de reagir e apontar como fora de lugar muitas coisas que parecem encaixar-se, sem arestas, na vida cotidiana e que precisam ser fortemente rejeitadas, de modo que esta no d lugar ao abatimento que apenas aguarda, em vez de buscar provocar resultados. Lembro aqui de Fernando Pessoa, para o qual na vspera de no partir nunca, ao menos no h que arrumar malas. Tratemos o Direito com esperana, porm como insistia o inesquecvel Paulo Freire, no se pode confundir esperana do verbo esperanar com esperana do verbo esperar. Alis, uma das coisas mais perniciosas que temos neste momento o apodrecimento da esperana; em vrias situaes, as pessoas acham que no h mais jeito, que no h alternativa, que a vida assim mesmo... violncia? O que posso fazer? Espero que termine... Desemprego? O que posso fazer? Espero que resolvam... Fome? O que posso fazer? Espero que impeam... Corrupo? O que posso fazer? Espero que liquidem... Isso no esperana, espera. Esperanar se levantar, esperanar ir atrs, esperanar construir, esperanar no desistir! Esperanar levar adiante, esperanar juntar-se com outros para fazer de outro modo. E, se h algo que Paulo Freire fez o tempo todo, foi incendiar a nossa urgncia de esperanas. A propsito: A

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simples conscincia do alcance da atividade jurisdicional como que habilita o magistrado a promover mudanas, de modo a ensejar o avano social necessrio a que o Pas mude de fisionomia. O juiz h de ser um verdadeiro alquimista, atualizando, ao aplicar a lei, os textos normativos, sem no entanto, coloc-los em segundo plano. Costumo ressaltar que, sendo as leis elaboradas para proporcionar o bem comum, o magistrado, diante de um conflito de interesses, deve idealizar, em primeiro lugar, a soluo mais justa e somente aps ir dogmtica para buscar o respaldo indispensvel a torn-la prevalecente. Ao adotar essa postura, realiza a almejada justia e, a, atende aos anseios sociais (Ministro MARCO AURLIO MELLO, Presidente do Supremo Tribunal Federal in Jornal do Magistrado, Julho/Agosto/2001, n 65, p. 10). Dito isto, e fulcrado na lio de cidadania trazida ao mundo jurdico pelo Provimento 37/99 e nos incisos XXII e XXIII do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, DEFIRO O PEDIDO INICIAL, para que se extraia em favor dos requerentes Carta de Sentena que lhes permita a transcrio imobiliria nos exatos termos de fls. 08/17, devendo o Ofcio Imobilirio promover a abertura de matrcula individualizada para cada um dos lotes em questo, evitando assim condomnio indesejado. A teor do que dispe o artigo 14 do Provimento 37/99, ressalvo que o mximo dos emolumentos a ser cobrado pela abertura da matrcula e o primeiro registro ser de R$20,00 (vinte reais), e que na forma do artigo 15 do mesmo Provimento fica dispensado o recolhimento de valor ao Fundo de Reaparelhamento da Justia. Sem custas, porquanto defiro a gratuidade. Oficie-se, para conhecimento, secretaria de habitao do municpio, inclusive para que promova as anotaes necessrias junto ao setor de cadastro de imveis do municpio (com o ofcio, cpia desta sentena e de fls. 08/17). P.R.I. Chapec, 15 de Novembro de 2001. Selso de Oliveira Juiz de Direito Pode ser reconhecido judicialmente o pedido de regularizao sem que haja suporte legislativo para tanto? E as normas aplicveis usucapio coletiva?

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VII. CONCLUSO DA AULA: A questo registral no Brasil bastante problemtica, bastando que se observe a quantidade de imveis que no possuem registro. Desta forma, uma vez que o direito moradia possui proteo constitucional, existem solues para tal ausncia, como: i) Concesso de direito real de uso (o estatuto da cidade e seus instrumentos, MP 2.220, MP 2.92); ii) Concesso especial para fins de moradia; iii) Superfcie; iv) Usucapio coletiva; e v) Cesso de aforamento gratuito. Alm disso, importante observar que, mesmo possuindo a posse de determinado imvel, o possuidor pode ser molestado. Para isso, existem as aes possessrias, fungveis, tendo em vista o carter dinmico da agresso posse. H, ainda, a ao de usucapio, que permite ao possuidor ver-se declarado como proprietrio e as aes dominiais, que defendem o proprietrio.

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AULA 12: ESTATUTO DA CIDADE.

I. TEMA Estatuto da Cidade.

II. ASSUNTO Anlise o Estatuto da Cidade.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em estudar os instrumentos de interveno urbanstica, as limitaes propriedade e ordenao urbana, as questes da ordenao urbana do Rio de Janeiro e o plano diretor.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Estatuto da Cidade

O Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/2001, traa polticas gerais para a ordenao do espao urbano, dando cumprimento ao mandamento contido no art. 182 da Constituio da Repblica. Todavia, a aplicao dos instrumentos de interveno urbanstica 34 vem se mostrando pouco subsistente, por razes polticas e jurdicas. Texto: Competncias constitucionais dos entes federativos sobre a poltica urbana 35 O Estatuto da Cidade dispe, no seu artigo 3, as competncias da Unio sobre a poltica urbana com base na repartio das competncias constitucionais sobre essa poltica atribuda aos entes federativos. A Federao Brasileira tem como caracterstica fundamental a definio das funes e dos deveres das entidades federadas, direcionados para assegurar os direitos e garantias fundamentais das pessoas, por meio da implementao de polticas pblicas que atendam os objetivos fundamentais de promover a justia social, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, tornar plena a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A Constituio tornou exigncia a formao do sistema de normas de direito urbanstico, que deve ser composto pelas

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Lei n. 10.257 / 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias . Art. 4. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/ l10257.htm> Acesso em 5 dez. 2013. Competncias constitucionais dos entes federativos sobre a poltica urbana. In.: Guia do estatuto da cidade. Disponvel em < http://www.cidades.gov.br// index.php?option=content&task=cate gory&id=590> Acesso em 5 dez. 2013.

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normas constitucionais referentes poltica urbana, lei federal de desenvolvimento urbano, o conjunto de normas sobre a poltica urbana estabelecidas nas Constituies dos Estados, lei estadual de poltica urbana e a legislao estadual urbanstica, e o conjunto de normas municipais referentes poltica urbana estabelecidas nas Leis Orgnicas dos Municpios, no Plano Diretor e na legislao municipal urbanstica. A Unio, de acordo com o artigo 21, inciso XX, tem a competncia para estabelecer as diretrizes para a habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. Com base no artigo 24, inciso I, a Unio, no mbito da competncia concorrente sobre direito urbanstico, tem como atribuio estabelecer as normas gerais de direito urbanstico por meio da lei federal de desenvolvimento urbano. Essa lei deve conter as diretrizes de desenvolvimento urbano, os objetivos da poltica urbana nacional, a regulamentao dos artigos 182 e 183 da Constituio e instituir os instrumentos urbansticos e o sistema de gesto desta poltica. A Unio tem ainda a competncia privativa de acordo com o artigo 21, inciso IX da Constituio, para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social. De acordo com o 4 do art. 182, a lei federal de desenvolvimento urbano necessria para a regulamentao dos instrumentos urbansticos do parcelamento ou edificao compulsrios, do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbanos progressivo no tempo, e a desapropriao para fins de reforma urbana; que devem ser aplicados pelo Municpio para garantir o cumprimento da funo social da propriedade urbana com base no Plano Diretor. O Estatuto da Cidade a lei federal de desenvolvimento urbano exigida constitucionalmente, que regulamenta os instrumentos de poltica urbana que devem ser aplicados pela Unio, Estados e especialmente pelos Municpios. Os Estados, com base na competncia concorrente com a Unio, podem editar uma lei estadual de poltica urbana na ausncia de lei federal. O Estado pode editar normas gerais de direito urbanstico, na ausncia da lei federal visando a capacitar os Municpios para a execuo da poltica urbana municipal. Essas normas gerais tero sua eficcia suspensa se ficarem em desacordo com as normas gerais estabelecidas pela Unio por meio da lei federal de desenvolvimento urbano, com base no artigo 24, pargrafo 4 da Constituio. Os Estados podem editar uma lei estadual de poltica urbana, de modo a aplicar essas polticas de forma integrada com seus Municpios. Aos Estados cabe instituir um sistema de poltica urbana metropolitana com organismos e instrumentos prprios, cuja poltica deve ser destinada em especial para as reas metropolitanas. Com relao ao Municpio, a Constituio atribui a competncia privativa para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislao federal e a estadual no que couber, e de promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e da ocupao do solo urbano, de acordo com o artigo 30, incisos I, II, e VIII. O Municpio,

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com base no artigo 182 e no princpio da preponderncia do interesse, o principal ente federativo responsvel em promover a poltica urbana de modo a ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, de garantir o bem-estar de seus habitantes e de garantir que a propriedade urbana cumpra sua funo social, de acordo com os critrios e instrumentos estabelecidos no Plano Diretor, definido constitucionalmente como o instrumento bsico da poltica urbana. Como se pode imaginar h uma srie de conflitos administrativos decorrentes dessa superposio de competncias.

2 Possveis instrumentos de interveno urbanstica

Art. 4. Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos: I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; II planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies; III planejamento municipal, em especial: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes oramentrias e oramento anual; f ) gesto oramentria participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econmico e social; IV institutos tributrios e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana IPTU; b) contribuio de melhoria; c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros; V institutos jurdicos e polticos: a) desapropriao; b) servido administrativa; c) limitaes administrativas; d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano; e) instituio de unidades de conservao; f ) instituio de zonas especiais de interesse social; g) concesso de direito real de uso; h) concesso de uso especial para fins de moradia;

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i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; j) usucapio especial de imvel urbano; l) direito de superfcie; m) direito de preempo; n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso; o) transferncia do direito de construir; p) operaes urbanas consorciadas; q) regularizao fundiria; r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; t) demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria; (Includo pela Medida Provisria n 459, de 2009) u) legitimao de posse. (Includo pela Medida Provisria n 459, de 2009) t) demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria; (Includo pela Lei n 11.977, de 2009) u) legitimao de posse. (Includo pela Lei n 11.977, de 2009) VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV). 1 Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei. 2 Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com atuao especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso de imveis pblicos poder ser contratada coletivamente. 3 Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispndio de recursos por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil. VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) Os instrumentos acima, determinadas a convenincia e a oportunidade da atuao da administrao pblica, podem ser utilizados separadamente ou combinados.

3 O plano diretor dos municpios

A poltica urbana dever seguir as diretrizes determinadas pelo Plano Diretor, o qual obrigatrio para municpios com mais de 20.000 habitantes e tem

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natureza de Lei. Ele traar os objetivos gerais para o desenvolvimento municipal em mdio prazo, geralmente dez anos, estando sujeito a reavaliaes peridicas. No Rio de Janeiro, o Plano Diretor consiste na Lei n. 11/2011.

4 A Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (LUPOS)

A LUPOS existe, em geral, nas cidades que no possuem plano diretor, ou por ausncia de obrigatoriedade ou por descumprimento do mandamus constitucional.

5 As reas de proteo ambiental e do ambiente cultural (APAs E APACs)

As APAs so reas com restries urbansticas especiais, para fins de preservao ambiental, institudas por Lei. Nas APACs, o que se busca a proteo de um entorno cultural. No exclusividade do Rio de Janeiro, mas este o municpio que tem se notabilizado pela sua implementao. Texto: Memria e qualidade de vida 36 A Prefeitura do Rio vem trabalhando para aperfeioar as reas de Proteo do Ambiente Cultural (APACs) como forma de contribuir para a formao da memria de uma cidade moderna. A sigla APAC que o uso constante em discusses e notcias na mdia j transformou, na prtica, em substantivo significa que o olhar do Patrimnio Cultural no est focado apenas nos prdios e monumentos notveis de nossa histria (ver bens tombados), mas tambm na preservao de conjuntos urbanos representativos das diversas fases de ocupao de nossa cidade. Na formao da identidade cultural urbana entra uma complexa srie de ingredientes que tornam cada bairro nico e familiar aos seus moradores e frequentadores Preservar esse ambiente, sua paisagem e fisionomia aproximam o Patrimnio do cotidiano da cidade e da vida de seus habitantes. E representa a parceria do poder pblico com a comunidade que em diversas ocasies inicia o processo de discusso e reivindica proteo da memria edificada de seu bairro para a manuteno da qualidade de vida e participao no planejamento da cidade. APAC, a preservao ganha valor em conjunto Numa APAC, independente do valor individual deste ou daquele imvel, o que importa o valor de conjunto. A proposta de proteo de uma rea
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Memria e qualidade de vida. Disponvel em <http://www.rio.rj.gov.br/ sedrepahc/apac.shtm> Acesso em 5 dez. 2013.

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precedida de um estudo da evoluo urbana do lugar, mapeando sua forma de ocupao e seu patrimnio edificado, bem como as relaes que os imveis, logradouros e atividades ali desenvolvidas estabelecem entre si. A partir da, os elementos de composio so inventariados, cadastrados e classificados como tombados, preservados ou tutelados. Os bens de valor excepcional so tombados; os que so caracterizadores do conjunto so preservados; e os demais so tutelados. A APAC protege conjuntos arquitetnicos que, por suas caractersticas, conferem qualidades urbanas regio, sem, contudo, impedir o seu desenvolvimento. As APACs podem variar em tamanho, desde a preservao de um conjunto de imveis situados em uma nica rua, at reas que compreendem um ou mais bairros. Atualmente, o DGPC detm a tutela de 36 reas urbanas protegidas, entre APACs e reas de proteo de entorno de bens tombados, localizadas nas Zonas Norte, Sul, Oeste e Central da Cidade e que incluem cerca de 30 mil imveis, entre bens tombados, preservados e tutelados. Polos gastronmicos So reas de utilizao especial, nas quais se fomenta o terceiro setor, facilitando-se estacionamento, ampliando-se a possibilidade de funcionamento de estabelecimento dessa natureza, etc.

5 Jurisprudncia:

ADMINISTRATIVO PARCELAMENTO DO SOLO LOTEAMENTO OBRAS DE INFRAESTRUTURA: RESPONSABILIDADE. 1. Embora conceitualmente distintas as modalidades de parcelamento do solo, desmembramento e loteamento, com a Lei 9.785/99, que alterou a Lei de Parcelamento do Solo Lei 6.766/79, no mais se questiona as obrigaes do desmembrador ou do loteador. Ambos so obrigados a cumprir as regras do plano diretor. 2. As obras de infraestrutura de um loteamento so debitadas ao loteador, e quando ele oficialmente aprovado, solidariza-se o Municpio. 3. Obrigao solidria a que se incumbe o loteador, o devedor solidrio acionado pelo Ministrio Pblico. 4. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 263603. Rel. Min. ELIANA CALMON. Segunda Turma. J. 12/11/2002. DJ. 24/05/2004)

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO. APROVAO DE PROJETO DE LOTEAMENTO. LEI 6.766/79. EDIFICAO DE HABITAES MULTIFAMILIARES EM CONDOMNIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE APROVAO PARA A CONSTRUO DE CONJUNTOS HABITACIONAIS. CLUSULAS CONTRATUAIS. SMULA N.S 05 E 07 DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ESPECIAL. QUESTO DE ORDEM PBLICA. COISA JULGADA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. As matrias de ordem pblica, como si ser a coisa julgada, conquanto cognoscveis de oficio pelo juiz ou Tribunal em qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 267, 3, do CPC), carecem de prequestionamento em sede de Recurso Especial. Precedentes do STJ: EDcl no AgRg no REsp 962.007/ SP, Primeira Turma, DJ de 28/05/2008; EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1009546/RS, Terceira Turma, DJ de 12/12/2008; AgRg nos EDcl no Ag 1027378/SP, Terceira Turma, DJ de 18/11/2008 e AgRg no Ag 781.322/ RS, Quarta Turma, DJ de 24/11/2008. 2. In casu, a ausncia de manifestao acerca da aventada violao ao disposto nos arts. 1.228 e 1.314, ambos do Cdigo Civil de 2002 (524 e 623 do CC de 1916, respectivamente) decorreu da impossibilidade de conhecimento do Recurso Especial, em razo da inarredvel incidncia do bice erigido pelas Smulas 05 e 07/STJ. 3. O Recurso Especial, consoante cedio, no servil ao exame de questes que demandam o revolvimento de clusulas contratuais e do contexto ftico-probatrio dos autos, em face do bice erigido pelas Smulas 05 e 07/ STJ. 4. Hiptese em que a questio iuris transmudao da finalidade e da natureza jurdicas do projeto de parcelamento urbano, aprovado sob a gide da Lei 6.766/79, decorrente da unificao de gleba e posterior subdiviso para venda de lotes em fraes ideais foi solucionada pelo Tribunal a quo luz da anlise da documentao acostada aos autos, notadamente de compromissos de compra e venda, consoante se conclui do voto condutor do acrdo hostilizado, verbis: (...)Aprovado o projeto de loteamento, as empresas loteadoras passaram a construir duas casas germinadas em cada lote e alienar os lotes em fraes ideais. o que revelam os documentos que esto s fls. 116/122, 141/143 e 171/1771. Nesse ponto, registrar preciso que a alienao de cada lote em fraes ideais, a pessoas distintas, importa, indiscutivelmente, em copropriedade, ou seja, em condomnio, o que resulta, inequivocamente, em indiviso. Tal forma de alienao faz desaparecer, portanto, a unidade autnoma, de propriedade individualizada, regida pela Lei 6.766/99. Desaparece o loteamento para dar lugar ao condomnio, com a finalidade e natureza jurdica diversas, regido por outra legislao. o que se

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constata, alis, do documento de fls. 116/122, relativo a um compromisso de compra e venda de parte ideal, do lote n 03 da Quadra 04, situado no Loteamento denominado JARDIM DAS ANDORINHAS, com 194,21 m2, onde o promitente comprador se obriga, na clusula segunda, a construir um condomnio com futuros compradores das partes ideais deste lote. V-se, portanto, que as loteadoras, olvidando sua sujeio s restries legais e contratuais, pretendem dar destinao diversa daquela contida no projeto do loteamento aprovado(...). 5. Os embargos de declarao, que enfrentam explicitamente a questo embargada, no ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC. 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ. AgRg nos EDcl no REsp 907.417. Rel. Min. Luiz Fuz. Primeira Turma. J. 10/03/2009. DJ. 26/03/2009)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

CARDOSO, Adauto Lcio. Reforma Urbana e Planos Diretores: avaliao da experincia recente. In: Cadernos IPPUR, ano XI, no 1 e 2. Rio de Janeiro: IPPUR, 1997, pp. 79-112.

Leitura complementar:

SILVA, Ctia Antnia da (Org). Eficcia dos planos diretores. In. Metrpole: governo, sociedade e territrio. Rio de Janeiro: DP&A, 2006 (Captulo 7).

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1 Leia o texto a seguir: Por que a APAC do Leblon? 37 cerimnia de posse do novo Conselho Municipal de Proteo do Patrimnio Cultural do Rio de Janeiro, alm dos 16 membros titulares e suplentes, estiveram presentes seu presidente, o jurista Marcelo Cerqueira, o Secretrio das Culturas, senador Arthur da Tvola (responsvel pela constituio do Conselho) e o diretor do Departamento Geral do Patrimnio Cultural,

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CAVALCANTI, Nireu Oliveira. Por que a APAC do Leblon? Disponvel em <http://www.armazemdedados.rio. rj.gov.br/arquivos/100_fundamentos%20da%20apac%20leblon.PDF> Acesso em 5 dez. 2013.

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Cludio Murilo. Dirigindo-se aos conselheiros, o Prefeito Csar Maia solicitou um Conselho dinmico, operativo, responsvel e, sobretudo, propositivo, voltado cidade como um todo. Por sua vez, o senador Arthur da Tvola expressou sua viso reconhecedora da riqueza da diversidade cultural existente na cidade do Rio, rebatida na singularidade de cada um de seus bairros, caracterstica a ser impressa, com nfase, no trabalho produzido pelo Conselho. As balizas conceituais para atuao estavam sugeridas, assim como a disposio do Secretrio e do Prefeito de reforar os quadros tcnicos dos ncleos de apoio ao trabalho do Conselho. A necessidade de novas instalaes e de equipamentos tambm foi reconhecida. A ida para a Casa Afonso Arinos constitui o primeiro sinal desse investimento. Motivados, os conselheiros viram-se, logo de incio, frente a uma imensa pilha de processos legada pelo Conselho anterior. Chamou a ateno de todos os mais de 20 processos referentes a pedidos de demolio de prdios no Leblon, evidenciando a ao especulativa imobiliria que estava por se instalar naquele tradicional bairro da Zona Sul da cidade. A anlise detalhada de cada um deles sedimentou a proposta de interveno imediata do Conselho no sentido de elaborao de uma APAC para a rea, por ser o instrumento mais gil e eficaz de que se dispunha. No s o Leblon estava sob a ameaa de perda de parte significativa de seu patrimnio ambiental e cultural. A presena da hidra destruidora movia-se, insacivel, na direo de outros bairros, de modo a exigir da administrao pblica urgente adoo de polticas de preservao da urbe carioca; de polticas culturais coadunadas com as recomendaes da Declarao de Amsterd (Congresso do patrimnio arquitetnico europeu, 1975) que aconselha ao planejamento das reas urbanas e ao planejamento fsico-territorial acolherem as exigncias da conservao do patrimnio arquitetnico e no consider-las de uma maneira parcial, ou como um elemento secundrio, atitude bastante comum que estampa a ausncia total de dilogo entre os conservadores e os planejadores. Trata-se de uma viso nova que busca afinar as aes da administrao pblica, no sentido de tomar os espaos da cidade no como equivalentes, mas como coisas peculiares que encerram caractersticas que lhes so prprias. Com esse olhar o Conselho debruou-se sobre o Leblon com o fito de a identificar, conforme recomendaes da Conferncia Geral da UNESCO (Nairbi, 26.11.1976) que considera como conjunto histrico ou tradicional digno de ser protegido todo grupamento de construes e de espaos, inclusive os stios arqueolgicos e palenteolgicos, que constituam um assentamento humano, tanto no meio urbano quanto no rural e cuja coeso e valor so reconhecidos do ponto de vista arqueolgico, arquitetnico, pr

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histrico, histrico, esttico ou scio-cultural, imveis ou trechos do bairro a serem preservados. Esto de acordo os mesmos conselheiros com as medidas de salvaguarda propostas por essa mesma Conferncia da UNESCO de que convm revisar as leis relativas ao planejamento fsico-territorial, ao urbanismo e poltica habitacional, de modo a coordenar e harmonizar suas disposies com as das leis relativas salvaguarda do patrimnio arquitetnico dos diversos bairros do Rio de Janeiro. pblico que muitas cidades vm sofrendo a presso de grupos econmicos voltados construo imobiliria que, sob pretexto de expanso ou de modernizao, ignoram os valores culturais dos conjuntos arquitetnicos histricos ou tradicionais, os destroem, acarretando perdas imensas qualidade de vida e identidade das comunidades que neles residem. Com a APAC do Leblon, a Prefeitura do Rio deu um basta a gana demolidora que iria se instalar no bairro. Agiu o Conselho estribado nos princpios estabelecidos no Documento do MERCOSUL (Mar Del Plata, junho de 1997), segundo o qual a pluralidade de culturas de cada regio da cidade fator positivo e enriquecedor da nossa viso de mundo e do prprio desenvolvimento da personalidade humana. Existem razes ambientais e culturais que justifiquem a preservao sociocultural do imobilirio urbano do bairro do Leblon?

