Silva Sanchez, Jesus M. - Aproximacion Al Derecho Penal Contemporaneo

APROXIMACIN AL
DERECHO PENAL
CONTEMPORNEO
JESUS-MARIA SILVA SNCHEZ
Catedrtico de Derecho penal
Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)
APROXIMACIN AL
DERECHO PENAL
CONTEMPORNEO
ji:
1992
JOSE MARI A BOSCH EDITOR. S.A. BARCELONA
1992 Jess-Mara Silva Snchez
Para la presente edicin:
1992 Jos M.* Bosch, editor, S.A.
Roselln, 22
08029 BARCELONA
, Diseo cubierta:
Luz Bosch
I.S.B.N.: 84-7698-214-3
Depsito Legal: Z. 2.229-92
Printed in Spain Impreso en Espaa
Cometa, S.A. Carretera Castelln, Km. 3,400 Zaragoza 1992
Para t, Ana, por tantas palabras y tantos silencios.
Y a nuestros hijos, Natalia e Ignacio.
Compaera de hoy, no quiero
otra verdad que la tuya, vivir
donde crezcan tus ojos,
dando tu luz, tu cauce
a lo que veo y siento...
Deshacer ese ovillo
oscuro del temor,
encontrar lo perdido,
quebrar la voz del sueo...
Y lenta, lentamente
aprender a vivir,
de nuevo, de nuevo,
como en una maana
cargada de riqueza.
(Alfonso Costafreda)
NDICE DE ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales.
AFD Anuario de Filosofa del Derecho.
ARSP Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie.
ContC Contemporary Crises.
CPC Cuadernos de Poltica Criminal.
GA Goltdammer's Archiv fr Strafrecht.
JA Juristische Arbeitsbltter.
JuS Juristische Schulung.
JZ Juristenzeitung.
KrimJ Kriminologisches Journal.
KritJ Kritische Justiz.
KritV Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissens-
chaft.
MschrKrim Monatschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform.
NJW Neue Juristische Wochenschrift.
NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht.
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale.
RJCat Revista Jurdica de Catalua.
ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitik.
ZfRS Zeitschrift fr Rechtssoziologie.
ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
I. INTRODUCCIN
1. Las pginas que siguen constituyen bsicamente la parte principal del
texto que, como Proyecto docente, present al concurso de acceso celebrado
en San Sebastin en diciembre de 1990 para la provisin de una Ctedra de
Derecho penal de la Universidad del Pas VascolEuskal Herriko Unibertsitatea,
ctedra que logr obtener. Ms tarde, con muy leves retoques, fueron presentadas
tambin como Proyecto docente al concurso de mritos celebrado en Barcelona
en junio de 1991, para la provisin de la Ctedra de Derecho penal de la Uni-
versitt Pompea Fabra, que obtuve y que actualmente ocupo. Desde entonces,
las principales modificaciones producidas en el texto se deben a una estancia en
el Institut fr Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik de la Universidad de Mu-
nich, que dirige el querido colega y amigo Bernd SCHNEMANN, quien me acogi
amablemente y constituy un valioso interlocutor para no pocas de las cuestiones
que en el texto se tratan. Aparte de esto, he efectuado algunas variaciones como
resultado de considerar trabajos que han visto la luz a lo largo de 1991 y que
afectaban a aspectos importantes de la obra.
2. La pretensin de estas pginas es, como su ttulo indica, ofrecer una
aproximacin personal ligada, por ello, a mis intereses cientficos y a mis
personales puntos de partida a los problemas del Derecho penal y de la ciencia
que lo estudia en el mundo contemporneo. El estilo seguido se encuentra a
medio camino entre la descripcin y la toma de posicin. As, he tratado de
explicar los aspectos sobre los. que existe ya un amplio consenso en nuestro
mbito cientfico, dedicando no obstante buena parte del texto a sostener y
argumentar puntos de vista particulares, que no han alcanzado todava el cmodo
status de la doctrina dominante. En la determinacin del objeto de estudio y
de las fuentes para afrontarlo he pretendido ser selectivo frente a la tentacin
de una exhaustividad imposible siguiendo tambin aqu un criterio de inters
personal. En general, lo ausente son temas que, pese a su gran importancia, se
encuentran segn creo en un segundo nivel de abstraccin. Pero no estoy
seguro de que esto resulte para todos una explicacin convincente de algunas
omisiones que sin duda se advertirn.
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3. En este momento, que ciertamente constituye un hito en mi vida acadmica
y cientfica, no quiero dejar de mencionar a quienes en mayor medida han con-
tribuido a que sta sea lo que es. En primer lugar, a mi maestro, Santiago MIR
PuiG, cuyas ideas son el punto de partida en todo caso y muchas veces tambin
el de llegada de mis reflexiones; es para m un deber de lealtad y un orgullo
subrayar aqu la hondura de su magisterio cientfico y de su permanente apoyo
personal en los momentos ms complicados. Adems, a aquellos ilustres colegas
cuyas obras, desde la poca de estudiante, ms han influido en mi vocacin por
el Derecho penal y en la forma de aproximarme a su estudio: en particular, a
Juan CRDOBA RODA, Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Francisco MUOZ CONDE y
Diego M. LuzN PEA en Espaa; a Claus ROXIN, Bernd SCHNEMANN y Joachim
HRUSCHKA, en Alemania. Last but not least quiero referirme a los queridos
colegas y amigos leales que han acompaado estos diez primeros aos de mi
andadura acadmica, viviendo mis sinsabores y alegras y sintindolos como
propios; en especial, a Francisco Bald Lavilla: su afecto y lealtad, su permanente
proximidad cientfica y personal, hacen que no pueda concluir estas lneas sin
rendirle testimonio de sincera gratitud.
12
II. EL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO
II. l . La crisis como caracterstica del Derecho penal contemporneo.
1. En nuestros das, se ha convertido en un autntico lugar comn la alusin
a que el Derecho penal est en crisis. Por ello, es frecuente que las exposiciones
de temas de fundamento o de poltica criminal comiencen abordando los motivos
y la concreta configuracin de la referida crisis. Sin pretender negar la parte de
razn que asiste a tales planteamientos, se acoge aqu la hiptesis de que tomar
la crisis como un fenmeno caracterstico nicamente del Derecho penal con-
temporneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto. La crisis, en realidad, es
algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mnimo,
resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilus-
tracin y plasmado en los primeros Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la
antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el mbito penal en la tensin
entre prevencin y garantas, o incluso, si se quiere, entre legalidad y poltica
criminal)', empieza a no ser resuelta automticamente en favor de la seguridad,
de la prevencin; as se detecta ya un principio de crisis, de tensin interna, que
permanece en nuestros das 2. De ello, sin embargo, habr ocasin de ocuparse
' Esta tesis acoge, segn creo, e! punto de vista dominante acerca de las relaciones entre legalidad y
poltica criminal en el Derecho penal liberal. Con todo, es posible otra interpretacin. As, NAUCKE
sostiene recientemente que en el referido momento histrico y, en particular, en las obras de autores
como BECCARIA y FEUERBACH, la legalidad no aparece como obstculo, sino ms bien como reforzamiento
de una poltica criminal de signo preventivo, perturbada por el arbitrio judicial (de signo frecuentemente
pietista). La naciente legalidad prestara a la referida poltica criminal preventiva el relevante factor de la
certidumbre del castigo, y ello constituira su justificacin esencial en este mbito; en cambio, el asegu-
ramiento de las libertades (la vertiente garantstica de la legalidad), no constituira ms que un producto
secundario de la nueva situacin. Segn NAUCKE, slo en el momento en que la legalidad ya aparece
como un dato preexistente, comienza a desempear su (presunto) papel limitador de la poltica criminal
(en la poca de V. LISZT). Sobre todo ello, cfr. NAUCKE, Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, JuS 1989,
pp. 862-867, p. 863 y 864. Con todo, y pese a que la interpretacin de NAUCKE tiene bases innegables,
tampoco me parece posible negar la evidente finalidad limitadora, garantstica, de la introduccin del
principio de legalidad (con el nuevo Derecho penal) en el continente europeo.
2 MUOZ CONDE plantea las cosas de modo diferente cuando sita el problema actual del Derecho
penal en el conflicto entre prevencin general y prevencin especial, entendiendo que en el mismo se
13
ms adelante mostrndose cmo, en mi opinin, tal crisis o tensin permanente
no constituye, en s, un fenmeno negativo; al contrario, probablemente es ste
el motor de la evolucin del Derecho penal. Una evolucin que, a mi entender,
muestra rasgos significativamente dialcticos, y se plasma en sntesis sucesivas
de signo ascendentemente humanitario y garantstico, pese a lo que algunos
momentos de anttesis puedan llevar a pensar. As, lo negativo, ms que en esa
realidad, se hallara en los intentos de ocultarla, creando pantallas ideolgicas
que tratan de aparentar armona all donde hay una confrontacin esencial.
2. Sentado lo anterior, se hace preciso sealar que la mencin de una crisis
contempornea pretende hacer referencia a otros fenmenos superpuestos a
aqul (que es, por as decirlo, estructural) y que han condicionado el marco
en el que se desarrolla la discusin jurdico-penal de los ltimos treinta aos,
por un lado, y especialmente del ltimo decenio, por otro lado. En efecto, es
cierto que el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (De-
recho penal en sentido subjetivo, ius puniendi), fundamentada y limitada por
la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal
en sentido objetivo), se halla en crisis. Es sta fundamentalmente una crisis de
legitimacin: se cuestiona la justificacin del recurso por parte del Estado a la
maquinaria penal, su instrumento ms poderoso. Sin embargo, asimismo se halla
en crisis la llamada ciencia del Derecho penal: es sta una crisis de identidad,
en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su autntica utilidad
social, y tambin una crisis de legitimidad epistemolgica, de validez cientfica.
En ambos casos, sin embargo, no nos encontramos ante fenmenos de nuevo
cuo. En realidad, esta nueva crisis del Derecho penal comienza, como tarde,
en los aos sesenta, en el momento en que quiebra de modo aparentemente
definitivo el esquema tradicional de un Derecho penal de la retribucin. Es
entonces, en efecto, cuando se rechaza por muchos sectores que el Derecho
penal se justifique por la realizacin de la justicia, finalidad metafsica que, al
excluir de antemano toda constatacin emprica, mantena la incolumidad del
traduce el eterno conflicto entre individuo y sociedad y que, a su vez, es inmanente al Derecho penal y
causa de su disfuncionalidad. Concretamente, en Derecho penal y control social, Jerez 1985, p. 124
seala que Respetar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuente, garantizando, al
mismo tiempo, los derechos de una sociedad que vive con miedo, a veces, real, a veces, impuesto, a la
criminalidad, constituye una especie de cuadratura del crculo que nadie sabe cmo resolver. La sociedad
tiene derecho a proteger sus intereses ms importantes, recurriendo a la pena si es necesario; el delincuente
tiene derecho a ser tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad, sin
esperanza de poder reintegrarse a la misma. A mi entender, en tal expresin, si bien est presente,
desde luego, la antinomia entre la prevencin general y la prevencin especial, entendida esta ltima ah
como resocializacin o, mejor, como no-desocializacin, se hace asimismo patente la contraposicin
existente entre cualesquiera necesidades preventivas y la opcin garantista, colisin que, a mi juicio, es
previa a la anterior. En efecto, cuando coliden prevencin y garantas nos hallamos ante la contraposicin
radical de los fines del Derecho penal. La antinomia entre las exigencias preventivo-generales y las
preventivo-especiales afecta a un segundo momento, una vez que se ha fijado el marco de la prevencin
(general y/o especial) legtima.
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APROXIMACIN AL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO
mecanismo punitivo, aislndolo del devenir social. Tales corrientes adquieren
una plasmacin espectacular en el Proyecto Alternativo {Alternativ-Entwurj) de
un nuevo Cdigo penal alemn, presentado en 1966 por un grupo de profesores
alemanes en oposicin al Proyecto gubernamental de 1962. En lo que hace a la
fundamentacin de la pena, se contiene en el Prembulo del Proyecto Alternativo
la ya famosa expresin de que el fenmeno punitivo no constituye un expediente
metafsico (ni simblico, habra que aadir ahora), sino una amarga necesidad
en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres. En el marco de la
ciencia del Derecho penal, la referida crisis comienza en los mismos aos, desde
el instante en que empieza a ponerse en cuestin el modelo clsico de ciencia
deductivo-axiomtica, abstracta y, en suma, ajena tambin a la realidad social
del delito. Ambos fenmenos, la crisis del Derecho penal y de la ciencia que lo
cultiva son, como resulta fcil comprender, paralelos. Lo que quiebra, pues, es
el Derecho penal retributivo y la ciencia dogmtica abstracta que lo estudiaba
con una vocacin casi artstica 3. El desencadenante de ambas crisis viene
dado por la necesidad, sentida de modo general, de proceder a una legitimacin
del Derecho penal que resulte inmanente a la sociedad y no trascendente a la
misma. Una vez producido este primer factor de ruptura, resulta natural que
tambin s sienta la necesidad de orientar la ciencia del Derecho penal a esa
misin social del Derecho penal, no construyndola de espaldas a la misma, en
un universo abstracto, ahistrico e independiente de las realidades socioculturales.
3. La mencionada crisis, cuyo comienzo, como se ha dicho, puede situarse
en los aos sesenta (quiz ya a finales de la dcada de los cincuenta), gener
importantes movimientos cientficos que marcaron las dcadas de los sesenta y
de los setenta. Por un lado, se produjo la despedida de Kant y Hegel en la
teora de los fineôe la pena, recibindose influencias escandinavas y nortea-
mericanas, que daban un valor central en esta materia a la prevencin especial
resocializadora, al tratamiento del delincuente. Por el otro, se produjeron intentos
significativos de abandonar la elaboracin sistemtica del Derecho penal, susti-
tuyndola por consideraciones tpicas, y producindose un gran avance en los
estudios criminolgicos, que hasta entonces se haban visto un tanto marginados
por el brillo terico de las construcciones dogmticas. En este sentido, los aos
setenta se han mostrado como una dcada de signo abiertamente eclctico, tanto
en lo relativo a los fines del Derecho penal, la fuente de su legitimacin, como
en lo relativo al mtodo de estudio de la materia penal, en el que se mezclan el
sistema y el problema, lo abstracto y lo concreto. As, es cierto que sigue discu-
tindose acerca de cul es la legitimacin emprica de la intervencin penal (la
funcin social del Derecho penal) y, tambin, sobre si cabe atribuir el status de
3 Cfr. la transcripcin de GIMBERNAT de las crticas que R. SCHMID dirige a ese modelo, en GIMBERNAT
ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en Estudios de Derecho penal, 3. ' edic, Madrid
1990, pp. 140-162, p. 140.
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ciencia a una disciplina que incorpora tantos elementos valorativos y se muestra
tan inmediatamente condicionada por la_coyuntura social como la dogmtica
jurdico-penal. No obstante, parece haberse alcanzado un punto en el que la
mayora no pone en cuestin ni que tal legitimidad existe, ni que la dogmtica
constituye un instrumento vlido para el conocimiento de la materia penal. Ocurre,
con todo, que, en los ltimos diez o quince aos, a esa crisis global de legitima-
cin todava no plenamente resuelta, se le han superpuesto nuevos fenmenos
conflictivos que han venido a agudizar lo problemtico de la situacin. A conti-
nuacin haremos breve alusin a este nuevo aspecto.
4. En efecto, pasados los aos de los procesos legislativos de despenalizacin,
volvemos a encontramos preferentemente inmersos en procesos de incriminacin.
Estos procesos muestran la peculiaridad de que a los mismos no cabe oponer un
concepto de bien jurdico que, elaborado en los aos sesenta y setenta para
fundamentar los procesos de despenalizacin desde una orientacin a la distincin
de los objetos de proteccin de la moral y el Derecho, no es adecuado para
justificar la exclusin del mbito jurdico-peâl de intereses sobre cuya necesidad
de proteccin jurdica (pero no necesariasinte penal) no parecen existir dudas.
Esta tendencia incriminadora, que es muy pluriforme en su interior y, por tanto,
difcilmente reconducible a un juicio unitario, adopta en ocasiones la forma de
una legislacin claramente simblica o retrica, sin posibilidades reales de apli-
cacin til. Tal legislacin expansiva, que constituye el distintivo fundamental
de nuestro tiempo, y a veces conlleva la aparicin del denostado Derecho ex-
cepcional, choca con dos tendencias, asimismo claras: la que aboga por un De-
recho penal mnimo, resaltando la vertiente garantstica del Derecho penal'^ y la
que pone de manifiesto un total escepticismo ante la eficacia preventivo-especial
(resocializadora, en concreto) del mecanismo punitivo ms caracterstico: la pena
privativa de libertad^. Pero asimismo choca con una realidad del propio sistema
de penas privativas de libertad, espina dorsal del sistema penal: en efecto, las
modernas instituciones de la poltica criminal y el Derecho penitenciario par-
tiendo de aquella inidoneidad para la reinsercin tienden a favorecer una per-
manencia mnima en prisin, lo que propicia que los efectos del Derecho penal,
en muchos casos, en realidad se centren en el poder estigmatizador del someti-
miento a un proceso penal y en el hecho simblico de la imposicin de la pena.
Esto resulta ser lo nico cierto y, por tanto, lo nico que puede intimidar. Sin
embargo, hasta qu punto todo ello no es una contradiccin flagrante con la
referida legislacin expansiva es algo que, desde luego, debe examinarse y pone
de manifiesto importantes elementos de crisis en el Derecho penal actual.
"Y aqu nos hallaramos ante una manifestacin agudizada de la tensin entre prevencin general
(entendida aqu en trminos simblicos de integracin) y garantas.
^Dndose aqu un conflicto cnlrc prevencin general y resocializacin, en el caso de que se llegara a
un intemamiento real.
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I I .2 . Las actitudes bsicas ante el Derecho penal.
A) Introduccin.
1. Si se hace balance de lo que muy sucintamente se ha tratado de transmitir
en las pginas anteriores, se constata la superposicin de tres crisis: la inma-
nente al Derecho penal moderno; la de legitimidad del Derecho penal y su
dogmtica; y la ms reciente, que enfrenta una legislacin penal expansiva con
un sistema penal en retroceso. Parece claro que, en una situacin as, constituye
un deber de honestidad cientfica aclarar con qu perspectiva, con qu actitud,
incluso con qu talante se abordan los temas fundamentales que a continuacin
se irn examinando. En lo que sigue se proceder a tal declaracin de principios.
2. A mi juicio, son tres las posturas poltico-criminales que en la actualidad
cabe estimar bsicas, es decir, las opciones fundamentales que se nos ofrecen a
la hora de decidir desde qu punto de partida analizar el fenipeno jurdico-
penal. Estas, que resultan de un esfuerzo simplificador y obvianente admitiran
algn planteamiento mixto, son la abolicionista; la resocializt/dora; y la garan-
tstica (lo que en la doctrina alemana se denomina rechtsstaatliche Position).
La primera se opone a toda forma de Derecho penal, pretendiendo, como se
ver, construir alternativas al sistema punitivo. La segunda y la tercera, en cambio,
pretenden, desde perspectivas evidentemente diversas, la consecucin de un me-
jor Derecho penal^. Son, pues, posturas reformistas, que sin valorar negativa-
mente la evolucin habida en el Derecho penal moderno, s han adoptado o
adoptan una postura crtica frente a la realidad del sistema penal, pretendiendo
introducir elementos de progreso, en uno u otro sentido, que, no obstante, se
mantengan en el seno del propio sistema. A este respecto, hay que insistir, en
efecto, en que un aspecto comn a la tendencia resocializadora y la garantstica
es la aceptacin del sistema en principio sobre la base de su eficacia preventivo-
generaF, algo que los abolicionistas cuestionan. A continuacin se analizarn
las tres propuestas, fundamentando la opcin por una de ellas como punto de
partida de la exposicin de las cuestiones bsicas del Derecho penal.
^Cfr. respecto a estas tres opciones SCHUMANN, Progressive Kriminalpolitik und die Expansin des
Strafrechtssystems, en OSTENDORF (comp.), Integration von Strafrechts-und Sozialwissenschaften. Festschrift
fr Lieselotte Pongratz. Mnchen 1985, pp. 371-385, p. 372.
' Slo, como se ver, versiones radicales de la tendencia resocializadora la contraponen incluso a las
necesidades de prevencin general, optando por aqulla en caso de antinomia de fines.
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JESS-MARA SILVA SNCHEZ
B) La postura abolicionista.
a) Introduccin.
1. El abolicionismo constituye el modo ms radical de afrontar la realidad
del Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado ejercida en el
marco de un conjunto de normas: en efecto, en su versin ms radical^, rechaza
la existencia del Derecho penal y propone su sustitucin por otras formas no
punitivas de resolucin de los conflictos que llamamos delitos'. El movimiento
abolicionista, si es que de movimiento puede hablarse i", constituye la manifes-
tacin contempornea esencial del fenmeno, en cierta medida permanente, de
la crtica al Derecho penal'^ Ello, de algn modo, determina que tenga pre-
cedentes y orgenes tan diversos como sus propios planteamientos y fundamen-
taciones 12. Un dato significativo es que su aparicin se haya producido funda-
mentalmente en pases en los que la tendencia predominante ha sido la
resocializadora (Estados Unidos, Holanda, Escandinavia), y sin duda como una
reaccin al fracaso de sta. Sin embargo, en el plano terico, estimo decisiva la
vinculacin debida a la necesidad que el abolicionismo tiene de una funda-
mentacin que trascienda al mero humanismo tico'^ qug surge entre la
propuesta abolicionista y la argumentacin de la corriente criminolgica que
hoy conocemos como criminologa radical, nueva criminologa, o criminologa
crtica i"*. Ello puede hacer procedente en este punto una caracterizacin, siquiera
* Sobre los diversos modelos abolicionistas, ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos
Aires 1989, p. 101 y ss. En ocasiones, cuando se habla de abolicionismo no se sabe muy bien a qu se
hace referencia: si a la abolicin de la crcel tal como sta se entiende hoy, a la abolicin de la crcel
tout court o a la abolicin del Derecho penal. Cfr. LARRAURI, Abolicionismo del Derecho penal: las
propuestas del movimiento abolicionista. Poder y Control n.- 3-1987, pp. 95-116, p. 98 y ss y p. 104
donde indica que e/ abolicionista 'verdadero' aboga no slo por la abolicin de la crcel sino tambin
por la abolicin del sistema de justicia penal. Cfr. asimismo NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen
Strafziel und Verbrechensbegriff, Stuttgart 1985, p. 33 nota 33, que distingue entre el modelo abolicionista
de la diversin y el abolicionismo real. Tambin FERRAJOLI, El Derecho penal mnimo (trad. Bergalli),
en Poder y Control, n."^ 0-1986, pp. 25-48, p. 35-36, nota 22.
'Cfr. el trabajo programtico en cierto sentido, de SCHEERER, Towards abolitionism, ContC 1986,
pp. 5-20, p. 9 y ss.
'"Cfr. LARRAURI, Poder y Control n.= 3-1987, pp. 95-115, p. 95-96, sobre esta cuestin.
"Cfr. KAISER, Abolitionismus-Altemative zum Strafrecht?, en Festschrift fr K. Lackner zum 70.
Geburtstag, Berlin/New York 1987, pp. 1027-1046, p. 1028; KAISER (p. 1029 y 1031) estima que, en
efecto, el abolicionismo, adems de una perspectiva terica, constituye un movimiento social con deter-
minadas estrategias polticas.
'^Cfr. sobre una concreta perspectiva, PLACK, Plddoyer fr die Abschaffung des Strafrechts. Mnchen
1974, especialmente p. 395 y ss. Tambin las referencias de GIMBERNAT ORDEIG a Hochheimer, Reinwald
y Forel, en Estudios, 3. ' ed., p. 141 y nota 7, desde perspectivas de psicoanlisis marxista. Es innegable
la influencia de FOUCAULT (concretamente, de su obra Surveiller et punir, 1975) sobre el abolicionismo
europeo [al respecto. KAISER, Lackner-FS, p. 1029-1030]. Vid tambin KAISER, Lackner-FS, p. 1038-
1039, sobre las diversas variantes del abolicionismo.
"As , KAISER, Lackner-FS, p. 1031.
'"De distinta opinin, segn parece, LARRAURI, Poder y Control n.- 3-1987, p. 97-98. Pero vase la
lista de crticas que han sido dirigidas a la ley penal desde diversas perspectivas tericas, y que el
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sucinta, de esta nueva criminologa a fin de obtener un mejor conocimiento
de los presupuestos del abolicionismo.
b) Abolicionismo y criminologa crtica.
1. Con la denominacin de radical o crtica se conoce a la orientacin
que, abandonando el llamado paradigma etiolgico esto es, la explicacin
clsica de la criminalidad como un fenmeno individual, debido a razones an-
tropolgicas, psicolgicas o sociales, propia de la criminologa positivista,
pasa a centrar su anlisis en el sistema penal, en tanto que generador de crimi-
nalidad (paradigma de control). Su fundamento terico lo obtiene de doctrinas
marxistas as como del interaccionismo simblico expresado en las doctrinas
del etiquetamiento {labelling approach). Segn estas ltimas, el delito no
tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una definicin,
de una atribucin de status criminal, que tiene lugar en forma selectiva y
discriminatoria'5. La conclusin, expuesto todo ello muy esquemticamente, es
que el sistema penal, en tanto que producto de la estructura clasista y patriarcal
de la sociedad, es el principal responsable de la existencia del fenmeno crimi-
nal i^. As las cosas, se impone una transformacin del modelo de sociedad
movimiento abolicionista ha hecho suyas que ofrece en p. 104-105, y decdase a qu orientacin terica
responden. Adems, baste cfr. HULSMAN, La criminologa crtica y el concepto de delito. Poder y Control
n. 0-1986, pp. 119-135, p. 135 donde asigna a la criminologa crtica, como tarea principal, la de
estudiar estrategias sobre cmo abolir la justicia penal; SMAUS, Bemerkungen zum Stand der kritischen
Kriminologie, en KAISER/KURY/ALBRECHT (Hrsg.), Kriminologische Forschung in der 80er Jahren. Pro-
jektberichte aus der Bundesrepublik Deutschland, Band II. Freiburg 1988, pp. 543-569, p. 553: El
abolicionismo es concebido como un desarrollo consecuente de la criminologa crtica, que tiene en
comn con la teora crtica (y el marxismo) que aspira a la liberacin del ser humano de relaciones de
opresin; tambin STEINERT, Gerechtigkeit ais der Versuch, Herrschaft zu kontrollieren, und das Problem
der staatlich organisierten Zufgung van Schmerz, en Internationales Jahrbuch fr Rechtsphilosophie
und Gesetzgebung 1989 (Aktuelle Probleme der Demokratie), pp. 341-358, p. 343. De todos modos,
sera inexacta la conclusin de que el abolicionismo se ha limitado a apoyarse en un cuerpo terico
preexistente. Es ms cierto que tambin el abolicionismo, por su parte, ha contribuido al desarrollo de las
investigaciones de la propia corriente de la criminologa crtica (Cfr., en este sentido, FERRAJOLI, El
Derecho penal mnimo, (trad. Bergalli), Poder y control n.- 0-1986, pp. 25-43, p. 36).
'5 Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Manual de criminologa. Introduccin y teoras de la criminalidad.
Madrid 1988, p. 104, 582 y ss., 634 y ss., 677 y ss, donde se contiene una magnfica exposicin detallada
de todas estas cuestiones. Tambin, HULSMAN, Poder y Control n.- 0-1986, p. 124 y ss; KAISER, Was ist
eigentlich kritisch an der kritischen Kriminologie?, Festschrift fr R. Lange zum 70. Geburtstag.
Berlin/New York 1976, pp. 521-539; DE HAAN, The Politics of Redress. Crime, Punishment and penal
Abolition, London 1990, p. 3 y ss, 6 y ss. ^
'^Cfr. YouNG, Radikale Kriminologie in Grofibritannien: De Entfaltung eines konkurrierenden Pa-
radigmas (trad. del ingls al alemn por Wettmann-Jungblut), KrimJ 1988, pp. 247-264, p. 248. Los
textos bsicos de esta corriente se encuentran en la obra de I. TAYLOR, P. WALTON y J. YOUNG, The new
criminology; for a social theory of deviance. London 1973, as como en la obra, compilada por los
mismos tres autores, Critical criminology. London 1975, en la que se contiene el importante trabajo de
Jock YOUNG Working-class criminology.
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como nica va real y profunda de eliminacin de la criminalidad. Pero, en todo
caso, de ah se sigue la necesidad de prescindir del sistema penal en que nos
movemos, ineficaz, selectivo y crimingeno.
2. Desde luego, es cierto que el abolicionismo no agota el contenido de la
criminologa crtica''' y tambin, por otro lado, que hay naciones, como es el
caso de Holanda, con cierta tradicin abolicionista, donde esta tendencia, ms
que en una criminologa radical, parece tener sus orgenes en un humanismo
con mala conciencia'^. Sin embargo, y pese a ello, conviene insistir en que la
ms firme apoyatura de la propuesta abolicionista se halla en la actualidad en el
planteamiento de la criminologa radical que descalifica al sistema penal: el
abolicionismo ha hecho de ste su principal base terica.
c) Bases para una crtica de la opcin abolicionista.
1. Al movimiento abolicionista no debe dejar de reconocrsele el mrito de
un importante esfuerzo en favor de la humanizacin del sistema penal criticando
los aspectos negativos del mismo (en lo que coincide con los reformistas libera-
les) ". No obstante, sus propuestas se hallan expuestas a importantes objeciones
de todo gnero que a continuacin referiremos ô. A este respecto, es frecuente
que autores pertenecientes al mbito abolicionista pongan en boca de sus crticos
una aseveracin que parece complacer significativamente a los propios abolicio-
nistas: la de que sus tesis son buenas, aunque utpicas. Aqu se compartir tal
afirmacin slo a medias; as, partiremos de sealar que las propuestas abolicio-
nistas, independientemente de si son buenas o malas lo que despus se ver
s resultan ciertamente utpicas. Este ser el primer aspecto de la crtica al
planteamiento abolicionista que se expone a continuacin.
2. La utopa de las alternativas al sistema penal desarrolladas por los autores
del abolicionismo moderado^' se hace patente tan pronto como se advierte su
pretensin de sustituir el sistema penal por una solucin privada de los conflictos
"En efecto, como KAISER Lackner-FS, p. 1033 ha puesto de relieve, si el principio del labelling
approach se toma en serio, ste no culmina con la abolicin del sistema penal sino que debe proseguir
analizando los dems procesos de control social informal, lo que ya no es objetivo del abolicionismo.
Visto as, el abolicionismo radical de MATHIESEN trascendera a la propia propuesta de supresin del
sistema penal.
'*Cfr. DE HAAN, Die Politik mit dem schlechten Gewissen. Die Diskussion ber den Aholitionismus
in den Niederlanden, KrimJ 1985, pp. 246-266.
i^Cfr. KAISER, Lackner-FS, p. 1037 y 1044.
ôSobre algunas de estas crticas, desde la perspectiva de un abolicionista, cfr. SCHEERER, ContC
1986, p. 11 y ss. Cfr. en Espaa las referencias crticas de ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho
penal (PG), Granada 1990, p. 31 y ss; tambin DE LA CUESTA ARZAMENDI, Presupuestos fundamentales
del Derecho penal, Eguzkilore, 3, 1989, pp. 55-78, p. 59 ss.
^'HuLSMAN o CHRISTIE, frente a MATHIESEN, cuya postura radical rechaza todo principio de organi-
zacin. La terminologa es de KAISER, Lackner-FS, p. 1032.
20
(delitos) basada en el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se
aadiran ciertos procedimientos de arbitraje. Como apunta KAISER, es inevitable
concluir que tales soluciones, en cuya ideacin pudieron tenerse presentes ciertas
comunidades alternativas en los valles de Noruega son incompatibles con el
grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades modernas 22. A
este respecto, no debe estimarse meramente casual el hecho de que el abolicio-
nismo haya sido elaborado ante todo en pases como Holanda (por HULSMAN) O
Noruega (por MATHIESEN O CHRISTIE), pases pequeos, en los que el problema
de la criminalidad es relativamente reducido, el sistema penal tradicional se
muestra conservador y la posibilidad de una resolucin autnoma y descentralizada
de los conflictos es relativamente alta 23. Pero incluso en pases como los citados
la creencia en la factibilidad del esquema abolicionista de solucin de los con-
flictos penales debe estimarse extremadamente ingenua.
3. Por otro lado, debe ponerse de relieve que, en el seno del razonamiento
abolicionista, se da una cierta inconsistenda entre la orientacin de su crtica al
sistema penal y la de sus propuestas alternativas. En efecto, el abolicionismo
suele argumentar aludiendo a los aspectos esenciales, o incluso, ms todava, a
la punta del iceberg del sistema penal, la poltica criminal en materia de drogas
o terrorismo, por ejemplo2^; en un segundo momento, y a partir de la puesta en
cuestin de aspectos concretos, se rechaza todo el conjunto del sistema25. Sin
embargo, las propuestas alternativas que ofrece el abolicionismo no se defienden
tratando de justificar argumentativamente su bondad en esos casos; tampoco, en
los supuestos de criminalidad violenta y otros casos graves, ncleo del Derecho
penal en cualquier sociedad contempornea26. Muy al contrario, se ejemplifican
casos triviales27, de bagatela, completamente alejados de la realidad del sistema
penal, lo que demuestra perfectamente las limitaciones de la alternativa aboli-
cionista. Su capacidad real de resolucin del problema de la criminalidad termina
donde comienza el verdadero ncleo del Derecho penal.
Ello se comprueba en el ejemplo propuesto por HULSMAN. En un piso
conviven cinco estudiantes, uno de los cuales rompe el televisor. Cada uno de
los otros cuatro reacciona de forma diferente ante el hecho: uno propone casti-
garle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo compensat ori o econmi co);
el tercero opina que se ha vuelto loco y hay que tratarlo (estilo teraputico); el
ltimo, en fin, entiende que deben hacer entre todos un examen de conciencia
^^KAISER, Lackner-FS, p. 1036.
^^HESS/STEINERT, Zur Einleitung: Kritische Kriminologiezwlf Jahre danach, KrimJ 1. Beiheft
1986 [Kritische Kriminologie heute], pp. 2-8, p. 7.
2* Con crticas que, en buena parte, pueden ser compartidas desde perspectivas de reforma del sistema.
25HESS/STEINERT, KrimJ 1986. Beiheft., p. 8, ponen de relieve que ste es el proceso seguido por el '
abolicionismo en Alemania.
2Ên este sentido ZUGALDA, Fundamentos, p, 35 y ss.
2'Cfr. los que emplea SCHUMANN, Lieselotte Pongratz-FS, p. 376.
21
para analizar cmo se ha llegado a esa situacin (estilo conciliador). HULSMAN
se inclina por esto ltimo ^s.
4. A la vista de lo anterior, la pretensin abolicionista de dejar en manos
de la sociedad la resolucin de los conflictos^9 no constituye, pues, ms que
una declaracin de buenas intenciones, a la que es sumamente cuestionable que
acompae el acierto. La misma se opone, adems, a la valoracin, convencio-
nalmente positiva, del proceso histrico de asuncin por el Estado del monopolio
del ius puniendi como nica solucin al bellum omnium contra omnes de
los sistemas de la venganza privadaô. As, las propuestas alternativas de autores
como HULSMAN, relativas a que, en las 'situaciones problemticas' (antes lla-
madas criminalidad) los directamente afectados busquen una solucin 3i y que,
si no la hallan, se produzca una intervencin mediadora que establezca un resar-
cimiento, quiz puedan contribuir al proceso, que ya vivimos, de despenalizacin
de ciertos delitos de relativa bagatela, pero en absoluto pueden pretender seria-
mente sustituir al Derecho penal en su ncleo de siempre: la criminalidad violenta,
ni en buen nmero de delitos patrimoniales y socioeconmicos ^2
^* Citado por GARCIA VALD S en el Prlogo a Valmaa Ochaita, Sustitutivos penales y proyectos de
reforma en el Derecho penal espaol, Madrid 1990, p. 14, quien aade con razn : el ejemplo conflictivo
del televisor tiene truco sucedera lo mismo si se tratase de un asesinato, un robo con violencia o una
violacin? es evidente que la postura del profesor de Rotterdam no es muy convincente; tambin recoge
el ejemplo crticamente ZUGALDIA, Fundamentos, p. 35.
2'Es clara la pretensin en STEINERT, Internationales Jahrbuchfr Rechtsphilosophie und Gesetigebung
1989, p. 347, cuando indica que el problema es la dominacin y que debe dejarse que resuelvan sus
vidas y sus cuestiones de forma razonable y autnoma, en una sociedad libre.
'"En el mismo seitido, KAISER, Lackner-FS, p. 1036; FERRAJOLI, Poder y Control a.- O, p. 40. En
contra, en cambio, STEINERT, Internationales Jahrhuch fr Rechtsphilosophie und Gesetzgehung, 1989,
p. 356: No es cierto que la pena estatal sea necesaria para impedir acciones punitivas privadas. La
sancin penal sistemtica y organizada es ms peligrosa que cualquier reaccin autnoma privada, des-
coordinada, frente a la causacin de un perjuicio. La idea de que la venganza privada carecera de lmites
y de clemencia, mientras que la pena estatal permanece moderada, o de que aqulla llegara a producir
guerras privadas y otras atrocidades, mientras que la pena estatal se mantiene razonable y comedida,
poniendo fin a posibles incrementos en la reaccin, es sencillamente falsa. Similar, BARATTA, Prinzipien
des minimalen Strafrechts, en KAISER/KURY/AEBRECHT (Hrsg.), Krlminologische Forschung in der SOer
Jahren. Freiburg 1988. Band 11, pp. 513-542, p. 515: el sistema penal crea ms problemas que los que
resuelve; tambin ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, p. 107 y ss. No me detendr a rebatir
tales afirmaciones. Simplemente permtaseme recordar los supuestos, relativamente frecuentes en nuestro
pas, de las patrullas ciudadanas o de intentos de linchamiento o castracin de determinados delincuentes,
y juzgue en libertad el lector la correccin de las aseveraciones transcritas.
' ' Alude a esta propuesta SCHUMANN, Lieselotte Pongratz-FS, p. 376. Cfr. tambin LARRAURI, Poder
y Control n.= 3-1987, p. 105-106.
'Âs tambin ALBRECHT, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen
Interventionsstaat, en KritV 1988, pp. 182-209, p. 206, indicando que en las sociedades modernas faltan
las condiciones que permitan una resolucin del conflicto al margen de los cauces institucionales y
mediante formas privadas de regulacin (al menos, no permiten que ello tenga lugar en una amplia
medida). A lo que aade que las formas privadas entraan arbitrariedad e inseguridad jurdica.
22
5. Las propuestas abolicionistas tienen, pues, el sello de lo utpico^^ Ahora
bien: Qu decir de su apoyatura en una crtica global al sistema penal? Como
antes se ha dicho, slo excepcionalmente se ha prbcedido desde las filas aboli-
cionista a una elaboracin trascendente al mero negativismo de un rechazo
elemental del Derecho penal y a la creencia optimista-utpica en la bondad de
la naturaleza humana. De ah, quiz, la necesidad de recurrir a la argumentacin
de la criminologa crtica, que aportara nada menos que toda una teora social
en apoyo de tal propuesta. Sin embargo, la apoyatura terica que la cmmnologa
crtica puede proporcionar a la tesis abolicionista debe ponerse en cuestin en
un momento como el actual, en que se registra un importante nmero de deser-
ciones ^ y de miembros significativos, adems en las filas radicales. En efecto,
los ltimos aos nos han permitido asistir al surgimiento de una corriente auto-
crtica en el seno de la llamada nueva criminologa3-*. Manifestaciones de esta
postura, a la que se aplica el calificativo de realista pueden observarse en la
mayor parte de las naciones en las que el discurso crtico ha venido gozando de
audiencia^s. Sin embargo, es en Gran Bretaa, y en torno a Jock YOUNG, donde
parece haberse planteado con mayor intensidad la necesidad de pasar en el
seno de dicha corriente de una fase idealista a otra realista; esto es, de
un primer momento utpico, de pretensiones academicistas con escasa base real,
a un momento de firme asentamiento en la realidad cotidiana. En ste debe
comenzarse por tomar el delito en serile, por aceptarlo como un dato previo
que no siempre responde al modelo terico de la reaccin contra las clases
dominantes sino que en muchos casos causa dao a las propias clases subalter-
nas ^7. Por tanto, es preciso proponer estrategias que se muevan en el marco del
statu quo del sistema penal, y, en colaboracin con la polica y las instituciones
de la justicia a cuya crtica, sin embargo, no se renuncia, tiendan a una
disminucin real de la criminalidad desde perspectivas progresistas, abandonando
' ' Como seala NAUCKE, Die Wechselwirkung, p. 33 nota 33, la idea abolicionista de que la supresin
del Derecho penal conducir al surgimiento en la humanidad de un nuevo estado de naturaleza de
caractersticas bondadosas, cuenta en su contra con todas las experiencias jurdicopenales desde Rousseau.
'Sobre la crisis en el seno de la criminologa crtica, cfr., por ejemplo, DE HAAN, The Polifics of
Redress, p. 5 y ss., 12.
' ' Cfr. sobre ello VAN SWAANINGEN, Linker Realismus: Krrtische Kriminologie der achtziger Jahre
oder neo-klassizistische Realpolitik?, KrimJ 1988, pp. 278-292, p. 280; tambin SMAUS, en
KAISER/KURY/ALBRECHT (Hrsg.), Kriminologische Forschung, p. 558 y ss; De HAAN, The Politics of
Redress, p. 26 y ss.
'^La expresin Taking crime seriously es una de las frases emblemticas de este movimiento, que
pretende abandonar su academicismo inicial y entroncar con la realidad de la calle, en donde el delito se
vive y se sufre en toda su intensidad, muy particularmente por las clases populares. En este sentido debe
entenderse la cita de Jock YOUNG: GO and tell a worker robbed of his weeks wages or a raped woman
that crime does not exist. Cfr. al respecto v.d. BOOGAART/SEUS Towards a socialist crime prevention:
Kriminalpolitische Konzepte der Neuen Realisten, KrimJ 1988, pp. 265-277, p. 266. Tambin YOUNG //
fallimento della criminologa: per un realismo radicle, en Dei delitti e delle pene 1986, pp. 387-415.
"Cfr. MATTHEWS, Taking realist criminology seriously, ContC 1987, pp. 371-401, p. 371; crtico
frente al abolicionismo especialmente en p. 393.
23
O al menos, postergando viejas pretensiones de aboliciones. Son estos auto-
denominados realistas de izquierda, realistas radicales o nuevos realistas
la novedad ms interesante que los aos ochenta han deparado en el mbito de
las teoras criminolgicas radicales, al pronunciarse decididamente contra el
abolicionismo y otras manifestaciones de un left idealism. En todo caso, resulta
altamente significativo que desde dentro del propio movimiento crtico se alcen
voces que admiten la eficacia preventiva de la pena y aceptan el sistema punitivo
como base, aun susceptible de mejoras e^. Sobre los efectos que esta crtica
desde dentro pueda tener sobre la perspectiva abolicionista no cabe formular
todava juicios fundamentados: su influencia no debe, pues, magnificarse, pero
tampoco perderse de vista"*".
6. Las propuestas abolicionistas son, ya se ha dicho, utpicas; su bagaje
terico, limitado; adems, se ven expuestas a la crtica incluso desde dentro de
los propios movimientos alternativos... Pero puede decirse acaso que tales pro-
puestas sean mejores que el Derecho penal actual, que tengamos en nuestras
manos, sin saberlo, la ensoacin de la conocida frase de RADBRUCH? A mi
juicio, no 41. As, por ejemplo, las tendencias puestas de manifiesto en las limitadas
3*Cfr. YouNG The tasks facing a realist criminology, ContC 1987, pp. 337-356, especialmente p.
355, donde plantea las bases del anlisis realista del Derecho penal: Taking crime seriously yet being
progressive about penality. It must base itself on a realist theory and a minimalist practice. En sentido
similar, LEA, Left realism: a defence. ContC 1987, pp. 357-370, expresando cmo muchas de las crticas
puntuales de los abolicionistas pueden solventarse con una mayor participacin democrtica, por ejemplo
de los afectados, en el sistema.
' ' Cfr, sobre ello, VAN SWAANINGEN, KrimJ 1988, p. 287. Esta postura de los realistas ha propiciado
que se les reproche que, en el fondo, son portadores del mismo mensaje oculto que el llamado neoclasi-
cismo [sobre este concepto, infra], es decir, la apelacin a un Estado fuerte y a un poder punitivo
centralizado. Vid. tambin KAISER, Lackner-FS, p. 1045. En general, sobre los diversos aspectos de esta
corriente, cfr. el interesante resumen de SCHWARTZ/DE KESEREDY, Left realist criminology: Strengths,
weaknesses and the feminist critique, en Crime, Law and Social Change. An International Journal. 15
(1991), pp. 57-72.
""Cfr. ScHEERER, ContC 1986, p. 18-19, donde hace referencia a las dificultades de avance del
abolicionismo, debido a la fuerte oposicin de las propias organizaciones de izquierda y radicales (femi-
nismo, movimiento ecologista, etc.) y propone una cierta alianza con los defensores de modelos de
Derecho penal mnimo y similares. Recientemente, en Espaa, cfr. sobre la situacin actual de la crimi-
nologa crtica LARRAURI PIJOAN, La herencia de la criminologa crtica, Madrid 1991, passim, en especial,
p. 192 y ss.
''i En palabras de GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Reflexiones sobre el actual saber jurdico-penal y
criminolgico, RFDUC 63, otoo 1981, pp. 7-42, p. 25: Claro que me complace la visin utpica de
Radbruch, de una sociedad nueva que progresa no ya con un mejor Derecho penal, sino con algo mejor
que el Derecho penal! Pero no veo tan prximo ese paraso, ni tan neutros los sustitutivos que puedan
reemplazar a aqul. Al respecto de la propuesta de Radbruch, bueno ser recordar que la misma expresaba
literalmente el deseo de que algin da la evolucin del Derecho penal vaya ms all del propio Derecho
penal y que el perfeccionamiento del mismo produzca no ya un mejor Derecho penal, sino un Derecho de
correccin y custodia, que sea mejor que el Derecho penal, ms prudente y humano que el Derecho
penal [RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6.- ed. Stuttgart 1963, p. 269, citado por D. KRAU3, Strafrecht
und Kriminologie, en Grimm (comp.), Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, tomo 1, 2.' ed.
1976, pp. 233-266, p. 247]. Pues bien, esa era, de algn modo, la base de la ideologa del tratamiento,
cuya pretensin teraputica predomin, como veremos, algunos aos en la doctrina y los proyectos de
reforma, hasta constatarse su fracaso y su mayor intervencionismo en los derechos individuales.
24
experiencias de abolicin de algn aspecto del Derecho penal y su sustitucin
por otras formas de solucin del conflicto no permiten obtener una impresin
excesivamente positiva''^. Es, pues, ms que discutible y la carga de la prueba
de lo contrario les corresponde a los abolicionistas que sus propuestas con-
duzcan, como ellos indican, a disminuir el coste social del delito, a producir
menos dolor en este mbito, a que la estigmatizacin sea menor, a que se respeten
ms las garantas individuales, a que la arbitrariedad quede excluida, a que se
logre una mayor seguridad jurdica^s. Por ello, estimo posible concluir que tales
propuestas se muestran con independencia de su eficacia en el campo de la
reinsercin, dudosa en medida similar a la del sistema penal convencional
como injerencias ms profundas e intolerables en la esfera individual"''' y como
manifestaciones de un patemalismo tico cuya eliminacin constituye precisa-
mente uno de los objetivos del moderno Derecho penal de base liberaH^.
En palabras de FERRAJOLI, el abolicionismo penal cual esqui era que
sean los intentos libertarios y humanitarios que puedan animarlo se configura,
en consecuencia, como una utopa regresiva que presenta, sobre el presupuest o
ilusorio de una sociedad buena o de un Est ado bueno, model os de hechos
desregulados o autorregulados de vigilancia y/o punicin, con relacin a los
cuales es el derecho penal t al como ha sido fatigosamente concebi do con su
complejo sistema de garantas por el pensami ent o j ur di co i l umi ni st a el que
constituye, hi st nca y axiolgicamente, una alternativa progresista'**. De ser
esto cierto y yo, como se habr advertido, pi enso que lo es no cabe duda
de que resultan incluso suaves las categricas palabras de HASSEMER, cuando
afirma que quien pret enda abolir el Derecho penal, lo nico que quiere es
ahuyentar al diablo con Bel ceb' ".
Ên el mismo sentido, FERRAJOLI, Poder y control n 0-1986, p 40-4, aludiendo a los mayores
inconvenientes que presentan, frente al Derecho penal, los dems sistemas alternativos de control social
Baste aludir a las consecuencias en sus efectos, ms represivas del movimiento descarcelatono
habido en Estados Unidos, que pretenda la sustitucin de la pena privativa de libertad por medidas
alternativas descritas como control en la comunidad (lo que, ciertamente, tiene la resonancia de una
voluntad de devolver a la sociedad la solucin del conflicto) Cfr al respecto LARRAURI, Las paradojas
del movimiento descarcelatono en Estados Unidos, ADPCP 1987, pp 771-793, p 772, 779, etc
''Ên este sentido KAISER, Lackner-FS, p 1043-1044, aportando ms argumentos, vid concretamente
sus alegaciones respecto a lo que ponen de manifiesto ciertas experiencias de diversin sobre la base
del 153 a de la StPO (Ley de enjuiciamiento criminal alemn^
""Cfr adems, a ttulo de ejemplo, las crticas al abolicionismo que, sin compartirlas, transcribe
LARRAURI, Poder y Control n 3-1987, p 106 y 108, entre otras
"'Como seala GARCA-PABLOS DE MOLINA, RF DUC 63, otoflo 1981, p 26 si prescindiramos
del Derecho penal, no sena fcil encontrar un sistema de control menos represivo, ni menos arbitrario, ni
ms selectivo Quien sabe, quiz, si se operara tan slo un cambio de etiquetas, un cambio de titulares y
de vctimas, pero no del contenido y extensin del lus puniendi que, en definitiva, es lo que importa,
cfr tambin HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal (trad Muoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona
1984, p 399-4(K), TAIPA DE CARVALHO Condicionalidade scio-cultural do direito penal, Coimbra 1985,
p 74 nota 134, indicando que el abolicionismo conduce, por un lado, a un Estado terapeuta y totalitario,
y, por otro, a la venganza privada
"''FERRAJOLI, Poder y Control, n 0-1986, p 43
"' HASSEMER, Fundamentos, p 400
25
7. En conclusin, pues, y a la vista de lo expuesto, no parece que la pers-
pectiva abolicionista pueda constituir el eje fundamental de la consideracin del
Derecho penal en la actualidad. En tanto subsista lo que conocemos como Derecho
penal, y personalmente entiendo, con GIMBERNAT, que hay Derecho penal para
rato o, dicho en trminos menos coloquiales, que la pena es una 'amarga
necesidad', que una sociedad que prescindiese de ella tendra sus das contados'^^
resulta lo ms coherente que el eje de nuestra consideracin venga dado por
perspectivas que tratan de que el sistema penal realice sus funciones necesarias
de la fortna ms humana posible''^. De ellas nos ocuparemos en adelante.
C) La perspectiva resocializadora.
a) Introduccin.
1. A diferencia de la perspectiva abolicionista, que afronta la realidad del
Derecho penal proponiendo su desaparicin, la tesis resocializadora es una de
las posibles manifestaciones de la lucha por un mejor Derecho penal. En
efecto, partiendo de la atribucin al Derecho penal de una funcin preventiva,
esto es, de una funcin real de proteccin de la sociedad y no meramente meta-
fsica, los partidarios de este enfoque ponen el acento en la necesidad de que el
Derecho penal, en general, y el sistema de las penas privativas de libertad, en
particular, dispongan de los mecanismos necesarios para la obtencin de una
autntica reinsercin de los penados, eliminando o, al menos, reduciendo en
medida relevante las tasas de reincidencia. Es ms, llegan a legitimar el Derecho
penal por su capacidad resocializadora, extremo ste que motivar la mayora
de las crticas que se dirigen contra ellos.
2. La doctrina de la resocializacin constituye una variante de la doctrina
de la prevencin especial^'', esto es, de aquella teora de los fines de la pena que
'^Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3. ' ed., p. 150.
"Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Ibdem.: El que el Derecho penal sea imprescindible no significa, por
supuesto, que sea imprescindible en su forma actual. Cfr. tambin MUOZ CONDE, Adiciones al Tratado
de Derecho Penal, PG, de Jescheck, Barcelona 1981, I, p. 65: En tanto exista el Derecho Penal, ser
precisa una actividad que se ocupe de l, de interpretarlo, de sistematizarlo y de controlarlo. Aun admitiendo
que el Derecho Penal sea un derecho clasista y precisamente por eso, debe ser bien acogido todo lo que
signifique lijiitarlo y controlarlo en beneficio de una mejor y ms democrtica convivencia.
^^No debe, pues, identificarse la prevencin especial con la resocializacin, como si se tratara de
trminos sinnimos. Contra ello advierte NAUCKE, Strafrecht. Eine Einfhrung, 4.- ed., Frankfurt 1982,
p. 51. De hecho, ya v. LISZT Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufstze und Vortrage.
Tomo I (1875-1891), Berlin 1905 [Reimpr. Berlin 1970], pp. 126-179, p. 163 y 164, distingue tres
formas de actuacin de la pena sobre el que ya ha delinquido: dos de ellas, de naturaleza indirecta,
psicolgica (motivatoria), a saber, la intimidacin y la correccin (que hoy denominaramos resocializa-
cin); la tercera, directa, mecnica, la inocuizacin. [Besserung, Abschreckung, Unschdlichmachung:
das sind demnach die unmittelbaren Wirkungen der Strafe: p. 164].
26
estima que sta se justifica por su incidencia sobre el sujeto que ya ha delinquido,
tratando de proteger a la sociedad mediante la prevencin de los delitos que el
mismo pueda cometer en el futuroî. Los orgenes modernos de esta propuesta
se hallan en el ltimo tercio del S XIX, en que comienza a ser defendida por la
Scuola Positiva italiana, por la llamada direccin moderna en Alemania, y
por el correccionalismo espaol52. La causa prxima del acentuado inters por
la prevencin especial parece haber sido la constatacin de las elevadsimas
tasas de reincidencia, junto a la conviccin acerca de que el delito responde a
unas causas empricas, puestas de manifiesto en la personalidad del autor, cuya
remocin con medios cientficos determinara la desaparicin de aquP^. En su
versin ms radical, las nuevas doctrinas condujeron a la sustitucin de las
penas por medidas de seguridad o de correccin, no sujetas a los lmites tradi-
cionales de la pena (especialmente, el principio del hecho, la proporcionalidad,
la culpabilidad), sino atentas tan slo a la constatacin de una peligrosidad en el
sujeto54. Sin embargo, estas tesis radicales conllevaban la desaparicin del con-
cepto tradicional de delito y, pese a ciertos intentos^5, no han logrado imponerse,
al menos en la Europa occidental^6. S lo ha hecho, en cambio, el punto de vista
matizado, eclctico, que propone la conservacin de las penas, junto a las medidas
de seguridad, aunque entiende que tambin aqullas deben cumplir funciones
preventivo-especiales57. Esta corriente se ha manifestado, ya ms recientemente,
en el movimiento de la Nueva Defensa Social, sobre todo en Francia e Italia. En
Alemania, despus de aos de prevalencia de la concepcin retributiva, se expresa
"Cfr. NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien von Kriminalitdt und Strafe, Darmstadt 1980, p. 19-20.
5^Cfr., por todos. MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona 1976, p. 68;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO. Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid 1981, p. 210; MORILLAS
CUEVA, Metodologa y Ciencia penal, Granada 1990, p. 94 y ss. Concretamente sobre el correccionalismo
espaol, que en su vertiente penal tuvo una configuracin eclctica, dada la influencia del positivismo
criminolgico italiano, cfr. SINZ CANTERO, La Ciencia del Derecho penal y su evolucin, Barcelona
1970, p. 141 y ss; MIR PUIG, Introduccin, p. 266-269; LANDROVE DAZ, Introduccin al Derecho penal
espaol, 3.' ed., Madrid 1989, p. 47 y ss; MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 85 y ss., 105 y ss.
^^ Sobre estos aspectos en la Scuola positiva italiana, cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 179 y ss.
^Cfr. SAINZ CANTERO, La Ciencia, p. 85-86; MIR PUIG, Introduccin, p. 184. Crticamente sobre las
deficiencias de la concepcin poltico-criminal de von Liszt, en la que no se tienen en cuenta los derechos
del sujeto delincuente o, en todo caso, se subordinan a los de la generalidad, BAURMANN, Kriminalpolitik
ohne Mafizum Marburger Programm Franz von Liszts, Kriminalsoziologische Bibliografie 42 (1984),
pp. 54-79.
'Âs, la orientacin radical del Movimiento de defensa social. Cfr..., GRAMTICA, Principios de
defensa social (trad. MUOZ y NEZ DE PRADO/ZAPATA APARICIO), Madrid 1974, passim, especialmente
p. 107 y ss, donde se expone el concepto de antisocialidad, y p. 265 y ss, donde se desarrollan las
medidas de defensa social que se conciben como indeterminadas ya que han de ser continuamente
modificables, sustituibles, eliminables, en el curso de la ejecucin, y en relacin con el constante control
de la personalidad (p. 285). Sobre ello. MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 194 y ss.
'^Sobre lo sucedido en Escandinavia y Estados Unidos, cfr. infra.
5'Concretamente, la concepcin de v. LISZT: Cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 68-69; OCTAVIO DE
TOLEDO, Sobre el concepto, p. 211.
27
en el Proyecto Alternativo de 1966, en cuya concepcin poltico-criminal buen
nmero de autores han visto un retomo a v. Liszt^^.
3. La propuesta resocializadora se significa, en el seno de las doctrinas
preventivo-especiales, por su carcter positivo^9; no se limita, como la intimida-
cin individual o la inocuizacin, a la intervencin negativa sobre el delincuente,
sino que pretende proporcionarle los medios que le capaciten para una vida
futura en libertad dentro de la sociedad. De ah que exprese no slo una funcin
legtima del Derecho penal, sino, ms an, una necesidad ineludible, a la que
ningn sistema penal puede sustraerse: no puede, pues, renunciarse a la reinser-
cin. Que esta afirmacin responde a una conviccin generalizada lo prueba el
hecho de que, a medida que se han ido imponiendo las tesis humanitaristas en el
mbito penal, la idea de la resocializacin haya pasado a presidir la discusin
de los fines de la pena, mientras que la intimidacin individual y la inocuizacin
se estiman cosa del pasado^'^.
4. La resocializacin ha vivido, pues, quiz dos decenios de gloria^', en los
que se lleg a centrar en ella el discurso legitimador del Derecho penal. Sin
embargo, desde la perspectiva actual cabe concluir lo efmero de aquella glo-
ria ^2 En efecto, al tiempo que cristalizaba en disposiciones legales de gran
trascendencia, en todo nuestro mbito cultural ^^, el ideario resocializador como
construccin terica legitimadora de la intervencin penal entraba en una
crisis sin precedentes ^^^ sobre cuya superacin resulta difcil aventurar nada. Al
respecto, han revestido importancia las objeciones que han pretendido advertir
acerca de la existencia de ciertos casos delictivos en que la resocializacin no es
posible o no es necesaria, dadas las circunstancias*^. Sin embargo, ms impor-
tantes, en tanto que factores de desencadenamiento de la crisis, han sido otras
observaciones. As: 1.) Las que rechazan la absolutizacin de la idea de
'* Sobre Marc ANCEL, creador de la nueva defensa social y su obra La dfense sociale nouvelle
(1954), cfr. SAINZ CANTERO, La ciencia, p. 98 y ss; MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 201 y ss. Respecto
al caso alemn, MIR PUIG, Introduccin, p. 70.
' ' Cfr., en este sentido, por ejemplo, BARATTA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del
Derecho penal (trad. Nogus i Toms, revisada por Bergalli), Poder y control, n. 0-1986, pp. 77-92, p.
83, al realizar, dentro de las teoras de la prevencin especial, una subdivisin entre teoras positivas y
negativas.
^"En este sentido, NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 21.
^'Fundamentalmente la dcada de los sesenta, caracterizada por un optimismo reformista y resocia-
lizador de base liberal.
^^Cfr. al respecto, con extensas referencias bibliogrficas, GARCA-PABLOS, La supuesta funcin
resocializadora del Derecho penal, en Estudios penales, Barcelona 1984, pp. 17-96, p. 18 nota 1, p. 20.
*'Baste aludir al art. 25, prrafo 2 de la Constitucin espaola de 1978: Las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social... y al
art. 1 de la L. O. 1/1979 de 26 de septiembre, General penitenciaria. Sobre otras disposiciones en el
Derecho Comparado, cfr. MUOZ CONDE, La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un
mito, en MIR PUIG (comp.) La reforma del Derecho penal. Bellaterra 1980, pp. 61-81, p. 62.
''"La referencia a una crisis de la idea de resocializacin es unnime en la doctrina. Cfr. MUOZ
CONDE, La resocializaciii. p. 6.1; NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 22.
Cf r . MI R PUI G. hU)o,livii>}i. p. 70- 71.
28
resocializacin, que lleva a prescindir en la sancin de toda proporcionalidad
con el hecho cometido, as como de las exigencias de la prevencin general,
tanto si ello se plasma en una condena excesivamente leve, como si resulta una
excesivamente grave; 2.-) Las que cuestionan de modo general la posibilidad de
una resocializacin en condiciones de falta de libertad; y 3.-) Las que, tambin
de modo general, ponen de relieve lo ilegtimo de toda intervencin resocializa-
dora, por constituir una injerencia inadmisible en la esfera individual. En lo que
sigue trataremos de analizar y valorar tales observaciones crticas.
b) Crticas a la pretensin resocializadora.
1. Uno de los factores que, sin duda, ha contribuido a la crisis de la idea de
resocializacin ha sido su absolutizacin. En efecto, algunos sectores doctrinales
y lo que es ms importante la legislacin y la prctica en algunos pases
(vgr. los escandinavos, as como los Estados Unidos) llegaron, en su empeo
resocializador, a prescindir de toda referencia al hecho cometido o a las necesi-
dades de prevencin general, para centrarse de modo absorbente en el pronstico
sobre la reinsercin del individuo. Al respecto, y centrndose en el caso escan-
dinavo, seala ANTTILA^^:
Hubo un tiempo, hace veinte o treinta aos, en el que los expertos pena-
listas en Escandinavia creyeron que el preso medio podra ser reformado a
travs de esfuerzos rehabilitadores cientficamente planificados. Esta filosofa
obtuvo una legin de partidarios, pareciendo ser ms humana y benvola com-
parada con la justicia criminal ordinaria. Sin embargo, poco a poco, el creciente
volumen de investigaciones condujo a la conclusin de que, en general, exista
un soporte emprico muy escaso para este modelo mdico o ideolgico del
tratamiento. Tambin se demostr claramente que este modelo no llevaba ne-
cesariamente a un sistema ms humano y benvolo. Por el contrario, a menudo
favoreci largas sentencias indeterminadas, algunas de ellas por delitos relati-
vamente triviales. Tambin ignor el principio de igualdad ante la ley.
El texto transcrito constituye una excelente exposicin de la ideologa del
tratamiento, contra la cual se han dirigido buena parte de las reacciones que
han puesto en crisis la idea de resocializacin. La mencionada ideologa del
tratamiento tiene diversas manifestaciones. Sin embargo, no cabe negar que la
piedra angular de la misma viene constituida por la pena privativa de libertad
indeterminada*^, que probablemente adquiri su mxima expresin en el Derecho
^ÂNTTILA, La ideologa del control del delito en Escandinavia. Tendencias actuales (trad. Del
Rosal Blasco), CPC 1986, pp. 143-155, p. 145.
*'Asf, voN KIRSCH, Limits to pain. Eine (ziemlich) neoklassische Perspektive. KriraJ 1983, pp.
57-60, p. 57.
29
norteamericano {indeterminate sentence)^^. En ste, los Tribunales procedan a
fijar tan slo marcos penales amplsimos ( no siendo excepcionales las referencias
a una privacin de libertad desde un ao de duracin hasta perpetua), dejando
la decisin definitiva sobre el momento preciso de puesta en libertad a una
comisin de expertos penolgicos dependientes del Ejecutivo (el llamado parole
board)^^. La finalidad evidente de tal sistema era poder prolongar la privacin
de libertad todo lo que fuera preciso hasta lograr la plena resocializacin del
delincuente. Sus resultados, sin embargo, no pueden calificarse de satisfactorios,
dado el excesivo arbitrio incontrolado de los parole boards, la escasa fiabilidad
de los criterios seguidos en stos para la obtencin de un pronstico favorable,
con la consiguiente puesta en libertad, y la ruptura de toda relacin de propor-
cionalidad con el hecho'0. En esta lnea, y reiterando lo que antes se transcriba
a propsito del caso escandinavo, se ha criticado el autoritarismo y la incompa-
tibilidad de este sistema con la humanidad y las garantas propias del Estado de
Derecho''^ La consecuencia del rechazo del estado de cosas tradicional ha sido
la aparicin, en Estados Unidos y Escandinavia, de una nueva corriente doctrinal
que, partiendo del reconocimiento de que la prevencin general constituye el
principio legitimador fundamental de la intervencin penal, pone el acento en la
exigencia de proporcionalidad entre el hecho y la sancin, as como en otras
garantas formales. Se trata del llamado neoclasicismo al que ms adelante
dedicaremos nuestra atencin, pero del que ya ahora puede decirse que ha puesto
fin, en aquellos pases, al predominio de la ideologa resocializadora.
2. La objecin anteriormente examinada se diriga, ms que contra la idea
resocializadora en s, contra algunas manifestaciones extremas de la misma que,
en principio, resulta difcil advertir fuera del entorno a que se ha hecho alusin.
Mayor entidad tienen, por tanto, las que se dirigen al ncleo del concepto de
tratamiento, negando, por un lado, la posibilidad o eficacia del mismo y, por
otro, su legitimidad. En lo que hace al primero de los aspectos, se ha argumentado,
en efecto, a imposibilidad de una educacin para la libertad en condiciones de
ausencia de libertad ^^ e incluso la ineficacia intimidatoria (individual), en muchos
casos, de la pena privativa de libertad''^, apuntndose, adems, el efecto deso-
^'Sobre la supresin en el Cdigo penal de California de 1976 de este sistema de sentencia indeter-
minada, lo que provoc un cambio de sentido en la poltica criminal norteamericana, GALLIGAN, The
return to retribution in penal theory, en Crime, Proof & Punishment. Essays in Memory of Sr Rupert
Cross. London 1981, p. 144-171, p. 144.
^'Cfr. sobre esto, extensamente, WEIGEND, Entwicklungen und Tendenzen der Kriminalpolitik in den
USA, ZStW 90 (1978), pp. 1083-1127, p. 1115.
WEIGEND, ZStW 90 (1978), p. 1116, 1117.
' "As, entre otros, MiR Puto, Tendencias poltico-criminales y alternativas a la prisin en la Europa
actual, Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya n.- 34, enero-febrero 1987, pp.
49-62, p. 52.
''^Cfr. la descripcin de NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 22-23. Recientemente, LDERSSEN,
Krise des Resozialisierungsgedankens im Strafrecht?, JA 1991, pp. 222-228, p. 223.
' ' As SCHOLER-SPRINGORUM, Die Resozialisierung des normalen erwachsenen Straftters, en Rechtss-
taat und Menschenwrde. Festschrift fr W. Maihofer zum 70. Geburtstag, Frankfurt 1988, pp. 503-515,
p. 509 y 510.
30
cializador suplementario de esa misma privacin de libertad. Con base en tal
argumentacin, y desde una perspectiva que sigue situando en primer plano los
aspectos individuales del sujeto que ya ha delinquido, se ha sostenido la necesidad
de prescindir del intemamiento, de modo general y no slo en el caso de las
penas cortas''4, y de sustituir la privacin de libertad por formas de diversin''^;
en trminos ms radicales, se ha abogado por una radical non intervention''^.
3. En fin, se ha rechazado la legitimidad del tratamiento, por dos razones.
La primera, entender que carece de sentido resocializar al delincuente para inte-
grarlo en una sociedad que, en s, es crimingena; no habra, pues, que resocializar
al individuo, sino a la sociedad^^. La segunda, considerar que la intervencin
resocializadora constituye una ingerencia injustificable en los derechos indivi-
duales del sujeto que ha delinquido, puesto que, si desea tener xito, ha de
dirigirse a una modificacin no slo del comportamiento, sino tambin de la
actitud intema^^. Por este motivo su carcter antiliberal, manipulador, inacep-
table en una sociedad entre cuyos valores fundamentales se halla la autonoma
de la personalidad se rechaza esa resocializacin para la moralidad que
tendra como objetivo hacer participar al delincuente en el sistema dominante
de valores. Sin embargo, la cuestin es si toda intervencin resocializadora ha
de mostrar necesariamente esos rasgos o, por contra, podra limitarse a mostrar
al sujeto delincuente en trminos racional-econmicos que el delito no com-
pensa (crime does not pay) por producir ms prdidas materiales y emocionales
que los beneficios de ambos tipos que se pretendiera alcanzar con l. Es
decir, si es posible que un sujeto no convencido subjetivamente del merecimiento
de pena de su conducta decida no reincidir por habrsele persuadido de ello en
trminos meramente utilitaristas^. Con independencia de que no se vea muy
claro en qu se distinguira una resocializacin as concebida de otra modalidad
de la prevencin especial la intimidacin individual, hay quien ha sostenido
que una resocializacin para la legalidad, que tuviera como finalidad la mera
adecuacin utilitarista del comportamiento externo del delincuente a las normas
imperantes en la sociedad, es de difcil consecucin. En efecto, parece haberse
constatado que slo es eficaz en la obtencin de una relegalizacin duradera
'''Cuyos efectos primordialraente desocializadores se reconocen de modo general.
"Ên esta lnea se situara la reciente propuesta de SCHLER-SPRINOORUM, Maihofer-FS, p. 511 y ss.,
del llamado Prinzip Aktivierung segn el cual se tratara de sustituir, dada una posibilidad de eleccin
para el delincuente, el malum passionis caracterstico de la pena convencional por un bonum actionis
(resarcimiento, trabajo en provecho de la comunidad). Estas instituciones tendran un efecto resocializador
mayor que el de las reacciones tradicionales, conformndose como un estmulo para una ayuda a la
autoayuda del sujeto adulto normal.
'^Cfr. sobre esto GARCIA-PABLOS, en Estudios, p. 95-96.
"Cfr NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 25.
^*Cfr. la extensa descripcin del problema en NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 25 y ss.
"Cfr. GARCA-PABLOS, en Estudios, p. 89 y 94.
^''Cfr. sobre esto SCHLER-SPRINGORUM, Maihofer-FS, p. 504-505.
31
del sujeto un tratamiento basado en la intemalizacin de normas î. Probablemente
sea posible distinguir en esta materia en funcin de las diversas clases de situa-
ciones delictivas, pero, de todos modos, es evidente que en muchos casos nos
hallamos ante un autntico dilema, que, de no poderse eludir, conducira a la
conclusin del punto de vista crtico: la ilegitimidad de toda intervencin
resocializadora^^.
4. Las anteriores objeciones tienen su peso. Sin embargo, su repercusin
fundamental no va ms all de imposibilitar que la resocializacin se erija en
principio fundamental legitimador de la intervencin penal. En efecto, las ml-
tiples dudas e insuficiencias que se han puesto de manifiesto a propsito de
aqulla, no permiten otra conclusin. Sin embargo, tambin es evidente que, en
tanto en cuanto siga siendo necesaria la pena privativa de libertad y sta, por
razones de prevencin general, habr de seguir ocupando un papel importante
en el sistema penal, no podr renunciarse a la resocializacin ^^ jsjj siquiera
aunque las estadsticas, por otro lado todava pendientes de interpretacin defi-
nitiva, pongan de relieve la extrema dificultad de la consecucin del objetivo
resocializador*''. Se trata, pues, de decidir cmo habr de configurarse esa pro-
puesta resocializadora, ya no entendida como principio legitimador fundamental,
pero s como tarea irrenunciable, para no vulnerar los derechos individuales del
sujeto delincuente. Como seala LJDERSSEN^^, uno de los puntos neurlgicos es
la colaboracin del penado, esto es, su acuerdo con el programa resocializador.
La determinacin de la concurrencia o no de dicho acuerdo habr de rodearse
de las garantas formales necesarias para hacer que la decisin del penado sea
adoptada en condiciones de libertad anlogas a las de los sujetos que conviven
normalmente en sociedad^^. Sin embargo, la obtencin del acuerdo del sujeto
no basta para afirmar que el procedimiento resocializador es respetuoso de los
derechos individuales. Es preciso, adems, atender al contenido y a los fines
que se asignan a tal proceso o, en otras palabras, a la actitud con que, desde el
Estado o el conjunto de la sociedad, se asiste al mismo. El mismo LDERSSEN
*'Cfr. NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien. p. 30-31.
*Ên esta lnea, MAPELLI CAFFARENA, Desviacin social y resocializacin, CPC 1984, pp. 311-388,
concluyendo (p. 388) que el tratamiento resocializador es insostenible (...) y descaradamente impensable
cuando se presenta como fundamento y justificacin de la pena. Cfr. la descripcin de otras crticas en
LDERSSEN, JA 1991, p. 224, con una interesante agrupacin de las mismas en tendencias liberal-
conservadoras que critican la inobservancia de los principios del Estado de Derecho; tendencias iz-
quierdistas, que se centran en la idea de una sociedad crimingena y en la resocializacin como medio
de perpetuacin del statu quo; y las crticas en que coinciden los liberal-conservadores y los izquier-
distas que se centran en la incompatibilidad de la resocializacin con la libertad y la dignidad humana,
as como en la tendencia a la expansin del sistema penal (KontroUdichte).
3En este sentido, LDERSSEN, JA 1991, p. 224-225.
'*''En este sentido, NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 23-24, insistiendo en el hecho de que es
pronto para obtener conclusiones, apoyadas estadsticamente, acerca de los niveles de eficacia resociali-
zadora.
85 LDERSSEN, JA 1991, p. 225-226.
"^LDERSSEN, JA 1991, p. 226.
32
alude a la necesidad de que la sociedad adopte un punto de partida relativista y
autocrtico, de que se haga consciente de su propio carcter crimingeno, y obre
en consecuencia^^. Ello supone apostar por modelos liberales, comunicativos,
de resocializacin, no lastrados por burocracias y jerarquas ^^. Ya hace aos
que CALLIESS y HAFFKE escribieron algunas de las pginas ms esclarecedoras
al respecto. Segn el primero de estos autores, es decisivo que el tratamiento
resocializador no se imponga al condenado, convirtindolo en mero objeto del
mismo, sino que sea producto de un dilogo ininterrumpido entre aqul y el
Estado***. Por su parte, HAFFKE, ms radical, ha descrito el contenido de ese
proceso resocializador al que califica de terapia social emancipadora en trminos
puramente negativos: se tratara de una antipedagoga sin ningn contenido
positivo, sin ninguna finalidad previa ms que la de ayudar al sujeto a ser
libre de un pasado que en la mayora de los casos resultar ser opresivo y
doloroso' ". Como sealan NEUMANN y SCHROTH, con esta propuesta alcanza el
razonamiento preventivo-especial su punto ms alto en la orientacin hacia una
humanizacin del sistema. Aunque, lamentablemente, haya que ser escpticos
en cuanto a la posibilidad de su realizacin poltica en un tiempo no lejano^'.
En todo caso, sin embargo, queda claro que sta u otra muy parecida es la
meta a alcanzar, y que hacia ella deben orientarse las reformas de los aspectos
concretos del tratamiento resocializador'^.
'LDERSsEN, JA 1991, p. 226-227.
LDERSSEN, JA 1991, p. 227 con detalles en p. 228.
*' CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt 1974, p. 158
y ss., 160 el sujeto no es contemplado como mero objeto de un proceso de conduccin propio del
Estado social, sino que es concebido como sujeto de un proceso dialogal de regulacin y aprendizaje: El
proceso no tiende a la adaptacin a las normas dominantes, sino ms bien a crear, en un proceso de
interaccin, alternativas a la conduccin criminal de la vida y, con ello, para la participacin en relaciones
sociales de vida.
' "HAFFRE, Hat emanzipierende Sozialtherapie eine Chance? Eine Problemskizze, en LderssenlSack
(comp.). Seminar: Abweichendes Verhalten III. Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitt. 2. Frankfurt
1977, pp. 291-320, passim, y p. 299, 302, 304.
" NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 32.
'Ên este sentido MIR PUIG, Tendencias, p. 52: Sin embargo, ello (scil. las crticas efectuadas) no
autoriza a abandonar el sentido positivo de la resocializacin, en la medida en que no redunde en perjuicio
del reo, sino en cuanto se limite a suponer una oferta de alternativas al comportamiento criminal, que el
penado pueda rechazar libremente. En este sentido hay que entender el mandato del art. 25,2 de la
Constitucin espaola, segn el cual las penas y medidas privativas de libertad estarn orientadas a la
reeducacin y reinsercin social. Se trata, en definitiva, de integrar el programa de la prevencin especial,
y de la resocializacin en particular, en el marco de aquella Poltica Criminal antiautoritaria que desde
BECCARIA considera que ciertos lmites como los de legalidad y humanidad son garantas de libertad.
33
D) La propuesta garantista.
a) Introduccin. El neoclasicismo poltico-criminal.
1. La decepcin acerca de la capacidad del ideal resocializador con
sus problemas de factibilidad y licitud para legitimar por s solo el ejercicio
del ius puniendi y el rechazo categrico de los excesos de la denominada
ideologa del tratamiento han propiciado la aparicin de opciones alternativas,
cuyo propsito fundamental es acentuar el papel de las garantas formales. Estas
tendencias parten de la aceptacin de que lo que legitima al Derecho penal es
bsicamente la prevencin general de delitos'3, siempre que sta tenga lugar
respetando las garantas del Estado de Derecho, verdadera Magna Charta del
delincuente. Naturalmente, sin embargo, dichas corrientes se han hecho ms
patentes all donde la ideologa de la resocializacin fue ms all en su pretensin
totalizadora como nica va de legitimacin del Derecho penal del Estado: par-
ticularmente, en Estados Unidos, pero tambin en los pases escandinavos.
2. Al movimiento a que nos venimos refiriendo se le ha atribuido por algn
sector una denominacin equvoca: neoclasicismo, que propicia algn malen-
tendido''. Sin embargo, sus propuestas son significativamente claras. El punto
de partida del neoclasicismo es la crtica a la ideologa del tratamiento y sus
manifestaciones ms sobresalientes, como, por ejemplo, la sentencia indeter-
minada antes comentada'5. Sentado el fracaso de aquella corriente, el neoclasi-
cismo se sita en el marco de un renacimiento de la prevencin general, cifrndose
su objetivo en poner freno a los posibles abusos de sta'*.
En palabras de CEREZO MI R, a propsito de la reaccin habida en Suecia:
Se niega la posibilidad de justificar las sanciones en virtud de las exigencias
del tratamiento o de la inocuizacin y se afirma la necesidad de acudir, para
ello, la consi deraci ones de prevencin general e incluso de justicia y de pro-
porcionalidad con la gravedad de los delitos. Se habla del abandono de la
"Acentuando este aspecto, LOFMARCK, Neo-klassizismus in der nordischen Strafrechtslehre und
-praxis: Bedeutung und Auswirkungen, en Eser/Cornils (comp.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik.
Beitrge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskoloquium. Freiburg i. Br. 1987, pp. 15-34.
't Sobre la denominacin neoclasicismo y la cuestin de su relacin con el clasicismo, cfr. KLAGES,
Tagungsbericht ber das deusch-skandinavische Strafrechtskoloquium, en Neuere Tendenzen, pp. 239-
252, p. 239-240. En lo que hace a la relativa diversidad de las propuestas neoclsicas, cuyo nico
elemento aglutinador es de naturaleza negativa: el rechazo del tratamiento resocializador como fin legiti-
mador de la pena, cfr. WEIGEND, Neoklassizismus - ein transatlantisches Mifiverstndnis, ZStW 94
(1982), pp. 801-814, p. 802.
' ' Cfr VON HiRSCH, KrimJ 1983, p. 57. La crtica a la ideologa del tratamiento comenz a hacerse
patente en las legislaciones de Estados como California, Indiana o Maine, mediante la abolicin de la
institucin del parole y el establecimiento legal para cada delito de un marco ms o menos amplio,
pero en todo caso significativamente reducido respecto al sistema anterior, dentro del cual el juez determina
la pena concreta que le corresponde. Cfr. sobre ello WEIGEND, ZStW 90 (1978), p. 1118; GALLIGAN, en
Crime, Proof & Punishment, p. 144.
' ^CHRISTIE, Die versteckte Boschaft des Neo-Klassizismus, KrimJ 1983, pp. 14-33, p. 16-17.
34
ideologa del tratamiento. Este debe realizarse, cuando el delincuente lo acepte
voluntariamente, pero nunca se puede justificar una sancin por las exigencias
del tratamiento, dada la escasa eficacia de sus resul t ados' ^.
Todo ello se produce en buena parte mediante un retomo a los planteamientos
constitucionalistas y a los principios informadores de la sociedad liberal del S.
XIX'^, que en algunos autores adquiere la denominacin explcita de un retorno
a Kant; de ah, la expresin neoclasicismo ^9.
Evidentemente, no se pueden negar ciertos significativos puntos de contacto
entre el neocl asi ci smo y las doctrinas clsicas. Basta leer a CARRARA cuando
ste afirma que la ley tiene por misin refrenar las aberraciones de la autoridad
social en la prohibicin, en la represin y en el j ui ci o, con el fin de que sta se
mant enga en el cami no de la justicia y no degenere en tirana "">, para adver-
tirlo. Sin embargo, de todos modos, parece imponerse la tesis de que el llamado
neoclasicismo es ms nuevo que clsico. Es cierto que se dan en l
aspectos que recuerdan las tesis clsicas, como el rechazo de la resocializacin
y la orientacin de la poltica criminal a una compensaci n proporcionada de
la culpabilidad. Ello no obstante, como NAUCKE pone de relieve, nos hallamos
ms bien ante una opcin que se encuadra en la moderni dad y, por tanto, en
una concepcin del Derecho penal como orientado a f i nes"".
