1

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST GRADO









TESIS:

LA PERDIDA DE DOMINIO Y SU NATURALEZA JURIDICA CIVIL:

(EXTINCION DE LA PROPIEDAD DE BIENES OBTENIDOS, DESTINADOS O
USADOS ILICITAMENTE)


PRESENTADO POR:

ROBERTO MANUEL CASTILLO GAMBINI

MAESTRO EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

LIMA PERU

2012






2



INTRODUCCION



La presente tesis est referida al anlisis, de la extincin de la propiedad de
los bienes obtenidos, destinados o usados ilcitamente, teniendo como base la nueva
institucin denominada Prdida de Dominio
1
, que consiste en declarar extinta los
derechos y/o ttulos de bienes vinculados a los delitos de trfico ilcito de drogas,
terrorismo, trata de personas, extorsin, secuestro y lavado de activos, a favor del
Estado, sin contraprestacin ni compensacin alguna, mediante un proceso especial,
independiente de la responsabilidad penal del procesado.


Esta ley no viene siendo aplicada a pesar que la lucha contra el crimen, es una
tarea de vital importancia en la actualidad, debido a que no ha sido comprendida
idneamente por los operadores jurdicos como Jueces, Fiscales y Procuradores,
agregado a que en la doctrina penal y civil, no se ha profundizado en el tema, lo que
ha originado que no sea utilizado como una herramienta principal para despojar del
patrimonio originado por los ilcitos.

No basta por lo tanto elevadas penas privativas de libertad, tal como algunos
congresistas piden a diario, sino que debe tocarse donde ms le afecta al delincuente,
su patrimonio, ya que de lo contrario, los ttulos y derechos adquiridos mediante el
crimen, siempre sern un aliciente para seguir obrando en contra del ordenamiento
jurdico, adems sino se hace, el crecimiento econmico del Per no ser sostenible,
habida cuenta que el factor criminal es un paralizante de cualquier economa del
mundo, llegando a punto en las cuales se pone en riesgo primero la seguridad
ciudadana y luego la misma seguridad nacional, por lo que el Estado ya no cumplira
su deber constitucional de promover el bienestar general , lo que en conjunto
significa el bien comn.

1
Ley 29212, Ley de Prdida de Dominio.


3


Los operadores jurdicos se han especializado en Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal o Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, por lo que actan, piensa y
resuelven, los conflictos jurdicos, muchas veces de manera parcializada, por lo que
el penalista difcilmente utiliza los principios, instituciones y normas del derecho
civil, olvidndose que el ordenamiento jurdico es uno solo, tal como se observa en
la presente investigacin.

Es en ese escenario, que el presente trabajo pretende aportar, tratando de
explicar los problemas sobre la nueva institucin de Prdida de Dominio , su
verdadera naturaleza jurdica, la extincin de la propiedad desde la Constitucin
Poltica del Per de 1993, su tratamiento desde la teora de los actos ilcitos en
general, las formas de extincin de la propiedad segn el Cdigo Civil y la doctrina,
su mbito de aplicacin, su funcionalidad en la prctica judicial y su implicancia en
la resolucin de supuestos concretos, buscando as proponer criterios adecuados para
la comprensin de esta institucin y la resolucin eficaz de los conflictos. De otro
lado, a partir de esta nueva institucin (La Prdida de Dominio), que se ha inspirado
en el ordenamiento jurdico colombiano y su doctrina, explicaremos, solo a manera
de referencia y no pretendiendo resolver ese tema, que ella no circunscribe su
procedencia nicamente a hechos constitutivos de delitos, sino desvirta la
legitimidad de la propiedad de los bienes, indistintamente si se est frente a ilcitos
vinculados a los mbitos: penal, civil o administrativo.


Asimismo, desarrollaremos fundamentos doctrinarios de los temas tratados,
realizando un estudio especfico del mismo a fin de analizar y explicar el rendimiento
de las instituciones jurdicas tratadas, ya que el marco terico de la investigacin
constituye parte integrante del objeto investigado, precisamente porque para abordar
esta temtica se recurre a criterios lgico dogmticos ajenos a la investigacin
emprica, abordables con su propia metodologa, y en muchos de los casos se recurre
a criterios de auctoritas que no necesariamente corresponden al marco terico
incuestionable de la investigacin, por el contrario, las conclusiones que se asumen,
en gran parte pueden significar toma de posicin de los autores o los investigadores.


4


Finalizaremos el presente trabajo, presentando las respectivas conclusiones y
recomendaciones.
































5



CAPTULO II

MARCO CONCEPTUAL

LA PROPIEDAD Y LOS BIENES


En el presente captulo se tratar sobre el marco conceptual en el que
actualmente discurre el derecho de propiedad, as como sus formas de adquisicin y
extincin; con este captulo sentaremos las bases para dar respuesta a la siguiente
definicin operativa Qu suceder con la propiedad de los bienes obtenidos,
destinados o usados ilcitamente?

1. LA PROPIEDAD

1.1 Concepto de Derecho de Propiedad
1.2 Diferencias conceptuales entre Dominio y Propiedad

Existe un error en igualar los conceptos propiedad y dominio, situacin que
se ha producido desde siglos atrs y que an existe todava, pese a que desde el
derecho romano ya exista diferencias entre ambos conceptos.

En ese sentido, PUIG BRUTAU, seala que el trmino propiedad indicaba
toda relacin de pertenencia o titularidad, y as resulta posible hablar, por ejemplo,
de propiedad intelectual e industrial. En cambio, el dominio hace referencia a la
titularidad sobre un objeto corporal
2
. De esta forma, se puede explicar que el
trmino propiedad contiene tanto a los bienes materiales como a los inmateriales,
mientras que el trmino dominio, se dirige a los bienes materiales, con lo que el
primero remarca su caracterstica de concepto integral y amplio, como se seal
lneas arriba.

2
PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de derecho civil Tomo III. Editorial Bosh. Barcelona. 1994.Pg.128


6


As tambin, CASTAEDA, Jorge Eugenio, indica, el trmino propiedad
toma una significacin ms amplia, comprende tambin los derechos no slo las
cosas. En cambio el vocablo dominio se reserva para las cosas muebles o
inmuebles
3
.

De esta manera, la propiedad, siendo un vocablo ms general que el
dominio, puede incluir derechos modernos de reciente data, en comparacin con los
bienes corporales, tales como derechos de autor por ejemplo.

De lo anotado, no se explica entonces, porqu el legislador peruano opt por
llamar a la norma peruana Prdida de Dominio, cuando lo ms idneo era
llamarse Prdida de Propiedad, tal como nuestro Cdigo Civil de 1984 hace
referencia al poder jurdico ms amplio que tienen los derechos reales en su artculo
923. Tambin hubiera sido vlido llamarse Extincin de la Propiedad, tal como lo
hacemos en la presente investigacin. La explicacin, sin duda se debe a que la
institucin investigada, ha tenido como fuente de inspiracin para el legislador, la
Ley de Extincin de Dominio de Colombia.

1.3 Caractersticas de la propiedad
1.4 Lmites a la propiedad
1.5 Modos de adquirir la propiedad segn el Captulo Segundo, Titulo II,
Seccin Tercera, Libro V del Cdigo Civil (arts. del 929 al 953).
1.6 Causales de extincin de la propiedad (art. 968 del Cdigo Civil).

Segn menciona PUIG BRUTAU, los modos de perder el dominio
(propiedad) son los hechos y actos jurdicos previstos por la ley como causa eficiente
de que el dominio o el derecho real sobre una cosa deje de corresponder a un sujeto
determinado
4
. Es as que, la propiedad se puede extinguir por causas naturales o
actos del hombre, con consecuencias jurdicas.


3
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales Tomo I, Grficos P.L.Villanueva S.A. Lima. 1973.
Pg.219.
4
PUIG BRUTAU, Jos. Ob. Cit. Pg.381.


7

1.6.1 Adquisicin de bien por otra persona:

Se pierde la propiedad debido a que el propietario transfiere a otra persona
el bien. Cuando se trata de bienes muebles se realiza mediante la traditio y cuando se
efecta sobre bienes muebles, basta el consentimiento. Es una manera voluntaria de
disponer la propiedad, donde uno pierde la propiedad a favor de otra que la adquiere.

1.6.2 La destruccin o prdida total o consumo del bien

Para Gonzales Barrn
5
, son sinnimos los dos primeros trminos, esto es la
destruccin o prdida total, pues ambos vocablos aluden al acto consiente en dejar de
existir o dejar de ser. Respecto al consumo, refiere que son sinnimos de gastar,
agotar, extinguir, por lo que se dejara entrever que el Cdigo se refiere al consumo
como acto de uso del bien que conlleva su inmediata destruccin, como es el caso de
los alimentos.

1.6.3 La expropiacin

Guido guila, siguiendo a Entrena Cuesta, seala que la expropiacin es
un instituto de derecho pblico en virtud del cual el Estado, previa una justa
indemnizacin, priva imperativamente a un sujeto de su propiedad sobre una cosa o
de derechos o intereses patrimoniales ilegtimos, a favor de aqul o de otro sujeto
pblico o privado, por razones de utilidad pblica o inters social
6


1.6.4 Abandono del bien por 20 aos en cuyo caso pasa al dominio del
Estado.

Consiste en la dejacin voluntaria de un bien mueble o inmueble con la
intencin de perder la propiedad, por ello implica un acto unilateral. El abandono es
la muestra que el derecho de propiedad ya no es perpetuo ni absoluto, sino que est
sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones a favor de la sociedad.

5
GONZALES, Gunther. Derechos Reales. Editorial San Marcos.2010. Pg.482.
6
AGUILA GRADO, Guido. ABC del Derecho Civil. Editorial San Marcos.2005.Pg.251.


8

Asimismo, si el predio se encuentra abandonado por un periodo de tiempo, pasa a
dominio del Estado
7
.

1.6.5 Otras formas de extincin de la propiedad no reguladas por el art.668
del Cdigo Civil

La doctrina no se ha puesto de acuerdo cuales son todas las causales de
extincin que existen en el ordenamiento jurdico peruano, que no son enumerados
por el artculo 668del Cdigo Civil. As, para AVENDAO, segn cita Gonzales
Barrn
8
, estn los supuestos extintivos de:

- Conversin del bien privado en uno de dominio pblico

- El caso de los animales alzados: Es decir aquellos que han recobrado su
libertad o se pierden para su titular.

