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Curso

RECURSOS IMPUGNATORIOS Y CASACION N


MODULO AUTOINSTRUCTIVO

Autor: JULIO CSAR ESPINOZA GOYENA Setiembre de 2012

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

PRESENTACIN DEL CURSO


El presente curso estudia la teora general as como los principales problemas aplicativos referidos a los medios impugnatorios en el marco del NCPP. Como se sabe, el nuevo ordenamiento incorpora un sistema recursal debidamente regulado, pues, contiene normas generales as como especficas para cada medio de impugnacin y por ello, es fundamental un estudio ordenado y desarrollado sobre sus aspectos ms importantes. Como bien afirma Or Guardia, un hito importante en la afirmacin del derecho al recurso ha sido su reconocimiento en la normatividad supranacional surgida en la post guerra, especficamente con la Convencin Americana de Derechos Humanos (Art. 8.12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (14.5). Es a partir de ello que este derecho ha sido tambin reconocido como una garanta fundamental en las ltimas dos Constituciones Polticas y luego en las leyes procesales ms recientes del ordenamiento patrio1. Es por ello que el derecho recursal constituye uno de los aspectos del derecho procesal penal que mayor desarrollo ha presentado en los ltimos aos. El derecho patrio no ha sido ajeno a ello y la mejor muestra de ello es el conjunto de normas que de manera sistemtica y ordenada ha configurado el legislador del ao 2004, incorporando diversas reglas aplicables tanto a los recursos devolutivos como no devolutivos, as como a aquellas otras formas autnomas de impugnacin como la accin de revisin. Luego de ms de seis aos de vigencia del nuevo ordenamiento procesal penal se han presentado diversas cuestiones y problemas aplicativos referidos a las nuevas reglas en materia de impugnacin y, entonces, conjugaremos en el presente curso los temas tericos con la solucin que la casustica y jurisprudencia nacional nos ha presentado en este tiempo.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Gua Prctica 3: Medios impugnatorios. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurdica, 2010

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OBJETIVOS DEL CURSO


Los objetivos del curso son los siguientes: General: Conocer cul es el estado actual de la teora, normatividad y jurisprudencia referida a los medios impugnatorios dentro del marco de la vigencia del NCPP, de modo tal que le permita al participante resolver los diferentes problemas aplicativos que presenta la casustica de manera consistente.

Especficos: Conocer los alcances e implicancias del derecho al recurso conforme a la doctrina y jurisprudencia ms actualizada en el derecho nacional as como en el comparado. Identificar y precisar las bases del procedimiento de apelacin de autos as como de sentencias, con el propsito de dominar la aplicacin de sus reglas y la solucin de problemas aplicativos. Conocer los fundamentos y reglas fundamentales del recurso extraordinario de casacin, conforme al modelo de impugnacin seguido por el NCPP.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Y EVALUACIN


Actividades de aprendizaje: a) b) c) d) Clases presenciales. Foros virtuales, conforme a las especificaciones que establezca la AMAG. Controles de lectura Prctica calificada

Evaluacin: La nota mnima para aprobar el curso es trece (13). aplicando la siguiente frmula: Dicha nota se obtiene

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NOTA FINAL = 0.20 (FD) + (0.20) PC + (0.15) CL + 45 (EF) Foro Prctica calificada Controles de Lectura Examen Final 20% 20% 15% 45%

BIBLIOGRAFA
1. AAVV. Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004. 2. BENAVENTE CHERRES, Hesbert. La nulidad del juicio oral. La necesidad de las figuras de la audiencia de apelacin as como de la casacin penal: especial del mes. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 118. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp. 33-40. 3. BERNAL CAVERO, Jorge Antonio. El principio de voluntad impugnativa en la casacin penal. De la reconduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 26. Lima. Gaceta Jurdica, 2011, pp. 237245. 4. BROCA, Marcelo. Los recursos ante una instancia superior a un rgano de juicio oral. La tensin entre la inmediacin y la casacin. En: http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=doc umento&id=1876. 5. CCERES JULCA, Roberto. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Lima: Jurista Editores, 2011. 6. CALDERN JACINTO, Liliana. El recurso de casacin en el nuevo modelo procesal penal. En: Revista Jurdica del Per, Tomo 126, Trujillo: Editora Normas Legales, 2011, pp. 252-268. 7. CASTRO TRIGOSO, Hamilton. En el nuevo Cdigo Procesal Penal. Actor civil puede formular recurso de casacin contra la sentencia absolutoria: entre corchetes, comentarios y anotaciones. En: Dilogo con la Jurisprudencia Tomo 131. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, pp. 264-268.

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Manual del nuevo proceso penal & litigacin oral, Idemsa, Lima, 2010. El recurso de casacin penal en el Per: artculos del especial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 9. Lima: Gaceta Jurdica, 2010, pp. 13-28. 21. NEZ PREZ, Fernando Vicente. El recurso de apelacin y la condena en segunda instancia al imputado absuelto en primera instancia conforme al NCPP. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 207-218. 22. PASTOR, Daniel R. Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. La casacin penal condenada?. A propsito del caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal 4. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2004, pp.257 a 269. 23. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal, Editorial Rhodas, Lima, 2006. 24. PEA LABRIN, Daniel. Los Medios Impugnatorios. En: http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=doc umento&id=1869. 25. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Nuevo procesal penal, reforma y poltica criminal. Idemsa, Lima, 2010. 26. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Gua de interpretacin y aplicacin de las normas del proceso penal para jueces y abogados litigantes, Gaceta Jurdica, Lima, 2006. 27. ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2005. 28. RUBIO AZABACHE, Csar. La inasistencia del imputado impugnante a la audiencia de apelacin de sentencia genera inadmisibilidad del recurso: comentario a la apelacin N 02-2009-La Libertad: Artculo del especial el CPP de 2004 en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 13. Lima: Gaceta Jurdica, 2010, pp. 13-20 29. SALAS ARENAS, Jorge. Condena al absuelto, Idemsa, Lima, 2011. 30. SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. El papel de la inmediacin en la configuracin del recurso de casacin penal: anlisis. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 2. Lima: Gacetas Jurdica, 2009, pp. 295-305.

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31. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004. Introduccin al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, 2005. El Nuevo Proceso Penal, Idemsa, Lima, 2009. 32. SAN MARTN CASTRO, Csar y otros. Teora de la Impugnacin: I Jornadas de Derecho Procesal. Lima: Palestra Editores, 2009. 33. SCHNBOHM, HORST, Mixn Mass, Florencio, Rodrguez Hurtado, Mario Pablo y Burgos Marios, Vctor M. Teora y prctica para la reforma procesal penal, Ediciones BLG, Trujillo, 2007. 34. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004. 35. VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. La impugnacin de las medidas restrictivas de derechos en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 120, Trujillo: Editora Normas Legales, 2011, pp. 275277. 36. VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. El plazo de apelacin de la incautacin y la eficacia de la prueba obtenida por medio de incautacin confirmada extemporneamente: anlisis. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 20. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, pp. 231-236. 37. VIVANCO GOTELLI, Luis Alejando y CARO CORIA, Dino Carlos. La concesin de la impugnacin con efecto diferido puede vulnerar el derecho de defensa en el proceso penal. En: Palestra del Tribunal Constitucional: Revista mensual de jurisprudencia. Ao 2, N 2, 2010, pp. 487-496. 38. YAIPN ZAPATA, Vctor. La casacin excepcional. Enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencia: anlisis. En: Gaceta Penal & Procesal Penal , Tomo 19. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, pp. 295-323.

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UNIDAD TEMTICA 1 El Derecho al Recurso: Cuestiones Generales

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Introduccin a la Unidad Temtica 1


Uno de los aspectos de cambio ms importante que trae el nuevo ordenamiento procesal penal es el referido a los medios de impugnacin que, como es sabido, no tena una regulacin sistemtica en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. Siguiendo la tendencia ms afirmada de la doctrina y jurisprudencia comparada, el legislador del 2004 asumi una concepcin limitada del derecho al recurso segn la cual no todo tipo de decisin debe necesariamente ser revisada en segunda instancia, ni mucho menos debe concederse sin ms lmite todo medio de impugnacin.

Es por ello que el artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP incorpora el principio de legalidad recursal segn el cual, cuando se trate de sentencias siempre debe ser posible un recurso ordinario mientras que, cuando se trate de autos, la impugnacin slo debe ser concedida en tanto existan reconocidos los recursos de manera expresa en la ley.

Esta concepcin del derecho al recurso tiene su referente ms importante en la doctrina jurisprudencial del derecho supranacional, entre las que es de destacar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica que precis el alcance y configuracin del contenido esencial del derecho al recurso que, aos posteriores fue desarrollada por la jurisprudencia nacional.

Es ese el contexto en el que estudiaremos las cuestiones generales de los medios de impugnacin poniendo especial nfasis a los postulados que sobre esta cuestin ha formulado el Tribunal Constitucional en los ltimos aos. Se podr apreciar as como la jurisprudencia constitucional acerca del derecho al recurso ha ido progresivamente restringiendo su alcance, pues, la concepcin amplia y flexible que exista en los primeros aos de la dcada pasada, contrasta notablemente con la opcin restringida

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o limitada que se suscribi en el caso Fujimori, STC 4235-2010-PHC/TC, de agosto del 2011.

Tambin ser objeto de estudio todo lo relativo a los presupuestos y modo de interposicin del recurso, pues, como se explicar en el desarrollo del curso, el NCPP ha establecido un conjunto de reglas especficas orientadas a precisar el cumplimiento de los presupuestos objetivos as como subjetivos del recurso. Una regla fundamental en esta materia es la establecida en el artculo 405.3 relativa al denominado doble control de admisibilidad de todo recurso devolutivo, segn el cual, el cumplimiento de los presupuestos recursales (plazo, legitimidad, agravios, etc) deben ser verificados tanto por el ad quo como por el ad quem, exigencia que se hace extensiva no slo a los recursos extraordinarios sino tambin al recurso ordinario por antonomasia, esto es, la apelacin.

Otra de las cuestiones interesantes que nos trae el NCPP es la regulacin de los efectos de los recursos, fundamentalmente de aquellos con carcter devolutivo, es decir, aquellos que implican la intervencin del rgano de jurisdiccin superior o suprema. En esa lnea, estudiaremos, a partir de la jurisprudencia suprema, que la regla general en el NCPP es la afirmacin del efecto no suspensivo, es decir, del principio de ejecucin inmediata de la sentencia, conforme se prescribe en el artculo 412 de la ley procesal.

Finalmente, ser objeto de estudio uno de los principios ms importantes en materia de impugnacin, esto es, la non reformatio in peius, cuyo reconocimiento en el derecho positivo es tambin de reciente data en nuestro pas. Tan cierto es ello que dicha garanta existe recin desde el ao 2001 en que se modific el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 a travs de la Ley N 27454. Dicho de otro modo, en lo que a la legislacin significa, hasta el ao 2001 el rgano superior (sea en va de apelacin o de recurso de nulidad), el ad quem, tena la potestad de extender su competencia ms all de la pretensin de los impugnantes, particularmente el

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imputado, ello si nos atenemos al texto original del referido artculo 300 que a su vez reprodujo casi sin variacin sustancial el correspondiente artculo 287 del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920.

Trabajaremos entonces en este captulo del curso los alcances del Acuerdo Plenario N 05-2007 emitido por la Corte Suprema y de otro lado la interpretacin que sobre la misma materia ha brindado la jurisprudencia del TC, particularmente, la STC N 042302009-PHC/TC.

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Objetivos de la Unidad Temtica 1


Precisar y conocer cul es el contenido esencial del derecho al recurso en el ordenamiento nacional as como en el derecho comparado. Conocer cules son los principios del derecho al recurso que ha incorporado el NCPP. Identificar cules son los presupuestos objetivos y subjetivos generales para la interposicin de todo tipo de recursos. Precisar cul es el alcance de la garanta de la prohibicin de la reformatio in peius en el derecho procesal penal nacional.

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Contenidos Temticos
1.1. 1.2. 1.3. 1.4. El derecho al recurso y principios fundamentales Presupuestos y modo de interposicin del recurso Efectos de los recursos Reformatio in peius

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Preguntas Orientadoras
1. Cul es el contenido esencial del derecho al recurso? 2. En qu consiste el principio de legalidad recursal y cmo se ha regulado en el nuevo ordenamiento procesal penal? 3. Cules son los principios fundamentales de los recursos en el NCPP? 4. Con qu tipos de efectos se pueden conceder los recursos en el NCPP? 5. Cules son los alcances de la garanta de la prohibicin de la reformatio in peius en el proceso penal?

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Lecturas de la Unidad Temtica 1

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Lectura 1:
DOIG DAZ, Mara Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin. En: Anuario de Derecho Penal 2004. La Reforma del Proceso Penal peruano. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2004, pp. 187 a 211.

El sistema de recursos en el proceso penal peruano

LA REFORMA DEL PROCESO PENAL PERUANO ANUARIO DE DERECHO PENAL 2004

EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO. HACIA LA GENERALIZACIN DE LA DOBLE INSTANCIA Y


LA INSTAURACIN DE LA CASACIN

YOLANDA DOIG DAZ


I. Preliminar. II. El sistema vigente de recursos en el ordenamiento penal peruano. III. El derecho a los recursos. IV. El recurso de apelacin. Cumplimiento efectivo de la doble instancia. 1. Apelacin plena. 2. Apelacin limitada. 3. El modelo de apelacin propuesto para el ordenamiento peruano. V. La casacin.

I. PRELIMINAR
Bajo el trmino recursos cabe entender el conjunto de actos de postulacin, a travs de los cuales la parte perjudicada por una determinada resolucin judicial puede obtener su revisin, bien por el mismo rgano judicial autor de la misma, bien por otro superior, con la finalidad de incrementar las garantas de justicia de las resoluciones judiciales.1

DAZ MNDEZ 2002: 684.

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Yolanda Doig Diaz

Apelacin y casacin pertenecen a la categora de recursos, aun cuando guarden importantes diferencias entre s. La primera tiene una naturaleza ordinaria, la segunda es extraordinaria. Su finalidad es distinta: la apelacin entraa una revisin de la decisin judicial, en tanto que la casacin pretende unificar la jurisprudencia. El recurso de apelacin ser resuelto por los superiores jerrquicos repartidos en el territorio mientras que la casacin, a la vista de su carcter singular, solo corresponde a un Tribunal, la Corte Suprema. A su estudio se dedicar este trabajo que, tras describir el sistema de recursos vigente en el ordenamiento peruano, abordar, en primer lugar, el derecho del justiciable a los recursos; en segundo, la apelacin y sus distintas modalidades; y para concluir, en tercer lugar, el papel que la casacin debe desempear en el proceso penal peruano. El objetivo ser poner de relieve la necesidad de articular un sistema de recursos coherente que delimite las respectivas parcelas de la casacin y de la apelacin. Dado que este nmero del Anuario est dirigido al estudio y discusin de la reforma del proceso penal peruano, es precisamente a su sistema de recursos al que se harn continuas referencias. Ello no significa en absoluto mantener distancia de las aportaciones del derecho comparado, en especial del espaol, con el que existen importantes coincidencias que sern puestas de manifiesto a lo largo del texto.

II. EL SISTEMA VIGENTE DE


PERUANO

RECURSOS EN EL ORDENAMIENTO PENAL

Conforme al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante CdePP 1940), cabe interponer el recurso de apelacin contra las sentencias dictadas por los jueces penales, en los procedimientos sumarios, y por los jueces de paz letrados en los procedimientos por faltas. En los procedimientos sumarios por delitos menos graves, el art. 7 del Decreto Legislativo 124, que introduce reformas en el CdePP 1940, dispone que las sentencias y los autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de ser apelados ante las Salas penales de las Cortes Superiores. Contra las decisiones de estas Salas no cabe interponer, reza el art. 9 del mismo Decreto, recurso de nulidad.

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El sistema de recursos en el proceso penal peruano

En los procedimientos por faltas, establece el art. 325 CdePP 1940 que las sentencias dictadas por los jueces de paz letrados son susceptibles de ser apeladas ante el Juez Instructor y en los procesos sentenciados por los jueces de paz no letrados sern resueltas por el Juez de Paz Letrado. Esta posibilidad de apelar no constituye lamentablemente un comn denominador del sistema procesal peruano, puesto que no concurre en el procedimiento ordinario por delitos graves. En dicho procedimiento, el enjuiciamiento de los delitos se atribuye a las salas penales, cuyas sentencias son susceptibles de ser recurridas ante la sala penal de la Corte Suprema, mediante la interposicin del recurso de nulidad. De forma resumida, este es el sistema de recursos que contempla el texto procesal de 1940. Junto a dicho cuerpo legal es preciso recordar coexiste un Cdigo Procesal Penal, aprobado en 1991, del que solo han entrado en vigor los preceptos que desarrollan la libertad provisional, detencin (prisin preventiva) y comparecencia: simple y restrictiva, principio de oportunidad y diligencias especiales (levantamiento de cadver, necropsia, algunas pericias forenses y preexistencia). En materia de recursos, dos aspectos del Cdigo de 1991 deben ser destacados, la detallada regulacin de la apelacin, por un lado, y la introduccin de la casacin, por otro. En dicho Cdigo el recurso de apelacin recibe tres nombres distintos, dependiendo del rgano encargado de resolver: apelacin elemental cuando resuelve el Juez Penal, apelacin superior cuando corresponde a la Corte Superior y apelacin suprema cuando conoce la Corte Suprema. La casacin, prevista en el art. 345 del CPP 1991, ser susceptible de interponerse contra las sentencias y autos expedidos por las Salas penales superiores en los procesos de trmite ordinario.2 Tambin procede la casacin contra los autos emitidos por las Salas que dispongan el sobreseimiento definitivo y las sentencias de las Salas penales que sean confirmatorias o revocatorias de las sentencias expedidas por el Juez Penal, siempre que el delito ms grave, a que se refiere la acusacin escrita del Fiscal Provincial, tenga sealada en la ley una pena privativa de libertad mayor de cuatro aos. Para concluir con la regulacin de 1991, dos son los motivos por los cuales procede el recurso de casacin: por quebrantamiento de forma y por infraccin de la ley material.

SAN MARTN CASTRO 2000: T. II, 720.

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Yolanda Doig Diaz

Sera injusto no valorar positivamente la regulacin de 1991, en especial, el espritu del legislador peruano de acometer una reforma de las dimensiones de la emprendida, que revela una modernizacin del proceso penal fiel a las garantas del justiciable. Sin embargo, las buenas intenciones no se han traducido en la prctica y parecen destinadas a constituir letra muerta. Ante tal situacin, el estudio realizado en este artculo pone especial atencin en la regulacin de 1940, formulando las evidentes propuestas de lege ferenda sin dejar de contrastar los problemas y carencias de la administracin de justicia peruana. Visto el sistema de recursos peruano, considero que dos son los temas preocupantes: en primer lugar, la necesidad de contar con una segunda instancia penal en todos los procesos penales; y, en segundo lugar, la configuracin de la Sala penal de la Corte Suprema como Tribunal de casacin. Estas dos cuestiones sern desarrolladas en los siguientes apartados.

III. EL DERECHO A LOS RECURSOS


El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del rgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implcita en toda resolucin judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime desacertada, para lo cual se le da la posibilidad de la impugnacin que el recurso supone.3 Consciente de su trascendencia, la Constitucin peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el derecho a los recursos (139.3 Const. 1993), contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia (139.6 Const. 1993). De lo anterior podra concluirse que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legislador a un concreto sistema de impugnacin, sin negar, por lo tanto, una suerte de identificacin entre el derecho al recurso y el principio de doble instancia.4

3 4

DAZ MNDEZ 2002: 684. Sobre el caso espaol, vase CALDERN CUADRADO 1997: 21.

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El sistema de recursos en el proceso penal peruano

En los ordenamientos en los que no est contemplado dicho derecho, se ha entendido que el derecho a los recursos no constituye una obligacin dirigida al legislador de modo que sea imperativa la construccin de un sistema determinado de recursos. Ha sido necesario que una ley establezca el recurso, para que el derecho, en los trminos y con los requisitos establecidos legalmente, pase a integrar el derecho a la tutela judicial efectiva.5 En el supuesto de que la Constitucin peruana, como otros ordenamientos, no hubiese recogido el derecho a la pluralidad de instancia, lo cierto es que se habra visto igualmente obligada a articular una segunda instancia en materia penal, conforme a la exigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), cuyo art. 14.5 establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Su aplicacin directa en el ordenamiento peruano resulta obligatoria a la vista del art. 55 Const. 1993, que dispone que los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En el mismo sentido, la disposicin final y transitoria 4. del texto constitucional peruano advierte que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Lamentablemente, ni la consagracin constitucional del derecho a la pluralidad de la instancia ni la suscripcin del citado Pacto Internacional han supuesto, hasta el momento, una reforma legislativa que configure, de modo genrico y uniforme, la segunda instancia en el proceso penal peruano. Tal y como se ha sealado anteriormente, contra las sentencias dictadas por las Salas penales de las Cortes Superiores solo cabe interponer el recurso de nulidad, que no constituye, en modo alguno, una segunda instancia penal, aun cuando pretenda afirmarse que dicho recurso satisface el derecho a la exigencia de la doble instancia contra aquellas resoluciones respecto a las que no cabe recurso de apelacin.6

5 6

CORDN MORENO 1999: 184. MARTN GARCA et al. 1999: 236.

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Yolanda Doig Diaz

A la vista de la relevancia que cobra el art. 14.5 PIDCP, resulta necesario delinear su alcance. Tal y como est redactado dicho precepto, se presta hasta a tres interpretaciones diferentes, segn sea el nfasis mnimo, medio o mximo que se ponga en asegurar las garantas del procesado. 7 Si el nfasis es mnimo bastar con entender que la sentencia debe ser sometida a un Tribunal superior. Si es medio, el acento se pondr en la necesidad de una apelacin que satisface las exigencias de una impugnacin que revisa el hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena, sin los lmites que contiene la casacin. Por ltimo, si se trata del mximo grado de garantismo, se propone que el art. 14.5 sea interpretado como el derecho del imputado no solo a tener un juicio doble sino ms especficamente un doble juicio conforme en caso de condena. Contrastadas tales interpretaciones con el ordenamiento peruano, resulta evidente que su sistema de recursos se ha inclinado por la concepcin mnima, de modo que resulta suficiente que las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios sean conocidas por la Corte Suprema va recurso de nulidad para dar por cumplida la eficacia de la pluralidad de instancia. El Per, sin embargo, no es el nico de los pases que ha puesto un mnimo nfasis en asegurar las garantas del procesado en materia de segunda instancia. El ordenamiento espaol, inclinado tambin por dicha interpretacin, ha visto refrendada su postura por consecutivos pronunciamientos de su Tribunal Constitucional. Dicho Tribunal, en una interpretacin exclusivamente literal del art. 14.5 PIDCP, reconoce que dicho precepto no promueve la creacin de [...] recursos inexistentes, pero obliga a considerar que entre las garantas del proceso penal a las que genricamente se refiere la Constitucin en su art. 24.2 se encuentra la del acceso ante un tribunal superior, 8 tras lo cual, considera que tal acceso queda cumplido con la actual regulacin del recurso de casacin penal. Asimismo, el Tribunal Constitucional espaol ha delimitado el alcance del art. 14.5 PIDCP, al entender que [...] no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisin del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisin que habr de ser conforme a lo prescrito por la ley, por lo que sta en cada pas fijar sus modalidades (STC 76/1982, del 14 de diciembre).

7 8

IGARTUA SALAVERRA 1995: 132. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 42/1982, del 5 de julio de 1982.

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De lo anterior, se deriva que la determinacin del Tribunal superior y la forma como ha de someterse a l el fallo condenatorio y la pena, configuran parte de la esfera del legislador interno. Con tal premisa, el Tribunal Constitucional espaol pretende justificar la diferencia existente en su ordenamiento tambin presente en el peruano de que en determinados supuestos pueda ser interpuesto el recurso de apelacin y, que en otros, sea el recurso de casacin penal o el de nulidad el recurso que facilite al condenado el acceso a un tribunal superior. Dicha argumentacin, literal y restrictiva, legitima la situacin vigente en los ordenamientos espaol y peruano, en los que el recurso de casacin y el de nulidad, en cada caso, a pesar de su cognicin restringida, alcanzan a cumplir mnimamente, claro est la funcin revisora y garantizadora exigida por el art. 14.5 del Pacto.9 Sentado lo anterior, resulta necesario comprobar si el recurso de nulidad, tal y como est previsto en el CdePP 1940, cumple con los fines de la doble instancia en materia penal y con el sometimiento de la sentencia condenatoria a un tribunal superior. Advirtase que, como establece el art. 298, la Sala penal declarar la nulidad nicamente en los supuestos previstos en la norma: a) Cuando en la sustanciacin de la instruccin o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmite o garantas establecidas en la Ley Procesal Penal; b) Si el juez que instruy o el Tribunal que juzg no era competente; c) Si se ha condenado por un delito que no es materia de la instruccin o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece en la denuncia, de la instruccin o de la acusacin. El mismo precepto delimita el alcance de la nulidad, que no tiene ms efectos que el de retrotraer el procedimiento a la estacin procesal en que se cometi o produjo el vicio. Se trata de un recurso tasado y sujeto a requisitos especiales que no todos los recurrentes pueden cumplir, de modo que no todos tendrn acceso a ese peculiar medio de impugnacin. Entre la apelacin y el recurso de nulidad existen sustanciales diferencias aun cuando ambas constituyen una revisin del fallo que responden a concepciones distintas de la funcin revisora,10 susceptibles de ser

Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 37/1988 (Pleno), del 3 de marzo. Recurso de Amparo nm. 604/1985. 10 VECINA SIFUENTES 2003: 157.

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entendidas en algunos casos como fiscalizacin y en otros como renovacin. Renovar significa realizar un nuevo juicio, una nueva decisin, mientras que fiscalizar supone un enjuiciamiento crtico de la resolucin recurrida, de acuerdo con unos motivos legales de impugnacin. Precisamente aqu reside la diferencia: la apelacin se concibe como renovacin, mientras que el recurso de nulidad como una fiscalizacin. La situacin del sistema de recursos penales contrasta en forma notoria con la del ordenamiento civil peruano, al extremo que puede afirmarse, que en materia de recursos, el ordenamiento procesal peruano ofrece ms garantas para el derecho a la propiedad que para el derecho fundamental a la libertad.11 As, en tanto que el Cdigo Procesal Civil consagra el principio de la doble instancia y casacin (art. X Ttulo Preliminar, arts. 364 y ss., arts. 384 y ss.), nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 consagra un sistema no solo menos garantista, sino tambin ilgico, al ser inversamente proporcional a la gravedad de la pena a imponer: apelacin para faltas y delitos menos graves competencia de los jueces penales y nicamente recurso de nulidad para los delitos graves, competencia de las Salas penales de la Corte Superior. Tal situacin no puede resultar indiferente para el legislador peruano. Menos an cuando esta materia ha sido objeto de un dictamen condenatorio por parte del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Se trata de una decisin dictada en el marco de un proceso contra el Estado espaol, con un pronunciamiento del Comit en contra de su sistema de recursos, al considerar que el Estado espaol ha violado el prrafo 5 del artculo 14 del Pacto, debido a que la condena de un ciudadano espaol solo fue revisada en casacin ante el Tribunal Supremo. A juicio del Comit, el recurso de casacin constituye un recurso incompleto de revisin y aunque es cierto que el Pacto no exige que el recurso de revisin se llame apelacin, al margen en definitiva de la nomenclatura dada al recurso, este ha de cumplir con los elementos que exige el Pacto.12

11 GIMENO SENDRA et al. 1997: 105. 12 Comunicacin N. 701/1996: Espaa. 11/08/2000. CCPR/C/69/D/701/1996 (Jurisprudence), 69. perodo de sesiones, 10-28 de julio de 2000. Dictamen del Comit de Derechos Humanos emitido a tenor del prrafo 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

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El Estado espaol, en su defensa, aleg que la casacin, en los casos de delitos graves, constitua prcticamente una segunda instancia; sin embargo, el Comit entendi de la informacin y los documentos presentados por el Estado Parte que no quedaba desvirtuada la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados ntegramente. El Comit concluy que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, limitando dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumpla con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del Pacto. Pese a las alegaciones esgrimidas en su momento por el gobierno espaol y la lnea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Constitucional, lo cierto es que la situacin en materia de recursos est a punto de ser remediada. En el ao 2003, se ha puesto en marcha una reforma, actualmente en trmite parlamentario, de la Ley Orgnica del Poder Judicial que introduce el recurso de apelacin para los delitos sustanciados por el proceso comn, cubriendo de esa forma el vaco existente en el ordenamiento penal espaol. Distinta, y conforme al PIDCP, es la situacin del ordenamiento italiano en el que la segunda instancia, prevista en prcticamente todos los procesos penales, corresponde a unos tribunales de apelacin, de modo que, segn la competencia del rgano judicial, las apelaciones son resueltas por la Corte di Appello o la Corte di Assise di Appello (art. 596 CPI). A la vista del precedente emanado del Comit de Derechos Humanos, parece inobjetable la necesidad de articular un sistema de recursos racional y con la mxima economa procesal. Como aconseja Vecina, lo conveniente es optimizar al mximo el sistema de recursos, para lo cual resulta imprescindible distribuir las distintas tareas entre los diferentes rganos jurisdiccionales, atendiendo siempre a los recursos con los que cuentan.13 Para ello parece necesario, 1. garantizar una segunda instancia penal, que se encargue de tutelar el inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. configurar una casacin, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurdico, unificando la aplicacin e interpretacin de las normas penales.

13 VECINA SIFUENTES 2003: 161.

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IV. EL RECURSO DE APELACIN. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA


DOBLE INSTANCIA

De todos los medios de impugnacin, es un hecho reconocido por un sector importante de la doctrina, que el recurso de apelacin es, sin duda alguna, el que mayores garantas ofrece para las partes debido, fundamentalmente, a su carcter de recurso ordinario.14 Su carcter ordinario es la sustancial diferencia con el recurso de nulidad, en tanto no necesita fundarse en causa legal y cabe, por lo tanto, aducir la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de la primera instancia.15 Persisten, sin embargo, dudas y recelos en torno a las bondades de la segunda instancia, por entender que no se corresponde con las notas caractersticas del sistema acusatorio que, histricamente, ha defendido la instancia nica, concebida como el proceso que, con independencia de los recursos extraordinarios que puedan articularse, no est sujeto a juicio revisor a travs del recurso de apelacin. Todo ello en consonancia con un proceso en el que rigen los principios de libre valoracin de la prueba y de oralidad, con las consabidas dificultades de reproduccin del proceso.16 A lo anterior se aaden argumentos que niegan las ventajas de la apelacin sobre la base, por un lado, de la lentitud y dilacin que supone para el proceso, frente a la celeridad del proceso de instancia nica; y, por otro, de las dificultades que suscita, en determinados ordenamientos, articular rganos judiciales intermedios, que como el caso peruano, seran creados entre las Cortes Superiores y la Corte Suprema.17 Es un hecho incuestionable que el proceso penal de instancia nica tiene una duracin inferior comparada con la del proceso de doble instancia.

14 GIMENO SENDRA 1988a: 152 y CALDERN CUADRADO 1997: 22. 15 Conviene advertir, sin embargo, que la distincin entre recurso ordinario y extraordinario no siempre se utiliza con el mismo significado. En Italia, por ejemplo, el carcter ordinario o extraordinario se pone en relacin con la firmeza de la resolucin que se pretende impugnar, de forma tal que recurso extraordinario ser cualquier medio de impugnacin de la cosa juzgada y ordinarios aquellos que se dirigen frente a sentencias definitivas, incluyendo entre ellos tanto apelacin como casacin. Vase CALDERN CUADRADO 2001: 2. 16 ARMENTA DEU 2003: 61. 17 RODRGUEZ FERNNDEZ 1999: 8.

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Pero principios como los de celeridad y eficacia, no pueden primar sobre el valor justicia que entraa el reconocimiento de la falibilidad humana y la necesaria certeza de las resoluciones judiciales. La segunda instancia aspira, por lo tanto, a una resolucin ms justa.18 Como se expuso anteriormente, una de las crticas vertidas contra la segunda instancia es la merma de los principios de libre valoracin de la prueba y oralidad. Si lo razonable es que el rgano judicial valore solo las pruebas practicadas en el juicio bajo el imperio del ms riguroso principio de inmediacin, la pregunta que se desprende, entonces, es si la vigencia del principio de inmediacin evita o debe evitar en buena tcnica el doble grado de jurisdiccin.19 Para responder esta cuestin resulta necesario tener en cuenta factores que no son propiamente tcnico-procesales, como la concepcin que se mantenga del proceso penal, de modo que si se entiende como el mecanismo de tutela de la libertad del acusado, la mecnica estructural y funcional del proceso no debe ser nunca bice para que esa libertad pueda ser entorpecida por cuestiones que pueden aparecer como formales. Cuando el acusado tiene la posibilidad de buscar un nuevo conocimiento de la causa, y cuando a ello puede aadirse la posibilidad de realizar prueba, es evidente que se sentir ms protegido y con derecho a obtener la tutela efectiva con el contenido justo y certero que impone la ley.20 En estrecha relacin con lo anterior y desde una perspectiva distinta, surge la duda en torno a si el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, entre las que se integra la inmediacin y contradiccin, puede constituir un lmite para la revisin de la valoracin de la prueba por el rgano llamado a decidir el recurso de apelacin.21 Para solucionar tal interrogante es interesante apreciar la evolucin de la lnea doctrinal mantenida por el TC espaol en esta materia, progresivamente determinada por la del TEDH. Entenda el constitucional espaol hasta 1997 que solo si en la apelacin se practicaban nuevas pruebas,

18 19 20 21

RODRGUEZ FERNNDEZ 1999: 13. CORTS DOMNGUEZ en GIMENO SENDRA et al. 2001: 420. CORTS DOMNGUEZ en GIMENO SENDRA et al. 2001: 420. Materia discutida en la STC del Pleno 167/2002, del 18 de septiembre.

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efectivamente el juez ad quem estara obligado a respetar los principios de inmediacin y contradiccin; de lo contrario, que el juez que conoce del recurso de apelacin tenga una discrepante valoracin de la prueba y llegue, por lo tanto, a una decisin distinta de la alcanzada en primera instancia no supona vulnerar tales exigencias, pues se trataba de rganos judiciales igualmente libres para valorar la prueba, con el resultado de que entre ambas valoraciones ha de imponerse siempre la del tribunal superior. En lo que respecta a la subsuncin de los hechos en la norma y la determinacin de tales hechos a travs de la valoracin de la prueba, comprenda el TC, que el juez ad quem se encuentra en idntica situacin que el juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, y examinar y corregir la ponderacin llevada a cabo por el juez a quo.22 Tal concepcin, mereci las crticas de un sector de la doctrina, que consideraba que no puede afirmarse con carcter absoluto que el rgano ad quem, 23 que no ha presenciado por s mismo la prctica de las pruebas en la primera instancia, est en las mismas condiciones que el rgano a quo, que s ha debido de estar presente en su prctica, por imperativos del principio de inmediacin, para afrontar la tarea de llevar a cabo una nueva valoracin de los resultados obtenidos con la prctica de dichos medios de prueba; toda vez que el primero habr podido constatar por s mismo, por ejemplo, las reacciones y comportamiento de testigos y peritos, su calma o nerviosismo ante determinadas preguntas, el estado de nimo del acusado a la hora de efectuar sus declaraciones, etc., elementos todos ellos que se manifiestan de trascendental importancia en el instante en que debe valorarse, por ejemplo, la fiabilidad o no de un testimonio, o de un determinado informe pericial.24 Bajo la influencia de la doctrina del TEDH y en lo que supone un cambio de postura, en el ao 2002 el Tribunal Constitucional espaol25 recono-

22 STC 172/1997, STC 323/1993 fundamento jurdico 4., que cita las SSTC 124/1983, 23/ 1985, 54/1985, 145/1987 y 194/1990. 23 MONTN REDONDO en MONTERO AROCA et al. 2002: T. III, 368. 24 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 436. 25 Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, avocada al Pleno con el objeto de rectificar la jurisprudencia anterior, modifica las exigencias de inmediacin y contradiccin en la segunda instancia. Este criterio ha sido posteriormente, reiterado y consolidado en las SSTC 196/2002, 197/2002, 199/2002, 200/2002 y 41/2003.

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ce que la nocin de proceso justo o equitativo entraa, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser odo personalmente en la primera instancia, y que, en fase de apelacin, la exigencia de esta garanta depender de las peculiaridades del procedimiento y la forma como se configura la jurisdiccin de apelacin.26 Lo anterior supuso admitir determinados presupuestos. En primer lugar, que un Tribunal de apelacin est investido de plenitud de jurisdiccin no significa siempre el derecho a una audiencia pblica en segunda instancia. En segundo lugar, la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales, pero sin perder de vista que el derecho a un juicio en un plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rpido a los asuntos son igualmente valores a tener en consideracin. En tercer lugar, las posiciones del acusador y del acusado son especialmente diferentes en el proceso penal por imperativo de la naturaleza de las cosas y del propio sistema jurdico vigente,27 de modo que el juez de apelacin en el orden penal est situado siempre en una posicin diferente segn sea la naturaleza absolutoria o condenatoria de la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Las premisas anteriores llevan a concluir al TC espaol que la ausencia o falta de vista o debates pblicos en la segunda instancia podr justificarse en las caractersticas del procedimiento de que se trate, siempre y cuando se haya celebrado en la primera instancia y se trate de una apelacin limitada a cuestiones de derecho y no a las de hecho.28 Distinta ser la situacin cuando el Tribunal de Apelacin ha de conocer tanto de cuestiones de hecho, como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado.

26 SSTEDH del 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia prrs. 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia prrs. 31 y 32; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, prr. 53. 27 Voto particular de Enrique Ruiz Vadillo, Manuel Jimnez de Parga y Cabrera a la sentencia 172/1997, del 14 de octubre. 28 SSTEDH del 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia 36; 29 de octubre de 1991, caso Jan-ke Anderson contra Suecia 27; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia 31; 22 de febrero de 1991, caso Bulut contra Austria 40 y 41; 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria 35; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania 54 y 55; 8 de febrero de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino 94 y 95. Vase MONTN REDONDO en MONTERO AROCA et al. 2002: T. III, 368.

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En esos casos, la apelacin no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado, que niegue haber cometido la infraccin considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de Apelacin de la declaracin de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los dems interesados o partes adversas.29 En consecuencia, la vista en la segunda instancia ser necesaria cuando el ncleo de la apelacin verse sobre la apreciacin de la prueba, mbito directamente afectado por los principios de inmediacin y contradiccin, y se trate de una sentencia condenatoria. En este razonamiento cabe introducir un matiz. No todo medio probatorio precisa para su puesta en prctica de la presencia fsica del titular del rgano judicial. No ser preciso, verbigracia, en la prueba documental o en los informes periciales, entendidos estos ltimos en casos excepcionales como documentos.30 En esos casos, de recaer la discrepancia sobre lo consignado en dicho documento, no se vulnera la inmediacin porque sea valo-

29 SSTEDH del 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan-ke Anderson contra Suecia 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia 32. En este sentido, el TEDH ha declarado ms recientemente en su sentencia del 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania 54 y 55, 58 y 59. 30 El TS espaol ha entendido que la prueba pericial puede tener excepcionalmente el carcter de documento, y por lo tanto ser materia del recurso de casacin por error en la apreciacin de la prueba, solo cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fcticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictmenes coincidentes como base nica de los hechos declarados probados, pero incorporndolos a dicha declaracin de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictmenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de este permite demostrar que ha sido apreciado errneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirta su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado nico o coincidente de los dictmenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, ante un [...] discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lgica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento cientfico (SSTS nm. 1266/95 del 17 de diciembre, 834/96 del 11 de noviembre, 22 de noviembre de 1996, nm. 1159/98 del 6 de octubre).

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rado dicho documento por el superior. Distinta es la situacin cuando se trata de las declaraciones del testigo, del acusado o del perito, que por esencia exigen inmediacin y paralelamente contradiccin real o potencial; en esos casos, solo podr hacerse una nueva valoracin si se cumplen tales exigencias. Establecida la importancia que adquiere la apelacin en el proceso penal, resulta necesario reconocer que cuando se habla del principio de la doble instancia, no se est haciendo referencia a un concepto unvoco, dado que, como se ha visto, el mbito de la segunda instancia ha constituido un problema largamente debatido, que ha incidido en la concepcin que de la apelacin tiene cada ordenamiento. Una distincin en torno al mbito de la apelacin ha derivado en la clasificacin de apelacin plena y apelacin limitada, con importantes repercusiones en la nueva fase procesal promovida por la apelacin.31 1. Apelacin plena En el sistema pleno, la nueva fase es entendida como una continuacin del primer proceso (novum iudicium), en el que existir un nuevo pronunciamiento, autnomo, sobre el fondo del asunto. Una de las caractersticas de este tipo de apelaciones es la admisin del conjunto de alegaciones esgrimidas en primera instancia, a las que se aaden los nuevos medios de ataque y defensa que no hubieren sido utilizados anteriormente, que pasan a integrar el objeto procesal mediante la introduccin de hechos no contemplados y pruebas no practicadas en la instancia precedente. En cuanto al material probatorio que puede ser admitido en la segunda fase, no existe prcticamente ningn tipo de limitacin, en tanto permite hasta tres modalidades del ius novarum: 32 a) Los materiales acontecidos con posterioridad a la finalizacin de la etapa de alegacin y prueba en la primera instancia (nova producta); b) Los materiales anteriores a la finalizacin de la etapa que no pudieron utilizarse por tomar la parte conoci-

31 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 409 y VECINA SIFUENTES 2003: 110. 32 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 412.

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miento de los mismos con posterioridad (nova reperta); y c) Los materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso (nova allegata). Esta inexistencia de lmites en la admisin de hechos y pruebas no significa que no se establezcan pautas de preclusin y tampoco supone dejar abierta la posibilidad a introducir nuevas pretensiones que no fueran materia de peticin en la primera instancia. Pese a tal aclaracin, es evidente que la apelacin plena facilita que las partes, sabedoras de la amplitud de la apelacin y de la indeterminacin del objeto procesal en la primera instancia, reserven medios de ataque o defensa para la segunda instancia, con las consiguientes dilaciones y costes, y con el riesgo de que el debate sobre el fondo del asunto tenga lugar, recin, en la segunda instancia.33 2. Apelacin limitada En este modelo, la apelacin no es autnoma de la primera instancia, sino complementaria, en la medida que el rgano que conoce en segunda instancia se limita a efectuar un control meramente negativo, en el que no formula nuevas declaraciones. Como entiende Garber, el modelo limitado en su estado ms depurado, no enjuicia el fondo de la relacin material discutida con el fin de proveer una segunda respuesta judicial sobre el conflicto, sino, nicamente, controla la legalidad o no de la resolucin apelada, de modo que si el juez entiende que dicha sentencia no es conforme a derecho, solo podr anularla sin tener la posibilidad de juzgar nuevamente el fondo del asunto. En la apelacin limitada, las partes no podrn deducir nuevas excepciones y medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan propuesto en primera instancia; en suma, todo el debate se circunscribe a la resuelta relacin material. En este modelo, el rgano ad quem opera desde el punto de vista del juez a quo, de modo que se plantea si, con base en los materiales con que cont el juez de primera instancia, debi haber dictado otra y ms acertada sentencia.34

33 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 417. 34 PRIETO-CASTRO 1964: 375.

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Lo anterior significa que ambos rganos judiciales se enfrentan a la decisin de las respectivas instancias en una situacin homognea, en tanto no se altera la correlacin existente entre pretensiones y material instructorio.35 Tras el resumen de los rasgos caractersticos de estos dos modelos de apelacin y aun cuando uno de los principios rectores del sistema limitado sea el de la imposibilidad de introducir en la segunda instancia nuevas pruebas, lo cierto es que los ordenamientos de los distintos Estados se han inclinado por el sistema limitado con matices, en tanto admiten, de una parte, el ius novorum en casos excepcionales y tasados y, de otra, la formulacin de un nuevo juicio. La aportacin del nuevo material instructorio est exclusivamente prevista para los casos en que haya surgido con posterioridad al momento preclusivo de las alegaciones en primera instancia. 3. El modelo de apelacin propuesto para el ordenamiento peruano Es un hecho que para conseguir la plena vigencia de la garanta de la doble instancia en materia penal no basta con el reconocimiento formal del derecho a interponer el recurso de apelacin, siendo necesario tambin eliminar todos aquellos obstculos que impidan ejercerlo, tal como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy breves para su interposicin. Como correlato de lo anterior, toda persona tendr derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, del texto ntegro de la resolucin a efectos de la posible apelacin, y de que estas cumplan con el deber de motivacin, de modo que con exactitud y claridad, se expongan las razones por las cuales se adopta la decisin y se valoran unas pruebas sobre otras.36 En relacin con la brevedad del plazo para interponer los recursos, es necesario resaltar que el de nulidad, adems de su configuracin extraordinaria, constituye sin duda alguna un obstculo para la segunda instancia, en la medida que concede un plazo mximo para ser interpuesto que es de solo un da.

35 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 412. 36 HUERTA GUERRERO y AGUILAR CARDOSO 2001.

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Vistos los modelos de apelacin y sus matices, podra decirse que el diseo de la apelacin que contempla el CdePP 1940, tras las sucesivas reformas, consagra la apelacin limitada, con la posibilidad de aportar en la segunda instancia solo prueba documental,37 a la que se suma la facultad de dictar un nuevo fallo. Del anlisis del modelo de apelacin peruano se aprecia la necesidad de modificar y ampliar la restringida posibilidad de aportar elementos de prueba. Aun cuando lo conveniente sea obligar a las partes a introducir los hechos en la primera instancia,38 tambin se presenta como saludable introducir la actividad probatoria en escasos y limitados supuestos del ius novorum, de modo tal que se asegure la vigencia de los principios de preclusin y concentracin en la primera instancia. Esta excepcional actividad probatoria estara restringida a los supuestos de error en la valoracin de la prueba, y solo en relacin con determinadas pruebas: declaracin de acusado, vctima y testigos. Adicionalmente, podran contemplarse supuestos concretos en los que cabra la prctica de diligencias de prueba, de igual modo que sucede en el marco de la apelacin en el proceso civil (arts. 374 CPC). Cabra acreditar en va de recurso aquellos hechos posteriores al acaecimiento de la etapa de postulacin a aquellos que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Siempre, sin embargo, se tratar de alegaciones fcticas vinculadas directamente con el objeto procesal. Con esta excepcional fase probatoria, como se ha expresado anteriormente, no se atenta contra el principio de economa procesal, por el contrario, se consigue actualizar el estado de la discusin y asegurar la correspondencia entre la decisin judicial y la realidad extraprocesal.39 Ahora bien, en caso que resultase imposible articular la prctica de diligencias de prueba en la segunda instancia, puede barajarse la alternativa de recurrir a las grabaciones de las vistas orales y de las pruebas practicadas ante el rgano que enjuicia, destinada a que los jueces de apelacin puedan reproducir la prueba y valorar como una primera instancia, garantizando la

37 SAN MARTN CASTRO 2000: T. II, 703. 38 GIMENO SENDRA 1988a: 152. 39 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 423.

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reproduccin del juicio oral ante el rgano ad quem. Este es el modelo que desde enero de 2001 ha implantado Espaa en el proceso civil, en los que las audiencias provinciales que resuelven las apelaciones tienen como parte del expediente un video que reproduce toda la vista, que es consultado por los magistrados de la segunda instancia. Debe advertirse que esta solucin resulta costosa y presenta dificultades en trminos de operatividad, en la medida que requiere, de un lado, la existencia de medios materiales y personales suficientes para protocolizar en video todas las vistas orales que se celebren diariamente en el Per y, de otro, la disponibilidad del tiempo para poder presenciar la repeticin del juicio en todos y cada uno de los recursos en los que se invoque el error en la apreciacin de la prueba. Otra cuestin importante del recurso de apelacin reside en la conveniencia de exigir que los recurrentes fundamenten el recurso de apelacin y, dentro de ello, la necesidad o no de alegar determinados motivos. Como es sabido, la apelacin clsica permite renovar el juicio jurisdiccional sin tener para ello el recurrente que aducir motivo de impugnacin alguno, bastando con solicitarlo en tiempo y forma por el solo hecho de haber sido agraviado por la resolucin judicial recurrida,40 con la posibilidad de esgrimir cualesquiera motivos de oposicin, tanto de ndole formal, como de naturaleza material, tanto los relativos a los vicios in iudicando, como los que se refieran a defectos in procedendo. A la vista de todo lo estudiado hasta este punto no parece razonable restringir la apelacin a la concurrencia de determinados motivos, con el fin de limitar las causas susceptibles de fundamentar el recurso. Como precisa Garber, si es consustancial al recurso de apelacin la inexistencia de motivos concretos y tasados de impugnacin, habr de concluirse que un medio impugnatorio que restrinja las posibilidades de revisin ntegra de la sentencia recurrida podr, como es evidente, ser denominado recurso de apelacin por el legislador, pero el uso de tal denominacin, no solo traicionar el origen histrico del instituto, sino tambin una de las convenciones jurdicas ms arraigadas en el derecho procesal penal.41

40 VECINA SIFUENTES 2003: 158. 41 GARBER LLOBREGAT en GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 408.

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Segn tal razonamiento y aun cuando en la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola se establecen tres motivos para interponer el recurso de apelacin, lo cierto es que sigue siendo concebido como un recurso de apelacin sin ningn tipo de restricciones. Dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, en su art. 795.2, que en el escrito de formalizacin del recurso de apelacin se expondrn las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantas procesales, error en la apreciacin de la prueba o infraccin de precepto constitucional o legal en las que se base la impugnacin. En la interpretacin de dichos preceptos, doctrina42 y jurisprudencia han entendido que, del tenor de los enunciados en que se expresa la norma y su extrema amplitud, no puede sino concluirse en que dichos tres motivos resumen la totalidad de los posibles defectos o vicios jurdicos en que pueda haber incurrido el rgano judicial a quo. Por tal razn, dicha norma no ha sido interpretada como una restriccin del recurso de apelacin, sino como una invocacin al justiciable que recurre en orden a que la fundamentacin del recurso responda a criterios de rigor, sistemtica y claridad expositiva. Esta tcnica legislativa sera conveniente introducirla en el ordenamiento peruano, donde las dilaciones y demoras en la administracin de justicia constituyen un problema infranqueable, articulando de ese modo mecanismos que resulten aleccionadores y contengan un efecto pedaggico en los litigantes. Lo deseable, en cualquier caso, es que la parte apelante determine el extremo de la sentencia que le provoca el perjuicio, a la que se circunscribir la decisin del Tribunal. En ese sentido, el Cdigo italiano de 1988 contiene una disposicin (art. 597) que precisa que el recurso de apelacin atribuye al juez de segundo grado el conocimiento del procedimiento, pero limitado a los puntos de la decisin a los cuales se refiere la impugnacin. Para concluir con este punto, es justo reconocer que la segunda instancia generalizada supone un factor de dilacin, como lo viene siendo en el ordenamiento italiano. Segn las cifras proporcionadas por el Ministerio de Gracia y Justicia, la situacin se agudiza a partir de la entrada en vigor del Codice di Procedure Penale en 1990. Si los procesos ante los juzgados tar-

42 M ORENO C ATENA (Dir.) 2000: T. V, 3292 y G ARBER L LOBREGAT en G IMENO S ENDRA , GARBER LLOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 407.

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daban 94 das en 1990, en 1997 pasan a 185; ante los tribunales era estimada la duracin en 124 das, que luego pas en 1997 a 345; y la Corte de Apelacin, de los 266 das que tardaba en resolver, pas a 573 en el ao 1997. Todo lo anterior ha supuesto tambin el incremento importante del nmero de las prescripciones de los delitos y las faltas. Todas estas cifras pretendieron avalar una reforma de la segunda instancia en el proceso penal italiano, en concreto del art. 593, con el fin de limitar la apelacin a solo tres supuestos. Dicha propuesta no prosper, entre otras razones, por la vulneracin del PIDCP que hubiese supuesto, de modo que la regulacin se mantiene y no se exige la concurrencia de ningn motivo para interponer el recurso de apelacin en el ordenamiento italiano. Un dato que debe tenerse en cuenta, cuando de las dilaciones se habla, es su utilizacin como argumento para restringir o reducir las garantas del justiciable en el proceso penal, con lo cual pretende desviarse el problema de las dilaciones de su verdadera causa: el deficitario nmero de jueces, que en el caso peruano se suma a la escasez de material e infraestructura. En mi opinin son estos los agentes provocadores de la dilacin, a los que el Estado debe hacer frente de una vez. De lege ferenda sera pues necesario crear una instancia intermedia entre las Cortes Superiores y la Corte Suprema que se encargue de la resolucin de los recursos de apelacin en los procedimientos ordinarios.

V. LA CASACIN
Los antecedentes histricos del recurso de casacin se remontan a la Francia revolucionaria de 1790, donde el Tribunail de Cassation tena un sentido poltico: controlar la actividad de los rganos jurisdiccionales e impedir que superen los lmites sealados en cada caso por la ley.43 Recurdese que en dicho contexto histrico la preeminencia del poder legislativo sobre el judicial era un dogma fundamental. En sus orgenes histricos, la casacin no era sino un control de legalidad referido a la interpretacin y aplicacin de la ley por los tribunales, a

43 Sobre el origen y evolucin del recurso de casacin francs vase el riguroso trabajo de VECINA SIFUENTES 2003.

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efectuar por el Tribunal de Casacin que en funciones de verdadera polica jurdica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretacin correcta fijada, precisamente, por la Sala de casacin, que de este modo se converta en garante y custodio del principio de seguridad jurdica, esencial en todo sistema jurdico, de ah su naturaleza de recurso extraordinario.44 Actualmente, las sociedades modernas afrontan nuevas dificultades organizativas que surgen de la complejidad de las mismas normas e incluso de la desidia e incapacidad de los poderes pblicos para lograr su pronta acomodacin a los cambios, a los usos y a las necesidades del trfico. La insuficiencia de la legislacin y, en algunos casos, de la actividad legislativa ha provocado que los tribunales adopten un mayor protagonismo en la actuacin del derecho. Este protagonismo se traduce en la asuncin de la misin de acomodar la interpretacin del derecho a los cambios sociales y econmicos. Como correlato de lo anterior, al atribuirse a la Jurisdiccin la tarea de bsqueda de la solucin ms justa, debe admitirse la posibilidad de que un tribunal concreto disienta de las soluciones alcanzadas por otros, con la sensacin de incertidumbre jurdica que ello conlleva.45 A solucionar tal problema debe dedicarse la casacin. Como destaca Gimeno, la funcin de los Tribunales Supremos a travs de la casacin debe reconducirse si de los Estados de derecho hablamos a la interpretacin uniforme del derecho material y procesal y del principio de igualdad.46 Este objetivo parece haber inspirado al orden jurisdiccional civil peruano. Concretamente, el Cdigo Procesal Civil peruano define la casacin como el recurso que tiene por [...] fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Por su parte, en el orden penal no existe una norma que defina o regule la casacin, solo la Constitucin peruana de 1993 se refiere a ella para atribuir competencias a la Corte Suprema, que en la prctica no ejerce. Siguiendo a Vecina, si se parte de los postulados propios del Estado Constitucional de derecho y se tienen en cuenta las prescripciones que deri-

44 Sentencia del Tribunal Supremo espaol nm. 437/2001 (Sala de lo Penal), del 22 de marzo. 45 LPEZ SNCHEZ 2002: 34. 46 GIMENO SENDRA 1988b: 1741.

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van de la Constitucin peruana, la casacin debe encomendarse a la Corte Suprema con el fin de uniformizar la jurisprudencia, como garanta del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley y de los valores de certeza y seguridad jurdica (arts. 2.2 y 24.d Const. 1993). Lamentablemente, no es esta la funcin encomendada a la Sala penal de la Corte Suprema peruana, cuya sobrecarga actual de trabajo responde a la funcin de segunda instancia que desempea. En efecto, conoce de las sentencias dictadas por las Cortes Superiores, gracias a la existencia de un recurso de nulidad que, en puridad, ha terminado operando como un recurso ordinario que introduce una modalidad restringida de apelacin,47 atribuyendo en consecuencia al ms alto Tribunal la funcin de conocer de un recurso ordinario. A la vista del exceso de trabajo de la Sala penal de la Corte Suprema y de la desnaturalizacin de su funcin, bastante lejos del papel uniformador, resulta patente la necesidad de ordenar el sistema de recursos, siempre bajo una perspectiva constitucional. El sistema idneo de recursos, en un Estado de derecho, es que la casacin descanse sobre el recurso de apelacin. En el epgrafe anterior se ha planteado la generalizacin de la apelacin y la atribucin del control de la legalidad y justicia de la decisin a la segunda instancia penal, que comporta una descarga de trabajo de la Sala penal de la Corte Suprema peruana, que deber reconducir sus labores a la de un rgano de casacin. La principal funcin de la Corte Suprema, en el orden penal, debe ser la de asegurar la vigencia del principio de igualdad48 consagrado en la Constitucin, de tal suerte que, a travs de unificacin y perfeccionamiento del derecho, todo ciudadano peruano tenga la certeza y la seguridad de que la norma material y procesal que se le aplica ser tambin aplicada por igual en todas y cada una de las Cortes Superiores. Esta posicin institucional que se reconoce a la Corte Suprema al resolver, cuando sea preciso, las divergencias interpretativas entre los rganos jurisdiccionales de instancia, cobra especial relevancia a la luz del principio de determinacin de la Ley Penal. Pensemos en el riesgo existente en una manifiesta divergencia inter-

47 SAN MARTN CASTRO 2000: T. II, 745. 48 GARBER y GONZLEZ-CULLAR 1994: 174.

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pretativa respecto a un determinado tipo penal, que termina por afectar tal principio y mantener al ciudadano en una situacin de incertidumbre. Esta necesaria unidad en la interpretacin del derecho penal debe, sin embargo, mantenerse al margen de postulados formalistas que entiendan que interpretar la ley consiste en identificar el significado objetivo de la norma y que el juez no tiene otra misin que declarar ese significado. 49 El formalismo interpretativo afortunadamente superado conceba que toda norma tiene siempre un nico significado correcto, que lleva a afirmar que la interpretacin conforme a la ley solo es una.50 En opinin de Vecina, si se reconoce la necesidad de la pluralidad de rganos y se comparte la idea de que el Derecho no ofrece siempre una y solo una solucin correcta del caso concreto, siendo normalmente varias y todas legtimas las interpretaciones posibles de una norma, deber concluirse forzosamente que la uniformidad y la consiguiente garanta de certeza y de seguridad jurdica no poseen un carcter absoluto, sino ms bien tendencial y espacial.51 Se tratara de un ideal al que, como una exigencia de justicia, debera tender el ordenamiento, y en cuyo logro deberan colaborar todos y cada uno de los intrpretes y aplicadores del Derecho.52 Otro aspecto de la funcin uniformadora relevante es su mbito de ejercicio. No puede desconocerse que no se ejercita en un plano abstracto, sino en funcin de un conflicto determinado intersubjetivo o social que le es planteado al Tribunal mediante la interposicin, por la parte interesada, de un instrumento procesal cual es el recurso de casacin. El Tribunal, partiendo de los motivos alegados por la parte, interpreta la norma con el fin de formar un precedente que pueda servir de gua para la resolucin de futuros casos similares.53 No es cierto que la interpretacin de la norma a partir del caso concreto debilite la funcin uniformadora, pues la calificacin de un hecho evidentemente supone que se encuentre comprendida en su previsin normativa, lo que precisamente significa que est detallando el contenido de la norma, que servir en las decisiones que en lo sucesivo adopten los jueces. Tal y como afirma la doctrina italiana, para hacer buenos preceden-

49 50 51 52 53

VECINA SIFUENTES 2003: 126-127. CALAMANDREI 1959: 108. CIANCI 1988: 448. VECINA SIFUENTES 2003: 136; GASCN ABELLN 1993: 55. VECINA SIFUENTES 2003: 54.

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El sistema de recursos en el proceso penal peruano

tes es necesario establecer qu hechos individualizadores deben ser subsumidos, con el objetivo de evitar precedentes que no puedan funcionar como tales por su excesiva especificidad, pero tambin precedentes que por no haber considerado la justa cantidad de elementos individualizadores ocultan las divergencias interpretativas.54 Desde esta perspectiva y para concluir, podra pensarse, como propone Vecina, en disear un recurso de casacin que fuera admisible contra todas las resoluciones definitivas de segunda instancia, pero solo cuando en ellas se haya cometido una infraccin de ley que genere en el sistema una contradiccin jurisprudencial, ya sea por haberse apartado la resolucin recurrida del criterio interpretativo mantenido por la Corte Suprema, ya por apartarse del sostenido por otras Cortes Superiores o Tribunales de apelacin.55 Solo habra, por lo tanto, un motivo de casacin: la infraccin de ley, material o procesal, causante de desigualdad. Ello significa que las resoluciones recurribles en casacin sern aquellas que infrinjan la ley, tal y como esta ha sido interpretada por la sala penal de la Corte Suprema, por las Salas penales de las Cortes Superiores y por los rganos judiciales de apelacin. Si el objetivo es que la casacin sea un recurso extraordinario y no una tercera instancia, habr que establecer legalmente los requisitos para interponerlo de forma clara y precisa, de modo que ni los recurrentes se vean tentados por una tercera instancia ni la Sala penal posea un amplio margen de discrecionalidad en la fase de admisin del recurso, con el que pueda restringir o desbordar el acceso al recurso. S debe concederse a la Sala penal un amplio margen de actuacin al interpretar el recurso, en la forma que ms favorezca el derecho de los justiciables a obtener una aplicacin igualitaria del derecho penal y procesal penal. En la fase de admisin, el requisito que debern alcanzar las partes ser demostrar la similitud entre el supuesto de la sentencia recurrida y el de la que se propone de contraste; en suma, demostrar la existencia de sentencias encontradas.

54 BORRE 1991. 55 VECINA SIFUENTES 2003: 164.

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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Lectura 2:
IBERICO CASTAEDA, Fernando. Manual de Impugnacin y Recursos en el nuevo modelo procesal penal. En: Cdigo Procesal Penal. Manuales Operativos. Lima: Academia de la Magistratura, 2007, pp. 57 a 92.

Manual de Impugnacin y Recursos en el Nuevo Modelo Procesal Penal

Preparado por:

Fernando Iberico Castaeda

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Academia de la Magistratura

Dr. LUIS FERNANDO ALBERTO IBERICO CASTAEDA


El doctor Luis Fernando Iberico Castaeda es Abogado, con estudios de Maestra en Derecho de la Empresa en la Ponticia Universidad Catlica del Per y especializacin en Finanzas y Contabilidad, en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN). Capacitador en Tcnicas de Litigacin Oral en el nuevo sistema procesal penal, con Certicado otorgado por USAID/PER-Iris Center, es Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per y Profesor de la Academia de la Magistratura.

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DEFINICIN DE MEDIOS IMPUGNATORIOS


En este tema esbozaremos las principales deiniciones que se han venido dando al concepto de medios impugnatorios, tanto en la doctrina nacional como extranjera, y de cuya revisin podremos apreciar que los medios impugnatorios son en buena cuenta mecanismos procesales, que le permiten a los sujetos legitimados a solicitar el reexamen de una decisin jurisdiccional, que puede estar o no contenida en una resolucin judicial que le ha causado perjuicio. El reexamen y el perjuicio o agravio son conceptos que subyacen a la deinicin misma de medio impugnatorio.

Los medios impugnatorios son mecanismos procesales establecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados procesalmente peticionar a un Juez o a su superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a n de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. Constituyen pues mecanismos de revisin de resoluciones judiciales o de los procesos mismos, y a travs de ellos, tal como seala Binder28, se cumple con el principio de control, que constituye un principio esencial no slo del proceso mismo sino incluso del sistema de justicia en general (sobre el principio de control ahondaremos al tratar el tema de la naturaleza jurdica de los medios impugnatorios). Guasch sostiene, rerindose a los recursos (que son un tipo de medios impugnatorios, como veremos ms adelante) que son actos procesales que permiten a la parte perjudicada solicitar la rescisin de una resolucin, que no es rme, del mismo rgano jurisdiccional que la emiti o de un superior, dictando una nueva resolucin que modique la anterior, eliminando en todo o en parte aquel perjuicio29.

28 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2 Edicin. 3 Reimp. Ad Hoc Buenos Aires, Enero 2004. p. 285. 29 GUASH FERNNDEZ, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una visin de derecho comparado con el sistema espaol, en Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Primera Edicin. Coleccin Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. p. 166.

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Corts Domnguez reere que la impugnacin debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolucin judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisin30. Por su parte Beling precisa que Aquellos a quienes afecte una resolucin judicial estarn frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolucin no se haya dictado como deba dictarse. La Ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos) su impugnacin, desarrollando ciertos tipos de actos procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresin legal, remedios (sobre el concepto remedio volveremos al tocar el tema sobre clases de medios impugnatorios), y que estn encaminados a provocar de nuevo el examen de los asuntos resueltos31. Montero Aroca y Flors Mates sostienen que los recursos son medios de impugnacin por los cuales el que es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una resolucin no rme que le resulta perjudicial a n de que sea modicada o sustituida por otra que le favorezca, o sea anulada32. La doctrina nacional tambin se ha ocupado del concepto de medios impugnatorios, as Monroy Glvez sostiene que es el Instrumento que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarqua superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a n de que se anule o revoque, total o parcialmente33.
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Para Garca Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el Medio de impugnacin es un remedio jurdico atribuido a las partes a n de remover una desventaja proveniente de una decisin del Juez34. Por su parte San Martn Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene que el medio de impugnacin se dene como el instrumento legal puesto a disposicin de las

30 CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Los Recursos, Recursos contra las resoluciones interlocutorias, en GIMENO SENDRA Vicente. Derecho Procesal Penal. COLEX, Madrid, 1996. p. 633. El mismo CORTS DOMNGUEZ, sostiene que la impugnacin no es sino el acto de la persona que siendo perjudicada por la sentencia, por su ilegalidad o injusticia, pretende su anulacin o rescisin. La impugnacin es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la voluntad de tener a la sentencia por buena a pesar de sus defectos. (CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Los Recursos. Los recursos no devolutivos en Derecho Procesal Civil. En MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch. Valencia, 1995. p. 283. 31 BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Miguel Fenech. Editorial labor S.A. Espaa, 1943. pp. 247-248. 32 MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001. p. 32. 33 MONROY GLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil en La formacin del proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003. p 196. 34 GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal penal. 4 Edicin. Editorial e Imprenta carrera S.A. Lima, enero de 1975. p. 233.

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partes y destinado a atacar una resolucin judicial, para provocar su reforma o su anulacin o declaracin de nulidad35. Para Or Guardia la impugnacin es un derecho que la ley concede a las partes, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modicar o anular una resolucin que se considera errnea o viciada y que perjudica al interesado. Este derecho se materializa a travs del recurso y es consustancial a todo tipo de procesos36. Snchez Velarde reere que los medios de impugnacin (...) son actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolucin del juez o tribunal perjudica su inters en el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la anule, siguiendo las pautas procedimentales establecidas37. Doig Daz, citando a Daz Mndez sostiene, que ...con objeto de incrementar las garantas de justicia de las resoluciones judiciales, el ordenamiento procesal concede a las partes la posibilidad de combatir los errores en que pudieran haber incurrido los titulares de los rganos jurisdiccionales, mediante un conjunto de actos de postulacin, a travs de los cuales la parte disconforme por una determinada resolucin judicial puede obtener su revisin, bien por el mismo rgano judicial autor de tal resolucin, bien por otro superior38. De los conceptos expuestos queda claro que el elemento central de la impugnacin es la idea de reexamen o de revisin de un acto procesal, que puede estar o no contenido en una resolucin judicial, o de todo un proceso, dicho reexamen lo debe solicitar el sujeto procesal legitimado que haya sufrido, a travs del acto procesal cuestionado, un perjuicio, agravio, gravamen o desventaja procesal; el reexamen ser efectuado ya sea por el mismo rgano jurisdiccional autor del acto procesal cuestionado o por su superior jerrquico, y este nuevo examen puede acarrear o la anulacin o la revocacin de dicho acto procesal39. El Nuevo Cdigo Procesal Penal no nos brinda un concepto de medios impugnatorios, a diferencia del Cdigo Procesal Civil que en su artculo 355 seala que mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.

35 SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. p. 671. 36 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 Edicin. Editorial Alternativas. Lima, 1999. p. 564. 37 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, mayo 2004. p. 855. 38 DOIG DAZ. Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias en El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales Primera edicin. Palestra editores. Lima, 2005. p. 542, y DOIG DAZ, Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin, en La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Fondo Editorial de la Pontiicia Universidad Catlica del Per Universidad de Friburgo. Lima, agosto 2004. p. 187. 39 Al respecto puede revisarse: MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. p. 196, GARCA RADA, D. Op. Cit. p. 233

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NATURALEZA JURDICA DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS


Quizs uno de los temas mas discutidos respecto a los medios impugnatorios es la naturaleza jurdica de los mismos, existiendo teoras que la vinculan a derechos subjetivos u otras que conciben a los medios impugnatorios como instrumentos propios del sistema de control que existen entre los diferentes niveles del rgano jurisdiccional. Desde nuestra perspectiva los medios impugnatorios o el derecho mismo de impugnacin constituye una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el mismo que se halla reconocido constitucionalmente, sin embargo ello, el constituyente, a travs de la consagracin de la instancia plural como garanta de la administracin de justicia a constitucionalizado este derecho procesal.