El neoclasicismo (conjunto de actitudes que en los Estados Unidos recibe
la denominacin de just-deserts-theory o just-deserts-movement '"2) pretende
' ' ' CEREZO MIR, Introduccin a Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas [Comit nacional
sueco para la prevencin del delito. Informe nm. 5. Estocolmo, Suecia. Julio 1978] (trad. Diez Ripolls),
ADPCP 1979, pp. 179-221, p. 179.
'*voN TROTHA, Wiederkehr der alten Strafpolitik? Zur Kritik der neo-klassizistischen Kriminalpolitk,
en su obra Distanz undNhe, Tbingen 1987, p. 83 y ss, p. 83.
"Cfr. sobre esto VON TROTHA, Distanz, p. 84, nota 59. Sobre los fundamentos y repercusiones
polticas del neoclasicismo, cfr. CHRISTIE, KrimJ 1983, p. 31; YON TROTHA, Distanz, p. 85 y 87, 92. Un
punto sobre el que suele existir acuerdo es el relativo a que la expresin neoclasicismo no es afortunada.
""CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, 10.- ed., tomo I, PG, volumen 1 (trad. por la
redaccin de la RGLJ y adicionado por Jimnez de Asa, 2.- ed.), Madrid 1925, p. XI. Asimismo apunta
que rechazadas las ideas utpicas y vejatorias del correcionalismo y del ascetismo, y la frmula arbitraria
y prepostera de la defensa social, se encuentra, tanto en el argumento de la represin como en el de la
prohibicin, el eje fundamental del Derecho criminal en la tutela jurdica (p. XIV).
""As NAUCKE, Die Wechselwirkung, p. 38 nota 35, sealando en concreto que el neoclasicismo es una
opcin, propia de la modernidad, en favor de un Derecho penal orientado a fines que se tiene por ms efi-
caz que la resocializacin. En efecto, el fin de la fe resocializadora slo deja en pie tres corrientes pol-
tico-criminales: la neoclsica, de base preventivo-general; la de la diversin, de base preventivo-espe-
cial; y el abolicionismo. Ellas tres conforman la poltica criminal actual. Cfr. tambin VON TROTHA, Dis-
tanz, p. 84, nota 59, para quien, asimismo, el neoclasicismo es ms nuevo que clsico; ello, sobre
todo, porque su surgimiento se debe, bsicamente, a la desconfianza, entre otros aspectos, respecto de la
intervencin decisoria de profesionales no juristas en la ejecucin penal, por lo que se trata de volver a
un poder estatal centralizado y fuerte, y a un primado de lo poltico sobre lo social, cuestiones stas que,
obviamente, no se plantean en las tesis kantianas. Por lo dems, sobre lo novedoso o no del neoclasicismo,
cfr. las observaciones de LIDERSEN y KAISER, en KLAGES, Neuere Tendenzen, p. 242 y 243.
'"2 Es decir, teora del merecimiento o de la culpabilidad, o como apunta DEL ROSAL BLASCO, CPC
1986, p. 153 (N. del T.), movimiento para dar a cada uno lo que se merece.
35
someter a control al poder punitivo del Estado, exigiendo del mismo una estricta
vinculacin a los principios de previsibilidad, seguridad jurdica, igualdad y
estricta proporcionalidad'"^^ seriamente puestos en tela de juicio en los pases
en que la ideologa resocializadora alcanz su mximo exponente, haciendo de
la inseguridad y la arbitrariedad una caracterstica general del sistema. De ah
que, pese a las duras crticas que se le han dirigido, sobre todo desde perspectivas
abolicionistas, merezca un juicio, en principio, favorable. Otra cuestin es si la
perspectiva del neoclasicismo, centrada en la salvaguarda de las garantas for-
males, puede estimarse en la actualidad suficiente para hacer frente a la supuesta
crisis del Derecho penal. De ello ser preciso, pues, ocuparse con algn deteni-
miento. Sin embargo, de modo previo conviene analizar si la acogida del neo-
clasicismo supondra realmente un cambio de rumbo significativo en nuestro
mbito cultural ms prximo, constituido por pases como Alemania o Italia o,
en todo caso, por la Europa occidental.
3. No en vano, se ha sealado que se trata de una importacin de los Estados
Unidos, y que, con su traslacin al mbito continental europeo, ha de mostrar en
ste un contenido de sentido algo diferente. En efecto, como se ha apuntado, la
aparicin del neoclasicismo constituye una reaccin a fenmenos que alcanzan
una peculiar dimensin en los Estados Unidos y Escandinavia. Por ello, su con-
ceptuacin como reaccin frontal a las tendencias vigentes en materia poltico-
criminal quiz no sea acertada en un mbito en el que se han conservado los
principios que propugna, o al menos no se han postergado radicalmente lo^. En
efecto, en los pases del occidente continental europeo, por regla general, ni la
orientacin bsica del Derecho penal, ni la configuracin de los sistemas de
sanciones han perdido de vista las ideas rectoras de proporcionalidad (ni siquiera
en las medidas de seguridad) o culpabilidad, as como tampoco el marco
preventivo-general 'o^. Esta situacin de base determina que, en definitiva, quepa
concluir que, si algo puede aportar el neoclasicismo al debate penal en Europa
occidental, ello ser un cambio de acento, pero no una variacin radical del
marco de la discusin poltico-criminal.
Sera preciso investigar, como pone de relieve ZI PF, en qu medi da la
objetivizacin y orientacin prevent i vo-general del concept o de culpabilidad,
el entendimiento de la prevencin especial dando prioridad a la perspectiva de
evitacin de la desocializacin y la concepcin positiva o integradora de la
prevencin general podran interpretarse como la forma especfica de manifes-
i03VoN KIRSCH, KrimJ 1983, p. 58; VON TROTHA, Distanz, p. 84. Acentan el aspecto de la propor-
cionalidad con el hecho cometido JAREBORG/VON HIRSCH, Neoklassizismus in der skandinavischen
Kriminalpolitik: sein Einflufl, seine Grundprinzipien und Kriterien, en Neuere Tendenzen, pp. 35-64,
especialmente p. 37 y ss.
'"^Cfr. al respecto ZIPF, Mogliche Auswirkungen des Neoklassizismus auf die deutsche und oste-
rreichsche Kriminalpolitik, en Neuere Tendenzen, pp. 141-146, especialmente p. 143.
" " ZI PF, en Neuere Tendenzen, p. 143.
36
tacin del neoclasicismo en nuestro mbito ' *. Pero obsrvese que, en cualquiera
de los tres aspectos, no nos hallamos ante una modificacin esencial, sino ms
bien ante la progresin de tendencias ya arraigadas.
b) El garantismo y los lmites materiales de la intervencin penal.
1. Una de las crticas ms fundadas que se le han dirigido al neoclasicismo
es su limitacin a los aspectos exclusivarriente formales, dejando de lado la
cuestin de una efectiva disminucin de la intervencin penal, de su reduccin a
lo estrictamente necesario. En efecto, se ha demostrado empricamente que la
abolicin de la sentencia indeterminada y de los parole board en los Estados
Unidos no ha trado consigo una disminucin de la duracin de las penas efecti-
vamente impuestas, sino ms bien, al contrario, un aumento de la misma'"''. A
la vez, se constata en la ideologa del neoclasicismo un rechazo frontal de todas
las instituciones poltico-criminales de nuevo cuo que han producido una cierta
flexibilizacin en la ejecucin de la pena privativa de libertad, as como su
sustitucin, en determinados casos, por consecuencias jurdicas especficamente
orientadas a la resocializacin o no desocializacin del individuo "'^.
2. Por todo ello, una reaccin a la ideologa del tratamiento que, como el
neoclasicismo, se lmite a resaltar la necesidad de observar las garantas formales,
aun siendo imprescindible sobre todo en los pases que ms padecieron los
excesos de aquella orientacin, no es suficiente. Adems, se trata de introducir,
junto a las exigencias formales, nuevas exigencias de contenido, que traten de
conciliar el principio preventivo-general de proteccin de la sociedad mediante
la disuasin de los delincuentes, con los principios de proporcionalidad y huma-
nidad, por un lado, y de resocializacin, por el otro ^^. Esta ltima, como antes
se ha sealado, ha de seguir constituyendo un punto de referencia, de modo que
no puede renunciarse al tratamiento, siempre que el mismo se plantee como un
ofrecimiento que el condenado es libre de aceptar o no. Sin embargo, otras
instituciones tratan de corresponder al ideal resocializador ya antes, concretamente
en el momento legislativo: as, mediante la reduccin de la pena privativa de
libertad al mnimo imprescindible (eliminacin de las penas cortas o excesiva-
mente largas) mediante la instauracin de nuevas formas de reaccin punitiva, y
a travs de la formulacin de alternativas a la pena (por ej. especialmente, la
responsabilidad civil).
'f^ZiPF, en Neuere Tendenzen, p. 144.
""^WEIGEND, ZStW 94 (1982), p. 812; VON TROTHA, Distanz, p. 92.
'"V. TROTHA, Distanz, p. 87.
""En este sentido, por ejemplo, BARATTA, quien, desde una perspectiva muy crtica respecto al sis-
tema penal, estima que, precisamente porque ste a su juicio crea ms problemas de los que resuelve,
se trata de ponerle lmites por la va del reconocimiento de los derechos humanos y de la realizacin de
la justicia social [cfr. BARATTA, en KAISER/KURY/ALBRECHT (Hrsg.), Kriminologische Forschung, p. 517].
37
3. Es sta una va que, en los ltimos aos, ha tratado de abrirse por la
concepcin del llamado Derecho penal mnimo i^". Sin embargo, la doctrina
del Derecho penal mnimo, como elaboracin terica, no supone una novedad
tan sustancial como algunos han querido advertir. En realidad, su punto de partida
se halla ya en las bases ideolgicas del Proyecto Alternativo de Cdigo penal
alemn, segn el cual la pena es una amarga necesidad, y, de modo general,
en los principios inspiradores de la tradicin liberal. No puede olvidarse, a este
respecto, que ya el art. 8 de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791
estableca que la loi ne doit tablir que des peines strictement et evidentment
ncessaires.... Existe, pues, una amplia coincidencia en el sentido de entender
que slo son legtimas las penas necesarias: el arraigo del principio de inter-
vencin mnima muestra, precisamente, que no hay discrepancias a la hora de
proponer una reduccin de los mecanismos punitivos del Estado al mnimo
necesario. Sin embargo, parece obvio que debe hallarse el objeto de referencia
de ese mnimo necesario. El lmite de la reduccin ha de hallarse en el mnimo
necesario. Pero en el mnimo necesario para qu?. La tesis de autores como
FERRAJOLI, que sostienen la doctrina del Derecho penal mnimo es que ha de
ser primariamente el mnimo necesario para evitar la violencia social informal,
concepto ste en el que se cuentan ante todo las posibles reacciones punitivas
espontneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales
o institucionales solidarias con ellos' ' ' . La funcin preventiva, por tanto, es
doble: prevencin de los delitos y de las penas privadas, o arbitrarias o despro-
porcionadas. En definitiva, pues, lo que legitima al Derecho penal es la minimi-
zacin de la violencia en la sociedad. Como dice FERRAJOLI: Un sistema penal
puede decirse est justificado nicamente si la suma de las violencias de-
litos, venganzas y puniciones arbitrarias que l puede prevenir, es superior a
la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas
para ellos conminadas "2. La propuesta de un Derecho penal mnimo, que se
define en el triple sentido de la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin
penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y de la
rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva "^ marca, segn
creo, el camino a seguir. Sin embargo, parece obvio que lo anterior debe ser
objeto de mltiples concreciones. En primer lugar, porque la construccin de un
Derecho penal garantista en lo formal y en lo material exige una profunda labor
de depuracin de los objetos de proteccin penal. Lo mnimo ha de manifestarse
""Sobre sus presupuestos, cfr. FERRAJOLI, Poder y Control n.- 0-1986, p. 35 y 55. Relativamente
prximo, BARATTA, en KAISER / KURY / ALBRECHT (Hrsg.), Kriminologische Forschung, p. 517 y ss.
' "FERRAJOLI, Poder y Control, n.- 0-1986, p. 37; EL MISMO. La legalidad violenta (trad. Rivaya
Garca), CPC 1991, pp. 305-319, p. 305. Crtico con esta idea como nico criterio legitimador del
Derecho penal, ZUGALDIA, Fundamentos, p. 59; en favor de la misma, DE LA CUESTA, Eguzkilore 3,
1989, p. 60-61.
"^FERRAJOLI, Poder y Control n.= 0-1986, p. 39.
"^FERRAJOLI, Poder y Control n.= 0-1986, pp. 45-46.
38
tambin en una construccin restrictiva de la teora del bien jurdico penal, por
ejemplo. Adems, en segundo lugar, hay que tener en cuenta que no nos movemos
con magnitudes exactas, que no puede fijarse el punto exacto en el que la reaccin
penal sigue siendo necesaria para prevenir. En este, como en tantos otros
temas penales, nos hallamos en continua evolucin, marcada, segn se ver
luego de modo ms detallado, por la tensin dialctica entre el inters preven-
cionista (uno de los varios a que debe atender el Derecho penal) y otros como el
humanitario o el resocializador, centrados en la proteccin de las garantas indi-
viduales. Lo que en cada momento histrico se estima como mnimo necesario
de la intervencin penal constituye, pues, el punto de equilibrio alcanzado por
la referida tensin dialctica constante en ese determinado momento. Una tensin
cuyo motor es la continua relativizacin del inters intimidatorio mediante la
intensificada atencin a los intereses garantsticos. El Derecho penal evoluciona
por la va de su restriccin progresiva y, si se me permite la expresin, cada vez
es ms mnimo.
7. No muy lejos de este punto de vista se sitan las propuestas efectuadas
en Suecia a partir del abandono de la ideologa del tratamiento en aquel pas.
Ciertamente, la reaccin producida no se detiene en una mera propuesta de
garantas formales como lmite a la prevencin general, sino que penetra en
mbitos materiales. As, no se piensa tan slo en la seguridad jurdica y en la
proporcionalidad, sino que se insiste en la humanizacin como uno de los intereses
a valorar junto a la prevencin general. A ello ayuda el hecho de tomar claramente
la idea preventivo-general como punto de partida. En efecto, si se parte de que
la pena es un mal con el que se amenaza y no un bien con propiedades terapu-
ticas para el delincuente, se hace ms fcil entender que es preciso restringirla
al mximo ii'^. A la vez, adoptada la prevencin general como fundamento prin-
cipal de la intervencin penal, no es difcil llegar por va emprica a la conclusin
de que la severidad de las penas no es lo decisivo para su eficacia intimidante,
sino que otros elementos, como la certeza de la sancin, inciden en mayor me-
dida ^'^. La consecuencia de todo ello es, pues, que no slo se trata de recuperar
la seguridad jurdica y la proporcionalidad perdidas con la fe desmesurada en el
ideal teraputico. La adopcin de la prevencin general como base de la cons-
truccin poltico-criminal nos devuelve a la realidad de la pena como mal,
invitndonos a reflexionar sobre los trminos de la necesidad de ese mal. La
consecuencia, extrada por va emprica, es que la eficacia intimidatoria no re-
"" Puesto que se admite abiertamente que la intervencin penal es casi siempre nociva para el
delincuente, resulta ms fcil justificar la insercin de elementos humanizadores. Es menos difcil mitigar
algo que es, por definicin, perjudicial, que algo que se considera beneficioso: Comit Nacional sueco,
ADPCP 1979, p. 195.
1'5 Podemos concluir, por tanto, que el riesgo de ser descubierto, as como el proceso, son en
muchos casos ms importantes que el nivel de punicin, desde un punto de vista intimidatorio. Cuanto
ms expeditivamente, y con mayor certeza, reaccione la sociedad a la infraccin, menos importante pasa
a ser la severidad de la reaccin: Comit Nacional sueco, ADPCP 1979, p 193.
39
quiere penas graves, por lo que nada se opone a la progresiva humanizacin del
sistema de sanciones. Adems, que en los casos en que la pena privativa de
libertad no se estime estrictamente necesaria, nada obstar a su sustitucin por
otras consecuencias jurdicas. Finalmente, que, presupuesto que la pena es bsi-
camente un mal, nada se opone a introducir en ella elementos que tengan la
pretensin de favorecer al delincuente. A este respecto, no cabe ignorar que la
doctrina del tratamiento surgi inspirada en un ideal humanitario y que proba-
blemente sent algunas bases para el progreso en este sentido. Nada obsta, pues,
a que se ofrezca al delincuente, en la medida en que sea posible, el servicio o
tratamiento que pueda precisar' i^ siempre que ello se interprete como un derecho
y no como algo a lo que se somete obligatoriamente a los reclusos por ser la
funcin determinante del sistema penal. Como se seala en el informe del Comit
Nacional sueco: Es probable que la tesis del tratamiento haya establecido las
condiciones previas para una considerable humanizacin del sistema penal. Un
rechazo de tal teora no ha de llevar necesariamente a un descenso de la huma-
nidad, y a un aumento de la severidad, en el sistema penali^^. Se trata, en
suma, de recuperar las garantas formales, sin olvidar la progresin humanizadora
que pasa por la disminucin de la severidad de la intervencin penal y de su
propio mbito de incidencia, as como por el mantenimiento de los aspectos
positivos del tratamiento.
8. La propuesta garantista ni implica una vuelta atrs ni ofrece algo com-
pletamente nuevo. Ms bien, expresa la sntesis adecuada al presente momento
histrico de la evolucin de las ideas penales. As, y si prescindimos de la
prevencin general, a la que cabe estimar una constante en el fenmeno puni-
tivo, el liberalismo se centr en la salvaguarda de las garantas formales, mientras
que el asentamiento de la idea de Estado social propici que el tratamiento
pasara a un primer plano (primero en el nivel ideolgico: defensa social; y
posteriormente en el nivel de las realizaciones prcticas). Dado que en la actua-
lidad nos hallamos todava inmersos en la reaccin a la ideologa del tratamiento,
es hasta cierto punto natural que se subrayen los aspectos relativos a las garantas
formales, tan gravemente afectadas por los excesos de la ideologa resocializadora.
Sin embargo, no cabe ignorar los logros que esta ltima corriente de pensamiento
ha alcanzado en el plano de la humanizacin progresiva del sistema penal (eli-
minacin de penas de prisin excesivamente cortas o excesivamente severas;
creacin de alternativas a la pena privativa de libertad; etc). El garantismo que,
partiendo de la funcin de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin
general de delitos, procede a subrayar las exigencias formales de seguridad jur-
dica, proporcionalidad, etc, y acoge, a la vez, las tendencias humanizadoras,
expresa el estado hasta ahora ms evolucionado de desarrollo de las actitudes
'"'Comit Nacional sueco, ADPCP 1979, p. 195.
ii' ADPCP 1979, p. 195.
40
polticocriminales bsicas, la sntesis de los esfuerzos en pro de un mejor Derecho
penal y constituye la plataforma necesaria para abordar de modo realista y pro-
gresista los problemas tericos y prcticos del Derecho penal "^.
"* Sobre todo esto, con algn detalle ms, cfr. infra el capttulo relativo a los fines del Derecho
penal.
41
III. LAS CIENCIAS PENALES. EN PARTICULAR,
LA DOGMTICA JURDICO-PENAL.
I I I .l. Introduccin. Dogmtica. Criminologa. Poltica Criminal.
Victimologa.
1. La adopcin, en el plano poltico-criminal bsico, de una perspectiva
garantista conduce en nuestro planteamiento, de modo prcticamente necesario,
al cultivo de la dogmtica como disciplina penal fundamental'. Como ha dicho,
con razn, MUOZ CONDE, la Dogmtica jurdico-penal cumple una de las ms
importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en general
en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del indi-
viduo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de
unos lmites, necesita del control y de la seguridad de esos lmites. La Dogmtica
jurdico-penal se presenta as como una consecuencia del principio de intervencin
legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible
del pensamiento democrtico^. En efecto, si hay algo sobre lo que no parece
existir discusin alguna, esto es que la elaboracin categorial y la integracin de
los diversos conceptos jurdico-penales en un sistema caractersticas de los estu-
dios dogmticos, proporcionan sea cul sea el mtodo o la concepcin dog-
mtica de la que se parta una seguridad jurdica de otro modo inexistente. La
dogmtica jurdico-penal, en palabras de GIMBERNAT, hace posible, por consi-
guiente, al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable
Ello no significa que slo quepa concretar la concepcin garantista a travs del cultivo de la
dogmtica. Pero s, en todo caso, que el cultivo de la dogmtica es una buena forma de traducir en
hiptesis concretas una concepcin general garantista del Derecho penal.
^Muoz CONDE, Introduccin al Derecho penal, Barcelona 1975, p. 136 (los subrayados son mos);
y contina: la mejor ley no deja de ser un desidertum desprovisto de eficacia prctica, si no hay una
actividad que se ocupe de ella, que la conozca, la delimite y la aplique. La idea de Estado de Derecho
exige que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, adems de ser elaboradas
por un determinado procedimiento, de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en
su aplicacin y que las dote de una fuerza de conviccin tal que sean aceptadas por la mayora de los
miembros de la comunidad. De este modo incumbe a la dogmtica jurdica una funcin 'legitimadora'.
43
del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad
y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms im-
previsible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolucin3. Algo que, decenios atrs, haba
subrayado ya el propio VON LISZT: Cuanto ms se abandonen a la casustica la
legislacin y la ciencia, tanto ms insegura e incoherente ser la Administracin
de Justicia. Slo el conocimiento sistemtico garantiza un pleno dominio sobre
la materia'*. Debe, pues, ponerse de relieve que la aspiracin tradicional de la
dogmtica no ha sido la de cultivar su disciplina l'art pour l'art sino la de
obtener seguridad jurdica, levantar un edificio firme frente a intervenciones
ideolgicas, y reafirmar as la idea de Estado de Derecho y la concepcin del
Derecho penal como Magna Charta^. Todo ello es reiterado por JESCHECK, a
propsito de la teora general del delito, sin duda la construccin dogmtica
jurdico-penal por excelencia: Los elementos generales del concepto de delito,
reunidos en la teora general del mismo, posibilitan (...) una jurisprudencia ra-
cional, objetiva e igualitaria, de modo que contribuyen de forma esencial a
garantizar la seguridad jurdica^. Puede, pues, calificarse de abrumadora la
coincidencia existente sobre este punto, que agrupa a autores que parten de
premisas valorativas o se sirven de mtodos absolutamente dispares, y que se va
extendiendo a mbitos tradicionalmente reacios a la dogmtica, como los de la
doctrina anglosajona''. Por su parte, la referida consideracin formal bastara
para justificar plenamente a la dogmtica ante cualquier jurista que afronte la
problemtica jurdico-penal desde perspectivas garantistas^. Pero la aportacin
^GiMBERNAT ORDEIG, Estudos, 3} ed., p. 158. Al respecto seala WELZEL, Zur Dogmatik im Strafrecht,
Festschrift fr R. Maurach zum 70. Geburlstag, Karlsruhe 1972, pp. 3-8, p. 5: Es sintomtico y, en
cierto sentido, (para nosotros) lamentable, que un no-alemn, un espaol, haya hecho recordar, frente al
gritero de los crticos de la reforma del Derecho penal, el significado de la dogmtica reproduciendo a
continuacin la frase de Gimbernat que transcribimos en el texto.
''VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche (1886), en Strafrechtliche
Vortrge und Aufstze, tomo I, Berln 1905 (Reimpr. Berln 1970), pp. 212-251, p. 218-219.
' WELZEL, Maurach-FS, p. 4.
^JESCHECK, Tratado de Derecho penal PG (trad. Mir Puig/Muoz Conde), I, Barcelona 1981, p. 264.
' En el mbito jurdico-penal anglosajn no existe, por el momento, algo comparable a lo que en la
tradicin continental conocemos como dogmtica. El mejor estudio comparativo, segn alcanzo a ver,
de las caractersticas del modus operandi continental que es calificado en esta obra de conceptua-
lista y el anglosajn calificado de intuicionista se halla en el libro de NIO, LOS lmites de la
responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Buenos Aires 1980, traduccin de su tesis doctoral
presentada en Oxford. En cualquier caso, es patente que, en los ltimos aos, se advierten tendencias en
el mbito anglosajn dirigidas a una aproximacin a la consideracin dogmtica del Derecho penal. Cfr.
las pruebas actualizadas en JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts AT, 4. ' ed., Berln 1988, p. 175 nota 3.
Los nombres de FLETCHER, en Estados Unidos (recurdese su importante obra Rethinking Criminal law,
Boston-Toronto 1978) y de GLANVILLE WILLIAMS, en Gran Bretaa, son significativos a este respecto.
"No puedo compartir el punto de vista de NIO, LOS lmites, p. 82, cuando seala que no siempre la
dogmtica proporciona seguridad, textualmente, que la metodologa conceptualista no favorece sino
que, por el contrario, perjudica a los ideales de certeza y previsibilidad. Por lo dems, su propio anlisis
del enfoque intuicionista, denominacin que da a la elaboracin terica caracterstica del Derecho
ingls, (p. 101 y ss.) muestra hasta qu punto la seguridad jurdica es mayor en nuestro mbito.
44
de la dogmtica no acaba ah. Adems, y sin entrar en detalles que habrn de
ocupamos ms adelante, puede afirmarse ya ahora que, al posibilitar un adecuada
diferenciacin de los casos realmente distintos mediante la delimitacin de los
aspectos esenciales y accesorios, sienta las bases de una aplicacin ms propor-
cionada y justa del Derecho penal a las diversas situaciones delictivas'. Por
ltimo, determinadas concepciones dogmticas slo algunas, al proponer la
configuracin de un sistema abierto, permeable a la incidencia directa de los
principios materiales que han de inspirar la intervencin penal, se constituyen
asimismo en vehculo adecuado para traducir en trminos conceptuales y trasladar
a la prctica aspiraciones como la de restringir la intervencin del poder punitivo
al mnimo autnticamente necesario''^ (perspectiva garantstica material). Es
este el caso, segn creo, de la propuesta metodolgica iniciada por ROXIN y que
cobra un auge cada vez mayor en nuestros das, como habr ocasin de exponer.
2. Sentado lo anterior, a nadie extraar que aqu se comparta la tesis de
que la dogmtica jurdico-penal constituye la Ciencia del Derecho penal por
excelencia^^ constituyendo otras disciplinas, como la Criminologa, la Poltica
Criminal o la Victimologa, sin perjuicio de su autonoma, disciplinas esencial-
mente auxiliares. Sin embargo, en nuestro propio mbito cultural ha sido posible
asistir a momentos histricos en los que se ha pretendido marginar a la perspectiva
dogmtica, o incluso prescindir de ella, atribuyendo el papel central, en el seno
de las Ciencias penales, a las consideraciones criminolgicas o poltico-
criminales. Ello, ha tenido lugar, segn entiendo, en dos circunstancias histricas
concretas: en la segunda mitad del siglo XIX, con motivo del predominio del
positivismo sociolgico; y en la segunda postguerra mundial, al extenderse, por
un lado, el pensamiento tpico, y, por otro, la conviccin de la necesidad de
tener presentes, en la aplicacin del Derecho, las valoraciones poltico-criminales
y las aportaciones, en general, de la criminologa y las dems ciencias sociales.
'Cfr. en JESCHECK, Tratado, 1, p. 264, la referencia al enjuiciamiento en Gran Bretaa del caso de la
Mignonette, en el que dos marineros nufragos, tras sufrir largas privaciones, haban acabado por matar a
un companero agonizante para alimentarse de su cuerpo. La ausencia, entre el instrumental jurdico a dispo-
sicin del Tribunal, de mecanismos dogmticos como el del llamado estado de necesidad exculpante (al
que subyace la distincin entre justificacin y exclusin de la culpabilidad), determin que se les impusiera
la pena de muerte, luego conmutada en va de gracia. Y ejemplos como ste podran citarse a cientos.
'"Obviamente, el mecanismo por excelencia de restriccin de la intervencin penal al mnimo necesario
es el de la reforma legal. Sin embargo, tambin es evidente que una determinada orientacin dogmtica,
con sus consiguientes repercusiones prcticas, puede contribuir en no poca medida a tal restriccin. El
descubrimiento por va dogmtica de las causas de exculpacin o del principio de exigibilidad, en general,
o la propia posibilidad de restriccin teleolgica de los tipos constituyen un ejemplo de ello.
"Tambin en este sentido MUOZ CONDE, Introduccin, p. 120: A mi juicio, la consideracin jur-
dica de la criminalidad debe ser destacada frente a las de otro tipo, y ello por dos razones: en primer lugar,
porque los conceptos delito, pena o medida de seguridad slo tienen relevancia para las disciplinas no jurdi-
cas en cuanto vienen definidos y delimitados por las normas jurdicas penales; es el Derecho penal, por consi-
guiente, quien suministra el objeto de estudio a las otras ciencias no jurdicas; en segundo lugar, porque los
conocimientos que brindan estas ciencias tienen fundamental significacin en tanto que sirven para una mejor
regulacin jurdica, adquiriendo nicamente en funcin de esta regulacin jurdica importancia prctica.
45
3. La corriente filosfica del positivismo tuvo, en nuestro mbito, como
consecuencia ms o menos directa, entre otras, el rechazo del carcter cientfico
de la consideracin jurdica del delito, y la propuesta de su sustitucin por una
consideracin sociolgica o antropolgica (positivismo sociolgico-naturalista).
Manifestaciones de esta tendencia, que hace surgir a la Criminologa como ciencia
de contenido autnomo, son, sobre todo, la Scuola positiva en Italia (LOMBROSO,
FERRI, GAROFALO) '2 y la llamada jungdeutsche Kriminalistenschule (direccin
moderna), en Alemania (YON LISZT). En este momento histrico, la labor cientfica
del penalista se estima consistente en el anlisis de las causas del delito y de los
efectos de la pena'3. La Criminologa, la Fenologa y la propia Poltica criminal
emprica, como disciplinas cientficas, vienen, pues, a sustituir en el centro de
las ciencias penales a la dogmtica. Esta, cuando se la considera disciplina
integrante de las mismas, como ocurre en el caso de YON LISZT i'* y su gesamte
Strafrechtswissenschaft '5, aparece reducida a una disciplina didctica, dedicada
sustancialmente a la formacin de los juristas prcticos, pero desprovista de
toda significacin en el plano cientfico'*.
4. La superacin de este primer momento crtico para la dogmtica, cuya
cientificidad apareca cuestionada a partir de su sometimiento al baremo del
concepto positivista de ciencia (explicacin causal de fenmenos empricos),
vino propiciada por el neokantismo. Este, al fundamentar la posibilidad de dife-
renciar entre un mtodo explicativo propio de las ciencias de la naturaleza, y
otro comprensivo propio de las ciencias del espritu (o ciencias culturales), per-
miti fundamentar convincentemente, conforme a los principios metodolgicos
dominantes, la legitimidad cientfica de la dogmtica (tesis del dualismo
metodolgico) ^T.
5. El segundo momento crtico que cabe ubicar en tomo a los aos sesenta
y primeros setenta de este siglo, en cambio, no vino propiciado por un cues-
tionamiento de la cientificidad de la metodologa dogmtica o, al menos, no
de modo directo, sino por el rechazo de un mtodo dogmtico excesivamente
encerrado en s mismo e inadecuado, por ello, para conformar una tcnica ope-
'Ên detalle, sobre ella, MIR PUIG, Introduccin, p. 179 y ss.; GARCIA-PABLOS, Manual, p. 243 y ss;
MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 18 y ss.
Êxpresamente, VON LISZT, Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft (1899), en
Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, tomo II, Berln 1905 (Reimpr. Berln 1970), pp. 284-298, p. 289:
kausale Erklrung von Verbrechen und Strafe.
'''Cfr. el instructivo cuadro de VON LISZT, Strafrechtliche Vortrage, II, p. 296.
"Cfr. sobre la gesamte Strafrechtswissenschaft en la obra de VON LISZT, destacando con razn
que la misma no expresa una unificacin metodolgica, sino una reunin funcional, vinculada al papel
que se atribuye al jurista como poltico-criminal, BACIGALUPO, Relaciones entre la dogmtica penal y
la criminologa, en MIR PUIG (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, Bellaterra 1982, pp. 53-70, p. 55
y ss, y 58.
'^voN LISZT, Strafrechtliche Vortrage, II, p. 285 y 296. Obsrvese que se equipara, en cuanto a su
funcin pedaggica, a la Dogmtica con la por l denominada Criminalstica.
"En detalle, MIR PUIG, Introduccin, p. 231 y ss; MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 24 y ss.
46
rativa de resolucin de los conflictos sociales. La perspectiva crtica se manifest
en dos frentes distintos. As, por un lado, se puso de relieve la inidoneidad de
las tesis dogmticas para resolver los problemas prcticos de la aplicacin del
Derecho. En otros trminos, se aleg su falta de referencia al problema, a la
realidad del Derecho penal, su basamento exclusivo en un mtodo deductivo-
axiomtico necesariamente abstracto. Por otro lado, se objet a la dogmtica su
reticencia a considerar los avances habidos en las ciencias sociales del compor-
tamiento humano, incluida de modo especial la criminologa, as como su im-
permeabilidad a las valoraciones poltico-criminales '*.
6. Tales crticas como despus se expondr con ms detenimiento han
sido asumidas ampliamente por la mayora de los dogmticos, hasta el punto de
que en nuestros das un autor puede caracterizar la dogmtica jurdico-penal
como un medio para la aplicacin segura, racional e igualitaria del Derecho
penal, que pretende resolver los problemas de sta en forma decuada a la materia,
en el marco de ciertas determinaciones poltico-criminales de fines y con ausencia
de contradicciones sistemticas i'. A este nuevo estado de cosas ha contribuido
en medida decisiva, junto a otros factores, la obra programtica de ROXIN Poltica
criminal y sistema del Derecho penal2". En ella se proclama la necesidad, no
de prescindir del sistema en favor de una consideracin tpica, sino de conformar
un sistema abierto del Derecho penal: abierto tanto al problema como a las
consideraciones valorativas, entre las que se incluyen las consistentes en valorar
las nuevas aportaciones de las diversas ciencias sociales. Del grado de asimilacin
de las referidas objeciones por la dogmtica alemana, incluso por la menos
inclinada a modificar los planteamientos tradicionales, dan fe las siguientes pa-
labras de JESCHEK: No cabe (...) desconocer el peligro que encierra una dogmtica
jurdico-penal excesivamente anclada en frmulas abstractas, a saber: de que el
juez se abandone al automatismo de los conceptos tericos, desatendiendo as
las particularidades del caso concreto. Lo decisivo ha de ser siempre la solucin
de la cuestin de hecho, en tanto que las exigencias sistemticas deben permanecer
en segundo plano. Es necesario 'dar entrada a las decisiones valorativas de
poltica criminal en el sistema del Derecho penar^'.
7. As pues, tras esta sucinta referencia, cabe concluir que la dogmtica ha
ido superando los momentos crticos de su historia y en la actualidad aparece
'* Sobre ello, cfr. HIRSCH, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach WELZEL, en Festschrift der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitat zu Kln, Koln 1988, pp. 399- 427,
p. 402-403 (hay traduccin espaola de una versin algo ms corta de este trabajo, debida a MARIANO
BACIGALUPO, bajo el ttulo de El desarrollo de la dogmtica penal despus de WELZEL, en POLAINO
(Comp.), Estudios jurdicos sobre la reforma penal, Crdoba 1987, pp. 19-45).
"Se trata de MAIWALD, Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht, en Behrends/Henckel (Hrsg.),
Gesetzgebung und Dogmatik. 3. Symposion der Kommission De Funktion des Gesetzes in Geschichte
und Gegenwart Gttingen 1989, pp. 120-137, p. 120.
^^Traduccin espaola de MUOZ CONDE, Barcelona 1972.
2'JESCHECK, Tratado, I, pp. 264-265.
47
asentada en su lugar de ciencia penal fundamental. Junto a ella, la Criminologa,
como ciencia emprica del delito, aporta los imprescindibles datos acerca de la feno-
menologa criminal y las diversas instancias implicadas en ella (delincuente, vc-
tima, aparatos del control social) 22. Por su parte, la Poltica Criminal proporciona
la necesaria referencia a fines y valores, al cumplir la misin poltica ^3 de
orientar la evolucin de la legislacin penal (perspectiva de lege ferenda) o su
propia aplicacin en el presente (perspectiva de lege lata) a las finalidades ma-
teriales del Derecho penal 2"^. A ellas se ha unido recientemente, con aspiraciones
de autonoma, la Victimologa, que se ocupa especficamente de la vctima del
delito, atendiendo a su intervencin en el surgimiento del delito y en la posterior
solucin del conflicto^5. Entre todas estas disciplinas^6 existen significativas
interacciones que trataremos de mostrar con algn detalle, aunque desde la pers-
pectiva exclusiva de la dogmtica jurdico-penal, en un apartado posterior2^.
i n. 2 . La dogmtica jurdico-penal. Rasgos generales de la evolucin en el
objeto y en el mtodo.
A) Introduccin.
1. Como con razn han puesto de relieve algunos autores en los ltimos
tiempos, no resulta claro qu deba entenderse por dogmtica jurdica^^ ni, en
22Cfr. KAISER, La criminologa hoy (trad. Mira Benavent), CPC 1988, pp. 43-61, p. 45-46 y p. 55.
En cualquier caso, hay que sealar que tambin la criminologa ha experimentado una profunda crisis,
debido, entre otras causas, a la opcin de una corriente doctrinal la Criminologa crtica por un
cambio de paradigma, consistente, como ya se ha sealado supra, en abandonar el estudio de las
causas del delito en el delincuente y su entorno para pasar a centrarse en el fenmeno del control social.
Cfr. al respecto, GARCA-PABLOS, Manual, p. 684 y ss. Crtico sobre todo ello, KAISER, CPC 1988, p. 52.
Por lo dems, la mejor, a mi juicio, exposicin de los problemas pasados y presentes de la Criminologa
en- lengua espaola se contiene en el citado Manual de Criminologa de GARCA-PABLOS DE MOLINA, al
que me remito.
23 En voN LiszT, Strafrechtliche Vortrdge, II, p. 296 se trata de una poltica criminal emprica,
caracterizada por la zielbewufite Bekmpfung des Verbrechens.
^''Cfr. ZiPF, Introduccin a la Poltica Criminal (trad. Izquierdo Macas-Picavea), Madrid 1979,
p. 4.
^'JESCHECK, Lehrbuch, A.- ed., p. 41. Por lo dems, detalladamente, GARCA-PABLOS, Manual, p. 76
y ss.
2* Naturalmente, existen otras disciplinas que probablemente deben incluirse entre las ciencias penales,
como la estadstica criminal, la criminalstica o la medicina forense, pero stas no tienen incidencia
directa en los aspectos que aqu se examinan. Una gran trascendencia le atribuye VON LISZT a la Crimina-
lstica (como formacin tcnico-prctica para la determinacin del supuesto de hecho) en Strafrechtliche
Vortrdge, II, p. 286-287.
2'Una buena descripcin de las relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal, as como entre
Criminologa y Poltica criminal, siempre desde la perspectiva de sta ltima, se halla en ZIPF, Introduccin,
p. 4 y ss., 9 y ss., respectivamente. Sobre las repercusiones de las investigaciones criminolgicas en la
Poltica Criminal, VON LISZT, Strafrechtliche Vortrdge, II, p. 294-295.
28As, por ejemplo, ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica (trad. Atienza/Espejo), Madrid
1989, p. 240.
48
particular, por dogmtica jurdico-penaP'. La dogmtica jurdica es, en efecto,
una disciplina pluridimensionaP", que adems adopta diversos matices en las
diferentes ramas del Derecho y en los distintos momentos histricos, por lo que
no resulta de fcil caracterizacin. De todos modos, y pese a que, como se ha
dicho, se da una pluralidad de elementos en su seno^', parece posible sentar la
afirmacin de que en la base de la dogmtica se halla tradicionalmente una
dimensin de elaboracin de conceptos y de integracin de los mismos en un
sistema 32^ orientado todo ello a la resolucin de problemas jurdicos de un de-
terminado modo. En un sentido prximo a ste la define, por ejemplo, WELZEL
al hablar de la explicacin sistemtica de los principios jurdicos que se en-
cuentran en la base de un orden jurdico o de algunas de sus partes ^3. Ahora
bien, prosigue WELZEL, tales principios jurdicos descansan en ltimos, origi-
narios 'proyectos de sentido' para la conformacin de la vida social de un pueblo
en un momento determinado. La dogmtica jurdica aisla los principios jurdicos
implcitos en un orden jurdico, expone los diversos preceptos jurdicos como
componentes o consecuencias de estos principios, y permite as entender el orden
jurdico o sus partes como una estructura de sentido de carcter concreto con
una determinada pretensin de verdad. El mtodo de la dogmtica no es el de la
explicacin causal, sino el de la comprensin del sentido, ya que slo as puede
ser entendida una estructura de sentido como lo es un sistema jurdico34. Con
ello podemos afirmar que disponemos de una caracterizacin de la dogmtica
que nos aproxima a su verdadera misin: aadir a los enunciados de la ley otros
enunciados, que se emplean en la fundamentacin de las decisiones junto a la
ley misma. En otras palabras, suministrar al juez criterios para la determinacin
de qu casos son iguales y cules son distintos, y para la adopcin del tratamiento
2'As, por ejemplo, MAIWALD, en Behrends/Henckel (Hrsg.), Gestetzgebung und Dogmatik,
p. 120.
' "La expresin es de ALEXY, Teora, p. 241.
3'Las tres dimensiones que ALEXY, Teora, p. 241, distingue en el seno de la dogmtica (entendida
en sentido amplio) son: la de descripcin emprica, la de anlisis lgico y la de ndole normativo-
prctica.
^^MAIWALD en Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, p. 120.
'3 WELZEL, Introduccin a la filosofa del Derecho (Derecho natural y justicia material), (trad. de la
4.- ed. alemana por Gonzlez Vicn), 2.- ed. 3." reimpr., Madrid 1979, p. 193. En un sentido similar,
entre nosotros, RECASENS SICHES, [Notas a la Introduccin, en DEL VECCHIO Filosofa del Derecho,
Barcelona 1929, p. 29, citado por CALSAMIGLIA, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona 1986, p.
75-76] seala que la ciencia jurdica trabaja con normas, es decir, con proposiciones de deber ser, y su
papel con respecto a las mismas es construir un sistema unitario y coherente, encajndolas en el andamiaje
de la serie de conceptos puros y a priori que condicionan necesariamente todo derecho y toda reflexin
sobre el mismo. En la misma lnea se manifiesta VON LISZT, Strafrechtliche Vortrdge, 11, p. 286: analizar
las proposiciones jurdicas segn un mtodo lgico-jurdico y conformar un sistema cerrado de conceptos
fundamentales; VON LISZT afirma estar de acuerdo en este punto con los postulados de su rival, BINDING,
y de la escuela clsica.
'WELZEL, Ibdem.
49
adecuado para cada uno de ellos ^5. Todo lo cual se realiza en aras del principio
de igualdad de tratle.
Est i mo preferible una caracterizacin as a la que efectan autores no
penalistas, como por ejemplo AARNI O^' ' . Este entiende que la dogmtica consta
bsicamente de dos tipos de actividades: interpretacin de textos legales y
sistematizacin de normas legales, lo que, a mi j ui ci o, se cie en exceso a la
aut ocomprensi n (no, ciertamente, a la realidad) de la dogmt i ca que pretende
ser ms frreamente positivista.
2. Las primeras manifestaciones de la dogmtica nos la muestran como
heredera de una corriente de pensamiento jurdico previa incluso a la codificacin
o, mejor dicho, como el producto o sntesis del enfrentamiento de las concepciones
racionalistas del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII con el propio
movimiento codificador38. En efecto, como se sabe, es caracterstica del racio-
nalismo la aspiracin de construir sistemas jurdicos ideales, universalmente
aplicables y deducidos de unos pocos axiomas autoevidentes. La dogmtica na-
ciente en el momento de la codificacin, cuya manifestacin por excelencia
aparece constituida por el formalismo de la jurisprudencia de conceptos, es,
pues, expresin de la adaptacin de los juristas racionalistas a la nueva situacin
propiciada por la aparicin de los Cdigos. Tal adaptacin se manifiesta en la
adopcin, como premisa bsica, de un compromiso entre presupuestos empiristas
e idealistas. Segn los trminos del mismo, en el Derecho positivo, como objeto
de conocimiento, se daran, junto a disposiciones contingentes y particulares del
legislador, estructuras racionales, universales y permanentes. La labor del jurista
dogmtico consistira, pues, originariamente, en el anlisis, clasificacin y
combinacin de estos conceptos jurdicos bsicos hasta su integracin en un
sistema, excluyndose toda consideracin de ndole tanto valorativa como so-
ciolgica^^. Sin embargo, pronto se advertira la necesidad de recurrir a fines o
valores o, en todo caso, a realidades exteriores respecto a las normas formalmente
concebidas''O. A continuacin se refleja sumariamente esta evolucin.
35 Ello lleva a resaltar el conjunto de enunciados de carcter nonnativo-prctico: NEUMANN, Neue
Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begrndung oder zum Auschlufi strafrechtlicher
VerantwortUchkeit, ZStW 99 (1987), pp. 567-594, p. 567 nota 1.
3*En este sentido, Eike VON SAVIGNY. Methodologie und Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen,
en von Savigny y otros, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Mnchen 1976, pp. 7-13, p, 8;
tambin Eike VON SAVIGNY, Die Rolle der Dogmatik wissenschaftstheoretisch gesehen, en Juristische
Dogmatik, pp. 100-109, p. 103.
3' AARNIO, On rational acceptabitity. Some remarks on legal justification, en Nerhot (ed.), Law,
Interpretation and Reality. Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, Dor-
drecht/Boston/London 1990, pp. 73-83, p. 73.
' ' En este sentido NIO, Los lmites, p. 65.
3'Cfr. NIO, LOS lmites, p. 70-71, citando a GONZLEZ VIC N.
''"Sobre los rasgos ideolgicos y metodolgicos de la evolucin de la dogmtica alemana en los
primeros decenios de este siglo, cfr. BARATTA, Ideologie und Methodologie bel der Entwicklung der
Strafrechtswissenschaft in Deutschland (1972), en su Philosophie und Strafrecht, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen
1985, pp. 301-325, en especial p. 314 y ss.
50
B) El mtodo del formalismo.
1. Representantes de la concepcin dogmtica del positivismo jurdico en
el mbito penaH' son autores como, por ejemplo, Rocco y, paradjicamente,
tanto BiNDiNG como VON LISZT, aunque con alguna significativa diferencia que
veremos a continuacin. Para todos ellos, el objeto del anlisis y sistematizacin
caractersticos de la dogmtica no es otro que el Derecho positivo. La dogmtica
lo dice Rocco en el famoso discurso pronunciado el 15 de enero de 19lO^^^ en
la Universidad de Sassari consiste n la exgesis y sistematizacin del Derecho
positivo'*'*. Y, en lo relativo a BINDING, quiz nada mejor que el juicio que sobre
l emite su contrincante cientfico YON LISZT: ...se cuenta entre aquellos escritores
criminalistas que ms enrgicamente han exigido la derivacin de los conceptos
jurdicos de las proposiciones del Derecho vigente (...) y que la han llevado a
cabo de modo ms resuelto y consecuente^5. Finalmente, tambin la obra dog-
mtica de VON LISZT responde al esquema del positivismo jurdico, partiendo
del Derecho vigente y procediendo al anlisis y sistematizacin de las diferentes
proposiciones y de los conceptos que las integran'"^. En efecto, l mismo, todava
en la ltima edicin de su Tratado, sigue atribuyendo a la Ciencia del Derecho
penal la tarea de comprender delito y pena como generalizacin conceptual en
una consideracin tcnico-jurdica y desarrollar en un sistema cerrado los pre-
ceptos concretos de la ley, subiendo hasta los ltimos principios y conceptos
fundamentales "''.
'"Cfr. sobre ello MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 23-24, 142 y ss.
"^ Sobre la obra de VON LISZT, a caballo entre el positivismo naturalista (en la criminologa o la
penologa) y el positivismo jurdico (en su mtodo dogmtico), cfr. la extensa exposicin de MIR PUIG,
Introduccin, p. 216 y ss. y 224 y ss.
''^La referencia a 1910 como ao en que se pronunci este discurso es la generalizada en la doctrina
espaola. Sin embargo, BETTIOL, Diritto pnale, 12.- ed. (a cargo de Pettoelo Mantovani), Padova 1986,
p. 68, afirma; E stato il Rocco nel 1908, con la sua prolusione sassarese sul mtodo nello studio del
diritto pnale....
''''Rocco, // problema e il mtodo della Scienza del Diritto pnale, en Opere Giuridiche, vol. I,
Scritti giuidici varii, Roma 1933, pp. 263-323, p. 275, donde propone el abandono por el jurista de la
especulacin filosfica y del estudio naturalista del delito, inaugurando la llamada direccin tcnico-
jurdica. La ciencia jurdica del Derecho penal comprende (p. 297) la ricerca esegetica, ricerca
dogmtica e sistemtica y la ricerca critica; sin embargo, (p. 309 y ss), en la crtica se trata de
valoraciones y, a su juicio, ya no puede hablarse aqu de un conocimiento cientfico del Derecho. En
todo caso, creo que tiene razn MIR PUIO, Introduccin, p. 195 nota 59, al decir que la introduccin por
Rocco de la ricerca critica entre las funciones de la ciencia jurdica implica una cierta moderacin en
el positivismo.
"'voN LISZT, Strafrechtliche Vortrdge, II, p. 219. Por lo dems, sobre el normativismo de Binding
vid. MEZGER, Tratado de Derecho penal, tomo I (nueva edicin revisada y puesta al da por Rodrguez
Muoz), Madrid 1955, p. 53; tambin, especialmente, MIR PUIG, Introduccin, p. 209 y ss.
"Sobre el mtodo dogmtico de VON LISZT son muy interesantes las consideraciones efectu^dg^poi
BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Madrid 1983, p. 20 y ss.
"VON LISZT, Lehrbuch, 21-22." ed, 1919, p. 1-2 [citado por ROXIN, Poltica criminaly^siUmatt^
Derecho penal, trad. MUOZ CONDE, Barcelona 1972, p. 17].
51
La ubicacin de autores como BINDING y VON LI SZT en el mbito del
positivismo j ur di co no debe llevar a ignorar las diferencias existentes entre
ambos. As, por ejemplo, el positivismo j ur di co de BINDING se caracteriza por
tomar como referencia el Derecho positivo, no la ley positiva (obsrvese
que el centro de su construccin dogmt i ca son las normas que pueden ser
no escritas, y no las leyes penal es)*' . Ello determina que BI NDI NG no sostenga
una vinculacin estricta del dogmtico a la ley, sino que admite la construccin
anal gi ca' " y llega a practicar, por tanto, de algn modo, una poltica criminal
encubierta 5" en sus construcciones dogmt i cas. Esta integracin de consi de-
raciones poltico-criminales en la construccin dogmtica permite hablar de la
adopcin por BI NDI NG de un mt odo dogmt i co teleolgico. Sin embargo,
aun esto no impide calificar al autor alemn de formalista, puesto que la refe-
rencia teleolgica de su sistema es, en s, formalista: el fin que debe conseguirse,
el bien j ur di co que debe protegerse, se define de modo formal (condiciones
de vida sana en una comuni dad j ur di ca) ".
A diferencia de BI NDI NG, YON LI SZT entiende el sistema dogmtico como
un sistema lgico (no teleolgico), en el que prima la vinculacin a la l ey' ^.
La idea de fin, de bien j ur di co material (que LI SZT entiende como inters
que crea la vida) despliega sus efectos en la poltica criminal o en la sociologa
criminal, pero no en la dogmt i ca' ' . En otras palabras, la cuestin del Derecho
correcto es, en VON LI SZT, una cuestin poltica y no jurdica, para cuya
respuesta es compet ent e el legislador o el poltico, no el j uez o el dogmt i co' *.
Por tanto, lo que en BINDING es unin, en VON LI SZT es separacin: dogmt i ca
construida sobre bases lgicas, por un lado; poltica criminal asentada sobre
una concepcin material de la idea de fin, por el ot r o' ' . La ciencia global del
Derecho penal (gesamte Strafrechtswissenschaft) no lo es por una integracin
metodolgica, sino por la usual coincidencia t ambi n en su moment o hist-
rico en una persona (el penalista) de las funciones de dogmt i co y poltico
criminal.
"^Lo pone de manifiesto FROMMEL, Prventionsmodelle in der deutschen Strafrechts-Diskussion,
Berlin 1987, p. 69 y ss., destacando cmo el positivismo de Binding subraya la independencia de la
ciencia del Derecho (positivo) frente a la filosofa y las ciencias sociales, y no en ltimo trmino
frente a la legislacin (p. 71, 74, 76, 114).
'FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 71 y 72, con las crticas de Merkel y Liszt a Binding en este
punto.
' "La expresin es de FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 76: Verdeckte Kriminapolitik, subrayando
cmo en Binding, a diferencia de VON LISZT, la idea de fin entra en la dogmtica.
"FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 115 y ss., 117. La idea de que en Binding el Zweck des
Rechtssatzes (fin de la proposicin jurdica) muestra una supremaca por encima de la letra de la ley ya
la haba destacado SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, Bonn 1930, p. 52.
' ^FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 69, 77-78, 114.
' ^FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 119 y ss., 121-122, 133-134, indicando que esta separacin no
es seguida ya por los discpulos de VON LISZT.
' ' ' FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 185.
' ' Un ejemplo obvio de la desconexin existente entre la dogmtica y la poltica criminal de VON
LISZT es que no extrajera consecuencias sistemticas de una idea central de su concepcin poltico-
criminal, como es la peligrosidad individual. Ello abonara, ciertamente, una equiparacin de la tentativa
y la consumacin y, ms an, la conformacin de un sistema dogmtico de autor (Tterstrafrecht) en
lugar del Derecho penal del hecho (Tterstrafrecht), lo que realmente no tuvo lugar. Sobre esto, BARATTA,
Die Zwecktheorie im Strafrecht (1963), en su Philosophie und Strafrecht, Koln/Berlin/Bonn/Mnchen
1985, pp. 251-265, p. 256; tambin FROMMEL, Prventionsmodelle, p, 133-134.
52
Con t odo, pese a lo acabado de sealar, estimo simplificador ubicar a VON
LiszT en el formalismo, como hace WELZEL en su ensayo Nauralismus und
Wertphilosophie im Strafrecht^^. En efecto, el formalismo es algo que, por
un lado, critica explcitamente VON LI SZT, como mt odo de elaboracin de
conceptos jurdico-penales, al ocuparse de la teora de las normas de BINDING
y de su definicin de delito 57; y, por otro lado, difcilmente puede calificarse
de formalista a quien, no obstante adoptar el mt odo ant es referido del
positivismo j ur di co, parte, en la elaboracin conceptual, de una ontologa no
precisamente idealista, sino naturalista, dominada por un causalismo mecanicista.
Una definicin de delito como la de VON LI SZT, en la que es esencial la pro-
duccin de un resultado que constituya una modificacin del mundo exterior
perceptible por los sentidos (ein sinnfdlliges Ereignis der Auflenwelt, ein Ges-
chehen an Menschen und Dirigen, eine Vernderung nach den die Natur be-
herrschenden Kausalgesetzen^^) no es evidentemente producto de una met o-
dologa purament e formal i st a' ' . Para comprender la posicin de VON LI SZT
hay que partir de que este autor asigna a la ciencia jurdica dogmt i ca una
doble vertiente: la de ciencia sistemtica, en la que opera de modo perfectamente
asimilable al de BINDING (anlisis, sntesis de las proposiciones jurdicas, cons-
truccin del sistema); y la de ciencia prctica*". Esto ltimo resulta importante
aqu, pues de tal consideracin desprende VON LI SZT que las proposiciones
jurdicas y los conceptos ms generales obtenidos de ellas son el producto de
una abstraccin a partir de fenmenos reales de la vida j ur di ca y a stos han
de referirse*' . Sentado esto, y que la realidad corresponde, segn VON LI SZT,
al model o causalista del positivismo cientificista, es lgico que el delito y sus
el ement os, como mxi mo nivel de abstraccin conceptual, estn presididos
por la causalidad62.
2. En cuanto al mtodo, se trata de deducir de la ley la solucin aplicable al
caso mediante la construccin jurdica, esto es, a travs de la abstraccin
progresiva de los conceptos ms especficos a los ms generales. En palabras de
VIVES ANTN, el modelo terico del positivismo jurdico tradicional estriba en
la determinacin inductiva de los principios informadores de cada legislacin
'(WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935), en Abhandlungen zum Strafrecht
und zur Rechtsphilosophie, Berln 1975, pp. 29-119, p. 66: aqu, en la dogmtica, concuerda en lo
esencial con la escuela clsica.
5'YON LjszT, Strafrechtliche Vortrge, I, p. 222.
58 VON LISZT, Strafrechtliche Vortrge, II, p. 222.
-"'Lo formalista sera tomar como punto de partida la norma y definir el delito exclusivamente desde
esta perspectiva como infraccin {Normbertretung), como es el proceder de BINDING.
(""VON LISZT, Strafrechtliche Vortrge, I, p. 217.
^'voN LISZT, Strafrechtliche Vortrge, I, p. 218.
^Ên sentido similar, BARATTA, en su Phiosophie und Strafrecht, p. 261-262; seala el autor italiano
(p. 262) que un estudio de las diversas ediciones del Tratado nos proporcionara un instructivo ejemplo
del antiformalismo de VON LISZT, aludiendo a la construccin de la antijuridicidad material, el concepto
de bien jurdico y la propia teora de la accin (p. 263). Sobre el paso de VON LISZT del concepto de
antijuridicidad formal al de antijuridicidad material, FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 120, aunque sos-
teniendo que, en el sistema dogmtico, el concepto de bien jurdico del que se sirve VON LISZT (aun para
el concepto de antijuridicidad material) es similar al de Binding y slo en la poltica criminal se acoge la
idea del inters que crea la vida (p. 121-122). Cfr. tambin MIR PUIG, Introduccin, p. 226-227.
53
concreta, de modo que el sistema venga elaborado por medio de un proceso de
abstraccin. Si ese modelo fuera viable la totalidad de la jurisprudencia podra
elaborarse sin ms presupuestos que los contenidos de los textos legales: los
principios obtenidos inductivamente serviran tanto para establecer el sentido
del ordenamiento jurdico como un todo, cuanto para solventar las dudas y
colmar las lagunas^^.
3. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la sucesin de corrientes doctri-
nales han permitido ver abandonadas a las dos premisas bsicas del positivismo
jurdico^4; a saber, la de entender que el objeto de la ciencia jurdica est cons-
tituido tan slo por el Derecho positivo, y la de estimar que a tal ciencia le
corresponde nicamente su anlisis y sistematizacin por la va del mtodo (in-
ductivo) de construccin jurdica
Cmo seala VI VES ANTN, las reglas positivas remiten fuera de s mi s-
mas, y la ' t eor a' del derecho no puede elaborarse sin presupuestos ' met at eo-
rt i cos' . Y, en consecuenci a, no cabe efectuar una separacin tajante entre el
derecho positivo y el derecho ideal al que ste remite como fundamento legiti-
ma dor " .
En la actualidad, pues, puede concluirse que en el mbito jurdico-penal se
han roto definitivamente los trminos de la ecuacin dogmtica=ciencia del
Derecho positivo. Ello no significa, naturalmente, que se prescinda del Derecho
positivo por completo en la elaboracin dogmtica. Este sigue constituyendo
inevitablemente el marco ms o menos abierto y flexible que establece los
lmites de las construcciones dogmticas en tanto que stas pretendan conformar
teoras acerca de la lege lata y no de ofrecer meras propuestas de lege feren-
da. Lo que, en cambio, s implica directamente la ruptura de la mencionada
ecuacin es el abandono del mtodo de derivacin de los conceptos y del sistema
por va inductiva a partir de la ley positiva^^. A ello han contribuido, si bien en
diferente medida y con una sustancial diversidad de enfoques, tanto el neokan-
tismo como el finalismo.
^^VivES ANTN, DOS problemas del positivismo jurdico, en AA. VV. Escritos penales, Valencia
1979, pp. 341-368, p. 349.
""El positivismo jurdico ya haba sido criticado por acientfico en la obra de Julius VON KIRCHMANN,
Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschafl (1848). En efecto, ...el Derecho positivo es 'mera
arbitrariedad' del legislador. Por ello, no puede haber una ciencia de l: 'En tanto que la ciencia del
Derecho hace de lo casual su objeto, ella misma se convierte en algo casual; tres palabras correctoras del
legislador, y bibliotecas enteras se convierten en papel mojado' [citado por WELZEL, Introduccin, p.
193 nota 12].
*' VIVES ANTN, en Escritos penales, p. 352.
^^Cfr., por ejemplo, HRUSCHKA, Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?, JZ
1985, pp. 1-10, p. 8-9.
54
C) El mtodo del neokantismo.
1. El neokantismo sustituye el mtodo puramente jurdico-formal del posi-
tivismo introduciendo consideraciones axiolgicas y materiales. En cambio, es
lo ms comn estimar que no trajo consigo un cambio en lo relativo al objeto de
la ciencia dogmtica del Derecho penal. Segn este punto de vista, el neokantismo
jurdico tom como objeto el mismo concepto positivista de Derecho de la fase
anterior, convirtindose, en palabras de WELZEL, en una teora complementaria
del positivismo jurdico^''. Ms an, se ha puesto de manifiesto que no es slo
que conservara como objeto el Derecho positivo, sino que no consigui des-
prenderlo de su integracin con la perspectiva naturalista que estima consustancial
a la realidad la idea de causalidad; as, sta sigui ocupando un lugar central en
el sistema de la dogmtica jurdico-penal (cabra decir que ello incluso hasta
nuestros das). Con todo, la cuestin es si puede estimarse decisivo, a los efectos
de la elaboracin dogmtica, ese mantenimiento del objeto una vez producida
tan esencial mutacin en el mtodo de su aprehensin y sistematizacin.
2. En efecto, dicho mtodo ya no es puramente formalista, sino que, por la
inclusin del Derecho entre las ciencias del espritu ^^, tiene como objetivo esencial
la comprensin del contenido de los fenmenos y categoras jurdicas, ms all
de su mera definicin formal o explicacin causal. Para ello es preciso tomar en
cuenta la dimensin valorativa de lo jurdico^^. Sin embargo, el neokantismo no
hace de esa dimensin valorativa un objeto de estudio por s mismo. Los
valores son objeto de reflexin en la medida en que constituyen la lente de
pensar a travs de la que el sujeto contempla una realidad en s catica, sin
sentido.
Cmo seala GONZLEZ VI C N, es la referencia a un valor lo que presta
a una cosa o a una accin ' si gni fi caci n' o ' sent i do' , y este mundo, por as
decirlo, inconstil forma parte como los objetos corporales de ese universo al
que est dirigida la reflexin filosfica^' .
^' WELZEL, Introduccin, p. 198-199. La expresin se la haba aplicado a la filosofa neokantiana en
general Erich JAENSEN, quien, a juicio de WELZEL, poda haber apelado al propio RICKERT, dado que ste
haba afirmado que se mantena fiel al concepto positivista de realidad. Cfr. sobre el tema tambin MIR
PuiG, Introduccin, p. 240-241.
^'Cfr. al respecto MIR PUIG, Introduccin, p. 232 y ss.
^'Sobre las bases filosficas del neokantismo jurdico-penal, que se hallan en las tesis de la Escuela
sudoccidental alemana o de Badn cfr. GONZLEZ VIC N, El neokantismo jurdico axiolgico, AFD
nueva poca, 111, 1986, pp. 249-280.
'"Cfr. sobre este extremo WELZEL, Introduccin, p. 196. Como seala WELZEL, ibdem, en realidad,
s se elabora una tpica de las posibles concepciones jurdicas. As, Radbruch distingue la concepcin
individualista, supraindividualista y transpersonal, segn que se tenga como valor supremo al individuo,
a personalidades colectivas, como el Estado, o a la cultura. Con todo, se rechaza la posibilidad de un
juicio cientfico acerca de la justeza objetiva de unas y otras. La opcin por una de ellas se deja en
manos de la voluntad, del poder o, como en el caso de M.E. Mayer, en manos de los diversos estadios
culturales.
"GONZLEZ VIC N, AFD nueva poca, 111, 1986, p. 254.
55
El objeto de la filosofa se halla, pues, en tres planos diferentes: el de la
realidad sensible, el de los valores y el de las significaciones o los sentidos'^^ ^
este ltimo plano pertenecen los bienes, u objetos en que se plasman los
valores, y, ms en general, la cultura como sentido (valor) de una realidad,
realidad hecha valiosa''^. Ahora bien, por un lado, la dimensin de valor de
unarealidad, lo cultural, lo que le atribuye un sentido, surge en el seno del
propio proceso de conocimiento; no est presente en aquella realidad de modo
previo. Por otro lado, los procesos de conocimiento se muestran directamente
condicionados por circunstancias histricas y particulares de cada sociedad, no
pudiendo acogerse la idea kantiana de una conciencia en general ^'*. Al produ-
cirse la atribucin de sentido desde valores establecidos subjetivamente, la cues-
tin de cul haya de ser la dimensin valorativa de los fenmenos se convierte
en una cuestin absolutamente subjetiva, sobre la que cabe un control del mtodo
empleado pero no del producto del proceso del conocimiento^^. Todo ello es
manifestacin de los conocidos y tan ardorosamente defendidos en su momento
como combatidos despus subjetivismo epistemolgico y relativismo axiolgico
del neokantismo. En efecto, mediante la referencia axiolgica es el sujeto quien
aporta a la realidad del Derecho positivo una concreta dimensin de sentido^^.
Tal dimensin de sentido no constituye un a priori respecto al proceso de
conocimiento, sino que ms bien es un producto del mismo y no puede concebirse
separada de l.
3. Sentado todo lo anterior, no puede sino concluirse que, pese a ese supuesto
mantenimiento del objeto de la dogmtica en los mismos trminos del positivismo,
el neokantismo implica una modificacin esencial de los trminos del sistema
del Derecho penal. Al convertirse el valor en rector del contenido de las categoras
sistemticas, la elaboracin conceptual se distancia hasta tal punto del positum,
de la concepcin de la ley como dogma''^, que probablemente habra que matizar
algo ms las expresiones welzelianas sobre la concepcin neokantiana y su mtodo
en Derecho penal. Es tal mtodo el que explica, por ejemplo, la consideracin
'Âs, en el mbito penal, MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin-Mnchen 1950,
p. 8; tambin, en trminos filosfico-jurdicos generales, GONZLEZ VIC N, AF D nueva poca, III, 1986,
p. 254.
" Es el plano de los conceptos normativos, en el que, desde la perspectiva esencial de los valores,
pueden cohonestarse realidades existenciales diversas.
'"Cfr. GONZLEZ VIC N, AFD nueva poca, 111,1986, p. 256: se rechaza, en efecto, la idea de una
subjetividad trascendental absoluta puesto que el hombre abstracto no existe, sino slo el hombre
histrico. La cultura es sustancialmente histrica (p. 255) y variable segn las sociedades (p. 273).
" Lo describe de modo excelente, desde perspectivas crticas, KPPER, G. , Grenzen der normativie-
renden Strafrechtsdogmatik, Berln 1990, p. 13 y ss., 17. A su juicio, esto supone olvidar la estructura
inmanente de la materia y los lmites que la misma impone a la construccin conceptual en las ciencias
de cultura.
'^Cfr. sobre todo esto tambin MIR PUIG, Introduccin, p. 243 y ss, 247.
"Cfr. en esta lnea, a propsito de las bases metodolgicas de la formacin conceptual jurdicopenal
en autores como Hegler, Grnhut y Wolf, MEZGER, Tratado, I, p. 64.
56
del bien jurdico, en tanto que realizacin del valor, y de su lesin como criterios
decisivos de la interpretacin de los tipos^^. Adems, ya en el marco estricto
de la teora del delito permite fundamentar la introduccin de elementos valo-
rativos en la causalidad (antes fsica), de elementos subjetivos en el tipo (antes
objetivo), de consideraciones materiales en la antijuricidad (antes bsicamente
formal) y normativas en la culpabilidad (antes entendida como relacin de cau-
salidad psicolgica). Una teora dogmtica que consigui elaborar los principios
materiales regulativos de la antijuricidad en Derecho penal y extraer de ellos la
fundamentacin de la posible existencia de causas de justificacin supralegales,
una teora que construy el principio de inexigibilidad en el mbito de la culpa-
bilidad, constituye probablemente algo ms que un mero complemento del posi-
tivismo. Cierto que se trata de frmulas regulativas, esto es, que no imponen un
contenido normativo preciso; ello es, evidentemente, consecuencia del relativismo
axiolgico a que se ha hecho referencia. Sin embargo, con estas y otras conside-
raciones, el neokantismo marc la pauta que, de nuevo hoy, tras el parntesis
metodolgico del finalismo, sigue la dogmtica jurdico-penal. Su mrito: mostrar
las ineludibles referencias valorativas de la construccin conceptual en Derecho
penal, y la caracterizacin de estos valores como factores no inherentes al objeto,
no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados subjetivamente, cul-
turalmente. El descubrimiento del Derecho penal como realidad condicionada
por los valores dominantes en una cultura concreta ha de ser, segn veremos,
uno de los pilares fundamentales de toda consideracin dogmtica en nuestra
materia^".
D) El mtodo del finalismo.
1. La dogmtica finalista implica un cambio decisivo respecto a la del
positivismo formalista y a la del relativismo axiolgico neokantiano. En efecto.
' ' Es significativo al respecto el libro, ya citado, de SCHWINGE, Teleologische Begrijfsbildung im
Strafrecht, publicado en 1930.
' ' Una valoracin opuesta a la contenida en el texto sobre las aportaciones del neokantismo se
contiene en BARATTA, Philosophie und Strafrecht, p. 317-318, quien, desde una perspectiva de anlisis
ideolgico, entiende que con todo ello se van sentando las bases del delito como infraccin de un deber
y de la conformacin de un Derecho penal de autor, de la actitud interna, con lo que se abandonaran las
conquistas del Derecho penal liberal y se preparara el advenimiento del nacionalsocialismo. Por mi
parte, estimo que el poner de manifiesto las referencias valorativas de la construccin conceptual en
Derecho penal en s es una aportacin esencial al descubrimiento de la real naturaleza de las elaboraciones
dogmticas. En cuanto a la perspectiva poltico-criminal, obviamente el resultado depender del valor o
valores que se tomen como punto de partida de la construccin jurdico-dogmtica. En los aos veinte y
treinta se tomaron en buena medida valores antiliberales como referencia. Pero al respecto precisamente
no se pronunci el neokantismo: y es obvio que una construccin valorativa puede estar perfectamente
presidida por valores de signo liberal, como entendemos en nuestros das.
'"En lo relativo a otros aspectos del mtodo del neokantismo, me remito a la amplia exposicin de
MiR PuiG, Introduccin, pp. 227-245; tambin MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 158 y ss.
57
es conviccin del finalismo que la dogmtica no ha de ocuparse de lo contingente
por razones de espacio o tiempo, y, por tanto, no ha de tener por objeto esencial
el Derecho positivo^'. Pero tampoco debe atender a valoraciones de contenido
variable en funcin de la diversidad de sujeto o de las condiciones culturales.
La dogmtica, por contra, ha de ser, ciertamente, sistemtica, pero adems debe
tener como objeto bsico lo permanente, lo supranacional, lo suprapositivo de la
materia jurdica^2. Ello se pone de relieve de modo inequvoco ya en los ttulos
de algunos de los trabajos que los autores de esta corriente dedican al problema
metodolgico. As, por ejemplo, la obra de WELZEL Vom Bleibenden und Ver-
gnglichen in der Strafrechtswissenschaft ^^ (Sobre lo permanente y lo transitorio
en la ciencia del Derecho penal), o el artculo postumo de Armin KAUFMANN
Das bemationale und berpositive in der Strafrechtswissenschaft^'* {Lo su-
pranacional y suprapositivo en la ciencia del Derecho penal). Pues bien, lo
permanente de la materia jurdico-penal, aquello que debe constituir el objeto
fundamental de estudio por parte de su dogmtica, son las sachlogische Zu-
sammenhnge o Strulcturen (estructuras lgico-objetivas, ntico-lgicas, lgico-
materiales, lgico-reales, son cuatro de las posibles traducciones espaolas de la
expresin alemana)*5. Son stas estructuras o relaciones pertenecientes al mundo
de lo real, del ser (de lo ontolgico), pero que ya contienen incorporada la
dimensin de sentido ^^, con lo cual condicionan toda valoracin que sobre las
mismas pueda jtoducirse luego, incluida la regulacin de esas materias por el
legislador. Las estructuras lgico-objetivas, pues, integran la naturaleza perma-
nente de las cosas que vincula al legislador y a la ciencia del Derecho^^.
2. La configuracin de las estructuras lgico-objetivas como punto de partida
de la dogmtica, presupone, en la base filosfica general, la adopcin por el
finalismo de una actitud epistemolgica radicalmente distinta a la que haba
*'As Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Gttingen 1954, p. IX:
Formular dogmas que no lleven en s la vocacin de la atemporalidad y slo pretendan interpretar
adems, sin autenticidad las manifestaciones de un legislador, no puede ser misin de la ciencia del
Derecho sino slo la propia de un culto a las leyes versado filolgicamente.
*^ Armin KAUFMANN, Lebendiges, p. IX: presupuestos esenciales del Derecho un sistema de con-
ceptos puros supratemporales.
*3 WELZEL, Vom Bleibenden und Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, Marburg 1964.
^''KAUFMANN, Armin, Das bemationale und berpositive in der Strafrechtswissenschaft, en Ge-
dachtnisschrift fr Zong Uk Tjong, Tokio 1985, pp. 100-111.
*^ Sobre stas, CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, en sus Problemas
fundamentales del Derecho penal, Madrid 1982, pp. 39-59, p. 49 y ss; desde una perspectiva metodolgica
general, cfr. RODRGUEZ PANIAGUA, Mtodos para el conocimiento del Derecho, Madrid 1987, p. 85 y ss
(Las estructuras lgico-nticas y la realidad en general como elementos de integracin de la ley).
*^KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen 1959, p. 17: La lgica
material no es idntica a la estructura del ser; tampoco, emanacin de la valoracin en cuanto tal. La
lgica material radica, ms bien, en la necesidad de una relacin entre la estructura del ser y la valoracin.
As pues, una estructura del ser es 'lgico-objetiva', en la medida en que entre ella y el plano valorativo
existe una necesaria coordinacin. En concreto respecto a la estructura lgico-objetiva del concepto de
accin, WELZEL, Vom Bleibenden und Vergnglichen, p. 6 y 7.
*' WELZEL, Vom Bleibenden und Vergnglichen, p. 6, 8-9, 21.
58
sido caracterstica del neokantismo^^. Este, en efecto, parta de la imposibilidad
de separacin de objeto y sujeto del conocimiento. La realidad desde tal per^
pectiva slo aparece racionalmente ordenada en el marco del propio proceso
de conocimiento y una vez sometida a las categoras de la razn (que para el
neokantismo son subjetivas, individuales). En otras palabras, en el neokantismo
el mtodo determina la configuracin del objeto ^^. Para el finalismo, en cambio,
todo esto no es ms que una interpretacin errnea del discurso kantiano acerca
de las categoras de la razn. En efecto, cuando ste se refiere a la razn como
lo que prescribe las leyes a las cosas, no alude a la razn humana individual,
sino a la razn pura (reiner Verstand) como unidad sinttica de categoras,
condiciones apriorsticas, lgicas, de la posibilidad del objeto de la experiencia,
y, por ello, universales'o. Consiguientemente, tales categoras que ordenan la
materia que se conoce, no las aporta el sujeto en el proceso del conocimiento,
no son formas de su conocimiento {Denkbrillen), sino que de lo que se trata es
de que l mismo las descubra en la realidad^'. La realidad, por tanto, ya tiene
incorporada la dimensin de sentido: sta es una dimensin ontolgica, no epis-
temolgica, del ser y no de su conocimiento. Por todo ello no slo es posible,
sino imprescindible, la separacin entre el objeto y el sujeto que conoce. Este
habr de descubrir las estructuras permanentes del ser a travs del mtodo
fenomenolgico^'^.
Si el objeto no es amorfo, sino que ya est formado de ant emano, est
^ claro que el conocimiento no puede consistir en conformar a dicho objeto
desde una determinada perspectiva, sino en aprehenderlo tal como es. Ello,
aunque, de las mltiples propiedades que puede comprender un det ermi nado
objeto, las diversas ciencias se concentren en algunas de ellas, no coincidiendo
las que merecen la atencin de unas y ot ras' ^. Sin embargo, lo anterior tiene
dos consecuencias significativas: En primer lugar, que el mt odo no tiene una
funcin configuradora de la materia {stoffgestaltende Funktion der Methode),
de manera que no se trata de determinar al objeto en funcin del mt odo, sino,
a la inversa, de determinar al mt odo en funcin del obj et o' ' ' ; y, en segundo
lugar, que, dada la preconstitucin del objeto, las diferentes ciencias que se
**Como pone de relieve CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista.
Barcelona 1963, p. 10, las repercusiones dogmticas del finalismo slo se entienden en toda su dimensin
si se parte de la nueva concepcin filosfica en que se sustentan. De lo contrario, podran verse como
meras manifestaciones de una formalista jurisprudencia de conceptos.
^'Crticamente, WELZEL, Strafrecht und Philosophie (publicado como Anexo a Vom Bleibenden
und Verganglichen...), Marburg 1964, pp. 27-31), p. 28.
'"Cfr. sobre esto Mm Puto, Introduccin, p. 250.
"WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 28. Sobre todo ello, y las bases filosficas de la doctrina
de WELZEL, CRDOBA RODA, Una nueva concepcin, p. 39; KPPER, G. , Grenzen, p. 19 y ss.
'^KppER, G., Grenzen, p. 25 y ss.
' ' WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 28.
' ' ' WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 29: Nicht hat sich der Gegenstand nach der Methode,
sondern die Methode nach der Gegenstand zu bestimmen.
59
proyectan sobre l no pueden llegar a conclusiones contrapuestas, de modo
que lo que resulte cierto para una sea falso para la ot ra' 5.
3. En el concreto mbito jurdico-penal, todo lo anterior significa que no se
trata de incorporar la valoracin en el proceso de construccin categorial, y
menos por cada sujeto en particular, lo que conducira a un rechazable relativismo
y subjetivismo. Ms bien se trata de advertir la dimensin de sentido inherente a
la realidad, sus estructuras lgico-objetivas^* y, a partir de ah, concluir cul es
la regulacin jurdica que debe darse a los diferentes problemas penales. El
mtodo seguido una vez sentadas las premisas ontolgicas ser de naturaleza
preferentemente deductivo-abstracta. En lo que se refiere a las estructuras lgico-
objetivas fundamentales para el Derecho penal, y dado que el mismo tiene por
objeto el obrar humano, aqullas son, bsicamente, la estructura final de la
accin'^'' y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo'^^.
Tambi n, la estructura lgico-objetiva de la relacin entre autora y parti-
cipacin, que contendra la necesidad de referir induccin y complicidad a un
hecho principal dol os o' ' , as como el principio de accesoriedad limitada.
El finalismo, en definitiva, estima posible deducir de estos y otros pocos
axiomas, mediante sucesivas operaciones de concrecin, hasta los ms pequeos
detalles de una regulacin jurdica'"". Ello, rechazando que la consideracin
puramente normativa haya de representar aqu el papel decisivo'"'.
4. De todos modos, y pese a las afirmaciones categricas que los autores
finalistas realizan en torno a la naturaleza de su mt odo, lo cierto es que
subsisten algunas discusiones sobre aspectos centrales del mismo. As, en primer
lugar, es susceptible de debate si la vinculacin que las estructuras lgico-
' ^WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 29: Es gibt nur eine Wahrheit und das, was in der einen
Wissenschaft wahr ist, muB auch in der anderen seine Stelle finden konnen.
'^Sobre las bases filosficas de esta doctrina es instructivo ZONG UK TJONG, Der Ursprung und die
philosophische Grundlage der Lehre von den sachlogischen Strukturen im Strafrecht, ARSP 1968, pp.
411-427.
" De la que se deriva el concepto final de autor, asentado sobre la nocin de base ontolgica
del dominio final del hecho: cfr. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, W' ed., Berln 1969, p. 100-101.
'*Cfr. al respecto, RODRGUEZ PANIAGUA, Mtodos, p. 88-89.
"Cfr. WELZEL, Lehrbuch, 11.' ed., p. 113-114. Tambin Armin KAUFMANN, Hans WELZEL zum
Gedenken, en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Aufsatze und Vortrage, Koln
1982, pp. 279-293, p. 286 nota 20.
'""Sobre otros aspectos del mtodo del finalismo, cfr. la detallada exposicin de MIR PUIG, Intro-
duccin, pp. 245-256; tambin CUELLO Co>fTRERAS, Sobre los orgenes y principios del mtodo dogmtico
en la teora del delito, en Gedachtnisschrift fr Armin KAUFMANN, Koln 1989, pp. 113-129, p. 114, 118
y ss.
"" Este extremo se muestra muy claramente en la consideracin que hace Armin KAUFMANN, Dogmatik,
p. 16, a propsito de la materia de las omisiones: La cuestin de qu puede ser objeto de un mandato,
no es en absoluto de carcter puramente normativo. Desde luego, es ste un problema que se plantea
respecto a la norma, pero la respuesta al mismo nicamente puede darse mediante un examen ontolgico-
antropolgico acerca de la esencia del hombre y de su obrar en el medio que le rodea.