Por su parte el propio Gonzales Barrn
9
, agrega que existen otros supuestos
de extincin de la propiedad que tampoco estn enumerados, los cuales son:

- La renuncia o abandono en sentido estricto: Se denomina renuncia o
abandono, a aquel acto de libre voluntad del propietario, por medio del cual,
desposeyndose de una cosa, da por extinguido su derecho de dominio sobre
ella. El abandono fsico de la cosa no es un acto distinto del de la renuncia,
pues normalmente se trata de una mera expresin conductual (o material) de
lo mismo, esto es, de la voluntad de renunciar.

- El abandono liberatorio: Se encuentra regulado en ley especial. Consiste
en el abandono del propietario respecto del bien sobre el que recaen algunas
obligaciones, siendo que el abandono conlleva la transferencia de propiedad
a favor del titular de esas obligaciones. Ejemplo de ello es el abandono del
buque por parte de su propietario a favor de los acreedores de una

7
AGUILA GRADO, Guido. Ob.Cit.Pg.252.
8
GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pg.489.
9
GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pg.489-492.


9

indemnizacin originada por algn accidente martimo. Igual sucede en el
caso del seguro martimo, donde el asegurado abandona los bienes objetos
del contrato de seguro a favor del asegurador. Ambas situaciones se
encuentran reguladas en el Cdigo de Comercio.

- La accesin: Esta forma de extinguir la propiedad no est listado en el
artculo 968 del Cdigo Civil, sino como una forma de adquirir la propiedad
desarrollado en el Captulo Segundo, del Ttulo II, de la Seccin Tercera,
del Libro V. Aqu el propietario del objeto secundario pierde el dominio a
favor del titular del bien principal, operando la vieja mxima romana , lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

- La especificacin y la mezcla: De igual modo, no est normado en el
artculo 968 del Cdigo Civil, como una forma de extinguir la propiedad,
sino como una forma de adquirirla, a pesar que siempre la adquisicin tiene
como contraparte la extincin de la misma. El propietario del objeto
pierde el dominio a favor del artfice de la nueva obra producida sobre la
base del objeto ajeno, quedndole al antiguo propietario un remedio
indemnizatorio.

1.6.6 Extincin de la propiedad por la obtencin, destinacin o uso ilcito de
los bienes segn la Ley de Prdida de Dominio.

Pese a que el Cdigo Civil de 1984, en su artculo 968, tampoco no ha
listado como causal de extincin de la propiedad, la obtencin, destinacin o uso
ilcito de los bienes, tal como lo regulaba la Ley 29212, llamada Ley de Prdida de
Dominio, es innegable que la mencionada norma ha introducido en el ordenamiento
jurdico una nueva causal de extincin de la propiedad, ya que transfiere a favor del
Estado los derechos y/o ttulos que hayan sido obtenido como producto de los delitos
de terrorismo, trfico ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin y
lavado de activos de los primeros cinco delitos mencionados.



10

En ese mismo sentido, Gonzales Barrn
10
, refiere que el listado de causas
extintivas de la propiedad previsto en al artculo 968 C.C no es taxativo. Esta
conclusin tiene en cuenta la existencia de otras normas, algunas consignadas en el
mismo Cdigo, que establecen distintos modos de extincin de la propiedad. La
nica forma de entender el listado del art. 968 C.C. en conjuncin con las causales de
extincin previstas en otras normas, es considerarlo como un listado meramente
enunciativo.

As, se puede sealar que no es de ninguna manera ilegal que las personas
que realizan ilcitos, como lo prescribe la nueva institucin de Prdida de Dominio,
vean extinguido su derecho de propiedad sobre un bien corporal e incorporal, porque
mediante esta ley especial, se ha introducido una nueva causal de extincin de la
propiedad, que se agrega a las del artculo 968 del Cdigo Civil.

2. BIENES
2.1 Concepto de bien
2.2 Partes integrantes y accesorias
2.3 Frutos y Productos

3. Objetos de la prdida de dominio


La accin de prdida de dominio, consideramos a nuestro modo de entender,
tiene una mayor amplitud que la limitada institucin del decomiso. Abarca la
propiedad de los bienes y/o derechos vinculados al delito, ya sean instrumentos,
efectos o ganancias, teniendo como requisito que dichos bienes y/o derechos hayan
sido usados, destinados u obtenidos ilcitamente.


3.1 Instrumentos

El instrumento o el medio es aquello de lo que se sirve el autor o el partcipe
para la ejecucin de un delito. No necesariamente tiene soporte material, puede
tratarse de energa elctrica, un programa de ordenador, un ttulo nobiliario, si el

10
GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pg.488.


11

estafador se vali de l. Se discute si abarca los que se utilizaron en el acto
preparatorio. La peligrosidad objetiva de los instrumentos sera la razn de la
extincin de su propiedad
11
. En el derecho comparado, incluso, se procede a
decomisar, por razones de seguridad, los instrumentos que no han participado
directamente de las acciones tpicas, pero pertenecen al mismo autor o a terceros
participes. En el caso de que no procediera el decomiso, porque se ha extinguido la
accin penal, la ley de prdida de dominio debera ser la herramienta jurdica que
resuelva ese vaco, de lo contrario los facinerosos se quedaran en su poder con
bienes que pueden ser usados nuevamente en otros delitos. Esto sera as porque el
bien ha sido usado ilcitamente y por lo tanto bastara para su prdida de dominio,
ms all del fundamento de la peligrosidad objetiva de tinte penal.


3.2 Efectos

Se entiende por efectos los objetos que ha producido la accin criminal o
que provienen de la infraccin penal (p. ej. El objeto falsificado; la madera
ilcitamente talada, los documentos impresos, el programa de ordenador, etc.). En la
actualidad se entiende que los efectos del delito son distintos de los objetos del
delito. Son objetos aquellas cosas destinatarias de la accin tpica, como lo sustrado
en los delitos patrimoniales
12
. Su fundamento, segn SAN MARTIN CASTRO,
citado por Glvez, se encuentra en determinados aspectos del principio de no
tolerancia del enriquecimiento injusto o de una situacin patrimonial injusta
13
.

En la prctica jurdica, conocemos que la institucin del decomiso es la
usada para hacerse cargo de los efectos, al igual que con los instrumentos y
ganancias, no obstante, al ser el decomiso una institucin limitada a la existencia de
un proceso penal, la figura de la Prdida de Dominio, debe solucionar ese
inconveniente, ya que abre la posibilidad de ventilarse el problema de la propiedad
de bienes y/o derechos a travs de un proceso especial. Este proceso especial,
consideramos, no debera estar amarrado a un proceso penal, sino ser totalmente

11
BORJA MAPELLI, Caffarena. Las consecuencias jurdicas del delito. Civitas. Espaa. 2011.Pg
12
BORJA MAPELLI, Caffarena. Las consecuencias jurdicas del delito. Civitas. Espaa. 2011.Pg. 413
13
GALVEZ VILLEGAS, Toms. Consecuencias accesorias del delito. Jurista editores. 2009. Pg. 89.


12

independiente, lo cual permitira ver el caso con las instituciones propias del derecho
civil, lo cual evitara que se busque responsables penalmente.


3.3 Ganancias

En general son ganancias los efectos mediatos del delito, es decir, los
bienes, derechos u objetos (en general cualquier provecho patrimonial o econmico)
que el agente del delito hubiese obtenido a raz de la comisin del delito, pero cuyo
gnesis no est directa ni indirectamente vinculado a la accin delictiva, sino slo de
modo mediato; esto es, constituyen frutos o rentas de un efecto directo. No son
producidas por la accin delictiva. La ganancia es fruto de los efectos directos del
delito. Las ganancias pueden provenir de actos jurdicos presuntamente lcitos
realizados con los efectos del delito, al contrario de lo que sucede con los efectos o
productos inmediatos de la actividad criminal en los que su obtencin siempre es
ilcita, pues lo produce la propia accin delictiva; tales como el dinero obtenido de la
venta de droga. El fundamento de la prdida de las ganancias a favor del Estado es la
no tolerancia del enriquecimiento ilcito indebido de parte del agente del delito o
terceros vinculados, por ser un provecho ilcito
14
.

En la presente investigacin, sostenemos que los bienes y/o derechos como
resultado del delito, podrn ser pasibles de la accin de prdida de dominio, en los
casos donde la figura del decomiso no pueda ser materializado, es decir cuando el
agente haya fallecido, la accin penal prescribi, por ejemplo, ya que la prdida de
dominio no debe depender del proceso penal.


CAPITULO IV

MARCO CONCEPTUAL

LEGISLACION NACIONAL


14
GALVEZ VILLEGAS, Toms. Consecuencias accesorias del delito. Jurista editores. 2009. Pg. 90,91 y
92.


13

1. Ley 29212 que modifica el Decreto Legislativo 992 de Prdida de
Dominio
15


La prdida de dominio en el Per tiene como antecedente el Decreto
Legislativo 992 del 22 de junio de 2007, el cual fue modificado por la Ley 29212 el
16 de abril de 2008, la que a su vez fue derogada por el Decreto Legislativo 1104.
La esencia de la mencionada ley y que es materia de la presente investigacin son
los primeros cinco artculos, los cuales sealan lo siguiente:

Art. 1.- Concepto y principios: Para los efectos de la presente norma el dominio
sobre derechos y/o ttulos slo puede adquirirse a travs de mecanismos compatibles
con nuestro ordenamiento jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que aquel
brinda. La adquisicin o destino de bienes obtenidos ilcitamente no constituye justo
ttulo, salvo en el caso del tercero adquiriente de buena fe.
La prdida de dominio establece la extincin de los derechos y/o ttulos de
bienes de procedencia ilcita, en favor del Estado, sin contraprestacin ni
compensacin de naturaleza alguna.
Esta accin es autnoma y se rige por los siguientes principios:
a) Presuncin de licitud: Se presume la procedencia lcita de los bienes que
aparecen inscritos en los Registros Pblicos. Esta presuncin podr ser
desvirtuada mediante la actuacin de prueba idnea.
b) Inters pblico: La prdida de dominio de bienes ilcitamente adquiridos
no se encuentra nicamente referida a la afectacin del patrimonio del
afectado, sino que est destinada a la legtima proteccin de un inters
pblico en beneficio de la sociedad, el bien comn y la buena fe. Los
bienes adquiridos por el Estado, mediante el proceso judicial regulado
por la presente Ley, constituyen bienes de dominio privado.