ANEXO D.O. n. 93 Segunda-feira. 30 de julho de 2001 DECRETO N. 20300 DE 27 DE JULHO DE 2001 Cria a rea de proteo do ambiente cultural do bairro do Leblon VI RA. E estabelece critrios para sua proteo. Determina o tombamento dos bens que menciona, localizados no bairro do Leblon O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribuies e; CONSIDERANDO o desenho urbano, o tipo de ocupao e a qualidade de vida que compem a tradicional paisagem do bairro do Leblon; CONSIDERANDO o valor dos bens aqui mencionados e sua relevncia histrica e cultural; CONSIDERANDO que o Decreto n 6. 115, de 11 de setembro de 1986, que instituiu o Projeto de Estruturao Urbana (PEU) do Leblon e estabeleceu condies de uso e ocupao do solo, no suficiente para salvaguardar o bairro de aes que prejudiquem sua identidade e ambincia; CONSIDERANDO o aperfeioamento dos estudos elaborados pelo Depar-

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tamento Geral de Patrimnio Cultural da Secretaria Municipal das Culturas, que indicaram a necessidade de adoo de forma mais efetiva, de proteo do patrimnio cultural do bairro; CONSIDERANDO o que consta no processo n 12/002.378/2001; CONSIDERANDO o pronunciamento favorvel do Conselho Municipal de Proteo do Patrimnio Cultural do Rio de Janeiro; DECRETA Art. 1 Fica criada a rea de Proteo do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, conforme a delimitao constante no Anexo I, ficando sob a tutela do rgo executivo de proteo do patrimnio cultural do Municpio. Art. 2 Para efeito de proteo ficam preservados os bens de relevante interesse para o patrimnio cultural do Rio de Janeiro, localizados na rea de Proteo do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, listados no Anexo II, e tutelados os demais, em obedincia ao artigo 131 da Lei Complementar n 16, de 04 de junho de 1992 (Plano Diretor Decenal da Cidade do Rio de Janeiro). Art. 3 Ficam tombados definitivamente, nos termos do artigo 4 da Lei 166, de 27 de maio de 1980, os seguintes bens localizados no bairro do Leblon VI RA.: Escadaria no fi nal da Rua General Urquiza que d acesso para a Rua Capito Csar de Andrade; Jardim de Alah, inclusive as praas Almirante Saldanha da Gama, Grcia e Poeta Gibran; Praa Atahualpa e as pontes sobre o canal da Avenida Visconde de Albuquerque. Art. 4 Ficam tombados provisoriamente, nos termos do artigo 5 da Lei 166, de 27 de maio de 1980, os seguintes bens localizados no bairro do Leblon VI RA.: Avenida Ataulfo de Paiva, 391/397 e Rua Carlos Ges, 64 (Cinema Leblon); Avenida Borges de Medeiros, 701 (Clube Monte Lbano); Avenida Niemeyer, 2 (fachada do Hotel Leblon); Praa Belfort Vieira, 6; Praa Baden Powell, 862; Rua Almirante Guilhem, 421 (Prdio da CEG). Art. 5 Quaisquer obras ou intervenes a serem executadas nos referidos bens devem ser previamente aprovadas pelo Conselho Municipal de Proteo do Patrimnio Cultural do Rio de Janeiro. Art. 6 Ficam includos no tombamento dos referidos bens: a volumetria, a cobertura, os elementos arquitetnicos e decorativos originais da tipologia estilstica da(s) fachada(s), os materiais de acabamento, os vos, as esquadrias, alm dos demais aspectos fsicos relevantes para sua integridade. Art. 7 Os bens preservados no podem ser demolidos, podendo sofrer pequenas intervenes para adaptao ou reciclagem, respeitando a volumetria bsica, a linguagem estilstica e os elementos construtivos originais, sempre com orientao do rgo de tutela.

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Pargrafo nico permitido modificar o interior das edificaes preservadas, desde que seja garantida a integridade fsico-funcional da(s) fachada(s). Art. 8 Quaisquer obras ou intervenes a serem realizadas nos limites da rea de Proteo do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, inclusive nos espaos pblicos, devem ser previamente aprovadas pelo rgo de tutela. Pargrafo nico Para o licenciamento de pintura ou quaisquer outros reparos em bens tombados ou preservados para os quais no exigida a apresentao de projeto, obrigatria a apresentao de fotografia do imvel no tamanho mnimo de 9 cm (nove centmetros) por 12 cm (doze centmetros) e o esquema com as intervenes a serem feitas. Art. 9 Os bens tutelados podem ser modificados ou demolidos, desde que as alteraes ou as novas construes sejam compatveis com o conjunto urbanstico preservado e previamente aprovadas pelo rgo de tutela. Art. 10 Em caso de sinistro, demolio no autorizada ou obras que resultem em descaracterizaes do bem tombado ou preservado, o rgo de tutela pode estabelecer a obrigatoriedade de reconstruo ou recomposio do bem, reproduzindo suas caractersticas originais, conforme o previsto no artigo 133 da Lei Complementar n 16 de 4 de junho de 1992 (Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro). Pargrafo nico As novas construes e os acrscimos em edificaes tuteladas situadas dentro dos limites da rea de Proteo do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon tero altura mxima compatvel com as edificaes tombadas e preservadas e em nenhuma hiptese ultrapassaro as alturas previstas no Decreto n 6. 115/86. Art. 11 A colocao de letreiros, anncios, engenhos de publicidade ou toldos, nos bens situados na rea de proteo do Ambiente Cultural (APAC) do bairro do Leblon, assim como qualquer interveno urbanstica, colocao de mobilirio urbano ou monumentos nos limites da mesma devero ser previamente aprovadas pelo rgo de tutela. Art. 12 Para obteno dos benefcios previstos no Decreto n 6.403/86 para bens tombados e preservados, ser considerada a edificao inteira, inclusive quando for constituda por mais de uma unidade com numeraes diferentes. Art. 13 Observada a legislao reguladora da espcie, poder ser admissvel a transferncia do direito correspondente ao complemento no utilizado da capacidade construtiva prevista no Decreto n 6.115, de 11 de setembro de 1986, vinculada aos bens tombados e preservados por este decreto, a ser exercido nos limites do bairro do Leblon. Art. 14 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.

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VII. CONCLUSO DA AULA: A realidade urbana do Rio de Janeiro, bem como das demais cidades, origina uma imperatividade de regramento. A compreenso da complexidade deste regramento, e da superposio de competncias e de interesses, vital para que se possa orientar um navegar preciso neste mar normativo.

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AULA 13: DIREITO DE VIZINHANA.

I. TEMA Direito de vizinhana.

II. ASSUNTO Anlise dos direitos de vizinhana e das respectivas aes protetivas.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno os direitos de vizinhana (conceito, natureza jurdica e modalidades), bem com as ae para a proteo da incolumidade da vizinhana.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Direitos de vizinhana

So as regras relativas s propriedades imveis contguas, que buscam a composio de interesses entre o exerccio de poderes proprietrios e a preservao do contedo da propriedade vizinha. Fundam-se na vedao ao abuso de direito e na funo social da propriedade. Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, Os direitos de vizinhana constituem limitaes impostas pela boa convivncia social, que se inspira na lealdade e na boa-f. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possvel a coexistncia social.38

2 Modalidades 2.1 rvores limtrofes

De acordo com o art. 1282 do Cdigo Civil, a rvore, cujo tronco estiver na linha divisria, presume-se pertencer em comum aos donos dos prdios confinantes. Trata-se de condomnio legal e necessrio. As razes e os ramos de rvore, que ultrapassarem a estrema do prdio, podero ser cortados, at o plano vertical divisrio, pelo proprietrio do terreno invadido (art. 1283

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MONTEIRO, Washington de Barros apud MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. 5 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 185.

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do CC). Por fim, os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se este for de propriedade particular (art. 1284 do CC).

2.2 Passagem forada

Um prdio, qualquer que seja, no pode ficar sem acesso via pblica, nascente ou porto, devendo o dono do prdio que a estes no tiver acesso, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio (art. 1285 do CC). Isso ocorre, pois no ser possvel fruir do prdio se ele est encravado. Caso no haja acordo acerca da indenizao, esta ser fixada judicialmente. Havendo mais de um prdio apto a suportar a passagem forada, sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem (1 do art. 1285, CC). O art. 1285, caput, CC fala em dono, ou seja, proprietrio. Contudo, a doutrina entende pela interpretao extensiva norma, a fim de que tal direito seja conferido a qualquer titular de direito real.

2.3 Limites entre prdios

Trata-se de direito de demarcao que possui o proprietrio. Assim, dispe o Cdigo Civil, no caput do art. 1297, que o proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. Da mesma forma como na passagem forada, aqui deve ser feita interpretao extensiva da norma aos demais titulares de direitos reais. A doutrina majoritria, contudo, entende no ser extensiva ao possuidor a possibilidade de pedir em juzo a demarcao de sua posse.

2.4 Direito de construir

O proprietrio pode edificar ou plantar em seu imvel da maneira que quiser, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, conforme dispe o art. 1299 do Cdigo Civil. Alm disso, o proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio

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vizinho, sendo, ainda, defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. A seguir, transcrevem-se os artigos do Cdigo Civil que tratam do direito de construir: Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Art. 1.300. O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho. Art. 1.301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. 1o As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros. 2o As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso. Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. Art. 1.303. Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho. Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo; mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes.

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Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce. Pargrafo nico. Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a construo anterior. Art. 1.306. O condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da espessura, no pondo em risco a segurana ou a separao dos dois prdios, e avisando previamente o outro condmino das obras que ali tenciona fazer; no pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armrios, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, j feitas do lado oposto. Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcar com todas as despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir meao tambm na parte aumentada. Art. 1.308. No lcito encostar parede divisria chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudiciais ao vizinho. Pargrafo nico. A disposio anterior no abrange as chamins ordinrias e os foges de cozinha. Art. 1.309. So proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes. Art. 1.310. No permitido fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais. Art. 1.311. No permitida a execuo de qualquer obra ou servio suscetvel de provocar desmoronamento ou deslocao de terra, ou que comprometa a segurana do prdio vizinho, seno aps haverem sido feitas as obras acautelatrias. Pargrafo nico. O proprietrio do prdio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuzos que sofrer, no obstante haverem sido realizadas as obras acautelatrias.

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Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta Seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos. Art. 1.313. O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante prvio aviso, para: I dele temporariamente usar, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio; II apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente. 1o O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva. 2o Na hiptese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poder ser impedida a sua entrada no imvel. 3o Se do exerccio do direito assegurado neste artigo provier dano, ter o prejudicado direito a ressarcimento.

2.5 Tapagem

O direito de tapagem regulado nos artigos 1297 e 1298 do Cdigo Civil. Tal direito confere ao proprietrio o direito de vedar sua propriedade com relao do seu confinante, bem como de usar tapumes dentro dos limites permitidos. Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e conservao (1, art. 1297, CC). As sebes vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisrio, s podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietrios (2, art. 1297, CC). Caso no haja acordo, dever-se- recorrer aos costumes, conforme determina o art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINB).

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3. Situaes nas quais o Cdigo Civil se omitiu. 3.1 Poluio visual 3.2 Poluio sonora 3.3 Animais 3.4 Odores

4 Aes envolvendo direito de vizinhana 4.1 Ao de dano infecto 4.2 Ao de nunciao de obra nova 4.3 Tutela especfica das obrigaes de no fazer e tutela inibitria

5 Jurisprudncia:

DIREITO CIVIL. SERVIDES LEGAIS E CONVENCIONAIS. DISTINO. ABUSO DE DIREITO. CONFIGURAO. H de se distinguir as servides prediais legais das convencionais. As primeiras correspondem aos direitos de vizinhana, tendo como fonte direta a prpria lei, incidindo independentemente da vontade das partes. Nascem em funo da localizao dos prdios, para possibilitar a explorao integral do imvel dominante ou evitar o surgimento de conflitos entre os respectivos proprietrios. As servides convencionais, por sua vez, no esto previstas em lei, decorrendo do consentimento das partes. Na espcie, incontroverso que, aps o surgimento de conflito sobre a construo de muro lindeiro, as partes celebraram acordo, homologado judicialmente, por meio do qual foram fixadas condies a serem respeitadas pelos recorridos para preservao da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes. No obstante inexista informao nos autos acerca do registro da transao na matrcula do imvel, essa composio equipara-se a uma servido convencional, representando, no mnimo, obrigao a ser respeitada pelos signatrios do acordo e seus herdeiros.

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Nosso ordenamento cobe o abuso de direito, ou seja, o desvio no exerccio do direito, de modo a causar dano a outrem, nos termos do art. 187 do CC/02. Assim, considerando a obrigao assumida, de preservao da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes, verifica-se que os recorridos exerceram de forma abusiva o seu direito ao plantio de rvores, descumprindo, ainda que indiretamente, o acordo firmado, na medida em que, por via transversa, sujeitaram os recorrentes aos mesmos transtornos causados pelo antigo muro de alvenaria, o qual foi substitudo por verdadeiro muro verde, que, como antes, impede a vista panormica. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 935.474. Rel. Min. Ari Pargendler. Rel. para acrdo Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 19/8/2008. DJ. 16/9/2008)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

DANTAS JR., Aldemiro Rezende. O direito de vizinhana. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 52-80.

Leitura complementar:

DANTAS JR., Aldemiro Rezende. O direito de vizinhana. Rio de Janeiro: Forense, 2003 (Captulo 7).

VI. AVALIAO
Casos geradores:

1) Uma pessoa gosta de aparecer nua na janela. Outra se mostra incomodada com o fato, pois mora em apartamento de mesmo andar, s que de frente, do outro lado da rua. possvel a caracterizao de algum tipo de proteo, amparada no direito de vizinhana? 2) A conveno de condomnio permite a presena de animais no prdio, nomeadamente ces. Seria possvel criar um mastim napolitano, nomeadamente a raa com maior relao peso x altura, ou seja, o maior co? E um casal de mastins?

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VII. CONCLUSO DA AULA: Existe necessria compreenso de que as relaes de vizinhana so um imperativo da realidade urbana. A compreenso de suas nuances, bem como da aplicao da clusula geral d de proteo da vizinhana, so contedo necessrio para que se possa de modo preventivo e repressivo apaziguar conflitos sociais.

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AULA 14: DIREITO DE CONSTRUIR.

I. TEMA Direito de construir.

II. ASSUNTO Anlise do direito de construir.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno o direito de construir, com suas limitaes pblicas e privadas.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Direito de construir

O direito de construir representa uma das faculdades essenciais do proprietrio. Contudo, no pode, evidncia, ser exercido sem que se respeite uma srie de limitaes previstas na legislao. Algumas j so conhecidas, como a vizinhana e as limitaes urbansticas. Cumpre entender o que ocorre quando se constri e de que modo atuam as limitaes.

1.1 Limitaes privadas ao direito de construir

Marco Aurlio Bezerra de Melo cita as seguintes limitaes privadas ao direito de construir 39: i) estilicdio; ii) preservao do direito privacidade; iii) desfazimento de obra; iv) direito de travejamento; v) parede divisria e parede-meia; e vi) alteamento.

1.1.1 ESTILICDIO: ART. 1300 DO CDIGO CIVIL

O estilicdio est previsto no art. 1300 do Cdigo Civil. Tal artigo dispe que o proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho.

39

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. pp. 209 a 215.

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1.1.2 PRESERVAO DO DIREITO PRIVACIDADE: ART. 1301 DO CDIGO CIVIL

Dispe o caput do art. 1301 que defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. Ainda segundo disposto no CC, as janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros (1). Importante lembrar, ainda, a smula 120 do STF, que determina que parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no importando servido sobre ele. Isso ocorre, pois a finalidade da lei proteger a intimidade do vizinho e a parede de tijolos e o vidro translcido no permitem a viso de um vizinho por outro.

1.1.3 DESFAZIMENTO DE OBRA: ART. 1302 DO CDIGO CIVIL

Quando h obra em descumprimento s normas previstas pelo Cdigo Civil, este prev uma presuno absoluta de anuncia 40 de tal obra, disposto no caput do art. 1302. O prazo de ano e dia citado decadencial: Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho.

1.1.4 DIREITO DE TRAVEJAMENTO: ART. 1304 DO CDIGO CIVIL

Nas cidades, vilas e povoados cuja edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo; mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes (art. 1304 do CC). Trata-se do direito de travejamento, que possui os seguintes requisitos: i) ser a rea urbana; ii) rea submetida a alinhamento; iii) no colocar em risco a construo do prdio vizinho.

1.1.5 PAREDE DIVISRIA E PAREDE-MEIA: ART. 1305 DO CDIGO CIVIL

Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder
40 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Ibid. p. 211.

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por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce. Pargrafo nico. Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a construo anterior.

1.1.6 ALTEAMENTO: ART. 1307 DO CDIGO CIVIL

O alteamento o aumento de parede divisria, previsto pelo art. 1307 do CC. O alteador deve arcar com as despesas do aumento, inclusive com as relativas conservao. Contudo, se o vizinho tambm utilizar o acrescido, deve ratear as despesas. Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcar com todas as despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir meao tambm na parte aumentada.

1.2 Limitaes pblicas ao direito de construir

O municpio detm a titularidade do poder de polcia no que diz respeito autorizao, fiscalizao e represso das construes em solo urbano, devendo estas respeitar o plano diretor. Assim, pode o municpio, por exemplo, propor ao de nunciao de obra nova, conforme disposto no inciso III do art. 934 do Cdigo de Processo Civil: Art. 934. Compete esta ao: (...) III ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, do regulamento ou de postura.

2 Acesso imobiliria

A acesso a unio de um bem a um imvel, sendo modo de aquisio originria da propriedade de bem imvel. Pelo princpio da acesso que tudo aquilo que se incorpora a um terreno de propriedade do dono do terreno. Tal unio pode ser natural ou artificial. So acesses naturais: i) aluvio; ii)

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avulso; iii) formao de ilhas; e iv) formao de lveo. J as acesses artificiais so: i) construes; e ii) plantaes.

2.1 Acesses naturais

2.1.1 ALUVIO: ART. 1250 DO CDIGO CIVIL

A aluvio modo de aquisio originria da propriedade imvel, sendo o acrscimo formado sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao. O terreno aluvial, que se formar em frente de prdios de proprietrios diferentes, dividir-se- entre eles, na proporo da testada de cada um sobre a antiga margem.

2.1.2 AVULSO: ART. 1251 DO CDIGO CIVIL

A avulso modo de aquisio originria da propriedade imvel. Trata-se de poro de terra destacada de um prdio, que, por fora natural violenta, se junta a outro. Neste caso, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado. Caso haja recusa ao pagamento de indenizao, o dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a parte acrescida.

2.1.3 FORMAO DE ILHAS: ART. 1249 DO CDIGO CIVIL

As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: i) as que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais; ii) as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; e iii) as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos quais se constituram.

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2.1.4 FORMAO DE LVEO: ART. 1252 DO CDIGO CIVIL

De acordo com o art. 9 do Cdigo de guas, lveo a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. Cabe destacar que se trata de lveo abandonado em propriedade particular. Assim, o rio no deve ser navegvel, pois, se o for, o lveo ser propriedade do Poder Pblico. Dispe o art. 1252 que o lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso, entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo.

2.2 Acesses artificiais 2.2.1 CONSTRUES E PLANTAES

Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. Importante, aqui, distinguir acesso artificial de benfeitoria. A benfeitoria o melhoramento realizado no bem com o objetivo de conserv-lo, aumentar sua utilidade ou que o torne mais agradvel, tratando-se de obra em algo que j existe. J a acesso artificial a construo ou a plantao feita em terreno.

2.3 Acesso invertida

Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro.

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3 Limites entre prdios previstos no Cdigo Civil

So limites previstos no Cdigo Civil: i) abertura de janela: 1,5m e 0,75m, no se distinguindo a viso direta da oblqua 41, como determina o art. 1.301 do Cdigo Civil, desde que no se trate de parede de tijolos translcidos, no caracterizada como janela 42;ii) colocao de fornos e chamins; iii) utilizao de parede-meia; iv) direitos de luz e vista; e v) zoneamento, gabarito, recuo, etc.

4 Jurisprudncia:

DIREITO CIVIL. DIREITO DE PROPRIEDADE. POSSE DE BOA-F. DIREITO DE RETENO QUE SE TORNAR IRREGULAR COM O USO DA COISA. DEVER DO RETENTOR DE INDENIZAR O PROPRIETRIO COMO SE ALUGUEL HOUVESSE. O direito de reteno assegurado ao possuidor de boa-f no absoluto. Pode ele ser limitado pelos princpios da vedao ao enriquecimento sem causa e da boa-f objetiva, de forma que a reteno no se estenda por prazo indeterminado e interminvel. O possuidor de boa-f tem o direito de deteno sobre a coisa, no sendo obrigado a devolv-la at que seu crdito seja satisfeito, mas no pode se utilizar dela ou perceber seus frutos. Reter uma coisa, no equivale a servir-se dela. O uso da coisa retida constitui abuso, gerando o dever de indenizar os prejuzos como se aluguel houvesse. Afigura-se justo que o proprietrio deva pagar pelas acesses introduzidas, de boa-f, no terreno e que, por outro lado, os possuidores sejam obrigados a pagar um valor, a ser arbitrado, a ttulo de aluguel, pelo uso do imvel. Os crditos recprocos havero de ser compensados de forma que o direito de reteno ser exercido no limite do proveito que os retentores tenham da propriedade alheia. Recurso Especial provido. (STJ. REsp 613.387. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 02/10/2008. DJ. 10/12/2008)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

FIGUEIREDO, Lucia Valle Figueiredo. Disciplina urbanstica da propriedade. 2 edio. So Paulo, Malheiros, 2005. pp. 114-144.
41 42

Smula 414 do STF. Smula 120 do STF.

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Leitura complementar:

CARLOS, Ana Alessandra (Org.). Acesses e regularizao fundiria. Outras modalidades de acesso. In: Dilemas urbanos. pp. 167-180.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

Espao urbano e Estado 43 Como o Estado se comporta diante dessas transformaes territoriais comandadas pela classe dominante e pelo seu sistema de mercado imobilirio? O Estado, em primeiro lugar, faz nas regies onde se concentram as camadas de mais alta renda enormes investimentos em infraestrutura urbana, especialmente no sistema virio, ao mesmo tempo em que abre frentes pioneiras para o capital imobilirio, como o Centro Administrativo de Salvador, a Avenida Rio Branco ou a esplanada do Castelo, no Rio, ou a Avenida Faria Lima, em So Paulo. Assim, o sistema virio naquelas regies muito melhor que no restante da cidade, no s para atender ao maior nmero de automveis, mas tambm para abrir frentes de expanso para o capital imobilirio. So inmeras as obras pblicas para melhorar a regio central da cidade, onde se instala a burguesia, inclusive na face do centro da cidade para ela voltada. A abertura das Avenidas Central e Beira-Mar no Rio de Janeiro foi uma obra custosssima proporcionalmente aos recursos e ao tamanho da cidade na poca. Obras igualmente enormes e custosas foram os desmontes dos morros. significativo que os morros arrasados tenham sido exatamente aqueles que se encontravam na extremidade sul do centro. Para abrir espao para a renovao e modernizao do centro do Rio foram removidos os morros do Castelo, do Senado e de Santo Antnio, enquanto os morros da extremidade norte o morro de So Bento e o da Conceio permanecem l at hoje. A sequncia de obras gigantescas no eixo sul do Rio de Janeiro impressionante. As Avenidas Mem de S, Henrique Valadares e outras ocuparam a rea do morro do Senado. Vastas reas, todas na extremidade sul do centro, foram oferecidas ao capital imobilirio para as maiores obras de remodelao urbana j realizadas no Pas: as valorizadssimas terras centrais obtidas com o desmonte dos morros do Castelo e, depois, o de Santo Antnio. A essas obras deve ser acrescentada uma grande quantidade de aterros da orla martima, do aeroporto Santos Dumont a Botafogo, os gigantescos aterros do Flamengo e de Copacabana, e ainda o elevado do Jo e inmeros tneis. Note-se que tais

43

VILLAA, Flvio. O que todo cidado precisa saber sobre habitao. So Paulo: Global, 1986. pp. 98-101.

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obras atendem exclusivamente Zona Sul, ou seja, so obras que nem parcialmente atendem aos interesses de outras regies da cidade. O contrrio se deu na Zona Norte. As obras de vulto da regio, como a Avenida Presidente Vargas, a Avenida Brasil ou os elevados associados Ponte Rio-Niteri, destinam-se tambm a atender o escoamento do trfego rodovirio extraurbano e, portanto, no so obras destinadas a atender exclusivamente aos interesses da Zona Norte. O mesmo deu-se com as ferrovias e rodovias. Essas obras foram construdas para atender a interesses regionais extraurbanos, e a populao da Zona Norte apenas tirou partido delas. Mesmo assim, as ferrovias sofreram um violento processo de deteriorao, dado o abandono a que foram relegados os seus servios suburbanos de passageiros. O que fez o governo baiano ao construir o Centro Administrativo de Salvador numa regio quase virgem, porm estrategicamente localizada na direo da cidade para onde a mdia e alta burguesia vm se deslocando h dcadas? No s colocou o aparelho do Estado bem mais acessvel a essas classes (e mais longe das classes subalternas) e melhorou o acesso a elas atravs de novas e rpidas avenidas expressas, mas tambm desbravou inmeras novas fronteiras e oportunidades fabulosas para a especulao imobiliria. Alm disso em que pese alegar o contrrio , colocou o aparelho do Estado muito afastado (em termos de distncia, mas especialmente em termos de tempo e oportunidades de viagem) das classes subalternas. Em So Paulo no foi menor a ao do Estado para preparar a expanso das chamadas zonas nobres da cidade e ainda abrir novas fronteiras para a especulao imobiliria. Atravs de um de seus mais conhecidos prefeitos, Prestes Maia, renovou toda a regio do centro da cidade voltada para o quadrante sudoeste e sobre a qual incidia o interesse da burguesia. A maioria das grandes avenidas que abriu localiza-se nessa regio. No s a mais famosa e importante delas, a Avenida Ipiranga, mas tambm a Avenida Vieira de Carvalho e o novo Largo do Arouche, a Avenida Duque de Caxias, a Avenida Rio Branco, Rua So Lus e a nova Rua da Consolao. Porm, bem antes disso, o Estado j vinha preparando a cidade para os interesses da burguesia. A construo do Viaduto do Ch, obra arrojada e da mais avanada tecnologia da poca (estrutura de ferro), custosssima para uma pequenina cidade de algumas dezenas de milhares de habitantes, no representava outra coisa seno a oferta de acesso mais direto entre o centro e a regio que as elites queriam ocupar, ou seja, as encostas de Santa Ceclia, Vila Buarque, Avenida Paulista e depois seu prprio espigo. Antes, a ligao entre o centro e essa regio era pelo Ac, atual ponto de onde a Avenida So Joo cruza o Vale do Anhangaba e representava um percurso longo. O Viaduto do Ch veio representar uma significativa melhoria daquela ligao. O alargamento da Rua Libero Badar e da Rua So Joo e a urbanizao do Vale do Anhangaba (todas no quadrante sudoeste) so outros exemplos de melhoramentos que beneficiaram a faceta sudoeste do centro.

