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La regulacin de la publicidad oficial en Argentina Mara Beatriz Burgos (bea.burgos@gmail.com) Santiago Daz afferata (diazcafferata@gmail.com) !. !ntroduccin La libertad de e"presin es uno de los fundamentos de las sociedades democr#ticas $ republicanas $ en nuestro pas se encuentra consagrado por los artculos %& $ '( de la onstitucin )acional. *ero para poder disfrutar de su efecti+a +igencia es necesario ,ue conflu$an ciertas condiciones- tales como el libre acceso a la informacin p.blica- e+itar los monopolios de los medios de comunicacin $ resguardar el secreto de fuentes. /no de los elementos ,ue resultan cla+es para asegurar la libertad de e"presin es la correcta distribucin de la publicidad oficial- $a ,ue cuando la distribucin de la publicidad se efect.a de manera arbitraria para premiar o castigar periodistas $ medios de comunicacin en funcin de su lnea editorial- se est# atentando peligrosamente contra la libertad de e"presin. 0ste tema 1a sido tratado en di+ersas oportunidades por la Asociacin para los Derec1os i+iles- ,ue 1a publicado dos obras2 3/na censura sutil4 Abuso de publicidad oficial $ otras restricciones a la libertad de e"presin en Argentina5 % $ 3*rincipios b#sicos para la regulacin de la publicidad oficial5 (- cu$a lectura recomendamos $ ,ue 1an ser+ido en parte como base al presente traba6o. 0n este traba6o- trataremos de efectuar nuestro aporte en tres cuestiones en particular2 partiremos de relacionar este tema con los conceptos de publicidad $ publicidad oficial. 0n segundo lugar- 1aremos una rese7a del las normas de derec1o e"istente en la materia- en el e"tran6ero $ en nuestro pas. Luego trataremos de e"plicar cmo debe actuar un funcionario argentino en ausencia de una norma especfica ,ue le indi,ue cmo distribuir la publicidad oficial. 8inalmente- concluiremos indicando por ,u9 consideramos necesario el dictado de una norma ,ue regule la materia- formulando algunas pautas mnimas para la misma. !!. *ublicidad $ publicidad oficial La publicidad es un proceso de comunicacin generalmente de car#cter impersonal ,ue se +ale de medios masi+os para dar a conocer productos- ideas- ser+iciosinstituciones con el fin de informar o influir en su compra o aceptacin. *ueden realizarse di+ersas clasificaciones de la publicidad2 en funcin del producto- del ob6eti+o publicitario- en funcin de los destinatarios- del n.mero de anunciantes- de la argumentacin del mensa6e- del alcance de la campa7a- etc. A los fines de este traba6o- clasificaremos la publicidad en funcin del anunciante. As- podemos distinguir2 %) *ublicidad de empresa2 son los anunciantes por naturaleza ,ue se +alen de la publicidad para 1acer conocer sus productos $ ser+icios. *ersiguen como ob6eti+o principal influir en las decisiones de consumo del receptor. *or las caractersticas competiti+as del mercado en el cual se desen+uel+en se caracterizan por publicidades Asociacin por los Derec1os i+iles $ :pen Societ$ ;ustice !nitiati+e- 3/na censura sutil4 Abuso de publicidad oficial $ otras restricciones a la libertad de e"presin en Argentina5Buenos Aires- (<<=. 2 Asociacin para los Derec1os i+iles- 3*rincipios b#sicos para la regulacin de la publicidad oficial5- Buenos Aires- (<<>. Disponible en 1ttp2??@@@.adc.org.ar?recursos?>>%?*rincipiosA(<BasicosA(<*ublicidadA(<:ficial.pdf
