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HERBERT L. A. HART
Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de
O x f o r d
E L C O N C E P T O ,
D E D E R E C H O
Traduccin de
GENARO R. CARRI
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ABELEDO-PEE
BUENO S AIRES
CAPTULO VII
FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS
1. LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO
En cualquier grupo grande el principal instrumento de con-
trol social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de con-
ducta y principios generales, y no en directivas particulares im-
partidas separadamente a cada individuo. Si no fuera posible
comunicar pautas generales de conducta, que sin necesidad de
nucvas instrucciones puedan ser comprendidas por multitudes de
individuos como exigindoles cierto comportamiento en oca-
siones determinadas, no podra existir nada de lo que hoy reco-
nocemos como derecho. De all que ste tenga que referirse en
forma predominante, aunque no exclusiva, a clases de personas
y a clases de actos, cosas y circunstancias; y su funcionamiento
eficaz sobre vastas reas de la vida social depende de que haya
una capacidad ampliamente difundida para ver en los actos, co-
sas y circunstancias particulares, ejemplos de las clasificaciones
generales que el derecho efecta.
Dos recursos principales, a primera vista muy diferentes en-
tre s, han sido utilizados para comunicar tales pautas generales
de conducta con antelacin a las situaciones en que han de ser
aplicadas. Uno de ellos hace un uso mximo, y el otro un uso
mnimo, de las palabras clasificadoras generales. El primero es
tipificado por lo que llamamos legislacin, y el segundo por el
precedente. Podemos ver sus caractersticas distintivas en los
siguientes casos simples, no jurdicos. Antes de ir a la iglesia un
padre dice a su hijo: "Todos los hombres y nios varones deben
descubrirse al entrar a la iglesia". Otro padre, descubrindose al
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entrar a la iglesia, dice a su hijo: "Mira, esto es lo que debe
hacerse en estas ocasiones".
La comunicacin o enseanza por el ejemplo de pautas o
criterios de conducta puede asumir formas diferentes, mucho
ms complicadas que nuestro simple caso. Este se asemejara ms
al uso jurdico del precedente si el padre, en lugar de decirle al
nio, en la ocasin particular, que como ejemplo del obrar co-
recto observe lo que l hace al entrar a la iglesia, diera por Sen-
tado que el muchacho lo considera una autoridad en materia de
conducta apropiada, y,que lo observar para aprender la manera
de comportarse. Para aproximarnos ms al uso jurdico del pre-
cedente, debemos suponer que el padre se concibe a s mismo, y
es concebido por los dems, como adhiriendo a pautas tradicio-
nales de conducta, y no como introduciendo pautas nuevas.
La comunicacin por el ejemplo, en todas sus formas, aun-
que vaya acompaada de algunas instrucciones verbales de al-
cance general, tales como "Haz lo que yo hago", puede dejar
abiertos campos de posibilidades, y con ello de dudas, sobre qu
es lo que se quiere expresar, incluso respecto de cuestiones que
la persona que trata de comunicarse ha tenido claramente en
mira. Hasta dnde debe llegar la imitacin? Tiene importan-
cia que nos quitemos el sombrero con la mano izquierda, en lu-
gar de hacerlo con la derecha? Que lo hagamos lenta o rpida-
mente? Que coloquemos el sombrero debajo del asiento? Que
no volvamos a cubrirnos dentro de la iglesia? Todas stas son
variantes de preguntas generales que el nio podra formularse:
Id
GEn qu tiene que parecerse mi conducta a la suya para ser
correcta?". "Qu parte precisamente de su conducta ha de ser
mi gua?" Al comprender el ejemplo, el nio repara en algunos
de sus aspectos ms que en otros. En ello es orientado por el
sentido comn y por el conocimiento del tipo general de cosas
y propsitos que los adultos consideran importantes; tambin lo
orienta su apreciacin del carcter general de la ocasin (ir a la
iglesia) y del tipo de conducta apropiado a ella.
En contraste con las indeterminaciones de los ejemplos, la
comunicacin de pautas o criterios generales de conducta me-
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aiante formas generales explcitas del lenguaje ("Todo hombre
be quitarse el sombrero al entrar a la iglesia") parece clara,
se8ura y cierta. Las caractersticas que deben considerarse como
as generales de conducta son identificadas aqu mediante pa-
abras; son separadas verbalmente y no quedan mezcladas con
otras en un ejemplo concreto. Para saber qu hacer en otras oca-
siones el nio ya no tiene necesidad de adivinar la intencin aje-
na ni qu es lo que los dems aprobarn; no necesita especular
sobre qu aspectos de su conducta deben parecerse al ejemplo
para que ella sea correcta. En lugar de ello, dispone de una des-
cripcin verbal que puede usar, para decidir qu es lo que debe
hacer en el futuro y cul la oportunidad de realizarlo. Slo tie-
ne que reconocer ejemplos de trminos verbas claros, que "sub-
sumir" hechos particulares bajo rtulos clasificatorios generales
y extraer una simple conclusin silogstica. No se le presenta
Ja alternativa de elegir a su riesgo o pedir nuevas instrucciones
dotadas de autoridad. Tiene una regla que puede aplicar por si
mismo a s mismo.
Buena parte de la teora jurdica de este siglo ha consistido
en hacerse progresivamente cargo (y a veces en exagerar) el he-
cho importante de que la distincin entre la falta de certeza de
la comunicacin mediante el ejemplo dotado de autoridad (pre-
cedente) y la certeza de la comunicacin mediante el lenguaje
general dotado de autoridad (legislacin), es mucho menos fir-
me que lo que sugiere este contraste ingenuo. Aun cuando se
usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos con-
cretos particulares pueden surgir dudas sobre cules son las formas
de conducta exigidas por ellas. Las situaciones de hecho parti-
culares no nos aguardan ya 'separadas las unas de las otras y ro-
tuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicacin est
en cuestin. Ni la regla puede por s misma reivindicar sus pro-
pios ejemplos. En todos los campos de experiencia, no slo en el
de las reglas, hay un lmite, inherente en la naturaleza del len-
guaje, a la orientacin que el lenguaje general puede proporcio-
nar. Habr por cierto casos obvios, que aparecen constantemente
en contextos similares, a los que las expresiones generales son
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