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Em segundo lugar, o Estado transfere suas prprias instalaes para a mesma direo de crescimento da classe dominante, mostrando claramente, atravs do espao urbano, seu grau de captura por essa classe. O j citado exemplo de Salvador no nico. O Palcio do Governo do Estado de So Paulo era inicialmente no Ptio do Colgio, no corao da cidade. Transferindo-se para o Palcio dos Campos Elseos e, depois, para o Morumbi. A Assembleia Legislativa saiu do Parque D. Pedro I e foi para o Ibirapuera. O Gabinete do Prefeito saiu do Anhangaba e foi para o Ibirapuera, e a absoluta maioria das reparties e empresas pblicas transferiu-se para a regio da Paulista e Faria Lima. No Rio, tanto o Senado como a Cmara Municipal eram no Campo de Santana e transferiram-se para a nova zona nobre do centro, que passou a ser sua extremidade sul, a Praa Floriano Peixoto. Tambm o Executivo, assim que foi proclamada a Repblica, instalou-se na direo norte, no Palcio do ltamarati, e depois se transferiu para o Catete. Processos idnticos ocorreram em maior ou menor escala em muitas cidades brasileiras at mesmo entre as pequenas. Pergunta-se: Voc concorda com o afirmado no texto? As alteraes de zoneamento podem estimular a especulao imobiliria? Ou melhor abrir a trilha do progresso?

VII. CONCLUSO DA AULA: Pode-se concluir que o direito de construir faculdade inerente ao proprietrio. Contudo, para que possa ser exercido, necessrio que sejam respeitadas diversas limitaes previstas na legislao brasileira, sendo estas divididas em dois grandes grupos: as limitaes privadas e as limitaes pblicas ao direito de construir. J a acesso imobiliria entendida como modo de aquisio originria da propriedade, sendo conceituada como a unio de um bem a um imvel. Por fim, a acesso pode ser natural ou artificial.

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UNIDADE II: NEGCIOS IMOBILIRIOS E DEMAIS DIREITOS REAIS AULA 15: INCORPORAES IMOBILIRIAS.

I. TEMA Incorporaes imobilirias.

II. ASSUNTO Anlise das incorporaes imobilirias.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno os aspectos gerais das incorporaes imobilirias.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Incorporaes imobilirias

A incorporao imobiliria regulada pela Lei 4591/64 e, conforme disposto no pargrafo nico do art. 28 da citada lei, a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas. O incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edificaes a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas. 44 A incorporao funciona da seguinte forma: o incorporador identifica um terreno e promove estudos, a fim de analisar a viabilidade economia e financeira do negcio em potencial. Se tal estudo for positivo, adquire o terreno, elabora o projeto, registra e arquiva um memorial, estando, a partir da, apto e realizar a oferta pblica das fraes ideais do terreno. Pode ser, ainda, que o incorporador financie a construo do imvel, dando o terreno em garantia.

44

Lei n. 4591 / 64. Dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias. Art. 29, caput. Disponvel em < http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/l4591.htm> Acesso em 5 dez. 2013.

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Texto: O que muda com o patrimnio de afetao 45 O patrimnio da afetao um instrumento sistematizado no incio do ms de agosto de 2004, quando o Presidente da Repblica sancionou um conjunto de medidas intituladas pacote da construo, cujo objetivo o incentivo ao mercado imobilirio, sendo estimado um crescimento da ordem de 4% a 8% no prximo ano. Dentre as medidas anunciadas, destacam-se aquelas que sinalizam boas perspectivas s empresas, atravs de linhas de crditos mais acessveis e reduo da carga tributria, e ao adquirente das unidades, que passar a contar com maiores garantias de recebimento de seu imvel. Dentre estas garantias est o patrimnio de afetao, que consiste na adoo de um patrimnio prprio para cada empreendimento, que passar a ter a sua prpria contabilidade, separada das operaes da incorporada/construtora, o que confere segurana aos adquirentes quanto destinao dos recursos aplicados na obra. Esta medida se torna relevante para evitar o que o mercado apelidou de efeito bicicleta ou pedalada, que significa a situao das empresas em dificuldade econmica que desviam recursos de um novo empreendimento para um anterior e assim sucessivamente, formando um ciclo vicioso que tantos prejuzos j causou no passado, ainda vivos na memria recente do pas. Com a nova regra, todas as dvidas, de natureza tributria, trabalhista e junto a instituies financeiras, ficam restritas ao empreendimento em construo, no tendo qualquer relao com outros compromissos e dvidas assumidas pela empresa. Dessa forma, na hiptese de ocorrer falncia da empresa construtora/incorporadora, os compradores podero dar continuidade obra, contratando outra empresa no lugar da falida, configurando o objetivo de garantir ao consumidor a entrega de imvel comprado na planta. Em decorrncia dos casos notrios que macularam o mercado no passado, cogitou-se na criao de empresas especficas para alguns empreendimentos, denominadas SPE, ou Sociedade de Propsito Especfico, o que no se constitui na melhor opo, uma vez no haver garantir de um possvel desvio de recursos. No caso da figura do patrimnio de afetao, que de uso facultativo, existem maiores garantias aos muturios, pois prev a existncia de uma comisso de representantes desde o incio da obra, o que dificultar a ocorrncia de desvios, mesmo porque o patrimnio do incorporador ir responder pelo empreendimento objeto da afetao. Na verdade, o que a Lei 10.931/94 fez no foi instituir o patrimnio de afetao, mas regulament-lo, pois sua previso veio com a Medida Provis-

45

MAIA NETO, Francisco. O que muda com o patrimnio de afetao? Disponvel em <http://www.precisao.eng. br/fmnresp/afeta.htm> Acesso em 5 dez. 2013.

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ria 2.221, de setembro de 2004, embora de forma imprecisa, que no surtiu os efeitos desejados. O que se espera, de mais importante como efeito prtico, e que vir a repercutir positivamente na economia, que este instrumento, ao gerar maior segurana aos contratos, resultar na diminuio dos juros, pois estes so diretamente ligados ao risco da transao, que ir reduzir. 46

2 Jurisprudncia:

Direito civil. Condomnio de Construo. Lei n. 4.591/64, art. 63. Leilo extrajudicial. Ausncia de previso contratual. Impossibilidade. I No possvel a realizao de leilo extrajudicial da quota-parte do condmino inadimplente se no h previso contratual, conforme exegese do artigo 63 da Lei n. 4.591/64. II Recurso especial conhecido provido. (STJ. REsp 345.677. Rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO. Terceira Turma. J. 02/12/2003. DJ. 19/12/2003) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESCISO DE CONTRATO. ART. 40 DA LEI 4.591/64 LEI DE CONDOMNIO EM EDIFICAES E INCORPORAES IMOBILIRIAS. PERMUTA DE TERRENO URBANO POR REA CONSTRUDA. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. RETORNO DO IMVEL AOS ALIENANTES EM RAZO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. TRANSAO QUE EXIME A RESPONSABILIDADE DOS ALIENANTES EM RELAO A EVENTUAIS ADQUIRENTES. CLUSULA INEFICAZ. INDENIZAO AOS EX-TITULARES. 1. O agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Nos termos do art. 257 do RISTJ e da Smula 456 do STF, possvel a este Tribunal Superior julgar a causa, aplicando o direito espcie, quando conhecido o recurso especial. 3. Se a matria objeto de insurgncia no recurso especial foi devidamente prequestionada, ainda que implicitamente, no h falar em aplicao da Smula 211 do STJ. 4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que o proprietrio de terreno que o aliena a terceiro, dele recebendo em pagamento futuros apartamentos decorrentes de edificao a ser erigida no local, cujo contrato de compra e venda foi rescindido por transao, responsvel pelo ressarcimento de tudo quanto foi pago pelos compradores de outros apartamen-

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tos vendidos por aquele terceiro quando o primitivo negcio ainda estava vigente, sendo ineficaz com relao aos adquirentes das unidades imobilirias qualquer clusula exoneratria de responsabilidade dos alienantes do terreno, haja vista que a mesma vincularia apenas as partes que a tivessem estabelecido (REsp 282.740/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 18.02.2002). 5. O descumprimento, pela incorporadora, da obrigao constante no art. 32 da Lei 4.591/64, consistente no registro do memorial de incorporao no Cartrio de Imveis, no implica a nulidade ou anulabilidade (nulidade relativa) do contrato de promessa de compra e venda de unidade condominial, tampouco impede, ao ex-titular de direito aquisio de unidade autnoma, a reparao a que alude o art. 40 da Lei 4.591/64. Precedentes. 6. certo que em contrato de permuta, no qual uma das partes entra com o imvel e outra com a construo, no tendo os proprietrios do terreno exercido atos de incorporao uma vez que no tomaram a iniciativa nem assumiram a responsabilidade da incorporao, no havendo contratado a construo do edifcio no cumprida pela construtora sua parte, deve ser deferida aos proprietrios do imvel a reintegrao na posse. Todavia, o deferimento fica condicionado s exigncias do 2 do art. 40 da Lei das Incorporaes, Lei n 4.591/64, para inclusive resguardar os interesses de eventuais terceiros interessados, que devero ser comunicados do decidido, podendo essa comunicao ser feita extrajudicialmente, em cartrio (REsp 489.281/SP, Rel. para acrdo Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 15.03.2003). 7. O valor da indenizao, de que trata o 2 do art. 40 da Lei 4.591/64, a ser paga pelo primitivo proprietrio do terreno ao ex-titular da unidade anteriormente adquirida deve ter como base de clculo, na sua aferio, o que efetivamente valer referida unidade no momento do pagamento da indenizao, proporcional ao estgio da construo quando foi paralisada, por ter sido desconstitudo o primitivo negcio, includo a o valor da frao ideal do terreno (REsp 282.740/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 18.02.2002). 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg nos EDcl no REsp 1.107.117. Rel. Min. Vasco Della Giustina. Terceira Turma. J. 22/2/2011. DJ. 28/2/2011) CONTRATO DE INCORPORAO. LEILO EXTRAJUDICIAL. ADJUDICAO DO IMVEL DO ADQUIRENTE PELO CONDOMNIO. SALDO DEVEDOR. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIO AO CONDMINO INADIMPLENTE DAS PARCELAS EFETIVAMENTE PAGAS. INCIDNCIA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 4.591/64.

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1. Afronta os princpios gerais de direito e a justia contratual almejada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor a no restituio, ao condmino inadimplente, das parcelas efetivamente saldadas para a construo de empreendimento mediante contrato de incorporao. 2. Cabvel a restituio das parcelas adimplidas devidamente corrigidas, autorizada a reteno, pelo condomnio, de 15% do valor referente comisso e multa remuneratria, a que se refere o 4 do artigo 63 da Lei 4.951/64. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ. REsp 472.533. Rel. Min. Fernando Gonalves. Quarta Turma. J. 12/8/2003. DJ 25/8/2003)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

CHALHOUB, Melhim. Da incorporao imobiliria. So Paulo: Renovar, 2010. pp. 9-34.

Leitura complementar:

CHALHOUB, Melhim. Da incorporao imobiliria. So Paulo: Renovar, 2010. Captulo 3.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

Histrico do processo xxx, movido pelo escritrio yyy contra a Encol Incorporadora: Histrico do processo encol O TERRENO Na data de 07 de junho de 1993, CLUDIO MACRIO CONSTRUTORA LTDA. e a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMRCIO E INDSTRIA celebraram trs escrituras pblicas de promessa de compra e venda dos imveis constitudos por 3 fraes de 1/7 do lote 04 do PA 27.233, na Barra

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da Tijuca, Rio de Janeiro, onde, construir-se-iam os projetos arquitetnicos previamente aprovados de prdios residenciais multifamiliares, cabendo empresa permutante dos terrenos 68 (sessenta e oito) do total das 264 unidades previstas para cada um dos prdios, num total de 204 apartamentos, dos 792 (setecentos e noventa e dois) que integram os trs prdios a serem construdos SAN FILIPO e VILLA BORGHESE (BLOCO I Ed. SAN MARCO e BLOCO II Ed. SAN MICHEL). PROMESSAS DE VENDA NO REGISTRADAS Como praxe da empresa, em todos os seus empreendimentos, a ENCOL no registrava memoriais de incorporao embora protocolasse no cartrio pedido a ele referente, isso fazendo no intuito de conseguir prometer diferentes datas de entrega e at prometer vender mais apartamentos do que efetivamente existentes, esquema denunciado pelos jornais, que funcionava como overbooking para desistncias e retomadas de unidades no curso da obra, podendo assim operar sucessivas transferncias de titularidade em prejuzo dos cofres pblicos. SONHO DESFEITO Com a paralisao das obras, contados os cobres e feitas as contas, os compradores tinham entregue Encol 27 milhes e os engenheiros da prpria diziam que a construo continha pouco mais do que a metade desse valor. CAUTELA DOS ADQUIRENTES Mais de uma centena de adquirentes lesados requereram a averbao do contrato particular de promessa de compra e venda da sua unidade perante o cartrio do Registro de Imveis, com o intuito de conferir direito real oponvel a terceiros, nos termos do Art. 35, 4 da Lei de Condomnio e Incorporaes n 4591/64. O prazo avanado com o permutante do terreno para que a ENCOL promissria compradora alcanasse o adimplemento de sua obrigao de fazer foi o de 50 (cinquenta) meses, contados daquela data (07/06/93), ou seja, at 07 de agosto de 1997, quando j estavam h muito abandonadas as obras. PERMUTANTE RETOMA POSSE Vencido o prazo sem que a ENCOL lograsse cumprir com a sua obrigao de fazer, entregando para a permutante, prontas e acabadas com seus respectivos habite-se, as unidades representativas do preo, e em meio ao notrio

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quadro de insolvncia da empresa, estando s construes totalmente paralisadas, inclusive com o abandono dos canteiros de obras, cuidou a permutante de obter o socorro da tutela jurisdicional, ingressando na via judiciria com ao de procedimento ordinrio pleiteando a resciso dos negcios jurdicos celebrados com a ENCOL e reintegrao na posse dos imveis, alm das perdas e danos decorrentes do descumprimento das obrigaes assumidas pela ENCOL. JUIZ RESGUARDA OS ADQUIRENTES A mencionada ao de procedimento ordinrio foi distribuda para a 34 Vara Cvel da Capital do Rio de Janeiro, processo registrado sob o nmero 97.001.116940-8, tendo a sua autora CLUDIO MACRIO CONSTRUTORA LTDA, na data de 17 de outubro de 1997, obtido daquele MM. Juzo Tutela Antecipada, no sentido de ver-se reintegrada na posse do imvel compromissado a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMRCIO E INDSTRIA, alm de resciso provisria do contratado. ENCOL EVITA CITAO E PEDE CONCORDATA A partir de ento, respeitando o teor da referida deciso de Tutela Antecipada que ressalvou expressamente o respeito aos direitos dos adquirentes das demais unidades comercializadas pela ENCOL, foram estabelecidas diversas, longas e exaustivas tratativas entre todos os envolvidos, com o objetivo de virem a encontrar uma soluo para o impasse que fosse conveniente aos interesses em conflito. Das to extensas tratativas, restou a impossibilidade de virem os adquirentes e a permutante conciliar as suas respectivas vontades e interesses com a ENCOL S/A ENGENHARIA, COMRCIO E INDSTRIA, entendendo aqueles serem completamente descabidas as exigncias desta, feitas por quem recusava receber citao. JUIZ CONDENA M-F Aconteceu ento, que o MM Juzo da 34 Vara Cvel da Capital do Rio de Janeiro, na data de 14 de maio de 1998, proferiu sentena de mrito, publicada na imprensa oficial do dia 19 de maio de 1998, dando por rescindidas as trs promessas de compra e venda celebradas, consolidando a reintegrao de posse antecipada permutante e condenando a r a compor em favor daquela as perdas e danos decorrentes da sua inadimplncia.

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TRIBUNAL CONFIRMA SENTENA A ENCOL apresentou apelao (n 98.001.07409), vendo ento confirmada a sentena pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em acrdo que teve como Relatora a Des. Maria Henriqueta Lobo, da Dcima Quarta Cmara Cvel. ENCOL INSISTE COM RECURSO ESPECIAL No satisfeita, a Encol, concordatria e na iminncia do pagamento da 1 parcela, apresentou recurso especial, no nico e exclusivo intuito de evitar o trnsito em julgado da deciso e amarrar a si o negcio j desfeito, e que no mais a legitima a figurar como incorporadora dos terrenos em que se assentam os prdios que no completou. ADQUIRENTES ORGANIZAM COMISSO, CONTRATAM RECUPERAO E CONTINUAO DA CONSTRUO Levando em considerao que, com o passar do tempo, maior ser o agravamento dos prejuzos impostos pela ENCOL a permutante do terreno e ao conjunto dos adquirentes das diversas unidades de apartamentos a serem construdos, notadamente face aos fatos, entre outros, de haverem sido as incorporaes promovidas de forma ilcita, sem observncia das imperativas disposies da Lei especfica, sem a prvia averbao do Memorial de Incorporao nem a outorga dos competentes contratos relativos s comercializadas fraes de terreno, sem se falar que os impostos incidentes sobre os imveis no foram pagos, tampouco as contas de gua e luz foram honradas, fato que determinou cortes e desligamentos, e considerando que as benfeitorias realizadas esto relegadas ao abandono e sujeitas s intempries, resolveram adquirentes e a permutante do terreno, no objetivo de melhor ajustar os seus recprocos direitos e interesses, alm dos da coletividade, em razo do intenso interesse social em jogo, primeiro transacionar, para, na forma do artigo 1.025 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro, prevenir qualquer litgio que entre eles pudesse se estabelecer e contratar promessa de compra e venda, onde a permutante dos terrenos respeita e mantm o objeto e a posio que cada um dos adquirentes deteria para com a ENCOL, caso esta houvesse concludo os prdios e entregue, prontas e acabadas com os respectivos habite-se, as unidades habitacionais que com cada um deles foi compromissada. Tal ajuste, entretanto, s se aperfeioar com o trnsito em julgado da deciso que restitui a permutante a titularidade dos imveis, condio suspensiva, posto que a eficcia do negcio subordina-se definitiva confirmao

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pelas instncias superiores, da sentena proferida em primeira instncia pelo MM. Juzo da 34 Vara Cvel da Capital do Rio de Janeiro, na j mencionada lide de resciso do contrato de permuta. ADQUIRENTES CONSEGUEM ASSISTNCIA Exibindo as escrituras, o 3 Vice-Presidente do Tribunal de Justia, deferiu assistncia litisconsorcial para ingresso dos adquirentes no processo movido pela permutante para resciso dos contratos com a Encol, aceitando-se nos autos as suas razes, que ressaltaram a inutilidade do recurso apresentado pela concordatria, cuja m-f fora proclamada pela sentena e confirmada pelo Tribunal. ENCOL VAI FALNCIA Ocorrendo a decretao da falncia antes de decidida a admissibilidade do recurso pelo 3 Vice-Presidente do Tribunal, expediu-se carta precatria comarca de Goinia-GO, para que o sndico seja intimado regularizao da representao da massa falida nos autos, a fim de que seja dado prosseguimento ao feito, como de direito. CONTAGEM REGRESSIVA Com o fim do recesso do Tribunal de Justia, comea a contagem regressiva para a soluo final do processo que libertar os trs prdios das garras da ENCOL. Lembro a todos que, no momento, o processo est aos cuidados do Dr. Samy Glanz, 3 Vice-Presidente do Tribunal de Justia, a quem caber dizer se o recurso da ENCOL tem ou no condies de prosseguir a exame do Superior Tribunal de Justia STJ, em Braslia. Por bvio, no trabalhamos nica e exclusivamente com uma deciso favorvel, que acabe logo com esse absurdo protelar do desfecho, mas bom esclarecer que, se o Sr. Desembargador concluir pelo preenchimento de todas as formalidades legais, NO H AGRAVO CONTRA O DESPACHO QUE ADMITIR O RECURSO ESPECIAL DA ENCOL! Em outras palavras, se o recurso tiver seu seguimento negado, a ENCOL pode ainda levar o caso ao STJ, mas, se o recurso for admitido, no h como impedir que siga seu curso, passando a questo diretamente ao Relator sorteado no STJ. Pensando nisso, resolvemos estudar a possibilidade de mais uma vez denunciar os abusos cometidos pelos comissrios da concordata e sndicos na administrao da massa falida, pois evidente a manha de quem sabe que no vai construir nada, mas insiste em se amarrar ao negcio frustrado por sua prpria culpa, na tentativa de auferir lucros, quando deve amargar indenizao pelos danos causados s

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suas dezenas de milhares de vtimas em todo o pas. O derrame to grande e envolve tantas e to altas esferas de governo que a questo balana a soberania nacional, no se podendo admitir que os assaltantes fujam pela porta dos fundos de Braslia. No importa quantos anos o Sr. Pedro Paulo vai ficar na cadeia, mas onde que foi parar tanto dinheiro, em um mundo inteiramente informatizado em transaes financeiras desse porte. Se for possvel rastrear o PC, por que no o do Pedro Paulo? Reconheam-se as dificuldades que o MP Federal teve para reunir informaes necessrias ao recente ajuizamento, em Braslia, da ao criminal que finalmente quebrar o sigilo bancrio de todos os envolvidos no escndalo. Tambm no comeo de agosto, com o fim do recesso parlamentar, est marcado para acontecer uma srie de depoimentos sobre o caso ENCOL, ainda no confirmados, mas que incluem juiz, sndico, comissrio, advogados, ANCE, etc. Aguardem! De que modo podem os dispositivos da Lei 10.931/04 auxiliar os adquirentes? Para as instituies financeiras, o novo regime legal vantajoso?

VII. CONCLUSO DA AULA: Conclui-se que a incorporao possui como finalidade a entrega de unidades autnomas aos adquirentes da oferta pblica das fraes ideais do terreno. Nas palavras de Melhim Chalub, em sua obra Incorporao imobiliria (Rio de Janeiro, Renovar, 2010, passim): A incorporao imobiliria tem estrutura e dinmica extremamente complexas. Nela, envolvem-se ou podem envolver-se o proprietrio do terreno para o qual ser projetado o edifcio, o corretor que tiver feito a aproximao entre o proprietrio do terreno e o futuro incorporador ou construtor, o arquiteto que formula o projeto arquitetnico, as autoridades que processam a apreciao e aprovao do projeto, os engenheiros e outros profissionais que elaboram os projetos de execuo, o advogado e demais profissionais do Direito que do forma aos diversos atos relativos incorporao, bem como promovem os respectivos registros, as empresas de publicidade e de corretagem que promovem o lanamento e a comercializao do empreendimento e, afinal, os adquirentes.

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AULAS 16 E 17: CONDOMNIO.

I. TEMA Condomnio.

II. ASSUNTO Anlise do condomnio geral e do condomnio edilcio.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno o condomnio edilcio, a administrao dos conflitos e os rgos condominiais.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Condomnio geral

H condomnio quando mais de uma pessoa titular do mesmo bem: h o exerccio, por mais de uma pessoa, em fraes inicialmente ideais, dos direitos inerentes propriedade. Dispe o caput do art. 1314 do Cdigo Civil que cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la.