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creati+as- inno+adoras $ ,ue re,uieren un alto ni+el de in+ersin. *or este moti+o la eleccin del medio suele ser el fruto de estudios de marBeting ,ue analizan cual es canal de comunicacin ,ue garantiza un me6or retorno sobre la in+ersin (el 1ec1o de ,ue el ni+el de in+ersin sea alto no es una necesaria caracterstica de las publicidades de empresa- sino slo una circunstancia ,ue se da con frecuencia). () *ublicidad de organizaciones no gubernamentales- fundaciones $ asociaciones2 en este caso la publicidad suele perseguir dos fines principales2 1acer conocida a la organizacin para ganar adeptos $ fondos a la causa $ difundir los +alores e ideario ,ue sostiene la organizacin generalmente para fomentar comportamientos ben9ficos en la comunidad. 0n este tipo de publicidad los recursos econmicos in+ertidos suelen ser mu$ inferiores al caso anterior (mas all# de ,ue puedan e"istir in+ersiones fuertes en determinadas organizaciones $a consolidadas). Muc1os de los espacios publicitarios utilizados son cedidos gratuitamente por los medios de comunicacin $a sea por la e"istencia de le$es ,ue as lo obliguen o como una forma de contribuir con las acciones ben9ficas de la entidad. ') *ublicidad de particulares2 este tipo de publicidad tiene poco impacto al ser comparado con los otros tipos de publicidad. Se trata de pe,ue7os anunciosgeneralmente publicados en medios gr#ficos o en sitios @eb con el ob6eti+o de +ender un ser+icio o producto. &) *ublicidad :ficial2 es la publicidad realizada por los diferentes organismos de la Administracin *.blica. A su +ez- la publicidad oficial se puede clasificar en2 4 *ublicidad de !nformacin al ciudadano2 en este caso se trata de publicitar informacin ,ue 1ace al funcionamiento de la comunidad. Algunos e6emplos son2 comunicar fec1as de pago a empleados $ 6ubilados estatales- informar sobre acti+idades culturales- recreati+as o deporti+as organizadas por el estado- etc. 4 *ublicidades ordenadas por le$2 llamados a licitaciones $ concursos- edictos de remates- citaciones 6udiciales- con+ocatoria a audiencias p.blicas $ en general publicidad ,ue forma parte de los procedimientos de acciones del estado 4 *ublicidad con fines sociales2 campa7as de bien p.blico o de concientizacin. 062 publicidad antitabaco- educacin +ial- pre+encin de enfermedades- etc. 4 *ublicidad sobre el pas2 0l ob6eti+o de este tipo de publicidad es destacar las caractersticas positi+as del pas. *ueden +ariar los alcances territoriales. Se puede 1acer a ni+el local con el ob6eti+o de difundir por e6emplo las bondades de los destinos tursticos. 0ste tipo de publicidad tambi9n puede tener un alcance global con el ob6eti+o de posicionar el pas en los mercados internacionales. Los problemas ,ue se plantean respecto de la publicidad oficial son principalmente dos2 0l primero- parte de la confusin ,ue 1acen frecuentemente los funcionarios de publicidad oficial con propaganda del partido o de la faccin gobernante. 0n +irtud del principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno- el estado tiene la obligacin de garantizar el acceso a la informacin p.blica. Codos los ciudadanos deben poder acceder sin costo alguno a informacin relati+a a la gestin de gobierno- por su parte la Administracin debe instrumentar los medios para ,ue esta informacin sea de f#cil acceso $ se encuentre lo me6or sistematizada posible. ' Sin embargo- esto no significa ,ue los gobernantes deban realizar propaganda de su gestin. 0ntendemos por propaganda poltica a la publicidad ,ue se realiza con fines polticos para imponer creencias o influir en la decisin de +oto. 0s frecuente ,ue en perodos Burgos- Mara Beatriz $ Daz afferata- Santiago- "El derecho de acceso a la informacin pblica como elemento esencial del sistema republicano de gobierno" ponencia presentada en el Cercer ongreso Argentino de Administracin *.blica2 3Sociedad- Dobierno $ Administracin *.blica2 Eepensando las relaciones entre 0stadoDemocracia $ DesarrolloF- San Miguel de Cucum#n- ( al & de 6unio de (<<=