60
objetivas ejercen sobre la labor del legislador y de la ciencia es una vinculacin
absoluta, total, o deja ciertos mrgenes de libertad (es slo relativa). En segundo
lugar, se discute la propia esencia de la estructura lgico-objetiva. Por l t i mo,
cabe plantear si el mt odo del finalismo es un mt odo purament e ontolgico o
ms bien responde a ciertas premi sas previas de ndole normativa. Respect o a
lo primero, WELZEL parece acoger la tesis de una vinculacin relativa, al menos
en una primera fase, dado que existira en el legislador, por ej empl o una
libertad para elegir el punto de vista desde el cual cont empl ar tales estructuras
y, en suma, seleccionar los aspectos de las mi smas que se estiman relevantes
para la correspondiente disciplina' "2. Sin embargo, una vez seleccionada la
estructura lgico-objetiva, sta vinculara de modo pleno y absol ut o"". En
cuanto a lo segundo, se ha detectado alguna discrepancia entre WELZEL y
Armi n KAUFMANN '"''. As, mientras para WELZEL la esencia de la doctrina de
las estructuras lgico-objetivas es aprehender la estructura de los objetos en s
mi smos, Armin KAUFMANN ve su esencia en la relacin necesaria entre una
det ermi nada estructura del ser de los objetos y la val oraci n' "s. En lo relativo
a la tercera de las cuestiones arriba menci onadas, lo cierto es tambin que se
ha debatido, aunque quiz no en la medi da necesaria, acerca de si el mt odo
finalista es propi ament e ontolgico o se da en l un principio normat i vo o
funcional que acta a modo de rector de la elaboracin concept ual . En cierto
modo, fue el propi o WELZEL quien abri la puerta a la duda en este mbito, al
afirmar que la materia preexistente, con su di mensi n de sentido incorporada,
contiene muy diversas propiedades, de modo que el contemplarla desde una u
otra perspectiva, resaltando una u otra propiedad, depende de la respectiva
ciencia>Gomo seala MI R PUI G, la idea bsica del finalismo a este respecto es
la de que, por ejemplo, La accin es causal y es final siempre. Lo que ocurre
es que las ciencias naturales la contemplan en el primer aspecto y la dogmtica
'"^WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 29; tambin, WELZEL, Derecho natural y justicia material,
Madrid 1957, p. 259 [citado por CRDOBA RODA, Una nueva concepcin, p. 58 y nota 2]: El legislador se
halla vinculado respecto a esas verdades eternas una vez haya hecho suyo el principio respectivo. Estas
verdades eternas de la esfera de la objetividad lgica vinculan al legislador, es cierto, slo relativamente,
siempre bajo la condicin de cul de ellas escoge como principio, pero una vez establecido ste, le
vinculan tan estrictamente como toda otra necesidad lgico-objetiva; asimismo KPPER, G. Grenzen, p.
30 y ss, 32. Destaca el aspecto inicial de seleccin del valor rector STRATENWERTH, Das rechtstheoretische
Problem der Natur der Sache, Tbingen 1957, p. 10 y 17-18; KPPER, G. , Grenzen. En el mismo
sentido se pronuncia en nuestro pas CRDOBA RODA, Una nueva concepcin, p. 59: la sumisin de la
ley a la accin, como esfera ontolgica previa a la regulacin legal, nicamente puede ser admitida en
sentido relativo. El legislador, en efecto, es libre de elegir el presupuesto que le plazca, como punto de
partida de la regulacin legal. La ley penal espaola parte de la accin en la formulacin de sus tipos,
pero tambin hubiera podido hacerlo de la causacin de resultados. El que as no lo haya hecho el
legislador espaol, responde a una razn cultural, no de lgica material. Vid. tambin, MIR Puno,
Introduccin, p. 255-256.
' "' Esta tesis, en cambio, ha sido criticada por otros defensores de la doctrina de la naturaleza de la
cosa o de las estructuras lgico-objetivas, que entienden que stas dejan un amplio margen de maniobra
al legislador y al dogmtico. Cfr., por ejemplo, ENOISCH, Zur Natur der Sache im Strafrecht (1961), en
Arthur KAUFMANN (Hrsg.), Die ontologische Begrndung des Rechts. Darmstadt 1965, pp. 203-243, por
ejemplo, p. 210, 221, 235, 241-243.
'""Sobre ello, ZOK UK TJONG, ARS P 1968, p. 426-427.
'"5Armin KAUFMANN, Dogmatik, p. 17. Precisamente, la funcin de la dogmtica es, para Armin
KAUFMANN, el esclarecimiento de la relacin entre la estructura del ser y el plano valorativo de las
normas jurdico-penales.
61
j ur di co-penal como la psicologa en el segundo '"'. Ello puede parecer
claro; sin embargo, lo que ya no resulta tan convincente es la consiguiente
tesis finalista de que tal dualidad de conceptos no provi ene de un distinto
mt odo de ambas ciencias, sino de aspectos diferentes ubicados en el ser de la
accin '"7. Lo cierto es que la eleccin del aspecto de la realidad que interesa
exami nar necesari ament e ha de responder a la configuracin del mt odo de la
correspondiente disciplina. A partir de ah, se ha llegado a estimar que el
punto de partida de la construccin finalista se halla, de hecho, en la concepcin
retributiva de la pena y del Derecho penal como mecani smo dirigido a la
proteccin de los valores tico-sociales de la accin. Sin ir quiz tan lejos, s
puede afirmarse, en todo caso, que en la base de la argumentacin welzeliana
se halla la idea de que el Derecho no est constituido por meras normas de
valoracin, sino que tiene la misin de influir sobre el comportamiento humano
(de constituir una fuerza configuradora de la vida social) y, por tanto, dirige a
sus destinatarios mandat os y prohibiciohes de conducta' "*; al ser la conduct a
humana el objeto de sus normas, el Derecho queda vinculado a las estructuras
del ser de aqul l a' "s. En esa medi da es cierto que que en el origen de las
cadenas argument at i vas del finalismo se insertan consi deraci ones que no son
de naturaleza exclusivamente ontolgica' ". Mas ello no puede conducir a negar
que lo decisivo del finalismo es que, una vez determinadas del modo apuntado
las estructuras lgico-objetivas, stas es decir, un criterio apriorstico y no
t el eol gi co vinculan estrechamente a la construccin dogmtica.
E) La dogmtica en el postfinalismo.
1. Derecho positivo, esfera axiolgica, esfera ontolgica: stos han sido,
respectivamente y simplificando al mximo, los puntos de referencia de las tres
fases de evolucin de la dogmtica que hemos reseado. En la actualidad, sin
embargo, y dejando aparte a los epgonos puros del finalismo, ninguno de
ellos refleja el modus operandi dominante en la dogmtica penal. Ms bien.
'f^Cfr. sobre esto MIR PUIG, Introduccin, p. 254.
""Cfr MIR PUIG, Introduccin, p. 254.
'"^Cfr. sobre este extremo piedra angular del razonamiento de WELZEL, Armin KAUFMANN, en
Strafrechtsdogmatik, p. 287.
""El propio HiRSCH afirma que en la base de la concepcin de WELZEL se halla una consideracin
propia de la teora de las normas. En efecto, se iniciara examinando la esencia del delito comisivo y
advirtiendo en l la infraccin de una prohibicin; dado que las prohibiciones tienen por objeto acciones,
se convierte en cuestin de importancia general para todas las acciones tpicas, la de cmo se halla
estructurada genricamente la accin humana. Aqu ya empezara el razonamiento deductivo a partir de
la base ontolgica: si la voluntad conductora del proceso causal pertenece a la accin, dicha voluntad
habr de ser considerada en el tipo de injusto. El punto inicial del discurso se halla en el anlisis de la
naturaleza abstracta de la norma prohibitiva (en la teora de las normas, en definitiva). [Cfr. sobre todo
esto HiRSCH, Rechtswissenschaftliche Fakultt-FS, p. 415]; su desarrollo y su conformacin definitiva,
en cambio, no son normativos, sino ontolgicos. Sobre los factores que permitiran hablar de la posible
normatividad del concepto final de accin son interesantes las consideraciones de OTTER, Funktionen
des Handlungsbegrijfs irri Verbrechensaufbau?, Bonn 1973, p. 36 nota 64.
""Al respecto, GALLAS, La teora del delito en su momento actual (trad. CRDOBA RODA), Barcelona
1959, p. 15.
62
puede afirmarse que, desde los aos sesenta, nos hallamos inmersos en una fase
de transicin en la dogmtica jurdico-penal, caracterizada por el predominio de
corrientes de signo eclctico.
Una manifestacin de ello se encuentra en nuestro pas, por ejemplo, en
la propuesta metodolgica que realizara RODR GUEZ MU O Z ' " . Para este autor,
en efecto, la consecucin de los objetivos de la ciencia del Derecho penal hace
necesario el empl eo de una pluralidad de mt odos; as, por un lado, se trata de
analizar, ante todo lgicamente, las normas legales del Derecho posi t i vo"^;
por otro lado, es ineludible proceder a valorar, si bien, dichas valoraciones
comport an siempre un carcter relativo, esto es, condi ci onado local y t empo-
ralmente " 3 ; finalmente, no cabe ignorar tampoco el aspecto ont ol gi co"' ' .
La conclusin de RODR GUEZ MUOZ es que la ciencia penal de hoy, en su
trabajo en la ' lanzadera del tiempo' , constituye, por tanto, una unidad inseparable
de consideraciones y esfuerzos lgicos, axiolgicos y ontolgicos. La ciencia
jurdico-penal participa con ello del carcter de eternidad propio de toda genuina
ciencia, incluso all donde su objeto est sometido a las mutaciones determinadas
por el lugar y el tiempo " 5 . ^
Tal eclecticismo produce sistemas que alcanzan diferentes grados de cohe-
rencia. Esta puede estar prcticamente ausente en algunos casos hasta el punto
de que, si por dogmtica se entiende la conformacin de un sistema coherente y
ordenado desde sus conceptos ms abstractos a los ms concretos, puede incluso
llegar a ser dudoso que tales formas de operar sean dogmticas. En efecto, en
algunos ejemplos de la dogmtica dominante en la actualidad se suman sin
demasiado orden consideraciones axiolgicas de indudable influencia neo-
kantiana, una pura tpica de soluciones ad hoc, cuyo origen cabe atribuir a la
crtica contra la dogmtica (en realidad, a la crtica contra la dogmtica deductivo-
abstracta) de los aos sesenta, algunas referencias ontolgicas y postulados de
poltica criminal. En todo caso, si puede hablarse de una constante en medio de
este sincretismo metodolgico generalizado, sta aparece constituida, sin duda,
" ' En Nota al Tratado de Mezger, I, p. 65 y ss,
"^RODRGUEZ MUOZ, Nota al Tratado de Mezger, I, p. 66 : A veces se ha mirado de manera
despectiva esta tarea metdica de la 'elaboracin lgica de las normas vigentes'. Cierto que el trabajo del
jurista no se agota en esta actividad, ni debe nunca agotarse en ella. Pero sera igualmente equivocado
desconocer la alta importancia que reviste este trabajo lgico en el Derecho. Pues slo por este camino
llega el jurista a un dominio real y efectivo de su profesin y de la multitud de fenmenos que la vida le
ofrece.
"^RODRGUEZ MUOZ, Nota al Tratado de Mezger, I, p. 66: Por ello tambin, no son en sentido
riguroso de ndole cientfica cognitiva. Pero los valores apriorsticos mismos son accesibles a la consi-
deracin cientfica. As tambin el conocimiento del valor que dirige todo trabajo en la esfera del Derecho
y con ello del Derecho penal, de la justicia.
"'Aunque esta expresin es tomada por RODRGUEZ MUOZ (Nota al Tratado de Mezger, I, p. 66-
67) en su sentido gramatical, ms que filosfico, con lo cual incluye fundamentalmente en su seno la
investigacin emprica del delito y la pena y, por tanto, a la disciplina de la Criminologa.
' "RODRGUEZ MUOZ, Nota al Tratado de Mezger, I, p. 67.
63
por la referencia teleolgica y la consiguiente tendencia a una mayor o menor
normativizacin de los conceptos jurdico-penales'^^.
En efecto, y aunque el tema de las relaciones entre normativizacin de
las categoras y orientacin del sistema a las finalidades de poltica criminal
es de gran complejidad, puede afirmarse que slo la normativizacin de los
conceptos constituye un vehculo adecuado para la orientacin de los mismos
a las finalidades de poltica criminal del sistema. Ciertamente, slo la flexibi-
lizacin de su contenido que conlleva tal normativizacin o desligamiento
mayor o menor de eventuales referencias a la esfera ontolgica permite
orientarlos a los fines poltico-criminales de la intervencin del Derecho penal.
Pero a la inversa puede decirse, con NEUMANN, que una normativizacin de las
categoras del sistema del Derecho penal que no pase por una atribucin de
contenido a las mismas a partir de una referencia teleolgica, cae en una autn-
tica tautologa"' .
2. Junto a estas corrientes que cabe estimar dominantes, las propuestas
dogmticas que reciben expresamente la denominacin de funcionalistas o te-
leolgicas que, por lo dems, tampoco muestran una lnea uniforme no
constituyen un aliud sino un plus. Ello se advierte de modo claro en el
hecho de que el propio ROXIN calificara su modus operandi de mtodo de
sntesis"^. Slo en algin caso radical, frente al que incluso otros autores per-
tenecientes a esta misma corriente se muestran ms que reticentes, se produce
una absolutizacin de los aspectos funcionalistas, prescindindose de otras con-
sideraciones. Como caracterstica bastante generalizada de las tesis teleolgico-
funcionalistas en la dogmtica puede mencionarse el intento de construccin de
un sistema abierto, apto para una permanente remodelacin en funcin de las
consecuencias poltico-criminales y de la evolucin de los conocimientos. Su
finalidad ltima ha de ser la de proporcionar un modelo ms explicativo de lo
que en realidad hacen los juristas intuitivamente, racionalizndolo y posibilitando
as la doble finalidad de la dogmtica: una aplicacin segura y fiable del Derecho
y una reduccin de la intervencin penal y de su intensidad a los lmites estric-
tamente necesarios. Aunque probablemente todava nos hallamos muy lejos de
ese modelo ms realista y racional, ser preciso en lo que sigue concretar los
trminos de tal propuesta. Antes, sin embargo, permtaseme una sucinta referencia
a las manifestaciones fundamentales del eclecticismo en la dogmtica actual.
3. Ya en 1955 sealaba GALLAS, en forma que, a la vista de lo sucedido
despus, cabe calificar de clarividente, que ...en contra de ciertas tendencias de
la teora final de la accin en su versin ms reciente, (...) la peculiar pretensin
de la actual situacin de la dogmtica reside en el hallazgo de una sntesis entre
"*E1 finalista HIRSCH, Rechtswissenschaftliche Fakultt-FS, p. 403, reconoce que, en el mbito
metodolgico, domina, incluso de modo intensificado, un principio normativista.
i"Cfr. NEUMANN, ZStW 99 (1987), p. 568, 570 y 572-573. "^'
"*RoxiN, Tdterschaft und Tatherrschaft, 4.- ed., Berln 1984, p. 20.
64
los nuevos impulsos que debemos al finalismo, y ciertas irrenunciables conclu-
siones del anterior lapso de desarrollo de nuestra ciencia, determinado por un
pensamiento valorativo y teleolgico"'. Tal metodologa sinttica adopta en
cada autor una configuracin en parte diferente. As, en unos casos se pone de
manifiesto, en efecto, la confluencia de las consideraciones ontolgicas y nor-
mativas; pero en otros la sntesis integra elementos sistemticos y elementos
tpicos; en otros, referencias a una estrecha vinculacin ejercida por el Derecho
positivo y alusiones al mbito teleolgico '2"; finalmente, en no pocos casos se
mezclan todas estas perspectivas, si bien haciendo inflexin en aspectos diferentes,
segn los diversos autores. As, la trascendencia del Derecho Jxositivo es realzada
por algunos autores, que le atribuyen una significacin mayor que la de expresar
el marco obligado por razn del principio de legalidad que limita toda
construccin dogmtica.
Por ejemplo, JESCHECK, cuya evolucin a este respecto es significativa' ^' ,
afirma que la teora general del delito debe derivarse de la ley o, en todo
caso, ser compatible con ella' ^2; y^ todava ms claro, LACKNER seala que el
Derecho positivo no se limita a establecer un marco slido a la doctrina de la
esencia del delito, sino que contribuye de modo inmediato a fijar su contenido
aadiendo que el delito, en lo relativo a su contenido y lmites, no se debe
derivar o en t odo caso, no de modo i nmedi at o de criterios prejurdicos u
otros criterios no escritos, sino que es un product o de la fijacin positiva del
Derecho' 23.
4. Una de las corrientes ms significativas es la que subraya el papel que
todava les corresponde a las referencias ontolgicas en el marco de una meto-
dologa sinttica, pero tendencialmente normativa'24. Concretamente, se seala
la necesidad de atender a la materia de regulacin jurdica, que no recibe su
contenido de sentido nicamente por la intervencin del legislador, el juez o el
jurista terico, sino que ms bien lo posee ya, en alguna medida, atribuido por
"' GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verhrechen, ZStW 67 (1955), p. 1 y ss., citado
aqu por la versin espaola: GALLAS, La teora del delito, p. 64 (el subrayado es mo).
'2Muy claro, en LANCKNER, StGB mit Erlduterungen, 17.- ed., MUnchen 1987, Previos al 13,
Notas I y II.
'^'Examina este punto TORO LPEZ, Racionalidad y relatividad en las teoras jurdicas del delito,
en Estudios de Derecho penal y Criminologa en homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, tomo I, Madrid
1989, pp. 387-425, p. 389-390,
'22JESCHECK, Lehrbuch, 4.' ed., p. 176.
123LACKNER, StGB, 17.' ed.. Notas I y II previas al 13.
'^^Cfr. sobre esto ya ROXIN, Einige Bemerkungen zum Verhltnis von Rechtsidee und Rechtsstojf in
der Systematik unseres Strafrechts, en Gedachtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gttingen 1968, pp. 260-
267, partiendo de la incidencia en Radbruch de las nociones contrapuestas de la stoffgestaltende Macht
der Idee (fuerza configuradora de la idea sobre la materia), de base neokantiana, y la Stoffbestimmtheit
der Idee (determinacin de la idea por la materia), propia de la doctrina de la naturaleza de las cosas, y
abonando una interaccin.
65
estructuras ontolgicas, ticas o sociales en el ms amplio sentido'^5. Lo que
ocurre es que el legislador no aparece vinculado de modo determinante por una
concreta configuracin de la materia previa a su intervencin; por ello, se rechaza
la metodologa finalista, en la medida en que sta pueda partir de una vinculacin
absoluta del legislador a las estructuras previas, incurriendo en la falacia natura-
lista consistente en derivar del ser el deber-ser. Tal vinculacin, por contra, se
estima, en primer lugar, nicamente relativa, puesto que el legislador es libre de
tomar como base uno u otro aspecto de la materia ya prefigurada. Y, adems,
en segundo lugar, no positiva sino negativa; en efecto, la naturaleza de las
cosas no impone una solucin concreta en el mbito jurdico, sino que tan slo
se imita a fijar un marco (el proporcionado bsicamente por el ncleo de los
conceptos ya previamente conformados) que limita los trminos de la creacin
de los conceptos jurdicos. En ltima instancia, por tanto, es el legislador, guiado
por sus representaciones valorativas, quien determina cul de los aspectos de la
realidad prejurdica desea tomar como fundamento de su regulacin. Adems,
las estructuras previas ni son lo suficientemente claras, ni estn, a su vez, libres
de influencias jurdicas, ni pueden imponer una concreta regulacin, con lo que
en las zonas lmite de los conceptos existe un campo abierto a la intervencin
creadora presidida por consideraciones teleolgico-valorativas '26.
Como seala SCHNEMANN, los conceptos deben ser conformes con la
realidad (wirklichkeitskonform)^'^'^. Sin embargo, ello permite un cierto espacio
de j uego: as, mientras que sera posible someter a las sillas a las mi smas
reglas jurdicas que las mesas, y declararlas mesas en sentido j ur di co, no
cabe en modo alguno someter a las sillas a las reglas sobre la capacidad negocial
de los hombres, dado que a la silla le falta la capacidad ntica necesaria para
ello, para realizar acciones voluntarias' ^s.
5. En todo caso, ha de quedar claro que el factor decisivo en la metodologa
dogmtica dominante viene constituido por las consideraciones teleolgico-
valorativas. Ello se ha visto abonado en no poca medida por el creciente arraigo
de filosofas de corte relativista, que han influido obviamente tambin en la
evolucin de la dogmtica jurdico-penal'29. A la vez, la orientacin de las
2'Por ello, ms que de una relativa vinculacin por las estructuras lgico-objetivas, que se caracterizan
por su configuracin permanente e inmutable, es ms exacto hablar de una cierta conformidad con la
realidad, con la naturaleza de las cosas, en la que muchos autores advierten elementos variables en
funcin del cambio de circunstancias histricas, sociales, culturales.
'^^Cfr. ROXIN Tderschaft 4.' ed., p. 20 y 23. En sentido similar, SCHNEMANN, Grund und Grenzen
der unechten Unterlassungsdelikte, Gottingen 1971, p. 37 y 39.
'2'SCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 38.
'2*SCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 37. Sobre la Stojfbestimmtheit der Idee cfr. tambin, ya
antes, ROXIN, Gedchtnisschrift fr Gustav Radbruch, p. 265.
'2'Ya en GALLAS, La teora, p. 5, puede leerse que la cambiante historia de la teora del delito
refleja contrastes materiales y metodolgicos, vinculados al nacimiento de nuevas finalidades de poltica
criminal y poltica general, y a la progresin del pensamiento filosfico (los subrayados son mos).
66 h
decisiones dogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se ha revelado,
paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido racional al sistema
ante las inseguridades que produce la argumentacin ontolgica en una sociedad
plural y pluricultural. En efecto, en una sociedad as se hace extraordinariamente
difcil sostener una argumentacin apelando a ciertas estructuras inmutables
del ser'3''. De este modo, el debate de las propuestas dogmticas se lleva a su
nivel real: el de la discusin y argumentacin axiolgica y teleolgica.
Esto no siempre es reconocido expresament e por los representantes prin-
cipales de esta direccin dogmtica que est i mamos domi nant e. La excepcin
la constituyen autores como, por ejemplo, JESCHECK, cuando apunta que el
concepto de delito (que sin duda ha de estimarse la ms importante elaboracin
de la dogmtica penal) debe coincidir con el fin y los medios del Derecho
penal^^K Sin embargo, si se exami na su proceder prctico, se hace imposible
negar que la mayor a de las construcciones dogmt i cas que se han ido i mpo-
niendo en la doctrina domi nant e lo han hecho de la mano de consideraciones
normativas, derivadas de una valoracin de los diversos fines del Derecho
penal: baste menci onar las razones comnment e alegadas para fundamentar la
inclusin del dolo en el tipo de injusto o la acogida de la doctrina de la impu-
tacin objetiva.
I I I .3. En particular, la dogmtica de orientacin funcional o teleolgica
1. La corriente dogmtica que hoy es denominada funcionalista o teleo-
lgica no es ms que el producto de la acentuacin de los aspectos teleolgico-
valorativos ya presentes en la concepcin dominante. No cabe, por tanto, concluir
que nos hallamos ante algo absolutamente nuevo que, adems, amenaza con
destruir los logros de un siglo de dogmtica penal moderna. Por el contrario, la
moderna doctrina teleolgico-funcionalista enlaza con la tradicin metodolgica
del neokantismo'32 y con quienes, a lo largo de los decenios de predominio
intelectual del finalismo, mantuvieron consideraciones teleolgico-valorativas
como elemento integrante del mtodo dogmtico'^^
Vase cmo lo primero ya supone admitir implcitamente la entrada en la teora del delito de considera-
ciones valorativas poltico-criminales que, obviamente, cambian con el paso del tiempo.
i30Cfr, al respecto WRTENBERGER, en Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,
2 ed., Karlsruhe 1959, p. 14-15, poniendo de relieve cmo la tesis finalista sobre la atemporalidad y
eternidad de las estructuras contradice la moderna ontologa y el reconocimiento de la historicidad de
todo lo que existe.
' "JESCHECK, Lehrbuch, A.- ed., p. 176-177 (subrayados en el original), entendindose por fin del
Derecho penal la proteccin de la convivencia humana en sociedad frente a las infracciones ms graves,
y por medios, principalmente la pena.
i32ScHMiDHusER, (jber einige Begrijfe der teleologischen Straftatlehre, JuS 1987, pp. 373-380, p,
374, cita como antecedentes de la teora teleolgica del delito, a Hegler (1914), Radbruch (1930) y
Gallas (1955).
'33 Incluyndose en este ltimo grupo tanto la doctrina dominante como el sistema propio de
ScHMiDHusER, que se caracteriza tambin, aunque en una lnea algo diferente a la de las modernas
67
2. La novedad del criterio teleolgico-funcionalista en la dogmtica jurdico-
penal se halla, ms bien, en la voluntad de racionalizar esa intervencin de
aspectos teleolgcos y axiolgicos en la construccin del sistema. Se trata,
como antes se ha indicado, de conformar un sistema abierto, analizando adems
cules son los valores de referencia de cada categora, qu finalidades inciden
en la atribucin de contenido a cada concepto, qu valores resuelven las colisiones
de fines, etc. Todo ello con la pretensin de sentar las bases calculables de la
posibilidad de una modificacin del contenido real de cada categora, en funcin
de cambios valorativos o de variaciones en la relacin existente entre los fines
del Derecho penal y del sistema de la teora del delito. Al respecto son decisivas,
como expresin de esta voluntad clarificadora, la obra programtica de ROXIN
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cuya primera edicin alemana data de
1970, y, ya ms recientemente, la obra colectiva, compilada por SCHNEMANN,
Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, publicada en 1984.
3. De todos modos, no puede negarse que en la actualidad cabe distinguir
con cierta claridad al menos dos corrientes funcionalistas: una moderada y
otra radical, cuyas conclusiones son en no poca medida diferentes. Ambas se
distinguen, segn creo, fundamentalmente en el punto de partida de la normati-
vizacin del sistema y sus categoras, as como en el grado de absolutizacin
del factor metodolgico funcionalista. En lo que se refiere al primer aspecto,
hay que apuntar que en la base del planteamiento de la tesis moderada (cuyo
representante por excelencia es ROXIN, a quien se han adherido en este punto la
mayora de sus discpulos) est la necesidad de superar la contraposicin tradi-
cional entre lo dogmticamente correcto y lo poltico-criminalmente satisfactorio.
En efecto, la dogmtica tradicional, singularmente la finalista, se haba caracte-
rizado por obtener las diversas teoras en virtud de operaciones lgico-abstractas
y prescindiendo en general de sus repercusiones sobre la realidad de la aplicacin
del Derecho penal. Ello era, desde luego, propio del mtodo deductivo a partir
de los axiomas proporcionados por las estructuras lgico-objetivas, que caracte-
rizaba a esta corriente. Sin embargo, provocaba una radical separacin entre las
elucubraciones dogmticas y las necesidades reales y variables de la apli-
cacin del Derecho penal en la sociedad i34. por ello se entiende ^ y as lo pone
de manifiesto ROXIN que es preciso superar las barreras existentes entre el
Derecho Penal y la Poltica Criminal; y la forma de superarlas no es otra que la
doctrinas, por una declarada orientacin teleolgica. Cfr., por ejemplo, SCHMIDHUSER, Strafrecht AT,
Studienbuch, Ir ed., Tbingen 1984, Cap. 4. n.- marg. 3 y ss. Ya antes, el propio SCHMIDHUSER, Zur
Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gottingen 1968, pp. 268-
280. Ms recientemente, SCHMIDHUSER, JUS 1987, p. 374 y ss, sobre las repercusiones conceptuales y
sistemticas. Hay que sealar que el sistema teleolgico de SCHMIDHUSER se caracteriza, ya de partida,
porque no refiere las categoras sistemticas a los fines de la pena, como es comn en otras construcciones,
sino que en l es la pena en s el fin que subyace a la comprensin de los elementos del delito [Gedacht-
nisschrift fiir Radbruch, p. 273 nota 18].
'^^ROXIN, Poltica criminal, p. 18 y ss.
68
orientacin del sistema del Derecho penal a las valoraciones de la Poltica Criminal,
esto es, en otras palabras, al complejo de fines del Derecho penal en general y de
cada uno de los niveles del sistema en particular'^5. Tal orientacin, sin embargo,
obliga a una amplia normativizacin de los conceptos, algo que se ve propiciado
por la constatacin de que el grado de vinculacin ontolgica de los mismos es
sustancialmente menor que lo que se entenda por los autores finalistas. La normativiza-
cin de los conceptos es efectivamente precisa pues slo ella proporciona la flexi-
bilidad necesaria para posibilitar variaciones de contenido en los conceptos en fun-
cin de cambios valorativos o del equilibrio de fines. En todo caso, debe quedar
claro que, en sus orgenes, la preocupacin de ROXIN es prctica y se halla muy
relacionada con la crtica al sistema desde las perspectivas de la Tpica. Su pro-
puesta es, pues, un intento de salvar el sistema hacindolo, a la vez, apto para la
resolucin de problemas. La solucin frente al sistema cerrado, por un lado, y el
pensamiento tpico, por otro, se llama sistema abierto de orientacin teleolgica.
4. Frente a la preocupacin prctica de ROXIN, el inters de JAKOBS es, si
lo interpreto bien, fundamentalmente metodolgico. Se trata de ofrecer una sis-
tematizacin del Derecho penal vigente que resulte plenamente explicativa
del mismo, lo cual no sucede con el mtodo ontolgico de construccin de los
conceptos. Ante el supuesto agotamiento de tal mtodo de vinculacin del
legislador y la ciencia a estructuras lgico-objetivas, se propone una refunda-
mentacin normativa de la teora jurdica del delito y del mtodo dogmtico en
general. En este sentido, seala JAKOBS que asistimos al declive de la dogmtica
de base ontolgica y que no slo los conceptos de culpabilidad y accin (y
muchos otros en un nivel inferior de abstraccin), a los que la dogmtica jurdico-
penal ha atribuido de modo continuado una esencia o ms vagamente una
estructura (lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos acerca de
los que no puede decirse nada sin atender a la misin del Derecho penal, sino
que el propio concepto del sujeto a quien se imputa se muestra como un concepto
funcional. Con ello no se pretende afirmar que, mediante la apelacin a la
funcin del Derecho penal, se haya encontrado un punto con cuya ayuda se
puedan fijar proposiciones dogmticas de una vez por todas. Por el contrario,
toda proposicin de la dogmtica penal padece las mismas inseguridades que
sufre la consecucin de un acuerdo sobre la funcin del Derecho penal'^^.
5. En todo caso, lo anterior pone de relieve que las diferencias entre ambas
posturas doctrinales no son, en primera lnea, metodolgicas. En este plano,
ciertamente, existe una divergencia que radica en la absolutizacin por JAKOBS
del criterio funcional y el consiguiente rechazo de toda limitacin al referido
principio funcional de atribucin que pueda provenir de la esfera ontolgica o
incluso del sentido ordinario del lenguaje; algo que, como se ha visto, no sucede
^5RoxiN, Poltica criminal, p. 33 y ss.
'36JAKOBS, Strafrecht AT. Berln 1983 Prlogo, p. V.
69
en la otra corriente, para la cual poseen todava una cierta relevancia consideracio-
nes de tal naturaleza. Con todo, la discrepancia fundamental se halla, segn creo,
en las referencias funcionales en virtud de las cuales se asigna contenido a los con-
ceptos. As, ROXIN procede a orientar el sistema del Derecho penal a las finali-
dades de poltica criminal, que son varias y diversas entre s, pudiendo darse
casos de limitacin recproca: muy significativo es que ROXIN se refiera no a los
fines de la pena, sino a los fines del Derecho penal en general, lo que para l es
algo significativamente ms amplio. En su construccin, pues, y esto es esen-
cial entran en juego de modo decisivo valores y principios garantsticos, y no
meras necesidades sistmicas en funcin de las cuales deba conformarse el
sistema dogmtico del Derecho penal. En cambio, tambin en este punto JAKOBS
procede a una absolutizacin: aqu, el sistema dogmtico se orienta exclusivamente
a la idea de prevencin-integracin que, por otra parte, en la concepcin de
JAKOBS, resulta todava ms cuestionable que en el resto de planteamientos al uso.
Por cierto que la monoltica orientacin por parte de JAKOBS de las catego-
ras y conceptos del sistema dogmtico del delito a las i\mciones sociales (sistmi-
cas) del Derecho penal podra llevar incluso a cuestionar que su modelo construc-
tivo sea normativista. En efecto, estn ausentes de l valores y principios, mientras
que aparecen como factores decisivos los criterios de estabilizacin del sistema
(posibilidad o no de resolver el conflicto de otro modo), que en realidad pueden
estimarse empricos (aunque quiz de dudosa contrastacin). Por ello, sera quiz
lo ms certero calificarlo de modelo sociolgico puesto que la construccin
dogmtica ha perdido toda autonoma valorativa (y, con ello, toda posibilidad
de aportacin de principios correctores) y se ha hecho esclava de la constatacin
emprica de cules son las funciones del subsistema jurdico-penal en el sistema
social. De ah la potencionalidad reaccionaria que muchos han advertido tam-
bin en lo relativo a la construccin dogmtica en la propuesta de JAKOBS.
Todo ello indica que, si bien probablemente cabe calificar al funcionalismo
de JAKOBS como funcionalismo radical, mientras que el de ROXIN y sus disc-
pulos sera ms bien moderado, lo decisivo en la distincin de ambas corrientes
no es, pese a todo, el aspecto metodolgico, sino que aparece constituido por la
concepcin acerca de la misin del Derecho penal.
Entretanto, el mtodo dogmtico teleolgico-funcionalista se ha extendido,
con muy diversos matices, tambin en Espaa. Por ceirnos a los autores que
desde que GIMBERNAT ORDEIG iniciara, en diversos artculos, planteamientos
de esta ndole han expresado tal punto de vista en obras generales, puede
citarse a MIR PUIG, BUSTOS RAMREZ, GMEZ BENTEZ y MUOZ CONDE. De
todos modos, como se ha sealado, es preciso apuntar la existencia de signifi-
cativas diferencias en cuanto al grado de funcionalizacin del sistema de la
teora del delito, el punto de partida (premisa) de la funcionalizacin, y la
forma concreta de llevarlo a trmino''^.
'37 El mejor estudio publicado sobre las lneas generales de los manuales de estos autores lo ha
realizado PERRON. Literaturbericht. Spanien: Strafrecht AT. Lehrbcher und lehrbuchartige Darstellungen,
ZStW 99 (1987), pp. 543-566, p. 558 y ss.
70
6. La moderna dogmtica de signo teleolgico-funcionalista ha recibido no
pocas crticas desde perspectivas metodolgicas, que conviene resear aqu, aun-
que slo sea a ttulo indicativo. Las crticas se han producido en tres direcciones
fundamentales: As, por un lado, se le ha reprochado el conformar un modelo
opuesto a las pretensiones cientficas y supranacionales de la dogmtica. En
efecto, se estima que, en comparacin con la dogmtica tradicional, muestra una
menor cientificidad al ser fuente de mayores inseguridades y propiciar la
arbitrariedad, apareciendo adems mucho ms vinculado a la configuracin de
un determinado Derecho nacional i^. Por otro lado, se ha pretendido que la
reconstruccin normativa de las categoras que este modelo dogmtico propicia,
supone una creciente confusin entre las mismas, acabando por llevar a la dog-
mtica al estadio previo al naturalismo, esto es, a las viejas teoras de la imputa-
cin i^s. Finalmente, se ha sealado que las teoras funcionalistas y aqu evi-
dentemente se est pensando en la concepcin utilitarista del Derecho penal que
es comn atribuirles se prestan a ser utilizadas (instrumentalizadas) en sentido
autoritario y contrario a las garantas del Estado de Derecho ''*^. Pues bien, frente
a todas estas objeciones de base, s debe reconocerse que la dificultad fundamental
de la puesta en prctica de una metodologa teleolgico-funcionalista y que,
adems, es la que de hecho genera las crticas transcritas, radica en que la
misma obliga a centrar la labor cientfica en los fines y valores de referencia de
cada una de las categoras y del sistema en su conjunto, as como en la fijacin
de los hilos argumntales que unen esos valores con la obtencin de consecuencias
concretas en niveles inferiores de abstraccin. En otras palabras, en que la dis-
cusin de la dogmtica se desplaza de sus tradicionales mbitos de supuesta
neutralidad al mbito siempre cuestionable, variable en funcin de circuns-
tancias culturales o sociales en general, de los valores y las finalidades poltico-
criminales. Ello, naturalmente, produce a priori una impresin de mayor arbi-
trariedad y confusin categorial, a la vez que genera suspicacias de manipulacin
poltica. Sin embargo, segn entiendo, ello es debido a que con el mtodo men-
cionado nos encontramos muy cerca de hallar el verdadero status de la dogmtica,
tanto tiempo difuminado entre pretensiones de una desmedida cientificidad o
neutralidad que no estaba en condiciones de ofrecer. En todo caso, debe quedar
claro, a propsito de la calificacin de utilitaristas que se dirige con frecuencia
3'As, HiRSCH, Rechtswissenschaftliche Fakultt-FS, p. 416; KPPER, G. Grenzen, p. 12.
139 Sobre las manifestaciones de Hirsch en tal sentido, cfr. PERRON, Tagungsbericht. Diskussionsbeitrdge
der Strafrechtslehrertagung 1987 in Salzburg, ZStW 99(1987), pp. 637-663, p. 638-639; asimismo
NEUMANN, ZStW 99 (1987), p. 587 y ss. Cfr. al respecto tambin las interesantes reflexiones de Dfez
RipoLLs, Recensin del libro de W. Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und spa-
nischen Recht, ADPCP 1988, pp. 1083-1095, p. 1090.
''"'Sobre las palabras de KrauB en esta lnea, cfr. PERRON, ZStW 99 (1987), p. 642. Tambin NAUCKE,
Die Wechselwirkung, p. 24-25, nota 20, acusa a la llamada orientacin [del Derecho penal] a las conse-
cuencias , a la prevencin, por ejemplo, de favorecer la instrumentalizacin del Derecho penal por los
grupos polticos.
71
a estas doctrinas, que una cosa es la concepcin funcional o teleolgica de la
dogmtica y otra, no necesariamente coincidente con la anterior en un mismo
cuerpo doctrinal, la fundamentacin utilitarista del Derecho penal iî. As, como
se ha dicho, son construcciones dogmticas teleolgico-funcionalistas tanto la
de la escuela de ROXIN como la de JAKOBS y, sin embargo, la entrada en el
planteamiento del primero de principios y valores poltico-criminales tambin
garantsticos determina que el producto sea diferente del de JAKOBS, en quien
son decisivos los criterios de funcionalidad sistmica. Cabe, pues, una orientacin
teleolgica de las categoras del sistema unida a una concepcin en absoluto
utilitarista (o no slo utilitarista) de la legitimacin del ius puniendi '^2; y^ a
la inversa, cabe fundamentar de modo utilitarista al Derecho penal y concebir el
sistema en trminos categoriales o clasificatorios, y, por tanto, completamente
independientes de tal fundamentacin'43.
I I I .4. Examen de las crticas a la dogmtica y toma de posicin.
A) Introduccin.
1. Segn se acaba de exponer, la dogmtica teleolgico-funcionalista ofrece
el aspecto positivo de mostrar, de modo evidente, la naturaleza esencialmente
valorativa de las categoras y subcategoras que integran el sistema del Derecho
penal, la produccin dogmtica por excelencia. Sin embargo, todava es preciso
dilucidar si ello supone una toma de posicin decidida en el sentido de que toda
la teora del delito, desde los conceptos fundamentales hasta las derivaciones
ms concretas, posee un carcter no descriptivo, sino prescriptivo. En otras pa-
labras, si se entiende que no es el producto de una induccin a partir de los
preceptos de un Derecho positivo dado, ni tampoco el resultado de un proceso
deductivo a partir de la configuracin de determinadas estructuras materiales
del ser, sino que expresa los elementos que, segn una concreta concepcin
valorativa, sin duda condicionada culturalmente, se estima que deben concurrir
para sancionar penalmente un hecho. Segn ello, la frmula conocida como
definicin de delito no sera un enunciado formulado en lenguaje descriptivo,
sino un conjunto de estipulaciones normativas, un conjunto de directivas dirigidas
'"Ello, independientemente de que con frecuencia puedan coincidir la concepcin funcional del
sistema de la teora del delito y la concepcin utilitarista acerca de la legitimacin del Derecho penal.
'^Puede confrontarse al respecto la obra de Michael BAURMANN, Folgenorientierung und subjektive
VerantwortUchkeit, Baden-Baden 1981, en especial, p. 41 y ss., sobre una justificacin orientada a las
consecuencias del principio jurdico-penal de responsabilidad sobre la base de criterios de justicia.
'''^Sin ir ms lejos, ste es el caso de la sistemtica y de la concepcin acerca de la legitimacin del
Derecho penal en la obra de VON LISZT.
72
a los legisladores y los jueces acerca de las condiciones que se deben cumplir
en la regulacin y adjudicacin de responsabilidad penal '44.
2. Como habr podido comprobarse, este punto de vista no siempre de
modo decidido podra afirmarse ms bien, que, hasta ahora, nunca ha presidido
la autocomprensin de la actividad dogmtica. Ello se prueba por las duras
crticas de arbitrariedad o acientificismo que se dirigen a los intentos de las
modernas dogmticas teleolgicas de construir un sistema abierto del delito
de base valorativa'45. Ahora bien, la cuestin consiste en determinar si esto
ltimo es errneo o, por el contrario, el error radica, como entiende NIO, en
no reconocer abiertamente tal carcter normativo de los axiomas de la teora y,
en consecuencia, en eludir la tarea de proveer una justificacin valorativa arti-
culada y minuciosa de esos axiomas'46. Lo cierto es que, a lo largo de la
historia de la dogmtica penal, apenas es posible hallar momentos en los que se
haya tratado de emprender seriamente dicha tarea. Por lo dems, aun en los
casos en que ha podido compartirse la hiptesis de que las categoras fundamen-
tales de la teora del delito s responden a una determinada concepcin valorativa,
raramente se ha extendido tal punto de vista a las operaciones que luego tienen
lugar para pasar desde los niveles ms abstractos a los ms concretos de tal
teora. En efecto, es lo comn estimar que tales operaciones tienen lugar mediante
meras diferenciaciones conceptuales o argumentaciones formales, cuando, en
realidad, cabra observar cmo se van insertando continuamente consideraciones
de poltica criminal, aunque, eso s, casi siempre sin explicitar la relacin de
stas con los fundamentos axiolgicos del sistema y sin poner de relieve todas
las consecuencias de una determinada propuesta de solucin. El resultado de
todo ello, de nuevo segn NIO, sera la produccin de decisiones valorativas
encubiertas en el tratamiento focalizado de cada problema de responsabilidad
penal, de modo tal que ese mosaico de posiciones axiolgicas aisladas ante
diferentes problemas especficos no tiene necesariamente vinculacin, y hasta
puede resultar inconsistente, con la justificacin valorativa de los axiomas bsicos
de la teora'47.
3. La argumentacin acabada de transcribir cierra, segn creo, el abanico
de posibles concepciones acerca de la dogmtica. Si se toman como punto de
''''Cfr. NIO, LOS lmites, p. 78, (subrayado en el original), en cuyas tesis se basan las consideraciones
del texto.
''5 Crticas, por ejemplo, en NAUCKE, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Straf-
tatlehre, Wiesbaden 1979, p. 18-19, indicando que con ello se produce una mengua del orden, de la
generalidad de las soluciones, as como una arbitrariedad en la seleccin de los fines que se toman como
referencia. Sin embargo, el propio NAUCKE (p. 13) afirma, con razn, que la teora de! delito no se limita
a una ordenacin materialmente neutra de las leyes, sino que en ella se introduce un factor de correccin
(de orden racional); y en p. 33-34 seala que en la teora del delito se contiene un programa de justicia.
Con todo ello habra de aceptar, sin ms, la orientacin polticocriminal del sistema del delito, discutiendo,
en todo caso, los concretos fines poltico-criminales a que haya de orientarse el sistema.
' "^NINO, LOS lmites, p. 79.
it'NiNo, Los lmites, p. 80.
73
JESUS-MARIA Sn^VA SNCHEZ
partida sus tesis acerca de la verdadera naturaleza de las proposiciones dogmticas,
queda claro que las modernas orientaciones de la dogmtica jurdico-penal son las
que ms se le aproximan, con lo cual se encontraran siempre, segn tal concep-
cin en las mejores condiciones para ofrecer una racionalizacin de esta acti-
vidad mediante la continua profundizacin en su lnea metodolgica. Sin embargo,
todo ello debe someterse a un nuevo y ms detenido anlisis. Es, pues, preciso,
examinar qu papel desempean realmente en la dogmtica elementos como los
siguientes: el Derecho positivo y su interpretacin; las consideraciones teleolgico-
valorativas y funcionales; la naturaleza de las cosas u otras referencias ontolgicas;
las consideraciones empricas; la lgica formal; las ciencias sociales; la atencin
al problema; etc. En definitiva, se trata, pues, de proceder a una caracterizacin
del objeto y el mtodo de la dogmtica jurdico-penal que d respuesta a algunos
de los interrogantes que han ido surgiendo a lo largo de la exposicin precedente.
Tal caracterizacin podra tener lugar, obviamente, de formas muy diferentes.
Aqu, ello va a realizarse tomando como punto de partida las crticas comnmente
vertidas contra el mtodo dogmtico en general, y contra su versin jurdico-
penal, en particular. Al tiempo que se consideren tales crticas en todas sus
dimensiones, se intentar exponer los rasgos caractersticos de la dogmtica,
observando si los mismos permiten superar las crticas efectuadas y, en tal
caso, en qu medida, o bien ello no es posible, debindose aceptar que la
razn asiste a quienes las han formulado. Tales crticas, que, como se ha dicho,
nos proporcionarn la va para una fundamentacin positiva de los rasgos defi-
nidores de la dogmtica penal, son: 1.-) La que alude al supuesto carcter idealista
de la dogmtica jurdico-penal; 2.-) la que le atribuye un carcter reaccionario;
y 3.-) la que le reprocha su carcter acientfico.
B) La dogmtica como disciplina con pretensin sistematizadora y la crtica de
idealismo.
a) El conceptualismo y sus bases. Crticas.
1. Si hay un rasgo que caracteriza de modo general a las formas de razona-
miento jurdico dogmtico, ste es el pensamiento sistemtico ^'^^. En efecto, la
dogmtica, como cualquier disciplina con pretensiones en mayor o menor medida
cognoscitivas, toma como uno de sus objetivos fundamentales la sistematizacin
del conocimiento, sea cual sea el criterio de sistematizacin elegido i^s.
i''*Cfr. al respecto WELZEL, Lehrbuch, 11. ' ed., p. 1; especialmente, HRUSCHKA, J Z 1985, p. 1, sobre
los sentidos del trmino sistemtico y p. 10, donde indica que la teora del Derecho penal slo puede
cumplir su tarea de allanar los caminos a la futura legislacin y jurisprudencia si procede sistemticamente
y, por ejemplo, desarrolla sistemas completos de casos.
>'"As MAIWALD, en Behrens/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, p. 121, entiende que la
funcin sistematizadora, en virtud de la cual se esclarece el Ordenamiento jurdico y se hace inteligible,
facilitndose su aplicacin, es una de las dos grandes misiones de la dogmtica (la otra, a la que despus
habr ocasin de aludir, es Xa funcin crtica).
74
Como seala SCHNEMANN si por sistema cientfico (...) se entiende sim-
plemente una ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzados
en la ciencia de que se trate, salta inmediatamente a la vista que la renuncia a
toda construccin sistemtica equivale a un permanent e estado embri onari o de
la referida ci enci a"".
El sistema permite la ordenacin y regulacin del saber existente, la deteccin
de las contradicciones que puedan darse y mantiene todo ese saber de modo
permanente a nuestra disposicin'î. Adems, de hecho, la sistematizacin es
inherente a toda actividad racional humana hasta el punto de que un principio
sistematizador de la realidad social se advierte ya en el propio lenguaje ordinario.
La llamada ciencia del Derecho, pues, no podra en realidad obrar de modo
plenamente asistemtico, sino que la opcin se da entre introducir su peculiar
criterio sistemtico ^^2 Q someterse al propio del correspondiente lenguaje ordi-
nario, con el inconveniente, en este lltimo caso, de la mayor vaguedad, que
permite un nmero muy superior de soluciones posibles'^3. Ahora bien, la siste-
matizacin culmina en un proceso de abstraccin, mediante la reconduccin de
lo individual a categoras cada vez ms generales. Pretende, pues, en ltima
instancia, la elaboracin de unos pocos conceptos, fundamentales para el conjunto
del sistema. Con todo, esto, en s mismo, no tendra por qu provocar crticas.
En efecto, una cosa es la necesidad de operar con conceptos abstractos, aun
cuando stos puedan parecer vacos de contenido real, y otra, bien distinta, que
la pretensin sistematizadora de la dogmtica haya de manifestarse necesariamente
en una jurisprudencia de conceptos, incurriendo por ello en un abierto con-
ceptualismo y alejamiento consciente de la realidad; esto ltimo es lo que puede
resultar criticable en la medida en que inhabilite al sistema como medio de
proporcionar soluciones adecuadas al caso. Al respecto, me parece posible
constatar dos datos. En primer lugar, que, a lo largo de la historia de la dogmtica
jurdico-penal, ha sido frecuente ese formalismo conceptualista, conduciendo a
que con cierta reiteracin se haya confiado la solucin de los problemas a lo
que, en afortunada expresin de JESCHECK, se ha calificado de automatismo de
' ' "SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, en SCHNEMANN
(Comp.), El sistema modeno del Derecho penal: cuestiones fundamentales (trad. Silva Snchez). Madrid
1991, pp. 31-80, p. 31.
'5'Cfr. de modo general CANARIS, Systemdenken und Systembegrijf in der Jurisprudenz, 2.' ed.,
Berlin 1983, p. 11 y ss, indicando que ordenacin y unidad son las caractersticas de todo sistema y que
su correspondencia en el sistema jurdico es la coherencia valorativa y la unidad interna.
i'^De todos modos, debe quedar aqu abierta la interesante cuestin de hasta qu punto existe ac-
tualmente en Derecho penal (y, en concreto, en la materia del delito) una teora completa y articulada
que merezca de verdad la denominacin de sistema. Escptico, HRUSCHKA, J Z 1985, p. 3 y 4, aunque
considera que el Derecho penal puede y debera sistematizarse, dando ejemplos (p. 5 y 6) de cmo
proceder a ello.
i53Cfr. la interesante argumentacin lingstica, con varios ejemplos, que desarrolla SCHNEMANN,
El sistema moderno, p. 33 y ss.
75
los conceptos tericos i^^. En segundo lugar, que, ello no obstante, hace ya
tiempo que contamos con una dogmtica sensible a ese defecto de sus construc-
ciones, habida cuenta, ante todo, de que la dogmtica es una disciplina prctica '^5,
esto es, que pretende proporcionar soluciones a problemas concretos. En este
sentido se ha manifestado, por ejemplo, SCHNEMANN, al proponer la definitiva
superacin del esoterismo de las construcciones dogmticas y la asuncin por
la misma de su autntico papel de gua del estudio y la prctica jurdico-
penales'^*.
2. Antes de entrar a comentar con mayor detalle esto ltimo, conviene,
sin embargo, insistir en el acusado conceptualismo de la dogmtica tradicio-
nal i^''. Este puede verse, sin duda, como un producto directo del positivismo,
teora jurdica que, como se ha visto, se caracteriza por desterrar de la esfera de
lo jurdico las dimensiones social y poltica'^8. Sin embargo, probablemente
quepa concluir que alcanza su punto cenital en el mbito penal con el mtodo
del finalismo, por mucho que esta corriente se site en el polo opuesto a la
vinculacin al Derecho positivo. No en vano, se ha podido llegar a sealar que
WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmtica una fuerza desco-
nocida desde los tiempos de Binding y que el mtodo del finalismo pone su
acento de modo absoluto en la construccin lgico-conceptual ' 5' . En efecto,
al tomar esta corriente como premisas las supuestas estructuras lgico-objetivas
del actuar humano, y proceder a partir de ellas de modo deductivo-axiomtico,
las consecuencias obtenidas resultan, en general, de gran coherencia intrasiste-
mtica, pero en no poca medida desconectadas de la realidad de los problemas 'ô.
Un ejemplo de ello son las soluciones que el finalismo da a la problemtica del
error, que adolecen de una significativa falta de estudio de los grupos de casos
implicados 1^'.
"' ' JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 175.
"' Sobre el carcter prctico de la dogintica penal como ciencia aplicada cfr. en Espaa, MIR
PuiG, Introduccin, p. 332; EL MISMO, Dogmtica creadora y poltica criminal, RJCat 1978, pp. 649-663,
p. 662; GARCIA-PABLOS, RF DUC 63, otoo 1981, p. 39; BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 17;
CoBoA'ivES, Derecho penal PG, 3.* ed.. Valencia 1990, p. 83; entre otros muchos. En Alemania, WELZEL,
Lehrbuch, 11.' ed., p. 1, distinguiendo este sentido de prctica del otro, tambin propio de la dogmtica,
segn el cual, al ser una teora sobre el actuar humano justo e injusto, hunde sus races en la filosofa
prctica (moral). Tambin MAIWALD, en Behrens/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, p. 133.
"^SCHNEMANN, El sistema moderno. Prlogo a la edicin alemana, p. 29.
"'Crticamente, WRTENBERGER, Die geistige Situation, 2.- ed., p. 5.
" ' Al respecto, cfr. ROXIN, Poltica criminal, p. 25.
"'ScHAPFSTEiN, Gttingcr Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle, Gttingen 1961, pp. 175-
206, p. 178 y 176, respectivamente [citado por ROXIN, Poltica criminal, p. 38 nota 38].
'^"En este sentido tambin, por ejemplo, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 178-179 : ... lo ms grave
es haber querido resolver todos los problemas jurdicopenales con argumentos derivados de pretendidos
conceptos ontolgicos y haber vinculado a ellos la justicia de una decisin.
' "Cfr. las crticas en SCHNEMANN, El sistema moderno, p. 59 y ss. Ya antes, ROXIN, Poltica
criminal, p. 69.
76
3. Esta caracterstica bsica de la sistematizacin practicada por la dogmtica
sustancialmente, en aquel momento, por el finalismo provoc en diversos
sectores una postura crtica frente a la dogmtica como ciencia sistemtica, a la
que se objetaba bsicamente su idealismo, esto es, el proceder al anlisis de
los problemas jurdicos como una cuestin puramente terica, en cierto modo
como arte por el arte, descuidando su dimensin prctica'^^ j al idealismo
tendra tres manifestaciones fundamentales: por un lado, el conceptualismo, o la
ignorancia del problema; por otro lado, el formalismo, o la exclusin en los
razonamientos jurdicos de todo elemento valorativo-material, influido por con-
sideraciones de poltica criminal; finalmente, el purismo juridicista, que pres-
cindira de todas las modernas aportaciones de las ciencias llamadas sociales,
empezando por la criminologa.
4. Constatado esto, se dieron evidentemente lneas extremistas, que, como
ya pudo sealarse supra, propusieron el abandono de la ciencia jurdica dogmtica
y la dedicacin preferente de los penalistas a la criminologa y la poltica crimi-
nal **3 En la misma lnea, aunque con distinto enfoque, hubo quien lleg a
entender que la nica forma de recuperar esa abandonada dimensin prctica y
realista la constitua la sustitucin del pensamiento sistemtico propio de la
dogmtica por un pensamiento tpico'^. Esta conclusin se vea sin duda abonada
tanto por la evolucin filosfica general, como por los aos de la ocupacin
aliada en Alemania, que propiciaron un mayor contacto de la doctrina y prctica
forense alemana con el sistema del case-law propio del mundo jurdico an-
glosajn, como last but not least por el movimiento de reforma de la legislacin
penal que se experimenta en Alemana desde los aos cincuenta'^5 Adems, el
estupor provocado por la desproporcionada intensidad alcanzada por algunas
"2 Una crtica a la excesiva dependencia del Derecho penal de la evolucin de las ideas filosficas y
a su alejamiento de la realidad de su aplicacin prctica se contiene ya en SCHWINGE/ZIMMERL, Wesenschau
und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn 1937, p. 6, en relacin con las doctrinas del Derecho
natural de la segunda mitad del S. XVIII, y p. 7-8, en relacin con los penalistas hegelianos, concluyndose
(p. 16-17) que debe reducirse la aportacin filosfica a su exacta medida, sin marginacin o menosprecio.
'^'Sobre la crisis del pensamiento sistemtico, en general, y de la teora del delito, en particular, a
finales de los aos sesenta, ROXIN, Poltica criminal, p. 23; en 1976, sealaba MUOZ CONDE, Introduccin,
p. 178: La crisis del actual sistema del Derecho penal se debe fundamentalmente a dos causas: a la
falsedad de las premisas que lo fundamentan y a la supervaloracin de su capacidad en la solucin de los
problemas. Cfr. tambin al respecto WRTENBERGER, Slrafrechtsdogmatik und Soziologie (1967), en
Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, Stuttgart 1970, pp. 27-52, p. 33.
'^"Cfr. sobre esto MUOZ CONDE, Introduccin a ROXIN, Poltica criminal, p. 5-6. La influencia
decisiva en este punto la ejerci la obra de Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1953 (Tpica y jurisprudencia,
trad. DIEZ PICAZO, 1964).
'^^Cfr. al respecto MIR PUIG, Introduccin, p. 281-282; WRTENBERGER, Die geistige Situation, 2.-
ed. p. 9 y ss; tambin MOLLER-DIETZ, Prlogo, en MUller-Dietz (Comp.), Strafrechtsdogmatik und Kri-
minalpolitik, Koln 1971, p. VIII, concluyendo que la dogmtica ya no puede como ha venido sucediendo
hasta ahora retirarse a la torre de marfil del conceptualismo vinculado al sistema y de las abstracciones
dogmticas, aguardando la solucin de los problemas apremiantes de reforma de manos del legislador.
77
discusiones dogmticas con muy escasas repercusiones prcticas i*^, pareca fa-
vorecer la adopcin de alternativas radicales. Por todo ello, la tpica pronto se
convirti en un autntico concepto de moda para la ciencia jurdica, despertando
gran inters y abriendo una profunda discusin. -
La Tpi ca' *' es definida por VIEHWEG como un procedimiento especial
de discusin de probl emas que se caracteriza por el empl eo de ciertos puntos
de vista, planteamientos y argumentos generales, aceptados como estables: los
topoi. Estos son, pues, puntos de vista polifacticos, aceptables en todas
partes, que se usan en pro y en contra de lo que se opina y pueden conducir a
lo verdadero '*^. Pueden ser de ndole general (inters, proporcionalidad, exi-
gibilidad, etc) o especficamente referidos a un problema concreto. En todo
caso, se ha observado que los topoi ms generales no se diferencian sustan-
cialmente del mt odo j ur di co tradicional y que los ms especficos precisan
de un sistema de valores que establezca las reglas de prelacin entre los mismos,
con lo cual en realidad seria difcil su aplicacin satisfactoria con olvido total
de las aportaciones de aquel mt odo cl si co' *' .
En todo caso, sin embargo, la cuestin es si cabe prescindir en el mbito
jurdico-penal del sistema y utilizar, en su lugar, tan slo un conjunto de to-
poi '''O para decidir la solucin concreta de un problema de nuestra disciplina.
b) La orientacin al problema.
1. Ante las dificultades que producira la tpica en una materia tan espe-
cialmente vinculada a los principios de igualdad y seguridad jurdica como es la
penal, la respuesta a la cuestin planteada al final del pargrafo anterior ha de
ser negativa"^ De hecho, la tpica ha tenido en el mbito jurdico-penal una
repercusin nfima si se compara con su incidencia en el Derecho civil, por
ejemplo'''2. En nuestra disciplina, pues, se trata, ms bien, de analizar si es
posible construir un sistema no cerrado en su abstraccin conceptual y aplicacin
'*'Un ejemplo de ello en el mbito jurdico-penal lo constituy el interminable debate entre MEZGER
y WELZEL (pero en el que tambin intervinieron otros autores) sobre la esencia del concepto de accin.
' "Sobre los orgenes de la tpica en la antigedad clsica, griega y romana, cfr. BERISTAIN, Ciencia
penal y criminologa, Madrid 1986, p. 41-42.
"*Cfr. LARENZ, Metodologa de la Ciencia del Derecho, (trad. de la 4.' ed. alemana por Rodrguez
Molinero), 2. ed., Barcelona 1980, p. 153.
' ^' ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, Ir ed., Stuttgart 1977, p. 195-196.
'"Crticamente sobre ello para el conjunto del Derecho, CANARIS, Systemdenken, 2.- ed., p. 141 y
ss., sealando que la Tpica no tiene en cuenta las diferentes funciones que le corresponden al legislador
y a la jurisprudencia y concluyendo que el pensamiento tpico no puede sustituir al sistemtico. Negando
categricamente esta posibilidad, ROXIN, Poltica criminal, p. 24: no parece seriamente discutible la
posibilidad de un abandono del sistema....
' " En el mismo sentido, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 178, 181-182. Muy crtico con el mtodo
de los topoi se muestra HRUSCHKA, J Z 1985, p. 9.
"^Sobre ello, ROXIN, Poltica criminal, p. 24 nota 16.
78
deductiva, sino que tenga en cuenta al problema como un aspecto decisivo de
la actividad jurdica terica'''3.
Nat ural ment e, tal posibilidad ha sido rechazada por VI EHWEG de modo
genrico. Sin embargo, como seala LARENZ, ello puede responder a una pre-
cipitada identificacin del pensamiento sistemtico con el razonamiento lgico-
deductivo' ^*. De ah que autores de gran relevancia en el mbi t o de la met o-
dologa jurdica general hayan sostenido expresamente lo contrario: a saber,
que pensami ent o problemtico y pensami ent o sistemtico no se excluyen
mut uament e en absoluto. As, el propio LARENZ' ^5, como tambin ZIPPELIUS,
WlEACKER, K R I E L E O C ANAR I S ' ' *.
Una postura en cierto modo resignada, segn creo, a la eventual incompati-
bilidad de sistema y problema es la de JESCHECK, cuando estima necesario
optar entre los dictados de uno y otro, inclinndose en caso de conflicto por la
primaca de la solucin del problema i'^''. Sin embargo, otros autores no han
compartido tal resignacin y han estimado posible la construccin de un sistema
abierto'''^ a lo cual ya hemos aludido antes, que cumpla las exigencias
racionales de toda sistematizacin y, a la vez, disponga del instrumental preciso
para integrar una satisfactoria adecuada a las circunstancias de cada caso
resolucin del problema''''.
2. Las bases ltimas de tal concepcin se hallan, segn creo, ya en la obra
de voN LISZT' 80^ quien, por primera vez, plantea la necesidad de introducir
' " Lo abonan tambin DE LA CUESTA, Eguzkilore 3 (1989), p. 75-76; MORILLAS CUEVA, Metodologa,
p. 261 y ss.
"' ' LARENZ, Metodologa, p. 155.
' "LARENZ, Metodologa, p. 156.
"^Cfr. sobre ello LARENZ, Metodologa, p. 156 nota 45. Tambin, en concreto, CANARIS, Systemdenken,
2.- ed., p. 149 y ss., en especial p. 151 y ss., indicando que el pensamiento tpico y el sistemtico se
complementan recprocamente e incluso pueden llegar a interpenetrarse parcialmente.
'^'JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 175: Entscheidend hat immer die Losung der Sachfrage zu sein,
whrend Ertordemisse der Systematik ais nachrangig zurcktreten mssen. Crticamente, ROXIN, Poltica
criminal, p. 20.
"*Cfr., de modo bsico, CANARIS, Systemdenken, 2.- ed., p. 61 y ss. En Espaa ha escrito BERISTAIN,
Ciencia penal, p. 34, que El Derecho criminal (...) necesita de la construccin sistemtica, pero abierta
a la situacin fctica, excepcional; el sistema bien entendido facilita la renovacin... (p. 35); gracias
al sistema, cada nueva ley, cada nuevo dato dogmtico que se incorpora a una parte del sistema rejuvenece
continuamente todo el conjunto.
' "Como ya sealara SCHWINGE, Teleologische Begriffshildung, p. 72, tratando de integrar los esquemas
de la jurisprudencia de conceptos y de la jurisprudencia de intereses, la ciencia jurdica es jurisprudencia
de conceptos en lo atinente a la forma y jurisprudencia de intereses en lo atinente a su contenido... La
jurisprudencia de conceptos que no toma en consideracin los intereses carece de contenido; la jurispru-
dencia de intereses que abandona los conceptos carece de forma. Cfr. por otro lado, WRTENBERGER,
Die geistige Situation, 2.- ed., p. 12, insistiendo en la provisionalidad de la estructuracin de los conoci-
mientos adquiridos como caracterstica propia del sistema abierto.
'^''O, mejor an, en la obra de IHERING, maestro de aqul, en la que aparece como principio central
la orientacin a fines o intereses: lo advierte correctamente BARATTA, ber Iherings Bedeutung fr die
Strafrechtswissenschaff (1910), en su Philosophie und Strafrecht, pp. 291-300, p. 294 y ss.
79
consideraciones teleolgicas (la idea de fin Zweckgedanke) en el Derecho
penal ' *' . Sin embargo, como se ha dicho, VON LI SZT no extrajo ninguna conse-
cuencia sistemtica de tal apreciacin, y mantuvo el sistema del Derecho penal
cerrado compl et ament ament e a las consideraciones problemticas y a las valo-
raciones de la Poltica criminal. Seala textualmente YON LI SZT: Es evidente
que, con el ' bien j ur di co' , hace su entrada en la doctrina jurdica la idea de
fin, que comi enza la consideracin teleolgica del Derecho y halla su fin la
perspectiva lgico-formal. Es asi mi smo claro que la consideracin teleolgica
del Derecho tiene plena legitimacin; que la cuestin relativa al porqu y al
para qu no slo puede plantearse, sino que debe plantearse y responderse.
Tan slo cabe cuestionar si la cont empl aci n del Derecho desde el punto de
vista del fin sigue pert eneci endo al mbito de la ciencia del Derecho o cae ya
en el de otra ciencia, como por ejemplo la teora de la sociedad. Por mi parte
he dado ya respuesta a esta cuestin al caracterizar el concepto de bien jurdico
como un concepto lmite; en lo relativo al Derecho penal he desarrollado mi
concepci n, al menos en sus rasgos fundamentales, en los primeros pargrafos
de mi Tratado' 82 Lg lnea abierta por YON LI SZT fue desarrollada por los
autores neokant i anos' ^^ ES entonces cuando empi eza a poder hablarse de un
sistema teleolgico del delito'* y de la puesta en relacin con los fines poltico-
criminales como criterio metodolgico decisivo. As, la interpretacin teleolgica
de los tipos, la introduccin de la justificacin supralegal sobre bases de ant-
j uri ci dad material, y de la exigibilidad a partir de una concepcin normativa
de la culpabilidad abran por primera vez el sistema a una satisfactoria solucin
de buen nmero de probl emas jurdico-penales de la mano de consideraciones
valorativas. Sin embargo, tal corriente doctrinal no fue capaz de integrar o,
mejor, de desarrol l ar conveni ent ement e todos estos aspectos en el seno del
sistema, y de prescindir a la vez de las remoras del positivismo en los mbitos
de la tipicidad, antijuricidad y cul pabi l i dad' *' . Todo ello, unido al relativismo
de los punt os de vista valorativos t omados como referencia' **, produca unde-
bilitamiento del sistema y contribuy probablemente a la no aceptacin general
' "Tngase en cuenta que el propio LASK, autor que sirve de puente entre la filosofa de los valores
de la escuela suroccidental alemana alemana y el correspondiente movimiento jurdico, se remite expre-
samente a VON LISZT. Sobre esto, BARATTA, Philosophie und Strafrecht, p. 262.
'^^voN LISZT, Strafrechtliche Vortrge, I, p. 223, aadiendo que la continada representacin de la
idea de fin constituye n poderoso medio de defensa contra el formalismo que amenaza a todo Jurista.
'*'Cfr. sobre ello WELZEL, Maurach-FS, p. 5. Tambin JESCHECK, Die Entwicklung des Verhre-
chensbegriffs in Deutschland seit Beling im Vergleich mit dem sterrreichischen Lehre, ZStW 73 (1961),
pp. 179-209, p. 190. Aunque es obvio que el concepto de fin (Zweck) es muy diferente en VON LISZT y
en los neokantianos: en aqul, realidad emprica; en stos, idea, valor [cfr. BARATTA, Philosophie und
Strafrecht, p. 254]. Pero ello lo permite la ambigedad y la neutralidad axiolgica del popio concepto de
fin: as, JESCHECK, ZStW 73 (1961), p. 191; BARATTA, Philosophie und Strafrecht, p. 295 y nota 13.
''Con la salvedad de lo sealado ms arriba a propsito de BINDINO y su teleologismo formalista.
' ^' A ello se refiere ROXIN, Poltica criminal, p. 36 hablando de bipolaridad o de dualidad de la
consideracin formal y material. Probablemente, tiene presente los mismos aspectos WELZEL cuando
alude, en trminos ms generales, al neokantismo como teora complementaria del positivismo. Cfr. al
respecto supra.
'**Ya se ha sealado que precisamente la renuncia del pensamiento teleolgico de esta poca a
pronunciarse sobre valores es la que hizo posible que cupieran en su seno las concepciones de la escuela
clsica y de la moderna. Sobre algunos intentos de dotar de contenido al referente valorativo, cfr. JESCHECK,
ZStW 73 (1961), p. 191, citando los nombres de Sauer, Radbruch y Erik Woff.
80
de algunas de sus propuestas. Tampoco fue mayor el xito de los autores que,
muy aisladamente, trataron de introducir en el sistema del Derecho penal con-
sideraciones derivadas de la jurisprudencia de intereses de HECK' * ' . En cualquier
caso, sin embargo, todos los intentos reseados se vieron de nuevo desplazados
por el asent ami ent o del concept ual i smo de base ontolgica en el centro de la
discusin cientfica y la sustitucin de las decisiones polticas por vincula-
ciones materiales; y ello, no slo en el Derecho penal sino tambin fuera de l.
3. En los ltimos decenios, y pese a lo acabado de sealar, ha sido posible
advertir en la dogmtica jurdico-penal un significativo giro hacia la realidad.
La necesidad de ello fue puesta de manifiesto de modo temprano y convincente
por WRTENBERGER, quicn adems sent las bases de una concepcin autntica-
mente realista del sistema del Derecho penal '^^. En la actualidad, y debido a
todo ello, la orientacin al problema est presente, en mayor o menor medida,
en los textos dogmticos ms significativos de nuestro mbito de cultura'**'. En
el mundo penal moderno tiende a imponerse, pues, un mtodo que BERISTAIN ha
calificado como mtodo de la tpica-sistemtica, sintetizando la induccin y
la deduccin, la casustica y la abstraccin' ' ".
En palabras del propio BERISTAIN; en adelante, la labor met odol gi ca de
los penalistas ser no tanto la de innovar, sino la de perfeccionar, la de des-
arrollar equilibradamente esas dos di mensi ones heredadas de los mayores; la
tcnica-realstica-problemtica, por una parte, y la lgica-sistemtica-cientfica,
por o t r a ' " .
Por lo dems, el recurso al mtodo de los grupos de casos como criterio
de concrecin progresiva de clusulas generales es tambin general ''2_
'*'Cfr. al respecto la explicacin que SCHAFFSTEIN da de la tipicidad como producto de la ponderacin
del valor del bien jurdico, por un lado, y de otros intereses contrapuestos, por el otro: SCHAFFSTEIN, Zur
Problematik der teleologischen Begriffsbildung im Strafrecht, Leipziger Festschrift fUr Richard SCHMIDT,
1936, p. 49 y ss [citado por AMELUNG. Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin
poltico-criminal de Roxin, en SCHNEMANN (comp), El sistema moderno, pp. 94-107, p. 96],
'**Cfr. WRTENBERGER, Die gestge Situation, 2.- ed., p. 10-11: Abandono de la jurisprudencia de
conceptos, del sistema cerrado, giro al pensamiento problemtico y a la realidad de la materia jurdica.
Cfr. el ejemplo de la dogmtica del error (en p. 12-13), donde pone de manifiesto lo decisivo de la
prolongada discusin y de la utilizacin de un mtodo inductivo para conseguir criterios valorativos
fiables. Cfr. en Espaa MIR PUIG, Introduccin, p. 324 y ss.; EL MISMO, RJCat 1978, p. 661; GARCA-
PABLOS, RF DUC 63, otoo 1981, p. 38-39. Tambin TAIPA DE CARVALHO Condicionalidade, p. 9 y 10.
'*'Cfr. al respecto HASSEMER, Fundamentos, p. 17 y ss., aunque con crticas al papel todava secundario
de los casos y a su carcter general de criminalidad de laboratorio.
""BERISTAIN, Ciencia penal, p. 44-45.
' " BERISTAIN, Ciencia penal, p. 44. Cfr. tambin MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 302 y ss.
"^MiR PUIG, Introduccin, p. 282 y 283. En algn supuesto, incluso, los casos y sus variantes
constituyen la columna vertebral en la que se apoya la exposicin doctrina. As de modo significativo, la
obra de HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Berln 1.' ed. 1983; 2.- ed. 1988, que
tiene el expresivo subttulo de Systematisch entwickelte Falle mit Losungen zum Allgemeinen Teil
(Casos de la Parte General desarrollados sistemticamente y con soluciones).
81
4. La situacin actual, en la que es claramente perceptible la decidida orien-
tacin del sistema del Derecho penal al problema se debe bsicamente a la
aportacin de ROXIN. En efecto, su obra, tantas veces citada, Poltica criminal
y sistema del Derecho penal constituye la contribucin decisiva a la superacin
de la supuesta contradiccin entre pensamiento tpico (problema) y pensamiento
sistemtico (dogmtica)''3, poniendo fin, a la vez, al formalismo dogmtico
imperante, mediante la introduccin de las valoraciones materiales de la poltica
criminal en el sistema de la teora del delito. La pretensin de ROXIN queda
clara ya en las primeras pginas de la citada obra. En efecto, su planteamiento
toma como punto de partida la aceptacin de las ventajas de la elaboracin
sistemtica i''': seguridad jurdica, aplicacin racional y uniforme del Derecho,
etc. Sin embargo, ello no le conduce a ignorar los inconvenientes de la dogmtica
tradicional, desencadenantes de la situacin de crisis:
si las cuestiones politicocriminales no pueden ni deben penetrar en ella,
la deducci n exacta del sistema puede garantizar ciertamente resultados
inequvocos y uniformes, pero no materialmente j ust os. Para qu sirve la
solucin de un probl ema j ur di co que, a pesar de su hermosa claridad y unifor-
midad, es desde el punto de vista poltico-criminal errneo? Debe ser preferible
realmente a una decisin satisfactoria del caso concreto que no es integrable
en el sistema? " ' .
Para ROXIN, no es suficiente con mantener el sistema cerrado de la dogmtica
tradicional y proceder a resolver mediante una correccin valorativa del mismo
(y, por tanto, en forma asistemtica) los problemas para los que ste ofrece
soluciones que contraran las concepciones axiolgicas actuales"^. Como bien
seala, ...de esta forma se desvaloriza la importancia del sistema. Pero tampoco
se ayuda mucho con un tal procedimiento a los intereses poltico-criminales,
pues los fundamentos de valoracin quedan como difuminados, a capricho y sin
fuerza de conviccin cientfica, cuando se les concibe con el sentimiento jurdico
o con finalidades momentneas, sin encontrar su apoyo en una relacin valorativa
"' Cfr. al respecto MUOZ CONDE, introduccin a ROXIN, Poltica criminal, p. 6: ...quiere penetrar
tambin en el problema, pero sin renunciar por ello al sistema. El pensamiento problemtico tiene que
desembocar, si se quiere mantener el carcter cientfico de la actividad jurdica, en un sistema; el pensa-
miento sistemtico tiene que estar orientado, si se quiere encontrar la solucin justa de un caso, en el
problema.
"' ' ROXIN, Poltica criminal, p. 23-24: slo hace falta imaginarse un Derecho penal sin Parte General,
para darse cuenta de que la renuncia a una teora del delito, tanto generalizadora como diferenciadora, en
favor de una cualquiera 'valoracin' individual hara retroceder a nuestra ciencia varios siglos, a aquella
situacin de 'acaso' y 'arbitrariedad', de la que desde los tiempos de Liszt se abjura con razn por todos
los apologetas del sistema.
" ' ROXI N, Poltica criminal, p. 19.
"^RoxiN, Poltica criminal, p. 28, citando el ejemplo de la legtima defensa frente a los ataques de
nios.
82
comprobable en la ley''"'. Consiguientemente, se trata de lograr una snte-
sis entre Derecho penal y Poltica criminal : ...el camino acertado slo puede
consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas polticocriminales en
el sistema del Derecho penal, en que su fundamentacin legal, su claridad
y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus efectos no estn
por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal proveniente de
Liszt!'^. En definitiva, debe ponerse de relieve la naturaleza esencialmente
axiolgica de la construccin del sistema, lo cual obliga a fundamentar de modo
completo la opcin por unas determinadas premisas valorativas como funda-
mentales en el mismo, as como cada una de las valoraciones que, de modo
sucesivo, se van integrando en los razonamientos al descender en el nivel de
abstraccin. Un sistema as conformado resulta completamente abierto a los
cambios sociales y a la incorporacin de nuevas concepciones tericas: resiste,
pues, perfectamente las crticas de idealismo, como tambin, segn veremos
ms adelante, las de reaccionarismo. Sin embargo, obliga a plantear desde
nuevas perspectivas cuestiones como la vinculacin con el Derecho positivo, la
pretensin de neutralidad de la dogmtica, e incluso el propio carcter cientfico
de su metodologa. Todo ello habr de ser examinado con detalle en los prximos
captulos.
5. La propuesta programtica de ROXIN ha sido acogida por un significativo
nmero de autores. De stos, unos le han seguido en toda la trascendencia meto-
dolgica de su obra. La doctrina dominante, en todo caso, ha asumido la dimen-
sin problemtica como un aspecto ms de su concepcin eclctica del mtodo
jurdico-penal. Ello, a veces, incluso de forma exagerada y asistemtica, hasta
el punto de que SCHNEMANN ha podido decir que las concepciones que 'domi-
nan' en este punto (scil. en la teora del error) en la bibliografa convencional
constituyen evidentemente hiptesis ad-hoc, que ni siquiera se toman el trabajo
de respetar el mandato de consecuencia intrasistemtica. Debe pues, en fin,
subrayarse con especial intensidad que el sistema teleolgico del Derecho penal
no tiene nada que ver con tal 'casustica' de problemas concretos'^^. En con-
clusin, si hay algo que no parece posible afirmar a propsito del estado actual
de la dogmtica jurdico-penal, esto es que la misma muestra caracteres idealistas
o que carece de realismo a la hora de afrontar su materia. De todos modos, sin
embargo, conviene todava analizar un aspecto ms de la problemtica enunciada:
la atencin prestada por la dogmtica a las ciencias no jurdicas, para completar
la imagen actual de una dogmtica penal realista.
i^RoxiN, Poltica criminal, p. 30.
"*RoxiN, Poltica criminal, p. 33. Tambin, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 186-187; MIR PUIG,
Introduccin, p. 325; EL MISMO, RJCat 1978, p. 661: es necesario dar cabida a la valoracin poltica y
al realismo en la Poltica Criminal y, a travs de sta, en la Dogmtica; GARCA-PABLOS, RF DUC 63,
otoo 1981, p. 36.
' "SCHNEMANN, Prlogo a la edicin espaola, El sistema moderno, p. 27.
83
La propuesta metodolgica que en nuestro pas ha concretado en mayor
medida las exigencias de una dogmtica realista la realiz MI R PUI G?"*,
insertndose en las modernas corrientes alemanas que se caracterizan por el
mant eni mi ent o del sistema y, a la vez, por la orientacin al probl ema, a las
valoraciones poltico-criminales y a las ciencias extrajurdicas. Las considera-
ciones que se realizarn a continuacin y las que ya se han hecho se enmarcan
en esa misma tradicin. No obstante, las tesis defendidas no responden siempre
al model o standard de la mi sma. En todo caso, es bien cierto que las con-
cepciones modernas de la dogmt i ca no son homogneas y admiten en su seno
significativas divergencias.
c) El purismo y la orientacin a las ciencias sociales
1. Otra de las caractersticas derivadas tradicionalmente de la concepcin
idealista de la dogmtica ha sido su purismo (dogmtica como science pu-
re)^' ", entendido ste en el sentido de descuido de las disciplinas no jurdicas
significativamente, las hoy conocidas como ciencias sociales 202^ por en-
tenderse que stas no han de aportar nada a la resolucin de las cuestiones
penales.
Tal purismo tiene su origen en el idealismo de la Escuela clsica, y
encuentra su mxi mo exponent e en BINDINOÔ^. Este tema, en efecto, que el
influjo de la sociologa conmovi era la poderosa construccin conceptual de la
dogmt i ca penal ya en sus ms firmes fundamentos ô^. A ttulo merament e
ejemplificativo, quiz convenga recordar al respecto que el citado autor calific
a la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER como la ms odiosa
creacin de una dogmtica j undi ca pervertida sociolgicamente y completamente
apartada del verdadero Derecho^' ' 5. Sin embargo, j unt o a posibles considera-
ciones de ndole estrictamente cientfica, t ampoco cabe dudar, porque ello
aparece incluso en la obra de un autor de tendencia sociolgica como YON
^Cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 299 y ss., en particular 304.
' Cfr. MLLER-DiETZ, Sozialwissenschaften und Strafrechtsdogmatik, en MUer-Dietz (Comp.), Stra-
frechtsdogmatik und Kriminalpolitik, pp. 105-151, p. 114, problematizando esta concepcin clsica de la
dogmtica.
22 Evidentemente, a estos efecto debe partirse de un concepto amplio de ciencias sociales que
incluya, adems de la sociologa, ciencias humanas como la medicina, biologa, antropologa, psicologa,
etc: cfr. MLLER-DIETZ, en Strafrechtsdogmatik, p. 106.
^''^ Sin embargo, no puede dejarse de mencionar, en esta lnea, la serie de monografas cuya publicacin
dirigieron BIRKMEYER y NAGLER bajo el ttulo comn de Kritische Beitrdge lur Strafrechtsreform y que
pretenda, segn nota preliminar de los directores, convocar a los adversarios de las ideas sociolgicas
en Alemania a un examen y refutacin completos y profundos de las doctrinas propagadas por los
socilogos, doctrinas en parte oscuras, en parte no maduradas y en parte errneas, que conduciran a
experimentos peligrosos en la legislacin. Cfr. sobre ello MEZGER, Tratado, I, p. 54, con una lista de
todas las obras integrantes de la coleccin en nota 6.
-""Cfr. al respecto WRTENBERGER, Kriminalpolitik, p. 31.
'"'BiNDiNG, Die Normen und ihre hertretung, 2.- ed., Leipzig 1914, II-l, p. 370 [citado por MIR
PUIG, Introduccin, p. 33 nota 35].