Respecto a la naturaleza jurdica de la institucin procesal de los medios impugnatorios o del derecho mismo a impugnar, existen las siguientes posiciones: a) El derecho de impugnacin es un derecho abstracto derivado del derecho de accin o en todo caso se halla vinculado a ste. b) El derecho de impugnacin es una derivacin o manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
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c) El derecho de impugnacin es una derivacin o manifestacin del derecho a un debido proceso. d) La impugnacin es una manifestacin del control jerrquico de la administracin de justicia. LA IMPUGNACIN Y EL DERECHO DE ACCIN Respecto a la primera lnea de pensamiento VESCOVI seala que se ha dicho que el poder de impugnacin vendra a ser una emanacin del derecho de accin o una parte de ste, o que en todo caso existira una relacin del todo a la parte entre la accin y el medio impugnativo correspondiente, como fuese, dicho autor precisa que Esta vinculacin con el derecho de accin () hace que se deba concluir, tambin en este caso, que se trata de un derecho abstracto, que no est condicionado a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego, como sucede con la accin se le deniegue el de-

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recho. O, inclusive, como acaece con la demanda () que se la rechace por defectos formales sin darle curso40. Es decir que toda persona gozara per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda restringir el mismo (derecho abstracto), con lo que podra ejercitarlo cuando lo estime pertinente, cosa distinta es que cuando en concreto lo ejercite a travs de la interposicin del medio impugnatorio correspondiente, ste pueda ser o no admitido, lo que depender en buena cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos para aquel, pero nadie le puede prohibir incoarlo. Vescovi es claro al sealar que existe una vinculacin entre el derecho a impugnar y el derecho a la accin, adems de considerar al primero como un derecho abstracto, al respecto debemos recordar que el derecho a la accin entendido como el derecho a iniciar un proceso, es un derecho efectivamente subjetivo, pblico, abstracto, autnomo y constitucional, es un derecho que permite acceder al rgano jurisdiccional o ya no hacerlo, y justamente su caracterstica de abstracto lo convierte en un derecho continente pero sin contenido. En el mismo sentido Fairen Guilln sostiene que la impugnacin constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva accin y su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravosa41. Guash, siguiendo a Prieto Castro o Serra Domnguez, reere que el derecho a impugnar no puede separarse del contenido del derecho a la accin que las partes ejercen continuadamente a lo largo del proceso42. LA IMPUGNACIN Y LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Garca del Ro sostiene que el derecho a recurrir (a impugnar ms precisamente) forma parte de los derechos fundamentales de las personas reconocidos en sede constitucional. Se sustenta en los principios de pluralidad de instancias y la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional (...)43. En igual sentido Snchez Velarde, al referirse a los medios impugnatorios, reere que se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucional, pues se sustenta en los principios de pluralidad de instancias (...) y la observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (...)44 Doig Daz reere que consciente de su trascendencia, la Constitucin peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen

40 VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones Depalma. 1988. p. 12 y ss. 41 FAIREN GUILLEN, Vctor. Doctrina general del derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona, 1990. p. 479. 42 GUASH. Op. Cit. p. 167. 43 GARCA DEL RO, Flavio. Los recursos en el proceso penal. Ediciones Legales S.A.C. Lima, 2002. p. 10. 44 SNCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. p. 855.

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subsumir el derecho a los recursos (...) contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia (...) De lo anterior podra concluirse que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legislador a un concreto sistema de impugnacin, sin negar, por lo tanto, una suerte de identicacin entre el derecho al recurso y el principio de doble instancia.45 Por su parte Or Guardia precisa que Los medios de impugnacin constituyen la exteriorizacin del derecho al recurso, o simplemente del derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del derecho a la tutela judicial por parte del Estado y adems una expresin del irrenunciable derecho a la defensa46. San Martn Castro seala que la existencia de la impugnacin (...) responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explcitamente considerado en el art. 139.6. Implcitamente lo estara en el art. 139.3 de la ley Fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional47. Sobre la vinculacin entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdiccional efectiva, Simons seala al referirse al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que es el derecho de acceder a los tribunales, que poseen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz de materializar el derecho de accin, tiene inclusive la categora de derecho fundamental de la persona48, el mismo autor contina mencionando que, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como un derecho pleno, sta debe ser apreciada en toda su integridad; y este derecho, siguiendo a Chamorro Bernal49, se subdivide en cuatro sub derechos bsicos: a) El derecho de libre acceso a la funcin jurisdiccional y al proceso en si mismo. Este derecho debe garantizar el irrestricto ejercicio del derecho de accin, para lo que resulta evidente que es necesario que el Estado debe proveer de rganos jurisdiccionales, dotar de normas procesales as como de jueces imparciales. b) El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin. Este derecho debe organizar el derecho de contradiccin, el derecho de probar y el derecho de impugnacin (el resaltado es nuestro). c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga n al proceso. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales. Siguiendo la citada lnea de pensamiento queda claro que podemos hablar de una tutela jurisdiccional efectiva antes del proceso (en donde el estado debe proveer no slo de rganos jurisdiccionales, sino adems de normas procesales
SAN MARTN CASTRO. C. Op. Cit. p. 674. SIMONS PINO, Adrin. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios procesales. Manuscrito. 49 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Editorial Bosch. Barcelona 1994. pp. 12 13.
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y jueces imparciales) y es donde se materializa el derecho de accin, y una tutela jurisdiccional efectiva durante el proceso en la que, entre otros derechos, se materializa, el derecho a impugnar, por ello se puede concluir sealando que el derecho a impugnar forma parte o est incluido dentro del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En lo que concierne a la vinculacin de la impugnacin y el derecho al debido proceso, quizs, teniendo en cuenta lo que ya se ha armado en los acpites precedentes, lo ms difcil sea distinguir entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en esta distincin, es importante tener claro que la tutela jurisdiccional efectiva se origina en la Europa continental, mientras el concepto de debido proceso tiene su origen ms bien en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica donde se lo conoce como el Due Process of Law, el cual tiene una vertiente sustantiva, que es la habitualmente denominada Debido proceso legal Sustantivo, dirigida ms bien a evitar un comportamiento arbitrario de quien detenta alguna cuota de poder, mxime si con ese comportamiento arbitrario se vulneran algunos derechos considerados bsicos, y por ende, susceptibles de tutela50, y por otro lado tiene una vertiente procesal entendida desde su formulacin original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mnimos mediante los cuales se asegura el alcanzar el valor justicia dentro (o a travs) de ese mismo procedimiento51. Elementos mnimos entre los que podemos citar el juez imparcial, el juez competente, la motivacin de las decisiones judiciales, el plazo razonable, etc.
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En ese orden de ideas la tutela jurisdiccional efectiva implicara el derecho de toda persona de acceder a los rganos jurisdiccionales a n de que se resuelva un determinado conicto o incertidumbre jurdica y que lo se decida sea efectivamente ejecutado, ahora bien en el desenvolvimiento del proceso dirigido a solucionar el conicto o poner n a la incertidumbre jurdica debe observarse las reglas del debido proceso, por lo que en ese orden de ideas el derecho a impugnar se deriva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque no es una regla que debe observarse en la tramitacin del proceso, sino es el derecho que tenemos de cuestionar las decisiones jurisdiccionales a n de obtener una decisin nal que resuelva el conicto planteado. Continuando con la discusin referida a la distincin entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, debemos tener en cuenta, adems de lo ya sealado, que si bien la Constitucin Poltica del Estado en el inciso 3 de su artculo 139 pareciera diferenciar ambas garantas, sin embargo, es de destacar que el
50 ESPINOSA SALDAA BARRERA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular. En Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin Civil No hay Derecho. Ediciones Legales S.A.C. Lima, abril 2000. p. 42. 51 ESPINOSA SALDAA, BARRERA. E. Op. Cit. pp. 44 - 45.

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artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse a la impugnacin de resoluciones judiciales va accin de amparo, precisa que el debido proceso est incluido dentro de la tutela procesal efectiva52, entendiendo que el cambio de denominacin a tutela procesal, busca establecer que tal garanta resulta de aplicacin a cualquier proceso y no nicamente a los judicializados. IMPUGNACIN Y PRINCIPIO DE CONTROL JURISDICCIONAL Existe un sector de la doctrina que seala que la impugnacin constituye un mecanismo propio del principio de control de la administracin de justicia, as Binder precisa que a travs de los medios de impugnacin se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuracin del proceso y de todo el sistema de justicia penal, el mismo que se sustenta en cuatro pilares: a) La sociedad debe controlar cmo sus jueces administran justicia. b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeacin institucional. c) Los sujetos procesales tienen inters en que la decisin judicial sea controlada. d) Al Estado le interesa controlar como sus jueces aplican el derecho. Contina Binder sealando que en el tema de los recursos (entendiendo como tal a la impugnacin) se materializa, principalmente, el inters de control de los sujetos procesales; pero tambin inuyen en ellos el inters social o estatal en normalizar la aplicacin del derecho. Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir debe entenderse como el establecimiento de un mecanismo que desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va a ser ejercido por un rgano superior dotado de suciente poder para revisarlo53. Por su parte Maier sostiene que Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lograr, conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modicado o reformada, o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias de control burocrtico que como garantas de seguridad para los sbditos sometidos a una decisin de autoridad. (...) El sistema as concebido lleg a nuestros das. En la administracin de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecucin penal estatal, los recursos no signican en especial, el recurso contra la sentencia denitiva, al menos en primer lugar, una garanta procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de
Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales. El amparo procede respecto de resoluciones judiciales irmes dictadas con maniiesto agravio a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...) 53 BINDER, A. Op. Cit. pp. 286 287
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adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no slo la forma de enjuiciamiento y su solucin, sino tambin, en ocasiones, la fundamentacin de las decisiones y la valoracin que estos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento (...)54. Concluye Maier al sealar (...) que los recursos contra las decisiones judiciales no parecen responder, en origen, a la concesin de una garanta para el justiciable, sino, antes bien, a la necesidad de un control jerrquico interno y externo sobre la administracin de justicia, propia de una organizacin jerrquica (de sentido vertical)55. Guash, rerindose a las posiciones que vinculan a la impugnacin como derivacin del derecho de accin o a la impugnacin como un mecanismo del principio de control jurisdiccional, seala que el sistema de recursos cumple una doble funcin: a) servir como garanta al ciudadano; y b) servir como instrumento de control interno de la misma organizacin judicial. La pluralidad de rganos jurisdiccionales produce una mayor posibilidad de divergencias en los criterios doctrinales. Y, en estos casos, los recursos asumen un rol fundamental dirigidos a una labor unicadora de criterios (...)56. Si bien la impugnacin pueda servir como un mecanismo de control jurisdiccional, ello en modo alguno, a nuestro parecer, signica que esa sea su naturaleza, una cosa es su esencia y otra las utilidades que pueda tener, adems, as aceptsemos su funcionalidad como mecanismo de control, se tratara de un mecanismo muy limitado, porque el ejercicio de la impugnacin, como veremos mas adelante, depende de la decisin de los sujetos procesales legitimados, esto es, el control jurisdiccional sera dependiente de la voluntad de las partes. Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se ejercite el derecho a la impugnacin, uno de los efectos ms importantes del reexamen, en la medida que ste sea efectuado por rgano superior, es que ello tiende al establecimiento de decisiones jurisdiccionales mas homogneas y por ende al establecimiento de criterios jurisdiccionales comunes, que es nalmente una de las nalidades del control jurisdiccional. IMPUGNACIN Y RECONOCIMIENTO NORMATIVO De las posturas sealadas, a nuestro criterio, compartimos la opinin de Chamorro Bernal en el sentido que el derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo cual bastara para ser reconocido como un derecho constitucional, sin embargo nuestro constitu54 MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo I Fundamentos. 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. pp. 705 707. 55 MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo II. Parte General. 1 Ed. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2003. p. 506. 56 GUASH. S. Op. Cit. p. 167.

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yente, como seala Doig Daz, consciente de su importancia, ha efectuado un reconocimiento autnomo al derecho a impugnar al consagrar como principio y derecho de la funcin jurisdiccional, la pluralidad de instancia, tal como se aprecia en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, debiendo precisarse que la instancia plural no es otra cosa que una derivacin del derecho a impugnar. Este reconocimiento se enmarca dentro del proceso que ha venido en denominarse la constitucionalizacin de los derechos procesales. La legislacin ordinaria, tambin ha desarrollado este precepto as la Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 11 seala que Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a Ley, en una instancia superior. La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnacin slo procede en los casos previstos en la ley. Por su parte el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Civil establece que el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta. El artculo I del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala que las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen n a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin, y el artculo 404 del mismo ordenamiento adjetivo precepta que las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emiti la resolucin (aunque en esta norma habra que efectuar una pequea atingencia y es que el Cdigo peca de redundante al hablar de recurso impugnatorio, cuando lo correcto es hablar de medio impugnatorio, ya que el recurso es una clase de aquel y por ende todo recurso lleva implcita la naturaleza impugnativa. Este derecho a impugnar tambin ha sido reconocido por instrumentos internacionales aprobados por nuestra legislacin interna as el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14.5 seala expresamente: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley57, del mismo modo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 8.2.h. seala que durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante Juez o Tribunal Superior58.
57 El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos fue adoptado y abierto a la irma, ratiicacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49 (datos obtenidos en la Constitucin Poltica del Per y tratados sobre derechos humanos. 4 Edicin Oicial. Ministerio de Justicia Editora Per 2001. p. 474 58 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la misma que fue suscrita por el Per el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de 1978. (Datos obtenidos en la Constitucin Poltica del Per y tratados sobre derechos humanos. 4 Edicin Oicial. Ministerio de Justicia Editora Per 2001. p. 509 y ss.

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FUNDAMENTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

En el tem precedente nos introdujimos al tema de la naturaleza jurdica de los medios impugnatorios, sin embargo toca ahora discutir cul es el fundamento que sustenta el reconocimiento y la admisin de medios impugnatorios al interior de un sistema procesal; la doctrina mas generalizada ha sealado que dicho fundamento radica en la falibilidad humana que como tal es tambin parte del ejercicio de los rganos jurisdiccionales al momento de solucionar un conlicto que ha sido puesto en su conocimiento. La falibilidad humana puede traducirse en la existencia de un vicio o un error en un acto procesal, entendido el primero como un defecto adjetivo y el segundo de naturaleza sustantiva.

La doctrina nacional, tambin, en lneas generales asume a la falibilidad humana como el fundamento de los medios impugnatorios, as San Martn Castro seala que el fundamento de la impugnacin no es otra que la falibilidad humaGUASH. S. Op. Cit. p. 166 VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones Depalma. 1988. p. 25. 61 BELING, E. Op. Cit. p. 247. 62 DEVIS ECHEANDIA, Compendio de derecho procesal. Editorial ABC, Bogot, 1996. p. 562
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En general la doctrina coincide en sealar que el fundamento de los medios impugnatorios es la capacidad de falibilidad de las rganos jurisdiccionales, en tanto la falibilidad es inmanente a la condicin de seres humanos, en ese sentido Guash sostiene que Se suele armar que el sistema de recursos tiene su justicacin en la falibilidad humana y en la necesidad, con carcter general, de corregir los errores judiciales59. Vescovi por su parte seala que los medios impugnativos (...) aparecen como el lgico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos, representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y en denitiva, una mayor justicia60. Beling incidiendo ms en el tema de la falibilidad, precisa que Aquellos a quienes afecte una resolucin judicial estarn frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolucin no se haya dictado como deba dictarse. La Ley permite por lo tanto, en muchos casos (...) su impugnacin (...)61. Por su parte Devis Echeandia seala que el derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso y a cualquier ttulo o condicin, para que se corrijan los errores del Juez, que le causan gravamen o perjuicio62.

na. Por ello, Osvaldo Alfredo Gozaini apunta que precisamente la impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y, con ello, a lograr la ecacia del acto jurisdiccional63. Or Guardia seala que se admite como fundamentos de la impugnacin los siguientes: la necesidad de un pleno acierto en la aplicacin del derecho, la importancia de los bienes jurdicos afectados por una decisin judicial, la necesidad de facilitar el control de la decisin judicial por las partes, as como el grado de falibilidad que puede revestir la decisin de los jueces en tanto seres humanos64 Sobre esta percepcin de Or Guardia discrepamos que el pleno acierto en la aplicacin del derecho y el control de las decisiones jurisdiccionales sean fundamentos de los medios impugnatorios, mas bien se tratan de temas vinculados a la naturaleza jurdica de los mismos, tal como apreciamos en el acpite pertinente, siendo el acierto en la aplicacin del derecho una consecuencia del principio de control jurisdiccional. Doig Daz por su lado concepta a los medios impugnatorios como mecanismos que pueden utilizar las partes para combatir los errores en que pudieran haber incurrido los rganos jurisdiccionales65. Para Monroy Glvez el juzgar es mas que una mera actividad humana, ya que es la expresin mas elevada del espritu humano, pero a pesar de su importancia, aparece contrastada por el hecho de que slo es un acto humano y por ende es pasible de error, por lo que es necesario que tal acto pueda ser revisado, revisin que se logra a travs de los medios impugnatorios66. Finalmente Garca del Ro nos habla de que entre los fundamentos de los medios impugnatorios encontramos adems de la falibilidad humana propia del juzgador, a razones histricas del propio derecho y al principio de legalidad que exige tanto resoluciones jurisdiccionales producidas en el cauce de la ley como materialmente justas67.
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En conclusin el fundamento que sustenta la atribucin a las personas de ejercer el derecho a impugnar un acto procesal, es que ese acto procesal ha sido emitido por magistrados que son seres humanos y que por ende son potencialmente falibles, esto es susceptibles de incurrir en errores o vicios, ya sea por desconocimiento, ignorancia, equivocacin o de manera dolosa, y siendo los magistrados los responsables de solucionar los conictos que son de competencia, resulta razonable, que los sujetos procesales, puedan acudir al propio Juez, o en la mayora de casos, a jueces jerrquicamente superiores para que re examinen dicha decisin, y en su caso, establezcan el error o vicio incurrido, y dispongan los remedios necesarios, a n de enderezar el proceso hacia su nalidad ltima que es la consecucin de la paz social, la misma que se obtendr en la medida que los conictos sociales puestos a conocimiento de los rganos jurisdiccionales sean resueltos conforme a derecho. En consecuencia el funda-

SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 672. ORE GUARDIA, A. Op. Cit. p. 563 65 DOIG DAZ, Y. Op. Cit. Cita 11. p. 541. 66 MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. p. 195. 67 GARCA DEL RO, F. Op. Cit. p. 9.
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mento de la impugnacin se desenvuelve entre dos pilares por un lado la falibilidad humana del juzgador y la necesidad, tambin humana, de no contentarse con una sola decisin que va a tener consecuencias sobre los intereses propios de los sujetos procesales. ERRORES Y VICIOS Como se ha indicado la falibilidad humana propia del magistrado, y en general de cualquier ser humano, se puede vericar a travs de la presencia de errores o vicios en los actos procesales que sern materia de la interposicin de medios impugnatorios; la diferencia entre estos dos defectos que pueden presentarse en un acto procesal, radica en que los vicios son consecuencia de una aplicacin indebida o inaplicacin de una norma procesal que conlleva a la afectacin al debido proceso, y por su parte los errores son aquellos defectos que se producen por la aplicacin indebida, inaplicacin o interpretacin errnea de una norma de derecho material, siendo comn denominar al primero como error in procedendo y al segundo como error in iudicando68 69. Es importante precisar que la naturaleza de una norma como sustantiva o adjetiva (procesal) no est dada por la ubicacin que tengan en un determinado Cdigo, ya que es comn que en los Cdigos Sustantivos existan normas que establecen un determinado procedimiento y por ende se tratan de normas procesales, o puede acontecer que al interior de un Cdigo procesal existan normas relativas a derechos fundamentales y que por ende son sustantivas.
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Como corolario podemos mencionar que el fundamento central de la impugnacin es la falibilidad humana, la misma que puede materializarse a travs de la existencia de vicios o errores al interior de un acto procesal, y en la medida que estos produzcan un perjuicio o gravamen a un sujeto procesal, ste tiene expedito su derecho a impugnar dicha decisin jurisdiccional.

MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. p. 199-200. GARCA DEL RO seala que los errores in procedendo pueden dividirse en errores de derecho (que incluyen a la inaplicacin de normas de derecho material as como a la aplicacin indebida de normas de igual naturaleza) y errores de hecho, que estn referidos a situaciones en las que el juzgador a omitido evaluar un medio probatorio, o le da una alcance inexistente o distorsiona su contenido. Y los errores in iudicando se dividen en errores de estructura (errores que afectan el trmite propio del proceso o rompen con la logicidad inmanente al mismo) y errores de garanta (cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales. Por su parte HINOSTROZA MINGUEZ seala que los vicios o errores que motivan la impugnacin pueden ser de dos clases: vicios o errores in procedendo y vicios o errores in iudicando, incluyendo los primeros a la inaplicacin o aplicacin indebida de normas adjetivas, y los segundos a la inaplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea de normas de derecho material.
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CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

Existen diferentes teoras respecto a la clasiicacin de los medios impugnatorios, nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal en libro sobre impugnacin no se adhiere expresamente a alguna teora clasiicatoria, y en general regula bsicamente el tema de los recursos, que no es sinnimo de medio impugnatorio, ya que el recurso es solamente una clase de medio impugnatorio; en el ordenamiento procesal peruano, el Cdigo Procesal Civil clasiica los medios impugnatorios en remedios y recursos, diferencindose bsicamente en que los primeros se interponen contra actos procesales que contienen vicios o errores no contenidos en resoluciones, y los segundos se utilizan para cuestionar resoluciones judiciales. A ello habra que agregarse que existen las llamadas acciones de impugnacin que son mecanismos que se emplean para cuestionar el contenido de resoluciones judiciales irmes pero a travs de un nuevo proceso.

Como hemos mencionado respecto a la clasicacin de medios impugnatorios se han esbozado una serie de posiciones, pudiendo citar al respecto a los siguientes autores: Corts Domnguez seala que existen recursos que son impugnaciones en sentido estricto y que tienen como nalidad obtener la nulidad o rescisin de la resolucin judicial, pero adems existen recursos que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por cuanto su nalidad es obtener una resolucin judicial que sustituya a la impugnada70. Guash por su parte nos indica que hay que diferenciar entre lo que son recursos y lo que son las acciones de impugnacin, entendindose por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar sentencias que no han adquirido rmeza, es una impugnacin al interior de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva accin dirigida a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdiccin sin romper la unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnacin sirven para cuestionar sentencias rmes, pudiendo por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva accin de carcter constituido que debe originar un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisin (legislacin espaola)71. Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios de gravamen y acciones de impugnacin, y en lneas generales se pondra mencionar
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CORTS DOMNGUEZ, V. Op. Cit. pp. 633-634 GUASH S. Op. Cit.

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que los medios de gravamen son los que se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la formacin de cosa juzgada, en cambio las acciones de impugnacin originan un nuevo proceso72 73. Roxn por su parte sostiene que Los medios de impugnacin son clasicados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenece la queja (), la apelacin (), la casacin () y la oposicin al mandato penal () Medios de impugnacin extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento (), la reposicin al estado anterior () y el recurso (queja o amparo) constitucional (). La queja, la apelacin y la casacin conforman el grupo de los recursos ()74. En nuestra legislacin, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 356 clasica los medios impugnatorios en recursos y remedios, preciando que los remedios pueden ser formulados por el sujeto procesal que sienta agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, y por su lado los recursos, pueden ser interpuestos por los sujetos procesales que se consideren agraviados con una resolucin o parte de ella a n de lograr un nuevo examen de sta para que se subsane el vicio o error alegado. Monroy Glvez, comentando la norma antes citada, seala que los medios impugnatorios se clasican en remedios y recursos, siendo los remedios los medios impugnatorios a travs de los que los sujetos procesales legitimados piden se re examine todo un proceso a travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen est referido a un acto procesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones, porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones judiciales existen los recursos75. Para Hinostroza Minguez, los remedios son aquellos medios impugnatorios dirigidos a lograr que se anule o revoque o reste ecacia, ya sea en forma parcial o total, a actos procesales que no se encuentren contenidos en resoluciones y que por lo general, son resueltos por el mismo Juez que conoci del acto procesal materia de impugnacin. Y Los recursos son medios impugnatorios dirigidos a lograr la revisin de una resolucin judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente, por el rgano jerrquico superior, que deber emitir una nueva decisin al respecto u ordenar al inferior jerrquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero76.
72 HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos ordinarios. 2 Ed. Librera Editora Platense. La Plata Argentina, 2004. pp. 31-35. 73 Al respecto tambin puede revisarse VILELA CARVAJAL, Karla. La cosa juzgada y la nulidad de una sentencia irme, en Revista de Derecho, Vol. 6, 2005. Universidad de Piura. p. 141 y ss. 74 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000. p. 446. 75 MONROY GALVEZ, J. Op. Cit. pp. 197-198. 76 HINOSTROZA MINGUEZ, A. Op. Cit. pp. 338-339.

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De lo sealado se puede colegir que tanto los remedios y los recursos como medios impugnatorios son mecanismos que sirven a los sujetos procesales para cuestionar actos procesales que les hayan causado perjuicios, estando los remedios destinados a la impugnacin de actos procesales que no se hallan contenidos en resoluciones judiciales, y los recursos a cuestionar los actos procesales que si se hallan contenidos en resoluciones judiciales (Debe tenerse en cuenta que para Monroy Glvez, los remedios adems serviran para pretensionar el reexamen de todo un proceso a travs de uno nuevo, con lo que en este sentido los remedios serian similares a las acciones de impugnacin mencionadas por Guash). En el ordenamiento civil, el sistema de recursos se halla integrado por la reposicin, la apelacin, la casacin y la queja, y entre los remedios que prev se puede mencionar a las nulidades, a la oposicin, a la tacha (en estos dos ltimos casos, tambin constituyen cuestiones probatorias) y, de acuerdo a Monroy Glvez, tambin se incluira dentro de estos a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta prevista en el artculo 178 del Cdigo Adjetivo Civil, que podra denirse como el remedio que permite a determinado sujeto procesal legitimado, cuestionar en un nuevo proceso, una sentencia que ha sido expedida en otro proceso y que incluso o ya ha sido ejecutada o ya ha adquirido la calidad de cosa juzgada. El Nuevo Cdigo Procesal Penal no recoge expresamente una clasicacin de medios impugnatorios, incluso en el Libro Cuarto denominado La Impugnacin, hace expresa mencin a un tipo especco de medios impugnatorios que son los recursos, estando constituido su sistema recursal por la reposicin, la apelacin, la casacin y la queja, tal como lo establece el artculo 413 del referido cuerpo normativo; sin embargo en el ttulo tercero de la seccin primera del Libro segundo se regula la institucin de las nulidades procesales (artculos 149 a 154), que en principio son remedios, salvo que se comporten como recursos cuando la pretensin impugnatoria est dirigida a atacar un vicio procesal contenido en una resolucin judicial (p. Ej. se plantea la nulidad de una sentencia sin apelarla porque sta no se halla debidamente motivada). Un punto a analizar es la llamada accin de revisin, prevista en la seccin stima del mencionado Libro Cuarto del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Art. 439 a 445), para efectos de la clasicacin de los medos impugnatorios, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: El artculo 439 del acotado cuerpo normativo seala que la accin de revisin procede contra sentencias condenatorias rmes, en los supuestos all indicados, y el artculo 441 habla de una demanda de revisin, entendindose a la demanda como la efectivizacin del ejercicio del derecho de accin, lo que signica que la revisin sera una nueva accin que va a generar un proceso nuevo en el que justamente se va a cuestionar la sentencia condenatoria rme dictada en un proceso precedente. En ese sentido Daz Martnez, comentando su Ley de

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Enjuiciamiento Criminal, sostiene que el recurso de revisin puede ser conceptuado como una accin de impugnacin autnoma, de naturaleza excepcional, que resulta admisible nicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia rme de condena, cuya nalidad est encaminada a que prevalezca, sobre dicha resolucin judicial, la autentica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal () y a pesar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal calique como recurso a la revisin, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de impugnacin alguno, sino ms bien ante un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una accin de impugnacin autnoma con el n de lograr la anulacin de una sentencia rme, que por denicin, no es susceptible de recurso alguno. Como accin de revisin lo calica acertadamente el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano ()77. Desde esta perspectiva, de acuerdo a la clasicacin propuesta por Monroy Glvez, la accin de revisin constituira un remedio, y desde la perspectiva de Guash, la revisin constituira una accin de impugnacin, perspectiva con la cual coincidimos. A nuestro criterio los medios impugnatorios se clasican en medios impugnatorios propiamente dichos y acciones de impugnacin, los primeros son aquellos que se utilizan al interior de un proceso y que a su vez se clasican en recursos y remedios, de acuerdo a la distincin establecida en el Cdigo Procesal Civil. En cambio las acciones de impugnacin implican cuestionar el contenido de una resolucin judicial rme o que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, pero a travs del inicio de un nuevo proceso, por ello es que aqu la impugnacin se ejercita a travs de una nueva accin. Es importante tener en cuenta que las acciones de garanta constitucional tambin sirven para cuestionar o impugnar decisiones jurisdiccionales emitidas al interior de un proceso penal, cuando ello acontezca, desde la perspectiva de la clasicacin de medios impugnatorios, dichas acciones de garanta, pese a no reunir todos los requisitos necesarios, podemos encasillarlas como acciones de impugnacin, por cuanto se ejercitan como una accin autnoma y la materia impugnativa se discute en un proceso distinto al penal, sin embargo hay que tener en cuenta, que no siempre cuestionan resoluciones judiciales que constituyen cosa juzgada. En los siguientes captulos centraremos nuestro estudio en el tema especco de los recursos.
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77 DAZ MARTNEZ, Manuel. La accin de revisin, en Vctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores) El nuevo Cdigo Procesal Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. pp. 565-566.

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CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS


Los recursos son una clase de medios impugnatorios que constituyen un mecanismo a travs del que los sujetos procesales legitimados pueden pretensionar el reexamen de un acto procesal contenido en una resolucin judicial que le ha causado agravio, con la inalidad de que el propio rgano que lo expidi o un superior jerrquico, anule o revoque, total o parcialmente el acto cuestionado. Este tipo de medios impugnatorios se clasiican atendiendo a diferentes criterios, entre los que tenemos: la inalidad perseguida es decir la pretensin impugnativa, la normalidad de su uso al interior de un proceso, por sus efectos procesales, por el rgano jurisdiccional encargado de efectuar el reexamen, etc. Esta variedad de criterios de clasiicacin de los recursos, se ve agravada por el hecho de que la misma nomenclatura es utilizada por diferentes autores pero dotndola de contenidos dismiles entre si, lo que genera confusin en este tema.

POR EL RGANO REVISOR De acuerdo a este criterio los recursos se clasican en propios e impropios. Son propios cuando quien va a resolver es el rgano jurisdiccional superior, y son impropios, cuando el ente revisor es el mismo rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada. Es importante precisar que este criterio no toma en cuenta el juez ante quien se interpone el recurso, sino mas bien el juez que lo resuelve78.
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En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, en principio, los recursos son interpuestos ante el Juez que emiti la resolucin recurrida, tal como lo establece la parte nal del inciso primero del artculo 404, y el reexamen de la resolucin impugnada puede estar a cargo del mismo Juez, como es el caso del llamado recurso de reposicin previsto en el artculo 415 del acotado cuerpo normativo, o del superior jerrquico como es el caso del recurso de apelacin, tal como establece el artculo 417 del Cdigo Adjetivo Penal, en consecuencia, atendiendo al criterio clasicatorio bajo estudio, el primero ser un recurso impropio y el segundo uno de naturaleza propia. POR LA ATRIBUCIN DEL RGANO REVISOR sta es una clasicacin aplicable a los recursos propios, es decir a aquellos en donde el reexamen de la resolucin cuestionada est a cargo del rgano jurisdiccional superior al del magistrado que la emiti. Desde esta perspectiva
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MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. p. 200.

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los recursos pueden ser positivos o negativos. Sern positivos cuando el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin, adems de declarar la inecacia del contenido de la resolucin cuestionada, declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya inecacia ha sido declarada; en cambio en los negativos, el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin de dejar sin efecto el contenido de la resolucin cuestionada y adems de ordenar al inferior emita una nueva resolucin. Monroy Glvez, incluso, precisa que los recursos negativos a su vez presentan una sub-clasicacin, por cuanto habr recursos negativos que le imponen al inferior una manera de decidir, y habr otros en los que el inferior, si lo considera, puede raticar su decisin inicial79. En ese sentido Hitters seala como ejemplo de los recursos negativos a la casacin pura del sistema francs en donde lo nico que se busca es derribar el fallo impugnado, luego de lo cual el rgano casatorio no dicta el derecho que corresponde sino que procede al reenvo para que otro tribunal dicte nuevo pronunciamiento80. El recurso de casacin, que es un recurso propio, en nuestro nuevo ordenamiento procesal puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que el artculo 433 seala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Suprema, de declarar fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de la resolucin impugnada, podr decidir per se el caso (es decir dictar el derecho que corresponde) u ordenar el reenvo del proceso, en el primer supuesto el efecto es de naturaleza positiva y en el segundo es de naturaleza negativa. POR LAS FORMALIDADES EXIGIDAS Segn este criterio, los recursos se clasican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios son aquellos en que bastan para su interposicin y posterior concesin el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, bsicamente la fundamentacin del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolucin cuestionada, el tpico ejemplo de este tipo de recursos es la apelacin. Sin embargo los recursos extraordinarios, son de carcter excepcional, no proceden contra cualquier tipo de resolucin judicial y requieren el cumplimiento de un mayor nmero de requisitos de admisibilidad y procedencia, que la mera argumentacin del mismo, el tpico ejemplo de recurso extraordinario es la casacin81. Sin embargo Hitters, nos seala que existen otros autores como Jaime Guasp que dentro de este criterio de ordenacin, adems de aceptar la clasicacin de recursos en ordinarios y extraordinarios agregan un clase ms y que son los recursos excepcionales, caracteManual de Impugnacin y Recursos en el Nuevo Modelo Procesal Penal

Ibidem. p. 201. HITTERS, J. Op. Cit. pp. 30 y 67. 81 SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 689.
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rizados mas bien como acciones autnomas como por ejemplo el recurso de revisin contra sentencia rme y que en general deben ser planteados ante un grado supremo de la jerarqua judicial82 (a nuestro criterio se est confundiendo el recurso excepcional con el concepto de accin impugnatoria). POR LA TRASCENDENCIA DEL ACTO PROCESAL IMPUGNADO Segn este criterio de ordenacin los recursos podran clasicarse en recursos principales e incidentales. Para tal distincin se parte de la base de la relacin del recurso con la cuestin principal del juicio; desde este cuadrante seran principales los que atacan las decisiones que ponen n al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias interlocutorias83. POR SUS EFECTOS Atendiendo a este criterio de ordenacin los recursos se clasican como recursos con efecto devolutivo, recursos con efecto suspensivo, recursos con efecto extensivo y recursos con efecto diferido. El desarrollo de los mismos lo abordaremos en un acpite especco respecto a los efectos de los recursos.

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HITTERS, J. Op. Cit. pp. 70-72. HITTERS,J. Op. Cit. p. 67.

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RECURSOS: PRINCIPIOS, ELEMENTOS Y REQUISITOS

El ejercicio de la atribucin impugnatoria que se ejerce a travs de la interposicin de recursos no slo que se halla delimitada por un conjunto de principios ordenadores sino que adems requiere el cumplimiento de determinados elementos y requisitos, que en mucho de los casos son comunes a todos los medios impugnatorios. Todos ellos sern materia de anlisis en el presente captulo.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Slo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley. Este principio es recogido por el inciso primero del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que seala: Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. PRINCIPIO DE FORMALIDAD Los recursos deben por regla ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los cdigos rituales84. Una manifestacin de este principio es el llamado principio de consumacin, segn el cual cuando el justiciable ha elegido una va recursal de manera errnea ya no puede subsanar su error aunque el plazo de interposicin previsto legalmente an no se haya cumplido. Este principio de consumacin, entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal. Las formalidades comunes a todo el sistema recursal del Nuevo Cdigo Procesal Penal se hallan previstas en su artculo 405. Obviamente dentro de este principio se incluyen todos los requisitos de admisibilidad y procedencia de cada recurso y que se hayan establecido por ley, sin embargo, este conjunto de requisitos forma parte de los llamados presupuestos

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HITTERS, J. Op. Cit. p. 56.

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objetivo de los recursos, y en ese entendido reservaremos su desarrollo para el momento de tocar dicho tema. PRINCIPIO DE UNICIDAD Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que cuando corresponde uno normalmente no se admite otro85, o como seala Hitters, este principio signica que cada resolucin, generalmente, tolera un solo carril de impugnacin y no varios86. A este principio se contrapone la llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemn que permite la interposicin de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la misma decisin jurisdiccional, correspondindole al rgano jurisdiccional elegir la va impugnatoria que permita mas rpidamente obtener la decisin nal. San Martn Castro comentando el artculo 328 del Cdigo Procesal Penal de 1991, cuya redaccin es similar al inciso primero del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, seala: es de tener presente que la norma en mencin lo que impide es la regla de la interposicin subsidiaria de un recurso con otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos87. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA Signica que para que se pueda interponer un recurso es necesario que el sujeto legitimado para hacerlo haya sufrido un agravio o perjuicio o gravamen, como quiera llamrsele, con la resolucin que es materia de impugnacin. Precepto que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando seala que para la admisin del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin () Este principio ser desarrollado ms extensamente cuando abordemos el tema de los presupuestos subjetivos de los recursos. PRINCIPIO DISPOSITIVO Este principio tambin se maniesta como un elemento propio de los presupuestos subjetivos de los recursos y que en lneas generales signica que los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de impugnacin, slo pueden ser incoados o planteados por los sujetos procesales legitimados, de donde resulta que el reexamen de una resolucin judicial slo tendr lugar en la medida que alguno de los sujetos procesales haya interpuesto su respectivo recurso, por ello es que la llamada consulta no es por naturaleza un medio im87

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SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 680.

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pugnatorio, siendo por ende tambin discutibles los llamados recursos de ocio, en donde el concesorio procede no por el ejercicio previo de la voluntad de los sujetos procesales al interponer un medio impugnatorio sino por mandato de la ley. Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de congruencia procesal, por el cual el rgano de revisin slo puede pronunciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnacin. En ese sentido Ramn Teodoro Ros nos seala () El Tribunal que decide el recurso conoce del proceso slo en cuanto a los puntos de la decisin a los cuales se reeren los agravios, de tal modo que la manifestacin concreta del impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem88. Este principio ha sido recogido por el inciso primero del artculo 409 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando seala que la impugnacin conere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, sin embargo el legislador ampla esta competencia para otorgarle al rgano revisor la capacidad tambin de declarar la nulidad slo en caso que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia de impugnacin, esta ampliacin de competencia no es denitivamente una derivacin del principio de congruencia procesal. Principio que por lo dems, en materia impugnatoria, suele expresarse a travs del aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum. El principio dispositivo adems implica dos cosas: por un lado, que el afectado puede desistirse de este derecho (); y por otro se congura la adherencia o adhesin, a travs de la cual el sujeto procesal que no ha impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia ()89. En el mismo sentido Ramn Teodoro Ros seala En estrecha vinculacin con la regla general del dispositivo se hallan las normas que autorizan el desistimiento y la adhesin impugnativa (),precisando dicho autor, que el desistimiento de un recurso es permitido porque implica una limitacin razonable de la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado, y al referirse a la adhesin recursal seala que esta institucin se inscribe en la lnea de acuerdo tcito o la autonoma de la voluntad implcita de los protagonistas del proceso90. Al respecto el inciso 4 del artculo 404 del nuevo Cdigo Procesal Penal recoge la institucin de la adhesin recursal, sealando que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de

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ROS, Ramn Teodoro. Inluencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnacin penal, en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Recursos-II. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. p. 373. 89 ORE GUARDIA, A. Op. Cit. p. 566. 90 ROS, R. Op. Cit. p. 374.

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ellos, siempre que se cumplan con las formalidades de interposicin. Agustn A. Costa, citado por Loutayf Ranea, distingue entre apelacin adhesiva y la apelacin incidental, entendiendo por la primera a la adhesin que hace el sujeto procesal que no ha impugnado al recurso interpuesto por otro sujeto procesal con igual inters en el litigio, y por la segunda entiende la adhesin que se puede hacer al recurso del adversario, por su parte Guasp, citado por el mismo autor, entiende que la denominacin de apelacin adhesiva es equvoca porque puede llevar a pensar que se busca coadyuvarlos efectos buscados por la apelacin principal cuando lo normal es que el que apela por adhesin busca contradecir los fundamentos del apelante principal, por lo que preere denominarla apelacin derivada; nalmente Loutayf, siguiendo el concepto de apelacin incidental o derivada (de acuerdo a la nomenclatura de Costa o Guasp) asume el concepto de apelacin adhesiva de la parte contraria, y que normalmente ocurre cuando la resolucin ha causado agravio tanto al apelante principal como al adherente, sealando como requisitos de la misma, los siguientes: a) b) c) d) e) Existencia de una apelacin principal. Vencimiento parcial y mutuo. Que la impugnacin se dirija a la misma sentencia. Que la resolucin impugnada sea susceptible de apelacin. Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la resolucin impugnada, siendo en este punto importante sealar que el hecho de que el que solicita la adhesin no haya impugnado la resolucin cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su conformidad con la misma. f) Inexistencia de una apelacin principal previa del adherente declarada inadmisible o fracasada. g) Reglamentacin legal expresa que la autorice91.

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Como se puede apreciar para Loutayf, la adhesin funciona respecto al recurso planteado por la parte contraria, lo que resulta lgico, por cuanto carecera de sentido admitir una adhesin al recurso planteada por la misma parte, ya que tal recurso en modo alguno puede perjudicar la situacin jurdica del no impugnante, en tanto y en cuanto los efectos extensivos del mismo solo funcionarn cuando exista plena observancia del principio de favorabilidad. En cambio si un condenado decide no impugnar la sentencia porque, si bien sta le es perjudicial, al imponerle una pena, puede evaluar que por el quantum de la misma, y dado el tiempo que viene sufriendo carcelera, por ejemplo, resulta oneroso estar impugnando dicha decisin judicial, y por ende deja transcurrir el plazo legal y no la impugna, sin embargo, si el representante del Ministerio Pblico decide impugnar, si existe la posibilidad de que la sentencia en revisin empeore su situacin jurdica, y como ya no puede interponer una apelacin principal, porque
91 LOUTAYF RANEA, R. La apelacin adhesiva en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Recursos-II. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. pp. 129 140.

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el plazo ha vencido, a n de que pueda ejercer ms ecazmente su derecho de contradiccin, el sistema le otorga la posibilidad de adherirse a la impugnacin planteada por su contraparte. Sin embargo tal como hemos mencionado el inciso 4 del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal pareciera indicar que la adhesin puede realizarse al recurso interpuesto por cualquier sujeto procesal. Por su parte de la lectura de los artculos 373, cuarto prrafo y 377, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, se puede concluir que lo que se prev en dicho cuerpo normativo es la adhesin a la parte contraria (la otra parte). Sin embargo en la sentencia en casacin N 522-96/LIMA, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, se admite la posibilidad de que la adhesin se efecte al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesin que la realiza un sujeto procesal an cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado; del mismo modo en la sentencia en casacin n 1056-2003/CAMANA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema con fecha 27 de agosto del 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelacin principal an cuando, la que l interpuso fue previamente rechazada. En lo referente al desistimiento recursal el artculo 406 del Nuevo Cdigo Procesal Penal recoge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el desistimiento solo lo puede hacer la parte que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor, ste no podr desistirse, salvo que medie mandato expreso de su patrocinado. b) El desistimiento slo procede cuando es solicitado antes de expedirse resolucin sobre el grado. c) Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo sustentan. d) El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no tendr implicancias ni respecto a los dems recurrentes ni respecto a los adherentes. PRINCIPIO DE INSTANCIA PLURAL En el segundo captulo de este trabajo nos hemos referido al principio de instancia plural al tocar el tema sobre la naturaleza jurdica de la impugnacin, lo que en todo caso debe quedar claro es que dentro del proceso de constitucionalizacin de los principios procesales, nuestra Carta Magna, en su inciso sexto del artculo 139 ha reconocido como principio y derecho de la funcin jurisdiccional a la instancia plural, norma que ha sido desarrollada por la legislacin nacional y supranacional, tal como se seal en la parte pertinente de este trabajo, sin embargo lo que en todo caso debe quedar claro es que en nuestro sistema las resoluciones judiciales pueden ser objeto de reexamen integral por otra instancia jurisdiccional, obviamente siempre y cuando aquella decisin judicial haya

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sido materia de impugnacin, impugnacin que puede ser ejercida por cualquier sujeto legitimado, y por ende no solo de ejercicio exclusivo de la parte imputada. Debiendo establecerse que el hecho que la Constitucin Poltica del Estado consagre el principio de instancia plural no signica que cualquier tipo de resolucin judicial sea impugnable, por cuanto el tema de la instancia plural est referido ms bien a que exista un doble grado de pronunciamiento jurisdiccional respecto a las pretensiones que se discuten dentro de un proceso penal (responsabilidad o no de los procesados, consecuencias jurdicas derivadas de la comisin de un delito, monto de la reparacin civil), ms no as para cualquier peticin, as por ejemplo el auto que resuelve la reposicin es inimpugnable, en la medida que no se est pronunciando respecto a las pretensiones antes indicadas, sucediendo lo mismo con relacin a la decisin jurisdiccional emitida por el rgano de revisin respecto a la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en dicha instancia (Numeral 4 del artculo 421 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). En este sentido es importante hacer mencin a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente N 2005-2006-PHC/TC de fecha 13 de marzo de 2006, en la que establece que el auto de sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen scal que se pronuncia en el sentido de no haber mrito para causar, es irrecurrible. Efectuada la salvedad precedente, es de sealar que el inciso segundo del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que el derecho de impugnacin corresponde slo a quien la ley se lo conere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos, y el artculo 407, referente al mbito del recurso, establece que tanto el imputado como el Ministerio Pblico podrn impugnar indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolucin, en cambio el actor civil slo podr recurrir respecto al objeto civil de la misma, con lo que queda establecido que el doble grado de jurisdiccin es un derecho atribuible a cualquier sujeto procesal. La opcin de nuestro ordenamiento de adoptar un sistema de doble grado de jurisdiccin con arreglo al principio de igualdad, contrasta, por ejemplo, con el ordenamiento procesal norteamericano donde la apelacin es una posibilidad legal pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posibilidad de impugnar una decisin jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislacin ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando Muoz Neira que dentro de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara de la moneda es que la scala no puede apelar una absolucin, lo que como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetra procesal92.
92 MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. 1 Edicin. Legis. Colombia, 2006. pp. 169.-170.

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En esa lnea de pensamiento resulta imprescindible mencionar la posicin de Maier, quin a partir de una interpretacin sistemtica del literal h del inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el inciso 5 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, concluye que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe concebirse como una garanta procesal del condenado quien tiene derecho a que su sentencia sea re examinada por un rgano jurisdiccional superior, por ende la impugnacin no debe ser concebida como facultad de todos los sujetos procesales, sino nicamente del condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o condenatoria no recurrida a favor del condenado queda rme, y conceder un medio impugnatorio a la parte acusadora constituira una clara violacin al principio del ne bis in idem93. Sin embargo y tal como hemos referido nuestro modelo procesal ha otorgado la posibilidad de impugnacin de un fallo judicial a cualquier sujeto procesal de acuerdo a las limitaciones establecidas en el propio Cdigo. PROHIBICIN DE LA REFORMATIO IN PEIUS Segn Prez Pinzn, esta prohibicin signica que cuando el procesado o su defensa apela la sentencia de primera instancia, interpone casacin o revisin, el Juez de segunda instancia, el de casacin y el de revisin no pueden empeorar la situacin que le ha sido deducida en el fallo materia de la impugnacin o de accin. El principio rige cuando el procesado es impugnante o actor nico. De tal manera que si otras partes, (), impugnan o incoan la accin en contra del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros sujetos procesales (), impugnan o incoan la accin en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posicin inicial94. Por su parte Roxin sostiene que con este principio se pretende lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de ser penado de un modo ms severo en la instancia siguiente. Si la scala pretende conseguir una pena ms elevada siempre tendr que interponer, para ello, un recurso en perjuicio del acusado ()95. La prohibicin de la reformatio in peius, segn San Martn Castro, tiene una dimensin constitucional, bien por la va de la interdiccin de la indefensin y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la de un proceso con todas las

93 MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. pp. 705-717. 94 PEREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2004. p.45. 95 , C. Op. Cit. pp. 454-455.

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garantas, particularmente la de ser informado de la acusacin y de los motivos del recurso, y la delimitacin de los poderes del Juez de la alzada (art. 139, Inc. 3 y 14, de la Constitucin). El Tribunal Constitucional en la sentencia EXP.N 1918-2002-HC/TC, establece que esta prohibicin es una garanta que forma parte del debido proceso, y que tiene ntima relacin tanto con el derecho de defensa como con la del derecho de impugnacin, y si no existiera la prohibicin mencionada, ello signicara la introduccin de un elemento disuasorio para el ejercicio de los derechos antes mencionados96. Por otro lado es de mencionar que la Sala Civil de la Corte Suprema en la sentencia en casacin N 674-96/LIMA de fecha 2 de octubre de 1997, estableci que la reformatio in peius debe ser observada en relacin a la parte dispositiva de la sentencia y no en funcin a su parte considerativa. La interdiccin de la reforma peyorativa, ha sido recogida por el Nuevo Cdigo Procesal Penal en el artculo 409, en principio al delimitar la competencia del Tribunal Revisora a la materia impugnada (manifestacin del principio de congruencia procesal) y adems, porque expresamente establece en el inc. 3 de la norma acotada, que la impugnacin interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modicacin en su perjuicio. En tal sentido es de tener claro que la acotada interdiccin est referida al imputado ms no al Ministerio Pblico, tan es as que la misma norma mencionada establece que la impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modicar la resolucin an a favor del imputado, en ese sentido Ramn Teodoro Ros seala que si bien es cierto que el principio acusatorio debe informar la integridad del proceso penal, pero cuando este principio se enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial, el rgano jurisdiccional debe priorizar este ltimo, y esta prioridad se maniesta a nivel legislativo en la aceptacin de la reformatio in peius del Ministerio Pblico97. PRINCIPIO DE INMEDIACIN La inmediacin en general intenta que el tribunal reciba una impresin lo ms directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se reere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estn presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepcin de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictar la sentencia y durante el debate,
96 Tambin pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: 1231-2002HC y 1553-2003-HC/TC. El Texto de las mismas pueden consultarse en Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo seminario. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, mayo 2006. pp. 195-202. 97 ROS, Ramn Teodoro. Op. Cit. pp. 380-382.

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en presencia de todas las partes, lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con los jueces que presenciaron el debate98. Trasladado este principio general procesal al tema de los recursos, supone que el juez o el Tribunal han de formar su conviccin sobre los materiales de hecho y elementos probatorios actuados en su presencia, lo que nos conduce a armar que no es idneo un recurso resuelto slo sobre la base de materiales y elementos correspondientes a la primera instancia99. El Nuevo Cdigo Procesal Penal, recogiendo el principio de inmediacin, a nivel de apelacin, prev la posibilidad de la actuacin de medios probatorios en presencia del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artculo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios probatorios que obviamente sern actuados de acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 424 del acotado Cdigo, lo que nalmente permite al rgano jurisdiccional de reexamen inmediar directamente con el respectivo material probatorio. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE LOS RECURSOS Segn San Martn Castro, los presupuestos objetivos de los recursos estn constituidos por el agravio y el carcter de parte100, de donde queda claro que slo podr recurrir quien tiene la condicin de sujeto procesal (principio dispositivo) y siempre y cuando haya sufrido un agravio, perjuicio o gravamen con la resolucin que pretende cuestionar (principio de trascendencia). Estos presupuestos se hallan recogidos por el numeral 2 del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal al precisar que el derecho de impugnacin corresponde a las partes, y por literal a) del inciso primero del artculo 405 del acotado Cdigo, al establecer como requisito de admisin de los recursos, que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin. Debiendo precisarse adems que en el caso del Ministerio Pblico ste puede recurrir incluso a favor del procesado (literal a),inciso 1 del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) y que el abogado defensor puede recurrir directamente en favor de su patrocinado (inciso 3 del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LOS RECURSOS Siguiendo a San Martn Castro, los presupuestos objetivos de los recursos estn constituidos por los actos impugnables y las formalidades101. El artculo 404 del
98 BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2005. p. 85. 99 ORE GUARDIA, A. Op. Cit. p. 567. 100 SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. pp. 678-679. 101 SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 679.

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Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que los recursos proceden contra las resoluciones judiciales en lo casos expresamente establecidos por ley; as el recurso de reposicin, de acuerdo a lo previsto por el artculo 415 del Nuevo Cdigo Adjetivo, sirve para impugnar decretos; el recurso de apelacin, conforme lo sealado por el artculo 416 del acotado, sirve para impugnar sentencias, autos de sobreseimiento autos que resuelvan medios tcnicos de defensa, o que declaren extinguida la accin penal o pongan n al procedimiento o la instancia; autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversin de pena; los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva, y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. El recurso de casacin sirve para impugnar sentencias denitivas, autos de sobreseimiento y autos que pongan n al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales, tal como lo establece el inciso 1 del artculo 427 del Nuevo Cdigo procesal Penal y el recurso de queja procede contra la resolucin del Juez que declara inadmisible el recurso de apelacin o contra la resolucin de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casacin, tal como lo establece el artculo 437 del Nuevo Cdigo Adjetivo Penal. En cuanto a las formalidades debemos mencionar las siguientes: a) Los recursos deben ser presentados por escrito, y si bien se acepta la recurribilidad oral contra las resoluciones nales expedidas en audiencia, estos actos impugnatorios deben formalizarse por escrito, de no mediar norma en contrario, en el plazo de 5 das (literal b) del inciso 1 e inciso 2 del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). b) Los recursos deben ser presentados dentro del plazo establecido en la Ley (literal b) del inciso 1 del artculo 405 del Nuevo Cdigo procesal Penal). Al respecto el artculo 414 del Nuevo ordenamiento adjetivo penal establece que los plazos para recurrir se computarn desde el da siguiente a la noticacin de la resolucin cuestionada, siendo estos los siguientes: Diez das para el recurso de casacin, Cinco das para el recurso de apelacin contra sentencias, Tres das para el recurso de apelacin contra autos interlocutorios; Tres das para el recurso de queja y Dos das para el recurso de reposicin. c) Los recursos deben estar fundamentados, sealando en que consiste el o los agravios, de forma tal de circunscribir la materia impugnatoria y as delimitar la competencia revisora del rgano de reexamen, tal fundamentacin requiere la precisin de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten, adems de indicar cual es la pretensin. d) Impugnatoria buscada (literal c) del inciso 1 del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).

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Es de sealar que los requisitos antes mencionados, aunado al que prescribe que el recurso debe ser presentado por el sujeto procesal legitimados por haber sufrido el agravio, constituyen requisitos de ineludible cumplimiento a punto tal que su inobservancia acarrea la inadmisibilidad del medio impugnatorio, y como quiera que los recursos son interpuestos ante el juez que emiti la resolucin recurrida (inciso 1 del artculo 404 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) corresponde a este el primer control de admisibilidad del recurso planteado, debiendo su decisin noticarla a las partes, luego de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano de revisin, el que s ejerce un control pleno de la admisibilidad del recurso, potestad que incluso la puede ejercer de ocio, pudiendo declarar nulo el concesorio (inciso 3 del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).

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Manual de Impugnacin y Recursos en el Nuevo Modelo Procesal Penal

RECURSOS: EFECTOS JURDICOS


Hitters siguiendo a Guasp, seala que los recursos son procesos obstativos que impiden la formacin de la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sentencia deinitiva de mrito que resuelve para siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente, la decisin atacada puede ser sustituida, modiicada o invalidada (o anulada), segn el vicio que posea y el tipo de ataque que haya sufrido. La interposicin de un medio de impugnacin produce () diversas y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la concrecin de res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5 limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentacin y del agravio102.

Tal como lo menciona Hitters la interposicin de recursos genera distintos efectos jurdicos, como los siguientes: EL EFECTO DEVOLUTIVO El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano superior jerrquico al que dict la resolucin recurrida103, siendo sus manifestaciones las siguientes: a) Hace cesar los poderes del a quo. b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento de la causa parare examinar lo decidido. c) La providencia queda en estado de interinidad104. En nuestro sistema recursal, el nico medio impugnatorio que no comparte este efecto, es el recurso de reposicin (Art. 415 del Nuevo Cdigo Procesal Penal), porque quien tiene competencia para efectuar el reexamen impugnatorio, es el propio Juez que dict la resolucin controvertida.

Academia de la Magistratura

HITTERS, J. Op Cit. pp. 127-128. CORTS DOMNGUEZ, V. Op. Cit. p. 635. 104 HITTERS, J. Op. Cit. p. 128.
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EL EFECTO SUSPENSIVO Signica la imposibilidad de ejecutar la resolucin judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos105. Hitters cuestionando, la armacin de que por este efecto se suspende la ejecucin de la resolucin, seala que ms que eso llega a detener todas las consecuencias del pronunciamiento, no solo las ejecutivas o ejecutorias106. El artculo 412 del Nuevo Cdigo Procesal justamente recoge el efecto no suspensivo de los recursos, al sealar que Salvo disposicin contraria de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere, adems que las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad del imputado, no podrn tener efecto suspensivo. En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes mencionada aparece en el artculo 418 de la acotada norma adjetiva que establece expresamente El recurso de apelacin, tendr efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que pongan n a la instancia, pero si se tratase de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, ste extremo se ejecutar provisionalmente, con lo que en este supuesto especco se podra armar que el recurso de apelacin no tiene efecto suspensivo. En el caso del recurso de queja, tal como lo establece el inciso 4 del artculo 437 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, no tiene efectos suspensivos: la interposicin del recurso no suspende la tramitacin del principal, ni la ecacia de la resolucin denegatoria. EL EFECTO EXTENSIVO Signica que la interposicin de un recurso por uno de los procesados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situacin an cuando no lo hayan deducido. Obviamente, debe observarse el criterio de favorabilidad, caso contrario, carece de sentido dicho efecto107. Obviamente este efecto resulta contrario a lo establecido por el principio de personalidad, que circunscribe los efectos de los recursos nicamente a los impugnantes. El Nuevo Cdigo Procesal Penal, recoge el efecto extensivo de los recursos en su artculo 408, donde seala que cuando existe pluralidad de imputados,
SNCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. p. 860. HITTERS, J. Op. Cit. p. 128. 107 SNCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. p. 860.
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la impugnacin de cualquiera de ellos favorecer a los dems, claro, siempre y cuando la fundamentacin del medio impugnatorio no responda a criterios exclusivamente personales. Incluso el legislador ampla los efectos extensivos de los recursos al sealar que la impugnacin planteada por uno de los imputados favorece al tercero civil, y viceversa la impugnacin planteada por ste favorece a los imputados, con la limitacin de que el recurso no se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no puedan ser comunicables. EL EFECTO DIFERIDO Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra resolucin que ponga n al ejercicio de la accin penal o que haga imposible que contine respecto de alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y concedido, su remisin al tribunal ad quem recin se producir cuando se dicte sentencia que ponga n a la instancia108. Esta modalidad se halla recogida en el artculo 410 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.

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SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. pp. 688-689.

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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Lectura 3:
PASTOR, Daniel R. Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. La casacin penal condenada?. A propsito del caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal 4. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2004, pp.257 a 269.

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Jurisprudencia Clasificada para la Unidad Temtica N 1

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

SUB TEMA 1.1. STC N 1425-2002-HC/TC Lima, Caso TA-011105000022, 01.AGO.02 STC N 3261-2005-PA/TC Lima, Caso Compaa de Radiodifusin Arequipa S.A.C., 08.JUL.05 STC N 4235-2010-PHC/TC Lima, Csar Augusto Nakasaki Servign a favor de Alberto Fujimori Fujimori, 11.AGO.11

EXP. N 1425-2002-HC/TC LIMA TA-011105000022

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al uno de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Galindo Crdenas, a favor del beneficiario TA- 011105000022, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento treinta y tres, su fecha veintinueve de abril de dos mil dos, que declar improcedente la accin de habeas corpus de autos. ANTECEDENTES La presente accin de garanta ha sido interpuesta a favor del beneficiado de Clave TA-O11105000022, contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Exp. N. 1666-2001) y la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordianarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que se le otorgue la libertad por beneficio de exencin de pena, al amparo del Decreto Legislativo N. 824 (Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas). Se sostiene que el beneficiario es un interno del Establecimiento Penal de AucallamaHuaral, que se encuentra privado de su libertad desde mayo de dos mil, pese a haber cumplido con todos los requisitos para obtener su libertad por va de exencin de pena establecido en el Decreto Legislativo N. 824 y en su Reglamento, el Decreto Supremo N. 008-98-JUS. Se alega, adems, que la Sala Penal emplazada declar improcedente, con fecha veintinueve de marzo de dos mil uno (Exp. N. 47-2001), el beneficio de exencin de pena, no obstante haber cumplido el beneficiario con todos los requisitos exigidos. Asimismo, se seala en la demanda que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en indebida aplicacin del artculo 292. del Cdigo de Procedimientos Penales, mediante resolucin de fecha once de diciembre de dos mil uno, declar nulo el concesorio del recurso de nulidad interpuesto contra la resolucin que declar improcedente el beneficio de exencin de pena; situacin descrita que viola

sus derechos constitucionales a la pluralidad de instancia, a la defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva. Realizada la investigacin sumaria, el Presidente de la emplazada Sala Penal Superior declara que no tiene conocimiento del trmite del beneficio de exencin de pena planteado a favor del beneficiario. Por su parte, el Presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar que ni el Decreto Legislativo N. 824, "Ley de Lucha Contra el Narcotrfico", ni su reglamento, Decreto Supremo N. 008-98-JUS, prevn la concesin del recurso de nulidad; en consecuencia, las resoluciones de las Salas Superiores que resuelven este procedimiento especial son definitivas. El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, a fojas setenta y ocho, con fecha doce de marzo de dos mil dos, declara improcedente la accin de hbeas corpus, estimando que las resoluciones dictadas por los rganos judiciales cuestionados no adolecen de falta de regularidad, pues el artculo 292. del Cdigo de Procedimientos Penales no contempla el recurso de nulidad para el beneficio de exencin de pena. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La presente accin de hbeas corpus tiene por objeto que se respete el derecho constitucional a la doble instancia, supuestamente vulnerado cuando la emplazada Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar nulo el concesorio del recurso de nulidad interpuesto por el beneficiario contra la resolucin que declar improcedente su pedido de libertad en aplicacin del beneficio de exencin de pena previsto por el Decreto Legislativo N. 824. 2. Al respecto, cabe sealar que el artculo 139., inciso 6), de la Constitucin Poltica del Estado prev el derecho constitucional a la doble instancia, y a nivel supranacional este derecho resulta igualmente reconocido en el artculo 8., inciso 2), literal "h" de la Convencin Americana de Derechos Humanos; ms an, garantiza a toda persona el derecho de recurrir a una instancia superior por un fallo que le sea adverso. 3. En el caso de autos, al declarar la Sala Penal Superior improcedente el beneficio de exencin de pena solicitado por el beneficiario, y formulada la impugnacin contra esta denegatoria mediante recurso de nulidad por recurrirse ante la Corte Suprema, esta articulacin constituye una apelacin, por cuanto este Supremo Colegiado constituira segunda instancia.

4. Asimismo, en nuestro ordenamiento legal, el Cdigo de Procedimientos Penales, en su artculo 292, inciso cuarto, dispone que procede el recurso de nulidad contra los autos o resoluciones que pongan fin al procedimiento o a la instancia; naturaleza jurdica a la que puede equipararse la resolucin que declar improcedente el beneficio de exencin de pena solicitado es preciso advertir por el beneficiario. Tan as es que, con fecha nueve de abril de dos mil uno, se le concedi el recurso de nulidad. 5. Tambin es preciso advertir que, en aplicacin del artculo 33. de la Ley N. 25398, se debe tener en consideracin, supletoriamente, lo dispuesto por el artculo 365. del Cdigo Procesal Civil, que establece que procede el recurso de apelacin contra los autos. 6. Por consiguiente, no obstante que el ordenamiento procesal penal no prev el recurso de nulidad contra resoluciones denegatorias como la cuestionada por el promotor de la accin, por imperativo constitucional debe respetarse el derecho a la pluralidad de instancia, lo que supone que su reclamacin de libertad en aplicacin del beneficio de exencin de pena debe ser materia de pronunciamiento en sede penal, no pudindole ser otorgada por este Tribunal Constitucional, como se pretende por medio de esta accin. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de hbeas corpus; y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, declara NULA la resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha once de diciembre de dos mil uno, que declar insubsistente el concesorio e improcedente el recurso de nulidad interpuesto por el beneficiario con Clave TA-011105000022, debiendo pronunciarse sobre el fondo del petitorio. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados. SS REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 3261-2005-PA/TC LIMA COMPAA DE RADIODIFUSIN AREQUIPA S.A.C.

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Callao, 8 de julio de 2005 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Compaa de Radiodifusin Arequipa S.A.C., debidamente representada por don Ricardo Villagarca Rodrguez, contra la Resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, de fojas 62, su fecha 8 de febrero de 2005, que, confirmando el auto apelado, declar improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que el objeto de la demanda es que se declaren inaplicables a la recurrente: a) la Resolucin de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 9 de enero de 2004, que declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el recurrente en el expediente N 600-2003, sobre anulacin de Laudo Arbitral; y b) la Resolucin de la Sala Civil Transitoria, que mediante resolucin de fecha 17 de marzo de 2004, declar infundada la queja N 30-2004. Solicita, asimismo, que se declare inaplicable al proceso judicial de anulacin de Laudo Arbitral el artculo 77 de la Ley N. 26572 Ley General de Arbitraje , que establece que contra lo resuelto por la Corte Superior en el proceso de Laudo Arbitral, slo procede recurso de casacin cuando el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente. Que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones judiciales slo procede cuando las mismas son dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Segn se aprecia de autos, la infraccin del debido proceso que sustenta la solicitud de inaplicacin de la decisin judicial que se cuestiona, no tiene por base que en el proceso judicial en el que se emiti las garantas formales que lo integran hayan sido lesionados, porque la decisin que declar improcedente el recurso de casacin interpuesto en el proceso que se cuestiona, se sustent en el artculo 77 de la Ley General de Arbitraje que, segn sostiene, sera contrario a la Constitucin y, concretamente, al derecho a la pluralidad de instancias. Que este Tribunal tiene dicho que el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin, tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los mediosimpugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal.

2.

3.

As mismo, tenemos dicho que el problema relativo a cules y cuntas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposicin constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulacin de los derechos fundamentales, artculo 2, inciso 24, ordinal "a", de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulacinlingustica debe entenderse en el sentido de que su determinacin es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuracin legal. Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condicin de derecho de configuracin legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prev (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artculo 139 no precisa cuntas deben ser esas instancias, pero s que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mnimo, la doble instancia. Sin duda, el nmero de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. As, por ejemplo, en funcin de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional. 4. Que, a juicio del recurrente, la aplicacin del artculo 77 de la Ley N. 26572, como justificacin para declarar improcedente el recurso de casacin interpuesto contra una resolucin judicial que no anul un laudo arbitral, violara el derecho a la pluralidad de instancias, puesto que la doble instancia constitucionalmente garantizada slo habra sido contemplada para la revisin de aquellas resoluciones que hubieran anulado total o parcialmente un laudo arbitral[1]. Que, a juicio del Tribunal, la pretensin del recurrente no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que: a) La decisin de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a travs del rgano constitucional investido por la Constitucin para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantas formales que integran el derecho al debido proceso. b) A parte del Derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es nsita a la decisin de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantas formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisin lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio est previsto slo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no est constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural.

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Aunque no sea relevante para lo que aqu verdaderamente importa, ha de sealarse que la afirmacin que precede no quiere decir que ningn derecho fundamental de orden procesal tenga eficacia en el mbito del arbitraje, o que al resolverse tales controversias, los rbitros no deban respetar y garantizar los derechos fundamentales proclamados por la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, este Tribunal tiene dicho (STC 1124-2001-AA/TC y 0976-2001-AA/TC, entre otras) que en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos fundamentales no slo tienen eficacia vertical, de manera que vinculan a todos los poderes pblicos, sino que tambin tienen eficacia horizontal, de manera que stos han de ser concretizados en las relaciones entre privados, mbito al cual pertenece ciertamente todo lo relativo al arbitraje. c) Por ello, este Tribunal no considera, por un lado, que el derecho a la pluralidad de instancias resulte afectado como consecuencia de que el legislador haya previsto slo un conjunto de supuestos para que un laudo arbitral pueda ser cuestionado mediante el recurso de apelacin; y, de otro, que una operacin semejante haya efectuado el artculo 77 de la Ley General de Arbitraje en relacin con el recurso de casacin, el que slo ha quedado habilitado, muy excepcionalmente, para aquellos casos en los que la Corte Superior hubiera anulado, total o parcialmente, un laudo arbitral. 6. Que, por tanto, no encontrndose la pretensin dentro del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la pluralidad de instancias, el Tribunal Constitucional considera que es de aplicacin el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse.