Art. 2.- Causales: Se inicia la investigacin para la declaracin de prdida de
dominio, cuando los bienes o recursos hubieran sido afectados en un proceso penal:

15
La Prdida de Dominio de la ley 29212, ha sido derogada el 19 de abril de 2012 por el Decreto Legislativo
1104, es decir, al haber finalizado la presente investigacin. No obstante se ha establecido un plazo de 90
das para su reglamentacin. La nueva norma mantiene el contenido que sirvi de anlisis para la presente
tesis.


14

a) En el que los agentes estn procesados por delitos de trfico ilcito de drogas,
terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas o lavado de activos derivado
de la comisin de los delitos anteriormente sealados; o tratndose de estos
delitos se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de
bienes intrnsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la obtencin
ilcita de aquellos.
b) Los bienes o recursos afectados en un proceso penal que provengan directa o
indirectamente de una actividad ilcita; o de la enajenacin de otros de origen
ilcito; o hayan sido destinados a actividades ilcitas, vinculadas a uno de los
delitos precisados en el inciso a).
c) Los derechos y/o ttulos afectados en un proceso penal que recaigan sobre
bienes de procedencia lcita, que hayan sido utilizados o destinados
dolosamente por sus titulares para ocultar o lavar bienes de ilcita procedencia,
vinculados a uno de los delitos precisados en el inciso a).

Art. 3.- De los bienes: Para los efectos de la presente Ley se consideran bienes todos
los que sean susceptibles de valoracin econmica, mueble o inmueble, tangible o
intangible, dinero o aquellos sobres los cuales pueda recaer cualquier derecho o
ttulo. Igualmente, se entender por tales, todos los frutos y productos de los mismos.

Art. 5.- De la naturaleza y alcance del proceso: El proceso de prdida de dominio,
materia de la presente norma, es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real, de
contenido patrimonial y se tramita como proceso especial, constituyendo una accin
distinta e independiente de cualquier otra.
Procede sobre bienes o cualquier ttulo, derecho real o patrimonial, principal o
accesorio, independientemente de quien ostente la posesin o la propiedad. Tambin
procede la prdida de dominio sobre derechos y/o ttulos respecto de los bienes
objeto de sucesin intestada o testamentaria.







15

CAPITULO V

MARCO TEORICO

PERDIDA DE DOMINIO

1. Naturaleza jurdica civil de la institucin de la Prdida de Dominio

La vigente accin de prdida de dominio, conforme al texto de la norma, es
una accin de carcter real, patrimonial, autnoma y jurisdiccional, que tiene por
finalidad extinguir la propiedad de los bienes de las personas que los hayan
obtenido, destinado o usado ilcitamente, ya sean instrumentos, efectos o ganancias,
los cuales pasan a manos del Estado, sin compensacin ni contraprestacin alguna.

Su carcter real obedece a que la accin de prdida de dominio est dirigida
contra los bienes, no contra las personas, por eso no interesar quien lo posea en ese
momento. Es patrimonial, porque el contenido de los bienes que persigue la prdida
de dominio, tienen un valor econmico. Es autnoma porque es una accin distinta e
independiente de cualquier otra, como la penal.

Los bienes materia de la prdida de dominio, son entendidos de manera
amplia, por lo que ser todo aquello susceptible de valoracin econmica, tangible o
intangible, derechos o ttulos, incluido el dinero, los frutos y productos de los
mismos.

Los bienes incursos en la prdida de dominio, debern estar afectados
previamente en un proceso penal, en donde los agentes estn procesados por los
delitos de trfico ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo
y lavados de activos derivados de los cinco primeros delitos.

La prdida de dominio se dirige contra bienes, derechos y/o ttulos,
obtenidos, destinados o usados ilcitamente, vinculados a los delitos de narcotrfico,
trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo y lavado de activos vinculados a


16

los cinco primeros delitos, los cuales pasan a la esfera de propiedad del Estado, sin
recibir contraprestacin alguna ni indemnizacin, por lo que consideramos que se
trata de una nueva causal de extincin de la propiedad no considerada en el Cdigo
Civil.

Si bien esta forma de extincin de propiedad no est legislada en nuestro
Cdigo Civil de 1984 comouna causal de la misma, ello no es impedimento para que
prospere dicha accin, porque su procedencia est facultada por una ley especial
como lo es la Ley de prdida de dominio.

La extincin de propiedad puede darse contra los instrumentos del delito, ya
que aun cuando estos hubieran sido obtenidos lcitamente, estos se perdern a favor
del Estado, por haber sido usado ilcitamente, lo cual se opone al bien comn, que es
una de las finalidades del Estado y lo que est obligado a defender. En cambio,
respecto de los efectos y ganancias del delito, estos perdern su propiedad porque
han cometido actos ilcitos que no pueden ser amparados por el ordenamiento
jurdico o porque para su obtencin se han dado negocios jurdicos que seran nulos
por los fines ilcitos que contenan. Es as que, cuando se den los actos ilcitos,
proceder la extincin de la propiedad por contrariar el ordenamiento jurdico.

As mismo, cuando la obtencin de la propiedad de bienes y/o derechos se
realiza de manera ilcita, mediante negocios jurdicos, proceder previamente a la
prdida de dominio, su nulidad, porque dichos actos tuvieron un vicio insalvable
como lo es el fin ilcito, ya que de no operarse se estara tambin contraviniendo el
bien comn, es decir, se estara atentando contra la seguridad y el bienestar general,
razones que explican la existencia del Estado.

No hay que olvidar que la propiedad es un derecho que tiene dos planos, la
libertad de acceso y la libertad de ejercicio
16
. En el aspecto de la libertad de
acceso, conforme al artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per, si bien la
propiedad es inviolable, lo cual es garantizado por el Estado, slo puede entenderse
que esta garanta de inviolabilidad, se dar siempre y cuando el acceso a la propiedad

16
GONZALES BARRON, Gunther. Derechos reales. Ediciones legales. 2010, Pg. 295.


17

se haya dado cumpliendo el ordenamiento jurdico en general, no oponindose a los
fines del Estado como son la seguridad y el bienestar general, cumpliendo con las
normas civiles.

Es as que para el acceso a la propiedad mediante la transferencia de bienes,
va los negocios jurdicos, ellos no pueden ni deberan ser vlidos sino se cumple
con los requisitos que se exige para los actos jurdicos, de lo contrario seran nulo, tal
como lo hemos sealado anteriormente.

Por su parte, en el plano de la libertad de ejercicio de la propiedad,
consagrado en el mismo artculo 70 de nuestra Carta Magna, es claro que el uso o
destinacin de los bienes y/o derechos no deben marchar a lado del irrespeto al bien
comn, ya que la propiedad tiene una funcin social que no puede propender a daar
precisamente a la sociedad.

En la doctrina colombiana, se ha sealado que la prdida de dominio podra
abarcar el ilcito en general, no slo los delitos, lo cual si bien no ocurre ni en Per ni
en Colombia, sera atendible dependiendo de los alcances que se le pueda dar. No
hay que olvidar que la Constitucin de Colombia, sobre este tema tiene un marco
muy amplio, siendo as que su artculo 34 seala que No obstante, por sentencia
judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro pblico o con grave deterioro de la
moral social. Este artculo permite entonces que no slo se legisle una prdida de
dominio (extincin de dominio en Colombia) vinculado a la comisin de delitos sino
al ilcito, sea civil, penal, administrativo, etc.


Ntese que cuando la referida Constitucin menciona el enriquecimiento
ilcito
17
, no menciona al delito de enriquecimiento ilcito, por lo que su legislador
hubiera podido colocar en su Ley de extincin de dominio, una causal por el simple

17
En la Ley 793 de 2022 de extincin de dominio colombiana vigente el legislador coloc como causal el
delito de enriquecimiento ilcito y no el enriquecimiento ilcito que sealaba su Constitucin, con lo cual
restringi su mbito. Aun as, en Colombia se seala que la autonoma de la ley es tal, que no se necesita
obtener responsabilidad penal alguna para que sea procedente la extincin de propiedad, basta la diferencia
razonable de valores de un ao a otro respecto de los patrimonios.


18

enriquecimiento ilcito de cualquier particular, lo cual podra ser usado residualmente
ante la eventualidad de no determinarse la responsabilidad penal y sea evidente la
ilicitud de la obtencin, destino o uso de bienes. Pese a esa omisin en Colombia se
extingue propiedades cuando el desbalance patrimonial no es sustentado.


Ante la experiencia colombiana, la prdida de dominio debera tener en
cuenta la causal de enriquecimiento ilcito, de tal manera que se ample las
posibilidades de lucha contra el crimen, para usarlo residualmente, pudiendo incluso
legislarse sobre otros ilcitos no vinculados al mbito penal, sino civil o
administrativo que realicen precisamente las organizaciones criminales, ya no hay
que olvidar que stas realizan diferentes tipos de ilicitudes como parte de su accionar
al margen de la sociedad.


Respecto de su autonoma del mbito penal, se ha sealado sobre esta nueva
institucin que, en lo que respecta a la naturaleza de la accin, en cuanto a que si
sta es civil por su carcter patrimonial, digamos que tiene ms cercana por esa
razn, con el campo civil sustantivo
18
. De igual modo, se ha sealado que en el
proceso de extincin de dominio, al decir del Dr. Jairo Parra Quijano, es tpicamente
de partes, con todas sus consecuencias (contradiccin, oposicin, recursos etc.),
donde, por consiguiente, los parmetros que le han de informar, estn referidos en lo
sustancial a las normas civiles, sin desconocer que se trata, sin ninguna hesitacin, de
una ley
19

Esta ley tiene similitud con el decomiso pero no son iguales
20
, ya que
justamente la prdida de dominio surge en razn que el decomiso no se puede llevar
adelante porque el proceso penal se ha archivado, no se ha iniciado por algunas de
las causales que motiva la extincin de la accin penal o no puede continuar el
proceso penal, debido a que el procesado est ausente o es contumaz o por el
descubrimiento tardo de bienes cuando concluy el proceso penal o porque ste ya

18
OSPINO GUTIERREZ Julio. La accin de extincin de dominio. Ediciones nueva jurdica. Colombia.
2008. Pg. 47.
19
Ibdem. Pg. 48.
20
Esta accin sera un decomiso fuera del proceso penal segn GALVEZ VILLEGAS, Aladino. Ob. Cit. Pg.
98.