1.1 Direitos e deveres dos condminos

Conforme j dito acima, no condomnio h a diviso ideal do bem. Assim, afirma-se que no condomnio o direito dos condminos qualitativamente igual e quantitativamente diferente. 47 So direitos dos condminos: i) Cada um pode usar a coisa, de modo a no incompatibilizar a indiviso; ii) Cada um pode alhear a sua parte, ou grav-la, respeitada a preferncia; e iii) Reivindicar a coisa de terceiro. So deveres dos condminos: i) Responder pelos frutos auferidos; ii) No modificar a coisa; iii) No poder dar uso e gozo da coisa para estranho sem o consentimento dos demais; iv) Responder pelos custos e dvidas comuns,

47

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. p. 219.

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presumivelmente de acordo com sua cota parte; e v) Pode-se optar por escolha de administrador para o condomnio.

1.2 Diviso e extino do condomnio comum

De acordo com o caput do art. 1320 do CC, a todo tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, respondendo o quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso. Trata-se de direito potestativo e imprescritvel. Por fim, podem os condminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo no maior de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior.

2 Condomnio edilcio 2.1 Natureza jurdica

O condomnio edilcio foi regulado no Brasil, inicialmente, pelo Decreto 5481/28. O atual Cdigo Civil regula a matria nos artigos 1331 a 1358, tendo revogado a maior parte das disposies legislativas a respeito do tema, incluindo parte da Lei 4591/64 (Lei Caio Mrio), que tratava do tema. H duas correntes acerca da natureza jurdica do condomnio edilcio. A corrente majoritria na doutrina brasileira entende ser o condomnio edilcio tipo especial de propriedade materializada por um misto de propriedade condominial indivisvel com a propriedade exclusiva de cada condmino com relao sua unidade autnoma. 48 Assim, considera-se que h, portanto, duas titularidades, quais sejam, uma individual, representada pela unidade autnoma e outra coletiva. A segunda corrente, minoritria, defende ser o condomnio edilcio pessoa jurdica, possuindo, consequentemente, personalidade jurdica. O Cdigo Civil, ao regular a matria, parece ter seguido a corrente majoritria, ao dispor, no caput do art. 1331, que pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos.

2.2 Propriedade exclusiva versus propriedade comum

Conforme j dito, no condomnio edilcio h a coexistncia da propriedade individual com a propriedade coletiva. So partes comuns o solo, a estrutura do prdio, o telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto,

48 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Ibid. p. 232.

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gs e eletricidade, a calefao e refrigerao centrais, o acesso ao logradouro pblico, entre outros. Estas so utilizadas em comum pelos condminos, no podendo ser alienadas separadamente ou divididas. Por outro lado, so partes exclusivas aquelas suscetveis de utilizao independente, tais como apartamentos, escritrios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas fraes ideais no solo e nas outras partes comuns. Estas podem ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios, com exceo dos abrigos para veculos, que no podero ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomnio, salvo autorizao expressa na conveno respectiva.

2.3 Constituio do condomnio edilcio

Para que haja um condomnio edilcio so necessrias, inicialmente, a pluralidade de titulares no domnio, bem como a observncia dos requisitos legais. A sua instituio pode ocorrer por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartrio de Registro de Imveis, sendo necessrio, ainda: i) a discriminao e individualizao das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; ii) a determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; e iii) o fim a que as unidades se destinam.

2.4 Garagem (abrigo para veculos)

O Cdigo Civil utiliza a expresso abrigo para veculos a fim de designar a garagem. Contudo, uma vez que no regula a matria de forma especfica, continuam a vigorar as disposies contidas na Lei 4591/64. Segundo o 1 do art. 2 da Lei 4591/64, o direito guarda de veculos nas garagens ou locais a isso destinados nas edificaes ou conjuntos de edificaes ser tratado como objeto de propriedade exclusiva, com ressalva das restries que ao mesmo sejam impostas por instrumentos contratuais adequados, e ser vinculada unidade habitacional a que corresponder, no caso de no lhe ser atribuda frao ideal especfica de terreno. Nas palavras de Marco Aurlio Bezerra de Melo: So trs as situaes jurdicas do cotidiano na vida do condomnio: 1) a vaga de garagem se encontra discriminada na escritura de transferncia do imvel e constitui parte distinta, exclusiva, mas vinculada unidade imobiliria; 2) as vagas de garagem constituem propriedade exclusiva, sendo atribudas a elas fraes ideais do terreno, como sucede nos chamados edifcios-garagem; 3) o uso de garagem no se encontra

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discriminado no ato constitutivo da propriedade, sendo bem acessrio em relao unidade autnoma. 49

2.5 Direitos e deveres do condmino

Conforme os incisos do art. 1335 do Cdigo Civil, so direitos do condomnio: i) usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; ii) usar das partes comuns, conforme a sua destinao, e contanto que no exclua a utilizao dos demais compossuidores; e iii) votar nas deliberaes da assembleia e delas participar, estando quite. J os incisos do art. 1336 dispem que so deveres: i) contribuir para as despesas do condomnio na proporo das suas fraes ideais, salvo disposio em contrrio na conveno; ii) no realizar obras que comprometam a segurana da edificao; iii) no alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; e iv) dar as suas partes a mesma destinao que tem a edificao, e no as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes.

2.6 Conveno condominial

A conveno condominial conceituada como o ato jurdico destinado a regular o comportamento dos condminos e de terceiros, em complementao legislao aplicvel. Sobre sua natureza jurdica h quatro correntes, quais sejam: i) estatuto de associao; ii) contrato; iii) ato normativo; e iv) natureza mista, por decorrer de acordo plurilateral que obriga condminos e terceiros. De acordo com o caput do art. 1333 do Cdigo Civil, a conveno que constitui o condomnio edilcio deve ser subscrita pelos titulares de, no mnimo, dois teros das fraes ideais, tornando-se, desde logo, obrigatria para os titulares de direito sobre as unidades e para aqueles que sobre elas tenham posse ou deteno. Pode ser feita por meio de escritura pblica ou particular e para que seja oponvel contra terceiros, dever ser registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Por fim, a conveno deve, obrigatoriamente, conter: i) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuies dos condminos para atender s despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio; ii) sua forma de administrao; iii) a competncia das assembleias, forma de sua convocao e quorum exigido para as deliberaes; iv) as sanes a que esto sujeitos os condminos, ou possuidores; e v) o regimento interno.
49 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Ibid. p. 237.

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2.7 Mora no condomnio edilcio

Possui o condmino o dever bsico de arcar com as despesas provenientes do condomnio. Quando tal obrigao no observada, haver a mora. Assim, o condmino que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de um por cento ao ms e multa de at dois por cento sobre o dbito, conforme disposto no 1 do art. 1336 do Cdigo Civil.

3 Jurisprudncia:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMNIO. ASSEMBLEIA. DIREITO DE PARTICIPAO E VOTO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALTICO E SIMILITUDE FTICA. AUSNCIA. CONDMINO QUE PROPRIETRIO DE DIVERSAS UNIDADES. INADIMPLEMENTO EM RELAO A UMA DELAS. DIREITO DE VOTO QUE PREVALECE EM RELAO S OUTRAS UNIDADES. ARTIGO ANALISADO: 1.335, III, DO CC/02. 1. Ao ajuizada em 30.07.2010, na qual o condmino visa participao em assembleia de condomnio edilcio. Dessa ao foi extrado o presente recurso especial, concluso ao Gabinete 24.04.2013. 2. Cinge-se a controvrsia a definir se o condmino que proprietrio de diversas unidades autnomas de um condomnio edilcio, mas est inadimplente em relao a alguma delas, tem direito a participao e voto em assembleia. 3. O dissdio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analtico entre acrdos que versem sobre situaes fticas idnticas. 4. A unidade isolada constitui elemento primrio da formao do condomnio edilcio, e se sujeita a direitos e deveres, que devem ser entendidos como inerentes a cada unidade, o que corroborado pela natureza propter rem da obrigao condominial. 5. Estando a obrigao de pagar a taxa condominial vinculada no pessoa do condmino, mas unidade autnoma, tambm o dever de quitao e a penalidade advinda do seu descumprimento esto relacionados a cada unidade. 6. O fato de um condmino ser proprietrio de mais de uma unidade autnoma em nada altera a relao entre unidade isolada e condomnio. 7. Se o condmino est quite em relao a alguma unidade, no pode ter seu direito de participao e voto em relao quela unidade tolhido. 8. Negado provimento ao recurso especial. (STJ. REsp 1.375.160. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 01/10/2013. DJ. 07/10/2013)

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V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume 4. Forense: So Paulo, 2012.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

Veja exemplo dado por Amrico Isidoro Anglico: 50 Imaginemos a hiptese de um condmino dado ao exacerbado alcoolismo, frequentemente encontrado nas escadas do condomnio em desalinho, bem como desfalecido nos elevadores, expelindo vmito e dejetos. Ante tal fato, o condomnio, atravs de seu sndico, convoca uma Assembleia Geral Extraordinria (artigo 1.354, do NCC), em cuja pauta convocativa destina a aplicao do constrangimento de at dez vezes a taxa condominial ao proprietrio da unidade 150, ante reiterado comportamento antissocial, gerando incompatibilidade de convivncia com a sociedade condominial j desgastada em decorrncia de tal comportamento. A assembleia por 3/4 (trs quartos) de seus condminos restantes (artigo 1.337 do NCC), excluindo assim o condmino do apartamento 150, que convocado e presente assembleia defendeu-se alegando que haveria de mudar o seu comportamento, aplicou no ato assemblear a multa com fundamento no artigo 1.337, pargrafo nico, de dez vezes o quantum da contribuio condominial (smj, o quorum exigido na Nova Lei Civil, nas hipteses: reiteradamente inadimplente, infrator e antissocial simples, restando entender pela aplicao das multas com muita facilidade pelo condomnio). Posteriormente, foi paga a multa, contudo, o condmino prosseguiu em seu exacerbado alcoolismo, e at mesmo agudou este comportamento antissocial (codificao direito de vizinhana, artigos 1.277 e 1.279, do NCC). O condomnio ingressa com pedido de tutela jurisdicional antecipada, colimando a excluso do condmino do condomnio, trazendo inequvoca prova dos fatos ocorridos, demonstrando a verossimilhana das alegaes e preenchendo todos os demais pressupostos legais exigidos (artigo 273, do CPC), requerendo a excluso do condmino daquele condomnio. Art. 1.337: a punio aps ulterior deliberao da assembleia: possibilidade de expulso do condmino? Como interpretar o dispositivo? mesmo possvel expulsar condmino antissocial?

50

ANGLICO, Amrico Isidoro. Excluso do condmino no Novo Cdigo Civil. Disponvel em <http://www.lexinform. com.br/artigos1.asp?Codigo=12> Acesso em 5 dez. 2013.

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VII. CONCLUSO DA AULA: O condomnio existe quando duas ou mais pessoas so titulares do mesmo bem, sendo cada uma delas chamada de condmino. Cada condmino pode usar o bem conforme sua destinao e exercer os direitos compatveis com sua indiviso. H entre os condminos direitos e deveres, elencados no Cdigo Civil. J o condomnio edilcio espcie do gnero condomnio, havendo a coexistncia da propriedade comum com a propriedade individual.

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AULA 18: DEMAIS DIREITOS REAIS.

I. TEMA Demais direitos reais.

II. ASSUNTO Demais direitos reais. Teoria do fracionamento e crtica. Tipicidade dos direitos reais. Multipropriedade. Direitos reais extintos: enfiteuse e renda. A profuso das enfiteuses na vida prtica e a regra de transio do art. 2038.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno os demais direitos reais existentes no direito civil brasileiro.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Caractersticas dos direitos reais 1.1 Realismo versus personalismo

O direito real possui carter externo e significa um poder exercido sobre uma coisa. Esta concluso identificada com o trabalho dos glosadores medievais. Para a corrente personalista (burguesia europeia), cujo principal expoente foi Planiol, o direito real no pode ser uma relao entre pessoa e coisa, pois s existem relaes entre pessoas. O personalismo e a idia de obrigao passiva universal justificam a apropriao dos direitos reais pelos burgueses. A relao entre a pessoa e a coisa pode trazer inferncias religiosas; se a propriedade e demais direitos reais forem como o crdito, o burgus poder ter acesso a estes direitos. Lembrar que privilgios reais (talha, corvia, etc.) eram direitos reais.

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Crtica ao realismo: impossibilidade de relao entre pessoa e coisa; h direitos reais onde a interferncia da pessoa sobre a coisa mnima, como no caso das rendas. Crtica ao personalismo: a obrigao passiva universal nada mais que o neminem laedere e vale tambm para qualquer tipo de direito. Carvalho de Mendona diz que a obrigao passiva universal no obrigao, pois no patrimonial, no podendo ser lanada no passivo.

2 Diferena para os direitos obrigacionais: mtodos de explicao

Carvalho de Mendona: poder sobre a coisa x poder sobre a pessoa. Oliveira Ascenso: o direito real absoluto, por prescindir de uma relao jurdica prvia; ele prevalece por si s. Relevncia econmica das coisas e dos negcios: art. 170 da CRFB. Figuras intermdias: nus reais. Obrigao propter rem: lembrar polmica entre San Tiago Dantas e Caio Mrio sobre a natureza da obrigao. Execuo especfica e tutela especfica da obrigao: ius ad rem, segundo Venosa, como a adjudicao compulsria e a imisso na posse. Proteo erga omnes de obrigaes: preferncia na Lei 8.245. Penhor de crditos: art. 789 e seguintes do CC. Olympio Costa Jr. e Diez-Picazo: Propriedade como situao jurdica, capaz de gerar outras relaes reais. Propriedade como unidade fundamental dos direitos reais: avanar noo de propriedade como somatrio de poderes sobre uma coisa CC, art. 524, e art. 1229.

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3 Caractersticas dos direitos reais:

So caractersticas dos direitos reais: i) Oponibilidade perante terceiros; ii) Sequela ou ambulatoriedade: o direito real persegue a coisa onde quer que ela esteja. Exemplo: furto, hipoteca, venda de imvel sobre o qual pesa um usufruto; iii) Preferncia: falar dos direitos reais de garantia. S. Lopes: a preferncia tambm diz respeito predominncia de um direito real constitudo anteriormente, sobre um constitudo posteriormente; iv) Abandono: o titular de um direito real pode dele abrir mo, em geral, sem prestar contas a ningum (lembrar regime de proteo do patrimnio mnimo: prdigo, doao universal e inoficiosa; v) Perpetuidade: emborca com excees, os direitos reais no so consumveis pelo exerccio, protraindo-se no tempo; vi) Titularidade: para cada direito real, deve haver apenas um titular (ou ncleo de titularidade), que deve ser o tempo todo determinado. A estrutura da titularidade representa como, em uma sociedade, repartida a riqueza; e vii) Tipicidade ou numerus clausus: os direitos reais no podem ser criados por via negocial, devendo estar previstos em lei. Falar do direito romano, da gewere, dos cdigos. Empecilho, no caso de direitos reais sobre imveis (S. Rodrigues): o registro. Leis extravagantes prevem direitos reais diferentes: Estatuto da Cidade (superfcie), Lei 6.766 (direito real de preferncia, no compromisso de compra e venda), por exemplo.

4 Classificao dos direitos reais

Direitos reais sobre coisa prpria: Propriedade. Direitos reais sobre coisa alheia: usufruto; uso; habitao; renda constituda sobre imvel; servido; superfcie. De garantia: penhor; hipoteca; anticrese. De aquisio: Direito de preferncia na promessa de compra e venda.

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

MORAES, Maria Celina Bodin de. Princpios de direito civil contemporneo: O princpio da tipicidade dos direitos reais, por Gustavo Kloh Muller Neves. Ed. Renovar.

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VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Leia o texto a seguir: O instituto da enfiteuse e a atual administrao Prof. Marcos Coimbra Artigo publicado em set./2003 no jornal Ombro a Ombro O lder do governo da atual administrao Lula no Senado, Aloizio Mercadante, acaba de pronunciar-se contrrio ao fim do instituto da enfiteuse no Brasil, em nome do interesse econmico da Unio e da necessidade de se manter elevados supervits primrios para garantir a confiana na capacidade de o governo honrar os seus compromissos impede que a Unio abra mo, neste momento, dos recursos arrecadados com as receitas patrimoniais. Na melhor tradio monetarista, S. Ex subordina fins a meios. De incio, a atual administrao Lula est cumprindo seus compromissos, engajadamente, com os banqueiros e as multinacionais, mas no com os trabalhadores, a exemplo da Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco Brasil (PREVI), onde os beneficirios, que teriam direito ao reajuste de 30,05%, em junho do corrente ano, obtiveram apenas 18%, a pretexto de se evitar dficit pelo terceiro ano consecutivo. S. Ex conhece muito bem os prejuzos ocasionados PREVI em funo de sua utilizao no processo de privatizao selvagem de estatais brasileiras, como no crime de lesa ptria da doao da Companhia Vale do Rio Doce, por influncia de polticos com poder na administrao anterior, mesmo sendo de oposio. Para diminuir o dficit nominal do Tesouro no preciso a utilizao das receitas oriundas da enfiteuse, mas sim diminuir o extorsivo pagamento de juros exorbitantes da dvida pblica, da corrupo desenfreada e do empreguismo utilizado pela tomada de assalto pelas polticas clientelistas da nova administrao, atingindo at o INCA. As reformas previdenciria e tributria so outras demonstraes de ajustes fiscais, que provocaro perdas irreparveis classe trabalhadora, em especial classe mdia, para alegria dos rentistas e do FMI. A outra linha de argumentao exposta por S. Ex, quanto propriedade de terras brasileiras, leva ao raciocnio absurdo de que ento no existe mais propriedade privada no Brasil. Na realidade, tudo deveria pertencer Unio. Tal, contudo, no ocorre. Por que s as chamadas terras da Marinha? De fato, quem recolhe o foro e o laudmio o Servio de Patrimnio da Unio, subordinado ao Ministrio do Planejamento, atualmente com suas

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direes regionais entregues, no loteamento de cargos para garantir a maioria no Congresso, a um partido poltico, com grande influncia religiosa, sempre presente em todos os governos, cabendo Marinha, caso receba, irrisria fatia da arrecadao. Sob o ponto de vista da justia e sob o aspecto tico, no h razo para a manuteno no anacrnico instituto, de origem medieval, capaz de permitir at famlia imperial brasileira, em Petrpolis, arrecadao permanente, bem como a outras instituies privadas e religiosas. No conseguimos descobrir a importncia estratgica na segurana e soberania nacionais, em pleno sculo XXI, na era dos msseis intercontinentais, de reas costeiras. No h porque serem de propriedade da Unio, por esta razo. um argumento sem fundamento. Quanto preservao ecolgica e do meio ambiente, as condies atuais das citadas regies como, por exemplo, a triste situao da baa de Guanabara mostra, saciedade, o abandono a que esto submetidas, sob a proteo da Unio. A hiptese, ento, destes terrenos para instalao de unidades militares est fora da realidade, sabendo se que a prioridade um da estratgia nacional a de ocupar a Amaznia, no havendo sentido na manuteno de organizaes militares na costa, pois as existentes, por falta de utilidade, esto sendo transformadas em museus, centros culturais e outras. Os ttulos fraudulentos e os aterros criminosos existem, apesar de serem de propriedade da Unio, e vo continuar existir, sejam ou no de sua propriedade. A soluo est no cumprimento da legislao vigente para qualquer parte do territrio nacional. Portanto, no h justificativa racional para a manuteno do instituto da enfi teuse no Brasil. Professor Titular de Economia junto Universidade Cndido Mendes, Professor na UERJ e Conselheiro da ESG. Pergunta-se: Levando-se em considerao que os sucessores da Famlia Real j recebem foro h mais de um sculo, seria possvel a extino do domnio direto, por alegao de no cumprir a funo social da propriedade?

VII. CONCLUSO DA AULA: Os direitos reais projetam-se sobre coisas, com efeitos erga omnes e de modo impositivo. A construo de um conceito prvio do direito real por excelncia a propriedade possibilita uma compreenso mais abrangente e no apenas terica do papel que estes direitos exercem na mediao dos indivduos com as titularidades.

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AULA 19: FINANCIAMENTO IMOBILIRIO.

I. TEMA Financiamento imobilirio.

II. ASSUNTO Financiamento imobilirio. SFH e SFI. Histrico e formas de financiamento. Securitizao do mercado imobilirio. Consrcio de imveis para fins residenciais.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno as principais caractersticas do financiamento imobilirio.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Quadro comparativo do financiamento imobilirio
PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO SISTEMA FINANCEIRO DE IMVEIS

LEASING Lei 10.188/01

MTUO C/ HIPOTECA Lei 4.380/64 e outras

MTUO C/ ALIENAO FIDUCIRIA Lei 9.514/97

2 Vicissitudes das modalidades de financiamento

Critrios de correo das prestaes. Correo do saldo devedor. Execuo no Dec. 70/66.

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V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

CHALHOUB, Melhim. Da incorporao imobiliria. 3 ed. So Paulo: Renovar, 2010. Captulo 7.

Leitura complementar:

CARNEIRO, Dionsio Dias. Financiamento habitao e instabilidade econmica: experincias passadas, desafios e propostas para a ao futura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Simulaes de compra de apartamentos (roleplay).

VII. CONCLUSO DA AULA: O financiamento imobilirio contedo necessrio dentre o ferramental de conhecimentos do profissional de direito. Trata-se de anlise interdisciplinar, na qual o conhecimento dos direitos reais deve ser aliado a uma viso sobre o modelo contratual, a evoluo dos juros e da composio do produto financeiro a ser adquirido pelo comprador do bem.

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AULA 20: ALIENAO FIDUCIRIA.

I. TEMA Alienao fiduciria.

II. ASSUNTO Alienao fiduciria de mveis e imveis. Compreenso do instituto. Comparao com hipoteca e penhor. Aspectos polmicos da alienao fiduciria na aquisio de bens. Proteo do alienante.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno os conceitos e as principais caractersticas da alienao fiduciria.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Conceito e natureza jurdica da alienao fiduciria

A alienao fiduciria em garantia direito real de garantia por meio do qual o devedor aliena ao credor a propriedade de um bem cujo carter resolvel, tendo este a posse indireta e permanecendo o devedor com a posse direta do bem. O alienante chamado de devedor fiduciante e o adquirente de credor fiducirio. O credor possui a propriedade temporria do bem e possui a expectativa de ver satisfeita a obrigao. Segundo Marco Aurlio Bezerra de Melo: A causa de sua constituio a realizao de um contrato bilateral, porque so impostos direitos e deveres para ambas as partes; oneroso, pois ambos os contratantes tm ganhos e perdas de ordem econmica; comutativo, eis que credor e devedor sabem de antemo as vantagens e desvantagens do pacto, encerra uma srie de direitos e obrigaes tanto para o credor como para o devedor; fiducirio em razo da desconformidade entre o interesse econmico e a formalizao jurdica do pacto; acessrio, porque objetiva garantir um contrato principal, via de regra, de mtuo e formal, pois a forma escrita da sua essncia, na medida

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em que se constitui com o registro no cartrio de ttulos e documentos (bens mveis) ou no cartrio do registro de imveis (bens imveis). 51

2 Desdobramento da posse na alienao fiduciria

A alienao fiduciria acarreta desdobramento da posse, uma vez que o devedor que exercia a posse em nome prprio passa a exerc-la em nome de outrem, o credor, at a quitao da obrigao. Por sua vez, o credor passa a ter a posse indireta do bem dado em garantia.

3 Mora do devedor fiduciante

A mora do devedor fiduciante verificada independentemente de notificao pelo credor. Contudo, para que seja possvel a busca e apreenso do bem necessrio que esta mora seja comprovada. Com a comprovao, o credor poder ajuizar a demanda de busca e apreenso com pedido liminar em face do devedor, sendo possvel a este purgar a mora no prazo de cinco dias.

4 Jurisprudncia:

Consumidor. Recurso Especial. Ao de busca e apreenso. Aplicao do CDC s instituies financeiras. Smula 297/STJ. Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial. Direito de arrependimento manifestado no sexto dia aps a assinatura do contrato. Prazo legal de sete dias. Art. 49 do CDC. Ao de busca e apreenso baseada em contrato resolvido por clusula de arrependimento. Improcedncia do pedido. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Smula 297/STJ. Em ao de busca e apreenso, possvel discutir a resoluo do contrato de financiamento, garantido por alienao fiduciria, quando incide a clusula tcita do direito de arrependimento, prevista no art. 49 do CDC, porque esta objetiva restabelecer os contraentes ao estado anterior celebrao do contrato. facultado ao consumidor desistir do contrato de financiamento, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da sua assinatura, quando a contratao ocorrer fora do estabelecimento comercial, nos termos do art. 49 do CDC. Aps a notificao da instituio financeira, a clusula de arrependimento, implcita no contrato de financiamento, deve ser interpretada como causa de resoluo tcita do contrato, com a consequncia de restabelecer as partes ao estado anterior.