84
LiszT, que la resistencia al influjo de la sociologa adquiere un evidente tinte libe-
ral y garantista 206, en la medida en que puede advertirse en aqulla una coartada
para las intervenciones arbitrarias del poder pblico^' ". Esta reserva es, segn
creo, justificada en buena medida como han demostrado hechos posteriores y hoy
en da continan poniendo de manifiesto las tendencias neoclsicas de la pol-
tica criminados gj , todo caso, las mi smas reticencias, cuyos smbolos externos
pueden situarse en el sostenimiento del concepto clsico de culpabilidad y de la
teora retributiva de la pena han vuelto a manifestarse en la segunda postguerra
mundial, de la mano del finalismo'. El caso del finalismo es curioso en la
medida en que, en su punto de partida metodolgico, s poda detectarse un prin-
cipio de atribucin de relevancia jurdico-penal a los resultados de los estudios
de las ciencias no slo sociales sino tambin fi'sico-naturales. En efecto, la con-
sideracin de que el objeto de la ciencia del Derecho penal aparece conformado
de modo previo a la intervencin de ste, siendo el mi smo que para otras
ciencias, obliga y as lo entiende WELZEL a que lo que es verdadero para
una de estas ciencias no pueda ser falso para la otra. Es decir, que el Derecho
penal no puede pasar por alto las concl usi ones que la medi ci na, la fsica o la
psicologa hayan obtenido a propsito, por ejemplo, de la conducta humana^' ".
Sin embargo, en la prctica, el del finalismo se configura como un sistema
cerrado y totalmente impermeable a las influencias de disciplinas extrajurdicas.
2. Con todo, la alusin a estas dos grandes fases de explcito antisociolo-
gismo en la dogmtica penal quiz no exprese de modo preciso cul ha sido, y
en parte sigue siendo, la situacin en lo que a este tema se refiere2'i. En realidad,
las relaciones tradicionales entre penalistas dogmticos y cultivadores de las
ciencias sociales han estado constantemente presididas por significativas difi-
cultades en la propia comunicacin lingstica, buen nmero de prejuicios, y en
fin, una radical desconfianzaî^. De todos estos prejuicios que han impedido
2"Âs lo muestra BARATTA, Philosophie und Strafrecht, p. 258, al indicar que VON LISZT se distancia
de las tendencias vanguardistas de su tiempo, que pretendan apoyar los mecanismos de proteccin de la
sociedad en meras consideraciones criminolgicas, prescindiendo de los medios y garantas del Derecho
abstracto.
^'''Cfr. al respecto, MEZGER, Tratado, I, p. 55.
2<"No puede perderse de vista, porque es absolutamente clarificadora, la caracterizacin que hace
MEZGER, Tratado, I, p. 62, de la lucha de escuelas entre la clsica (o antisociolgica) y la moderna (o
sociolgica): ...este contraste entre las dos concepciones, que an hoy repercute, se caracteriza con ms
exactitud y acierto como un contraste entre el fin general-preventivo de la pena (retribucin y pena como
medio de reafirmar la conciencia jurdica de todos los ciudadanos) y la propia misin liberal-estatal del
Derecho punitivo, por un lado, y el fin de prevencin especial de la pena y la misin de polica social-
estatal por el otro. (Los subrayados son mos)
209Puede estimarse que el Proyecto gubernamental alemn de Cdigo penal de 1962 es expresin de
tales actitudes de reticencia.
^"' WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 29.
2" Sobre el hecho de que, tras los debates habidos en los aos setenta, en los ochenta vuelve a
constatarse una clara disociacin de Derecho penal y ciencias sociales, BESTE, Zur Rolle der Sozialwis-
senschaften im Strafrecht Kritische Anmerkungen zum Verhltnis von Soziologie, Strafrechtswissenschaft
und Kriminalpolitik, en KritV 1989, pp. 149-178, p. 150.
^'^Son significativas las manifestaciones que hacen al respecto NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien,
p. 1: Los cultivadores de las ciencias sociales tienden a pensar que el jurista se identifica con las normas
85
una verdadera integracin metodolgica no ha sido el menor el que parta de
entender que la asuncin de los mtodos o de los resultados de la investigacin
de las ciencias sociales pondra al propio objeto (en sentido formal) en grave
peligro de desaparicin y a la propia disciplina en trance de disolucin^'3. Un
prejuicio que, por otra parte, se muestra plenamente justificado tan pronto como
atendemos a las motivaciones, ms o menos declaradas, de las ciencias sociales
que entran en contacto con el Derecho penal. En efecto, algunas de stas no se
muestran como ciencias meramente empricas, sino que adoptan una por lo
dems, en s legtima vertiente valorativaî^ desde la que, por lo comn, ex-
presan una actitud de abierta crtica frente al Derecho penapi^. As, leemos en
JÊR que desde el principio fue su meta declarada {scil. la de la crtica psicoa-
naltica) la de privar al Derecho penal de 'una parte de sus objetos', para ponerlos,
en razn de su competencia, en manos del educador o del mdico^'6.
3. En relacin con esto, no obstante, hay algo que parece obvio: Por un
lado, que no cabe que el dogmtico ignore en su labor los datos de la realidad,
pues lo contrario implica marginar toda la vertiente prctica de su cienciaî^.
Como seala correctamente HASSEMER, la consideracin de las aportaciones de
las ciencias sociales (del saber emprico que ellas proporcionan) es ineludible
para una Poltica Criminal que, a la hora de decidir sobre la reforma de las
leyes, desee tener en cuenta, como parece lgico, los efectos reales del sistema
del Derecho penal sobre la realidadî. Sin embargo, por otro lado, que tampoco
el cultivador de la sociologa, psicologa, psicoanlisis, antropologa, etc, puede
olvidar que el Derecho posee una dimensin normativa. Esta, que es insustituible.
positivas de la sociedad, mientras que el jurista cree advertir en aqullos una oculta connivencia con el
delito; cfr. tambin las observaciones de HAFFKE, Tiefenpsychologie und Generalprvention. Eine straf-
rechtstheoretische Untersuchung. Aarau / Franklurt 1976, p. 19 y ss.; EL MISMO, , Reincidencia y medicin
de la pena, en SCHNEMANN (comp.), El sistema modemo, pp. 179-195, p. 179-180.
^"Cfr MLLER-DiETZ, en Strafrechtsdogmatik, p. 112.
^'"Sobre la distincin entre ciencias sociales empricas y valorativas, cfr. NAUCKE, ber die juristische
Relevanz der Soziajflissenschaften, 1972, p. 17 y ss [citado por J/CER, Strafrecht und psychoanalytische
Theorie, Festschrift fr H. Henkel zum 70. Geburtstag. Berlin / New York, 1974, pp. 125-140, p. 126
nota 11].
2i5Cfr. por ejemplo sobre esto BESTE, KritV 1989, p. 153, 176-177.
^' ' JAGER, Henkel-FS, p. 133-134, citando a ALEXANDER y STAUB, autores del conocido estudio Der
Verbrecher und seine Richter. Ein psychoanalytischer Einblick in die Welt der Paragraphen. Wien
1929.
^"Cfr. MiR PuiG, Introduccin, p. 325 y ss. Asimismo, desde una perspectiva general de dogmtica
Jurdica, GusY, Wirklichkeit in der Rechtsdogmatik, JZ 1991, pp. 213-222, indicando que la dogmtica
ha de tener en cuenta las consecuencias reales que produce la aplicacin del Derecho en un mbito dado,
incorporando los enunciados empricos relativos a tales consecuencias a la elaboracin conceptual (p.
218 y ss.), siempre en el marco jurdico establecido (p. 216-217).
2'* HASSEMER, Einleitung. Sozialwissenschaftlich orientierte Rechtsanwendung im Strafrecht, en Has-
semfer (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Strafrecht. Falle und Lsungen, Neuwied / Darmstadt 1984, pp.
1-21, p. 3. Cfr. tambin D LA CUESTA, Eguzkilore 3 (1989), p. 76-77; POLAINO NAVARRETE, Derecho
Penal, PG, I, 28 ed., Barcelona 1990, p. 209 y ss, 213 y ss; CUERDA RIEZU, El legislador y el Derecho
penal (una orientacin a los orgenes), Madrid 1991, p. 45.
86
incide directamente en la definicin de sus propios fines î^ e implica, para la
dogmtica, la existencia de un mbito de autonoma en la elaboracin concep-
tual220. Con todo, y pese a lo evidente de las afirmaciones anteriores, lo cierto
es que ni juristas ni cultivadores de las ciencias sociales han tenido siempre en
cuenta los lmites mnimo y mximo, respectivamente, de las posibles aportaciones
de la sociologa, psicologa, etc, a la ciencia normativa del Derecho penal 221. En
el caso de las ciencias sociales, ello puede responder a dos razones, en parte
contrapuestas: Por un lado, resulta que, de modo no infrecuente, desde ellas se
pretende establecer una vinculacin del Derecho a los conocimientos emprica-
mente obtenidos. Como expone NAUCKE, describiendo esta postura, lo fctico
adquiere el carcter de algo valioso. La aceptacin de hechos confiere sentido.
La esperanza que yo veo como error reside en que el conocimiento de lo
real comportar automticamente un actuar jurdico-penal correcto 222. Por otro
lado, sucede asimismo, segn antes se indic, que las ciencias sociales no se
agotan en la vertiente de anlisis emprico de los procesos que acaecen en el
seno de la sociedad, sino que pretenden ser tambin ciencias de una sociedad
humanitaria que contempla la dignidad de la persona, de una sociedad razonable.
^''Naturalmente, como veremos, en esta definicin normativa de fines pueden incidir, en gran medida,
las aportaciones empricas de las ciencias sociales, como objeto complementario de valoracin. Sin
embargo, por otro lado, debe tenerse presente que como se sealar cuando desde las ciencias
sociales se procede a valorar la materia penal, adoptando posturas de abierta crtica frente al Derecho
penal, no se puede alegar una legitimacin emprica directa de los argumentos (el plano emprico no
conlleva una determinada opcin valorativa), sino que debe fundamentarse axiolgicamente la propia
opcin, en plano de igualdad con las fundamentaciones axiolgicas del Derecho penal convencional.
^^''Cfr. BocKELMANN. Bemerkungen her das Verhltnis des Strafrechts zur Moral und zur Psychologie,
en Gedachtnisschrift fr G. Radbruch, Gttingen 1968, pp. 252-259, p. 253-254, 256, indicando que el
penalista elabora sus conceptos teniendo en cuenta las investigaciones psicolgicas, pero fundamentalmente
considerando los fines a cuya consecucin tales conceptos han de contribuir. El penalista, por tanto, no
tiene que temer que el psiclogo pueda estar en condiciones de privarle de sus funciones, que el perito
pueda suplir al juez. No es de recibo, pues, la idea de un Derecho penal que queda sometido a la
psicologa. Tambin HASSEMER, en Hassemer (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Strafrecht, p. 13 y ss.,
indicando que el lmite de la incidencia de las ciencias sociales radica en que el jurista posee autonoma
para decidir la relevancia que asigna a cada una de las aportaciones de aqullas; aparte se refiere a
consideraciones procesales.
^21 Algunas de las pginas ms interesantes escritas sobre esta cuestin corresponden a WRTBNBERGER,
Kriminalpolitik, p. 39, donde pone de manifiesto que los conceptos sociolgicos han de experimentar
necesariamente una transformacin al situarse en un contexto y contemplarse desde una determinada
perspectiva valorativa, y p. 49-50, donde alerta sobre lo errneo de hacer de la sociologa el Derecho
natural de nuestro tiempo. Es decir, de advertir en ella contenidos vinculantes de modo absoluto para el
jurista. Lo cual, dicho sea de paso, nos llevara a una falacia naturalista, pues de lo fctico (ser) no cabe
derivar una consecuencia normativa concreta (deber ser).
diacrticamente, NAUCKE, La Filosofa social del Derecho penal orientado a las ciencias sociales
(trad. Queralt Jimnez), en MIR PUIG (comp.). Derecho penal y ciencias sociales, Bellaterra 1982, pp.
73-96, p. 80, sealando cmo ello implica que esta corriente niega la existencia de un abismo entre ser
y deber ser por entender que la realidad contiene en s misma la estructura normativa. Cfr. tambin
BACIGALUPO, Relaciones entre la dogmtica penal y la criminologa, en MIR PUIG (comp.), Derecho
penal y ciencias sociales, Bellaterra 1982, pp. 53-70, p. 62, criticando el modo de proceder de Ferri, por
no respetar la diferencia entre ser y deber-ser, ni el principio que establece que del ser no puede derivarse
el deber-ser.
87
de una mejor sociedad ^23. Ello significa que los cultivadores de tales disciplinas
frecuentemente presentan, adems, una concepcin valorativa acerca de la des-
viacin y de los sistemas para su control que, en general, se muestra como
alternativa a la propia del Derecho penal^24. As, muchas de ellas no han dejado
de albergar la oculta (o manifiesta) pretensin de sustituir al delito y la pena, y
con ellas al Derecho penal de cuo valorativo, por la desviacin y la terapia
como expresiones neutras de un control social de base emprica. Todo ello,
adems, con la idea de que se es el nico modo posible absolutamente acer-
tado, por su cimentacin emprica de construir los mecanismos punitivos en
una sociedad, sin admitir alternativa alguna.
4. Lo anterior, comprensiblemente, ha dificultado tanto una autntica co-
operacin interdisciplinaria como, mucho ms, la adopcin por la ciencia dog-
mtica del Derecho penal de recursos metodolgicos propios del mbito extra-
jurdico. Sin embargo, en el ltimo cuarto de siglo ha sido posible advertir una
significativa variacin en la actitud de los penalistas ante las llamadas ciencias
sociales. En efecto, el movimiento de retorno a VON LISZT, una de cuyas ms
significativas manifestaciones fue el Proyecto Alternativo de Cdigo penal alemn
de 1966, trajo consigo una postura de generalizado anti-idealismo, de orientacin
realista y emprica del Derecho penal^25. As se gener, entre otras consecuencias,
algunas de ellas ya mencionadas, un renacimiento en la atencin prestada por
parte de la dogmtica a las disciplinas extrajurdicas ^26
Es lo correcto hablar de renaci mi ent o en este caso, dado que ya en la obra
de YON LI SZT pueden advertirse significativas influencias sociolgicas ^27. Cier-
tamente, stas no alcanzan a la dogmt i ca sino slo a la Poltica Criminal o la
Fenologa; no debe olvidarse, a este respecto, que al Derecho penal y su ciencia
normat i va les corresponde, en el pl ant eami ent o global de VON LI SZT, el papel
de barrera infranqueable de la poltica criminal. Con todo, a partir de este
autor, y a medida que la dogmtica ha ido advirtiendo la necesidad de orien-
tarse al probl ema los razonami ent os con elementos sociolgicos han ido ocu-
pando un lugar cada vez ms importante en el anlisis y solucin de los pro-
blemas penales. Manifestaciones de ello son, en la propia obra de VON LI SZT,
la nocin de bien j ur di co, la concepcin de la antijuricidad como daflosidad
social, as como la consideracin del concepto (psicolgico) de culpabilidad
como la expresin de una actitud asocial del autor, entre otras 2^*. La tendencia
^2'As la descripcin de NAUCKE, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 75.
^^Se advierte claramente en BESTE, KritV 1989, p. 177.
^25 Sobre el realismo, el empirismo, como eleccin epistemolgica propia del Derecho penal orientado
a las ciencias sociales, cfr. NAUCKE, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 76 y 77.
^^^WRTENBERGER, Kriminalpolitik, p. 30. Aunque, naturalmente, la repercusin en la dogmtica sea
siempre menor que la que se produce en la Poltica criminal y en la teora de las consecuencias jurdicas.
^^^Cfr. al respecto BACIGALUPO, en MIR PUIG (comp.). Derecho penal y ciencias sociales, p. 58.
Segn este autor, las transformaciones producidas en la dogmtica penal en tal momento histrico se
deben, ms que a nuevos conocimientos criminolgicos, a una disposicin espiritual hacia una conside-
racin emprica, sociolgica y antropolgica del delito.
228Al respecto, WCIRTENSERGER, Kriminalpolitik, p. 35. Pero cfr. supra las matizaciones efectuadas a
propsito de la obra de VON LISZT.
88
a la incorporacin de los contenidos de las ciencias sociales ahora ya clara-
ment e en la dogmt i ca prosigui con el neokant i smo. En efecto, pese a que
ste parta de la radical separacin de la realidad social y el mundo de los
valores y las normas, la construccin teleolgica de los concept os que es ca-
racterstica de este movi mi ent o favoreci la entrada de consideraciones psico-
lgicas y sociolgicas en el pensami ent o penal . Ejemplos de ello: la teora de
las Kulturnormen de M. E. MAYER; el descubri mi ent o de los el ement os
normativos del injusto (entre los cuales se cuentan naturalmente los que aluden
a valoraciones o sentidos sociales); la concepcin material de la antijuricidad;
y el concepto normat i vo de culpabilidad, con la especial referencia a la impor-
tancia de los begleitende Umstnde^^'^. En todos estos y otros campos es
patente la posibilidad de incidencia de puntos de vista sociolgicos 2'".
5. As pues, el progresivo Durchbruch zur sozialen Wirklichkeit^^^, la
tendencia cada vez ms perceptible, segn se ha sealado a orientar el
discurso dogmtico a la realidad de los problemas penales, ha trado consigo la
generalizada consideracin en ste de puntos de vista propios de las ciencias
sociales. Estas han comenzado a tenerse en cuenta al menos en dos aspectos
diversos. Por un lado, el del objeto, puesto que los resultados de las investiga-
ciones de las ciencias sociales se han tomado como objeto de valoracin junto a
los aspectos ms especficamente tcnico-jurdicos. Por otro lado, el relativo al
mtodo, en la medida en que no pocas cuestiones dogmticas se han tratado de
analizar a partir de la metodologa de determinadas ciencias sociales. Los ejemplos
de lo primero son numerosos: en general, todos los estudios sobre temas dogm-
ticos integran hoy, como un elemento constitutivo, la valoracin poltico-criminal
de determinadas aportaciones de las ciencias sociales o empricas. Probablemente,
la llamada doctrina social de la accin fundada por Eberhardt SCHMIDT, marque
uno de los puntos iniciales de esta intensificacin. Ya en poca ms prxima a
nuestros das, y a ttulo meramente indicativo, pueden citarse sobre todo, diversos
trabajos que tienen por objeto los conceptos jurdico-penales de accin, dolo y
culpabilidad, en los que desempean un papel determinante las investigaciones
de la psicologa humana 232, as como los estudios sobre la propia categora de la
culpabilidad a partir de considerar las aportaciones del psicoanlisis ^33; entre
2290 circunstancias concomitantes que seran la base de la doctrina de la inexigibilidad.
^^"Cfr. sobre ello, por ejemplo, WRTENBEROER, Kriminalpolitik, p. 36.
^"La expresin es de WRTENBEROER, Kriminalpolitik, p. 40. Cfr. tambin MLLER-DIETZ, en Straf-
rechtsdogmatik, p. VI; MAIHOFER, Gesamte Strafrechtswissenschaft, en Grundfragen der gesamten Straf-
rechtswissenschaft. Festschrift fr H. Henkel zum 70. Geburtstag. Berln-New York 1974, pp. 75-87,
especialmente p. 85 y 87.
^^^Cfr. bsicamente PLATZGUMMER, Die Bewufitseinsform des Vorsatzes, Wien 1964; SCHEWE, Be-
wufitsein und Vorsatz, Lbeck 1967; SCHEWE, Reflexbewegung, Handlung. Vorsatz, Lbeck 1972; DANNER,
Gibt es einen freien Willen?, 4.' ed., 1977.
^^^Cfr. sobre ello GIMBERNAT, Estudios, 3. ' ed., p. 146 y ss. Del inters que el tema despert en su
da en Alemania es muestra significativa el trabajo, ya citado, JGER, Strafrecht und psychoanalytische
Theorie, Henkel-FS pp. 125-140. Tambin la obra, antes citada y dedicada en concreto a otra cuestin,
de HAFFKE, Tiefenpsychologie und Generalprvenlion, que, en su p. 46, seala concretamente que la
89
Otros23'*. En lo que hace a lo segundo, se advierte tal tendencia en trabajos como
el de BEHRENDT, que pretende elaborar una teora general del delito de orientacin
y con metodologa psicoanaltica^ss, el de BARWINKEL, con una teora de la
comisin por omisin de base sociolgica^^* y, sobre todo, en el Tratado de
JAKOBS, en el que las categoras sistemticas, sometidas a una normativizacin
(funcionalizacin), se llenan de contenido recurriendo a la teora sociolgica de
los sistemas237.
6. Por supuesto, me cio aqu a la relacin entre dogmtica y ciencias
sociales. Pues, evi dent ement e, el campo en el que las investigaciones de las
ciencias sociales han tenido un eco ms significativo ha sido en el de las
teoras generales sobre el Derecho penal , el de las teoras de la pena^^^ o del
bien j ur di co, etc. Est as, mbito tradicional de especulaciones filosficas, han
sufrido una intensa conmoci n como resultado de las aportaciones de la socio-
loga, psi coanl i si s, antropologa, y de las propi as crticas a las tesis clsicas
surgidas de estas disciplinas ^J'. De ello, sin embargo, habr ocasin de ocuparse
en un prxi mo captulo. Baste, pues, aqu tan sucinta referencia, dado que
estas pginas se dedican primordialmente a la incidencia de las ciencias sociales
en el mt odo dogmt i co y aquellos temas quedan evidentemente fuera de la
conformacin del si st ema de la teora del delito, la obra dogmt i ca por exce-
lencia. Ello, aunque, desde det ermi nadas perspectivas met odol gi cas, puedan
constituir un presupuest o de la mi sma e incidir en su contenido: as, desde
luego, en las sistemticas teleolgicas, ya aludidas, y cuyas concreciones en
las diversas categoras sistemticas habrn de examinarse tambin ms adelante.
Como ejemplos de una teorizacin de la pena (y las funciones del Derecho
penal) o del objeto de proteccin jurdico-penal que tiene en cuenta de modo
penetracin en las causas psicosociales de la delincuencia no puede permanecer sin efectos en el sistema
y la dogmtica de nuestro Derecho penal remitiendo (nota 14) a los intentos de algunos autores de
someter a revisin la concepcin tradicional de la culpabilidad. Resulta tambin muy interesante en esta
lnea el trabajo de LDERSSEN, La imputacin individualizadora de lesiones de bienes jurdicos: un lmite
infranqueable para las alternativas de la pena (trad. MIR PUIG), en MIR PUIG (comp.) Derecho penal y
ciencias sociales, Bellatetra 1982, pp. 171-190. Otros temas del sistema dogmtico del Derecho penal
afectados por las investigaciones psicoanalticas son la tipicidad y los elementos subjetivos: cfr. sobre lo
primero, HAFFKE, Tiefenpsychologie, p. 46 y nota 12 y JGER, Henkel-FS, p. 136; sobre lo ltimo, JGER,
Henkel-FS, p. 137-138; DEZ RIPOLL S, LOS elementos subjetivos del delito, Valencia 1990.
^3''Cfr. por ejemplo BUSTOS RAMREZ, Revisin crtica de la teora de la imputabilidad a la luz de la
teora de las subculturas y la psiquiatra alternativa, en MIR PUIG (comp.) Derecho penal y ciencias
sociales, Bellaterra 1982, pp. 191-213.
23'BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht. Entwurf eines negativen Handlungsbegrijfs auf psychoa-
nalytischer Grundlage. Baden-Baden 1979.
2'* BARWINKEL, Zur Struktur der Garantieverhltnisse bei den unechten Unterlassungsdelikte, Berlin
1968.
23'Ello se advierte, por ejemplo, en la doctrina de la autora, de la culpabilidad, de las posiciones de
garanta en la omisin, etc. Cfr. JAKOBS, AT, p. V, 397,660, entre otras.
238 As BESTE, KritV 1989, p. 152.
23'Cfr. sobre ello MIR PUIO, Introduccin, p. 295 y ss., inclinndose por una acogida en el pensamiento
jurdico-penal de la direccin sociolgica bsicamente a partir de los postulados de Luhmann. Sobre la
necesidad esencial de atender a las ciencias sociales para la construccin de las finalidades preventivas a
que debe tender el Derecho penal, HASSEMER, en Hassemer (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Strafrecht,
p. 9 y ss, 18.
90
central las perspectivas de las ciencias sociales, pueden referirse las obras de
HAFFKE24O^ JAGER24I^ CALLI ESS^^ O AMELUNG^' ' ^, en Alemania, y de GIMBERNAT
ORDEIG244 O LUZNFEA^^S en Espaa; especial menci n, por la polmica sus-
citada, merece JAKOBS con su concepcin de la prevencin de integracin desde
la perspectiva de la teora de los sistemas^**.
7. El tema de las relaciones entre Derecho penal y ciencias sociales, sin
embargo, no slo ha trascendido a travs de la asuncin individual por los pena-
listas, en algunos casos, de los resultados o del mtodo de la investigacin de
estas ciencias extrajurdicas. Se ha producido, adems, una profunda reflexin
terica (metodolgica)^^7 acerca de las posibles ventajas e inconvenientes de un
Derecho penal orientado en tal sentido.
Esta ha tenido lugar sobre todo en la dcada de los setenta y muy espe-
cialmente en el marco de la Universidad de Frankfurt. Al respecto, cabe men-
cionar, como fundamentales, las siguientes obras: NAUCKE, Uber die juristiche
Relevanz der Sozialwissenschaften, Frankfurt 1972; LLIDERSSEN/ SACK (comp. ),
Abweichendes Verhalten, Frankfurt, t omos I (1974), II (1975), III (1976/1977)
y IV (1980); LDERSSEN/ SACK (comp. ), Vom Nutzen und Nachteil der Sozial-
wissenschaften fr das Strafrecht, t omos I y II, Frankfurt 1980; los trabajos de
HASSEMER, LDERSSEN y NAUCKE en la obra compilada por MI R PUI G, Derecho
penal y ciencias sociales, Bellaterra 1982; y, en fin, el libro de HASSEMER,
LDERSSEN y NAUCKE Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaf-
ten?, aparecido en 1983 con la versin alemana de aquellos trabajos 2'*'*. En
otro plano, por la adopcin de perspectivas estrictamente criminolgicas, pero
referido a la misma cuestin, cabe menci onar el Si mposi o del Arbeitskreis
Junger Kri mi nol ogen celebrado en 1980 sobre el tema Sozialwissenschaften
im Strafrecht-Forschung, Lehre, Praxis que gener buen nmero de trabajos
publicados en el Kriminologisches Journal de 198 P-*'. Tambin desde puntos
2'*''HAFFKE, Tiefenpsychologie, p. 49 y ss.
^'"Cfr. por ejemplo, JAGER, Psychologie des Strafrechts und der strafenden Gesellschaft, en Lders-
sen/Sack, Seminar: Abweichendes Verhalten, II, Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitt, 1, Frankfurt
1975, pp. 107-127. Tambin, JGER (Hrsg.). Kriminologie im Strafprozess. Zur Bedeutung psychologischer,
sziologischer und kriminologischer Erkenntnisse fr die Strafrechtspraxis. Frankfurt 1980.
^''^CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt 1974, p. 35
y ss., 75 y ss.
^' ' ' AMELUNO, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1972, p. 358 y ss.
2''''GIMBERNAT, Estudios, 3. ed. p. 148 y ss.
^"^LuzN, Prevencin general y psicoanlisis, en MIR PUIO (comp.), Derecho penal y ciencias sociales,
Bellaterra 1982, pp. 141-157.
2"^JAKOBS, Strafrecht AT, 2.- ed, Ap. 1 n. marg. 4 y ss.
^'"Cfr. CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 29, 49 y ss., 52, mostrndose contrario a seguir un mtodo
aditivo y favorable a una opcin integradora de disciplinas.
2'"* Asimismo la obra ya citada, compilada por HASSEMER, Sozialwissenschatten im Strafrecht. En un
mbito jurdico general, aunque con significativas aportaciones relevantes para el Derecho penal, cabe
mencionar tambin el tomo primero de la colectnea compilada en dos tomos por D. GRIMM, Rechtswis-
senschaft und Nachbarwissenschaften, 2.- ed., 1976.
^'"Cfr. al respecto, K. F. SCHUMANN/GIEHRING/KLEIN-SCHONNEFELD/PONGRATZ/C. SCHUMANN/
ViLLMOW, Sozialwissenschaften im Strafrecht, KJ 1981, pp. 164-170.
91
de vista bsicamente criminolgicos y sociolgicos, puede mencionarse el
Festschrift fr Lieselotte Pongratz Mnchen 1986, compilado por H. Os-
tendorf, que lleva el significativo ttulo de Integration von Strafrechts- und
Sozialwissenschaften.
8. En estas y otras obras^5" los autores penalistas, con independencia de su
actitud ms o menos favorable a una integracin de Derecho penal y ciencias
sociales, comparten algunas reservas sobre los eventuales perjuicios que la asun-
cin incondicional de tal metodologa podra causar a nuestra disciplina (tanto a
la dogmtica del delito, como a otros aspectos de la misma). As, por ejemplo,
se alude a la posible prdida de garantas y lmites valorativos en la imposicin
de la pena, a la disolucin de la dimensin garantstica de las categoras del
sistema del Derecho penal, e incluso a la propia desaparicin del Derecho penal,
que vendra a ser sustituido por un sistema de control teraputico de base em-
prica. La idea de fondo es, por tanto, un cierto temor a que la efectiva recepcin
de las ciencias sociales en el mbito penal conlleve que las mismas invadan
espacios de necesario carcter valorativo. En efecto, por mucho que se asimilen
los resultados de las investigaciones de las ciencias sociales, lo que sin duda
habr de contribuir a un mayor realismo de la dogmtica y, en general, de los
mecanismos de aplicacin del Derecho penal, no es en absoluto de recibo una
eventual desaparcin de la decisiva vertiente normativa propia del Derecho penal.
As, por ejemplo, el juicio de atribucin de responsabilidad no puede pasar a ser
una cuestin emprica, que haya que decidir con argumentaciones empricas y
de la que est ausente toda consideracin valorativa, eludindose as la cada vez
ms difcil fundamentacin axiolgica de la imposicin de la sancin penal. Un
ejemplo probablemente ilustrativo a este respecto es la incorporacin por JAKOBS
de la teora sociolgica de los sistemas en la construccin de buen nmero de
categoras de su concepcin del delito. Desde esta perspectiva, la afirmacin,
por ejemplo, de la existencia de culpabilidad no se presenta ya como el producto
de un juicio valorativo, sino como la forma de resolver una situacin de conflicto
social no procesable, asimilable por la sociedad de otro modo (por ejemplo,
a travs del sometimiento del sujeto a tratamiento psiquitrico). Todo ello, con
el nico fin de estabilizar el sistema social. Como apunta Armin KAUFMANN^SI,
desaparecen de un planteamiento as el deber ser, los valores, una teleologa de
la justicia, reducindose todo a una constatacin emprica de la Systemntz-
lichkeit (utilidad al sistema) de la tesis adoptada.
A mi entender, los riesgos implcitos en tal planteamiento, patentes de
modo creciente, se han expuesto acertadamente por KREISSL. Segn este autor,
el incremento del recurso a argumentos de pretendida, aadimos aqu base
2Cfr. PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, Madrid 1990, p. 38 y ss., 43 y ss.
25'Armin KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Werl, p. 292 y 293, donde somete a
crtica a la teora de los sistemas de Luhmann.
92
emprica en Derecho penal se debe al carcter cada vez ms pluralista y menos
integrado de la sociedad, que hace difcil una fundamentacin normativa de la
criminalizacin y la descriminalizacin, y lleva a caer en la tentacin del em-
pirismo y a sustituir, como leit motiv, la idea de sancin del comport ami ent o
individual merecedor de pena por la idea de logro del equilibrio en la sociedad
concebida como sistema complejo^' ^. La prdida de referencias normativas da
lugar a un creciente pragmat i smo, cuyos peligros no cabe ignorar^^3
9. As pues, una valoracin realista de los posibles efectos de las ciencias
sociales sobre el Derecho penal, en general, y sobre la dogmtica de la teora
del delito, en particular, no puede dejar de poner de manifiesto sus efectos
ambivalentes: Por un lado, la asuncin o recepcin de argumentos procedentes
de las ciencias sociales produce un indudable efecto de realismo en el sistema
jurdico254. En la medida en que tales ciencias sociales tienen por objeto el
comportamiento humano, desde diferentes perspectivas, deben tenerse en cuenta
los resultados alcanzados por ellas como objeto de valoracin^ss. Sin embargo,
por otro lado, no cabe esperar de las mismas ni im cambio metodolgico esencial,
ni, mucho menos, el abandono del Derecho penal y su sustitucin por otras
formas alternativas de control social, como desde alguna de estas ciencias parece
proponerse. Ya antes se ha hecho alusin a que un abandono del Derecho
penal en manos de las consideraciones cientfico-sociales podra favorecer,
dada la ausencia de lmites y controles valorativos, la aparicin de procesos de
estigmatizacin colectiva e hipercriminalizacin de exclusiva base utilitarista ^56.
Valga a este respecto la consideracin de que la ideologa del tratamiento
y sus antecedentes en la Escuela positiva y en las tesis de la defensa social
responden, en buena medida, a una orientacin del Derecho penal (bsicamente
en los aspectos de la culpabilidad y del sistema de sanciones) a las ciencias
sociales. De ah que, tras el manifiesto fracaso de tal ideologa la tendencia
general parezca haberse hecho algo ms reticente ante las posibles aportaciones
de las ciencias sociales a nuestra disciplina.
^' ^KREISSL, Vom Nachteil des Nutzens der Sozialwissenschaften fr das Strafrecht, ZfRS 9 (1988),
Heft 2, pp. 272-289, p. 283 y ss.
253KREISSL, ZfRS 9 (1988), 2, p. 281.
^'''Un tema que estimo de gran inters, en cuyos detalles sin embargo, no es posible entrar aqu, es
el de la relacin entre la tendencia hacia una normativizacin de las categoras del delito y la orientacin
del Derecho penal a las ciencias sociales. Una y otra no son, como pudiera parecer a primera vista,
dimensiones contrapuestas. De hecho, ya se ha dicho que la normativizacin, por lo general, requiere una
orientacin de las categoras a los fines del Derecho penal. La concepcin que de stos se tenga puede,
sin embargo, estar directamente condicionada por consideraciones propias de las ciencias sociales. La
relacin que JAKOBS establece entre funcionalizacin de las categoras y concepcin de la funcin del
Derecho penal desde perspectivas de la teora sociolgica de los sistemas es buena prueba de ello.
255 Valen a este respecto, de alguna manera, las consideraciones, antes mencionadas, de WELZEL, en
el sentido de que las ciencias que se ocupan del mismo objeto no pueden alcanzar conclusiones contra-
puestas sobre el mismo.
"SKREISSL, ZfRS 9 (1988), 2, p. 289.
93
10. Para evitar tan negativas consecuencias, la dogmtica penal debe adoptar
una postura prudente25v ante las aportaciones de las ciencias extrajurdicas :
tener, ciertamente, en cuenta tales investigaciones de modo permanente; pero, a
la vez, impedir que aqullas y sus argumentaciones propias puedan llegar a
asumir el papel de fundamentar la atribucin de responsabilidad. Esta, por mucho
que, para eludir fundamentaciones a veces de gran dificultad y apoyar amplia-
ciones del mbito de intervencin punitiva, se presente como producto de una
investigacin emprica, es siempre una decisin valorativa. En consecuencia, la
argumentacin que la sustente ha de ser tambin de naturaleza valorativa, por
ms complicado que ello vaya resultando a medida que la sociedad contempornea
pierde sus elementos tradicionales de integracin en este plano.
Como seala atinadamente GARCI A- PABLOS, debe huirse del ...sociolo-
gismo de quienes empl azan el Derecho en el terreno neutro y relativo de los
' si st emas soci al es' , preocupados slo de la funcionalidad o disfuncionalidad
para los mi smos de las ' di versas condi ci ones' . Ol vi dando que el mbito espe-
cfico del Derecho es el de lo ' normat i vo' y el de las ' valoraciones' ^^*.
d) La orientacin a las ciencias sociales. Conclusin.
La conclusin que debe extraerse de todo lo anterior deriva fundamentalmente
de la doble naturaleza que antes se ha atribuido a las disciplinas que hemos
dado en llamar ciencias sociales. Estas son, por un lado, efectivamente disci-
plinas empricas; por el otro, sin embargo, sus cultivadores suelen realizar adems
proposiciones valorativas, normalmente crticas respecto al Derecho penal, sobre
el sistema de penas, las teoras de los fines de la pena o del bien jurdico, e
incluso sobre la configuracin de categoras de la teora del delito. La actitud
que la ciencia del Derecho penal, en general, y la dogmtica del delito, en
particular, ha de adoptar respecto a tales aportaciones es, asimismo, doble. Por
un lado, evidentemente, ha de tener muy presentes, a la hora de construir su
sistema de proposiciones valorativas, las aportaciones empricas de las ciencias
sociales, que le suministran nuevas informaciones sobre ciertos mbitos de su
objeto y la ponen en contacto con la realidad social, algo importante en una
2"Como seala GARCA-PABLOS, RF DUC 63, otoo 1981, p. 37: Tan nefasto me parece el oscuran-
tismo que aisl, durante mucho tiempo, a nuestra ciencia de la realidad social, como la frivola recepcin
de todo dato procedente del mundo emprico, amparada en el prejuicio positivista de la exactitud y
superioridad de las ciencias naturales respecto a las del espritu. Tambin KAISER, Strafrecht und Psycho-
logie, en Grimm (comp.) Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, tomo 1, 2.' ed., 1976, pp. 195-
214, p. 210, estima necesario relativizar la integracin de aspectos empricos, que, adems, no siempre
llevan el sello de la seguridad, mediante una permanente observancia de los principios jurdico-polticos
fundamentales (humanidad, libertad, proporcionalidad e igualdad).
^' ^GARCA-PABLOS, RFDUC 63, otoo 1981, p. 35. En el mismo sentido. DE LA CUESTA, Eguzkilore
3 (1989), p. 77-78.
94
disciplina prctica. Con todo, no debe olvidarse que estos datos, por s solos,
ni deben ni pueden tener repercusin alguna en el sistema del Derecho penal;
por el contrario, han de ser sometidos a un juicio de valor para situarlos en el
contexto propio de la ciencia normativa, valorativa, del Derecho penal ^s'. Ello,
naturalmente, implica una cierta relativizacin de la incidencia en la dogmtica
y en todo el Derecho penal de los enunciados empricos procedentes de las
ciencias sociales. Como se ver infra en relacin con las proposiciones de la
criminologa, es preciso aqu un factor de mediacin, que viene constituido por
la Poltica criminal.
Como seala GARC A- PABLOS, no existe ...Una zona neutra, ni unos re-
sultados inequvocos y aspticos. No hay tales ' bancos de dat os' . (...) asistimos
hoy a un proceso de desmitificacin del dato, de problemalizacin del mi smo.
Se quiera o n<3 se quiera, el dato tambin requiere de una teora y de una
interpretacin, sin las que sera material inservible, apto slo para el ' cementerio
de cifras' ^*' '
Por otro lado, la dogmtica debe tambin evidentemente prestar atencin
a los juicios valorativos que proceden de las ciencias sociales y que sus culti-
vadores formulan sobre la base de sus estudios empricos relativos a diversos
aspectos del fenmeno delictivo o punitivo. Sin embargo, parece obvio que la
actitud ante una y otra faceta de la actividad de los cientficos sociales no debe
ser idntica: la emprica, con los lmites y matizaciones que hemos establecido,
vincula, debe tenerse necesariamente en cuenta; la valorativa, en cambio, se
sita en el mismo nivel que las valoraciones que efecten los propios juristas y
no puede aspirar a prevalecer automticamente sobre stas. Ciertamente un juicio
de valor realizado teniendo en cuenta datos empricos podr pretender gozar de
mayor autoridad que otro basado en meras consideraciones de razn o de
intuicin; sin embargo, no podr imponerse sobre otro juicio de valor en sentido
contrario por ejemplo, uno que se realice del lado de los juristas si stos
tambin han tenido presentes los datos empricos. Las valoraciones realizadas
por los cultivadores de las ciencias sociales son, de hecho, poltica criminal
(elaborada desde fuera) que no posee mayor legitimidad, en absoluto, que la
que pueda hacerse desde las filas de los penalistas. En efecto, la Poltica criminal,
como conjunto de proposiciones valorativas (expresin de un deber-ser), no
puede obtenerse como derivacin necesaria de ciertas constataciones empricas
(pertenecientes al plano del ser), sino que slo puede derivarse de otras premisas
valorativas. Ciertamente, todas ellas tendrn por objeto datos de la realidad,
pero los mismos no condicionan su contenido^si. La decisin poltico-criminal,
25'Cfr. sobre esto, HASSEMER, en Hassemer (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Strafrecht, p. 9.
26(IGARCIA-PABLOS, RF DUC 63, otoo 1981, p. 37.
261 Ya se ha sealado que de una determinada constatacin emprica propia de la sociologa, por
ejemplo, la elevada cifra negra en un determinado delito, no se desprende con carcter necesario ninguna
95
sea quien sea quien la tome, no deriva inmediatamente del resultado de una
investigacin emprica, sino que requiere la realizacin de una opcin valorati-
va. Su presentacin como algo puramente emprico es una mistificacin que
conviene descubrir y rechazar.
Seal ado todo lo anterior, se comprender que una labor de gran impor-
tancia es la de distinguir, en el seno de las proposiciones que emanan de las
ciencias sociales, cules son empricas y cules son valorativas. Ello resulta
difcil por dos razones, bsi cament e: por un lado, porque es relativamente
comn que lo que en s es valorativo se presente como emprico para conseguir
una aceptacin general ^M; por otro lado, porque en ocasiones se presenta como
emp ri co un resultado que en realidad no est suficientemente contrastado, y
que debera ofrecerse como mera hiptesis ^^3. En todo caso, resulta obvio que
la cooperacin de Derecho penal y ciencias sociales, una vez transcurridos los
aos de euforia, debe afrontarse con reservas que la hagan verdaderament e
eficaz para ambas partes y respetuosa con la diversidad de enfoques, sin pro-
ducirse ni nguna tergiversacin ni manipulacin ^s*.
e) En especial, la relacin entre Dogmtica y Criminologa.
1. Examinados los problemas que plantea la relacin entre dogmtica y
ciencias sociales, conviene aludir ahora a la recepcin por aqulla de los resultados
empricos de las investigaciones criminolgicas, dada la innegable proximidad
por razn del objeto existente entre dogmtica y criminologa^65. Tambin
aqu, sin embargo, al igual que de modo general en la relacin entre Derecho
penal y ciencias sociales, se han dado y continian producindose significativas
tensiones. As, junto a una dogmtica que tradicionalmente ha dado la espalda a
la criminologa 266^ se han sucedido en la criminologa diversos intentos de sustituir
al enfoque dogmtico (valorativo-normativo, jurdico, en suma) del delito por
conclusin poltico-criminal: cfr. sobre esto ZIPF, Introduccin a la Poltica criminal, Madrid 1979, p.
12-13: as, la extensa cifra negra en el aborto se emplea como argumento en favor de la despenalizacin,
mientras que en la criminalidad econmica se emplea como argumento para una lucha ms intensa.
^'^Cfr. sobre esto MLLER-DIETZ, en Strafrechtsdogmatik, p. 115 y 145 y ss. Como apunta GARCA-
PABLOS, RFDUC 63, otoo 1981, p. 37, detrs de una tesis, aparentemente neutra, se esconde, a veces
(y como alguien ha dicho), la trampa propagandstica de quienes slo pretenden ratificar unos postulados
ideolgicos de modo que la verificacin del dato no cumple ms que la pobre funcin de coartada.
^^^Cfr. en relacin con el psicoanlisis, JAGER, Henkel-FS, p. 129 y 132.
^"Cfr. al respecto los esclarecedores trabajos de BOLLINGER, Sozialwissenschaften im Strafrecht:
Resignation und Abstinenz, KrimJ 1981, pp. 171-177; y de WALTHER, Wissenschaftstheoretische Probleme
und Perspektiven der Integration: Zur Przisierung des Verhltnisses von (Straf-) Rechtsdogmatik und
Sozialwissenschaften, KrimJ 1981, pp. 185-206.
^*'Cfr. sobre esto WRTENBERGER, De geistige Situation, p. 39; EL MISMO, Kriminalpolitik, p. 43;
BERISTAIN, Ciencia penal, p. 38.
2**Cfr. crticamente WRTENBERGER, Die geistige Situation, p. 9; tambin, HASSEMER, Fundamentos,
p. 32-33.
96
Otro criminolgico y, por ello, pretendidamente emprico^^^. Ambas cosas
resultan rechazables. Por un lado, parece claro que, en la actualidad, ni el Dere-
cho penal ni, en particular, la dogmtica del delito que pretende abrirse a
la realidad social pueden construirse al margen de los datos que les propor-
cione la criminologa en tanto que ciencia de los factores empricos de la
desviacin delictiva^^^. En efecto, cualquier construccin preventiva (orien-
tada a fines) del Derecho penal ha de atender a las informaciones que le pro-
porciona la criminologa sobre los efectos que puede tener una pena en la
vida futura del autor o sobre la eficacia intimidatoria o estabilizadora de deter-
minadas conminaciones penales ^s^. Por aadidura, valen las mismas afirmaciones
a propsito de una dogmtica orientada a fines, que ciertamente precisa, de
modo especial, adquirir conocimientos empricos sobre el autor y la vctima ^ô.
Sin embargo, de otro lado, debe tambin reiterarse que las decisiones centrales
del Derecho penal, y, en concreto, las propias de la dogmtica del delito (por
ejemplo, la que versa sobre la atribucin de responsabilidad) son decisiones
valorativas. Ciertamente, tales valoraciones podrn tener en cuenta, en mayor o
menor medida, los datos empricos que suministren la Criminologa 2^' u otras
ciencias sociales; sin embargo, ello no puede desvirtuar en ningn caso la natu-
raleza de las decisiones: lo que es esencialmente valorativo no puede presentarse
cmo producto de la investigacin de la realidad 2^^. Del ser no se deriva el
deber ser, y los resultados de una investigacin criminolgica pueden dar lugar
a decisiones valorativas contrapuestas, en funcin de la diversidad de las premisas
axiolgicas de que parta el jurista (o el cientfico social, si es ste quien procede
a valorar) 273. Todo ello exige una suma pureza metodolgica a la hora de integrar
2^'Sobre esto y lo anterior, AMELUNG, ZStW 92 (1980), p. 45-47. Es significativo que algunos
autores hayan llegado a preguntarse qu deja en pie la criminologa del Derecho penal. As H. KAUFMANN,
Was Idfit die Kriminologie vom Strafrecht brig?, JZ 1962, p. 193 y ss., concluyendo en p. 197 que la
criminologa deja en pie todava el edificio del Derecho penal; cfr. tambin BRAUNECK, Was Idfit die
Kriminologie vom Strafrecht brig?, MschrKrim 46 (1963), p. 193 y ss.
26* As la define HASSEMER, Fundamentos, p. 32.
2*'HASSEMER, en Hassemer (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Strafrecht, p. 10-11. Cfr. tambin sobre
ello AMELUNG, Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung, ZStW 92 (1980), pp. 19-72, p, 32-33;
POLAINO NAVARRETE, Derecho penal PG, I, 2.- ed., p. 201 y ss.
2Cfr. HASSEMER, Fundamentos, p. 40-41. Cfr. asimismo MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 316-
317.
2" Cfr. WRTENBERGER, Die geistige Situation, p. 31 y ss., 37. La Criminologa es una ciencia de
hechos, no normativa, que se mueve a caballo de las ciencias de la naturaleza y del espritu (p. 38 y 40).
Sobre la misin de la criminologa, de aportar datos a la poltica criminal, SCHLER-SPRINGORUM, Krimi-
nologie ais Herausforderung der Kriminalpolitik, KritV 1990, pp. 313-326, p. 314.
^'^Como seala WRTENBERGER, Die geistige Situation, p. 39, la criminologa por s sola no puede
determinar qu es antinormativo y, por ello, delito.
273 Las ciencias sociales, y entre ellas la criminologa, operan con criterios de idoneidad y eficacia
(criterios econmicos en sentido amplio), lo que obviamente no es suficiente para la ciencia normativa
del Derecho penal. Para sta son decisivos los principios garantsticos formales y materiales del Estado
de Derecho, bsicamente la idea de proporcionalidad en sentido amplio: Cfr. sobre esto HASSEMER, en
Hassemer (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Strafrecht, p. 19.
97
en el sistema las conclusiones dogmticamente relevantes que pueda aportar la
ciencia criminolgica.
Como seala BERISTAIN, los penalistas, los Magistrados deben acercarse
a los criminlogos; pero no para cederles, ni por un moment o, sus togas, su
misin di f ci l de j uzgar y valorar la culpabilidad y la responsabilidad de
los hombres, sino ni cament e para recibir de ellos el fruto maduro de las
investigaciones psicolgicas, econmi cas, sociolgicas, etc., con las que enri-
quezcan su visin humana y cientfica de la vida y del hombre, de lo permitido
y lo prohibido, de lo normal y de lo anormal274.
2. A mi juicio, la necesaria colaboracin de dogmtica y criminologa ha
de pasar ineludiblemente por el puente de a Poltica criminal275. Se trata de
formular claramente los resultados (empricos) de la investigacin criminolgica
propiamente dicha. A continuacin, deben integrarse todos esos datos, junto con
aqullos de los que previamente se disponga, en un contexto general valorativo,
a fin de que contribuyan a adoptar las decisiones de las que resultar el contenido
(variable) de las premisas poltico-criminales, desde las ms generales hasta las
ms especficas. Finalmente, debe dejarse penetrar las decisiones valorativas
politicocriminales en el sistema del Derecho penal 276. Este modelo, sin embargo,
requiere una reconstruccin del concepto y funciones de la moderna Poltica
criminal (de base criminolgica) que la alejan por igual de la tradicional Poltica
criminal racionalista y de la Poltica criminal positivista del modelo de VON
LISZT277. Frente a la primera, y de conformidad con la segunda, la Poltica
criminal actual no puede configurarse como un entramado de postulados valora-
tivos dictados por la razn, prescindiendo de los datos empricos; por el contrario,
debe asentarse sobre los mismos, pues, de lo contrario, constituira un conjunto
de meras peticiones de principio278. No obstante, a diferencia del segundo modelo
y ms prxima, por ello, al primero las concretas decisiones de la moderna
Poltica criminal no resultan con carcter necesario de los datos empricos obte-
nidos por la criminologa. Como ha sealado, con razn, KHL, el cultivador de
la Poltica criminal ha de tomar los datos empricos y operar luego a partir de
principios jurdico-polticos (como los de humanidad, proporcionalidad, libertad,
igualdad, eficacia, etc)279. As, los enunciados de la Poltica criminal, en tanto
^'''BERISTAIN, Ciencia penal, p. 38-39.
2'5Cfr. en este sentido MIR PUIG, Introduccin, p. 306, 325 y 345-346; BESTE, KritV 1989, p. 169 y
ss. Cfr. tambin DE LA CUESTA, Eguzkilore 3 (1989). p. 78.
2'^RoxiN, Poltica criminal, p. 33. A juicio de MIR PUIG, Introduccin, p. 324 y ss, y 346, la
concepcin realista de la ciencia del Derecho penal como ciencia social y de sus conceptos como
elementos que cumplen una determinada funcin social, prepara perfectamente el mbito sistemtico
para la integracin de consideraciones poltico-criminales.
2"En este sentido, GARCA-PABLOS, RF DUC 63, otoo 1981, p. 36.
2'* Cfr. al respecto MIR PUIO, Introduccin, p. 307 y ss. Crtico sobre el hecho de que el cultivador
de la poltica criminal no consulte al criminlogo, SCHLER-SPRINGORUM, KritV 1990, p. 315.
2KHL, Wertordnung oder Freiheitsordnung? Zur Bedeutung der Rechtsphilosophie fr die Krimi-
nalpolitik. GA 1977, pp. 353-365, p. 355.
98
que expresan un deber-ser, no pueden ver su contenido condicionado de modo
vinculante por enunciados empricos, sino que son, de modo inmediato, mani-
festacin de la autonoma de la misma como ciencia valorativa 2ô_ gn suma,
pues, la Poltica criminal actual opera mediante la valoracin (desde concretas
perspectivas jurdico-polticas) de los datos empricos suministrados por la cri-
minologa ^î. Las valoraciones resultantes actuarn de lege ferenda como cri-
terios rectores de la reforma legal. Sin embargo, como ya se ha sealado, cumplen
tambin una funcin dogmtica {de lege lata) tanto en los tipos de la Parte
Especial como en el sistema de la teora del delito^82. En lo que se refiere
concretamente a esta ltima, la conformacin de un sistema no deductivo-
axiomtico, sino abierto (a la realidad social y a las valoraciones polticas)
permite la incidencia directa de la poltica criminal (e indirecta de la Criminologa)
en la elaboracin de categoras y conceptos ^83. La integracin de dogmtica y
poltica criminal expresa, por tanto, el modo en que tiene lugar actualmente la
colaboracin de la criminologa con la dogmtica ^84.
3. Un ejemplo satisfactorio del modelo enunciado de dogmtica atenta a las
investigaciones empricas (en este caso, las de la Victimologa) es el representado
ltimamente por la llamada Victimo-dogmtica o dogmtica orientada al com-
portamiento de la vctima. En efecto, la victimologa ha demostrado la existencia
de vctimas cuyo comportamiento acta como factor co-causal de la produccin
del delito. Este es el dato emprico. A partir de ah, es ya tarea polticocriminal
la de valorar si ello ha de implicar y en qu casos, una atribucin de correspon-
sabilidad a la vctima en el delito, y cmo puede ello repercutir en la responsa-
bilidad criminal del autor. Finalmente, la dogmtica habr de traducir en estruc-
turas categoriales y sistemticas tales valoraciones. Como se advierte, se toma
el dato emprico como objeto de valoracin, pero la valoracin en s corresponde
a. la dogmtica-poltico-criminal, y no puede ser sustituida por consideraciones
criminolgicas o victimolgicas^^^.
2*Como seala MIR PUIG, Introduccin, p. 310, debe pasarse de una Poltica criminal 'tecnocrtica'
a una Poltica criminal 'poltica'; cfr. tambin TAIFA DE CARVALHO, Condicionalidade, p. 11.
2*'MiR PuiG, Introduccin, p. 306: A la Poltica criminal le corresponde la funcin de fijar las
premisas axiolgicas del Derecho penal en base a la contemplacin de las conclusiones obtenidas por la
Criminologa acerca de la realidad del delito y de la pena.
2*2 Sobre estas dos modalidades de valoracin, cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 307 y ss.
2*3 Cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 306 y 346.
^s-iAs tambin, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 186-187; GARCA-PABLOS, RF DUC 63, otoo 1981,
p. 36. Un reciente intento de conformar el sistema del Derecho penal a partir de las aportaciones de la
criminologa es el de SCHEFFLER, Grundlegung eines kriminologisch orientierten Strafrechtssystems unter
Bercksichtigung wissenschaftstheoretischer Voraussetzungen und des gesellschaftlichen Strafhedrfnisses,
Frankfurt 1987. Cfr., por lo dems, sobre las posibilidades de cooperacin entre Derecho penal y Crimi-
nologa, los importantes trabajos de D. KRAUB, Kriminologie und Strafrecht, (pp. 233-266) y de SCHEWE,
Strafrecht und Kriminologie (pp. 267-287), en D. Grimm (comp.), Rechtswissenschaft und Nachbarwis-
senschaften, tomo I, 2.- ed., 1976.
285 Cfr. al respecto SILVA SNCHEZ, Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito?
Introduccin al debate sobre la victimodogmtica, en Criminologa y Derecho penal al servicio de la
persona. Libro-Homenaje al Prof. Antonio BERISTAIN, San Sebastin, 1989, pp. 633-646.
99
4. Vistas as las cosas, se comprender al pronto que la asuncin dogmtica
de postulados criminolgicos sea ms fcil respecto a enunciados de la crimino-
loga standard que permanece en la actualidad, si bien con una significativa
ampliacin de perspectivas y mtodos 2^6 que respecto a los de la llamada
criminologa crtica sostenida por un sector de los criminlogos actuales 2^7.
En efecto, no debe olvidarse que la criminologa tradicional se caracteriz du-
rante el perodo en que la dogmtica la tuvo en cuenta por desempear una
funcin auxiliar respecto a la misma, proporcionndole al sistema una base on-
tolgica y naturalstica289. En realidad, la criminologa etiolgica, al centrarse
en el estudio emprico del hecho delictivo, resultaba tener exactamente el mismo
objeto material que la dogmtica (y el Derecho penal, en general), lo que posi-
bilitara una directa toma en consideracin de sus proposiciones ^ô. En cambio,
la criminologa crtica abandona este objeto para pasar a centrarse tanto en la
conducta desviada como en los sistemas sociales establecidos para su control; y
ello, adems, con una vocacin no tanto cognoscitiva como valorativa y de
transformacin sociaPsi. Si a lo anterior se aade que lgicamente resulta
muy discutible la determinacin de dnde se hallan las fronteras de lo emprico
y lo poltico-ideolgico en los enunciados de la criminologa radical, se com-
prender la enorme dificultad de una colaboracin entre la misma y la dogmtica.
En realidad, cabe estimar que los criminlogos crticos abandonan al menos
en parte el plano de los estudios empricos del hecho criminal para pasar a
conformar una teora crtica (ideolgica), valorativa, por tanto, del fenmeno
punitivo292. Podra decirse, pues, que lo fundamental en ella es la formulacin
^*^Cfr. KAISER, CP C 1988, p. 55, aludiendo a la conformacin en la actualidad de un equilibrio de
perspectivas: anlisis emprico del delito, delincuente, vctima, instancias del control social. BARATA,
Criminologa y dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, en MIR PUIG
(comp.), La reforma del Derecho penal II, Bellaterra 1981, pp. 25-61, p. 53, alude a la denominada
criminologa multifactorial como la preferida por los juristas. Se trata, a su juicio, de aquella crimi-
nologa que, manteniendo todos los equvocos relacionados con el paradigma etiolgico positivista, renunci
al mismo tiempo a seguir contextos tericos amplios, como lo hiciera la criminologa liberal en sus
mejores das.
2*''Sobre esto ltimo, de modo general, cfr. BACIOALUPO, en MIR PUIG (comp.). Derecho penal y
ciencias sociales, p. 65 y ss.; BESTE, KritV 1989, p. 169.
^*'Cfr. BARATTA, en La reforma del Derecho penal II, p. 29, donde indica cmo en el perodo de
entreguerras se imponen en la dogmtica corrientes que sostienen su independencia respecto de conside-
raciones sociolgicas y antropolgicas.
^*'Cfr. sobre esto BARATTA, en La reforma del Derecho penal II, p. 26 y 27, sealando la conver-
gencia de la dogmtica y la criminologa en la legitimacin del sistema; GARCA-PABLOS, RF DUC 63,
otoo 1981, p, 33.
^'"BACIOALUPO, en MIR PUIG (comp.). Derecho penal y ciencias sociales, p. 66.
2"Lo pone de relieve GARCIA-PABLOS, RFDUC 63, otoo 1981, p. 34-35; ZUGALDA, Fundamentos,
p. 149-150. Como seala BESTE, KritV 1989, p. 169, desde esta perspectiva la criminologa se concibe
como ciencia del Derecho penal y de sus alternativas.
^'2 Cfr. al respecto GROSSO GALVAN, Necesidad de la existencia de una criminologa radical: contri-
bucin y carencias en las teoras criminolgicas actuales, CPC 1983, pp. 367-383, p. 383: Los anlisis
empricos de la realidad social no tienen valor en s mismos si no son interpretados y valorados, y
cuando lo son ya estn ideolgicamente impregnados de soluciones determinadas. Esto es, a mi juicio,
100
de una teora poltico-criminal global cuya proposicin fundamental cuya ltima
pretensin no es la reforma sino la propia desaparicin del Derecho penal tal
como hoy se conoce. Es precisamente esta circunstancia, que propicia que la
Criminologa crtica tenga por objeto de anlisis al propio Derecho penal y sus
instituciones293, entre ellas la dogmtica jurdico-penal, la que dificulta hasta
imposibilitar una colaboracin fructfera ^''^ pues, en efecto, resulta que, simpli-
ficando al mximo, la criminologa crtica no slo pone en cuestin a la dogm-
tica, sino al propio marco general en que la misma se desenvuelve. No obstante
ello, naturalmente, la ciencia normativa del Derecho penal puede y debe tener
muy presentes los anlisis crticos (valorativos) que se le dirigen desde las filas
de la criminologa crtica. Estos, en efecto, pueden ayudar a poner de relieve en
algunos casos que la conceptualizacin dogmtica no responde a los principios
valorativos del Estado en que se ubica y, en consecuencia, reforzar la faceta
crtica inherente a toda dogmtica que pretenda estar abierta a la realidad
social.
En este sentido ha sealado BACI GALUPO que es de suponer que estos
punt os de contacto {entre la dogmtica y la criminologa radical sociologa
del control social) se darn all donde la investigacin sociolgica de la
reaccin social al delito sirva para demostrar que los instrumentos conceptuales
de la Dogmt i ca penal frustran en su aplicacin prctica la realizacin de los
principios de los que depende la legitimidad de la reaccin penal en un Estado
democrtico 295.
cierto. Pero no obsta a Ja necesidad de expresar con claridad cundo as proposiciones que se formulan
son empricas y cundo valorativas. A mi juicio, ello no sucede siempre en el mbito de la criminologa
crtica. Al contrario; es frecuente leer que lo expresado en tal o tal enunciado refuta algn principio
tradicional del Derecho penal, cuando lo cierto es que lo valorativo ni puede refutar ni ser refutado
sino que se encuentra en otro nivel: el argumentativo. La Criminologa crtica es, en realidad, expresin
de una Poltica criminal alternativa. Muy significativo, al respecto, es que en K. F. SCHUMANN, Kriminologie
ais Wissenschaft vom Strafrecht und seinen Altemativen, MschrKrim 70 (1987), pp. 81-88, p. 87, se
destaque la importancia de estrategias de investigacin cualitativas por encima de las cuantitativas.
Vid. adems BESTE, KritV 1989, p. 176 y ss.
2''Cfr. en trminos clarificadores sobre esta orientacin K. F. SCHUMANN, MschrKrim 70 (1987),
pp. 81-88, passim. En Espaa, CUERDA RIEZU, El legislador, p. 46 y ss, 49, 52 : Ms bien la Dogmtica
est subordinada a la nueva Criminologa, dado que la primera se convierte en objeto de estudio de la
segunda.
^'''En el mismo sentido, desde la ptica de la Criminologa crtica, BARATTA, en La reforma del
Derecho penal II, p. 42 y 43. Vid. tambin BACIGALUPO, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 66.
2'5 BACIGALUPO, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 69; sobre la funcin crtica de la dogmtica,
p. 70. Cfr. tambin GROSSO GALVN, Nueva criminologa y dogmtica jurdica-penal, CPC 1980, pp. 47-
73, p. 71 y ss. SCHUMANN/GIEHRING/KLEIN-SHONNEFELD/PONGRATZ/C, SCHUMANN/VILLMOW, KrimJ 1981,
p. 167 y 168, advierten mayores posibilidades de cooperacin entre Derecho penal y criminologa crtica
y fijan la misma los siguientes mbitos: en primer lugar, el de un debate diferenciado sobre la base de
legitimacin del Derecho penal como medio idneo de resolucin de conflictos sociales; en segundo
lugar, el de las estrategias de la poltica criminal, en el que la cooperacin se hace ms difcil; bastante
ms difcil, pese a estimarse que el jurista est muy necesitado de la cooperacin en l resulta, en tercg
lugar, la cooperacin en el mbito de la concrecin del contenido de normas jurdicas en el majjS^Tt
Derecho vigente, abonando las soluciones menos daosas (ponen como ejemplo la interpretacin!
de la clusula de reincidencia ya derogada en Alemana, del Vollrauschtatbestand o ^yljkxlSp^
IDI
C) El sistema de la dogmtica penal como sistema abierto. Consideracin de
la crtica al supuesto carcter reaccionario de la dogmtica.
a) Introduccin.
1. La crtica de idealismo dirigida a la dogmtica jurdico-penal normal-
mente se ha visto acompaada de un reproche de contenido directamente poltico,
segn el cual la actividad dogmtica mostrara un carcter decididamente reac-
cionario'^^^. En efecto, ciertas opiniones han sostenido que el formalismo con-
ceptualista supuestamente inherente a toda construccin dogmtica provoca no
ya una neutralidad de esta disciplina ante el devenir histrico y las exigencias
sociales, sino una actitud claramente refractaria a la evolucin.
Como seala WRTENBERGER, aludiendo al juicio que sobre la dogmtica
penal emitan los cultivadores de las ciencias sociales ya desde finales del
S.XIX : La persona del dogmt i co del Derecho penal era considerada como
un obstculo para el desarrollo y realizacin efectiva de las nuevas concepciones
pol t i co-cri mi nal es, basadas en la sociologa, la psicologa y la criminologa.
Los mdi cos, bi l ogos, socilogos y criminlogos exigan cont i nuament e la
eliminacin de la idea de culpabilidad en Derecho penal, la abolicin de la
medida de la pena, la sustitucin de las penas por medidas educativas o incluso
por mt odos de la teora del aprendizaje 2' ' .
Formulado en estos trminos el reproche, parece claro que algunas de las
consideraciones efectuadas en el apartado anterior deben de haberlo desvirtuado
en buena medida. Pues si, ciertamente, el sistema del Derecho penal en la actua-
lidad da entrada en su seno al pensamiento problemtico, a las valoraciones de
la Poltica criminal y a los resultados (a veces, incluso al mtodo) de las inves-
tigaciones propias de las ciencias sociales, no parece tan sencillo advertir en l
una conformacin reaccionaria o contraria a los avances obtenidos en el trata-
miento de los problemas penales de la sociedad. Otra cosa es que, una vez
tomados en consideracin los datos proporcionados por las investigaciones em-
pricas, desde las filas del Derecho penal, y en legtimo uso de su autonoma en
el plano axiolgico, pueda llegarse a conclusiones valorativas divergentes de las
alcanzadas, en tono crtico, por los propios investigadores sociales. Pero eso, en
s mismo, no justifica crticas como las referidas.
clones del dolo); finalmente, el mbito de las resoluciones concretas. Vid. asimismo BUSTOS RAMREZ,
Criminologa crtica y Derecho penal, en Control social y sistema penal, Barcelona 1987, pp. 15-29, que
entiende que la aportacin de la criminologa crtica puede consistir en poner al sistema en tensin y en
el lmite de sus posibilidades, en una lnea de garantismo mximo y Derecho penal mnimo (p. 29).
2'^Cfr., respecto a esta crtica, WELZEL, Maurach-FS, p. 4; GIMBERNAT ORDEIG, Esludios, 3. ' ed., p.
160; MUOZ CONDE, Introduccin, p, 184; MIR PUIG, RJCat 1978, p. 661.
^'^ WRTENBERGER, Kriminalpolitik, p. 33.
102
2. La crtica que apunta a un supuesto carcter reaccionario de la dogm-
tica, al igual que la que alude a su idealismo tiene pues, probablemente, plena
justificacin frente a una concepcin estrictamente positivista de la misma que
la reduzca al mero conocimiento de la ley 2^^, o bien frente a una construccin
deductivoaxiomtica de la misma en la que, adems, las premisas bsicas posean
significativos rasgos metafsicos. En cambio, se hace difcil dirigirlas a una
dogmtica de orientacin realista y poltico-criminal, como la que se va confor-
mando, de modo cada vez ms preciso, en un significativo sector de la doctrina
contempornea. Con todo, aprovecharemos la mencin de esta crtica de reac-
cionarismo para analizar con cierto detalle alguno de sus posibles motivos ex-
cluidos los ya contemplados supra. Concretamente, ser preciso, por un lado,
aludir a la relacin existente entre dogmtica y Derecho positivo; por otro lado,
a la vinculacin o no de la dogmtica a las estructuras lgico-objetivas; final-
mente, convendr aludir al significado que puede tener en nuestros das la tradi-
cional pretensin dogmtica de neutralidad. A la vez, todo ello nos ser de
utilidad para continuar perfilando las caractersticas fundamentales de un sistema
abierto del Derecho penal.
b) Dogmtica y Derecho positivo. Bases de una dogmtica de orientacin
valorativa.
1. Uno de los pretendidos argumentos de la crtica que califica a la dogmtica
jurdico-penal de reaccionaria tiene como base la vinculacin tradicionalmente
existente entre dogmtica y Derecho positivo. En efecto, la propia expresin
Dogmtica, de connotaciones teolgicas, puede tener su origen en la conside-
racin de los preceptos del Derecho positivo como dogmas frente a los cuales
no cabra adoptar una postura discrepante^^s. De conformidad con esto, resulta
natural que, en las concepciones del positivismo formalista, la funcin esencial
de la dogmtica apareciera constituida por la interpretacin y sistematizacin
de las proposiciones del Derecho penal positivo, mientras que la crtica, aunque
se mencionara junto a las otras dos funciones, no constitua, en realidad, un
momento propio del mtodo dogmtico. Ello, en efecto, responda perfectamente
al modelo positivista, para quien lo valorativo, es decir, las decisiones polticas.
^'* Cfr. sobre esto GNTHER, Partieller Rcktritt vom Versuch und Deliktswechsel, en Gedachtnisschrift
fr Armin KAUFMANN, Koln 1989, pp. 541-554, p. 541, aludiendo a la conocida propuesta de Montesquieu
en De l'Esprit des Lois (1748).
^''Cfr. MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein? Zum Selbstverstndnis der
Rechtswissenschaft, Tbingen 1973, p. 7 y 9. Sin embargo, el trmino dogmtica puede tener otros
sentidos: entre ellos el kantiano, segn el cual es dogmtico lo que tiene carcter probatorio de modo
estricto a partir de principios seguros y a priori [cfr. sobre ello HRUSCHKA, Das Strafrecht neu durchdenken
! berlegungen aus Anlafi des Buches von George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, GA 1981, pp.
237-250, p. 238 nota 2].
103
haban de quedar reservadas al poder legislativo, mientras que al poder judicial
(y, por supuesto, al jurista terico) le corresponda, en esencia, una actitud me-
ramente cognoscitiva de las leyes ôo; Segn tal concepcin, la obtencin del
Derecho aplicable (Rechtsfindung, Rechtsgewinnung) tiene lugar mediante un
procedimiento deductivo la subsuncin de base genuinamente objetiva, en
el que no se ven implicados factores subjetivos del juristaôi. Sin embargo, la
propia evolucin dogmtica a lo largo del S. XX ha ido poniendo de manifiesto
que las cosas no son tan claras como aquel esquema pretendalos. Al contrario,
se ha ido mostrando que la labor dogmtica requiere decisiones y tomas de
posicin por parte del jurista que no tienen cabida en el simplismo de la concep-
cin positivista clsica303. Ello ha generado un nuevo estado de opinin. As,
puede sealarse que, en la actualidad, la tesis segn la cual el objeto de la
dogmtica aparece representado de modo esencial por el Derecho positivo, se
encuentra ya en trance de decidida superacin304.
Por este mot i vo, est i mo incorrectas las afirmaciones de BARATTA, quien
dirige su reproche a toda dogmt i ca por igual, olvidando que en la moderna
dogmt i ca se dan corrientes que, sin dejar ser perfectamente calificables de
dogmt i cas, no muestran las caractersticas del positivismo. Seala concre-
tamente el autor italiano que ...la situacin de la jurisprudencia dentro de las
ciencias humanas es comparable solamente con la teologa, que es la ciencia
que goza de menor aut onom a respecto a su objeto. En efecto, al igual que la
teologa en los textos sacros, la jurisprudencia est obligada a ver en la ley la
revelacin de una voluntad (no importa que sea la voluntad del legislador o la
voluntad de la ley) a la que debe rendir pleitesa convirtindola en su orculo.
Semejante voluntad constituye para la jurisprudencia no slo un hecho que
^"'BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 18.
3"' Arthur KAUFMANN, Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik,
en Europaisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift fr H. Coing zum 70. Geburtstag,
tomo 1, Mnchen 1982, pp. 337-548, ofrece (p. 537-538) una muy clara descripcin de la concepcin
positivista del proceso de obtencin del Derecho.
'f^Cfr., por ejemplo, sobre esto KRAHL, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesgerichtshofs zum Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht, Frankfurt 1986, p. 398-399: desde Mon-
tesquieu algo ha cambiado en las representaciones acerca de si es posible llevar a cabo una absoluta
vinculacin a la ley. En este punto, la Metodologa (...) ha prestado una valiosa contribucin para con-
cienciar acerca de los lmites de un modelo silogstico de aplicacin del Derecho. Sin embargo, con ello
el principio del nuUum crimen no ha perdido nada de actualidad, antes bien al contrario....
'"'Cfr. al respecto SCHNEMANN, Die Gesetzesinterpretation im Schnittfeld von Sprachphilosophie,
Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre, en Festschrift fr U. Klug zum 70. Geburtstag, tomo I,
Koln 1983, pp. 169-186, p. 169; tambin, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 29.
3"^ Aunque, segn HRUSCHKA, GA 1981, p. 238, seguramente con razn ello no constituye doctrina
dominante; lo dominante seguira siendo un positivismo aparentemente inquebrantable. En trminos ma-
tizados, MORILLAS CUEVA, en Libro-Homenaje al Prof. BERISTAIN, p. 600, indicando que, si bien es
dominante la tesis de que el objeto de la ciencia jurdico-penal es el Derecho penal positivo, ello no debe
entenderse en sentido radical, pues tambin ha de ocuparse de la realidad social que produce la norma,
los intereses que protege, los fines que persigue, etc. Cfr. tambin recientemente ToRfo LPEZ, en Homenaje
al Prof. Rodrguez Devesa, II, p. 387: Ha quedado atrs el criterio de que el derecho positivo es la
materia exclusiva de la reflexin jurdico-penal; p. 391 : la vinculacin de la construccin jurdico
penal a la base legislativa positiva se ha debilitado.
104
hay que explicar e interpretar, sino un principio de autoridad al que debe
permanecer necesari ament e subordi nada. Por ms ampl i o que sea el espacio
de intervencin en la interpretacin de la ley y elevado el nivel de las cons-
trucciones j ur di cas conceptuales, el plano de abstraccin de la ciencia del
derecho respect o de la ley permanece siendo relativamente bajo. Se trata, por
as decirlo, de una abstraccin de segundo grado, subordinada a las abstracciones
preestablecidas por la ley sobre la materia a regular. La integracin de la
materia regulada dat os sociales y ont ol gi cos dentro del discurso j ur di co
sobre la ley, solamente puede realizarse en la medida en que esa materia se
utilice para interpretar la voluntad de la ley, pero no para criticarla' "s. Como
podr observarse, la dogmtica contempornea, en sus sectores ms dinmicos,
s es capaz de integrar esos aspectos cuya ausencia critica BARATTA.
En efecto, y contra lo que parecen indicar las afirmaciones de BARATTA,
son ya muchos los autores que, desde perspectivas ciertamente diferentes, han
reconocido, de modo ms o menos expreso, que el objeto central de la reflexin
dogmtica jurdico-penal no son los textos legales de un determinado Derecho
positivo nacional, sino algo diverso de stos ô^.
2. Esta toma de posicin, que implica una concepcin de la dogmtica
como trascendente a la mera exgesis lgico-literal de las leyes, conecta direc-
tamente con la mejor tradicin jurdica europeaô^. En efecto, y como MIR PUIG
ha puesto claramente de relieve, antes de la produccin del fenmeno codificador
nadie consideraba que la actividad de elaboracin jurdica hubiera de centrarse
en la interpretacin de las leyes vigentes. Estas aparecan muy fragmentadas
territorialmente, imperfectas, a menudo desproporcionadas, de modo que los
esfuerzos de los juristas se centraban ms bien en la bsqueda de criterios y en
la construccin de sistemas derivados de la razn que actuaran como complemento
o incluso como sustitutivo de la legislacinô^. Esta situacin, que se inicia en
el Derecho romano^09^ permanece durante la Edad media, alcanzando uno de
^^^BARATTA, en La reforma del Derecho penal II, p. 44-45.
^^HRUSCHKA, J Z 1985, p. 8: El objeto de la ciencia del Derecho penal no es la elaboracin e
interpretacin de la Parte general del Cdigo penal del pas de que se trate, sino que, en el caso de las
teoras generales del delito, tiene por objeto algo diferente: en concreto, el concepto de la infraccin del
deber imputable (zurechenbare Pflichtvertetzung), en cuyo estudio las leyes vigentes no desempean el
papel principal. Cfr. tambin SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 169, que seala cmo el positivismo identificaba
el mtodo de obtencin del Derecho aplicable (Rechtsgewinnung) con la interpretacin de la ley. mientras
que hoy existe acuerdo en entender que sta ltima no es ms que uno de los pasos en el proceso de
obtencin del Derecho.
3i"MiR PUIG, RJCat 1978, p. 651; HRUSCHKA, GA 1981, p. 239; Mit den strukturanaiytischen
berlegungen dieser oder ahnlicher Art steht die heutige Strafrechtslehre in einer Denktradition und baut
teilweise auf der Arbeit von Jahrtausenden auf.
Msun claro ejemplo de esta actitud es CARRARA, Programa, t. I, vol 1, 2.' ed. esp., p. XIII; ...el
Derecho debe tener una vida y unos criterios preexistentes a los acuerdos de los legisladores humanos;
criterios infalibles, constantes e independientes de stos y de las utilidades codiciosamente anheladas por
ellos. As, segn el primer postulado, la ciencia del Derecho criminal debe considerarse como un orden
de razones que emanan de las leyes morales jurdicas, y que obligan a los mismos legisladores.
ô'En realidad, ya antes. Como ha puesto de relieve HRUSCHKA, GA 1981, p. 239 y ss., los anlisis
de estructuras, que, a su juicio, constituyen la funcin esencial de la dogmtica, se hallan presentes ya en
105
SUS puntos ms lgidos en la Escuela del Derecho natural racionalista ^'o. El
triunfo del liberalismo conduce, sin embargo, con la plasmacin en los nuevos
Cdigos de los ideales liberales e ilustrados, a un enfoque radicalmente diferente
de la relacin que debe existir entre el Derecho positivo y el jurista. Con la
finalidad de salvaguardar al mximo el principio de legalidad, se trata entonces
de impedir toda actividad de elaboracin jurdica del contenido de los Cdigos
que trascienda a su exgesis; estos cuerpos legales se entienden precisos, com-
pletos y autosuficientes. Es paradigmtico, a este respecto, lo sucedido con el
Cdigo penal francs de ISlO^n.
3. Sin embargo, en algunos pases, por circunstancias polticas, la aparicin
del Cdigo nacional sufre considerables retrasos. Es el caso de Alemania o
Italia, en donde las dificultades para lograr la unidad nacional impiden que el
Cdigo penal aparezca antes de 1871, en Alemania (Reichsstrafgesetzbuch), o
de 1889, en Italia, con el Cdigo Zanardelli. En stos, el desarrollo cientfico
tiene lugar, a lo largo de todo el siglo XIX, sin referencia a un concreto cuerpo
de leyes vigentes (pues stas siguen siendo fragmentarias) î 2. Ello impide que
el posterior advenimiento del positivismo pueda romper definitivamente con
todo lo anterior y configure una ciencia jurdica estrictamente sujeta a la exgesis
del Derecho positivo.
Como seala MI R PUI G, al conectar a fines de siglo con el positi-
vi smo, nunca pudo superar del todo la ciencia jurdico-penal francesa su co-
met i do esenci al ment e aclaratorio de las leyes vigentes. En cambi o, cuando las
ciencias alemana e italiana reciben el positivismo, cuentan con una tradicin
que ste ya no puede destruir: a la ciencia jurdica no compet e slo la repro-
duccin de la ley, sino su elaboracin racional. En esto consiste la verdadera
dogmt i ca 313.
Aristteles; luego ya, por supuesto, tambin en el Digesto, las obras de los glosadores, Santo Toms,
hasta Pufendorf.
3iCfr. MIR PUIG, RJCat 1978, p. 652-653.
3>iCfr. al respecto MIR PUIG, RJCat 1978, p. 654.
"Ês el caso de la Escuela clsica en Italia, o de las Escuelas hegelianas y posthegelianas del
Derecho penal, en Alemania.
3'3MiR PUIG, RJCat 1978, p. 656. Hay que sealar que este diverso alcance de la codificacin en
Francia y en Alemania tiene significativas consecuencias. Estas afectan, desde luego, al objeto de la
ocupacin cientfica de los penalistas desde entonces hasta nuestros das, que en Alemana ha sido muy
preferentemente la dogmtica, mientras que en Francia, ante el escaso inters de la exgesis de los textos
legales, se ha desviado hacia la poltica criminal y cuestiones sociolgicas. Tambin, sin embargo, han
tenido repercusin sobre el modelo de formacin del jurista en la Universidad: el modelo francs, que ha
incidido en buena medida en Espaa, lleva a una concepcin segn la cual el jurista ha de conocer las
leyes los enunciados legales (como se comprueba en las oposiciones a jueces o fiscales, por ejemplo); el
modelo alemn, en cambio, parte de una concepcin segn la cual el objeto del aprendizaje jurdico no
son las leyes, sino las estructuras y conceptos jurdicos, que gozan de una permanencia en el tiempo y de
una extensin en el espacio superior, sin duda, a la de esas leyes, y que, de algn modo, se muestran
independientes de ellas.
106
4. En el mbito penal y por ceimos a este siglo son manifestacin de
esta tendencia anti-positivista, en primer lugar, los autores de la corriente finalista.
En efecto, fueron stos quienes, de modo muy especial, advirtieron que el posi-
tivismo jurdico condena a la ciencia del Derecho penal como a cualquier
ciencia jurdica al provincianismo3>'*, procediendo como es sabido a
situar el objeto central del anlisis de la dogmtica en las llamadas estructuras
lgico-objetivas de carcter atemporal y supranacionaP'^^ \ ellos se ha aludido
ya y todava ser preciso hacer alguna referencia ms. Sin embargo, debe reiterarse
que esta concepcin tampoco se ha impuesto en la doctrina crtica con el positi-
vismoî. As, el sector antipositivista de la dogmtica penal, al optar por el
abandono del positivismo estricto, ha discurrido ms bien por otros cauces.
Cules hayan de ser stos, es algo que precisa de cierto anlisis. Antes, sin
embargo, debe expresarse cules son las crticas dirigidas a la dogmtica positi-
vista, a fin de dilucidar si con la atribucin de un nuevo objeto a la dogmtica
es posible superarlas sin problemas. Las objeciones a la dogmtica de cuo
positivista son, por expresarlo en la forma ms sinttica posible, de tres clases:
Por un lado, se le reprocha su ineptitud para cumplir las funciones de una
disciplina prctica para orientarse a la realidad de los problemas penales,
para alcanzar soluciones justas (poltico-criminalmente satisfactorias) o para in-
corporar el cambio socio-cultural. Por otro lado, y desde una perspectiva sus-
tancialmente diferente, se observa su inidoneidad para afrontar un anlisis cen-
tfico de la materia normativa jurdico-penapi''.
^'''Sobre el provincianismo del positivismo jurdico, HRUSCHKA, GA 1981, p. 242.