Por los considerandos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere, y con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA LANDA ARROYO VERGARA GOTELLI

Exp. N. 3261-2005-PA/TC Lima Compaa de Radiodifusin Arequipa SAC

FUNDAMENTO DEL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Estoy de acuerdo con la parte resolutiva y los fundamentos del proyecto de sentencia, con excepcin de lo expuesto en el fundamento 03, por tal razn expongo las consideraciones singulares siguientes: Conforme al inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, no se puede considerar como instancia plural a una sucesin de grados que, en manos de legisladores poco avisados en la temtica en anlisis, podra por ley ordinaria establecer el iter procesal en tres, cuatro o mas grados, o, si se quiere un argumento al absurdo, llevarlo al infinito, precisamente cuando el Poder Judicial recibe a travs de las encuestas la censura mayoritaria por la duracin de los procesos a tal punto que hoy, con slo dos instancias (grados) por las que constitucionalmente discurre el proceso, se estn programando audiencias para el prximo ao, lo que nos dice de un estado de virtual colapso. Considero por tanto que no es correcta la afirmacin que en el referido fundamento trae el proyecto, ya que, en todo caso, al aplicarse la literalidad de la pluralidad de la instancia consignada en el inciso 6 del artculo 139 de la Cons titucin Poltica del Per, bien podra entenderse referida a la conformacin de la instancia superior, pues la Sala revisora est normalmente conformada por un tribunal colegiado en el que es posible encontrar una pluralidad de decisiones que pueden llevar, para los autos, a resoluciones por mayora y, para las sentencias, a decisiones singulares cuando un miembro de la Sala llega a la misma conclusin o fallo (parte resolutiva), es decir en el mismo sentido que la propuesta, apoyando su decisin en consideraciones distintas y propias de l, y en otros a una posicin de discordia cuando los fundamentos y la conclusin discurren en sentidos contrarios. En conclusin, el proceso peruano est diseado para solo dos instancias, constituyendo la Casacin un nuevo proceso extraordinario para la revisin limitada segn las distinciones sealadas en los Cdigos Procesales correspondientes. Bien se afirma que la Casacin comienza cuando el proceso termina. Es cierto que la impugnacin tiene como base la limitacin humana la que exige la revisin por un estamento superior presuntamente mejor dotado, pero definitivamente conformado tambin por hombres y por tanto tambin limitados y finitos. Jos Vicente y Caravantes, Magistrado Supremo de Argentina expres solemnemente el legislador no poda obligarse a dar a sus subordinados jueces infalibles, puesto que tena que elegirlos entre los hombres. Y es que los jueces son los abogados que la sociedad distingue con la categora de decidores del derecho entre muchos otros iguales, pero todos con las sealadas limitaciones humanas que hacen probable que las sentencias de estos hombres puedan estar teidas de vicio o defecto; esta limitacin permite y adems aconseja la instauracin de una instancia revisora, mejor conformada, que pueda ofrecer una mejor visin respecto de lo resuelto por el juez de grado inferior. Pero las Salas Superiores revisoras estn conformadas tambin por hombres, asimismo limitados por su condicin humana, lo que as justificara una tercera, una cuarta o una quinta

instancias, hasta incluso llegar al infinito, sin que jams se pudiera encontrar la decisin final autnticamente inmaculada. Esta exigencia responde a una justa inquietud social, de encontrar fallos autnticamente certeros y convincentes, esencialmente por justos, lo que equivaldra a admitir que los justiciables nacemos para hacer proceso toda la vida, lo que, a no dudarlo, sera monstruoso e injusto. Por tanto la pretensin de certeza cede ante la necesidad de economa y celeridad. Por ello, todas las decisiones finales podrn siempre empujar hacia una presuncin o sospecha de vicio, error o injusticia al fin pero esto es preferible a una imposicin de tramitacin eterna con los costos para los justiciables y el propio Estado que fatalmente impone el proceso. Repito pues que nuestro sistema procesal ha sealado en definitiva que el proceso peruano, cualquiera sea su sede, se sigue por solo dos instancias en recusacin de la posibilidad de aceptacin de la instancia nica y en necesidad de la revisin por instancia superior con la nica excepcin del proceso constitucional que por la naturaleza de los derechos fundamentales humanos puestos en juego, ha diseado a travs del novsimo Cdigo Procesal Constitucional determinados procesos en los que cuando la demanda contiene una pretensin singular, llmese amparo, habeas corpus, cumplimiento y habeas data, el trmite debiera ser el fulminante correspondiente al proceso de urgencia, sin estacin probatoria y con la posibilidad de que solo el pretensor demandante pueda traer al supremo Tribunal Constitucional la revisin de la decisin del grado inferior cuando resulta contraria a las preces de su demanda. El caso de las casaciones en sedes civil, laboral y penal constituyen nuevos procesos y no tercera instancia, como queda dicho, encontrndose en la precisin del artculo 141 constitucional la determinacin de convertir a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en Supremo Tribunal Casatorio, con la excepcin, carcter extraordinario, de ser Tribunal de slo dos instancias para casos singulares. Ahora bien, si lo normal, lo ordinario, lo propio es que est facultada para impugnar (recurrir ante el superior jerrquico para que revise lo resuelto por el inferior) slo la parte agraviada, sin embargo encontramos en la doctrina y en la legislacin comparada (verbigracia el Cdigo Procesal de Santa Fe y tambin el Cdigo Procesal Nacional de Argentina en ciertas materias de intereses generales como cuando la decisin afecta a menores y tambin en casos de mayores en imposibilidad de defenderse, como los insanos mentales) la existencia excepcional de la impugnacin en inters de la ley, la que permite que un tercero ingrese al proceso, generalmente el Fiscal en su condicin de defensor de la legalidad, pueda realizar la impugnacin oficiosamente a efecto de la revisin de la resolucin cuestionada. Entonces, si se confunde pluralidad de la instancia con sucesin de instancias, cuntas impugnaciones por inters de la ley, es decir cuntas instancias sucesivas no formalizadas por la parte agraviada que ha admitido el fallo, se podra obtener, por ejemplo? El plazo para impugnar una resolucin del juzgador de primera instancia es fatal por imperio de la ley y la razn, de modo tal que si el agraviado con ella no hace ejercicio del medio impugnatorio correspondiente, tal resolucin queda firme y, tratndose de una decisin terminal, sta lleva a la cosa juzgada. Esto significa que lo que se quiere y permite es que toda decisin de la primera instancia pueda ser revisada una sola vez, que no puede haber una sucesin de impugnaciones porque la justicia tarda es injusticia y porque, estando comprometido el inters social en todo proceso, cualquiera fuera su naturaleza y sede en la que se desenvuelve, es preferible la solucin oportuna aunque se ponga en riesgo la certeza, que obviamente sera lo mejor,

prefirindose la seguridad de una determinacin exigible con celeridad y economa. En conclusin, cuando en el Congreso Nacional se discuti la denominada instancia plural se impuso la posicin de rechazo a la instancia nica y la necesidad de la revisin por una segunda definitoria y terminal. Terminado el proceso, comienza la casacin que, mas que un recurso extraordinario constituye un proceso extraordinario a travs del cual, ciertamente, puede el Supremo Tribunal Casatorio hacer un pronunciamiento excepcional sobre lo decidido en el proceso ordinario ya concluido, en cuanto y en tanto, los aspectos de derecho tratados en la sede ordinaria, injustamente resultan atentatorios contra la verdad jurdica que preeminentemente sirven al inters colectivo por encima del inters particular y egosta que abriga la persona que promovi esta revisin extraordinaria. Esto explica que en el caso de la casacin en inters de la ley, a cargo del Fiscal de la Nacin, que nuestra legislacin domstica sobre la materia no ha recogido, lo que el Supremo Tribunal Casatorioresuelve no le alcanza al justiciable particular que pudiendo haber promovido la casacin no lo hizo en su oportunidad. Tambin el caso peruano de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta (artculo 178 del C.P.C.), el italiano a travs de lo que denominan acciones impugnativas para atacar la cosa juzgada y el uruguayo mediante la pretensin autnoma de nulidad y la revisin, esencialmente frente al fraude procesal. Pero todos estos casos constituyen procesos nuevos y distintos que se inician cuando el proceso ordinario termin con la decisin final. Jos Levitn en su obra Recursos en el Proceso Civil y Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1986, Pg. 32, expresa precisamente que todo recurso de apelacin significa que existe doble instancia, porque no lo resuelve el juez que fall la causa sino el Tribunal Superior a l... La doble instancia no es fundamental para el ejercicio pleno de los derechos constitucionales. Tan es as que la CSJN ha declarado que la instancia nica no vulnera aquellos derechos. Prueba de ello es que asuntos de mximo inters nacional, se someten a la decisin de la CSJN en instancia nica. Para abundar, el debate constitucional del pleno del Congreso Nacional de 1,993 discuti y acord en 1,993 que el nmero de instancias sean slo dos y que la Casacin no constituye una tercera instancia. As ha quedado registrado en el Diario de los Debates, Debate Constitucional, Pleno 1,993, Constitucin Poltica del Per, Tomo II, publicado en 1,998, en las pginas 1281, 1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317 y 1325 expresiones que sealan claramente la voluntad del legislador y el espritu de la ley cuando se dice que: ...No debe llegar a la Suprema todo aquello que puede resolverse en la Superior... los casos que empiecen en la Superior pueden ir a la Suprema como segunda instancia... Suprema slo para Casacin... la Casacin no tiene como objeto ver el fondo sino si el procedimiento es adecuado... corresponde a la Suprema fallar en Casacin, quiere decir que all no va a haber instancia... Dichas posiciones fueron votadas y aprobadas el da lunes 26 de julio de 1,993 en la 29 V sesin vespertina (Diario de los Debates, Debate Constitucional, Pleno 1,993, Constitucin Poltica del Per, Tomo II, publicado en 1,998, pginas 1321 a 1329. La Ley Orgnica del Poder Judicial y los Cdigos respectivos, en cumplimiento del mandato Constitucional, han previsto solo dos instancias: Cuando el proceso se inicia en el Juez de Paz corresponde en segunda instancia al Juez de Paz Letrado, cuando se inicia en el Juez de Paz Letrado corresponde en segunda instancia al Juez Especializado, cuando se inicia en el Juez Especializado corresponde en segunda instancia a la Corte Superior, cuando se inicia en la Corte Superior corresponde en

segunda instancia a la Corte Suprema, cuando se inicia en la Corte Suprema corresponde en segunda instancia a otra Sala de la Corte Suprema. Por lo expuesto considero que queda claramente establecido que el proceso peruano, cualquiera sea su sede, se sigue solo por dos instancias, con la nica excepcin del proceso constitucional al que se ha hecho referencia precedentemente. SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

EXP. N. 4235-2010-PHC/TC LIMA CESAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGON A FAVOR DE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 das del mes de agosto de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; lvarez Miranda, Vicepresidente, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega y el fundamento de voto del magistrado Beaumont Callirgos que tambin se acompaa. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Augusto Nakazaki Servign contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 380, su fecha 2 de setiembre del 2010, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de noviembre del 2009, don Csar Augusto Nakazaki Servign interpone proceso de hbeas corpus a favor de don Alberto Fujimori Fujimori y lo dirige contra la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica integrada por los vocales Jorge Alfredo Solis Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Snchez y Tefilo Idrogo Delgado; por vulneracin de los derechos a recurrir las resoluciones judiciales y a la libertad individual. Por ello solicita 1) la nulidad de los autos que declararon la no admisin de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que a su vez declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N. 192001-A, N. 19-2001-B y N. 19-2001-C, derivados del proceso penal N. 192001-AV seguido contra el favorecido; 2) se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales; y, 3) que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados.

El recurrente refiere que en el proceso penal N. 19-2001-AV (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer) seguido contra el favorecido present tres incidentes de recusacin: 1) N. 192001-A, contra el vocal supremo Duberl Apolinar Rodrguez Tineo; 2) N. 19-2001-B, contra los vocales supremos Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarn Dempwolf y Jos Neyra Flores; y, 3) N. 19-2001-C, contra el vocal supremo Julio Biaggi Gmez. Sostiene que para el conocimiento de las recusaciones se recompuso la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quedando integrada por los vocales Hctor Rojas Marav, Hctor Ponce de Mier, Julia Arellano Serquen, Jorge Bayardo Caldern Castillo y Scrates Zevallos Soto. Las recusaciones fueron declaradas infundadas por autos de fecha 26 de junio del 2009, contra los que se interpuso sendos recursos de nulidad. Los referidos recursos de nulidad fueron desestimados mediante autos de fecha 4 de setiembre del 2009, en los que se declar que la Sala Suprema en aplicacin del artculo 150 de la Ley Orgnica del Poder Judicial era incompetente para conocer en grado de revisin los incidentes derivados en procesos penales que en revisin y ltima instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; en consecuencia, se declar nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante esa Sala. Aade el recurrente que para el trmite de la recusacin se debi aplicar el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales, pues si en el proceso principal, dos salas supremas actan como primera y segunda instancia igual correspondera para la resolucin de los incidentes de recusacin. El Procurador Pblico Adjunto de la Procuradura del Poder Judicial al contestar la demanda seala que los recursos de nulidad contra las recusaciones desestimadas fueron declaradas inadmisibles porque la recusacin de un vocal supremo tiene su propio procedimiento en el que una sala suprema no es segunda instancia de la otra. Aade que la declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad de recursos y solicitudes, responde al cumplimiento del justiciable de los supuestos que comprenden los cdigos adjetivos de la materia o de la procedibilidad de dichas peticiones dentro del marco legal que fue creado para ello; por lo que el revisar el cumplimiento de estos supuestos slo corresponde a la justicia ordinaria. A fojas 117 obra la declaracin indagatoria de doa Gladys Mara Vallejo Santamara, quien en representacin del favorecido se ratifica en todos los extremos de su demanda (conforme al decreto de fecha 15 de diciembre del 2009, fojas 116). A fojas 127, 132, 139 y 292 obran las declaraciones de los vocales emplazados en las que sealan que el Colegiado emplazado no poda conocer

los recursos de nulidad planteados en los incidentes de recusacin porque este recurso carece de configuracin legal por lo que resultara un exceso y acto de arbitrariedad si se permitiera a un justiciable recurrir de todas y cada una de las resoluciones que se emitan en el interior del proceso, toda vez que un recurso slo se debe de conceder cuando exista una normativa que lo permita y una instancia que funcionalmente acte como rgano revisor, por lo que no existe afectacin de los derechos invocados. El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Penal-Reos en Crcel de Lima, con fecha 7 de junio del 2010, declar improcedente la demanda al considerar que el hbeas corpus presentado no est dirigido a cuestionar el mandato de detencin del favorecido, sino a exigir que se conceda un recurso de impugnacin en el incidente de recusacin de vocal supremo que no se encuentra previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial. La Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirm la apelada al considerar que la recusacin de un vocal supremo se rige por lo establecido en el artculo 150 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por lo que las resoluciones que declararon infundadas los incidentes de recusacin eran inimpugnables. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de fecha 4 de septiembre de 2009, que declararon nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y por consiguiente, inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que, a su vez, declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N. 19-2001-A, N. 19-2001-B y N. 19-2001-C, derivados del proceso penal N. 19-2001-AV seguido contra Alberto Fujimori Fujimori; en consecuencia, se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales y que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados. Se alega vulneracin del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, en conexin con el derecho a la libertad personal.

2. De si existe competencia ratione materiae para conocer el fondo de la controversia en un proceso de hbeas corpus.

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Corresponde analizar, en primer trmino, si el proceso de hbeas corpus es la va preestablecida para cuestionar la inconstitucionalidad alegada. El artculo 200, inciso 1, de la Constitucin, establece que el proceso de hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Sobre ello ha incidido el Cdigo Procesal Constitucional, estableciendo que aqulla relacin de conexidad puede presentarse ante la alegada violacin del debido proceso. En concreto, el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional el cual prev, enunciativamente, los derechos fundamentales protegidos por el hbeas corpus, dispone que ste [t]ambin procede () en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso (). Anteriormente a la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal ya haba acogido expresamente esta tesis al aceptar la existencia del denominado hbeas corpus conexo, refiriendo que si bien no hace referencia a la privacin o restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, [la pretensin] guarda, empero, un grado razonable de vnculo y enlace con sta (Cfr. STC 2663 -2003-PHC, F. J. 6 h.). Desde luego, la apreciacin en torno a la exigencia de conexidad con la libertad individual, es un asunto que debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en consideracin prima facie criterios tales como el hecho de si la persona que acusa violacin del debido proceso se encuentra o no procesada penalmente (Cfr. RTC 2833-2007-PHC, F. J. 5 caso en el que el demandante tena solo la condicin de testigo en el proceso penal; RTC 2983-2008-PHC caso en el que sobre el demandante pesaba tan solo un procedimiento administrativo sancionador); si se encuentra o no privada de su libertad personal como consecuencia de una decisin derivada del proceso penal en el que supuestamente alguna garanta procesaliusfundamental ha sido inobservada (Cfr. STC 4750-2007-PHC caso en el que sobre el demandante pesaba una sentencia de pena privativa de libertad ; RTC 5773-2007-PHC, F. J. 13 caso en el que sobre el demandante solo pesaba un mandato de comparecencia simple); o, en caso de no existir privacin de libertad, si tal privacin razonablemente adopta la forma de una amenaza cierta e inminente en razn de la supuesta violacin de alguna de las manifestaciones del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva (Cfr. RTC 5656-2007-PHC caso en el que sobre el recurrente solo pesaba una investigacin policial en etapa preliminar), entre otras consideraciones. En el presente caso, los autos cuya declaracin de nulidad se solicita, en razn de supuestamente ser violatorios del derecho fundamental a la

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pluralidad de la instancia, han sido emitidos en el marco de los incidentes de recusacin derivados del Proceso Penal N. 19-2001 AV (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer). As las cosas, una primera consideracin que salta a la vista es que en la eventualidad de que la demanda de hbeas corpus sea estimada, la consecuencia no sera la libertad del condenado Alberto Fujimori Fujimori, sino tan solo la obligacin de la Corte Suprema de, actuando en segunda instancia, valorar el fondo de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones planteadas. Ello hace dudar de la relacin de conexidad que la pretensin guarda con el derecho fundamental a la libertad personal. No obstante, tambin es verdad que las recusaciones que en esta eventualidad tendran que valorarse han sido entabladas contra los vocales supremos que declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al referido beneficiario a 25 aos de pena privativa de libertad, por lo que no resulta irrazonable sostener, desde esta perspectiva, una relacin de conexidad entre la violacin a la pluralidad de la instancia alegada y el derecho a la libertad personal del condenado. 5. Esta situacin lleva al Tribunal Constitucional a apreciar una duda razonable en torno a la procedencia o improcedencia de la presente demanda, en mrito de lo cual, indefectiblemente, en razn de lo previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, debe inclinarse por ingresar a valorar el fondo del asunto. En efecto, conforme a lo previsto en el referido precepto [c]uando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin. En definitiva, a la luz de lo expuesto, encontrndose vigente y en ejecucin una sentencia penal firme limitativa de la libertad personal, expedida en un proceso penal del que, a su vez, derivan los incidentes recusatorios en los que, segn se alega, se ha producido la violacin constitucional al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el Tribunal Constitucional considera que existe mrito, ratione materiae, para analizar la cuestin de fondo planteada en el marco de un proceso de hbeas corpus.

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3. El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. 7. Lo que concretamente alega el recurrente es que el criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, conforme al cual los autos emitidos por la propia Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados, son inimpugnables, resulta inconstitucional, por violar el derecho a recurrir las resoluciones judiciales como

manifestacin del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. As las cosas, la determinacin de si corresponde o no estimar la pretensin, requiere, ante todo, analizar los alcances constitucionales del derecho que se acusa como violado. 8. El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestacin implcita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 2; 5019-2009PHC, F. J. 2; 2596-2010-PA; F. J. 4). Con relacin al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin.

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10. Desde luego, cul sea la denominacin del medio jurdicamente previsto para el acceso al rgano de segunda instancia revisora, es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelacin, recurso de nulidad, recurso de revisin, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolucin judicial primigenia. 3.1 El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como derecho de configuracin legal. 11. Ahora bien, inmediatamente este Tribunal ha advertido que el derecho sub exmine, tambin denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuracin legal: el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuracin legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado

por un rgano jurisdiccional superior (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 4; 10490-2006-PA, F. J. 11; 6476-2008-PA, F. J. 7). 12. Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuracin legal, implica que corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010PA, F. J. 5). Ello, desde luego, no significa que la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador es necesaria tambin la accin del rgano legislativo para culminar la delimitacin del contenido del derecho. Dicha delimitacin legislativa, en la medida de que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el parmetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes pblicos o privados. Este criterio ha sido sostenido antes por el Tribunal Constitucional:
Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenidoper se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la ley por el legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la poltica social del Estado social y democrtico de derecho. En tal sentido, ste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formacin de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales (Cfr. STC 1417-2005-PA, F. J. 12).

13. El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez en tanto derecho fundamental de configuracin legal, un contenido delimitable por el legislador democrtico, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido derecho no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso

(Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 2596-2010PA; F. J. 5). Y es que, si as fuese, no solo resultara que el legislador carecera de margen de accin en la delimitacin del derecho (lo que, en este caso, sera contrario al principio democrtico artculos 43 y 93 de la Constitucin), sino que, adems, incluso en aquellos mbitos ajenos al contenido esencial del derecho, ste resultara oponible, exista o no previsin legal del recurso impugnatorio, lo cual resultara violatorio del derecho fundamental en virtud del cual [n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin). 3.2 Delimitacin prima facie del contenido fundamental a la pluralidad de la instancia. esencial del derecho

14. Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determine el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el ncleo mnimo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directamente, desde el propio artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Dicha determinacin implica responder a la pregunta acerca de qu resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, as como a la pregunta acerca de cuntas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnacin. 15. En realidad la segunda interrogante ya ha sido abordada por este Tribunal. Es claro que la instancia plural sin perjuicio de lo que ms adelante se precise en relacin con la incidencia del derecho a la pluralidad de la instancia en las decisiones de rganos jurisdiccionales colegiados no penales queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de que sean ms de dos las instancias procesales reguladas (Cfr. RTC 3261-2005-PA, F. J. 3; STC 6149-2006-PA, FF. JJ. 26 27). Es, pues, la primera interrogante (qu resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables?) la que requiere analizarse detenidamente. 16. Con tal finalidad, por mandato de la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin, as como del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, es imperativo acudir a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la interpretacin que de stos realizan los tribunales internacionales competentes. Sobre el particular, el artculo 8, inciso 2, literal h), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), establece que [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Por su parte, el artculo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), [t]oda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a

que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 17. Los dispositivos reseados permiten sostener, en primer trmino, que pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsin fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamental a la libertad personal, tambin pertenece al contenido esencial del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolucin judicial que imponga directamente a la persona una medida seria de coercin personal (vg. una medida de detencin judicial preventiva). 18. Aunque ste es un contenido vinculante del derecho que se proyecta desde la propia Constitucin, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulacin legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstculos irrazonables para el acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal como ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5). En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, [s]i bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, prrafo 161). 19. Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoracin plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta lnea, la Comisin Interamericana del Derechos Humanos, tiene expuesto que el articulo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las caractersticas mnimas de un recurso que controle la correccin del fallo tanto material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convencin Americana, debe en primer lugar

proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o errnea interpretacin, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisin considera, adems, que para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisin material en relacin a la interpretacin de las normas procesales que hubieran influido en la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de las mismas (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, prrafo 261). 20. De otra parte, si bien una interpretacin aislada del artculo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusin de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es se un criterio acertado. No solo porque, segn se ha sostenido supra, l cobija tambin el derecho de impugnacin de otras resoluciones judiciales, como aqullas que limitan seriamente la libertad personal, sino tambin porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, segn qued expuesto, su artculo 8, inciso 2, literal h), expresa que [d]urante el proceso (sin precisar cul), toda persona tiene derecho, en plena igualdad, como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha lnea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar que a pesar de que el [artculo 8 de la CADH] no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, prrafo 70). 21. A la luz de estos criterios, el Tribunal Constitucional considera que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, comprende el derecho a recurrir la sentencia emitida en procesos distintos del penal, entendida como la resolucin judicial que, por va heterocompositiva, resuelve el fondo del litigio planteado, as como toda resolucin judicial que, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tiene vocacin de poner fin al proceso.

22. Ahora bien, tanto el artculo 14, inciso 5, del PIDCP, como el artculo 8, inciso 2, literal h), de la CADH, sealan que el derecho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal superior. A juicio del Tribunal Constitucional, esta exigencia guarda relacin con una caracterstica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a travs del recurso, a una razn ms experimentada en comparacin con aqulla que emiti la primera resolucin. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cualificacin, los sistemas jurdicos buscan garantizarla, usualmente, a travs de presunciones sustentadas en criterios objetivos tales como la mayor jerarqua, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de exigencias para el nombramiento ms rigurosas en funcin de la jerarqua del cargo judicial en el que se pretende ser nombrado. 23. En el caso peruano, el artculo 138 de la Constitucin, establece que [l]a potestad de administrar justicia () se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerarquizados con arreglo a la Constitucin y a las leyes (cursiva agregada); mientras que el 26 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) Decreto Legislativo N. 767, distribuye a los rganos judiciales, jerrquicamente, en este orden: 1. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica; 2. Las Cortes Superiores de Justicias, en los respectivos distritos judiciales; 3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las provincias respectivas; 4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y, 5. Los Juzgados de Paz. Solo la Corte Suprema y las Cortes Superiores son rganos jurisdiccionales colegiados (artculos 29, 30 y 38 de la LOPJ). 24. As las cosas, si es finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el acceso a una raznexperimentada y plural, cabe interrogarse si el legislador est obligado a regular un recurso contra las sentencias emitidas por rganos jurisdiccionales colegiados, toda vez que stos son por definicin instanciasplurales, y guardan, presumidamente, cierta cualificacin por ostentar una jerarqua, cuando menos, de mediano rango. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha obligacin, por pertenecer al contenido esencial del derecho, existe inequvocamente con relacin a sentencias penales condenatorias y con relacin, en general, a resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal o de algn otro derecho fundamental. No obstante, en relacin con asuntos distintos de stos, la determinacin de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por tribunales colegiados, pertenece al mbito de configuracin legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, ms no a su contenido constitucional esencial o indisponible.

25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolucin judicial que le imponga directamente una medida seria de coercin personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. 26. Acaso sea de recibo resaltar que a la luz de las consideraciones expuestas, el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin peruana, es ms exigente que el que es reconocido en ordenamientos comparados. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol, tempranamente, en criterio reiterado que suele ser compartido por otros tribunales constitucionales de Europa, no considera que la doble instancia sea exigible en todo proceso o incidente, sino solo en el caso de sentencias penales condenatorias. En efecto, expresamente refiere que el derecho de acceso a la tutela judicial no comprende con carcter general el doble pronunciamiento judicial, es decir, la existencia de una doble instancia, pero cuando la Ley la establece, el derecho fundamental se extiende a la misma en los trminos y con el alcance previsto por el Ordenamiento Jurdico. Todo ello sin perjuicio de las peculiaridades existentes en materia penal, puestas de relieve en la Sentencia 76/1982, de 14 de diciembre (Cfr. STC espaol 4/1984, F. J. 1). 27. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, tomando en consideracin que el artculo 31 de la Constitucin de Colombia prev que [t]oda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, ha considerado compatible con su Norma Fundamental y con los tratados internacionales de derechos humanos, que en los procesos penales contra los altos funcionarios estatales no se establezca una segunda instancia penal, siempre que stos se desarrollen ante la Corte Suprema. En efecto, la referida Corte ha sostenido lo siguiente: () encuentra la Corte que la interpretacin del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 8.2 del Pacto de San Jos que han efectuado los rganos internacionales

competentes, resulta armnica con la interpretacin que se ha hecho de los artculos 29 y 31 Carta Poltica en materia de juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, en la medida en que de dichos pronunciamientos no se deriva una regla segn la cual en los juzgamientos de altos funcionarios con fuero penal ante el rgano de cierre de la jurisdiccin penal, deba establecerse una segunda instancia semejante a la que existe para otros juicios penales. Es decir, cada Estado goza de un amplio margen para configurar los procedimientos y para disear los mecanismos eficaces de proteccin de los derechos, sin que est ordenado, segn la jurisprudencia vigente, que en los casos de altos funcionarios aforados se prevea siempre la segunda instancia (Cfr. Sentencia C-934/06). 28. No obstante, a juicio del Tribunal Constitucional, como ha quedado dicho, en el caso del ordenamiento jurdico peruano, el contenido indisponible para el legislador del derecho a la pluralidad de la instancia, est conformado por los mbitos desarrollados en el F. J. 25 supra. 3.3 La configuracin legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia como parmetro de constitucionalidad. 29. Ahora bien, desde luego, como ha quedado dicho, la delimitacin realizada en el F. J. 25 supra, no agota el contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la pluralidad de instancia. Tan solo es una delimitacin de su contenido esencial, es decir, del contenido que se proyecta como vinculante desde la regulacin de la propia Norma Fundamental y que, en tal medida, resulta indisponible para el legislador. Se trata de un contenido que, en consecuencia, lejos de pretender ser restringido por el legislador, ste tiene la obligacin de concretizar legalmente. A partir de ello, el legislador tiene un margen para delimitar, adicionalmente, con un razonable margen de libertad, la configuracin legal del referido derecho fundamental. 30. La configuracin legal del derecho fundamental que no afecte su contenido esencial o el de otros derechos fundamentales, y resulte relevante constitucionalmente, forma tambin parte del parmetro de constitucionalidad de los actos que sean acusados de violar el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. En estos casos, acreditada la constitucionalidad de la ley configuradora, la jurisdiccin constitucional tiene la obligacin de interpretar la disposicin constitucional que reconoce el derecho a la pluralidad de la instancia, de conformidad con aqulla, reconociendo como perteneciente al contenido del derecho aquel mbito establecido por el legislador que resulte constitucionalmente relevante. Se trata de un supuesto de aplicacin de lo que Konrad Hesse denominaba principio de interpretacin de la Constitucin de

conformidad con la ley (gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung) (Cfr. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, traduccin de P. Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 57). 31. En consecuencia, regulado por el legislador, constitucionalmente, el acceso a un recurso para que una segunda instancia controle la validez de una resolucin judicial, la afectacin del derecho de acceso a dicho recurso o medio impugnatorio, prima facie, constituir una violacin del contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. De hecho, en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador ha optado por regular una segunda instancia para la revisin de toda sentencia o resolucin judicial que tenga pretensin de poner fin al proceso, con prescindencia del tipo de proceso del que emane y del grado o composicin del rgano que la emita. Dicha regulacin, pertenece al contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. 4. Derechos fundamentales de configuracin legal y lo constitucionalmente posible como marco de accin vlida de los rganos constitucionales. 32. Ahora bien, habindose reconocido al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como un derecho de configuracin legal, es evidente que en este mbito, en observancia del principio de interpretacin constitucional de correccin funcional el cual exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado (Cfr. STC 58542005-PA, F. J. 12, literal c), el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de respetar un libre y razonable margen de apreciacin por parte del legislador democrtico. Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el deber de reconocer que, mientras no resulte violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el legislador democrtico tiene muchas posibilidades, todas ellas constitucionalmente posibles, de configurar su contenido legal de relevancia constitucional. 33. En este orden de ideas, Robert Alexy, refiere, con atino que [l]o que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la Constitucin, es constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni imposible (Cfr. Alexy, Robert, Epilogo a la teora de los derechos

fundamentales, en Teora de los derechos fundamentales, traduccin de C. Bernal, 2da. edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 519). Ello permite sostener que, si bien el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de lo constitucionalmente prohibido y de lo constitucionalmente obligatorio, mientras el legislador acte respetando mrgenes suficientes de razonabilidad y los criterios vinculantes de este Colegiado, tal legislador tiene la calidad de supremo intrprete en el marco (amplio, por cierto) de lo constitucionalmente posible. 34. Pero no solo ello. De lo expuesto resulta, adems, que las dudas atinentes a cul deba ser la interpretacin adecuada de la ley, desenvueltas en el mbito de todo aquello que la Constitucin permite, no es algo que este Tribunal pueda imponer si es que de por medio existe ya una posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En otras palabras, si entre muchas interpretaciones de la ley, todas ellas constitucionalmente vlidas, la Corte Suprema opta por una, puede este Colegiado obligarle a optar por otra? A juicio de este Tribunal, la respuesta a tal interrogante es manifiestamente negativa, pues ello supondra afectar injustificadamente las competencias de los otros rganos constitucionales, all donde la Constitucin les ha reservado un margen de razonable apreciacin. Tal como se ha referido antes, si el Tribunal Constitucional se juzgase competente para dilucidar tales cuestionamientos, pasara de ser el supremo intrprete de la Constitucin a ser el supremo intrprete de la ley, funcin, sta ltima, que ciertamente no le ha confiado el Poder Constituyente (Cfr. RTC 1949-2010-PA, F. J. 4). Y es bajo este presupuesto que este Tribunal le ha reconocido a la Corte Suprema la condicin de suprem[a] intrprete de la ley (Cfr. STC 2730-2006-PA, F. J. 56). 35. Este criterio, desde luego, no denota una renuncia por parte de este Tribunal a las competencias que la Constitucin le ha confiado, pues mantenindose como supremo interprete de la Constitucin, por imperio de la propia Norma Fundamental, es su deber tambin reconocer y respetar las competencias de los otros rganos del Estado en el desarrollo legal y jurisprudencial de la Constitucin, mientras lo hagan sin afectar el contenido de sta. En todo caso, el Tribunal Constitucional mantiene siempre la competencia ltima en la definicin de cundo ello se haya o no producido. 5. Anlisis constitucional del caso concreto. 36. A juicio del recurrente, el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados, pertenece al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones

judiciales como manifestacin del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. Desde luego, a la luz de lo expuesto en el F. J. 25 supra, tal derecho no pertenece al contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, pues con su ejercicio no solo no se pretende cuestionar una sentencia condenatoria, alguna medida que restrinja la libertad personal o alguna resolucin que pretenda poner fin a un proceso, sino que, adems, las resoluciones que se alegan como recurribles, han sido emitidas por un rgano jurisdiccional colegiado, conformado por magistrados que ostentan la mxima jerarqua en el Poder Judicial. 37. Queda por analizar, en consecuencia, si la referida posibilidad de impugnacin, ha sido regulada por el legislador como una segunda instancia susceptible de incorporarse en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de la instancia. 38. Es en este punto donde se presenta el centro de la discrepancia entre las partes del presente proceso. El recurrente, a pesar de reconocer que dicha impugnacin no se encuentra expresamente regulada, sostiene que resultaba de aplicacin el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penales, que establece que contra la resolucin de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusacin procede recurso de nulidad, siendo que, a su juicio, no es posible interpretar literalmente el artculo 40 para sostener que al referirse a la Sala Superior no se considera al caso de la Sala Suprema, por dos razones: En primer lugar la interpretacin sistemtica de la norma procesal, exige concordarla con el artculo 34 inciso 2 que claramente diferencia los plazos para formular recusacin contra los miembros de una Sala Superior y de una Sala Suprema. En segundo lugar, al ser el derecho a recurrir una garanta procesal constitucional, las normas que regulan el recurso, tienen que interpretarse en el sentido ms favorable a fin de facilitar al justiciable el acceso al recurso (a fojas 32; la negrita es del original). 39. Sin perjuicio de que este Tribunal analizar si el artculo 40 es aplicable para impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados, cabe enfatizar, desde ahora, que ninguna de las dos razones sostenidas por el recurrente, por s misma, abona en esta tesis. En efecto, el artculo 34, inciso 2, del Cdigo de Procedimientos Penales, establece lo siguiente: Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusacin igualmente deber interponerse hasta tres das hbiles antes de haberse citado a las partes para la celebracin de la audiencia o vista de la causa. En consecuencia, este precepto se limita a establecer el plazo para la interposicin de la recusacin, y permite interpretar que tanto los jueces superiores como los supremos son recusables. Pero ello no permite concluir en modo alguno (ni siquiera bajo el criterio de la interpretacin

sistemtica trado a colacin por el recurrente) que se encuentra legalmente prevista la impugnacin de un auto supremo que resuelve una recusacin. De otra parte, si bien es correcto afirmar que las normas tienen que interpretarse en el sentido ms favorable a la eficacia del contenido de los derechos fundamentales, ello, justamente, requiere como presupuesto determinar razonablemente cul es el contenido del concernido derecho. Si la tesis de la interpretacin ms favorable fuese aplicada con prescindencia de una determinacin previa, siquiera prima facie, del contenido del derecho, los derechos podran aplicarse a situaciones insospechadas, ms all de toda compatibilidad con su contenido constitucionalmente protegido. En suma, pretender determinar el contenido de un derecho fundamental bajo el auspicio de la tesis de la interpretacin ms favorable, supone incurrir en una peticin de principio, pues la aplicacin de sta requiere de una previa determinacin prima facie de aqul. Tal determinacin, es, justamente, la que se encuentra en entredicho en este proceso. 40. Por su parte, los vocales supremos emplazados han sostenido en las resoluciones judiciales que son objeto de impugnacin que no es posible en va de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir va recurso de nulidad la decisin que desestima recusaciones contra miembros de la ltima instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo, no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema (a fojas 63, 73 y 83). 41. Verdad es que el recurrente ha concentrado tambin parte de su alegato argumentando que tratndose de un proceso penal al que resultaban de aplicacin las reglas previstas en los artculos 100 de la Constitucin y 17 del Cdigo de Procedimientos Penales, en tal proceso penal exista una distribucin funcional de competencias en la propia Corte Suprema, lo que, a su juicio, haca funcionalmente competente a su Sala Penal Permanente para conocer del recurso de nulidad planteado contra la resolucin de su Sala Penal Transitoria que declar infundado el recurso de recusacin interpuesto contra determinados jueces supremos. Ello sera as en contraposicin a la tesis de los emplazados que, segn el recurrente, en el sptimo considerando de las resoluciones judiciales cuya nulidad se solicita en el presente proceso constitucional, se han juzgado incompetentes para efectuar la revisin, entre otras cosas, no utilizando un criterio funcional, sino de grado o jerarqua.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo interesante que pueda resultar en el marco de la teora general del proceso, la separacin conceptual y prctica entre la competencia funcional y la competencia por el grado de los jueces, en el marco de este proceso constitucional, tal discusin resulta inocua. Lo relevante constitucionalmente en esta causa es si el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusacin de magistrados con prescindencia de la estructuracin o clase del proceso penal de que se trate pertenece o no al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, lo cual exige despejar las dudas con relacin a si el legislador, dentro de sus facultades para culminar la delimitacin de contenido constitucional del referido derecho, la ha previsto legislativamente. 42. Resulta meridianamente claro que el ordenamiento jurdico no tiene previsto expresamente ningn recurso para impugnar las resoluciones judiciales de la Corte Suprema que resuelven los recursos de recusacin contra magistrados supremos. Y aunque ello permitira sostener que el legislador no ha tenido intencin de configurar dicho recurso como perteneciente al contenido protegido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, no es irrazonable sostener que el criterio analgico permitira aplicar para estos supuestos el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales. Se tratara de una interpretacin constitucionalmente posible. 43. No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aqu no cabe la aplicacin del criterio analgico, pues dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relacin a las Salas Superiores existe un tribunal superior (exigencia prevista en el artculo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artculo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no. Pero no solo ello. Siendo ambas interpretaciones constitucionalmente posibles, la recin reseada, a diferencia de la primera, no se opone al derecho fundamental a la jurisdiccin y al procedimiento predeterminados por la ley (artculo 139, inciso 2, de la Constitucin), ni tampoco al derecho fundamental a la duracin razonable del proceso (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), en tanto derechos subjetivos y valores objetivos del sistema jurdico. Se trata, adems, de una interpretacin que se condice en mayor medida con la finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, manifestada en el acceso a una razn experimentada y plural, lo que exige asumir que el derecho se relativiza significativamente (sin que ello suponga poder violar su

contenido esencial) cuando la resolucin judicial que pretende impugnarse, adems de no versar sobre el fondo del asunto, es emitida por el rgano colegiado supremo de la jurisdiccin ordinaria; mxime si dicha resolucin judicial deriva, tal como ocurre en el caso de autos, de un proceso penal cuya totalidad de instancias e incidentes son resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y que ha estado sometido a un nivel de escrutinio institucional y pblico sin parangn en la historia de la Repblica. 44. La interpretacin a la que se ha aludido en el F. J. precedente, es aqulla por la que, a travs de una motivacin expresa y suficiente, ha optado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica:
la recusacin de un Juez Supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuya decisin no es susceptible de impugnacin, por cuanto la Corte Suprema es ltima instancia de fallo. (). [N]o es posible en va de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir va recurso de nulidad la decisin que desestima recusaciones contra miembros de la ltima instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo, no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema. (). En tal sentido es de concluir que la Sala Penal Permanente no viene a ser un rgano jurisdiccional habilitado para conocer del proceso ni de los incidentes derivados de ste, ni mucho menos es un rgano jerrquicamente superior con relacin a la Primera Sala Penal Transitoria, por lo que carece de competencia (funcional) para conocer en grado del recurso del nulidad del incidente de recusacin contra los Jueces Supremos de la Primera Sala Penal Transitoria. (). [P]odra decirse que con la decisin que emita este Colegiado se estara vulnerando el principio de pluralidad de instancia. Sin embargo, ello no resultara certero, pues () el derecho a la pluralidad de instancias no implica el derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, se trata de un derecho de configuracin legal, correspondiendo al legislador determinar en qu casos, aparte de la resolucin que pone fin a la instancia, cabe la impugnacin. (). En tal sentido (), [impugnar una resolucin] ser posible cuando la impugnacin se encuentre expresamente prevista, exista normatividad que lo permita y exista una instancia funcionalmente superior a la que recurrir; por ello se concluye que la decisin que se pretende recurrir resulta inimpugnable (a fojas 62, 63 y 64; 72, 73 y 74; 82, 83 y 84).

45. Es preciso enfatizar que la interpretacin adoptada por la Corte Suprema resulta meridianamente compatible con el Principio 20 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En efecto, dicho precepto reconoce que el derecho a un recurso de revisin no es exigible en materia de recusacin cuando la decisin ha sido adoptada por el tribunal supremo del respectivo Estado. Concretamente el referido principio reza as: Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensin o de separacin del cargo [de jueces] estarn sujetas a una revisin

independiente. Podr no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo () en los procedimientos de recusacin o similares (nfasis agregado). Por lo dems, sta, implcitamente, es la tesis acogida por el artculo 41 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al no prever recurso alguno contra la resolucin que resuelve los recursos de recusacin contra sus magistrados. 46. Asimismo, puede asumirse razonablemente que esta interpretacin de la Corte Suprema en el sentido de que contra las resoluciones judiciales supremas que resuelven recusaciones planteadas contra otros magistrados supremos no cabe recurso alguno, deriva implcitamente del artculo 150 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N. 017-93-JUS, el cual al aludir al caso de recusaciones contra vocales de una Sala Suprema, no prev expresamente recurso alguno contra las resoluciones judiciales que las resuelven. En efecto, dicho precepto se limita a sealar lo si guiente: La recusacin o inhibicin de un Vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolucin en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema. Para completar Sala, si fuera necesario, se procede conforme al trmite establecido para la resolucin de las causas en discordia. 47. Se trata, adems, de una interpretacin que se condice con la manera cmo es regulado el incidente de recusacin por otros Cdigos adjetivos. As, el artculo 310 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, dispone lo siguiente: La recusacin se formular ante el Juez o la Sala que conoce el proceso (). Cuando el Juez recusado () no acepta la recusacin, emitir informe motivado y formar cuaderno envindolo al Juez que corresponda conocer, con citacin a las partes. () El Juez a quien se remite el cuaderno tramitar y resolver la recusacin conforme a lo previsto en el Artculo 754 en lo que corresponda.Su decisin es inimpugnable. Interpuesta recusacin contra un Juez de rgano jurisdiccional colegiado, se procede en la forma descrita en el prrafo anterior. Sin embargo, la recusacin ser resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integracin, debindose llamar a otro Juez slo en caso de discordia (nfasis agregado). En consecuencia, en lo que ahora resulta pertinente, de acuerdo con este precepto, la decisin recada sobre un recurso de recusacin planteado contra un juez o jueces que conforman un rgano jurisdiccional colegiado es inimpugnable. En sentido sustancialmente anlogo, los artculos 203, 204 y 205 del Cdigo de Justicia Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N. 961, establecen lo siguiente:
Artculo 203.- Reemplazo del inhibido o recusado

1. Producida la inhibicin o recusacin, el inhibido o recusado ser reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. 2. Si las partes no estn conformes con la inhibicin o aceptacin de la recusacin, podrn interponer apelacin ante el Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer da. Contra lo resuelto por dicho rgano jurisdiccional no procede ningn recurso. Artculo 204.- Trmite cuando el Juez no conviene en la recusacin Si el Juez recusado rechaza de plano la recusacin o no conviene con sta, formar incidente y elevar las copias pertinentes en el plazo de un da hbil a la Sala Penal competente. La Sala dictar la resolucin que corresponda siguiendo el trmite previsto en el artculo anterior. Artculo 205.- Trmites especiales 1. Cuando se trata de miembros de rganos jurisdiccionales colegiados, se seguir el mismo procedimiento prescrito en los artculos anteriores, pero corresponder decidir al mismo rgano colegiado integrndose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningn recurso. 2. Si la recusacin es contra todos los integrantes de la Sala, conocer de la misma el rgano jurisdiccional llamado por la Ley (nfasis agregado).

En consecuencia, conforme a lo sealado por estos preceptos las resoluciones que resuelven los recursos de recusacin y que son emitidas por jueces distintos del recusado tal como sucede con las resoluciones judiciales cuestionadas en esta causa , en todos los casos, son inimpugnables. Idntica es la frmula adoptada por los artculos 194, 195 y 196 del Cdigo Penal Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N. 1094. Finalmente, cabe tener en cuenta que se trata de una interpretacin que se condice plenamente con lo que actualmente dispone el artculo 57 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual seala que en caso de recusacin a jueces, [c]uando se trata de miembros de rganos jurisdiccionales colegiados () corresponder decidir al mismo rgano colegiado integrndose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningn recurso. [] Si la recusacin es contra todos los integrantes del rgano judicial colegiado, conocer de la misma el rgano jurisdiccional llamado por la Ley (nfasis agregado). 48. Conviene enfatizar que el Tribunal Constitucional no pierde de vista que ninguno de los Cdigos adjetivos citados en el F. J. precedente era directamente aplicable en el proceso penal seguido contra el beneficiario de esta accin. La referencia a ellos tiene nicamente por objeto solventar la razonabilidad de la tesis interpretativa por la que han optado los jueces supremos emplazados en esta causa, en el sentido de considerar inimpugnables las resoluciones supremas que resuelven recursos de recusacin planteados contra jueces supremos. 49. En definitiva, a la luz de las consideraciones expuestas, dentro del marco de las interpretaciones que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente posibles, aqulla en virtud de la cual las resoluciones judiciales supremas que desestiman un recurso de recusacin son

inimpugnables, es la que, en este caso, en ltima instancia, ha sido considerada como ms razonable por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mxima intrprete en dicho marco de posibilidades. Por ende, al no haberse violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, ni tampoco ningn mbito de este derecho que haya sido configurado por el legislador democrtico, las resoluciones judiciales cuya declaracin de nulidad se solicita en este proceso, no resultan violatorias del referido derecho fundamental reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. La demanda, en consecuencia, debe ser desestimada. 50. Por ltimo, el demandante ha dejado entrever que se habra vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, ya que pese a denegarse en el presente caso la interposicin del recurso de nulidad contra la resolucin de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema que declar infundadas las recusaciones interpuestas-, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema habra actuado de manera distinta en casos similares, en los que habra admitido la interposicin del recurso de nulidad. 51. Al respecto, tiene dicho este Tribunal en su jurisprudencia que el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley exige que un mismo rgano jurisdiccional, al aplicar una ley, o una disposicin de una ley, no lo haga de manera diferenciada, o basndose en condiciones personales o sociales de los justiciables. Se prohbe, as, la expedicin por un mismo rgano de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas; es decir, que carezcan de justificacin que las legitime. Como hemos declarado en la STC 0016-2002-AI/TC Ningn particular puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los rganos judiciales o administrativos llamados a aplicar las leyes (FJ. 4; RTC 1755-2006PA/TC, F.J 3; STC 02593-2006-PHC/TC, F.J 5 y 6). 52. Pues bien, a fin de que se genere una violacin de este derecho, no solo deba tratarse de un mismo rgano jurisdiccional el que haya expedido las resoluciones y que dicho rgano tenga la misma composicin, sino se exige, adems, que exista una identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos por el rgano jurisdiccional. Por ello, debe ofrecerse un tertium comparationis que evidencie tal situacin, sin que el rgano jurisdiccional cuestionado expusiera las razones de su apartamiento. 53. En el presente caso, sin embargo, observa el Tribunal que el trmino de comparacin ofrecido por el recurrente para alegar la supuesta infraccin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley no es vlido, pues no

existe identidad sustancial entre aquel y el caso sub litis. En efecto, en el propuesto como trmino de comparacin las recusaciones fueron interpuestas contra diversos miembros de la Sala Penal Especial, por lo que la Sala Penal Transitoria era competente, va recurso de nulidad, para conocer del referido medio impugnatorio. En este proceso constitucional se cuestiona que no exista un recurso para interponer frente a la resolucin adoptada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, esto es, frente a una decisin expedida por un rgano jurisdiccional que constituye la ltima instancia. Por lo dems, en trminos similares a los expresados antes, el Tribunal considera que la recusacin planteada fue revisada por una instanciaexperimentada y plural, lo que conlleva a deducir que la no existencia de un recurso que cuestione la resolucin que resuelve la recusacin no vulnera el derecho a la pluralidad de instancia al pertenecer al mbito de lo constitucionalmente posible para el legislador. As debe declararse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ LVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI BEUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

SUB TEMA 1.2. Acuerdo Plenario N 02-2008 de los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad. 14.JUL.08 Casacin N 33-2010 Puno. 11.NOV.10 Inc. N 00027-2011-5-1826-JR-PE-02. Sala de Apelaciones del Distrito Judicial de Lima. 10.AGO.11

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SENTENCIA CASATORIA
Lima, once de noviembre de dos mil diez.

VISTOS; el recurso de casacin por inobservancia de ley procesal penal interpuesto por la seora FISCAL SUPERIOR DE PUNO contra el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del diecisis de octubre de dos mil nueve, que declar infundado el recurso de queja de derecho promovido por la seora Fiscal Provincial de Puno contra la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declar improcedente el recurso de apelacin que plante contra la resolucin oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de Mara Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila. Interviene como ponente el seor Lecaros Cornejo.

ANTECEDENTES
PRIMERO. Que mediante solicitud de fojas veintiuno, del uno de octubre de dos mil nueve, las investigadas en sede preliminar Mercedes Mamani Coila y Mara Cahui Coila solicitaron una audiencia de tutela de derechos al amparo del artculo 71 apartado 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal, a cuyo efecto denunciaron que desde la intervencin policial no se les hizo conocer los cargos formulados en su contra y se les neg el acceso a las copias simples de las actuaciones de investigacin. Previa diligencia constatacin del Juzgado de Investigacin Preparatoria y realizada la audiencia de tutela de derechos, se emiti la resolucin oral mediante la cual se declar fundada la solicitud de tutela de derechos acta de constatacin de fojas veintitrs y acta de la audiencia de fojas veinticinco y siguientes. SEGUNDO. Que la seora Fiscal Provincial a fojas veintinueve interpuso recurso de apelacin contra la referida resolucin. Empero, el Juzgado de la Investigacin Preparatoria por auto de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, declar improcedente el mencionado recurso porque no se interpuso en el mismo acto de la audiencia. Formulado el recurso de queja de derecho por denegatoria de la apelacin fojas treinta y seis, la Sala Penal de Apelaciones por auto de fojas cuarenta y cuatro, del diecisis de octubre de dos mil nueve, declar infundado dicho recurso, contra el cual la seora Fiscal Superior interpuso recurso de casacin, el mismo que fue denegado liminarmente, pero este Supremo Tribunal declar fundado el recurso de queja de derecho y orden la concesin del referido recurso extraordinario por inobservancia de norma procesal mediante Ejecutoria de fojas ochenta, del cinco de febrero de dos mil diez.

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TERCERO. Que efectuado el trmite de traslados y de calificacin del recurso de casacin, as como cumplido lo previsto por el apartado 1 del artculo 431 del nuevo Cdigo Procesal Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de casacin conforme a sus propios trminos y segn consta en el acta correspondiente. CUARTO. Que deliberada la causa en sesin secreta y producida la votacin, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leer en acto pblico, conforme a la concordancia de los artculos 431, apartado 4, con el artculo 425, apartado 4, del Cdigo acotado, el da siete de diciembre de los corrientes a las ocho y treinta de la maana.

CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que es materia del recurso de casacin el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del diecisis de octubre de dos mil nueve, que declar infundado el recurso de queja de derecho promovido por la seora Fiscal Provincial de Puno contra la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declar improcedente el recurso de apelacin que plante contra la resolucin oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de Mara Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila. El Juzgado de la Investigacin Preparatoria rechaz el recurso de apelacin de la seora Fiscal Provincial porque no se interpuso recurso en forma oral en el mismo acto de la audiencia. Esta decisin desestimatoria fue confirmada por la Sala Penal Superior, que estim que contra las resoluciones dictadas en el curso de una audiencia el recurso que se interpone debe ser oral, conforme al artculo 405, apartado 2, del nuevo Cdigo Procesal Penal. SEGUNDO. Que el artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, salvo los supuestos especficos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los recursos impugnativos en general. En cuanto a la forma del acto de interposicin, el literal b) del apartado 1 del artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, estipula que ste puede ser por escrito u oral. La interposicin oral del recurso de la parte procesal legitimada slo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva. El apartado 2 del citado artculo estipula que en estos casos, de tratarse de resoluciones finales expedidas en la audiencia, el recurso se formalizar por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distinta de la Ley.

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TERCERO. Que (i) es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolucin escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolucin slo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin (ii) es incuestionable que el nuevo Cdigo Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o ledas en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concentracin, introduce dos reglas clarsimas: (a) acto de interposicin oral en esa misma audiencia, y (b) ulterior formalizacin escrita del recurso en fecha posterior. Slo en el caso de expedicin de sentencias, por imperio del artculo 401, apartado 1, del nuevo Cdigo Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposicin. CUARTO. Que, en el acto de la audiencia, expedida la resolucin oral cuestionada, la seora Fiscal Provincial expres: , no estando conforme, solicitamos se nos notifique y se nos haga llegar los audios correspondientes a fin de evaluar las medidas y acciones correspondientes que tomar el Ministerio Pblico, en relacin a los hechos materia de audiencia (fojas veinticinco). Al respecto cabe una precisin y dos aclaraciones. 1. La seora Fiscal Provincial no impugn expresamente el auto judicial de tutela de derechos. No hay una voluntad impugnativa claramente consignada. No basta decir no estando conforme, se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente sobre la impugnacin, si recurre o no recurre. 2. La decisin oral se da por notificada en el mismo momento de su expedicin en presencia de las partes que asistieron a la audiencia las caractersticas del principio de oralidad as lo imponen. 3. No puede condicionarse un acto procesal de parte ni menos la suspensin del tiempo del proceso a que se le haga entrega del audio de la audiencia o se notifique una decisin oral que en este ltimo caso no es viable (para evaluar, segn anot, las medidas y acciones correspondientes), puesto que el Ministerio Pblico estuvo representado en el acto de la audiencia y conoca de lo sucedido y decidido. QUINTO. Que as las cosas la desestimacin del recurso de apelacin es jurdicamente correcto. No se tergivers ni se dej de observar las disposiciones citadas del artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal. El recurso de casacin, por consiguiente, debe desestimarse.

DECISIN
Por estos fundamentos: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin infraccin de ley procesal penal interpuesto por la seora FISCAL SUPERIOR DE PUNO. En
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consecuencia, NO CASARON el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del diecisis de octubre de dos mil nueve, que declar infundado el recurso de queja de derecho promovido por la seora Fiscal Provincial de Puno contra la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declar improcedente el recurso de apelacin que plante contra la resolucin oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de Mara Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila. II. Ss. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO SANTA MARIA MORILLO ORDENARON se de lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pblica y se publique como corresponde. Hgase saber.

LC

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INCIDENTE ASISTENTE ABOGADO DEFENSOR IMPUTADA ABOGADO DEFENSOR IMPUTADO DELITO : 00027-2011-5-1826-JR-PE-02 : CORONADO ZEGARRA, SUSAN K. : FONSECA DAINO, FERNANDO ERNESTO : ORE CAYCHO, CARMEN ROSA : ALAYO GIL, ISABEL CRISTINA : MILICICH TORRES, CARLOS MATEO : COLUSION

Resolucin N 01 Miraflores, diez de agosto de dos mil once.AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelacin interpuesto por el seor Fiscal Provincial Juan Manuel Fernndez Castillo del Tercer Despacho de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, contra la resolucin N 02, emitida por la seora Juez Erla Liliana Hayakawa Riojas, del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria, interviniendo como Juez Superior Ponente la magistrada Susana Ynes Castaeda Otsu; y

ATENDIENDO:

PRIMERO: A mrito del requerimiento de comparecencia con restricciones contra los imputados Carlos Mateo Milicich Torres y Carmen Rosa Or Caycho, formulado por el seor Fiscal antes mencionado, la seora Juez Hayakawa Riojas, emiti la resolucin N 02 en la audiencia del 26 de julio de 2001, declarando fundado en parte el indicado requerimiento (acta de registro de folios 284 a 290).

Resolucin que ha sido impugnada por el Ministerio Pblico, en los siguientes extremos: a) Imputado Carlos Mateo Milicich Torres, respecto al monto de la caucin econmica fijada en la suma de dos mil nuevos soles; y en cuanto se desestima la medida de prohibicin de comunicarse con los testigos, cuyos nombres no se indican, pero que segn el requerimiento fiscal, son los siguientes: Arturo Alvarado

Beillard, Francisco Riccio Prado, Jos Luis Rivera-Muoz Falconi, Emiliano Reyes Huerta y Luis Fernando Gutirrez Vera1; b) Imputada Carmen Rosa Or Caycho, en cuanto al monto de la caucin econmica fijada en la suma de un mil quinientos nuevos soles.

SEGUNDO: Conforme se desprende de la citada acta de audiencia y odo el audio respectivo, el seor Fiscal Provincial se reserv su derecho a impugnar, interponiendo recurso de apelacin el 02 del mes en curso, concedido por la seora Juez mediante resolucin N 04 del da siguiente (folios 309).

TERCERO: Corresponde decidir si el recurso de apelacin est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, conforme a lo establecido en el artculo 405 del Cdigo Procesal Penal. Disposicin que en relacin a la forma de interposicin del recurso, en el numeral 1 b), 2do apartado, establece: Tambin puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva.

CUARTO: La mencionada disposicin ha sido interpretada por los seores Jueces en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N 33-2010-PUNO,2 estableciendo en el fundamento segundo, que: La interposicin oral del recurso de la parte procesal legitimada slo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva.

Adems, en el fundamento tercero, fija el siguiente criterio jurisprudencial: Que (i) es evidente que no es viable impugnar
1 2

Requerimiento de mandato de comparecencia restrictiva, de folios 01 a 10. Expedida por la Sala Penal Permanente el 11 de noviembre de 2010.

oralmente una resolucin escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolucin slo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin (ii) es incuestionable que el nuevo Cdigo Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o ledas en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concentracin, introduce dos reglas clarsimas: (a) acto de interposicin oral en esa misma audiencia, y (b) ulterior formalizacin escrita del recurso en fecha posterior. Slo en el caso de expedicin de sentencias, por imperio del artculo 401, apartado 1, del nuevo Cdigo Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposicin (subrayado nuestro).

QUINTO: De la revisin de los actuados se advierte, que la resolucin N 02 materia de impugnacin por el seor representante del Ministerio Pblico, fue dictada oralmente en la audiencia del 26 de julio del presente ao, y en consecuencia debi ser impugnada del mismo modo en dicho acto. Su formalizacin poda efectuarse por escrito en el plazo de tres das conforme lo prescriben los artculos 405.2 y 414.1 c) del Cdigo Procesal Penal, interpretados sistemticamente3.

Estando a lo anotado, siguiendo los lineamientos de los jueces en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el recurso de apelacin no puede ser admitido, criterio, que esta Sala Penal de Apelaciones ya tiene establecido.4

DECISION: Por los fundamentos expuestos, los seores magistrados integrantes de la Sala Penal de Apelaciones, resuelven: DECLARAR

INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto por el seor Fiscal


3

Incidente N 0046-2011-2, Resolucin N 01, de fecha 20 de junio de 2011, Juez Superior ponente, Susana Ynes Castaeda Otsu. 4 Incidente N 00010-2011-1, Resolucin N 02, de fecha 13 de abril de 2011, Juez Superior ponente, Sara del Pilar Maita Dorregaray.

Provincial Titular del Tercer Despacho de la Primera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupcin de Funcionarios, contra la resolucin N 02, dictada el 26 de julio de 2011, en los extremos que resuelve: a) Imputado Carlos Mateo Milicich Torres, respecto al monto de la caucin econmica fijada en la suma de dos mil nuevos soles; y en cuanto se desestima la medida de prohibicin de comunicarse con los testigos; b) Imputada Carmen Rosa Or Caycho, en cuanto al monto de la caucin econmica fijada en la suma de un mil quinientos nuevos soles, en consecuencia se rechaza de plano el mencionado recurso. S.S.

CASTAEDA OTSU

SALINAS SICCHA

MAITA DORREGARAY

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SUB TEMA 1.3. Acuerdo Plenario N 10-2009/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. 13.NOV.09 Casacin N 23-2010 La Libertad. 21.OCT.10

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V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N 10-2009/CJ-116


FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: EJECUCIN DE LA PENA DE INHABILITACIN
Y RECURSO IMPUGNATORIO

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin Administrativa nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el mbito de las materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, despus de los debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Administrativa nmero 286, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de cada punto sometido a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del tema respectivo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia el Acuerdo Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, y las distintas resoluciones de los

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Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que se dictaron respecto de la pena de inhabilitacin. En especial, la solicitud formulada por el Jurado Nacional de Elecciones en su oficio nmero 5979-2009-SG/JNE, del 11 de los corrientes, si la indicada pena se ejecuta inmediatamente, sin perjuicio del recurso impugnatorio planteado contra ella, o si se requiere que quede firme para el inicio de su ejecucin. 4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares caractersticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la funcin de unificacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Se ratific como ponentes a los seores SAN MARTN CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURDICOS 6. El Acuerdo Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, fij los alcances jurdicos de la pena de inhabilitacin. En tal sentido, defini sus referentes legislativos, su contenido, duracin y cmputo, as como las exigencias procesales para su imposicin y los mecanismos de su debida ejecucin. Esta pena se caracteriza por privar al condenado de algunos derechos personales, profesionales o polticos-; o por incapacitarlo para el ejercicio de diversas funciones o actividades -pblicas inclusive-. Su aplicacin se rige por un criterio de especialidad que implica, desde la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condicin y operatividad pena principal o accesoria- dicha sancin estar siempre en funcin a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. 7. Un problema, no abordado con la extensin y profundidad debida en el Acuerdo Plenario anterior, es el referido a la relacin entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio; esto es, si el inicio de la ejecucin de la pena de inhabilitacin tiene lugar inmediatamente aunque de modo provisorio, o a ttulo de ejecucin provisional- o si es de esperar que la sentencia recurrida adquiera firmeza. Este conflicto interpretativo derivado es relevante, sobre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos Cdigos que regulan el desarrollo del proceso penal en el pas y que delinean sus propios modelos y reglas de ejecucin de sentencias condenatorias, as como la eficacia de los recursos impugnatorios que se interpongan contra ellas. 2

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Concretamente, el tema objeto de anlisis y aclaracin, por promover cierto nivel de controversia hermanutica, est vinculado con el prrafo 15 del Acuerdo Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio del ao prximo pasado. En l se estipul lo siguiente: La ejecucin de la pena de inhabilitacin, [], requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el rgano jurisdiccional de instancia que la dict cumpla con lo dispuesto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales. [] A continuacin, ese mismo rgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecucin. Tambin demanda, con igual finalidad aclaratoria, un reexamen el prrafo 9 del citado Acuerdo Plenario en cuanto acot que El trmino de la inhabilitacin, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Ahora bien, no resulta discutible, desde luego, que la inscripcin de la pena en el Registro Judicial y su comunicacin a los rganos penitenciarios en caso de inhabilitacin conjunta o accesoria a pena privativa de libertad- slo deba producirse una vez que quede firme la sentencia condenatoria correspondiente. Este es el principio rector sancionado expresamente tanto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 -en adelante, ACPP-, como en el artculo 403.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 -en adelante, NCPP-. El tema en discusin es si la ejecucin de la pena de inhabilitacin requiere como presupuesto la firmeza del fallo que la imponga o su inscripcin en el Registro Judicial. 8. Es evidente que la regulacin del momento inicial de la ejecucin de una pena es un mbito que incumbe al legislador procesal el Cdigo Penal, por lo dems, no ha establecido un precepto al respecto-. En su relacin con los recursos, puede existir, como regla, el sistema de ejecucin provisional o el sistema suspensivo. En la legislacin procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos. En este contexto cabe precisar lo siguiente: A. Si se examina el rgimen del NCPP, podr advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinacin por el primer modelo: la impugnacin no tiene efecto suspensivo as lo dispone el artculo 402.1 NCPP como regla especfica frente a la genrica del artculo 4412.1 NCPP-, con la excepcin de la imposicin de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es, por cierto, conforme al artculo 31.3 del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin. Ello significa, entonces, que slo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artculos 29 y 30 del Cdigo Penal -en adelante, CP- se cumplen provisionalmente pese a la interposicin de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carcter efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, segn lo autoriza el artculo 402.2 NCPP, podr optar por su inmediata ejecucin o por imponer alguna restriccin de las previstas en el artculo 288 NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisin, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecucin de la pena impuesta, podr suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, segn el artculo 418.2 NCPP. Tal efecto suspensivo concluir cuando la sentencia queda firme.

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En consecuencia, la pena de inhabilitacin conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo. B. Distinta es la regulacin normativa adoptada por el ACPP. En efecto, su artculo 330 admite expresamente el sistema de la ejecucin inmediata o provisional para todas las penas, salvo las de internamiento, relegacin, penitenciara o expatriacin. Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratificadas por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el aludido precepto procesal carece actualmente de significacin alguna. La sentencia condenatoria impugnada, slo si impone pena de expatriacin, exigir que el encausado quede entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad poltica as lo precisa el artculo 331 in fine ACPP-. Al respecto es pertinente sealar que si bien la pena de expatriacin ha sido reconocida en el artculo 30.1 CP, su legitimidad es inaceptable desde la perspectiva superior del artculo 22.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible exclusin. En cambio, la pena de expulsin del pas, que igualmente es una pena restrictiva de libertad, prevista en el artculo 30.2 CP slo para extranjeros, no tiene ese grave vicio de ilegitimidad y, por ende, ser posible instrumentar los mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicacin promueve la interposicin de un recurso impugnatorio. En consecuencia, la pena de inhabilitacin segn las normas del ACPP con diferencia del rgimen del NCPP- se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepcin similar a la contenida en el NCPP). Siendo as, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitacin. El sistema que para esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposicin de un recurso, es el de la ejecucin provisional. 9. En conclusin, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena de inhabilitacin respecto del Acuerdo Plenario nmero 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, funcionan plenamente en aquellos Distritos Judiciales en los que se dict la referida pena con arreglo al NCPP, en especial los fundamentos jurdicos 9 y 11. Esta pena se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquiri firmeza. Por ende, el plazo de ejecucin se inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso de la pena de inhabilitacin impuesta bajo el rgimen procesal del ACPP, pues la impugnacin que se interpone contra ella no tiene efecto suspensivo. As las cosas, concedido el recurso impugnatorio, se remitirn las copias pertinentes al Juez de Ejecucin el Juez Penal segn el ACPP y la Ley Orgnica del Poder Judicial- para que inicie el procedimiento provisional de ejecucin, segn las reglas sancionadas en los fundamentos jurdicos 15 al 16. Por otro lado, en aplicacin supletoria del artculo 380 del Cdigo Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarar la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez Penal, en este caso, precisar las actuaciones que quedan sin efecto atendiendo a lo resuelto por el superior.