19

est acabando. La prdida de dominio es una figura especial, que no es el decomiso
ni debe serlo, ya que hacerlo sera no permitir su desarrollo autnomo, siendo as que
es preferible darle un espacio particular, porque justamente vincularlo a instituciones
penales le resta eficacia por cargarla de presupuestos innecesarios
21
.

Es ms, sostenemos en la presente investigacin que la prdida de dominio
es una nueva institucin que debe superar al decomiso tradicional, ya que sta es
una figura limitada al proceso penal y la prdida de dominio est concebida para
intervenir en los casos que el decomiso no pueda, ya sea porque el proceso est
archivado, se ha extinguido la accin penal, no se puede continuar el proceso
porque est ausente el agente o es contumaz, o se ha descubierto tardamente los
bienes cuando el proceso penal ya termin.

Es necesario por ello construir una prdida de dominio alejada del ideario
penal y operativizarla ayudado por las instituciones civilistas de la propiedad, los
bienes, los negocios jurdicos, considerndola como una nueva causal de extinguir
la propiedad.

Debe hacer parte de esta consideracin tambin, el hecho de que a travs de
la accin de extincin de dominio, no se est juzgando a ninguna persona, ni
buscando responsabilidad penal o culpabilidad de alguien: solo se pretende en
esencia, establecer bsicamente, el origen ilcito de los bienes o los recursos con los
cuales ellos fueron adquiridos, o la relacin de instrumentalidad o medio de los
bienes, con las causales sealadas en el numeral 2 de la ley 793 del 2002
22


De igual modo, recalcamos que la prdida dominio es una herramienta de
carcter general, que no slo se circunscribira al delito si es que as lo quisiera el
legislador, tal es as que en la doctrina colombiana se la considera como tal, siendo
as que sealan: Obsrvese que si el querer del constituyente de 1991, hubiera sido

21
Al respecto, cabe precisar que este proceso que no tiene antecedentes en nuestra legislacin- es distinto
de las medidas procesales penales dirigidas al aseguramiento del pago de la reparacin civil por comisin de
delitos o de las sanciones administrativas de decomiso previstas en las leyes de la materia. Informe
Defensora del Pueblo 2008.
22
Ibdem. Pg. 48.


20

el de circunscribir el mbito de la extincin de dominio a las conductas delictivas, la
regulacin contenida en el inciso 2 del artculo 34 habra sobrado ya que el rgimen
penal colombiano tiene el decomiso, de suerte que por donde se le mire el instituto,
es claro que a ms de ser independiente del delito, vas ms all de este concepto.
23
.
Esta observacin vale para el Per, porque aqu tambin existe la figura del
decomiso, por lo que la prdida de dominio aparece para ser ejecutada ah donde el
decomiso tiene el mbito restringido.

As mismo, la Corte Constitucional de Colombia, ya desde 1997, en su
Sentencia C-374/97, ha sealado sobre la autonoma de la extincin de dominio
(prdida de dominio en el Per) que No se trata de una sancin penal, pues el
mbito de la extincin del dominio es mucho ms amplio que el de la represin y
castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposicin de la pena al
delincuente sino en la privacin del reconocimiento jurdico a la propiedad lograda
en contrava de los postulados bsicos proclamados por la organizacin social, no
solamente mediante el delito sino a travs del aprovechamiento indebido del
patrimonio pblico o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el
respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya
sealado una pena privativa de la libertad o de otra ndole
24
.

La prdida de dominio es una depuracin de los actos o negocios ilcitos por
parte del derecho. Es una nueva institucin de higiene, preservacin, purificacin y
defensa que hace el derecho creado por un Estado, frente a la acumulacin de
patrimonio criminal. De esta manera la prdida de dominio es un restablecimiento y
orden que pone el derecho a los ilcitos.

Para mayor claridad de la autonoma de la extincin de dominio, el mismo
rgano de control constitucional colombiano, en el ao 2002, va ms all y establece
en su Sentencia C-1007/02 , Cabe aclarar que, de todas maneras aunque en el
proceso penal se declare la existencia de eximentes de responsabilidad, de dicte
sentencia absolutoria o se declare la prescripcin de la accin penal, tal circunstancia

23
Ibdem. Pg. 52.
24
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-374/97 en www.corteconstitucional.gov.co


21

tampoco impide la accin de extincin de dominio, salvo los casos en que en el
proceso penal haya pronunciamiento sobre los bienes, con efectos de cosa juzgada
material
25
.

Luego en el 2003, en plena vigencia de su actual Ley 793 de 2002, agrega
la misma Corte en su Sentencia 740/03 que, De all que ahora se afirme la
autonoma de la extincin de dominio en condiciones completamente diferentes. De
acuerdo con stas, la accin procede autnomamente, as est en trmite un proceso
penal y, adems, ella no tiene carcter complementario de la accin penal. En la
misma sentencia, apartando la extincin de dominio (prdida de dominio en el Per)
con alguna naturaleza punitiva, dice, No se trata, en manera alguna, de una
institucin que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le
son trasladables las garantas constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a
la pena. Por lo tanto en el mbito de la accin de extincin de dominio no puede
hablarse de la presuncin de inocencia
26
.

En Colombia, pas de donde el legislador peruano se inspir para hacer la
Ley de prdida de dominio, sus crticos han sealado que su naturaleza debera estar
ligado segn la competencia de quien investiga, siendo as que al ser el Fiscal
27
el
encargado de dicha investigacin y un Juez Penal quien decide, indicara que sera
penal, por lo que la pretendida autonoma no sera tal
28
.

En el Per la competencia del Ministerio Pblico, como encargado de llevar
a cabo la accin de prdida de dominio, no determinara la naturaleza de la misma,
toda vez que en el Per existen fiscalas penales, civiles, de familia. No est
restringida a la investigacin del delito, ya que la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico lo autoriza sino que el artculo lo autoriza incluso a promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho.

25
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1007-/02 en www.corteconstitucional.gov.co
26
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co
27
El Fiscal en Colombia, segn su artculo 250 est encargada de la investigacin del delito bsicamente.
28
En Mxico la investigacin est a cargo de un Fiscal y la sentencia que decide sobre la propiedad de los
bienes est a cargo de un Juez Civil, por lo que parte de la doctrina seala que es una institucin civil y no
penal.


22


Una prdida de dominio, desligada del mbito penal sera lo ms
conveniente para el combate contra el crimen, siendo as que la extincin de la
propiedad por haberse realizado actos ilcitos, que son la destinacin o el uso de los
bienes, as como la nulidad de los negocios jurdicos que hayan permitido una
obtencin ilcita de los bienes, permitira tratar esta nueva institucin desde una
ptica civil. Hay que recordar que, La poltica criminal no se agota en la poltica
penal, pues comprende un espectro estructural y funcional que desborda el marco de
sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder pblico y a la sociedad en
que tal poder se ejerce.
29
Bajo estas expresiones de POVEDA, queda claro que no
slo el derecho penal, sino tambin el derecho civil sirve para enfrentar el delito y
con mayor razn los ilcitos en general.

La extincin de dominio de Colombia(prdida de dominio en Per), al haber
sido constitucionalizada en su artculo 34, se ha sealado sobe su naturaleza que es
una accin constitucional pblica, as la Corte ha expresado que, No se trata de una
pena a imponer con ocasin de una declaratoria de responsabilidad penal sino de una
accin constitucional pblica, jurisdiccional, autnoma, directa y expresamente
regulada por el constituyente, relacionada con el rgimen constitucional del derecho
de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes
adquiridos de manera ilcita
30


Si bien juristas colombianos como CAMARGO, han sealado que la
extincin de dominio colombiana y prdida de dominio en el Per, es una
confiscacin, por lo que no estn de acuerdo con la existencia de esta nueva figura
jurdica, amparndose incluso en el artculo 21 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, que a la letra dice:

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago directo de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters
social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.

29
POVEDA PERDOMO Alberto. La ley de extincin del derecho de dominio y su jurisprudencia. Librera
ediciones del profesional ltda. Colombia. 2004. Pg. 72
30
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co


23


Estos juristas que se oponen a la prdida de dominio, idea que no es
compartida en esta investigacin, no se dan cuenta que el Pacto de San Jos lo que
seala es que nadie puede ser privado de sus bienes, pero esos bienes tienen que
haber sido obtenidos lcitamente. La Convencin, ni ningn instrumento
internacional, pueden proteger los bienes adquiridos ilcitamente, siendo as que
queda meridianamente claro que la prdida de dominio no se asemeja a la
confiscacin, sino son opuestas.

La prdida de dominio, si bien puede tener resistencias en su difusin y
aplicacin, no debe ser descartada, sino interpretada de la mejor manera para
combatir el crimen, ya que es una herramienta vital en estos tiempo, a tal punto que
hay instituciones que recomiendan su ampliacin a otros delitos
31


Por lo tanto, no es una confiscacin, una expropiacin, decomiso fuera del
proceso penal o accin reivindicatoria, por las razones y caractersticas que hemos
sealado en el punto 1 de este captulo y por las que sealamos a continuacin en el
punto 2.

Nuestra posicin es que el ejercicio ilcito de la propiedad por parte de los
particulares y su obtencin para fines contrarios al ordenamiento jurdico y el Estado,
son razones suficientes para la aplicacin de la Ley de Prdida de Dominio. La
autonoma de la voluntad de los particulares y la propiedad tienen lmites, no son
absolutas. El derecho privado no puede vulnerar intereses pblicos como lo es el
inters social. Aun cuando existen defensores que santifican la propiedad, eso no
puede impedir que se norme una forma de derecho a la propiedad del enemigo, en
donde se asuma que aquellas personas que ejercitan sus propiedades o la obtienen

31
Propuesta de la Contralora General de la Repblica para reforzar la estructura jurdica para la deteccin,
prevencin, investigacin y sancin de la corrupcin en el Per del 2008 (Propuesta DEPRISA), ha
solicitado que se modifique la ley de prdida de dominio, solicitando que tambin se inicie la
investigacin para la declaracin de prdida de dominio, cuando lo bienes o recursos hubieran sido
afectados en el proceso penal en los que en agente son miembros de una organizacin criminal o incurren
en la comisin de delitos de concusin, colusin, peculado, cohecho y trfico de influencias.



24

para fines concretamente criminales, deben ser pasible de una extincin de la
propiedad de sus bienes a favor del Estado.