3'5De todos modos conviene poner de manifiesto que en las materias en las que pierde intensidad la
vinculacin de las estructras lgico-objetivas, concretamente, en las correspondientes a la Parte Especial
y la teora de la Pena, tampoco se sostiene desde el finalismo la tesis de que el Derecho positivo
constituye el objeto central de examen. As, seala Armin KAUFMANN, Geddchtnisschrift fr Zong Uk
Tjong, p. 102 y 110, que en tales mbitos lo decisivo es la incidencia de valoraciones y datos empricos.
Ello se expresa sealando, por un lado, que las leyes, por s solas, no proporcionan criterios suficientes
de interpretacin, debiendo recurrirse a la antropologa, la filosofa, la psicologa, el Derecho natural, la
sociologa, la criminologa u otras ciencias. Adems, se constata, por otro lado, que de la ley en s apenas
se extrae nada y que toda interpretacin implica desarrollar un particular concepto sobre el Derecho
correcto; una idea asumida hoy de modo general por las modernas teoras de la interpretacin.
3'^Muy claramente crtico Arthur KAUFMANN, ber das Problem der rechtswissenschaftlichen Er-
kenntnis, en Gedachtnisschrift fr Armin KAUFMANN, Kln 1989, pp. 1-13, p. 1 : Sea cual fuere el lugar
que uno ocupe en la discusin acerca de lo 'ontolgico' en el Derecho, tanto ms habra de tener por
cierto que el Derecho no tiene que ver, o, en todo caso, no de modo esencial, con lo ontolgico-sustancial,
lo lgico-objetivo, lo perteneciente a la materia (Dinghaft). Y aade de modo concluyente (p. 1-2): El
que pretenda conocer el 'Derecho correcto' sea esto lo que fuere como se conoce un objeto, un
rbol, ha tomado desde el principio la va errnea.
^"Esto puede parecer paradjico, por cuanto una de las pretensiones positivistas ha sido la de
acometer un estudio cientfico del Derecho positivo, aislndolo de consideraciones sociales o valorativas.
Sin embargo, es algo que, en su da, ya advirti, von Kirchmann [Cfr. al respecto, por ejemplo,
CALSAMIGLIA, Introduccin, p. 52 y ss.]. Hoy lo pone de relieve HRUSCHKA, GA 1981, p. 243, al apuntar
que la afirmacin de que la ciencia del Derecho penal es nacional (por su vinculacin a un Derecho
nacional) constituye una contradictio in adiecto.
107
Sobre esto ltimo son significativas las palabras escritas por HRUSCHKA
tras rechazar el mito de la sabidura del legislador: Natu/almente, esto
presupone que no sea i a ley' en s misma el objeto de las deliberaciones de la
ciencia del Derecho penal. Y en realidad esto es as! Objeto de las doctrinas
de la Parte General del Derecho penal no son las regulaciones positivas surgidas
por casualidad en una parte del globo terrestre, que eran ayer diferentes que
hoy y maana volvern a ser distintas. Curiosa ciencia sera por lo dems,
aqulla 'cuyo lmite fuera un ro'3'^.
Finalmente, se ha dirigido una tercera crtica, ms radical, que afecta al
ncleo de la concepcin positivista del proceso de obtencin del Derecho. Desde
esta perspectiva crtica, en la que se han distinguido las corrientes de la herme-
nutica jurdica, no es slo que el positivismo no ofrezca una concepcin realista
ni cientfica de la dogmtica: fundamentalmente, sucede que el positivismo no
responde a la realidad del proceso de obtencin del Derecho, sino que constituye
una tesis ideolgica en el sentido de enmascaradora, que oculta tras
una pantalla de objetivismo el subjetivismo realmente existente en la actividad
de los juristas tericos y prcticosî^.
5. Las reflexiones acerca de cul haya de ser el mtodo de una dogmtica
jurdico-penal superadora del positivismo van menudeando en los ltimos aos.
Sin embargo, difcilmente se plasman en un esquema metodolgico completo.
Esto ltimo es lo que, sin embargo, nos proporciona la construccin que estimo
sustancialmente correcta de HRUSCHKA. En efecto, las funciones que debe
cumplir una dogmtica con la referida pretensin son, como este autor expone,
bsicamente tres. En primer lugar, la de analizar las estructuras subyacentes a
los sistemas jurdico-penales de normas. En segundo lugar, la de efectuar las
consideraciones tico-normativas (jurdico-polticas) que tratan de dar respuesta
a la cuestin de qu comportamiento humano es merecedor de pena y cul no; a
este mbito pertenece asimismo la respuesta al problema de la fundamentacin
normativa de la pena. Finalmente, la funcin de elaborar y comentar el Derecho
positivo^^^. Esta ltima depende de las otras dos. La segunda, por su parte, de la
primera. En cambio, el anlisis cientfico de las estructuras de los problemas
jurdico-penales y de sus sistemas de normas es independiente del Derecho po-
sitivo y, en lo esencial, tambin de las consideraciones tico-normativas 221.
Ello determina que HRUSCHKA, de forma un tanto absolutizadora, centre en el
referido anlisis la actividad de la dogmtica. As, por ejemplo, llega a afirmar
que el objeto esencial de sta se halla en el anlisis de los problemas jurdico-
penales y de su estructura, ms que en la aportacin de soluciones a los mis-
"*HRUSCHKA, Strafrecht, 2.- ed., p. XVI, citando a Pascal: Plaisante justice qu' une rivire borne!
Vrit au deâ des Pyrnes, eneur au del&. Cfr. tambin HRUSCHKA, GA 1981, p. 242.
3>'Cfr. Arthur KAUFMANN, Coing-FS, p. 538 y 539.
320HRUSCHKA, GA 1981, p. 237.
321 HRUSCHKA, GA 1981, p. 237.
08
mos322. En otras palabras, en el anlisis lgico de las estructuras del sistema de
categoras que puede subyacer a cualesquiera regulaciones jurdico-positivas de
la materia jurdico-penal 323. Esta delimitacin del objeto esencial de la dogmtica
tiene su leit motiv en el intento de conseguir una dogmtica cientfica lo cual
le lleva a proponer como meta ltima de la misma la elaboracin de un sistema
completo y libre de contradicciones tanto lgicas como axiolgicas, siguiendo
el modelo de la geometra324; esto ltimo, obviamente, salvadas las distancias,
dado que la teora estructural del Derecho penal no es ni puede ser una matem-
tica. La conclusin alcanzada es que la dogmtica del Derecho penal se convertir
en ciencia en la medida en que comience a examinar todos los casos no slo
los de la tradicin y los de la jurisprudencia y los agrupe por estructuras, de
modo que una solucin slo sea satisfactoria cuando resulte aplicable a todos
los supuestos de la misma estructura, sin contradiccin lgica ni axiolgica^^^.
La meta es la consecucin de una teora de las estructuras del Derecho penal,
en la que cada problema ocupe el lugar correspondiente en el seno de un sistema
completo y libre de contradicciones ^26 Este sistema conformara el marco en el
que es preciso adoptar decisiones valorativas (propuestas de solucin) ^27. En
efecto, dado que stas no se suprimen con la sistematizacin aunque s
puedan reducirse parcialmente^28^ jia ^ gg,. tambin funcin de la dogmtica
el desarrollo de una tica jurdica normativa que se ocupe de tales valoraciones
determinantes 329.
6. Este ltimo aspecto es el esencial en el planteamiento de otros autores
que, al igual que HRUSCHKA, sostienen la concepcin antipositivista de la dog-
mtica jurdico-penal que aqu se comparte. Estos, en efecto, se han ocupado
menos (o incluso nada) de la funcin de anlisis de estructuras que compete a
la dogmtica, dirigiendo, en cambio, su atencin de modo central a las conside-
322HRUSCHKA, Strafrecht, 2.- ed., p. XIII; tambin p. XVI: En la doctrina de la Parte General del
Derecho Penal no se trata o, al menos, no en primera lnea de las regulaciones jurdico-positivas,
sino de la materia de la regulacin. No de las respuestas que la ley, en sus proposiciones jurdicopositivas,
da a determinadas cuestiones, sino precisamente de estas cuestiones. No de las soluciones a los problemas,
sino de los problemas.
'^'HRUSCHKA, GA 1981, p. 241. Ejemplos de este anlisis de estructuras, llevados a cabo por el
propio HRUSCHKA en su obra 'Strafrecht nach logisch-analytischer Methode', son la teora de los casos
de error, la teora del concurso, o la teora de las situaciones de necesidad. Su discpulo Jan C. JOERDEN
prosigue esa misma lnea de investigacin en sus obras 'Dyadische Fallsysteme im Strafrecht', Berln
1986, y 'Strukturen des strafrechtlichen Verantwortiichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen',
Berln 1988. En esta ltima ocupa un lugar central el estudio de las estructuras de la causalidad y de la
participacin.
^^"tHRUSCHKA, GA 1981, p. 242; cfr. las observaciones que, a propsito de la posibilidad y necesidad
de la construccin de tal sistema, efecta el propio HRUSCHKA, J Z 1985, p. 2 y ss.
325HRUSCHKA, JZ 1985, p. 7.
326HRUSCHKA, GA 1981, p. 244.
329HRUSCHKA, GA 1981, p. 244.
109
raciones valorativas que es preciso realizar a propsito de la atribucin de res-
ponsabilidad penal. El punto de partida correcto de tal concepcin se halla
en la estimacin de que los textos legales no proporcionan en s mismos bases
suficientes de solucin de los problemas jurdico-penales, sino que es absoluta-
mente ineludible que el jurista tome las correspondientes decisiones ^30. As pues,
la dogmtica penal tendr por objeto bsico, en sus enunciados ms abstractos,
la expresin de las caractersticas generales que debe reunir un hecho para ser
estimado merecedor de pena. A continuacin, y mediante nuevas tomas de posi-
cin valorativas, pretender derivar de ah, plasmndolo en otros enunciados
situados a un nivel inferior de abstraccin, qu tratamiento jurdico-penal debe
darse a determinadas estructuras problemticas. Todo ello, desde luego, no se
obtiene por va inductiva de los tipos de la Parte Especial de los Cdigos penales,
que describen las acciones punibles en particular, ni tampoco se deduce de de-
terminadas estructuras ontolgicas del obrar humano. Tampoco resulta de una
mera interpretacin en el sentido positivista de las disposiciones contenidas
en la Parte General del Cdigo penal. Sin embargo, pese a tal aparente carencia
de bases para los enunciados dogmticos, tampoco puede concluirse que en este
mbito domine un decisionismo de conformidad con el cual dichos enunciados
podran ser expresin arbitraria de meras opiniones^î. Por ello, es preciso in-
vestigar las fuentes a partir de las cuales se obtienen las premisas valorativas
fundamentales de la dogmtica. Como seala BACIGALUPO, se trata de centrar el
debate en los puntos de partida de las cadenas argumntales de las fundamen-
taciones jurdico-penales que no se hallan en el Derecho positivo, sino en
determinadas premisas valorativas trascendentes al mismo, cuyo contenido puede
variar332. Planteadas as las cosas, debe entenderse que el objeto de la dogmtica
se halla esencialmente adems de en el anlisis de estructuras al que aluda
HRUSCHKA y que luego comentaremos en la discusin racional de las referidas
premisas valorativas, desde las que se construye el sistema y se da solucin a
los problemas. Algo que, tradicionalmente, haba quedado fuera de los debates
propios de la dogmtica pero que, en la actualidad, se hace imprescindible, si se
pretende posibilitar el control de la racionalidad de las diferentes alternativas
axiolgicas de construccin y disponer la base de la opcin por una de ellas 333.
^'"BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 13; similar ZUGALDIA, Fundamentos, p. 143. Cfr. tambin
CUERDA RIEZU, El legislador, p. 60-61.
' ' ' Cfr. ARROYO ZAPATERO, Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Cons-
titucin, en Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto 1987, pp. 97-110, p. 98: La evidente
relacin ntima entre ciencia penal e ideologa no autoriza a tomar como punto de partida los valores
que a cada cual mejor parezcan y convengan.
332BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 16 y 25.
333 Cfr. BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 29; tambin BACIGALUPO, La ciencia del Derecho
penal entre el ideal cientfico de las ciencias naturales y el de las ciencias del espritu, en Criminologa
y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Prof. Beristain, San Sebastin 1989, pp.
459-469, p. 467: ...cabe sealar la inminencia de la incorporacin de una problemtica nueva y hasta
ahora ajena al contenido del discurso metodolgico de la dogmtica penal: la cuestin de las decisiones
previas, sus condiciones y sus lmites.
110
7. La discusin sobre las premisas valorativas de construccin del sistema
dogmtico plantea dos significativos problemas. Por un lado, el relativo a cmo
se obtienen, cul es la fuente de tales premisas del sistema de la teora del
delito, y cmo se concretan posteriormente las mismas en las diversas categoras
y su problemtica especfica. Por otro lado, el relativo a cmo puede controlarse
cientficamente o, al menos, en trminos de racionalidad la opcin por unas
determinadas premisas, en lugar de otras, as como sus sucesivas concreciones.
A esta ltima cuestin se dedicarn apartados posteriores con algn detalle. En
cuanto a la primera, en cambio, conviene efectuar ya aqu algunas consideraciones.
As, debe afirmarse que, a priori pueden ser varios los referentes valorativos
a partir de los cuales cabe conformar las premisas bsicas del sistema^^"*. La
cuestin es, pues, decidir cul d ellos debe tomarse como criterio esencial. Por
mi parte, y no sin tener presente que este problema metodolgico merece un
estudio mucho ms detallado que el que aqu es posible realizar, estimo, en
primer lugar, que la obtencin de esos valores de referencia no puede ser pura-
mente especulativa, producto de un mero ejercicio de la razn ^35 (como ocurriera
en la poltica criminal racionalista), o de un personal sentimiento jurdico sin
bases precisaseis. Ello, segn creo, presentara algunos inconvenientes insupera-
bles. Por un lado, una cierta postergacin de las referencias del Derecho positivo
tanto legal como constitucional que, si bien no conforman el centro de la
ocupacin de la dogmtica, segn se ha dicho, s establecen los lmites de toda
construccin de lege lata, como tendremos ocasin de comprobar. Por otro
lado y esto es lo esencial generara una pluralidad de planteamientos subje-
tivos desde cuya base dada la remisin a principios abstractos o valores
ideales sera muy difcil proceder a un control de la arbitrariedad y a una
discusin racional que posibilitara la obtencin de alguna forma de consenso ^^v
^^''Cfr. al respecto BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 33 y ss; tambin BACIOALUPO, en Libro-
homenaje al Prof. Beristain, p. 468-469. En este ltimo trabajo, las alternativas a la construccin positivista
del sistema en la lnea de VON LISZT son reducidas por el autor a tres: la construccin de base
ontolgica de WELZEL; y las construcciones valorativas de ROXIN (orientacin a fines poltico-criminales)
y de NAUCKE (racionalismo con base en la tradicin iusnaturalista).
335 Un esquema as es, segn creo, el propuesto por NAUCKE, Grundlinien einer rechtsstaatlich prak-
tischen allgemeinen Straftatlehre, 1979, p. 13,14 etc. Cfr., asimismo, NAUCKE, Einfhrung, 4.- ed., p.
240 y ss. Sin embargo, ello debera matizarse en la medida en que el propio NAUCKE admite que el
sistema cumple una funcin de conexin del Derecho penal con las valoraciones sociales cambiantes; as,
en p. 243: El sistema del delito se cuenta entre los mbitos de la Parte General del Derecho penal no
fijados en absoluto por la ley. Se trata de un descubrimiento de la ciencia del Derecho penal, ante todo
de la de los siglos XIX y XX. Las profesiones jurdico-penales prcticas toman, segn sus necesidades,
las conclusiones de la labor sistematizadora del delito. El sistema del delito, no constreido por la ley,
constituye, en cuanto que tiende a la racionalidad de la aplicacin del Derecho, un mecanismo de trans-
misin al Derecho penal de valoraciones sociales modificadas.
336Cfr. al respecto, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 34.
33'Cfr. en este sentido GARCA AMADO, Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin, AFD
nueva poca, 111, 1986, pp. 151-182, p. 171; PUIGPELAT MART, Sobre la ciencia del Derecho y el
discurso racional, AFD nueva poca, III, 1986, pp. 229-246, p. 239, citando a Alexy, y sealando que
ello en primer lugar, presupone la aceptacin de ciertas premisas filosficas discutibles, en segundo
lugar no parece fcil poder deducir de este orden de valores proposiciones normativas concretas.
111
En segundo lugar, considero que asimismo es de muy difcil trnsito la va que
parte como criterio de correccin de unos valores objetivos y absolutos,
que, a la vez, puedan resultar accesibles al conocimiento {Wertbewufitseiny^^.
Ambas razones conducen, casi por necesidad, a la adopcin por un lado de
concepciones relativistas acerca de los valores que podran tomarse como punto
de partida, y a exigir por otro lado para la acogida de unos valores en lugar
de otros una apoyatura superior a la puramente especulativa o intuitiva del sen-
timiento jurdico. Por esta razn, ha habido sectores doctrinales que han pro-
puesto acudir a los valores socio-culturales que, en un determinado momento
histrico, estn vigentes en una sociedad. Ello, sin embargo, dada la conformacin
pluralista y conflictiva de las sociedades de nuestro mbito cultural, parece cons-
tituir un trmino de difcil averiguacin y concrecinase. Mayor fundamento y
viabilidad tiene, por tanto, la propuesta de tomar como referencia bsica el
sistema de valores y principios contenidos en la Constitucin.
La andadura por esta va fue iniciada en nuestro pas tempranamente por
MiR PuiG, quien, en 1975-1976 esto es, tres aos antes de la instauracin de
un rgimen constitucional en Espaa, ya propona como principio metodol-
gico fundamental en materia penal el criterio del Estado social y democrtico
de Derecho 3''o, que constituye la idea normativa rectora de todos los ordena-
mientos constitucionales de nuestro entorno. Posteriormente, el propio MIR PUIG
extraa las consecuencias de este enfoque metodolgico para el mbito concreto
de la dogmtica de la teora del delito^'". De modo paralelo, otros autores, en
Espaa y fuera de Espaa, emprendieron caminos similares, si bien con menor
incidencia en la dogmtica del delito S''^. Ya ms recientemente, ARROYO
ZAPATERO ha expresado con gran claridad las bases en que se apoya este punto
de vista: ...vivimos en una sociedad, por supuesto escindida, pero en la que
nos hemos dotado de unas reglas de convivencia poltica y de desarrollo de la
misma en unos valores-marco sobre los que existe un amplio consenso, reglas
y valores que se formulan en la Constitucin. La Constitucin viene as a
sentar las bases de solucin del problema de los valores en la ciencia jurdica:
Si no resulta posible una actividad cientfico-jurdica sin juicios de valor, sin
ideologa, si se trata de decidir el objeto de conocimiento y una metodologa,
estimo que la Constitucin nos ofrece presupuestos valorativos para establecer
el objeto que nos ha de ocupar a los penalistas y los mtodos, o mejor, los
valores en el mtodo, de los que nos hemos de servir para el conocimiento de
'sscfr. sobre esto, aludiendo a la tica material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann
y concluyendo lo insostenible de la misma, ZIPPELIUS, Zur Funktion des Konsenses in Gerechtig-
keilsfragen, en Festschrift fr H. J. Bruns zum 70. Geburtstag, Koln 1978, pp. 1-10, p. 3.
339En este sentido, con Alexy, PUIGPELAT MART, AFD nueva poca, 111, 1986, p. 238-239.
^'"'MiR PUIG, Introduccin, p. 141 y ss., p. 301 y ss, p. 315 y ss.
' "' MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho,
1. ed. Barcelona 1979, 2. ed. Barcelona 1982.
'"^Cfr. las referencias en ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto
1987, p. 99. Muy clara es, sin embargo, la pretensin de orientacin constitucional de la teora del delito
en BRIGOLA, Teoria genrale del reato (separata del Novissimo Digesto Italiano), Torino 1974.
112
aqul ^''s. En consecuencia, es con referencia a la Constitucin, en sus conexio-
nes tcnico-jurdicas y valorativas con el sistema penal, como se ha de establecer
el deber ser del concepto y del mtodo del Derecho penal, el concepto de delito,
el fin de las consecuencias jurdicas, el sentido de la dogmtica, del sistema, etc ^**^.
8. Lo anterior muestra, segn creo, el punto de partida correcto. En efecto,
en las sociedades democrticas contemporneas no parece legtimo conformar
las premisas valorativas de la dogmtica del delito ^''^ prescindiendo de los prin-
cipios plasmados en los textos constitucionales, que son la mxima expresin
del consenso axiolgico alcanzado en tales sociedades. Sin embargo, tampoco
debe sobrevalorarse el papel de la Constitucin en este mbito, pretendiendo
hallar en ella la fijacin concreta y definitiva de las premisas bsicas del razo-
namiento dogmtico^46 La Constitucin, en realidad, no constituye ms que un
marco, que ciertamente delimita las posibilidades de la construccin dogmtica
de lege lata^'^'^, pero que en muchos aspectos, dada su amplitud y ambigedad^48,
puede rellenarse de formas sustancialmente diferentes ^^9 Las concreciones del
principio de proporcionalidad ^ô o del de humanidad, entre otros, son buena
prueba de ello. Ese carcter relativamente abierto de la Constitucin en lo
que respecta a posibles construcciones en el mbito jurdico-penal puede afirmarse
no slo a propsito de las elaboraciones por su propio tecnicismo ms
distantes de aqulla de la dogmtica del delito, sino incluso respecto a la
cuestin de los fines del Derecho penal o de los principios que regulan el ejercicio
legtimo del ius puniendi. La discusin, que no puede estimarse cerrada, sobre
3*3ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto 1987, p. 99.
' ' "ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto 1987, p. 100. En sentido
similar, LAMARCA P REZ, Posibilidades y lmites de la dogmtica penal, CPC 1987, pp. 527-561, p. 548-
549 y 551: Dirase, pues, que un cierto programa de poltica criminal, sin duda pluralista y flexible, ha
cristalizado normativamente en el texto constitucional, de modo que su ponderacin en el trabajo dogmtico
representa un deber inexcusable y no un discutible recurso a criterios extrasistemticos. DE LA CUESTA,
Eguzkilore 3 (1989), p. 57.
' ' "As como tampoco la dogmtica de la Parte Especial, ni la teora de las funciones del Derecho
penal en general.
'''^Cfr. a este respecto NAUCKE, Die Wechselwirkung, p. 17 y, en concreto, nota 10, alertando sobre
el peligro de presentar como producto de una interpretacin tcnica (positivista) de la Constitucin conclu-
siones sobre las cuestiones bsicas del Derecho penal que hasta la entrada en vigor de la Ley Fundamental,
slo se trataban y slo podan tratarse si se .dispona de capacidades y conocimientos filosficos, polticos
y de Derecho natural. Con este cambio, se obtienen planteamientos muy alejados de la coloracin moral
y poltica que es inherente al objeto. En Espaa, cfr., por ejemplo, LAMARCA P REZ, CPC 1987, p. 538 y548.
'""Y, obviamente, tambin de lege ferenda siempre que la construccin no pretenda la modificacin
tanto de la norma penal correspondiente como de la propia Constitucin.
'"** As, DEPENHEUER, Der Wortlaut ais Grenze. Thesen zu einem Topos der Verfassungsinterpretation,
Heidelberg 1988, p. 4-5.
' ' "Como seala, siguiendo a Alexy, PUIGPELAT MART, AF D nueva poca, III, 1986, p. 239: en las
normas jurdicas cristalizan puntos de vista valorativos distintos y no es claro, a veces, cul es el valor
que expresa una norma. No significa esta objecin que los valores contenidos en el ordenamiento jurdico
no sean relevantes en orden a la decisin, sino que se hace necesario determinar con ms precisin las
formas y las reglas en base a las cuales ellos pueden ser utilizados para justificar las decisiones.
'ÔNAUCKE, Die Wechselwirkung, p. 17: El principio de proporcionalidad est vaco, y nicamente
conduce a conclusiones cuando stas se conocen de modo previo a apelar al mismo.
11.3
la teora referible en materia de fines de la pena constituye buena prueba de ello.
Pero no es esto todo. Adems, por otro lado, no puede existir duda acerca de la
dificultad de traducir los postulados abstractos y vagos de la Constitucin en
concretas consideraciones dogmticas jurdico-penales. Todo ello conduce, a mi
juicio, a la inevitabilidad de admitir que las cuestiones bsicas del Derecho
penal, ya sean stas las que conforman los principios del ejercicio legtimo del ius
puniendi, ya las premisas valorativas de la atribucin de responsabilidad penal
(en el caso de que se estime que una y otras son diferentes) son una materia
propia de la filosofa jurdica 351, por mucho que tales razona-mientos filosficos
se produzcan en el interior del marco constitucional. As pues, en definitiva, la
toma de posicin ante el problema de la legitimacin del ius puniendi, con la
opcin entre concepciones utilitaristas y no utilitaristas (con todas las posiciones
intermedias que se quiera) de la legitimacin del Derecho penal, requiere una
toma de posicin filosfic-jurdica^î Asimismo, es precisa una toma de posicin
de esta ndole a la hora de decidir si las premisas bsicas de la dogmtica del
delito se orientan a la tesis acogida acerca de la funcin legitimadora del Derecho
penal o se construyen con independencia de la misma. Naturalmente, esa toma
de posicin filosfico-jurdica habr de ser argumentada a fin de posibilitar un
control (en este caso, axiolgico) de la racionalidad de la misma. Por lo general,
se tratar de criterios muy influidos por los principios y valores culturales do-
minantes en un determinado momento en el mbito en que se sita el dogmtico.
9. El carcter filosfico-jurdico de estas cuestiones explica, a mi juicio,
que, incluso en el seno de un modelo constitucional dado, y desde luego con
pretensin de compatibilidad con el mismo, se sostengan tesis diversas respecto
a las dos cuestiones arriba mencionadas. Dejaremos aqu sin comentar la primera
de ellas, de la que se ocupa el captulo siguiente, para hacer, en cambio, alguna
observacin a propsito de la segunda, que incide de modo directo en la naturaleza
del mtodo constructivo de la dogmtica. Las premisas valorativas en las que se
asienta toda construccin dogmtica pueden obtenerse, incluso dentro del marco
constitucional, de fuentes diversas. Es, pues, tericamente posible proceder a
una construccin valorativa del sistema dogmtico desde bases apriorsticas353,
es decir, con otras palabras, no teleolgicas. Sin embargo, lo cierto es que muchos
autores en realidad, el sector ms significativo de la nueva dogmtica orientada
a consideraciones valorativas han credo hallar el instrumento de mediacin
'^'Cfr. en este sentido HASSEMER, Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaft, Rechtspolitik am Beispiel
des Strafrechts, ARSP Beiheft 44. Rechts und Sozialphilosophie in Deutschland heute, Stuttgart 1991,
pp. 130-143, p. 131. Vid. adems WRTENBERGER, Die geistige Situation, p. 17; sobre la repercusin de
la progresin del pensamiento filosfico en la teora del delito, cfr. tambin GALLAS, La teora, p. 5.
3'^ En esa medida puede criticarse a las tesis funcionalistas radicales, que se rigen por criterios de
eficiencia, marginando el aspecto filosfico de la legitimidad o no de actuar en una determinada lnea
[HASSEMER, ARSP Beiheft 44, p. 140]. As, la posicin de Jakobs, por ejemplo, en tanto que muestra de
una teora penal meramente orientada a las ciencias sociales (en este caso, concretamente a la teora
sociolgica de los sistemas) y falta de la referencia valorativa que proporcionan los principios.
"3 Cfr. sobre esta cuestin ToRfo LPEZ, en Libro-homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, I, p. 417 y ss.
114
entre el orden constitucional de valores y la dogmtica de la teora del delito en
la doctrina de los fines del Derecho penal, sosteniendo, en consecuencia, con-
cepciones teleolgicas del sistema del hecho punible ^54 n efecto, la incidencia
de los principios constitucionales en el mbito de los fines del Derecho penal es
perceptible con relativa facilidad y, aunque, como se ha dicho, no sea posible
formular una doctrina unvoca al respecto que excluya toda polmica, s cabe
argumentar, de modo directo, al menos la compatibilidad de la propia construccin
con la Constitucin. Por otro lado, parece que la teora de los fines del Derecho
penal ha de incidir necesariamente en la doctrina del delito, dado que el Derecho
penal atiende a tales fines precisamente mediante la atribucin o no atribucin
de responsabilidad por la comisin de un delito; en otras palabras, la teora del
delito es un instrumento, uno de los ms importantes, de cumplimiento de los
fines del Derecho penal. Por todo ello, es postura segn creo mayoritaria,
entre los autores que optan por una construccin dogmtica de base valorativa,
la de tomar como referencia de la construccin conceptual y sistemtica la esfera
teleolgica355, esto es, la relativa a los fines que legitiman la intervencin punitiva
del Derecho penal 3^^. Este punto de vista, que es el que se comparte aqu y se
tratar de desarrollar en los sucesivos captulos relativos a los fines del Derecho
penal y a la teora del delito, se apoya en una constatacin metodolgica esencial:
concretamente, que el sentido de las instituciones se aprehende del mejor modo
al ponerlas en relacin con el fin al que sirven. Adems, desde el punto de vista
de una concepcin realista del sistema del delito, parece claro que la orientacin
del mismo a los fines polticocriminales del Derecho penal configurados sobre
la base y en el marco de la Constitucin proporciona el ms firme soporte
posible. No en ltimo lugar, es de importancia aqu una consideracin de ndole
prctica. Concretamente, la de estimar que esta modalidad de orientacin del
sistema a las consecuencias presenta significativas ventajas de concrecin y
35tSobre la incidencia en la dogmtica jurdico-penal de decisiones del poltico-criminal o del cons-
titucionalista, as como sobre la importancia de la imagen de hombre (Menschenbild) de la que se
parta, MAIWALD, en Behrens/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, p. 136.
3'^ Crticamente sobre este proceder, sin embargo, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 33-34, dada
la vinculacin de este criterio con los conocimientos de las ciencias empricas de la criminalidad y la poca
capacidad de stas en la actualidad para pronosticar resultados concretos; tambin COBOA' IVES, PG, 2.'
ed., p. 89, por entender que la dogmtica reclama un fundamento valorativo absoluto, precisamente para
poder llevar a cabo la tarea de crtica social que le corresponde. Prximo, en cambio, desde una perspectiva
metodolgica general, JQIRGENSEN, Fragment und Ganzheit in der juristischen Methode, en Rechtsdogmatik
und praktische Vemunft. Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gttingen 1990, pp. 57-68,
p. 64: El Derecho no puede contemplarse slo como un sistema de reglas, sino que debe concebirse como
un conjunto de preceptos que, dado que tienen por finalidad la regulacin del comportamiento humano,
deben ser explicados tambin teleolgica y pragmticamente; de lo cual desprende que las decisiones
jurdicas han de tener en cuenta los fines de las reglas y las consecuencias de las diversas interpretaciones.
35^ Aunque dentro de esta postura, que estimo mayoritaria, se den construcciones sustancialmente
diferentes entre si. Sin pretensin alguna de exhaustividad, considrense los sistemas de ROXIN y JAKOBS,
en Alemana, y de MIR PUIG, en Espaa, que, partiendo de la premisa metodolgica comn de una
orientacin teleolgica (o funcional) de la construccin dogmtica del sistema, llegan a configuraciones
diferentes de las categoras.
115
posibilidad de control frente a otras tesis alternativas, que, en general, adolecen
de un excesivo intuicionismo...
Como seala, para la teora general del Derecho, GARCI A AMADO, se
estima que la remisin a las consecuencias como pauta valorativa sirve para
aumentar la racionalidad de las valoraciones, en cuanto que permite la discusin
con una referencia precisa y controlable, contrariamente a lo que ocurrira
cuando la justificacin de la valoracin que conduce a la decisin remite a
principios abstractos o valores ideales, en cuyo caso no habra referencia posible
para el control de la arbitrariedad valorativa' 57.
10. La opcin por una construccin dogmtica de base teleolgico-
funcionalista debe acompaarse, sin embargo, de una precisin aclaratoria de
alguno de los malentendidos que respecto a aqulla suelen producirse. As, como
se seal ms arriba, debe distinguirse entre la orientacin del sistema dogmtico
del delito a la teora de los fines (o modelo de legitimacin) del Derecho penal
y la adopcin, en este ltimo mbito, de una concepcin funcionalista o utilitarista
de la misin del Derecho penal en la sociedad. La construccin teleolgica del
sistema dogmtico tiene, ciertamente, como premisa necesaria la acogida de la
idea de que el Derecho penal no se legitima a priori, sino que se legitima por la
forma en que tenga lugar su incidencia en la sociedad, pero esta incidencia no
tiene por qu ser entendida en trminos utilitaristas, sino que stos pueden y
deben verse corregidos o incluso postergados por otras consideraciones de valor.
Tericamente, un sistema teleolgico del delito puede tener como objeto de
referencia tanto una legitimacin utilitarista del Derecho penal como una legiti-
macin utilitarista matizada como, en fin, una fundamentacin no utilitarista del
mismo358. Debe distinguirse, asimismo, entre el principio teleolgico de elabo-
racin del sistema y la llamada Folgenorientierung (u orientacin a las con-
secuencias en sentido estricto), que alude a una interpretacin de los tipos o a
una elaboracin categorial realizada desde la perspectiva de las consecuencias
extemas empricas de la misma^ss. La diferencia, de gran importancia, radica,
por un lado, en que en la orientacin teleolgica de la elaboracin del sistema
se toman en consideracin, junto a las consecuencias extemas de una deter-
minada construccin categorial o interpretacin (efectos describibles emprica-
357 GARCA AMADO, AF D nueva poca, 11,1986, p. 171.
' ' ' Como se pone de manifiesto en el libro, ya antes citado, de Michael BAURMANN, Folgenorientierung
und subjektive Verantwortlichkeit, Baden-Baden 1981, en el que. a una orientacin a las consecuencias
del criterio jurdico-penal de responsabilidad presidida por el principio de utilidad (p. 19 y ss.), se
contrapone otra orientacin del mismo a las consecuencias presidida por principios de justicia (p. 41 y
ss.).
'59Es fundamental sobre esta cuestin el trabajo de HASSEMER, Vher die Bercksichtigung van Folgen
bei der Auslegung der Strafgesetze, en Europaisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Fest-
schrift fr H. Coing zum 70. Geburtstag, tomo I, Mnchen 1982, pp. 493-524, p. 510 y ss. Otras referencias,
ms generales, en BUND, Jurstische Logik und Argumentation, Freiburg 1983, p. 181. Tambin, crtica-
mente, LuHMANN, Sistema jurdico y dogmtica jurdica (trad. De Otto Pardo), Madrid 1974, p. 61 y ss.
116
mente, que se producen en un marco espacio-temporal y son accesibles a travs
de una metodologa emprica^s"), tambin otras consecuencias internas (efectos
intrasistemticos, que resultan de poner en relacin la interpretacin o elaboracin
propuesta con otras disposiciones del legislador u otros elementos de la cons-
truccin dogmtica) 3*'. Adems, en la orientacin teleolgica no todo son refe-
rencias a consecuencias internas o extemas, sino que ocupan un papel central
las referencias a fines valorativos. Esto significa, que, en aqulla, junto a la
toma en consideracin de las consecuencias empricas (de prevencin, en sentido
estricto, por ejemplo) se produce tambin una orientacin al cumplimiento de
aquellos principios y valores cuyo respeto, junto a la propia dimensin preventiva-
utilitarista, constituye el fin o complejo de fines en trminos, tambin, de
justificacin o legitimacin del Derecho penal ^^^ L^ distincin entre una cons-
truccin teleolgica del sistema y una construccin del mismo orientada a las
consecuencias empricas resulta de la mxima trascendencia. En efecto, la orien-
tacin de la construccin terica del delito a las consecuencias empricas que se
puedan derivar de la adopcin de uno u otro criterio implica una funcionalizacin
absoluta de las decisiones y una minimizacin por no decir que un bloqueo
absoluto de la incidencia de valores y principios ^''3. Estos, ciertamente, pueden
y suelen mostrarse disfuncionales, por as decirlo, desde la perspectiva de la
eficacia emprica de una determinada concepcin jurdico-penal ^^. Por otro lado,
desde una ptica metodolgica, en la construccin de las propuestas dogmticas
a partir exclusivamente de las consecuencias empricas de las mismas puede
darse de nuevo la rechazable falacia naturalista ^65^ tratando de obtenerse el
deber ser (la construccin dogmtica prescriptiva) de un ser (las eventuales
consecuencias empricas de la construccin) que, adems, y debido a la insegu-
ridad de los juicios de pronstico, tampoco resulta incontestable^^s. En estas
'^"HASSEMER, Coing-FS, p. 513.
3^'HASSEMER, Coing-FS, I, p. 513. Cfr. sobre esto tambin la detallada exposicin de LUHMANN,
Sistema jurdico, p. 76 y ss. Sobre todo ello (control de las consecuencias jurdicas y control de las
consecuencias sociales), AMELUNG, ZStW 92 (1980), p. 39-40.
362En esa medida la propuesta que realizo atiende, segn creo, a la exigencia de HASSEMER, ARS P
Beiheft 44, p. 140-141, de que la moderna ciencia penal, orientada a las ciencias sociales, atienda tambin,
y de modo fundamental, a los principios valorativos que deben inspirar la intervencin del Derecho penal.
3^3Cfr., al respecto, sobre la vulneracin del principio de igualdad, LUHMANN, Sistema jurdico, p.
74. Esta desatencin de aspectos valorativos se da como he sealado, segn creo, en el planteamiento de
Jakobs, al orientarse la construccin del sistema dogmtico del delito a una concepcin de base emprica,
la teora de los sistemas, acerca de la funcin del Derecho penal en sociedad. El sistema del delito se
funcionaliza, pues, a partir de una concepcin asimismo sociolgico-funcionalista acerca de la misin del
Derecho penal (la teora de los sistemas). En cambio, cuando Muoz Conde trata de establecer las bases
de una teora del error orientada a las consecuencias [cfr. MUOZ CONDE, El error en Derecho penal,
Valencia 1989, p. 117 y ss.] realmente lo hace a mi entender desde la perspectiva de las consecuencias
internas que el propio legislador, o, en todo caso, el sistema dogmtico, atribuyen a una determinada
institucin (muy claro en p. 128), lo que responde ms bien al esquema teleolgico.
^^'tCfr. crticamente HASSEMER, Coing-FS, p. 522 y ss.
"^^Cfr. PuiGPELAT MART, AF D nueva poca, 1986, p. 239.
366Al respecto, cfr. GARCA AMADO, AFD nueva poca, III, 1986, p. 171.
117
pginas se acoge la perspectiva teleolgica, que recibir la correspondiente concre-
cin en los prximos captulos relativos a los fines del Derecho penal y a la cons-
truccin de las categoras del delito. El punto de partida de tal orientacin es enten-
der que la legitimacin del Derecho penal no se produce slo por razones de efi-
cacia emprica, sino tambin, y sobre todo, por su conformidad con una dimensin
de valor. Por ello, nuestra orientacin del sistema dogmtico del delito a los
fines del Derecho penal no conforma conviene reiterarlo una vez ms una
construccin puramente consecuencialista (orientada a las consecuencias extemas)
sino que ntegra plenamente el enfoque orientado a los principios (deontol-
gico)3^'. En realidad, pues, la construccin conceptual y sistemtica de las cate-
goras del delito en Derecho penal ha de tener como referencia el punto de
sntesis no establecido de modo permanente, sino variable en el tiempo de
la tensin entre eficacia emprica y racionalidad valorativa que puede legitimar
la intervencin penal. Por lo dems, la opcin que aqu se realiza en favor de
una construccin del sistema orientada al complejo (con significativas tensiones
internas) de fines del Derecho penal no pretende dar por finalizado el importante
debate metodolgico que tiene por objeto las cuestiones reseadas. Este debate
se halla, por el contrario, justamente en sus inicios y abierto a cualquier nueva
aportacin que contribuya a la concrecin del mtodo de la dogmtica post-
positivista. En sta, el nico punto de acuerdo absoluto sigue siendo, todava, el
relativo a la imposibilidad de una construccin con apoyo exclusivo en el Derecho
positivo y a la necesidad de desplazar el centro del inters cientfico a la discusin
racional sobre las premisas valorativas materiales en que se asienta el sistema.
11. En suma, pues, y por volver al tema que aqu nos ocupa de modo
esencial parece posible afirmar que, a juicio de la doctrina ms moderna que
ha estudiado estos problemas metodolgicos, el Derecho positivo conforma tan
slo el marco extemo obligado por el principio de legalidad de las cons-
trucciones dogmticas368^ pero no posee sobre stas otra incidencia que la de
' "Muestra los rasgos de ambos enfoques NEUMANN, Moralphilosophie und Strafrechtsdogmatik, en
ARSP Beiheft 44, pp. 248-259, p. 249, 255 y ss. (analizando la dogmtica del estado de necesidad). Por
mi parte, trato de conformar una sntesis, en trminos dialcticos, de ambos aspectos, que no niega, antes
bien resalta su carcter contrapuesto.
3**Cfr. GARCA AMADO, AF D nueva poca, tomo I, Madrid 1986, p. 153 : Los trminos legales
sealan slo un marco ms o menos amplio dentro del que la decisin ha de recaer, es la suya una
funcin meramente limitativa (citando a W. Kilian y F. MUer). En el mbito jurdico-penal, MIR PUIG,
RJCat 1978, p. 653, 659 y 660; JAKOBS, AT, 2.' ed. Ap. 4, n.- marg. 45: gesetzliche Rahmenbestimmung;
HRUSCHKA, Strafrecht, 2.' ed., p. XVUl y XIX; MIR PUIG, PG, 3.- ed., p. 118: El Derecho penal positivo
fija, ciertamente, un marco que la elaboracin dogmtica no puede desbordar, marco que viene determinado
por el sentido literal posible de los preceptos legales y, en cuanto no redunde en perjuicio del reo, por su
aplicacin analgica. Este marco constituye un lmite infranqueable para la ciencia jurdico-penal. Mas el
interior de dicho marco es a menudo amplio y permite un determinado margen de libertad a la doctrina;
ToRo LPEZ en Homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, I, p. 388 y 390; MAIWALD, en Behrens/Henckel
(Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik p. 122. En sentido similar, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p.
25, sealando que el nico lmite que se pone a las decisiones valorativas del intrprete es que el texto
del Derecho positivo pueda presentarse como deducible del fundamento elegido.
118
impedir las construcciones de lege lata que desborden el marco de los sentidos
posibles 369 de los trminos de la ley370. Con todo, el grado de vinculacin de la
ley sobre las elaboraciones de la dogmtica es sustancialmente diferente en lo
relativo a las construcciones de la Parte Especial (dogmtica de los delitos en
particular) y de la Parte General (teora general del delito). As, mientras que en
aqullas las descripciones tpicas establecen un marco significativamente estrecho
que limita las elaboraciones doctrinales posibles ^''^ en la Parte General, y en la
obra dogmtica por excelencia, la teora del delito, las cosas son diferentes ^''2.
El grado de la vinculacin ejercida aqu por el Derecho positivo es mnimo, con
lo que existe un significativo margen de libertad para construir las diversas
categoras y teoras explicativas, a partir de las correspondientes premisas axio-
lgicas y criterios argumentativos. Un ejemplo de ello es la coexistencia en
Alemania, con un mismo Derecho positivo (el previo a la reforma que entr en
vigor en 1975), del causalismo y el finalismo, o, ms cerca, la coexistencia en
Espaa, con el vigente Cdigo penal, de doctrinas que sostienen la sistemtica
causalista, de otras que se adhieren de modo ms o menos ortodoxo a las tesis
finalistas y, en fin, de obras impregnadas en mayor o menor medida de conside-
raciones teleolgico-funcionalistas373. La conclusin es que, por muy insistente-
3^'No es infrecuente leer que la vinculacin del Derecho positivo la ejerce el sentido literal posible.
Ello es incorrecto; lo que vincula es el tenor literal (Wortlaut), o en otras palabras, los posibles sentidos
de ste (mglicher Wortsinn), pero no hay un sentido literal posible. Tal expresin slo puede aceptarse
como abreviatura de los posibles sentidos que permite el tenor literal. Sobre ello, DEPENHEUER, Der
Wortlaut, p. 3 y nota 9.
''"Ciertamente, la determinacin de cul es el alcance del sentido posible de los trminos requiere,
por su parte, una interpretacin que, como se ver, segn las tesis de la moderna hermenutica jurdica,
siempre estara condicionada por las propias valoraciones del intrprete. Insistiendo, sin embargo, en la
importancia de la sujecin al tenor literal del texto legal como lmite a a construccin de lege lata,
HRUSCHKA, Strafrecht, 2.' ed., p. XVII-XVIII: Nosotros, como lectores de un texto el texto legal
no podemos disponer libremente sobre el sentido de las palabras, y eso no lo puede modificar ninguna
interpretacin ni siquiera aunque se adorne con atributos como teleolgica, tpica, dialctica o
anlogas; La racionalidad de nuestro lenguaje depende de que nos orientemos a los significados del
lenguaje ordinario y el acuerdo acaba tan pronto como se infringe este postulado.
"' Cfr. de todos modos, ESSER, La interpretacin (trad. Rodrguez Molinero), AFD nueva poca, 1,
1986, pp. 41-73, p. 62: La resolucin nunca es simplemente ofrecida por la ley, ni el juicio de valor se
ha de extraer plenamente de la norma; y esto porque esta ltima ni siquiera puede establecer anticipadamente
todos los criterios de juicio necesarios para aplicar el Derecho.
"2Cfr. JAKOBS, AT, 2. ed, Ap. 4, n.= marg. 16; MIR PUIG, PG, 3. ed., p. 118-119: Cuanto ms
generales son los principios a considerar, menos inequvocamente vienen impuestos por los preceptos del
Derecho positivo; TORIO LPEZ en Homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, I, p. 402: La teora general
del delito se halla vinculada en medida menor an al derecho positivo. Puede afirmarse que en alto grado
se ha desenvuelto extra legem o por va consuetudinaria. El sistema vigente carece con frecuencia de
referencias a los problemas (...) o proporciona puntos de apoyo accidentales o escasamente significativos
(...) para la formacin del concepto.
^'Ên este sentido, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 28-29; TORO LPEZ en Homenaje al Prof.
Rodrguez Devesa, I, p. 409: Sobre un mismo cdigo penal han podido desenvolverse la concepcin
clsica, neoclsica, finalista o contempornea teleolgica, funcional, postfinalista del sistema penal.
En el mismo momento histrico, por otra parte, pueden coexistir teoras del delito diferentes; ZUGALDA,
Fundamentos, p. 143.
119
mente que se haya intentado, resulta bastante difcil descalificar a cualquiera de
esas posiciones a partir de argumentar su incompatibilidad con el Derecho posi-
tivo 3^4. La dogmtica, en su actividad de construccin, es, pues, significativamente
libre respecto de las regulaciones del Derecho positivo.
12. En cualquier caso, las anteriores afirmaciones no deben ser malinter-
pretadas. El Derecho positivo forma, evidentemente, parte del objeto de la
dogmtica^'^s sin embargo, su misin consiste fundamentalmente en establecer
sobre las construcciones dogmticas una vinculacin de orden meramente ne-
gativo ^ê. Es tal vinculacin negativa la que precisamente permite distinguir
la elaboracin dogmtica de otras elaboraciones puramente ideales acerca del
hecho punible377. Lo que ocurre es que el Derecho positivo en s no constituye
desde luego el ncleo, la parte decisiva, del objeto de la dogmtica. Este no
aparece constituido por algo tan contingente en el espacio y en el tiempo como
puede ser un Derecho positivo nacional vigente en un momento concreto. Basta
echar una ojeada a la Historia para advertir cmo modificaciones legislativas,
incluso de amplio alcance, no traen consigo un cambio en las construcciones
sistemticas y cmo, a la inversa, las teoras y las construcciones categoriales
cambian, pese a que no se modifique el marco constituido por el Derecho positivo.
Por otro lado, en el mbito espacial resulta fcil constatar que los presupuestos
bsicos de la dogmtica son comunes a buen nmero de pases, en otras palabras.
"A ttulo meramente ejemplificativo puede citarse la discusin acerca de si es compatible con el
texto del art. 6 bis a) III del CP sostener una teora del dolo en materia de error de prohibicin, o bien
es obligado reconocer en el mismo una toma de posicin favorable a las teoras de la culpabilidad. Tal
polmica, a mi juicio, no ha podido resolverse de modo definitivo en favor de esto ltimo, como han
puesto de relieve las argumentaciones de MIR PUIG y COBOA' IVES, por ejemplo.
'''5 Lo subraya AARNIO, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht/Bos-
ton/Lancaster/Tokyo 1987, p. 8. Como seala asimismo BAUMANN, Dogmatik und Gesetzgeber. Vier
Beispiele (1985), en sus Beitrge zur Strafrechtsdogmatik AT, Bielefeld 1987, pp. 45-56, p. 56, en
expresin alemana muy grfica Strafrechtsdogmatik hat einen Spielraum (...), aber einen Spiel-raum
hat sie nicht.
3'^ Es decir, no imponiendo una tesis concreta, sino limitndose a descartar algunas como incompatibles
con el marco de sentidos posibles de sus trminos. De Grenzfunktion o Grenzwirkung habla F.
MLLER, Justische Methodik, 3. ed., Berln 1989, p. 125, 182 y ss, 184, 185, 193-194. Cfr. tambin
KOCH/RSSMANN, Juristische Begrndungslehre, Mnchen 1982, p. 194; ZIPPELIUS, Auslegung ais Legi-
timationsproblem, en Festschrift fr K. Larenz zum 80. Geburtstag, Munchen 1983, pp. 739-749, p. 743
y 744; CHRISTENSEN, Was heisst Gesetzesbindung? Ene rechtslinguistische Untersuchung, Berln 1989,
passim, donde se sostiene que la vinculacin ejercida por la ley es una vinculacin del texto de sta:
cfr. en especial p. 290 y ss. Un texto que, antes del proceso de obtencin/concrecin del Derecho, posee
vigencia, pero no significacin (p. 300). As se entiende que entgegen der positivistischen Annahme
einer Subsumtion unter vorgegebene Bedeutungen kann der Text nicht das automatische Subjekt einer
formlogischen Ableitung sein, sondem nur die aktive Leistung des wirklichen Subjekts beeinflssen (p.
301); Der Normtext ist dabei nicht nur Ausgangspunkt, sondern auch rechtsstaatliche Grenze der Kon-
kretisierung (p. 304). Describindolo, DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 15 y 16, 32.
" ' As lo seala MIR PUIG, PG, 3. ' ed, p. 118: La teora del delito no es fundamentalmente, una
propuesta incondicionada sobre lo que el delito debera ser no es una construccin iusnaturalista
sino una elaboracin sistemtica de las caractersticas generales que el Derecho positivo permite atribuir
al delito, a la vista de la regulacin que aqul efecta de ste.
120
que la dogmtica es una disciplina supranacional: Si en Alemania, Austria,
Suiza, Italia, Espaa, Portugal, Grecia, Iberoamrica, Escandinavia, Europa del
Este, Japn y Corea, etc. se opera esencialmente con el mismo sistema de cate-
goras, ello es porque la vinculacin ejercida por el correspondiente Derecho
positivo no es lo suficientemente intensa como para impedir una creacin relati-
vamente libre de las diversas premisas bsicas y de las proposiciones sucesiva-
mente derivadas de stas ^78. Ms bien sucede todo lo contrario, y es que el
Derecho positivo de los pases mencionados (y otros) va aproximndose de modo
continuo, en la medida en que las sucesivas reformas traducen en preceptos
legales nociones fundamentales de la evolucin dogmtica, una vez que stas se
han convertido en patrimonio doctrinal comn379. En definitiva, pues, el objeto
central de la dogmtica, como ya hemos apuntado y trataremos de mostrar ms
adelante de modo detallado, no lo constituyen las proposiciones legales de un
Derecho positivo concreto, sino, ms bien, un conjunto permanente de problemas
que se hallan ligados entre s por determinadas conexiones lgico-estructurales
y axiolgicas, y a los que se trata de dar respuesta mediante un sistema de
contenidos valorativos obtenidos a partir de determinadas premisas fundamentales
en virtud, a su vez, de conexiones lgicas y axiolgicas^^^.
Dada la reseada base valorativa de sus cadenas argumnt al es, parece
obvio que no puede hablarse de que la dogmt i ca sea reaccionaria apelando a
su vinculacin estricta a un concreto Derecho positivo. Sin embargo, t ampoco
debe ignorarse que los dogmticos han propiciado en buena medi da tal crtica,
^'^Cfr. HRUSCHKA, GA 1981, p. 242: El inters en la positividad del Derecho 'positivo' alemn
acaba poco despus de Flensburg o de Aachen, y ya se ha extinguido cuando se pisa Basel o Salzburg.
Lo que contina siendo interesante ms all de estas fronteras son las consideraciones terico-estructurales
y las tico-normativas, que estn detrs del Derecho penal vigente en Alemania. Tambin, TORIO
LPEZ en Homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, I, p. 418: La teora general del delito es un cuadro de
respuestas racionales a los problemas que plantea la realidad criminal. Podra y con toda seguridad,
tendra que ser elaborada con una visin menos tetritorial o ms cosmopolita, prescindiendo de toda
referencia a cualquier sistema positivo. (...) El presente, cuando se trata de la unificacin legislativa de
grandes espacios jurdicos, llama precisamente en esta direccin.
3''''Pinsese, por ejemplo, en la acogida legal de las regulaciones del error de tipo y del error de
prohibicin, decenios despus de que fueran categoras empleadas de modo general por doctrina y juris-
prudencia. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, RJCat 1978, p. 658; TORO LPEZ en Homenaje al Prof.
Rodrguez Devesa, I, p. 402: La legislacin suele caminar tras la teora (...). Es la legislacin penal la
que se deduce de la teora jurdica del delito. No sucede al revs, como se sostuvo por el positivismo
jurdico; MAIWALD, en Behrens/Henckel (Hrsg.), Gesetzgehung und Dogmatik, p. 125 y ss., 128 y ss.,
130-131.
'Como seala MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 119: La decisin ...habr de depender, entonces, de las
premisas valorativas, filosficas y polticas, de que parte la doctrina en cada momento histrico-cultural.
Por otro lado, la decisin final en favor de uno u otro valor de ninguna manera est prefigurada por el
derecho positivo [TORIO LPEZ en Homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, I, p. 403-404; cfr. tambin p.
408], Similar BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 25: en realidad, las cadenas argumntales que culminan
en la aplicacin de una disposicin legal a un suceso determinado no parten o, si se quiere, no comienzan
en la ley positiva, sino en una serie de axiomas en los que se considera que la ley positiva reconoce su
fundamento y p. 29: ...la labor dogmtica requiere decisiones y toma de posiciones por el intrprete
que no tienen cabida dentro del concepto de ciencia jurdico-penal tradicional.
121
dado su constante empeo en ocultar sus premisas axiolgicas, en presentar
sus construcciones como derivaciones necesarias de la ley y en descartar de
plano cualquier tesis innovadora apelando, en primera instancia, a su incom-
patibilidad con dicha l ey' *' . Es sta la herencia del formalismo positivista que
modernament e se ha revel ado como una autntica mistificacin del verdadero
proceder de la dogmtica. Como ha sealado con razn BACI GALUPO, por
mayor que sea la buena voluntad es evidente que, ajustndose al programa de
trabajo cont eni do en el mt odo de Liszt, nadie podra obtener ni nguna de las
teoras j ur di cas que el propio Liszt formul' 82.
c) La legitimidad de las construcciones de la dogmtica postpositivista.
1. La significativa libertad que hemos predicado a propsito de las cons-
trucciones dogmticas, y el carcter subjetivo-valorativo que las mismas mues-
tran ^^3 (por mucho que, evidentemente, aspiren a conseguir un consenso inter-
subjetivo), genera algn problema de importancia. En efecto, la superacin del
concepto positivista de dogmtica jurdico-penal, y, en general, del concepto
positivista de ciencia jurdica, ha provocado que se plantee como cuestin pol-
mica la de si realmente puede afirmarse que el Derecho positivo es apto para
fijar un marco a la construccin dogmtica de lege lata y para sentar consi-
guientemente las bases de la distincin entre elaboraciones de lege lata y de
lege ferenda. El tema, que guarda relacin con una de las cuestiones ms debatidas
en la ciencia jurdica: a saber, la distincin entre interpretacin y creacin ana-
lgica del Derecho 384^ ha sido objeto de un renovado anlisis en los ltimos
decenios, obtenindose resultados que permiten cuestionar las convicciones
tradicionales.
2. La doctrina clsica en este punto ha venido siendo ya lo hemos refle-
jado significativamente clara. En Derecho penal est prohibida la construccin
analgica (in malam partem). La labor del dogmtico o del aplicador del Derecho
est, pues, limitada, por el sentido de los trminos de la ley o, como otros
sealan, por el tenor literal de sta^^s Ahora bien, tan cierto como esto es
381 En este sentido, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 30.
382BACIGALUPO, Delto y punibilidad, p. 23.
3*3Cfr., por ejemplo, Arthur KAUFMANN, Einige Bemerkungen zurfrage der Wissenschaftlichkeit der
Rechtswissenschaft, en Festschrift fr P. Bockelmann zum 70. Geburtstag, Mnchen 1979, pp. dl-llt,
p. 71
3** Creo, en efecto, que el problema del Derecho positivo como marco de las construcciones dogmticas
de lege lata (con la consiguiente posibilidad de distinguir entre stas y las construcciones de lege ferenda)
es prximo mutatis mutandis al problema de la posibilidad de distinguir entre interpretacin y analoga.
Ciertamente, la creacin analgica in malam partem, al estar prohibida en Derecho penal, slo podra
sostenerse como propuesta de lege ferenda, y no, en cambio, como elaboracin jurdica de lege lata. Cfr.
BAUMANN, Beitrdge, p. 45.
3*5Cfr., adems de los citados supra, BAUMANN, Der natrliche Wortbedeutung ais Auslegungsgrenze
im Strafrecht (1958), en sus Beitrage, pp. 3-7, passim y p. 7; EL MISMO, Beitrdge, p. 52, 54; SCHNEMANN,
122
que la doctrina y la jurisprudencia han tendido, con diversa fundamentacin, a
liberarse de la referida vinculacin, tanto en sus declaraciones tericas, como
sobre todo, en la concreta resolucin de casos^^s. As, se ha pretendido sealar,
por ejemplo, que la vinculacin no la puede producir el tenor literal, sino la
ratio del precepto. Sin embargo, en la medida en que la ratio del precepto
slo puede obtenerse al final del proceso interpretativo, parece difcil que pueda
representar un lmite para esa interpretacin o construccin de la que es producto.
Abundando en esta lnea, y concretamente en lo relativo a la interpretacin del
Derecho positivo y a la aplicacin del mismo por los jueces, se han ido alcanzando
conclusiones que, en buena medida, suponen un rechazo de la referida posibilidad
de que el Derecho positivo establezca un marco perceptible de delimitacin de
la construccin jurdica producida en el seno de la ley^^^. A ello ha contribuido,
por un lado, la jurisprudencia retrica^^^. En efecto, sta, en abierta oposicin
a la tesis de la subsuncin como explicacin de la estructura del proceso de
obtencin y aplicacin del Derecho, ha sostenido, entre otras cosas: 1) que la
ley es, desde un punto de vista tcnico, nicamente un medio de ayuda para el
jurista y, adems, con un valor cuestionable; 2) que contribuye en forma muy
limitada a la tarea de ordenacin y resolucin de conflictos sociales3^'; o 3) que
la interpretacin de la ley, en s, constituye un elemento ms de los muchos que
integran el proceso de obtencin del Derecho y, adems, su alcance debe con-
templarse con amplio escepticismo, dadas las aportaciones de \3L filosofa analtica
del lenguaje que han puesto de manifiesto la esencial vaguedad y porosidad de
los trminos que integran los lenguajes naturales^'o. En consecuencia, si la ra-
cionalidad de la dogmtica ya no puede alcanzarse por la va de la referencia
Nulla poena sine lege ? Rechtstheoretische und verfassungsrechtliche Implikationen der Rechtsgewinnung
im Strafrecht. Berlin/New York 1978, p. 4; DOPSLAFF, Worthedeutung und Normzweck ais die massgehli-
chen Kriterien fr die Auslegung von Strafrechtsnormen, Frankfurt 1985, p. 195. Describe tambin esta
doctrina SCHMIDHUSER, Strafrechtliche Bestimmtheit: eine rechtsstaatliche Utopie, en Gedchtnisschrift
fr W. Martens, Berln-New York, 1987, pp. 233-244.
'*^ Sobre ello, describiendo la situacin en trminos crticos, VELTEN/MERTENS Zur Kritik des
grenzenlosen Gesetzesverstehens, ARSP 1990, pp. 516-543, p. 516; tambin BAUMANN, Beitrge, p.
5, 50-51; NEUMANN, Der mogliche Wortsinn ais Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafse-
nate des BGH, en Eike von Savigny y otros, Juristische Dograatik und Wissenschaftstheorie, Mnnchen
1976, pp. 42-59, passim, p. 42, 48; VON SAVIGNY, Konflikte zwischen Wortlaut und Billigkeit in der
Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, en Juristische Dogmatik, pp. 60-78, passim, p. 76. Lo describe
asiimismo SCHMIDHUSER, Martens-GS, p. 234, 237-238, pero concluyendo (p. 239) que no es que tal
prctica sea inconstitucional, sino que el mandato de determinacin, en su vertiente dirigida al juez, est
sobredimensionado.
5*'Como seala SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 169-170, la idea del positivismo tradicional, segn la
cual resultaba sencilla la distincin entre la interpretacin y la creacin del Derecho praeter o contra
legem se pone en duda ante la constatacin de la falta de claridad semntica de la ley.
'** Sobre esta corriente y sus variantes, cfr. GARCA AMADO, AF D nueva poca, III, 1986, p. 154 y
ss.; NEUMANN, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, p. 54 y ss, en especial p. 64 y ss;
PAWLOWSKI, Einfhrung in die juristische Methodenlehre, Heidelberg 1986, p. 68 y ss.
389Cfr. sobre esto y lo anterior HAFT, Juristische Rhetorik, 3. ' ed., Mnchen 1985, p. 9.
3'"Cfr. la descripcin que hace de esto SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 170.
123
directa al Derecho positivo, se tratar de asentarla en una teora de la argu-
mentacin, en un entramado de esquemas argumntales que sirvan para justificar
la adopcin de una decisin en lugar de otra^î.
Cmo seala Arthur KAUFMANN, la Hermenutica jurdica, como doctrina
de las condiciones trascedentales de la comprensin de textos lingsticos, ha
sido capaz de expl i car lo que ya otras corrientes haban descubi ert o, a saber,
que el instrumento decisivo del mt odo j ur di co no es la subsuncin, sino la
retrica y el argument o. Obtencin del Derecho significa en primer lugar y
ante todo argumentar correctamente en un sistema abierto^'^'^.
3. En efecto, la relativizacin del papel del Derecho positivo ha alcanzado
su culminacin mediante las aportaciones de la hermenutica jurdica^^3. Esta,
ciertamente, concretando nociones hermenuticas generales, ha advertido acerca
de la inevitabilidad de que el sujeto que interpreta un texto jurdico (en lo que
aqu interesa, una disposicin del Derecho positivo), al hacerlo, inserte en el
acto interpretativo su prejuicio o precomprensin {Vorverstndnis) acerca
del objeto394; en otras palabras, ha mostrado la necesidad de realizacin de un
juicio de valor previo sobre lo que se quiere comprendereis. Ello tiene varias
repercusiones. Por un lado, resulta que el propio proceso interpretativo cambia
de naturaleza: pasa de entenderse como un acto ms o menos mecnico de
subsuncin a entenderse como un proceso al que el propio intrprete aporta algo
sustanciaP'^. De ah la expresin crculo hermenutico (hermeneutischer Zir-
3"Cfr., por ejemplo, Arthur KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 70-71; HEGENBARTH, Juristische Her-
meneutik und lingustische Pragmatik. Dargestellt am Beispiel der Lehre vom Wortlaut ais Grenze der
Auslegung, Ktiigstein/Ts. 1982, p. 199 y ss.
^'Ârthur KAUFMANN, en Geddchtnisschrift fr Armin KAUFMANN, p. 3. Cfr. asimismo Arthur
KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 72 : La decisin jurdica no es el resultado de una subsuncin a partir
de la ley, sino que ms bien aparece determinada por la concurrencia ordenada de ms o menos numerosos
argumentos. Segn el principio de la argumentacin deben admitirse bsicamente todos los argumentos.
La meta es la creacin de un consenso intersubjetivo.
'^'Cfr. la descripcin de Arthur KAUFMANN, Coing-FS, I, p. 540 y ss. Tambin el instructivo texto de
ScHROTH, Probleme und Resltate der Hermeneutik-Diskussion, en KAUFMANN/HASSEMER (Comp.), Ein-
fhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg 1981, p. 188-198; as como,
en general, el anlisis de los diversos aspectos implicados aqu que se realiza en los trabajos compilados
por HASSEMER (Hrsg.), Dimensionen der Hermeneulik. Arthur KAUFMANN zum 60. Geburtstag, Heidelberg
1984. Por lo dems, PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 41 y ss; AARNIO, The rational as Reasonable, p. 67 y ss.
''"Cfr. al respecto ESSER, La interpretacin (trad. Rodrguez Molinero), AFD nueva poca, L 1986,
pp. 41-73, p. 67 y ss. [La obra bsica sobre esta cuestin sigue siendo la del propio ESSER, Vorverstdndnis
und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt 1970]; tambin, Arthur KAUFMANN, Coing-FS, p.
540-541; SCHROTH, en Einfhrung, p. 196; HASSEMER, Fundamentos, p. 11; vid. asimismo JAKOBS, AT,
p. 62 y ss. En Espaa, OLLERO TASSARA Derecho y sociedad, Madrid 1973, p. 23 y ss; asimismo, estimo
especialmente interesante el trabajo de QUESADA VEGA. El papel de la precomprensin en la interpretacin
del Derecho, en La Ley 1985-3, pp. 982-986.
^Cfr. QUESADA VEGA, La Ley 1985-3, p. 984.
''^Como seala JORGENSEN, en Rechtsdogmalik undpraktische Vernunft, p. 61, existe el reconocimiento
general de que el lenguaje no es un reflejo pasivo de la realidad, sino una accin activa que reelabora la
realidad de conformidad con las metas de los hombres. El lenguaje y los conceptos son, como Heidegger
ha expresado, intencionales; por ello uno no puede describir una realidad cuyo fin le sea desconocido.
124
kel)^'^'', que alude a la autntica naturaleza del proceso interpretativo, como un
proceso en el que sin un juicio previo acerca de la necesidad de ordenacin y
la posibilidad de solucin, el lenguaje de la norma no puede en absoluto expresar
lo que se pregunta: la solucin justa 3'^. El proceso de obtencin del Derecho
adquiere, pues, como se ha dicho, un carcter subjetivo-valorativo y el texto, el
Derecho positivo, pierde su condicin de fuente exclusiva de la decisin. Sin
embargo, todo ello es de la mxima importancia en relacin con el tema que
aqu nos ocupa, pues su acogida incondicionada podra llegar a flexibilizar hasta
la anulacin el lmite representado por el Derecho positivo al que antes ha-
bamos calificado de marco frente a las elaboraciones conceptales-
valorativas del dogmtico. En efecto, de seguir el planteamiento hermenutico
hasta el final, resultara que la propia determinacin de cules sean los trminos
de ese marco (los lmites de la construccin de lege lata) se vera afectada por
las representaciones valorativas previas (Vorverstdndnisse) del jurista mismo.
En tal caso, evidentemente, no podra constituir una barrera externa a la con-
figuracin valorativamente libre de los tipos y de las categoras del sistema399.
Esto es, en efecto, lo que se ha sostenido por los defensores de las tesis herme-
nuticas. Segn ellos, dada la ambigedad de los lenguajes naturales, el sentido
posible de los trminos legales no puede constituir barrera alguna para la inter-
pretacin o, por aadidura, para la construccin dogmtica'""'. Sobre todo cuando,
adems, todo proceso interpretativo se tiene por indefectiblemente analgico^d.
La conclusin es, pues, que ya en el plano ontolgico no puede existir la frontera
marcada por el tenor literal {Wortlautgrenze)'^'^.
"' Proceso circular que, como seala OLLERO, Derecho y sociedad, p. 24, ...lejos de implicar un
negativo crculo vicioso de orden lgico, va a revelar una circularidad ontolgica esto es, una condicin
necesaria del proceso de comprender. Cfr. tambin Arthur KAUFMANN, Einige Bemerkungen zur Frage
der Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Festschrift fr P. Bockelmann zum 70. Geburtstag,
Mnchen 1979, pp. 67-73, p. 68 citando a Heidegger como punto de partida de estas consideraciones
sobre la circularidad hermenutica; por lo dems, SCHROTH, en Einfhrung, p. 198.
3'*EssER, AFD nueva poca, III, 1986, p. 68, tambin p. 70; Para la interpretacin en el Derecho lo
decisivo ser dirigirse al texto interpretable con una cierta expectativa de hallar una posibilidad de
solucin a cuestiones de conflictos, y que esta expectativa delimite y manifieste las posibilidades de
interpretacin; cfr. asimismo QUESADA VEGA, La Ley 1985-3, p. 983.
3''Cfr. la exposicin, en trminos polmicos, del problema en HASSEMER, Fundamentos, p. 335.
Crticamente, VELTEN/MERTENS, ARS P 1990, p. 519 y ss.
'""Paradigmticamente, HEGENBARTH, Juristische Hermeneutik, passim, en especial p. 138 y ss., 159
y ss.; DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 38 y 55, 41.
'""As Arthur KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache (1965), en su Rechtsphilosophie im
Wandel, Frankfurt 1972, pp. 272-320, p. 278-279 y 305-306. Sobre ello, crticamente, SCHNEMANN,
Nulla poena, p. 17, 19: la prohibicin de analoga en Derecho penal es lgicamente realizable y tiene
sentido desde una ptica teleolgica. Vid. tambin SCHMIDHUSER, Marlens-GS, p. 240.
""^Cfr. notas anteriores y DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 45. Una crtica de signo diferente al valor
del tenor literal como lmite es la que le dirige SCHMIDHUSER. Este autor, a partir de su concepcin, que
en su momento estudiaremos, acerca del amplio desconocimiento de los ciudadanos sobre el contenido
exacto de las disposiciones penales, entiende que debe prescindirse de la rgida concepcin clsica del
mandato de determinacin y sustituirla por un mandato de relativa determinacin [SCHMIDHUSER,
Form und Gehalt der Strafgesetze, Gttingen/Zrich 1988, p. 48]. En otros trminos, que debe permitirse
125
4. Tal concepcin del proceso de obtencin del Derecho, sin embargo, ha
sido advertida como parcialmente insatisfactoria por algunos autores. As, se ha
puesto de relieve que su introduccin en sustitucin de las tesis interpretativas
clsicas ha redundado en una mengua de la racionalidad del Derecho. Segn
este punto de vista, la inexistencia de principios de ordenacin entre los diferentes
argumentos y criterios que han reemplazado a la tesis de la subsuncin asentada
en los cnones savignianosô^^ provoca que toda la teora se convierta en una
peticin de principio y que se halle ausente por completo una base real para
predicar la cientificidad'*'''*. Con todo, el aspecto anterior, sobre el que existe un
intenso debate del que daremos cuenta ms adelante, tampoco es lo ms impor-
tante. Lo esencial es que, al introducirse todas las referidas matizaciones y filtros
en la relacin entre el texto legal y la toma de posicin doctrinal o judicial, se
plantea el problema relativo a la posible falta de legitimacin democrtica de
las decisiones (judiciales o dogmticas). Esta cuestin es especialmente importante
desde perspectivas prcticas en lo que se refiere a las decisiones judiciales "^^s,
pero tambin afecta, sin duda, a las proposiciones valorativas de la dogmticaô^.
En efecto, dado que el juez (como el dogmtico) carece de una legitimacin
democrtica directa, la legitimacin de sus decisiones depender de la posibilidad
de mostrarlas como consecuencias necesarias de una decisin de otra instancia
(concret ament e, del legislador), que s se halle legitimada directamente, o, al
que el juez desborde el tenor literal (Wortlauttabestand) cuando ello sea necesario por razones de justicia,
teleolgicas, configurndose un Auslegungstabestand (tipo de interpretacin) ms amplio, aunque deba
intentarse alcanzar la mxima proximidad con el tenor literal [SCHMIDHUSER, Martens-GS, p. 243-245].
La tesis de SCHMIDHUSER tendra alguna justificacin si el sentido principal de la vinculacin de la
interpretacin o de la actividad dogmtica al tenor literal fuera de carcter informativo, esto es, de
seguridad jurdica de los ciudadanos a travs del conocimiento directo de lo prohibido. Como podremos
comprobar, tal conocimiento se obtiene casi siempre de modo indirecto y es, por ello, impreciso. Sin
embargo, junto a este sentido la vinculacin al tenor literal tiene fundamentalmente un sentido de legiti-
macin democrtica de las decisiones. Dado que tal legitimacin la tiene slo el legislador, intrprete y
dogmtico han de tomarle la palabra a aqul [VELTEN/MERTENS ARS P 1990, p. 517] y ajustarse riguro-
samente al significado del texto en que aqul plasma su mensaje normativo. De lo contrario, como seala
DopSLAFF, Worthedeutung und Normzweck, p. 195, no habra ni previsibilidad objetiva de la sancin
penal, ni limitacin de la arbitrariedad; en cambio (p. 220), esto garantiza la vinculacin a la ley, la
divisin de poderes y la seguridad jurdica.
""Para advertir esto basta confrontar Arthur KAUFMANN, Gedchtnisschrift fr Armin KAUFMANN, p.
3, donde seala que el nmero de posibles argumentos no es limitado sino, en principio, ilimitado: No
son slo los cuatro caones de Savigny, sino acaso tambin la orientacin a los resultados, la equidad, la
seguridad jurdica, los intereses individuales y supraindividuales, la gnesis de la norma, los principios
generales, la conformidad con la Constitucin, la practicabilidad, la naturaleza de las cosas, etc, etc. Y
sobre el valor y rango de cada argumento decide el propio intrprete.
'"'*A1 respecto seala SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 172, radicalmente, que ni la teora de la argumen-
tacin ni la teora consensa! de la verdad (Habermas) ni la tica de la comunicacin consensual (Apel)
han supuesto en realidad una ganancia en racionalidad para la ciencia del Derecho. Al contrario, la idea
de ciencia del Derecho propia del positivismo legal se ha sustituido por nada (p. 170).
"05SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 173. En lnea similar PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 63 n.- marg. 123 y
124, y p. 72 n.= marg. 140.
''"^Subraya que al dogmtico le vinculan los mismos lmites que al juez, AARNIO, The Rational as
Reasonable, p. 230.
126
menos, como no incompatibles con los trminos de la decisin legislativa.
Ello exigira que la decisin del j uez se explicara en amplia medida por la del
legislador, es decir, que aqulla apareciera como una consecuencia cientfica-
mente contrastable de aqulla"*"'. Sin embargo, tal posibilidad, que no ofreca
probl emas tericos en el marco del razonami ent o positivista de la subsuncin
sobre la base de un silogismo' ' "*, comi enza a plantearlos tan pront o como
aquel model o es abandonado por estimar que no responde a la realidad de la
obtencin del Derecho' "".
Evidentemente, ni la conceptualizacin de la jurisprudencia retrica ni la
de la hermenutica jurdica parecen facilitar la fundamentacin de esa legiti-
macin a que hacamos referencia. Al contrario, las tesis de esta ltima acerca
de la incapacidad del idioma para delimitar el mbito de la interpretacin y para
distinguir, por tanto, entre interpretacin y analoga ms bien parecen teorizar la
apropiacin de funciones legislativas por el juez'"''. De ah que, desde una pers-
pectiva esencialmente preocupada por el principio de legalidad, SCHNEMANN
haya insistido en la tesis de que, en efecto, toda construccin doctrinal o juris-
prudencial tiene su lmite en los trminos legales y el sentido que a los mismos
se asigna desde el lenguaje ordinario (Umgangssprache), constituido aqu en
metalenguaje del lenguaje jurdico (o, a veces, tambin ordinario) mediante el
que se comunican el legislador y la jurisprudencia o la ciencia dogmtica'*".
Pero la suya no es una postura aislada. Al contrario, en los ltimos aos menudean
tomas de posicin prximas que, en lo que sigue, trataremos de analizar, siquiera
sea brevemente.
5. La idea es, pues, que debe seguir siendo posible determinar el lmite de
la construccin de lege lata mediante al recurso al sentido posible de los
trminos legales (moglicher WortsinnY^'^.
Como se habr podi do constatar, la adopcin del criterio del mbi t o de
posibles sentidos de los trminos legales como lmite entre interpretacin y
construccin analgica o, desde un punto de vista diferente, entre construccin
de lege lata y de lege ferenda, no representa novedad alguna. Ms bien, este
""As PROTT, Are There Objective Criteria for Legal Reasoning?, en Objektivierung des Rechtsden-
kens. Gedachtnisschrift fr limar Tammelo, Berlin 1984, pp. 303-312, p. 305-306, indicando, desde una
perspectiva anglosajona, que en Alemania (y, aado yo, en todos los sistemas jurdicos continentales) es
esencial que el litigante contemple el fallo como dictado por el Estado y por la ley, y no como algo al
arbitrio del juez. Sobre ello tambin DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 10-11.
tes Aunque este modelo fuera incorrecto.
""'De ah que el propio PROTT, Tammelo-GS, p. 311, indique que, dado que es evidente que el juez
goza de un mbito de disposicin, es preciso que se desarrollen una serie de criterios bsicos del razona-
miento justificatorio de las decisiones.
'""SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 174 y 180, criticando aqu directamente a las tesis que aluden a una
incapacidad del uso del lenguaje para distinguir entre interpretacin y analoga.
' "' SCHNEMANN, Nulla poena, p. 19; EL MISMO, Klug-FS, I, p. 176. Tambin DOPSLAFF, Wortbedeu-
tung, p. 219-220.
"'2SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 180.
127
criterio ha estado siempre presente en el debate doctrinal, siendo acogido por
la generalidad de la doctrina' "^. Sin embargo, es lo cierto que la entrada en
j uego de las tesis hermenut i cas en combi naci n con las tesis del anlisis del
lenguaje lo han dejado en difcil situacin, al constatarse primero la incapacidad
de los trminos legales, por s solos, para fijar una frontera precisa, y la nece-
sidad de que una ulterior fijacin de lmites sea product o de una actividad
interpretativa en el sentido hermenut i co, sometida por tanto a la precom-
prensin y a la circularidad, sin que resulte posible, consiguientemente, que la
mi sma se configure como lmite frente a la actividad creadora del j uez o del
dogmtico. En otras palabras, si el lmite ha de ser interpretado (valorativamente,
en trminos hermenut i cos), dicho lmite no podr operar frente a la interpre-
tacin (valorativa, tal como la concibe la hermenutica) de la que es product o.
Todo lo anterior determina que un sostenimiento en la actualidad del criterio
de la Wortlautgrenze (lmite representado por el tenor literal) haya de adaptarse,
por un lado, a las nuevas circunstancias propiciadas por las disciplinas de anlisis
del lenguaje, que han mostrado la vaguedad esencial de los trminos de que se
sirve el legislador, y deba, por otro lado, tratar de resolver la objecin relativa
al sometimiento del lmite interpretativo a la interpretacin creadora a la que
alude la hermenutica. Para ello se ha afirmado es preciso proceder a una
revitalizacin o reconstruccin de la tradicional interpretacin gramatical
(que puede denominarse mejor alltagssemantische InterpretationY^'^.
6. La cuestin fundamental es qu queremos decir cuando afirmamos que
el dogmtico o el aplicador del Derecho se hallan vinculados por el tenor
literal, el sentido posible de los trminos o el significado natural de las
palabras, entre otras expresiones al uso, cada una de las cuales encierra un
matiz diferenteîs. Pues bien, en primer lugar parece claro que el marco que
vincula al intrprete no lo constituye el mero mbito lexicolgico de cada uno
de los trminos, esto es, el conjunto de posibles significados de los trminos en
""Cfr. por ejemplo ya SCHWINGE, Teleologische Begrijfsbildung, p. 48, indicando que, si bien por si
solo no basta para la construccin conceptual, el sentido posible de los trminos constituye el lmite de
las hiptesis interpretativas; en el planteamiento de este autor, como es sabido, es la funcin de proteccin
de bienes jurdicos la que incide de modo decisivo en la elaboracin conceptual del Derecho penal (p.
50). Cfr. adems y junto a los ya citados supra, LARENZ, Metodologa, 2.- ed., p, 316 y ss. En Espaa,
por ejemplo, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 150 y ss; tambin MUOZ CONDE, Adiciones al Tratado de
Jescheck, I, p. 215; ZUGALDA, Fundamentos, p. 228. Modernamente, por ejemplo, HRUSCHKA, Strafrecht,
2.' ed., p. XVIII; GARCIA AMADO, AF D nueva poca, 1986, p. 170 : ...el problema a resolver es el de
cmo hacer razonable la decisin dentro de los mrgenes que las normas legales dejan libres, pero no
fuera de ellos. Y de esta voluntad de no negar el principio de la vinculacin a la ley, sino de dejarlo
dentro de los lmites reales en que puede operar, se deriva, por ejemplo, la regla argumentativa a que
alude ALEXY cuando establece que los argumentos que traigan a colacin la vinculacin al tenor literal
de la ley o a la voluntad del legislador histrico tienen preferencia frente a otros argumentos, salvo que
razones de peso permitan entender lo .contrario.
"'"SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 182.
'"'Crticamente, HEGENBARTH, Juristische Hermeneutik, p. 33-34.
128
cuestin que nos proporcione un diccionarioîs. Ms bien habrn de tenerse en
cuenta, adems, las reglas de un correcto uso del idioma, lo cual implica atender
a la sintaxis, a la semntica y al contexto en sentido estricto, textuaH'^ en
que se encuentre la concreta expresin^'^. En cambio, parece claro que en la
fijacin del marco representado por el sentido de los trminos de la ley no
puede atenderse al contexto situacional^!^, pues, en la medida en que obvia-
mente intervendra en su definicin el intrprete, nos hallaramos de nuevo ante
la imposibilidad de definir un marco que operara de modo intersubjetivo. En
conclusin, la concepcin que toma como marco el sentido de los trminos a
partir de las reglas de un correcto uso del lenguaje dispone de un criterio inter-
subjetivo^ô^ dinmico'*^' y practicable, que puede y debe constituir la barrera
extema, infranqueable, de toda aplicacin o construccin dogmtica del Derecho.