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III. DECISIN 10. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; ACORDARON: 11. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 6 al 9. 12. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico. 13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hgase saber. Ss. GONZALES CAMPOS SAN MARTN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRGUEZ TINEO VALDEZ ROCA BARRIENTOS PEA BIAGGI GMEZ MOLINA ORDOEZ BARRIOS ALVARADO PRNCIPE TRUJILLO BARANDIARN DEMPWOLF

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NEYRA FLORES CALDERN CASTILLO ZEVALLOS SOTO

SALA PENAL PERMANENTE CASACIN N 23-2010 LA LIBERTAD

SENTENCIA DE CASACIN Lima, veintiuno de octubre dos mil diez.VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin concedido por causal de inobservancia de la norma procesal interpuesto por los procesados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez, y el actor civil contra la resolucin de la Sala Penal de Apelaciones de fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, que declar nulo el extremo de la resolucin nmero veintiuno, de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mando elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelacin interpuestos por los recurrentes. Interviene como ponente el seor Prncipe Trujillo. ANTECEDENTES PRIMERO. Que con arreglo al Nuevo Cdigo Procesal Penal -en adelante, NCCP-, el Fiscal Provincial mediante requerimiento de fojas uno acus a los procesados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez como autores del delito de omisin de acto funcional y cmplices primarios de colusin y coautores de peculado doloso en perjuicio de la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Trujillo Sociedad Annima. SEGUNDO. Que el procesado Enrique Martn Orezzoli Moreno por escrito de fojas catorce dedujo la excepcin de improcedencia de accin respecto de los delitos de omisin de acto funcional, colusin y peculado doloso. El procesado Francisco Martn Gonzales Rodrguez por escrito de fojas noventa y seis igualmente dedujo la excepcin de improcedencia de accin penal por los delitos de omisin de acto funcional, colusin y peculado doloso. TERCERO. Que el Juez del Segundo Juzgado de la Investigacin Preparatoria, previo trmite de audiencia, por resolucin nmero veinte de fojas doscientos ochenta y nueve, del cinco de octubre de dos mil nueve, declar: a) fundada la excepcin de improcedencia de accin penal presentada por la defensa de los encausados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez en el extremo que los considera autores del delito de omisin de acto funcional; b) infundada la excepcin de improcedencia de accin penal presentada por la defensa de los encausados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez en el extremo que los considera cmplices primarios del delito de colusin; c) fundada de oficio la excepcin de improcedencia de accin penal presentada por la defensa de los encausados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez en el extremo que los considera cmplices primarios del delito de colusin; d) infundada la excepcin de improcedencia de accin presentada por la defensa de los encausados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez en cuanto a la accin penal en el extremo que los

considera coautores del delito de peculado doloso; y dispuso el sobreseimiento parcial de la investigacin en el extremo que se sigue contra los indicados encausados por los delitos de omisin de acto funcional y colusin en agravio de la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Trujillo Sociedad Annima; as como dict el auto de enjuiciamiento por delito de peculado doloso en agravio del citado perjudicado. CUARTO. Que los acusados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez y el actor civil interpusieron recurso de apelacin por escritos de fojas trescientos once y trescientos treinta y cuatro, respectivamente. Los primeros en cuanto declar infundadas las excepciones de improcedencia de accin penal en los extremos que los considera cmplices primarios del delito de colusin y coautores del delito de peculado doloso. El segundo apelante respecto a que declar fundada la excepcin de improcedencia de accin penal en el extremo que los considera autores del delito de omisin de acto funcional, y de oficio la excepcin de improcedencia de la accin penal en el extremo que los considera cmplices primarios del delito de colusin. El Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria, por resolucin nmero veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, concedi las apelaciones conforme a lo normado en el artculo nueve del Cdigo Procesal Penal, y elev el incidente a la Sala Penal de Apelaciones. QUINTO. Que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, cumplido el procedimiento de apelacin correspondiente, por auto de vista de fojas cuatrocientos diez, del doce de enero de dos mil diez, declar nulo el extremo de la resolucin nmero veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mand elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelacin interpuestos por los recurrentes, porque conforme a lo dispuesto por el artculo cuatrocientos diez del Cdigo Procesal Penal la apelacin concedida debe reservar la remisin de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia. Contra esta resolucin se interpuso y concedi recurso de casacin. SEXTO. Que declarado admisible el recurso de casacin por inobservancia de la norma procesal prevista en el artculo cuatrocientos diez del Cdigo Procesal Penal, que define el mbito de actuacin del Juez cuando dicta el auto de sobreseimiento en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, a fin de obtener una interpretacin correcta del indicado artculo del acotado Cdigo Procesal, y cumplido el trmite previsto por el apartado cuatrocientos treinta y uno del citado Cuerpo Legal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de Casacin conforme a sus propios trminos y segn consta en el acta correspondiente. SPTIMO. Que, deliberada la causa en sesin secreta y producida la votacin, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leer en acto pblico, conforme a la concordancia de los artculos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, con el artculo cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro, del Cdigo Procesal Penal, el da diecisiete de noviembre de dos mil diez a las ocho y treinta de la maana. CONSIDERANDO

PRIMERO. Que, segn se advierte del recurso de casacin de los encausados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez de fojas cuatrocientos quince, el Tribunal Superior en lugar de resolver el fondo vinculado al recurso de apelacin contra el extremo del auto de fojas doscientos ochenta y nueve, del cinco de octubre de dos mil nueve, que declar infundada la excepcin de improcedencia de accin por el delito de peculado doloso-, declar nulo el concesorio con lo que efectu una errnea aplicacin del artculo cuatrocientos diez del NCPP que otorg a la referida impugnacin el carcter de diferida para que sea objeto de un solo pronunciamiento con la apelacin de la sentencia, lo que no corresponda en el presente caso porque lo que se impugna no es un auto de sobreseimiento propiamente dicho el que se encuentra estipulado en el inciso dos del artculo trescientos cuarenta y cuatro del acotado Cdigo-, sino un auto que resuelve un medio de defensa tcnico. Por otro lado, el actor civil en su recurso de casacin de fojas cuatrocientos veintisiete, alega que la Sala de Apelaciones aplic indebidamente la apelacin sin efecto suspensivo con calidad diferida establecida en el artculo cuatrocientos diez del acotado Cdigo, pues el sobreseimiento se dio para todos los imputados y no slo para alguno de ellos y respecto de dos delitos determinados, esto es, omisin de actos funcionales y colusin-, por lo que debe aplicarse el artculo cuatrocientos dieciocho del acotado NCPP. SEGUNDO. Que, el auto de vista oral, transcrito a fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, declar nulo el extremo de la resolucin nmero veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mand elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelacin interpuestos por los recurrentes, porque entiende que la resolucin que se pretende elevar en grado es objeto procesal del recurso de apelacin sin efecto suspensivo pero con calidad de diferida conforme a lo expuesto por el artculo cuatrocientos diez del Cdigo Procesal Penal. TERCERO. Que los impugnantes -encausados y el actor civil- pretenden elevar en grado al Superior Jerrquico un auto interlocutorio, que en un extremo defini la situacin jurdica de los procesados respecto de los delitos de omisin de acto funcional y colusin, y de otro dispuso que se contine el juzgamiento de estos mismos encausados respecto del delito de peculado doloso. Se continu el juzgamiento de los citados encausados, as como de Manuel Antonio Torres Chvez y Ramn Jos Pando Rodrguez por el delito de peculado doloso, y de Eduardo Humberto Poletti Gaitn por el delito de omisin de acto funcional. CUARTO. Que atento a que el motivo casacional es la inobservancia de una norma procesal, especficamente el precepto que regula la impugnacin diferida (artculo cuatrocientos diez del NCPP), es de destacar que e l efecto diferido implica la postergacin del momento de resolucin del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la interposicin. En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevacin de la causa en procura de la celeridad procesal, que es parte de la dinmica del nuevo modelo Procesal Penal, lo que es concordante con la garanta constitucional

del debido proceso amparado en el inciso tres del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica. Por ello es que el trmite del recurso queda reservado por el Juez para que sea resuelto por el Superior jerrquico conjuntamente con la apelacin de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal. QUINTO. Que la resolucin del Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria defini, de un lado, la situacin jurdica de los procesados respecto de los delitos de omisin de acto funcional y colusin, y, de otro lado, dispuso que se contine el juzgamiento de estos mismos encausados y otro respecto del delito de peculado doloso as como de otro injusto penal. Esta resolucin fue la solucin jurdica al planteamiento de los acusados recurrentes, quienes en la etapa intermedia dedujeron excepciones de improcedencia de accin que tuvieron como fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su impugnacin debe ser objeto procesal del recurso de apelacin sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Si bien posteriormente el rgano jurisdiccional Superior se pronunci sobre una situacin jurdica especial y declar respecto de lo resuelto por el A-quo -con relacin a la calidad del concesorio de apelacin- la nulidad de la remisin de autos al rgano Superior en grado en tanto el recurso impugnatorio debe ser resuelto conjuntamente con la apelacin de la sentencia o el auto definitivo, a efectos de evitar interrupciones del procedimiento principal y pronunciamientos contradictorios, con ello no se afecta el derecho a la libertad personal de los imputados y menos causa grave perjuicio a alguna de las partes impugnantes no es aplicable el supuesto previsto en el artculo cuatrocientos dieciocho del acotado Cdigo Procesal Penal, pues esa situacin obedece a autos de sobreseimiento que pongan fin a la instancia sin que quede pendiente la solucin de la situacin jurdica de los otros procesados. SEXTO. Que, as las cosas, la resolucin de la Sala Penal de Apelaciones del catorce de enero de dos mil diez, que declar nulo el extremo de la resolucin nmero veintiuno, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mand elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelacin interpuestos por los recurrentes, se encuentra arreglada a ley y observ acabadamente el presupuesto normativo contenido en el artculo cuatrocientos diez del Cdigo Procesal Penal. DECISIN Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO en parte el recurso de casacin interpuesto por los procesados Enrique Martn Orezzoli Moreno y Francisco Martn Gonzales Rodrguez y el actor civil. II. En consecuencia: NO CASARON la resolucin de la Sala Penal de Apelaciones de fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, que declar nulo el extremo de la resolucin nmero veintiuno, de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mand elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelacin interpuestos por los recurrentes.

III. DISPUSIERON que el Juez de la Investigacin Preparatoria conceda el recurso de apelacin sin efecto suspensivo y con calidad diferida. IV. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema. Ss. SAN MARTN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRNCIPE TRUJILLO CALDERN CASTILLO HPT/bti

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SUB TEMA 1.4. Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. 16.NOV.07 STC N 04230-2009-PHC/TC Tumbes. 24.NOV.09

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N 5-2007/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 116 TUO LOPJ ASUNTO: La non reformatio in peius y modificacin de otras circunstancias siempre que no se modifique la pena (artculo 300 CPP) PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurdicos del 8 al 12 Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete. Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo veintids del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES. 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en 2006. A continuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes, y que constan las carpetas de discusin y materiales que se distribuyeron a cada uno de los seores Vocales Supremos de lo Penal. 3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia otras Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la non reformatio in peius y la modificacin

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de otras circunstancias siempre que no se modifique la pena -artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales-, en especial las recadas en los Recursos de Nulidad N 945-2007, y N 1307-2007, del 4 y 6 de septiembre de 2007. 4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales caractersticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante. 5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Lecaros Cornejo, quien expresa el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURDICOS. 6. El artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero 959, establece el mbito del recurso de nulidad y seala que: 1) Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema slo puede confirmar o reducir la pena impuesta (reformatio in peius) y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin. 2) Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, slo podrn ser modificadas cuando les sea favorable. 3) Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Pblico, la Corte Suprema podr modificar la pena o medida de seguridad impugnada, aumentndose o disminuyndola, cuando sta no corresponda a las circunstancias de la comisin del delito. 4) []. 5) []. 6) Los criterios establecidos en los numerales precedentes sern de aplicacin a los recursos de apelacin interpuestos en el proceso sumario previsto en el Decreto Legislativo N 124 y en todos los dems procedimientos establecidos por la ley.

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7. La prohibicin de reforma peyorativa, significa, segn Claus Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensin de sus consecuencias jurdicas, cuando slo ha recurrido el acusado o la Fiscala a su favor (Derecho Procesal Penal, Editores Del Puerto, Buenos Aires, dos mil, pgina cuatrocientos cincuenta y cuatro). La interdiccin de la reformatio in peius forma parte del rgimen de garantas legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la sentencia que no hayan sido impugnados por las partes en especial por la parte recurrente- quedan excluidos de toda posibilidad de revisin por parte del rgano jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible un pronunciamiento ms gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situacin jurdica [est dems reiterar que la sentencia que resuelve el recurso debe respetar en todo caso los lmites de la correlacin entre la acusacin y el fallo de la sentencia que se exige para la instancia anterior]. Como tal, esa limitacin est conectada, de un lado, al derecho a la tutela jurisdiccional, y, de otro, al derecho de defensa, en su vertiente negativa de prohibicin de la indefensin. Su incumplimiento no es otra cosa que una modalidad de incongruencia procesal; si el Tribunal revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia y contradiccin del recurrente, vulnera ostensiblemente no slo el derecho de defensa se vulnera el principio de contradiccin en la medida que se excede de los trminos del debate recursal-, tergiversa el propio derecho al recurso e infringe el principio acusatorio, que exige que el Tribunal debe obrar con respeto y dentro del marco de las peticiones sealadas por el recurrente y se erige, en puridad, en el verdadero fundamento de dicha institucin, conectada a su vez con la garanta de la correlacin entre acusacin y sentencia que deriva de aqul de ah que integra el contenido esencial del debido proceso penal-. En ese caso existe una notoria falta de correspondencia entre la argumentacin del recurso y los fundamentos jurdicos de la sentencia impugnada. 8. Con esa premisa es del caso analizar si en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto slo por el imputado o por la Fiscala en su defensa, la Sala revisora puede, segn el caso: a. Variar el grado de consumacin del delito (de tentativa a delito consumado) b. Variar el grado de participacin (por ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario o instigador o autor) c. Variar la pena de principal a accesoria o viceversa. d. Integrar el fallo con una pena principal o accesoria prevista en la Ley y no impuesta en la sentencia. e. Integrar el fallo con el plazo de la pena de inhabilitacin o el monto de la multa cuando la sentencia recurrida los ha omitido. f. Integracin del fallo disponiendo el tratamiento teraputico a que se refiere el artculo 178-A del Cdigo Penal.

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9. En lo pertinente a los puntos A, B y C del fundamento jurdico anterior se tiene que tomar en cuenta que mientras no se modifique lesivamente el quantum de la pena, es posible variar el grado de consumacin, el grado de participacin del agente as como la calificacin de la pena de accesoria a principal o viceversa. Para ello se requiere que se establezca motivadamente la existencia de un error de apreciacin jurdica en la sentencia recurrida. El nico lmite para el Tribunal de revisin es que no se vare negativamente la clase y extensin de las consecuencias jurdicas. La subsanacin del error en que incurri la sentencia impugnada no debe perjudicar la situacin jurdica del imputado recurrente ni comprometer lesivamente el mbito de la ejecucin penal. Con respecto a la pena de inhabilitacin es de precisar que sta puede ser principal o accesoria as, artculo 37 del Cdigo Penal-, as como que la inhabilitacin accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal [artculo 39 del Cdigo Penal], mientras que la inhabilitacin impuesta como pena principal se extiende de seis meses a cinco aos [artculo 38 del Cdigo Penal]. En consecuencia, y bajo los criterios ya establecidos, ms all de los supuestos en que resulta menester su imposicin diferentes, segn se trate de inhabilitacin principal o accesoria-, la variacin de esa pena, a principal o accesoria segn el caso, cuyos alcances a los derechos objeto de restriccin no presentan diferencias entre ambas clases de penas- en uno u otro caso ser factible siempre que el resultado final no redunde en perjuicio del recurrente. 10. Es importante destacar, respecto del contenido o alcance de la non reformatio in peius, que un posible cambio en la calificacin jurdica de los hechos por el Tribunal de revisin ser factible si: a) en aras del derecho a ser informado de la acusacin se d conocimiento de la alteracin al recurrente con el objeto de que ste pueda contradecirla los agravios del recurso comprendan ese debate-; y, b) que el cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificacin no puede suponer en ningn caso la introduccin de nuevos hechos ni la alteracin esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia. 11. Otra solucin debe darse cuando el Tribunal de Instancia no impone una pena que la ley estableca para el caso juzgado. Cuando, ilegalmente, se omite establecer una de las penas conjuntas: multa o inhabilitacin, por ejemplo. Salvo el caso de la omisin en la fijacin de cuantas o tiempos determinados, cuyo lmite en esos casos corresponde al petitorio de las partes, delimitados legalmente pero sin exceder el mbito del recurso principio acusatorio-, no es posible que de oficio, sin contradiccin y en perjuicio del imputado, ms all de su legalidad, el Tribunal revisor integre el fallo recurrido. Hacerlo importara modificar la pena en la extensin de sus consecuencias jurdicas, lo que est prohibido por el indicado principio. El recurso es una garanta primordial destinada a revisar, a instancia del afectado una resolucin judicial principio dispositivo- en aquellos mbitos expresamente

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cuestionados principio tantum devolutum quantum apellatum-, que como tal limita la competencia del Tribunal de revisin a no alterar el resultado final en perjuicio del recurrente. En estos casos, como el principio analizado de relevancia constitucionalimpide al Tribunal de revisin modificar de oficio la sentencia agravando las consecuencias jurdicas si slo fue el apelante el condenado prevalece incluso respecto del de estricta sumisin del Juez a la Ley para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicacin de la misma en la sentencia. Hacerlo importara agravar la situacin jurdica del recurrente como consecuencia de su propio recurso con serio riesgo a la seguridad jurdica. 12. No vulnera el principio de interdiccin de la reforma peyorativa cuando el Tribunal de Revisin integra el fallo de instancia e impone la medida de tratamiento teraputico en los delitos contra la libertad sexual [artculo 178-A del Cdigo Penal, incorporado por la Ley nmero veintisis mil doscientos noventitrs]. El tratamiento teraputico es una medida de seguridad, no es una pena. Su objetivo es la facilitacin de la readaptacin social del condenado, y como no altera el sentido de la sancin ni la modifica lesivamente en lo que respecta a su extensin o intensidad represiva, no puede afectarle la interdiccin de la reforma peyorativa. En consecuencia, como no importa una agravacin del entorno jurdico del imputado, la integracin del fallo y su incorporacin al mismo, no slo es posible sino necesario. III. DECISIN 13. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDARON: 14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos ocho a doce, que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto slo por el sentenciado, segn el caso: variar el grado de consumacin del delito (de tentativa a delito consumado), variar el grado de participacin (por ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento teraputico a que se refiere el artculo 178-A del Cdigo Penal. Por otro lado, el Tribunal de revisin no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena omitida an cuando la ley penal la establezca.

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15. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hgase saber. S.S. SALAS GAMBOA SIVINA HURTADO SAN MARTN CASTRO VILLA STEIN PRADO SALDARRIAGA RODRGUEZ TINEO LECAROS CORNEJO VALDEZ ROCA MOLINA ORDEZ PRNCIPE TRUJILLO SANTOS PEA CALDERN CASTILLO ROJAS MARAV URBINA GANVINI

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EXP. N. 04230-2009-PHC/TC TUMBES ARTURO ENRIQUE MONTOYA ALVARADO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto contra don Arturo Enrique Montoya Alvarado la sentencia emitida por la Sala de Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, de fojas 50, su fecha 10 de agosto de 2009, que declar infundada la demanda de autos ANTECEDENTES Con fecha 21 de julio de 2009 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los integrantes de la Sala Penal de Tumbes, seores Freddy Marchan Apolo, Luis Cerrn Rengifo, Carlos Falla Salas y Luis Alejandro Daz Marn, con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 6 de enero de 2009, que orden al juez emitir nuevo pronunciamiento, y de la resolucin emitida el 6 de julio de 2009, que declar improcedente la aclaracin solicitada, puesto que considera que con ello se est vulnerando sus derechos a la libertad individual y al debido proceso. Refiere que con fecha 26 de junio de 2008 fue condenado a 6 meses de pena privativa de libertad efectiva por el delito de omisin a la asistencia familiar, y que con fecha 27 de junio de 2008 solicit la conversin de la pena privativa de libertad a condena condicional con reglas de conducta, pedido que se le concedi. Seala que apel dicha resolucin en el extremo referido a las imposiciones de las medidas de conducta; que sin embargo, la Sala Superior declar la nulidad de la resolucin que estim la conversin de la pena, para consecuentemente ordenar que el juez de ejecucin expida un nuevo pronunciamiento, ello a pesar de que el actor cumpli con las reglas de conducta. Afirma que los emplazados se pronunciaron extra petita, sin tener en cuenta el petitorio de su recurso de apelacin. El Juez del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tumbes declara la improcedencia liminar de la demanda considerando que los hechos y el petitorio no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, conforme al inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. La Sala Superior revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda por considerar que los emplazados han actuado en el marco de sus atribuciones y aplicando la normatividad pertinente al expedir la resolucin.

FUNDAMENTOS Delimitacin del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 6 de enero de 2009, que anul la resolucin N 12, de fecha 27 de junio de 2008, que declar procedente la conversin de la pena privativa de libertad efectiva a condena condicional, y a su vez orden al juez de ejecucin que emita un nuevo pronunciamiento. Con tal propsito se denuncia la vulneracin de los derechos a la libertad individual y al debido proceso, as como del principio reformatio in peius. 2. Los procesos constitucionales son, en esencia instrumentos procesales idneos para la tutela de los derechos fundamentales. Uno de ellos, el proceso de hbeas corpus, es el principal protector de la libertad individual. As lo ha considerado la Constitucin Poltica del Per cuando en su artculo 200, inciso 1, ha sealado que Son garantas constitucionales()1.- () que procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual(). Partiendo de ello, el Cdigo Procesal Constitucional, adoptando una visin garantista, abri la posibilidad de interponer el hbeas corpus contra las resoluciones judiciales que afecten el debido proceso y con ello la libertad individual. 3. En cuanto al principio de interdiccin de la reforma peyorativa: reformatio in peius, el Tribunal Constitucional ya ha dejado establecida que en materia penal la interposicin de un medio impugnatorio, aparte de determinar la competencia del rgano judicial superior, tambin lleva implcita la prohibicin de: a) Modificar arbitrariamente el ilcito penal por el cual se le est sometiendo a una persona a proceso; b) Aumentar la pena inicialmente impuesta si es que ningn otro sujeto procesal, a excepcin del representante del Ministerio Pblico, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios (STC 1258-2005-HC, fundamento 9). 4. En el presente caso el recurrente pretende que se declare la nulidad de la resolucin que orden la anulacin de la resolucin que convirti la condena efectiva por condena condicional, considerando que se est transgrediendo el debido proceso, especficamente el principio reformatio in peius. Al respecto, es necesario sealar, conforme al fundamento anterior, que este principio impide al superior que emita un pronunciamiento judicial que empeore la situacin del actor. En tal sentido, para el caso de autos, es necesario evaluar si la declaratoria de nulidad de una resolucin implica un pronunciamiento de fondo a favor o en contra de una solicitud recursiva, de manera que se determine si dicho pronunciamiento podra empeorar la situacin del demandante vulnerando el referido principio y, por ende, su derecho al debido proceso. 5. La nulidad es entendida como aquel instituto procesal por medio del cual se declara la inexistencia o la invalidacin de un acto procesal debido a que se ha cometido un vicio procesal, es decir, por violacin a la ley procesal que hace imposible obtener la finalidad del acto viciado. Ello implica realizar nuevamente dicho acto procesal. Por tanto, la declaracin de nulidad implica una nueva realizacin de dicho acto, puesto que es inexistente, no pudindose considerar como un pronunciamiento fondal en el que se arribe a una decisin ya que slo se ha advertido la existencia de un vicio insubsanable que hace necesaria la realizacin del acto anulado.

6. Se observa de autos que los emplazados han actuado con arreglo a sus atribuciones y a los parmetros de ley, ya que la resolucin cuestionada no afecta de forma alguna el derecho al debido proceso del demandante, especficamente el principio reformatio in peius, puesto que al haberse advertido un vicio procesal se pronunciaron por la nulidad de la resolucin que contena dicho vicio, y dispusieron que se emitiera una nueva resolucin conforme a la ley, lo cual no significa que se haya empeorado la situacin del actor. 7. Por lo expuesto, no se advierte afectacin alguna de los derechos invocados por lo que la pretensin debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus. Publquese y notifquese. SS. LANDA ARROYO CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA

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UNIDAD TEMTICA 2 Recurso de Apelacin de Autos

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Introduccin a la Unidad Temtica 2


Esta segunda unidad est dedicada al estudio del recurso de apelacin de autos cuya regulacin est contenida en el artculo 420 del NCPP. Si bien, los preceptos generales de los recursos contenidos a partir de los artculos 416 y siguientes del texto procesal son de aplicacin comn, debe tenerse presente que existen normas particulares que comprenden la impugnacin de la gran generalidad de autos o resoluciones de carcter interlocutorias.

La caracterstica ms saltante de la apelacin de autos radica en la menor complejidad de su procedimiento, lo que se refleja en el plazo previsto para su sustanciacin as como para la sentencia. Asimismo es de destacar la posibilidad limitada de realizar actividad probatoria, aunque referida nicamente a prueba documental, conforme lo prescribe el referido artculo 420.

En ese orden de ideas, ser materia de estudio el conjunto de reglas especficas referidas a la postulacin y admisin del recurso de apelacin. Asimismo estudiaremos todo lo relacionado con los efectos de la inasistencia del recurrente a la audiencia de apelacin de autos. Es conocido el intenso debate que al respecto se ha realizado en nuestro medio acerca de la posible inadmisibilidad del recurso de apelacin de autos, pues, hay quienes han sostenido que debe aplicarse de manera extensiva similar regla contenida en el artculo 423 del NCPP referida a la apelacin de sentencias. Estudiaremos por ello las dos posiciones existentes al respecto y que han motivado acuerdos de pleno jurisdiccional as como pronunciamientos de la Corte Suprema y de la doctrina nacional.

Otro de los problemas especficos que desarrollaremos en esta Unidad Temtica es el referido a las reglas especiales de apelacin que el NCPP incorpora para casos especficos como las medidas coercitivas o las restrictivas de derechos fundamentales con fines de pruebas. Pretendemos en este punto distinguir los matices de

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presupuestos y procedimiento que en dichos casos se incorporan y que se explican por tratarse de aspectos del proceso penal que demandan un procedimiento ms simple y sumario pues, como ocurre con las medidas restrictivas, estn orientados a proteger fuentes de prueba y evitar los perjuicios que el peligro por la demora pueden producir.

Finalmente, ser materia de revisin y estudio en esta Unidad todo lo relativo a la competencia de la Sala de Apelaciones en el curso de un procedimiento de apelacin de autos. Analizaremos la facultad revocatoria del ad quem que, en tributo al principio dispositivo, debe siempre emitirse dentro de los lmites de los agravios presentados por el apelante. Asimismo estudiaremos los alcances de su potestad anulatoria, pues, como indica el artculo 419, tambin es competencia de la Sala anular los alcances de la decisin impugnada. Topo ello ser debidamente tratado con el auxilio de importantes aportes de la doctrina nacional pero, fundamentalmente, con el anlisis crtico de diferentes casos y jurisprudencia nacional sobre la materia.

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Objetivos de la Unidad Temtica 2


Conocer con precisin todo el marco normativo aplicable al procedimiento de apelacin de autos. Identificar los presupuestos especficos as como el funcionamiento del procedimiento aplicable a este tipo particular de impugnacin. Conocer los principales problemas aplicativos que se vienen presentado en los diferentes Distritos Judiciales acerca de la aplicacin de las normas referidas al recurso de apelacin de autos. Formular respuestas y soluciones consistentes a los principales problemas aplicativos previamente identificados en la presente Unidad.

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Contenidos Temticos
2.1. Apelacin de autos, presupuestos e interposicin 2.2. Inadmisibilidad del recurso por inasistencia del recurrente 2.3. Reglas especiales de apelacin de autos: prisin provisional, medidas restrictivas, etc. 2.4. Facultades de la Sala de Apelaciones en apelacin de autos

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Preguntas Orientadoras
1. Cules son los presupuestos para la interposicin y concesin de la apelacin de autos en el NCPP? 2. Cules son las reglas bsicas del procedimiento de apelacin de autos?

3. Puede declararse la inadmisibilidad de la apelacin de autos por inconcurrencia del impugnante a la audiencia de apelacin? 4. Cules son las reglas especficas de apelacin aplicables para los casos que el NCPP prescribe de manera especfica? 5. Cules son las facultades de la Sala de Apelaciones cuando conoce del recurso de apelacin de autos?

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Lecturas de la Unidad Temtica 2

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Lectura 1:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Gua Prctica 3: Medios impugnatorios. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurdica, 2010, pp. 45-74.

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Lectura 2:
IBERICO CASTAEDA, Fernando. Manual de Impugnacin y Recursos en el nuevo modelo procesal penal. En: Cdigo Procesal Penal. Manuales Operativos. Lima: Academia de la Magistratura, 2007, pp. 93 a 100.

EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL


El artculo 413 del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala que los recursos contra las resoluciones judiciales son el recurso de reposicin, el recurso de apelacin, el recuso de casacin y el recurso de queja, debiendo en todo caso recordar que el sistema impugnatorio del referido cuerpo normativo no se agota nicamente en los recursos antes descritos, ya que en el artculo 439 y siguientes regula la accin de revisin, que como ya se ha indicado no es un recurso sino una accin impugnatoria, y adems en los artculos 149 y siguientes se regula el tema de las nulidades procesales, que en general, dentro del esquema de medios impugnatorios, constituyen un tipo de remedios.

EL RECURSO DE REPOSICIN (Art. 415 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) Es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexamen estar a cargo del mismo rgano jurisdiccional que lo expidi, en consecuencia no se trata de un recurso con efecto devolutivo.
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Segn San Martn Castro lo que fundamenta la existencia de este recurso es el principio de economa procesal, que busca evitar una doble instancia109, a lo que deberamos agregar que esta lgica tambin encuentra asidero en la naturaleza de las resoluciones materia de impugnacin, que como se ha indicado son decretos, que de acuerdo a lo establecido por el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, a travs de ellos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trmite, y obviamente no se pronuncian respecto a las pretensiones principales. El plazo para su interposicin es de 2 das contado desde el da siguiente a la noticacin del decreto o de la fecha en que tuvo conocimiento del mismo la parte impugnante. Si el decreto materia de impugnacin es emitido en audiencia, el recurso de reposicin ser resuelto por el mismo rgano jurisdiccional en la misma audiencia, sin que esta sea suspendida, en consecuencia ste recurso no tiene efecto

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SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 691

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suspensivo. Si por el contrario la resolucin (decreto) que se pretende impugnar no ha sido dictada en audiencia, la reposicin debe ser planteada por escrito con las formalidades establecidas en el artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, pudiendo en este caso el Juez, de creerlo necesario (es potestativo del Juez) correr traslado del recurso por el plazo de 2 das, vencido el cual, el Juez resolver. El auto por el que el Juez resuelve el referido medio impugnatorio es inimpugnable. RECURSO DE APELACIN (Art. 416 y ss. Del Nuevo Cdigo Procesal Penal) La apelacin, es un recurso esencialmente con efecto devolutivo, por cuanto el reexamen de la resolucin impugnada ser de competencia del rgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidi, en ese sentido el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, seala que este mecanismo impugnatorio tiene por objeto que el rgano jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. La apelacin responde al principio dispositivo ampliado, porque si bien la capacidad de reexamen del ad quem, de acuerdo a lo establecido por el inciso primero del artculo 419 del Nuevo Cdigo procesal Penal, est constreida nicamente a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia) sin embargo tambin podr declarar la nulidad de la resolucin cuestionada en caso advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitacin del proceso en primera instancia, aunque estas no hayan sido materia de denuncia por el impugnante (Art. 409 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). Se ha tratado de sostener que esta competencia ampliada del rgano de revisin (que ya no slo se restringe a lo que es materia de impugnacin) tiene su sustento en que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, sin embargo es de acotar que esta posicin slo tendra asidero si los vicios estn referidos nicamente a la formalidad de la resolucin materia de impugnacin, tal como lo establece el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil. Talavera sostiene que en el Nuevo Cdigo Procesal Penal se ha decidido congurar un recurso de apelacin amplio, de modo tal que toda decisin nal es susceptible de recurso de apelacin y tambin se abre la posibilidad de ofrecer y practicar prueba en la vista oral, congurndose de esta manera una verdadera segunda instancia110. Tal como lo sealamos esta posibilidad destacada por Talavera, implica tambin la observancia al principio de inmediacin. Sobre el tema del modelo de apelacin acogido por el Nuevo Cdigo Procesal Penal,

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TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal, Editorial Grijley. Lima. p. 87.

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podemos mencionar, siguiendo a Doig Daz, que se trata de un modelo limitado modulado, modulacin que radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios111. Las resoluciones que pueden ser cuestionadas a travs del recurso de apelacin, de acuerdo a lo establecido por el artculo 416 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, son las siguientes: a) Las sentencias. b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan los medios tcnicos de defensa planteados por los sujetos procesales, o aquellos que declaren extinguida la accin penal o pongan n al procedimiento o la instancia. c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversin de la pena. d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva. e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable. De acuerdo a lo establecido por el artculo 414 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el plazo para interponer el recurso de apelacin es de 5 das cuando la resolucin cuestionada es una sentencia, y de 3 das contra los dems autos interlocutorios. Plazo que se computar desde el da siguiente a la noticacin de la resolucin.
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La competencia funcional para conocer las decisiones emitidas ya sea por el Juez de la investigacin preparatoria o por el Juez Penal, sea este unipersonal o colegiado, recae en las salas Penales Superiores. En cambio dicha competencia recae en el juez Penal Unipersonal cuando la resolucin cuestionada es emitida por el Juez de Paz Letrado (Art. 417 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). En reexamen impugnatorio, el rgano revisor puede examinar, dentro del contexto de la materia controvertida, tanto la declaracin de hechos como la aplicacin del derecho, pudiendo anular o revocar, total o parcialmente, la resolucin cuestionada, estando dentro de sus competencias el de poder revocar una sentencia absolutoria y dictar la condena respectiva, obviamente con plena observancia a las reglas de la proscripcin de la reformatio in peius. La voluntad del rgano revisor, en tanto Colegiado, se expresa como mnimo con dos votos conformes (Art. 419 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).

111

Al respecto puede revisarse DOIG DAZ, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias en Vctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores) El nuevo Cdigo Procesal Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 549.

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Un tema importante de destacar es que el Nuevo Cdigo Procesal Penal estatuye de manera expresa una doble calicacin de admisibilidad, una a cargo del Juez ante el que se interpone el recurso (que es el mismo que emiti la resolucin, ya sea auto o sentencia cuestionada) y la segunda a cargo del rgano revisor, sin embargo llama la atencin que el legislador considere que los requisitos del recurso de apelacin son todos de admisibilidad no teniendo en consideracin requisitos de procedencia. Respecto a este tema debemos tener en cuenta que el artculo 128 del Cdigo Procesal Civil establece que la admisibilidad est referida a requisitos de forma y la procedencia a requisitos de fondo; y los artculos 357 y 358 de la acotada norma adjetiva establecen que los requisitos de admisibilidad bsicamente estn constituidos por que el recurso sea interpuesto ante el rgano que cometi el vicio o el error, la formalidad y los plazos; en cambio los requisitos de procedibilidad estn constituidos bsicamente por la fundamentacin del recurso (indicacin del error de hecho o de derecho incurrido, especicacin del agravio y sustento de la pretensin impugnatoria), sin embargo de la lectura del artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal se establece que la fundamentacin del recurso, que es por naturaleza un requisito de procedibilidad, el legislador lo ha considerado como un requisito de admisibilidad. Los requisitos de admisibilidad, adems de estar referidos a cuestiones de forma, tienen como caracterstica que su incumplimiento es susceptible de subsanacin, si ello es as, no se entiende como el nuevo modelo procesal calica como causal de inadmisibilidad la inconcurrencia injusticada del impugnante a la audiencia de apelacin de sentencia, porque cabra preguntarse cmo puede subsanarse tal irregularidad?
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Tramitacin del recurso de apelacin contra Autos (Art. 420 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) El recurso de apelacin se interpone ante el Juez que expidi la resolucin cuestionada, quien efectuar un primer anlisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado ser noticado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al rgano revisor competente (Arts 404 inc. 1 y 405, Inc. 3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). Una vez recibido lo actuado por el rgano revisor, ste, salvo disposicin legal expresa en contrario, correr traslado del escrito que contiene el recurso de apelacin a los sujetos procesales por el plazo de 5 das. Luego de dicho trmite el rgano revisor realizar una segunda calicacin de admisibilidad del recurso, si lo calica como inadmisible lo rechaza de plano (esta decisin es impugnable va recurso de reposicin), caso contrario seala da y hora para la audiencia de apelacin. Antes de que se notique el decreto sealando fecha y hora para la mencionada audiencia, los sujetos procesales pueden presentar prueba documental

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o solicitar se agregue a autos algn acto de investigacin actuado con posterioridad a la interposicin del recurso, lo que ser puesto en conocimiento de los dems sujetos procesales. De manera excepcional el rgano revisor podr solicitar copias o las actuaciones originales, sin que ello implique la paralizacin del procedimiento. A la audiencia de apelacin pueden asistir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En dicha audiencia que es inaplazable, se dar cuenta de la resolucin recurrida, del sustento del medio impugnatorio, luego de lo cual podr hacer uso de la palabra el defensor de la parte impugnante y a continuacin los dems abogados patrocinantes de los otros sujetos procesales que estimaron conveniente asistir a la audiencia en mencin; debiendo precisarse que en cualquier caso el acusado tendr derecho a la ltima palabra. En cualquier momento de la audiencia el rgano revisor podr efectuar preguntas tanto al representante del Ministerio Pblico como a los abogados de los dems sujetos procesales, o solicitarles que profundicen los argumentos en que sustentan su posicin respecto a la materia controvertida. El rgano revisor, salvo disposicin contraria, cuenta con un plazo de 20 das para absolver el grado. Trmite del recurso de apelacin contra sentencia (Art. 421 y ss del Nuevo Cdigo Procesal Penal)
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El recurso de apelacin se interpone ante el Juez que expidi la resolucin cuestionada, quien efectuar un primer anlisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado ser noticado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al rgano revisor competente (Arts 404 inc. 1 y 405, Inc. 3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). Al recibir lo actuado el rgano revisor corre traslado del recurso a los sujetos procesales, quienes cuentan con un plazo de 5 das para efectuar la respectiva absolucin de agravios. Vencido el plazo antes sealado, el rgano revisor efecta una segunda calicacin de admisibilidad, de estimarlo inadmisible lo rechaza de plano, contra esta decisin procede recurso de reposicin. Si por el contrario, el rgano de Revisin considera admisible el recuso de apelacin comunica a las partes que cuentan con un plazo de 5 das para ofrecer medios probatorios. De decidir los sujetos procesales ofrecer medios probatorios, tienen que efectivizar dicha decisin a travs de un escrito en donde no slo especicarn los

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medios probatorios ofrecidos sino que adems debern precisar el aporte que esperan obtener de cada uno de ellos respecto a la cuestin impugnada, bajo sancin de inadmisibilidad. Pero esta posibilidad que brinda el Nuevo Cdigo procesal para que los sujetos procesales, en segunda instancia, puedan ofrecer medios probatorios, no es ilimitada, ya que el inciso 2 del artculo 422 seala que slo sern admisibles los siguientes medios probatorios: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia. b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a l. Adems de lo sealado es importante precisar que el inciso 3 del acotado artculo 422, establece una nueva limitacin al establecer los criterios de pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en segunda instancia, sealando lo siguiente: a) Sern pertinentes los medios probatorios vinculados a la determinacin de la culpabilidad o inocencia del procesado. b) Si la materia impugnada est referida nicamente a la determinacin judicial de la sancin, los medios probatorios sern pertinentes slo cuando estn referidos a dicho extremo. c) Si lo que se discute recursalmente es nicamente el objeto civil del proceso, la pertinencia de los medios probatorios se regirn de acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 364 del Cdigo procesal Civil. Una vez ofrecidos los medios probatorios, el rgano de revisin en el plazo de 3 das decidir la admisibilidad de los mismos mediante resolucin motivada que es inimpugnable. Los criterios aplicables para la exclusin de medios probatorios ofrecidos, son los de pertinencia (que est delineado bsicamente con su vinculacin con la materia impugnada) y de prueba prohibida, (al respecto el inciso segundo del artculo VII del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona), pudiendo tambin denegar la admisin de los medios probatorios que resulten sobreabundantes o de imposible consecucin (Inciso 2 del Art. 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). Del mismo modo, si el rgano revisor estima indispensable para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, citar a los testigos (incluidos los agraviados) que ya declararon en primera instancia.

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Una vez admitidos los medios probatorios ofrecidos, se convoca a los sujetos procesales a la respectiva audiencia de apelacin, a la que es obligatoria la concurrencia del representante del Ministerio Pblico as como la del imputado impugnante, y en caso la apelacin haya sido planteada por el Fiscal, es obligatoria la presencia de todos los imputados recurridos. Pero si la materia impugnada est referida nicamente al objeto civil del proceso no resulta obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del tercero civil. Como sancin a la inasistencia injusticada de la parte impugnante (ya sea el imputado, el Ministerio Pblico o el actor civil), los incisos 3 y 5 del artculo 423 del Nuevo Cdigo Procesal Penal prev la inadmisibilidad del respectivo medio impugnatorio, sancin que no resulta aplicable cuando la inconcurrencia es de los imputados recurridos, en cuyo caso contina la audiencia de apelacin y se dispone la conduccin coactiva de los inasistentes as como su declaracin de contumacia. En la audiencia se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Se inicia con una relacin de la sentencia impugnada as como de los recursos planteados, luego de lo cual se dar la oportunidad para que las partes o se desistan de sus medios impugnatorios o ratiquen los fundamentos de los mismos. A continuacin se procede a actuar las pruebas ofrecidas y debidamente admitidas, Cuando lo que se discute es el juicio de hecho de la sentencia, es obligatorio el interrogatorio de los procesados, salvo que estos se abstengan de declarar. En la audiencia pueden darse lectura, an de ocio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Culminada la actuacin de los medios probatorios, los sujetos procesales pueden exponer sus alegatos nales, empezando por la parte impugnante y continuando con el Fiscal, los abogados del actor civil y del tercero civil, y del abogado del o los acusados, teniendo la ltima palabra el o los acusados, quien podr, de estimarlo pertinente, ejercer su autodefensa, luego de lo cual el rgano de revisin declarar cerrado el debate, y se ingresa a la etapa de la deliberacin en la que resulta de aplicacin las reglas establecidas por el artculo 393 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. El rgano revisor tiene un plazo mximo de 10 das para expedir la sentencia correspondiente, bastando para formar la voluntad de dicho rgano mayora de votos, dicha decisin jurisdiccional deber ser pronunciada en audiencia pblica previa noticacin a las partes, siendo dicho acto inaplazable, pudiendo llevarse a cabo con la sola presencia de los concurrentes a dicho acto. Contra dicho fallo slo procede el pedido de aclaracin o correccin y el recurso de casacin.

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El rgano de revisin a travs de la sentencia de segunda instancia tiene competencia para lo siguiente: a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y ordenar el reenvo respectivo para que el a quo llamado por ley (que no podr ser ninguno de los jueces que conocieron el proceso anulado) efecte la subsanacin correspondiente; en este caso si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio impugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo Juez no podr aplicarle una pena superior a la que le impuso el primer magistrado. b) Puede conrmar o revocar la apelada. Si sta fue absolutoria, el rgano de revisin puede dictar sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolucin correspondiente. Del mismo modo tambin puede modicar las sanciones impuestas, as como imponer, modicar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad o conrmar o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dispositivo y de congruencia procesal. RECURSO DE CASACIN (Art. 427 y ss. Del Nuevo Cdigo Procesal Penal) Concepto y Fines
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El recurso de casacin es un medio impugnatorio extraordinario, es decir que est sujeto a la exigencia del cumplimiento de un mayor nmero de requisitos, y tiene efecto devolutivo ya que la revisin de la resolucin cuestionada, funcionalmente es de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema (superior jerrquico del rgano emisor de la resolucin nal cuestionada), tal como lo establece el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado. San Martn Castro, citando a Gmez Orbaneja, dene al recurso de casacin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones denitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos hechos jados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del sentido de ste, la regularidad del proceder que haya conducido a l 112. Por su parte Hinostroza Minguez dene al recurso de casacin como aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta112

SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 717.

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Lectura 3:
MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. El desistimiento tcito como fundamento de la sancin de inadmisibilidad en el recurso de apelacin de auto. En: Actualidad Jurdica Tomo 213. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, pp. 142 a 145.

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Lectura 4:
NEYRA FLORES, Jos. Manual del nuevo proceso penal & litigacin oral. Lima: IDEMSA, 2010, PP. 383 a 400.

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Lectura 5:
VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. El plazo de apelacin de la incautacin y la eficacia de la prueba obtenida por medio de incautacin confirmada extemporneamente. En. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 20. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 231-236

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Jurisprudencia Clasificada para la Unidad Temtica N 2

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SUB TEMA 2.1. Exp. N 111-2007. Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. 05.JUL.07 Exp. N 2008-11005-25-0401-JR-PE-1. 04.DIC.08 Sala Penal de Apelaciones de Arequipa.

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SUB TEMA 2.2. Pleno Jurisdiccional Regional Arequipa 2007 Exp. N 863-06 Fl 169. Sala Penal de Apelaciones de Huaura. 04.ENE.07. Exp. N 2008-01486-88-2301-JR-PE-1-. Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tacna. 01.OCT.08 Apelacin N 02-2010 La Libertad. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. 26.JUN.10. Casacin N 52-2009 Arequipa 13.JUL.10

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE CASACIN N 52- 2009 AREQUIPA

SENTENCIA DE CASACIN Lima, trece de julio de dos mil diez. VISTOS; el recurso de casacin por inobservancia de norma procesal interpuesto por el seor FISCAL SUPERIOR DE AREQUIPA contra el auto de vista de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintisis de agosto de dos mil nueve, en el extremo que por mayora declar infundado el pedido de aplicacin analgica del artculo 423, apartado tres, del nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante NCPP y que se declare la inadmisibilidad de la impugnacin formulada por los encausados contra el auto de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, del nueve de agosto de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva solicitado por el Fiscal Provincial. Interviene como ponente el seor San Martn Castro. ANTECEDENTES PRIMERO: Que el seor Fiscal Provincial mediante requerimiento de fojas ciento diecisis inst al Juez de la Investigacin Preparatoria dicte mandato de prisin preventiva contra los encausados Roydani Martn Laura Quispe y Ronald Pal Postigo Delgado, procesados por delito de robo agravado en agravio de Juan Carlos Palacios Seminario. El indicado Juzgado por auto de fojas ciento treinta y seis, del nueve de agosto de dos mil nueve, declar fundado dicho requerimiento, que fue recurrido por la defensa de los imputados. SEGUNDO: Que concedido el recurso de apelacin y tramitado en segunda instancia, el Fiscal Superior requiri en la audiencia de apelacin la declaracin de inadmisibilidad del recurso de apelacin porque los imputados recurrentes y sus abogados defensores no asistieron a la audiencia. Invoc al efecto la aplicacin analgica del artculo 423 apartado tres del NCPP. El Tribunal Superior absolvi el grado mediante el auto de vista de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintisis de agosto de dos mil nueve. Por mayora desestim la indicada solicitud del Fiscal porque la impugnacin era de un auto interlocutorio, no de una sentencia definitiva. TERCERO: Que el seor Fiscal Superior por escrito de fojas doscientos treinta y cuatro interpuso recurso de casacin por infraccin procesal equivocadamente rotul el motivo como "errnea interpretacin de la ley penal", en concreto, del artculo 420 apartado cinco del NCPP por no aplicar, como corresponda, el artculo 423 apartado tres del citado Estatuto Procesal.

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIN N 52- 2009 AREQUIPA

El Tribunal Superior concedi el recurso de casacin por auto de fojas doscientos cuarenta y seis, del veinticinco de septiembre de dos mil nueve. CUARTO: Que elevado el proceso a esta Sala de Casacin y tramitado como corresponde, esta Sala Suprema dict el auto de calificacin de casacin de fojas treinta y dos, del veinte de noviembre de dos mil nueve. Declar bien concedido el recurso de casacin al amparo de la casacin excepcional (articulo 427 apartado cuatro del NCPP), pero corrigi el motivo casacional: lo deriv al apartado tres del articulo 423 del NCPP: infraccin de norma procesal, no de norma material. QUINTO: Que producida la audiencia de casacin, deliberada la causa en secreto y votada el mismo da, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria, que se leer en audiencia pblica el da lunes veintisis de los corrientes a las nueve de la maana. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es objeto del presente recurso de casacin un extremo especifico del auto de vista de de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintisis de agosto de dos mil nueve. La desestimacin del requerimiento del seor Fiscal Superior de Arequipa, por el cual inst6 la declaracin de inadmisibilidad del recurso de apelacin interpuesto por los encausados contra el auto de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, del nueve de agosto de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de presin preventiva solicitado por el Fiscal Provincial, porque estos y su defensa no haban asistido a la audiencia de apelacin. Apunta el seor Fiscal Superior que se interpret6 errneamente el articulo 420 apartado cinco del NCPP, en el sentido de que la citada norma, en cuanto a la concurrencia de los sujetos procesales, alcanza a los abogados defensores de la parte impugnante, los cuales deben asistir necesariamente para sustentar sus agravios. La obligatoriedad de asistencia a la audiencia de apelacin de los abogados defensores se impone desde una aplicacin sistemtica del articulo 420 del NCPP, pues los apartados cinco y seis de la citada norma estipulan la intervencin de dichos Letrados, a quienes incluso se les puede formular preguntas o que profundicen su argumentacin o se refieren a algn aspecto especifico de la cuestin debatida. SEGUNDO: Que, sobre el particular, la Sala de Apelacin, por mayora, precis que el rgimen legal de la apelacin de autos esta fijado por el articulo 420 del NCPP, cuyo quinto apartado prescribe que la

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concurrencia a la audiencia es facultativa para las partes. El voto singular insiste en la supremaca aplicativa de los principios de oralidad, publicidad y contradiccin y, por tanto, que debe entenderse que, a partir de lo dispuesto en el apartado seis del articulo 420 del NCPP, resulta indispensable la concurrencia a la audiencia de la defensa tcnica del recurrente. TERCERO: Que, ahora bien, el procedimiento del recurso de apelacin en el Tribunal Superior ha sido regulado separadamente segn la resolucin impugnada se trate de auto o de sentencia (as, artculos 4200 y 424 del NCPP, respectivamente). Tratndose de autos, como el presente que se recurre una decisin sobre prisin preventiva, el apartado cinco del artculo 420 NCPP es claro y definitivo, no deja lugar a dudas ni puede invocarse siquiera una laguna normativa que requiera acudir a la integracin jurdica, en concreto a la aplicacin supletoria de otra norma similar. Inicia el texto de la citada norma con la siguiente frase: "A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente". A su vez, precisa que la audiencia de apelacin "...no podr aplazarse por ninguna circunstancia.., y [...J se oir al abogado de la parte recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes" Ambas frases no admiten, dentro de su sentido literal posible, otra opcin que entender que la asistencia a la audiencia de apelacin de autos de los sujetos procesales, incluyendo por cierto a sus abogados -que tienen una funcin especfica dentro del proceso y su actividad se integra al de la parte que defiende-, es facultativa, y que los esclarecimientos y el propio debate de alegaciones, con la concurrencia incluso del acusado, que tiene derecho a la ltima palabra, es potestativa o discrecional. En este supuesto se considera suficiente el mrito del acto de interposicin, respecto del cual la ley exige su debida fundamentacin por escrito (artculo 4050, apartado uno, literal b) y c), del NCPP), y se privilegia la necesaria absolucin del grado bajo el entendido de que la argumentacin y la pretensin impugnativa constan en autos La asistencia a la audiencia de apelacin desde la perspectiva del derecho a la revisin de una resolucin de primera instancia de carcter interlocutoria, instituida legalmente, no trae consigo la inadmisibilidad de la apelacin, su decadencia. Es obvio que desde una perspectiva general la concurrencia a la audiencia es, por cierto, un derecho constitucional de las partes -base del principio de contradiccin y de la garanta de defensa procesal, de hacerse or por el rgano jurisdiccional antes de una decisin-. El deber u obligacin procesal de asistencia, por el contrario, lo ser en la medida, segn el rgimen legal respectivo, en que una norma especfica as lo exija.

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En tal virtud, la asistencia a la audiencia de apelacin de autos es, propiamente, una posibilidad procesal, en tanto oportunidad procesal que se brinda al apelante a fin de acrecentar sus expectativas de una decisin favorable con su asistencia a las audiencias y exponer razonada, razonable y oralmente sus puntos de vista fcticos y jurdicos, as como sus propias pretensiones o resistencias. El NCPP, para el caso del recurso de apelacin, ha configurado la asistencia del impugnante a la apelacin como una carga procesal slo cuando se apelen sentencias, pues su inasistencia determina la declaracin de inadmisibilidad del recurso. CUARTO: Que la declaracin de inadmisibilidad de un acto procesal en este caso le la interposicin del recurso de apelacin y de la consiguiente necesidad de la absolucin del grado por el rgano jurisdiccional Ad Quem constituye una sancin Procesal. Como tal, segn el apartado tres del articulo VII del Titulo Preliminar del NCPP, ha de ser interpretada restrictivamente. La declaracin de inadmisibilidad presupone, como es lgico, una norma expresa y, adems, se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no exista ni la menor duda, es decir, al alcance interpretativo de la ley se limita al ncleo de su significacin. Invocar el rgimen de la apelacin de sentencias, bajo el argumento de la supremaca de los principios de contradiccin, oralidad y publicidad, es llanamente una integracin analgica que lesiona el alcance del articulo 420 apartado cinco del NCPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, e infringe palmariamente el articulo VII del Titulo Preliminar del NCPP ya citado. QUINTO: Que un principio determinante, y base del debido proceso, es el de legalidad procesal, reconocido en el articulo I, apartado dos, del Titulo Preliminar del NCPP. La ley es la que en primer lugar informa y es la fuente primordial del ordenamiento procesal penal. Si esta define acabadamente la situacin procesal pertinente, si no existen lagunas jurdicas, entonces, no cabe acudir a otra norma en va supletoria o de integracin analgica. Los principios del proceso penal nacional, siempre derivados de la Constitucin y del propio Cdigo, entre ellos los de contradiccin, oralidad y publicidad, desde luego, han de ser utilizados como fundamento de interpretacin de las normal procesales y, en defecto de norma, pueden aplicarse directamente. En el presente caso es cierto que el principio de oralidad se plasma en el rgimen de audiencias, cuyo desarrollo esta previsto legalmente. Tal rgimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicacin directa solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantas de jerarqua constitucional de tutela jurisdiccional, defensa

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procesal y debido proceso. No es el caso respecto del articulo 420 apartado cinco del NCPP en relacin con el articulo 423 apartado tres del citado Cdigo. El seor Fiscal Superior no ha sostenido que el articulo 420 apartado cinco del NCPP, tal como se esta interpretando, de conformidad con lo decidido por la Sala de Apelacin, es lesivo a las garantas procesales antes indicadas o al principio jurdico de igualdad, nica posibilidad de inaplicarlo por inconstitucional y que permitira acudir directamente a travs de la integracin jurdica a los principios de contradicci6n y de oralidad, aunque en este caso seria de rigor concretar su contenido desde la forma y alcances en que han sido recogidos en nuestro ordenamiento nunca se plasman en las legislaciones de modo absoluto o puro. DECISIN Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de casacin por inobservancia de norma procesal interpuesto por el seor FISCAL. SUPERIOR DE AREQUIPA contra el auto de vista de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintisis de agosto de dos mil nueve, en el extremo que por mayora declar infundado el pedido de aplicacin analgica del artculo 423, apartado tres, del NCPP y que se declare la inadmisibilidad de la impugnacin formulada por los encausados contra el auto de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, del nueve de agosto de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva solicitado por el Fiscal Provincial. Ss. SAN MARTIN CASTRO

LECARO CORNEJO

PRADO SALDARIAGA

CALDERON CASTILLO

SANTA MARIA MORILLO

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SUB TEMA 2.3. Exp. N 00025-2011-1-1826-JR-PE-01. Sala Penal de Apelaciones de Lima. 24.MAY.11

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EXPEDIENTE ASISTENTE ABOGADOS IMPUTADOS DELITOS : 00025-2011-1-1826-JR-PE-01 : TARAZONA MATOS, KELLY : FRANCO DE LA CUBA, RAFAEL EDUARDO : QUIROZ CARDENAS, TANIA LORENA : VILLAR ASTETE, ABELARDO HERNAN : NORIEGA VIZCARRA, CRISANTO SERAFIN : PATROCINIO ILEGAL FALLSEDAD IDEOLGICA.

Resolucin Nro. 02 Lima, veinticuatro de mayo de dos mil once.AUTOS Y VISTOS: Con la nulidad interpuesta por la

representante del Ministerio Pblico, contra la resolucin N 01, de fecha 13 de mayo de 2011, en el extremo que resuelve declarar INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico, y ATENDIENDO: PRIMERO: Mediante resolucin N 01, de fecha 13 de mayo del ao en curso, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en un extremo declar Inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico contra la resolucin N 04, dictada por el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria, en audiencia pblica de fecha 03 de mayo de 2011, que declara infundado el requerimiento de comparecencia restrictiva contra los imputados Crisanto Serafn Noriega Vizcarra y Abelardo Hernn Villar Astete, por extemporneo, en consecuencia Nulo el concesorio. SEGUNDO: El derecho de impugnacin, como garanta constitucional, es fundamental en todo proceso, sin embargo, como todo derecho es relativo, pues tiene sus lmites, los cuales estn expresamente sealados por la ley. Binder precisa que a travs de los medios de impugnacin se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuracin del proceso y de todo el sistema de justicia penal. Es el procedimiento que

desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va ha ser ejercido por un rgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo1. Conforme lo establece el ltimo prrafo del artculo 405 del Cdigo Procesal Penal de 2004, el juez que deba conocer la impugnacin an de oficio, podr controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podr anular el concesorio. TERCERO: La representante del Ministerio Pblico sustenta su nulidad argumentando, que el error de la Sala Penal de Apelaciones consiste en tener como fecha de interposicin de la apelacin el da 09 de mayo del ao en curso, error que es factible de ser rectificado por el propio rgano que realiz el acto, conforme a lo establecido en el artculo 154 del Cdigo Adjetivo precitado, solicitando que se tenga como fecha de presentacin de la apelacin el da 03 de mayo de 2011. Adicionando que la norma aplicable al caso, es el artculo 405. 2 del Cdigo Procesal Penal, por cuanto que el recurso de apelacin ha sido interpuesto oralmente, en audiencia, contra resolucin final del tema debatido, formalizando el recurso dentro de los 5 das. CUARTO: No obstante, los argumentos expresados por la representante del Ministerio Pblico no son de recibo por lo que debe declararse infundada la nulidad deducida. En efecto, el Cdigo Procesal Penal de 2004 regula dentro del Libro de Impugnaciones, la seccin I que corresponde a los preceptos generales (artculos 404 al 412), para posteriormente continuar con la seccin II referida de manera especfica a las clases de recursos y los plazos para interponer los mismos, para posteriormente en la seccin IV desarrollar todo lo pertinente al recurso de apelacin de autos. En ese entendido, la interpretacin que se debe dar a nuestro cdigo es sistemtica, entre las normas generales y especficas. QUINTO: La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario, cuya finalidad se cumple cuando concurren las formalidades establecidas en la ley Procesal Penal. El cdigo Procesal Penal de 2004 establece de modo expreso que el recurso impugnatorio debe ser interpuesto por escrito en el plazo previsto por ley. De all que el artculo
1

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2da Edicin, Buenos Aires, Enero 2004, Pg. 286-287

405. 2 establece literalmente que los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarn por escrito en el plazo de cinco das (), a su vez, el artc ulo 414 seala de manera taxativa que los plazos para la interposicin de los recursos son () b) cinco das para el recurso de apelacin contra sentencias, c) tres das para el recurso de apelacin contra autos interlocutorios (), el plazo se computar desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin. SEXTO: Del anlisis sistemtico de los artculos citados del Cdigo Procesal Penal de 2004, se concluye que cuando se alude a resoluciones finales, est concordado con lo establecido en el artculo 414.1 b), que se refiere a la apelacin de las sentencias. Y cuando se alude a autos interlocutorios se alude a aquellos autos dictados en audiencia que no ponen fin al proceso penal, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el cual por resolucin N 04, el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria, declar infundado el requerimiento de comparecencia restrictiva contra los imputados Crisanto Serafn Noriega Vizcarra y Abelardo Hernn Villar Astete. Resolucin emitida en audiencia y notificada a las partes en audiencia el da 03 de mayo del ao en curso, conforme se desprende del acta que corre a fojas 36 del incidente. SETIMO: Incluso, esa es la interpretacin efectuado por el profesor y Fiscal Supremo Pablo Snchez Velarde cuando sostiene que el plazo para la interposicin de la apelacin es de cinco das para la apelacin contra sentencias, tres das para la apelacin contra autos interlocutorios (aquellos que no ponen fin al proceso). El plazo se contar desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin (artculo 414). Cuando el recurso de apelacin sea interpuesto oralmente, en audiencia, contra resoluciones finales (Ej. Sobreseimiento, terminacin anticipada), se tendr que formalizar por escrito en el plazo de cinco das (artculo 405.2) 2. De modo que cuando el inciso 2 del artculo 405 del Cdigo Procesal Penal se refiere que el plazo para formalizar la apelacin es de cinco das, es de aplicacin exclusiva para resoluciones finales, esto es que ponen fin al proceso penal, lo que no sucede con la resolucin dictada el 03 de mayo

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal, IDEMSA, Lima: 2009, Pg. 416

del ao en curso en la audiencia de comparecencia con restricciones cuyo trmino de apelacin es de tres das (inciso 1 c del art. 414). En consecuencia, al haberse formalizado la interposicin del recurso de apelacin fuera de dicho trmino, el recurso de apelacin es inadmisible. OCTAVO: Por otro lado, conforme lo seala el Tribunal Constitucional3 la nulidad es entendida como aquel instituto procesal por medio del cual se declara la inexistencia o la invalidacin de un acto procesal debido a que se ha cometido un vicio procesal, por violacin a la ley procesal, que hace imposible obtener la finalidad del acto viciado. Situacin que en el presente caso no se ha presentado, sino por el contrario, como se tiene expresado se ha procedido hacer una interpretacin sistemtica de nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004.

DECISIN: Razones por las cuales, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvieron declarar INFUNDADA la nulidad deducida por la representante del Ministerio Pblico contra la resolucin superior de fecha 13 de mayo de 2011 que declar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto. Integrando el Colegiado el seor magistrado Ramiro Salinas Siccha, en su calidad de Presidente y las seoras magistradas Sara del Pilar Maita Dorregaray y Mara Rosario Hernndez Espinoza conforme a lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 376-2011-P-CSJLI/PJ, publicada el 20 de mayo del ao en curso en el diario oficial El Peruano; notificndose.Ss.

SALINAS SICCHA

MAITA DORREGARAY

HERNANDEZ ESPINOZA

EXP. N. 04230-2009-PHC/TC

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SUB TEMA 2.4. Exp. N 2008-01621-14-2301-JR.0E-1. Sala de Apelaciones de Tacna. 26.NOV.08

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UNIDAD TEMTICA 3 Apelacin de Sentencias

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Introduccin a la Unidad Temtica 3


La apelacin de sentencias es quizs el mbito ms complejo del conjunto de nuevas normas que el NCPP ha incorporado. En efecto, siguiendo en esto las bases del modelo de apelacin limitada, el nuevo ordenamiento procesal establece que es posible realizar en segunda instancia actividad probatoria (ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin). Sin embargo, queda claro que la regla o principio que rige dicho aspecto es el de complementariedad, segn el cual, en segunda instancia no debe repetirse ni reproducirse la prueba actuada en el juicio de primer grado.

A partir de esa premisa, el NCPP prescribe en su artculo 422 tres supuestos especficos en los que cabe admitir vlidamente prueba en segunda instancia, esto es, prueba nueva, prueba indebidamente denegada y prueba admitida pero no practicada. Es de entenderse entonces que slo muy excepcionalmente podra permitirse que un testigo o incluso el propio agraviado puedan volver a declarar ante la Sala de Apelaciones y por ello es fundamental comprender los precisos alcances del artculo 422.5 y su referencia a las exigencias de inmediacin en la valoracin de pruebas de carcter personal.

Analizaremos por ello los principales pronunciamientos que al respecto ha pronunciado la Corte Suprema a travs de ejecutorias de casacin en las que ha establecido algunas pautas muy importantes. As por ejemplo ha quedado establecido que toda decisin judicial de primera o de segunda instancia debe ser motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro y que permita entender el por qu de lo resuelto. Asimismo, en materia de pruebas personales las denominadas zonas opacas, es decir los datos estrechamente ligados a la inmediacin, no pueden ser valoradas, revisadas o supervisadas por el rgano de segundo grado. Sin embargo existen zonas abiertas accesibles al control en segunda instancia. Se trata de aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido

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de la prueba, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. En ese orden de ideas, otro de los aspectos importantes que estudiaremos en este captulo es el relativo a las facultades o competencias de la Sala Superior y, en particular la referida a la condena del absuelto que ha sido objeto de muy intensos debates en el derecho nacional en los ltimos aos. Como se sabe, el artculo 425 le otorga a la Sala la potestad de condenar en segunda instancia a quien en primera instancia fue absuelto, modificando con ello y de manera notable el modelo del antiguo Cdigo de 1940 que prohiba dicha posibilidad.

Estudiaremos por ello las dos posiciones que de manera clara se han manifestado, una en contra y otra a favor de esta institucin, ello con el apoyo de la jurisprudencia ms interesante que sobre el particular ha sido emitida en nuestro medio.

Como lo expusimos en su momento, consideramos que la condena del absuelto, de la forma como est regulada en el NCPP [es decir, en el contexto del modelo de apelacin limitada] no es incompatible con un proceso penal de orientacin acusatoria, pues, en segunda instancia tambin se regula y exige el cumplimiento de los presupuestos bsicos de este modelo que, como se sabe, son los siguientes: separacin de funciones, correlacin procesal, oralidad, inmediacin y contradiccin. En efecto, el Fiscal ejerce su rol persecutorio, que se expresa en el recurso de apelacin. Asimismo, el Juez de apelacin no puede conocer un recurso de oficio. Rige plenamente el principio dispositivo tantum apelatio quanto devolutium que, como se sabe es esencia del modelo acusatorio.

De otro lado tambin se cumple con el principio de correlacin procesal, pues, este principio, aplicado en la segunda instancia, exige que la decisin del ad quem guarde estricta congruencia con la pretensin recursal, por lo que no puede existir un fallo extra petita o ultra petita. Cuando se resuelve condenar al absuelto se respeta ntegramente este principio, pues, esa es precisamente la pretensin del fiscal

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apelante. Finalmente, se cumple tambin con las exigencias de oralidad, inmediacin y contradiccin. Como es sabido, el Art. 424.1 del NCPP establece que, en apelacin deben respetarse las mismas reglas y exigencias que en el juicio de primera instancia. No se produce una simple vista de la causa como en el modelo inquisitiv o, sino un juicio de apelacin.

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Objetivos de la Unidad Temtica 3


Estudiar y conocer con precisin los alcances del marco normativo relativo a la apelacin de sentencias. Identificar los principales cambios e innovaciones que introduce el nuevo ordenamiento normativo en relacin a la actividad probatoria en segunda instancia, sus reglas generales y especficas as como su procedimiento. Analizar los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando en la solucin de los principales problemas surgidos en relacin a la apelacin de sentencias. Conocer los principales aspectos de problemtica acerca de la condena del absuelto en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal.

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Contenidos Temticos
3.1. El modelo de apelacin de sentencias del NCPP 3.2. Actividad probatoria en segunda instancia: ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin 3.3. Facultades de la Sala de Apelaciones 3.4. Condena del absuelto

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Preguntas Orientadoras
1. Cul es el modelo acogido por el NCPP en lo que a apelacin de sentencias se refiere? 2. En qu se diferencia el procedimiento de apelacin de sentencias del nuevo modelo procesal en relacin al modelo antiguo? 3. Cules son las reglas y presupuestos para la realizacin de actividad probatoria en segunda instancia? 4. Cules son los lmites que tiene la Sala de Apelaciones para la valoracin probatoria en segunda instancia? 5. Es constitucional la norma del NCPP que permite la condena del absuelto? 6. Cules son las principales objeciones que se presentan acerca de la condena del absuelto?

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Lecturas de la Unidad Temtica 3

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Lectura 1:
DOIG DIAZ, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales. Lima: Palestra Editores, 2005, pp. 541 a 564.

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Lectura 2:
ESPINOZA GOYENA, Julio. LA CONDENA DEL ABSUELTO. Ponencia presentada a propsito del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, 04.NOV.10.

LA CONDENA DEL ABSUELTO


Ponencia presentada al Instituto de Ciencia Procesal Penal a propsito del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema - 2010 Julio Csar Espinoza Goyena Asociado del INCIPP Profesor Ordinario de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P.

1.

CULES SON LOS ALCANCES Y JUSTIFICACIN DEL ARTCULO 425.3.B) DEL NCPP?

Referirnos a los alcances o justificacin de "la condena del absuelto", implica identificar cules son los fundamentos por los que el NCPP le otorga dicho poder al ad quem. En mi opinin, los fundamentos, razn de ser, o causas que explican esta opcin legislativa son los siguientes: No es incompatible con el modelo de orientacin acusatorio La condena del absuelto, de la forma como est regulada en el NCPP [es decir, en el contexto del modelo de apelacin limitada] no es incompatible con un proceso penal de orientacin acusatorio, pues, en segunda instancia tambin se regula y exige el cumplimiento de los presupuestos bsicos de este modelo que, como se sabe, son los siguientes: separacin de funciones, correlacin procesal, oralidad, inmediacin y contradiccin. Explicaremos brevemente cada uno de estos elementos tambin presentes en el proceso de apelacin. Separacin de funciones. El Fiscal ejerce su rol persecutorio, que se expresa en el recurso de apelacin. Asimismo, el Juez de apelacin no puede conocer un recurso de oficio. Rige plenamente el principio dispositivo tantum apelatio quanto devolutium que, como se sabe es esencia del modelo acusatorio. Correlacin procesal. Este principio, aplicado en la segunda instancia, exige que la decisin del ad quem guarde estricta congruencia con la pretensin recursal, por lo que no puede existir un fallo extra petita o ultra petita. Cuando se resuelve condenar al absuelto se respeta ntegramente este principio, pues, esa es precisamente la pretensin del fiscal apelante. Oralidad, inmediacin y contradiccin. Como es sabido, el Art. 424.1 del NCPP establece que, en apelacin deben respetarse las mismas reglas y exigencias que en el juicio de primera instancia. No se produce una simple vista de la causa como en el modelo inquisitivo, sino un juicio de apelacin. La condena que se emite en apelacin se justifica en tanto existan actos de prueba producidos en el juicio de apelacin La razn central por la que el Art. 300 del C. de P.P. de 1940 prohiba la condena del absuelto era porque ello afectaba la garanta de la inmediacin. La exposicin de Motivos del antiguo Cdigo deca lo siguiente:
Se justifica la absoluc in del injustamente condenado en razones de estricta justicia, pero la condena del injustamente absuelto no se permite porque la condenacin solo es posible alrededor y el influjo del acusado, mediante la defensa y disponiendo de los dems elementos constructivos que se carecen en la vista de la causa por la Corte Suprema

Este cuestionamiento desaparece con el NCPP, pues, no puede haber juicio de apelacin de una sentencia absolutoria si es que no est presente el imputado en la audiencia, segn indica el Art. 423.2. Adems, el imputado tiene garantizado ampliamente su derecho de defensa, pues, as como en primera instancia, el interrogatorio a l es un paso obligado en la audiencia. Asimismo, el derecho a la prueba en todas sus manifestaciones [ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin] est garantizado ante la Sala de Apelaciones. Permite una decisin terminal del proceso, evitando la anulacin sucesiva de una sentencia absolutoria. Cmo debiera resolver la Sala de Apelaciones si es que, luego del juicio de apelacin, -en el que se han actuado pruebas con contenido incriminatorio- llega a la conviccin de que el imputado -absuelto en primera instancia- debe ser condenado? Debera declarar la nulidad de la absolucin y disponer un nuevo juicio de primera instancia? Si es que, al igual que en el rgimen antiguo, el NCPP no permitiera la condena del absuelto cuntas veces podra la Sala de Apelaciones disponer anulacin del juicio de primera instancia? Cul es el lmite? Cules seran las consecuencias de disponer un nuevo juicio en primera instancia? Acaso no se pondran en riesgo las fuentes de prueba (la prueba nueva por ejemplo)? El testigo que declar ante la Sala de Apelaciones tendra que volver a declarar en el nuevo juicio? Y si ello ya no es posible por alguna circunstancia? Esas son precisamente las razones por las que se ha regulado la condena del absuelto. Esos son los problemas concretos que el NCPP tena que atender. En el modelo viejo ocurren constantemente casos en los que se producen anulaciones sucesivas de sentencias absolutorias cuyos procesos terminan finalmente por prescripcin1. En muchos otros casos, el nuevo juicio [el segundo juicio en primera instancia] tiene que concluir otra vez con la absolucin ante la imposibilidad disponer de la fuente de prueba. 2. SE AFECTA CON DICHA NORMA LA GARANTA DE LA DOBLE INSTANCIA ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 139.6 DE LA CONSTITUCIN? EL NCPP ES CONTRARIO AL MANDATO DEL ARTCULO 14.5 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS? No se afecta la mencionada garanta por las siguientes razones: El art. 425, 3, b) del NCPP cumple con la garanta de la doble instancia En efecto, cul es el contenido constitucionalmente protegido de la garanta de la doble instancia? La respuesta es muy concreta: la esencialidad de dicho derecho est en el doble grado de jurisdiccin. Es decir, la posibilidad de que el objeto o pretensin pueda ser discutida ampliamente [juicio histrico y juicio jurdico] en dos instancias por ambas partes de la relacin procesal.