51

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. p. 462.

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O pedido da ao de busca e apreenso deve ser julgado improcedente, quando se basear em contrato de financiamento resolvido por clusula de arrependimento. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 930.351. Rel. Min. Nancy Andrighi. tERCEIRA Turma. J. 27/10/2009. DJ. 16/11/2009)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro, Forense, 2003. Captulo 20.

Leitura complementar:

COMPARATO, F.K. Funo social dos bens de produo. Revista de Direito Mercantil, n. 63.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Leia a ementa a seguir: RECURSO ESPECIAL N 128.048 lis (1997/0026362-2) RELATOR: MINISTRO ALUIR PASSARINHO JUNIOR EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO MAQUINRIO AGRCOLA MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA BEM NECESSRIO AO SUSTENTO DO DEVEDOR. DL N.91 1/69, ART. 30. (...) II. Merece tempero a concesso da medida liminar prevista no art. 3 do Decreto-Lei n. 922/69, quando se trate de bem necessrio ao sustento do ru, caso do maquinrio agrcola fiduciariamente alienado. III. Recurso especial no conhecido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, rejeitada a preliminar, unanimidade, no conhecer do recurso, na forma o

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relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante 46 presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Pergunta-se: O que deve prevalecer: a necessidade de sustento do ru ou a proteo propriedade e ao crdito?

VII. CONCLUSO DA AULA: Conclui-se que a alienao fiduciria o mtodo utilizado, por excelncia, como garantia para a aquisio de bens imveis. A hipoteca tem utilizao subsidiria, em especial quando se quer conjugar financiamento com a possibilidade de alienao do bem, o que dever sempre ocorrer em casos de integrao de um imvel a um projeto que depender de financiamento futuro.

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AULA 21: HIPOTECA E PENHOR.

I. TEMA Hipoteca e penhor.

II. ASSUNTO Princpios dos direitos reais de garantia. Hipoteca, penhor e alienao como meios de financiamento de projetos. Corporate finance e project finance.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno os conceitos e as principais caractersticas dos institutos da hipoteca e do penhor.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Direitos reais de garantia

Os direitos reais de garantia so direitos subjetivos constitudos pelo devedor ou por um terceiro em favor do credor, mediante a afetao de um bem, cujo valor representativo, no momento da execuo, garantir o cumprimento da obrigao. 52

1.1 Efeitos existentes nos direitos reais de garantia 1.1.1 SEQUELA

Pelo direito de sequela, o objeto da garantia vinculado obrigao at que esta seja cumprida, conferindo ao credor prioridade na execuo da dvida.

1.1.2 PREFERNCIA

De acordo com o caput do art. 1422 do Cdigo Civil o credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada,

52 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Ibid. p. 376.

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e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto hipoteca, a prioridade no registro. Assim, o direito de preferncia significa que o credor, caso haja execuo coletiva, ter preferncia no seu pagamento.

1.1.3 INDIVISIBILIDADE

Os direitos reais de garantia so indivisveis, pois, apesar de ser possvel se dividir a obrigao, a garantia permanece ntegra. Assim, caso a dvida seja paga parcialmente, a garantia permanece at que a dvida seja integralmente paga.

1.1.4 ACESSORIEDADE

Os direitos reais de garantia so acessrios e tm como objetivo conferir maior proteo ao direito pessoal ao qual vinculado.

1.1.5 PACTO COMISSRIO: VEDAO

Pelo pacto comissrio o credor que possua garantia real fica imediatamente com a coisa objeto desta garantia, caso a dvida no seja paga na data de vencimento. Tal clusula proibida pelo caput do art. 1428 do Cdigo Civil, que dispe que nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento.

1.2 Requisitos gerais dos direitos reais de garantia

De acordo com o caput do art. 1420 do Cdigo Civil, s aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Tal dispositivo legal traz os requisitos subjetivo e objetivo. O requisito subjetivo trata de quem pode celebrar o direito real de garantia de forma vlida. J o requisito objetivo trata sobre o que pode ser dado em garantia.

2 Hipoteca

A hipoteca direito real de garantia cujo objeto um bem imvel (com exceo de navios e aeronaves) que no desapossado do devedor. O bem

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fica afetado ao cumprimento da obrigao, mas o devedor no perde nenhum dos poderes inerentes propriedade, tendo, assim, maiores possibilidades de adimplir a obrigao.

2.1 Objeto da hipoteca

De acordo com os incisos do art. 1473 do Cdigo Civil, podem ser objeto de hipoteca: i) os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; ii) o domnio direto; iii) o domnio til; iv) as estradas de ferro; v) os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; vi) os navios; vii) as aeronaves; viii) o direito de uso especial para fins de moradia; ix) o direito real de uso; e x) a propriedade superficiria.

2.2 Caractersticas da hipoteca 2.2.1 EXTENSIBILIDADE

O princpio de que o acessrio segue o principal aplicado hipoteca, no sentido de que todas as acesses, melhoramentos ou construes do imvel so por ela abrangidas. Contudo, tal norma dispositiva, podendo as partes dispor de maneira diferente.

2.2.2 ACESSORIEDADE

Toda hipoteca vinculada a alguma obrigao principal, inexistindo, no direito brasileiro, a figura da hipoteca autnoma.

2.2.3 SEQUELA

O art. 1475 do Cdigo Civil dispe que nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado. Contudo, uma vez que a hipoteca deve ser registrada, o credor pode utilizar sua garantia independentemente de quem seja titular do bem.

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2.2.4 PUBLICIDADE

O registro do ato constitutivo da hipoteca deve obrigatoriamente ser registrado no cartrio competente, sendo requisito indispensvel para a sua constituio.

2.2.5 INDIVISIBILIDADE

A hipoteca incide sobre todo o bem e somente extinta com a quitao integral da obrigao. Assim, mesmo que a obrigao seja divisvel, a hipoteca subsistir integralmente.

2.3 Requisitos formais

Os requisitos formais da hipoteca so os mesmos de quaisquer direitos reais de garantia, quais sejam, a especializao e o registro. Pelo primeiro devem as partes descrever os elementos constantes da obrigao principal, bem como o bem sobre o qual incidir a hipoteca. Pelo segundo, deve o direito real de garantia ser registrado, a fim de que ele seja efetivado.

2.4 Prazo da hipoteca

De acordo com o art. 1485 do Cdigo Civil, mediante simples averbao, requerida por ambas as partes, poder prorrogar-se a hipoteca, at 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaa esse prazo, s poder subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo ttulo e novo registro; e, nesse caso, lhe ser mantida a precedncia, que ento lhe competir.

2.5 Pluralidade de hipotecas

O devedor hipotecrio possui a faculdade de constituir diversas hipotecas cujo objeto seja o mesmo bem. Nas palavras de Marco Aurlio Bezerra de Melo: Para que a hipoteca produza seus efeitos naturais, mister que os futuros credores atentem para o valor do bem da dvida anteriormente contrada e da data de vencimento, pois o credor anterior tem prioridade no recebimento do respectivo crdito e apenas poder executar o imvel, em regra, quando se vencer a primeira. A confeco da nova hipoteca vai exigir novo contrato e, por conseguinte, novo registro no
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cartrio competente. O primeiro credor chama-se credor hipotecrio, e os posteriores, credores sub-hipotecrios (art. 1.476, CCB). 53

2.6 Remio da hipoteca pelo credor sub-hipotecrio e pelo adquirente

Para que seja possvel a remio da hipoteca pelo credor sub-hipotecrio, imprescindvel que o mesmo bem seja objeto de hipoteca para mais de uma obrigao, sendo a prioridade, por bvio, do primeiro credor hipotecrio. Alm disso, o segundo credor hipotecrio apenas pode executar a sua hipoteca aps o vencimento da primeira. Desta forma, o segundo credor dever resgatar a primeira hipoteca, para, ento, executar a sua. Neste sentido, importante observar o disposto no art. 1478 do Cdigo Civil: Art. 1.478. Se o devedor da obrigao garantida pela primeira hipoteca no se oferecer, no vencimento, para pag-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extino, consignando a importncia e citando o primeiro credor para receb-la e o devedor para pag-la; se este no pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogar nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuzo dos que lhe competirem contra o devedor comum. Pargrafo nico. Se o primeiro credor estiver promovendo a execuo da hipoteca, o credor da segunda depositar a importncia do dbito e as despesas judiciais. J no caso de terceiro adquirente do bem, para que se livre dos encargos relativos hipoteca, este dever resgat-la. Ou seja, pagar os credores hipotecrios, se sub-rogando nos direitos destes. De acordo com o caput do art. 1481 do Cdigo Civil, dentro em trinta dias, contados do registro do ttulo aquisitivo, tem o adquirente do imvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecrios e propondo importncia no inferior ao preo por que o adquiriu.

2.7 Extino da hipoteca

De acordo com os incisos do art. 1499 do Cdigo Civil, pode a hipoteca ser extinta: i) pela extino da obrigao principal; ii) pelo perecimento da coisa; iii) pela resoluo da propriedade; iv) pela renncia do credor; v) pela remio; e vi) pela arrematao ou adjudicao.
53

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Ibid. p. 438.

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2.7.1 EXTINO DA OBRIGAO PRINCIPAL

A hipoteca acessria ao cumprimento de uma obrigao principal. Assim, caso esta seja extinta, no mais subsistir a hipoteca, uma vez que o direito brasileiro no admite a existncia da hipoteca autnoma ou abstrata.

2.7.2 PERECIMENTO DA COISA

O perecimento a destruio total da coisa. Caso isso ocorra, o devedor ser intimado a reforar ou substituir a garantia prestada, conforme o inciso I do art. 1425 do Cdigo Civil. Caso a coisa perecida seja segurada, ocorrer sub-rogao da garantia pelo valor da indenizao.

2.7.3 RESOLUO DA PROPRIEDADE

A propriedade resolvel prevista pelo art. 1359 do Cdigo Civil: resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Assim, resolvida a propriedade, extintas estaro todas as garantias concedidas durante sua pendncia.

2.7.4 RENNCIA DO CREDOR

O credor poder renunciar hipoteca, uma vez se tratar a renncia de ato unilateral de vontade. Para que seja vlida, dever ser realizada mediante termo pblico ou particular no registro de imveis.

2.7.5 REMIO

A remio da hipoteca pelo adquirente a extingue, conforme o art. 1479 do Cdigo Civil: Art. 1.479. O adquirente do imvel hipotecado, desde que no se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dvidas aos credores hipotecrios, poder exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imvel.

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2.7.6 ARREMATAO OU ADJUDICAO

Qualquer pessoa interessada no imvel levado a praa pode arremat-lo e adjudic-lo. Nos dois casos, o credor ser satisfeito, mediante o pagamento da dvida. Importante lembrar, contudo, o disposto no art. 1501 do Cdigo Civil, que determina que no extinguir a hipoteca, devidamente registrada, a arrematao ou adjudicao, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecrios, que no forem de qualquer modo partes na execuo.

3 Penhor

O penhor direito real de garantia em que h a transferncia de um bem mvel pelo devedor ao credor, a fim de garantir uma obrigao. O penhor comum possui como objeto um bem mvel e constitudo pela tradio deste ao credor, tornando o contrato real. Importante lembrar que a clusula constituti no aplicvel ao penhor comum. Tal clusula modalidade de tradio consensual e o penhor exige a tradio efetiva do bem. O penhor comum enseja o desdobramento da posse: o credor pignoratcio passa a ser o possuidor direto do bem, enquanto o devedor ser seu possuidor indireto.

3.1 Direitos do credor pignoratcio: art. 1433 do CC

O credor pignoratcio tem direito: i) posse da coisa empenhada; ii) reteno dela, at que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, no sendo ocasionadas por culpa sua; iii) ao ressarcimento do prejuzo que houver sofrido por vcio da coisa empenhada; iv) a promover a execuo judicial, ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procurao; v) a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; e vi) a promover a venda antecipada, mediante prvia autorizao judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preo ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idnea.

3.2 Obrigaes do credor pignoratcio: art. 1435 do CC

O credor pignoratcio obrigado: i) custdia da coisa, como depositrio, e a ressarcir ao dono a perda ou deteriorao de que for culpado, podendo ser
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compensada na dvida, at a concorrente quantia, a importncia da responsabilidade; ii) defesa da posse da coisa empenhada e a dar cincia, ao dono dela, das circunstncias que tornarem necessrio o exerccio de ao possessria; iii) a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida, sucessivamente; iv) a restitu-la, com os respectivos frutos e acesses, uma vez paga a dvida; e v) a entregar o que sobeje do preo, quando a dvida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.

3.3 Extino do penhor

O penhor direito real de garantia e, portanto, acessrio, de modo que extinto pela extino da obrigao principal. So formas de extino do penhor: i) extino da obrigao; ii) perecimento da coisa; iii) renncia do credor pignoratcio; iv) confuso; v) adjudicao judicial do bem empenhado, remio da dvida e venda amigvel da coisa; vi) resoluo da propriedade; vii) reivindicao do bem; e viii) prescrio da dvida.

4 Corporate finance e project finance

Como forma de revigorar a importncia do instituto, o penhor hoje utilizado como meio de garantir que ativos futuros (petrleo, pedgio, bilheteria de um filme) sejam utilizados como garantia para a tomada de emprstimos e financiamento de projetos. Trata-se da transio do financiamento com base em ativos imobilizados (corporate finance) para a realidade do financiamento com base na expectativa de ganho futuro (Project finance), gravando-se este ganho com um direito real da modalidade penhor.

5 Jurisprudncia:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO (SFH). COBRANA INDEVIDA DE PARCELA RELATIVA AO FUNDO DE COMPENSAO DE VARIAES SALARIAIS (FCVS). EQUVOCO DA CEF. ERRO INESCUSVEL. PRETENSO DE QUITAO DO SALDO DEVEDOR NOS TERMOS DA LEI 10.150/2000. POSSIBILIDADE. 1. A parte no pode valer-se da prpria torpeza para legitimar o seu enriquecimento sem causa (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), consoante dispem os art. 884 a 886, do Cdigo Civil de 2002.

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2. O Recurso Especial interposto pela alnea c permite a adoo de solues anlogas aos casos semelhantes. 3. A existncia de erro inescusvel, em razo do preparo tcnico dos agentes da CEF que atuam na rea de financiamento, impe ao agente financeiro arcar com as consequncias econmicas advindas de eventual equvoco quando da elaborao das clusulas contratuais. Precedentes do STJ: REsp 684970/GO, Segunda Turma, DJ 20/02/2006; REsp 562.729/SP, Segunda Turma, DJ 06/02/2007; e REsp 653170/GO, Segunda Turma, DJ 19/09/2005. 4. In casu, o erro quanto previso de cobertura pelo FCVS, merc de o valor financiado exceder o limite regulamentar encartado na Circular 1.214/1987, item 15; Resoluo 1.361/1987 do BACEN, bem como a indevida cobrana das parcelas relativas ao FCVS juntamente com a prestao e o seguro, consoante assentado pelo Tribunal a quo fl. 193, decorreu de equvoco dos agentes da Caixa Econmica Federal-CEF, que, evidentemente, no pode se valer da prpria torpeza para afastar o benefcio de cobertura do saldo devedor pelo FCVS, em razo da presuno de boa f dos muturios reafirmada, no caso concreto, pelo adimplemento das prestaes do contrato de mtuo habitacional. 5. Mutatis mutandis, o entendimento adotado por esta Corte, no julgamento de hiptese anlogas, revela-se perfeitamente aplicvel ao caso concreto para reconhecer o direito dos recorrentes quitao do imvel, objeto do contrato n 1.0643.0406.315-2, nos moldes delineados na Lei 10.150/200, bem como a respectiva baixa da hipoteca incidente sobre o imvel em questo. 6. Recurso Especial provido. (STJ. REsp 972.890. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. J. 16/06/2009. DJ. 17/08/2009) PROCESSUAL CIVIL. INSTITUIO FINANCEIRA. LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. HIPOTECA. ALIENAO. DISTINO DA NATUREZA JURDICA DOS INSTITUTOS. 1. Embargos de terceiros opostos para impugnar arresto de bens indisponveis em razo da declarao de liquidao extrajudicial de instituio bancria, ao argumento de que gravados com hipoteca, por ser forma indireta de alienao. 2. Essa indisponibilidade patrimonial que no implica perda de titularidade dominial sobre os bens reveste-se de importante funo instrumental, pois visa a impedir que o ex-administrador da instituio financeira venha a desfazer-se desses mesmos bens, dificultando ou impossibilitando, com atos de ilcito desvio de seu patrimnio, a prpria liquidao de sua

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responsabilidade civil, gerando, com esse injusto comportamento, prejuzos gravssimos a uma vasta coletividade de credores da instituio sob interveno ou em regime de liquidao extrajudicial (lei n 6.024/74, art. 49 e respectivo pargrafo 1). (...) Na realidade, a indisponibilidade patrimonial, que apenas afeta os jus abutendi vel disponendi do proprietrio, qualifica-se como legtima restrio jurdica que incide sobre o direito de livre disposio dos bens pertencentes ao dominus. Precedente: Petio 1.343-9/DF, Relator Ministro Celso de Mello, poca Presidente do STF, DJ:21.08.97 (In Jurisprudncia em Matria de Interveno e Liquidao Extrajudicial Volume 2 FGC Organizadores: Jairo Saddi e Rodrigo Ferraz da Camargo pginas 290/298). 3. Merc da indisponibilidade patrimonial constituir efeito necessrio que decorre do ato que decreta a interveno ou a liquidao extrajudicial de qualquer instituio financeira o art. 36, 4, da Lei 6.024/74, exclui expressamente da referida restrio contratos especficos, desde que registrados em data anterior sua decretao, dentre os quais no se extrai a hipoteca 4. O art. 36, 4, da Lei 6.024/74 dispe que: 4 No so igualmente atingidos pela indisponibilidade os bens objeto de contrato de alienao, de promessa de compra e venda, de cesso de direito, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro pblico, anteriormente data da decretao da interveno, da liquidao extrajudicial ou da falncia. 5. A excluso da indisponibilidade de bens por fora da decretao de liquidao extrajudicial taxativamente prevista no rol do artigo 36, 4 da Lei 6.024/74, no qual no se incluiu a hipoteca, motivo pelo qual, h que se reconhecer a indisponibilidade do bem por ela gravado. 6. Merece prestgio o entendimento adotado pelo acrdo recorrido no sentido de que: A hipoteca no consubstancia contrato de alienao, para efeito do disposto no art. 36, 4, da Lei n 6.024/74 antes transcrito, e a sua existncia no suficiente para que se declarem disponveis os bens adquiridos pelo recorrente, em 03.06.1996 (f. 79/80-TJ), ou seja, aps a decretao da liquidao extrajudicial do Banco Hrcules, que se deu em 28.07.1994. A manuteno da declarao da indisponibilidade dos bens, no presente caso, adequada para evitar leso aos interesses de pessoas de boa-f. 7. Deveras, em situao anloga, este Tribunal j se manifestou no sentido de que o art. 36 da Lei n 6.024, de 13.03.74 impede a alienao ou onerao dos bens, por iniciativa do prprio administrador da instituio financeira, mas no a penhora por interesse e a requerimento do credor. Precedentes: REsp 204668/MG DJ 29.04.2002; REsp 113039/MG DJ 28.02.2000. 8. Recurso Especial desprovido. (STJ. REsp 757.598. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. J. 17/05/2007. DJ 31/05/2007)

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CIVIL E PROCESSUAL. EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO. HIPOTECA INCIDENTE SOBRE A TOTALIDADE DO IMVEL. VENDA ANTERIOR DE UNIDADES AUTNOMAS. CONSTRUTORA QUE NO HONROU SEUS COMPROMISSOS PERANTE O BANCO FINANCIADOR. EXCLUSO DO GRAVAME REAL. I. O adquirente de unidade autnoma somente responsvel pelo pagamento integral da dvida relativa ao imvel que adquiriu, no podendo sofrer constrio patrimonial em razo do inadimplemento da empresa construtora perante o banco financiador do empreendimento, posto que, em face da celebrao da promessa de compra e venda, aqui, inclusive, em data anterior constituio da hipoteca, a garantia passa a incidir apenas sobre os direitos decorrentes do contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65, no podendo subsistir se o dbito j foi quitado pelo comprador junto vendedora. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial no conhecido. (STJ. REsp 433.688. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. J. 23/9/2003)

CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. HIPOTECA ANTERIOR. Se, data da promessa de compra e venda, o imvel j estava gravado por hipoteca, a ela esto sujeitos os promitentes compradores, porque se trata de direito real oponvel erga omnes; o cumprimento da obrigao de escriturar a compra e venda do imvel sem quaisquer oneraes deve ser exigida de quem a assumiu, o promitente vendedor. Recurso especial conhecido, mas no provido. (STJ. REsp 314.122. Rel. Min. Ari Pargendler,TerceiraTurma. J. 27/06/2002. DJ 05/08/2002)

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICCIA EM RELAO AO ADQUIRENTE. SMULA 308/STJ. 1. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel (smula 308/STJ). 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (STJ. REsp 593.474. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Terceira Turma. J. 16/11/2010. DJ. 01/12/2010)

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V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

COUTO E SILVA, Clvis do. Hipoteca no direito comparado. In: FRADERA, Vera Jacob (Org.). O direito privado no pensamento de Clvis do Couto e Silva. Ed. Livraria do Advogado.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) calculado erroneamente o valor de um imvel financiado para fins de hipoteca. O mesmo subavaliado e, em vez de ser cotado em 500.000, cotado em 250.000. Pago o valor de 250.000, o adquirente pede o levantamento da hipoteca; o Banco X S.A. recusa, alegando que os custos de construo foram revistos e, na realidade, h ainda metade do valor a pagar. Quem tem razo?

VII. CONCLUSO DA AULA: Os direitos reais de garantia dizem respeito aos bens dados em garantia ao cumprimento de uma obrigao. Possuem como efeitos os direitos de sequela, de preferncia, a indivisibilidade e a acessoriedade. Seu requisito subjetivo diz respeito a quem pode celebrar a garantia e seu requisito objetivo trata daquilo que pode ser dado em garantia. Aqui, trataram-se da hipoteca e do penhor, regulados pelo Cdigo Civil de 2002.

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AULAS 22 E 23: SUPERFCIE.

I. TEMA Superfcie.

II. ASSUNTO Perspectivas de utilizao urbanstica. A superfcie como modelo para uma reviso da propriedade.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste na anlise do direito de superfcie.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Superfcie

Tudo isso por um trs quartos? A frase, de uso cotidiano, encerra com preciso um dos graves problemas da realidade contempornea urbana: o custo dos terrenos. As famlias em geral passam muitos anos da sua vida pensando em adquirir um imvel, e j vimos a srie de dificuldades encontradas, tanto do ponto de vista dos direitos reais quanto do ponto de vista contratual. H tambm evidente influncia do custo dos terrenos na especulao imobiliria, na desordem urbana e no refreio ao crescimento econmico. necessrio desatar o n, que muito maior do que pensamos, pois nem sempre consideramos o custo nsito desordem e especulao imobiliria, que impulsiona sem direo o crescimento da cidade e aumenta o custo de vida e os custos nos empreendimentos. Uma mercadoria no mais cara no shopping do que na loja de rua? Pense nisso em escala global. Mas como baratear? Racionalizando o uso do solo. Quem pode faz-lo? A resposta, nesse caso, no to evidente. Mas a introduo do direito de superfcie no direito brasileiro deve ser considerada um caminho possvel. possvel baratear a construo de imveis por meio da superfcie? Ela consiste num desdobramento da propriedade, sendo que o dono do terreno passa a ser uma pessoa, e o dono da construo ou plantao, outra.

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1.1 A estrutura do direito de superfcie

Em se tratando de direito de construir ou plantar sobre solo alheio, fica claro que o direito de superfcie representa exceo ao chamado princpio da acesso. O direito de superfcie pode ento ser desmembrado em duas realidades: consistir no direito de utilizar o domnio til do solo alheio, excludo o subsolo, e tambm resultar na criao de uma propriedade superficiria, que ter por objeto a construo ou plantao lanada ao solo alheio. 54 O direito de superfcie , portanto, o direito real sobre coisa alheia e tambm uma forma de criao de propriedade resolvel (art. 1.375). Portanto, para que se constituam os efeitos por ele criados, vital a sua consignao no Registro de Imveis. Superfcie = registro de propriedade + escritura de superfcie + registro de superfcie Propriedade resolvel? Trata-se de uma lgica bsica do direito de superfcie. Terminado o prazo, a construo passa a ser de propriedade do dono do terreno, que, salvo haja previso em sentido contrrio, nem mesmo obrigado a indenizar a perda do bem. 55 Parece no ser vantajoso, mas a prtica oriunda de pases nos quais a superfcie difundida mostra bem o contrrio. Na realidade, a superfcie mais barata por isso. O preo de um bem noperecvel como o solo varia de acordo com o tempo que se ser dono dele. Assim, se algum for comprar um apartamento por cem anos, pagar mais barato do que se fosse comprar a frao ideal do terreno para sempre. Mas por que s a frao para sempre? Porque, de acordo com as modernas tcnicas de construo, os prdios tm vida til limitada. Alm disso, se o prazo for longo, por exemplo, 100 anos, no faria muita diferena?