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electorales se incrementen los cortos publicitarios $ los a+isos ,ue destacan los logros de la gestin de los gobernantes de turno. 0n estas ocasiones la publicidad oficial se aparta de los ,ue deberan ser sus ob6eti+os $ se transforma en propaganda poltica. Al respecto- 1emos de decir ,ue como regla general- toda la acti+idad del estado debe propender al bien com.n $ a la satisfaccin de los intereses generales de la comunidad. *or ende- tambi9n la publicidad pro+eniente del estado debe propender al bien com.n $ a la satisfaccin de los intereses generales de la comunidad- $ no debe ser utilizada con fines partidarios o espurios. 0n aras a satisfacer esta e"igencia- la Asociacin de Derec1os i+iles 1a propuesto las siguientes pautas2 la publicidad oficial debe ser clara- ob6eti+a- f#cil de entender- necesaria- .til $ rele+ante para el p.blico. & 0l segundo problema ,ue se plantea- $ respecto del cual 1emos de detenernos en el presente traba6o- refiere al accionar de ciertos funcionarios ,ue tienden a concentrar la publicidad oficial en algunos medios- neg#ndosela a otros- con todo lo ,ue ello conlle+a para muc1os medios de prensa- para los cuales la publicidad oficial es una importantsima fuente de ingresos. Al respecto- es sabido ,ue en el caso de los medios gr#ficos en nuestro pas- 1abitualmente el precio de tapa tan slo alcanza para cubrir parcialmente los gastos de impresin $ distribucin. !!!. La regulacin de la publicidad oficial Di+ersos pases 1an adoptado normas ,ue regulan distintos aspectos relacionados con la prensa. As- en 8rancia rige la Le$ )G == del & de enero de %H==- = ,ue establece ,ue todos los peridicos ,ue cumplan ciertos re,uisitos pre+istos por le$ (regularidad $ antigIedad de publicacin del medio- alcance local $ 6ustificacin una tirada mnima) pueden solicitar ser inscriptos anualmente- por una comisin formada por funcionarios p.blicos $ representantes de la prensa- en una 3lista de peridicos susceptibles de recibir anuncios legales5. 0l precio de la publicidad es tambi9n fi6ado anualmente por esa misma comisinpudiendo los peridicos efectuar pedidos de rea6uste. 0n !talia se encuentra en +igencia la Le$ )G >J- del (= de febrero de %HKJ. > La misma contiene pre+isiones para e+itar la concentracin de los medios $ establece subsidios $ facilidades para los distintos medios de prensa. 0n lo referente a la distribucin de la publicidad oficial- dispone ,ue las administraciones estatales $ los entes p.blicos no territoriales est#n obligados a destinar a la publicidad en diarios $ peridicosal menos el cincuenta por ciento del total de sus gastos publicitarios- para lo cual deber#n detallar precisamente los gastos por tal materia en sus balances- los ,ue a su +ez tienen regulaciones especiales de publicidad. 0n anad# la Administracin se somete a la 3 ommunications *olic$ of t1e Do+ernment of anada5 o 3Do+ernment Ad+ertising Act5 J- ,ue si bien regula los contenidos de la publicidad oficial- no indica cmo debe ser distribuida la misma. Cambi9n en 0spa7a la Le$ (H? (<<=- de *ublicidad $ omunicacin !nstitucional- K detalla los contenidos de la publicidad oficial- pero sin e"presar cmo debe distribuirse esta publicidad entre los distintos medios. 0n nuestro pas- no e"isten en el #mbito federal normas ,ue establezcan cmo debe distribuirse la publicidad oficial- por lo ,ue slo rigen las reglas generales de contratacin estatal- pre+istas en el Decreto &'>? (<<<. La misma situacin se repite en la !dem nota (. Disponible en 1ttp2??@@@.legifrance.gou+.fr?te"teconsolide?AD00 .1tm 6 Disponible en 1ttp2??@@@.italgiure.giustizia.it?nir?le"s?%HKJ?le"sL(HJH&(.1tml 7 Disponible en 1ttp2??@@@.tbs4 sct.gc.ca?pubsLpol?sipubs?comm?comm<(Le.aspMLCoc%'J=('&(K 8 Disponible en 1ttp2??noticias.6uridicas.com?baseLdatos?Admin?l(H4(<<=.1tml