Ver al respecto los siguientes fallos del TC: Exp. N 3485-2005-PHC/TC, caso Sandro Bustamante de fecha 14.JUL.06 y el Exp. N 9598-2005-PHC/TC, caso Jaime Mur de fecha 12.ENE.06

Una referencia importante para comprender esta afirmacin nos la brinda Ariano Deho2 quien a su vez, basndose en fuentes italianas, seala lo siguiente:
En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses en el d ilema entre mantener la pluralidad de grados de jurisdiccin (a activarse con sucesivas apelaciones) o la abolicin total de la apelacin, adoptaron una frmula intermedia: la del doble grado de jurisdiccin (as, el decreto del 1 de mayo 1790, il y aurait deux degrs de juridiction en matire civile), en fuerza del cual tras el primer juicio, se admiti un nico reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es as que frente las largas y seculares disputas sobre cul deba ser el idneo nmero de instancias que aseguraran la justicia de la decisin, se cort por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El doble grado ser luego confirmado en la Ley del 24 de agosto de 1790, al redisear toda la organizacin judicial francesa

Seala asimismo Ariano Deho, citando a Calamandrei lo siguiente:


a la luz del ordenamiento procesal italiano de 1865, el principio del doble grado de jurisdiccin debe ser entendido no en el sentido de doble pronunciamiento sobre cuestiones idnticas, y ni siquiera en el sentido de doble pronunciamiento de fondo, sino en el sentido de doble pronunciamiento sobre la misma demanda

El TC peruano ha definido en esa misma lnea el contenido esencial del derecho al recurso al sealar que:
F3. Que este Tribunal tiene dicho que el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas que participen en un proceso judicial, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal [STC N 3261-2005-

PA/TC] En ese contexto, queda claro que el Art. 425.3.b) del NCPP no afecta este derecho, dado que, el imputado tiene toda la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensin punitiva. Se podr defender de la acusacin durante toda la primera instancia y luego, ante el recurso presentado por el Fiscal, podr tambin hacerlo en el juicio de segunda instancia. La interpretacin literal del Art. 14.5 del PIDCP genera una concepcin sesgada del derecho al recurso El art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos seala lo siguiente: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. [resaltado nuestro].

Quienes sostienen que el Art. 425.3.b) del NCPP quebranta aquella norma supranacional, evidentemente realizan una interpretacin literal de la misma. En efecto, la parte central de dicho argumento seala que se afectara la garanta de la doble instancia si es que no se le permite a la persona declarada culpable de un 3 delito someter dicho fallo a un tribunal superior .
2

ARIANA DEHO, Eugenia. En bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. En: http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada__Eugenia_Aria no.pdf. 3 Ver al respecto la Sentencia de Vista N 48 del Exp. 2008-12172-15, mediante la cual se inaplica el Art. 425.3.b) del NCPP y se eleva en consulta mediante control difuso.

Es vlida una interpretacin literal de dicha norma? Cules seran las consecuencias de ello? En la teora del Derecho existen diversos mtodos de interpretacin a los cuales podemos recurrir (mtodo literal, histrico, teleolgico, sociolgico, etc.). De todos ellos, la doctrina de manera unnime ha considerado que el mtodo literal es el menos fiable. En efecto, seala Marcial Rubio:
El mtodo literal es el primero a considerar necesariamente en el proceso de interpretacin porque decodifica el contenido normativo que quiso comunicar quien dict la norma. Sin embargo, el mtodo literal suele actuar implcita o explcitamente ligado a otros mtodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada. Por tanto, su utilizacin preponderante es discutible y no parece provenir de ningn axioma vlido por s mismo, sino del hecho de que el intrprete ha decidido dar prioridad a un criterio tecnicista con clara preponderancia de la importancia del texto de la ley sobre lo 4 dems.

En ese mismo sentido, Gregorio Badeni agrega:


La interpretacin literal es la menos recomendable en materia constitucional. Los excesos a que conduce su aplicacin pueden desembocar en soluciones 5 manifiestamente irrazonables, y hasta contradictorias con el texto const itucional.

Es, por tanto, un error de mtodo basar dicha lnea de argumentacin en la sola literalidad del Art. 14.5 del PIDCP y no considerar otros diversos elementos para comprender el real alcance de dicha norma y particularmente de la garanta que contiene. Adems, la interpretacin literal nos conducira a tesis maximalistas que nos llevaran a concluir, por ejemplo que, slo el condenado tiene derecho al recurso, o que la parte civil o el Ministerio Pblico no pueden impugnar un fallo absolutorio. Evidentemente dicha tesis no es aceptada en ningn ordenamiento procesal moderno, pues, no cabe duda que el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensin exige que todas las partes del proceso penal tengan las mismas posibilidades de recurrir y, por tanto, que una vez creado el recurso en nuestro ordenamiento jurdico tal garanta procesal ha de estar a disposicin de todas las partes6. 2.3. Se debe tener en cuenta el mtodo de interpretacin histrica en el anlisis del art. 14.5 del PIDCP

Como en este tema la interpretacin literal no solo es insuficiente sino que nos enfrenta a los riesgos de la hipervaloracin del contenido de las garantas, es necesario acudir a otros mtodos que nos permitan una adecuada interpretacin del Art. 14.5 del PIDCP. Uno de ellos es el mtodo de interpretacin histrica, pues nos permitir conocer el entorno en el que dicha norma se gest y de esa forma evitar extrapolar conclusiones en el tiempo y aplicarlos a contextos para los que no fue pensada. Si bien es cierto, esta otra va no resuelve toda la cuestin, como bien seala Rubio, en muchos casos la interpretacin histrica puede ser esclarecedora7.
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RUBIO, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2007, p. 226. 5 BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 83 6 STC 27/1985, de 26 de febrero, citada por Caldern Cuadrado, Mara Pa, en: Apelacin de sentencias en el proceso penal abreviado, Granada 1996, p. 20 7 RUBIO, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2007, p. 233.

Ahora bien, qu se debe tener en cuenta al momento de interpretar histricamente el art. 14.5 del PIDCP? Esta posicin es claramente desarrollada por Doig Daz, a quien me adhiero por completo en sus apreciaciones. Dicha autora sostiene:
Desde una interpretacin histrica, dicho precepto fue redactado pensando en el proceso penal anglosajn y, en especial, en el proceso penal de los Estados Unidos, donde el veredicto absolutorio del Jurado no puede ser recurrido por el Ministerio Fiscal, nica parte acusadora y, en cambio, el veredicto condenatorio, puede ser recurrido por el condenado ante un Tribunal Superior compuesto por profesionales, a los que corresponde controlar si se han cumplido con todas las garantas del debido proceso o si debe ser anulada y repetido el juicio con Jurado. De acuerdo con estos antecedentes, resulta razonable que dicho precepto haya contemplado la posibilidad de interponer el recurso nica y exclusivamente contra sentencias condenatorias y que la revisin efectuada por el Tribunal Superior pueda slo confirmar o anular la decisin para, en su caso, disponer el nuevo juicio por Jurado. Ahora bien, que el art. 14.5 PIDCP tenga el sentido anteriormente descrito en el sistema anglosajn no supone que deba extrapolarse en los mismos trminos al ordenamiento procesal de corte continental. Tal y como est redactado dicho precepto, se presta hasta a tres interpretaciones diferentes, segn sea el nfasis mnimo, medio o mximo que se ponga en asegurar las garantas del procesado. Si el nfasis es mnimo bastar con entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondr en la necesidad de una apelacin que revisa el hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena, sin los lmites que contiene la casacin. Por ltimo si se trata del mximo grado de garantismo, se propone que el art. 14.5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena. Contrastadas tales interpretaciones con el CPPP 2004, resulta evidente que su sistema de recursos no se ha inclinado por la concepcin mnima, de modo que para dar por cumplido el doble grado de jurisdiccin no basta con que la sentencia sea susceptible de ser revisada por un tribunal superior; ni tampoco se ha instaurado la maximalista, que podra conducir al absurdo de arbitrar un nuevo recurso para quien resulta 8 condenado por vez primera en segunda instancia... .

3.

CULES SON LAS EXIGENCIAS DE ORDEN PROBATORIO QUE DEBEN CUMPLIRSE EN SEGUNDA INSTANCIA PARA DECIDIR O NO LA CONDENA DEL ABSUELTO?

Para que la condena -de quien fue absuelto en primera instancia- sea legtima deben cumplirse las exigencias mnimas del derecho a la prueba. Precisaremos cules son ellas siguiendo el orden lgico de la actividad probatoria: ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin. Ofrecimiento. El Ministerio Pblico debe aportar pruebas de contenido incriminatorio. Como es sabido, uno de los grandes cambios del NCPP es permitir que las partes puedan ofrecer medios de prueba para sustentar su recurso. Los tres supuestos especficos permitidos por el NCPP en su Art. 422 son los siguientes: Prueba nueva, Prueba indebidamente rechazada y, Prueba
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DOIG, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: Cubas Villanueva, Vctor (Coordinador). El Nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra Editores, 2005, pp. 545546

admitida pero no actuada [en primera instancia]. Estos tres supuestos de actuacin probatoria tienen un elemento caracterstico comn: la complementariedad. Por lo tanto y, por regla general, no deber reproducirse en el juicio de apelacin lo ya actuado en el juicio de primera instancia. Aqu entonces encontramos una primera gran exigencia y lmite para el Ministerio Pblico que a la vez se convierte en una garanta para el imputado-absuelto. Admisin. Las reglas generales de admisin probatoria contenidas en el Art. 155 y siguientes del NCPP rigen tambin en segunda instancia, por lo que, son una condicin de la pretensin recursal del Ministerio Pblico [principio de aportacin de parte] pero a la vez sirven de garanta para el absuelto en primera instancia. Es por ello que la Sala de Apelaciones tiene la facultad-deber de declarar, de ser el caso, la inadmisin de dichas pruebas, segn indica el Art. 423.1. Citamos por ello otra vez a Caldern9 cuando indica que
El derecho a la prueba [en segunda instancia se encuentra], adems, doblemente restringido, puesto que a las exigencias comunes de admisibilidad de la actividad probatoria, se une la propia excepcionalidad de la prueba en esta fase del proceso

Actuacin. Rigen tambin las mismas reglas de oralidad, inmediacin y contradiccin que sirven en el juicio de primer grado. Sin embargo, creemos que los poderes del ad quem estn an ms limitados. Por ello, no ser admisible la introduccin de pruebas de oficio a instancia de la Sala de Apelaciones. Es importante reiterar, como lo seala Pastor10 que no se trata de una segunda instancia amplia, ni de una segunda primera instancia, ni de la repeticin del juicio.La primera instancia tiene un objeto determinado por la acusacin, mientras que la segunda instancia tiene un objeto determinado por el recurso. Son dos debates distintos: en el primero se juzga al imputado, en el segundo se juzga la sentencia juicio del juicio. Valoracin. El NCPP tambin es claro al indicar en su Art. 425.2 que la Sala Penal slo valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelacin. No estando, en principio, autorizada a otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el Juez de primera instancia. Esta es, sin duda, una mayor exigencia, que precisamente se establece en resguardo de una condena ilegtima. Asimismo, en esta parte de la actividad probatoria es exigencia constitucional la motivacin de la misma que, por todo lo antes sealado debe alcanzar un mayor nivel de rigurosidad. Dicho en otros trminos es absolutamente razonable la exigencia de una motivacin cualificada que, segn lo seala el TC opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal [STC N 728-2008-PHC/TC, Caso Llamoja FJ N 7F].

Lima, 27 de septiembre de 2010

Idem, p. 214 y ss. PASTOR, Daniel. Los alcances del Derecho del imputado a recurrir la sentencia la casacin penal condenada? A propsito del caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal CASACIN. Buenos Aires: Ad -Hoc, 2004, p. 265.
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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Lectura 3:
OR GUARDIA, Arsenio. LA CONDENA DEL ABSUELTO. Ponencia presentada en el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, 04.NOV.10. Tomado de la pgina web del INCIPP. En: http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=do cumento&com=busqueda&secID=&search=con dena+absuelto&catID=0&button=Ir.

OPININ PARA VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA TEMA: LA CONDENA DEL ABSUELTO DR. ARSENIO OR GUARDIA

I.

CULES SON LOS ALCANCES Y JUSTIFICACIN DEL ARTCULO 425, INCISO 3, LITERAL B) DEL CDIGO PROCESAL PENAL? Sin duda la incorporacin del Libro IV, denominado Impugnacin, supone una de las mayores novedades y, en buena medida, aciertos del Cdigo Procesal Penal de 2004 en adelante CPP. No obstante, parte del contenido del artculo 425, inciso 3, literal b, en relacin a la sentencia de segunda instancia, en el extremo que permite la condena del absuelto, negndole al procesado la interposicin de un recurso ordinario que habilite la revisin de la que es en realidad, la primera condena, resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la orientacin acusatorio garantista del nuevo modelo. De all que, antes de hablar de la justificacin de la condena del absuelto, sera propio tratar las deficiencias e incongruencias del Cdigo en relacin a este procedimiento. De acuerdo con el CPP, la condena del absuelto se sustenta en la facultad del ad quem de revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, en base a la actuacin y valoracin de prueba nueva en la audiencia de apelacin. Sin embargo, el contenido que se suele dar al trmino prueba nueva tiene un alcance mayor que la sola prueba descubierta con posterioridad al fallo de primera instancia. Conforme al artculo 442, inciso 2, entre las pruebas que pueden ser ofrecidas a raz de la interposicin del recurso de apelacin, adems de aquellas cuya existencia se desconoca, se consideran las indebidamente denegadas o las no practicadas en primera instancia. Segn indica el artculo 423, inmediatamente despus de ofrecidas las pruebas, tendr lugar la fase de evaluacin y admisibilidad de los medios probatorios, tras lo cual se emplazar a las partes y se les convocar para la audiencia de apelacin. Sobre las caractersticas y regulacin de sta, en principio el Cdigo seala en el artculo 424, inciso 1, que en la audiencia de apelacin se observarn, en cuanto fuesen aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Sin embargo, conforme advertiremos ms adelante, la vigencia de los principios elementales del juicio, como son la oralidad, contradiccin e inmediacin, se ve alterada por normas que contravienen el Debido Proceso. Al culminar la audiencia de apelacin, se pronunciar la sentencia de segunda instancia, de acuerdo a las especificaciones del artculo 425, inciso 4. Esta nueva sentencia podr declarar la nulidad de la sentencia apelada o revocar el contenido de la misma, disponiendo por ejemplo, que se sustituya el contenido absolutorio por uno de condena. Se sostiene finalmente que, contra la condena de segunda instancia, solo procede pedido de aclaracin o correccin y recurso de casacin, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la admisin. Ahora bien, de la regulacin del CPP se desprenden en buena medida, tanto los argumentos empleados por quienes defienden este procedimiento, como por quienes lo critican. Desde la posicin a favor de la condena del absuelto, se afirma que esta regulacin no vulnera ni el principio de inmediacin, ni el derecho de defensa, y mucho menos, otras manifestaciones del Debido Proceso, por cuanto:

a) La condena del ad quem se basa en lo actuado en la audiencia de apelacin, que en los hechos sera como una suerte de juicio oral abreviado; y b) Este nuevo pronunciamiento no afectara el derecho a la pluralidad de instancias del procesado, en la medida que tambin se encuentra regulada la Casacin. Sin embargo, desde una postura contraria a la actual regulacin del CPP, en lo que a la condena en segunda instancia se refiere, sostenemos que las afectaciones al procesado se producen en las dimensiones que, precisamente, son mencionadas como parte del argumento para legitimar esta institucin. a) El CPP presenta distintos errores que reflejan deficiencias de tcnica legislativa, desconocimiento o confusin sobre los principios y caractersticas de los sistemas procesales y poca claridad sobre el sistema de apelacin adoptado por el Cdigo. Estos elementos tornan inviable la realizacin de un procedimiento de ofrecimiento, admisin y valoracin de prueba, conforme a los estndares del juicio oral; como imposibilitan adems, el normal funcionamiento de la audiencia, conforme a un modelo acusatorio. Asimismo, limitan de manera drstica el derecho al recurso del procesado, menoscabando directamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que la condena del absuelto es la primera condena. Es decir, es el primer fallo en causar agravio al imputado.

b)

Por otro lado, es claro que son diversas las interpretaciones que podamos hacer de las normas del Cdigo. Lo relevante de la orientacin que se siga, es que se considere la fuente normativa, pero especialmente, el modelo procesal penal nacional y la poltica criminal del Estado, de modo que se no genere una indiscriminada importacin de normas, desconociendo las particularidades de nuestros propio sistema de justicia penal. Cuando se mencionan las fuentes legislativas del CPP, se hace alusin a distintos Cdigos. Para el caso concreto de la condena del absuelto, se consideraron los Cdigos de Espaa e Italia, y en segundo orden, la Ordenanza Procesal alemana, por ello la importancia de conocer el alcance de la regulacin comprendida en dicha legislacin comparada. Haremos una breve mencin yendo desde la norma con menor remisin, hasta llegar a la de mayor influencia. En Alemania, conforme establece la Ordenanza Procesal Penal, el recurso de apelacin se dirige contra sentencias y conduce al control tanto de la cuestin fctica, como de la jurdica. Es importante precisar, que solo son apelables las sentencias expedidas por los tribunales municipales, cuya competencia se circunscribe al juzgamiento de hechos ilcitos de menor gravedad ( 312). As, para los casos de delitos graves se regula un procedimiento de instancia nica, y se prev como nicos recursos, el de revisin y el de casacin. En dichos casos, como destaca Schnemann, para garantizar la doble instancia, el Tribunal Supremo Alemn ha emprendido en las ltimas dcadas grandes esfuerzos para controlar en la instancia de Casacin, originariamente prevista como mero control

de Derecho, la plausibilidad de la comprobacin de los hechos realizada por la primera instancia1. En el caso de Italia, conforme lo normado en su Cdigo Procesal Penal, el recurso de apelacin de las sentencias supone un verdadero y propio segundo grado de juicio, potencialmente se extiende a cada cuestin de hecho o de derecho que el impugnante quiere volver a discutir, puesto que se faculta al juez de apelacin a volver sobre todo cuanto ha sido decidido por el juez de primer grado. Se establece adems, que, cuando el apelante es el Ministerio Pblico y la apelacin concierne a una sentencia absolutoria, el juez puede condenar (art. 597.2.b) o declarar la nulidad de la sentencia examinada, segn corresponda (art. 604.1). Contra esta sentencia condenatoria no se ha previsto ningn recurso ordinario, no obstante, como seala Toninni, es posible su reexamen en casacin, a travs del control de logicidad de la motivacin2. Finalmente, en Espaa, conforme dispone actualmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo es posible apelar en los procesos por juicios de faltas (art. 976.2), en el mbito del procedimiento abreviado y del enjuiciamiento rpido (art. 790-792 y art. 803.1). No existe posibilidad de apelar en los dems procesos, donde se enjuician los delitos ms graves; se mantiene para esos casos el recurso de casacin. Con relacin a este recurso, el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado que permite satisfacer la exigencia de la intervencin de un tribunal superior requerida por el art. 14.5 del Pacto, incluso cuando, actuando en segunda instancia, revoca una sentencia absolutoria y condena por primera vez al acusado. (Sentencia 41/1998 y auto 154/1992). En doctrina se crtica que prefiera desnaturalizarse la casacin en lugar de incorporar la apelacin para garantizar la doble instancia en estos procesos3. La presencia de delitos cuyos procesos son inapelables, ha significado para Espaa ser objeto de varios cuestionamientos por parte del Comit de Derechos Humanos de la ONU. Ello ha motivado a su vez que modifique en reiteradas oportunidades su legislacin interna. Con todo, y pese a las adecuaciones de su sistema recursal, en septiembre de 2009 Espaa ratific el Protocolo n 07 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos. Este Convenio comprende la posibilidad de condenar al previamente absuelto, generndose una suerte de excepcin al artculo 14, inciso 5 del PIDCP. Ante este estado de cosas cabe anotar que los pases fuente para el caso de la regulacin de la condena del absuelto, comprenden procesos de instancia nica, contrario a lo que regula el CPP y garantiza la Constitucin peruana. Asimismo, el CPP pretende superar el derecho al recurso del condenado por primera vez en segunda instancia, a travs de la Casacin, pero como vemos en la experiencia comparada, ello genera la desnaturalizacin de este recurso, a fin de dar una cobertura para la que no est diseada. A travs del anlisis comparativo es posible suponer que igual suerte correra la Casacin en el CPP. Otro efecto no deseado, producto de la deficiente regulacin del Cdigo. II. SE AFECTA CON LA CONDENA DEL ABSUELTO LA GARANTA DE LA DOBLE INSTANCIA ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 139, INCISO 6 DE LA CONSTITUCIN? EL CDIGO

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Cfr. SCHNEMANN, Bernd, La reforma del proceso penal, Madrid (DYKINSON), 2005, p. 94 Cfr. TONINI, Paolo, Manuale di Procedura Penale, 6. edizione, Milano (Giuffr Editore), 2005, p. 813. 3 Cfr. PALOMO DEL ARCO, Andrs, La nueva configuracin del recurso de apelacin, en La reforma de la justicia penal, Valladolid (Lex Nova), 2008, p. 244.

PROCESAL PENAL ES CONTRARIO AL MANDATO DEL ARTCULO 14, INCISO 5 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS? 1. CONSTITUCIN En relacin a la condena del absuelto, podemos afirmar que la condena en segunda instancia, en s misma, no vulnera la pluralidad de instancias, pero lo que s contraviene la disposicin constitucional, es la limitacin que pesa sobre el imputado, al ser condenado por primera vez en va de apelacin. Y esta afirmacin la podemos sustentar en tres aspectos: a). la ratio legis; b). el contenido constitucional; y c). la interpretacin del Tribunal Constitucional. a) En relacin a la ratio legis, podemos afirmar que el dejar desprovisto al condenado por primera vez en segunda instancia, del derecho a impugnar, no responde ni a la naturaleza ni al contenido que el legislador busc al considerar la garanta de la pluralidad de instancias en la Constitucin. As tenemos que en el el debate constitucional del pleno del Congreso Nacional de 19934, se manifestaron como afirmaciones que constituyeron la motivacin de la norma pluralidad de instancia-, las siguientes: ii. Que pluralidad de instancias, supone siempre la regulacin de una instancia superior; iii. Que pluralidad de instancias, representa bsicamente, doble instancia; iv. Que la Casacin debe ser tenida como va excepcional; y v. Que la impugnacin responde a un derecho del justiciable, en virtud de la falibilidad humana de los magistrados. Cabe mencionar que para aquel entonces, ni el Cdigo de Procedimientos Penales, ni cualquier otra norma de carcter procesal penal, regulaba la posibilidad de condenar en segunda instancia al absuelto, de manera que la doble instancia era vista solo como medio de confirmacin del fallo de primera instancia, pero no como oportunidad para la revocatoria de la absolucin. b) En cuanto al contenido constitucional, procesalistas como Doig Daz, afirman que el legislador peruano a travs de la Constitucin de 1993, gener una evidente conexin entre el derecho al recurso y el principio de doble instancia, en la medida que junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el derecho a los recursos, contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia5. De modo que, se puede sostener que cuando se limita el derecho a impugnar del condenado por primera vez en segunda instancia, arguyendo que nuestro sistema ha cumplido con el derecho a la doble instancia, en realidad echamos mano de un tecnicismo jurdico, para enmascarar la vulneracin a la tutela judicial efectiva del imputado.

Debate Constitucional, Pleno 1993, Constitucin Poltica del Per, Tomo II, Lima, 1998, pp. 1281, 1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317 y 1325 5 Cfr. DOIG DAZ, Yolanda, El recurso de apelacin contra sentencia, Proyecto de Investigacin BJU 2003-02136, Presente y futuro de la reforma Procesal Penal, p. 544

c) El Tribunal Constitucional, por su parte, considera que en principio la pluralidad de instancias se satisface con la doble instancia. El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciacin de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan, ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitucin no ha establecido cules son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio (lo resaltado es nuestro)6. De igual forma se ha pronunciado en el caso COMPAA DE RADIODIFUSIN AREQUIPA S.A.C., al sealar que la pluralidad de instancias tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior7. En esa medida, advertimos que de resultas del anlisis del Tribunal Constitucional, se afirmara que la pluralidad de instancias en efecto se plasmara en la doble instancia; no obstante, tambin sostiene el mximo intrprete de la Constitucin que, el acceso a una instancia superior corresponde a un derecho del justiciable. En esa medida, la condena del absuelto en segunda instancia s vulnera el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin, pues aunque pluralidad podra equivaler a doble instancia, tambin es cierto que el acceso a la instancia superior responde a la vigencia del derecho a impugnar, no habilitado para quienes son condenados por primera vez, en fase de apelacin. 2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS Al afirmar que la condena del absuelto es inconstitucional, estamos sosteniendo que dicha regulacin vulnera el contenido del PIDCP, documento que forma parte del bloque de constitucionalidad en nuestro pas, que en su artculo 14, inciso 5, seala que: Toda persona DECLARADA CULPABLE DE UN DELITO tendr derecho a que EL FALLO CONDENATORIO y LA PENA que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley El contenido del derecho a recurrir o a impugnar los fallos gravosos, no se agota con la posibilidad de acceder al Tribunal de alzada, sino con el hecho de someter a re evaluacin el contenido de la sentencia que es contraria a los intereses de las partes. Es ese derecho el que se procura salvaguardar en pro de quien es condenado por primera vez en segunda instancia. El PIDCP es claro en establecer que la impugnacin del fallo condenatorio no es una posibilidad ni una facultad sometida a poder discrecional de los rganos de justicia, consiste en un derecho directamente reconocido al imputado. Derecho adems que, para que se vea salvaguardado, no bastar con habilitar la casacin como va excepcional de impugnacin, sino que requerir una efectiva revisin del fallo, conforme tuvo su oportunidad de
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Exp. N. 604-2001-HC/TC, (FJ 2) caso: Pedro Ayala Huaman. Exp. N. 7566-2005-PA/TC, (FJ 3) Caso: Ernesto Ordinola Boyer. En igual sentido, Exp. N. 3261-2005-PA/TC, (FJ 3) Caso: Compaa De Radiodifusin Arequipa S.A.C.

ejercerlo el Ministerio Pblico o la Parte Civil, respecto a la absolucin de primera instancia. Y en ese punto podemos volver sobre la legislacin comparada considerada como fuente del CPP. Para el caso de Espaa, el Comit de Derechos Humanos ha formulado cuestionamientos en distintos casos en los que el condenado en segunda instancia recurri a la Casacin, siendo evidente el limitado alcance de revisin a partir de la interposicin de este medio de impugnacin. Algunos ejemplos de ello son los casos Cesreo Gmez contra Espaa, y Sineiro Fernndez contra Espaa. En Dictamen de fecha 20 de julio de 2000, en el caso Cesreo Gmez Vsquez contra Espaa, el Comit determin que el recurso de casacin, dado su limitado objeto, provoca la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisadas ntegramente, por lo que no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del Pacto. Para el caso Sineiro Fernndez, en Dictamen del 10 de julio de 2001, se sostuvo que [] Que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin [], limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del prrafo 5 del artculo 14 del Pacto. Hacemos la acotacin que en el caso de Alemania, por ejemplo, este Estado plante reservas al artculo 14, inciso 5 del PIDCP, pues comprenda con anterioridad en su legislacin interna los procesos de instancia nica. Per por su parte, no present reserva alguna al Pacto. En suma, podemos afirmar que de cara al contenido del artculo 425, inciso 5 del CPP, y planteado un caso cualesquiera que este fuese, ante el Comit de Derechos Humanos, tendramos que de seguro el Estado peruano sera cuestionado por no asegurar la vigencia de un recurso ordinario para la revisin de la sentencia condenatoria en segunda instancia, conforme ocurri con Espaa, por afectar con ello lo estipulado en el PIDCP. III. CULES SON LAS EXIGENCIAS DE ORDEN PROBATORIO QUE DEBEN CUMPLIRSE EN SEGUNDA INSTANCIA PARA DECIDIR O NO LA CONDENA DEL ABSUELTO? De la lectura del art. 419 del Cdigo Procesal Penal de 2004 se podra colegir que el modelo de apelacin de sentencias recogido por el legislador es el de la apelacin limitada o modelo austriaco, pues solo admite un reexamen de la sentencia por el rgano superior. Sin embargo, ms adelante, en los arts. 422 a 425, se prev un conjunto de actuaciones que permiten advertir que la apelacin regulada no estara configurada como un mero control sobre la correccin de la primera decisin, sino en realidad, como el medio para reabrir, como mnimo, la fase de decisin del proceso ante el segundo juez8. De ah que se pueda afirmar que, en realidad, en nuestro sistema de apelacin coexistiran tanto el modelo de apelacin limitada como el modelo de apelacin plena, aunque este tendra un alcance ms restringido en relacin con su versin originaria.
Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil, p. 9. Consultar en: http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion _buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf.
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Ahora bien, el procedimiento de ofrecimiento, admisin y valoracin probatoria en la audiencia de apelacin, contrario a lo que afirman quienes sostienen que en ello radica la situacin habilitante para condenar al absuelto, comprende graves inconsistencias, que lejos de ser motivo de garanta, dejan en virtual indefensin al absuelto. Quizs en parte, a la indefinicin sobre el sistema de apelacin dispuesto para el CPP. 1. Ofrecimiento. En cuanto a esta fase, el recurrido-absuelto ve disminuido el ejercicio de su derecho de defensa en la medida que, el art. 421.2 del CPP establece un plazo nico de cinco das para el ofrecimiento de medios de prueba (entindase por tal a la prueba nueva, las indebidamente denegadas o las no actuadas en juicio de primera instancia por causas no imputables al actor que las ofreci) sin considerar el plazo para el traslado de la prueba de cargo, con lo que, si el recurrente en este caso el Ministerio Pblico ofrece su medio de prueba en el ltimo da y hora para hacerlo, el imputado se vera imposibilitado de presentar sus propios medios de prueba de descargo. Otra observacin sobre el particular, siguiendo la misma lnea, consiste en que la actuacin de las pruebas, distintas de las estipuladas por el art. 422.2, que ofrezca el recurrido o cualquier otra parte legitimada depender de lo que el Juez considere indispensable por exigencia de inmediacin y contradiccin (art. 422.5); coligindose de dicho dispositivo que no se realizar un control de admisibilidad pblico y contradictorio sobre ellas, sino solo una apreciacin unilateral atendiendo a criterios subjetivos9. Asimismo, esta amplia discrecionalidad del ad quem, respondera a una suerte de prueba de oficio, solo que con menores garantas, en la medida que no respondera a una finalidad residual. 2. Admisin. Dentro de esta fase tenemos que se soslaya la observancia del principio de imparcialidad en la medida de que el Juez (ad quem) que realiza dicho control, es el mismo que debe pronunciarse sobre el fondo. Ello encuentra sustento en la medida que, al declarar la admisibilidad de los medios probatorios, de cierta forma, el Juez est aprobando la exigencia de necesidad e idoneidad de los mismos en funcin de una hiptesis acusatoria10. 3. Actuacin. sobre el particular, tenemos que el Juez posee amplios poderes de modo que puede ordenar, por encima de las prerrogativas que debieran tener las partes respecto de qu pruebas actuar, la lectura de ciertos documentos (art.

Si bien la facultad probatoria del Juez solo comprende a los testigos, o agraviados, sobre los que cualquier parte haya insistido en su presencia; tenemos que dicha insistencia no es suficiente puesto que lo determinante no es el control de necesidad, idoneidad o pertinencia que sobre el particular realicen las partes en audiencia, sino lo que el Juez considere indispensable a efectos de garantizar el principio de inmediacin y contradiccin. Ahora bien, cmo se controla dicha prerrogativa por parte del Juez si es que no hay una fase especial destinada a ello? 10 Esta misma crtica se realiza en la etapa intermedia, en particular, contra aquellos sistemas procesales que permiten que el Juez que dirige la mencionada etapa sea el mismo que se encargue de sentenciar. As lo explica ROXIN al sealar que El valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de una decisin positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la comisin del hecho punible. No se puede negar que sta es una objecin fundada, porque, en efecto, el Tribunal se identifica hasta cierto grado con la acusacin, si ya antes del juicio oral califica como probable la legitimidad del reproche. ROXIN, Claus Derecho procesal penal, Buenos Aires (Editores del Puerto), 2000, p. 348.

424.4 CPP11), con lo que la observancia del principio de oralidad se vuelve ficta y el cumplimiento del principio de inmediacin, inexistente. Dicha afectacin se aprecia toda vez que, si por oralidad entendemos aquella intervencin en audiencia mediante el empleo de expresiones a viva voz12 de los pensamientos de los actores (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos, pedidos, etc.), la lectura de un documento no satisface dicha exigencia, a pesar de que, si bien lo escrito puede ser ledo y, en tal modo, puede ser expresado oralmente [ello solo supone el cumplimiento] de una oralidad ficticia13. Asimismo, como se seal anteriormente, dicha desnaturalizacin deviene en la inobservancia, en este extremo, del principio de inmediacin en tanto que el Tribunal de apelaciones solo puede valorar las actas o cualquier otro tipo de documento donde se encuentra recogido un medio de prueba, pero no el mismo medio de prueba14. La audiencia de apelacin, adems, pese al enunciado del artculo 424, inciso 1, en el que se indica que ese aplican las normas del juicio oral, puede desarrollarse sin la presencia del imputado, de acuerdo al contenido del artculo 423, inciso 4, pudiendo darse el caso que se acte prueba, no solo sin considerar medios de descargo, sino sin la presencia misma del imputado, ejemplificacin mxima de lo que no es una audiencia oral y contradictoria, conforme a los principios bases del modelo acusatorio. Por todo lo expuesto, nos reafirmamos en que la condena del absuelto es un procedimiento inconstitucional. Y aqu una aclaracin final. No cuestionamos la condena en segunda instancia, propiamente dicha, sino aquella que siendo la primera, se construye sobre la base de un procedimiento deficiente, contrario al contenido constitucional y a la orientacin del modelo del CPP, y que restringe, adems, el derecho del imputado a recurrir el fallo que le causa agravio, conforme en su oportunidad se le reconoce al Ministerio Pblico o a la Parte civil. En ese sentido, no debe dejarse de lado que la doble instancia de nuestro sistema se incorpora en clave de garanta, y no como mera secuencia para el control de los pronunciamientos de la judicatura.
11

Dicho artculo faculta al Juez de apelacin para que ordene, an de oficio, la lectura del informe pericial, del examen pericial, el examen del perito, de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, as como, dentro de los lmites previstos en el art. 383, las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Sobre el particular, dicha limitacin se refiere: a) En caso de que se trate de un rgano de prueba (perito o testigos), se preferir la lectura en caso de que este o pudiese concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes; b) En caso de la lectura de los dems documentos, solo se podrn leer aquellos que contengan la prueba actuada en audiencia o la actuacin de la misma. 12 MIXN MSS, Florencio, Derecho Procesal Penal, Trujillo (BLG), 1993, p. 57. 13 Sobre el particular, SFERLAZZA concluye que () se tiene oralidad en el sentido pleno solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas de viva voz del declarante. SFERLAZZA, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, Mxico (Fontamara), 2005, pp. 73-74. 14 En efecto, Para que el principio de inmediacin se pueda hacer efectiva con respecto al Juez que debe dictar la sentencia [en este caso, el que ha de revocar o confirmar una sentencia absolutoria], es preciso ante todo que el juicio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento o mtodo de investigacin es la primera consecuencia de aquel principio racional, porque la palabra hablada es la manifestacin natural y originaria del pensamiento humano, as como la forma escrita constituye una especie de expresin inoriginal o mediata del mismo. Cuando se admite la segunda, realmente, el acto escrito se interpone, por as decirlo, entre el medio de prueba y el juez de sentencia que debe evaluarlo. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. I,Crdoba (Lerner), 1982, p. 188.

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Lectura 4:
RUBIO AZABACHE, Csar. La inconcurrencia del imputado a la audiencia de apelacin de sentencia condenatoria y su no afectacin a la admisibilidad del recurso. En: Alerta Informativa.

LA INCONCURRENCIA DEL IMPUTADO IMPUGNANTE A LA AUDIENCIA DE APELACIN DE SENTENCIA CONDENATORIA Y SU NO AFECTACIN A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Csar Rubio Azabache I. Resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. II. Acerca de la problemtica de la interpretacin literal del art. 423.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004. III. El contenido del derecho de recurrir la sentencia condenatoria en los Instrumentos Internacionales ratificados por el Per. IV. De lo que se trata es de garantizar el ejercicio del derecho de defensa durante todo el proceso.

I.

Resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica SALA PENAL PERMANENTE APELACIN N 02-2009 LA LIBERTAD Lima, veintisis de junio de dos mil diez.AUTOS Y VISTOS; habiendo vencido el plazo para presentar pruebas en sede de apelacin suprema; estando a los escritos de fojas diecisiete y veintiocho, del cinco de febrero de dos mil, diez y tres de mayo de dos mil diez, respectivamente, presentados por la defensa del encausado EDUARDO GUSTAVO SEGURA ROJAS que ofrece prueba nueva y solicita la interpretacin de los alcances del artculo 423.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal. Interviene como ponente el seor San Martn Castro. CONSIDERANDO: ()

QUINTO: Que la defensa del imputado Segura Rojas en su escrito de fojas

veintiocho solicita que se interprete constitucionalmente el artculo

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de la Universidad Csar Vallejo- Trujillo.

cuatrocientos veintitrs, apartado tres, del nuevo Cdigo Procesal Penal, que dispone la concurrencia del imputado recurrente a la audiencia de apelacin de sentencia, bajo apercibimiento de la declaracin de inadmisibilidad del recurso que interpuso, para lo cual debe tenerse presente la garanta especfica del doble grado de jurisdiccin que integra la garanta genrica del debido proceso- y la garanta genrica de defensa procesal-. SEXTO: Que el artculo cuatrocientos veintitrs, apartado tres, del nuevo Cdigo Procesal, al desarrollar una institucin de configuracin legal, como es el recurso de apelacin cuyo reconocimiento y alcance legislativo de cara a la garanta de la instancia plural no est puesta en duda-, establece la necesidad de la presencia personal del imputado recurrente a la audiencia de apelacin de sentencia, exigencia que se sustenta en que todo imputado est sujeto al proceso y, por tanto, ligado a los mandatos judiciales de comparecencia el imputado tiene la carga de la comparecer en el proceso-. En el caso en cuestin, la norma citada busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimientales de primer orden: contradiccin efectiva que integra la garanta de defensa procesal-, inmediacin y oralidad que integran la garanta del debido proceso-. En la presente causa se presenta un hecho singular. El imputado asisti al juicio de primera instancia pero omiti concurrir, por razones obvias, a la sesin fijada para la lectura de sentencia. sta le impuso una pena efectiva de privacin de libertad de ocho aos. SEPTIMO: Que desde el resultado de la interpretacin de la ley es evidente que no puede aceptarse una opcin jurisprudencial que colide con los preceptos constitucionales, ms an si implican derechos fundamentales cuya efectividad prctica debe garantizarse y sin que las sanciones derivadas del incumplimiento de normas procesales sean de tal entidad que originen resultados claramente desproporcionados. La norma objeto de interpretacin es clara. Dispone la inadmisibilidad del recurso de apelacin de sentencia y slo de sentencias- cuando el recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia de apelacin. La declaratoria de inadmisibilidad, en tanto sancin procesal, est ligada pues a la nocin de inasistencia injustificada. sta puede presentarse por diversas situaciones y motivos, que sera de rigor identificar caso por caso en funcin a la multiplicidad de posibilidades que pueden presentarse. OCTAVO: Que en el caso concreto el imputado ha sido condenado a una pena privativa de libertad efectiva y se ha ordenado su captura, medida que rige pese al recurso de apelacin- por mandato del apartado dos del cuatrocientos dieciocho del nuevo Cdigo Procesal Penal. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico garantiza plenamente el ejercicio de la libertad personal y es comprensivo del afn natural de las personas de evitar toda limitacin o privacin de la libertad, ms all de la legitimidad del mandato de la autoridad competente. Por ende, no considera apropiado

imponer sancin alguna por su razonable ejercicio, salvo que en su comisin se vulneren otros bienes jurdicos protegidos integridad corporal, patrimonio, objetividad y correccin del ejercicio de la funcin pblica, etctera-. Este Supremo Tribunal entiende el motivo del imputado por no asistir a la audiencia de apelacin: si se presenta sera detenido e ingresado a un Establecimiento Penal. As las cosas, no es proporcional exigir su presencia bajo apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnacin. Si se reconoce, como se hace, el derecho de las personas a la libertad ambulatoria , y si en el caso concreto su presencia implicara su detencin inmediata, no es posible anudar a su inconcurrencia la desestimacin del recurso, con lo que se limitara desproporcionadamente desde el sub principio de proporcionalidad estricta- el derecho al recurso se clausurara la posibilidad de someter al conocimiento de un Tribunal Superior una resolucin que le causa agravio- y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se tendra acceso a la segunda instancia, legalmente prevista, pese a que la audiencia de apelacin, en este caso, en atencin a los motivos del recurso y al mbito de sus objeciones, no requiere de modo necesario la presencia del imputado-. En consecuencia, en este caso concreto, como est en riesgo la libertad personal del imputado y slo porque lo est de modo irremediable- sera desproporcionado atar a su inconcurrencia la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Por ello cabe concluir que el motivo de su probable inasistencia est justificado. La audiencia de apelacin, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien debe reconocerse, analgicamente, la representacin del imputado y, por tanto, los derechos de intervencin en todas las diligencias y de ejercicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artculo setenta y nueve, apartado tres, del nuevo Cdigo Procesal Penal). DECISIN Por estos fundamentos, y de conformidad con el apartado uno del artculo cuatrocientos veintitrs del Nuevo Cdigo Procesal Penal: () II. CONVOCARON a las partes, con las prevenciones de los apartados dos, tres y cuatro del referido artculo cuatrocientos veintitres del nuevo Cdigo Procesal Penal, y lo anotado en los fundamentos jurdicos sptimo y octavo de esta Ejecutoria para la audiencia de apelacin () III. MANDARON se notifique a las partes. Hgase saber.Ss. SAN MARTIN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRINCIPE TRUJILLO SANTA MARIA MORILLO

II.

Acerca de la problemtica de la interpretacin literal del art. 423.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004 La Resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, objeto del presente comentario, fue expedida en instancia de apelacin al tratarse del proceso especial por delitos de Funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos previsto en los arts. 454-455 del Cdigo Procesal Penal de 2004 1 . Esta Ejecutoria establece que constituye un motivo proporcionalmente justificado la inconcurrencia a la audiencia de apelacin del imputado impugnante -que no asisti a la lectura de sentencia en la que se impuso pena efectiva- por cuanto previsiblemente se encuentra en peligro su libertad ambulatoria. La importancia de esta decisin estriba en la posicin asumida por el ms alto Tribunal de la Repblica de garantizar la vigencia del derecho a la segunda instancia que asiste incluso al imputado contumaz y la no afectacin de a la admisibilidad del recurso. Sin embargo, conviene describir el origen del problema en tanto se encuentra en aparente contradiccin la norma contenida en el art. 423.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y los derechos a la doble instancia y de defensa. El Cdigo Procesal Penal en su art. 423.3, respecto a la audiencia de apelacin de sentencia, establece que: Si el acusado recurrente no concurre

injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente. Esta norma estipula un supuesto de
inadmisibilidad de la apelacin cuando el imputado impugnante no concurre injustificadamente a la Audiencia de apelacin. Sin embargo eventualmente la aplicacin estricta de la norma aislada del sistema de garantas puede afectar a principios fundamentales del sistema acusatorio y que sustentan el nuevo proceso penal; especficamente referidos al derecho de defensa y la doble instancia. En atencin a la presunta incompatibilidad con normas constitucionales se debe buscar el sentido del derecho a recurrir la sentencia condenatoria a partir de lo estipulado en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos reconocidos por el Per, as como del respeto del contenido del derecho de defensa.

III. El contenido del derecho de recurrir la sentencia condenatoria en los Instrumentos Internacionales ratificados por el Per. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCyP) establece en su art. 14.5: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
1

En adelante CPP.

conforme a lo prescrito por la ley. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8.2 establece Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas: () h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior () La Corte IDH sostuvo en el caso Castillo Petruzzi 2 : Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a las instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto de juez natural y el principio del debido procesal legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan a lo largo de las diversas instancias procesales () El fundamento de la garanta del art. 14.5, PIDC y P, es el conflicto directo entre la libertad de los ciudadanos y la pretensin punitiva del Estado; entonces se hace imperiosa la necesidad de las personas de contar con remedios eficaces que los p0ongan a resguardo de los posibles excesos estatales. Este artculo, al referirse a toda persona declarada culpable, parece aludir a toda persona que haya sufrido una pena o que no habindola padecido pudiera sufrirla como resultado de la sentencia condena, ms claramente, a los efectos de la garanta. Tal afirmacin se infiere de lo prescripto en el inc. 6 de esa misma norma, cuando hace referencia al deber del Estado de indemnizar cuando hubiere incurrido en un error judicial por el cual una persona hubiera resultado condenada, ya que all no se distingue entre quien efectivamente cumpli una pena y aquel a quien solo se la impuso nominalmente 3 . El PIDCyP se refiere a toda persona declarada culpable, mientras que la CADH alude a toda persona durante el proceso. Ello quiere decir que el sujeto al cual hacen referencia los instrumentos internacionales es la persona humana o de existencia visible, por cuanto los derechos reconocidos en ellos, en principio, son de aplicacin a los seres humanos, e histricamente tuvieron la finalidad de protegerlos contra los abusos del Estado. Asimismo se exige que esta persona haya sido declarada culpable o est sometida a un proceso penal para que pueda invocar en su beneficio la garanta. Estas normas supranacionales que forman parte de la legislacin nacional aseguran al imputado la vigencia del derecho a recurrir la sentencia penal condenatoria sin que se prevea mayor condicin o exigencia que signifique la afectacin al acceso a la revisin de la sentencia condenatoria emitida en primera instancia. En ese sentido no resulta razonable la exigencia establecida en el artculo 423.3 CPP de exigir la concurrencia del imputado impugnante
2 3

Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros, serie C, n 52, sentencia del 30 de mayo de 1999, 161 JUGO, Gabriela, El derecho de recurrir la sentencia penal condenatoria y los instrumentos internacionales de derechos humanos, en: Los derechos humanos en el proceso penal, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 258

bajo apercibimiento de declararse inadmisible el recurso. Esta ltima afirmacin se sostiene en lo establecido en el art. 5.2. PIDCyP: No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. La irrazonabilidad de la interpretacin literal del precepto legal y su inaplicacin encuentra sustento en la propia norma procesal, especficamente en el art. VII, 3. CPP al establecer que: La ley que coacte la libertad o el

ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
IV. De lo que se trata es de garantizar el ejercicio del derecho de defensa durante todo el proceso. La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 139. 14, reconoce: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad

En el mismo sentido el art. X, establece que: Las normas que integran el

Para BINDER el derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas; por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems garantas tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal 4 . La defensa en juicio no es nicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que tambin est en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado de Derecho 5 . El
4 5

BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, AD-HOC, Buenos Aires, 1993, p.151 BINDER, Alberto, op cit, p. 155. As mismo el Tribunal Constitucional respecto al derecho de defensa ha establecido que: garantiza que toda persona sometida a detencin, policial o judicial, deba ser

derecho a la defensa comprende genricamente los siguientes derechos: i) El derecho a ser odo, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, a objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa; ii) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo; iii) El derecho a probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal; iv) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable; y, El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir un defensor para que lo represente o asista6 . El derecho de defensa del imputado comprende la defensa material como la defensa tcnica. La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitucin y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado. La defensa tcnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento. Es, en consecuencia, una derivacin del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carcter eminentemente tcnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar la igualdad de posiciones en el proceso penal. La defensa tcnica, que permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurdicos suficientes o cuando, poseyndolos, no pueda aplicarlos de forma idnea o adecuada. El principio de contradictoriedad tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no slo la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, adems, reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribucin de producir pruebas de cargo y de descargo respectivamente: la de controlar activamente y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusacin o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurdico-penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual

informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (Exp. N 0010-2002-AI, 03/01/03). 6 Estas garantas se encuentran contempladas en los Artculos 7, 8 inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH); Art. 11.1 de la Declaracin Universal de derechos Humanos; arts. 9, inc. 2 y 4, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). El no respeto de estas garantas puede conllevar la nulidad de actuaciones del procedimiento o, incluso la nulidad del juicio y de la sentencia.

oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada uno defiende, hacindolo prevalecer sobre el del contrario 7 . La vigencia del derecho de defensa durante todo el proceso penal est garantizado constitucionalmente, es por ello que se encuentra proscrita toda restriccin que irrazonablemente impida su ejercicio. En tal sentido no existe obstculo para que la Audiencia de apelacin de sentencia condenatoria se lleve a cabo an con la sola presencia del Abogado defensor del imputado impugnante, pues de esa manera se asegura la oportunidad de que se expongan ante el Tribunal revisor los vicios o abusos incurridos por el juez de primera instancia, contradiciendo y actuando prueba y, de ser el caso, dictar una sentencia absolutoria. La Sala Penal Permanente establece como causa justificada de inconcurrencia a la audiencia de apelacin de sentencia el peligro que significa a la libertad ambulatoria el hacer efectivo el mandato de aprehensin derivado de la imposicin de una condena a pena privativa de libertad efectiva. Por ello considera que no cabe derivar de dicha inconcurrencia la sancin de inadmisibilidad del recurso de apelacin pues resultara desproporcionado. Como toda aplicacin del principio de proporcionalidad requiere de una evaluacin caso por caso, por lo que slo la prctica del NCPP ir matizando los supuestos de justificacin. Por ltimo cabe hacer mencin que las dos Salas Penales de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad asumieron, luego del primer ao de vigencia del NCPP en dicho distrito judicial, la posicin hoy asumida por la Sala Penal Permanente sustentada en los mandatos de la Constitucin y de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perprivilegiando el derecho de defensa y la doble instancia, considerando que la audiencia de apelacin es eminentemente tcnica en la que es necesario y suficiente la concurrencia de la defensa tcnica en representacin del imputado 8 .

CAFFERATA NORES, Jos, Derecho Procesal Penal, Consensos y Nuevas Ideas, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos Aires, 1998, p. 57. 8 Slo para mencionar se han realizado Audiencias de apelacin de sentencia condenatoria con la sola concurrencia del Abogado defensor del imputado en el Exp. N 2009-524 de la I Sala Penal de Apelaciones (Imputado: Jos Romn Pairazamn, delito: Actos contra el pudor) luego de la cual se Revoc la sentencia condenatoria y Absuelve al procesado por Sentencia de 25 Noviembre de 2009.

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Lectura 5:
SAN MARTN CASTRO, Csar. El recurso de apelacin penal: los casos peruano y chileno. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima. Grijley, 2012, pp. 463-476..

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Lectura 6:
SEVILLA GLVEZ, Guillermo. La violacin al derecho a la doble instancia por ausencia del imputado en la audiencia de apelacin. En: Actualidad Jurdica Tomo 222. Lima: Gaceta Jurdica, 2012, pp. 186 a 189.

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Jurisprudencia Clasificada para la Unidad Temtica N 3

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIN Nro. 49 2009 TACNA

SENTENCIA DE CASACIN Lima, veintitrs de abril de dos mil diez.VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casacin por inobservancia de las garantas constitucionales de motivacin de las resoluciones judiciales, aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso y manifiesta ilogicidad de la motivacin de la sentencia interpuesto por el encausado JESS ANDRS ROSADO CHIRI contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y tres, del veintiuno de julio de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y cuatro, del diecisis de abril de dos mil nueve, lo conden como autor del delito contra la Libertad Sexual violacin sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta aos de pena privativa de libertad y tratamiento teraputico, as como fij en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil a favor de cada una de las agraviadas. Interviene como ponente el seor Caldern Castillo. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Del itinerario del proceso en primera instancia. PRIMERO. El encausado Jess Andrs Rosado Chiri fue procesado penalmente con arreglo al nuevo Cdigo Procesal Penal. As consta de la disposicin de fojas ciento veintinueve, del veinte de junio de dos mil ocho, que formaliz la investigacin preparatoria en su contra por delito contra
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la Libertad Sexual - violacin sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. Seguida la causa conforme a su naturaleza ordinaria, el seor Fiscal Provincial mediante requerimiento de fojas cuatro, del catorce de enero de dos mil nueve del cuaderno de debate-, formul acusacin sustancial en los mismos trminos de la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria. El Juez de la Investigacin Preparatoria dict el auto de enjuiciamiento de fojas treinta y dos, del veintisis de febrero de dos mil nueve. El auto de citacin a juicio de fojas treinta y siete, del cuatro de marzo de dos mil nueve, fue emitido por el Juzgado Penal. SEGUNDO. Seguido el juicio de primera instancia vase acta de fojas ciento
quince, el Juzgado Penal Colegiado dict la sentencia de fojas ciento

cuarenta y cuatro, del diecisis de abril de dos mil nueve, que conden a Jess Andrs Rosado Chiri como autor del delito contra la Libertad Sexual violacin sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta aos de pena privativa de libertad y fij en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil a favor de cada una de las menores agraviadas; adems de haber dispuesto el tratamiento teraputico a favor del condenado. Contra la referida sentencia el citado imputado interpuso recurso de apelacin por escrito de fojas ciento sesenta y ocho. Este recurso fue concedido por auto de fojas ciento ochenta y uno, del veintitrs de abril de dos mil nueve. II. Del trmite recursal en segunda instancia.
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TERCERO: El Tribunal Superior de Tacna, culminada la fase de traslado de la impugnacin y no habiendo ofrecido las partes nuevas pruebas, las emplaz a fin de que concurran a la audiencia de apelacin de sentencia mediante resolucin de fojas doscientos dieciocho, del once de junio de dos mil nueve. Realizada la audiencia de apelacin conforme aparece del acta de fojas doscientos treinta y tres, del uno de julio de dos mil nueve, el Tribunal de Apelacin cumpli con emitir y leer en audiencia privada la sentencia de apelacin de fojas doscientos setenta y tres, del veintiuno de julio de dos mil nueve. CUARTO. La sentencia de vista recurrida en casacin, por unanimidad, confirm la sentencia de primera instancia en cuanto conden a Jess Andrs Rosado Chiri como autor del delito contra la Libertad Sexual violacin sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta aos de pena privativa de libertad y tratamiento teraputico, as como fij en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil a favor de cada una de las agraviadas. III. Del Trmite del recurso de casacin del acusado Rosado Chiri. QUINTO. Leda la sentencia de vista, el acusado Rosado Chiri interpuso recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos cinco. Introdujo dos motivos de casacin: a) inobservancia de las garantas constitucionales de motivacin de las resoluciones judiciales, aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso; y, b) manifiesta ilogicidad de la motivacin de la sentencia.

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Concedido el recurso por auto de fojas trescientos doce, del catorce de agosto de dos mil nueve, se elev la causa a este Supremo Tribunal con fecha siete de septiembre de dos mil nueve. SEXTO. Cumplido el trmite de traslado a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del diecisiete de noviembre de dos mil nueve, obrante en el cuaderno de casacin, en uso de su facultad de correccin, admiti a trmite el recurso de casacin por el motivo de a) inobservancia de las garantas constitucionales de motivacin de las resoluciones judiciales, aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso; y, b) manifiesta ilogicidad de la motivacin de la sentencia. SPTIMO. Instruido el expediente en Secretara, sealada fecha para la audiencia de casacin el da de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervencin del abogado defensor del acusado Rosado Chiri, el estado de la causa es la de expedir sentencia. OCTAVO. Deliberada la causa en secreto y votada el da de la fecha, esta Suprema Sala cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin, cuya lectura en audiencia pblica con las partes que asistan se realizar por la Secretaria de la Sala el da veinte de mayo a horas ocho y media de la maana. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Del mbito de la casacin.

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PRIMERO. Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema del diecisiete de noviembre de dos mil nueve, del cuaderno de casacin, los motivos del recurso de casacin se centran en: a) inobservancia de tres preceptos constitucionales: motivacin de las resoluciones judiciales, aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y debido proceso artculo ciento treinta y nueve apartado tres, cinco y
once de la Constitucin.; y, b) manifiesta ilogicidad de la motivacin de la

sentencia. SEGUNDO. El primer agravio: vulneracin de la garanta constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales, consiste en que segn el
recurrente la Sala de Apelaciones no realiz el juicio de subsuncin de los

hechos juzgados en la norma material aplicable. El segundo agravio referido a la vulneracin de la garanta constitucional de aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes estriba en la afirmacin del impugnante en el sentido de que en la sentencia de primera instancia se calific su conducta como delito de violacin sexual de menor continuado, en tanto se le atribuy haber agredido sexualmente a las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. desde que tenan ocho y nueve aos de edad; afirmacin con la que se desvincularon de la acusacin fiscal y que puso de manifiesto al interponer su recurso de apelacin, agravio que la Sala de apelacin omiti analizar; que, en consecuencia, debi tomarse en cuenta que desde las supuestas fechas en que se habran producido tales hechos hasta que fue denunciado se promulgaron sucesivamente diversas normas, las cuales le resultaban ms favorables y sin embargo, se le aplic la norma ms severa y no la ms benigna conforme al mandato constitucional.

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El tercer agravio: vulneracin de la garanta constitucional del debido proceso, por entender el recurrente que debi aplicrsele la garanta del In dubio pro reo, en vista de que las menores agraviadas no fueron uniformes y persistentes en su sindicacin, generando duda razonable de la comisin del delito; que, asimismo, se infringi el principio de legitimidad de prueba, por cuanto el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo fue obtenido en forma irregular con vulneracin de su derecho a la intimidad y porque no prest consentimiento para dicha filmacin. El cuarto agravio est referido a una supuesta manifiesta ilogicidad de la motivacin de la sentencia, en razn a que el Colegiado Superior actu en forma arbitraria y parcial al valorar pruebas irregularmente obtenidas que no gozan de las garantas procesales ni del contradictorio de la defensa. II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelacin. TERCERO. La sentencia de vista impugnada en casacin precis lo siguiente: A. Que los hechos atribuidos al encausado Rosado Chiri, a juicio del representante del Ministerio Pblico, estn referidos al tipo penal de violacin sexual de menor de edad, contenidos en el artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal. B. Que no se advierte que la sentencia recurrida hubiese incurrido en lo sealado por el apelante, por cuanto los puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin se trata del resumen de los hechos imputados por el representante del Ministerio Pblico, no se trata de
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las consideraciones del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de impugnacin, no existiendo en consecuencia ninguna desvinculacin. C. Que, se encuentra suficientemente acreditado que el sentenciado es padre de las menores agraviadas, que el examen mdico legal concluye que presentan desfloracin antigua, que los exmenes psicolgicos realizados a ambas menores evidencian conflictos emocionales en torno a la figura paterna, respuestas emocionales compatibles con situacin de abuso. D. Que la sentencia condenatoria tambin se encuentra sustentada en la declaracin firme, contundente y uniforme de las menores agraviadas tanto a nivel preliminar, de investigacin preparatoria como en el juicio oral, aunque en la audiencia de apelacin de sentencia la menor de iniciales M.G.R.A. se retract, se ha logrado percibir que la citada menor no era muy firme en las nuevas aseveraciones. Estos son los fundamentos probatorios, en orden al juicio de culpabilidad, que constituyen la base de los motivos de casacin. III. Del primer motivo casacional. judiciales. CUARTO. El recurrente denuncia que la Sala de Apelaciones no realiz el juicio de subsuncin de los hechos juzgados en la norma material aplicable. Motivacin de las resoluciones

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QUINTO. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta procesal genrica de tutela jurisdiccional. Toda decisin jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir en lo que interesa al presente recurso, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro y que permita entender el porqu de lo resuelto basta con que se exprese o explique las
razones jurdicas en que se apoya para adoptar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas por la parte. Este deber incluye

la obligacin de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin civil finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos los elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la subsuncin en la norma penal aplicable. SEXTO. De la lectura minuciosa de la sentencia de vista se advierte que el Tribunal de apelacin, respecto a la calificacin jurdica de los hechos atribuidos al encausado Rosado Chiri, se limit a sealar que a juicio del representante del Ministerio Pblico, estn referidos al tipo penal de violacin sexual de menor de edad, contenidos en el artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal; que, sin embargo, ha obviado especificar el inciso del citado artculo por el que el encausado estaba siendo juzgado; que dicha precisin resultaba de suma importancia a efectos de que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio de su derecho de defensa, ms an cuando de dicha determinacin dependa
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la fijacin de los mrgenes mnimo y mximo de pena entre los que el Tribunal Juzgador deba fijar judicialmente la pena. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia ha incurrido en flagrante vulneracin de la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, prevista en el inciso cinco del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin. IV. Del segundo motivo casacional. Aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes. SPTIMO. De la lectura de lo argido en este extremo por el encausado en el sentido de que se habra vulnerado la citada garanta en razn a que en la sentencia de primera instancia se calific su conducta como delito de violacin sexual de menor continuado, en tanto se le atribuy haber agredido sexualmente a las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. desde que tenan ocho y nueve aos de edad; afirmacin con la que se desvincularon de la acusacin fiscal y que puso de manifiesto al interponer su recurso de apelacin, agravio que la Sala de apelacin omiti analizar; que, en consecuencia, debi tomarse en cuenta que desde las supuestas fechas en que se habran producido tales hechos hasta que fue denunciado se promulgaron sucesivamente diversas normas, las cuales le resultaban ms favorables y sin embargo, se le aplic la norma ms severa y no la ms benigna conforme al mandato constitucional. Al respecto es de acotar que dicha alegacin cuestiona propiamente la obligacin de fundamentar mediante un razonamiento jurdico el porque de lo resuelto, tanto en primera como en segunda instancia en el presente
caso, el porque se estim que los hechos atribuidos al encausado constituan delito de violacin sexual de menor continuado-, aspecto que, como se indic en el
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fundamento jurdico quinto, est directamente relacionado con la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales y no a la garanta de aplicacin de la ley ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes. OCTAVO. El encausado Rosado Chiri en su recurso de apelacin de fojas ciento sesenta y ocho, al impugnar la sentencia de primera instancia, protest inocencia; y, en puridad, aleg error en la apreciacin de los hechos, en tanto el Juzgado Penal Colegiado se desvincul totalmente de lo precisado en la audiencia preliminar de control de la acusacin en la que se indic que la imputacin estaba referida directamente, en el caso de la menor de iniciales K.L.R.A., a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil ocho y, en el caso de la menor de iniciales M.G.R.A., a mediados del ao dos mil seis y no desde que dichas menores tenan ocho y nueve aos de edad, respectivamente; que en consecuencia fue sentenciado por delito de violacin sexual continuado. NOVENO. El Juzgado Penal Colegiado seal las razones por las que concluy que se trataba de una pluralidad de acciones que tuvieron lugar en diferentes momentos desde que las menores tenan ocho y nueve aos de
edad-, los mismos que fueron cometidos por el mismo acusado y en

agravio de las mismas menores, por lo que se trataba de un delito continuado y en virtud de ello le aplic la ley penal ms severa correspondiente al ltimo acto delictivo. Los fundamentos ocho punto dos a, b y c y doce de la sentencia apelada son amplios al respecto
fojas ciento cuarenta y cuatro.

La sentencia de vista, ante dicho motivo de apelacin puntualizado en el fundamento jurdico anterior, se ha limitado a sostener de manera
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genrica que: no se advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en lo sealado por el apelante, por cuanto los puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin se trata del resumen de los hechos imputados por el representante del Ministerio Pblico, no se trata de las consideraciones del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de impugnacin, no existiendo en consecuencia ninguna desvinculacin. Es evidente que dicha argumentacin no cumple con la garanta de motivacin constitucionalmente exigible al Superior Tribunal, ya que ante los trminos de la impugnacin, deba responder de manera precisa, clara y coherente a ese motivo impugnatorio; ms an cuando segn se advierte del Dictamen Acusatorio y de la trascripcin de la Audiencia de control de la acusacin, la imputacin estaba referida directamente a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil ocho y a mediados del ao dos mil seis fojas cuatro y dieciochoEn tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la apreciacin de los hechos. Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, as como el principio acusatorio. Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apelacin que d lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado, la estimacin del recurso de casacin trae consigo un juicio rescindente artculo cuatrocientos treinta y tres inciso uno del
nuevo Cdigo Procesal Penal.

V. Del tercer motivo casacional. Debido proceso.

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DCIMO. De la lectura de lo alegado en este extremo por el impugnante en el sentido de que debi aplicrsele la garanta del In dubio pro reo, en vista de que las menores agraviadas no fueron uniformes y persistentes en su sindicacin, generando duda razonable de la comisin del delito; que, asimismo, se infringi el principio de legitimidad de prueba por cuanto el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo fue obtenido en forma irregular con vulneracin de su derecho a la intimidad y porque no prest consentimiento para dicha filmacin, cabe sealar que en el primer caso dicha alegacin cuestiona propiamente el carcter incriminatorio de los referidos elementos de prueba sindicacin de las
menores agraviadas- y su vinculacin con los mismos, aspectos que, estn

directamente relacionados con la suficiencia de la actividad probatoria y por ende a la garanta de presuncin de inocencia cuyo contenido esencial
implica que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, es decir: primero, que las pruebas estn referidas a los hechos objeto de imputacin y a la vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio-, no al In dubio pro reo principio de carcter procesal, que funciona en el rea de valoracin de la prueba, que es de exclusiva incumbencia del Tribunal de mrito y no susceptible de control casatorio- y menos est

vinculada a la garanta del debido proceso. Sin embargo, al haberse estimado en el fundamento noveno la vulneracin de la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales y en consecuencia la necesidad de que se realice una nueva audiencia de apelacin que d lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado, resulta innecesario que ste Tribunal Supremo se pronuncie al respecto.

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DCIMOPRIMERO. En cuanto a la supuesta vulneracin del principio de legitimidad de prueba alegado por el encausado, en razn a que el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo habra sido obtenido en forma irregular con vulneracin de su derecho a la intimidad; se observa que el encausado al interponer su recurso de apelacin a fojas ciento sesenta y ocho no manifest agravio relacionado con el valor probatorio de dicho disco compacto; que, en consecuencia, en aplicacin del artculo cuatrocientos veintiocho del nuevo Cdigo Procesal Penal, dicho cuestionamiento debe rechazarse. VI. Del cuarto motivo casacional. Manifiesta ilogicidad de la motivacin de la sentencia. DCIMOSEGUNDO. Al respecto el encausado sostiene que el Colegiado Superior actu en forma arbitraria y parcial al valorar pruebas irregularmente obtenidas que no gozan de las garantas procesales ni del contradictorio de la defensa. Del mencionado fundamento se advierte que el encausado en forma genrica alega una presunta valoracin de pruebas irregularmente obtenidas, sin embargo, no precisa cuales son esas pruebas que no gozan de las garantas procesales exigibles. Por otra parte, tampoco puso de manifiesto tal agravio al promover su recurso de apelacin, por tanto, el motivo debe rechazarse. DCIMOTERCERO. Finalmente, respecto de las costas pronunciamiento que
omitieron en primera y segunda instancia, habindose acogido el recurso de

casacin es del caso exonerar al imputado, conforme a lo dispuesto por el artculo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo Cdigo Procesal
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Penal. Al no mediar oposicin formal del actor civil no cabe que responda por ellas. DECISIN Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO EN PARTE el recurso de casacin por inobservancia de la garanta constitucional de motivacin artculo
cuatrocientos veintinueve, inciso uno, del nuevo Cdigo Procesal Penal interpuesto por el

encausado JESS ANDRS ROSADO CHIRI contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y tres, del cuaderno de apelacin, del veintiuno de julio de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y cuatro, del diecisis de abril de dos mil nueve, lo conden como autor del delito contra la Libertad Sexual violacin sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta aos de pena privativa de libertad y tratamiento teraputico, as como fij en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil a favor de cada una de las agraviadas. En consecuencia: NULA la citada sentencia de vista de fojas doscientos setenta y tres, del cuaderno de apelacin, del veintiuno de julio de dos mil nueve. Sin costas. II. ORDENARON que la Sala Penal de Tacna, integrada por otro Colegiado, cumpla con dictar nueva sentencia, previa nueva audiencia de apelacin en las mismas condiciones que la anterior; y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una nueva sentencia. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia privada por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se

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notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. IV. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.-

Ss.

LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

PRNCIPE TRUJILLO

CALDERN CASTILLO

SANTA MARA MORILLO

CC / imd

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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

SUB TEMA 3.4. Exp. N 2008-01403-87-1308-JR-PE-1. Sala Penal de Apelaciones de Huaura. 06.OCT.09 Consulta N 2491-2010 Arequipa. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. 14.SET.10 Exp. N 2008-12172-15. Sala Penal Superior de Arequipa. 22.JUN.11 Exp. N 02850-2010-45-1601-JR-PE-06. Sala Penal de Apelaciones de Trujillo. 20.SET.11

Repblica del Per Corte Superior de Justicia de Huaura Sala Penal de Apelaciones EXPEDIENTE RELATOR AGRAVIADO IMPUTADO MINISTERIO PUBLICO DELITO : : : : : : 2008-01403-87-1308-JR-PE-1 HUILDER E. VALDERRAMA REYES E.C.L.C (03) CANCHARI MELGAR ALBERTO ABRAHAM FISCALIA PENAL CORPORATIVA DE HUAURA Art. 176.- Atentado contra el pudor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA


Resolucin Nmero: 04 Huacho, seis de octubre Del ao dos mil nueve.VISTOS Y OIDOS: Viene en apelacin la sentencia de fecha catorce de Julio del Ao Dos Mil Nueve en la que se falla absolviendo a ALBERTO ABRAHAM CANCHARI MELGAR de los cargos formulados en la acusacin Fiscal en su contra, como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos Contra el Pudor de menor, en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C; ante la Sala Penal Permanente conformada por los Jueces Superiores: Gmez Arguedas (Presidente), Fuertes Musaurieta y Lpez Velsquez (Director de debates y Ponente); y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, se le imputa al acusado el haber efectuado tocamientos indebidos en la vagina de la menor el 27 de junio del 2008 a horas 14.30 pm aproximadamente en circunstancias en que sta se diriga a jugar con las hijos menores del acusado en el interior de su casa sito en la Irrigacin Santa Rosa Virgen de la Merced en Sayn, cuando sta acompaaba a su hermano Emerson Lostanau Celis, quien se puso a jugar con el hijo del acusado de nombre Yari, siendo que cuando la menor se qued a sola en dicha habitacin fue interceptado por el imputado quien la recost sobre la cama del hijo de ste, procediendo con bajarle el pantaln y el calzn efectuando tocamientos indebidos y frotamientos en la vagina de sta quien se puso a llorar, por lo que el acusado opt en regalarle dos globos para distraer a sta y evitar de que contara a terceras personas lo sucedido, siendo que la menor le cont a su madre el domingo 29 de junio para luego de cinco das, se aclar que no fue el hijo llamado Yari sino fue su padre el imputado- quien haba afectado a la menor; siendo que el Juez decret la absolucin por insuficiencia probatoria; que a pesar de la postura asumida por el ad-quo las pruebas son suficientemente clara para dictar sentencia condenatoria; para ello se cuenta con la Partida de Nacimiento, as como el Peritaje Psicolgico practicado a la menor, quien efecta un relato espontneo, no existe exageracin de los hechos y hace ver que la menor viene sufriendo un trauma psicolgico por la experiencia vivida, en todo caso la misma ha reconocido en todo momento al acusado con el apelativo de

Albin, y a quien sabe que es el padre de YARI y quien le toc su vagina y para evitar que cuenta ello, recibi dos globos y que dicha aseveracin efectuada por la menor se corrobora con lo dicho por el to de sta quien ha sealado haber visto a la menor con dos globos; por otra parte existe la versin de la madre a quien su hija le cont de lo sucedido pensando en un primer momento que era el hijo del acusado; por su parte la defensa argumenta que la familia de la menor le tienen clera y por eso es lo de la denuncia, as mismo se habla de la casa del acusado donde se encontr la presencia de una piata por lo que se presume la presencia de globos; invoca la nulidad de la sentencia, fundando su pedido ya que en el articulo 393 del CPP al analizar las pruebas recibidas individualmente se han tenido que valorar en su conjunto ante lo cual, el ad-quo no lo hizo; no obstante haberse admitido, el acta de inspeccin fiscal, cuando de lo narrado por la menor coincide con los datos de la cama, la habitacin, sin embargo no aparece valorado por el colegiado; en cuanto al considerando dcimo es incongruente ya que valora lo dicho por la perito en relacin al acusado y no valora la pericia psicolgica de la menor; en el considerando dcimo primero establece la ausencia de inverosimilitud, que la declaracin de la menor analizada sola realmente no tiene ningn sustento, sin embargo no se ha analizado correctamente la persistencia de la imputacin de la declaracin de la victima y de no haberse valorado la pericia psicolgica en su conjunto; por lo que se deber decretar la Nulidad de la misma.SEGUNDO: Que, haciendo uso del derecho a la palabra, el abogado del actor civil seala que se esta poniendo en tela de juicio, el inters superior del Nio; corresponde hacer ver que en la apelada no existe un acercamiento real a lo que corresponde haber apreciado como diferentes aspectos que se debieron tomar en cuenta a fin de poder valorar el delito cometido en contra de su patrocinada; aqu no se trata de justificar el favorecimiento a una de las partes, se trata de una nia de tres aos y medio, cuya declaracin fue de manera espontnea, no siendo posible que se cuestione la veracidad de lo afirmado por sta; existe una falsa interpretacin en la versin de la madre aduciendo que en un primer momento refiri que fue el hijo del acusado, para posteriormente esclarecerse; que en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, a travs del Acuerdo Plenario del 2005 se hace ver que las dificultades que existan entre el acusado es con su propia familia y no con los familiares de la agraviada, y que en todo caso el mismo acusado repar los daos ocasionados a la propiedad de la familia de la victima; que la versin dada por la menor no la vara, siendo sta consistente en sus dichos y esto ha sido obviado en la apelada, no obstante que ha sido persistente y espontnea; siendo as busca la revocatoria de la apelada.TERCERO: Que, por su parte la defensa tcnica del acusado, seala que las partes no han presentado prueba nueva que de nuevas luces al presente caso; aqu se trata de revisar lo que ya se vio por otro Juez bajo el principio de inmediatez, siendo que el Juzgador ha valorado correctamente e hicieron las

preguntas del caso; por otro lado existe un informe social contra la madre de la agraviada; siendo en lo nico que se basa el presente caso es sobre dos globos y con eso se pretende culpar a su patrocinado, siendo que dichos globos nunca existieron y el hecho de que exista una piata en la casa de su patrocinado, no quiere decir nada, ya que los que son padres suelen guardar como recuerdo estos objetos; que la situacin en que vive su patrocinado es precaria ya que no tiene puertas, sin embargo todo se ve; no siendo creble que no existiendo puerta, su patrocinado haya procedido de la forma como se le pretende involucrar mas an cuando su hijo se encontraba presente; lo que la fiscala debi probar es contar con mayores elementos consistentes; que, en cuanto a la pericia elaborada para la menor, sta contena nicamente cinco renglones siendo que esta versaba en especial sobre lo dicho por su madre; que el carcter irascible y agresividad manifiesta que presentaba su patrocinado se debi a que ste se encontraba privado de su libertad en la comisara al momento del examen, siendo que su patrocinado nunca fue capturado sino se present a declarar libremente a la fiscala; que su persona no le pregunt nada a la menor por decoro; que han declarado testigos menores de edad que no han aportado en absoluto al esclarecimiento del caso no creando conviccin en los juzgadores; no habiendo elementos probatorios nuevos; solicita se CONFIRME la venida en grado. CUARTO: Que, efectuada la replica, el representante del Ministerio Pblico sostiene que el ad.-quo no ha explicado el razonamiento del porque no le llev a conviccin sobre la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado; asimismo hace un relato del Acuerdo Plenario del 2005 en el considerando dcimo primero, cuando no existe la subsuncin, no habiendo explicado el porque no le causa conviccin, existiendo una ausencia manifiesta de la voluntad del juzgador; por su parte el actor civil sostiene que el articulo 398 del CPP no ha aplicado correctamente la norma al absolver; por su parte la defensa del acusado finalmente seala que lo que se cuestiona al colegiado resulta ser falso ya que en el dcimo considerando sustenta el por qu no le causa conviccin el material analizado; asimismo establece en relacin a la perito cuando sostiene que de lo analizado no le resulta contundente en cuanto a determinar por la responsabilidad del acusado; que, de los audios, se puede advertir que la madre de la menor sostuvo que nunca tuvo problemas con ste; cuando lo admiti posteriormente fue a consecuencia de haberle hecho una repregunta, por lo que le resta credibilidad, ni tampoco ha habido verosimilitud, los jueces no pueden arreglar los que ya esta hecho; Garca Herrada sostiene que valorar la prueba, constituye un conjunto de operaciones criticas que son actuadas dentro del proceso y que le otorgan al Juez la suficiente capacidad para absolver.QUINTO: Que, si bien es cierto en esta audiencia no se actu actividad probatoria y mas bien se est invocando una posible causal de nulidad por un lado, y por otro se busca la revocatoria de la misma; sin embargo se tiene que sealar que las pruebas fueron efectuadas a nivel del Juicio de primera

instancia, como fueron la declaracin de la menor agraviada; al igual que el examen de la perito psicloga, la oralizacin del acta de registro y la inspeccin del inmueble entre otras pruebas, que, si bien es cierto se trata de un delito de difcil probanza sin embargo se debe de precisar que la imputacin de las menores victimas en esta clase de ilcitos tienen que ser consistentes, que exista uniformidad y persistencia al momento de la imputacin inicial; siendo as y estando a que estas han sido actuadas, mas se est cuestionando -por el representante del Ministerio Publico- que no ha existido una debida motivacin se pasar a examinar cada una de ellas a fin de determinar si la misma acarrea nulidad o no; y por otra parte determinar si de lo actuado a nivel de primera instancia, se ha acreditado la comisin del ilcito y por ende la responsabilidad penal del justiciable; siendo as se cuestiona el hecho de que habra existido una duda razonable en el momento en que la menor habra comunicado del hecho a su madre, siendo que sta pens en un primer momento que podra haber sido el hijo del imputado llamado Yari, sin embargo esto fue lo que la madre pens; siendo que la menor le ACLARO posteriormente que fue el padre de Yari, interponiendo posteriormente la denuncia contra l mencionado acusado por lo cual cualquier demora en dicha omisin de la denuncia efectuada debe ser tomada con las reservas del caso.SEXTO: Que, en cuanto al Examen de la Psicloga y que guarda relacin al informe psicolgico N3393 del ao 2008 practicado a la menor, sta no guarda mayor controversia; sin embargo de la lectura de la misma, sta presenta indicadores de consistencia brindando la examinada un relato con una secuencia lgica, en cuanto al modo y circunstancia de cmo le ofrecieron los globos y que por otro lado rechaza la presencia fsica del agresor ya que este es vecino de la familia y al mirarlo no puede dormir durante la noche; siendo que estos anlisis de contenido demuestran indicadores de consistencia el cual seala que el relato de la misma presenta secuencia lgica y no es exageracin de los hechos; siendo que dicha pericia fue examinada en audiencia anterior por lo cual a nosotros, a lo menos en mayora, si nos genera conviccin, que, la menor se encuentra afectada por lo sucedido.SEPTIMO: Que, en cuanto al acta de inspeccin fiscal, que la Fiscalia cuestiona no haberse valorado; se tiene pues que cont con la participacin de la misma menor afectada al igual con la presencia del defensor de oficio del acusado y en presencia del fiscal, en donde la menor hace una recreacin en forma de relato de la forma como fue recostada sobre la cama, bajndole el pantaln y hacindole frotamientos en su vagina, la cual fue perennizada en placas fotogrficas, que, si bien es cierto el ad-quo hace una tenue calificacin mas no UNA ADECUADA VALORACION al sostener que la misma es cuestionada por la defensa en cuanto al ambiente, a la presencia de los dos globos y que el menor YARI se encontraba presente; sin embargo no seala nada sobre si le causa conviccin o no dicha prueba; por lo que de la revisin de la prueba documentara admitida como

prueba, este superior colegiado si puede sealar que dicha instrumental constituye un INDICIO razonable ya que la menor lo ha repetido en mas de una oportunidad en relacin a la presencia de los globos, tal como ha quedado corroborado con lo afirmado por la perito psicloga al sealar en el juicio de primera instancia que dentro del examen del test practicado a la menor (examen de la mueca)RECRE la forma como su agresor le bajo y le toc sus partes, esto es en la figura de la mueca, habiendo referido la misma menor que emple los trminos duro, duro; siendo as se debe sealar que el ad-quo NO HA HECHO UNA DEBIDA VALORACION EN SU CONJUNTO DE LA PRUEBA (DECLARACION DE LA MENOR, EXAMEN DE LA PERITO PSICOLOGA) con la Prueba documental (ACTA DE INSPECCION FISCAL) aunada al hecho de que existe la presencia de un INDICIO razonable de la existencia de los DOS GLOBOS, ya que el ad-quo hizo una apreciacin sesgada en cuanto a la declaracin del menor FRANK VICTOR NEYRA RUIZ ya que no obstante haber sido examinado en juicio y de haber CONFIRMADO haber visto a la menor con dos globos; cuestiona ello haciendo ver que como el testigo seal que en las tardes estudiaba y los hechos haban ocurrido como a las 02.30 PM, existira contradiccin en el tiempo evidente; sin embargo estamos ante una mera apreciacin subjetiva efectuada por el ad-quo, ya que no se le pregunt al menor en audiencia si ese da haba ido a estudiar; por lo que al existir una persona que habra visto a la menor en presencia de dos globos, la versin de la menor quedara debidamente corroborada; mas an cuando en el lugar de los hechos al momento de la inspeccin fiscal se encontr una piata, colgada en la pared; por lo que lo dicho por la menor en relacin a que el imputado le entreg los acotados globos, stos habran estado en el techo de esteras, tal como la misma menor lo sealara en dicha diligencia, y tal como se aprecia de la placa fotogrfica que aparece a fojas 31 donde se aprecia que sta seala al techo acto que lo hiciera en presencia del mismo abogado defensor del acusado; por lo que no existe duda de ello, por lo que esta versin de la menor en cuanto a la existencia de los globos guardara uniformidad y constituira un INDICIO en cuanto a que en dicho lugar hubo una reunin de nios, lo cual no fue aclarado por el acusado ya que este se neg a declarar; siendo mas bien justificado la presencia de la piata por el abogado al afirmar que la misma era un recuerdo.OCTAVO: Que, por ende de lo actuado, no se aprecia en absoluto que la versin de la menor no sea uniforme, no sea creble, no sea congruente y en especial que no exista una imputacin formulada desde un inicio contra el acusado ALBERTO ABRAHAM CANCHARI MELGAR; siendo as y que estando a que una de las facultades sealadas en el artculo 419 inciso 2 del CPP; es que: El examen de la Sala Penal Superior tiene como propsito que la resolucin impugnada, sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este y ltimo caso, tratndose de sentencias absolutoria podr dictarse sentencias condenatorias.NOVENO: Que, siendo as y en atencin a que existen plenos jurisdiccionales en el cual se seala que en esta clase de

delitos cuando la verificacin o la afirmacin de la menor es continua, persistente, uniforme y permanente en el tiempo y que la misma no ha sufrido ninguna enmendadura, siendo as se deber tener por ciertas las aseveraciones vertidas por la victima, mas an cuando se trata de una criatura que no se ha demostrado que tenga habilidades para exagerar o ser manipulada o tratarse de una mitmana; sin embargo el ad-quo la valora afirmando que la misma adolece de coherencia y solidez; sin embargo no ha tenido en cuenta de que existe una Pericia Psicolgica y cuya perito fueron examinados por ellos mismos, donde les hacen ver el trauma que padece la menor; aunado a que al momento de oralizarse el acta de la inspeccin fiscal, y del registro domiciliario (donde se encontr la piata) la misma que constituye una prueba Indiciaria, no han sido valorados en su debida extensin de manera conjunta, quedando en mera circunstancia referencial de que si el hecho de haberse encontrado una piata se pueda relacionar a la presencia de globos ya que no se ha acreditado que das antes de la inspeccin fiscal en dicha vivienda se haya producido una fiesta infantil en su interior; sin embargo la existencia de dichos globos como ya se ha esbozado lo ha repetido no solo en la audiencia sino tambin ante la psicloga, por lo que esto queda como un indicio que corroborado con el relato uniforme de la menor; con la acusacin persistente de la misma; al acreditarse que la menor presenta trauma psicolgico evidente ante la presencia de su agresor; que ante la recreacin de la forma como la menor narr los hechos en su agravio en la Inspeccin Fiscal, aunado a que no se ha acreditado que de parte de la familia de la menor la existencia de algn grado de enemistad suficiente para una acusacin tan grave que no viene de la madre sino de la propia menor afectada; mas an cuando el acusado presuntamente habra sufragado los gastos de los daos ocasionados a la propiedad de la familia de la victima, y siendo que aunque esta persona tuvo la oportunidad de defenderse tanto en los juicios de primera instancia como en la audiencia de apelacin, en lugar de esclarecer la forma y explique del porque la familia le tendra un odio gratuito a su persona; o explique del por que de la presencia de la piata colgada dentro de su vivienda; decidi guardar silencio; siendo as se tiene que la presuncin de inocencia se ha quebrado en este caso particular por el sinnmero de pruebas y el nico indicio ya sealados lneas arriba que nos llevan a la conviccin de la responsabilidad penal del acusado Canchari Melgar.Por estas consideraciones la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, por MAYORIA, RESUELVE: 1. REVOCAR en todos sus extremos la sentencia de fecha 14 de julio del 2009; donde se le ABSUELVE de la acusacin fiscal al imputado ALBERTO ABRAHAM CANCHARI MELGAR del cargo de Actos contra el pudor en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C; REFORMANDOLA se CONDENA a ALBERTO ABRAHAM CANCHARI MELGAR por el

delito contra la Libertad Sexual modalidad de Actos contra el pudor -en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C. a la PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD de SIETE AOS, fijndose por concepto de reparacin civil la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES; condena que se empezar a contabilizar a partir del 06 de octubre del 2009,y la que vencer el 29 de septiembre del 2016, con el descuento de carcelera que sufriera el sentenciado.2. OFICIAR al Establecimiento Penitenciario de Carqun, a efectos de que procedan a su Internamiento.3. DISPONEMOS: Que la presente sentencia de segunda instancia quede notificada con su lectura integral en audiencia publica, el veintids de Octubre a las ocho con treinta minutos de la maana, con las partes procesales que concurran, a quienes se les entregar en este acto copia simple y en caso de inasistencia del imputado a su abogado, notifquese a su domicilio procesal (artculo 396.3 y 401.2 del CPP).-

4. MANDARON: Que cumplido estos trmites se devuelva el proceso al Juzgado de origen.


Ss. FUERTES MUSAURIETA LOPEZ VELASQUEZ

VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPERIOR FUERTES MUSAURIETA Estoy de acuerdo con el voto del Dr. Lpez Velsquez, solamente es para agregar que en esta clases de delitos la Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido que en los delitos contra el pudor y el honor sexual se desarrolla estos delitos en la clandestinidad y, la prueba idnea para estos ilcitos penales es la imputacin de la agraviada hace contra su agresor sexual en este caso es contra el imputado Alberto Abraham Canchari Melgar, como la persona que lo hizo tocamientos lbricos somticos en sus partes ntimas de la menor agraviada, como dicha menor refiere (sob cosita) la misma que es por su edad (tres aas de edad), en el caso de autos la incriminacin contra el acusado es coherente, como fluye de la pericia psicolgica, integrando la resolucin en mayora, al virtud intgrese la sentencia en mayora, precisndose el cmputo de la condena que se inicia el da seis de octubre del 2009 y vencer la condena el veintinueve de septiembre del aos 2016.FUERTES MUSAURIETA

VOTO DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR CARLOS GOMEZ ARGUEDAS


Debo emitir mi voto en discordia con la decisin emitida en mayora por esta Sala Superior de Justicia, conformada por amigos y compaeros mos, en funcin a que en la audiencia pblica de esta instancia: PRIMERO.- La parte apelante, quien en principio solicit la revocatoria de la apelada, ha argumentado sobre la base de la nulidad procesal, expuesta de manera genrica, para luego precisar las razones por las cuales solicita la nulidad de la apelada, argumentacin similar ha efectuado el actor civil, en tanto que, no se ha expuesto argumentos concretos sobre una posible revocatoria. Que, por su parte la defensa del procesado ha sealado que existe una sentencia slida que no existe las irregularidades o anormalidades en la redaccin de la sentencia apelada.SEGUNDO.- Siendo as, resulta claro y evidente que cuando los considerandos dcimo y dcimo primero, de la sentencia apelada, el Juez al hacer referencia a la declaraciones de la madre de la menor, de la menor agraviada E.C.L.C. y de la pericia psicolgica, de manera tan genrica, no resultan contundentes para establecer el delito, dichos medios de pruebas, tal como se han valorado no pueden servir para condenar, toda vez que la valorizacin de los medios probatorios importa el anlisis de uno a uno de los mismos, adems, se debe establecer las razones porque deben de prevalecer frente otros y la razn de que porque otros no deben de prevalecer frente a los primeros, lo que se conoce como compulsacin de pruebas, en tal sentido, resulta evidente tambin que, al no haberse efectuado este anlisis se ha incurrido en una insuficiencia de motivacin vulnerndose el artculo 139 numeral 5 de la Constitucin Poltica del Per, tal como lo a expresado incluso en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional de la Repblica. TERCERO.- Debe quedar claro que, para establecer la suficiente motivacin de una sentencia, no es un criterio su extensin fsica, como la que es materia de revisin, la cual consta de siete pgina, porque la extensin por s misma no garantiza la debida motivacin, mas an, cuando en realidad slo dos considerandos estn destinados al anlisis de los medios probatorios, mientras que los primeros considerandos estn destinados a transcribir lo dicho o anotado por cada uno de los testigos o medios de pruebas, sin mayor anlisis de los mismos, sin desarrollarse la motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoracin de las pruebas que la sustentan, con indicacin del razonamiento que la justifique, tal como lo establece el artculo 394.3 del Cdigo Procesal Penal; que si bien es cierto el artculo 419 del Cdigo citado, permite al rgano superior en este caso a esta Sala revocar o anular total o parcialmente la resolucin apelada, se entiende que se

declarar nula cuando falta motivacin o deviene en insuficiente o deficiente o hay incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria de la resolucin o se sustenta sobre errores u omisiones procesales, que la preceden y se revocar cuando el Juez habindose pronunciado sobre la totalidad de estos medios resuelve contrario al sentido que ofrecen los medios probatorios de los cuales sustentan sus criterios, lo cual en caso de tratarse de pruebas personales, est sujeto a lo dispuesto por el artculo 425.2 del cuerpo de leyes varias veces citado, por el cual se dispone que la Sala Superior no puede otorgar otro valor a la referida prueba personal que fue objeto de inmediacin por el Aquo; en este caso se trata de una sentencia que no ha cumplido con su rol como lo establece el artculo 394.3 del Cdigo Adjetivo, al cual ya se ha hecho referencia, pues se ha efectuado una valoracin al hecho de que la madre considerara en principio que el autor del hecho sea Yuri y no su padre, como si tal error fuera trascendente, sin considerar que la menor agraviada es una infante, o el hecho de de que Frank Vctor Neyra Reyes, quien refiri que encontr a la menor con dos globos, sin precisar fecha, no se le puede considerar porque ste estudia en la tarde, esto es en horas donde la fiscala considera que ocurri el hecho, como si la declaracin de este menor fuera contraria a los hechos, no se ha analizado y desarrollado la fundamentacin de porque no resulta creble la versin de la menor, o porque no puede encontrar sustento en la pericia de efectuada por la psicloga Mara Ivonne Len Vilela, es decir, no existe un desarrollo de los fundamentos, pues se advierten fcilmente vacos y contradicciones como las citadas, por lo que resulta pertinente tener presente que la Casacin N 08-2007-Huaura-Sala Penal Permanente, en su considerando sexto ha sealado: Una de las garantas establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los rganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen, en este caso en materia penal. La exigencia de motivacin como se tiene expuesto, se encuentra regulado en el plano constitucional, en el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin; debiendo tenerse en consideracin la garanta procesal especfica de motivacin, integra a su vez la garanta de la tutela jurisdiccional relacionada tambin con el debido proceso; de ah que toda decisin jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitir entender el porque de lo resuelto, lo que no se aprecia en el caso de autos. CUARTO.- Por otro lado, adems de la norma legal a la que hemos hecho referencia en el considerando precedente, que regula la facultad del superior para revocar o anular, tenemos que el artculo 398 del cdigo ritual, establece que debe contener una sentencia absolutoria y seala en el numeral uno, que la motivacin de la sentencia debe contener el sealamiento de la existencia o no del hecho imputado, la precisin por la cuales el hecho no constituye delito; as como de ser el caso, la

declaracin de que el acusado no a intervenido en su perpetracin y que los medios probatorios no son suficiente para establecer su culpabilidad, que subsisten dudas sobre la misma o que est probado una causal que le exime de responsabilidad penal, no se pueda advertir alguna de estas razones por las cuales no resulta valida una sentencia absolutoria, no siendo suficiente afirmar que se tiene duda respecto de la responsabilidad del procesado, por lo que no cuenta dichos requisitos y no cumple con la exigencia de motivacin.Por estas razones considero que se ha vulnerado el artculo 150 literal d del Cdigo Procesal Penal y en consecuencia, MI VOTO, es porque se debe declarar NULA la sentencia venida en grado, ms an si las partes, no han expuesto ninguna razn para su revocacin.GOMEZ ARGUEDAS

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la Republica CONSULTA N 2491-2010 AREQUIPA
Lima, catorce de setiembre del dos mil diez.VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de consulta, la sentencia de vista de fojas sesenticuatro, su fecha veintids de junio del ao en curso, en el extremo que declara inaplicable a este caso concreto el artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957, en cuanto seala que si la sentencia de primera

instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar, ello en tanto se habilite una

instancia suprema de juzgamiento en revisin, por colisin con el derecho a la instancia plural (revisin por otro rgano superior), que consagra el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado, as como los artculos 10 y 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los artculos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, as como el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. SEGUNDO: Que, el argumento esencial de la resolucin materia de consulta, radica en que: a) el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situacin especial: emitira una reformatio in peius, que sera legal si existiera un Tribunal revisor de mrito previsto para conocer de la probable impugnacin; b) nicamente la existencia de un juzgamiento en revisin con posibilidad de actuacin probatoria de cargo y descargo, justificara la emisin de una sentencia de vista que condene a quien estuvo precedentemente absuelto, no resultando suficiente la existencia de un recurso de casacin cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelacin, dado su carcter extraordinario, cuyo objetivo consiste en la aplicacin correcta por los jueces de mrito del derecho positivo; y c) en la jurisdiccin fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos orden en el caso de Mauricio Herrera, el dos de julio del dos mil cuatro, que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulacin sobre la casacin, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir. En el mbito nacional, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no slo a ttulo de una garanta institucional que posibilita su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia. TERCERO: Que, la reformatio in peius es una regla impuesta al rgano jurisdiccional de apelacin como impedimento para agravar o hacer ms gravosa, la condena o

restringir las declaraciones ms favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante. Limita entonces el efecto devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado, pues consentido los dems extremos no pueden ser modificados en perjuicio del recurrente; sin embargo, el efecto devolutivo es total si se apelara de todos los extremos. CUARTO: Que en efecto, el nuevo Cdigo Procesal Penal a travs del dispositivo legal cuya inconstitucionalidad es materia de consulta, establece la posibilidad de sancionar a aqul que fuera absuelto en primera instancia, modificando de esta manera las facultades concedidas al juez de apelacin en el Cdigo de Procedimientos Penales, toda vez que mientras que en su artculo 425, inciso 3, literal b), seala que la sentencia de segunda instancia puede dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es

absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar; el Cdigo de Procedimientos Penales

seala en su artculo 301 que el rgano jurisdiccional que conoce un recurso de apelacin en segunda instancia, en caso de sentencia absolutoria, slo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instruccin o nuevo juicio oral. QUINTO: Que, el nuevo tratamiento de reforma de la sentencia absolutoria de primera instancia por una de carcter condenatoria, ha dado lugar a lo que se denomina, el rgimen jurdico de la condena del absuelto, el mismo que no afecta la denominada garanta de la doble instancia reconocida en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma constitucional es la garanta de la instancia plural, la misma que se satisface estableciendo, como mnimo, la posibilidad en condiciones de igualdad de dos sucesivos exmenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos rganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero, tanto ms si como ha sucedido en el presente caso, ante la emisin de la sentencia absolutoria de primera instancia, el Fiscal Adjunto encargado del Tercer Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Penal Corporativa de Arequipa ha interpuesto recurso de apelacin, circunstancia que al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no permite arribar a una conclusin que implique una reformatio in peius para el procesado Jorge Ccanahuire Adcco. SEXTO: Que, en efecto, la prohibicin de la reformatio in peius no funciona en los supuestos en que el contrario hubiera tambin apelado de la sentencia; situacin jurdico procesal que es donde se encuadra el tema en anlisis, pues sobre la sentencia absolutoria, el apelante es el Ministerio Pblico, cuya pretensin impugnatoria faculta a un pronunciamiento de fondo, que al ejercer un juicio de fundabilidad puede provocar una condena al absuelto en primera instancia. SETIMO: Que, el principio constitucional de la instancia plural trata en definitiva de que la organizacin del proceso admita la posibilidad que el objeto o pretensin pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte acusada como acusadora. Por ende, el acusado pero tambin la acusacin respecto de su pretensin- tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensin

punitiva, defendindose de la acusacin durante la primera instancia y luego, ante la apelacin presentada por el Fiscal, tambin podr hacerlo en segunda instancia, a travs de sus alegatos respectivos. OCTAVO: Que, la referida garanta es reconocida tambin en condiciones de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existiendo razn alguna para admitir que el ad quem slo pueda absolver al condenado cuando ste cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolucin. As, si tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad, no existe justificacin razonable que permita, de un lado, avalar la posibilidad de una decisin del ad quem que revoque y sustituya la condena pero, de otro lado, impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolucin. NOVENO: Que, el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, as como el literal h) del inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos exigen que, en la organizacin del proceso penal, la parte acusada tenga la posibilidad de discutir la pretensin jurdica penal en su contra ante un rgano jurisdiccional superior y por ende distinto. Sin duda, la institucin de la condena del absuelto prevista en la configuracin jurdica del recurso de apelacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal, prev la posibilidad de hacer uso de este recurso por la parte acusada, consecuentemente, puede recurrir y discutir la pretensin sancionadora de la parte acusadora ante un rgano jurisdiccional superior y distinto. DECIMO: Que, en este contexto, el acusado tendr toda la posibilidad de discutir la pretensin punitiva en dos oportunidades, esto es, tanto ante el juez de primera instancia como ante el de apelacin, incluso en el caso de la apelacin de una sentencia absolutoria por parte de la parte acusadora. De esta manera, podr ejercer su derecho de defensa frente a la acusacin que se le haga durante la primera instancia y, lo que es lo ms importante, podr tambin hacerlo en el juicio sobrevenido por el recurso actuado por el Fiscal, en virtud del cual se realizar el juzgamiento en segunda instancia. DECIMO PRIMERO: Que, habindose cumplido entonces a travs del nuevo diseo procesal penal adoptado, en el que a diferencia de la regulacin prevista en el Cdigo de Procedimientos Penales, es posible condenar al absuelto en primera instancia, con el respeto irrestricto a la instancia plural, la interposicin del recurso de casacin, no se ve desnaturalizada, toda vez que se respeta sus caractersticas y finalidades, de ese modo se reconoce al mencionado recurso como uno de carcter extraordinario que no implica una instancia, es decir que a travs del mismo no se pueden revisar los hechos ni muchos menos abrirse o agregarse prueba, se reconoce asimismo que la casacin tiende a proceder en el slo inters de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio; este criterio es recogido en la STC N 3261-2005-PA/TC. DECIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, no se trata entonces de un tema de reformatio in peius ni especficamente de una

afectacin a la pluralidad de instancia, habida cuenta que el doble grado de jurisdiccin se cumple cuando por intermedio de la impugnacin se somete a un rgano superior la revisin plena del juicio llevado a cabo por el a quo, entendindose el termino juicio como aquel mbito de razonamiento jurdico sobre admisibilidad, procedencia, fundabilidad, subsuncin y de garantas efectuadas por el juzgador en su sentencia. DECIMO TERCERO: Que, por lo expuesto, al no advertirse del anlisis del articulo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal, colisin alguna con el derecho a la instancia plural que consagra la Constitucin Poltica del Estado a travs del artculo 139 inciso 6, y las normas de proteccin internacional de los derechos humanos, referidos en los artculos 10 y 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y los artculos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: DESAPROBARON la resolucin consultada de fojas sesenticuatro, su fecha veintids de junio del ao en curso, en cuanto declara inaplicable a este caso en concreto, el artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal, nicamente en cuanto seala que si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar, en consecuencia, DISPUSIERON que la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, expida nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos expuestos; en los seguidos contra Jorge Ccanahuire Adcco, por la comisin del delito contra la libertad sexual violacin de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales C.V.H.Q.: y los devolvieron.- Vocal ponente: Mac Rae Thays. S.S TAVARA CORDOVA ACEVEDO MENA YRIVARREN FALLAQUE MAC RAE THAYS ARAUJO SANCHEZ

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA


SALA PENAL SUPERIOR

Expediente Imputado Delito Agraviado

: 2008-12172-15 : JORGE CCANAHUIRE ADCO : VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL : C.V.H.Q. SENTENCIA DE VISTA NRO. 48

VISTOS: Lo actuado en la audiencia de apelacin, el expediente judicial y los registros de audio que forman parte de esta causa. PRIMERO: INFORMACIN DEL PROCESO: 1.1 Composicin del Colegiado Superior: La audiencia de apelacin se realiz ante el Colegiado Superior conformado por los seores Jueces Superiores don Jorge Luis Salas Arenas (quien asumi la direccin de los debates), don Fernn Fernndez Ceballos y doa Consuelo Cecilia Aquize Daz. 1.2 Datos Personales del Acusado: don JORGE ADCCO CCANAHUIRE, de sexo masculino, con documento nacional de identidad nmero 46682128, nacido el veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, sexo masculino, estado civil soltero, natural del distrito de Yarabamba, provincia y departamento de Arequipa, hijo de don Facundo y doa Elogia, con domicilio real en Asociacin El Edn, Mz B, lote 13, Urbanizacin El Paraso, distrito de Cerro Colorado, Provincia, Departamento y Regin Arequipa, con quinto grado de instruccin secundaria, con ocupacin empleado, un metro setenta de estatura. SEGUNDO: PRETENSIN PUNITIVA DEL MINISTERIO PBLICO 2.1 Enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin (controlada en la audiencia cuya copia corre de los folios 31, 36 y 45 a 55 del cuaderno 25 del expediente judicial); se imputa al acusado, que desde el ao 2007, fecha en la que empez su relacin convivencial con doa Mara Irene Quispe Gonzles (madre de la menor agraviada de iniciales C.V.H.Q.), el procesado abus sexualmente de ella en diversas oportunidades (desde que tena catorce aos de edad) en el interior de la habitacin que comparta con su indicada madre, ubicada en la Asociacin Tierra Prometida El Eden, Villa Paraso, Mz. B, Lt. 13, distrito de Cerro Colorado de Arequipa. El 19 de septiembre de 2008 fue la ltima vez que abus sexualmente de la menor, habiendo dado cuenta a su profesora y a la directora del Centro Educativo N 40616 doa Isabel Chambi Calla y doa Hilda Prez, respectivamente, quienes a su vez pusieron el hecho a conocimiento del to de la menor, don Pedro Quispe Gonzles quien interpuso la denuncia a la Comisara PNP de Casimiro Cuadros.

2.2 Pretensin penal y civil; el Ministerio Pblico solicit se imponga al acusado la pena privativa de libertad absoluta de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil. TERCERO: RESPECTO A LA IMPUGNACIN (folios 23 a 27): DECISIN OBJETO DE LA

3.1 La causa contra el acusado por el delito de violacin de la libertad sexual segn el numeral 3 del primer prrafo y el ltimo prrafo del art. 173 del Cdigo Penal fue objeto de juzgamiento oral (cuya sntesis corre en el acta de los folios 12 a 21, y cuyo desarrollo obra en el registro de audio respectivo) y en l fue emitida la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado Colegiado conformado por los seores Magistrados don Francisco Celis Mendoza Ayma, don Orlando Abril Paredes y don Limberg Talavera Argelles, quienes absolvieron al procesado fundados en el principio de presuncin de inocencia, que segn lo indicado en la referida sentencia, no fue desvirtuado bajo prueba suficiente. 3.2 El Colegiado de Primera Instancia refiri en la indicada sentencia que no existe sindicacin vlida de la agraviada-testigo en contra el acusado al no haberse presentado la vctima a juicio; y respecto a su declaracin previa prestada ante el Ministerio Pblico, no se oraliz en la fase de incorporacin de medios escritos por cuanto el Ministerio Pblico no acredit haber convocado en dicha ocasin al acusado o a su defensa para asistir a dicha diligencia, de modo que tampoco resultan aceptables las referencias al presunto lugar de los hechos investigados, ni que la vctima viviera en dicho inmueble, ni la existencia de amenazas como medio para doblegar la voluntad de la vctima; a lo que se ana que en su declaracin la profesora doa Isabel Chambi manifest que no conoca a los padres de la menor a pesar de que era su alumna desde segundo de secundaria. Asimismo, indic la inexistencia de certeza respecto a que el acusado haya sido el autor de la desfloracin de la menor agraviada, mas an cuando el Ministerio Pblico sostuvo que la menor anteriormente haba sido vejada por otro sujeto lo que se encuentra investigacin y que eso genera duda para el caso. No obstante que en la pericia psicolgica practicada al procesado se seal que es su perfil psicolgico es compatible con el de un agresor sexual, no resulta ser un indicador suficiente para acreditar la comisin del delito. Seal el Colegiado de Primera Instancia que no resulta razonable que la agraviada haya esperado un ao para denunciar los hechos contra el procesado, mas aun si, como lo seala el Ministerio Pblico, denunci a su anterior padrastro (en realidad no casado sino solo conviviente de su seora madre) por el mismo delito. CUARTO: ITER DE LA REVISIN: 4.1 SENTIDO DE LA IMPUGNACIN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PBLICO (folios 29 a 32): 4.1.1 La representante del Ministerio Pblico solicit se revoque la sentencia emitida en virtud a que la inasistencia de la menor agraviada al juicio oral y por tanto el no haber brindado su declaracin debido a que fue sustraa por su madre del hogar

donde se encontraba refugiada, al encontrarse bajo custodia de su to don Pedro Quispe Gonzles; actitud que tuvo la finalidad de evitar que declarase en el Juzgamiento, por lo que doa Roxana Quispe Condori interpuso la denuncia correspondiente. 4.1.2 El Juzgado Colegiado no consider que la manifestacin vertida por la vctima ante el representante del Ministerio Pblico, que era consistente y coherente con el sentido de la pericia psicolgica. 4.1.3 El Juzgado Colegiado no consider el acuerdo plenario 02-2005, no valorando en su totalidad lo actuado en juicio, realizando un anlisis parcial, no resultando un argumento valedero que la menor no haya denunciado en su oportunidad, no valorando que estos delitos son ocultos emplendose contra la menores amenaza tanto para cometer el delito como para que no delaten los hechos perpetrados, adems de no existir un mvil turbio de la denuncia en tanto se acerc a las profesoras solicitando ayuda. 4.1.4. Como naturaleza del agravio resalt que el carcter extrapatrimonial de la afectacin, dejndose de impartir justicia cuando existen pruebas que enervan la presuncin de inocencia. QUINTO: ITINERARIO DE LA APELACIN DE SENTENCIA: Concedida la apelacin (resolucin del folio 37) los autos fueron elevados a la Superior Sala Penal; recibidos los actuados, se confiri traslado a las partes (resolucin del folio 50) habiendo la defensa tcnica expresado sus criterios (folio 59 y 60) as como la Fiscala Superior (folio 73 y 74), otorgndose el plazo de cinco das a las partes para ofrecer medios probatorios (folio 50) por lo que la Fiscala Superior Penal de Apelaciones ofreci medios probatorios, decidiendo el Colegiado Superior al respecto mediante la resolucin nmero seis (folios 99 a 101), llevndose a cabo el control de admisibilidad a que se contrae la ley, citndose audiencia de apelacin de sentencia mediante dicha resolucin. En esta Instancia Superior se realiz el acto procesal de revisin de la sentencia, bajo los parmetros de una audiencia de apelacin de carcter reservado, los das 31 de mayo, 07 y 09 de junio del presente ao, en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, quedando la causa expedita para ser objeto de la sentencia de vista. CONSIDERANDO: PRIMERO: FUNDAMENTOS NORMATIVOS 1.1 El artculo 38 de la Constitucin Poltica del Per seala que todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. 1.2 El artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

1.3 El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional seala en su primer prrafo que cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. 1.4 El artculo 1 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial respecto a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las leyes. 1.5 El artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en sus prrafos primero y tercero sealan que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso. o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; asimismo que en todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece, debiendo consultar la decisin a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, cuando se trata de normas con rango de ley. 1.6 El sentido de la Jurisprudencia Suprema de la Sala Constitucional y Social pronunciada en la Consulta 2342-07 en causa proveniente de Arequipa, emitida el 29 de noviembre de 2007, respecto de la inaplicacin de los artculos 96 y primer prrafo del art. 100 del C de PP por colisin con los art. 2.2 y 103 de la Constitucin (control difuso decidido en auto de vista emitido el 06 de junio de 2007 por la II Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa, en el expediente 1999-2168)1, segn la cual el control judicial de constitucionalidad debe hacerse no solo en decisiones sentenciales sino, ad maioris ad minus en las no sentenciales. 1.7 El inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per contiene el derecho a la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.8. Los incisos 1, 2 y 3 del artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per seala como una de las atribuciones del Ministerio Pblico el promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, as como representar en los procesos judiciales a la sociedad1.9. El inciso primero del art. IV del Ttulo Preliminar del NCPP establece que el Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. 1.10.- El Art. 150.D NCPP seala que corresponde la declaracin de nulidad de actuados cuando no se ha observado el contenido esencial de los derechos fundamentales.

En el undcimo considerando de la Ejecutoria Judicial Constitucional Suprema indicada, se indica que el deber judicial de control constitucional de las leyes no puede relegarse nicamente al momento de dictar sentencia, sino que se extiende a todo momento en que los jueces deben decir justicia, por lo que la Sala Constitucional y Social cambi su tendencia jurisprudencial, en favor de los derechos fundamentales.

1.11 Art. 409.1 NCPP ha establecido que por la impugnacin el Tribunal es competente para declarar las nulidades absolutas o sustanciales, incluso las no advertidas por el impugnante. 1.12.- El fundamento 3 de la sentencia recada en el expediente N 9598-2005PHC/TC El Tribunal Constitucional, en las sentencias 200-02-AA/TC, 1076-03PHC/TC, 2209-02-AA/TC, 3282-04-PHC/TC, 351-00-AA/TC, 2704-04-AA/TC, 1291-00-AA/C, 1230-02-AA/TC, 2704-AA/TC, 2244-04-AA/TC, 1939-04PHC/TC, 3789-05-PHC/TC, 3390-05-PHC/TC, entre otras, ha definido uniformemente el debido proceso como un conjunto de garantas mnimas con las que debe contar todo justiciable, entre las que figuran su derecho al libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, a una resolucin motivada, etc., coincidiendo con el ltimo prrafo del acotado artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, pues slo a travs del proceso debido es posible entregarle al justiciable la tutela procesal efectiva (proteccin efectiva del rgano jurisdiccional), a la que tiene derecho. (el subrayado es nuestro). 1.13.- Fundamento 8 de la sentencia recada en el EXP N 1014-2007-PHC/TC seala lo siguiente: Este Tribunal Constitucional ha sealado (vid. STC 010-2002AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. Una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. (). 1.14.- El art. 173.3 del CP sanciona la violacin sexual de menor de edad, agravada por su edad y extraordinariamente agravada por la situacin de subordinacin respecto a quien ejerce sobre la vctima especial autoridad. 1.15.- El art. 425.23-A concordado con el art. 150 del NCPP considera la posibilidad de la nulidad decidida como efecto de la revisin de la sentencia de primera instancia. SEGUNDO: ANLISIS JURISDICCIONAL 2.1 La tutela procesal efectiva apunta a lo abstracto, al postulado, cual es alcanzar una solucin justa; mientras el debido proceso es la manifestacin concreta de ese postulado, es su actuacin2. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Artculo 8 de la Convencin consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal3, el cual "abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial"4. El Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 8 de la sentencia recada en el expediente N 1966-2005-HC ha sealado que el debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina, es (...) un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por
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NOVAK Fabian y NAMIHAS Sandra; Derecho internacional de los Derechos Humanos; Academia de la Magistratura; Primera edicin; Lima; 2004; p. 239. 3 Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, prrafo 74. 4 Garantas Judiciales en Estados de Emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 28.

un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos (sic). 2.2 El seor Fiscal Superior ha centrado de modo fundamental en la presente audiencia de apelacin de sentencia que la menor de iniciales C.V.H.Q. vena siendo abusada sexualmente por su padrastro el acusado Canahuiri Adco desde noviembre de 2007 al ao 2008 en el inmueble que compartan en Villa Paraso Mz. B lote 13 del distrito de Cerro Colorado, subsumindose los hechos imputados en el tipo penal contenido en el artculo 173.3 (14 a 18 aos) y el ltimo prrafo del mismo artculo del Cdigo Penal agravante por posicin cargo o vnculo de autoridad-. Resalt que uno de los fundamentos de la sentencia absolutoria fue la inasistencia de la menor al juicio a rendir su manifestacin, sin embargo subray el Seor Fiscal Superior que ello se debi a que la menor agraviada fue secuestrada por su propia seora madre (conviviente del acusado) y familiares del procesado lo que obra en la denuncia interpuesta por doa Roxana Ysabel Quispe Condori y en la declaracin vertida por la propia menor agraviada. Agreg que en esta Instancia Penal tampoco se le podr or por que ha fallecido y aunque se indica que se suicid, las circunstancias son extraas (hecho que se encuentra en investigacin por haber ocurrido en la calle en una avenida principal del distrito de Cerro Colorado, lo que resulta inusual en los casos de suicidio). 2.3 La sentencia absolutoria apelada se funda en que no hay suficientes elementos de responsabilidad, en particular, por las imprecisiones de la vctima quien no concurri al juicio a esclarecerlas. 2.4 Como se tiene indicado, en el juicio de apelacin se ha puesto en debate el motivo de la inconcurrencia de la vctima a la citacin para el plenario ante el Juzgado Colegiado Penal, no habiendo sido cuestionado por la defensa del acusado el alegato de no haber asistido la agraviada como expresin de su voluntad de apartamiento del proceso, sino al haber sido impedida por la fuerza, tanto as que se ha abierto un proceso de indagacin fiscal por el presunto delito de secuestro, en el que obra una declaracin de la menor agraviada que ha sido oralizada en el plenario de apelacin, y donde la vctima dio cuenta de lo ocurrido en su perjuicio; todo ello para obstruirle el ejercicio de su deseo de declarar ante el Juzgado Colegiado que la cit en primera instancia. 2.5 Ciertamente la defensa del acusado objet la incorporacin de este ltimo documento bajo el argumento de impertinencia al no referirse a los hechos objeto del juzgamiento y el Colegiado Superior desestim aquel planteamiento teniendo que ver la informacin del indicado instrumento con el motivo de la inconcurrencia de la vctima, cuya ausencia y mas propiamente el no contar con su versin ante los juzgadores, sirvi de sustento a la decisin absolutoria. 2.6 Cuando el Juzgado Colegiado emiti su decisin final, no contaban con certeza suficiente sus integrantes que la menor agraviada haba sido sometida a actos de privacin de libertad (aunque se dijo en la audiencia que tal hecho haba acaecido), actos dirigidos a evitar que acudiera a otorgar informacin que la justicia requera para formar la conviccin adecuada con la finalidad de hacer justicia material. 2.7 Resultara paradgico que un acto presuntamente criminal de bloqueamiento de la actuacin probatoria de cargo generara efectos jurdicos favorables o derechos en

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pro del beneficiario; all se consagrara el fracaso rotundo de la justicia como principio ante la colectividad y como resultado objetivo ante el caso concreto. Se abrira con ello una opcin indebida para la obtencin de resultados judiciales incorrectos, ticamente indigeribles para el sentido comn y generadores adems de la desafirmacin del derecho ante la sociedad. 2.8 La unidad de vctimas y testigos del Ministerio Pblico tendra que afinar sus mecanismos para advertir los casos en que corresponda actuar mas directamente para proteger a las personas de los efectos que pudiera generar su intervencin procesal. 2.9 Ciertamente el testigo puede ser interrogado por la defensa del investigado, pero en los casos de delitos sexuales, las reglas generales sufren una excepcin, debido a las normas de proteccin contra la revictimizacin del agraviado. La presencia del investigado o de la defensa del investigado puede generar una afectacin al agraviado y en todo caso se debe apreciar en cada situacin; as el tratamiento a la vctima menor de edad podr ser diferente al que corresponda a la vctima mayor de edad, y ello, teniendo en cuenta el previo consejo de los expertos. En la evaluacin del cuarto considerando (4.1.) de la sentencia absolutoria se efecta una apreciacin cerrada que adems puede resultar paradjica; cuando recin en su primera declaracin el afectado dir quien o quienes lo vulneraron, entonces, el Fiscal tendra que detener la declaracin para convocar a los referidos por el declarante, lo que no se aprecia como coherente. 2.10. En juicio de apelacin declararon la directora doa Hilda Alicia Prez Vera y la profesora de la menor agraviada doa Isabel Mara Chambi Calla, el to que la cobij en su casa tras el ataque sexual referido por ella don Pedro Segundo Quispe Gonzles y la prima que finalmente denunci el secuestro doa Roxana Ysabel Quispe Condori, (ulteriormente corroborado con la declaracin de la propia vctima); se ha realizado la oralizacin de los exmenes periciales sobre el perfil psiquitrico-psicolgico del acusado (pericia de la mdico legista doa Rosa Carrasco Tejada y de los psiclogos don Juan Carlos Tejada Chalco y don Abel Jara Macedo); tenindose que en el juicio oral ante el Juzgado Colegiado (primera instancia) todos los peritos se ratificaron en las pericias respectivas, sealando que la vctima acusaba las caractersticas de una persona sometida a violacin, indicando quien era el autor del abuso, en tanto que el acusado corresponda a la tipologa de los presuntos abusadores sexuales; a todo ello se agrega que la mdico Ruth Fuentes Zuiga precis en el juzgamiento oral de primera instancia que la menor agraviada dijo que quien la haba violado sexualmente era la actual pareja de su madre biolgica; se deduce de lo indicado que an excluyendo la declaracin inicial de la vctima, efectuada bajo los cnones del Cdigo de los Nios, las Nias y los y las Adolescentes, pero ciertamente sin la intervencin de la defensa asignada anteriormente al investigado, exista material probatorio que mereca un anlisis conjunto ms depurado. Por todo ello, el Colegiado Superior de revisin concluye que la evaluacin efectuada en primera instancia fue defectuosa, cuando con los medios actuados en juicio corresponda emitir condena. 2.11 En consecuencia, y como lo ha propuesto el seor Fiscal Superior don Jess Eliseo Fernndez Alarcn, se concluye tambin que los integrantes del Juzgado Colegiado no observaron adecuadamente los precedentes vinculantes de los apartados 10 y 11 del acuerdo plenario N 02-2005/CJ-116 de la Exma. Corte

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Suprema de Justicia de la Repblica de fecha 30 de septiembre de 2005 5, pudiendo haber efectuado anlisis de los indicios slidos, concurrentes, contingentes y libres de contraindicios. 2.12 A lo anteriormente referido se viene a sumar que, como ya se ha sealado, la vctima fue, con muy alta probabilidad, impedida por medios ilegales a concurrir al juzgamiento oral, con lo que se cerr la posibilidad del reforzamiento probatorio directo que reclam el Juzgado Colegiado al momento de decidirse por la absolucin. TERCERO: ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMATIO IN PEIUS (ART. 425.3.b Nuevo Cdigo Procesal Penal) 3.1 La existencia de un juzgamiento en revisin con posibilidad de actuacin probatoria de cargo y descargo, habilita a su vez la posibilidad de revocacin del fallo impugnado y la emisin de una sentencia de vista en sentido opuesto al que motiv la alzada, sin objecin alguna si se tratara de absolver a quien en primera instancia fue condenado, por que se aplicara una reformatio in bonus (mellius), perfectamente legal y tolerada por el derecho interno y el fundamental de los derechos humanos. 3.2 El hecho inverso, es decir, el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situacin especial: emitira una reformatio in peius que sera legal si existiera un tribunal revisor de mrito previsto para conocer de la probable impugnacin, como lo seala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convencin Interamericana de Derechos Humanos). 3.3 No resulta suficiente la existencia de un recurso de casacin cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelacin6.
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10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior. 11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestin valorativa que incumbe al rgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rgidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/ACUERDO_PLENARIO_N2_200 5_CJ_116.pdf 6 El recurso de casacin es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley (el art. 429 del NCPP ha establecido las causas para interponer recurso de casacin en materia penal) y dirigido a lograr que el mximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) se pronuncie al respecto. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; Medios Impugnatorios en el proceso Civil, editorial, pg. 183.

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Es atinente tener en cuenta que CALAMANREI (1937) defina al recurso de casacin como un derecho de impugnacin concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casacin anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errnea interpretacin de la ley7. 3.4. La casacin es un recurso impugnatorio de carcter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la aplicacin correcta por los jueces de mrito, del derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo8. El recurso de casacin tiene como fundamento el principio y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdiccin de la arbitrariedad y la unificacin de la interpretacin de la ley penal sustantiva y procesal9. El carcter extraordinario del recurso de casacin se debe a lo limitado de sus motivos o causales de procedencia, pero, ms an, a las limitadas resoluciones judiciales contra las que puede interponerse10. Para GMEZ OBRANEJA, mediante la casacin se pide la anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a l11. 3.5 En consecuencia, se trata de dos clases de recursos con naturaleza, sustanciacin, competencia y efectos distintos. DFIFERENCIAS BSICAS DE LOS RECURSOS DE CASACIN Y APELACIN Recurso de Apelacin La apelacin es un recurso judicial ordinario; La apelacin constituye instancia, en consecuencia se pueden revisar los hechos, y abrirse a o agregarse pruebas; Recurso de Casacin El recurso de casacin es extraordinario.

La casacin no es instancia, en consecuencia no se pueden revisar los hechos, ni mucho menos abrirse a o agregarse pruebas; La apelacin que se reduce a los La casacin tiende a proceder en el slo intereses de las partes. inters de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio. Los fallos en apelacin no suelen formar La casacin es, como en muchas jurisprudencia obligatoria. legislaciones, fuente de jurisprudencia obligatoria
7 CALAMANDREI, Piero. Casacin civil, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1959, pagina 17. 8 9

Cfr. Carrin Lugo, Jorge. El recurso de casacin en el Per., Vol 1, 2da Ed Grijley, Lima, 2002, p.3. Medios impugnatorios-Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatoriosGaceta Jurdica, Lima 2010, pag. 102 ,106, 108. 10 Cffr. Guzman Fluja, Vicente, El recurso de casacin civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.15. 11 Cfr.Gomez Orbaneja, Emilio/ Herce Quemada, Vicente. Derecho Procesal Penal, 10 a edicin Artes Grficas y Ediciones, Madrid 1987, p.302

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La apelacin ordinariamente la conocen La casacin la conoce solamente la Sala solamente las Salas Superiores Penales Penal Suprema (de Apelaciones) 3.6 El derecho a la instancia plural es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisin final, ms an si se ha reconocido este derecho en la Constitucin, en su artculo 139, inciso 6, cuando seala que debe existirla pluralidad de instancia. El recurso no de be tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisin integral de la recurrida El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta consustancial del debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos sea objeto de un doble pronunciamiento12. En el origen de la institucin de la doble instancia subyacen los derechos de impugnacin y contradiccin. En efecto la garanta del derecho de impugnacin y la posibilidad de controvertir una decisin, exigen la presencia de una estructura jerrquica que permita la participacin de una autoridad independiente e imparcial y de distinta categora en la revisin de una actuacin previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelacin o resulta forzosa la consulta. Por otra parte el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administracin de justicia, ya que este por su esencia, implica la posibilidad del afectado de solicitarle al juez o autoridad competente la proteccin y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitucin y la ley. As mismo, la doble instancia tiene una relacin estrecha con el derecho de defensa, ya que a travs del establecimiento de un mecanismo idneo y efectivo para asegurar la recta administracin de justicia, garantiza la proteccin de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal13. 3.7 En la jurisdiccin fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos orden en el caso Mauricio Herrera, el 2 de julio de 2004. que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulacin sobre la casacin, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir (a apelar)14. En el mbito nacional, el Tribunal Constitucional ha sealado que "el derecho a los recursos forma parte (...) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no slo a ttulo de una garanta institucional que posibilita su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia". (Sentencia del Expediente 1231-2002-HC/TC, publicada el 18 de setiembre de 2002)15.
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La constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin, Gaceta Jurdica, Lima 2006, p.665. 13 FIERRO MNDEZ, Heliodoro; Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Publico, Tomo I, Editorial Leyer, Bogota p. 550,, 556 y 557 14 Que dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 2 de la misma, en los trminos sealados en el prrafo 198 de la presente Sentencia. Cfr. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf.

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3.8 Esa ausencia de un tribunal supremo para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la dimensin de la sancin impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelacin (con actuacin probatoria) sino solo de un recurso de casacin (opcin importante, pero desigual en relacin a aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelacin, tendra si la dimensin de la sancin lo permite- derecho a ejercitar un recurso casatorio). 3.9 En sntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia nica (la segunda), dado que precedentemente fue absuelto. b) sin posibilidad de un juicio oral, pblico y contradictorio de revisin de la condena, y c) con la nica posibilidad adems tasada- de ejercer un recurso de casacin (que no es un juicio de mrito), Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia diferente y superior para la revisin dentro de los marcos de la ley local-. 3.10 El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antao se decida en los estrados judiciales de revisin, dando lugar al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnacin de sentencia de condena, asuma la revisin (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisin de tal orden y deja solo la opcin de la anulacin. CUARTO: CUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA DE LA OPERACIN JUDICIAL DE CONTROL DIFUSO: 4.1. En principio, conforme lo preceptuado por el Art. 38 de la Constitucin que manda cumplir el ordenamiento jurdico del Pas, todos los ciudadanos peruanos (y los extranjeros que se hallan en el Per16) nos hallamos obligados a observar sus preceptos, en particular los jueces17, por el sentido del artculo 138 de la Constitucin y artculo 1 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial. De all no solo el deber de cumplimiento que todos los peruanos tenemos, sino la expectativa
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Cfr. www.cajpe.org.pe; Red de Informacin Jurdica; Jurisprudencia Constitucional; Comisin Andina de Juristas; Debido Proceso Per; I. EL MBITO DE APLICACIN DE LAS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO; VII. LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS 16 Al punto que, en materia penal el primer prrafo del art. 1 del CP declara en materia de territorialidad que la ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de l a repblica, salvo las excepciones contenidas en el derecho internacional. (se trata de una norma constitutiva). 17 La desobediencia civil est normativamente prevista en la propia Carta Fundamental peruana para los casos de quebrantamiento del orden constitucional. Fuera de aquellos estrictos, la conducta de incumplimiento de los mandatos de la ley pueden implicar por un lado casos de ignorancia o ausencia de informacin sobre el contenido de la ley; de otro lado, conciencia jurdica o cultural disidente; o por otro lado, llanamente, afn de incumplir la norma (que podra, segn la naturaleza de la norma, convertirse en infraccin y hasta en delito)

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ciudadana y al mismo tiempo deber de que el Parlamento Nacional dicte disposiciones coherentes en todo el ordenamiento jurdico del Pas (congruentes entre si, salvando las razonables diferencias por la naturaleza de las cosas). 4.2. Se adita el sentido del art. 14 del TUO de la LO PJ y el art. 3 del Cdigo procesal Constitucional (modificado por Ley 28946 de 24 de diciembre de 2006), que se refieren de modo expreso al modo de proceder cuando se produce un caso de control constitucional difuso. 4.3. Por tanto la inaplicacin de la norma contenida en una parte del literal B del inciso 3 del art. 425 del CPP para este caso concreto, no paralizar la aplicacin material de la justicia, sino que dar lugar a la aplicacin de la norma que habilite la reconduccin del debido proceso penal dentro de los cauces de la constitucionalidad. 4.4. En principio, por el sentido de esta decisin, no cabe recuso de casacin, pero si se concediera directamente (artculo 427.4 del NCPP), se tendr que comunicar a las Instancias Supremas (Suprema Sala Penal y Supremas Sala Constitucional y Social). 4.5. Debe por tanto darse curso de la consulta a la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica QUINTO; CONSECUENCIA JURDICO PROCESAL RESPECTO AL PROCESO PENAL: 5.1 En esta materia especfica, la nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento, resulta la nica salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podra tener relevancia para la justicia internacional de los derechos humanos, por violacin al debido proceso y a las garantas bsicas del procesado. 5.2 Debe reexaminarse todo lo hecho y decidido en el Plenario de Primera Instancia por los Jueces que resulten funcionalmente competentes, a la luz de los datos aportados evaluados con profundidad que no son informaciones falsas, irrelevantes o insustanciales- y para ello, resulta aplicable el artculo 150 del Cdigo Procesal Penal que estableci causas de nulidad absoluta, cuando se ha inobservado el contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso, y en este caso, el derecho a probar que asiste a la Fiscala, hallndose el procesado como contumaz. 5.3 Es prudente dejar sentado que no ha sido ste rgano Judicial Superior de revisin quien ha pedido, ofrecido, buscado u obtenido la informacin aportada por la Fiscala Superior en el juicio de apelacin, por lo se ha respetado el principio y al mismo tiempo deber de imparcialidad judicial. 5.4 Haber conocido el fondo de este hecho en juzgamiento, en el curso del proceso de impugnacin impide que los mismos Magistrados Superiores vuelvan a avocarse al conocimiento de los pormenores que se deriven de la renovacin del juicio oral. SEXTO: RESPECTO A LA ANONIMIZACIN DE LA IDENTIDAD DE LA AGRAVIADA 6.1 Cabe sealar que el fallecimiento de la vctima, aceptado por la defensa del acusado, se ha acreditado con el protocolo de necropsia aportado en copia por la Fiscala Superior en lo Penal; en apariencia se trat de un acto de privacin voluntaria de la propia existencia, aunque la Fiscala Superior ha propuesto que se

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halla en investigacin tal suceso, en particular por cuanto de la experiencia criminalstica resulta poco aceptable un suicidio de tales caractersticas. 6.2 Si la reserva de identidad tiene por finalidad evitar los efectos negativos de la re victimizacin post delictiva en la parte agraviada, con el fallecimiento de la persona no solo cesa la personalidad (desde la perspectiva del derecho civil) sino que objetivamente no ser posible causarle afectacin o sufrimiento psicolgico. 6.3. No se atenta contra la vctima ya fallecida ni se incumple ningn aspecto de orden fundamental ni nacional al sealar que resulta innecesario mantener en adelante protegida su identidad. STIMO: RESPECTO A LAS COSTAS Y COSTOS No cabe pronunciamiento sobre el particular, estando al sentido del art. 499.1 del Cdigo Procesal Penal. Estando a los considerandos esgrimidos, administrando justicia a nombre del Pueblo del Per de quien emana esta facultad constitucional: FALLAMOS: 1. DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, parte del artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, nicamente en cuanto seala que si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiera lugar; ello en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisin, POR COLISIN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisin por otro rgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIN (art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convencin Interamericana de Derechos Humanos). 2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisin de control constitucional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, formndose cuaderno de copias certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casacin a las instancias supremas correspondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvi a DON JORGE CCANAHUIRE ADCCO el delito contra la libertad sexual, previsto en el artculo 173.3 y el ltimo prrafo del mismo artculo del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, esto es la menor Candy Vanesa Huaman Quispe, como lo propuso la Fiscala Superior en lo Penal en la audiencia de apelacin, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio origen.

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4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composicin los seores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocern de los pormenores o de la apelacin de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovacin del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instancia a la parte apelante. 7. RECOMENDANDO a la Unidad de Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico de Arequipa la debida identificacin de los casos de riesgo para prevenir resultados negativos. 8. HABIENDOSE anulado la sentencia de primera instancia el procesado conserva su situacin de contumacia declarada en esta instancia. Regstrese y Comunquese.Director de debates: Seor Juez Superior Salas Arenas. Salas Arenas Fernndez Ceballos Aquize Daz

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EL VOTO SINGULAR Y PARCIALMENTE DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS TIENE EL SENTIDO SIGUIENTE: PRIMERO: FUNDAMENTOS SINGULARES SOBRE EL MODO DE PROCEDER ANTE LA IMPROBABILIDAD DE OTRA FORMA DE INAPLICACIN DE LEYES: 1.1 El caso Marbury vs. Madison es el paradigmtico inicio de la aplicacin judicial directa de la constitucin, en Norteamrica, que ha marcado la trascendencia de la primaca de las normas fundamentales en el sistema jurdico; y bajo el influjo de la teora constitucional francesa en los modelos poltico-jurdicos de la Europa continental, fue asumido el establecimiento de tribunales de jurisdiccin constitucional encargados del control concentrado de la superlegalit constitucionelle, institucin que ingres en el modelo constitucional peruano desde 1979, independientemente de la potestad-deber del control constitucional difuso que establecen tanto el segundo prrafo del Art. 138 de la actual Constitucin y el Art. 14 del TUO de la LO del PJ, que desarrolla la aplicacin de la norma constitucional y el Art. 3 modificado del Cdigo Procesal Constitucional. 1.2 Es necesario establecer la diferencia entre interpretacin normativa y manipulacin normativa18 en clave de constitucionalidad, dado que como rasgo del post - positivismo normativo, la efectividad de los dictados de la constitucin ha entrado en cuestin. Es posible en el Per enarbolar los principios de supremaca constitucionalidad, conformidad con la Constitucin, unidad del ordenamiento y proporcionalidad para desarrollar un sistema de aplicacin directa de la constitucin sin efectuar o incluso eludiendo, el control difuso legalmente establecido?19. La respuesta a la indicada interrogante tiene especial trascendencia en este particular momento de la historia judicial del Per en que, con motivo del nuevo modelo procesal penal, se est asentando en parte del pas una forma de pragmatismo jurdico, al sustituir de hecho las disposiciones normativas y poner en vigencia un conjunto de prcticas amparadas en una forma de entender la supremaca de la Constitucin (proceso progresivo de consuetudinarizacin)20.
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Manipular en el sentido de modificar algo de manera dirigida, moldear adrede algo; adulterar o falsificar. 19 Los Jueces en el Per y en general en la democracia, no son nombrados o elegidos segn sea el casopara aplicar sus preferencias intelectuales personales o sus criterios individuales, sino para hacer cumplir las leyes no inconstitucionales de la democracia, creando soluciones particularizadas para cada caso en concreto, llenado los vacos normativos, interpretando dentro de los lmites, y declarando inconstitucionalidades consultadas (en el caso peruano) a la Suprema Sala constitucional y Social. 20 El principio democrtico que se asienta en la divisin de poderes, limita la funcin judicial y le otorga atributos especficos en relacin a la ley formal y materialmente vlida, emanada del Parlamento de la democracia.

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1.3 En suma, est hoy en debate si el sistema de filtraje constitucional de las normas legales en sede judicial ha de ser en el Per el del modelo del control difuso, o el de la inaplicacin de hecho (prescindiendo llanamente de la norma, sin efectuar tampoco la inaplicacin bajo algn argumento pretendidamente fundado en inconstitucionalidad del ya referido Art. 14 del TUO de la LOPJ y del Art. VI del TP del C Procesal Constitucional). Finalmente, la nica autorizacin judicial de inaplicacin de normas bajo control constitucional directo fluye del propio art. 14 del TUO de la LOPJ, en cuyo tercer prrafo se alude a las normas de inferior jerarqua que las leyes (y por tanto se regula que en tales supuestos, es razonable la opcin judicial inconsulta de constitucionalidad). Los criterios que se oponen al ejercicio del control difuso (sealan que el Art. 14 del TUO de la LOPJ ha quedado derogada por el art. X del TP del NCPP21) y al mismo tiempo se alegan para sostener la denominada inaplicacin de las normas legales por control constitucional directo desde el mbito jurisdiccional, en el fondo proponen eludir el ejercicio de la iniciativa judicial de modificacin de las leyes y la consulta de las decisiones de control judicial constitucional difuso, por el tiempo que implica y la incertidumbre en el resultado de tales operaciones, argumentos paralgicos22 que por la conviccin de sus postuladores adquieren carcter de sofismas23 que no desvirtan el deber de la ejecucin de los mandatos del ordenamiento jurdico nacional vigente. 1.4 Por tanto, los jueces peruanos deben efectuar los controles de constitucionalidad pertinentes conforme los cnones actualmente existentes. SEGUNDO: DISCORDIA SOBRE EL ALCANCE DE LA INHIBICIN FUTURA DEL COLEGIADO SUPERIOR: Bajo las mismas razones esgrimidas para la inhibicin a futuro del conocimiento de sta misma causa en apelacin de la probable y futura sentencia, corresponde a los miembros de este Colegiado Superior inhibirse tambin de conocer en el proceso conexo sobre secuestro en agravio de la misma menor vctima.
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As, se ha dicho por quien postula aquel planteamiento, en el Taller Nacional La Reforma del Sistema Procesal Penal. Experiencias Adquiridas en la Aplicacin del Nuevo Sistema Acusarorio Adversarial, organizado por el Equipo Tcnico Institucional del Implementacin del NCPP y el Centro de Investigaciones Judiciales, en Lima, 28 y 29 marzo de 2009, con la asistencia de Magistrados y funcionarios judiciales de Arequipa, Cusco, Huaura, Lambayeque, La Libertad, Madre de Dios, Moquegua, Piura, Puno, Tacna y Tumbes. 22 Un paralogismo es un argumento o razonamiento falso, que se plantea sin una voluntad de engao, y que tiene la forma de un silogismo o, ms frecuentemente de un entimema. A diferencia de un sofisma un argumento con el que se pretende demostrar algo que es falso el paralogismo no depende de una confusin malintencionada en los trminos, sino de un error del razonamiento. http://es.wikipedia.org/wiki/Paralogismo. 23 Un sofisma es una refutacin o silogismo aparente, con objetivo de defender algo falso confundiendo al oyente o interlocutor, mediante una argucia en la argumentacin que puede consistir, o bien en exponer premisas falsas como verdaderas, o bien en seguir de premisas verdaderas conclusiones que no se siguen realmente de dichas premisas. Estos argumentos, falsos, pero en apariencia verdaderos, pueden ser lingsticos o extralingsticos. En la actualidad se usan indistintamente los trminos "falacia" y "sofisma". El trmino "paralogismo", empleado errneamente como sinnimo de estos trminos, carece de la intencin de engaar, que caracteriza al sofisma y a la falacia. http://es.wikipedia.org/wiki/Sofisma.

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MI VOTO es por que la inhibicin a futuro se extienda tambin por conexin - a la indicada causa por secuestro en giro en perjuicio de la misma vctima y con motivo de ste proceso penal. Juez Superior: Salas Arenas. Se deja constancia que se entrega copia de la sentencia a las partes asistentes, en este acto. Acto seguido, siendo las diecisis horas con cincuenta y dos minutos se procedi a cerrar el acta y audio correspondiente y no habiendo observacin alguna se firm la presente.- Doy fe.