7. Lo anterior es importante en cuanto que sita en un primer plano las
consideraciones de anlisis del lenguaje, el cual, dada la vinculacin del principio
de legalidad a una descripcin efectuada con palabras, resulta sin duda un ele-
mento esencial a la hora de decidir el sometimiento de las construcciones dog-
mticas e interpretaciones judiciales al mismo. Al respecto deben hacerse,
sin embargo, dos observaciones fundamentales. La primera es que la afirmacin
de la importancia a los efectos que aqu interesan de un anlisis de los
trminos del Derecho positivo desde la perspectiva del lenguaje ordinario no
altera la impresin general, obtenida a partir de las aportaciones de la Hermutica,
de que en la obtencin de una interpretacin acabada o de una construccin
dogmtica ya conclusa los decisivos son los aspectos subjetivo-valorativos que
se expresan, entre otras, en las nociones de precomprensin y circularidad her-
menutica^zz. En efecto, un anlisis meramente lingstico de los trminos de
'"Âs, por ejemplo, BAUMANN, Beitrdge, p. 6; VELTEL/MERTENS. ARS P 1990, p. 517.
*^'' Innersprachlicher Kontext: VELTEN/MERTENS. ARSP 1990, p. 548.
'"DopsLAFF, Wortbedeutung, p. 139 y ss, 195; VELTEN/MERTENS ARSP 1990, p. 518, 529, 530-531,
532, 541-542. Sobre la distincin entre significado lexicolgico y significado textual, argumentando
en favor de que la misma prueba la imposibilidad de que el sentido de los trminos cumpla una funcin
de lmite, HEGENBARTH, Juristische Hermeneutik, p. 117 y ss.
' "' Como pretende HEGENBARTH, Juristische Hermeneutik, p. 139, aludiendo a que el significado
textual debe comprender la situacin. Por mi parte, advierto que, si se atendiera a un contexto situacional,
el mensaje del legislador resultara indeterminable y no habra posibilidad alguna de obtener la deseable
seguridad jurdica, intersubjetividad. Por eso el criterio debe ser el de las reglas objetivas de un correcto
uso del idioma en un contexto idiomtico general (no situacional).
ODopsLAFF, Wortbedeutung, p. 138; VELTEN/MERTENS, ARSP 1990, p. 518.
'til Pues las reglas del correcto uso del idioma varan: BAUMANN, Beitrge, p. 6-7; VELTEN/MERTENS,
ARSP 1990, p. 524. Crticamente, DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 45, objetando la incertidumbre que ello
supone. Sin embargo, sucede que la propia evolucin de las reglas es conocida.
*^^ Se reconoce con ello adems el dato ontolgico de que el razonamiento humano y, por aadidura,
la interpretacin de textos legales opera en trminos analgicos. Ocurre simplemente que ese modus
operandi analgico se constrie al marco lingstico establecido. Como seala SCHLIJCHTER, Mittlerfunktion
der Prjudizien, Berlin/New York 1986, p. 127 y 128 y ss, una cosa es la analoga respecto a la norma
(que no se admitira aqu si fuera in malam partem) y otra cosa la analoga de rationes decidendi
dentro del marco de la intensio (conjunto de propiedades que definen su campo semntico) de los
trminos legales, que s sera admisible; sobre esto ltimo, tambin DOPSLAFF, Wortbedeutung, p. 44.
129
los lenguajes naturales no nos proporcionar todava una solucin definitiva
al problema jurdico planteado^'^s. Con todo y sta es la segunda observa-
cin que antes anuncibamos parece que el anlisis lingstico, al mostrarnos
el campo semntico mximo de un enunciado legal, lo que en otros trminos
podra denominarse el mbito de su posible equivocidad''24^ puede conformar
el marco de la actividad admitida al intrprete as como de las construcciones
dogmticas 425.
8. De conformidad con todo lo anterior, en los supuestos de vaguedad la
doctrina tiende a distinguir, cuando procede al anlisis lingstico de un trmino,
tres zonas dentro del campo semntico de mismo: una zona de seguridad, en la
que se englobarn todos los casos que de modo cierto aparecen incluidos en la
extensio (referencia emprica) del concepto (esta zona se denomina ncleo de
significacin, Bedeutungskern'^^^); otra zona de seguridad, que aludir a todos
los casos que de modo cierto no entran en la extensio del referido concepto; y,
finalmente, una zona de penumbra, de duda, en la que se incluirn todos los
casos de los que no se sabe con seguridad si pertenecen a la extensio conceptual
o no (campo de significacin, Bedeutungshof).
HASSEMER se refiere a estos tres mbitos habl ando de que, res-
pecto a un det ermi nado trmino lingstico, se dan candidatos positivos,
candidatos negat i vos y candidatos neutrales a integrarse en su campo de
significacin' ' ^' .
Evidentemente, desde el punto de vista de la conclusin de una labor inter-
pretativa el supuesto ms problemtico se produce cuando las circunstancias del
caso o de la particular construccin nos sitian en este tercer mbito ^28. Aqu,
con mucho mayor motivo que en los supuestos enmarcados en el ncleo con-
ceptual, parecera ineludible que la precisin venga determinada por un juicio
valorativo, ajeno al Derecho positivo en s, que resuelva la duda en un sentido o
^^ As ScHLcHTER, Miterfunktion, p. 22, indicando la necesidad de recurrir a los prejuicios para
obtener la solucin concreta; tambin VELTEN/MERTENS, ARS P 1990, p. 529. Esto debe valer para replicar
a DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 47-48, 50, cuando apunta que atenerse al criterio del sentido de los
trminos desvirta la interpretacin jurdica como mtodo de obtencin del resultado correcto, convir-
tndola en mero medio de control gramatical. En efecto, que todas las que se hallan fuera del sentido
posible de los trminos legales sean construcciones no legtimas no quiere decir que las que se hallan
dentro sean todas legtimas en idntica medida. A continuacin deben aplicarse los dems criterios para
obtener la solucin ms plausible.
''^''Cfr. MiR PuiG, Introduccin, p. 315.
^'As, concluyentemente, SCHLCHTER, Mittlerfunktion, p. 8-9; VELTEN/MERTENS ARSP 1990,
p. 529.
''^''Tambin se habla de Begriffskern (ncleo del concepto).
''2''HASSEMER, Fundamentos, p. 225. Tambin, KOCH/ROSSMANN, Juristische Begrndungslehre, p.
198 y ss, 200; HERBEROER/KOCH, Zur Einfhrung: Juristische Methodenlehre und Sprachphilosophie,
JuS 1978, pp. 810-817, 812. Crtico, HEGENBARTH, Juristische Hermeneutik, p. 34 y ss.
"^'En este sentido, SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 179.
130
en otro 429. De ser esto as, cabra observar que el criterio proporcionado por el
tenor literal o el significado natural de las palabras {natrliche Wortbedeu-
tung, esto es, mximo alcance del sentido de los trminos legales en su contexto,
desde una perspectiva de lenguaje ordinario) no es definitivo, y que su concrecin
pasa, en estos casos lmite, por el propio juicio subjetivo de valoracin mediante
el que el juez toma una decisin o el dogmtico elabora una construccin, con
lo que stos contribuiran a su configuracin final. Sin embargo, a mi juicio las
cosas no son tan claras, de modo que en principio me inclino por entender que
ello no implica de por s la eliminacin de la idea de Derecho positivo como
marco, y, en consecuencia, no produce una relativizacin del principio de legalidad
al que deben someterse las construcciones jurdicas de lege lata. Por el contrario,
estimo razonable pensar que, dado que el mensaje dirigido por el legislador al
juez o al dogmtico se explica en trminos de lenguaje ordinario, el grado de
vinculacin al que stos se someten est condicionado por las caractersticas
esenciales de dicho lenguaje ordinario^ô. Si ste es vago y poroso, tales propie-
dades condicionarn el tenor de la vinculacin: sta no podr ser ms intensa o
precisa de lo que el lenguaje permite''3'. En conclusin, la enorme dificultad
que, en muchos casos, conlleva la concrecin definitiva de los lmites del campo
de significacin de un enunciado no supone una anulacin de la vinculacin
de la dogmtica, en lo que aqu interesa al programa normativo del legis-
lador. Este, por su parte, debe haber contado necesariamente con tal vaguedad
y, por tanto, haberla asumido como principio de sus relaciones con la actividad
dogmtica. En otras palabras, que el marco legal en que se mueven las construc-
ciones dogmticas sea un marco difuso en el lmite no significa que no exista^sz.
"^'Cfr. Armin KAUFMANN, Probleme rechtswissenschaftlichen Erkennens am Beispiel des Strafrechts
(1962, completado en 1967), en su Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, Gesammelte Aufsatze
und Vortrage. Koln 1982, pp. 7-19, p. 9: 'Toda interpretacin jurdica que va ms all de la interpretacin
gramatical remite a fuera del Derecho positivo. (...) en realidad el llamado Derecho positivo no puede
proporcionarnos criterio alguno para los casos discutibles.
''"En este sentido, segn creo, tambin SCHNEMANN, Klug-FS, I, p. 176. Ya antes SCHNEMANN,
Nua poena, p. 19, indicando que el mbito del sentido posible de los trminos describe el marco en el
que sigue habiendo legitimacin (para el juez o el dogmtico) y en el que persiste la motivacin, la
influencia preventivo-general. En contra DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 43: no se puede fundamentar
cmo la autoridad y legitimacin del legislador haya de regir para todo lo que se puede vincular idioma-
ticamente con sus trminos o sus textos. Al legislador no puede imputrsele la responsabilidad por todo
lo idiomticamente posibe: slo puede y debe tomarse responsabilidad por las decisiones. Pero
resulta que, a mi juicio, la decisin del legislador es precisamente poner ese texto en circulacin, con
lo que ha de asumir que su marco viene definido por las reglas de un uso correcto del idioma en el
contexto en el que se encuentre ese texto.
"îDesde la concepcin dominante, que aqu desde luego se comparte, slo el texto, el tenor literal y
nada ms (no intenciones, voluntas legislatoris etc) tiene la autoridad y la fuerza vinculante. Ello es lo
que explica, por ejemplo, la posibilidad de una interpretacin conforme a la Constitucin que el
legislador ordinario ni siquiera tuviera presente. Esta no plantea problemas porque todos los sentidos
resultantes de un uso correcto del idioma estn abarcados por la legitimacin democrtica. Alude a ello,
aunque discrepando, DEPENHEUER, Der Wortlaut, p. 23 y ss.
"^Creo, en efecto, que cabe estimar generalmente compartida la idea de que si bien la distincin
entre una creacin del Derecho dentro del marco literal de la ley y una creacin fuera del marco legal no
131
El mbito de la duda (aqul en el que no nos hallamos claramente ante un candi-
dato negativo, por acoger la terminologa de HASSEMER) contina siendo, segn
entiendo, un mbito legtimo para la construccin dogmtica de lege lata^^^.
9. En conclusin, pues, aqu se estima posible con las matizaciones efec-
tuadas seguir manteniendo la idea inicial de que los trminos del Derecho
positivo constituyen el marco de la construccin dogmtica y que, por lo tanto,
sta en su modalidad creadora de lege lata no carece de una legitimacin
democrtica, siendo factible una distincin entre construcciones dogmticas de
lege ferenda y de lege lata, al igual que entre interpretacin y analoga. El
criterio ha de ser el de que la totalidad del Bedeutungshof es admitido en la
ley como posible marco de construcciones o interpretaciones lcitas de lege
lata. Ciertamente, siempre quedarn casos dudosos, en el lmite del campo de
significacin del concepto, entre candidatos neutrales y candidatos negati-
vos. Sin embargo, a mi juicio, en tanto en cuanto subsista esta inseguridad
cabe afirmar que seguimos movindonos en el seno del sentido literal posible y,
por tanto, una construccin que se apoye en ese margen de duda continuar
siendo una construccin legtima de lege lata''^''. Slo cuando una construccin
aparezca claramente excluida por el sentido natural de los trminos legales,
habremos abandonado decididamente el mbito de lege lata'*^?.
10. El anlisis que venimos realizando de la relacin entre dogmtica y
Derecho positivo, unido a la menci n, antes efectuada, de la hermenutica
jurdica como disciplina que se ocupa de las condiciones de la comprensin de
textos j ur di cos (en nuestro caso legales), obliga a efectuar alguna observacin
incidental acerca de la calificacin, frecuente, de la ciencia del Derecho, y,
por ende, de la dogmtica, como ciencia hermenut i ca *36, Por mi parte, creo
es 'cualitativa sino, en todo caso, gradual , se da la posibilidad de afirmar que la misma existe : cfr.,
por ejemplo, incluso HASSEMER, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtUchen Hermeneutik,
Koln 1968, p. 160 y ss., 164; HASSEMER, Fundamentos, p. 337 y 338; tambin ATIENZA RODRGUEZ,
Sobre la analoga en el Derecho, Madrid 1986, p. 183-184; ZACCARIA, L'analogia come ragionamento
giuridico, RIDPP 1989, pp. 1535-1559, passim y p. 1559; etc.
s'El propio HASSEMER, Fundamentos, p. 335, lo seala: Se puede decir, con una cierta mayor
precisin, que hay siempre analoga cuando el caso que hay que decidir (...) es un candidato negativo de
la norma; mientras que habra que hablar de interpretacin extensiva cuando el candidato es slo neutral.
'3"As SCHNEMANN, Nulla poena, p. 21: en los casos de duda, slo si se desborda claramente el
tenor literal se vulnera la prohibicin de analoga; tambin DOPSLAFF, Worthedeutung, p. 138, insistiendo
en que la construccin se mantenga en la zona de vaguedad del concepto.
^'Cfr. LARENZ, Metodologa, 2.- ed., p. 318. No obstante, LARENZ,.Metodologa, Ir ed., p. 500 nota
29, parece mostrarse en contra de entender que el nico lmite (marco) suministrado por la ley a la
actividad dogmtica sea el determinado por el contenido semntico de los trminos legales, aludiendo
a una eventual vinculacin del dogmtico al contenido normativo de la ley (fin y valoraciones subya-
centes). A mi juicio, sin embargo, dichos fin y valoraciones subyacentes no se extraen de la ley en s,
sino que forman parte del sustrato valorativo (filosfico-jurdico, en ltima instancia) que adopta el
dogmtico. Como he dicho antes, stos s que son producto de la actividad aplicadora (o dogmtica) por
lo que no pueden constituir un lmite a la misma.
"^^Cfr. sobre esto, por ejemplo, COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 85; BACIGALUPO, en Libro-homenaje al
Prof. Beristain, p. 463 y ss.
132
que, en efecto, lo hermenutico la comprensin de textos jurdicos es un
elemento integrante de la dogmtica: muy especialmente, de la dogmtica de
los tipos de la Parte Especial, pero tambin de las construcciones de la teora
del delito, si es que stas desean presentarse como tesis de lege lata. Sin
embargo, su trascendencia es diferente en uno y otro mbito. As, mientras
que puede ser central en aquellos mbitos de la actuacin dogmtica en que la
vinculacin al Derecho positivo es mayor dogmtica de los tipos especfi-
cos, cede terreno tan pronto como tal vinculacin se hace flexible, cosa que
sucede segn se ha sealado reiteradamente en la teora del delito. La
dogmtica de la teora del delito es, por tanto, algo ms mucho ms que
una hermenutica del Derecho positivo. Definirla en estos ltimos trminos
implicara establecer una caracterizacin de su objeto similar en trminos
actualizados a la practicada por Rocco, punto de vista que aqu no se com-
parte ni tampoco, segn parece, en el contexto general actual de las teoras
sobre la dogmtica. Ms bien, la dogmtica del delito debe verse como una
construccin libre, a partir de determinadas premisas valorativas, de los
presupuestos de la atribucin de responsabilidad pena! por un hecho y de las
consecuencias de stos en niveles inferiores de abstraccin. Ahora bien, su
presentacin como una teora de lege lata exige sostener su compatibilidad
con la comprensin (hermenutica) de los enunciados del Derecho positivo
(frecuentemente muy genricos) relativos a esta materia.
En efecto, la mayora de las cuestiones dogmticas centrales, como, por
ejemplo, la problemtica de la exigibilidad, el contenido del dolo, la teora
de la imputacin objetiva, etc., no pueden presentarse pura y simpemente
como productos hermenuticas'*^''. Ms bien, lo que ha sucedido en las
modernas codificaciones (Alemania, Austria, Portugal, etc.) es que la le-
gislacin incorpora aquellos aspectos de la teora del delito sobre los
que se ha alcanzado un consenso generalizado'^^^.
De todos modos, ni siquiera la afirmacin del carcter hermenutico de la
dogmtica, que, como se ha sealado, es ms ajustada para las elaboraciones
realizadas sobre los diferentes tipos delictivos, podra permitir en general una
crtica a la misma basada en una sumisin al Derecho positivo. Dado el carcter
subjetivo-valorativo del proceso hermenutico y la vaguedad y porosidad de
los trminos legales, ni siquiera en los supuestos en que el Derecho positivo
parece constreir de modo aparentemente ms intenso al intrprete puede ha-
blarse de un sometimiento definitivo de ste a aqul. Por tanto, la acusacin
de reaccionarismo dirigida a la dogmtica con base en su presunta sumisin
servil al Derecho positivo carece de base.
"''Como seala TORIO LPEZ, Homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, II, p. 402, los Cdigos carecen
con frecuencia de referencias a los problemas (por ejemplo a la punibilidad de la comisin por omisin)
o proporcionan puntos de apoyo accidentales o escasamente significativos (por ejemplo, a la relacin de
causalidad) para la formacin del concepto. En otros casos el concepto existe en el derecho positivo,
pero no es una nocin cerrada, lgicamente definitiva. El trabajo terico puede reorientarlo, atribuyendo
nueva fisonoma a la figura legislativa originaria (por ejemplo, teoras de la codelincuencia.y de la
tentativa).
"-'Âs tambin ToRfo LPEZ, Homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, II, p. 402.
133
11. En definitiva, pues, puede concluirse que la dogmtica no tiene por
objeto el Derecho positivo de una determinada nacin. Esta afirmacin se ve
confirmada por las modernas doctrinas acerca del mtodo de obtencin del De-
recho, que se muestran coincidentes en estimar que de la ley, por s sola, no se
extraen criterios suficientes para su interpretacin, siendo preciso recurrir a otras
disciplinas, empricas y valorativas, para llegar a una solucin. As, dada la
naturaleza subjetiva y valorativa que, tras las aportaciones de la hermenutica,
ha podido predicarse de todo acto interpretativo, ha ido cobrando fuerza la idea
de que cada interpretacin supone desarrollar un particular concepto acerca del
Derecho correcto "^39
En palabras de Armin KAUFMANN: La aplicacin del Derecho positivo
requiere su interpretacin; sin embargo, la interpretacin remite ms all de la
propia legislacin positiva; se interesa por verdades que no pueden tomarse
del propio Derecho positivo. As pues, toda interpretacin del Derecho positivo
significa desarrollar un concepto parcial del Derecho correcto' ' ' "' .
Pues bien, creo que todo ello es aplicable perfectamente a la dogmtica de
los tipos de la Parte Especial del CP y, con mayor motivo, a la dogmtica de la
teora del delito. Esta tendr consiguientemente por objeto la obtencin desde
las propias perspectivas valorativas del sistema de enunciados generales de
una correcta atribucin de responsabilidad penal, as como de los enunciados
derivados de aqullos y situados en un nivel inferior de abstraccin; ello, natu-
ralmente, en el marco de la Constitucin y la legislacin positiva, si es que se
trata de una construccin del sistema de enunciados correctos de lege lata.
12. Lo pretendido es, pues, la determinacin de los criterios (subjetivamente)
correctos para la atribucin de la responsabilidad criminal44i. Sin embargo,
parece obvio que, aunque lo que realmente se busque sea convencer a los dems
acerca de esa correccin, sta no puede apoyarse en la mera adecuacin al
Derecho positivo dado que ste opera a modo de marco admitiendo en su seno
varias concepciones posibles. No se trata, pues, de obtener la construccin ver-
dadera, sino de obtener un sistema plausible, que rena los elementos precisos
para alcanzar un consenso intersubjetivo. El consenso, sin embargo, slo puede
alcanzarse a travs de la argumentacin de la propia propuesta, mediante la
prueba de que sta se atiene a las consecuencias empricas, respeta los corres-
pondientes principios filosficos, se muestra conforme con los valores culturales
dominantes en la comunidad cientfica. La prdida de la supuesta aunque
inexistente pantalla ideolgica del positivismo, determina que las propuestas
"3'Armin KAUFMANN, Tjong-FS, p. 102.
''"'Armin KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik, p. 11.
''''I Est claro que la correccin es algo subjetivo, lo que obligar a explicitar en qu sentido es
correcta, para qu es correcta una determinada construccin. De all la importancia que atribuimos a la
teora de los fines del Derecho penal en la dogmtica de) delito.
134
jurdicas, su defensa y su control, pasen a situarse en el terreno general de la
argumentacin racional. Este es el marco en el que habr de juzgarse sobre su
cientificidad. De ello nos ocupamos ms adelante.
d) Dogmtica y estructuras lgico-obietivas.
1. Lo expuesto en los apartados anteriores muestra hasta qu punto resulta
difcil dirigir a la dogmtica el reproche de un supuesto carcter reaccionario,
apoyando tal aseveracin en la existencia de una fuerte dependencia respecto al
Derecho positivo. Dada la flexibilidad de los vnculos de un Derecho nacional
concreto sobre la teora dogmtica del delito, sta no merece en principio aquel
calificativo, salvo que ello se fundamente de modo distinto.
Naturalmente, debe insistirse en que lo dicho vale fundamentalmente para
la teora del delito. Como ya se ha sealado, en los tipos de la Parte Especial,
y dada la descripcin generalmente taxativa de muchos de los Comportamientos
punibles, la vinculacin al Derecho positivo es mayor y la posibilidad de una
adaptacin a los cambios sociales correspondientemente menor. Con todo, es,
preciso apuntar dos cuestiones: en primer lugar, que se est convirtiendo en
una prctica cada vez ms frecuente el recurso por el legislador a clusulas
generales o elementos normativos a la hora de proceder a las descripciones
tpicas, lo que sin duda siendo criticable (aunque quiz tambin difcilmente
evitable) relativiza, por otro lado, la vinculacin que los trminos de la ley
puedan ejercer sobre la reconstruccin dogmtica del delito; y, en segundo
lugar, que, pese al respeto de todas las exigencias de taxatividad, lo cierto es
que la mayora de los trminos del lenguaje ordinario suelen ser, como se ha
dicho, vagos y, adems, dado su carcter poroso, experimentan cambios
de significacin con el paso del tiempo, lo que contina proporcionando campos
de libertad a la dogmtica. En definitiva, pues, la necesaria fidelidad dog-
mtica al marco representado por el Derecho positivo correspondiente no obsta
a una labor progresista mediante la cual los tipos se reconstruyan en un
sentido conforme a los parmetros valorativos y culturales de cada momento
histrico''''^. Las observaciones de la hermenutica jurdica, antes referidas,
constituyen una razonable explicacin de cmo sucede ello.
'''Êl caso extremo es el mencionado por GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.* ed., p. 161, relativo a
cmo debe interpretar el dogmtico las disposiciones sobre seguridad del Estado en un pas de Constitucin
fascista. GIMBERNAT concluye que debe procederse a una interpretacin lo ms restrictiva posible y, en
todo caso, negarse a publicar los trabajos en que, llegndose a soluciones dogmticamente correctas,
stas resulten extensivas de la punibilidad. Al respecto seala NIO, LOS lmites, p. 83: Una vez que se
advierte que la dogmtica jurdica cumple la funcin preeminentemente normativa y valorativa de reconstruir
el ordenamiento jurdico de acuerdo con ciertos ideales de justicia, el problema (...) se desvanece: no hay
conclusiones que sean 'dogmticamente correctas', pero axiolgicamente insatisfactorias; el papel del
jurista terico ante leyes injustas es mostrar qu ideales y principios esas leyes contradicen y cul de sus
interpretaciones posibles violentara menos tales ideales y principios.
135
A mi juicio, la objecin de reaccionarismo s podra merecer cierto anlisis
en tanto que dirigida contra aquellas sistemticas que han pretendido ubicar el
objeto de la dogmtica en unas supuestas estructuras atemporales, en verdades
eternas , como ha sido sustancialmente el caso del finalismo y sus sachlogische
Strukturen (estructuras lgico-objetivas)'*'*3 sjn embargo, al respecto procede
realizar algunas matizaciones. En primer lugar, esta tesis, segn supra se ha
descrito, se halla plenamente superada en los trminos de su formulacin finalista
tradicional. En efecto, por un lado, en la actualidad se estima que el grado de
vinculacin que pueden ejercer las estructuras lgico-objetivas sobre el sistema
dogmtico no es tan intenso como crey el finalismo444. Por otro lado, tambin
la propia concepcin acerca de esa ontologa que condiciona la configuracin
de las categoras y la construccin del sistema parece haber variado sustancial-
mente. Finalmente, en los ltimos aos, dentro del propio finalismo se ha admitido
la pertenencia de la axiolgica a la dogmtica, cuyo contenido, por tanto, no
vendra dado slo por el anlisis de las estructuras lgico-objetivas. No obstante
todo lo anterior, debe, en segundo lugar, resaltarse la necesidad de que en la
construccin jurdico-penal se den lmites que impidan elaboraciones contrarias
a la realidad de las cosas, a la autntica naturaleza del objeto de regulacin.
2. En cuanto a lo primero, ya se han ido sealando los hitos de esta flexibi-
lizacin de la vinculacin de la ciencia a las estructuras del ser, por lo que
bastar aqu una referencia sinttica. Dicha flexibilizacin comienza, de hecho,
ya en el planteamiento de WELZEL, al admitir ste que el legislador (o el dogm-
tico) puede elegir entre tomar una materia como objeto de regulacin ( de su
construccin) o no, vinculndole su estructura ontolgica slo si opta por aco-
geramos. Ello sucede, por ejemplo, con la decisin acerca de si la construccin
del delito ha de tener lugar a partir de la accin o del resultado. Slo en el caso
de que se opte (en virtud de una concepcin normolgica determinada y, en
definitiva, de un concreto punto de vista valorativo) por lo primero, existir una
vinculacin de la estructura de la accin sobre todo el sistema. Pero no es
nicamente esto. Adems, tambin el propio WELZEL admiti que la adopcin
de una u otra propiedad de la materia como esencial (por ejemplo, en su caso, la
finalidad, de entre las diversas propiedades de la accin) no es algo que imponga
en s dicha materia, sino que tambin depende de las pretensiones de cada ciencia
(de sus criterios valorativos rectores); as, el Derecho se centrar en la finalidad,
mientras que la Qumica, p. ej., puede centrarse en otras propiedades^47. La.s
^^^ Sobre ste y su forma de concebir el objeto de la doginlica, cfr. recientemente MAIWALD, en
BEHRENS/HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik. p. 121.
''*'Sobre el tema, tempranamente, ENGISCH, en Arthur Kaufmann (Hrsg.), Die ontologische Begtndung,
p. 242-243.
''''5 Subraya este aspecto STRATENWERTH, Das rechtstheoretische, p. 17, 20.
""^Sobre esto, MAIWALD, en Behrens/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, p. 134-135.
'*'Cfr. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p. 28 y 29. Lo acenta STRATENWERTH, Das rechtstheo-
retische, p. 27: en la nocin de naturaleza de la cosa no se trata de datos puramente nticos. Ciertamente,
136
mencionadas son relativizaciones importantes de la vinculacin del legislador y
la ciencia a las estructuras lgico-objetivas del ser. Ms adelante, sin embargo,
esa vinculacin se ha relativizado de modo significativamente ms profundo;
ello, al difundirse la conviccin de que la vinculacin de las estructuras es ms
bien negativa: es decir, al afirmarse que existe un significativo margen de
libertad en la configuracin de los conceptos, si bien stos, en todo caso, no
pueden estar en contradiccin con la realidad (deben ser wirklichkeitskon-
form)^'^^. Esto ltimo es importante, porque esa realidad con la que los conceptos
han de compatibilizarse no es una realidad puramente psicofsica, sino que a la
misma pertenecen tambin los datos socio-culturales, lo cual nos conduce a la
segunda de las observaciones que hacamos en el apartado anterior. En efecto,
en los aos posteriores al planteamiento de la tesis finalista, se ha puesto radi-
calmente en tela de juicio y ello es aqu de la mxima importancia que las
estructuras a que sta se refiere sean permanentes.
En palabras de WRTENBERGER: Ya desde un punt o de vista cientfico
general no es en absoluto de recibo la idea de que estas estructuras lgico-
objetivas, inmanentes a los conceptos jurdicos, constituyan datos atemprales
y verdades eternas. Con razn ha sealado Erik Wolf que la afirmacin del
carcter eterno de tales relaciones estructurales contradice precisamente la mo-
derna ontologa y el reconocimiento de la historicidad de todo lo que es; aquellas
verdades de la esfera lgico-objetiva son por tanto slo ' rel at i vament e' vincu-
lantes""
As pues, es cada vez ms general la impresin de que, dado el carcter
predominantemente valorativo de la construccin conceptual en Derecho penal,
la vinculacin de las estructuras lgico-objetivas es slo relativa y, adems, se
configura en trminos variables en funcin del contexto socio-cultural.
Como se ha sealado, el reconocimiento de que la dogmt i ca tiene que
ver con valoraciones y no slo con las estructuras lgico-objetivas se produce
en el seno del propio finalismo. As, Armin KAUFMANN, cuya concepcin inicial
de la dogmtica supona una reduccin de la misma al estudio de las estructuras
permanent es del ser'''"^ amplia al final de su obra el concept o de dogmtica,
incluyendo en ella, si bien fuera del mbito nuclear, las consideraciones valo-
los datos de hecho a cuya naturaleza se remite se dan en la realidad, son realidades del ser. Pero su
sentido, su naturaleza, est respectivamente referido al punto de vista desde el que se las contempla. Tan
slo la especial perspectiva extrae la esencia de la cosa de la masa de datos fcticos preexistentes.
Aadiendo (p. 29) que por ello las determinaciones lgico-objetivas son difcilmente traspasables de un
sector del Ordenamiento a otro.
'""'As, por ejemplo, STRATENWERTH, Das rechtstheoretische, p. 28, seala que la vinculacin es
genrica, sin prejuzgar ni condicionar regulaciones concretas. Cfr. tambin CEREZO MIR, La naturaleza
de las cosas y su relevancia jurdica, en sus Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid 1982,
pp. 39-59, p. 41.
'""WRTENBERGER, Die geistige Situation, p. 15.
'""Cfr. Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. II y III.
137
rativas (y otras de ndole emprica)' ' ^^ Ciertamente, esta inclusin es parcial,
y en ella se muestran todava significativas reticencias' ' ^z. Pero constituye todo
un reconoci mi ent o de la imposibilidad de construir la dogmtica sobre bases
excl usi vament e ontolgicas.
3. El papel de las llamadas estructuras lgico-objetivas del ser lo van
ocupando de modo progresivo, segn parece, en la moderna dogmtica, las refe-
rencias al anlisis del lenguaje, los datos semnticos "^^3. As, uno de los lmites
a la construccin conceptual en Derecho penal viene dado por el sentido atribuido
a un determinado trmino en el lenguaje ordinario (Umgangssprache). Del mismo
modo, se alude por ciertos sectores doctrinales a las estructuras de la lgica
formal, en tanto que expresivas de la configuracin del pensar humano, o a las
investigaciones empricas sobre la realidad que constituye la materia del Dere-
cho454. Ahora bien, cabe adems mantener todava alguna vinculacin de es-
tructuras lgico-objetivas en los trminos clsicos? Con todas-las matizaciones
y reservas formuladas hasta aqu, entiendo que s. Al respecto, me sito prximo
a lo que afirma por ejemplo STRATENWERTH, cuando insiste en que, desde luego,
toda apelacin a las estructuras lgico-objetivas depende de la perspectiva valo-
rativa rectora acogida'^ss Ciertamente, dado que el Ordenamiento est vinculado
a los puntos de vista valorativos que se hallan en su base, deber asimismo
respetar las relaciones de hecho (Sachzusammenhnge) que se desprendan de
tales puntos de vista^ê. Pienso tambin, por ello, que no nos hallamos ante
realidades meramente nticas, sino ante una realidad contemplada desde de-
terminados puntos de vista valorativos. Ahora bien, sentado lo anterior, lo decisivo
ser si hay algn principio valorativo rector que el Ordenamiento deba acoger
por necesidad'*^''. Y al respecto estimo posible contestar en trminos afirmativos.
En efecto, la consideracin del ser humano como persona''^s portadora de
derechos inalienables parece que ha de constituir el marco, nada estrecho ^59
""Armin KAUFMANN, Tjong-FS, p. 108.
"'Ên efecto, para Armin KAUFMANN, Tjong-FS, p. 110, en el ncleo de la dogmtica (Parte General,
Teora del delito) predomina la Sachlogik (estudio de las estructuras ontolgicas), mientras que la
relevancia de las valoraciones y de las consideraciones empricas se manifiesta fundamentalmente en la
dogmtica de los tipos de la Parte especial y en la teora de la pena. Por otro lado, el autor (p. 111) no
deja de advertir acerca de las inseguridades que, en el mbito dominado por valoraciones y datos empricos,
se producen con el cambio social y las diversas necesidades de cada mbito.
"^ Sobre esta cuestin en la obra de Engisch, cfr. RODRGUEZ PANIAGUA, en Mtodos, p. 90.
"Cfr. sobre esto MLLER-DIETZ, en Strafrechtsdogmatik, p. 150-151, aludiendo a la relacin dialctica
en que se encuentran las proposiciones alusivas a la fuerza normativa de lo fctico y fuerza fctica de
lo normativo.
''55 STRATENWERTH, Das rechtstheoretische, p. 24.
''*STRATENWERTH, Das rechtstheoretische, p. 26-27; CEREZO MIR, en Problemas fundamentales,
p. 48.
'5''STRATENWERTH, Das rechtstheoretische, p. 25.
'''Â la concepcin del hombre como persona alude STRATENWERTH, Das rechtstheoretische, p. 17 y
18, por ejemplo; ENGISCH, en Arthur KAUFMANN (Hrsg.), Die ontologische Begrndung, p. 216-218.
^5'Sobre lo que queda decididamente fuera del marco, ENGISCH, en Arthur KAUFMANN (Hrsg.), Die
ontologische Begrndung, p. 209-210; sobre lo que, en cambio, se ve impuesto por el marco ontolgico,
138
pero en todo caso infranqueable, en que se mueva toda construccin jurdico-
penal. Y ciertamente la sujecin a ese marco permanente no parece que pueda
constituir fundamento para atribuir a la dogmtica contempornea un carcter
reaccionario, sino ms bien todo lo contrario.
e) La pretensin dogmtica de neutralidad. Consideraciones crticas.
Introduccin al sistema abierto.
1. Todo lo anterior, y en concreto la pretensin finalista de vincular la
actividad concreta de la dogmtica y del propio legislador a las estructuras
(lgico-objetivas) permanentes del ser, tiene mucho que ver con una de las
declaradas convicciones de los dogmticos de corte clsico y que, en buena
medida, debe de haber sido la causa directa del reproche de reaccionarismo. Me
refiero a la tradicional alusin a que la dogmtica se caracteriza por ser una
disciplina neutral^so. A la afirmacin de la neutralidad de la dogmtica ha
podido llegarse en el mbito penal por dos vas diferentes: por la del positivismo
formalista clsico y por la del finalismo. Ambas perspectivas parten de estimar
que la dogmtica cumple funciones estrictamente cognoscitivas, en un caso,
respecto a los contenidos del Derecho positivo y, en el otro, respecto a las
estructuras lgico-objetivas. Todo ello, sin embargo, es en la actualidad objeto
de intensa crtica, segn se ha ido sealando reiteradamente"**'.
Cmo seala MI R PUI G, uno de los aspectos ms criticables de la funda-
mentacin tradicional de la teora del delito, fuertemente positivista, es el intento
de presentar todos sus conceptos como no disponibles val orat i vament e, sino
como exigencias sistemticas. Hay que rechazar este planteamiento, que encubre
autnticas decisiones valorativas mediante un entramado conceptual aparen-
temente asptico y neutral'*^^.
2. En efecto, el contenido de las construcciones dogmticas, en su prctica
totalidad, no surge ni de las disposiciones de la ley ni de las estructuras del ser,
sino que, como se ha tratado de poner de relieve, se asienta fundamentalmente
sobre decisiones valorativas del dogmtico obtenidas a partir de las premisas
p. 221 y ss., 224, 228-229, 232, 235, etc. A la amplitud del marco se refiere tambin CEREZO MIR, en
Problemas fundamentales, p. 57, 59.
"'"Cfr. al respecto WELZEL, Maurach-FS, p. 5, sealando que la dogmtica crea un espacio ideolgi-
camente neutral en el seno del Derecho penal, materia especialmente sensible a los aspectos ideolgicos.
Tambin GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3. ' ed., p. 160, advirtiendo, sin embargo, la posibilidad de que
ello d pie a crticas: Pero la dogmtica es una ciencia neutra. Lo mismo interpreta leyes progresistas
que reaccionarias. De ah que pueda convertirse en algo sumamente peligroso si el penalista est dispuesto
a interpretar, por as decir, todo lo que le echen.
"'Cfr. sobre todo esto y lo que sigue, Nmo, Los lmites, p. 76 y ss.
"^^MiR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 119 (el subrayado es mo).
139
previamente adoptadas (y que, a su vez, tendrn ineludiblemente un referente
axiolgico que conviene esclarecer)^63. Todo ello, no obstante, en el marco del
Derecho positivo y sin mostrar incompatibilidad con las estructuras de la reali-
dad ^64 Siendo, pues, valorativo el contenido esencial de las proposiciones dog-
mticas, expresin de los principios que a juicio del dogmtico, que, obvia-
mente, se sita un contexto social y cultural deben respetarse y de las
condiciones que deben cumplirse para poder atribuir responsabilidad penal, parece
obvio que no puede predicarse la neutralidad axiolgica de una actividad as
configurada465. Esta es, por el contrario, expresin de una decisin en sentido
amplio poltica, de una toma de posicin trascendente al mero conocimiento,
y lo que importa es, precisamente, no ocultar su verdadera naturaleza, sino
hacerla objeto central del debate dogmtico.
Con palabras nuevament e de MI R PUI G: La gran mayora de conceptos
que intervienen en la teora del delito son intensamente valorativos, y si ello
se oculta se hace inaccesible su sentido. Importa, pues, desvelar claramente la
vinculacin axiolgica de la teora del delito y sus conceptos a una determinada
concepcin filosfico-poltica del Derecho penal como cometido del Estado'**''.
Y, compl ement ari ament e, de NI O: El defecto consiste precisamente en no
reconocer abiertamente tal carcter normat i vo de los axiomas de la teora y, en
consecuencia, en eludir la tarea de proveer una justificacin valorativa articulada
y minuciosa de esos axiomas''*''. Asimismo, ARROYO ZAPATERO: esta conexin
entre ideas penales e ideologas, por su carcter inevitable, no es grave, lo que
s lo es es el no reconoci mi ent o de dicha relacin, pues quienes as operan se
incapacitan a s mi smos para reconocer sus vinculaciones valorativas' ' **.
3. Con todo, pese a lo expuesto en el prrafo anterior, estimo que la preten-
sin de hacer de la dogmtica una disciplina lo ms neutral posible es loable 4^9.
Lo que ocurre es que tal neutralidad ya no puede concebirse como absoluta a
partir de una estricta dependencia del Derecho positivo, o de la derivacin de
sus proposiciones de las estructuras del ser. Consiguientemente, la voluntad de
lograr espacios de neutralidad en la dogmtica debe expresarse en trminos ms
^^Cfr. tambin CUERDA RIEZU, El legislador, p. 60-61, 63, 86, etc. Obviamente, todo esto vale
fundamentalmente para las construcciones de la teora del delito. En la dogmtica de los delitos en
particular, como se ha apuntado ya, concurriendo tambin en gran medida aspectos valorativos, la vincu-
lacin de los trminos legales es mayor y el carcter de las proposiciones resultantes menos manfiestamente
valorativo. Con todo, estas afirmaciones habran de matizarse a partir de la idea de la moderna hermenutica
de que toda interpretacin es, en s, expresin de una valoracin del intrprete, lo cual nos conducira al
mismo lugar del que procedamos.
'^'Entre otros lmites lingsticos, lgicos, etc, que deben ser respetados.
-"Cfr. al respecto LAMARCA P REZ, CP C 1987, p. 533.
"ooMiR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 119.
""NIO, LOS lmites, p. 79. Cfr. tambin LAMARCA P REZ, CP C 198^, p. 527, 534 y p. 543, entre
otras.
"* ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto 1987, p. 98. Tambin
LAMARCA P REZ, CPC 1987, p. 537.
"'''En sentido similar, aunque desde perspectivas algo distintas, LAMARCA P REZ, CPC 1987, p. 537.
140
realistas y menos absolutizantes de lo que ha sido comn. Ciertamente, debe
tratarse, por un lado, de alcanzar ciertos mbitos de real neutralidad valorativa,
pero tambin de conformarse con cotas modestas las posibles, si bien reales
y conocidas, de la referida neutralidad. Ello porque, por otro lado, ha de expresarse
asimismo de modo claro en qu mbitos la mayora no cabe hablar de ella,
debiendo reconocerse la necesidad de tomar decisiones de ndole valorativa, en
lugar de afirmar de modo genrico una neutralidad que manifiestamente no existe.
Tal reconocimiento constituye el presupuesto de un enfoque realista de los pro-
blemas dogmticos, pues, como se apunt, obliga al jurista a centrar su atencin
en las referidas tomas de posicin axiolgicas y a preocuparse por fundamentarlas
racionalmente. Ello ha de significar el inicio de un anlisis detallado de las
premisas genricas de las que las mismas proceden, as como de las relaciones
que existen entre stas y otras opciones valorativas realizadas a un nivel inferior
de abstraccin. De este modo se sentarn las bases de una cierta controlabilidad,
cuya estructura trataremos de analizar ms adelante.
4. Lo anterior, sin embargo, requiere una operacin sobre cuya dificultad
deben existir pocas dudas. En efecto, se trata de separar claramente los elementos
de anlisis estructural (u otros de carcter descriptivo) y los elementos valorativos
que, por lo general, se presentan mezclados en los juicios dogmticos ^''o. A
partir de ah, debe expresarse con claridad cul es el mbito de configuracin
de las estructuras comunes a cada grupo de problemas en el que la tarea
dogmtica puede ser calificada de valorativamente neutra, estableciendo a qu
reglas y principios ha de someterse la actividad analtica a realizar. Finalmente,
debe definirse el mbito de discusin valorativa en el que, si no es posible
hablar de neutralidad, s cabe, pese a todo, establecer las bases de un debate
racional sobre los fundamentos de cada opcin. El mbito de plena neutralidad
de la actividad dogmtica aparece constituido, en mi opinin, por actividades de
signo diferente, cuyo denominador comn es, sin embargo, la nula incidencia de
consideraciones axiolgicas: as, por ejemplo, el anlisis y aplicacin de principios
lgicos a los problemas jurdico-penales; el anlisis semntico; el anlisis de
otros principios que rigen el uso correcto del lenguaje'*^'; el anlisis de las
*''0Cr. sobre esto HRUSCHKA, GA 1981, p. 248, aadiendo que, adems, es preciso tomar conciencia
plena de los planteamientos tico-normativos separndolos del mero decisionismo poltico y ofrecer
soluciones que se obtengan por una va intelectualmente satisfactoria. En Espaa, p. ej., LAMARCA P REZ,
CPC 1987, p. 537 y 543, entre otros. Vid. sin embargo tambin BACIGALUPO, Libro-Homenaje al Prof.
Beristain, p. 466, aludiendo a que las posiciones superadoras de las concepciones tradicionales de la
racionalidad (POPPER, HANS ALBERT, O inclusive NORBERTO BOBBIO) no estiman posible una distincin
absoluta entre conocimiento y- decisin (o valoracin). No obstante, ello podra referirse, ms bien, a
una imposibilidad de distinguir, ya en la fase de aportacin de soluciones, entre las soluciones posibles
(descripcin) y la solucin por la que se opta (valoracin). Sobre la dificultad, que comparto, de
realizar esta distincin, cfr. MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 27.
"' Sobre esto y lo anterior, HRUSCHKA, Strafrecht, 2.- ed., p. XIV y XV.
141
estructuras que subyacen a los problemas jurdico-penales y a la aplicacin de
los preceptos positivos472, etc.
Creo que en este mbito de neutralidad podran integrarse las operaciones
de interpretacin de enunciados l egal es, tal como se entienden stas desde
algunas perspectivas de filosofa analtica. En efecto, como ha puesto de relieve
en nuestro pas HERNNDEZ MAR N, desde tales perspectivas la interpretacin
no consiste en decir cmo debe ser entendido un determinado enunci ado legal,
sino que, literalmente, un enunciado interpretativo es un enunci ado asertivo
metalingstico por el que se establece una relacin de sinonimia entre el
enunci ado legal y otra oracin''^^ Evi dent ement e, ello designa una operacin
neutral pues, en principio, cabe afirmar la verdad o falsedad de esa relacin de
sinonimia sentada'*'''; tal operacin, adems, puede ser til para delimitar el
marco de la dogmt i ca a que antes aludamos' ' ' ^. Sin embargo, parece obvio
que con ello nos encont ramos en una fase muy anterior a la ms caracterstica
de la dogmtica, si por sta ent endemos la elaboracin de un sistema de solu-
ciones a los problemas de determinacin del si y el cmo de la responsabilidad
penal de un sujeto''''*. En este mi smo nivel se situaran tambin los llamados
enunciados consecutivos' ' ' ' ' , de que a veces se sirve el dogmt i co, otros
posibles anlisis lingsticos, la elaboracin de principios lgicos o de un uso
correcto del lenguaje, etc. Asi mi smo, aunque ya, segn creo, condicionando
directamente el sistema de soluciones que se pretenda elaborar el anlisis de
las estructuras problemticas que subyacen a la intervencin del Derecho penal.
En este punto, como se ha sealado, destacan las aportaciones de HRUSCHKA y
sus col aboradores, empeados en mostrar la posibilidad de anlisis valorativa-
ment e neutros de las estructuras de algunos de los ms importantes conceptos
y categoras dogmticas' ' ^*.
' "^HRUSCHKA, Strafrecht, 2.- ed., p. XX y XXI, afirmando que todo ello constituye la gramtica
del lenguaje del Derecho penal, una gramtica.sobre la que el legislador no puede disponer, sino que la
presupone. Por mi parte, he tratado de realizar algn anlisis estructural de esta naturaleza en mis trabajos.
Sobre el estado de necesidad en Derecho penal espaol, ADPCP 1982, pp. 663-691, p. 684-685 y Aberratio
ictus e imputacin objetiva, ADPCP 1984, pp. 347-386, p. 374-377.
'"^Cfr. ya en HERNNDEZ MARN, El Derecho como dogma, Madrid 1984, p. 23 y ss; asimismo, en
HERNNDEZ MARN, Mtodos jurdicos, AFD nueva poca, III, 1986, pp. 183-190, p. 184; y en HERNNDEZ
MARN, Teora general del Derecho y de la ciencia jurdica, Barcelona 1989, p. 245 y ss. Tambin CID
MoLiN/MoRESo MATEOS, Derecho penal y filosofa analtica, ADPCP 1991, pp. 143-178, p. 148-152.
'"''Cfr. HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 248-249.
' ' "Sobre los problemas en caso de ambigedad, HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 247-248.
"'^No hay soluciones jurdico-dogmticas neutrales, como creyera el positivismo.
''"Estos son, segn HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 268 y ss, metaenunciados (enunciados
sobre otros enunciados) asertivos no interpretativos que afirman que un enunciado u establece un
cierto efecto, cualificatorio o prescriptivo, para un individuo determinado o para todos los individuos de
una clase. Ej. Segn el art. 12 de la Constitucin, Luisa Navarro es mayor de edad.
'''Âs, el propio HRUSCHKA, en su obra, reteradamente citada Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode 2." ed., se ocupa de las estructuras de las situaciones de necesidad, de las estructuras del error,
de las estructuras del concurso, etc. Pero ya antes se haba ocupado analticamente de las estructuras del
delito en su libro: HRUSCHKA Strukturen der Zurechnung, Berlin-New York 1976. En la actualidad,
contina ocupndose de investigaciones bsicas en materia dogmtica, de las que es buena prueba el
trabajo de HRUSCHKA/JOERDEN, Supererogation: Vom deontologischen Sechseck zum deontologischen
Zehneck. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Grunlagenforschung, ARSP 1987, pp. 93-123. Por su
parte, JOERDEN sigue la misma lnea metodolgica, que se manifiesta en sus trabajos Der auf die Ver-
142
El mbito neutral de la dogmtica es, pues, de gran importancia y conviene
que sea desarrollado. Sin embargo, ello no debe conducir a olvidar que esta fase
neutral, por s sola, no aporta respuesta alguna a los problemas jurdico-penales,
sino que, por decirlo as, se limita a estructurar analticamente las bases sobre
las que despus habrn de recaer las decisiones tico-polticas. Su funcin es,
pues, instrumental, aunque muy importante en la medida en que propicia un
significativo incremento de la racionalidad de la actividad dogmtica en su con-
junto. Al mbito valorativo pertenece, en cambio, la determinacin del sistema
de respuestas jurdico-penales a esas estructuras complejas ya analizadas. Es
importante reiterar que la respuesta valorativa se ve condicionada por las dife-
rencias y coincidencias observadas en el plano del anlisis estructural. Este es,
pues, un primer aspecto en virtud del cual puede controlarse la correccin de las
valoraciones efectuadas. Sin embargo, a diferencia de lo que estima HRUSCHKA,
no creo que sea la nica forma en que puedan controlarse las tomas de posicin
axiolgicas"''''. Al contrario, existen, a mi juicio, como ya se ha sealado y
luego se ver con algn detenimiento, formas especficamente axiolgicas de
control. Ellas adems de las reglas de la lgica, del buen uso del lenguaje, y
del respeto a las estructuras subyacentes son las que permiten distinguir entre
una opinin gratuita y arbitraria y una toma de posicin valorativa fundada.
5. Distinguidos con claridad esos dos mbitos de lo neutral y lo valorativo,
parece claro que no es un contrasentido afirmar la compatibilidad de la aspiracin
de alcanzar cotas de mayor neutralidad par la dogmtica con la constatacin de
que la dogmtica puede operar, e incluso es positivo que as sea, como dogmtica
creadora o como dogmtica crtica"ô. Esta compatibilidad es posible por la
wirklichung von zwei Tatbestnden gerichtete Vorsatz, ZStW 95 (1983), pp. 565-605, sobre las estructuras
del dolo alternativo, dolo cumulativo, etc; tambin JOERDEN, Dyadische Falhysteme im Slrafrecht, Berln
1986, sobre estructuras de causalidad, dolo, colisin de deberes, etc; y JOERDEN Strukturen des stra-
frechtUchen Verantwortlichkeitsbegrijfs: Relationen und ihre Verkettungen, Berln 1988, sobre estructuras
y encadenamientos de las mismas en materia de autora, participacin, etc. En una lnea similar se
mueven otros autores alemanes. Es el caso de LOTHAR PHILIPPS, con obras como Der Handtungsspielraum.
Untersuchungen ber das Verhaltnis von Norm und Handlung im Strafrecht, Frankfurt 1974; cfr. tambin
de PHILIPPS, Kombinatorik strafrechtlicher Lehrmeinungen, en Podlech (comp.), Rechnen und Entscheiden.
Mathematische Modelle juristischen Argumentierens. Berln 1977, pp. 221-254; entre otras. Asimismo,
INGEBORG PUPPE, con una pluralidad de trabajos: cfr., por ejemplo, Zurechnung und Wahrscheinlichkeit,
ZStW 95(1983), pp. 287-315; o bien, Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses, en Festschrift
fr K. Lackner zum 70. Geburtstag, Berln-New York 1987, pp. 199-245.
' "' HRUSCHKA, J Z 1985, p. 8 y 10, rechazando los aspectos retricos que puedan darse en la
ciencia del Derecho, dado que stos no aspiran a la explicacin sino ms bien a la eficacia (en el
aspecto comunicativo). Cfr. tambin Strafrecht, 2.' ed., p. XXI: Jedoch konnen die Wertungen nicht am
Anfang stehen, sondern erst am Ende aller berlegungen, und die Logik und die anderen Regeln rationaler
Rede dienen der Kontrolle dieser berlegungen, die anderenfalls im intelektuell unverbindlichen bloBen
Meinens stecken und dem Hin und Her alien Meinens untervorfen bleiben (von der Gefaht einer
Ideologisierung einmal abgesehen) gilt doch fr Wertungen nicht sellen der Satz 'Wieviel Kopfe,
soviel Sinne!'.
'^^''Sobre la dogmtica crtica y sus presupuestos, cfr. MUOZ CONDE, Introduccin, p. 184, y 185
y ss. En cuanto a la dogmtica creadora, MIR PUIG, RJCat 1978, p. 661 y ss. Considerando la funcin
143
sencilla razn de que son diferentes los mbitos de lo uno y de lo otro. La
dogmtica se configura como creadora o crtica en el mbito de la discusin
de las premisas valorativas, considerando las finalidades poltico-criminales y
las aportaciones de las disciplinas sociales, e integrndolas en la propia elabora-
cin conceptual y sistemtica^^'.
En una lnea similar, seala BACIGALUPO: La Dogmtica penal, por su
parte, tiene tambin una dimensin crtica paralela que se manifiesta con caracters-
ticas peculiares: Toda Dogmtica penal parte de una determinada idea de la legi-
timidad del ejercicio del poder penal del Estado que se expresa en la formulacin
de principios j ur di co-penal es. En este sentido, la Dogmt i ca penal desarrolla
su dimensin crtica en dos direcciones bien definidas: por un lado, sometiendo
los principios mi smos a una crtica constante para perfeccionar su correspon-
dencia con el ideal de legitimidad de la sociedad; por el otro, confrontando el
Derecho penal vigente con estos principios que fundamentan su legitimidad ""^^
Con todo, dentro de esta perspectiva creadora o crtica, debe distinguirse
entre un nivel de lege ferenda, orientado a la reforma del Derecho vigente, y un
nivel de lege lata, en el que la construccin valorativa dogmtica se mantiene
dentro del marco (tenor literal) del Derecho vigente^^^ L^ distincin entre
ambos niveles es obligada por el principio de legalidad, que impide la mistifica-
cin consistente en presentar como elaboracin creadora del Derecho vigente
una construccin que slo cabra en otro marco legal distinto.
crtica de la dogmtica como la misin de sta que consiste en ocuparse del Derecho correcto por
encima de las contingencias de un Ordenamiento jurdico correcto, recientemente MAIWALD, en Beh-
rens/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, p. 121, quien concluye su trabajo indicando que
debera aprovecharse intensamente el potencial crtico de la dogmtica.
"^'Como seala MIR PUIG, RJCat 1978, p. 663: ...la mejor Dogmtica ha implicado siempre, y ha
de seguir suponiendo, una funcin creadora de Derecho siquiera auxiliar y subordinada.
''^BACIGALUPO, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 70. Tambin se refiere a la labor crtica
LAMARCA P REZ, CPC 1987, p. 540, de la que predica una triple dimensin: De un lado, la que pudiramos
llamar crtica sistemtica, que pondra de relieve las lagunas e incoherencias tcnicas y axiolgicas del
sistema penal. De otro lado, la crtica constitucional que, tomando como punto de referencia los valores,
principios y normas de la Constitucin, mostrase su falta de sintona con las soluciones del legislador. Y,
finalmente, la crtica ms ideolgica o subjetiva que adoptase la perspectiva de un determinado sistema
de moralidad o de poltica criminal. Sin embargo, en su esquema se produce una separacin de lo
dogmtico (anlisis estrictamente jurdico) y lo poltico-criminal (valorativo), con lo cual resulta sostener
una concepcin clsica (positivista) de dogmtica, cuyo objeto sera la interpretacin y sistematizacin
del Derecho positivo, a la que se superpone el aspecto poltico-criminal, pero sin integrarse ambos. Su
modelse aproxima, pues, ms al de Rocco (aunque con la importante exigencia aadida de rigor y
honestidad en cuanto al reconocimiento del autntico carcter de los enunciados) que a los de la moderna
dogmtica superadora del positivismo. Por lo dems, sobre los aspectos crticos de la ciencia del Derecho
penal, cfr. MORILLAS CUEVA, Libro-homenaje al Prof. Beristain, p. 597-598.
''*'Distinguiendo ambos niveles, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 184; MIR PUIG, Introduccin, p.
307 y ss, y 315: las valoraciones subjetivas de lege lata ...no pueden ir ms all del mbito de
equivocidad de la ley. La equivocidad de la ley no suele significar ms que falta de decisin inequvoca
entre varias opciones posibles cuya existencia, sin embargo, s es posible identificar objetivamente. La
valoracin personal podr, entonces, decidir la eleccin entre tales opciones, pero no elegir otra incompatible
con ellas.
144
HRUSCHKA ha insistido en este punto, fijando los lmites de toda construc-
cin de lege lata, por mucho que la misma se oriente a las consecuencias , o
a la satisfaccin de necesidades poltico-criminales. Por exponerlo en la forma
extrema y grfica en que l lo hace: Dado un tipo X que sanciona a los pasajeros
que lleven animales en los vagones del tren, por mucha necesidad poltico-
criminal que haya de sancionar a los que llevan cajas de madera en los referidos
vagones, no podr entenderse que las cajas de madera son animales a los
efectos del referido tipo X y, en consecuencia, proceder a sancionar a los
correspondientes pasajeros. Asi pues, cuando una regulacin es cuestionable,
lo correcto es criticarla y proponer su sustitucin, en lugar de aparentar que
sigue siendo la regulacin deseable y que el resultado pretendido puede obte-
nerse a travs de una interpretacin ms o menos correctora''^''.
Frente a la configuracin de la dogmtica como creadora o crtica en el
mbito de la construccin de las premisas valorativas fundamentales y de otros
enunciados derivados, aqulla debe mantenerse como disciplina neutral en los
mbitos de anlisis de estructuras.
En trminos de cientificidad, lo ideal sera probablemente la reduccin de
los espacios valorativos. Sin embargo, resulta dudoso que ello sea posible, dado
el carcter de disciplina prctica de la llamada ciencia del Derecho penal y las
coordenadas axiolgicas en que sta se mueve. En todo caso, s es recomendable
que las valoraciones plasmadas en los enunciados dogmticos se atengan ple-
namente a los anlisis lingsticos, lgicos y estructurales previamente realizados
y, en s mismos, neutrales. Algo que, aun cuando pueda parecer evidente, dista
mucho de haberse conseguido. Por aludir simplemente a un aspecto, en muchas
de las argumentaciones dogmticas se vulneran las reglas de la lgica formal.
6. En conclusin, pues, debe afirmarse que la dogmtica jurdico-penal no es
por esencia una disciplina reaccionaria, ni sus construcciones se muestran refrac-
tarias a la recepcin de los progresos alcanzados en las ciencias sociales o de los
cambios valorativos dependientes de las variaciones del marco socio-cultural'*^^.
El Derecho positivo se limita a establecer un marco para la reflexin dogmtica,
sin ejercer una vinculacin intensa sobre la elaboracin conceptual y sistemtica
propia de sta. Otro tanto sucede con las estructuras del ser. La vinculacin de
stas es, por varios motivos, significativamente ms flexible que lo que se crey
en el mbito del finalismo. La dogmtica actual, por tanto, se configura amplia-
mente como dogmtica creadora o dogmtica crtica tomando partido por deter-
minadas opciones valorativas y contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordi-
nadamente, a la creacin del Derecho. Con todo, en las construcciones dogmticas
cabe todava apreciar espacios de neutralidad, que conviene explicitar y extender.
Estos son bsicamente los relativos al anlisis estructural, lgico y lingstico.
"MHRUSCHKA, Strafrecht, 2.- d., p. XIX.
' "' La dependencia de la dogmtica respecto a la cultura del tiempo de que se trate la subraya
JciRGENSEN, en Rechtsdogmatik und praktischer Vernunft, p. 62.
145
7. La elaboracin sistemtica que refleja las caractersticas que nos hemos
esforzado por esbozar a lo largo de las pginas anteriores produce, inevitable-
mente, un sistema abierto ^ê. Slo ste, en efecto, es capaz de hacer compatible
la seguridad jurdica, la racionalidad y coherencia caractersticas de todo sistema,
con la integracin de soluciones satisfactorias a los problemas que sucesivamente
se vayan suscitando, aunque ello suponga la incorporacin de nuevos parmetros
valorativos. A la vez, slo un sistema as configurado puede asumir nuevos
contenidos que provengan de los resultados de las investigaciones de las ciencias
sociales, sin constituirse en obstculo a la evolucin social generaH^^. El sistema
abierto del Derecho penal se opone a los sistemas cerrados (deductivo-
axiomticos)'*^^, de estructura monoltica y apriorstica, y pretensin de vigencia
atemporal (eterna) como es el caso, por ejemplo, de las sistemticas ontolgicas
: stas son como son y no pueden ser objeto de variaciones en su estructura
en funcin de factores externos al propio sistema^^s.
Un sistema cerrado, basado en un nmero limitado de frmulas funda-
ment al es y permanent es (axiomas) de las que se deriven por medi os de deduc-
cin lgica los restantes enunciados no ha sido hasta ahora alcanzado en la
ciencia jurdica. En cuant o a si puede y debe alcanzarse, existen discrepancias
en la doctrina. As, mientras que algn autor como es el caso de HRUSCHKA
entiende que esa sistematizacin axiomtica siguiendo el modelo de la geometra
es posible y deseable para lograr un autntico status cientfico para la dogmtica
j ur di copenal ' "", otros entienden que ello ni es posible ni deseable, dada la
incidencia de los cambi os sociales y valorativos en el mbito jurdico-penal,
que hara que cualquier sistema axiomtico quedara anticuado ya al tiempo de
su nacimiento' *".
''*^ Sobre las caractersticas de ste, CANARIS, Systemdenken, 2.' ed., p. 64 y ss; SCHNEMANN, El
sistema moderno, p. 35 y ss.
' "' En este sentido, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 182; MIR PUIG, Introduccin, p. 299 y ss, p.
324,334, etc; COBO/VIVES, PG, 3." ed., p. 100-101 :Si la Ciencia jurdica quiere cumplir su cometido, si
quiere proporcionar a quienes la cultivan y a la sociedad en que surge el conocimiento y el dominio de la
realidad jurdica, ha de presentar un sistema abierto, crtico, en el que el mtodo lgico-deductivo ceda la
preferencia a un modo de pensamiento inductivo y casustico, ya no meramente lgico, sino axiolgico.
''** Sobre stos, SCHNEMANN, El sistema moderno, p. 34-35, poniendo de relieve las tres caractersticas
bsicas de los axiomas: independencia, completud y ausencia de contradiccin. Cfr. tambin CANARIS,
Systemdenken, 2.- ed., p. 62.
"S'Cfr. HRUSCHA, GA 1981, p. 242. A juicio de este autor, la geometra pone de relieve que una
doctrina una vez que ha elaborado un sistema completo y libre de contradicciones, no tiene por qu estar
concluida: pues, por ejemplo, la geometra euclidiana pudo ser completada por la geometra no euclidiana.
Por ello, estima injustificada la objecin de muchos juristas que estiman que la construccin de un
sistema siguiendo tal modelo constituira un freno al desarrollo del Derecho y propugnan, en consecuencia,
un sistema abierto.
"""lRuscHKA, JZ 1985, pp. 1-10, passim, en especial p. 2 sobre las caractersticas dfel sistema
(conceptos fundamentales, relaciones de derivacin entre conceptos de rango diferente, conceptos claros
y distintos), p. 9 y p. 10.
' "' SCHNEMANN, El sistema moderno, p. 35.
146
La pretensin de construir un sistema abierto, por contra, permite obtener
una aproximacin al ideal de elaboracin sistemtica en Derecho penal. Tal
ideal, como seala SCHNEMANN, viene representado por un 'sistema abierto'
que ordene y conserve los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el
debate cientfico, pero que, por otro lado, no est inmunizado frente a su modi-
ficacin, o incluso subversin, provocada por la aparicin de nuevas soluciones
a los problemas o de nuevos conocimientos materiales"^'2. El sistema abierto,
en efecto, pretende lograr una permanente adaptacin a las circunstancias cam-
biantes, para lo que se estructura sobre la base de categoras de conformacin
normativa, valorativa'*'^. Estas, en efecto, resultan mucho ms flexibles, permi-
tiendo una variacin en funcin del cambio de los parmetros culturales, por
ejemplo, as como la integracin de nuevos aspectos, derivados de la aparicin
de nuevos problemas o de las aportaciones de otras ciencias humanas. Sentado
lo anterior, la cuestin radica, como ya se ha comentado en determinar
desde qu perspectivas habrn de integrarse, esto es, llenarse de contenido, tales
categoras valorativas. De modo ampliamente mayoritario, los partidarios de
una construccin abierta del sistema se han inclinado por entender que la nica
posibilidad al respecto es la orientacin del contenido de las categoras a las
finalidades poltico-criminales del Derecho penal.
En contra de este criterio se han manifestado en Espaa COBO/VIVES.
para quienes las consideraciones poltico-criminales no proporcionan un fun-
damento adecuado a la dogmtica penal. En su opinin, la referencia valorativa
de la dogmtica ha de revestir un carcter absoluto y no funcional, pues la
crtica del statu quo no puede hacerse sobre la base de valoraciones instru-
mentales, cuya lltima razn reside en la consolidacin de aquello que, aparen-
temente, se pretende criticar. Adems las consideraciones de Poltica criminal
son, por su propia naturaleza, tan mudables y contingentes, que excluyen una
autntica configuracin sistemtica. Y la Ciencia del Derecho no puede renunciar
al sistema porque perdera su unidad, su coherencia lgica y axiolgica, su
certeza y su rigor, es decir, todas aquellas cualidades que hacen de ella un
conocimiento racional'"''. Por mi parte, estimo, a diferencia de estos autores,
y como ya ms arriba tuve ocasin de argumentar que slo el fundamento
valorativo de orden teleolgico puede atribuir al sistema una racionalidad tras-
cendente a lo meramente especulativo y que permita una autntica controlabi-
lidad axiolgica de los enunciados dogmticos; algo imposible si se opera con
valores abstractos, cuya concrecin es frecuentemente arbitraria'"'. Este fun-
damento nada tiene que ver con valoraciones instrumentales sino que, como
se ha indicado ya y se desarrollar ms adelante, en buena parte se construye
sobre valoraciones de principio precisamente disfuncionales, en relacin dia-
*'2SCHNEMANN, El sistema moderno, p. 43.
''^-'SCHNEMANN, El sistema moderno, p. 36.
"'^COBO/VIVES, PG, 3. ed., p. 101-102 y p. 104 nota 52.
'"'Ello no significa que el razonamiento teleolgico no plantee problemas de concrecin. Sin embargo,
el hecho de que, en parte, se refiera a consecuencias empricas, y, en parte, a valores y fines de menor
abstraccin, facilita algo las cosas.
147
lctica con criterios utilitaristas. Por lo que se refiere al argumento de la impo-
sibilidad de construir un sistema as de base teleolgica (poltico-criminal) por
la variabilidad de las consideraciones de esta naturaleza, hay que sealar que
una cosa es la poltica criminal puramente emprica-instrumental ad hoc y otra
muy distinta una poltica criminal valorativa, que puede asentarse en criterios
de significativa permanencia. En Alemania, el sistema construido por ROXIN y
desarrollado por su escuela, constituye la mayor prueba de la capacidad de
rendimiento de un enfoque as, sin prdida de ninguno de los requisitos esen-
ciales de la sistematizacin. Por lo que se refiere a Espaa, MIR PUIG ha
realizado un esfuerzo paralelo, cuya capacidad de rendimiento no es inferior,
sino todo lo contrario, al de cualquier otra construccin sistemtica.
As pues, la solucin se halla en conformar el sistema abierto del delito
como sistema teleolgico pues, de otro modo, el contenido de las categoras,
obtenido apriorsticamente, se muestra como algo esencialmente tautolgico.
Sentado esto, el ncleo de la discusin sobre el sistema abierto se desplaza, en
primera instancia, al mbito de la polmica sobre los fines del Derecho penal.
Esta polmica, que hasta los liltimos aos constitua por excelencia el
campo de enfrentamiento de concepciones filosficas polticas y sociales sin
mayor concrecin o a lo sumo con repercusiones en la materia de la imposi-
cin y ejecucin de la pena pasa a tener as una relevancia dogmtica directa.
En el captulo prximo trataremos de fijar los trminos actuales del amplio
debate existente al respecto y de tomar posicin sobre ello.
De las conclusiones obtenidas en este punto (en el que inciden considera-
ciones criminolgicas y propias, en general, de las ciencias sociales, por un
lado, junto a otras filosficas, valorativas, de teora del Estado y del modelo
antropolgico que se acoge, hasta conformar una direccin poltico-criminal
concreta), habrn de obtenerse las premisas bsicas para la reconstruccin de
las categoras, dilucidando qu aspectos de cada uno de los fines del Derecho
penal se manifiestan en qu categoras.
8. Lo anterior expresa, a grandes rasgos, cul es el camino a seguir para
conformar un sistema del Derecho penal que supere con suficiencia las diversas
objeciones que suelen englobarse en las crticas al supuesto carcter idealista y
reaccionario de la dogmtica jurdico-penal.
Adems, el sistema abierto parece encontrarse en significativa sintona
con una de las ms importantes caractersticas de la sociedad contempornea en
nuestro mbito cultural, a la que hemos dado en llamar sociedad abierta'''6.
Sin embargo, todava quedan algunas cuestiones por resolver a propsito del
citado sistema abierto:
''^''Cfr. ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto 1987, p. 99, para
quien nuestra Constitucin se cuenta entre las que disean un tipo de sociedad abierta, que no consagra
el orden social existente e, incluso, promocionan normativamente el progreso social.
148
1) Por un lado, es preciso establecer el grado de apertura del mismo. En
efecto, algo que parece a primera vista evidente es que el sistema no puede ser
plenamente abierto, pues ello lo anulara como mecanismo operativo, al obligar
a un continuo replanteamiento de la correccin de todos y cada uno de sus
enunciados. No sin reconocer que el tema requiere una investigacin detallada,
cabe, en una primera aproximacin, imaginar la siguiente alternativa: de una
parte, un sistema abierto en sus premisas fundamentales (p. ej. orientadas valo-
rativamente a los fines concretados culturalmente del Derecho penal) y
que, en lo restante, proceda de un modo deductivo axiomtico; de otra parte,
sistemas que, adems de en las premisas, ofrezcan conceptos abiertos en otros
niveles sistemticos. La cuestin radica, pues, en decidir si lo deseable es lo
primero o lo segundo, y, de optar por esto ltimo, qu medida, dentro de lo
relativo del carcter abierto , es la preferible.
2) Por otro lado, un segundo problema que plantea la construccin abierta
del sistema es la de si una elaboracin que responda a tales caractersticas merece
el atributo de cientfica o nos hallamos ante una actividad de naturaleza diversa.
Este extremo tiene mayor importancia de lo que puede parecer si se contempla
desde una perspectiva puramente nominal, orientada meramente a discutir si los
dogmticos se equivocan cuando, de modo prcticamente general, atribuyen a
su actividad la dignidad cientfica. En efecto, su mayor trascendencia tiene lugar
en el plano material. En ste se trata de analizar bajo tal intitulacin de qu
instrumentos se dispone para proceder al control de las proposiciones dogmticas
y de concluir, en fin, si stas son producto de la arbitrariedad o expresan una
actividad racional.
D) El sistema abierto como sistema de proposiciones valorativas. Conside-
racin de la crtica al supuesto carcter acientfico de la dogmtica.
a) Introduccin.
1. Una de las cuestiones ms debatidas en torno a la dogmtica jurdico-
penal como, ms en general, respecto a la llamada ciencia del Derecho
ha sido la relativa a la autenticidad de su carcter cientfico. La discusin al
respecto dura ya, por lo menos, siglo y medio, desde que YON KIRCHMANN pusiera
de relieve la diferencia entre la mutabilidad del objeto de la Jurisprudencia y la
futilidad de las afirmaciones de sta sobre el referido objeto, en comparacin
con las propias de las ciencias naturales''''. Si la discusin, con altibajos, ha
'"'Cfr. sobre ello, por ejemplo, MORILLAS CUEVA, Libro-homenaje al Prof. Beristain, p. 587 y ss.;
EL MISMO, Metodologa, p. 15 y ss; tambin, extensamente, CALSAMIOLIA, Introduccin, p. 52 y ss;
asimismo, Arthur KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 67.
149
proseguido hasta hoy, ello es debido fundamentalmente a una cuestin de pres-
tigio. En efecto, en el estadio cientfico o positivo de desarrollo de la Huma-
nidad por expresarlo en la terminologa de COMTE, en el que todava nos
encontramos, la calificacin de cientfica vertida sobre una disciplina supone
la emisin de un juicio favorable sobre la misma^'^, mientras que lo acientfico
se contempla negativamente. As pues, tan pronto como el ideal humano se
situ en el progreso que proporcionaban las ciencias de la naturaleza, la ciencia
del Derecho pretendi gozar tambin del mismo carcter que stas. Ello, sin
embargo, condujo fundamentalmente a la defensa de concepciones sociolgicas
de la ciencia del Derecho^99, que se adaptaban mejor a una visin del conoci-
miento cientfico como dirigido a la bsqueda de leyes que posibilitaran la ex-
plicacin de por qu las cosas son como son y la prediccin de cmo sern, y
respondan asimismo mejor a un mtodo entendido como consistente en la for-
mulacin de hiptesis y su contrastacin rigurosa 5"". Sin embargo, nada de esto
poda hallarse en la dogmtica jurdico-penal. De ah que su cientificidad fuera
negada ya por YON LISZT quien, como vimos, estimaba que la construccin del
sistema cumpla funciones esencialmente didcticas, correspondiendo, en cambio,
a la Criminologa y a la Fenologa el estudio cientfico de los problemas pena-
les^"'. Ello responda, como puede imaginarse, precisamente a la adopcin por
su parte del ideal cientfico de las ciencias naturales (positivismo naturalista)
como criterio de cientificidad tout court y a la inadecuacin de la dogmtica
a las caractersticas de dicho modelo. Posteriormente, con todo, la cientificidad
de las proposiciones dogmticas se ha sostenido desde la ptica del positivismo
jurdico argumentando que tales proposiciones son descriptivas y poseen un
contenido cognoscitivo de los enunciados legales ^''^^ sin embargo, como se habr
'Âs, PuiGPELAT MART, AF D nueva poca, III, 1986, p. 237: ...los juristas insisten en la cientifi-
cidad de sus proposiciones tal vez porque, al menos hasta ahora, la palabra 'ciencia' posee una carga
emotiva favorable; CALSAMIGLIA, Introduccin, p. 66: La pregunta por el estatuto cientfico de la
jurisprudencia se hace con el objetivo de condecorarla o de condenarla; NIO, Introduccin al anlisis
del Derecho, Barcelona 1984, p. 320.
"' ' Cfr. al respecto BACIGALUPO, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 55 y ss, p. 59 y ss; el
mismo BACIGALUPO, en Libro-homenaje al Prof. Beristain, p. 461.
'""Sobre esto, PUIGPELAT MART, AFD nueva poca, III, 1986, p. 232.
'voN LISZT, Strafrechtliche Vortrage, I, p. 212: ...unsere 'Jurisprudenz' noch immer, zum Teil
wenigstens, das ist, was der ame sagt, eine Fertigkeit, eine Kunst vielleicht, aber keine Wissenschaft des
Rechts (el subrayado es mo). Modernamente, es comn entre los penalistas la emisin de juicios ms mati-
zados. Asf, por ejemplo, BERISTAIN, Ciencia penal, p. 34, apunta que ...como explican Silvela y otros, nues-
tro Derecho es ciencia y arte simultneamente...; Armin KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik, p. 281,
habla de una mezcla difcilmente descriptible de deduccin, induccin e intuicin [Jene schwer besch-
reibbare Mischung von Deduktion, Induktion und Intuition, der die Rechtswissenschaft ihre grBten und
dauerhaftesten Leistungen verdankt...]. Con todo, tambin se da ahora puntos de vista categricos; as,
recientemente, TORO LPEZ Libro-homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, II, p. 409 : La dogmtica no es
una ciencia, o sea, una reflexin exacta, sino constitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta,
referida a fines y a valores. Esto explica los cambios diacrnicos y sincrnicos del pensamiento jurdico.
2As, en la concepcin de la dogmtica jurdica por Kelsen como ciencia jurdica normativa: cfr.
al respecto HERNNDEZ MARN, Historia de la Filosofa del Derecho contempornea, Madrid 1986, p.
150
podido observar en pginas anteriores, ltimamente se ha derrumbado incluso
esta ltima posibilidad de sostener la cientificidad de la dogmtica como disciplina
pura o formalista.
Lo pone de relieve, a mi j ui ci o muy correctamente, QUESADA VEGA, La
dogmtica jurdica ha supuesto que era preci sament e la lgica jurdica la que
garantizaba una correcta aplicacin de la norma, ya que se tratara de una
operacin ' mat emt i ca' de subsuncin ' situacin de hecho/ supuest o de hecho
de la nor ma' . Pero la lgica jurdica por s sola nunca estuvo en condiciones
de garantizar una correcta aplicacin de la norma' ' ' 3.
Muy al contrario, en la actualidad se reconoce que, si bien existen proposi-
ciones dogmticas descriptivas (las resultantes de operaciones de anlisis lin-
gstico y lgico-estructural, por ejemplo), las que expresan propuestas de trata-
miento jurdico penal son proposiciones prescriptivas, que derivan de unas
premisas valorativas fundamentales y respecto a las que el Derecho positivo no
opera ms que como marco. Las circunstancias de la propia evolucin de las
teoras de la dogmtica han determinado, pues, que el tema de su cientificidad
se haya visto sometido a una creciente controversia, de la que trataremos de
extraer aqu algunas conclusiones. La cuestin que debe dilucidarse ahora es,
como ya ms arriba se indic, significativamente ms trascendente que la com-
probacin de la correccin de la autocomprensin de la dogmtica como acti-
vidad cientfica. En efecto, se trata de concretar cules son los controles de que
se dispone en este campo, y que permiten distinguir entre una construccin
dogmtica y la opinin arbitraria de un profano (o del propio jurista)^""'. No es,
pues, tanto la cientificidad como, en trminos ms amplios, la racionalidad de la
dogmtica lo que se presenta aqu como objeto de debate. En concreto, se tratar
de poner de manifiesto que el hecho de que las premisas bsicas de la dogmtica
136. De todos modos, hay que decir que una concepcin hasta tal extremo formalista como la propuesta
por Kelsen, centrada en el anlisis de la estructura lgica de las normas, no responde a la dimensin
prctica de la dogmtica, ni puede satisfacer como explicacin del autntico proceder de los juristas
dogmticos. As, por ejemplo, cuando seala que la Ciencia del derecho slo puede mostrar los posibles
significados de una norma jurdica concreta, dejando a la autoridad que aplica el Derecho la eleccin,
slo determinable por consideraciones polticas, entre las interpretaciones igualmente posibles desde el
punto de vista jurdico-cientfico se muestra ciertamente consecuente con un concepto positivista de
ciencia, pero no est aludiendo, de hecho, a la esencia de la actividad dogmtica tal como sta ha sido
siempre entendida, sino a otra actividad de alcance mucho ms modesto en cuanto a su incidencia sobre
la aplicacin del Derecho. Cfr. sobre todo esto, extensamente, LARENZ, Metodologa, 2.- ed., p. 90 y ss,
en especial 92, 101 y 102.
soQuESADA VEGA, La Ley 1985-3, p. 985.
soiQue tal distincin tiene lugar continuamente en la actividad diaria de los juristas es algo que,
segn creo, no necesita de mayores explicaciones. Como apunta MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias
sociales, p. 23: Todo dogmtico sabe distinguir entre una posicin doctrinal seriamente fundada y la
opinin meramente arbitraria de un profano (...). Todos hablamos de que hay libros buenos y libros
malos de Dogmtica; en ocasiones estas valoraciones sern discutidas, pero otras veces reinar acuerdo
sobre ellas. En el mismo sentido, CALSAMIGLIA, Introduccin, p. 68.
151
(y, por aadidura, las proposiciones obtenidas a partir de ellas) no puedan ser
fundamentadas cientficamente no implica que rija aqu un principio de arbi-
trariedad que excluya toda discusin criticados.
2. El juicio acerca de la cientificidad o, en un plano ms general, racio-
nalidad de la dogmtica depende de dos variables: en primer lugar, de qu se
entienda por esencia de la actividad dogmtica; en segundo lugar, de qu modelo
de racionalidad o cientificidad se tome como trmino de referencia ôe. En relacin
con lo primero, debe ponerse de relieve que, en efecto, la dogmtica ha sido
concebida tradicionalmente pese a que ello no explicara en realidad el proceso
de obtencin de sus juicios como una actividad esencialmente cognoscitiva
(del Derecho positivo o de las estructuras lgico-objetivas), de la que resultan
enunciados descriptivos ô^. Por otro lado, ya se ha sealado que modernamente
comienza a mostrarse su real naturaleza como actividad preferentemente valo-
rativa muchos de cuyos enunciados adoptan, por tanto, un contenido prescriptivo.
El modelo cientfico tomado como referencia puede, por su parte, ser diverso.
En efecto, cabe, por un lado, adoptar un paradigma monista propio del positi-
vismo y, luego, del neopositivismo, segn el cual slo merecen la calificacin
de cientficas las ciencias factuales o empricas (fsica, biologa, etc) y, junto a
ellas, las ciencias formales o abstractas (nicamente, la lgica y las matemticas).
Por otro lado, cabe, no obstante, adoptar un modelo dualista, segn el cual
pueden admitirse, junto a las ciencias naturales (o factuales) y las formales, las
ciencias culturales o del espritu (Geisteswissenschaften), caracterizadas por el
mtodo de la comprensin, frente al de la explicacin que caracteriza a aqullas.