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ma$ora de las pro+incias. 0n rdoba encontramos el Decreto %K%=? HH- ,ue slo establece ,ue la publicidad de las distintas dependencias debe canalizarse por intermedio de la Secretara Deneral de la Dobernacin. Slo en el #mbito municipal 1emos encontrado normas ,ue traten la materia. La iudad de Alta Dracia 1a promulgado recientemente- el (> de diciembre de (<<>- la :rdenanza )G J>&J- la cual pre+9 ,ue el presupuesto anual defina el porcenta6e de publicidad ,ue se destinar# a cada una de las categoras de medios de difusin2 radiotele+isin- peridicos- re+istas- portales de internet o las ,ue aparezcan en el futuro $ puedan constituir una categora. Luego- ordena distribuir el mismo espacio a todos los medios ,ue se encuentren dentro de la misma categora- para lo cual dic1os medios deben inscribirse (cumpliendo determinados re,uisitos) en el 3Eegistro Municipal de Medios de omunicacin de Alta Dracia5. *or otra parte- la ciudad de Buenos Aires- mediante la :rdenanza =(.'>< H cre un 3Eegistro de Medios Necinales de omunicacin de la iudad de Buenos Aires5- con ciertos re,uisitos para acceder al mismo. Se establece ,ue el cuatro por ciento del presupuesto asignado a la difusin de la gestin del gobierno de la ciudad de Buenos Aires del Orea de ;efe de Dobierno- debe ser destinado al apo$o de la acti+idad periodstica +ecinal. A su +ez- se regulan las tarifas para los di+ersos medios +ecinales de comunicacin2 gr#ficos- radiofnicos o de +ideo. 0sta norma no brinda una regulacin integral de la cuestin de cmo distribuir la publicidad oficial- sino ,ue slo e"presa mnimos de pauta publicitaria a brindar a determinados medios a los ,ue se trata de fomentar. !N. La discrecionalidad administrati+a Seg.n el ordenamiento 6urdico argentino- el 1ec1o de ,ue los funcionarios p.blicos nacionales- pro+inciales $ de casi la totalidad de los municipios de nuestro pas carezcan de reglas ,ue determinen cmo debe distribuirse la publicidad oficial de sus respecti+as 6urisdicciones- no implica ,ue su actuacin sea totalmente libre al respecto- $ ,ue puedan disponer de los recursos financieros correspondientes de modo capric1oso $ arbitrario. 0n efecto- desde el derec1o- podemos distinguir dos modos de actuar de la administracin,ue se conocen dentro de la especialidad como acti+idad reglada $ acti+idad discrecional de la administracin. Los funcionarios de la administracin p.blica tienen frente a s supuestos en los ,ue el ordenamiento 6urdico pre+9 la acti+idad administrati+a en todos sus aspectoscasos en los ,ue se 1ace referencia a la acti+idad reglada de la administracin. Son e6emplos la 6ubilacin por edad de un funcionario- el ascenso por antigIedad- la aplicacin de una alcuota preestablecida para li,uidar un tributo- casos en los ,ue se condiciona la conducta de la administracin- $ no se de6a res,uicio a 6uicios sub6eti+os- m#s ,ue la +erificacin del supuesto. As- las facultades del rgano administrati+o son regladas cuando una norma 6urdica predetermina- en forma concreta- una conducta determinadaesto es- cuando el orden 6urdico establece de antemano ,u9 es especficamente lo ,ue el rgano debe 1acer en un caso concreto.%< *or el contrario- la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento 6urdico atribu$e a alg.n funcionario competencia para apreciar en un supuesto dado lo ,ue sea de inter9s p.blico. 0l derec1o no impone as a la autoridad administrati+a- por anticipado- una conducta ,ue debe necesariamente seguir- pudiendo entonces elegir entre distintos cursos de accin- o de inaccin- igualmente +#lidos. onstitu$en e6emplos la construccin de una obra p.blica- la fi6acin del ,uantum de una sub+encin o la graduacin de una Disponible en 1ttp2??@@@.buenosaires.go+.ar?areas?legLtecnica?boletines?%HHK<'(>.pdf O+alos- 0duardo- 3 ontrol 6udicial de la acti+idad administrati+a5- en la obra colecti+a 3Derec1o *rocesal Administrati+o5 dirigida por !gnacio N9lez 8unes- Al+eroni 0dicionesrdoba- (<<&. Como !!- p#g. %=H $ ss.