JORGE LUIS SALAS ARENAS PRESIDENTE SALA SUPERIOR PENAL

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Expediente Imputado Delito Agraviado

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2008-12172-15
JORGE CCANAHUIRE ADCO VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL C.V.H.Q.

SENTENCIA DE VISTA NRO. 48


VISTOS: Lo actuado en la audiencia de apelacin, el expediente judicial y los registros de audio que forman parte de esta causa. PRIMERO: INFORMACIN DEL PROCESO: 1.1 Composicin del Colegiado Superior: La audiencia de apelacin se realiz ante el Colegiado Superior conformado por los seores Jueces Superiores don Jorge Luis Salas Arenas (quien asumi la direccin de los debates), don Fernn Fernndez Ceballos y doa Consuelo Cecilia Aquize Daz. 1.2 Datos Personales del Acusado: don JORGE ADCCO CCANAHUIRE, de sexo masculino, con documento nacional de identidad nmero 46682128, nacido el veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, sexo masculino, estado civil soltero, natural del distrito de Yarabamba, provincia y departamento de Arequipa, hijo de don Facundo y doa Elogia, con domicilio real en Asociacin El Edn, Mz B, lote 13, Urbanizacin El Paraso, distrito de Cerro Colorado, Provincia, Departamento y Regin Arequipa, con quinto grado de instruccin secundaria, con ocupacin empleado, un metro setenta de estatura. SEGUNDO: PRETENSIN PUNITIVA DEL MINISTERIO PBLICO 2.1 Enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin (controlada en la audiencia cuya copia corre de los folios 31, 36 y 45 a 55 del cuaderno 25 del expediente judicial); se imputa al acusado, que desde el ao 2007, fecha en la que empez su relacin convivencial con doa Mara Irene Quispe Gonzles (madre de la menor agraviada de iniciales C.V.H.Q.), el procesado abus sexualmente de ella en diversas oportunidades (desde que tena catorce aos de edad) en el interior de la habitacin que comparta con su indicada madre, ubicada en la Asociacin Tierra Prometida El Eden, Villa Paraso, Mz. B, Lt. 13, distrito de Cerro Colorado de Arequipa. El 19 de septiembre de 2008 fue la ltima vez que abus sexualmente de la menor, habiendo dado cuenta a su profesora y a la directora del Centro Educativo N 40616 doa Isabel Chambi Calla y doa Hilda Prez, respectivamente, quienes a su vez pusieron el hecho a conocimiento del to de la menor, don Pedro Quispe Gonzles quien interpuso la denuncia a la Comisara PNP de Casimiro Cuadros. 2.2 Pretensin penal y civil; el Ministerio Pblico solicit se imponga al acusado la pena privativa de libertad absoluta de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil. TERCERO: RESPECTO A LA DECISIN OBJETO DE LA IMPUGNACIN (folios 23 a 27): 3.1 La causa contra el acusado por el delito de violacin de la libertad sexual segn el numeral 3 del primer prrafo y el ltimo prrafo del art. 173 del Cdigo Penal fue objeto de juzgamiento oral

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(cuya sntesis corre en el acta de los folios 12 a 21, y cuyo desarrollo obra en el registro de audio respectivo) y en l fue emitida la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado Colegiado conformado por los seores Magistrados don Francisco Celis Mendoza Ayma, don Orlando Abril Paredes y don Limberg Talavera Argelles, quienes absolvieron al procesado fundados en el principio de presuncin de inocencia, que segn lo indicado en la referida sentencia, no fue desvirtuado bajo prueba suficiente. 3.2 El Colegiado de Primera Instancia refiri en la indicada sentencia que no existe sindicacin vlida de la agraviada-testigo en contra el acusado al no haberse presentado la vctima a juicio; y respecto a su declaracin previa prestada ante el Ministerio Pblico, no se oraliz en la fase de incorporacin de medios escritos por cuanto el Ministerio Pblico no acredit haber convocado en dicha ocasin al acusado o a su defensa para asistir a dicha diligencia, de modo que tampoco resultan aceptables las referencias al presunto lugar de los hechos investigados, ni que la vctima viviera en dicho inmueble, ni la existencia de amenazas como medio para doblegar la voluntad de la vctima; a lo que se ana que en su declaracin la profesora doa Isabel Chambi manifest que no conoca a los padres de la menor a pesar de que era su alumna desde segundo de secundaria. Asimismo, indic la inexistencia de certeza respecto a que el acusado haya sido el autor de la desfloracin de la menor agraviada, mas an cuando el Ministerio Pblico sostuvo que la menor anteriormente haba sido vejada por otro sujeto lo que se encuentra investigacin y que eso genera duda para el caso. No obstante que en la pericia psicolgica practicada al procesado se seal que es su perfil psicolgico es compatible con el de un agresor sexual, no resulta ser un indicador suficiente para acreditar la comisin del delito. Seal el Colegiado de Primera Instancia que no resulta razonable que la agraviada haya esperado un ao para denunciar los hechos contra el procesado, mas aun si, como lo seala el Ministerio Pblico, denunci a su anterior padrastro (en realidad no casado sino solo conviviente de su seora madre) por el mismo delito. CUARTO: ITER DE LA REVISIN: 4.1 SENTIDO DE LA IMPUGNACIN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PBLICO (folios 29 a 32): 4.1.1 La representante del Ministerio Pblico solicit se revoque la sentencia emitida en virtud a que la inasistencia de la menor agraviada al juicio oral y por tanto el no haber brindado su declaracin debido a que fue sustraa por su madre del hogar donde se encontraba refugiada, al encontrarse bajo custodia de su to don Pedro Quispe Gonzles; actitud que tuvo la finalidad de evitar que declarase en el Juzgamiento, por lo que doa Roxana Quispe Condori interpuso la denuncia correspondiente. 4.1.2 El Juzgado Colegiado no consider que la manifestacin vertida por la vctima ante el representante del Ministerio Pblico, que era consistente y coherente con el sentido de la pericia psicolgica. 4.1.3 El Juzgado Colegiado no consider el acuerdo plenario 02-2005, no valorando en su totalidad lo actuado en juicio, realizando un anlisis parcial, no resultando un argumento

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valedero que la menor no haya denunciado en su oportunidad, no valorando que estos delitos son ocultos emplendose contra la menores amenaza tanto para cometer el delito como para que no delaten los hechos perpetrados, adems de no existir un mvil turbio de la denuncia en tanto se acerc a las profesoras solicitando ayuda. 4.1.4. Como naturaleza del agravio resalt que el carcter extrapatrimonial de la afectacin, dejndose de impartir justicia cuando existen pruebas que enervan la presuncin de inocencia. QUINTO: ITINERARIO DE LA APELACIN DE SENTENCIA: Concedida la apelacin (resolucin del folio 37) los autos fueron elevados a la Superior Sala Penal; recibidos los actuados, se confiri traslado a las partes (resolucin del folio 50) habiendo la defensa tcnica expresado sus criterios (folio 59 y 60) as como la Fiscala Superior (folio 73 y 74), otorgndose el plazo de cinco das a las partes para ofrecer medios probatorios (folio 50) por lo que la Fiscala Superior Penal de Apelaciones ofreci medios probatorios, decidiendo el Colegiado Superior al respecto mediante la resolucin nmero seis (folios 99 a 101), llevndose a cabo el control de admisibilidad a que se contrae la ley, citndose audiencia de apelacin de sentencia mediante dicha resolucin. En esta Instancia Superior se realiz el acto procesal de revisin de la sentencia, bajo los parmetros de una audiencia de apelacin de carcter reservado, los das 31 de mayo, 07 y 09 de junio del presente ao, en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, quedando la causa expedita para ser objeto de la sentencia de vista. CONSIDERANDO: PRIMERO: FUNDAMENTOS NORMATIVOS 1.1 El artculo 38 de la Constitucin Poltica del Per seala que todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. 1.2 El artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 1.3 El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional seala en su primer prrafo que cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. 1.4 El artculo 1 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial respecto a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las leyes. 1.5 El artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en sus prrafos primero y tercero sealan que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso. o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; asimismo que en todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso

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concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece, debiendo consultar la decisin a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, cuando se trata de normas con rango de ley. 1.6 El sentido de la Jurisprudencia Suprema de la Sala Constitucional y Social pronunciada en la Consulta 2342-07 en causa proveniente de Arequipa, emitida el 29 de noviembre de 2007, respecto de la inaplicacin de los artculos 96 y primer prrafo del art. 100 del C de PP por colisin con los art. 2.2 y 103 de la Constitucin (control difuso decidido en auto de vista emitido el 06 de junio de 2007 por la II Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa, en el expediente 1999-2168)1, segn la cual el control judicial de constitucionalidad debe hacerse no solo en decisiones sentenciales sino, ad maioris ad minus en las no sentenciales. 1.7 El inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per contiene el derecho a la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.8. Los incisos 1, 2 y 3 del artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per seala como una de las atribuciones del Ministerio Pblico el promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, as como representar en los procesos judiciales a la sociedad1.9. El inciso primero del art. IV del Ttulo Preliminar del NCPP establece que el Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. 1.10.- El Art. 150.D NCPP seala que corresponde la declaracin de nulidad de actuados cuando no se ha observado el contenido esencial de los derechos fundamentales. 1.11 Art. 409.1 NCPP ha establecido que por la impugnacin el Tribunal es competente para declarar las nulidades absolutas o sustanciales, incluso las no advertidas por el impugnante. 1.12.- El fundamento 3 de la sentencia recada en el expediente N 9598-2005-PHC/TC El Tribunal Constitucional, en las sentencias 200-02-AA/TC, 1076-03-PHC/TC, 2209-02-AA/TC, 3282-04-PHC/TC, 351-00-AA/TC, 2704-04-AA/TC, 1291-00-AA/C, 1230-02-AA/TC, 2704AA/TC, 2244-04-AA/TC, 1939-04-PHC/TC, 3789-05-PHC/TC, 3390-05-PHC/TC, entre otras, ha definido uniformemente el debido proceso como un conjunto de garantas mnimas con las que debe contar todo justiciable, entre las que figuran su derecho al libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, a una resolucin motivada, etc., coincidiendo con el ltimo prrafo del acotado artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, pues slo a travs del proceso debido es posible entregarle al justiciable la tutela procesal efectiva (proteccin efectiva del rgano jurisdiccional), a la que tiene derecho. (el subrayado es nuestro). 1.13.- Fundamento 8 de la sentencia recada en el EXP N 1014-2007-PHC/TC seala lo siguiente: Este Tribunal Constitucional ha sealado (vid. STC 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata
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En el undcimo considerando de la Ejecutoria Judicial Constitucional Suprema indicada, se indica que el deber judicial de control constitucional de las leyes no puede relegarse nicamente al momento de dictar sentencia, sino que se extiende a todo momento en que los jueces deben decir justicia, por lo que la Sala Constitucional y Social cambi su tendencia jurisprudencial, en favor de los derechos fundamentales.

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de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. Una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. (). 1.14.- El art. 173.3 del CP sanciona la violacin sexual de menor de edad, agravada por su edad y extraordinariamente agravada por la situacin de subordinacin respecto a quien ejerce sobre la vctima especial autoridad. 1.15.- El art. 425.23-A concordado con el art. 150 del NCPP considera la posibilidad de la nulidad decidida como efecto de la revisin de la sentencia de primera instancia. SEGUNDO: ANLISIS JURISDICCIONAL 2.1 La tutela procesal efectiva apunta a lo abstracto, al postulado, cual es alcanzar una solucin justa; mientras el debido proceso es la manifestacin concreta de ese postulado, es su actuacin2. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Artculo 8 de la Convencin consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal3, el cual "abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial"4. El Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 8 de la sentencia recada en el expediente N 1966-2005-HC ha sealado que el debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina, es (...) un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos (sic). 2.2 El seor Fiscal Superior ha centrado de modo fundamental en la presente audiencia de apelacin de sentencia que la menor de iniciales C.V.H.Q. vena siendo abusada sexualmente por su padrastro el acusado Canahuiri Adco desde noviembre de 2007 al ao 2008 en el inmueble que compartan en Villa Paraso Mz. B lote 13 del distrito de Cerro Colorado, subsumindose los hechos imputados en el tipo penal contenido en el artculo 173.3 (14 a 18 aos) y el ltimo prrafo del mismo artculo del Cdigo Penal agravante por posicin cargo o vnculo de autoridad-. Resalt que uno de los fundamentos de la sentencia absolutoria fue la inasistencia de la menor al juicio a rendir su manifestacin, sin embargo subray el Seor Fiscal Superior que ello se debi a que la menor agraviada fue secuestrada por su propia seora madre (conviviente del acusado) y

NOVAK Fabian y NAMIHAS Sandra; Derecho internacional de los Derechos Humanos; Academia de la Magistratura; Primera edicin; Lima; 2004; p. 239. 3 Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, prrafo 74. 4 Garantas Judiciales en Estados de Emergencia. Opinin Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, prrafo 28.

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familiares del procesado lo que obra en la denuncia interpuesta por doa Roxana Ysabel Quispe Condori y en la declaracin vertida por la propia menor agraviada. Agreg que en esta Instancia Penal tampoco se le podr or por que ha fallecido y aunque se indica que se suicid, las circunstancias son extraas (hecho que se encuentra en investigacin por haber ocurrido en la calle en una avenida principal del distrito de Cerro Colorado, lo que resulta inusual en los casos de suicidio). 2.3 La sentencia absolutoria apelada se funda en que no hay suficientes elementos de responsabilidad, en particular, por las imprecisiones de la vctima quien no concurri al juicio a esclarecerlas. 2.4 Como se tiene indicado, en el juicio de apelacin se ha puesto en debate el motivo de la inconcurrencia de la vctima a la citacin para el plenario ante el Juzgado Colegiado Penal, no habiendo sido cuestionado por la defensa del acusado el alegato de no haber asistido la agraviada como expresin de su voluntad de apartamiento del proceso, sino al haber sido impedida por la fuerza, tanto as que se ha abierto un proceso de indagacin fiscal por el presunto delito de secuestro, en el que obra una declaracin de la menor agraviada que ha sido oralizada en el plenario de apelacin, y donde la vctima dio cuenta de lo ocurrido en su perjuicio; todo ello para obstruirle el ejercicio de su deseo de declarar ante el Juzgado Colegiado que la cit en primera instancia. 2.5 Ciertamente la defensa del acusado objet la incorporacin de este ltimo documento bajo el argumento de impertinencia al no referirse a los hechos objeto del juzgamiento y el Colegiado Superior desestim aquel planteamiento teniendo que ver la informacin del indicado instrumento con el motivo de la inconcurrencia de la vctima, cuya ausencia y mas propiamente el no contar con su versin ante los juzgadores, sirvi de sustento a la decisin absolutoria. 2.6 Cuando el Juzgado Colegiado emiti su decisin final, no contaban con certeza suficiente sus integrantes que la menor agraviada haba sido sometida a actos de privacin de libertad (aunque se dijo en la audiencia que tal hecho haba acaecido), actos dirigidos a evitar que acudiera a otorgar informacin que la justicia requera para formar la conviccin adecuada con la finalidad de hacer justicia material. 2.7 Resultara paradgico que un acto presuntamente criminal de bloqueamiento de la actuacin probatoria de cargo generara efectos jurdicos favorables o derechos en pro del beneficiario; all se consagrara el fracaso rotundo de la justicia como principio ante la colectividad y como resultado objetivo ante el caso concreto. Se abrira con ello una opcin indebida para la obtencin de resultados judiciales incorrectos, ticamente indigeribles para el sentido comn y generadores adems de la desafirmacin del derecho ante la sociedad. 2.8 La unidad de vctimas y testigos del Ministerio Pblico tendra que afinar sus mecanismos para advertir los casos en que corresponda actuar mas directamente para proteger a las personas de los efectos que pudiera generar su intervencin procesal.

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2.9 Ciertamente el testigo puede ser interrogado por la defensa del investigado, pero en los casos de delitos sexuales, las reglas generales sufren una excepcin, debido a las normas de proteccin contra la revictimizacin del agraviado. La presencia del investigado o de la defensa del investigado puede generar una afectacin al agraviado y en todo caso se debe apreciar en cada situacin; as el tratamiento a la vctima menor de edad podr ser diferente al que corresponda a la vctima mayor de edad, y ello, teniendo en cuenta el previo consejo de los expertos. En la evaluacin del cuarto considerando (4.1.) de la sentencia absolutoria se efecta una apreciacin cerrada que adems puede resultar paradjica; cuando recin en su primera declaracin el afectado dir quien o quienes lo vulneraron, entonces, el Fiscal tendra coherente. 2.10. En juicio de apelacin declararon la directora doa Hilda Alicia Prez Vera y la profesora de la menor agraviada doa Isabel Mara Chambi Calla, el to que la cobij en su casa tras el ataque sexual referido por ella don Pedro Segundo Quispe Gonzles y la prima que finalmente denunci el secuestro doa Roxana Ysabel Quispe Condori, (ulteriormente corroborado con la declaracin de la propia vctima); se ha realizado la oralizacin de los exmenes periciales sobre el perfil psiquitrico-psicolgico del acusado (pericia de la mdico legista doa Rosa Carrasco Tejada y de los psiclogos don Juan Carlos Tejada Chalco y don Abel Jara Macedo); tenindose que en el juicio oral ante el Juzgado Colegiado (primera instancia) todos los peritos se ratificaron en las pericias respectivas, sealando que la vctima acusaba las caractersticas de una persona sometida a violacin, indicando quien era el autor del abuso, en tanto que el acusado corresponda a la tipologa de los presuntos abusadores sexuales; a todo ello se agrega que la mdico Ruth Fuentes Zuiga precis en el juzgamiento oral de primera instancia que la menor agraviada dijo que quien la haba violado sexualmente era la actual pareja de su madre biolgica; se deduce de lo indicado que an excluyendo la declaracin inicial de la vctima, efectuada bajo los cnones del Cdigo de los Nios, las Nias y los y las Adolescentes, pero ciertamente sin la intervencin de la defensa asignada anteriormente al investigado, exista material probatorio que mereca un anlisis conjunto ms depurado. Por todo ello, el Colegiado Superior de revisin concluye que la evaluacin efectuada en primera instancia fue defectuosa, cuando con los medios actuados en juicio corresponda emitir condena. 2.11 En consecuencia, y como lo ha propuesto el seor Fiscal Superior don Jess Eliseo Fernndez Alarcn, se concluye tambin que los integrantes del Juzgado Colegiado no observaron adecuadamente los precedentes vinculantes de los apartados 10 y 11 del acuerdo plenario N 022005/CJ-116 de la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Repblica de fecha 30 de septiembre de 20055, pudiendo haber efectuado anlisis de los indicios slidos, concurrentes, contingentes y libres de contraindicios. que detener la declaracin para convocar a los referidos por el declarante, lo que no se aprecia como

10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y

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2.12 A lo anteriormente referido se viene a sumar que, como ya se ha sealado, la vctima fue, con muy alta probabilidad, impedida por medios ilegales a concurrir al juzgamiento oral, con lo que se cerr la posibilidad del reforzamiento probatorio directo que reclam el Juzgado Colegiado al momento de decidirse por la absolucin. TERCERO: ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMATIO IN PEIUS (ART. 425.3.b Nuevo Cdigo Procesal Penal) 3.1 La existencia de un juzgamiento en revisin con posibilidad de actuacin probatoria de cargo y descargo, habilita a su vez la posibilidad de revocacin del fallo impugnado y la emisin de una sentencia de vista en sentido opuesto al que motiv la alzada, sin objecin alguna si se tratara de absolver a quien en primera instancia fue condenado, por que se aplicara una reformatio in bonus (mellius), perfectamente legal y tolerada por el derecho interno y el fundamental de los derechos humanos. 3.2 El hecho inverso, es decir, el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situacin especial: emitira una reformatio in peius que sera legal si existiera un tribunal revisor de mrito previsto para conocer de la probable impugnacin, como lo seala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convencin Interamericana de Derechos Humanos). 3.3 No resulta suficiente la existencia de un recurso de casacin cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelacin6. Es atinente tener en cuenta que CALAMANREI (1937) defina al recurso de casacin como un derecho de impugnacin concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casacin anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errnea interpretacin de la ley7.

cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior. 11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestin valorativa que incumbe al rgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rgidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/ACUERDO_PLENARIO_N2_2005 _CJ_116.pdf 6 El recurso de casacin es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley (el art. 429 del NCPP ha establecido las causas para interponer recurso de casacin en materia penal) y dirigido a lograr que el mximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) se pronuncie al respecto. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; Medios Impugnatorios en el proceso Civil, editorial, pg. 183.
7 CALAMANDREI, Piero. Casacin civil, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1959, pagina 17.

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3.4. La casacin es un recurso impugnatorio de carcter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la aplicacin correcta por los jueces de mrito, del derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo8. El recurso de casacin tiene como fundamento el principio y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdiccin de la arbitrariedad y la unificacin de la interpretacin de la ley penal sustantiva y procesal9. El carcter extraordinario del recurso de casacin se debe a lo limitado de sus motivos o causales de procedencia, pero, ms an, a las limitadas resoluciones judiciales contra las que puede interponerse10. Para GMEZ OBRANEJA, mediante la casacin se pide la anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a l11. 3.5 En consecuencia, se trata de dos clases de recursos con naturaleza, sustanciacin, competencia y efectos distintos. DFIFERENCIAS BSICAS DE LOS RECURSOS DE CASACIN Y APELACIN Recurso de Apelacin La apelacin es un recurso judicial ordinario; La apelacin constituye instancia, en consecuencia se pueden revisar los hechos, y abrirse a o agregarse pruebas; La apelacin que se reduce a los intereses de las partes. Los fallos en apelacin no suelen formar jurisprudencia obligatoria. La apelacin ordinariamente la conocen solamente las Salas Superiores Penales (de Apelaciones) Recurso de Casacin El recurso de casacin es extraordinario. La casacin no es instancia, en consecuencia no se pueden revisar los hechos, ni mucho menos abrirse a o agregarse pruebas; La casacin tiende a proceder en el slo inters de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio. La casacin es, como en muchas legislaciones, fuente de jurisprudencia obligatoria La casacin la conoce solamente la Sala Penal Suprema del

3.6 El derecho a la instancia plural es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisin final, ms an si se ha reconocido este derecho en la Constitucin, en su artculo 139, inciso 6, cuando seala que debe existirla pluralidad de instancia. El recurso no de be tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisin integral de la recurrida El derecho a la pluralidad de instancias constituye una
8 9

Cfr. Carrin Lugo, Jorge. El recurso de casacin en el Per., Vol 1, 2da Ed Grijley, Lima, 2002, p.3. Medios impugnatorios-Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatoriosGaceta Jurdica, Lima 2010, pag. 102 ,106, 108. 10 Cffr. Guzman Fluja, Vicente, El recurso de casacin civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.15. 11 Cfr.Gomez Orbaneja, Emilio/ Herce Quemada, Vicente. Derecho Procesal Penal, 10 a edicin Artes Grficas y Ediciones, Madrid 1987, p.302

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garanta consustancial del debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos sea objeto de un doble pronunciamiento12. En el origen de la institucin de la doble instancia subyacen los derechos de impugnacin y contradiccin. En efecto la garanta del derecho de impugnacin y la posibilidad de controvertir una decisin, exigen la presencia de una estructura jerrquica que permita la participacin de una autoridad independiente e imparcial y de distinta categora en la revisin de una actuacin previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de consulta. Por otra parte el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administracin de justicia, ya que este por su esencia, implica la posibilidad del afectado de solicitarle al juez o autoridad competente la proteccin y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitucin y la ley. As mismo, la doble instancia tiene una relacin estrecha con el derecho de defensa, ya que a travs del establecimiento de un mecanismo idneo y efectivo para asegurar la recta administracin de justicia, garantiza la proteccin de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal13. 3.7 En la jurisdiccin fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos orden en el caso Mauricio Herrera, el 2 de julio de 2004. que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulacin sobre la casacin, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir (a apelar)14. En el mbito nacional, el Tribunal Constitucional ha sealado que "el derecho a los recursos forma parte (...) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no slo a ttulo de una garanta institucional que posibilita su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia". (Sentencia del Expediente 1231-2002HC/TC, publicada el 18 de setiembre de 2002)15. apelacin o resulta forzosa la

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La constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencias vinculadas con los artculos de la Constitucin, Gaceta Jurdica, Lima 2006, p.665. 13 FIERRO MNDEZ, Heliodoro; Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Publico, Tomo I, Editorial Leyer, Bogota p. 550,, 556 y 557 14 Que dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 2 de la misma, en los trminos sealados en el prrafo 198 de la presente Sentencia. Cfr. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf.

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3.8

Esa

ausencia

de

un

tribunal

supremo

para

conocer

de

estas

impugnaciones

(independientemente de la dimensin de la sancin impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelacin (con actuacin probatoria) sino solo de un recurso de casacin (opcin importante, pero desigual en relacin a aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelacin, tendra si la dimensin de la sancin lo permitederecho a ejercitar un recurso casatorio). 3.9 En sntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia nica (la segunda), dado que precedentemente fue absuelto. b) sin posibilidad de un juicio oral, pblico y contradictorio de revisin de la condena, y c) con la nica posibilidad adems tasada- de ejercer un recurso de casacin (que no es un juicio de mrito), Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia diferente y superior para la revisin dentro de los marcos de la ley local-. 3.10 El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antao se decida en los estrados judiciales de revisin, dando lugar al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnacin de sentencia de condena, asuma la revisin (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisin de tal orden y deja solo la opcin de la anulacin. CUARTO: CUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA DE LA OPERACIN JUDICIAL DE CONTROL DIFUSO: 4.1. En principio, conforme lo preceptuado por el Art. 38 de la Constitucin que manda cumplir el ordenamiento jurdico del Pas, todos los ciudadanos peruanos (y los extranjeros que se hallan en el Per16) nos hallamos obligados a observar sus preceptos, en particular los jueces 17, por el sentido del artculo 138 de la Constitucin y artculo 1 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial. De all no solo el deber de cumplimiento que todos los peruanos tenemos, sino la expectativa ciudadana y al mismo tiempo deber de que el Parlamento Nacional dicte disposiciones
15

Cfr. www.cajpe.org.pe; Red de Informacin Jurdica; Jurisprudencia Constitucional; Comisin Andina de Juristas; Debido Proceso Per; I. EL MBITO DE APLICACIN DE LAS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO; VII. LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS
16

Al punto que, en materia penal el primer prrafo del art. 1 del CP declara en materia de territorialidad que la ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la repblica, salvo las excepciones contenidas en el derecho internacional. (se trata de una norma constitutiva). 17 La desobediencia civil est normativamente prevista en la propia Carta Fundamental peruana para los casos de quebrantamiento del orden constitucional. Fuera de aquellos estrictos, la conducta de incumplimiento de los mandatos de la ley pueden implicar por un lado casos de ignorancia o ausencia de informacin sobre el contenido de la ley; de otro lado, conciencia jurdica o cultural disidente; o por otro lado, llanamente, afn de incumplir la norma (que podra, segn la naturaleza de la norma, convertirse en infraccin y hasta en delito)

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coherentes en todo el ordenamiento jurdico del Pas (congruentes entre si, salvando las razonables diferencias por la naturaleza de las cosas). 4.2. Se adita el sentido del art. 14 del TUO de la LO PJ y el art. 3 del Cdigo procesal Constitucional (modificado por Ley 28946 de 24 de diciembre de 2006) , que se refieren de modo expreso al modo de proceder cuando se produce un caso de control constitucional difuso. 4.3. Por tanto la inaplicacin de la norma contenida en una parte del literal B del inciso 3 del art. 425 del CPP para este caso concreto, no paralizar la aplicacin material de la justicia, sino que dar lugar a la aplicacin de la norma que habilite la reconduccin del debido proceso penal dentro de los cauces de la constitucionalidad. 4.4. En principio, por el sentido de esta decisin, no cabe recuso de casacin, pero si se concediera directamente (artculo 427.4 del NCPP), se tendr que comunicar a las Instancias Supremas (Suprema Sala Penal y Supremas Sala Constitucional y Social). 4.5. Debe por tanto darse curso de la consulta a la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica QUINTO; CONSECUENCIA JURDICO PROCESAL RESPECTO AL PROCESO PENAL: 5.1 En esta materia especfica, la nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento, resulta la nica salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podra tener relevancia para la justicia internacional de los derechos humanos, por violacin al debido proceso y a las garantas bsicas del procesado. 5.2 Debe reexaminarse todo lo hecho y decidido en el Plenario de Primera Instancia por los Jueces que resulten funcionalmente competentes, a la luz de los datos aportados evaluados con profundidad que no son informaciones falsas, irrelevantes o insustanciales- y para ello, resulta aplicable el artculo 150 del Cdigo Procesal Penal que estableci causas de nulidad absoluta, cuando se ha inobservado el contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso, y en este caso, el derecho a probar que asiste a la Fiscala, hallndose el procesado como contumaz. 5.3 Es prudente dejar sentado que no ha sido ste rgano Judicial Superior de revisin quien ha pedido, ofrecido, buscado u obtenido la informacin aportada por la Fiscala Superior en el juicio de apelacin, por lo se ha respetado el principio y al mismo tiempo deber de imparcialidad judicial. 5.4 Haber conocido el fondo de este hecho en juzgamiento, en el curso del proceso de impugnacin impide que los mismos Magistrados Superiores vuelvan a avocarse al conocimiento de los pormenores que se deriven de la renovacin del juicio oral. SEXTO: RESPECTO A LA ANONIMIZACIN DE LA IDENTIDAD DE LA AGRAVIADA 6.1 Cabe sealar que el fallecimiento de la vctima, aceptado por la defensa del acusado, se ha acreditado con el protocolo de necropsia aportado en copia por la Fiscala Superior en lo Penal; en apariencia se trat de un acto de privacin voluntaria de la propia existencia, aunque la Fiscala

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Superior ha propuesto que se halla en investigacin tal suceso, en particular por cuanto de la experiencia criminalstica resulta poco aceptable un suicidio de tales caractersticas. 6.2 Si la reserva de identidad tiene por finalidad evitar los efectos negativos de la re victimizacin post delictiva en la parte agraviada, con el fallecimiento de la persona no solo cesa la personalidad (desde la perspectiva del derecho civil) sino que objetivamente no ser posible causarle afectacin o sufrimiento psicolgico. 6.3. No se atenta contra la vctima ya fallecida ni se incumple ningun aspecto de orden fundamental ni nacional al sealar que resulta innecesario mantener en adelante protegida su identidad. STIMO: RESPECTO A LAS COSTAS Y COSTOS No cabe pronunciamiento sobre el particular, estando al sentido del art. 499.1 del Cdigo Procesal Penal. Estando a los considerandos esgrimidos, administrando justicia a nombre del Pueblo del Per de quien emana esta facultad constitucional: FALLAMOS: 1. DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, parte del artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, nicamente en cuanto seala que si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiera lugar; ello en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisin, POR COLISIN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisin por otro rgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIN (art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convencin Interamericana de Derechos Humanos). 2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisin de control constitucional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, formndose cuaderno de copias certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casacin a las instancias supremas correspondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvi a DON JORGE CCANAHUIRE ADCCO el delito contra la libertad sexual, previsto en el artculo 173.3 y el ltimo prrafo del mismo artculo del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, esto es la menor Candy Vanesa Huaman Quispe, como lo propuso la Fiscala Superior en lo Penal en la audiencia de apelacin, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio origen. 4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composicin los seores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada.

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5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocern de los pormenores o de la apelacin de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovacin del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instancia a la parte apelante. 7. RECOMENDANDO a la Unidad de Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico de Arequipa la debida identificacin de los casos de riesgo para prevenir resultados negativos. 8. HABIENDOSE anulado la sentencia de primera instancia el procesado conserva su situacin de contumacia declarada en esta instancia. Regstrese y Comunquese.Director de debates: Seor Juez Superior Salas Arenas. Salas Arenas Fernndez Ceballos Aquize Daz EL VOTO SINGULAR Y PARCIALMENTE DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS TIENE EL SENTIDO SIGUIENTE: PRIMERO: FUNDAMENTOS SINGULARES SOBRE EL MODO DE PROCEDER ANTE LA IMPROBABILIDAD DE OTRA FORMA DE INAPLICACIN DE LEYES: 1.1 El caso Marbury vs. Madison es el paradigmtico inicio de la aplicacin judicial directa de la constitucin, en Norteamrica, que ha marcado la trascendencia de la primaca de las normas fundamentales en el sistema jurdico; y bajo el influjo de la teora constitucional francesa en los modelos poltico-jurdicos de la Europa continental, fue asumido el establecimiento de tribunales de jurisdiccin constitucional encargados del control concentrado de la superlegalit constitucionelle, institucin que ingres en el modelo constitucional peruano desde 1979, independientemente de la potestad-deber del control constitucional difuso que establecen tanto el segundo prrafo del Art. 138 de la actual Constitucin y el Art. 14 del TUO de la LO del PJ, que desarrolla la aplicacin de la norma constitucional y el Art. 3 modificado del Cdigo Procesal Constitucional. 1.2 Es necesario establecer la diferencia entre interpretacin normativa y manipulacin normativa18 en clave de constitucionalidad, dado que como rasgo del post - positivismo normativo, la efectividad de los dictados de la constitucin ha entrado en cuestin. Es posible en el Per enarbolar los principios de supremaca constitucionalidad, conformidad con la Constitucin, unidad del ordenamiento y proporcionalidad para desarrollar un sistema de aplicacin directa de la constitucin sin efectuar o incluso eludiendo, el control difuso legalmente establecido?19.

18

Manipular en el sentido de modificar algo de manera dirigida, moldear adrede algo; adulterar o falsificar. 19 Los Jueces en el Per y en general en la democracia, no son nombrados o elegidos segn sea el casopara aplicar sus preferencias intelectuales personales o sus criterios individuales, sino para hacer cumplir las leyes no inconstitucionales de la democracia, creando soluciones particularizadas para cada caso en concreto, llenado los vacos normativos, interpretando dentro de los lmites, y declarando inconstitucionalidades consultadas (en el caso peruano) a la Suprema Sala constitucional y Social.

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La respuesta a la indicada interrogante tiene especial trascendencia en este particular momento de la historia judicial del Per en que, con motivo del nuevo modelo procesal penal, se est asentando en parte del pas una forma de pragmatismo jurdico, al sustituir de hecho las disposiciones normativas y poner en vigencia un conjunto de prcticas amparadas en una forma de entender la supremaca de la Constitucin (proceso progresivo de consuetudinarizacin)20. 1.3 En suma, est hoy en debate si el sistema de filtraje constitucional de las normas legales en sede judicial ha de ser en el Per el del modelo del control difuso, o el de la inaplicacin de hecho (prescindiendo llanamente de la norma, sin efectuar tampoco la inaplicacin bajo algn argumento pretendidamente fundado en inconstitucionalidad del ya referido Art. 14 del TUO de la LOPJ y del Art. VI del TP del C Procesal Constitucional). Finalmente, la nica autorizacin judicial de inaplicacin de normas bajo control constitucional directo fluye del propio art. 14 del TUO de la LOPJ, en cuyo tercer prrafo se alude a las normas de inferior jerarqua que las leyes (y por tanto se regula que en tales supuestos, es razonable la opcin judicial inconsulta de constitucionalidad). Los criterios que se oponen al ejercicio del control difuso (sealan que el Art. 14 del TUO de la LOPJ ha quedado derogada por el art. X del TP del NCPP21) y al mismo tiempo se alegan para sostener la denominada inaplicacin de las normas legales por control constitucional directo desde el mbito jurisdiccional, en el fondo proponen eludir el ejercicio de la iniciativa judicial de modificacin de las leyes y la consulta de las decisiones de control judicial constitucional difuso, por el tiempo que implica y la incertidumbre en el resultado de tales operaciones, argumentos paralgicos 22 que por la conviccin de sus postuladores adquieren carcter de sofismas23 que no desvirtan el deber de la ejecucin de los mandatos del ordenamiento jurdico nacional vigente.

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El principio democrtico que se asienta en la divisin de poderes, limita la funcin judicial y le otorga atributos especficos en relacin a la ley formal y materialmente vlida, emanada del Parlamento de la democracia. 21 As, se ha dicho por quien postula aquel planteamiento, en el Taller Nacional La Reforma del Sistema Procesal Penal. Experiencias Adquiridas en la Aplicacin del Nuevo Sistema Acusarorio Adversarial, organizado por el Equipo Tcnico Institucional del Implementacin del NCPP y el Centro de Investigaciones Judiciales, en Lima, 28 y 29 marzo de 2009, con la asistencia de Magistrados y funcionarios judiciales de Arequipa, Cusco, Huaura, Lambayeque, La Libertad, Madre de Dios, Moquegua, Piura, Puno, Tacna y Tumbes. 22 Un paralogismo es un argumento o razonamiento falso, que se plantea sin una voluntad de engao, y que tiene la forma de un silogismo o, ms frecuentemente de un entimema. A diferencia de un sofisma un argumento con el que se pretende demostrar algo que es falso el paralogismo no depende de una confusin malintencionada en los trminos, sino de un error del razonamiento. http://es.wikipedia.org/wiki/Paralogismo.
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Un sofisma es una refutacin o silogismo aparente, con objetivo de defender algo falso confundiendo al oyente o interlocutor, mediante una argucia en la argumentacin que puede consistir, o bien en exponer premisas falsas como verdaderas, o bien en seguir de premisas verdaderas conclusiones que no se siguen realmente de dichas premisas. Estos argumentos, falsos, pero en apariencia verdaderos, pueden ser lingsticos o extralingsticos.

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1.4 Por tanto, los jueces peruanos deben efectuar los controles de constitucionalidad pertinentes conforme los cnones actualmente existentes. SEGUNDO: DISCORDIA SOBRE EL ALCANCE DE LA INHIBICIN FUTURA DEL COLEGIADO SUPERIOR: Bajo las mismas razones esgrimidas para la inhibicin a futuro del conocimiento de sta misma causa en apelacin de la probable y futura sentencia, corresponde a los miembros de este Colegiado Superior inhibirse tambin de conocer en el proceso conexo sobre secuestro en agravio de la misma menor vctima. MI VOTO es por que la inhibicin a futuro se extienda tambin por conexin - a la indicada causa por secuestro en giro en perjuicio de la misma vctima y con motivo de ste proceso penal. Juez Superior: Salas Arenas. Se deja constancia que se entrega copia de la sentencia a las partes asistentes, en este acto. Acto seguido, siendo las diecisis horas con cincuenta y dos minutos se procedi a cerrar el acta y audio correspondiente y no habiendo observacin alguna se firm la presente.- Doy fe.

JORGE LUIS SALAS ARENAS PRESIDENTE SALA SUPERIOR PENAL

En la actualidad se usan indistintamente los trminos "falacia" y "sofisma". El trmino "paralogismo", empleado errneamente como sinnimo de estos trminos, carece de la intencin de engaar, que caracteriza al sofisma y a la falacia. http://es.wikipedia.org/wiki/Sofisma.

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APELACIN DE SENTENCIA: IMPOSIBILIDAD DE CONDENA DEL QUE FUE ABSUELTO EN PRIMERA INSTANCIA

[] Si bien se ha previsto la facultad de la Sala Superior de emitir una condena del que fue absuelto en primera instancia, ello en este caso no es posible, pues no se ha producido nueva actividad probatoria, y de hacerlo, sera violatorio del derecho que tiene el imputado al doble conforme o doble instancia. Efectivamente, la Convencin Americana establece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el derecho de todo condenado a revisar en una instancia superior los fundamentos de hecho y derecho de la condena impuesta, derecho que no se garantiza a travs del recurso de casacin, que es el nico recurso que le quedara al imputado, impidindose al condenado a ejercer su derecho al doble conforme. Base Legal: Const.: Art. 139.5; CP: Arts. 189.3, 189.4; NCPP: Arts. II, 150.d, 398, 409, 425.2, 425.3.a; CADH: Art. 8.2.h; CIDH: Informe Caso N 11.618 Oscar Alberto Mohamed vs Argentina, 13 de abril de 2011; CorteIDH: Caso Almonacid Arellano c/Chile-2006, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores c/Mxico-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD SALA PENAL DE APELACIONES DE TRUJILLO EXPEDIENTE JUECES ACUSADOS AGRAVIADO DELITO Resolucin N Doce Trujillo, veinte de septiembre Del ao dos mil once VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelacin de Sentencia absolutoria, por los seores magistrados integrantes de la Tercera Sala Penal de Apelaciones, Doctor MARCO AURELIO VENTURA CUEVA (Presidente), Doctor JORGE LUIS CUEVA ZAVALETA (Juez Superior Titular) y el Doctor VCTOR ALBERTO MARTIN BURGOS MARIOS (Juez Superior Titular, Ponente y Director de Debates); en la que interviene como parte apelante el Ministerio Pblico, representado por la Fiscal Dra. Ana Cristina Vigo Ordoez, y con la participacin de los Abogados Dr. Jos Hurtado Zamora y Dr. Julio Ramiro Bacilio Snchez, en representacin de los imputados Benjamn Francisco Garca Rodrguez y Hctor Isaas Nacor Carrn Reyes, respectivamente, quienes no estuvieron presentes. I. PLANTEAMIENTO DEL CASO: Que, viene el presente proceso penal en apelacin de la Resolucin Nmero Seis, de fecha 22 de marzo de 2011, que absuelve a Benjamn Francisco Garca Rodrguez y Hctor Isaas Nacor Carrn Reyes del delito de Robo agravado en agravio de Brgida Wuilma lvarez Rodrguez. Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a travs del recurso de apelacin formulado por el Ministerio Pblico, quien sostiene que no existe una debida motivacin, incumple lo previsto en el artculo 394 del Cdigo Procesal Penal, pues no indica cuales son las pruebas insucientes. Solicita la nulidad. Por su parte, el Dr. Zamora Hurtado ha sostenido que est de acuerdo con lo armado por la Fiscala, pues la sentencia tiene ms de 15 pginas, est debidamente motivada y debe conrmarse. Por su parte el Dr. Bacilio Snchez ha sealado que no existe contra su patrocinado prueba suciente que acredite su responsabilidad, por lo que solicita se conrme. Como efecto de la apelacin formulada, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para dictar la sentencia absolutoria recurrida, y en tal sentido, se pronuncia de la siguiente manera: : N 02850-2010-45-1601-JR-PE-06 : VENTURA CUEVA, CUEVA ZAVALETA, BURGOS MARIOS : BENJAMIN FRANCISCO GARCIA RODRIGUEZ HECTOR ISAIAS NACOR CARRAN REYES : BRIGIDA WUILMA ALVAREZ RODRIGUEZ : ROBO AGRAVADO

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II. CONSIDERANDOS: 2.1. PREMISA NORMATIVA Que, el artculo 189 del Cdigo Penal seala expresamente que la pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos, si el robo es cometido: 3. Con arma de fuego4.- Con el concurso de dos o ms personas La consumacin del delito de Robo Agravado se produce cuando el agente se apodera mediante violencia y amenaza de un bien total o parcialmente ajeno, privando al titular del bien jurdico as como del ejercicio de sus derechos de custodia y posesin asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin de dicho bien. Ejecutoria Suprema del 03/08/00. Exp. 2000. Lima. Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmtica Penal. Jurista Editores 2005.p 468. La Corte Suprema a travs de la sentencia plenaria N 1 2005 / DJ - 301 A, ha establecido el momento consumativo del delito patrimonial de robo y hurto. Tal es as que en el caso de delito de hurto, el acto de apoderamiento que exige el ilcito penal debe entenderse que existe: a) un desplazamiento fsico de la cosa del mbito del poder patrimonial del tenedor de su esfera de posesin- a la del sujeto activo, y b) la realizacin material de actos posesorios, de disposicin sobre la misma. Lo que importa es sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio denitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposicin. En esa misma lnea nuestra doctrina presenta unanimidad respecto del momento de consumacin del delito de hurto simple. El Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, regula el principio de Presuncin de inocencia, que en su primer inciso prev, que Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia rme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. Segn el artculo 425 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal La Sala Penal Superior slo valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelacin, y las pruebas pericial, documental, pre constituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Sin embargo, esta norma se debe concordar con la previsin contenida en el artculo 409 y en el 425 inciso 3 a), las que otorgan a la Sala Superior, declarar la nulidad de todo o parte de la sentencia apelada. Que, conforme a lo previsto por el artculo 150 inciso d) del Cdigo Procesal Penal se incurrir en nulidad absoluta, cuando no se observe el contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucional. Y, segn el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, es principio y garanta de la funcin jurisdiccional, el deber de motivar la sentencia (de forma suciente y coherente Expediente N 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009). El Control difuso de convencionalidad instituido por la Corte Interamericana de DD HH, desde la Sentencia en el caso Almonacid Arellano c/ Chile (2006) hasta la sentencia en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores c/Mxico (2010), establece como obligacin que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no slo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convencin Americana. En el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso No. 11.618 Oscar Alberto Mohamed Vs Argentina, del 13 de abril de 2011, el que se pronuncia sobre el caso de la condena en segunda instancia, luego que fuera absuelto en primera instancia. En este informe se arma que Es derecho de toda persona acusada de un delito a tener derecho a un recurso mediante el cual obtenga una revisin amplia de la sentencia condenatoria en cumplimiento del artculo 8.2.h de la Convencin Americana. Por tanto, se viola este derecho cuando se condena en segunda instancia, al que fue absuelto en la primera, pues no se le permite, a travs de un recurso extraordinario o de casacin, a revisar la condena de forma amplia, es decir, revisar los hechos, las pruebas y el derecho. En el fundamento 107 del Informe, la Comisin sostiene que es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn

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obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha raticado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y n, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. 2.2. PREMISA FCTICA Que, segn la sentencia materia de apelacin, en el juicio oral se ha llegado a establecer como hechos probados que: 1) el da 7 de abril de 2010, se produjo un robo en el inmueble de la agraviada, ubicado en el Jr. Manuel Seoane 1069, Vista Alegre, por parte de 5 sujetos, una mujer y un menor de edad; 2) que para la comisin del robo se utilizaron hasta 4 vehculos de servicio taxi, entre los que se encontraba el auto de placa SD-8123; 3) que ese da a la hora de los hechos, el acusado Benjamn Francisco Garca Rodrguez, era quien conduca el auto taxi de placa SD-8123; 4) que con la intervencin policial y registro al vehculo taxi SD-8123, as como acta de entrega de especies, se encontraron en su interior cinco bancos de plstico color guinda, seis de color celeste y dos de color negro; 5) que la agraviada y su hija arman haber reconocido en fotografa a Hctor Isaas Nacor Carran Reyes y a Jhon William Salazar Ma como dos de los autores del asalto; 6) que los dos acusados si presentan pasado criminal. En base a estos hechos probados para el Juzgado Colegiado, concluye que no registra ni contiene medios de prueba de especial y especca relevancia, no habindose logrado acreditar imparcialmente en juicio oral y pblico, de una parte, la presencia fsica y efectiva del agente incriminado Hctor Isaas Nacor Carran Reyes en el lugar del acontecimiento lesivo, y de otro ,la activa coparticipacin en dicho ilcito penal agente incriminado Benjamn Francisco Garca Rodrguez, porque las declaraciones de la agraviada, su hija, del albail y del testigo clave que observ la presencia del automotor de placa SD-8123, son incoherentes e inconsistentes, sin virtualidad probatoria entonces para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia que por ley les asiste a los mentados agentes incriminados debindose por lo mismo diferir lo pertinente a derecho por razones de elemental justicia. As, el Colegiado concluye que en el caso del acusado Benjamn Francisco Garca Rodrguez, no podra negarse el hecho que presenta pasado criminal por el mismo delito, y que estacion el taxi de placa SD8123, en el lugar y hora de los hechos denunciados, y que fue objeto de persecucin policial, encontrndose en dicho automotor bancos de plstico de diferentes colores, no ha sido desacreditado en forma objetiva sin embargo, que no haya conducido dicho automotor en vista de un servicio contratado por personas indeterminadas y de que en el transcurso del viaje rumbo a Huanchaco, en efecto, haya sido objeto de intimidacin con armas de fuego para no detenerse por el asedio policial, sino hasta las inmediaciones de la Asociacin de Caballos de Paso, en donde descienden sus potenciales usuarios perdindose entre los maizales del lugar, haciendo l lo propio unos kilmetros ms adelante, a lo que se debe agregar que la Polica no detect nada de lo robado siendo esto sumamente trascendente para los nes de la causa. En el caso del acusado Hctor Isaas Nacor Carran Reyes, no fue detenido in fragantifue reconocido en lbum fotogrco por la agraviada y su hija, quienes lo describen como una persona aca, vesta gorra, cojeaba y tena marcas en la cara, sin embargo, en el juicio oral qued probado que el acusado no cojeaba y no tena marcas en la cara. Adems, las mismas agraviadas tambin armaron haber reconocido en el lbum a Jhon Salazar Ma, sin embargo sta persona se encontraba recluido en el Penal El Milagro. Estas contradicciones, permiti formar conviccin en el Colegiado que la imputacin hecha por las agraviadas contra el acusado Hctor Isaas Nacor Carron Reyes, no sea creble. Adems, no existe ninguna otra evidencia que acredite su responsabilidad. Para la Fiscala Superior, en el juicio oral si se prob la existencia del delito, que sufriera la agraviada en su domicilio, donde alquila puestos y estaban pintando uno de esos locales. Llega una fmina y solicita el alquiler de un puesto. Justo aquel puesto que estaba siendo pintado, y al abrir la puerta, permite el ingreso de 5 sujetos provistos de armas, siendo agredido el pintor Santos Emilio Marcelo Romero con un arma de fuego, y una vez reducidos, empiezan a sustraer sus artefactos y dinero, por un monto de 22,000 nuevos soles. Estos hechos estn sucientemente probados. Sin embargo, la sentencia no valora la declaracin del testigo clave, testigo presencial que vio estacionado un taxi de placa SD-8123, y vio un sujeto en actitud sospechoso

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y que reconoce como el acusado Benjamn Garca Rodrguez. Tampoco no se seala porque no se valora la declaracin de testigos policiales que hicieron la persecucin. El imputado benjamn no ha negado ser conductor de dicho vehculo. Dijo haber comido pollo, y quedarse dormido hasta las 10 de la noche, y que luego fue tomado un servicio por unos muchachos. Los policas persiguieron el taxi del imputado, quien se dio a la fuga, hasta alcanzarlo, sin embargo, la sentencia no valora la declaracin de los policas, tampoco la declaracin de la propietaria del vehculo taxi, quien arma que a esa hora el taxi estaba conducido por el imputado Benjamn Francisco Garca Rodrguez. No se ha valorado el hecho que dentro del vehculo se haya encontrado bancos de plstico que luego la agraviada reconoci como suyos, hecho adems corroborado por el testigo clave. El imputado benjamn es una persona que tiene antecedentes penales y policiales por el mismo delito (tiene pena de 12 aos, con benecio penitenciario). El coimputado Carran Reyes, tambin estuvo recluido conjuntamente con benjamn, y se conocan. El acusado Hctor, es reconocido por la agraviada y su menor hija, como la persona que los amenazo con un arma de fuego. Sentencia habla de ciertas contradicciones, pero sin establecer cules son esas contradicciones incurridas al momento del reconocimiento. La persona de Jhon Salazar Mia, que fue separado de las investigaciones, desde julio del 2008 permanencia en el penal, y no pudo haber estado en el da de los hechos. Es esta contradiccin que es usada en la sentencia, para restar credibilidad al reconocimiento. Por todas estas consideraciones la sentencia debe ser declarada nula. Para el Dr. Jos Hurtado Zamora, segn la agraviada arma que fue asaltada por varios sujetos que identica como Jhon Salazar Mia y Hctor Nacor Carran Reyes, sin embargo, luego se acredita que el primero estaba en prisin en el penal. Que, de los dos policas que intervienen, uno de ellos estuvo en una mvil de serenazgo, y que su patrocinado era quien conduca un taxi amarillo de placa SD 8123. Que, su patrocinado estuvo circunstancialmente estuvo en el lugar de los hechos por haber realizado un servicio de taxi a una pareja a la cuadra 9 de la avenida Seoane. Luego estaciona frente a un local de venta de comida, donde baja y come un tazn de sopa, y luego se echo a descansar. El testigo clave no arma que haya visto a su patrocinado participar en el robo, slo arma que al parecer participo como campana en el robo. Que es cierto que acusado hizo una carrera hasta el lugar, toma caldo, descansa, y, luego un sujeto toma el taxi para Huanchaco, subiendo luego otros ms. Ya por la carretera a Huanchaco, el patrullero le hace seas para parar, pero es amenazado por uno de los pasajeros, por lo que fuga, y al pasar por el local de caballos de paso, para y los ocupantes salen corriendo hacia los caaverales, y el acusado opta tambin por fugar tambin, llega a su casa sin contar lo sucedido. Los testigos policas observan que ven a los sujetos fugar con los artefactos por los caaverales. El auto taxi fue abandonado, y al llegar al lugar encuentran dentro del vehculo unas bancas de propiedad de la agraviada. Que si se han valorado las pruebas. Para el Dr. Julio Bacilio Snchez, luego de producido el asalto, la agraviada es llevada a la Comisaria donde le muestran un lbum fotogrco, y reconoce a dos personas por fotos: uno fue Hctor Carran Reyes y otro fue Jhon Salazar Mia; que su patrocinado vive en Sintuco, y muy rara vez viene a Trujillo. La Fiscala sostiene su responsabilidad por que estuvo en prisin en el tiempo que tambin estuvo su coacusado Benjamn, y ah seguro se conocieron. Esta armacin es muy subjetiva. Adems hay un reconocimiento de Carran Reyes por parte de la agraviada y de su hija pero en foto, y no hay otra prueba que acredite su participacin en los hechos. Que, la declaracin de reconocimiento tiene contradicciones. En la polica reconocen a Carran Reyes y a Salazar Mia, pero ste ltimo estaba recluido en el penal, por lo que no pudo estar en el asalto. Segn la testigo Joyse Chvez lvarez, hija de la agraviada, fue su patrocinado quien la encaono, y lo reconoce pues tena una gorra, un arma, y era cojo. En el juicio oral, se realizo la confrontacin y se acredito que no era cojo. Existiendo por tanto una contradiccin, y no resulta creble su vinculacin a los hechos. Tambin seala que no hay ninguna causal de nulidad, que se ha fundamentado adecuadamente, por lo que solicita se conrme la sentencia. 2.3. ANLISIS DEL CASO En la presente audiencia no se han actuado nuevos medios probatorios, por lo que al revisar la sentencia, la Sala revisar los hechos y pruebas, con las limitaciones previstas para la valoracin de la prueba personal. Asimismo, estando al pedido de nulidad de la sentencia del Ministerio Pblico, se proceder a analizar la correspondencia entre los hechos debatidos en el juicio oral, los hechos probados, as como la motivacin de las conclusiones arribadas por el Colegiado, y tambin la observancia de lo previsto en el artculo 398, que son los requisitos para dictar una sentencia absolutoria. De la revisin efectuada en la sentencia absolutoria, la Sala considera, que respecto del acusado Hctor Carran Reyes no existen pruebas de su vinculacin al hecho del robo agravado, pues lo nico que lo vincula al hecho es un reconocimiento fotogrco realizado por la agraviada y su menor hija, reconocimiento que

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fue respaldada por una descripcin fsica, que en el juicio oral, por el principio de inmediacin fue descartada, pues no coincida con seas como que era una persona coja y que tena marcas en la cara. Adems, el reconocimiento fotogrco hecho por las agraviadas no son conables, pues ellas tambin se equivocaron en reconocer a Salazar Ma como otro de los asaltantes, sin embargo, en el juicio oral se acredit, que esta persona al tiempo de los hechos, se encontraba recluida en el Penal de El Milagro, por lo que era imposible que haya participado en el asalto. Que, el hecho que Carran Reyes tenga antecedentes penales, no es suciente argumento para acreditar su responsabilidad, razn por la cual, el razonamiento y motivacin que realiza el Colegiado en este extremo, aplicando el criterio de la inmediacin y las pruebas existentes, resulta correcto y debe de conrmarse en este extremo. Respecto del extremo que absuelve al acusado Benjamn Francisco Garca Rodrguez, la Sala ha advertido un defecto en la motivacin de la sentencia, pues el Juzgado Colegiado no ha valorado ni explicado la razn por la cual no se toma en cuenta diversos hechos probados, como el que en el taxi conducido por dicho acusado se encontraron especies sustradas a la agraviada, tampoco se valora el hecho que el acusado conduca el taxi y que se encontraba en actitud sospechosa segn el testigo clave, tampoco se valora el hecho que el acusado condujo el vehculo taxi y no hizo caso al alto de la Polica, por el contrario se dio a la fuga; tampoco se ha valorado el hecho que el acusado detiene el vehculo fugando sus ocupantes, siendo vistos por los testigos policas que llevaban consigo diversas especies sustradas; tampoco se ha valorado el hecho que el propio acusado se fug dejando abandonado el vehculo taxi. La sentencia materia de apelacin, se sustenta en el siguiente argumento las declaraciones de la agraviada, su hija, del albail y del testigo clave que observ la presencia del automotor de placa SD-8123, son incoherentes e inconsistentes, sin virtualidad probatoria entonces para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia que por ley les asiste a los mentados agentes incriminados debindose por lo mismo diferir lo pertinente a derecho por razones de elemental justicia. En este razonamiento, hay dos argumentos falaces: el primero que las declaraciones de los testigos de cargo son incoherentes e inconsistentes sin virtualidad probatoria, sin sealar por qu lo son; y, segundo, que las contradicciones incurridas para incriminar a Hctor Carran Reyes, tambin favoreceran al acusado Benjamn Garca Rodrguez. Sin embargo, lo que tambin constituye un defecto en la motivacin, es el hecho de dar por probado los argumentos de defensa del acusado Benjamn Garca Rodrguez sin que existan en el proceso ni en el juicio oral, pruebas que respalden la coartada esgrimida por dicho acusado, para justicar su presencia en el lugar de los hechos y en la fuga y abandono del vehculo taxi donde huyeron los otros coautores y fueron encontrados parte de las especies sustradas. Al respecto, el Juzgado Colegiado arma que no ha sido desacreditado en forma objetiva sin embargo, que no haya conducido dicho automotor en vista de un servicio contratado por personas indeterminadas y de que en el transcurso del viaje rumbo a Huanchaco, en efecto, haya sido objeto de intimidacin con armas de fuego para no detenerse por el asedio policial, sino hasta las inmediaciones de la Asociacin de Caballos de Paso, en donde descienden sus potenciales usuarios perdindose entre los maizales del lugar, haciendo l lo propio unos kilmetros ms adelante, a lo que se debe agregar que la Polica no detect nada de lo robado siendo esto sumamente trascendente para los nes de la causa. Como se advierte de este argumento, puramente subjetivo, y que demuestra que el Juzgado Colegiado no ha exigido al acusado las pruebas mnimas que acrediten su coartada. Adems, no es cierto lo armado en la expresin subrayada, que no se encontr nada de lo robado, pues en dicho auto s se encontraron parte de las especies robadas como ha quedado probado en juicio oral, e incluso ha sido reconocida por la propia defensa. De esta manera se advierte en este extremo absolutorio, una clara vulneracin de los requisitos previstos por el artculo 398, as como una indebida valoracin probatoria, por lo que se ha vulnerado la garanta de la debida motivacin incurrindose en la causal de nulidad prevista en el artculo 150 inciso d del Cdigo Procesal Penal. Para cumplir con la exigencia del deber de motivacin, UNA SENTENCIA JUDICIAL debe ser producto de la RACIONALIDAD, es decir, razonada y motivada. Y, en un contexto de un modelo procesal donde predomina el principio de la libre valoracin de la prueba, el Juez puede declarar la verdad teniendo a la vista todos los elementos de conviccin que se han incorporado al debate contradictorio del juicio oral, y tiene la obligacin de realizar una valoracin conjunta de los hechos y las pruebas. No debe entenderse por libre valoracin, la prctica que el Juez valore solo alguna de ellas, y deje de valorar otras, sin razn. Adems, el Juez, no puede armar su razonamiento en suposiciones o deducciones subjetivas. Al respecto, la ms avanzada interpretacin doctrinal comparada de la exigencia de motivacin de los enunciados probatorios, deende un modelo de justicacin que algunos autores denominan analtico que requiere una exposicin pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado y las razones que lo sustentan y de la cadena de inferencias que permite tener por justicadas las conclusiones probatorias. Este desarrollo doctrinario corresponde al derecho comparado europeo, y es fruto del abandono de la concepcin emocio-

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nal y puramente potestativa de la libre valoracin de la prueba, largamente predominante hasta tiempos recientes, que conceba al juicio sobre la prueba como una especie de epifana (manifestacin o revelacin) que sobreviene al juez en contacto inmediato con la evidencia y que no es susceptible de racionalizacin ni de control. Una vez que la regla de la libre valoracin de la prueba deja de ser entendida como criterio positivo de decisin que remite a la creencia subjetiva del juez y pasa a ser concebida como una regla negativa, que excluye la tasacin legal de la prueba, pero que no libera al juez de la sujecin a estndares generales de racionalidad, la motivacin de las conclusiones probatorias adquiere un papel protagnico como garanta y herramienta de control de su racionalidad. Y, desde esta perspectiva, el modelo analtico de motivacin de los hechos representa la forma exhaustiva y diferenciada que la fundamentacin debe asumir para poder cumplir adecuadamente esa funcin. Por otra parte ese modelo y, en particular, la exigencia que la motivacin se estructure en forma dialgica y comprenda no slo la justicacin lineal de la hiptesis fctica acogida, sino tambin la valoracin singularizada de las pruebas desestimadas y la confrontacin de las hiptesis desechadas, reeja adecuadamente el carcter relacional de la justicacin de los enunciados que declaran hechos probados respecto del conjunto de elementos de juicio representado por todas las pruebas admitidas y practicadas en el proceso y constituye el necesario correlato de la garanta de un proceso contradictorio.( La Fundamentacin de la declaracin de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un Diagnstico por Daniela Accatino Scagliotti, Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Teora del Derecho en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Casilla 567, Valdivia, Chile). Si bien se ha previsto la facultad de la Sala Superior de emitir una condena del que fue absuelto en primera instancia, ello en este caso no es posible, pues no se ha producido nueva actividad probatoria, y de hacerlo, sera violatorio del derecho que tiene el imputado al doble conforme o doble instancia. Efectivamente, la Convencin Americana establece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el derecho de todo condenado a revisar en una instancia superior los fundamentos de hecho y derecho de la condena impuesta, derecho que no se garantiza a travs del recurso de casacin, que es el nico recurso que le quedara al imputado, impidindose al condenado a ejercer su derecho al doble conforme, el que solo se limita a revisar la correcta aplicacin del derecho, y no tiene competencia para revisar los hechos y las pruebas. Por ello, debe tenerse en cuenta adems lo sealado en el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso No. 11.618 Oscar Alberto Mohamed Vs Argentina, del 13 de abril de 2011 respecto de la condena del absuelto y tambin al deber de control difuso de convencionalidad que tienen todos los jueces de los Estados partes. Al decretarse la nulidad de la sentencia en el extremo que absuelve a Benjamn Francisco Garca Rodrguez, tambin debe anularse su excarcelacin y disponerse su ubicacin y captura. Que, respecto a las costas procesales, segn el artculo 497 del Cdigo Procesal Penal sern de cargo de la parte vencida, si bien en el presente caso, la parte vencida es la parte imputada, debe de eximrsele del pago de costas, por haber hecho uso de su derecho a la doble instancia, siendo ello equiparable a la excepcin prevista en el citado artculo respecto a razones serias y fundadas. De otro lado, la parte recurrente ha sido el Ministerio Pblico quien est exento de pago de costas, y adems, en un extremo no ha quedado rme an la sentencia, por lo no corresponde jar costas procesales. III. PARTE RESOLUTIVA Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crtica, la lgica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas antes sealada, la TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO: ANULAR la Resolucin Nmero Seis, de fecha 22 de marzo de 2011, en el extremo que absuelve a Benjamn Francisco Garca Rodrguez del delito de Robo agravado en agravio de Brgida Wuilma lvarez Rodrguez. DISPUSIERON se realice un nuevo juicio oral por otro colegiado. Dispusieron su inmediata ubicacin y captura. CONFIRMARON la sentencia en el extremo que absuelve a Hctor Isaas Nacor Carrn Reyes del delito de Robo agravado en agravio de Brgida Wuilma lvarez Rodrguez. Sin costas en esta instancia. Actu como Juez Superior Ponente, el Doctor Vctor Alberto Martn Burgos Marios.

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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

UNIDAD TEMTICA 4 Casacin

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Introduccin a la Unidad Temtica 4


Este ltimo captulo del curso est dedicado al estudio del recurso de casacin conforme a la normatividad contenida en los artculos 427 y siguientes del nuevo ordenamiento normativo. La naturaleza extraordinaria de este recurso se explica porque slo procede contra un conjunto de resoluciones que en numerus clausus estn previstas en la norma rituaria y respecto de las cuales debe verificarse la exigencia de pena mnima que, como precisa el 427, debe ser superior a los seis aos de privacin de libertad para que proceda este recurso.

Adems, es de recordar que es de exigencia la sustentacin especfica que el recurrente debe plantear al explicar la causal de casacin que se invoca en el recurso. Segn los alcances del vicio o error alegado, la doctrina nacional distingue hasta cuatro causales, a saber: casacin constitucional, casacin procesal, casacin sustantiva y casacin jurisprudencial.

Uno de los aspectos ms interesantes que estudiaremos en este captulo ser el referido a la teora de la voluntad impugnativa, acogida por la Corte Suprema, en la primera sentencia de casacin, segn la cual, independientemente de la precisin en la invocacin de la causal planteada en el recurso, la Corte Suprema puede reconducir la causal que corresponda, siempre que exista una declarada voluntad o expresin de agravios que pueda adecuarse a alguno de los supuestos del artculo 429.

Otra de las cuestiones importantes que debe desarrollarse en este mdulo del curso tiene que ver con los alcances de la casacin excepcional, segn la cual es posible la admisin de este recurso extraordinario en casos diferentes a los planteados en el artculo 427, siempre que a discrecionalidad de la Suprema Corte el caso o cuestin planteada tenga inters casacional.

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La Corte Suprema estableci algunos criterios que deben ser tenidos en cuenta al interponerse este recurso, as por ejemplo, en la Cas. No 79-2009/Piura, se estableci que existe necesidad de desarrollo jurisprudencial cuando en la aplicacin de la ley se observa jurisprudencia contradictoria. Asimismo, en la Cas. No 55-2009/La Libertad, la Corte Suprema considera admisible la casacin excepcional ante la existencia de una errnea interpretacin de la ley penal2. Actualmente, los criterios que viene manejando la Corte Suprema para determinar la existencia del inters casacional son los siguientes: i) cuando sea necesaria unificar interpretaciones contradictorias, ii) afirmacin de la jurisprudencia existente de la mxima instancia judicial frente a errores de tribunales inferiores, o definicin de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurdicas, y iii) cuando exista la necesidad de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de derecho penal y procesal penal3.

Como se observar, cada una de las cuestiones referidas a este recurso extraordinario sern desarrolladas a partir de la teora bsica y doctrina nacional reciente, as como a partir de la jurisprudencia nacional que se ha venido afirmando en los ltimos aos.

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En esta lnea, Cas. No 120-2010/Cusco; tambin la Cas. No 26-2010/Lambayeque. Auto de calificacin de la Cas. N 662009, Huaura (Cons. 3); en esta lnea, el auto de calificacin de la Cas. N 54-2009-La Libertad (Cons. 3); 51-2010-La Libertad (Cons. 4); 11-2010-Huaura (Cons. 3 y 5); entre otros.

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Objetivos de la Unidad Temtica 4


Comprender los rasgos fundamentales del modelo de casacin instaurado por el NCPP. Conocer las reglas especficas as como las fases del procedimiento de casacin conforme al ordenamiento normativo del NCPP. Identificar cules son los principales problemas de aplicacin referidos al recurso de casacin. Formular propuestas de solucin a los problemas de interpretacin que pudieran existir en la jurisprudencia nacional acerca de este recurso extraordinario.

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Contenidos Temticos
4.1. Cuestiones Generales: Antecedentes y Funciones de la casacin 4.2. Presupuestos de procedencia de la casacin y casacin excepcional 4.3. Motivos o causales de casacin 4.4. Facultades de la Sala de Casacin y sentencia de casacin

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Preguntas Orientadoras
1. Cul es la funcin del recurso de casacin en nuestro ordenamiento procesal penal? 2. Cul es la finalidad del recurso de casacin, conforme al modelo seguido por el NCPP? 3. En qu consisten los presupuestos de procedencia y de admisibilidad del recurso de casacin? 4. En qu casos se puede interponer recurso de casacin excepcional y cules son sus presupuestos? 5. Cules son las fases del procedimiento de casacin? 6. Cules son las facultades que tiene la Corte Suprema cuando interviene como rgano de casacin penal?

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Lecturas Obligatorias de la Unidad Temtica 4

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Lectura 1:
BERNAL CAVERO, Jorge Antonio. El principio de voluntad impugnativa en la casacin penal. De la reconduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal y Procesal Penal Tomo 26, Lima: Gaceta Jurdica, 2011, pp. 237 a 245.

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Lectura 2:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Gua Prctica 3: Medios impugnatorios. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurdica, 2010, pp. 99 a 163.

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Lectura 3:
IBERICO CASTAEDA, Fernando. Manual de Impugnacin y Recursos en el nuevo modelo procesal penal. En: Cdigo Procesal Penal. Manuales Operativos. Lima: Academia de la Magistratura, 2007, pp. 100 a 107.

El rgano de revisin a travs de la sentencia de segunda instancia tiene competencia para lo siguiente: a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y ordenar el reenvo respectivo para que el a quo llamado por ley (que no podr ser ninguno de los jueces que conocieron el proceso anulado) efecte la subsanacin correspondiente; en este caso si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio impugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo Juez no podr aplicarle una pena superior a la que le impuso el primer magistrado. b) Puede conrmar o revocar la apelada. Si sta fue absolutoria, el rgano de revisin puede dictar sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolucin correspondiente. Del mismo modo tambin puede modicar las sanciones impuestas, as como imponer, modicar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad o conrmar o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dispositivo y de congruencia procesal. RECURSO DE CASACIN (Art. 427 y ss. Del Nuevo Cdigo Procesal Penal) Concepto y Fines
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El recurso de casacin es un medio impugnatorio extraordinario, es decir que est sujeto a la exigencia del cumplimiento de un mayor nmero de requisitos, y tiene efecto devolutivo ya que la revisin de la resolucin cuestionada, funcionalmente es de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema (superior jerrquico del rgano emisor de la resolucin nal cuestionada), tal como lo establece el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado. San Martn Castro, citando a Gmez Orbaneja, dene al recurso de casacin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones denitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos hechos jados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del sentido de ste, la regularidad del proceder que haya conducido a l 112. Por su parte Hinostroza Minguez dene al recurso de casacin como aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta112

SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. p. 717.