1.2 Duplicidade de regimes

O instituto no foi introduzido no direito brasileiro pelo Cdigo de 2002. A previso inicial do direito de superfcie deu-se no chamado Estatuto da Cidade, Lei n 10.257/01. O direito de superfcie encontra-se regulado dos artigos 21 e seguintes deste diploma legal, que tem por objetivo servir de instrumento para a criao de polticas urbanas nas cidades brasileiras. Ocorre que esta superposio de regimes legais problemtica. Alguns, por exemplo, poderiam afirmar que a entrada em vigor do Cdigo serve de meio de revogao dos dispositivos do Estatuto da Cidade atinentes ao direito de superfcie. Os comentadores do Estatuto fazem entender que a superfcie urbana ser regrada pela Lei especial, enquanto a rural ser

54

Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis.

55

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normatizada pelo Cdigo Civil. Por exemplo, vejamos a opinio de Maria Sylvia di Pietro: Uma primeira concluso, portanto, no sentido de que o direito de superfcie, tal como disciplinado nessa lei, no abrange imveis rurais. J no projeto de CC a extenso do instituto maior, por que no distingue propriedade urbana ou rural. O artigo 1.368 estabelece que o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no registro de imveis. Uma vez promulgado o novo CC, e entrando em vigor, o direito de superfcie poder ser indistintamente utilizado pelo proprietrio rural ou urbano. J Ricardo Lira, no texto obrigatrio, defende viso distinta, corroborada pelo enunciado 93 da 1 Jornadas de Direito Civil, do CJF: Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano.

1.3 Efetividade como meio de ordenao urbana: crtica

Do ponto de vista dos formuladores, o direito de superfcie surge no estatuto da cidade, de modo democratizar o acesso terra urbana e dinamizar o mercado imobilirio, permitindo a separao do direito de construir do direito de propriedade, barateando o processo de construo civil e fomentando a produo habitacional. 56 A superfcie, com efeito, facilita o adequado cumprimento da ideia de funo social da propriedade, porque elemento dinamizador da ocupao do solo urbano, evitando, em muitos casos, o nus excessivo decorrente da compra do terreno e possibilitando a renovao urbanstica, posto que sempre temporria (art. 1.374, CC; Estatuto da Cidade, art. 21). Mas ser que tem sido assim?

1.4 Superfcie por ciso: posies doutrinrias

Ser possvel a constituio de superfcie por ciso, uma vez que o art. 1.369 menciona o terreno como objeto da superfcie, o que poderia ser interpretado como a possibilidade de constituio somente sobre terra nua? 57 Ricardo Lira entende possvel a superfcie constituda por ciso, de modo que o proprietrio anterior torna-se superficirio, alienando-se a propriedade do terreno para terceiro, ou mesmo a operao ocorrendo inversamente.42

56

OSRIO, Letcia Marques (org.) Direito de superfcie. In.: Estatuto da cidade e reforma urbana. Porto Alegre: Srgio Fabris.
57

LIMA, Viegas de. Op. cit. p. 379.

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1.5 Superfcie: comparao dos regimes

Cdigo Civil

Estatuto da Cidade

Cesso do subsolo Sempre prazo determinado Estipulao de valor a ser pago ao concedente em caso de transferncia

no sim

Sim No

no

Sim

Texto: Locao built to suit 58 Convergente com os avanos regulatrios e o esforo conjunto dos players da indstria em dinamizar o mercado imobilirio, apresentamos mais uma modalidade de investimento: Locaes Built to Suit. Esta, apresenta-se como uma alternativa locaes de imveis urbanos, hoje legislada pela Lei das Locaes (Lei 8.1245/91). Trata-se de uma estrutura designada a um especfico locatrio onde o locador recebe algumas garantias de que seu investimento ter o retorno pretendido. Tal mecanismo possibilita que empresas no precisem adquirir imveis prprios e imobilizarem alto volume de seu capital, alm de usufrurem de instalaes desenvolvidas de acordo com suas necessidades. Basicamente, a empresa interessada (Locatria) contrata os servios de um terceiro (Locador) para que este ltimo: (i) adquira um determinado terreno; (II) defina um projeto que atenda s necessidades da primeira; (III) desenvolva e construa, caso seja uma empresa de construo civil, ou contrate um terceiro para tanto; e (iv) loque o empreendimento pronto por valor pr-definido. No desenvolvimento de projetos sob a forma contratual built to suit, a Locatria pode tambm fiscalizar a obra, garantindo que o projeto, sob o qual ela tem um comprometimento contratual de locao, seja desenvolvido de acordo com o projeto aprovado. O empreendimento em questo, diferentemente do convencional, entregue locatria completamente pronto para ser ocupado (turn key contract), no sendo necessrio altos investimentos de readequao interna. Os contratos built to suit tm um prazo entre 10 a 20 anos, dependendo da remunerao negociada, uma vez que os investimentos realizados pelo Locador devem ser amortizados e rentabilizados. A eficcia contratual tem incio na data de assinatura do contrato, ficando os fluxos de recebimentos atrelados entrega da obra. Em suma, a formatao contratual built to suit tem por objetivo garantir ao Locador: (i) o retorno dos investimentos realizados no projeto; e (II) a remunerao pelo uso do

58

CORDEIRO, Thiago Augusto Cordeiro. Locao built to suit. Disponvel em <http://www.superobra.com/admin/ news.asp?ID_New=1978&Pag=all_ news.asp&ID_Sessao_New=2&ID_ ANew=10> Acesso em 5 dez. 2013.

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imvel. Neste sentido, esta relao preza pela exigibilidade da permanncia do Locatrio bem como as previsibilidades e seguranas dos fluxos futuros. Em funo dessas caractersticas, este tipo de contrato passvel de securitizao, permitindo que o investidor antecipe sua sada do negcio. O processo de securitizao de recebveis imobilirios foi consolidado pela criao dos CRIs Certificados de Recebveis Imobilirios pela Lei 9.514/97. Com esta regulamentao, sociedades por aes podem adquirir os crditos e, atravs de uma securitizadora, emitir os CRIs. Estes ttulos so distribudos investidores e tem como lastro o pagamento dos aluguis. Os riscos quanto previsibilidade dos fluxos de receita so minimizados, uma vez que o contrato built to suit no busca apenas remunerar o uso do imvel, como a Lei das Locaes, mas tambm amortizar os investimentos efetuados na concretizao do negcio. Frente a um cenrio de rompimento de contrato por parte da Locatria, a esta cabe uma multa que, no mnimo, refletir a somatria dos valores restantes do contrato, garantindo assim o instrumento firmado e os fluxos esperados. O pargrafo nico do art. 473 do Cdigo Civil (Lei 10.406/02) valida o conceito de que uma locao no formato built to suit s poder ser rescindida antes do prazo, pela Locatria, quando transcorrido o perodo equivalente natureza e ao vulto dos investimentos realizados pelo Locador. Pode haver, ou no, associao da locao built to suit superfcie. O que mais interessante?

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

LIMA, Ricardo C. Pereira. O regime de superfcie no Novo Cdigo Civil. In.: Aspectos Polmicos do Novo Cdigo Civil, Ed. RT. LIMA, Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de ordenao urbanstica, concluses. Ed. Renovar.

VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) Leia o texto seguir:

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Texto: Vtimas da Encol esperam 12 anos 59 Invadido pelo matagal e eventualmente por ratazanas, o esqueleto de cimento aparente na rua Corinto a face exposta de um trauma que h mais de uma dcada atinge pelo menos 2.500 famlias da cidade de So Paulo: a falncia da construtora Encol. As runas so do Village Park, um prdio que seria erguido ao lado de um dos portes da USP (Universidade de So Paulo), no Butant, na zona oeste. Fazem parte de uma histria de decepo e esperana, contada por Suhaila Shibli, professora de fsica da USP que tem um sonho: ir a p de casa para o trabalho. Ela comprou um apartamento no edifcio Village Park ainda na planta, em 1994. Uniu esforos com os familiares e em apenas dois anos quitou as prestaes, que totalizavam cerca de R$ 100 mil. Quando j se preparava para a mudana, a obra parou. Inicialmente, achei que era um problema menor e mal dei ateno. Mas, no ano seguinte [em 1997], a Encol conseguiu a concordata na Justia. E ento eu percebi que poderia me dar mal. Foi o que aconteceu com Suhaila e outros 59 condminos do Village Park. Em 1999, a Encol faliu. E, desde ento, os dez andares erguidos dos 15 previstos comearam a ser invadidos pelo mato. Quem tinha apostado o seu futuro nesses apartamentos teve de ir morar de aluguel ou com familiares. Alguns, sem dinheiro, tiveram o imvel leiloado. Suhaila e outros 29 ainda mantm a esperana de viver ao lado da floresta da USP. Aps ganharem na Justia o direito pelo prdio e de formarem uma associao de moradores, buscam construtoras interessadas em retomar a obra. J gastei mais que o dobro do valor inicial. No vou desistir nunca, afirma a professora. Responda: O direito de superfcie poderia ser utilizado para resolver o problema dos prdios em runa, permitindo a retomada das construes? 2) possvel garantir um emprstimo em dinheiro com a constituio de uma superfcie?

VII. CONCLUSO DA AULA: A propriedade superficiria direito real que permite ao superficirio que exera os poderes inerentes ao domnio. Dispe, assim, o art. 1369 do Cdigo Civil que o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis.

59

Vtimas da Encol esperam 12 anos. Disponvel em <http://www.cbic.org. br/mostra-Pagina.asp?codServico=4 86&codPagina=1689> Acesso em 5 dez. 2013.

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AULA 24: USUFRUTO E SERVIDO.

I. TEMA Usufruto e servido.

II. ASSUNTO Usufruto. Perspectivas tradicionais e utilizao contempornea. Usufrutos de cotas e de aes. Servido. Caractersticas e utilizao. Usucapio de servido.

III. OBJETIVOS ESPECFICOS O objetivo desta aula consiste em apresentar ao aluno as peculiaridades dos institutos da servido e do usufruto.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO


1 Usufruto

O aproveitamento das utilidades de uma coisa por quem no dono pode ser exercido por efeito de relao contratual, como no arrendamento e no comodato, em que o titular exerce o seu direito em nome do proprietrio ou pode ser de direito prprio de ser exercido em nome do titular no-proprietrio. 60 Este direito que se exerce em nome prprio sobre coisa alheia, e que resulta na faculdade de us-la e de goz-la, recebe o nome de usufruto. Diferentemente do Cdigo Civil de 1916 (art. 713), o Cdigo Civil de 2002 prescindiu de uma conceituao legal do usufruto. A lei anterior dispunha que constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades de frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade. A principal caracterstica do usufruto consiste no fato de ele ser sempre temporrio. A razo da necessidade da fixao de prazo para esse direito real reside no fato de que faculdades elementares que ele encerra o uso da coisa e a percepo dos frutos so quase to extensas quanto os do titular da coisa. 61 Considerando-se que o jus in re aliena no qual se constitui o usufruto no deve servir de meio para a perda da propriedade, o que ocorreria na prtica se este durasse para sempre (da o fim da previso

60

ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Direito das cousas. Vol. I. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1908, p. 347. MENDONA, Manoel Ignacio Carvalho de. Do usufruto, do uso e da habitao. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1922, p. 29.

61

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legal da enfiteuse), o art. 1.410 do Cdigo Civil prev a durao temporria do usufruto. Alm destas caractersticas, verifica-se que usufruto direito limitado e no exclusivo. 62 Real e limitado porque abrange apenas os frutos e as utilidades de um determinado bem ou patrimnio, nos limites do artigo 1.394 do Cdigo Civil. E ele no exclusivo porque a exclusividade um atributo especfico da propriedade. Melhor: o usufruto o direito referido a uma coisa que implica sempre a existncia de um outro direito real sobre a mesma coisa, o qual se usufrui. Como afirma Darcy Bessone 63, historicamente o usufruto tem funo alimentar. Quase sempre institudo para proporcionar meios de subsistncia ao usufruturio, muito embora a gratuidade no seja da sua essncia. Todavia, alguns autores, como Orlando Gomes64 e o prprio Darcy Bessone, 65 so especialmente radicais ao analisar tal carter do direito, negando mesmo qualquer utilidade maior do usufruto na contemporaneidade. Por outro lado, alguns autores, como Manuel Incio Carvalho de Mendona 66 e Marco Aurlio Viana, 67 entendem que perfeitamente admissvel a figura do usufruto institudo a ttulo oneroso. No lhes parece em nada estranho o instituto, bem como no parece a ns, por algumas razes que passamos a expender. Em primeiro lugar, se o Cdigo Civil admite a cesso onerosa do usufruto,68 no qual terceiro legitimado no exerccio dos direitos dele decorrentes, quem dir a constituio onerosa do usufruto. Em segundo lugar, comparando-se a redao dos art. 1.412 e 1.414 do Cdigo Civil, que tratam dos direitos reais de uso e de habitao, verificamos que os referidos tm, efetivamente, carter intuitu familiae. O art. 1.412 exige, para o adequado exerccio do direito de uso, que este seja feito em atendimento das necessidades do usurio e da sua famlia. No art. 1414, o titular do direito real de habitao pode simplesmente residir em uma casa com sua famlia. Nada semelhante encontrado no captulo de usufruto no Cdigo Civil.

2 Servido

Define-se servido como o direito real constitudo de um prdio em relao ao outro, no qual se estabelece, em proveito deste, um servio ou utilidade. Ao primeiro se denomina prdio dominante, ao segundo, prdio serviente. Trata-se de um direito de uso e gozo, ou fruio sobre coisa alheia, portanto, estabelecido de um prdio em relao a outro.

62

CORDEIRO, Menezes A. Direitos Reais. Lisboa: Lex Edies Jurdicas, 1993, p. 649.
63 64 65 66 67

Direitos reais, p. 288. Direitos reais, p. 334. Op. loc. cit. Op. cit, p. 91.

Comentrios ao Cdigo Civil, vol. XVI, p. 622.


68

Art. 1.393

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2.1 Caractersticas e requisitos da servido

Tradicionalmente, so elencados alguns requisitos para que se tenha a constituio de uma servido: devem existir dois prdios, ou seja, dois bens imveis, para que se tenha o surgimento de uma servido. No se nega, todavia, a possibilidade do desmembramento de um bem imvel em dois ser realizado concomitantemente com a criao deste direito real: cuida-se da hiptese classicamente referida da servido criada pelo pai de famlia que, ao dividir seu patrimnio, procede criao de servides em favor de um e outro proprietrio. Alm disto, tradicionalmente se afirma que os proprietrios dos prdios devem ser distintos, excetuada a exceo acima demonstrada. Se isto ocorrer, enquanto no for alienado um dos prdios, a servido permanecer sem efeitos. Ocorre que a alienao necessria para que isto ocorra no a da propriedade, e sim a da posse. Se um proprietrio de prdios contguos cria servido de passagem de um para com outro, e loca dos dois, aquele que alugou o prdio dominante poder passar pelo interior do serviente. De qualquer modo, vale aguardar pela interpretao larga do dispositivo legal, que se refere expressamente a dois proprietrios. Alm disto, deve haver relao de servio ou utilidade no se pode falar em servides inteis, na medida que sua constituio negocial e as circunstncias negociais para a sua formao exigem seriedade dos contratantes. Como caractersticas das servides, temos a sua criao voluntria, oriunda da celebrao de um negcio unilateral ou bilateral, do que resulta o fato de que as chamadas servides administrativas no so propriamente servides, e sim limitaes especficas impostas aos particulares pela Administrao Pblica. Tambm as chamadas servides legais so apenas limitaes ao uso da propriedade, oriundas do direito de vizinhana, bem como a passagem forada (art. 1285), tambm imposta por Lei. Outra caracterstica das servides a sua dupla ambulatoriedade: se algumas servides pessoais, como o direito real de habitao, so intuitu personae, as servides impem-se a qualquer proprietrio (ou possuidor derivado) do prdio dominante e do serviente. E, por ser real, como prev o dispositivo acima, e relativa imvel, obrigatrio o registro do negcio (contrato ou testamento) no RGI para que a servido tenha efeitos reais. No impossvel a hiptese de servido meramente contratual, cujo descumprimento acarrete a condenao em perdas e danos; ocorre que este expediente teria pouca utilidade justamente por isto, desde o direito romano, as servides tm carter real. As servides so sempre acessrias: perdida a propriedade, sucumbiro junto, j que incorpreas; alm disto, tendem a ter prazo indeterminado, se nada se dispuser em sentido contrrio (art. 1387).

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2.2 Classificao das servides

Classificam-se, com eficcia prtica, em positivas (que importam em um agir do ocupante do prdio serviente) e negativas (que importam em absteno do mesmo); contnuas (cujo exerccio no depende de ao especfica de quem quer que seja, e independem de exerccio, portanto) e descontnuas (que so exercidas vez por vez, como tirar argila, v.g.); e aparentes (que se revela por obras exteriores) e no-aparentes (que escapam ao exame ocular). Sobre esta ltima classificao, dispe a smula 415 do STF que servido de transito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteo possessria. Como estabelecia o art. 696 do CC, a servido no se presume, devendo existir prova inequvoca de sua constituio. Na dvida, sabido, o domnio se presume desembaraado (art. 1231).

2.3 Modos de constituio da servido

A servido pode ser constituda por ato de vontade, por destinao do proprietrio ou por deciso judicial. O art. 1378 do Cdigo Civil trata das duas primeiras hipteses, ao dispor que a servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartrio de Registro de Imveis.

2.4 Usucapio de servido

De acordo com o caput do art. 1379 do Cdigo Civil, o exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a usucapio.

3 Jurisprudncia:

RECURSO ESPECIAL. AO POSSESSRIA. INTERDITO PROIBITRIO. PASSAGEM FORADA. SERVIDO DE PASSAGEM. DISTINES E SEMELHANAS. NO CARACTERIZAO NO CASO. SERVIDO NO SE PRESUME E DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE.

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1. Apesar de apresentarem naturezas jurdicas distintas, tanto a passagem forada, regulada pelos direitos de vizinhana, quanto a servido de passagem, direito real, originam-se em razo da necessidade/utilidade de trnsito, de acesso. 2. No identificada, no caso dos autos, hiptese de passagem forada ou servido de passagem, invivel a proteo possessria pleiteada com base no alegado direito. 3. A servido, por constituir forma de limitao do direito de propriedade, no se presume, devendo ser interpretada restritivamente. 4. Recurso especial provido. (STJ. REsp 316045. Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva. Terceira Turma. J. 23/10/2012. DJ. 29/10/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. BEM DE FAMLIA E IMVEL GRAVADO COM RESERVA DE USUFRUTO. IMPENHORABILIDADE. DECISO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1 O posicionamento desta Corte no sentido de ser impenhorvel o usufruto, somente sendo possvel ser objeto de constrio o seu exerccio, desde que os frutos advindos dessa cesso tenham expresso econmica imediata. 2 O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantm por seus prprios fundamentos. 3 Agravo Regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 1351076. Rel. Min. Sidnei Beneti. Terceira Turma. J. 28/05/2013. DJ. 18/06/2013)

V. RECURSOS /MATERIAIS UTILIZADOS


Leitura obrigatria:

GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 edio. Forense: So Paulo, 2012. Captulos 26 e 27.

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VI. AVALIAO
Caso gerador:

1) A partir da observao da figura abaixo, pergunta-se: possvel a usucapio da servido?

VII. CONCLUSO DA AULA: A servido direito real no qual h a constituio de um encargo sobre um prdio em favor de outro. O prdio do qual extrada a vantagem denominado de prdio dominante, enquanto o prdio que sofre o encargo o prdio serviente. J o usufruto o direito real sobre coisa alheia no qual o usufruturio adquire o direito temporrio de uso e fruio do bem pertencente ao nu-proprietrio. 69

69

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Op. cit. p. 323.

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DIREITO DE PROPRIEDADE

ANEXO I: QUESTES DE PROVA. GABARITOS E FUNDAMENTAO.

POSSE 1) Sobre a posse, analise as proposies abaixo e assinale a alternativa correta (Uepa. PC PA. Delegado de polcia. 2013): a) Para o alcance do prazo de usucapio, o possuidor de boa f no poder acrescentar a sua posse a dos seus antecessores, ainda que sejam contnuas e pacficas. b) A realizao de obras ou servios de carter produtivo constitui fator para a reduo do prazo para aquisio da propriedade mediante usucapio, a partir de posse ininterrupta de imvel urbano pelo prazo de cinco anos, independentemente da existncia de justo ttulo ou do tamanho do imvel correspondente. c) Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas, sendo impossvel a converso da deteno em posse. d) Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias, no lhe assistindo o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. e) A perda da posse para quem presenciou o esbulho somente ocorre quando ao tentar recuperar a coisa, sofre reao violenta do invasor. Gabarito: Letra D Fundamentao: Art. 1220 do CC Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.

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2) Com relao posse, pode merecer diversas classificaes. Interessando aqui o que se denomina posse direta e posse indireta, assinale a alternativa correta (UFPR. TJPR. Juiz. 2013): a) A posse direta, de quem tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real, suspende a indireta enquanto perdurar o vnculo contratual que a autorizou. b) Na posse direta, o possuidor tem o exerccio de uma das faculdades do domnio, em virtude de uma obrigao ou do direito. c) O possuidor direto, que a recebe por fora de contrato, no tem ao para defender sua posse contra terceiros, salvo se o fizer em concurso com o possuidor indireto. d) Coexistindo a posse direta e a indireta, no pode existir disputa possessria entre os respectivos titulares. Gabarito: Letra B Fundamentao: Art. 1196 do CC Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

3) A posse (FCC. DPE AM. Defensor pblico. 2013): a) de m-f mesmo que o possuidor ignore o vcio. b) adquirida quando se detm a coisa a mando de outrem. c) pode ser oposta ao proprietrio. d) no pode ser defendida, em juzo, pelo possuidor indireto. e) quando turbada, autoriza o ajuizamento de ao de reintegrao. Gabarito: Letra C Fundamentao: Art. 1210, caput e 1 e 2, do CC Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

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1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 2o No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

4) Considere as assertivas abaixo (Officium. TJRS. Juiz. 2012): I Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. II A posse clandestina injusta porque tem origem no abuso de confiana. III possuidor indireto o proprietrio de um imvel adquirido com clusula constituti. Quais so corretas? a) Apenas I b) Apenas II c) Apenas III d) Apenas I e III e) I, II e III Gabarito: Letra D Fundamentao: Art. 1199 do CC Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores.

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5) A respeito da posse, assinale a opo correta (Cespe. DPE RR. Defensor pblico. 2013): a) Os vcios da posse possuem carter absoluto, isto , produzem efeitos erga omnes. Assim, a posse do esbulhador, injusta, no pode ser protegida em face de terceiros que venham amea-la. b) O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, mas este no tem o mesmo direito contra aquele. c) A transmudao da deteno em posse possvel, desde que haja alterao na circunstncia ftica que vincule a pessoa coisa. d) A posse transferida espontaneamente em cumprimento de contrato viciado por coao vicia a posse obtida por seu intermdio, sendo qualificada como posse violenta. e) Entende-se por posse precria aquela que adquirida por meio traioeiro, de modo que o antigo possuidor no se d conta do ato aquisitivo. Gabarito: Letra C Fundamentao: Enunciado 301 da IV Jornada de Direito Civil: Art.1.198. c/c art.1.204. possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.

6) Acerca dos direitos possessrios, assinale a opo correta (Cespe. TRF 5 Regio. Juiz. 2013): a) Segundo a jurisprudncia do STJ, no possvel a posse de bem pblico, constituindo a sua ocupao sem aquiescncia formal do titular do domnio mera deteno de natureza precria. Apesar disso, resguarda-se o direito de reteno por benfeitorias em caso de boa-f do ocupante. b) Considere que dois irmos tenham a posse de uma fazenda e que ambos a exeram sobre todo o imvel, nele produzindo hortalias. Nesse caso, h a denominada compossepro diviso. c) Na aferio da posse de boa-f ou de m-f, utiliza-se como critrio a boa f subjetiva, assim como ocorre em relao posse justa ou injusta.