2. Prdida de dominio y figuras afines

Confiscacin: La confiscacin fue una pena que el Estado aplicaba,
especialmente como sancin poltica, para privar de sus bienes a los opositores, que
en la misma forma que la esclavitud fue abolida en los siglos XVIII y XIX
32


La prdida de dominio por su lado, es una institucin que extingue la
propiedad de los bienes que han sido obtenidos, destinados o usados ilcitamente,
por lo que pasan al poder del Estado, sin compensacin ni contraprestacin alguna.

Expropiacin: Est referida a la privacin de la propiedad privada, lo cual
se justifica por causas de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley,
para lo cual se pagar a su titular un justiprecio como compensacin al perjuicio que
se pudiera ocasionar.

La prdida de dominio, como hemos dicho, no ofrece compensacin alguna,
ya que se ejecuta por motivos distintos, tal como son la ilicitud en la obtencin,
destinacin o uso del bien.

Decomiso: Es la prdida de la propiedad de los instrumentos, efectos y/o
ganancias del ilcito, los cuales pasan a poder del Estado, la cual se materializa
mediante una sentencia en un proceso penal o por otra resolucin definitiva.

En cambio la prdida de dominio se efecta en un proceso especial,
autnomo del proceso penal y procede cuando no se puede ejercitar la pretensin de
decomiso en el propio proceso penal, por no poderse iniciar por extincin de la

32
PABLO CAMARGO, Pedro. La accin de extincin del dominio. Leyer. Colombia. Pg. 5


25

accin penal, no se puede continuar el proceso penal por ausencia o contumacia o
cuando los instrumentos, efectos y ganancias del delito se descubren con
posterioridad a la conclusin del proceso penal
33
.

Accin Reivindicatoria: Es la accin que ejerce una persona para reclamar
la restitucin de un bien el que procede por ser propietario. Se basa en la existencia
del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtencin de la posesin.

La prdida de dominio no parte de la idea de que el Estado es el propietario,
sino de que el particular ve extinguida la propiedad de sus bienes por la obtencin,
destino o uso ilcito. En el primer caso, en la obtencin, se entiende que el acto
jurdico fue nulo por tener un fin ilcito, para luego declararse que el bien pase a
manos del Estado. En el segundo y tercer caso, es decir por destinacin o uso,
significa que el particular ha sido propietario del bien, pero lo pierde por su mal
empleo, su ilicitud, por oponerse al bien comn y la funcin social que tiene la
propiedad.

3. Nueva causal de extincin de la propiedad de bienes por obtencin,
destinacin o uso ilcito.

Obtenidos: Para la adquisicin de la propiedad se exige un ttulo legtimo.
Si este presupuesto no concurre, hay lugar a la extincin de dominio por la
ilegitimidad del ttulo. La obtencin de bienes mediante la transmisin debe cumplir
con las normas civiles.

En los casos que los bienes sean obtenidos mediantes negocios jurdicos,
estos sern nulos por tener un fin ilcito concreto, lo cual contraviene las normas
imperativas, lo que a su vez sirve de base para la extincin de la propiedad de
bienes por atentar contra el bien comn.


33
GALVEZ VILLEGAS, Aladino. La accin de prdida de dominio. Instituto derecho y justicia. 2009. Pg.
104.


26

Usados: Para el mantenimiento de la propiedad se precisa del cumplimiento
acorde con el bien comn. Si no se cumple este presupuesto, habra lugar a la
extincin de la propiedad por el incumplimiento de no ejercerse con ese mandato
constitucional y dentro de los lmites de la ley, lo cual tiene como base el artculo 70
de la Constitucin.

Hay que entender que cuando la Constitucin Poltica del Per de 1993, en
su artculo 70, seala refirindose al derecho de propiedad, la frase, dentro de los
lmites de la ley, se debe concordar con el artculo 923 del Cdigo Civil, que regula
que la propiedad se ejerce en armona con el inters social. Entonces, sino se ejerce
teniendo en cuenta el inters social, la propiedad se debera perder a favor del Estado
segn lo proponemos, respaldando la norma de Prdida de Dominio entendida desde
la norma civil.

Destinados: Si el bien ha sido ubicado dentro del andamiaje de las
actividades ilcitas, igualmente, no cumplira su funcin social, siendo as que en ese
caso, la propiedad no se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de la ley, tal como lo seala el artculo 70 de la Carta Magna. Se parte de la idea de
que aun cuando el bien se obtuvo lcitamente (opuesto a nuestra tercera hiptesis),
seguidamente puede haberse ubicado dentro del aparato de las actividades ilcitas y
por lo tanto esta situacin posibilitara la extincin de la propiedad mediante la figura
de la Prdida de Dominio.

La extincin de la propiedad por la destinacin de bienes en el andamiaje
criminal, sera una forma de prevenir el delito, ya que la destinacin no implicara
necesariamente materializar el uso de bienes a favor de los ilcitos, sino que solo
bastara la ubicacin de los bienes, su disposicin, para prximos delitos.

En ambos casos, los bienes lcitos, pero usados o destinados a ocultar o
mezclar bienes de ilcita procedencia pueden ser pasibles de extincin de la


27

propiedad. Sea que aquellos bienes se mezclen o se oculten con stos, el propsito
es el mismo: Sustraer del mbito de la accin, el dominio ilcitamente adquirido
34


Sobre el concepto de bien destinado a la accin ilcita, significa que
puede o no ser usado para tal fin propuesto, pero en todo caso est dedicado a el
35
,
lo que debe ser suficiente para encajar como un supuesto de la prdida de dominio.
Segn nuestra propuesta, la destinacin de bienes a propsitos ilcitos tambin son un
ejercicio contrario a lo sealado en la Constitucin y el Cdigo Civil, por lo que
podra merecer su extincin a favor del Estado, ya que finalmente el mal ejercicio de
la propiedad atenta contra el bien comn.


Bienes equivalentes:

Esta figura jurdica si bien no est contemplada en la Ley de Prdida de
Dominio peruana, existe en la doctrina y legislacin comparada, ya sea en la
institucin del decomiso y en la propia extincin de dominio colombiana. As,
cuando no sea posible ubicar los bienes obtenidos, destinados o usados ilcitamente,
se puede declarar la extincin de la propiedad de bienes equivalentes que tenga el
demandado.

Al respecto, POVEDA seala que, en efecto, la figura conocida en otros
ordenamientos, Espaa, como comiso del valor por sustitucin, es coherente con lo
dispuesto en otros instrumentos internacionales. Esta figura ofrece la ventaja de
permitir una respuesta adecuada cuando por alguna razn el bien ya no est a
disposicin del sujeto, porque se ha destruido, consumido u ocultado, por ejemplo.
Lo mismo cuando han sido adquiridos por un tercero de buena fe
36
.

Es una excelente forma de evitar que la justicia se vea burlada, por lo que
debera ser introducida en la norma de Prdida de Dominio peruana.

34
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co
35
OSPINO GUTIERREZ, Julio. La accin de extincin de dominio. Ediciones nueva jurdica.2008.Pg. 72
36
POVEDA PERDOMO Alberto. La ley de extincin del derecho de dominio y su jurisprudencia. Librera
ediciones del profesional ltda. Colombia. 2004. Pg. 64


28



4. Prdida de dominio por la obtencin ilcita de bienes y/o derechos. Bien
Comn y Teora de la Causa Fin Ilcita.

Se ha criticado la prdida de dominio de los bienes ilcitamente obtenidos
por supuestamente atentar contra el derecho constitucional a la propiedad, situacin
que se ha convertido en otras de las razones por la que no se aplica la figura materia
de la investigacin, critica que no compartimos por las razones que daremos a
continuacin.

Solo para empezar, diremos que la exigua aplicacin de la prdida de
dominio, no correspondera con lo que se viene dando en nuestros vecinos pases de
Colombia y Mxico, donde si se aplica con grandes resultados, especialmente en el
primero, por tener ms aos de vigencia, mientras que en el segundo ha empezado
auspiciosamente, siendo as que no existe excusa para no practicarla.

Si bien es necesario primero vencer el tema de la falta de la voluntad
poltica para que se aplique la institucin de la prdida de dominio, es importante as
mismo argumentar sobre la constitucionalidad de esta nueva forma de extincin de la
propiedad, por lo que entraremos a analizar el tema de la propiedad , derecho
vinculado a la esfera constitucional y tambin civil, por estar regulado precisamente
en la Constitucin Poltica del Per de 1993 y a su vez en el Cdigo Civil de 1984,
pretendiendo adems hacer notoria la relacin que existe siempre del aspecto social,
tanto en al anlisis de la propiedad privada como en el negocio jurdico, que lo
tratamos en el captulo pertinente.

As, al explicar el artculo 70
37
de la Constitucin Poltica del Per,
AVENDAO
38
dice que la inviolabilidad de la propiedad significa que nadie puede
afectar, desconocer o cuestionarla. Al desarrollar esta explicacin que da el autor

37
Art. 70 de la Cons. Pol. Per: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio
38
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 942


29

mencionado, debe considerarse que se est haciendo referencia a que ese derecho a la
inviolabilidad de la propiedad se produce siempre y cuando sta haya sido alcanzada
no contrariando al ordenamiento jurdico; otra forma de entender la inviolabilidad
estara en contra del Estado de Derecho. El derecho a la inviolabilidad de la
propiedad no puede ser justificacin para quienes hayan obtenido ilcitamente los
bienes a los cuales menciona la norma de Prdida de Dominio.

Por ello, presupuesto para obtener una propiedad, con todos los derechos
que la Constitucin garantiza, debe ser el cumplimiento de las formas que el Derecho
ha establecido. Es as que parte de ese cumplimiento de requisitos para obtener una
propiedad, est inexorablemente vinculado con el tema de los negocios jurdicos y el
contrato, a travs de los cuales los actos de obtencin se hacen vlidos sino se incurre
en causales de nulidad de los actos jurdicos, especialmente si sus fines son ilcitos.

Agrega el mismo jurista que el propietario no puede ser privado de su
derecho, salvo que sea por una decisin judicial. No puede violar la propiedad un
particular y tampoco el Estado. Este por el contrario lo garantiza, es decir asegura
que respetar la propiedad y que la har respetar. No obstante ser afirmaciones
ciertas las del autor mencionado, repetimos que, este derecho, a no ser privado de su
propiedad, igualmente est sealado para quienes se han hecho propietarios de bienes
de manera legal, ya que la garanta que ofrece el Estado de hacerla respetar no puede
estar dirigida a las personas que adquirieron propiedades producto del delito.