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mente determinados por la ley y dirigido a lograr que el mximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisin por las Cortes Superiores (que pongan n al proceso) () que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la ecacia y validez de los actos procesales113. El artculo 384 del Cdigo Procesal Civil establece que el presente medio impugnatorio tiene por nes esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unicacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. En igual sentido el artculo 54 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636 modicada por la Ley N 27021) seala que el recurso de casacin tiene como nes esenciales: a) la correcta aplicacin de las normas materiales del derecho laboral, provisional y de seguridad social y b) la unicacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Los nes principales del recurso de casacin enunciados por nuestro ordenamiento positivo, no hacen otra cosa que recoger dos de las funciones mas importantes que se reconocen al medio impugnatorio materia de anlisis, que son: a) la funcin nomolctica, que implica la competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de legalidad, a n de vericar que las instancias de mrito han aplicado las normas pertinentes para resolver el conicto y la aplicacin de las mismas ha respondido a una correcta interpretacin de su sentido; y b) la funcin uniformadora, que est relacionada a la unicacin de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a n de obtener una justicia mas predecible y menos arbitraria. Atendiendo a las nalidades antes aludidas Snchez-Palacios Paiva sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforismo, a la misma razn el mismo derecho, y b) Preservar los principios de seguridad y certidumbre jurdicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el inters colectivo de la exacta interpretacin de la ley sobre el inters privado de la parte recurrente, de donde se deriva que el objeto de la casacin no es tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneracin del inters privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicacin de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutiones prima sobre el jus litigatoris114. San Martn Castro, citando a Moreno Catena, seala tres notas esenciales del recuso de casacin: a) se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra determinadas resoluciones () y por motivos estrictamente
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HINOSTROZA MINGUEZ, A. Op. Cit. p. 362. SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000. p. 20.

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tasados, regido adems por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelacin, porque, de un lado, el rgano de la casacin no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal115. Las mencionadas tres notas esenciales se hallan recogidas en nuestro ordenamiento legal, as, tal como lo mencionramos, el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado seala expresamente que el conocimiento del recurso de casacin es de competencia de la Corte Suprema. En los artculos 427 y 428 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, bsicamente se establecen los requisitos especcos de admisibilidad del recurso de casacin, cuya interposicin adems debe cumplir con los requisitos previstos en el artculo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Suprema acta en sede de casacin no lo hace como instancia de mrito y por ende carece de facultad de reexaminar el juicio de hechos en virtud a la valoracin de los medios probatorios actuados. Material casable (Art. 427 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) Est constituido por las resoluciones que son susceptibles de ser impugnadas va recurso de casacin. Un primer cercamiento a este tema nos lleva a la conclusin que son recurribles a travs del mencionado medio impugnatorio las resoluciones judiciales expedidas en apelacin por las Salas Penales Superiores. Un segundo acercamiento nos permite constreir este universo nicamente a las sentencias denitivas, a los autos de sobreseimiento y los autos que pongan n al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena. Sin embargo el catlogo del material casable es an ms restringido, ya que si hablamos de autos que pongan n al proceso, slo sern materia de casacin aquellos en que la pena privativa de libertad prevista para el delito imputado mas grave tenga un extremo mnimo de 6 aos. Si hablamos de sentencias, estas slo sern materia de casacin cuando el delito mas grave a que se reere la acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a 6 aos. Si se trata de sentencias que impongan medidas de seguridad, estas solo sern material casable si es que la media impuesta es la de internacin. Si lo que se cuestiona a travs del recurso de casacin es la responsabilidad civil establecida en la sentencia impugnada, dicho recurso ser admisible nicamente si el quantum indemnizatorio jado sea superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitu-

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SAN MARTN CASTRO, C. pp. 717-718.

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cin no pueda ser valorado econmicamente. Excepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podr ordenar la procedencia de un recurso de casacin, aun cuando no se halle previsto es los supuestos anteriores, si lo considera necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Requisitos de Admisibilidad El legislador no ha diferenciado entre requisitos de admisibilidad y procedencia y a todos los ha unicado como requisitos de admisibilidad, comprendiendo a los siguientes: a) El recurso debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello. b) El recurso debe ser interpuesto contra las resoluciones enumeradas en el artculo 427 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. c) El recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 das computado desde el da siguiente a la noticacin de la resolucin. d) El recurso debe ser presentado por escrito, siendo aplicable para la interposicin oral las reglas establecidas en el artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. e) El escrito debe estar fundamentado debiendo contener adems de la pretensin impugnatoria correspondiente la indicacin precisa y por separado, de la causal o causales previstas en el artculo 429 del nuevo Cdigo Procesal Penal, en que sustenta su recurso de casacin, sealando, segn sea el caso, los preceptos legales que considere errneamente aplicados o inobservados, haciendo mencin a los fundamentos doctrinales o legales que sustenten su pretensin, sealando expresamente cul es la aplicacin que pretende. f) Para que resulte admisible el recurso de casacin, el recurrente no debe haber consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, si esta fuere conrmada por la resolucin objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin. g) Adems, para la admisibilidad del recurso de casacin es necesario que no se hubiera desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y de ser el caso, el recurrente debe dar argumentos sucientes para que se modique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.

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Causales (Art. 429 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). En este caso el legislador tampoco ha efectuado una adecuada clasicacin de las causales casatorias diferencindolas entre causales sustantivas y causales adjetivas. Sin embargo ha previsto las siguientes: a) Que en la sentencia se haya inobservado o aplicado indebida o errneamente garantas constitucionales de carcter procesal o material. En general aqu se hace referencia a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y a las normas que conguran una funcin jurisdiccional garantista y que se hallan recogidas en el artculo 139 de la carta magna. La vulneracin a las mismas constituye causal para la interposicin del recurso de casacin. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma especcamente vulnerada. b) Si existe inobservancia de una norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una tpica causal adjetiva. c) Si se efecta una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin. Lo primero que hay que mencionar es que esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicacin, o interpretacin errnea o aplicacin indebida se denuncia, deben tener naturaleza material o sustantiva, es decir debe tratarse de una norma que establezca derechos y obligaciones y que no indique un procedimiento a seguir. En ese entendido qu pasa si el agravio consiste en la interpretacin errnea de una norma procesal?, en ese caso se tendr que alegar la causal precedente. Cuando se denuncia indebida aplicacin, lo que se est diciendo es que la instancia de mrito ha resuelto el conicto aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsuma lo ocurrido fcticamente, es decir se aplic una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisito ineludible que el denunciante especique, de acuerdo a su criterio, cul era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretacin errnea de una norma de derecho material, lo que se est diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no le ha dado el sentido, el alcance o signicado correcta; cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especique, de acuerdo a su criterio, cual es la interpretacin correcta de dicha norma. d) Cuando la resolucin impugnada ha sido expedidas con maniesta ilogicidad de la motivacin, lo que resulta evidente del propio tenor de la misma. A la falta de logicidad en la construccin de la sentencias se le denomina tambin como vicio in cognitando, y en tanto y en cuanto est ntimamente vinculado

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a la obligacin constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se trata de un causal adjetiva. e) Cuando la resolucin se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embargo en este tema debe tenerse presente lo establecido en el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligacin de motivar adecuadamente su decisin, dejando constancia del precedente del que se estn apartando. El inciso tercero del artculo 433 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece, que a pedido del Ministerio Pblico o de ocio, podr decidir que lo resuelto en casacin constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los rganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecer con tal calidad hasta que no exista otra decisin jurisdiccional expresa que la modique. Tramitacin del recurso de casacin (Arts 430 y 431 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) a) Una vez interpuesto el recurso de casacin ante la Sala Penal Superior que expidi la resolucin cuestionada, este Colegiado tiene a su cargo la primera calicacin de admisibilidad, la cual se restringir nicamente a la vericacin del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 405 del nuevo Cdigo procesal Penal, y a que el recurso se haya sustentado en las causales previstas en el artculo 429 del acotado. b) De vericar el Colegiado Superior el cumplimiento de los elementos sealados en el acpite precedente proceder a conceder el recurso, disponiendo se notique a todas las partes para que comparezcan ante la sala penal de la Corte Suprema. Luego de lo cual procede a elevar el expediente. c) Una vez recibido el expediente en la Corte Suprema se corre traslado del recurso a las partes no impugnantes, quienes contarn con un plazo de 10 das para absolver el traslado. d) Cumplido el plazo antes indicado la Sala Penal de la Corte Suprema cuenta con un plazo de 20 das para efectuar una segunda calicacin de admisibilidad, en la que vericar, primero si el recurso est bien concedido, es decir si se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, y luego vericar el cumplimiento de los requisitos enunciados negativamente en el artculo 428 del acotado. De vericar el cumplimiento de los requisitos de admisin, el Colegiado Supremo emitir el auto correspondiente en el que declara que el recurso ha sido bien concedido y que procede pronunciarse respecto al fondo del mismo.

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e) Luego de ello, el expediente queda 10 das en secretaria a disposicin de las partes para que puedan revisarlo y de estimarlo conveniente presentar alegatos ampliatorios. f) Vencido dicho plazo se emite un auto en el que se ja fecha y hora para la realizacin de la audiencia de casacin, citando a las partes apersonadas. Si el impugnante es el representante del Ministerio Pblico y ste no asiste se declarar la inadmisibilidad del recurso, igual sancin ocurrir cuando el que inasista es el abogado defensor de la parte recurrente. g) Una vez instalada la audiencia, primero interviene el o los abogados de la o las partes recurrentes, luego los abogados de las partes recurridas, y de haber asistido el imputado, ste tendr el derecho de autodefenderse en ltimo trmino. h) Luego de ello el Colegiado Supremo proceder a la deliberacin correspondiente siendo de aplicacin en lo que resulte pertinente lo establecido por el artculo 425 y 393 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. El Colegiado Supremo tiene un plazo de 20 das para resolver el recurso planteado, dicha decisin se formar con 4 votos conformes. Competencia de la Sala Casatoria (Art. 433 del nuevo Cdigo Procesal Penal) a) Si la Sala Casatoria declara fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de la resolucin recurrida, puede:
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Decidir por s el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, en este supuesto la Sala Casatoria se pronuncia sobre el fondo dictando el fallo que reemplazar al recurrido. Ordenar el reenvo del proceso, en este supuesto debe indicar el Juez o la Sala Penal Superior competente, as como precisar cual es el acto procesal que debe renovarse.

b) Si la anulacin de la resolucin impugnada es parcial, sta tendra valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Casatoria declarar en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Inimpugnabilidad de la sentencia casatoria (Art. 436 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) La sentencia expedida por la sala casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria prevista en el Nuevo Cdigo procesal penal.

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En el mismo sentido tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. Si lo ser en cambio, si se reere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria. RECURSO DE QUEJA (Art. 437 del Nuevo Cdigo Procesal Penal) Concepto San Martn Castro citando a Juan Pedro Colerio, seala que el recurso de queja se diferencia de los dems recursos, en que no busca directamente la revocacin de la resolucin impugnada, sino que apunta mas bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado previamente, pues por s mismo el recurso de queja no resulta idneo para introducir variantes en lo que constituye la decisin ya existente; apunta, en suma, a que el superior pueda controlar si la resolucin de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho116. Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competencia del rgano superior al del que emiti la resolucin de inadmisibilidad, no es suspensivo, ya que su interposicin no suspende la tramitacin del principal, ni la ecacia de la resolucin denegatoria. Materia quejable
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Las resoluciones contra las que procede el recurso de queja son: La resolucin expedida por el Juez que declara inadmisble el recurso de apelacin. La resolucin expedida por la sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casacin.

Trmite del recurso de queja El recurso de queja se interpone ante el rgano jurisdiccional superior del que deneg el recurso, lo que lo diferencia del rgimen normal de los recursos que se interponen ante el Juez que emiti la resolucin recurrida (inciso 1 del Art. 404 del Nuevo Cdigo procesal Penal). En el recurso debe precisarse el motivo de la interposicin invocando la norma vulnerada, debiendo adjuntar al mismo el escrito que motiv la resolucin re-

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SAN MARTN CASTRO. Op. Cit. p. 767.

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Lectura 4:
NEYRA FLORES, Jos. El recurso de casacin penal: a propsito de la sentencia casatoria N 1-2007. En: Alerta Informativa.

EL RECURSO DE CASACIN PENAL: A PROPSITO DE LA

SENTENCIA CASATORIA N 01-2007.

Jos Antonio Neyra Flores 1 . Sumario: I. A modo de introduccin. II. Naturaleza Jurdica del recurso. III. Aspectos de su regulacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. IV. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema.

I.

A modo de Introduccin.

El procedimiento penal, en su amplio desarrollo histrico, no es ajeno a las manifestaciones polticas, sociales y culturales que se producen; por ello, es necesario para el correcto desarrollo de este trabajo, tener presente esta estrecha relacin, por que permitir entender con una visin ms completa el tema que se va a abordar. A travs de la historia del proceso penal, se han sucedido dos grandes sistemas procesales, como son el acusatorio y el inquisitivo, cuyos rasgos ms preponderantes son opuestos y excluyentes y se evidencian hoy en las diversas estructuras procedimentales que van a determinar que tan acusatorios o inquisitivos son los procesos penales existentes en cada pas. As tenemos, que el tratamiento respecto al sistema recursal no escapa de la disyuncin acusatorio / inquisitivo, en la medida que la regulacin que cada legislacin establezca va a permitir identificar a que sistema procesal se adscribe. De ese modo, encontramos que el sistema que desarrolla de manera ms detallada este punto y lo hace con especial nfasis - es el Inquisitivo. Ello originado en la forma que estaba regulada la jurisdiccin penal y quien la ejerca encontrndose en manos del Rey; sin embargo, en la prctica no poda ser l mismo quien la desarrollara, delegando las funciones, los recursos se encontraban ntimamente ligados con la idea del uso correcto del poder delegado su control,

Profesor Ordinario Asociado de la Universidad San Martn de Porres y Principal de la Academia de la Magistratura, Vocal Superior Titular Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima.

materializndose elevando o devolviendo 2 ese poder al funcionario superior hasta llegar al detentador titular original que era el Rey, as nacen los recursos. En cambio, en el sistema acusatorio, inicialmente la jurisdiccin se manifest en la configuracin de Tribunales Populares, los cuales de manera oral, pblica y con un debate contradictorio de la prueba llegaban a una decisin inimpugnable, marcando el desconocimiento de los recursos 3 . El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, de modelo mixto, concibe al recurso de una doble forma. Primero como una facultad de las partes intervinientes en el proceso penal para lograr la revisin de una determinada decisin, de tal modo que si ninguna recurre, el Tribunal Superior no puede avocarse a la revisin del caso, y, segundo, que una vez interpuesto el recurso, ste cobra vida propia y las partes no pueden desistirse. Asimismo dentro del elenco recursal solo hallamos medios impugnatorios ordinarios. Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal o Decreto Legislativo N 957- vigente en Huaura y La Libertad - el tratamiento de los recursos ordinarios se mantiene; incorporndose el nico recurso extraordinario: La Casacin. Esta institucin tiene su origen en el derecho francs donde se la conceba como una institucin jurdico procesal de derecho orgnico, pues esa es su naturaleza al pertenecer al derecho orgnico judicial y al derecho funcional procesal, es decir al sistema de recursos y medios impugnatorios 4 . La casacin tena por objeto casarsin motivar, es decir, rescindir, anular, eliminar o borrar. El Tribunal o la Corte de Casacin, originalmente naci como un rgano integrado al parlamento y sobre la base del Consejo de los Partidos, para posteriormente en 1804 integrarse al Poder Judicial. Cumpla estrictamente la funcin de centinela de la ley, protegindola de las arbitrariedades que realizaban los jueces. Inicialmente el Tribunal de Casacin estuvo dividido en 2 secciones, la primera examinaba la admisibilidad del recurso y la segunda resolva contradictoriamente el admitido.
Aqu nace el conocido efecto devolutivo de los recursos y la tendencia a la organizacin jerrquica de los tribunales de justicia, que se materializa en los sistemas escritos. 3 GORSD M. PAOLA, El sistema de recursos en el procedimiento penal. Algunas referencias al Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en Los recursos en el procedimiento penal de Julio Maier, Editorial El Puerto, 2006, p. 20. 4 A efectos del presente trabajo nos acogemos a la definicin que hace CLARI OLMEDO, respecto al recurso, definindolo como el medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial que estima injusta e ilegal, la ataca para provocar su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable. CLARI OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo V. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1960. p. 442.
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Se configuraron as dos funciones, una nomofilctica, es decir, la Corte de Casacin velara por el fiel cumplimiento de las leyes en sentido formal y la recta proteccin de las mismas 5 y otra de unificacin de la jurisprudencia, buscando la uniformidad en la interpretacin de la ley, garantizando, seguridad jurdica y persiguiendo la mantencin del principio de igualdad en la aplicacin de la ley. En conclusin, el recurso de casacin surgi como manifestacin de la revolucin poltica de la poca y la lucha de poder entre los rganos del Estado ejecutivo y judicial. Nace con la finalidad de limitar las arbitrariedades del juez, imponindose la revisin de sus decisiones por Tribunales de mayor jerarqua, restringiendo as los caminos de rebelda, llegando incluso al punto de establecer el carcter vinculante de las sentencias casatorias, persuadiendo a los jueces con sancionarlos con la imposicin de un nuevo recurso si se apartaban del criterio desarrollado, haciendo efectivo su cumplimiento. En nuestro pas a pesar que la Constitucin Poltica de 1979 como la de 1993 en el artculo 141 tenan previsto que la Corte Suprema actuar en casacin, solo estaba previsto tal institucin en el proceso civil, ms no en el Cdigo Procesal Penal de 1940, aunque estuvo regulado en el Cdigo Procesal Penal de 1991, no se hizo efectivo. Recin con la reforma procesal del Decreto Legislativo N 957, de julio del 2004, se ha podido abrir las puertas a ste y uno de los primeros resultados es nuestro objeto de estudio: la primera sentencia casatoria N 01-2007, que analizaremos priorizando la institucin sin profundizar en la detencin preliminar y la prisin preventiva que la motivan. II. Naturaleza Jurdica del Recurso.

El recurso de casacin es un medio de impugnacin extraordinario 6 de efecto no suspensivo, de carcter devolutivo y siempre extensivo en lo favorable, atribuido exclusivamente al rgano supremo de la jurisdiccin: La Corte Suprema. Su naturaleza extraordinaria 7 radica en el carcter tasado de los motivos o causas de interposicin y la limitacin del conocimiento del Tribunal. Es decir, solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordinarios (apelacin), cumpliendo de esta
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CALAMANDREI, lo conceba como la proteccin de la ley frente a las arbitrariedades de los jueces, en CALAMANDREI, Piero; La casacin civil, vol I, p. 27. 6 En sentido contrario se pronuncia ROXIN, quien menciona que los medios impugnatorios son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja, la apelacin, la casacin y la oposicin al mandato penal. medios impugnatorios extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento. ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editorial Del puerto, Buenos Aires, 2000. 7 Es el nico recurso extraordinario previsto en el Cdigo Procesal Penal del 2004.

manera con el mandato establecido en el artculo 14 inciso 5 8 del Pacto de New York 9 . Tiene tambin, efecto devolutivo, toda vez que se traslada la competencia funcional de un rgano Superior al rgano Supremo. Y un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisin impugnada, a diferencia de nuestra Casacin Civil que si tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpone el recurso y este es beneficioso para los dems sus efectos de anulacin se extienden hacia ellos. A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusividad de la Corte Suprema, como rgano supremo de la jurisdiccin 10 . Es importante sealar que el recurso de casacin obra por imperio de la Constitucin y su examen versa solo sobre la cuestin jurdica de la sentencia, distinguindose as de los dems recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria. En torno a las funciones que cumple la casacin en el sistema de recursos y medios impugnatorios, 11 en el desarrollo de la doctrina han surgido diversas posiciones. La primera y ms antigua es la que seala que la casacin cumple una funcin nomofilctica, que importa la proteccin o salvaguarda del ordenamiento jurdico en un sentido formal 12 , es decir solo bastaba la ley 13 , tambin que la casacin tena una funcin de uniformidad de la jurisprudencia, procurando la unidad del derecho penal

El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Art. 14 inciso 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. 9 MAIER, en sentido contrario, menciona que, ... el recurso de Casacin... satisface en principio la necesidad bsica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a ordinarizarlo y a ampliar su objeto.... Esta ordinarizacin, solo se vera limitada por el hecho del quien sera el nico sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinin: El condenado, mencionando que ... esta es la nica manera de acoger los argumentos polticos que fundan la reduccin del recurso contra la sentencia, la economa de medios y la razn prctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la nica manera de efectuar una discriminacin racional sin atacar sustancialmente la garanta de igualdad ante la ley .... MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2003. p. 721 y siguientes. 10 Tal como seala el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per, corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia. 11 Al respecto, aunque en el presente trabajo utilizaremos los dos trminos como sinnimos es correcto resaltar la diferencia acotada por el profesor SNCHEZ VELARDE, quien seala que en la praxis judicial se utilizan tanto el termino impugnacin como recurso, an cuando ste ltimo pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnacin aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolucin judicial y el recurso (de impugnacin) como la forma de hacer valer este derecho.... SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima 2004, p. 657. 12 Sobre este punto acota SAN MARTN que ...la casacin tiene una finalidad defensora del ius constituciones, del ordenamiento jurdico.... SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal Tomo II. Editorial Grijley, Lima 2003, p. 992. 13 DE LA RUA, Fernando, La casacin Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1994. p. 10.

a nivel interpretativo 14 y por ltimo, se dice que la casacin cumple una funcin de tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales; con la finalidad que sean anuladas 15 . Aunado a ello es de destacar una funcin parciaria 16 y de cumplimiento de las garantas constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal 17 bajo la vigencia del ius constitutione . Concluimos sealando que la casacin tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurdica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicacin de la ley y una funcin nomofilctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la funcin primordial de la Casacin, pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casacin 18 , es decir otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. III. Aspectos de su regulacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.-

El Cdigo Procesal Penal de 1991, previ el recurso de Casacin, pero al no regir, nunca se concreto en alguna sentencia. El Nuevo Cdigo Procesal Penal configura
En ese sentido se pronuncia VECINA SIFUENTES cuando seala que sta [unidad del derecho penal a nivel interpretativo] ...constituye, por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que desde su implantacin ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos... an cuando en materia penal dicha funcin se realice dentro de un marco jurdico ms estricto.... VECINA SIFUENTES, Javier, La casacin penal. El modelo espaol, Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128. 15 As en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SNCHEZ VELARDE cuando sostiene que la casacin cumple una ... doble funcin: [...] b) de tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales.... Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la funcin nomofilctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna una funcin ms que es conocida como el derecho al doble examen; la cual consideramos no pertenece estrictamente a la casacin, sino a todo el sistema de medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de hecho y de derecho ya que se configurara en un ordenamiento jurdico en el cual la Casacin sea el nico medio impugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisin de la resolucin que los perjudica, como sera el caso del ordenamiento jurdico Espaol. Pero en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casacin porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cid. , p. 695. 16 Al respecto CORTS DOMNGUEZ seala se destaca la funcin parciaria del recurso de casacin, como una impugnacin al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la proteccin de los derechos e intereses de las partes, en CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997. p. 668. 17 GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000. 18 En igual sentido se pronuncia DOIG DAZ, cuando seala que se debe garantizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una casacin, en los sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurdico .... DOIG DAZ, Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin. En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.
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la Casacin en una lgica de uniformidad de la jurisprudencia, mitigando su extraordinariedad, hacindola ms flexible. Seguidamente, desarrollaremos brevemente el aspecto legislativo de est institucin. III.1 mbito de aplicacin: Resoluciones Recurribles en Casacin.Cuando sealamos que la casacin era un recurso extraordinario, nos referamos tambin a que no procede contra cualquier resolucin; en efecto el nuevo cdigo procesal penal solo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena, o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, necesariamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelacin 19 . Es necesario sealar que en el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el rgano judicial superior resolvi confirmando o revocando el pronunciamiento del de primera instancia. Aunado a ello, se limita aun ms las resoluciones recurribles, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado ms grave debe tener una pena conminada no menor de 6 aos 20 , en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad esta debe ser la de internacin y si el objeto de la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal (URP) 21 o no pueda ser valorado econmicamente. Es importante resaltar que el artculo 427 inciso 4, establece que excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En correlacin con la posicin adoptada en el Cdigo respecto a las funciones que cumple el recurso 22 .

Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casacin que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdiccin, en concordancia con el art. 141 de la Constitucin Poltica Nacional, que seala que la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia, y lo ltimo presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casacin alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados aforados. 20 A diferencia de ahora el Cdigo Procesal Penal de 1991 estableca que el extremo mnimo de la pena deba ser 4 aos. 21 Segn la regulacin vigente para el ao 2007, la cantidad tendra que ser 17 250 nuevos soles. 22 Conforme se sealo en el tem anterior, el Cdigo, considera que la casacin, aparte de cumplir una funcin nomofilctica, cumple una funcin de uniformidad de la jurisprudencia, es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicacin de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley y la seguridad jurdica.

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III.2 Motivos de Interposicin.El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional, sustancial, procesal y jurisprudencial, sealndolos taxativamente en el artculo 429 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, los cuales hemos ordenado de acuerdo a la legislacin comparada:

Contravencin o vulneracin de las normas Constitucionales.

Infraccin de preceptos Constitucionales (Casacin Constitucional),

2 Quebrantamiento de la forma (Casacin Procesal o Formal), por inobservancia 23 de normas legales de carcter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad.
Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitacin, en el procedimiento. La forma ms comn es el error in procedendo, por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino sobre la que determine una forma procesal 24 de acatamiento imperativo. supuesto es que se deje de lado la aplicacin de la norma pertinente o se de una interpretacin desacertada o errnea, denominndose a estos vicios in iudicando. Las formas ms comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicacin de la norma jurdica correspondiente al caso, 2) aplicacin de una norma a una hiptesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o trasgresin a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurdica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado 25 . Asimismo las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infraccin de ley son diversas 26 .
La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicacin de la norma jurdica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisin de cumplirla. 24 La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores, posteriores, etc. 25 CLARI OLMEDO, Jorge; Tratado de derecho procesal penal, tomo V. Ob. Cit. p. 442. 26 Pues en otro sentido FERNANDO de la RA, citando a ELIO FAZZALARI (Il giudizio civili di cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la frmula tambin puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretacin de la norma, c) el error en la aplicacin, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deduccin de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretacin y la subsuncin del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. DE LA RUA, Fernando, La casacin Penal, Ob. Cit. p. 37. Asimismo CALAMANDREI seala que ... la violacin de la ley se presenta
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Infraccin a la ley (Casacin Sustancial).- La hiptesis captada bajo este

Nuestro cdigo Procesal, en su artculo 429 incisos 3 y 7 prev estos motivos rotulndolos como inaplicacin, indebida aplicacin o errnea interpretacin del derecho sustantivo 27 aplicado. Otro supuesto que se acoge a la infraccin de la ley es cuando se afecta a los hechos por la falta de lgica en la motivacin 28 , es decir, el error en la apreciacin de la prueba.

Apartamiento de la doctrina jurisprudencial, establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional 29 . Cuando un juez resuelve contradiciendo lo estipulado o sealado por la doctrina jurisprudencial.
III. 3 Trmite del recurso: Breve resea. El plazo de interposicin es de 10 das que se contarn a partir de la notificacin de la sentencia a recurrir 30 . Se interpone ante la Sala Penal Superior quien solo podr declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no esta amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. Admitido el recurso de casacin por la Sala Superior, se notificar a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del dcimo da siguiente a la notificacin, de lo contrario se le considerar notificada el mismo da que se emiti

cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurdica en vigor, o considera como norma jurdica una que ya no est o que no ha estado nunca vigente. CALAMANDREI, Piero; La casacin civil, vol I, Ob. Cit. p. 39. 27 En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asumido jurdicamente con respecto a la cuestin de fondo en la sentencia, quedando excluidas las normas procesales. 28 En sentido contrario SAN MARTN CASTRO, sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivacin se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTN CASTRO, Csar; En conferencia del Diplomado El Nuevo Cdigo Procesal Penal y Litigacin Oral, a travs de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el da 15 de Setiembre del 2007. 29 En el Cdigo Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada. 30 El escrito que contenga el recurso de casacin debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o errneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensin, y, c) precisar cul es la aplicacin que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deber aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.

la resolucin. Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 das. Acto seguido, mediante auto se decidir, acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado si esta bien concedido y en consecuencia procede conocer el fondo del mismo, esta resolucin se expedir en el plazo de 20 das con 3 votos conformes.

La Corte Suprema podr declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casacin, adems de los casos sealados en los prrafos precedentes, cuando:
a) Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal. b) Cuando el recurrente haya consentido la resolucin impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, c) Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin, d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es decir, no se haya dado una correcta motivacin indicando separadamente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere errneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendr la inadmisibilidad del recurso. Como en la Casacin N 02-2007 de Huaura, donde la Corte Suprema seala: resolucin recurrida esta comprendida en el literal b) del apartado dos del artculo 427 del citado cdigo; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestion la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensin impugnativa absolutoria, no se satisface el presupuesto formal de motivacin (...) que en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que se vulner dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que an cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infraccin de precepto constitucional de carcter procesal, reconocido en el inciso 1 del artculo 429 del nuevo cdigo procesal penal, no ha expuesto el

Segundo Considerando: ... que si bien se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la

fundamento especfico en funcin a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indic nada en particular respecto a la infraccin al derecho o garanta de defensa procesal, sino que, respecto a la garanta del derecho a la presuncin de inocencia, no ha identificado el aspecto o mbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en va casatoria y ms bien, confundiendo los
alcances de la casacin, pretende que este Supremo Tribunal realice un anlisis independiente de los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la

prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional 31 . En consecuencia se declaro inadmisible el recurso, pues si no se precisa la pretensin impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo. e) cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido. Luego de ello el expediente quedar en Secretaria a disposicin de las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar alegatos ampliatorios 32 . Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes apersonadas.

La Audiencia de Casacin se realizar con la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente la parte recurrente, se declarar inadmisible la casacin interpuesta.
audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden ser el establecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgar el uso de la palabra en ltimo trmino.

La audiencia de casacin transcurre de la siguiente forma: a) instalacin de la

La Corte Suprema emitir Sentencia Casatoria en el plazo de 20 das, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casacin, bastando para resolver 4 votos conformes. La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin impugnada, sujetndose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolucin materia de casacin, teniendo en cuenta que los errores jurdicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala proceder a corregirlos. Si la sentencia casatoria declara fundada la casacin, podr declarar a) casar sin reenvo la sentencia recurrida y emitir nueva decisin convirtindose en Tribunal de Mrito, o, b) casar con reenvo la sentencia recurrida para que se emita nueva decisin si es necesario la realizacin de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala
Auto de Calificacin del Recurso de Casacin; Casacin N 02-2007, Sala Penal Permanente. Huaura. 05 de julio del 2007. 32 En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
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competente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio depender del caso concreto, sin embargo, generalmente la casacin sustancial no requiere reenvo contrario a ella es la casacin formal que mayoritariamente si lo exige. Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los trminos que ms adelante detallaremos. Los efectos de la sentencia casatoria, podr ser una anulacin total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinar en el extremo resolutivo que partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Contra la sentencia casatoria sin reenvo y la sentencia dictada por el rgano competente debido a una sentencia casatoria con reenvo no procede recurso alguno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la accin de revisin. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del recurso de casacin acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. As tenemos que en la sentencia casatoria tambin se podr decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecer hasta que otra decisin expresa del mismo rgano la modifique, o b) si existe ms de una Sala Suprema o ms vocales, se convocar a pleno casatorio, sin intervencin de las partes y la decisin adoptada no los perjudicar, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, resuelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Publico o la Defensora del Pueblo, se reunirn en pleno casatorio, en su caso, con presencia del Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo. En todo caso la doctrina jurisprudencial que se establezca deber ser publicada en el diario oficial. Asimismo, en el CPP 2004, se establece que los jueces de otras instancias no se puedan apartar de la decisin adoptada por la Corte Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casacin 33 .

En sentido contrario tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido crtico contra esta postura al sealar que sta supondra una injerencia en el actual estatuto jurdico de los jueces y magistrados, que podra afectar su independencia... [y] porque la funcin unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una tcnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo, el seala que... el xito de la funcin uniformadora no depende ya de la autoridad jerrquica del tribunal de casacin- que limita sus efectos al caso decididosino de la efectiva asuncin de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrnseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, ms que por la autoridad del rgano del cual provienen.... VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. Cit. p. 136 y siguientes.

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IV.

Casatoria N 01-2007.

Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en la Sentencia

IV.1. De la admisin del Recurso: IV.1.1 Antecedentes Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer auto de calificacin del recurso de casacin 34 , en virtud al requerimiento efectuado por la titular del Ministerio Pblico, sobre la resolucin que declara improcedente el pedido de prisin preventiva, solicitado con antelacin, invocando las causales previstas en el artculo 429 incisos 3 y 4, que son: 1 2

Infraccin de ley; y Manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido.

Es de sealar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por objeto decidir si el recurso esta bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, rigindose en concordancia con los artculos 428 y 430, primer apartado del Nuevo Cdigo Procesal Penal. IV.1.2 Pronunciamiento. El Supremo Tribunal, se pronunci respecto al primer punto, sealando que la resolucin materia de alzada no es una resolucin impugnable en casacin, toda vez que un auto expedido en apelacin por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, no se trata de una resolucin que ponga fin al procedimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal. Asimismo, no corresponde la causal sobre infraccin de ley, prevista en el artculo 429, inciso 3 del citado Cdigo, porque la impugnacin no est enderezada a cuestionar una errnea interpretacin de la ley penal material, causante de anulacin judicial, sino ms bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisin preventiva. Sobre este punto es correcto sealar que coincidimos con la opinin del Supremo Tribunal toda vez que la infraccin de ley, tal y como se seal en el capitulo
Auto que tiene por finalidad decidir si el recurso de casacin est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento de lo estipulado en el artculo 428 del cdigo procesal del 2004.
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anterior, viene referida a la infraccin de un precepto penal sustantivo, entendindose por ley penal sustantiva a la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla conforme a la cual el juez debe resolver la cuestin propuesta por las partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que determinan la forma de hacerlos valer ante los tribunales 35 . Por ejemplo tiene carcter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o relativas a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las normas no penales aplicables al caso concreto 36 . En el presente caso se alega la vulneracin de los preceptos que regulan la prisin preventiva, estando presente un vicio de actividad errores in procedendo, especficamente por un vicio del procedimiento, pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisin, en consecuencia el canal correcto a invocar es la inobservancia de una norma procesal penal; pues la institucin en anlisis es de carcter eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposicin de una medida coercitiva. Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, slo procede respecto de la valoracin de la prueba, pues es un control externo de la exigencia de motivacin racional de la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lgico mediante el cual el juez arribo a la decisin; por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurdico procesales, a cuyo efecto el cauce idneo, es el de indebida aplicacin, errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la norma procesal. Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 4 del artculo 427 del citado Cdigo, que le permite excepcionalmente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial 37 , lo admiti a trmite. Justificndose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de carcter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detencin como medida provisionalsima y la prisin preventiva como medida provisional ms estable -, ambas de marcada relevancia constitucional al estar implicado el
En DE La RA Fernando, La Casacin Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; Com. y Just, I. 26. 36 DE LA RA, Fernando, citando a Francisco D` ALBORA, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Abeledo Perrot, 1993, Tomo IV. P. 466; sostiene: Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilcitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena la restitucin de la cosa obtenida mediante la comisin del delito, el resarcimiento de los daos materiales y la reparacin de agravio moral que ocasione (...). 37 En correlacin con la funcin de uniformidad de la jurisprudencia, adoptada por el legislador del 2004.
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derecho a la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobservancia de las normas procesales. IV.1.3 De la teora de la Voluntad Impugnativa.

El Tribunal Supremo, admite a trmite el recurso, asumiendo la doctrina de la voluntad impugnativa, que permite resolver cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado, pero que se entiendan comprendidas tcitamente en la impugnacin formulada en atencin al contenido fundamentado y a la pretensin hecha valer por el recurso, mitigando as su rigorismo 38 , sin desconocer el carcter extraordinario del recurso. Como sostiene GIMENO SENDRA, la limitacin de conocimiento del Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente se quiebran a travs de la doctrina de la voluntad impugnativa 39 . Un ejemplo de esta orientacin lo encontramos en diversas Sentencias del Tribunal de Casacin Espaol: la Sentencia 1397/98 de 11 de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconocindose reiteradamente por esta Sala 2 la posibilidad de ampliar el mbito casacional si la voluntad impugnativa implcita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se hayan reseado expresamente, estn inmersas en el contexto de los derechos fundamentales (...) 40 . En el mismo sentido la Sentencia N 29/1999, del 23 de enero de 1999, que seala textualmente: nos quedan por examinar las posibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente. Encauza su posicin, de manera inadecuada, por la va de quebrantamiento de forma, pero no deja de poner de manifiesto su oposicin a la sentencia que recurre. Ello nos lleva a considerar, como apunta el Ministerio Fiscal la posibilidad de reconducir la oposicin a la sentencia por la va de la infraccin de ley 41 . Es de destacar que la adopcin por el Supremo Tribunal de la doctrina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma, garantizando la funcin parciaria de la casacin. IV.2. De la Sentencia de Casacin. El nico motivo de casacin admitido es la inobservancia de normas procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada casacin formal o por
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GIMENO SENDRA, Vicente; Los procesos penales, Ob. Cit. p. 198. GIMENO SENDRA, Vicente; Los procesos penales, Ob. Cit. p. 199. 40 En GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198. 41 En GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198.

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quebrantamiento de forma, centrada en revisar si el rgano superior cumpli 42 o no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan en funcin a la pretensin y resistencia de las partes. Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en posicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso 43 . Por ello, los actos del proceso constituyen aqu el thema deccidendum 44 , respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad procesal. IV.2.1 Fundamentos. La Fiscal recurrente sostiene que: 1 2 3 No es necesario para requerir prisin preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detencin preliminar; Los presupuestos materiales del pedido de prisin preventiva no incorporan la necesidad que el imputado est presente o haya sido previamente detenido; y Lo nico consustancial a la audiencia es que se garantice el derecho de defensa.

Por el contrario el Tribunal Superior resolvi sustentndose en que: 1 Para que se requiera prisin preventiva por primera vez es necesario que el imputado est detenido por la Polica mediando flagrancia o por orden de detencin preliminar del Juez; 2 La audiencia de prisin preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. 3 Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condicin negarse a concurrir a la audiencia. En consecuencia para casar o no, se tendr en cuenta: 1 Que la Fiscal haba iniciado las diligencias preliminares a raz de un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufri la menor R.K.R.O, comprendiendo a
Esto en razn a que frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en posicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso. Su misin, ms que declarar el derecho es cumplirlo 43 En el mismo sentido FERNANDO de la RUA sostiene: ... el Tribunal de Casacin no tendr ya que examinar si el juez de mrito aplic correctamente el derecho a los hechos, sino comprobar si cumpli e hizo cumplir los preceptos jurdicos reguladores de la actividad.DE LA RA, Fernando; La Casacin Penal, Ob. Cit. p. 69. 44 CALAMANDREI, Piero; La Casacin, Ob. Cit. p. 82.
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Jimmy Cavero Ramrez, el presunto agresor y a Margarita Ramrez Ramos y Anyela Cavero Ramrez por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finalidad de confundir a la justicia. 2 Para ello la Fiscal habra solicitado la medida de detencin preliminar contra los tres imputados, concedindola el Juez respecto de Jimmy Cavero Ramrez, lo cual no se hizo efectivo, al punto que el encausado se encuentra en Argentina. 3 Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dict la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la investigacin preparatoria contra los tres inculpados, requiriendo despus el mandado de prisin preventiva y finalmente, formul acusacin contra los tres. 4 En la Audiencia de prisin preventiva, en Primera Instancia no asistieron los encausados, pero s los abogados de su eleccin. En la audiencia de apelacin asistieron las encausadas por delito de falsedad en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Cavero Ramrez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la posibilidad legal de solicitar la prisin preventiva y en el debido y oportuno emplazamiento de las dos encausadas.

mandato de prisin preventiva.

Por tanto el objeto procesal del recurso de casacin es la procedencia del

IV.2.2. Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Instituciones de Detencin Preliminar y Prisin Preventiva. En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las instituciones de las medidas de coercin personal (detencin preliminar y prisin preventiva), sosteniendo: Que, no constituye presupuesto material de la prisin preventiva, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalsima de detencin. Exigindose solo que esta medida provisional tenga lugar en los mbitos de una investigacin preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria a que hace referencia el artculo 336 del cdigo procesal. Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia delictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situacin de no habido o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicit ante el Juez de la investigacin preparatoria, sea por la razn que fuere.
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Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisin preventiva y condicin para su imposicin, que previamente se haya dictado y ejecutado la medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim, es posible solicitar aqulla y concederla. La detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima caracterizada por su brevedad y su limitacin temporal de naturaleza estrictamente cautelar evita la posibilidad de fuga o elusin de los efectos de la justicia y dispuesta por la Polica o por el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuya funcin es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin del ius puniendi mediante la realizacin inmediata de actos de investigacin urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisin preventiva. La prisin preventiva, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba. Est sometida en comparacin con la detencin, a requisitos ms exigentes cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito por l -, tanto desde la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuracin y valoracin de los peligros que la justifican sometida con ms rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de motivacin. Siendo as, la detencin responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecucin de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aqul actos de investigacin y de aseguramiento inaplazables carcter adicional de erigirse en un acto de investigacin indirecto -. Por ello, est medida cautelar personal y provisionalsima ser o no necesaria segn las caractersticas y entidad del caso concreto y su pedido judicial detencin preliminar y de ser el caso, ulterior con aplicacin extensiva, a que hace referencia el artculo 266 del Nuevo Cdigo Procesal Penal corresponder exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigacin que el Fiscal decida. La audiencia de prisin preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artculo 271 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev varias exigencias para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o simple. Son : a) requerimiento del Ministerio Pblico; b)
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realizacin de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimiento; c) concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor si no asiste el defensor de confianza del imputado o no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio. Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos del examinado artculo 271: ... Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el caso. No siendo, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisin preventiva; no obstante si lo es su debida citacin en su domicilio real o procesal o su conduccin al juzgado cuando este debidamente detenido, cumplindose as el principio de contradiccin y se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defensa procesal. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habido o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigacin Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artculos 261 y 264 del mismo Cdigo en relacin con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelacin, incluso, asumi la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisin preventiva: el previo mandato ejecutado de detencin preliminar, sin base legal que lo ampare). Sobre esa consideracin, el Juez de la investigacin preparatoria limit indebidamente el mbito de la audiencia de prisin preventiva y no decidi sobre el fondo del asunto, sin dar pie adems, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mrito del requerimiento fiscal. Por ello, la estimacin del recurso de casacin solo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvi. Se establece de la resolucin de la Corte Suprema: Con la Sentencia Casatoria N 01-2007, cambia la jurisprudencia en Huaura, despus de un ao y 2 meses de la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal (abril del 2006), solo realizaron audiencia de prisin preventiva, cuando previamente el imputado haba sido detenido bajo cualquier modalidad, ahora la Corte Suprema estableci: (1) El imputado previo al pedido de prisin preventiva puede estar o no fsicamente arraigado a la investigacin formal.
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(2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisin preventiva no obstante si lo es su debida citacin y emplazamiento. Respetndose as el principio de contradiccin y el derecho de defensa, hacindose efectiva la tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso. (3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisin Preventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevar a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. (4) La Sala Penal Suprema se pronunci conforme a lo previsto en los artculos 429, 430 y 432 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. (5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capacitacin sobre la casacin, requisitos de admisibilidad y procedencia y no se rechacen sus recursos. V. Conclusiones

En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visin de conjunto sobre el recurso de casacin, respecto del que no debemos olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstos en la ley y por causales taxativamente descritas en ellas, mitigndose con la doctrina de la voluntad impugnativa, tambin posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia exclusiva de la Corte Suprema. Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofilactica, de salvaguarda del ordenamiento jurdico, impartiendo justicia y rectificando los errores judiciales, otra funcin parciaria, tutelando el inters por las partes y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurdica y garantizando la igualdad en la aplicacin de la ley. Es esta ltima la lgica adoptada por el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casacin constitucional, sustantiva, procesal y jurisprudencial. La primera se sustenta en la vulneracin de preceptos constitucionales, la segunda versa sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicacin de la ley o aplicacin indebida, es decir un error in iuris; la tercera casacin procesal o formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cumplimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitacin, estructurales, del procedimiento o por defecto del fallo y la ltima es admitida cuando el rgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.

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Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos definitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte Suprema para su calificacin, el anlisis de admisibilidad del Supremo Tribunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha sealado explcitamente la pretencin impugnativa, para pasar a conocer el fondo del asunto. Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial. En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta institucin solo ser posible a travs de una calificada, intensa y permanente capacitacin por todos los operadores judiciales y la difusin de la jurisprudencia sobre casacin de las Salas Penales de La Corte Suprema para un anlisis permanente de sus criterios de interpretacin y aplicacin de las leyes

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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Lectura 5:
SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin Penal. En: Materiales de la Maestra de Derecho Penal de la PUCP. Curso: Seminario de Derecho Procesal Penal II.

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Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Lectura 6:
YAIPEN ZAPATA, Vctor. La casacin excepcional. Enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal Tomo 19. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 295-323.

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

Jurisprudencia Clasificada para la Unidad Temtica N 4

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

SUB TEMA 4.1. Casacin N 22-2009 La Libertad. 22.JUN.10 Casacin N 120-2010 Cusco. 05.MAY.11

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SUB TEMA 4.2. Auto de Calificacin de la Casacin N 06-2007 Huaura. 24.OCT.07 Auto de Calificacin de la Casacin N 14-2007 Huaura. 30.ENE.08 Auto de Calificacin de la Casacin N 66-2009 Huaura. 04.FEB.10 Queja N 66-2009 La Libertad 12.FEB.10 Casacin N 25-2009 Tacna. 12.MAR.10 Casacin N 13-2009 La Libertad. 23.ABR.10

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 66 2009 HUAURA -1 -AUTO DE CALIFICACION DEL RECURSO DE CASACIONLima, cuatro de febrero de dos mil diez.AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Caldern Castillo; el recurso excepcional de casacin para desarrollo de doctrina jurisprudencial interpuesto por el actor civil Comunidad Campesina de Aucallama contra la resolucin de vista de fojas ciento noventa y siete, del cuaderno de debate, del dos de septiembre de dos mil nueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento sesenta y cinco, del dos de julio de dos mil nueve, declar el sobreseimiento de la causa seguida contra Mago Isabel Tello Ramos, Jorge Aliaga Espinoza, Amadeo Flix Blas Len, Pelagio Snchez Blas y Esperanza Aurora Capitn de Diaz por delito contra el patrimonio apropiacin ilcita, estafa y fraude en la administracin de personas jurdicas en agravio de la recurrente; y CONSIDERANDO: Primero: Que, conforme al estado de la causa y en aplicacin a lo dispuesto en el apartado seis del artculo cuatrocientos treinta del Cdigo Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casacin est bien concedido y si, en consecuencia, procede conocer el fondo del mismo; que se ha cumplido con el trmite de traslados respectivos, habiendo presentado sus alegatos escritos la defensa de los encausados. Segundo: Que la inadmisibilidad del recurso de casacin se rige por lo normado en el artculo cuatrocientos veintiocho y sus normas concordantes del citado Cdigo, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido; que se ha recurrido una resolucin de vista que confirmando la de primera instancia declar el sobreseimiento de la causa; que, si bien, los delitos

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 66 2009 HUAURA -2 denunciados no cumplen con el presupuesto objetivo estatuido en el artculo cuatrocientos veintisiete, apartado dos, acpite a) del Cdigo acotado, el recurrente ha invocado la causal establecida en el apartado cuatro de la citada norma referida al desarrollo de doctrina jurisprudencial; que, adicionalmente a ello el actor civil ha citado como motivo del recurso los incisos tres y cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su relevancia a fin de hacer viable el desarrollo de doctrina jurisprudencial. Tercero: Que la valoracin que ha de realizar la Sala de Casacin, ms all de su carcter discrecional, tratndose de lo estatuido en el artculo cuatrocientos veintisiete numeral cuatro del citado Cdigo Adjetivo, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero inters casacional: (i) unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales-, afirmacin de la jurisprudencia existente de la mxima instancia judicial frente a errores de tribunales inferiores, o definicin de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurdicas, as como (ii) la necesidad, por sus caractersticas generales, ms all del inters recurrente defensa de ius constitutionis-, de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de derecho penal y procesal penal. Cuarto: Que en lo referente a la indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal y a la falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, el recurrente se limita a sostener que se ha vulnerado su derecho de defensa al no haberse tenido en cuenta el conjunto de pruebas aportadas en su denuncia; agrega que se ha trasgredido, igualmente, su derecho a la debida motivacin de las resoluciones; que no obstante, de lo genrico de sus agravios, en

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 66 2009 HUAURA -3 buena cuenta lo que se cuestiona es la decisin de los rganos jurisdiccionales de dictar el sobreseimiento de la causa amparados en lo establecido en el artculo trescientos cuarenta y cuatro, numeral dos, del Cdigo Procesal Penal al considerar que antes de formular una acusacin directa, el representante del Ministerio Pblico debi formalizar la investigacin preparatoria; que tal decisin denota una errnea interpretacin del aludido artculo, por lo que es de enfatizar el inters casacional del presente caso, que amerita el uso de la facultad discrecional de este Supremo Tribunal de tener por bien concedido el recurso de casacin a fin de desarrollar doctrina jurisprudencial en relacin a la correcta interpretacin de la facultad que tienen los rganos jurisdiccionales invocado al momento por la de dictar un auto de al sobreseimiento. Quinto: Que en cuanto al desarrollo de doctrina jurisprudencial recurrente relacionado

pronunciamiento de los rganos jurisdiccionales sobre la accin civil en caso del sobreseimiento de la causa; que, al respecto, se debe tener presente que el artculo ciento seis del acotado Cdigo estatuye que la constitucin de actor civil impide la presentacin de demanda indemnizatoria en la va extra penal, salvo que se desista como tal antes de la acusacin fiscal, en tal sentido, es de anotar que la pretensin presentada reviste inters casacional, por lo que es del caso ampararla, en virtud de la facultad discrecional conferido a este Tribunal de Casacin a fin de determinar los alcances del derecho indemnizatorio de la vctima en los supuestos de sobreseimiento y de absolucin. Por estos fundamentos: I. Declararon BIEN CONCEDIDO el recurso excepcional de casacin, previsto por el artculo cuatrocientos veintisiete, numeral cuatro del Cdigo Procesal Penal, a fin de desarrollar doctrina jurisprudencial en los trminos expuestos en los

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 66 2009 HUAURA -4 fundamentos jurdicos cuarto y quinto de la presente Ejecutoria Suprema. II. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretara a disposicin de las partes por el plazo de diez das. Hgase saber.S.S. SAN MARTIN CASTRO

LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

PRINCIPE TRUJILLO

CALDERON CASTILLO

CC/jcsb

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 25 - 2009 TACNA -1Lima, doce de marzo de dos mil diez.VISTOS; interviniendo como ponente el seor Santa Mara Morillo; el recurso de casacin por inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal relativas a los presupuestos de la prolongacin de prisin preventiva interpuesta por la defensa del encausado Dante Mamani Arohuanca contra el auto de vista de fojas ciento treinta y cuatro, del diecisiete de abril de dos mil nueve, que confirm el auto emitido por el Juez de Investigacin Preparatoria de fojas noventa y nueve, del veinte de marzo de dos mil nueve, que declar fundada la solicitud de prolongacin de prisin preventiva formulada por la seora Fiscal del Cuarto Despacho de Investigacin de la Fiscala Penal Corporativa de Tacna; en la instruccin que se le sigue por delito contra la libertad violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales Y. Ch. M; y CONSIDERANDO: Primero: Que la seora Fiscal Provincial Penal del Cuarto Despacho de Investigacin de Tacna mediante escrito de fojas ochenta y siete solicit la prolongacin de la prisin preventiva por el plazo de tres meses del imputado Dante Mamani Arohuanca; que el seor Juez del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tacna por resolucin de fojas ochenta y nueve, del diecisis de marzo de dos mil nueve, cit a audiencia de prolongacin de prisin preventiva, obrando a fojas noventa y siete el acta de registro de audiencia. Segundo: Que mediante auto de fojas noventa y nueve, del veinte de marzo de dos mil nueve, se declar fundada la solicitud de prolongacin de la prisin preventiva por el plazo de tres meses; que contra la citada resolucin la defensa tcnica del encausado Mamani Arohuanca formaliz recurso de apelacin a fojas ciento siete, el cual fue admitido por resolucin de fojas ciento diez, del veinticinco de marzo de dos mil nueve. Tercero: Que a fojas ciento treinta y cuatro corre el auto de vista del diecisiete de abril de dos

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 25 - 2009 TACNA -2mil nueve, que confirm el auto apelado que declar fundada la solicitud de prolongacin de la prisin preventiva en contra del citado Mamani Arohuanca por el plazo de tres meses; que esta resolucin fue materia de recurso de casacin por parte de la abogada defensora del citado Mamani Arohuanca, concedido mediante resolucin de fecha catorce de mayo de dos mil nueve -fojas ciento sesenta-. Cuarto: Que, sin argumentos adicionales, la causa se elev a este Supremo Tribunal el ocho de junio de dos mil nueve; que cumplido el trmite de traslado a las partes, sin apersonamiento de las partes procesales, mediante Ejecutoria de fojas doce -del cuadernillo formado en esta Suprema Sala-, del diecisiete de julio de dos mil nueve, se declar bien concedido el recurso de casacin por la causal de inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal referentes a la inobservancia de los presupuestos de la prolongacin de prisin preventiva, previsto en el inciso uno del artculo cuatrocientos veintinueve del novsimo Cdigo Procesal Penal. Quinto: Que instruido el expediente en Secretara, se seal fecha para la realizacin de la audiencia de casacin el da de la fecha -citndose a las partes- la cual no se llev a cabo debido a la inconcurrencia injustificada de los sujetos procesales; que, siendo as, resulta de aplicacin lo dispuesto en el apartado dos del artculo cuatrocientos treinta y uno del citado Cdigo Adjetivo, que establece que ante la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin. Sexto: Con arreglo al artculo trescientos noventa y nueve del Cdigo Procesal Civil -aplicado supletoriamente al caso de
autos- corresponde pronunciarse sobre las costas del recurso. El recurrente

pese a estar debidamente notificado para la realizacin de la audiencia de casacin, inasisti injustificadamente a la misma, por lo que no cabe eximirlo del pago de las costas -artculo cuatrocientos noventa y siete apartado

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 25 - 2009 TACNA -3tres del Nuevo Cdigo Procesal Penal-. Por estos fundamentos: I. declararon

INADMISIBLE el recurso de casacin por inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal interpuesta por la defensa del encausado Dante Mamani Arohuanca contra el auto de vista de fojas ciento treinta y cuatro, del diecisiete de abril de dos mil nueve, que confirm el auto emitido por el Juez de Investigacin Preparatoria de fojas noventa y nueve, del veinte de marzo de dos mil nueve que declar fundada la solicitud de prolongacin de prisin preventiva formulada por la seora Fiscal del Cuarto Despacho de Investigacin de la Fiscala Penal Corporativa de Tacna; en la instruccin que se le sigue por delito contra la libertad violacin sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales Y. Ch. M; II. CONDENARON el pago de las costas del recurso al acusado Dante Mamani Arohuanca; ORDENARON que el Juez de la Investigacin Preparatoria cumpla con su liquidacin y pago, conforme al artculo cuatrocientos diecinueve del Cdigo Procesal Civil. III. DISPUSIERON se notifique la presente Ejecutoria Suprema a las partes apersonadas y se devuelva los actuados al Tribunal de origen; hgase saber y archvese.SS. SAN MARTIN CASTRO LECAROS CORNEJO PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO SANTA MARIA MORILLO
SMM/ovgm.

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Lima, veintitrs de abril de dos mil diez.VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin por errnea interpretacin de la ley penal e inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal interpuesto por los acusados WILSON DANTE CRUZ RODRGUEZ Y EDUARDO JESS PLASENCIA ALVARADO contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y cuatro, del cuatro de febrero de dos mil nueve, del cuaderno de apelacin, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinticinco, del veintids de octubre de dos mil ocho, del mismo cuaderno, los conden por delito contra los medios de transporte, comunicacin y otros servicios pblicos entorpecimiento al funcionamiento de servicios pblicos- en agravio del Estado a cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos, as como fij en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del Estado. Interviene como ponente el seor Lecaros Cornejo.

FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del itinerario del proceso en primera instancia. PRIMERO. Los encausados Wilson Dante Cruz Rodrguez y Eduardo Jess Plasencia Alvarado fueron procesados penalmente con arreglo al Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante NCCP-. Se le inculp formalmente por delito contra los medios de transporte, comunicacin y otros servicios pblicos, en su modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios pblicos, en agravio del Estado y se dispuso formalizar la investigacin preparatoria en ese sentido. SEGUNDO. El seor Fiscal Provincial por requerimiento de fojas cinco, del quince de febrero de dos mil ocho formul acusacin sustancial en los mismos trminos de la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria. Una vez que se llev a cabo la audiencia preliminar del control de acusacin, el Juez de Investigacin Preparatoria emiti el auto de enjuiciamiento de fojas doce, del nueve de mayo de dos mil 1

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ocho y el Juzgado Colegiado dict el auto de citacin a juicio de fojas veintisis, del tres de junio de dos mil ocho, del mismo cuaderno. TERCERO. Seguido el juicio de primera instancia vase fojas cincuenta y cinco-, el Juzgado Penal Colegiado dict la sentencia de fojas ciento veinticinco, del veintids de octubre de dos mil ocho que conden a Wilson Dante Cruz Rodrguez y Eduardo Jess Plasencia Alvarado por delito contra los medios de transporte, comunicacin y otros servicios pblicos, en su modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios pblicos, en agravio del Estado a tres aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de dos aos, as como fij en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del Estado. Contra esta sentencia los acusados y Fiscal interpusieron recurso de apelacin los primeros alegaron inocencia y el representante del Ministerio Pblico solicit el aumento de la pena-. II. Del trmite impugnativo en segunda instancia. CUARTO. La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, culminada la fase de traslado de la impugnacin, conforme al auto de fojas ciento ochenta y uno, del dos de diciembre de dos mil ocho y realizada la audiencia de apelacin, cumpli con emitir y leer en audiencia pblica la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y cuatro, del cuatro de febrero de dos mil nueve, que revoc la sentencia del Juzgado Unipersonal en el extremo de la pena e impuso a Wilson Dante Cruz Rodrguez y Eduardo Jess Plasencia Alvarado cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos. II. Del trmite del recurso de casacin. QUINTO. Leda la sentencia de vista, los acusados Eduardo Jess Plasencia Alvarado y Wilson Dante Cruz Rodrguez interpusieron recurso de casacin mediante escritos de fojas doscientos sesenta y cuatro y doscientos setenta y uno, respectivamente, e introdujeron dos motivos: (i) errnea interpretacin de la Ley penal: la prevista en los artculos doce, catorce, veintitrs y doscientos ochenta y tres del Cdigo Penal e 2

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(ii) inobservancia de la garanta constitucional de carcter procesal: porque se vulner los principios de legalidad de las penas y la reformatio in peius. Concedido el recurso por auto de fojas doscientos ochenta y dos, del seis de marzo de dos mil nueve, se elev a este Supremo Tribunal. SEXTO. Cumplido el trmite de traslados a las partes, slo el abogado defensor del acusado Wilson Dante Cruz Rodrguez seal domicilio procesal dentro del radio de la sede de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, sta Suprema Sala por Ejecutoria de fojas veintisiete, del doce de junio de dos mil nueve, del cuaderno de casacin, admiti a trmite el recurso por la infraccin de las normas sustantivas y principios antes citados. SPTIMO. Instruido el expediente en Secretara, sealada fecha para la audiencia de casacin y debidamente notificadas las partes procesales
segn las constancias de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno del cuaderno de casacin-, stas no asistieron, dejndose expresa constancia de la inconcurrencia en el referido cuaderno vase fojas cincuenta y dos-.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
III. Del desistimiento de la casacin. OCTAVO. Uno de los principios procesales fundamentales que caracterizan a los recursos es el dispositivo, que involucra directamente a los litigantes, en tanto en cuanto tiene la misin de estimular la funcin judicial y se expresa en los siguientes aspectos: (i) iniciativa, (ii) disponibilidad del derecho material, (iii) impulso procesal, (iv) delimitacin del tema a decidir, (v) aportacin de los hechos y (vi) suministro de las pruebas. El recurso de casacin, como acto procesal de parte exige como presupuesto subjetivo de admisibilidad que exista inters de quien lo plantea. Este inters en primer lugar demanda una declaracin expresa de voluntad del sujeto procesal interesado, que se materializa a travs del acto de interposicin del recurso para poder abrir la instancia. En

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segundo lugar es necesaria la existencia de un gravamen o perjuicio concreto generado por la sentencia o resolucin que se cuestiona. Dentro de ese contexto, una vez abierta la instancia, el recurrente puede conservarla o perderla si cumple o no con las disposiciones impuestas por la Ley procesal -artculo cuatrocientos veintiocho e inciso dos del artculo cuatrocientos treinta y uno del Cdigo Procesal Penal-. Asimismo, tiene la facultad jurdica de desistirse y renunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos (en tanto rige el principio dispositivo,
puede desistirse aunque el recurso haya sido concedido y cualquiera que sea el tramite cumplido antes de la sentencia de casacin, de conformidad con el artculo cuatrocientos seis del Cdigo Procesal Penal). Esta intencin de

renunciar puede ser expresa o tcita, y en ste ltimo caso la intencin se deducir de cualquier actitud o manifestacin del recurrente en el proceso, despus de presentado el recurso, que sea incompatible con la pretensin jurdica como sucede cuando el abogado defensor no concurre
a la audiencia de casacin-.

Es de puntualizar que el desistimiento es una forma de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un inters capaz de sustentar la impugnacin. NOVENO. Al respecto el inciso dos del artculo cuatrocientos treinta y uno del Cdigo Procesal Penal seala lo siguiente () la falta de comparecencia injustificada del Fiscal a la audiencia de casacin, en caso del recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin. En tal sentido si la defensa tcnica del impugnante no comparece a la audiencia para sustentar oralmente los fundamentos del recurso de casacin, dicha circunstancia autoriza al Tribunal de Casacin a declarar la desercin del recurso y firme la sentencia cuestionada. DCIMO. En consecuencia, debe declararse inadmisible el recurso de casacin por desistimiento tcito de los acusados WILSON DANTE CRUZ RODRGUEZ Y EDUARDO JESS PLASENCIA ALVARADO, en tanto sus abogados defensores no concurrieron a la audiencia de casacin conforme se
expres en el fundamento jurdico stimo-

DCIMO PRIMERO. Este desistimiento del recurso interpuesto por el acusado, trae aparejada la imposicin de las costas con arreglo al inciso dos del artculo quinientos cuatro del Cdigo Procesal Penal. Los 4

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recurrentes abandonaron la instancia a pesar de que promovieron el recurso de casacin, consiguieron que se le conceda el recurso y se le seale fecha de audiencia para la sustentacin de los agravios ante la Sala de Casacin a la que no asistieron sus abogados defensores-. Por tanto, no cabe eximirlos del pago de las costas.

DECISIN

Por estos fundamentos: I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casacin interpuesto por los acusados WILSON DANTE CRUZ RODRGUEZ Y EDUARDO JESS PLASENCIA ALVARADO contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y cuatro, del cuatro de febrero de dos mil nueve, del cuaderno de apelacin, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinticinco, del veintids de octubre de dos mil ocho, del mismo cuaderno, los conden por delito contra los medios de transporte, comunicacin y otros servicios pblicos entorpecimiento al funcionamiento de servicios pblicos- en agravio del Estado a cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos, as como fij en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del Estado, por ERRNEA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL e I NOBSERVANCIA DE LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE CARCTER PROCESAL. II. CONDENARON al pago de las costas del recurso a los acusados WILSON DANTE CRUZ RODRGUEZ Y EDUARDO JESS PLASENCIA ALVARADO; ORDENARON que el Juez de la Investigacin Preparatoria cumpla con su liquidacin y pago, conforme al artculo cuatrocientos diecinueve del Cdigo Procesal Civil. III. DISPUSIERON se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

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IV. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema. SS. LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

PRINCIPE TRUJILLO

CALDERON CASTILLO

SANTA MARIA MORILLO

LC/mapv

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

SUB TEMA 4.3. Casacin N 60-2010 La Libertad. 19.ABR.11

Curso de Especializacin: Recursos Impugnatorios y Casacin

SUB TEMA 4.4. Casacin N 10-2007 Trujillo 29.ENE.08 Casacin N 16-2010 La Libertad. 28.ABR.10 Exp. N 1027-2010-61. Sala de Apelaciones de Huaura. 10.ENE.11 Casacin N 150-2010. La Libertad. 05.MAY.11

EXPEDIENTE SALA IMPUTADO AGRAVIADOS DELITO PETICIONANTE MATERIA AUTO(*)

: 1027-2010-61 : Sala Penal de Apelaciones de Huaura : Elasio Rubn Vega Tafur : Cinthia Rosa Vega Silva y otros : Omisin a la asistencia familiar : Fiscal Superior de Huaura : Copia de transcripcin de resolucin oral

RESOLUCIN NMERO CINCO: Huacho, diez de enero del dos mil once.DADO CUENTA; el escrito presentado por el seor Fiscal Superior Dr. Marlon Calle Pajuelo, con el que solicita copia de resolucin nmero cuatro emitida en audiencia pblica con fecha veintitrs de diciembre del dos mil diez, y verificndose del ndice del registro del acta correspondiente que el Ministerio Pblico quedo debidamente notificado, conforme a lo establecido en el artculo 16.1 del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, que establece que las resoluciones que se dicten en el curso de una audiencia sern notificadas en forma oral, ello en mrito que los fundamentos y la decisin de la resolucin fue emitida oralmente al finalizar la mencionada audiencia, permitindoles a las partes que puedan acceder a una copia del audio si lo vieran por conveniente. Entonces resultara procedente lo peticionado. Sin embargo, atendiendo que del contenido de la solicitud el Fiscal Superior da entender que pide copia de la resolucin escrita, por intermedio del presente este Superior Tribunal deja establecido el criterio asumido sobre el particular en los siguientes trminos: 1. Asumimos, compartimos, suscribimos y aplicamos la Conclusin Plenaria de los seores Jueces Superiores realizado los das 04 y 05 de julio de 2009 en la ciudad de Arequipa, que estableci lo siguiente: El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado (el subrayado y negrita es nuestro). 2. La interpretacin del artculo 139, numeral 5 de la Constitucin no slo debe ser literal sino tambin evolutiva, lo que implcitamente ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, as por ejemplo en la sentencia recada en el Expediente N 2937-2009-PHC/TC- La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009, ha sealado en los fundamentos 5, que no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, ni de ningn otro derecho
(*)

Resolucin ejecutoriada

invocado, toda vez que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha cumplido con las exigencias del artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica, al haber motivado la resolucin cuestionado de forma razonada y suficiente. Dicha resolucin fue dictada oralmente y solamente obrada en audio. Asimismo en la sentencia recada en el Expediente N 56-982009, el fundamento 8 seala: En el presente caso, este Tribunal estima que la resolucin de fecha 11 de noviembre de 2008 se encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones por las que concluye con imponer comparecencia restrictiva en contra de la favorecida. En efecto, examinando el audio que contiene el citado pronunciamiento judicial (fojas 219), se aprecia que el rgano judicial emplazado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales( el subrayado y negrita es nuestro).Como se advierte el mximo intrprete de la Constitucin ha dado validez a las resoluciones orales que se dictan en aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004, interpretacin constitucional que este tribunal asume en su integridad. 3. Con respecto a la Casacin N 61-2009 de fecha 05 de marzo de 2010, expedido por la Sala Penal de la Corte Suprema, se debe tener en cuenta que la misma no corresponde a una sentencia casatoria conforme a las reglas del artculo 433 del Cdigo Procesal Penal, pues no resolvi el tema de fondo, asimismo se ha pronunciado por un tema no invocado como agravio por el impugnante, por ello consideramos que tiene efecto intra proceso y carece de efecto vinculante. Mxime aun cuando en el fundamento 4, tercer prrafo de la indicada casacin, el propio Tribunal Supremo seala: No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas resoluciones orales. Estas, simplemente expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede. Y, cita artculos del Cdigo Procesal Penal que autorizan la emisin de resoluciones orales. 4. Finalmente este Tribunal Superior viene dictando resoluciones orales inmediatamente despus de concluir el debate respectivo, lo que significa resolver conforme al artculo 6 del Texto nico de la ley Orgnica del Poder Judicial, en base a los principios procesales en la Administracin de Justicia, de inmediacin, concentracin, celeridad, igualdad de las partes, oralidad y economa procesal. Lo que adems garantiza ampliamente la transparencia e imparcialidad en la emisin de las resoluciones, no existiendo ningn cuestionamiento sobre el particular, lo que significa un cambio cultural para la resolucin de casos en base a la oralidad (audiencias) y no a la escrituralidad (cuadernos, expediente). Esta prctica positiva en el proceso penal ha dado lugar para que la Nueva Ley Procesal del Trabajo N29497 haya establecido en el artculo 12, ltimo prrafo, que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas a las partes, en el acto. En mrito a los fundamentos antes expuestos la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE lo solicitado por el recurrente. NOTIFIQUESE.-

S.S. REYES ALVARADO LPEZ VSQUEZ CABALLERO GARCA

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