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d) O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo. e) Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, somente as pessoas fsicas e naturais, excluindo-se, portanto, os entes despersonalizados, como, por exemplo, a massa falida. Gabarito: Letra D Fundamentao: Art. 1222 do CC Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.

7) Com relao a posse, assinale a opo correta (Cespe. DPE TO. Defensor pblico. 2013): a) Nas aes possessrias, indispensvel a outorga uxria no polo ativo, assim como o litisconsrcio necessrio no polo passivo da demanda. b) As teorias sociolgicas da posse conferem primazia aos valores sociais nela impregnados, como um poder ftico de ingerncia socioeconmica concreta sobre a coisa, com autonomia em relao propriedade e aos direitos reais. c) Tanto na teoria subjetiva quanto na objetiva, a posse caracterizada como a conjugao do elemento corpus com o elemento animus, caracterizando-se o animus, na primeira, como a vontade de ser dono, o animus domini, e, na segunda, referindo-se prpria coisa, o animus rem sibi habendi. d) A natureza jurdica da posse a de direito real, haja vista que uma de suas caractersticas a oponibilidade erga omnes, inclusive contra o proprietrio. e) O direito de sequela do possuidor absoluto, cedendo apenas ante o direito de propriedade por meio da ao reivindicatria, bem como ante a boa f de terceiros, o que se justifica pelo fato de no ser conferida posse a mesma publicidade conferida propriedade pelo registro ou tradio. Gabarito: Letra B

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Fundamentao: De acordo com os ensinamentos da teoria sociolgica, a posse tem como objetivo dar efetividade aos direitos fundamentais, em especial o direito moradia e, consequentemente, dignidade da pessoa humana. Desta forma, busca, ainda, erradicar a pobreza e prestigiar a isonomia social.

8) Considera-se possuidor de boa-f (FCC. TJPE. Juiz. 2013): a) aquele que ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. b) o que se mantiver na posse durante o perodo necessrio usucapio ordinria. c) apenas aquele que ostenta ttulo de domnio. d) somente aquele que ostentar justo ttulo. e) todo aquele que a obteve sem violncia ou que no a exerce de modo clandestino. Gabarito: Letra A Fundamentao: Art. 1201, caput, do CC Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.

9) O possuidor (Vunesp. TJRJ. Juiz. 2012): a) de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa, j o possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que venha provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. b) de m-f ter direito ao ressarcimento de benfeitorias necessrias e teis e a levantar as volupturias sem, contudo, lhe assistir o direito de reteno pela importncia destas.

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c) de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder, sem detrimento da coisa, no podendo exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias teis. d) de m-f no responder pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. Gabarito: Letra D Fundamentao: Art. 1218 do CC Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

PROPRIEDADE 1) Sobre a propriedade, correto afirmar (Fepese. DPE SC. Defensor pblico. 2012): a) Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at cento e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. b) Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu la ao dono ou legtimo possuidor. No o conhecendo, o descobridor far por encontr-lo, e, se no o encontrar, entregar a coisa achada autoridade competente. Aquele que restituir a coisa achada ter direito somente indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e o transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la. c) Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo somente se indenizar o dono do primeiro. d) O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto pode, independente do pagamento de indenizao, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio.

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e) A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. Gabarito: Letra E Fundamentao: Art. 1229 do CC Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las.

2) A tradio feita por quem no seja proprietrio do bem mvel (Vunesp. DPE MS. Defensor pblico. 2012): a) transfere a propriedade, desde que o transmitente ceda o direito ao comprador por meio idneo, respeitando o negcio jurdico vlido e tenha a posse inconteste do bem. b) transfere a propriedade, exceto se a coisa alienada estiver na posse de terceiro, por no ter o alienante a possibilidade ftica de efetuar a tradio do bem, mesmo que a posse seja indireta. c) transfere a propriedade, quando tiver por ttulo negcio jurdico bilateral vlido, inscrito em registro pblico, por valer em face de terceiros, uma vez que caracteriza a alienao de boa-f. d) no aliena a propriedade, exceto se a coisa oferecida ao pblico em leilo ou estabelecimento comercial for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. Gabarito: Letra D Fundamentao: Art. 1268, caput e 1 e 2, do CC

Art. 1.268. Feita por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que,

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ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. 1o Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio. 2o No transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo.

3) Assinale a alternativa correta quanto ao direito de propriedade (Vunesp. TJMG. Juiz. 2012): a) Fixadas por deciso judicial devem ser toleradas as interferncias, no podendo o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, ainda que estas se tornem possveis. b) Os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se este for de propriedade particular. c) Somente os ramos de rvore, que ultrapassarem a estrema do prdio, podero ser cortados, at o plano vertical divisrio, pelo proprietrio do terreno invadido. d) A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, abrangendo as jazidas. Gabarito: Letra B Fundamentao: Art. 1284 do CC

Art. 1.284. Os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se este for de propriedade particular.

USUCAPIO 1) Aldo, que era proprietrio de um imvel na cidade de Boa Vista RR, ocupou um imvel rural de quarenta hectares localizado na fronteira do Brasil com a Venezuela e l estabeleceu moradia, sem que possusse qualquer ttulo legitimador. Onze anos depois, ele recebeu uma notificao da Unio, que nunca havia apresentado qualquer oposio presena de Aldo no local, determinando que ele desocupasse a rea no prazo de trinta dias, pois esta

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constitua faixa de fronteira e, portanto, rea pblica. Durante o perodo em que ocupou o referido imvel, Aldo figurou como ru de uma ao possessria contra ele ajuizada por um vizinho, dela tendo-se sado vencedor. Com referncia a essa situao hipottica, assinale a opo correta. (Cespe. DPE RR. Defensor pblico. 2013). a) Aldo adquiriu a propriedade do bem por meio de usucapio extraordinrio, j que possuiu, mansa e pacificamente, o imvel por mais de dez anos ininterruptos. b) Ainda que tenha exercido posse sobre o imvel por mais de dez anos, sem qualquer oposio ou interrupo, Aldo no poder adquirir-lhe a propriedade por meio de usucapio extraordinrio porque j era proprietrio de um lote na cidade de Boa Vista RR c) O ajuizamento de ao possessria contestando a presena de Aldo no imvel desqualificou a posse deste para fins de usucapio. d) Para a aquisio da propriedade por meio da usucapio extraordinria, seria necessria a posse ininterrupta e sem oposio de um bem imvel pelo prazo de quinze anos, razo por que Aldo no adquiriu a propriedade do bem. e) De acordo com a jurisprudncia do STJ, se o imvel est situado em rea de fronteira, cuida-se de domnio pblico, fato que impossibilita que Aldo adquira-lhe a propriedade por meio da usucapio. Gabarito: Letra A Fundamentao: Art. 1238, caput e pargrafo nico, do CC Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.

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CONDOMNIO EDILCIO 1) Quanto ao condomnio em edificaes, correto afirmar (FCC. PB Procurador. 2013): a) A conveno que constitui o condomnio edilcio deve ser subscrita pelos titulares de, no mnimo, trs quartos das fraes ideais, tornando-se obrigatria contra terceiros a partir do Registro no Cartrio Imobilirio. b) Institui-se o condomnio edilcio exclusivamente por ato entre vivos, registrado no Cartrio de Registro de Imveis. c) A conveno condominial deve necessariamente ser feita por escritura pblica. d) O condmino, ou possuidor, que no cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem. e) No permitido ao condmino alienar parte acessria de sua unidade imobiliria, seja a outros condminos, seja a terceiros, pois o acessrio vincula se ao principal. Gabarito: Letra D Fundamentao: Art. 1337, caput, CC Art. 1337. O condmino, ou possuidor, que no cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem.

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2) Do condomnio edilcio, assinale a assertiva correta (Ieses. TJRN. Titular de servios de notas e de registros. 2012): a) Para ser oponvel contra terceiros, a conveno do condomnio no necessita ser registrada no Cartrio de Registro de Imveis, necessitando apenas estar disponvel aos proprietrios de suas unidades imobilirias. b) Qualquer unidade imobiliria pode ser privada do acesso ao logradouro pblico. c) A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos. d) O terrao de cobertura parte comum, devendo sempre constar na escritura de constituio do condomnio tal fato. Gabarito: Letra C Fundamentao: Smula 260 do STJ: A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.

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ANEXO II: INFORMATIVOS DO STJ SOBRE DIREITO DA PROPRIEDADE. Seguem abaixo os julgamentos mais importantes acerca do direito da propriedade proferidos pelo Superior Tribunal de Justia.

ALIENAO FIDUCIRIA Informativo 467: 21 a 25 de maro de 2011

ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA. APREENSO. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu ser vlida a notificao extrajudicial efetivada por via postal no endereo do devedor por cartrio de ttulos e documentos de comarca diversa daquela em que ele domiciliado. In casu, trata-se da notificao necessria comprovao da mora do recorrido para que o banco recorrente proponha a ao de busca e apreenso pelo inadimplemento do contrato de financiamento de automvel garantido por alienao fiduciria. Inicialmente, ressaltou o Min. Relator ser inaplicvel ao caso dos autos o precedente da Terceira Turma deste Superior Tribunal que consignou no ser vlido o ato do tabelio praticado fora do municpio para o qual recebeu delegao, conforme estabelecido pelos arts. 8, 9 e 12 da Lei n. 8.935/1994, por entender que esses dispositivos referem-se apenas aos tabelionatos de notas e aos registros de imveis e civis das pessoas naturais. Afirmou, portanto, no haver norma federal que limite territorialmente a prtica dos atos registrais dos ofcios de ttulos e documentos, no cabendo ao STJ conferir interpretao mais ampla quele diploma legal at porque, na notificao extrajudicial por via postal, no h necessidade de deslocamento do oficial do cartrio. Asseverou, ademais, que o art. 130 da Lei n. 6.015/1973 o qual prev o princpio da territorialidade no alcana a notificao extrajudicial por no se tratar de ato tendente a dar conhecimento a terceiros e por ela no estar includa no rol do art. 129 do mesmo diploma legal, dispositivo que enumera os atos sujeitos a registro no domiclio dos contratantes. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.041.543-RS, DJe 28/5/2008; REsp 692.237-MG, DJ 11/4/2005, e REsp 810.717-RS, DJ 4/9/2006. REsp 1.237.699-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 22/3/2011.

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RESPONSABILIDADE. FIADOR. ALIENAO FIDUCIRIA. VENDA EXTRAJUDICIAL. BEM. In casu, a administradora de consrcio recorrida ajuizou, na origem, ao de cobrana em desfavor do consorciado inadimplente e do seu fiador sob a alegao de que, aps terem sido promovidas a busca e apreenso do veculo e, em seguida, sua venda, ainda remanescia uma parcela do dbito. Nesse contexto, a Turma, na parte conhecida, deu provimento ao recurso especial para afirmar que, aps a alienao extrajudicial do bem, fica afastada a responsabilidade do fiador na hiptese em que ele no cientificado dessa venda, sendo do devedor principal a obrigao de pagar o saldo restante. Precedentes citados: REsp 533.733-RS, DJ 28/10/2003; EREsp 49.086-MG, DJ 10/11/1997; REsp 140.894-PR, DJ 19/3/2001; REsp 178.255-PR, DJ 28/8/2000, e REsp 254.408-MG, DJ 4/6/2001. REsp 749.199-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 22/3/2011.

Informativo 509: 5 de dezembro de 2012

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE BUSCA E APREENSO. DISCUSSO DA ILEGALIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS NO MBITO DA DEFESA. possvel a discusso sobre a legalidade de clusulas contratuais como matria de defesa na ao de busca e apreenso decorrente de alienao fiduciria. Consolidou-se o entendimento no STJ de que admitida a ampla defesa do devedor no mbito da ao de busca e apreenso decorrente de alienao fiduciria, sendo possvel discutir em contestao eventual abusividade contratual, uma vez que essa matria tem relao direta com a mora, pois justificaria ou no a busca e apreenso do bem. Precedentes citados: REsp 267.758-MG, DJ 22/6/2005; AgRg no REsp 923.699-RS, DJe 10/5/2011, e AgRg no REsp 1.176.675-RJ, DJe 10/9/2010. REsp 1.296.788-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.

CONDOMNIO Informativo 475: 30 de maio a 3 de junho de 2011

RESPONSABILIDADE. DESPESAS CONDOMINIAIS. PROMESSA. COMPRA E VENDA.

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A Turma deu provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva da recorrente para figurar na ao de cobrana de despesas condominiais (relativas a meses de 2004 e 2005) proposta, na origem, pelo condomnio no qual proprietria de uma sala. Na espcie, ela havia vendido o imvel em 1999 por meio de contrato de promessa de compra e venda, tendo o promissrio comprador se imitido na posse precria do bem. De acordo com o Min. Relator, a responsabilidade pelos encargos condominiais, quando h contrato de promessa de compra e venda, pode recair tanto sobre o promissrio comprador quanto sobre o promitente vendedor. Entretanto, salientou que no cabe ao autor da ao escolher um dos dois aleatoriamente, sendo necessrio aferir com quem a relao jurdica material foi estabelecida no caso concreto. Assim, asseverou que, nessas hipteses, o promissrio comprador que se imitiu na posse do imvel, ainda que em carter precrio, e de cuja imisso o condomnio teve conhecimento, deve responder pelas despesas condominiais no perodo em que exerceu essa posse, mostrando-se irrelevante o fato de o contrato ter sido ou no registrado. Precedentes citados: EREsp 136.389-MG, DJ 13/9/1999; REsp 470.487-SP, DJ 30/6/2003; REsp 200.914-SP, DJ 13/12/1999; AgRg no REsp 573.801-SP, DJe 27/10/2010; REsp 579.943-RS, DJ 16/11/2004; REsp 813.161-SP, DJ 8/5/2006, e REsp 172.859-PR, DJ 1/10/2001. REsp 1.079.177-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/6/2011.

Informativo 481: 15 a 26 de agosto de 2011

PRESCRIO. QUOTAS CONDOMINIAIS. CC/2002. A Turma deu parcial provimento ao REsp por entender que, na vigncia do CC/1916, o crdito condominial prescrevia em 20 anos nos termos do seu art. 177. Entretanto, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional aplicvel pretenso de cobrana das quotas condominiais passou a ser de cinco anos nos termos do art. 206, 5, I, do CC/2002, observada a regra de transio do art. 2.028 do mesmo codex. REsp 1.139.030-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/8/2011.

Informativo 506: 4 a 17 de outubro de 2012

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO LOCADOR. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONDOMINIAIS PELO LOCATRIO.

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O proprietrio possui legitimidade passiva ad causam para responder por eventuais danos relativos ao uso de sua propriedade decorrentes do descumprimento dos deveres condominiais pelo locatrio. Ao firmar um contrato de locao de imvel, o locador mantm a posse indireta do imvel, entendida como o poder residual concernente vigilncia, conservao ou mesmo o aproveitamento de certas vantagens da coisa, mesmo depois de transferir a outrem o direito de usar o bem objeto da locao. Dessa forma, ao locador cumpre zelar pelo uso adequado de sua propriedade, assegurando-se que o locatrio d a destinao correta ao imvel, visto que lhe so conferidos instrumentos coercitivos para compelir o locatrio a cumprir as disposies condominiais, inclusive com a possibilidade de ajuizamento de ao de despejo, nos termos da Lei n. 8.245/1991. Assim, tratando-se de direito de vizinhana, a obrigao propter rem, ou seja, decorre da propriedade da coisa. Por isso, o proprietrio com posse indireta no pode se eximir de responder pelos danos causados pelo uso indevido de sua propriedade. Todavia, a demanda tambm pode ser ajuizada contra o possuidor do imvel que, em tese, quem comete a infrao condominial, sem excluir a responsabilidade do proprietrio. Precedentes citados: REsp 254.520-PR, DJ 18/12/2000, e AgRg no AgRg no Ag 776.699-SP, DJ 8/2/2008. REsp 1.125.153-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/10/2012.

Informativo 527: 9 de outubro de 2013

DIREITO CIVIL. QURUM PARA A MODIFICAO DE REGIMENTO INTERNO DE CONDOMNIO EDILCIO. A alterao de regimento interno de condomnio edilcio depende de votao com observncia do qurum estipulado na conveno condominial. certo que o art. 1.351 do CC, em sua redao original, previa qurum qualificado de dois teros dos condminos para a modificao do regimento interno do condomnio. Ocorre que o mencionado dispositivo teve sua redao alterada pela Lei 10.931/2004, a qual deixou de exigir para tanto a observncia de qurum qualificado. Assim, conclui-se que, com a Lei 10.931/2004, foi ampliada a autonomia privada dos condminos, os quais passaram a ter maior liberdade para definir o nmero mnimo de votos necessrios para a alterao do regimento interno. Nesse sentido , inclusive, o entendimento consagrado no Enunciado 248 da III Jornada de Direito Civil do CJF, que dispe que o qurum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado em conveno. Todavia, deve-se ressaltar que, apesar da nova redao do art. 1.351 do CC, no configura ilegalidade a exigncia de qurum qualificado para votao na hiptese em

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que este tenha sido estipulado em conveno condominial aprovada ainda na vigncia da redao original do art. 1.351 do CC. REsp 1.169.865-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/8/2013.

DIREITO CIVIL. PRAZO DE PRESCRIO DA PRETENSO DE COBRANA DE COTAS CONDOMINIAIS. Prescreve em cinco anos, contados do vencimento de cada parcela, a pretenso, nascida sob a vigncia do CC/2002, de cobrana de cotas condominiais. Isso porque a pretenso, tratando-se de dvida lquida desde sua definio em assembleia geral de condminos e lastreada em documentos fsicos, adequa-se previso do art. 206, 5, I, do CC/2002, segundo a qual prescreve em cinco anos a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular. Ressalte-se que, sob a gide do CC/1916, o STJ entendia aplicvel o prazo de prescrio de vinte anos pretenso de cobrana de encargos condominiais, tendo em vista a natureza pessoal da ao e consoante o disposto no art. 177 do referido cdigo. Isso ocorria porque os prazos especiais de prescrio previstos no CC/1916 abrangiam uma variedade bastante inferior de hipteses, restando s demais o prazo geral, conforme a natureza da pretenso real ou pessoal. O CC/2002, afastando a diferena de prazos aplicveis conforme a natureza jurdica das pretenses, unificou o prazo geral, reduzindo-o para dez anos. Ademais, ampliou as hipteses de incidncia de prazos especficos de prescrio, reduzindo sensivelmente a aplicao da prescrio decenal ordinria. Nesse contexto, o julgador, ao se deparar com pretenses nascidas sob a vigncia do CC/2002, no pode, simplesmente, transpor a situao jurdica e proceder aplicao do novo prazo prescricional ordinrio, conquanto fosse o prazo geral o aplicvel sob a gide do CC/1916. Assim, deve-se observar, em conformidade com a regra do art. 206, 5, I, do CC/2002, que, para a pretenso submeter-se ao prazo prescricional de cinco anos, so necessrios dois requisitos, quais sejam: que a dvida seja lquida e esteja definida em instrumento pblico ou particular. A expresso dvida lquida deve ser compreendida como obrigao certa, com prestao determinada, enquanto o conceito de instrumento pressupe a existncia de documentos, sejam eles pblicos ou privados, que materializem a obrigao, identificando-se a prestao, seu credor e seu devedor. Vale ressaltar que o instrumento referido pelo art. 206, 5, I, do CC/2002 no se refere a documento do qual se origine a obrigao, mas a documento que a expresse. Nessa perspectiva hermenutica, conclui-se que o prazo quinquenal incide nas hipteses de obrigaes lquidas independentemente do fato jurdico que deu origem relao obrigacional , definidas em instrumento pblico ou particular, o que abrange

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a pretenso de cobrana de cotas condominiais.REsp 1.366.175-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/6/2013

Informativo 530: 20 de novembro de 2013

DIREITO CIVIL. DIREITO DE VOTO EM ASSEMBLEIA DE CONDOMNIO. Em assembleia condominial, o condmino proprietrio de diversas unidades autnomas, ainda que inadimplente em relao a uma ou algumas destas, ter direito de participao e de voto relativamente s suas unidades que estejam em dia com as taxas do condomnio. certo que o CC submete o exerccio do direito de participar e votar em assembleia geral quitao das dvidas que o condmino tiver com o condomnio. Todavia, deve-se considerar que a quitao exigida pelo art. 1.335, III, do CC para que o condmino tenha o direito de participar das deliberaes das assembleias com direito a voto refere-se a cada unidade. Assim, considerando que as taxas condominiais so devidas em relao a cada unidade, autonomamente considerada, a penalidade advinda de seu no pagamento, consequentemente, tambm deve ser atrelada a cada unidade. Ressalte-se que, a partir de uma interpretao sistemtica e teleolgica dos dispositivos que tratam do condomnio edilcio, possvel depreender que a figura da unidade isolada constitui elemento primrio da formao do condomnio, estando relacionada a direitos e deveres, que devem ser entendidos como inerentes a cada unidade. De fato, em razo da natureza propter remdas cotas condominiais, a dvida delas decorrente estar atrelada a cada unidade, por se tratar de despesa assumida em funo da prpria coisa. Destaque-se que o CC trouxe como objeto central do condomnio edilcio a unidade autnoma e no a figura do condmino , em virtude da qual o condomnio se instaura, numa relao de meio a fim, apontando assim para a adoo da concepo objetiva de condomnio. Ademais, as dvidas relativas ao imvel so por ele garantidas, o que indica a estrita vinculao entre o dever de seu pagamento e a propriedade do bem. REsp 1.375.160-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1/10/2013.

HIPOTECA Informativo 443: 16 a 20 de agosto de 2010

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HIPOTECA. TERRENO. EDIFICAO. Na espcie a recorrida, empresa de engenharia, no resgatou, perante instituio financeira, dvida no prazo de seu vencimento, e o terreno no qual foi edificado o imvel, como toda construo dessa natureza, foi dado em garantia hipotecria para assegurar o recebimento de dvida perante o banco credor. Vencida a dvida, o banco tratou de execut-la, tendo como garantia o imvel do recorrente e de outros condminos. Assim, diante da ameaa de ser privado do bem, o recorrente deixou de pagar as parcelas ao recorrido, alegando exceo do contrato no cumprido, pois a construtora no liberou a hipoteca perante o banco credor, sendo essa uma obrigao assumida por ela, o que a motivou a efetivar inmeros protestos contra o recorrente. Logo, a Turma entendeu que a legislao pertinente espcie (art. 22 da Lei n. 4.864/1965) ampara o adquirente de unidade hipotecada em relao ao inadimplemento da construtora diante do financiador. Da decorre que o recorrente no possui legitimidade para, unilateralmente, suspender o cumprimento de sua obrigao, sob o argumento de que a construtora est descumprindo a sua perante o banco financiador e, consequentemente, atingindo o recorrente. Se tal receio existe, a ao de consignao o meio adequado, e no a via eleita pelo autor. Logo, no caso, no h que se falar em exceo do contrato no cumprido. REsp 867.772-ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/8/2010.

Informativo 484: 26 de setembro a 6 de outubro de 2011

DESCONSTITUIO. HIPOTECA. MODIFICAO. COMPETNCIA. In casu, a ao versa sobre a desconstituio parcial das hipotecas incidentes sobre os imveis de propriedade do recorrente. A controvrsia est em verificar se o fato de no ter sido dada oportunidade ao recorrente de rplica contestao causou-lhe algum prejuzo a autorizar a declarao de nulidade do processo desde ento e, tambm, qual o foro competente para julgamento da ao. Na hiptese, o litgio no versa sobre nenhum dos direitos reais mencionados na segunda parte do art. 95 do CPC (direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso, demarcao de terra e nunciao de obra nova), mas sobre a desconstituio parcial das hipotecas incidentes sobre os imveis de propriedade do recorrente. Assim, conclui-se que no h competncia absoluta do foro da situao dos imveis para seu julgamento, a competncia relativa, passvel, portanto, de modificao. Diante disso, o tribunal a quo, ao declinar sua competncia para o foro da comarca do recorrido, no violou o dispositivo mencionado. Ademais, na hiptese, no se

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vislumbra a existncia de continncia entre as demandas (art. 104 do CPC), mas apenas de conexo (art. 103 do CPC). Isso porque, ao considerar que as demandas relacionadas tratam, respectivamente, de execuo de cdula de crdito rural com garantia hipotecria e de ao visando desonerao parcial da hipoteca, no se visualiza como o objeto da primeira pode conter o objeto da segunda ou vice-versa (continncia). Assim, evidente uma relao de conexo entre elas, diante da identidade de partes e causa de pedir, alm da possibilidade do resultado de uma das aes comprometer o resultado da outra, tornando-se recomendvel a reunio dos processos, nos termos do art. 105 do CPC. Com isso, tratando-se de conexo, o critrio a ser utilizado para a determinao do juzo competente o da preveno (art. 106 do CPC). Portanto, o mrito da demanda deve ser decidido pelo juzo prevento. E, no caso, era desnecessria a intimao do recorrente para apresentao de rplica, porquanto a questo envolvida estritamente de direito competncia do juzo , estando nos autos todos os elementos necessrios formao do convencimento do juiz. Com essas e outras ponderaes, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 681.097-SP, DJ 29/8/2005, e CC 38.045-MA, DJ 9/12/2003. REsp 1.051.652-TO, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/9/2011.