Es necesario no olvidar que la Constitucin ha normado en el artculo 44
39
el
Bien Comn, como uno de los Deberes del Estado, donde establece que ste debe
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar
general. As, la prdida de dominio de bienes relacionados a los delitos de trfico
ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo y lavado de
activos de los primeros cinco delitos, es una medida que el Estado asume para
alcanzar la seguridad de la poblacin y consecuentemente su bienestar general.


39
Art. 44 de la Const. Pol. Per: Son deberes primordiales del Estado: ...proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.


30

La seguridad a que hace referencia el mencionado artculo 44 de nuestra
Carta Magna, de acuerdo a LEON VASQUEZ
40
no debe ser errneamente pensada
como la proteccin de la poblacin frente a las amenazas y conflictos externos. Por el
contrario, el despertar con fuerza de amenazas no tradicionales para la seguridad
como la extrema pobreza, el terrorismo, el trfico de armas, el narcotrfico, el crimen
organizado, la delincuencia urbana, obliga a los actuales Estados democrticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin las
condiciones necesarias para garantizar su seguridad. En esa lnea de ideas, el Estado
tiene el deber de implementar mecanismos de seguridad como la Prdida de
Dominio, con la finalidad de que los ciudadanos puedan desarrollarse
particularmente y el Estado se desarrolle integralmente, ya que la inseguridad
ciudadana, debido al crimen organizado es una causa que atenta contra el propio
desarrollo econmico de un pas.

En palabras del mismo autor, la importancia de que el Estado garantice a la
poblacin su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podra
acometer la realizacin de otros valores superiores tales como el orden pblico y la
paz social
41
. Las normas que pueda dar el Estado para cumplir ese deber de otorgar
seguridad para los ciudadanos, se realizar en base su soberana nacional que le ha
sido otorgado por la constitucin, el cual constituye un poder nico dentro de sus
fronteras
42
.

El bienestar general, es una situacin en la que las necesidades materiales y
espirituales de la persona humana se satisfacen en forma adecuada y oportuna. El
bienestar general exige la configuracin de un orden social inspirado en el bien
comn, un orden tal que posibilite y asegure a todos los seres humanos su realizacin
como personas. De esta manera, consideramos que el bienestar general no podr ser
alcanzado si existe un clima de inseguridad en la poblacin, ya que se desacelerar el
avance de la economa peruana y en consecuencia, el Estado no podr recaudar
impuestos necesarios para dar los servicios bsicos a los ciudadanos.


40
LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 697
41
LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 698
42
LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 695


31

Las polticas del Estado dirigidos a combatir el avance del crimen, con
aumentos de penas, penas privativas a la libertad, no han dado resultado, por ello es
necesario quitar los bienes obtenidos, destinados o usados ilcitamente a las personas
que estn al margen de la ley, para desalentar a que cometan nuevos ilcitos, porque
de lo contrario en una anlisis costo beneficio, al facineroso le conviene ms purgar
una condena, luego salir y disfrutar de toda la masa patrimonial que haya acumulado.

Esto significa que nos encontramos frente a una institucin jurdica que
acta como impedimento al derecho constitucional de acceso a la propiedad, en el
caso de una pretendida obtencin ilcita de bienes mediante negocios jurdicos como
el contrato, o bien nos encontramos ante una nueva forma de extincin de la
propiedad, en el caso de bienes usados o destinados ilcitamente, actos ilcitos que
exceden la libertad de ejercicio de la propiedad; siendo as que, en los tres casos, se
oponen finalmente al bien comn.

Respecto a los negocios jurdicos
4344
, al investigar sobre el tema de la
prdida de dominio de bienes de procedencia ilcita, vinculados a los delitos de
trfico ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo y lavado
de activos, derivados de los primeros delitos, encontramos que en la doctrina, la
prctica jurdica y en la propia norma de Prdida de Dominio, se hace mencin a la
declaracin de prdida de dominio luego de un proceso especial, olvidndose de
resaltar la institucin del negocio jurdico en general y del contrato , as como de la
teora de la ineficacia de los negocios jurdicos en particular, como instrumento
poderoso no slo del derecho civil, sino perteneciente a todo el ordenamiento
jurdico en su conjunto, que debera ser aplicado frente a contratos con fin ilcito en
la obtencin de bienes materia de la prdida de dominio.

43
Negocio jurdico en la doctrina moderna se entiende como el supuesto de hecho que contiene una o varias
declaraciones de voluntad y otros elementos, al cual el ordenamiento jurdico reconoce como base para
producir el efecto jurdico calificado como efecto querido.
44
El negocio jurdico es una manifestacin de la autonoma privada consistente en una autoreglamentacin o
autorregulacin de intereses privados, que los particulares realizan con el propsito de obtener funciones
econmico sociales consideradas relevantes o dignas de tutela por el mismo ordenamiento jurdico. El
negocio jurdico cumple siempre una funcin social. El negocio jurdico en la manifestacin ms importante
de la autonoma privada consistente en una autorregulacin de intereses privados en vista de una funcin
considerada socialmente razonable y como tal valorada y reconocida por el ordenamiento jurdico. El
negocio jurdico debe examinarse en concordancia con el propsito prctico del declarante y teniendo su
significado social. TABOADA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Grijley. 2002. Pg.
37,38, 65, 74.


32


Lamentablemente, la teora del negocio jurdico es un tema que muchos no
lo aprovechan en toda su dimensin, ya sea porque no es entendido en su totalidad
por ser abstracto o porque el pragmatismo nos lleva a saltarnos una institucin
importante como el negocio jurdico , lo cual se evidencia an ms en la prdida de
dominio, ya que al parecer se considera suficiente declarar la perdida de dominio,
sin sustentar la misma con la institucin civil que venimos comentando como el
contrato, especie de negocio jurdico.

A esta situacin se agrega que el tema de negocio jurdico en el Per y en el
resto de pases, con influencia alemana o francesa, no han posibilitado hacer una
dogmtica
45
nica del mismo, siendo as que existen distintos pareceres en su
construccin, definiciones y trminos, lo cual coadyuva finalmente a que el negocio
jurdico no sea utilizado eficazmente.

En ese sentido, LOHMANN, seala que slo se advierte la trascendencia del
acto jurdico cuando quien se acerca a su estudio se percata previamente de lo
extenso de sus fronteras; que mucho del Derecho de significado patrimonial reposa
en l y que es fuente de casi toda relacin jurdica.
46


Si bien la intencin de la investigacin no es resolver la arquitectura del
negocio jurdico
47
, es necesario resaltar que aun cuando no hay consensos en el
mencionado tema, ello no es impedimento para que sea utilizada mnimamente en la
aplicacin de la prdida de dominio, ya que mediante la teora de la ineficacia de los
negocios jurdicos, especficamente por la causa ilcita, se puede motivar
resoluciones de manera idnea, en cuanto a la nulidad de la obtencin de bienes, de

45
Dogmtica entendida siguiendo a FALZEA, como la bsqueda de conceptos y de los principios ms
generales que caracterizan un Ordenamiento Jurdico. MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre la
teora general de negocio jurdico. Ara editores. 2002. Pg. 21.
46
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley. Per. 1994. Pg. 11
47
El negocio jurdico es un supuesto de hecho o supuesto jurdico o presupuesto abstracto, el cual a su vez es
el conjunto de requisitos que el ordenamiento jurdico reconoce como fundamento de una consecuencia
jurdica. Entre el supuesto de hecho y el efecto jurdico media la relacin lgica de fundamento a
consecuencia. La expresin supuesto de hecho (tatbestand en alemn o fattispecie en italiano) ha sido creada
por la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito), pero ha sido recogida por la doctrina del
derecho privado. Los negocios jurdicos y los delitos son los ms importantes de todos los supuestos de
hecho. TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 76,77. Los hechos jurdicos tambin son supuestos de hecho.


33

tal forma que las mismas no se limiten a hacer directamente declaraciones de perdida
de dominio, sin haber usado la figura civil en cuestin, bsicamente del fin ilcito de
los contratos que habran permitido la obtencin de bienes involucrados en la prdida
de dominio.

En ese sentido, PALACIOS
48
refiere que en la construccin del concepto
negocial es necesario que ella ste apoyada por la solidez terica y sistematizacin
que slo el mtodo dogmtico puede suministrarle a fin de ordenar y darle
consistencia a la generalizacin y abstraccin que el propio concepto por
antonomasia requiere. De lo sealado por dicho autor, se infiere que slo usando el
mtodo dogmtico adecuado en el negocio jurdico se podr usar el mismo como se
aspira. Solo un mtodo dogmtico-sistemtico, coherente sobre el negocio jurdico
puede ser hacer viable el Libro II del Cdigo Civil.

En ese sentido, de la construccin de los conceptos vinculados al negocio
jurdico, depender su viabilidad. Es as que el concepto de causa fin, debe obedecer
a razones lgicas conectadas con la realidad social, para que puedan a su vez
relacionarse con el tema de la nulidad o no de los contratos, lo que tendr
directamente relacin con la prdida de dominio de bienes para fines ilcitos, segn
es nuestra propuesta. As PALACIOS agrega que, propugna una dogmtica fundada
en el razonamiento puro y la concrecin de la experiencia social, la que, s guarda
coherencia con la realidad social, es de gran ayuda para la resolucin de los
conflictos y la heteroregulacin de intereses por el ordenamiento jurdico
49
.

De esta manera hemos querido darle la importancia necesaria a la institucin
del negocio jurdico, la cual si bien es cierto debe ser usada en un proceso especial
por un Juez Penal para llevar a cabo la prdida de dominio que regula la norma de
Prdida de Dominio, ello no debe ser impedimento para que los jueces de la
especialidad penal, no aprovechen la figura del negocio jurdico contrato, aun cuando
la misma sea del mbito civil, ya que el ordenamiento jurdico es uno slo y

48
PALACIOS MARTINEZ, Eric. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Jurista editores. 2002. Pg.
27.

49
PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pg. 27


34

precisamente la teora de la invalidez del negocio jurdico debe irradiar de manera
integral al todo el Derecho. No en vano, tal como indica CARNELUTTI, citado por
Morales Hervias
50
, el principio de la unidad del derecho denota la unidad de la
ciencia jurdica.

Por ello PALACIOS
51
manifiesta que la teora del negocio jurdico nos da
el instrumento para resolver el problema de la relevancia de la actividad de los
particulares en la modificacin de la realidad jurdica; es decir, en la produccin de
los efectos jurdicos.