3. Ambos temas sern objeto de consideracin en los apartados siguientes.
De todos modos, permtaseme adelantar algunas consideraciones introductorias
al respecto. As, la variable relativa a la autntica naturaleza de la actividad
dogmtica se resolver aqu de modo decidido en favor de la estimacin de que,
si bien la dogmtica tambin desempea funciones cognoscitivas (cuando describe
meramente el Derecho positivo, emite enunciados interpretativos o consecu-
tivos ôs^ analiza el lenguaje o las estructuras de los diversos problemas que ha
de afrontar, etc)^^' la mayora de sus funciones vgr. las que se concretan en el
sistema de soluciones de los problemas jurdico-penales son valorativas, ex-
'"'Cfr. en este sentido BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 30 y 32-33. Tambin LAMARCA P REZ,
CPC 1987, p. 531 : Prescindiendo del prestigio que proporciona la etiqueta de cientfico, existe acuerdo
en que la labor del jurista no es el resultado de la intuicin ni simple proyeccin de sus creencias
religiosas o ideolgicas.
"""En el mismo sentido LAMARCA P REZ, CPC 1987, p. 529: El reconocimiento de la naturaleza
cienfica de la labor del jurista depende, pues, del paradigma cientfico que se adopte....
""Respecto a esta autocomprensin, y no respecto a lo que aqu se propone, pueden valer las
crticas de CID/MORESO, ADP CP 1991, p. 153.
'"''En el sentido en que stos son entendidos por HERNNDEZ MARIN, Teora general, p. 245 y ss., tal
como fue expuesto ms arriba.
^'^''Y en este punto se manifiesta valorativamente neutral, mediante enunciados descriptivos.
152
presndose, por tanto, en enunciados prescriptivos^'o. Esto es, al menos, lo que
se desprende de las consideraciones hechas pginas atrs, y en este sentido se
pronuncia, como es sabido, toda la doctrina dogmtica superadora del positivismo
jurdico. En efecto, la pretensin positivista de que el contenido de los enunciados
dogmticos se derive, primero, de una induccin a partir del Derecho positivo y,
despus, de una deduccin a partir de los enunciados ms generales del sistema,
debe estimarse irrealizable: sin la integracin de consideraciones diferentes (de-
cididamente valorativas), resulta imposible construir el sistema del delito.
4. Sentado que una parte esencial de la actividad dogmtica tiene carc-
ter valorativo, conviene examinar qu posibilidades existen de atribucin a
la misma de carcter cientfico a partir de los diferentes modelos. Sabido
es que, histricamente, slo se ha podido sostener con cierta base la cientifici-
dad de la ciencia del Derecho a partir de una concepcin dualista de la cien-
cia, del rechazo de la unidad del mtodo cientfico, y la ubicacin de la cien-
cia jurdica entre las ciencias culturales o del espritu, para las que lo deci-
sivo no es la explicacin, sino la comprensin del sentido. Pues bien, el enfren-
tamiento clsico entre tal concepcin dualista de ciencia y el neopositi-
vismo cientfico sigue teniendo todava una influencia decisiva en el mbito
filosfico, al menos en el de lengua alemana''". Precisamente, en los ltimos
decenios ha sido posible advertir el desarrollo de concepciones que tratan de
fundamentar la racionalidad o controlabilidad de los enunciados de diversas
ciencias, entre ellas la del Derecho, desde perspectivas distintas y distantes
de las del principio de verificabilidad propio del neopositivismo, y que, de algn
modo, que trataremos de analizar, parecen entroncar con el modelo de la com-
prensin caracterstico de las ciencias culturales del perodo neokantiano. Sin
embargo, a esta polmica ha venido a aadirse otra acontecida en el seno de
la teora general de la cienciaî^^ acerca de cul sea el paradigma cientfico a
'"Sus enunciados tienen carcter prescriptivo aunque, formalmente, se expresen como si de una
descripcin se tratase. Esto es algo bastante comn, no slo en la dogmtica sino tambin en otras
disciplinas que se sirven de juicios de valor. Como seala GONZLEZ VIC N, AF D nueva poca, tomo II,
1986, p. 278-279, los juicios de valor se suelen formular mediante el predicado es en lugar de debe
s er ^, cuando, en realidad, a travs de ellos lo que se expresa son sentimientos en forma racionalizada
(ideologizada); en cualquier caso, es cierto que ah se esconde la pretensin de que sean compartidos por
todos. AS, un juicio del tipo de la mentira es abominable no expresa legtimamente nada, pero s
encierra la pretensin de que todos la tengan por tal.
' ' ' Cfr. PATZIG, Explicar y comprender. Observaciones sobre las relaciones entre las ciencias naturales
y las del espritu, en su libro Hechos, normas, proposiciones. Ensayos y conferencias (trad. Jorge M.
Sea), Barcelona 1986, pp. 45-72, p. 45. Son interesantes sus observaciones en p. 46: Esta concepcin (se
refiere a la dualista) tena el inconveniente de que slo poda contar con una aprobacin general justamente
entre los cientficos del espritu. Por lo que se sabe, las ciencias de la naturaleza no llevaron a cabo
nunca una polmica similar en contra de las ciencias del espritu; tampoco la necesitaban. La amable condes-
cendencia que a veces manifestaban los cientficos de la naturaleza por sus colegas de las ciencias del esp-
ritu no puede compararse con el tono agresivo que empleaban los cientficos del espritu cuando estaba
en juego el aseguramiento de la pretensin cientfica de su disciplina. Ello es expresin de inseguridad.
^'Êntendida aqu en el sentido de las ciencias naturales o duras.
153
JESS-MARIA SILVA SNCHEZ
adoptar y su traduccin en el plano metodolgico. Las nuevas propuestas que
tienden a mostrar las vas para alcanzar una cientificidad en las disciplinas que
versan sobre la comprensin podran hallar, pues, una sorprendente cobertura
cientfica general en algunas de las crticas que, desde dentro del neopositivismo
o, en todo caso, desde la teora general de la ciencia, se dirigen al modelo
neopositivista clsico del Crculo de Viena. Sobre todo ello ser preciso efectuar,
en lo que sigue, algunas consideraciones.
5. En todo caso, y con independencia del modelo que se adopte finalmente,
parece claro que la afirmacin de la cientificidad de la dogmtica habr de
pasar hoy en una primera aproximacin por examinar su conformidad con
el modelo neopositivista clsico, pretendida expresin del mtodo de las cien-
cias duras. La respuesta a este examen, que aqu ya se adelanta negativa, nos
conducir a plantear el tema de la cientificidad de la dogmtica en trminos
diferentes, menos pretenciosos y ms realistas: concretamente, a centrar el anlisis
en la determinacin de los controles que pueden practicarse sobre la actividad
dogmtica a fin de reducir al mximo las dosis de arbitrariedad y posibilitar la
ubicacin de sus doctrinas en un contexto general de racionalidad. A continuacin
se desarrollarn las ideas esbozadas.
b) Caractersticas de los enunciados de la dogmtica.
1. Los enunciados de la dogmtica suelen expresarse en un lenguaje for-
malmente descriptivo, es decir, sirvindose del predicado es en lugar del pre-
dicado debe ser. Sin embargo, desde el momento en que desbordan la funcin
de mera descripcin del Derecho positivo^'s, de una interpretacin del mismo
entendida en sentido nominalista como establecimiento de una relacin de sino-
nimia^'"*, del anlisis lgico de estructuras, o del anlisis lingstico de expre-
siones îs^ ello no es ms que una apariencia. En efecto, fuera del mbito aludido
cuyo papel en el conjunto de enunciados dogmticos o es insignificante (caso
de la mera descripcin del Derecho positivo) o es previo (como conformacin
del sistema de estructuras de los casos problemticos) a la conformacin del
sistema de soluciones que es la teora del delito los juicios emitidos por los
dogmticos, los que integran sus teoras desde los niveles ms abstractos hasta
' "Cfr. , sobre sta, HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 473.
^'"Cfr. al respecto HERNNDEZ MARN, AF D nueva poca, III, 1986, p. 184.
5'5Como dice MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p- 26, es descriptivo, comprobable
fcticamente y, por ello, cientfico incluso en el sentido neopositivista, la determinacin de qu es lo
que dice la letra de un determinado artculo del Cdigo penal as como la deduccin de consecuencias
lgicamente implicadas en la letra de la ley: as, por ejemplo, del precepto que castiga al que matare a
otro cabe deducir lgicamente que es punible quien mata a otro a golpes. Pero, en cuanto se presentan
problemas ms difciles, la Dogmtica ha de acudir a (...) 'argumentos racionales' (...) que slo son
vlidos para quien admita las premisas, normalmente valorativas de que dependen.
154
los ms concretos, son, en su mayor parte, enunciados prescriptivos, esto es,
expresin de un deber ser^'^. Estos enunciados, por su parte, ni se deducen ni
se inducen en el sentido estrictamente cientfico de ambos trminos del
Derecho positivo.
Un tema interesante, que aqu nos limitamos a plantear, pero que sin duda
guarda relacin con lo que acabamos de afirmar, es el relativo a si cabe realizar
inferencias en las que aparecen enunci ados directivos en las premi sas y en la
conclusin. Formulado en otras palabras, se trata de determinar si puede existir
una lgica de normasî ' . El tema ha sido analizado recientemente por
HERNNDEZ MARINIS, concluyndose 1) que no existe una lgica de enunciados
no asertivos,y, por tanto, no existe una lgica de nor mas ""; y 2) que la
llamada lgica denticaw' ^" o es lgica ordinaria o carece de justificacin' 21
En los enunciados prescriptivos de la dogmtica se trata, como ya se ha
apuntado, de juicios de valor: de decisiones poltico-criminales en sentido
amplio522^ Q^ gjj JQ(JQ caso, de proposiciones derivadas de stas. Tal carcter
valorativo lleva consigo, por lo dems, un necesario carcter subjetivo. En efecto,
en la actualidad existe un acuerdo generalizado sobre la imposibilidad de acceder
"^Son oraciones prescriptivas: HERNNDEZ MARN, AF D nueva poca, 11,1986, p. 188. Cuestin
diferente es la de si, con el fin de lograr una verdadera cientificidad, la Dogmtica, eludiendo toda toma
de decisiones, habra de limitarse a mostrar al juez las posibles soluciones que, para un caso, permite el
Derecho positivo, ilustrndole acerca de sus consecuencias sociales [como propone Hans Albert, citado
por MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 27] e incluso explicitando las distintas premisas
valorativas, poltico-jurdicas que se hallan tras cada solucin [segn propone MIR PUIG, Ibidem]. Perso-
nalmente, como ya seal ms atriba, estimo que ello es difcilmente realizable: desde el momento en
que se abandona el anlisis de estructuras o el mero anlisis semntico y se entra en la fase de propuesta
de soluciones, ya nos hallamos en un mbito sustancialemente valorativo. As, toda determinacin de las
soluciones posibles que trascienda a la simple declaracin del sentido literal posible del texto legal,
lleva a calificar otras soluciones de inadmisibles, imposibles, lo que ya es inconfundiblemente valo-
rativo. Ello, dejando aparte el tema decisivo de que una dogmtica que renunciara a discutir sosegadamente
sobre la solucin correcta y a intentar alcanzar el consenso en este mbito, dejara de cumplir buena
parte de la funcin social que le compete en relacin con el legislador y los Tribunales. [En esta lnea
MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 27; NIO, Introduccin, p. 340-341]. Cfr. tambin
JoiRGENSEN, en Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, p. 68, quien indica que la dogmtica tiene un
aspecto prescriptivo, consistente en dar buenos consejos para la aplicacin del Derecho mediante
resoluciones muestra de conflictos hipotticos, y aade: Una dogmtica acabada no puede conformarse
con ser 'descriptiva' y 'sistematizadora' (esto es, con producir coherencia), sino que debe tambin dar
configuracin (ser constructiva); asimismo AARNIO, The Rational as Reasonahle. p. 19, quien subraya
tambin el carcter valorativo de la dogmtica.
' "Por lgica de normas se entiende, en efecto, una lgica de enunciados directivos o prescriptivos,
o sea, l estudio de las relaciones deductivas entre enunciados directivos: HERNNDEZ MARN, Teora
general, p. 421.
"' HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 421 y ss.
' "HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 429.
520Es decir, la lgica que versa sobre enunciados asertivos (metalingsticos) formulados acerca de
enunciados prescriptivos.
521 HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 436. Sobre la llamada lgica jurdica, cfr., adems, p. 437
y ss.
'22 Cfr. prximo ZUGALDA, Fundamentos, p. 221.
155
a estructuras objetivas de valor, concluyndose que el acceso al nivel axiolgico
es algo fundamentalmente dependiente de la perspectiva adoptada por el sujeto
que conoce^^'.
2. Por tanto, la mayora de los enunciados integrantes de la dogmtica de la
teora del delito aparecen como juicios subjetivos de valoracin acerca de las
caractersticas generales que debe mostrar un hecho para poder ser estimado
merecedor de pena, o bien como juicios derivados de stos, en funcin de los
cules se pretende alcanzar, en un nivel inferior de abstraccin, la decisin
acerca del tratamiento jurdicopenal de una determinada estructura problemtica
o constelacin de casos. Tal carcter hace muy difcil integrarlos en un esquema
general de contrastacin cientfica, pues la ciencia, en general, se construye
sobre enunciados cognoscitivos acerca de la realidad (objetiva), que pretenden
describirla y explicarla. De un enunciado valorativo, en efecto, no se puede
predicar la verdad o la falsedad. Sin embargo, la dificultad de integrar a los
enunciados valorativos en un contexto general cientfico, no tiene por qu implicar
necesariamente que los mismos se hallen sumidos en la arbitrariedad, mostrndose
refractarios a todo posible control.
Lo anterior vale, como se ha dicho, para los enunciados prescriptivos de
la dogmtica, que, de algn modo, constituyen el ncleo de la mi sma. Tales
consi deraci ones son vlidas, segn creo, aunque los mi smos se entiendan, ms
que como enunci ados prescriptivos como enunciados metalingsticos des-
criptivos cuyo enunciado-objeto es una prescripcin. Est o ltimo es segura-
ment e lo correcto, y lo que permite distinguir los enunciados dogmticos de
aqullos que tienen su origen en el legisladora^' ' . En efecto, ste se limita a
prescribir; el dogmt i co, en cambi o, ms bien describe lo que debe hacerse
para atender a las prescripciones del Derecho correcto ^^^ (correcto desde
una det ermi nada perspectiva de principios o fines ^26) en una determinada si-
tuacin o estructura problemtica. Como seala EIKE YON SAVIGNY, la misin
de la dogmt i ca es encontrar el Derecho no codificado (a lo que aado yo, en
el marco del codificado) o, en otras palabras, el dogmtico no crea Derecho,
sino que lo busca y lo halla' 27. si n embargo, aun as t ampoco es posible
5^3 Sobre ello, EIKE VON SAVIGNY, hereinstimmende Merkmale in der Struktur strafrechtsdogmatischer
und empirischer Argumentation, en Juristische Dogmatik, pp. 120-143, p. 139 y ss, en especial 142,
quien cifra en este aspecto la diferencia esencial entre la dogmtica penal y las ciencias empricas.
52*En este sentido interpreto las afirmaciones de MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales.
p. 28.
52'MiR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 28, apunta que tales enunciados, a modo de
reglas tcnicas (no imperativos ni consejos), describen lo que hay que hacer si se quiere cumplir el
Derecho positivo. Por mi parte, dira que tales enunciados describen lo que debe hacerse para cumplir el
Derecho correcto, segn el juicio valorativo del dogmtico, en el marco del Derecho positivo (o ni
siquiera eso, si la construccin es de lege ferenda). Sobre esta idea de que el dogmtico renuncia a una
propia autoridad (no prescribe en sentido estricto), EIKE VON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik,
p. 9.
526Que deben explicitarse. En nuestro caso, se tratar de los diversos fines poltico-criminales en
conflicto, cuya obtencin (o la mayor aproximacin a sta) puede legitimar al Derecho penal.
s^'EiKE VON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 106.
156
formular un juicio de verdad o falsedad objetiva sobre tales enunciados, pues
el Derecho correcto que sirve de referencia a los mismos es una elaboracin
subjetivo-valorativa del dogmtico (en el marco del Derecho positivo o no,
segn se trate de construcciones de lege lata o ferenda) que, por tanto, puede
variar para cada sujeto. En cambio, s son susceptibles de un juicio de verdad
o falsedad, segn creo, los enunciados en que se expresan anlisis de las es-
tructuras de los sistemas de casos problemticos, as como otros anlisis lgicos
y lingsticos (as, los enunciados interpretativos, en el sentido de que establecen
una relacin de sinonimia, o los enunciados consecutivos), pues su referencia
es objetivo-real y no subjetivo-valorativa.
c) La dogmtica jurdico-penal ante el modelo neopositivista de ciencia.
1. La definicin de un enunciado o sistema de enunciados como cientfico
no es, en s, un juicio de base meramente descriptiva, cognoscitiva. Por el
contrario, requiere, como primera premisa, un juicio valorativo en el que se
estabezcan las caractersticas que debe reunir un enunciado o sistema de ellos
para ser estimado cientfico. En otras palabras, una prescripcin'^s.
Primera premisa: Un enunciado, para ser cientfico, debe reunir las propiedades
X, Y, Z.
Segunda premisa: El enunciado A no rene las propiedades X, Y, Z.
Conclusin: El enunciado A no es cientfico.
Ello, de alguna manera, relativiza el tenor de los juicios acerca de la
cientificidad de otros juicios, pues tales juicios se ven sometidos por la va
de la referida primera premisa, que, en s misma, no puede ser ni verdadera ni
falsa a todas las inseguridades propias de los juicios valorativos'29 g^ja
deficiencia bsica de las teoras de la ciencia hace que las mismas se conviertan
en una cuestin a decidir por va argumentativa hasta el logro del consenso
intersubjetivo. Dicho con otras palabras: las teoras de la ciencia no son cien-
tficas si se les aplica a ellas el concepto positivista de cientificidad de los
enunciados.
2. Lo anterior resulta importante porque contribuye asimismo a relativizar
la importancia de la calificacin de una disciplina o de un sistema de enunciados
como cientfico o acientfico. El positivismo y neopositivismo cientficos,
en efecto, toman el mtodo de obtencin y las caractersticas de los enunciados
producidos por una serie de actividades intelectuales, y hacen de ellos signos
distintivos de la cientificidad, aadindole una connotacin emocional positiva:
slo eso es conocimiento y proporciona progreso. La actividad que, en
cambio, no se ajusta a tales requisitos no es conocimiento sino superchera.
Pues bien, la teora de la ciencia del neopositivismo debe reconducirse a su
exacta medida, limitando su pretensin absolutizadora, de establecer el modelo
nico a que debe sujetarse todo saber. En realidad, la calificacin por parte del
neopositivismo de una disciplina como acientfica slo puede querer decir
5^*Cfr., en este sentido, PUIGPELAT MARTI, AFD nueva poca, 1986, p. 23 L Cfr. tambin CALSAMIGLIA,
Introduccin, p. 29 : El mismo principio de verificacin como criterio de demarcacin de enunciados
no es verificable, y por tanto pertenece al reino de la metafsica tambin p. 30, 65 y ss.
529Cfr. HERNNDEZ MARN, Teora General, p. 427-428.
157
legtimamente que no responde al mtodo o a las caractersticas de las ciencias
que el neopositivismo tom como modelo de cientificidad y, a lo sumo, que,
en consecuencia, el saber que proporciona no es tan exacto como el de stas.
Todo lo que se diga ms all no ser en s mismo cientfico, descriptivo, sino
que tendr el sentido de un juicio de valor: expresar soterradamente la pre-
tensin de que todos compartan tal punto de vista, un enunciado que en realidad
es de deber ser. As, el nico sentido legtimo de la expresin La dogmtica
jurdico-penal no es cientfica es ste: La dogmtica jurdico-penal no res-
ponde al mtodo de la fsica o la biologa, y, por tanto, sus enunciados no
presentan el grado de exactitud que los de stas (incluso esto ltimo se podra
discutir desde la perspectiva de modernas teoras acerca del mtodo cientfico).
No puede decirse nada ms. Todo lo que se aada a esto es un juicio de valor
en el sentido de La dogmtica jurdico-penal no debe ser tenida por cientfica
esto es, No debe darse crdito alguno a sus enunciados; un juicio de valor al
que, siguiendo la propia consigna del neopositivismo, tampoco podra drsele
crdito alguno.
3. Hechas las anteriores precisiones, conviene sealar que, en efecto, el
neopositivismo parte de que el conocimiento se halla indisolublemente asociado
a la verificabilidad posibilidad de comprobacin emprica, experimental de
los enunciados530. El modelo al que debe responder una actividad intelectual
que pretenda ampliar nuestro conocimiento es, pues, desde tal punto de vista, el
de las ciencias factuales. Para el neopositivismo las ciencias, como sistemas de
enunciados asertivos verdaderos, slo pueden ser de dos clases: o factuales o
formales. Ahora bien, las ciencias factuales (fsica, qumica, biologa, etc) se
caracterizan porque, en ellas, la verdad de los enunciados depende de las reglas
semnticas del lenguaje y de la referencia de los enunciados. Esto ltimo es lo
que se desea indicar cuando se alude a que son juicios sintticos: para com-
probar si son verdaderos o falsos es preciso acudir a observar la realidad a que
se refieren y contrastar la correspondencia entre lo uno y lo otro (lo que tiene
lugar a posteriori). Ello implica, por lo dems, que los enunciados de las
ciencias factuales amplan nuestro conocimiento^î por su parte, las ciencias
formales se caracterizan porque en ellas la verdad de los enunciados no depende
ni de las reglas semnticas del lenguaje ni de la observacin del estado de la
referencia. Son juicios analticos; se formulan a priori. Sin embargo, y
esto debe estimarse decisivo en el contexto de nuestra exposicin no aumentan
el conocimiento532. De ah que, dado el carcter vaco y tautolgico de sus
enunciados se les atribuya esencialmente una funcin instrumental: la de pro-
porcionar un lenguaje unas estructuras que sirvan de vehculo al anlisis
estrictamente cientfico (factual).
53Cfr. la excelente exposicin de V. KRAFT El Crculo de viena (trad. F. Gracia), 2.- ed., Madrid
1977, p. 131 y ss.
^3'Sobre todas estas caractersticas, HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 456.
''2 HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 457.
158
4. As, pues, de la clasificacin neopositivista de las ciencias resulta inalte-
rada la consideracin inicialmente realizada en el sentido de que el conocimiento
se halla vinculado indisolublemente a la verificabilidad o contrastabilidad por la
experiencia533. En este marco de referencia, parece claro que el juicio sobre la
cientificidad de los enunciados de la dogmtica jurdico-penal habr de ser ne-
cesariamente negativo. En efecto, tales enunciados no son, en su mayor parte,
susceptibles de una verificacin emprica, as como tampoco de un control lgico
de las argumentaciones que los sustntanos^. NO son, pues, cientficos a la luz
del paradigma neopositivista de ciencia. Sin embargo, el neopositivismo an va
ms all. Como seala HERNNDEZ MARN, un discurso esencialmente pres-
criptivo, no slo es acientfico (esto es, no expresa un conocimiento cientfico),
sino que es incluso no cognoscitivo (no expresa un conocimiento en absoluto) ^^s
As pues, no es slo que la dogmtica carezca de un sistema de leyes lgicamente
relacionadas entre s y que conformen teoras. Adems, resulta que en ella falta
todo tipo de control emprico de las afirmaciones. Ello la distinguira incluso de
otras formas de conocimiento, no cientficas, como el conocimiento preterico,
el conocimiento descriptivo e incluso el conocimiento ordinario . Dejando, pues,
aparte, los enunciados dogmticos que expresan un conocimiento preterico^37^
uno puramente descriptivo, o bien un conocimiento ordinario, debera concluirse
que en la dogmtica no hay conocimiento alguno. Conclusin que, por otro
lado, vendra a corroborar el hecho de que la argumentacin dogmtica viole las
leyes de la lgica^^s. La dogmtica, segn el enjuiciamiento a que se la somete
desde la perspectiva del paradigma neopositivista, no slo no es ciencia, sino
que ni siquiera es conocimiento. Debe situarse, por tanto, decididamente, en el
mbito de las pseudociencias539
5. De compartirse la concepcin neopositivista de ciencia y sus repercusiones
sobre la dogmtica, tal como se han mostrado en las lneas anteriores, la conclu-
' "Cfr. CALSAMIGIA, Introduccin, p. 27 y ss.
' ' ' ' As, EiKE voN SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 127 y 128; MIR PUIG, en Derecho penal y
ciencias sociales, p. 15 y 16.
'3'HERNNDEZ MARN, AF D nueva poca, 1986, p. 189.
' ' ' Sobre estas tres formas de conocimiento, cfr. HERNNDEZ MARN, Teora, p. 464-465. El conoci-
miento preterico consta bsicamente de generalizaciones empricas y descripciones, y pretende alcanzar
el estatuto cientfico. Algo que no ocurre en el conocimiento descriptivo, que, pese a someter sus des-
cripciones a contrastacin emprica, no aspira a constituirse en ciencia. El conocimiento ordinario, por su
parte, constando de descripciones y generalizaciones empricas, se singulariza por el escaso rigor del
lenguaje en que se expresa y por la no sujecin a las reglas de la lgica; asimismo, por no proceder
metdicamente a contrastar sus enunciados y por no tender, de por s, al aumento del saber. Los tres
tipos de conocimiento reseado carecen de sistematicidad, pero constan de enunciados contrastables (con
alguna salvedad para el caso del conocimiento ordinario).
' "Est e podra ser el caso de los enunciados a que alude HRUSCHKA y que expresan anlisis de
estructuras problemticas, sobre cuya base este autor pretende lograr un sistema dogmtico more geo-
mtrico (cientfico, por tanto).
"' HERNNDEZ MARN, AFD nueva poca, 1986, p. 189.
"^HERNNDEZ MARIN, Teora general, p. 466 y ss.
159
sin no podra ser otra que la de calificar las pretensiones de nuestra disciplina
de empeo intil. Segn la opinin de HERNNDEZ MARN, la misma est
aislada de todo saber y su aislamiento est adems consagrado por esas tesis
que le atribuyen naturaleza peculiar: bien calificndola como ciencia normativa,
sea atribuyndole unas reglas especiales de argumentacin, sea excusndola de
controlar empricamente sus afirmaciones, sea atribuyndole un mtodo pecu-
liar ^ô. Sin embargo, no hay por qu compartir la concepcin neopositivista de
ciencia ni sus repercusiones sobre la dogmtica. En realidad, lo primero que se
ha revelado como ficticio, al menos en parte, es el paradigma de ciencia del
neopositivismo.
Son ilustrativas al respecto las palabras del filsofo de la ciencia y lgico
espaol Jess MOSTER N: NO hay un nico mt odo en la ciencia. No hay una
descripcin verdadera del mundo. En realidad no sabemos muy bien lo que la
ciencia es, y cada da descubri mos nuevas complejidades en su ent ramado.
Pero lo que est claro es que la ciencia no es un coniunto de enunciados
verificables acerca de nuestras impresiones sensibles^*^.
En efecto, cabe observar que alguna de las premisas bsicas del neopositi-
vismo ha entrado en crisis. As, el principio de verificabilidad o contrastabilidad
como criterio de verdad de los enunciados puede estimarse superado a partir de
las objeciones dirigidas al mismo por parte de los autores del racionalismo
crtico. En efecto, stos bsicamente POPPER, pero tambin H. ALBERT
rechazaron la existencia de una lgica de la induccin. En otros trminos, pusieron
de relieve la imposibilidad de contrastar (verificar) de modo definitivo enunciado
general alguno, dado el nmero necesariamente limitado de los actos de experi-
mentacin cuya realizacin es posible^42. En cambio, s ser posible refutar
(falsar) un enunciado general, mediante el hallazgo de un caso particular para
el que el referido enunciado general no sea verdadero5"*^. La actividad de la
ciencia se centra, pues, segn POPPER, no en la contrastacin o verificacin de
los enunciados, sino en su refutacin o falsacin; a la vez, un enunciado ser
cientfico en funcin de su falsabilidad544. Esto significa, a los efectos que
aqu interesan, que la verdad de los enunciados cientficos es, en realidad.
''"'HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 472. Sobre ello, tambin, MORILLAS CUEVA, Metodologa,
p. 29 y ss.
' ""MOSTERN, Prlogo al libro de J. J. Acero FERNNDEZ, Filosofa y anlisis del lenguaje, Madrid
1985 (reimpr. 1987), p. 14. Sobre la relatividad del concepto de ciencia, tambin. CUERDA RIEZU, El
legislador, p. 110; ZUGALDA, Fundamentos, p. 144-145.
'"Ûn enunciado del tipo de todos los cisnes son blancos puede, ciertamente ser refutado (tan
pronto como como se descubra un cisne negro); sin embargo, nunca puede estimarse plenamente verificado,
pues, por mucho que todos los actos de experimentacin realizados nos hayan mostrado que el mismo es
correcto, siempre quedar la posibilidad de que en un futuro acto de experimentacin aparezca un cisne
negro. En este sentido, EIKE VON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 129.
' "' EIRE YON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 130-131.
''''Sobre esto, EIKE VON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 133 y ss.
160
una verdad parcial y provisional, dependiente, en definitiva, del consenso de los
miembros de la comunidad cientfica en un momento dado^'*^
Una radicalizacin de las tesis del raci onal i smo crtico tiene lugar en la
obra de KURT HBNER, Kritik der wissenschaftlichen Vernunft (1978). En la
misma se pone de relieve cmo ni siquiera es posible falsar teoras mediante
hechos, dado que los propios hechos no son independientes de una teora. As
pues, la propia operacin de falsacin requiere una determinacin terica, una
ley o regla la cual, a su vez, no podr haber sido verificada. La idea es, pues,
que la teora es previa o, en todo caso, trasciende a la experiencia ^**.
6. La idea acabada de referir se ha expuesto de modo radical en las aporta-
ciones de tericos de la ciencia^^'', como KUHN^^S Q FEYERABEND549 que han
tratado de derribar algunos de los que, a su juicio, son principios metafsicos del
neopositivismo. La idea de KUHN, muy sintticamente expuesta, es que peridi-
camente tienen lugar revoluciones cientficas (rupturas epistemolgicas), que
arrasan con la tradicin e introducen ideas y procedimientos incomparables con
los precedentes. Ello significara que no hay aproximaciones sucesivas a la verdad
objetiva, sino nicamente consensos de alcance temporal en la comunidad cien-
tfica ^50. Por lo que respecta a FEYERABEND, su anarquismo gnoseolgico puede
estimarse una versin extrema de las ideas de KUHN. En l se propugna una
amplia libertad metdica: todo vale (anything goes) siempre que aumente el
conocimiento. La conclusin es afirmar la inexistencia de criterios objetivos de
verdad y, en definitiva, la imposibilidad de distinguir la ciencia de la pseudo-
ciencia o la supersticin^si. Su radical subjetivismo nos sita prcticamente en
las antpodas del principio neopositivista.
7. La discusin profunda de estas tesis y de las rplicas que han merecido
desde las filas neopositivistas desbordara con mucho lo posible en este texto y
probablemente tampoco resulta demasiado interesante a los efectos aqu perse-
guidos. Por mi parte, creo que, probablemente asiste la razn a BUNGE cuando
ste, replicando a las tesis de KUHN, afirma:
Es claro que se busca el consenso, tanto en ciencia como en otros campos.
Pero normal ment e el consenso se logra tan slo cuando las pruebas empricas
^''^Cfr. al respecto HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 456; CALSAMIGLIA, Introduccin, p. 34-
35; PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 27 y 28, n.- marg. 57-59; Arthur KAUFMANN, Geddchtnisschrift fr
Armin KAUFMANN, p. 2-3. La referencia bibliogrfica bsica sobre este punto es POPPER, La lgica de la
investigacin cientfica (trad. Snchez de Zavala), Madrid 1973, p. 75 y ss.
'"Cfr. las referencias en PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 29 y 30, n.- marg. 61-63.
^""Cfr. referencias a Kuhn, Lakatos, Feyerabend, etc, en PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 29, n. marg.
60; tambin en CALSAMIGLIA, Introduccin, p. 37 y ss.
548De ste es la obra La estructura de las revoluciones cientficas (1962).
5"' Entre otras obras, la conocida Contra el mtodo. Esquema de una teora anarquista del conocimiento
(1975).
^'"Cfr. la exposicin crtica de BUNGE, Racionalidad y realismo, Madrid 1985, p. ll-lTi.
'5'Crticamente expuestas estas ideas en BUNGE, Racionalidad, p. 73-74.
161
autorizan a creer que las nuevas ideas son realistas en alguna medida. Y es
verdad que hay modas en ciencia, pero son modas de problemticas y metdicas
ms que de teoras, y en todo caso no son frivolas: se adoptan o abandonan a
la luz de los resultados que se dan en la bsqueda de la verdad objetiva ^^2
En efecto, las tesis radicales que predican una prctica arbitrariedad de la
metodologa cientfica no son probablemente de recibo: ni explican el evidente
progreso cientfico, ni dan cuenta de las importantes diferencias que, sin duda,
cabe advertir entre unas y otras disciplinas cientficas^53. Sin embargo, han tenido
el indudable mrito de relativizar las manifestaciones del positivismo, de poner
de relieve algunas debilidades de la metodologa de las ciencias tradicionales y,
por tanto, de permitir establecer una cierta aproximacin entre la metodologa
de las ciencias de la naturaleza y la de otras ciencias (culturales) como la
jurdica. Ello, a su vez, podra justificar, por las analogas existentes, seguir
denominando cientfica a la dogmtica jurdica.
Esta aproximacin pasa, entre otros factores, por una revalorizacin del
contexto de descubrimiento de una teora, frente a su contexto de justifica-
cin que era lo nico importante para el neopositivismo^sî, por la afirmacin
de la aut onom a de las teoras frente a los hechos y su exper i enci a' ' ' , etc. En
definitiva, por una relativizacin del paradjico idealismo neopositivista,
anclado en el principio de verificacin.
d) El control racional de los enunciados de la dogmtica jurdico-penal.
1. Ya antes se apunt que la caracterizacin de la dogmtica de la cien-
cia del Derecho en general como disciplina cientfica slo era posible a
partir de un modelo dualista que, junto a las ciencias explicativas, admitiera
la existencia de ciencias comprensivas. Pues bien, este modelo, propio del
momento cultural neokantiano, no puede estimarse superado. Muy al contrario,
los liltimos decenios se han caracterizado por un gran esfuerzo terico en mostrar
las caractersticas especficas de los procesos de comprensin frente al cono-
cimiento explicativo: as, por ejemplo, se ha subrayado la imposibilidad de aplicar
'^^BuNGE, Racionalidad, p. 73.
^'^ Sobre las diferencias que, pese a ciertas probables similitudes, se siguen dando entre las disciplinas
integradas por enunciados descriptivos y las constituidas por enunciados valorativos, cfr. EIKE VON SAVIGNY,
en Juristische Dogmatik, p. 122,139 y ss; Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit.
(Abschiedsvorlesung). Heidelberg 1990, p. 24.
'^''Cfr. CALSAMIGLIA, Introduccin, p. 28; PUIGPELAT MART, AF D nueva poca, 1986, p. 231-232;
PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 39, n.- marg. 81. El contexto de descubrimiento expresa cmo se ha
llegado a un cierto conocimiento, mientras que el contexto de justificacin expresa cmo ste se
defiende y presenta ante la comunidad cientfica.
-'''^Cfr. PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 39-40, n.- marg 83.
162
en los mismos un esquema diferenciado de sujeto/objeto'^6, etc. Unas caracte-
rsticas que, desde luego, pueden predicarse perfectamente de la forma de apre-
hensin de su objeto propia de la ciencia jurdica: sta se configura, pues, como
una forma de comprensin. Sentado esto, puede afirmarse que la hermenutica,
la teora crtica, etc ^^T, han realizado algunas de las aportaciones ms significativas
a la determinacin del stajus real de la ciencia jurdica. En efecto, las mismas se
constituyen como intentos de analizar el modo en que tienen lugar los procesos
de comprensin, en general, y de la comprensin jurdica, en particular, y, a la
vez, de establecer las condiciones que deben satisfacer estos procesos para cumplir
las exigencias de racionalidad que permitan una atribucin de status cientfico,
en sentido amplio.
2. El punto de partida de este enfoque de la ciencia del Derecho debe
situarse, como se ha dicho, en el momento cultural del neokantismo, con la
diferenciacin, que se suele atribuir originariamente a DILTHEY. de las Natur-
wissenschaften y las Geisteswissenschaften^^^. Desde entonces hasta el momento
actual, sin embargo, y pese que la lnea de contacto ha permanecido inclume,
han cambiado, segn creo, algunas cosas. Por un lado, lo que en el neokantismo
se presentaba como una orientacin metodolgica (el subjetivismo valorativo)
ha ido ganando cuerpo progresivamente como presupuesto ontolgico de los
procesos de conocimiento comprensivo^^9 por otro lado, la estructura de ese
conocimiento comprensivo se ha mostrado, a partir de la progresiva puesta en
cuestin de buen nmero de tesis neopositivistas, como no tan distante de la
estructura general del conocimiento (incluido, por tanto, el explicativo) ^so. En
otras palabras, la tendencia actual debe situarse en una creciente aproximacin
de las concepciones acerca de las dos formas de conocimiento del dualismo
metdico, aproximacin que tiene lugar en el umbral del conocimiento com-
prensivo (en la tradicin del pensamiento hermenutico)^^', ms que en los es-
trechos mrgenes de la concepcin neopositivista acerca del conocimiento ex-
'-'''Cfr. al respecto, PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 44 y ss., n. marg. 92 y ss. Recientemente, por
ejemplo, Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, p. 25-26, reconociendo el importante
papel que, en tal reconocimiento, ha desempeado la Hermenutica desde Schleiermacher. La comprensin
del sentido no es, pues, ni puramente objetiva, ni meramente subjetiva, sino objetivo-subjetiva a la vez.
'^'Cfr. PATZIG, en Hechos, normas, proposiciones, p. 63, con referencias a las obras de Gadamer y
Habermas. Asimismo, PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 40 y ss.
'^^Cfr. la exposicin de MIR PUIG, Introduccin, p. 232 y ss., indicando cmo la distincin de
Dilthey se apoya en una diferencia de objeto, mientras que para el neokantismo se trata de una diferencia
de mtodo; vid. tambin, por ejemplo, PATZIG, en Hechos, normas, proposiciones, p. 45-46.
55'Lo pone de relieve, por ejemplo. OLLERO, Derecho y sociedad, p. 24. Vid. tambin PATZIG, en
Hechos, normas, proposiciones, p. 63.
5Êllo sucede tan pronto como en la teora general de la ciencia el consenso empieza a adquirir una
significacin fundamental: cfr. al respecto, por ejemplo, PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 40, n. marg. 84.
^*'Cfr., por ejemplo. OLLERO, Derecho y sociedad, p. 23 (...la experiencia de la verdad desborda
los mrgenes de los cauces metodolgicos. La experiencia hermutica es en este sentido un fenmeno
universal presente en todo conocimiento. Debajo de toda ciencia late una interpretacin de la relacin del
hombre con el mundo, un sustrato hermenutico.) y ss.
163
plicativo. Con todo, el problema metodolgico en la teora de la ciencia adquiere
tal complejidad que no cabe esperar siquiera una descripcin aproximada del
mismo en estas lneas. A los efectos que aqu interesan, baste con sealar lo
siguiente: a saber, que el carcter subjetivo-valorativo predicado antes respecto
de muchos de los enunciados dogmticos, as como la apelacin a la argumenta-
cin racional como medio para la intersubjetivizacin de aqullos, esto es, dirigido
a la obtencin del consenso sobre su contenido^^^^ es probablemente real y,
adems, expresa una configuracin de la ciencia jurdica no muy lejana de la
que se va imponiendo en las ciencias por antonomasia^^^.
2. De conformidad con el esquema de que nos hemos servido hasta aqu,
debe afirmarse con rotundidad, pues, que los enunciados dogmticos, predomi-
nantemente valorativos, no son susceptibles de una contrastacin emprica: no
son, pues, verificables 5'^''. Sabemos, por el contrario, positivamente que, al menos
hasta el momento actual, no se han podido alcanzar expresiones seguras acerca
de contenidos jurdicos concretos^^^. Excluida, por su parte, la posibilidad de
una contrastacin emprica, tampoco cabe hablar de un control lgico^^s. En
efecto, en principio, desde luego, un control lgico sera insuficiente, en la
medida en que los juicios dogmticos no son analticos, sino sintticos. Sin
embargo, a esto hay que aadir, adems, que muchas argumentaciones jurdicas
no pueden estimarse como lgicas en sentido estricto, y que incluso, en algunos
casos, el razonamiento dogmtico al uso puede llegar a violar las reglas de la
lgica formal; un aspecto, ste ltimo, que resulta intolerable y debera ser
rectificado. De ello, sin embargo, nos ocuparemos ms adelante.
3. Lo anterior debe conducir a conformarse con formas ms modestas de
control que las representadas por la verificacin emprica y el control lgico-
formal. Ello lo advierte atinadamente Armin KAUFMANN, cuando propone que el
cultivador de la ciencia del Derecho, en tanto en cuanto se ocupe de cuestiones
axiolgicas, se conforme con un mtodo argumentativo ms adecuado a su propia
''^Cfr. MiR PuiG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 23, y nota 33, con referencia a Alexy.
s^Êllo permitira seguir liablando de ciencia a propsito de la dogmtica. Como seala MIR PUIG, en
Derecho penal y ciencias sociales, p, 22, tal calificacin slo es conveniente si resulta posible justificar
que la Dogmtica, aun distinta a la 'Ciencia' positivista, constituye una disciplina que merece dicho
nombre por sus analogas con a Ciencia positivista. Sobre estas analogas, EIKE VON SAVIGNY, en Juris-
tische Dogmatik, p. 122, 138-139.
'^''Ello, a estas alturas, debe resultar evidente. Cfr. claramente en este sentido EIKE VON SAVIGNY, en
Juristische Dogmatik, p. 127-128; Arthur KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 73. Tambin, por ejemplo, MIR
PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 16. Debe, sin embargo, insistirse en que, en realidad,
tampoco puede habarse de 'Verificacin' en sentido estricto a propsito de las leyes naturales que se
formulan en las ciencias de la naturaleza.
5*'Armin KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik, p. 14, donde seala el hecho cierto de que hasta ahora
no se ha conseguido determinar con una certidumbre que superara toda crtica cmo debe ordenarse de
modo correcto y necesario una determinada situacin de la convivencia humana. A lo sumo.podr haberse
obtenido luz en cuanto a ciertos principios generales; pero no en cuanto a las conclusiones.
^**Cfr. por ejemplo MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 15.
164
ciencia, que, en lugar de aspirar a una estricta contrastacin, mantenga tan slo
un principio de plausibilidad567.
Naturalmente, ello implica dos cosas: Por un lado, la posibilidad de afirmar
que tambin en el mbito de lo normat i vo hay criterios que permiten hablar de
un conoci mi ent o; por otro lado, la renuncia, de ant emano, a la posibilidad
de afirmar la veracidad objetiva estricta de buena parte de las proposiciones
dogmticas: segn el planteamiento aqu sostenido, todas aqullas que no ex-
presan anlisis lgicos de estructuras conceptuales, ni constituyen enunciados
interpretativos o consecutivos en el sentido neopositivista, antes explicado. En
una lnea prxi ma MI R PUI G: ...las proposiciones dogmticas que no sean
meramente descriptivas de textos legales o de sus consecuencias lgicas, no
son ' verdaderas' ni ' fal sas' con relacin a algo objetivo, independiente de la
racionalidad del sujeto que las formula' *^
Esta premisa relativista y si se me permite la expresin modesta en
cuanto a su cientificidad marca, segin entiendo, la direccin correcta hacia un
planteamiento realista de la controlabilidad racional de los enunciados dog-
mticos 569. Sin embargo, en ella podra introducirse una cierta matizacin, en
modo alguno rrelevante. En efecto, estimo posible afirmar, en primer lugar,
que los enunciados de la ciencia del derecho, si bien no pueden ser verificados,
s pueden ser descartados o, en la terminologa cientfica, falsados570. Ello
significa que pueden ser rechazados como pretendida expresin del Derecho
correcto para una determinada estructura dogmtica o un cierto grupo de casos
problemticos 571. No vale todo, no todo se sostiene, sino que concepciones
que en su da gozaron de acogida generalizada han sido superadas al mostrarse
su incorreccin. De hecho, la evolucin de la dogmtica sigue, de algn modo,
este mtodo de la falsacin: quiz no estamos en condiciones de realizar una
^^'Armin KAUFMANN, en Strafrechlsdogmatik, p. 16, nota 3. Cfr, tambin PATZIG, en Hechos, normas,
proposiciones, p. 62; Arthur KAUFMANN, Proiedurale Theorien der Gerechtigkeit, Mnchen 1989, p. 6.
En Espaa, MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 23; LAMARCA P REZ, CP C 1987, p. 531,
.acogiendo la expresin de Pattaro de certeza no positivista; CUERDA RIEZU, El legislador, p. 104, 108.
Como seala PROTT, Tammelo-GS, p. 310, recogiendo una amplia tradicin de pensamiento en el mbito
de la teora del Derecho, el control del razonamiento acerca de lo bueno, lo permisible, lo apropiado, o
posible, no puede tener lugar mediante los baremos de la lgica rigurosa, sino a travs de la aceptabilidad
o plausibilidad de los argumentos que lo justifiquen.
' ^*MIR PUIO, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 25: correccin subjetiva.
5*'Sobre lo ineludible del relativismo a la hora de fundamentar los juicios de valor, Arthur KAUFMANN,
Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, p. 21, donde, con todo, subraya que la tarea de todo jurista es
hacer esta relatividad lo menor posible. En Espaa, por ejemplo. CUERDA RIEZU, El legislador, p.
111-112.
""Cfr. en este' sentido EIKE VON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 130 y ss, 133,134; Arthur
KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik, p. 16 nota 3; Arthur KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 73: ...ist es in
weitem tJmfang moglich, bestimmte Aussagen zu falsifizieren lo que denomina principio de philosophia
negativa; Arthur KAUFMANN, Gedchtnisschrift fr Armin KAUFMANN, p. 2-3.
5" Cfr. PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 71 n." marg. 139, indicando que en la ciencia jurdica de lo que
se trata es de distinguir las soluciones sostenibles de las no-sostenibles debiendo sentarse claramente
el mbito de lo insostenible.
165
opcin segura entre los modelos alternativos que se nos ofrecen en el presente,
pero s podemos afirmar que algunos modelos pasados son incorrectos. Un ejem-
plo especialmente claro de ello es el constituido por la concepcin psicolgica
de la culpabilidad cuya no acogida del universo de cuestiones de la exigibilidad
o de la culpa inconsciente la haca impracticable como modelo.
4. En cualquier caso, que los enunciados dogmticos puedan ser falsados
no significa que la dogmtica, y la ciencia del derecho en general, pueda ceirse
exclusivamente a este principio de filosofa negativa de determinacin de lo
incorrecto. Adems, es obvio que, como disciplina prctica, necesariamente
ha de ocuparse de fundamentar, esto es, de argumentar positivamente la
correccin de las propias propuestas de solucin ^^z. Esta argumentacin, por su
parte, no puede tener otra finalidad que la de alcanzar para tales propuestas una
vigencia intersubjetiva^'^s, es decir, obtener un consenso en la generalidad de
miembros de la comunidad cientfica: hacer intersubjetivo lo que naci como
subjetivo-valorativo ^'^^.
Advirtase que ello supone decididamente la renuncia a sentar criterios
de correccin ontolgica, mant eni ndonos, pues, cerca de la idea del nico
indicio verificable de lo que en sociedad se tiene por correcto5^' .
5. Lo anterior plantea la delicada cuestin relativa al consenso, ya sea
como criterio de verdad, ya como criterio de justiciable, ya, en lo que aqu
interesa, como criterio de correccin de los enunciados dogmticos.
Por aproxi marnos al tema en palabras de MI R PUI G; Quien sostiene que
una proposicin dogmt i ca es correcta, slo puede hacerlo en el sentido de
que se adeca a su racionalidad y a la de las personas que comparten dicha
racionalidad, esto es: en cuanto se ajusta a la forma de pensar de determinados
sujetos racionales no a la de todo sujeto racional. La correccin dogmtica
se halla, pues, en funcin de una determinada racionalidad. Si, pese a ello,
es posible el control de su dilogo racional es porque en cada mbito
histrico-cultural la mayor a de las personas poseen una racionalidad muy pa-
recida. Est o permi t e que las proposi ci ones dogmt i cas como todo discurso
argument al puedan alcanzar un consenso intersubjetivo' 77.
'''Arthur KAUFMANN, Gedchtnisschrift fr Armin KAUFMANN, p. 3.
^''Arthur KAUFMANN, Coing-FS, p. 543.
""Arlhur KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 71-72; en este sentido tambin D LA CUESTA, Eguzkilore
3 (1989), p. 56; CUERDA RIEZU, El legislador, p. 102, 104-105.
' ' ^GARCA AMADO, AF D nueva poca, 1986, p. 172.
"' Cfr. al respecto ZIPPELIUS, H.J. Bruns-FS, p. 4 y ss.
' " MI R PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 25: obsrvese el tema tambin en LAMARCA
P REZ, CP C 1987, p. 531 : La certeza no positivista se explica por el hecho de que los juristas comparten
una determinada cultura jurdica, ya que son miembros de la misma comunidad lingsticojurdica y
aunque polemicen acerca del significado de las leyes, tambin es frecuente que alcancen una communis
opinio, criterios comunes de valoracin, etc. Sobre la temporalidad del consenso, CUERDA RIEZU, El
legislador, p. 105.
166
El tema ha sido objeto de una intenssima discusin, bsicamente filosfica,
a partir de las fundamentales aportaciones de HABERMAS y su teora del discurso
racional y de RAWLS y su modelo del contrato 5^^; sera, por tanto, ilusorio
pretender siquiera una aproximacin cientficamente honesta al problema en el
espacio que debemos asignar a esta cuestin. Con todo, s ser preciso exponer
ahora en qu forma entiendo la posible incidencia del consenso sobre la ra-
cionalidad y correccin de los enunciados dogmticos. Lo decisivo para afirmar
la defendibilidad de una postura dogmtica no creo que sea el factor, en buena
medida dependiente del azar o de las relaciones de poder, de la obtencin efectiva
de un consenso significativo ^^s. La cuestin decisiva no es, por tanto, el consenso
en s, sino cmo se llega a l^ô. Compartiendo este punto de vista, algunos
sectores, y muy significativamente el propio HABERMAS, han tratado de matizar
la alusin al consenso, indicando que ste slo es vlido como criterio de verdad
o correccin si se obtiene en el marco de un proceso discursivo de determinadas
caractersticas/orma/ei.' las condiciones de una idale Sprechsituation si-
tuacin ideal de comunicacin lingstica (igualdad de oportunidades para
todos los intervinientes, libertad de expresin, ausencia de privilegios, lealtad,
ausencia de coaccin)^î. Sin embargo, aun esto no deja de ser ms que una
correccin formal, que no indica nada acerca del contenido de los enunciados
de cuya correccin se trata^^^ Dicho de otro modo, de las condiciones formales
578 De entre las obras de HABERMAS pueden citarse Erkenntnis und Interesse, 1968; Theorie des
kommunikativen Handelns, 1981; Moralbewufitsein und kommunikatives Handeln, 1983; Vorstudien und
Ergdnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984. Respecto a RAWLS, SU obra A theory of
justice (1971): cfr. la referencia a todo ello de ALEXY, Teora, p. 111 y ss.; Arthur KAUFMANN, Rechts-
philosophie in der Nach-Neuzei, p. 29; EL MISMO, Prozedurale Theorien, p. 11 y ss. Sobre la obra de
Rawls, por lo dems, puede consuftarse el trabajo de AGR ROMERO, J. Rawls: El sentido de justicia en
una sociedad democrtica, Santiago de Compostela 1985.
" ' As tambin AARNIO en Nerhot (ed.), Law, Interpretation and Reality, p. 79 : It is (...) very easy
to construct examples in which the actual acceptance has been reached using merely manipulative or
persuasive even compulsory means. In the extreme, this kind of interpretation is nothing else than a
way to use power. Creo por ello que, en este punto, asiste la razn a RODRGUEZ PANIAGUA cuando, en
tono crtico, seala: ...del principio, fundamental en la democracia, de que las decisiones se toman por
mayora, se deduce que ste es tambin un buen procedimiento para el conocimiento de la verdad. Y
como en cuestiones de conocimiento las mayoras pueden ser tanto ms amplias cuanto ms elementales
y superficiales sean las razones que llevan al convencimiento o a la adhesin, el influjo (incorrecto) de la
democracia (poltica) en este campo se traduce en una rebaja del nivel de conocimiento en las materias
sometidas a ese influjo. Frente a este rebajamiento, es preciso llamar la atencin sobre el papel de las
minoras, sobre todo en tareas de conocimiento, en las que la seleccin y diferenciacin, incluso individual,
por individuos, es indispensable [en Prlogo (p. 11-12) a la obra de Snchez Cmara, La teora de la
minora selecta en el pensamiento de Ortega y Gasset, Madrid 1986].
5*"As, Arthur KAUFMANN, Gedachtnischrift fr Armin KAUFMANN, p. 8. Cfr. en Espaa CUERDA
RIEZU, El legislador, p. 106-107.
5*'HABERMAS, Vorstudien, p. 160, 174 y ss. [citado por Arthur KAUFMANN, Gedachtnisschrift fr
Armin KAUFMANN, p. 8-9]. Cfr. tambin ALEXY, Teora, p. 126 y ss; Arthur KAUFMANN, Prozedurale
Theorien, p. 16 y ss.
'*^Cfr. la critica de Arthur KAUFMANN, Gedachtnisschrift fr Armin KAUFMANN, p. 9 y 10; EL MISMO,
Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeil, p. 22-23, 30-31, y, sobre todo, 32 y ss.
167
no se obtiene, a mi juicio, la correccin material. De las formas por s solas,
no cabe obtener contenidos sino que stos inevitablemente han de tener una
base asimismo material ^83. De ah que parezca preciso, sin olvidar que el referido
aspecto formal es condicin necesaria de la obtencin de un consenso vlido5^^*,
valorar qu elementos han de complementarlo para conformar la base suficiente
de ese consenso-criterio de correccin dogmtica^^^ A mi juicio, tal aspecto
de contenido debe venir dado por los argumentos, de diversa naturaleza, que
apoyan una proposicin dogmtica como hiptesis^^^, en principio, acerca del
Derecho correcto para una determinada estructura problemtica. Mas, con ello,
el logro efectivo del consenso queda en un segundo plano. Lo decisivo es, pues,
el hecho de que una tesis (dogmtica, en nuestro caso) disponga del arsenal
argumentativo que determina que la misma pueda tener una aspiracin objetiva
a la obtencin del consenso.
Ello obliga a relativizar el valor de la apelacin a la doctrina dominante,
que podra verse como expresin de un consenso ya al canzado. En efecto, lo
decisivo no es el consenso como mera coincidencia fctica de puntos de vista
(que, como se ha sealado, puede haberse producido de las formas ms diversas-
y ms irracionales) sino el consenso autnticamente fundado est o es, en
definitiva, ante t odo las razones y las valoraciones que se hallan detrs de las
opi ni ones. Ello significa, obvi ament e, que la doctrina domi nant e (expresin
del consenso fctico) puede no reflejar un consenso fundado y, viceversa, tesis
que no son dominantes pueden poseer el conjunto de razones que fundamentaran
objetivamente su aspiracin a alcanzar el consenso^*' ' . De todos modos, hay
una razn psico-sociolgica que explica la dificultad en conmover una opinin
domi nant e: la adhesin garantiza seguridad y no tener que asumir la carga y el
'^'Arthur KAUFMANN, Prozedurale Theorien, p. 15, 19, 20-21, 30.
"*" Sobre el valor heurstico de las teoras procedimentales (formales) de la verdad o de la correccin,
Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, p. 32, indicando que, en el mbito de lo
normativo, la verdad o correccin, si bien no surgen slo mediante el procedimiento, s surgen, desde
luego, en el seno de un procedimiento (formal). Cfr. asimismo Arthur KAUFMANN, Prozedurale Theorien,
p. 20-21, 30.
' "' Sobre la necesidad de que el consenso (o la capacidad de obtener consenso) deban estar funda-
mentadas cualitativamente, y no slo aseguradas formalmente, Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in
der Nach-Neuzeit, p. 22. Tambin, si le entiendo correctamente, AARNIO, en Nerhot (ed.), Law, nterpre-
tation and Reality, p. 80-81, que exige, junto al respeto a las reglas lgicas de inferencia y a las reglas
del discurso racional, el seguimiento de ciertos criterios de correccin material en el sentido de aceptabilidad
sustancial en la comunidad jurdica en cuestin.
'*'Cfr. ALEXV, Teora, p. 254, citando a Esser quien, a su vez, se apoya en Popper; EIKE YON
SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p. 9: enunciados dogmticos como hiptesis en busca de su aceptabi-
lidad. En Espaa, MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 25-26: ...La opinin de cada
jurista podra verse como una hiptesis acerca de la racionalidad de una determinada solucin dogmtica,
hiptesis que se ira comprobando a travs del control intersubjetivo representado por un dilogo racional
con los dems juristas (como miembros de la comunidad cientfica respectiva).
' "' En sentido similar, DROSDECK, Die herrschende Meinung Autoritdt ais Rechtsquelle-Funktionen
einer juristischen Argumentationsfigur, Berln 1989, passirn, en especial p. 131 y ss., 132, 133, descalifi-
cando el recurso a la doctrina dominante desde la perspectiva del discurso racional.
168
riesgo de una argumentacin personal; la discrepancia, en cambi o, conlleva el
riesgo argumentativo de atacar al go perfectamente firme' 8*.
Hemos sealado, pues, que lo decisivo en una tesis es el conjunto de argu-
mentos que la sustentan. Sin embargo, tampoco puede dejar de tenerse presente
que los argumentos, a su vez, muestran una faceta formal (procedimental) ^^^ y
una faceta material. Ello, como se ver, resulta ser de la mayor importancia.
Como seala GARC A AMADO, ...racional es aquella decisin que tenden-
cialmente se orienta al consenso. Se piensa que no todo acuerdo sirve de pauta
de lo correcto, pues cabe el consenso mani pul ado o circunstanciales acuerdos
respecto de injusticias evidentes. De ah que ' el acuerdo debe hacerse depender
de al go' . Se tratar de delimitar las condi ci ones que el proceso discursivo ha
de cumplir para que el consenso pueda ser tenido por racional. ' Cuando al
trmino de un discurso se da un consenso, ste slo puede ser valorado como
criterio de correccin si las argumentaciones en el discurso fueron raci onal es' .
Y esto slo se puede establecer en el marco de una ' doct ri na prescriptiva de la
argument aci n' ^' o.
En este punto, parece obvio que la discusin se desplaza necesariamente a
la determinacin de cules han de ser esas bases argumentativas, cuya posesin
garantiza que una propuesta doctrinal pueda aspirar al consenso5^'.
Al incidir en esto, no pretendo ignorar que, en realidad, la actividad dog-
mtica tiene lugar muchas veces por cauces puramente intuitivos y que, incluso
en los casos en que una tesis aparece suficientemente argument ada, tal argu-
mentacin a menudo expresa un mero contexto de justificacin y no el
contexto de descubri mi ent o (por empl ear la terminologa de la teora de la
ciencia) de la correspondi ent e tesis^' ^. A lo que aqu se alude no es, pues, al
ser de a actividad dogmtica, sino a su deber ser.
5**As tambin DROSDECK, Die herrschende Meinung, p. 135.
589Del aspecto formal se ocupa bsicamente la ejemplar teorizacin de ALEXY. Cfr. esta declaracin
de principios en ALEXY, Teora, p. 37: ...las reglas del discurso prctico racional no prescriben de qu
premisas han de partir los participantes en el discurso (...). Las reglas del discurso indican cmo puede
llegarse a enunciados normativos fundamentados a partir de este punto de partida, pero sin determinar
completamente cada paso para ello.
' ' "GARCIA AMADO, AF D nueva poca, III, 1986, p. 172-173, donde aade: Tal doctrina es la que,
por ejemplo, desarrolla Alexy de modo prototpico y an no superado. Pero se trata de una teora proce-
dimental de la argumentacin jurdica; en la que el consenso slo es racional cuando es la culminacin
de una argumentacin racional, y la racionalidad de la argumentacin viene dada por la satisfaccin de
ciertas condiciones ideales que hacen posible tal consenso. Desde el momento que se reconoce que el
conjunto que componen esas condiciones es un cuadro ideal que nunca va a ser plenamente realizado en
la prctica, el consenso pertectamente racional que se toma como referencia es un consenso 'ficticio', y
los consensos reales que puedan acontecer no sern racionales, sino de modo aproximativo. Siempre
quedar abierta la cuestin de a partir de qu momento un tal consenso imperfecto en cuanto a su
racionalidad sirve efectivamente eomo pauta suficiente para poder decir que decisin es correcta.
5" De aptitud para provocar el consenso habla GARCA AMADO, AFD nueva poca, III, 1986, p. 163.
s'^Cfr. al respecto GARCA AMADO, AFD nueva poca, 1986, p. 165: Con frecuencia se dice que la
justificacin de las decisiones no es sino el intento de legitimar a posteriori lo que no es sino una opcin
169
6. El esquema argumentativo cuyo seguimiento determina que una proposi-
cin dogmtica pueda aspirar al consenso y, por tanto, pueda estimarse plausible
es, naturalmente, complejo. No se da aqu, en efecto, el carcter lineal de la
verificacin emprica o de la contrastacin lgica. Por otro lado, ya se han
expuesto como superadas las tesis relativas a una deduccin de las proposiciones
dogmticas a partir de la ley o de las estructuras lgico-objetivas. Respecto a
dicho esquema, no es posible ignorar que su determinacin, en la medida en que
no se produce a travs de descripciones, sino de enunciados normativos (teora
prescriptiva de la argumentacin) tampoco escapa al consenso como criterio
de correccin. As pues, cules hayan de ser los argumentos admitidos, resulta
ser tambin una cuestin dependiente de la capacidad objetiva de aspirar a un
consenso intersubjetivo que tenga cada hiptesis sobre el particular. En definitiva,
la propuesta de un esquema argumentativo para la dogmtica jurdico-penal debe
verse, al igual que cualquier teora de la argumentacin, como una hiptesis
subjetivo-valorativa acerca de la argumentacin jurdico-penal correcta que,
como tal, pretende alcanzar consenso intersubjetivo. Ello significa que tal opcin
por una determinada propuesta argumentativa debera, a su vez, ser argumentada,
y as sucesivamente, hasta alcanzar el presupuesto bsico relativo a que las
posiciones subjetivas han de ser argumentadas para posibilitar su control que
debe entenderse compartido de modo general en una comunidad asentada sobre
principios racionales.
7. Una caracterstica esencial de la concepcin aqu sostenida sobre el proceso
complejo de argumentacin de que ha de servirse la dogmtica penal es que la
misma permite varias construcciones tericas posibles, todas ellas racionales y,
por tanto, con pretensin objetiva de alcanzar un consenso intersubjetivo593.
Ello es debido fundamentalmente a la relativa amplitud de los marcos (jurdico-
positivo: constitucional, legal; semntico; ontolgico; socio-cultural), que permiten
la inclusin en su seno de diferentes opciones tericas. Tales marcos, pues,
tienen cabida para diferentes concepciones filosfico-jurdicas que, en la medida
arbitraria o puramente subjetiva, guiada por condicionamientos ideolgicos, sociales, etc., del que decide.
Es as como se distingue entre el proceso intelectual real que lleva a la decisin y la fundamenta-
cin argumentativa que de la misma se da con la pretensin de lograr un cierto asentimiento de los
interlocutores o del medio social, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin de la
decisin jurdica.
' ' ' Cfr. Arthur KAUFMANN, Geddchtnisschrift fr Armin KAUFMANN, p. 13, donde pone de relieve que
todo jurista est habituado a la existencia de varias soluciones defendibles en relacin con muchas
cuestiones jurdicas, concuyendo con la significativa frase de que das eine und allein richtige Recht
werden wir Juristen niemals finden; tambin el propio Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der
Nach-Neuzeit, p. 25; EL MISMO, Prozedurale Theorien, p. 6; CUERDA RIEZU, El legislador, p. 64-65.
Sobre la posibilidad de varias decisiones racionales cfr. asimismo ALEXY, Teora, p. 37; GARCIA
AMADO, AF D nueva poca, 1986, p. 179-180, con referencia directa a Alexy. Ello, con independencia de
que, adems, la racionalidad siempre vaya referida a un contexto histrico y social determinado, pudiendo
variar al cambiar stos (p. 181). A esto ltimo se refiere el principio de falibilidad, a cuya mencin por
Arthur KAUFMANN antes aludamos.
170
en que puedan encuadrarse tambin en el marco argumentativo-formaP''*, poseen
la aspiracin objetiva al consenso que hemos mostrado como criterio de
correccin.
8. En lo que sigue nos vamos a ocupar, precisamente, de hacer referen-
cia sucinta a algunas caractersticas del marco argumentativo con espe-
cial referencia a su posible configuracin en la dogmtica jurdica penal. Nos
proponemos ofrecer algunas pinceladas acerca de los elementos que deben^^^
integrar una argumentacin dogmtica correcta en Derecho penal. En efecto,
dado que la racionalidad de la decisin jurdica se la proporcionan bsicamente
las razones o argumentos que la apoyan, ms que la mera obtencin fctica de
consenso sobre la misma, se trata de fijar de modo claro las reglas y principios
que deben respetarse en la construccin de las diversas cadenas argumntales.
La finalidad de todo ello sera la obtencin de enunciados dogmticos mate-
rialmente correctos (en orden a las metas o fines que el dogmtico asigne a la
construccin de que se trate en el marco del sistema general del Derecho penal).
Ello exige el respeto a las reglas generales de toda argumentacin jurdica, esto
es, el uso de las formas de argumento y de las diferentes reglas propias de
ste596. Dado que unas y otras revisten un carcter bsicamente formal, conviene
no olvidar tampoco la faceta material de la argumentacin^^^^ que constituye
una evidente garanta de la obtencin de resultados correctos. El respeto a las
reglas formales de la argumentacin, que es condicin necesaria de la obtencin
de resultados correctos, no es, en cambio, condicin suficiente de la misma.
Todo ello, por lo dems, pone de relieve el trascendente significado que adquiere
el momento de fijacin de las premisas argumntales (autnticas precompren-
siones) en orden a las propias conclusiones del discurso dogmtico. Ellas atribuyen
coloracin, sentido, a las frmulas vacas que, en principio, son los argumentos
en s mismos considerados.
9. Tales argumentos, como ya antes se ha indicado, son mltiples, confor-
mando un esquema complejo^'s. En cualquier caso, sin embargo, debe ponerse
de relieve la peculiaridad de la argumentacin dogmtica frente a la argumentacin
jurdica general, al tener lugar en el seno de un sistema de conceptos, que pasa
''"Cfr. GARCA AMADO, AF D nueva poca, 1986, p. 180, indicando que las reglas argumentativas
establecen un marco, que excluye aquellas soluciones que, en virtud de defectos argumentativos, no
pueden tenerse por racionales, pero, por otro lado, permite, en su seno, respuestas diferentes.
^' ' Es decir, que aqu se harn consideraciones prescriptivas, acerca de cmo debera construirse una
argumentacin correcta desde un punto de vista naturalmente subjetivo-valorativo, como ya se ha
venido indicando. Cfr. al respecto GARCA AMADO, AFD nueva poca, 1986, p. 165.
5"iCfr. ALEXY, Teora, p, 223 y ss.
' ^' A resaltar el aspecto material de la argumentacin, como necesidad ineludible si se desea alcanzar,
adems de un consenso formalmente correcto, la correccin, justicia material de algo, se dedica la segunda
parte de la obra de Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit. Cfr. p. 31, 36 y ss.
^'*Cfr. en ALEXY, Teora, p. 213 y ss., la distincin entre la justificacin interna, dedicada a la
derivacin de un enunciado concreto a partir de ciertas premisas, y la justificacin externa (p. 222 y
ss.), dedicada a fundamentar la correccin de tales premisas.
171
a constituir un factor decisivo de control^''. La aparicin del sistema como
elemento decisivo en el esquema de la argumentacin dogmtica obliga a distin-
guir diversos niveles, en los cuales sta, naturalmente, debe adoptar una confi-
guracin sustancialmente diferente. A mi entender, la distincin se produce b-
sicamente entre la argumentacin en la construccin del sistema y la
argumentacin en el seno de un sistema ya constituido. As, un primer nivel
viene dado por la argumentacin de la seleccin de las premisas valorativas que
sirven de fundamento al sistema (primera fase) y la argumentacin de la cons-
truccin y atribucin de contenido a partir de aqullas, a las categoras
bsicas de dicho sistema^""
Entran en este mbito*"', por ejemplo, las discusiones acerca de si el sistema
dogmtico de la teora del delito ha de elaborarse a partir de los fines del Derecho
penal o de otros valores sin tal connotacin teleolgica; dentro de la primera
opcin, la discusin acerca de si por fines del Derecho penal debe entenderse
bsicamente los fines de la pena, los de las normas primarias y secundarias, o
bien un complejo de fines del Derecho penal entendido de modo diferente; ade-
ms, la determinacin de qu contenido se asigna a tales fines; y, en suma, en el
caso de que sean diversos y se hallen en conflicto, cmo debe hallarse la sntesis
que habr de servir de criterio de referencia. En definitiva, podra decirse que
aqu subyace el modelo de Estado del que se parta y la forma en que se entienda
su proyeccin sobre el Derecho penal. Slo desde esta perspectiva material fun-
damental, que presidir toda la construccin, podr juzgarse la correccin material
de las proposiciones, cada vez ms concretas, que sucesivamente se formulen**'^.
Asimismo, incide aqu la discusin acerca de la distincin de unas y otras cate-
goras sistemticas (distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, entre justifi-
cacin y exculpacin), as como sobre el concreto contenido asignado a tales
categoras (por ejemplo, la cuestin del contenido de la antijuridicidad o de la
culpabilidad). El segundo nivel, todava referido a la construccin del sistema,
se refiere a la argumentacin de la elaboracin de conceptos y categoras de
abstraccin media: el dolo el error, la autora y participacin, etc. Finalmente,
en un tercer nivel, podra ubicarse la argumentacin en el seno de un sistema
dogmtico ya constituido, dirigida a fundamentar la adopcin de soluciones en
relacin con conceptos y estructuras problemticas, pero ya en el marco pro-
porcionado por las categoras bsicas y secundarias antes referidas.
^"Cfr. al respecto CANARIS, Systemdenken, 2.- ed., p. 86 y ss.; ALEXY, Teora, p. 243 y ss, 251 y ss,254.
*Este proceso de determinacin de las premisas vendra a corresponderse con lo que en la moderna
teora del Derecho se denomina justificacin externa de las decisiones ltimas. Una vez sentadas
aqullas bastar que el resto de los enunciados se atengan a las reglas de la justificacin interna, cfr.
por ejemplo AARNIO, en Nerhot (ed.) Law, Interpretation and Reality, p. 74, 76, 78.
''" Descartada la posibilidad de construir el sistema a partir tan slo de la ley o de las estructuras
lgico-objetivas.
'"^ Sobre la ya aludida necesidad de partir de premisas materiales concretas para obtener contenidos
materiales, cfr. Arthur KAUFMANN, Prozedurale Theorien, p. 15, aludiendo al modelo de Rawls.
172
10. Como se ha apuntado, la argumentacin adquiere tintes distintos en
cada uno de los niveles. As, en el primer nivel es puramente o, en todo caso,
muy preferentemente axiolgica. En cambio, en el nivel segundo y sobre
todo, en el tercero, adquieren una significacin cada vez mayor otros argumentos:
los referidos a los resultados del anlisis del marco lingstico representado por
los preceptos legales (gramatical, semntico, etc.) ^^; los argumentos de coherencia
interna del sistema dogmtico ^"^ y referidos a las consecuencias intrasistemticas
de un determinado planteamiento ^^5; JQS referidos al anlisis lgico de las es-
tructuras problemticas; el argumento semntico relativo al uso normal del len-
guaje; etc. A continuacin desarrollaremos algo esta idea.
11. En el primer nivel, y, concretamente, a la hora de elegir las premisas
valorativas que le sirven de base para la construccin del sistema, el jurista
dogmtico opera en un marco sin controles excesivamente rgidos. Existe una
amplia libertad, por mucho que tal eleccin deba mostrarse conforme con la
Constitucin^06^ no contrapuesta a las investigaciones empricas, asentada en
una ontologa vigente*"'' y fundamentada sobre una argumentacin axiolgica
*"'Sobre este aspecto se proyectara buena parte de la discusin tradicional sobre los llamados
cnones de la interpretacin (gramatical, histrico, lgico-sistemtico, teleolgico) de los preceptos
jurdicos: cfr. ALEXY, Teora, p. 225 y ss; ZIPPELIUS, Larenz-FS, p. 739 y ss, 747-748. En Espaa, por
ejemplo, MORILLAS CUEVA, Metodologa, p. 269 y ss. Propugnando una revitalizacin de la perspectiva
histrica. CUERDA RIEZU, El legislador, p. 66 y ss, 77 y ss., 91-92. Sobre el rango entre los criterios
interpretativos, ZIPPELIUS, Larenz-FS, p. 747-748, sealando que no hay un orden claro, pero dando
prioridad al tenor literal y a la decisn poltica del legislador; CUERDA RIEZU, El legislador, p. 92-93. A
mi juicio, los criterios interpretativos de los preceptos legales tienen menor inters, excepto en lo relativo
al campo semntico, en la construccin dogmtica de la teora del delito, ganando significado en la
dogmtica de los tipos de la Parte Especial.
^"''Este argumento sistemtico, que toma como referencia la coherencia del sistema dogmtico, no
debe confundirse con la interpretacin sistemtica de un precepto o de un trmino del mismo, cuya
referencia es el sistema legal. El primero es el propio de la construccin dogmtica de la teora del
delito; el segundo, en cambio, de la dogmtica de los tipos de la Parte Especial.
*"'Tampoco debe confundirse este argumento teleolgico, en el que lo decisivo es la teleologa del
sistema dogmtico, con el criterio teleolgico de interpretacin que, apoyado en la nocin de fin (objetivo)
de proteccin es decisivo en la dogmtica de los tipos de la Parte Especial. Cfr. CUERDA RIEZU, El
legislador, p. 93, a peSa de que, como se ha dicho, su leit motiv es una rehabilitacin de la interpretacin
histrica y de la nocin de voluntas legislatoris.
^"^ Sobre el programa penal de la Constitucin, cfr. ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-
La Mancha, n.- 1, agosto 1987, p. 101 y ss, donde lo define como el conjunto de postulados polticocri-
minales del que podemos afirmar que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador
puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le
corresponda aplicar (a lo que aqu habr que aadir: y el marco en el cual el dogmtico debe realizar las
opciones valorativas que constituyen las premisas bsicas de su sistema).
^"Ya he sealado en repetidas ocasiones sobre todo en crtica a a metodologa del finalismo
que, segn entiendo, los enunciados dogmticos no se deducen de una concepcin ontolgica determinada.
Sin embargo, tambin he resaltado que la esfera ontolgica dispone un marco relativamente amplio
en el que deben moverse las construcciones dogmticas. La referencia ontolgica es, pues, probablemente
ineludible en la dogmtica, si sta pretende ser conforme con la realidad. Consideraciones no muy
lejanas segn creo realiza Arthur KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, p. 20. Ello le
hace (p. 38) suscribir la frase de NAUCKE Konsens ais Quelle richtigen Rechts; richtges Recht ais
Grenze des Konsenses (consenso como fuente del Derecho correcto; Derecho correcto como lmite del
173
coherente60^. As, por ejemplo, cabe tomar como punto de partida del sistema
determinados valores sin referencia poltico-criminal directa (valores absolutos)
o bien adoptar como referencia bsica del sistema consideraciones poltico-
criminales relativas a los fines del Derecho penal ô^, por estimar que las categoras
del sistema dogmtico del delito constituyen un instrumento, un medio uno
de los fundamentales para la realizacin de tales fines. Aqu, como ms arriba
se argument, se ha optado por esta ltima va, que tratar de desarrollarse en
los dos prximos captulos î". La amplia libertad a que nos referamos ms
arriba explica, probablemente, en buena medida, la diversidad de teoras del
delito existentes y las dificultades de obtener un consenso global sobre los enun-
ciados integrantes del sistema dogmtico. Un consenso para el que es condicin
necesaria (no, sin embargo, suficiente) que se compartan las premisas valorativas
fundamentales. Por su parte, el trnsito de las premisas valorativas a los enun-
ciados acerca de las categoras y su contenido se producir, ms que en trminos
de una pura deduccin lgica^", en trminos de lo que podra denominarse
derivacin razonable'^'2. Probablemente, buena parte de las incgnitas que
plantea la forma de operar de la dogmtica se resolveran mediante una aclaracin
consenso). En efecto, sta, si la interpreto bien, vendra a poner de relieve la existencia de un marco
ontolgico, cuyo desbordamiento incapacitara al consenso para la obtencin de lo correcto. A juicio de
Arthur KAUFMANN (p. 40-41), la base ontolgica fundamental de todo discurso filosfico-jurdico (como
es, en definitiva, el discurso en tomo a las premisas valorativas de la construccin del sistema dogmtico)
es la idea de persona, como complejo de relaciones con otros hombres o con las cosas. Lo que legitima al
Derecho es, pues, la garanta de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Todo lo cual debe
entenderse, sin embargo, en un contexto histrico, marcado por la herencia de la tradicin y la cultura de
una determinada comunidad. A estas ideas ya hicimos referencia supra en el texto.
^"^ Sobre la relacin de los argumentos racionales de la ciencia jurdica con premisas asentadas en un
determinado entorno socio-cultural, cfr. MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 21 : se basan
en valoraciones y principios socialmente existentes (23-24), por lo que tales argumentos estn sometidos
a un control factual.
o^pese a plantear esta distincin, soy de la opinin de que cabe que las diferencias entre una y otra
opcin no sean excesivamente grandes. Ello, de modo claro si los fines del Derecho penal se conciben en
trminos absolutos (de realizacin de la justicia). Sin embargo, incluso en los casos de fundamentacin
utilitarista (preventiva) del Derecho penal, cabe que las diferencias entre ambas posibilidades de cons-
truccin sistemtica no sean radicales, en la medida en que son pocos los que hoy sostienen una funda-
mentacin puramente preventivista del Derecho penal, mientras que los ms introducen criterios valorativos
absolutos (principios), a modo de lmite o incluso de cofundamento (en relacin dialctica con la idea
preventiva) junto a tales consideraciones preventivas. Un ejemplo de tal aproximacin lo constituye, a mi
juicio, la tesis sostenida por NIO, La derivacin de los principios de responsabilidad penal de los
fundamentos de los derechos humanos, Doctrina penal enero/marzo 1989, pp. 29-48. En este trabajo, el
autor argentino trata de mostrar cmo los principios bsicos para asignar responsabilidad penal derivan
de los principios que generan Derechos humanos fundamentales (p. 29), pero en l tampoco estn excluidas
consideraciones utilitaristas de dao o perjuicio social innecesario (vid, por ejemplo, p. 38-39 sobre la
justificacin).
*i"El relativo a los fines del Derecho penal y el relativo a la construccin de la teora del delito.
' "Vi d. no obstante ALEXY, Teora, p. 214 y ss.
^'^Por eso tengo serias reservas frente a la expresin deduktiv vollstdndige Begrndung (funda-
mentacin deductivamente completa) de la que se sirve E:KE VON SAVIGNY, en Juristische Dogmatik, p.
105, 106, 120, etc.
174
convincente de en qu consiste esa derivacin razonable. Ello resulta, sin
duda, difcil.
Con todo, no creo demasiado aventurado afirmar que tal derivacin es fun-
damentalmente axiolgica y tiene como referencia la afirmacin de la compati-
bilidad de los enunciados correspondientes con las valoraciones establecidas
inicialmente. Ms an, podra incluso afirmarse la naturaleza teleolgica de tal
proceder. As, por ejemplo, en un sistema orientado a los fines del Derecho
penal, sera decisiva la argumentacin de que una determinada configuracin
de las categoras constituye el medio ms adecuado para la consecucin de los
fines asignados al Derecho penal y que constituyen el fundamento legitimador
del mismo. Pero otro tanto podra afirmarse para concepciones valorativas, no
teleolgicas, del sistema: la derivacin razonable podra consistir aqu en mostrar
que una determinada atribucin de contenido a las categoras constituye el mejor
medio de realizar los valores que constituyen las premisas bsicas del sistema.
De todos modos, sera ilusorio pretender describir aqu de modo completo
el complejo fenmeno constituido por tal derivacin razonabl e, en virtud de
la cual el dogmt i co pasa de las premi sas valorativas del sistema a los enun-
ciados de primer nivel, de stos a los de segundo nivel y, finalmente, a los de
tercer nivel. Aqu entran, sin duda, adems de las referidas consideraciones
teleolgico-valorativas, argumentos de lgica formal y, asimismo, no en ltimo
lugar, argumentos de la tradicin jurdica (la llamada lgica j ur di ca*") , j unt o
a principios culturales compart i dos de modo ms o menos general. Y, proba-
blemente, todava otros elementos.
12. En la derivacin de los enunciados sobre los conceptos y categoras de
nivel inferior a partir de enunciados sobre las categoras bsicas es, nuevamente,
decisiva tal derivacin razonable. Ello, ciertamente, no significa que en el
mbito dogmtico no tengan lugar procesos de autntica deduccin lgica^'".
Al contrario, y pese a que resulta evidente que con el solo recurso a la lgica
formal es imposible resolver los complejos problemas jurdicos^'^^ estimo que
la argumentacin dogmtica no puede tener lugar en contradiccin con las reglas
de la lgica, aun cuando, lamentablemente, tal vulneracin tenga lugar de modo
no infrecuente^'^. La lgica formal mantiene, pues, un importante valor instru-
^'^Sobre los argumentos de lgica jurdica: el argumento analgico, argumento a contrario, argu-
mento a maiore ad minus, argumento a fortiori, argumento ad absurdum, JESCHECK, Tratado, p.
205-206.
^'"Reconociendo la presencia de autnticas deducciones lgicas, MIR PUIG, en Derecho penal y
ciencias sociales, p. 24 y 29-30.
î'Muy expresivo en este sentido KRAWIETZ, Glckwunschadresse zum 75. Geburtstag van Ulrich
Klug. Juristische Logik im Dienste des Rechts, en Rechtstheorie 19 (1988), pp. 273-274, p. 274.
^'^Cfr. una autorizada referencia al tema, con dos ejemplos de la dogmtica penal (la frmula de la
condicio-sine-qua-non y ciertos aspectos del debate sobre la aherratio ictus), en PUPPE, Die logische
Tragweite des sog. Umkehrschlusses, en Festschrift fr K. Lackner zum 70. Geburtstag, Berln 1987, pp.