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sancin disciplinaria. *odemos entonces 1ablar de facultades discrecionales del rgano administrati+o cuando el orden 6urdico le otorgue al funcionario cierta libertad para elegir entre uno $ otro curso de accin- para 1acer una u otra cosa- o 1acerla de una u otra manera. 0s decir ,ue la le$ permite al administrador ,ue sea 9l ,uien aprecie la oportunidad o con+eniencia del acto a los interese p.blicos- pudiendo elegir con cierta amplitud la decisin a adoptar.%% A1ora bien- no e"isten facultades absolutamente discrecionales. *or ma$or ,ue sea la discrecionalidad administrati+a- siempre est# su6eta a ciertas normas o principios ,ue la limitan- por,ue la actuacin de los rganos estatales debe desarrollarse siempre dentro del orden 6urdico. La actuacin de los rganos administrati+os debe ser siempre respetuosa de la razonabilidad- del principio de igualdad ante la le$- $ debe ser adecuada al fin ,ue moti+ ,ue se otorgara esa facultad a ese rgano. Las potestades discrecionales no son una prerrogati+a ni un pri+ilegio- sino una caracterstica de la acti+idad en aras a su ma$or eficacia.%( Siguiendo con el repaso del ordenamiento 6urdico argentino- 1emos de decir ,ue todo acto- toda decisin administrati+a- de conformidad a los artculos J $ %& de la Le$ %H.=&H ($ normas similares en las diferentes pro+incias)- debe ser necesariamente fundado- moti+ado. uanto ma$or es la discrecionalidad- ma$or es el deber ,ue tiene la administracin de moti+ar el acto- pues est# obligada a e"presar claramente las causas ,ue la lle+aron a adoptar esa decisin $ el razonamiento seguido. omo regla general- un acto ,ue no est# moti+ado es nulo- $ en el caso particular- un acto de asignacin de publicidad ,ue no est# moti+ado- es nulo. A tra+9s del control de la moti+acin de los actos de asignacin de publicidadcontamos con una primera 1erramienta para controlar ,ue tales asignaciones sean respetuosas de la razonabilidad- del principio de igualdad ante la le$- $ sean adecuadas al fin ,ue moti+ ,ue se otorgara esa posibilidad de asignar publicidad a ese rgano. 0l saber ,ue e"isten 1erramientas para ,ue el *oder ;udicial pueda controlar cmo 1a sido asignada la publicidad oficial no implica confiar en ,ue las mismas sean suficientes para ,ue efecti+amente la publicidad oficial sea correctamente asignada. 0l control a la administracin por parte del *oder ;udicial es por definicin un control posterior a ,ue los 1ec1os 1a$an acontecido. P- en la pr#ctica- es adem#s un procedimiento lento- ,ue debe enfrentarse a tribunales abarrotados- $ ,ue muc1as +eces ni si,uiera llega a iniciarse ante la falta de denuncias. De 1ec1o- est# 1erramienta e"iste desde 1ace a7os- $ los resultados de su instrumentacin son escasos- o nulos (por cuanto no 1a llegado a nuestro conocimiento ,ue 1a$a sido de efecti+a aplicacin en alguna oportunidad). *or el contrario- la realidad nos demuestra ,ue en numerosas ocasiones la publicidad oficial es asignada sin ning.n criterio de razonabilidad $ en franca oposicin al principio de igualdad- como 1erramienta para premiar o castigar a los medios de prensa seg.n sigan o no los lineamientos propuestos por los poderes polticos de la respecti+a 6urisdiccin- tal como da cuenta un informe realizado por la Asociacin por los Derec1os i+iles $ la :pen Societ$ ;ustice !nitiati+e.%' onstitu$e un claro e6emplo de la fragilidad de la 1erramienta del control de la asignacin de la publicidad oficial por el control de su razonabilidad lo acontecido con el diario 3Qo$ en la noticia5- ,ue inici una accin 6udicial reclamando por,ue en la ciudad de La *lata e"istan dos diarios2 el reclamante- $ el peridico 30l Da5- $ toda la publicidad oficial del municipio era asignada al segundo de 9stos. 0n consecuencia- solicitaba ,ue el O+alos- 0duardo- !bidem- p#g. %=H $ ss. Lu,ui- Eoberto 0nri,ue- 3Ee+isin 6udicial de la acti+idad administrati+a5- Astrea- Buenos Aires- (<<=- Como !- p#g. %H& $ ss. 13 !dem nota %.