INCORPORAO IMOBILIRIA Informativo 473: 16 a 20 de maio de 2011

DANO MORAL. INCORPORAO IMOBILIRIA. H mais de 12 anos houve a assinatura do contrato de promessa de compra e venda de uma unidade habitacional. Contudo, passados mais de nove anos do prazo previsto para a entrega, o empreendimento imobilirio no foi construdo por incria da incorporadora. Nesse contexto, v-se que a inexecuo causa sria e fundada angstia no esprito do adquirente a ponto de transpor o mero dissabor oriundo do corriqueiro inadimplemento do contrato, da ensejar, pela peculiaridade, o ressarcimento do dano moral. No se desconhece a jurisprudncia do STJ quanto a no reconhecer dano moral indenizvel causado pelo descumprimento de clusula contratual, contudo h precedentes que excepcionam as hipteses em que as circunstncias atinentes ao ilcito material tm consequncias severas de cunho psicolgico, mostrando-se como resultado direto do inadimplemento, a justificar a compensao pecuniria, tal como ocorre na hiptese. Outrossim, certo que a Lei n. 4.591/1964 (Lei do Condomnio e Incorporaes) determina equiparar o proprietrio do terreno ao incorporador, imputando-lhe responsabili-

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dade solidria pelo empreendimento. Mas isso se d quando o proprietrio pratica atividade que diga respeito relao jurdica incorporativa, o que no ocorreu na hiptese, em que sua atuao, conforme as instncias ordinrias, limitou-se mera alienao do terreno incorporadora, o que no pode ser sindicado no especial, por fora da Sm. n. 7-STJ. Dessarte, no caso, a responsabilidade exclusiva pela construo do empreendimento , sem dvida, da incorporadora. Precedentes citados: REsp 1.072.308-RS, DJe 10/6/2010; REsp 1.025.665-RJ, DJe 9/4/2010; REsp 617.077-RJ, DJe 29/4/2011; AgRg no Ag 631.106-RJ, DJe 8/10/2008, e AgRg no Ag 1.010.856-RJ, DJe 1/12/2010. REsp 830.572-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/5/2011.

POSSE Informativo 468: 28 de maro a 8 de abril de 2011.

CONSTITUTO POSSESSRIO. AO POSSESSRIA. A Turma, entre outras questes, entendeu ser cabvel o manejo de ao possessria pelo adquirente do imvel cuja escritura pblica de compra e venda continha clusula constituti, j que o constituto possessrio consiste em forma de aquisio da posse nos termos do art. 494, IV, do CC/1916. Na espcie, a recorrente (alienante do bem) alegou que o recorrido no poderia ter proposto a ao de reintegrao na origem porque nunca teria exercido a posse do imvel. Entretanto, segundo a Min. Relatora, o elemento corpus necessrio para a caracterizao da posse no exige a apreenso fsica do bem pelo possuidor; significa, isso sim, sua faculdade de dispor fisicamente da coisa. Salientou ainda que a posse consubstancia-se na visibilidade do domnio, demonstrada a partir da prtica de atos equivalentes aos de proprietrio, dando destinao econmica ao bem. Assim, concluiu que a aquisio de um imvel e sua no ocupao por curto espao de tempo aps ser lavrada a escritura com a declarao de imediata tradio in casu, um ms no desnatura a figura de possuidor do adquirente. Precedente citado: REsp 143.707-RJ, DJ 2/3/1998. REsp 1.158.992-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/4/2011.

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Informativo 472: 9 a 13 de maio de 2011

RETENO. BEM PBLICO. LIMINAR. REINTEGRAO. ART. 924 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. Trata-se, na origem, de ao de reintegrao de posse cumulada com demolio na qual a autarquia estadual alega ser proprietria da rea adquirida por meio de escritura de desapropriao registrada em cartrio em abril de 1968. Afirma que a rea foi declarada de utilidade pblica para formao de um reservatrio de usina hidreltrica. Narra, ainda, que os rus, ora recorrentes, ocupam parte da rea desde junho de 1996, tendo construdo, no local, garagem para barco, per e rampa. A Turma, baseada em remansosa jurisprudncia, negou provimento ao especial por entender que a ocupao indevida de bem pblico no configura posse, mas mera deteno de natureza precria. Se assim , no h falar em posse velha (art. 924 do CPC) para impossibilitar a reintegrao liminar em imvel pertencente a rgo pblico. REsp 932.971-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/5/2011.

Informativo 476: 6 a 10 de junho de 2011

POSSE. CONTRATO VERBAL. BEM PBLICO. Trata o recurso da possibilidade de o Estado ajuizar ao de reintegrao de posse de imvel pblico ocupado por servidor de autarquia desde antes de sua extino, com alegada anuncia verbal do Poder Pblico. A Turma entendeu que no se pode falar em contrato verbal firmado com a Administrao Pblica, uma vez que, pela natureza da relao jurdica, inadmissvel referida pactuao, no podendo, da, exsurgir direitos. Ademais, no seria admissvel avena celebrada com autarquia tendo por objeto locao de bem pblico sem as clusulas essenciais que prevejam direitos e obrigaes. A referida avena no propiciaria o efetivo controle do ato administrativo no que tange observncia dos princpios da impessoalidade, moralidade e legalidade. No tendo relevncia jurdica o aludido contrato verbal supostamente firmado com a autarquia, torna-se ntido haver mera deteno do imvel pblico pelo recorrido. Tendo o recorrente feito notificao judicial ao recorrido para que desocupasse o imvel, com a recusa do detentor, passou a haver esbulho possessrio, mostrando-se adequado o ajuizamento de ao de reintegrao de posse. No havendo posse, mas mera deteno, no socorre o recorrente o art. 924 do CPC que impossibilita a reintegrao liminar em prejuzo de quem tem a posse da coisa h mais de ano e dia. REsp 888.417-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 7/6/2011.

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Informativo 477: 13 a 17 de junho de 2011

REINTEGRAO. POSSE. HERDEIRAS. DIREITO. HABITAO. CNJUGE SUPRSTITE. In casu, com o falecimento da me, sua meao transferiu-se para as filhas do casal. Depois, o pai contraiu novas npcias em regime de separao obrigatria de bens e, dessa unio, no houve filhos. Sucede que, quando o pai faleceu, em 1999, as filhas herdaram a outra metade do imvel. Em 17/2/2002, elas ento ajuizaram ao de reintegrao de posse contra a viva de seu genitor. O tribunal a quo manteve a sentena que indeferiu o pedido ao argumento de que o art. 1.831 do CC/2002 outorga ao cnjuge suprstite o direito real de habitao sobre o imvel da famlia desde que ele seja o nico bem a inventariar. Dessa forma, o REsp busca definir se o cnjuge sobrevivente tem direito real de habitao sobre imvel em que residia com seu falecido esposo, tendo em vista a data da abertura da sucesso e o regime de bens do casamento. Aps anlise da legislao anterior comparada com a atual, explica o Min. Relator ser possvel afirmar que, no caso dos autos, como o cnjuge faleceu em 1999, no se poderia recusar ao cnjuge suprstite o direito real de habitao sobre o imvel em que residiam desde o casamento, tendo em vista a aplicao analgica por extenso do art. 7 da Lei n. 9.278/1996. Precedentes citados: REsp 872.659-MG, DJe 19/10/2009, e REsp 471.958-RS, DJe 18/2/2009. REsp 821.660-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 14/6/2011.

Informativo 489: 5 a 19 de dezembro de 2011

REINTEGRAO. POSSE. REQUISITOS. INSPEO. Na espcie, cuida-se de ao de reintegrao de posse devido invaso de terreno por terceiros. O acrdo recorrido manteve integralmente a sentena de primeiro grau, considerando ausentes os requisitos necessrios procedncia integral da ao de reintegrao de posse. No REsp, o recorrente alega, entre outros temas, violao do art. 1.196 do CC e art. 927 do CPC, aduzindo, tambm, que a tardia inspeo judicial levou procedncia parcial da ao (a posse do recorrente somente se operava sobre parcela do imvel). Nesse contexto, a Turma reiterou que constituem requisitos para a procedncia da ao possessria de reintegrao a prova da posse da rea e do esbulho com a sua perda. No caso dos autos, conforme as instncias ordinrias, o recorrente detinha apenas parte do bem cuja reintegrao desejava, pois a rea indicada nos documentos apresentados no correspondia quela pretendida

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na ao. Alm disso, o tribunala quoressaltou que houve a ausncia de mais um requisito da ao possessria, qual seja, a exata individualizao da rea. Outrossim, com relao inspeo judicial, frisou-se que tal matria encontrava-se preclusa, pois as partes, alm de terem assistido inspeo por meio de seus advogados, tiveram a oportunidade de se manifestar nos autos logo em seguida sua realizao, momento em que poderiam ter aduzido eventual vcio ou irregularidade da sua produo, o que no ocorreu na espcie. Ademais, salientou-se que a inspeo judicial foi apenas uma das provas que influenciaram a convico do juzo, que se valeu tambm da prova documental (requerimentos administrativos, contratos, fotos, desenhos etc.) para concluir pela impossibilidade de acolhida integral das pretenses do recorrente. Dessarte, concluiu-se que, in casu, por estarem ausentes os requisitos necessrios procedncia integral da ao de reintegrao de posse, no se sustenta a alegada ofensa aos arts. 1.196 do CC e 927 do CPC, que, ao contrrio, tiveram seu fiel cumprimento. Com essas, entre outras consideraes, a Turma conheceu em parte o recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 1.213.518-AM, Rel. Min. Villas Bas Cueva, julgado em 6/12/2011.

SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO Informativo 457: 22 a 26 de novembro de 2010

EXECUO. SFH. INTIMAO. EDITAL. Trata-se de REsp em que a recorrente alega violao dos arts. 31, 2, e 32, 1, do DL n. 70/1966 ao argumento de que no houve o esgotamento dos meios para sua intimao pessoal antes da realizao de sua intimao por edital, alm de divergncia jurisprudencial em relao necessidade de prvia avaliao do bem a ser leiloado nos casos de execuo extrajudicial de imveis adquiridos pelo Sistema Financeiro da Habitao (SFH). A recorrida, por sua vez, em contrarrazes, aduz, entre outras questes, que ficou assentado, no acrdo recorrido, o cumprimento das formalidades prescritas no DL n. 70/1966, que estabelece procedimento especial de execuo, com o qual manifestou concordncia o muturio quando da assinatura do contrato levado a efeito por terceiro devidamente credenciado pelo Bacen, o agente fiducirio. Argumenta, ainda, que esse procedimento visa manter o fluxo de retorno dos recursos emprestados no mbito do SFH e que, embora possibilite a execuo extrajudicial do contrato, a imisso de posse depende de deciso em processo no Poder Judicirio em cujo mbito ser possvel amplo contraditrio. Nesta instncia especial, asseverou-se que o posicionamento adotado pelo tribunala quoencontra-se inteiramente de acordo com o entendimento

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desta Corte Superior segundo o qual, nos termos estabelecidos pelo 1 do art. 31 do DL n. 70/1966, a notificao pessoal do devedor, por intermdio do cartrio de ttulos e documentos, a forma normal de cientific-lo na execuo extrajudicial do imvel hipotecado. Todavia, frustrada essa forma de notificao, cabvel aquela por edital, nos termos do 2 do mesmo artigo, inclusive para a realizao do leilo. Frisou-se que,in casu, o acrdo recorrido, com base na anlise dos documentos constantes dos autos, considerou que foi promovida a intimao pessoal para a purgao da mora e tambm a intimao por meio de edital para o primeiro e o segundo leilo aps a recorrente se haver recusado a assinar a intimao a ela dirigida, incidindo, assim, o verbete sumular n. 83-STJ em relao a esse tpico. No que se refere ao argumento de suposta ausncia de avaliao do imvel leiloado, observou-se no assistir melhor sorte recorrente em razo de o tribunal de origem ter firmado o entendimento de que a recorrida utilizou-se de prerrogativa conferida pela prpria norma jurdica (DL n. 70/1966) e tambm pelo instrumento contratual firmado com a muturia, no havendo qualquer ilegalidade no ato executrio, motivos pelos quais no existiriam elementos capazes de anular o leilo do imvel em apreo, haja vista que no foi comprovada nenhuma irregularidade da instituio financeira ao proceder a tal execuo. Por fim, asseverou-se que o rito da execuo extrajudicial disciplinado pelo DL n. 70/1966 j foi reiteradamente proclamado compatvel com a CF/1988 tanto por este Superior Tribunal quanto pelo STF. Com esses fundamentos, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extenso, negou-lhe provimento. Precedentes citados: EAg 1.140.124-SP, DJe 21/6/2010, e REsp 480.475RS, DJ 5/6/2006. REsp 1.147.713-PB, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado 23/11/2010.

USUCAPIO Informativo 450: 4 a 8 de outubro de 2010

USUCAPIO. NULIDADE. CITAO. LEGITIMIDADE. ESPLIO. Buscou-se, na ao, anular processo de usucapio com sentena transitada em julgado em razo das nulidades na citao do proprietrio do imvel usucapiendo, j falecido, ou do representante do esplio. O inventrio dos bens do falecido fora aberto em seu domiclio, em comarca diversa daquela em que tramitou a ao de usucapio, tendo sido representado por sua ex-companheira, com quem teve uma filha, menor poca. Sucede que o inventrio foi suspenso para a soluo da controvrsia quanto filiao, em fase de carta rogatria citatria. Nesse nterim, que fora ajuizada a ao

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de usucapio por empregado do falecido (administrador), referente a imvel com rea de 25,25 alqueires paulistas. Posteriormente, esse imvel foi partilhado, tendo havido diversas alienaes a terceiros, os quais figuram no polo passivo da ao anulatria. As instncias ordinrias declararam nulo todo o processo de usucapio em razo da nulidade da citao, bem como os atos posteriores praticados. Para o Min. Relator, admite-se a legitimidade ativa do esplio, representado pela ex-companheira do de cujus, no exerccio da inventariana, sobretudo quando a nica herdeira conhecida era a filha menor do falecido e da inventariante. Ressalta que, nesse caso, a observncia literal do 1 do art. 12 do CPC mostrar-se-ia absolutamente incua, uma vez que a inventariante que representa o esplio tambm seria a representante legal da herdeira, caso fosse a ao ajuizada pelo sucessor hereditrio do falecido. Segundo o Min. Relator, a jurisprudncia deste Superior Tribunal tem admitido flexibilizar a interpretao do art. 990 do CPC, permitindo o exerccio da inventariana por pessoas no expressamente listadas como legitimadas, mas lgica e teleologicamente autorizadas pelo Cdigo. Ademais, consta dos autos que a investigao de paternidade foi julgada procedente e, agora maior de idade, a filha a inventariante. Quanto alegao dos recorrentes no REsp de que a ausncia de suspenso do processo anularia os atos processuais praticados aps a morte de um dos rus, aponta o Min. Relator que o caso possui peculiaridades, as quais efetivamente desaconselhariam a adoo do entendimento pacificado neste Superior Tribunal: suspende-se o processo imediatamente, mesmo que a comunicao da morte ao juzo ocorra em momento posterior. Entretanto, na espcie, a anlise ftica feita pelo acrdo recorrido aponta, entre outras constataes, que a prpria parte interessada deu causa nulidade, circunstncia que impede sua decretao nos termos do art. 243 do CPC e que o REsp interposto por ela no foi admitido na origem. De outro lado, anotou o Min. Relator que o ru falecido foi devidamente citado e no ofertou contestao em nome prprio, mas apenas no de sua esposa. Assim, a rigor, o processo deveria mesmo seguir revelia do ru inerte, houvesse ou no a morte superveniente, nos termos do art. 322 do CPC. Tambm assevera, entre outros argumentos, quanto aos outros recorrentes, no ser vivel a anulao, visto que eles puderam exercitar, de forma ampla e irrestrita, seu direito de defesa, independentemente da participao do ru falecido, no havendo por que anular o processo. Outrossim, os recorrentes so estranhos relao existente entre o ru falecido e eventuais herdeiros, os nicos que poderiam, se fosse o caso, alegar prejuzo na falta de suspenso do processo em razo da morte daquele. Por fim, afirma que a alegao de ofensa coisa julgada tambm no prospera, visto que, para o tribunal a quo, a citao por edital foi realizada sem que se exaurissem os meios necessrios citao pessoal do esplio ou da sua herdeira, e o autor da ao de usucapio era sabedor do domiclio do de cujus, por se tratar de seu preposto. Assim, de acordo com

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a jurisprudncia do STJ, cabvel o ajuizamento da ao anulatria (art. 486 do CPC) para anular processo de usucapio no qual no foi realizada citao vlida do proprietrio do imvel, correndo todo o processo sua revelia. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no REsp 599.505-MG, DJ 29/11/2004; REsp 194.029-SP, DJ 2/4/2007; REsp 12.586-SP, DJ 4/11/1991; REsp 7.556-RO, DJ 2/9/1991; REsp 1.106.159-MG, DJe 24/6/2010; REsp 950.522-PR, DJe 8/2/2010; REsp 1.190.292-MG, DJe 18/8/2010; EREsp 270.191-SP, DJ 20/9/2004; REsp 520-CE, DJ 4/12/1989, e REsp 357.577-RJ, DJ 8/11/2004. REsp 725.456-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 5/10/2010.

Informativo 475: 30 de maio a 3 de junho de 2011

CONFLITO INTERNO. USUCAPIO. DOMNIO. IMVEL. FAIXA. FRONTEIRA. A Corte Especial conheceu do conflito de competncia interno estabelecido entre a Primeira e a Terceira Turma deste Superior Tribunal e declarou a competncia da Terceira Turma para processar e julgar recurso especial em ao de usucapio extraordinria ajuizada com o propsito de aquisio de domnio de imvel situado em faixa de fronteira nos termos do art. 9, 2, I, do RISTJ. cedio que a competncia no mbito do STJ estabelecida em funo da natureza da relao jurdica litigiosa que delimita o processo submetido a julgamento. Precedentes citados: REsp 182.945-PE, DJ 4/9/2006; REsp 736.742-SC, DJe 23/11/2009, e AgRg no REsp 597.623-SC, DJe 8/2/2010. CC 108.210-SC, Rel.Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 1/6/2011.

Informativo 480: 1 a 11 de agosto de 2011

USUCAPIO. REINTEGRAO. POSSE. Trata-se de REsp em que se discute se h conexo, a justificar a distribuio por dependncia dos feitos, entre as aes de usucapio e de reintegrao de posse envolvendo as mesmas partes e o mesmo bem imvel. A Turma entendeu que, sendo a usucapio forma de aquisio de propriedade pela posse prolongada no tempo, a sentena proferida no respectivo processo deve guardar a necessria coerncia com aquela prolatada na ao possessria relativa ao mesmo bem imvel ajuizada posteriormente, sob pena de emisso de decises judiciais conflitantes relativa ao fundamento que constitui a mesma

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causa (remota) de pedir. Consignou-se que deve ser reconhecida a existncia de conexo entre aes mesmo quando verificada a comunho somente entre a causa de pedir remota. Assim, deu-se provimento ao recurso para reconhecer a conexo suscitada na hiptese e determinar a reunio dos feitos no juzo que recebeu a primeira ao, ou seja, a de usucapio. Precedente citado: CC 49.434-SP, DJ 20/2/2006. REsp 967.815-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 4/8/2011.

Informativo 485: 10 a 21 de outubro de 2011

USUCAPIO. IMVEL URBANO. REGISTRO. AUSNCIA. A Turma reiterou que a inexistncia de registro imobilirio do bem objeto de ao de usucapio no induz presuno de que o imvel seja pblico (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como bice ao reconhecimento da prescrio aquisitiva. Precedentes citados do STF: RE 86.234-MG, DJ 5/12/1976; do STJ: REsp 113.255-MT, DJ 8/5/2000, e REsp 674.558-RS, DJe 26/10/2009. REsp 964.223-RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 18/10/2011.

Informativo 524: 28 de agosto de 2013

DIREITO CIVIL. USUCAPIO DE TERRENO QUE A UNIO ALEGA SER INTEGRANTE DE FAIXA DE MARINHA. A alegao da Unio de que determinada rea constitui terreno de marinha, sem que tenha sido realizado processo demarcatrio especfico e conclusivo pela Delegacia de Patrimnio da Unio, no obsta o reconhecimento de usucapio.A demarcao da faixa de marinha depende de complexo procedimento administrativo prvio de atribuio do Poder Executivo, com notificao pessoal de todos os interessados, sempre que identificados pela Unio e de domiclio certo, com observncia garantia do contraditrio e da ampla defesa. Tendo-se em conta a complexidade e onerosidade do procedimento demarcatrio, sua realizao submete-se a um juzo de oportunidade e convenincia por parte da Administrao Pblica. Ocorre que no razovel que o jurisdicionado tenha sua pretenso de reconhecimento da usucapio de terreno que j ocupa com nimo de dono condicionada prvia demarcao da faixa de marinha, fato futuro e sem qualquer previsibilidade de materializao. Assim, possvel o reconhecimento da usucapio, desde que resguardados expressamente os interesses da Unio, admitindo que, caso

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se apure, no procedimento prprio, que a rea usucapienda se caracteriza como bem pblico, no haver prejuzo ao ente pblico. Com efeito, a eficcia preclusiva da coisa julgada alcana apenas as questes passveis de alegao e efetivamente decididas pelo juzo constantes do mrito da causa, no podendo, no caso, ser considerada deduzvel a matria, pois inexistente estudo conclusivo sobre o assunto. REsp 1.090.847-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 23/4/2013.

Informativo 527: 9 de outubro de 2013-12-05

DIREITO CIVIL. PREVALNCIA DA USUCAPIO SOBRE A HIPOTECA JUDICIAL DE IMVEL. A deciso que reconhece a aquisio da propriedade de bem imvel por usucapio prevalece sobre a hipoteca judicial que anteriormente tenha gravado o referido bem.Isso porque, com a declarao de aquisio de domnio por usucapio, deve desaparecer o gravame real constitudo sobre o imvel, antes ou depois do incio da possead usucapionem, seja porque a sentena apenas declara a usucapio com efeitosex tunc, seja porque a usucapio forma originria de aquisio de propriedade, no decorrente da antiga e no guardando com ela relao de continuidade. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.319.516-MG, Terceira Turma, DJe 13/10/2010; e REsp 941.464SC, Quarta Turma, DJe 29/6/2012. REsp 620.610-DF, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 3/9/2013.

USUFRUTO Informativo 443: 16 a 20 de agosto de 2010

PENHORA. USUFRUTO. IMVEL. RESIDNCIA. O tribunal a quo reconheceu a possibilidade da penhora do direito ao exerccio de usufruto vitalcio da ora recorrente. Porm, o usufruto um direito real transitrio que concede a seu titular o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condio ou vitaliciamente. O nu-proprietrio do imvel, por sua vez, exerce o domnio limitado substncia da coisa. Na redao do art. 717 do CC/1916, vigente poca dos fatos, deduz-se que o direito de usufruto inalienvel, salvo quanto ao proprietrio da coisa. Seu exerccio, contudo, pode ser cedido a ttulo oneroso ou gratuito. Resulta da a jurisprudncia admitir que os frutos decorrentes dessa cesso

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podem ser penhorados, desde que tenham expresso econmica imediata. No caso, o imvel ocupado pela prpria devedora, que nele reside, no produzindo qualquer fruto que possa ser penhorado. Assim, no cabvel a penhora do exerccio do direito ao usufruto do imvel ocupado pelo recorrente, por ausncia de amparo legal. Logo, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 925.687-DF, DJ 17/9/2007; REsp 242.031-SP, DJ 29/3/2004, e AgRg no Ag 851.994-PR, DJ 1/10/2007. REsp 883.085SP, Rel.Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/8/2010.

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GUSTAVO KLOH MULLER NEVES Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Fundao Getlio Vargas. Scio do Escritrio Navarro, Botelho, Nahon & Kloh.

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FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO

Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do Amaral


COORDENADOR DA GRADUAO

Andr Pacheco Teixeira Mendes


COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA

Cristina Nacif Alves


COORDENADORA DE ENSINO

Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO

Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

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