En el mismo sentido, MORALES HERVIAS
52
, seala que todo problema
tcnico jurdico en el mbito del Derecho privado patrimonial puede solucionarse
mediante la correlacin existente entre el propsito prctico objetivado (finalidad
econmico individual o causa concreta) de los sujetos sociales en el mbito
normativo y la atribucin por parte del Derecho positivo de un poder jurdico a los
particulares para la constitucin de situaciones jurdicas subjetivas y para la
configuracin de su reglamento negocial. De ah que la teora del negocio jurdico al
estar ntimamente vinculado con derechos patrimoniales, est ligado al tema de la
prdida de dominio de bienes obtenidos ilcitamente que refiere la norma de Prdida
de Dominio mencionada.

De igual modo, resumiendo la importancia de la teora del negocio jurdico,
DE LOS MOZOS, citado por Palacios
53
, manifiesta que la ventaja ms significativa
de sta, est en que se acostumbra al jurista a una manera de pensar racional, pues,
sin olvidar que el reconocimiento del Derecho es casuista, puesto que su sistema
nunca es un sistema cerrado, sino abierto, tampoco hay que olvidar que los modelos
de pensar que ofrecen los ideales pedaggicos modernos se instrumenten conforme a
patrones racionalistas.


50
MORALES HERVIAS, Rmulo. Ibidem. Pg. 44
51
PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pg. 60
52
MORALES HERVIAS, Rmulo. Ibidem. Pg. 25,26

53
PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pg. 61


35

La teora de la causa fin del negocio jurdico y el contrato, consideramos
en la presente investigacin, debe ser la causal de nulidad de la obtencin de
propiedad, ya sea bienes o derechos, que hayan sido transferidos mediante negocios
jurdicos, en el marco de un andamiaje criminal que busque acumular riqueza.

Sostenemos ello bajo una nocin de la causa entendida como la funcin del
negocio jurdico, como la razn justificadora de la eficacia del negocio jurdico, es
decir La causa es la funcin econmica individual o la finalidad concreta en el
plano gentico y al mismo tiempo es la razn justificativa de la funcionalidad del
contrato en el plano funcional
5455
.

De esta manera, se ha dado a lugar a la concepcin objetiva de la causa,
siendo principalmente considerada como la funcin econmica individual que hace a
cada negocio merecedor de su reconocimiento jurdico. Es as que si bien los
particulares son libres para realizar negocios jurdicos, es el ordenamiento quien
realizar una valoracin del negocio, ya que la autonoma privada tiene como uno de
sus lmites la licitud, que en nuestro Cdigo Civil adquiere pleno reconocimiento en
el artculo V del Ttulo Preliminar
56
, lo cual redundar a favor del bien comn.

No toda declaracin de voluntad o acuerdo de voluntades merece la
calificacin jurdica de negocio jurdico contrato, para ello se deber pasar un juicio
de licitud. Po ello consideramos en esta tesis, que los negocios jurdicos con las que
se obtuvieron propiedades, dentro del contexto sealado ante de la Ley de Prdida de
Dominio, deben ser nulos, por tener una causa ilcita lo cual no la hace merecedora
de proteccin jurdica.

La autonoma privada no es un poder otorgado a los particulares para la
obtencin de cualquier finalidad o funcin, sino slo para aquellas que, de acuerdo a
la concepcin socio jurdico imperante en una determinada sociedad, en un
determinado contexto histrico social, merezcan la proteccin del ordenamiento

54
TABOADA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Grijley. 2002. Pg. 37.
55
Existe una ntima vinculacin entre el lado social y jurdico del aspecto objetivo de la causa. TABODA,
Lizardo. Ibidem. Pg. 123.
56
TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 40


36

jurdico y del aparato coactivo del Estado.
57
Solo pueden ser negocios jurdicos las
declaraciones de voluntad de los particulares tendientes a la obtencin de fines o
funciones lcitas en determinados contextos histricos sociales.

La doctrina de la causa del negocio jurdico se ha construido en gran
medida, sobre la base de la idea de la direccin de la voluntad en el negocio jurdico.
Es obvio, en efecto, que el derecho no puede prestar su apoyo a la autonoma privada
para la consecucin de cualquier fin que sta se proponga. Antes de revestir el
negocio con su propia sancin, el orden jurdico valora la funcin prctica que
caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia
58
.

Siguiendo a BETTI, citado por Taboada, sobre la razn justificadora del
reconocimiento del negocio en base a la funcin, es posible que tras una valoracin,
se estime la funcin como reprobable, y entonces se combatir el negocio, haciendo
s jurdicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de
provocar efectos contrarios al fin prctico normalmente perseguido
59
, por ser un
negocio con fin ilcito. Este combate a dicha conducta es precisamente lo que
proponemos en los negocios jurdicos que tengan por finalidad transmitir la
propiedad de bienes y/o derechos vinculados a organizaciones criminales, porque no
existe una causa digna de ser tutelada legalmente, sino que debe ser combatida con
su nulidad y consecuente prdida de dominio(extincin de la propiedad).

Es as que se podr sancionar las hiptesis de causa ilcita, cuando el
propsito prctico de las partes est dirigido a una finalidad ilcita o inmoral
60
. En
ese sentido, la causa no es el inters de cualquier particular parte, sino el conjunto
de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de
aquella operacin, la razn justificativa de aquel contrato a los ojos de las partes
mismas y del ordenamiento jurdico
61
.


57
TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 62
58
TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 82, 100.
59
TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 102.
60
TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 122
61
MORALES HERVIAS, Rmulo. Pg. 273


37

De all que la causa soporta y enriquece la interpretacin del acto de
autonoma privada; simplifica la determinacin de la licitud.
62
Es as que una
valoracin de licitud se debe realizar a travs del concepto de causa, teniendo en
cuenta la causa concreta, siendo as que en el caso de la transferencia de bienes con
fines vinculados a la criminalidad, deben ser razn suficiente para la nulidad del
contrato que pretendi darle origen.

Es as que ESCOBAR ROZAS, seala que para determinar la ilicitud de la
causa se debe atender a la funcin econmica que concretamente cumpla el negocio
y no a la que en abstracto le corresponde por su tipo negocial
63
.

Habiendo concluido con establecer la nocin de causa del negocio jurdico
contrato, asimismo la nocin de ilicitud, para declarar nulas las transferencias de
bienes, sealamos que slo as, pasando por esta invalidez del acto, se podr seguir
con una declaracin de prdida de dominio de bienes a favor del Estado. Debe
notarse que si bien no recogemos la nocin de causa como funcin econmica social,
sino como funcin econmica individual, no significa que el negocio jurdico deje de
ser una institucin desvinculada de lo social; esto es as porque el mismo juicio de
licitud, exige que la causa para ser vlida tiene que estar a favor de normas
imperativas y del orden pblico, lo cual evidencia el respeto que se debe tener
finalmente por la sociedad y por lo tanto guarda relacin con el bien comn que es la
finalidad del Estado, razn suficiente, segn nuestro modesto entender, para la
aplicacin de la Prdida de Dominio (Extincin de la Propiedad a favor del Estado).


5. Prdida de dominio por uso o destinacin ilcita de bienes y/o derechos.
Bien comn. Funcin social de la propiedad. Propiedad absoluta.

Para AVENDAO
64
, comentando sobre los lmites al ejercicio del derecho
a la propiedad, indica que el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de
propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien del modo ms

62
Ibidem Pg. 294.
63
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. Cit. Pg. 682
64
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 171.


38

absoluto. Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites cuando est en
juego el bien comn
65
o el derecho de los dems. Por esto el Cdigo Civil admite la
posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. Es por eso que
la propiedad no puede permanecer en manos de quienes amenacen el bien comn,
utilicen los bienes de su propiedad para cometer ilcitos, por lo que siendo el bien
comn limit del ejercicio de la propiedad, estara justificado la prdida de dominio
de los bienes que han sido usados para cometer delitos.

Nuestro Tribunal Constitucional peruano, ha manifestado en su
jurisprudencia
66
, en el conflicto entre la Pontificia Universidad Catlica del Per y la
Iglesia Catlica, respecto al carcter no absoluto y la funcin de la propiedad, lo
siguiente: El profesor Jorge Eugenio Castaeda, que tambin es citado
parcialmente por la PUCP en uno de sus escritos, de modo claro y sin la menor
duda, reconoce lo arriba indicado: El derecho de propiedad no tiene el carcter de
absoluto que antes tuviera. El inters general lo ha limitado y recortado. Y agrega
que: La propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitaciones son
numerosas y profundas. El propietario no es ya el seor de la cosa; no tiene sobre ella
ni siquiera el poder que tena el dominus romano. El Estado interviene tanto en la
propiedad que casi se puede afirmar que es un condmino. La propiedad es funcin
social, o sea que ella no solo concede derechos sino que impone tambin
obligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deber ser usada
racionalmente.

Agrega el Tribunal Constitucional que, es evidente que la naturaleza jurdica
de la propiedad, as como de otras diversas instituciones del orden jurdico, desde
la poca del Derecho Romano y a lo largo de la historia, han sufrido una evolucin,
por la dinmica que le es propia a la ciencia del Derecho. Y dentro de este desarrollo,
como es natural y en ocasiones, se han conservado ciertas denominaciones o

65
Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y se acord reemplazar la
nocin de inters social por la bien comn. El bien comn es el bien general, el bien de todos. Es aquello que
beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la convivencia de un
determinado sector social. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica.
Tomo I. Pg. 943. A pesar de estas disquisiciones, preferimos seguir la interpretacin que seala que el
inters social de Cdigo Civil, deber entenderse como sinnimo del bien comn previsto en la
Constitucin. GONZALES, Gunther. Ibidem. Pg. 307.
66
Tribunal Constitucional. Exp. N 03347-2009 PA/TC


39

alocuciones, no obstante los cambios o variaciones habidos en su contenido jurdico.
Este es el caso de la denominada propiedad absoluta, que desde hace ms de un
siglo su acepcin gramatical ya no resulta coincidente con su sentido eminentemente
jurdico.

A lo largo de la historia, en el lenguaje jurdico, se ha mantenido con uso
pacfico el trmino de propiedad absoluta, el cual era y es empleado
indistintamente, a sabiendas que no se refera ni se refiere a una propiedad
omnipotente, de total y plena soberana y sin limitacin alguna. La propiedad
absoluta ya se entenda, desde hace ms de un siglo, tal cual, con los lmites
impuestos y reconocidos por la ley, de modo que, por ms que se aludiera a dicho
vocablo en el testamento de 1933, claro est que ella nunca fue considerada bajo el
gramatical concepto que sugiere la expresin absoluta
67
.