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municipio ad,uiriese en su peridico publicidad oficial en condiciones razonablemente e,uitati+as $ similares a las del otro peridico 0l caso lleg a la orte Suprema de ;usticia de la )acin. %& inco de los 6ueces formaron ma$ora $ decidieron el rec1azo de la demanda- argumentando ,ue no 1aba llegado a demostrarse ,ue la seleccin 1ec1a por la Municipalidad de La *lata fuera manifiestamente in6usta- irrazonable o agra+iante del derec1o a ser tratado en forma igualitaria respecto de los dem#s medios periodsticos. %= *or el contrario- los otros tres 6ueces +otaron en disidencia- resaltando ,ue si 1aba alg.n moti+o para preferir el otro peridico- deba acreditarse la e"istencia de tales 6ustificati+os- $ ,ue no era trascendente saber si 1aba 1abido o no #nimo de discriminar- por cuanto con la sola distincin sin 6ustificati+o se 1aba afectado el principio constitucional de igualdad. %> N. La con+eniencia de regular la asignacin de la publicidad oficial :rganismos locales e internacionales- as como algunos de los m#s importantes medios de comunicacin de nuestro pas 1an destacado el estado de +ulnerabilidad en el ,ue se encuentra la libertad de e"presin. La distribucin arbitraria de la publicidad oficial 1a sido sindicada como una de las m#s importantes amenazas. 0n su informe respecto la situacin de la prensa en la Argentina presentado por la Sociedad !nteramericana de *rensa en la reunin de artagena de !ndias de marzo de (<<J- este organismo se mostr sumamente alarmado por la falta de transparencia $ la sospec1a de fa+oritismos $ discrecionalidad en el uso de los fondos p.blicos destinados a la pauta publicitaria del gobierno- $ por la actitud reacia a tratar pro$ectos de le$ ,ue regulen la publicidad oficial. %J Ante este cuadro de situacin- consideramos con+eniente el dictado de una norma ,ue regule cmo deben asignar la publicidad oficial los distintos rganos estatales. De este modo- la asignacin de la publicidad oficial de6ar# de ser una acti+idad discrecional para pasar a ser una acti+idad reglada. 0s claro ,ue ning.n medio de prensa tiene de por s derec1o a recibir publicidad- e ingresos por ello. *ero s tienen derec1o a ,ue- si 1a$ publicidad oficial $ la consiguiente distribucin de fondos- la misma sea repartida en forma razonable $ seg.n criterios ob6eti+os. Al respecto- se pueden proponer di+ersos criterios2 distribucin e,uitati+a entre los distintos medios- distribucin proporcional a su +enta o insercin en el mercado- criterios ,ue lle+en al fomento de determinados medios para promo+er la pluralidad- criterios de eficacia en el caso de campa7as ,ue se orienten a p.blicos especficos- o bien- distintas combinaciones de estos criterios.
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Se pronunci el da %( de 6unio de %HHJ en el caso 30misiones *latenses S.A. s? accin de amparo5- publicado en la coleccin oficial 8allos de la orte Suprema de ;usticia de la )acin- en el tomo '(<- p#gina %%H%. *uede ser tambi9n consultado en la direccin2 1ttp2??@@@.cs6n.go+.ar?6urisp?6sp?fallos.doRusecaseSmostrarQ68allosTfallo!dS>=%K> 15 onsiderandos && $ &K del +oto de ma$ora del fallo precedentemente citado. 16 onsiderandos (% $ (' del +oto de disidencia del fallo citado. 17 Ner 1ttp2??@@@.sipiapa.org?espanol?publications?informeLargentina(<<Jca.cfm
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