De igual modo, en otra sentencia, el mximo intrprete de la Constitucin,
agrega sobre la funcin social, fundamentos de importancia doctrinaria que de
manera clara y coherente explica
68
: 76. Nuestra Constitucin reconoce a la
propiedad no slo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del
artculo 2 de la Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del
artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la
cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que
establece la ley. 77. Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y
Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin social que el ordenamiento
reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. 78. Cuando nuestra
Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser
ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms
que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su
contenido esencial. 79. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho
de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la
propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir
tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en

67
Tribunal Constitucional. Exp. N 03347-2009 PA/TC
68
Tribunal Constitucional Exp. N 0048-2004-PI/TC


40

atencin a los intereses colectivos de la Nacin. 80. En consecuencia, el contenido
esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica
de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe
tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de
funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a
los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en dominio privado,
se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien
comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma. 84. Ahora bien, como
ya se ha sealado, cuando el artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho
de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites que
establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de
los particulares se desenvuelva de manera acorde con la funcin social que es parte
del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones
del Estado se sustenten en el inters general para el logro del bien comn 85. El bien
comn y el inters general son principios componentes de la funcin social de la
propiedad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, hace referencia en otra
sentencia, sobre la doble dimensin de la propiedad
69
, sealando que: La propiedad,
como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artculo 2, incisos 8 y 16 de
la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como
el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y
productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin
embargo, as entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su
titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los
derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrtico de Derecho
como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no slo a
partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la
Constitucin, el cual establece que ste se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho
fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de

69
Tribunal Constitucional, Expediente N 0030-2004-AI/TC


41

derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra
Constitucin se reconoce a la propiedad no slo como un derecho subjetivo o
individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y
funciones. Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un
derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y
deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello
obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del
establecimiento de lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el
deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social es, pues,
consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del
bien comn, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio
y un valor constitucional.

De este modo, por lo expuesto por nuestro mximo intrprete de la
Constitucin, el carcter absoluto de la propiedad ya no es tal, porque el Estado tiene
deberes constitucionales como la seguridad, el bienestar general, es decir el bien
comn, el cual est por encima de los intereses particulares de las personas, por lo
que la obtencin, destinacin y uso ilcito de bienes, podrn ser pasible de la prdida
de dominio, por los fines que ha sido creado el Estado.

Debemos insistir por ello, que nuestro Cdigo Civil exige un ejercicio de la
propiedad conforme el inters social, por lo que planteamos como consecuencia de
ello que se pierda la propiedad (extinga la propiedad) cuando no se cumpla ese
mandato, razn que abonara a favor de la norma de Prdida de Dominio.
La autonoma privada de las personas tiene lmites, como es el caso de no
causar dao a otra persona como lo prescribe nuestro Cdigo Civil, lo cual da lugar a
una indemnizacin en el mbito de la va civil. Del mismo modo, la autonoma
privada no puede ser bice para no ejercitar respetando el inters social o incluso
amenazarla, lo cual para nuestro razonamiento debe merecer una consecuencia como
lo es la extincin de dichas propiedades para pasar a manos del Estado,
desvinculando as la ley de Prdida de Dominio del mbito penal, sino llevndolo al
mbito civil, para lo cual se debe construir esta nueva institucin de la Prdida de


42

Dominio, como un tema de discusin relacionado bsicamente a un tema de
propiedad mal usada por los particulares.



6. La prdida de dominio en el derecho comparado

7.1 Colombia

Nuestros vecinos de Colombia denominan mediante la Ley 793 de 2002,
Extincin de Dominio, a lo que en Per la norma llama Prdida de Dominio, siendo
fuente de inspiracin la primera respecto de la segunda, salvo algunas diferencias
entre ambas. En el fondo la intencin es la misma, privar de los bienes a quienes
cometen actos ilcitos. Tal es as que la ley colombiana, en su art.1 conceptualiza la
institucin analizada sealando que la extincin de dominio es la prdida de este
derecho a favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza
alguna para su titular.

En lneas generales podemos decir que en Colombia, la extincin de
dominio, de acuerdo a su Constitucin, podra abarcar una mayor amplitud de
ilcitos que la peruana. Est hecha para considerar todos los ilcitos posibles, penales
civiles y administrativos. No obstante su ley seala que estas actividades ilcitas son
todas aquellas que originen delito de enriquecimiento ilcito, perjudiquen el Tesoro
Pblico o impliquen un grave deterioro de la moral social
70
. La ley indica que para
sus fines las actividades que causan deterioro a la moral social son las que atenten
contra la salud pblica, el orden econmico y social, los recursos naturales y el
medio ambiente, seguridad pblica, administracin pblica, el rgimen constitucional
y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsin y proxenetismo.


70
Numeral 1,2 y 3 del pargrafo segundo del artculo 2 de la Ley 793 de 2002 de Colombia.


43

As OSPINO
71
seala que al introducir el concepto moral social en la ley se
lograba incluir el mayor nmero de ilicitudes que se consideraran pasibles de la
accin de extincin de dominio y no solo de narcotrfico y conexos, tal como se hizo
en la inicial ley 33 de 1996, artculo 2.


La extincin de propiedad en la ley colombiana, en su artculo tercero, es tan
exhaustiva, debido a una poltica de Estado implacable contra las actividades ilcitas,
que posibilita que de no resultar posible ubicar o extinguir el dominio de los bienes
determinados sobre los cuales verse la extincin del dominio, al momento de la
sentencia, podr el Juez declarar el dominio sobre los bienes o valores equivalentes
del mismo titular. Dicha figura por cierto no es posible con la ley peruana.

Sobre la naturaleza de la accin de prdida de dominio la ley 793 de 2002,
explica que es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real y de contenido
patrimonial, y proceder sobre cualquier derecho real, principal o accesorio,
independiente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes
comprometidos. Es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que
se haya iniciado simultneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que
tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.

La accin de extincin de dominio est a cargo de la Fiscala General de la
Nacin

La figura investigada en Colombia, seala que frente a una accin de
extincin de la propiedad, existir una inversin de la carga de la prueba, siendo as
que en su artculo noveno, refiere que los afectados podrn probar el origen legtimo
de su patrimonio, que los bienes no se encuentran en las causales que sustentan la
accin o que sobre esos bienes hay una sentencia con calidad de cosa juzgada. Es
decir, el derecho a la propiedad no es absoluto y para efectos de la poltica de lucha
contra actividades al margen del ordenamiento jurdico, la licitud del origen, uso y

71
OSPINO GUTIERREZ, Julio. La accin de extincin de dominio. Ediciones nueva
jurdica.2008.Colombia. Pg. 41.


44

destino de los bienes debe probarse si se encuentran dentro del proceso instaurado.
No existe como en el Per una presuncin de licitud de los bienes tal como lo regula
el artculo primero de la ley peruana
72
.

La accin de extincin de propiedad estar a cargo de la Fiscala General de
la Nacin, quien se harn cargo de la etapa preliminar y de la investigacin, para que
finalmente sea un Juez Penal el encargado de sentenciar. Se tratara de un proceso
especial, aunque la ley colombiana no lo haya denominado as, como s lo ha hecho
la ley peruana. Sera especial porque el proceso es distinto e independiente de
cualquier otro de carcter penal vinculado al caso.

5.1 Mxico

En Mxico la Ley Federal de Extincin de Dominio, publicada el 29 de
mayo del 2009, guarda similar objetivo que la Ley 793 de 2002 de Extincin de
Dominio de Colombia y la de Prdida de Dominio peruana del 2008. La ley, tal
como su ttulo seala, es reglamentaria del artculo 22 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos de Mxico, ya que dicha Carta Magna, establece reglas puntuales
para la extincin de la propiedad, dentro del Ttulo I, Captulo I, De los derechos
humanos y sus garantas.

La ley indica que la prdida de propiedad obedece a razones de orden
pblico e inters social, conforme reza su artculo primero. De igual modo,
conceptualiza en su artculo tercero a la extincin de dominio como la prdida de los
derechos sobre los bienes materia de la ley, sin contraprestacin ni compensacin
alguna para su dueo ni para quien se ostente o comporte como tal, teniendo como
efecto que los bienes se apliquen a favor del Estado.

De igual modo, en su artculo quinto, indica que la accin de extincin de
prdida de dominio es de carcter real, de contenido patrimonial, y proceder sobre
cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya

72
Cabe destacar que dicha presuncin de licitud ha quedado debilitada con el Decreto Legislativo 1104, que
introduce la teora de la carga de la prueba dinmica, lo cual es positivo.


45

adquirido. La muerte del o los probables responsables no cancela la accin de
dominio.

El ejercicio de la accin de extincin de dominio corresponde al Ministerio
Pblico, previo acuerdo del Procurador General de la Repblica y quien dictar
sentencia ser un juez civil, mientras el Consejo de la Judicatura Federal, implemente
los juzgados especializados en extincin de dominio. Como se observa la presencia
del juez civil para esta materia es una caracterstica distintiva de este pas, a pesar
que la ley se inspira en la ley colombiana, donde el juez que ve la causa es uno del
mbito penal. Entendemos que esta variacin de juez se debe a que la extincin de
dominio contiene varias instituciones del derecho civil que ameritan que un juez de
esa especialidad asuma esa responsabilidad.

La extincin de dominio en Mxico se ejercer sobre los bienes, aun cuando
no se haya determinado la responsabilidad penal, en los casos de delincuencia
organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas,
segn reza el artculo sptimo
73
.

En su artculo octavo, la ley mexicana refiere que los bienes materia de
extincin de dominio, se darn por las siguientes causales:

- Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito
- Aquellos que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes
producto del delito.
- Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero, si
su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad por cualquier
medio o tampoco hizo algo para impedirlo.
- Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros y se acredite que los bienes son
producto de la comisin de los delitos por delincuencia organizada, delitos de salud,
secuestro, robo de vehculos y trata de personas, y el acusado ostente o se comporte
como dueo.

73
El mencionado artculo sptimo tiene como base el artculo 22 de la Constitucin mexicana, que
precisamente en su fraccin II, norma lo mismo.


46


El procedimiento de extincin de dominio ser autnomo del de materia
penal, distinto e independiente de cualquier otro de naturaleza penal. Los magistrados
encargados de dicha accin, sern jueces especializados en extincin de dominio.


CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

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