199-245, p. 199, 200 y 201.
175
mental para la dogmtica del Derecho penal^". Sin embargo, adems de la
derivacin razonable a partir de las categoras bsicas y del respeto, siempre
necesario, a las reglas de la lgica formal, en este nivel inciden ya nuevos
controles que contribuyen a limitar an ms el mbito de la racionalidad de las
posibles construcciones. Concretamente, debe hablarse, aun sin nimo exhaustivo:
1) del control representado por el anlisis semntico de los preceptos legales
que afecten a un determinado concepto, que conforman el marco infranqueable
de la construccin dogmtica de lege lata^^^.
Evidentementei ste no desempea papel de lmite alguno, como t ampoco
muchos otros de los que sern aludidos a continuacin, si la construccin
dogmt i ca de que se trate no es de lege lata sino de lege ferenda.
2) del control que supone la interpretacin conforme a la Constitucin ^'î
de esos preceptos legales/marco*20; 3) del control representado por los datos
ontolgicos, que permitan seguir afirmando la conformidad con la realidad de
una determinada construccin 621; 4) de la compatibilidad con las investigaciones
empricas ^22; 5) del control representado por las reglas de un uso correcto del
lenguaje*23; 6) del control representado por lo satisfactorio de las consecuencias
poltico-criminales empricas (extrasistemticas) de la construccin dogmtica
de que se trate^24; g) del control lgico-sistemtico (tambin axiolgico-
sistemtico), o de coherencia interna de una determinada solucin en el marco
î'En este sentido, GARCA AMADO, AF D nueva poca, III, 1986, p. 168-169: la opinin ms
frecuente y aceptable parece ser la de que la correccin lgica del razonamiento es condicin necesaria,
aunque no suficiente, de una decisin racional.
*"Cfr. al respecto MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 21, 29. Asimismo, las consi-
deraciones efectuadas ms arriba a propsito del texto legal como marco de la construccin dogmtica.
"Sobre sta, cfr. el trabajo, de significativo ttulo, de BETTERMANN, Die verfassungskonforme Aus-
legung. Grenzen und Gefahren. Heidelberg 1986; tambin LARENZ, Metodologa. 2." ed., p. 337 y ss. En
principio, debe prevenirse muy seriamente en contra de la argumentacin directa a partir de la Constitucin
en los niveles inferiores (vgr. segundo y tercero) del discurso dogmtico. Ciertamente, si la Constitucin
es, incluso en el nivel ms genrico de la argumentacin dogmtica (la obtencin de las premisas valorativas
del sistema), un mero marco que permite varias soluciones posibles, es obvio que, en general, no cabe
aspirar a que tenga una incidencia ms concreta (imponiendo esto o excluyendo aquello) en niveles
mucho ms especficos.
*20Esta verfassungslconforme Auslegung supone ya una restriccin ulterior del marco representado
por el sentido literal posible, al excluir varios de esos sentidos posibles por su incompatibilidad con el
sistema de valores de la constitucin.
*^' Cfr. las afirmaciones sentadas ms arriba a propsito de los lmites ontolgicos de la adopcin de
las premisas valorativas del sistema. En los niveles inferiores, la esfera ontolgica contina siendo un
marco de referencia obligada.
^^^ Valga en este punto todo lo apuntado ms arriba sobre la relacin entre la dogmtica jurdico-
penal y las ciencias sociales.
<*23Cfr. COBO/VIVES, PG, 3. ed., p. 86; HRUSCHKA, Strafrecht. Ir ed., p. XIV, XVIII.
^tCfr. sobre ello AMELUNG, ZStW 92 (1980), p. 39-40. Respecto a los problemas que, con todo,
plantea esta forma de control, cfr., por un lado, GARCA AMADO, AFD nueva poca, III, 1986, p. 171; por
el otro, HASSEMER, Coing-FS, I, p. 522-524, as como p. 503 nota 39, aludiendo aqu al llamado anlisis
econmico del Derecho. Vid. adems ZUGALDA, Fundamentos, p. 225-226.
176
general del sistema dogmtico (lo que tambin podra referirse desde la pers-
pectiva de la posibilidad de generalizacin de la misma) ^^5; 7) el control
representado por las consecuencias poltico-criminales internas (intrasistemticas),
derivadas de la puesta en relacin del enunciado en cuestin con otros aceptados
de modo general^^6^ etc. Estos mismos controles, an ms acentuados, se mani-
fiestan en la argumentacin dirigida a fundamentar la derivacin de los enunciados
relativos a las categoras del tercer nivel a partir de los enunciados dogmticos
de segundo nivel 6^''.
La argumentacin basada en la coherencia interna del sistema dogmt i co
y en las consecuencias intrasistemticas es una de las ms usuales y reviste,
adems, gran importancia^^8 gjjQ^ incluso en los sistemas abiertos, en la medida
en que, como ms arriba se seal, un sistema dogmt i co del hecho punible no
puede ser nunca pl enament e abierto. A este respecto, no parece necesario
recordar que la argumentacin dogmt i ca ms frecuente a la hora de rechazar
la correccin de un determinado enunci ado consiste en mostrar cmo la puesta
en relacin de la solucin acogida en el mi smo con el contenido de otros
enunciados dogmticos tenidos por indiscutidos produce consecuencias (internas)
insatisfactorias^29 (y gj contrario, en la fundamentacin de la correccin de un
cierto enunci ado desempea un papel importante la alusin a la coherencia y a
la correccin de sus consecuencias sistemticas). De todos modos, debe reco-
nocerse que, en un sistema abierto, la coherencia sistemtica no es nunca un
criterio definitivo, debi endo considerarse siempre la posibilidad de que lo in-
correcto sea el sistema y haya que modificarlo para adaptarlo a la satisfactoria
resolucin de la constelacin problemtica.
La formulacin de las proposiciones dogmticas de lege lata debe tender
a desenvolverse en el seno de todos estos controles, a respetar todos los criterios
que aqu se han indicado. Ain as, hay que contar con la presencia al final
' "Cfr. al respecto ALEXY, Teora, p. 251-252, distinguiendo una comprobacin sistemtica en sentido
estricto y amplio. En concreto para el sistema dogmtico del delito, JAKOBS, AT, 2. ed., Ap. 4, n. marg.
38, que alude a la Generalisierbarkeil des Interpretationsgrunds. Vid. tambin GARCA AMADO, AF D
nueva poca, III, 1986, p. 169.
s^^Cfr., por ejemplo, AMELUNG, ZStW 92 (1980), p. 39. Vid. tambin el ejemplo de ZUOALDA,
Fundamentos, p. 226.
*^^Y, segn creo, lo mismo vale para la argumentacin dogmtica sobre los tipos de la Parte Especial.
Otro aspecto, sin embargo, de gran significacin en las construcciones dogmticas de la Parte especial e
incluso, en la Parte general, para la teora de la imputacin objetiva, es la nocin de fin de proteccin
de la norma, que, naturalmente, a su vez, debe ser concebido desde una ptica constitucional. Cfr. al
respecto PAWLOWSKI, Einfhrung, p. 100, n. marg. 191 y p. 103, n.- marg. 196; tambin el trabajo de
DopsLAFF, Wortbedeutung und Normiweck, passim.
^^SAs AMELUNG, ZStW 92 (1980), p. 38. De modo general, CANARIS, Systemdenken, 2.' ed., p. 88 y
ss, 91, subrayando que si el sistema se concibe en trminos teleolgicos, la argumentacin sistemtica no
es sino una forma especial de fundamentacin teleolgica que reviste un rango primordial.
62'Este es el caso cuando, para sostener que el error sobre los presupuestos de hecho de una causa
de justificacin es un error de prohibicin excluyente de la culpabilidad (en caso de invencibilidad) y no
un error de tipo que excluye (de ser invencible) la propia antijuricidad de la conducta, se apela por cierta
doctrina a las a su juicio insatisfactorias consecuencias que esto ltimo, en combinacin con las
reglas de la legtima defensa o de la participacin, podra tener.
177
de varias soluciones alternativas, todas ellas defendibles. Todos esos controles,
y otros, no pueden, obviamente, garantizar la adopcin de la tesis correcta.
S, en cambio, delimitan, segn creo, el mbito posible de lo correcto^ô
13. En las pginas anteriores se ha perseguido un objetivo, como se dijo,
modesto. No se ha tratado tanto de fundamentar el carcter cientfico stricto
sensu de la dogmtica jurdico-penal, cuanto de mostrar que, en realidad, no
deja de ser legtimo aludir a la misma como una ciencia en sentido amplio, a
la vista de las innegables analogas de su forma de proceder con las de otras
disciplinas, stas s estimadas cientficas de modo indubitado^3'. En ltima ins-
tancia, el autntico propsito de las lneas precedentes ha sido mostrar que, en
las proposiciones dogmticas, no se contienen meras afirmaciones o valoraciones
arbitrarias, ni opiniones sin fundamento*32^ sino que tras ellas puede ydebe des-
cubrirse un esfuerzo serio y tenaz, centenario, de afrontar los problemas que
plantea la atribucin de responsabilidad criminal de un modo racional y orientado
al norte del Derecho correcto^^^. No estimo aventurado extraer la conclusin
de que ese objetivo ha sido alcanzado. Por todo ello, creo que estamos legitimados
tanto como pudieran estarlo los penalistas de la era dorada para afirmar
con GiMBERNAT que la dogmtica jurdico-penal tiene un futuro ^3"^.
*3Cfr., por lo dems, sobre todo esto, LARENZ, Metodologa, 2.' ed., p. 308 y ss., en especial
341-344.
'^'CT. CoBo/ViVES, PG, 3.- ed., p. 84: En el estado actual de la evolucin cientfica no hay, pues,
contradiccin en llamar Ciencia a la dogmtica penal. Pese a que, segn el esquema kantiano, la pregunta
a la que la dogmtica penal responde, no es la pregunta acerca de lo que puede saberse, sino acerca de lo
que se debe hacer, no hay ningln obstculo en llamar Ciencia a una tentativa de respuesta racional a
dicha cuestin.
^^^Cfr. al respecto Arthur KAUFMANN, Bockelmann-FS, p. 68 y ss.
^33 Estima JoRGENSEN, en Rechtsdogmatik und praktische Vernuntt, p. 67, que los elementos que ha
de considerar un mtodo jurdico para expresar la razn prctica de su tiempo son: 1) una ideologa
pluralista de Estado de Derecho; 2) una filosofa del lenguaje hermenutico-analtica; y 3) una teora del
Derecho teleolgico-pragmtica. Creo que los tres aspectos pueden estimarse recogidos en la propuesta
metodolgica efectuada.
^''GiMBERNAT ORDEIG, en el Prlogo a la 1.- edicin de sus Estudios de Derecho penal, Madrid
1976: el autor, como ha tratado de demostrar en uno de los artculos recogidos en este libro, cree por
eso, en la medida de sus fuerzas, trata tambin de cultivarla que la dogmtica jurdico-penal tiene un
futuro. Cfr. tambin CUERDA RIEZU, El legislador, p. 63, 111-112.
178
IV. LOS FINES DEL DERECHO PENAL
EN EL ESTADO CONTEMPORNEO
I V.l. Introduccin.
A) Consideraciones generales.
1. La cuestin relativa a las tradicionalmente denominadas teoras de la
pena ha sido objeto de constante discusin desde que existe una reflexin
acerca del fenmeno punitivo, sean cules sean las perspectivas desde las que
ste se contemple i. Ello ha obedecido, segn creo poder adelantar aqu aunque
ms adelante se volver sobre este aspecto, a la necesidad de proceder a
legitimar de algn modo la causacin de mal en que consiste esencialmente
la pena^ y, por aadidura, al Derecho penal, que la prev como consecuencia.
Dichos intentos de legitimacin (las teoras de la pena^) han tenido lugar nor-
malmente por dos vas: por un lado, tratando de investir a ese mal de la
calidad de bien por haber negado el mal del delito y restaurado el Derecho, la
'Cfr. por ejemplo las referencias de JESCHECK, Tratado, tomo I, p. 92, a las conocidas frases de
Grocio sobre los posibles sentidos de la pena: poena est malum passionis, quod infligitur propter
malum actionis por un lado, y nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur por el otro.
Esto ltimo procede, como es sabido, de Platn, quien lo atribua a Protgoras : Quien quiera castigar
de manera racional, no debe hacerlo por el delito ya cometido..., sino pensando en el futuro, para que en
adelante ni el delincuente mismo vuelva a delinquir, ni tampoco lo hagan los otros que ven cmo el
delincuente es castigado [citado por JESCHECK, Tratado, I, p. 98]. En el momento histrico de la Ilustracin
y de la mano de autores como Kant, Hegel, Beccaria, Bentham, y en Espaa, Lardizbal, entre otros, la
discusin alcanza su punto culminante.
^Cfr., por ejemplo, en Espaa, MIR PUIG, Introduccin, p. 61: Segn su concepto la pena es un mal
que se impone por causa de la comisin de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. En
Alemana, por ejemplo, HOERSTER, Zur Begrndung staatlichen Slrafens, en Theorie der Normen. Festgabe
fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag. Berlin 1984,, pp. 225-240, p. 225; asimismo, STEINERT, Interna-
tionales Jahrbuch fr Rechtsphilosophie und Gesetzgehung 1989, p. 342, cuando afirma que la pena es
causacin de dolor organizada por el Estado.
' Ms adelante se comprobar que tai denominacin no es ajustada, por cuanto los fines cuyo cum-
plimiento ha de legitimar al Derecho penal como instrumento de control trascienden a los propios de la
pena (o la medida de seguridad).
179
justicia"; por otro lado, tratando de mostrarlo como un mal til o un mal
menor5. Las opiniones doctrinales al respecto oscilan mayoritariamente entre
ambos extremos, obtenindose soluciones matizadas de diverso signo. Slo muy
minoritariamente se ha rechazado toda posible legitimacin de la imposicin de
una pena, lo cual habra de conducir inevitablemente a proponer la abolicin del
propio Derecho penal.
2. En cualquier caso, modernamente ha podido advertirse que la compleja
cuestin de la legitimacin del Derecho penal no puede abordarse satisfactoria-
mente tomando como nico punto de partida el de las teoras de la pena. En
efecto, el Derecho penal no slo se explica por la pena (o la medida de seguridad),
ni reduce sus fines en sociedad a los que stas puedan cumplir. Ello justifica
que la denominacin aqu acogida para estudiar el abanico de cuestiones de la
legitimacin de la intervencin jurdico-penal sobre la sociedad sea la de fines
del Derecho penal^. El fin legitimante del Derecho penal no es, pues, uno solo,
sino varios. Estos se encuentran en una relacin no siempre libre de tensiones y
colisiones, que deben ser puestas de relieve y explicadas racionalmente. A todo
ello, por lo dems, se le atribuye una especial significacin en este texto. En
efecto, la cuestin de los fines del Derecho penal adquiere una trascendencia
nueva para quien, como aqu se hace, adopta un mtodo teleolgico-funcionalista
en la elaboracin de las categoras dogmticas y del propio sistema de la teora
del delito con todo su aparato conceptual. En efecto, ello convierte a la discusin
sobre los fines del Derecho penal, tradicionalmente considerada como materia
especulativa, filosfica o de teora de la sociedad, en algo de sustancial trascen-
dencia prctica, que repercute directamente en la resolucin que haya de darse a
los casos penales, a travs de su encuadramiento en el sistema. Lo anterior
explica el lugar que ocupan en este texto las consideraciones sobre la referida
''As es en la concepcin de Hegel [al respecto, Mm PUIG, Introduccin, p. 62], Modernamente en
una lnea similar JAKOBS, AT, 2.' ed., Ap. 1, n. marg. 2 y 3: Si bien la pena es un mal, ello no es lo
decisivo en su definicin, sino que debe definirse positivamente como manifestacin de la vigencia de
la norma a costa de un sujeto responsable (estabilizacin de la norma vulnerada). Tambin en el mundo
anglosajn: cfr. la descripcin crtica de GALLIGAN, en Crime, Proof & Punishment, p. 153, donde seala
que la esencia del retribucionsimo es que the offender has done wrong which, by punishment, is somehow
righted.
' En tal sentido, por ejemplo, la consideracin de la pena en BAUMANN y otros, Alternativ Entwurf
cines Strafgesetzbuches, AT, 2.' ed., TUbingen 1969, p. 29 como una amarga necesidad dentro de la
comunidad de seres imperfectos que son los hombres [citado por GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.- ed.,
p. 149]. Una exposicin muy interesante de los modelos utilitarista, retribucionista y mixto de doctrina
de justificacin del Derecho penal se contiene en CID/MORESO, ADP CP 1991, p. 157 y ss.
^Sobre cuestiones terminolgicas, cfr. FERRAJOLI, Poder y Control n." O, 1986, p. 26, que se sirve del
trmino funcin para los usos descriptivos y del trmino fin para los normativos; tambin P REZ
MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 217 y ss., 283 emplea el trmino funcin para los efectos o
consecuencias objetivas (plano emprico-social) y el trmino fin para la confrontacin de los efectos
con un sistema valorativo concreto; entre misin, fines o metas (consecuencias queridas) y funcin
(consecuencias reales aunque sean no deseadas) distinguen HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la
Criminologa y al Derecho penal, Valencia 1989, p. 99. Por contra. COBO/VIVES, PG, 3." ed., p. 617 y ss
distinguen entre funcin, como finalidad ltima e ideal, y fines como objetos empricos e inmediatos.
180
problemtica: concretamente, el que media entre la exposicin de las caracters-
ticas del mtodo dogmtico y la descripcin del producto fundamental de dicho
mtodo: la teora del delito.
3. Ya se ha sealado antes que el tema de los fines del Derecho penal es,
ya en primera instancia, trascendente porque en l lo que realmente se dilucida
es la legitimacin del mismo, esto es, la razn, en trminos valorativos, de su
existencia''. Qu es lo que legitima la presencia de un mecanismo coactivo de
tan graves consecuencias como el Derecho penal en una determinada sociedad?
Por qu debe haber Derecho penal? Qu razones valorativas impiden su su-
presin? En este captulo se tratar de fundamentar la tesis de que en la actualidad,
una vez superadas legitimaciones apriorsticas que pudieran atribuir al Derecho
penal la misin de realizacin de la justicia sobre la tierra, la fuente de la
legitimacin del Derecho penal debe situarse en el hecho de que su presencia en
la sociedad, con ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar.
Expresndolo en trminos ms concretos, lo que legitimara al Derecho penal
sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia en
sentido amplio que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un
Derecho penal supondra, de hecho, el abandono del control de la desviacin
al libre juego de las fuerzas sociales: en definitiva, a una dinmica* de agresin-
venganza (agresin)-venganza. Su presencia, en cambio, como mecanismo or-
ganizado y monopolizado por el Estado tiene significativas ventajas. Por un
lado, en buen nmero de casos las propias conminaciones penales tienen ya un
efecto disuasorio que impide la aparicin de agresiones (delitos) que, de otro
modo, se produciran. Por otro lado, producida una conducta agresora definida
como delito, la sancin del responsable favorecer, de una parte, que tanto el
sujeto sancionado como otros autores potenciales no realicen en el futuro hechos
lesivos de ese gnero, y, de otra parte, impedir que los ciudadanos afectados
por tal delito se sientan compelidos a tomarse la justicia por su mano segn
se seala en una grfica expresin^. Todo ello, adems, con la significativa
''De ah otra denominacin muy significativa: la de doctrinas de justificacin del Derecho penal,
que emplean CID/MORESO, ADP CP 1991, p. 157 y ss.
"Subraya este aspecto del ius puniendi como generador de seguridad para los ciudadanos frente
a las ingerencias de otros particulares, TRNDLE, Die Vernachissigung und die Ausheutung des Rechts-
staates in unserer Zeir, Betrachtungen eines Strafrechtspraktikers, en Bohme (Hrsg ), Gewalt oder Recht?
Karlsruhe 1982, pp. 33-65, passim, en especial, 36-37, 38, 63. Por cierto que el balance de TRONLE es
negativo en cuanto a que el Estado alemn est atendiendo satisfactoriamente a esa misin de proteccin
o de creacin de seguridad. A su juicio, el discurso jurdico-pena) alude de forma demasiado exclusivista
a las libertades del ciudadano frente al Estado, cuando, en su opinin, es suscribible la frase de HANNAH
AHRENDT de que la amenaza a la libertad en la sociedad moderna no proviene del Estado, como supone
el liberalismo, sino de la sociedad (p. 63). Esto ltimo es, a mi juicio, tan simplificador como lo
contrario. En realidad, como se ver, el Derecho penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos
tanto frente a las intervenciones agresivas de otros individuos como frente a la propia intervencin
punitiva del Estado. Este doble aspecto constituye la fuente principal de las tensiones y conflictos estruc-
turales en que se mueve.
181
reduccin de violencia que supone la formalizacin inherente a la atribucin
al Estado de estas funciones. En efecto, quiz ya antes pero sobre todo y de
modo muy apreciable a partir del surgimiento del Derecho penal liberal, pro-
ducto de la Ilustracin, el Estado procede a enmarcar los presupuestos de su
intervencin punitiva y la intervencin misma en unas formas que cumplen
funciones garantsticas y de reduccin de las cotas de violencia'. Son formas,
por ejemplo, la definicin por la ley de la manera ms taxativa posible de los
comportamientos contra los que debe intervenir el Derecho penal 'o, as como de
las sanciones que debe aplicar a los mismos ( garantas criminal y penal del
principio de legalidad); o la exigencia de un proceso con los debidos requisitos
para que el juez natural determine la sancin a aplicar (garanta jurisdiccional);
o, en fin, la ejecucin de la sancin en la forma predeterminada por la ley
correspondiente (garanta de ejecucin)'i. Adems, progresivamente, dentro del
mismo concepto amplio de formalizacin , se van asumiendo por el propio
Estado funciones de autolimitacin material en lo que a la intervencin punitiva
ya formalmente delimitada se refiere. Son stas, por ejemplo, la reduccin
del mbito del Derecho penal a las lesiones de bienes jurdicos, que se protegen,
adems, de modo subsidiario y fragmentario; la prohibicin de intervenciones
inhumanas; la atribucin a la pena de efectos resocializadores; la autoexigencia
de proporcionalidad '2; la acogida general de los principios de la teora doctrinal
del delito, que se han ido incorporando a los diversos Cdigos penales; etc. As,
la violencia de mltiples agresiones y de las correspondientes reacciones venga-
tivas se sustituye por la violencia propia de un mecanismo de disuasin (la
amenaza de pena, respaldada por la autoridad y los mecanismos policiales del
Estado, que garantizan un grado superior de certeza de la sancin que en el
supuesto de una venganza privada) y por la violencia caracterstica de la impo-
sicin de la pena en s (privacin de la libertad, del peculio o de ciertos derechos).
La presencia de lo uno y lo otro, sin embargo, dadas todas las funciones de
garanta formal y material reseadas, resulta ser mucho menos violento que su
ausencia.
4. Como ha sealado NIO, es obvio que la pena coarta la autonoma de
quienes la sufren y de quienes actan del modo prescrito para evitarla. Pero si
se puede demostrar que los efectos, tanto de la amenaza de pena como de su
aplicacin (que es necesaria para que la amenaza sea efectiva) redundan en la
'Cfr. NAUCKE, ber die Zerhrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, KritV 1990, pp. 244-
259, p. 250, indicando el surgimiento del rechtsstaatliches Strafrecht en ese momento histrico, desde
el cual se nos muestra como una continua exigencia (p. 251); tambin HASSEMER, ARS P Beiheft 44,
p. 136.
'"Estas no abarcan todos los casos de desviacin social sino slo algunos de los ms graves. Para
otros se prevn intervenciones de otra ndole (sanciones reparatorias de Derecho civil o sanciones admi-
nistrativas) o, simplemente, no se reacciona desde el Estado contra ellas,
"Sobre stas, BARATTA, en Kasiser/Kury/Albrecht (Hrsg.), Kriminologische Forschung, p. 519 y ss.
'^BARATTA, en Kaiser/Kury/Albrecht (Hrsg.), Kriminologische Forschung, p. 521 y ss.
182
preservacin de una mayor autonoma, el valor de la autonoma constituye una
razn para imponer tales penas. Por otro lado, esta misma razn implica una
limitacin a la posibilidad de prescribir y aplicar penas cuando ello tiene como
efecto una disminucin neta de la autonoma disponible en el conjunto social'3.
Esto es lo que, de modo quiz menos preciso, han tratado de expresar otros
autores al sealar que el Derecho penal debe crear libertad'"*, y lo que el
propio penalista e iusfilsofo argentino denomina principio de proteccin pru-
dencial de la sociedad^^. En realidad, se trata de someter el ejercicio del ius
puniend, de la potestad punitiva del Estado, como un mal que es, a las reglas
que presiden el estado de necesidad para poder afirmar, en los trminos de la
fundamentacin del ALTERNATIV ENTWURF alemn, que nos hallamos ante un
mal necesario. Ello requiere 1) que el perjuicio que se procura evitar sea mayor
que el que se causa; 2) que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios; y 3)
que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica en
trminos de dao social que sea igualmente efectiva'*. Esta ltima caracterstica
es, a mi juicio, altamente significativa pues en ella se encuentra uno de los
factores fundamentales de dinamicidad y progreso del Derecho penal. En efecto,
ste, para encontrarse legitimado, se ve abocado a autoanalizarse de modo con-
tinuo con el fin de determinar si responde a esa regla de mnimo dao social
que podra traducirse tambin como de mnima violencia . Esa regla, cierta-
mente, no slo obliga a confrontar al Derecho penal en su conjunto con la
ausencia del mismo, cuestin sta que en principio cabe estimar resuelta de
modo general en favor del Derecho penal, sino, sobre todo, a enfrentar el Derecho
penal vigente y sus instituciones con otro eventual Derecho penal, surgido de
una reforma, que pudiera ser igualmente eficaz con menos dao social, con
menos violencia '^. El tema es, naturalmente, complejo, pues se trata de decidir
si el Derecho penal podra reducir su aportacin de dao, su quantum de violencia,
sin que ello implicara prdida de eficacia disuasoria (o de efecto integrador,
para quienes acojan una concepcin positiva de la prevencin general); en otras
"NiNo, La derivacin de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos
humanos, en Doctrina penal, enero/marzo 1989, pp. 29-48, p. 37-38.
'"JESCHECK, Lehrbuch. 4.- ed., p. 177: Das Strafrecht sol endlich nicht nur Freiheit beschranken,
sondern auch Freiheit schaffen; cfr. tambin p. 2-3.
' ' NI O, Doctrina penal, enero/marzo 1989, p. 38: Dado que la pena es un mal para ciertos individuos,
lo es tambin para la sociedad de la cual ellos forman parte; por tanto, ella slo estar justificada si se
puede demostrar que su amenaza y aplicacin es un medio efectivo para prevenir mayores perjuicios para
el conjunto social.
'^NiNO, Doctrina penal, enero/marzo 1989, p. 38. Cfr. en trminos muy similares KOLLER, Probleme
der utilitaristischen Strafrechtfertigung, ZStW 91 (1979), pp. 45-95, p. 94-95. Obsrvese que se mencionan
ah tres principios fundamentales para una concepcin utilitarista del Derecho penal; necesidad, eficacia
y subsidiariedad. Ms adelante los analizamos.
"Lo que ciertamente podra pasar por una reduccin del Derecho penal, mediante la atribucin de
alguno de sus cometidos tradicionales a otros sectores del Ordenamiento jurdico, como el civil o el
administrativo.
183
palabras, sin que aumentara la violencia social total, por el incremento de delitos
o de fenmenos de venganza privada. Sin embargo, la historia del Derecho
penal moderno es, segn entiendo, la historia de esa autoconfrontacin (Derecho
penal vigente/Reforma del Derecho penal), en la que no slo se han tomado en
consideracin las referidas consideraciones utilitaristas relativas al menor dao
social, sino otros principios no (o al menos no necesariamente) utilitaristas,
como los de proporcionalidad, humanidad, igualdad, etc. El balance de esa opo-
sicin dialctica ha sido la apreciable reduccin de la violencia, del dao social
causado por las instituciones penales, sin que ello haya supuesto un aumento
apreciable de la violencia social, esto es, sin que haya disminuido sustancialmente
el nivel de prevencin i^.
En este mi smo sentido seala MI CHAEL BAURMANN que el desarrollo his-
trico del Derecho penal ha conducido a una humanizacin y a una limitacin
de la pena sin que, a la vez, disminuyera el inters por la prevencin. Pues si
el hombre moderno (...) muestra como individuo ante todo una preferencia por
su libertad personal y su autonoma, entonces una pena privativa de libertad
tendr para l una importancia muy diferente que para el hombre, por ejemplo,
de la Edad Me di a " . A lo que aade que tambin el infractor potencial es un
hijo de su tiempo y, por ello, se muestra hoy en da interesado ante todo en su
libertad y en su autonoma. Dado este presupuest o, el mayor mal de la pena
consistir para l en que, con ella, se ve limitado en su libertad y en su auto-
noma. As las cosas, podemos confiar en la eficacia preventivo-general de la
pena, sin que t engamos que hacer hincapi en la dureza de la ejecucin de la
pena 2".
El Derecho penal ha mantenido, pues, por lo menos, su nivel clsico de
control, reduciendo en cambio significativamente sus aspectos represivos: baste
aludir, a este respecto, como hitos esenciales, a la abolicin de la pena de muerte
en la gran mayora de los pases que participan de la tradicin del Derecho
penal liberal, a la supresin de las penas corporales, la significativa reduccin
de las penas privativas de libertad, a la progresiva humanizacin de la ejecucin
penitenciaria, a la aparicin de alternativas a las penas privativas de libertad,
etc. 21. As, la evolucin del Derecho penal moderno, el de los Siglos XIX y XX,
es buen ejemplo de una preocupacin por lo prudencial de la proteccin
"*En otro sentido PAUL W. , Esplendor y miseria de las teoras preventivas de la pena, en Poder y
Control, n.- O, 1986, pp. 59-72, p. 61, indicando que si bien la ms moderna historia de las teoras de la
pena puede ser entendida como una historia de la lucha por un derecho penal mejor, lo cierto es que debe
ser entendida como una historia del fracaso de la lucha por un Derecho penal mejor.
"BAURMANN, Strafe im Rechtsstaat, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft im
Rechtsstaat, Freiburg/Mnchen 1990, pp. 109-159, p. 152.
^''BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 153.
21 Reconoce este proceso de humanizacin, al menos en parte, un abolicionista como STEINERT,
Internationales Jahrhuch fr Rechtsphilosophie und Gesetzgebung 1989, p. 344.
184
social que se convierte en fundamental ^^. La proteccin social es, por as decirlo,
lo heredado. La reduccin del potencial represivo, del dao social producido
por el sistema penal, de la violencia inherente al mismo, manteniendo sin embargo
las cotas de proteccin (esto es, de idoneidad para controlar en una medida
razonable los fenmenos de agresin y reaccin informal venganza), cons-
tituye el reto continuo de un Derecho penal construido desde perspectivas autn-
ticamente liberales, y formal y materialmente garantistas.
5. Pese a lo que se ha sealado, no cabe ignorar que en ese continuo re-
planteamiento por el Derecho penal del problema de si realmente sigue poseyendo
legitimidad, es decir, de si sigue siendo efectivamente el mecanismo menos
lesivo para alcanzar las funciones protectoras que le corresponden (criterio uti-
litarista) y, adems, cumple los fines de garanta formal y material que tiene
asignados, se da un factor de tensin. En efecto, toda nueva medida de disminu-
cin de la presin punitiva, por ejemplo, una disminucin de la duracin de las
penas o la admisin de una instancia alternativa a la privacin de libertad en
algunos casos, implica un cierto riesgo de disminucin de la eficacia preventiva,
bien en el aspecto de intimidacin a potenciales delincuentes, bien en el relativo
al mantenimiento de la confianza de la poblacin en el sistema jurdico-penal.
Este factor de tensin es percibido tambin, por ejemplo, por Michael
BAURMANN, cuando seala que el Estado de Derecho se encuentra, en lo que
se refiere a la institucin de la pena estatal, en la encrucijada entre dos preten-
siones que aparentemente se hallan igualmente legitimadas. Por un lado, la
pretensin de quienes ven amenazados sus derechos personales por otros parti-
culares. El Estado de Derecho debe protegerlos de abusos privados tanto como
sea posible a travs de la pena y de la conminacin penal. Por otro lado, la
pretensin de quienes ven amenazados sus derechos personales por parte del
Estado. El Estado de Derecho debe protegerlos de intervenciones estatales,
renunciando a la pena y a la conminacin penal tanto como sea posible. En la
ciencia jurdico-penal y en la poltica jurdica se trata continuamente de la
cuestin de cmo puede hallarse un equilibrio y un compromiso entre ambas
pretensiones. De todos modos queda claro desde el principio que aqu no se da
una solucin ideal, mediante la cual se satisfagan de modo ptimo ambos
intereses. Si se quisiera atender sin limitacin a la exigencia de una proteccin
frente a abusos particulares, se advertira al final una extensin limitada de la
pena estatal y de la persecucin penal. La consecuencia sera un Estado policial
totalitario. Si se quisiera atender sin limitacin a la exigencia de proteccin
frente a las intervenciones estatales, sera necesaria una completa abolicin de
la pena estatal y de la persecucin penal. La consecuencia sera la anarqua en
el sentido de una sociedad sin proteccin estatal de bienes jurdicos. Entre
ambas exigencias se da, pues, un conflicto. Este hecho fue expresado hacia
finales del siglo pasado en forma a la vez certera y concisa por el importante
poltico-criminal alemn Franz von Liszt: 'la pena es una espada de doble filo:
22Ello no significa que no haya habido momentos concretos en que la legislacin concreta, la praxis
del sistema, haya traicionado a la idea evolutiva sealada, lo que subraya NAUCKE, KritV 1990, p. 252-
253. Pero la lnea general de la evolucin ha sido, segn creo, sta.
185
proteccin de bienes jurdicos mediante lesin de bienes jurdicos'^^.
BAURMANN aade con razn que es una y la misma persona el ciudadano
normal quien tiene un evidente inters tanto en ser protegido de los abusos
de otros particulares como en que la intervencin del Derecho penal estatal se
reduzca al mnimo 2''. Es decir, que el conflicto que por mi parte he presentado
como propio del macro-cosmos del sistema penal en su globalidad se reproduce
en realidad en el microcosmos representado por la razn individual del sujeto.
Por eso creo que los intentos de atribuir legitimacin al Derecho penal
desde la perspectiva de la teora del contrato, esto es, sobre la base de la
aceptacin racional del mismo por los sujetos individuales que integran la
sociedad, en realidad no se distinguen sustancialmente de la va aqu seguida ^5.
En efecto, como se ha dicho, el conflicto que estimamos consustancial al De-
recho penal estatal no es sino expresin del conflicto que igualmente tiene
lugar a nivel individual. Ciertamente, todo ciudadano est interesado, en tanto
que vctima potencial, en un mximo de prevencin, y en tanto que autor
potencial, en un mximo de garantas (o mnimo de intervencin) 2'. Tales
intereses contradictorios producen sntesis progresivas en funcin del espritu
del tiempo (qu valora ms el individuo en relacin con sus intereses). En lo
que se refiere a nuestro tiempo, de tales sntesis tendra lgicamente que hacerse
eco el Estado moderno (liberal-democrtico). Ello muestra, por otro lado, que
la legitimacin basada en la aceptacin racional individual no se separa sus-
tancialmente de una legitimacin utilitarista en el marco de un Estado liberal
democrtico, en la que los criterios de utilidad aparezcan en relacin dialctica
con los valores/principios frmales-materiales de garanta asumidos por aquel
Estado 27.
En definitiva, la concreta configuracin del sistema del Derecho penal se
muestra como el producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar
la violencia social extrapenal y el inters en disminuir la propia violencia del
sistema penal (porque as lo disponen reales razones de utilidad o en atencin a
otras finalidades garantsticas asumidas)2. Esta tensin interna, que no se percibe
como tal o no, desde luego, en la misma medida en los medios del control
social informal ni probablemente tampoco en el mbito del Derecho penal anterior
a la modernidad, es, a mi juicio, el motor dialctico fundamental del enorme
progreso alcanzado en las ideas penales y en su traduccin legislativa y prc-
tica durante los dos lltimos siglos. Con todo, la mayor parte de las considera-
^^BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 111-112.
^''BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 115.
^'Un intento as es el de HOERSTER, Weinherger-FG, p. 233 y ss.
^'Sobre este conflicto, HOERSTER, Weinberger-FG, p. 234-235.
"Cfr. las crticas de HOERSTER, Weinherger-FG, p. 231 y 238-239, tanto a la fundamentacin utili-
tarista como a los lmites del propio criterio de la aceptacin individual y advirtase cmo stos se
resuelven si la legitimacin se enmarca en los principios valorativos del Estado social y democrtico de
Derecho. Prximo NIO, Criminal Law and Democracy, en Intemationales Jahrbuch fr Rechtsphilosophie
und Gesetzgebung 1989, pp. 331-340.
^"Advierten tambin la referida dialctica interna del Derecho penal, RESTE, KritV 1989, p. 154;
NAUCKE, KritV 1990, p. 254 y ss, aunque ste la ve como un problema que bloquea al Derecho penal
moderno.
186
ciones efectuadas no suelen hacerse explcitas en los textos que los penalistas
dedican a la legitimacin del Derecho penal (vgr. a sus fines). Ha sido, en
cambio, lo ms frecuente identificar la misin del Derecho penal con la proteccin
de la sociedad, o, quiz mejor, de los individuos que la integran y que, en virtud
del contrato social, han cedido al Estado el casi total monopolio del uso legtimo
de la coaccin. Ms concretamente, la atribucin de una finalidad al Derecho
penal se ha centrado en la proteccin de los bienes jurdicos, en cuanto presu-
puestos bsicos de la convivencia social, mediante la prevencin de delitos.
Junto a ello, todos los dems aspectos de la intervencin del Derecho penal en
la sociedad, pinsese bsicamente en la vertiente de garanta se degradan
a la categora de lmites del ius puniendi, sin estimarlos autnticos fines
del Derecho penaF' . Ciertamente, ello puede estimarse como un mero problema
terminolgico, en virtud de la idea de que todo lo que limita, fundamenta. Sin
embargo, probablemente tiene un alcance mayor, que debera analizarse 3"; de
modo general y, en particular, desde la perspectiva de la incidencia de los fines
del Derecho penal en la construccin del sistema dogmtico del delito^'.
6. En la base de la mencionada actitud se halla la tesis que estima que los
fines del Derecho penal se corresponden con los fines de sus consecuencias
jurdicas, estimndose que stas son las penas y las medidas de seguridad. Sin
embargo, debe repararse en que otra consecuencia jurdica de la intervencin
del Derecho penal es la no aplicacin de la pena ni de la medida de seguridad:
^'Crticamente sobre esta degradacin de principios constitucionales bsicos de naturaleza valorativa
al rango de meros lmites de la razn de Estado, HANS JRGEN OTTO, Generalpr'vention und externe
Verhaltenskontrolle, Freiburg 1982, p. 262 y ss. En concreto entiende que la realizacin del orden valorativo
de la Constitucin es tambin (es decir, junto a los de signo utilitarista) un/i'n del Derecho penal (p. 255,
268 y ss, 279). Asimismo, STEINERT, Internationales Jahrhuch fr Rechtsphilosophie und Gesetzgegung
1989, p. 344; Estos lmites son, si se entienden bien, objeto y misin del Derecho penal.
3Tiene razn DEZ RIPOLL S, en Revista de libros ADPCP 1988, pp. 1083-1095, p. 1087, cuando
seala; los principios limitadores de la pena se estn entendiendo, y ello parece lgico dada su denomi-
nacin, como referencias valorativas que toman por punto de partida los resultados a los que se llega
desde los fines de la pena, resultados que matizan o incluso frenan en su desarrollo; ello parece un
mbito demasiado estrecho para las necesidades poltico-criminales a las que debe prestar atencin la
dogmtica. En realidad, se han convertido en meros lmites de la pena lo que eran ideales jurdico-
penales, que ejercan su influencia desde un principio sobre todo el sistema de imputacin (el subrayado
es mo).
-"As, concretamente HRUSCHKA, J Z 1985, p. 2-3, seala contra lo que opinan las sistemticas
teleolgicas la imposibilidad de obtener los fundamentos del sistema del delito de las teoras de la
pena. En efecto, advierte que ninguna de estas teoras resulta aplicable sin limitaciones y que tales
limitaciones son en verdad externas a las propias teoras de la pena. Pues bien, la conclusin es que el
concepto de delito constituye precisamente expresin de esas limitaciones (legalidad, culpabilidad, hecho,
infraccin) que nada tienen que ver con las teoras sobre la funcin de la pena. Todo ello parece.a
primera vista, evidente. Sin embargo, esta opinin parte de la idea extendida de que la misin del
Derecho penal coincide con la misin de la pena y de que una sistemtica teleolgica debe apuntar a los
fines de la pena. Ambas cosas, no obstante, podran ser incorrectas. A mi entender, es importante partir
de una concepcin amplia de los fines del Derecho penal, y orientar la construccin del sistema a tan
amplio abanico. Como se ver, las categoras del delito muestran en buena medida la tensin de fines que
hemos calificado como intrnseca al Derecho penal moderno.
187
la libertad, en suma. Una postura reduccionista, que ignore este aspecto, puede
implicar un menoscabo de aspectos decisivos de la intervencin jurdico-penal,
que constituyen su principal justificacin histrica, y sin los cuales no cabe
imaginar la elaboracin de una teora satisfactoria, sobre todo de cara a su
incidencia en el sistema dogmtico del delito, como sistema teleolgico del
Derecho penal. Como ha puesto de relieve SCHNEMANN, en palabras que aqu
se suscriben ntegramente: Baste aludir aqu a lo discutible de la doctrina ac-
tualmente dominante en el Derecho penal, que, de acuerdo con Schwinge, entiende
la interpretacin teleolgica predominantemente como interpretacin a partir
del bien jurdico protegido. Como ya probara Schaffstein, la funcin del Derecho
penal no consiste en absoluto nicamente en una completa proteccin de bienes
jurdicos, sino, ms bien, en un complejo entramado del inters de la vctima en
su proteccin, el inters del autor en su libertad y el inters de la comunidad en
la prevencin y la seguridad jurdica. Si del referido entramado se aisla el inters
en la proteccin y se lo absolutiza para la creacin del Derecho, se pierde la
autntica teleologa de la ley penal como 'magna Charta del delincuente' (v.
Liszt)32.
7. Las afirmaciones transcritas ponen de relieve la naturaleza intrnsecamente
problemtica, conflictiva, de la cuestin de los fines del Derecho penal, esa
tensin interna a la que antes nos hemos referido. Expresan hasta qu punto es
precisa aqu en cada caso y para cada regulacin una ponderacin de intereses
no siempre en realidad, casi nunca coincidentes ^3. En efecto, cualquier nuevo
problema que se afronta se convierte en el objeto de un debate acerca de si la
solucin propuesta es insuficiente y corre el riesgo de no cumplir los efectos
preventivos (de control de la violencia informal por va disuasoria o integradora)
o, por el contrario, es excesiva y se deslegitima por existir la posibilidad de
soluciones igualmente eficaces en el plano preventivo y menos violentas, o,
en fin, pese a ser recomendable en trminos de eficacia, constituye un obstculo
para el cumplimiento por el Derecho penal de sus fines de garanta.
En sentido prximo a la lnea aqu seguida se ha manifestado HANS JRGEN
OTTO. Este autor seala que en la base del Derecho penal se dan dos principios
contrarios: el utilitarista y el que apela a un orden de val ores' ' ' . Preci sament e,
a su juicio, la esencia del grado de estabilidad caracterstico de las democracias
occidentales (...) radica en la recproca interpenetracin del clculo de utilidad
y la orientacin a valores3^. Por ello, sera un error construir la fundamentacin
del Derecho penal sobre uno de estos aspectos con exclusin del otro. Ms
^2 SCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 365.
'^ Sobre la dificultad de optar en cada caso o por una prohibicin (que limita mi libertad, pero
tambin la de los dems frente a m) o por una no-prohibicin (que me otorga libertad a m, pero tambin
a los dems frente a m) las ya citadas reflexiones de BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die
moderne Geseschaft, p. 124-125, 126 y 127.
' OTTO, H.J., Generalpravention, p. 287.
' ' OTTO, H. J., Generalpravention, p. 265.
188
bien y de conformidad con la teora de la interpenetracin de Parsons, que se
retrotrae a Weber, el Derecho penal slo puede efectuar en grado ptimo su
contribucin al orden social mediante la articulacin orgnica de las estrategias
preventivo-generales/funcionalistas de imposicin de la norma con la vinculacin
a valores, orientada a los derechos individuales'*. En esta idea de la articulacin
orgnica o pragmtica de ambos fines, que abona la opcin de H. J. OTTO por
la doctrina de la prevencin general positiva''', es donde puede hallarse la
discrepancia con la perspectiva aqu seguida. En efecto, ello sugiere la posibi-
lidad de una resolucin interna y pacfica de esa tensin en el marco general
de la concepcin de la prevencin general positiva, que actuara a modo de
criterio rector. A mi entender, por contra, ello podra tergiversar y anular el
potencial de garanta que tienen determinados principios, como tratar de
mostrar.
La referencia al conflicto arriba inencionado es especialmente importante
en el caso de la decisin sobre la incriminacin penal, o no, de un hecho (o, a la
inversa, de la despenalizacin). De ah que est en sus albores la discusin
acerca de las caractersticas de una teora del bien jurdico penalmente protegi-
ble (lo que podramos llamar bien jurdico-penal), una teora para la que la
larga discusin sobre el concepto de bien jurdico slo es til en parte. Sobre
todo ello pretendemos realizar algunas consideraciones en los prximos apartados.
Sin embargo, antes de proceder a examinar en detalle todas estas cuestiones,
ser preciso sentar algunas de las premisas bsicas de nuestro razonamiento.
, 8. Nuestro anlisis acerca de los fines del Derecho penal en la modernidad
precisa, por un lado, de un breve anlisis histrico de la cuestin; y, por otro
lado, requiere la comparacin de las caractersticas de tales fines con las de los
fines a los que se orientan los medios de control social informal 3^. En lo relativo
al anlisis histrico, es preciso no olvidar que el fenmeno punitivo surge como
fenmeno privado (venganza privada) puramente fctico y slo luego como un
verdadero ius puniendi de naturaleza privada, ya sometido a alguna regulacin.
En ambas fases, sin embargo, desempea una funcin de retorsin (satisfaccin
de la necesidad psicolgica de la vctima de infligir un sufrimiento a quien
previamente se lo infligi a ella3^), y aunque quiz slo secundariamente, fun-
ciones preventivas de gnero intimidatorio. Tales funciones de naturaleza inti-
midatoria (general o individual) pasan a primer plano al producirse el monopolio
estatal sobre el ius puniendi y la consiguiente eliminacin de las reacciones
360TTO, H. J., Generalpravention, p. 276, 287, 288.
37OTTO, H. J., Generalpravention, p. 279, 287, 289.
^^Cfr. BARATTA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal, en Poder y
control, n." O, 1986, pp. 77-93, p, 77.
3'Cfr., por ejemplo, ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, De los delitos y las sanciones en la Ley de las
XII Tablas, Mlaga 1988, p. 24: la venganza lleva consigo un factor psicolgico muy atractivo e incon-
fesable que consiste en devolver mal por mal, golpe por golpe: slo entonces el individuo que ha sufrido
la ofensa estar satisfecho. Es por ello por lo que la venganza privada tarda en desaparecer y todava
en las XII Tablas se conservan huellas de la misma....
189
privadas 40. Tales sucintas consideraciones histricas pretenden poner de relieve
que la funcin de prevencin no es especfica del Derecho penal moderno surgido
del pensamiento iluminista, sino que, por el contrario, constituye prcticamente
una constante a lo largo de toda la historia del hecho punitivo. En lo que hace
a la comparacin con las funciones que cumplen las reacciones propias del
control social informal, tambin es obvio que en stas se halla presente de modo
central la pretensin intimidatoria general o individual, junto a otras posibles
finalidades'".
9. Sentado lo anterior, dnde situar la especificidad del Derecho penal
moderno? Evidentemente, la nica conclusin posible es que lo propio, lo
caracterstico del Derecho penal moderno no se halla en lo penal, en lo
punitivo, pues este fenmeno ha existido siempre a lo largo de la historia y
subsiste an hoy al margen de lo que conocemos como Derecho penal. Su espe-
cificidad se encuentra, en cambio, en ser Derecho, en la juridificacin del
fenmeno punitivo, en el sometimiento del mismo al cumplimiento de una serie
de fines trascendentes a lo punitivo y de contenido, garantstico^^. Estos fines
son tanto formales (as, por ejemplo, la garanta del principio de legalidad: la
exigencia de tipicidad de las acciones punibles) *', como materiales (as, las
garantas de daosidad social exclusiva proteccin de bienes jurdicos, sub-
sidiariedad y fragmentariedad, proporcionalidad, resocializacin, etc). En los
dos mbitos, sin embargo, los avances alcanzados a lo largo de la historia del
Derecho penal hasta el S. XVIII son muy relativos, aunque en su momento
pudieran parecer trascendentales. As, por ejemplo, la ley del talln, recogida
ya en el Antiguo Testamento, supuso un notable avance en el sometimiento de
la venganza privada o la reaccin social a ciertos lmites de proporcionalidad
(ojo por ojo, diente por diente) que antes no eran respetados'*''. Asimismo, se
produce una cierta determinacin de los hechos merecedores de sancin, de las
''"Ello no significa que no existiera, de modo latente, un aspecto relativo a la necesidad psicolgico-
social de que el autor de un delito sea castigado. Sobre ello, as como sobre la teora psicoanaltica del
chivo expiatorio, se realizan algunas consideraciones ms adelante.
""Una particularidad del Derecho penal en relacin con los medios del control social informal en la
actualidad podra constituirla la especial gravedad de la desviacin (el delito), de la reaccin (la pena),
as como la eficacia (por el respaldo de los mecanismos represivos del Estado). Con todo, ello, que,
adems, podra discutirse si se tienen presentes determinados supuestos de control social informal espe-
cialmente drsticos, es meramente de orden cuantitativo. Lo verdaderamente especfico no se halla,
pues, aqu sino en la juridificacin de los presupuestos y de la reaccin (formalizacin).
"^Cfr. BARATTA, Poder y control n.^^ O, 1986, p. 79-80 y ss. NAUCKE, KritV 1990, p. 249: el poder
punitivo del Estado se encuentra con el contrapoder del Derecho penal del Estado de Derecho.
''CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 126.
'"'Lo reconoce BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 123: El
bblico 'ojo por ojo, diente por diente' es desde este punto de vista, ms que la expresin de una actitud
brbara, el primer paso hacia una limitacin de la reaccin jurdico-penal en el sentido de la proporciona-
lidad. Por lo dems, KUNKEL, Historia del Derecho romano, (trad. J. Miquel), 5.' ed., Barcelona 1975,
p. 37-38, mostrando las amplias desproporciones que se daban en las reacciones de venganza de los
agredidos.
190
mismas sanciones y de los procedimientos para su imposicin. Sin embargo, si
todo ello lo examinamos en perspectiva histrica, cabe concluir que los avances
producidos entre el perodo del Derecho penal romano-germnico y el ltimo
perodo del S. XVIII apenas son significativos: el fin punitivo prima decidida-
mente sobre fines garantsticos formales o materiales. El Derecho penal surgido
de la Ilustracin pone fin a ese estado de cosas pues en l aparece como misin
autnoma la finalidad garantstica. En efecto, la misin explcita de los nuevos
Cdigos es poner fin a la arbitrariedad de los jueces del poder absoluto, estable-
ciendo de una vez por todas, y desde bases de legitimidad democrtica, los
presupuestos formales y materiales de la intervencin del Derecho penal. Desde
entonces no ha dejado de avanzarse en esta lnea. Cabe, pues, observar que al
Derecho penal surgido de la Ilustracin le es inherente una tensin entre su
aspecto punitivo y su aspecto jurdico que se manifiesta en un conflicto de
fines: preventivo por un lado; garantstico por el otro^s.
As, argumenta BERISTAIN: Porque al Estado-Leviathan, que tanto amenaza
a la poltica moderna, y al delincuente no-convencional, el domador que mejor
puede someterlos es el sistema legal prudent ement e estructurado, el Estado
democrtico social de Derecho con un ius poenale vigoroso que, con sus leyes
vinculantes, no menos a la autoridad que al subdito, regule y limite el M
puniendi'^^.
Sentado lo anterior, podra resultar interesante proceder a una reformulacin
de las relaciones entre Derecho penal objetivo (ius poenale) y Derecho penal en
sentido subietivo (ius puniendi). Lo decisivo del primero desde esta perspec-
tiva no sera que asocie una pena (o medida de seguridad) a las conductas que
describe como delitos, segn la conocida y repetida definicin de YON LISZT,
sino, por el contrario, que impide la imposicin de penas o medidas a hechos
distintos de los comprendidos en su seno. As pues, si hemos de expresar lo
esencial, habra de concluirse que Derecho penal (en sentido objetivo) es el
conjunto de normas que regulan o disciplinan el ejercicio del derecho penal (en
sentido subjetivo: ius puniendi) de que es titular el Estado'*''.
10. Lo anterior pone de relieve, al menos, dos cosas. En primer lugar, que
el conjunto del Derecho penal se halla sometido a una tensin dialctica, pero
que sta, que no puede ocultarse, no es un inconveniente, sino que se ha conver-
tido en el motor de su evolucin. En efecto, las sucesivas sntesis que reflejan
el producto de la tensin de tesis (proteccin) y anttesis (garantas) se han
ido resolviendo, con algn altibajo, en favor de atribuir creciente importancia al
""CALLIESS, Theorie der Strafe, p, 209: Rechtsstaatliches Strafrecht steht gegen Zweckstrafrechl.
't*BERISTAIN, Ciencia penal, p. 34-35.
"' As las cosas, resulta obvio que es el conjunto de normas que integran el Derecho penal objetivo el
que ha de ser sometido a anlisis con el fin de determinar su legitimidad a la luz del principio de utilidad
y de los dems principios garantsticos que debe cumplir.
191
cumplimiento de los fines jurdicos por encima de los fines del mecanismo
punitivo^s. As, son cada vez ms los mbitos en los que las exigencias de
prevencin ceden ante los dictados del principio utilitarista de subsidiariedad, o
ante los de proporcionalidad, resocializacin, humanidad, en suma, como ponen
de relieve la evolucin de las penas y, en la actualidad, de modo drstico, las
modernas tendencias poltico-criminales^?.
Ci ert ament e, sta es, segn creo, la tendencia general de los dos ltimos
siglos, que, a mi j ui ci o, no debera ponerse en tela de j ui ci o por el hecho de
que, en la actualidad, asistamos a ciertos fenmenos que reflejan una tendencia
expansiva y de fuerte carga prevencionista en el Derecho penal: as, por ejemplo,
en la legislacin sobre terrorismo o est upefaci ent es' ".
Sin embarg, en segundo lugar, todo lo visto tiene una indudable trascen-
dencia a la hora de decidir cules son los fines del Derecho penal. Pues, dado
que hay, en su seno, dos fines en principio opuestos, se hace preciso decidir
cul de ellos, y en qu trminos, prevalecer, y, por tanto, a cul de ellos se
habr de orientar la elaboracin categorial del sistema dogmtico del Derecho
penal: si a los fines garantsticos que la doctrina, desde la Ilustracin, ha atribuido
al Derecho penal objetivo, a los fines tradicionales del ius puniendi o a la
tensin de ambos. Quiz no est de ms poner de relieve que, a mi entender, la
idea de la teora jurdica del delito, expresin central del sistema dogmtico
del Derecho penal, tiene en s una finalidad directamente garantstica; se dira,
concretamente, que, aunque goce de una innegable base (o, mejor, marco)
legal, constituye una garanta no escrita, supralegaP', que impide la imposicin
de pena en los casos en que la conducta sometida a anlisis, aunque aparentemente
punible, no supera el sistema de filtros de que consta, por expresarlo grficamente,
la referida teora del delito^2. Se plantea, con todo, la cuestin del concreto
contenido de la teora del delito, cuestin diferente de la de la nocin o idea
de dicha teora. Cul ha de ser, pues, la referencia de contenido de la elaboracin
'"No lo ve as NAUCKE, KritV 1990, p. 256, 259, etc, quien cree que el Derecho penal del Estado de
Derecho ha degenerado hasta convertirse en una mera forma, incapaz de cumplir fines de limitacin de la
poltica (entendida como ejercicio de poder).
'"Evidentemente, se da aqu un factor cultural que tiene una importancia fundamental. En efecto, es
la evolucin de la sociedad la que permite que se mantengan, como mnimo, las cotas tradicionales de
control de la criminalidad, incrementndose simultneamente las garantas formales y materiales de los
delincuentes. Podra, pues, decirse que el ritmo dialctico de evolucin del Derecho penal es reflejo de
un ritmo similar que se produce en las convicciones sociales: stas oscilan de una posicin de mayor
exigencia de seguridad a otra de mayor exigencia de libertad. Es obvio que, tras una fase de ampliacin
de las garantas, se produce un cierto reflujo hacia posiciones de control. Pero nunca se alcanzan los
niveles de control pasados, o, al menos, no de modo permanente.
^"Ilustrativo sobre este aspecto HASSEMER, Prvention im Strafrecht, JuS 1987, pp. 257-266, en
especial, p. 258 y ss. [Hay traduccin espaola, debida a Bustos Ramrez, con el ttulo de Prevencin en
el Derecho penal, en Poder y Control n.= O, 1986, pp. 93-117]; EL MISMO, ARS P Beiheft 44, p. 138 y ss.
5'As tambin NAUCKE, Grundlinien, p. 33-34.
s^Similar, NAUCKE, Grundlinien, p. 10.
192
categorial y sistemtica de la teora del delito desde una perspectiva teleolgica?
Los fines de la pena, esto es, de lo punitivo? Los fines del Derecho, esto
es, lo garantstico? El complejo de fines en tensin del Derecho penal?
11. A partir de lo anterior, y con los presupuestos metodolgicos que se
expusieron ms arriba, algo me parece claro, y ello es que la elaboracin de las
categoras no debe orientarse nicamente a los fines de la pena (o de la medida
de seguridad). A este respecto no es suficiente con la afirmacin de que el fin
del Derecho penal es el de sus consecuencias jurdicas (penas y medidas), confi-
gurndose los dems fines como meros lmites a esa fundamentacin puramente
preventiva. De hecho, como se ha sealado, penas y medidas de seguridad no
son las nicas consecuencias jurdicas de la aplicacin del Derecho penal a un
supuesto. Hay un tercer output del sistema del Derecho penal, que es la libertad,
y que ha de tenerse siempre presente. Dada, pues, esta bilateralidad, la necesidad
de lo punitivo como remedio contra la proliferacin de la violencia informal, y
la imprescindibilidad de criterios de utilidad y garantsticos como freno a las
tendencias tirnicas del poder (a la expansin de la violencia formal del Estado)
y factor de progreso (minimizacin progresiva de dicha violencia estatal), pro-
bablemente sea lo ms razonable orientar la elaboracin categorial y sistemtica
a los fines, en plural, del Derecho penal. Fines en permanente antinomia, en
constante tensin, de la que surge, por tanto, tambin, la evolucin del contenido
y significado de los diversos conceptos integrantes del sistema dogmtico. Aqu
radica, segn creo, toda la fructfera aportacin de la propuesta de referir el
sistema a la Poltica criminal; pues, en efecto, la Poltica criminal que lleva a
cabo un determinado ordenamiento jurdico no es, segn entiendo, sino la ex-
presin puntual del estado de equilibrio, ms o menos inestable, entre las finali-
dades bsicas del entramado jurdico-penal en un determinado momento histrico.
B) Observaciones metodolgicas preliminares.
1. En las consideraciones que se acaban de efectuar, habr podido compro-
barse que la materia de los fines del Derecho penal se analizaba desde una
ptica peculiar. En efecto, al examinar dicha problemtica desde la perspectiva
de su eficacia legitimadora del Derecho penal, su estudio se ha situado en el
plano del deber-ser y no en el del ser. La cuestin, tal como se ha planteado,
sera, pues, la de qu fines debe cumplir el Derecho penal para que su incidencia
sobre la sociedad quede justificada ^3. Tal perspectiva, sin embargo, no es la
' ' En un sentido similar, la tesis de FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teora del garantismo pnale.
Roma-Bari 1989, passim, que parte de exponer doctrinas de justificacin, esto es, concepciones acerca
de cmo debera ser el Derecho penal, sobre cuya base el jurista ejerce su funcin de proponer soluciones
(prescriptivas) a los problemas juridico-penales (p. 317-319). Vid. tambin CID/MORESO, A DPCP 1991,
p. 157 y ss.
193
nica desde la que puede afrontarse el problema de los fines del Derecho penaP"*.
Estos, en realidad, pueden analizarse en tres niveles diversos: 1) en el nivel del
ser; 2) en el del deber ser expresado por el Derecho positivo; y 3) en el del
deber ser no condicionado por Derecho positivo alguno ^5. La primera pers-
pectiva corresponde a los anlisis empricos sobre las funciones sociales del
Derecho penal. Es, pues, competencia de las ciencias sociales (sociologa, psi-
cologa, etc), que habrn de analizar las funciones que realmente cumple el
Derecho penal en una determinada sociedad, aportando un elemento de confron-
tacin con las conclusiones que se obtengan en el plano del deber ser y, por
tanto, un fundamento necesario para la crtica de una eventual discordancia. La
segunda perspectiva pretende segn suele declararse descubrir cules son
los fines que debe cumplir el Derecho penal a la luz del Derecho positivo (que
debe entenderse tanto legal como constitucional, en lo esencial), pretendiendo,
pues, hallar en ste informacin precisa al respecto. Tal empeo, sin embargo,
debe entenderse, segn creo, abocado al fracaso. El Derecho positivo, tanto en
el nivel constitucional como en el nivel legal, no proporciona la imagen de un
modelo concreto sobre los fines del Derecho penal. Cierto es que se contienen
en l no pocas alusiones al respecto; sin embargo, las mismas no integran un
esquema completo ni, por tanto, puede pretenderse extraer de ellas una teora
de los fines del Derecho penal en el Derecho positivo. En este mbito, como
en general, el Derecho positivo y ya hemos tenido ocasin de aludir a ello en
profundidad no constituye ms que un marco en el que necesariamente han de
moverse las construcciones doctrinales que se presenten como construcciones
de lege lata. Dicho marco excluir, ciertamente, algunas posibles fundamenta-
ciones del Derecho penal; pero difcilmente podr obtenerse la impresin de
que impone una en concreto y mucho menos en la complejidad con que hoy se
conciben tales teoras. Tambin aqu, pues, ser preciso proceder a una funda-
mentacin filosfico-jurdica de la propia opcin (la precomprensin), sin
pretender apoyarla de modo elemental en el Derecho positivo, aunque s mos-
trando la compatibilidad de la misma con el tenor del referido Derecho positivo.
2. As las cosas, una teora de los fines del Derecho penal que pretenda
construirse como teora legitimadora del mismo debe elaborarse de un modo
incondicionado, sin referencia a un Derecho positivo concreto?^, aunque s, evi-
dentemente, a un contexto histrico, poltico y social, pues ste condiciona sin
lugar a dudas cualquier construccin acerca de la misin del Derecho penal en
'"Cfr., al respecto, criticando la ausencia de una clara distincin en los planteamientos de algunos
autores entre la funcin que el Derecho positivo atribuye a la pena y la funcin que de hecho despliega
en la vida social, MIR PUIG, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 19; tambin, OCTAVIO DE TOLEDO.
Sobre el concepto, p. 269 y ss; CUERDA RIEZU, El legislador, p. 68.
' ' Cfr. MiR PUIG, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva,
ADPCP 1986, pp. 49-58, p. 49.
5'Otra es la lnea seguida por MIR PUIG, Introduccin, p. 90, entre otras, al dar preferencia al
anlisis de la funcin del Derecho penal positivo. Tambin CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 15.
194
sociedad. Slo una vez conocido qu fines debera cumplir el Derecho penal en
una sociedad de constitucin socio-cultural determinada, podr decidirse si las
atribuciones de fines compatibles con el Derecho positivo son correctas o no 57.
Se poseer, ciertamente, una base crtica para analizar los trminos de dicho
Derecho positivo, y concluir su legitimidad o ilegitimidad. En relacin con esto
ltimo, cabe afirmar ya ahora que la Constitucin, en la que se plasma en
trminos significativamente ambiguos el consenso valorativo existente en nues-
tra sociedad, es, en buena lgica, un reflejo cualificado de las ideas culturales
dominantes en nuestro tiempo, con lo que ofrece un amplio marco en el que
cualquiera de las concepciones legitimadoras del Derecho penal desde las ideas
filosfico-jurdicas contemporneas puede hallar perfecto acomodo 5^. Otra cosa
ocurre a propsito de las leyes penales. Un anlisis de las mismas a partir de
una concepcin de los fines del Derecho penal con pretensin legitimadora puede
mostrar que, en algunos casos, resulta dudoso, por lo menos, que la ordenacin
establecida por las disposiciones penales constituya el medio adecuado para el
cumplimiento de los fines que debera cumplir un Derecho penal concreto para
ser legtimo. En todo caso, es evidente la necesidad de analizar y tener siempre
presentes los fines del Derecho penal en el marco del Derecho positivo 5^; entre
otras cosas, es a tales fines a los que debe referirse la construccin categorial
de lege lata en una dogmtica ideolgica del delito.
3. Lo anterior pone de relieve, por otro lado, la necesidad de ampliar el
enfoque que pretende centrar el anlisis de los fines del Derecho penal en los
fines de sus consecuencias jurdicas (penas y medidas) ^f*. Estas, dada su natura-
leza, pueden dar cuenta de la finalidad de control (protectora, preventiva), pero
apenas aportan nada acerca de la vertiente garantstica del Derecho penal. Por
expresarlo de otro modo, quien se centre exclusivamente en la misin de la pena-
'"'Estoy de acuerdo con MIR PUIG, Introduccin, p. 89, en que es preciso distinguir entre el plantea-
miento (de lege ferenda) consistente en indagar las funciones que debera cumplir el Derecho penal y el
consistente en examinar qu funciones cumple segn (esto es, en el marco de) el Derecho positivo.
'*Ello significa que la genrica atribucin de fines efectuada por la constitucin ser, en cualquiera
de sus concreciones, legtima.
' ' Como seala MIR PUIG, Introduccin, p. 89, no cabe ...dejar de referir la problemtica examinada
al Derecho positivo, porque ello contribuye a crear un vaco lamentable en uno de los puntos centrales de
a dogmtica jurdico-penal.
^"Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 257: la funcin del Derecho penal no se agota
con la que llevan a cabo las llamadas consecuencias jurdico-penales (pena y medida), aludiendo tam-
bin a una funcin de creacin de delitos o de incriminacin, que se cumple a travs de los tipos y
las normas de referencia. En cambio, MIR PUIG, Introduccin, p. 88 y ss, en concreto, p. 89: Pregun-
tar por la funcin del Derecho penal sigue siendo, pues, preguntar por la funcin de sus consecuen-
cias jurdicas especficas: la pena y las medidas. En otro sentido sin embargo, ahora MIR PUIG, Sobre
el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la Reforma penal, en Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada 12-1987. Homenaje al Prof. Jos Antonio Sinz Cantero, I,
pp. 243-249, p. 247: Tampoco la funcin del Derecho penal depende solamente de la funcin de sus
consecuencias (de la pena y de las medidas de seguridad), sino tambin de la funcin de sus 'normas
primarias'.
195
JESUS-MARIA SE,VA SNCHEZ
O de la medida se proyecta sobre lo punitivo (o asegurativo), aspecto heredado
por el Derecho penal de los fenmenos punitivos previos a su existencia, pero
no atiende, ms que muy limitadamente, a la vertiente garantstica del Derecho
penal como instancia formalizada^'. La atencin a esta ltima, junto a la de
control, exige centrarse en las normas penales, que establecen los presupuestos
de la imposicin de una pena o medida y, por tanto, delimitan los casos en que
procede aplicarlas*2^ e aqullos en que no procede, fijando, a la vez, tambin,
el quantum de esa imposicin. En definitiva, pues, una perspectiva que quiera
atender al autntico complejo de fines que ha de cumplir el Derecho penal tiene
que centrarse en los fines que ha desempear ste como conjunto de normas y,
por tanto, en las normas primarias y secundarias que lo integran. Aun esto es,
en parte, todava reduccionista: un anlisis acerca de los fines que ha de cumplir
el Derecho penal, para ser legtimo, tiene que proyectarse, adems de sobre las
normas, sobre determinados principios suprapositivos de aplicacin de las mismas.
Tales principios contribuyen a la atribucin de sentido a tales normas y en ellos,
asimismo, puede hallarse la expresin de determinados fines legitimadores del
Derecho pena: pinsese, a este respecto, en los principios de la teora del delito.
En definitiva, pues, el Derecho penal atiende al cumplimiento de sus fines bsi-
camente mediante las normas primarias y secundarias que lo integran, as como
mediante otros principios suprapositivos que sitan a estas normas en una cone-
xin general de sentido posibilitando su aplicacin razonada. Es en tales normas
y en el grado de asimilacin de tales principios suprapositivos en donde
debe comprobarse si un determinado ordenamiento jurdico-penal cumple (en el
nivel del deber ser positivo) los fines que debe cumplir (en el nivel terico-
general) para mostrarse como legtimo.
4. Lo anterior explica probablemente tambin por qu, en el marco de una
disyuntiva que no siempre se hace expresa, nuestra atencin se centrar prefe-
rentemente en la conminacin penal abstracta, frente a la pena efectivamente
impuesta. La atribucin de una autntica relevancia al momento de la conmi-
nacin penal abstracta debe estimarse ntimamente vinculada al liberalismo y a
la codificacin. En efecto, hasta aquel momento las conminaciones penales,
perdidas en medio de un conjunto inabarcable de normas de vigencia personal o
territorial y afectadas de lleno por el prcticamente ilimitado arbitrio judicial,
apenas podan desempear papel alguno. Era, pues, la imposicin y, sobre todo,
la ejecucin de la pena, la que cumpla con los efectos intimidatorios y todos
los dems que se le quisieran atribuir. Al ponerse, en cambio, el acento en el
"El l o explica que, en los planteamientos acerca de la misin del Derecho penal que se centran en
los fines de las penas y de las medidas, todo lo que aqu se entienden como fines tan importantes como
los dems de orden garantstico aparezcan como meros lmites de una misin del Derecho penal ya
predeterminada.
*2 Sobre tal funcin incriminadora, que es la manifestacin en Derecho penal de la funcin de orde-
nacin social del Derecho, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 300 y ss.
196
momento de la conminacin abstracta se subraya un factor decididamente liberal.
El ncleo de los fines del Derecho penal pasa a ubicarse en el momento en que
tiene lugar el dilogo racional entre la norma y sus destinatarios, relegando a un
segundo plano los momentos, de signo ms claramente aflictivo, de la imposicin
y ejecucin de la pena^^ f, efecto, slo la norma (con la conminacin penal
abstracta) establece pautas de conducta a seguir, con lo que cumple de modo
racional su misin de prevencin de delitos; a la vez, en ella se plasman buena
parte de los criterios garantsticos del Ordenamiento. La pena concreta, en cambio,
si se considera desprovista de una conexin con la norma primaria cuya infraccin
sanciona, no proporciona directriz alguna, con lo que difcilmente se halla en
condiciones de prevenir nada. Si la imposicin y la ejecucin de una pena concreta
merecen atencin desde la perspectiva de los fines del Derecho penal, como
desde luego sucede, ello es fundamentalmente en tanto que confirmacin de lo
establecido en la conminacin abstracta (con independencia de lo cual tambin
es cierto que cumplen otros fines especficos)^. Por lo dems, todava hay tres
razones para fijar preferentemente la atencin en el momento de la conminacin
penal abstracta: por un lado, que, desde una perspectiva utilitarista, como la
aqu seguida, la conminacin penal constituye, en tanto que mera amenaza de
pena, un mal menor que la imposicin de sta y, por tanto, debe preferirse como
nivel de atribucin de fines preventivos; adems, la conminacin penal abstracta
no requiere en principio la imposicin de ninguna pena concreta como conse-
cuencia de una infraccin para cumplir sus efectos preventivos: en tanto en
cuanto no se produce una infraccin, la conminacin penal es suficiente para
desempear por s sola aquella misin; por ltimo, la pena efectivamente impuesta,
si bien es un instrumento de cumplimiento de ciertos fines del Derecho penal,
constituye, por otro lado, la muestra evidente de su parcial fracaso (el fracaso,
en un determinado supuesto, de ese dilogo racional, al que antes hacamos
referencia)^5 pg ah que no pueda ocupar el lugar central de un anlisis de los
fines del Derecho penal. En otro orden de cosas, y para concluir, conviene
sealar que las tensiones que ms arriba hemos mostrado como caractersticas
^3 Ello, con independencia de que el fijar la atencin sobre el momento de la conminacin penal
abstracta permite dejar de considerar los aspectos, tradicionalmente determinantes en la ejecucin, de
retorsin puntual, con la consiguiente desigualdad, para adoptar una perspectiva ms racional, fra y
permanente.
" En concreto, en ese momento puede ubicarse la llamada funcin represiva del Derecho penal:
cfr. JESCHECK, Tratado, I, p. 6 y ss. En esa medida ninguna teora podr prescindir de la constatacin de
un momento retributivo (del hecho cometido) en la pena; aunque ello no constituya obviamente el fin
legitimador de la intervencin.
^5 Ello implica que la sancin penal concreta tenga un doble significado: por un lado, ciertamente, el
de confirmar la seriedad de la amenaza; pero, por otro lado, inevitablemente, el de mostrar sin lugar a
dudas que hay sujetos que infringen las normas, lo que puede incidir negativamente sobre la disposicin
de la poblacin a respetar el Derecho (sentido de mal ejemplo que la pena concreta busca desde luego
neutralizar, aunque sea discutible en qu medida lo consigue). Cfr. al respecto la exposicin de
NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 104, aludiendo a la teora de Popitz.
197
del Derecho penal moderno se ponen de manifiesto tanto en uno como en otro
nivel, aunque en el segundo se produzcan en el mbito ^relativamente limitado
de la determinacin de la pena por el juez.
IV. 2 . Referencia a las diferentes concepciones acerca del fundamento legi-
timador de la intervencin jurdico-penal (Observaciones sobre las
teoras de la pena).
A) Introduccin.
1. En la actualidad, siguen siendo tres las teoras que tratan de dar respuesta
a la cuestin de qu fundamento puede legitimar al Derecho penal para privar
de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realizacin de determinadas
acciones: la teora de la retribucin, la teora de la prevencin general y la
teora de la resocializacin ^^. Como puede advertirse, apenas ha cambiado nada
desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases tericas de las tres
concepciones.
En realidad es comn caracterizar el debate producido en el S. XIX como
una discusin entre teoras absolutas (retribucin) y teoras relativas (pre-
vencin general y prevencin especial). ltimamente, sin embargo, ha ido
ganando peso la idea de que tal contraposicin es, ms bien, una simplificacin
esquemtica de posturas que, en la prctica, se mostraban mucho ms complejas
y menos unilaterales. Concretamente, se ha sealado que todos los clsicos
caracterizados como retribucionistas atribuan tambin al Derecho penal la
misin de conseguir fines preventivos, mientras que los catalogados como
preventivistas tambin se mostraban prximos a los retribucionistas, como
lo revelaba su distincin entre fundamento jurdico y funcin de la pena.
Si a ello se aade la existencia de numerossimas propuestas en la lnea de las
teoras de la unin, podr concluirse que el panorama resultaba significati-
vamente ms complejo de lo que puede mostrar la usual contraposicin de
teoras absolutas y relativas*'.
En comparacin con aquel momento histrico, tan slo han perdido vigencia
al menos, en el plano terico la intimidacin individual y la inocuizacin
que, junto con la resocializacin, conformaban, en el planteamiento de VON
LiszT, la construccin de la prevencin especial. Aquellos aspectos constitutivos
de la denominada prevencin especial negativa han desaparecido prctica-
mente, en efecto, como posible fundamento legitimador de la intervencin puni-
^^Cfr. HoERSTER, Introduccin al captulo 4., p. 180 en Hoerster (comp.), Recht und Moral. Texte
zur Rechtsphilosophie, 2.* ed. Mnchen 1980.
"Sobre todo ello, FROMMEL, Prventionsmodelle, passim, en especial p. 42, 113, 135 y 55, 193,
donde indica que la corriente dominante en el S. XIX la constituyen las verdeckt-relative Theorien
(teoras relativas encubiertas).
198
tiva, permaneciendo slo en pie y muy intensamente cuestionada como fun-
damento central de tal intervencin, segn pudo comprobarse supra^^ la
resocializacin.
2. No se trata aqu de reiterar los contenidos bsicos de cada una de tales
propuestas, que cabe estimar sobradamente conocidos^'. S, en cambio, conviene
aludir a las causas por las que, de modo altamente significativo, todos los intentos
ms recientes de fundamentacin de la legitimidad del Derecho penal pasan
preferentemente por la prevencin generaPO, mientras que la retribucin y la
resocializacin han quedado de modo decidido en un segundo plano. En el caso
de la retribucin, las razones de su superacin como fundamento bsico de la
intervencin jurdico-penal sobre personas y bienes de los ciudadanos son clara-
mente culturales (o ideolgicas). En efecto, para fundamentar el adis a Kant y
Hegel''! se alega entre otras cosas que en el moderno Estado de corte
liberal no son de recibo fundamentaciones metafsicas del recurso a la pena,
que, rechazando toda referencia final para la misma, apelen al apriorismo de
la realizacin de la Justicia absoluta''2. Asimismo, difcilmente puede apelarse,
en un Estado de constitucin no teocrtica, a la analoga del juicio humano con
el Juicio Final Divino sobre los pecadores, para justificar su carcter desprovisto
de todo fin trascendente al mero castigo''3. Por otro lado, tal concepcin, para
poder fundamentar convincentemente el recurso a la pena, requiere la presencia
de determinados presupuestos (muy especialmente, la culpabilidad en el sentido
^Cfr. supra captulo II.2. C).
"Cfr., en Espaa, las completas caracterizaciones de tales propuestas en MIR PUIG, Introduccin, p.
60 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Sobre el concepto, p. 200 y ss; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal
espaol, PG, I, 3. ' ed., Madrid 1985, p. 21 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal PG, 3. ' ed.,
Barcelona 1989, p. 21 y ss. Un trabajo fundamental en nuestro pas sobre las teoras preventivas es el que
en su da escribiera ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la
pena. Discurso ledo en la apertura del curso acadmico de 1944 a 1945. Salamanca 1944.
'"Debe quedar claro, en todo caso, que la prevencin no constituye una misin que lleve su fin en s
misma, sino que, obviamente, se halla al servicio de un fin ltimo del Derecho penal, que es la proteccin
de la sociedad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos esenciales. La prevencin es, pues, el
medio de tal proteccin: cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 97; recientemente, con detalle. MORILLAS CUEVA,
Notas sobre la funcin del Derecho penal en el Estado democrtico y de Derecho, en Estudios penales
en homenaje del profesor Agustn Fernndez-Albor, Santiago de Compostela 1989, pp. 509-520, p. 510,
513, y 520, entre otras.
"Est e es el significativo ttulo del trabajo de KLUG, Abschied von Kant und Hegel, en Baumann
(comp.), Programm fr ein neues Strafgesetzbuch. Der Alternativ Entwurf der Strafrechtslehrer, Frankfurt.
1968, p. 36.
'^Cfr. al respecto, por ejemplo, ROXIN, Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, JA 1980, pp. 221-
227, p. 224; HASSEMER, Fundamentos, p. 351, aludiendo a la necesidad de justificar la pena por sus
efectos prcticos, necesidad caracterstica de la racionalidad de nuestro tiempo.
' ' Cfr. la defensa de tal tesis retribucionista en Po XII, Die Schuldvergeltung ais metaphysisches
Strafziel, en Hoerster (comp.), Recht und Moral, pp. 185-191. Mostrando, en cambio, a mi juicio correc-
tamente, como inconstitucional un Derecho penal de tal factura (zweckfreies Strafrecht), GIEHRING, 5O-
zialwissenschaftliche Forschung zur Generalprvention und normative Begriindung des Strafrechts, KrimJ
1987, pp. 2-12, p. 3.
199
liberoarbitrista de la misma), sobre cuya existencia se da un vivo debate^"* Entre
otras crticas ^5.
Una cuestin que debe quedar aqu abierta es la posibilidad de construir y
fundamentar una teora retributiva desde perspectivas de racionalidad moderna.
As, los intentos de concebir la pena como compensaci n (eliminacin) de la
ilcita ventaja obtenida por quien consigue la aportacin (renuncia a la inge-
rencia) de los dems mi embros de la sociedad, sin realizar por su parte la
contraprestacin equivalente' *.
Por lo que se refiere a la resocializacin, por su parte, han sido razones
tanto ideolgicas como prcticas las que han motivado la progresiva superacin
de la misma como fundamento bsico ^^. As, por un lado, se ha dudado de la
legitimidad de la absolutizacin del ideal resocializador por encima de otras
consideraciones de proporcionalidad con el hecho cometido, igualdad de trato,
etc; ms radicalmente, se ha puesto en tela de juicio la legitimidad de una
intervencin que puede tener como resultado una ingerencia inaceptabe en el
esquema de valores del delincuente, con la finalidad de modificarlo. Por otro
lado, se han dirigido tambin serias objeciones en contra de la viabilidad de un
propsito resocializador en condiciones de privacin de libertad. En definitiva,
pues, existen dudas sobradamente justificadas acerca de que la pretensin reso-
cializadora pueda, por s sola, legitimar el recurso a la pena por parte del Estado;
pues tal pretensin tiene escasa base objetiva y, adems, es discutible que sea,
en s misma, legtima ^^.
3. Las dificultades que ofrecen las fundamentaciones retributiva y resocia-
lizadora del recurso a la pena han determinado que el lugar central en orden a la
legitimacin del ius puniendi lo ocupe la fundamentacin preventivo-general.
Esta, que, de hecho, constituye probablemente la nica constante en el pensa-
miento penal sobre los fines de la pena desde la poca de la Ilustracin ^9, tampoco
'Cfr. al respecto, especialmente, ROXIN, Sentido y lmites de la pena estatal, en sus Problemas
bsicos del Derecho penal (trad. LUZN PEA), Madrid 1976, pp. 11-36, p. 12 y ss.
" Un resumen de las mismas ofrece BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesell-
schaft, p. 120 y ss.
'^Cfr. al respecto KINDHAUSER, Strafe, Strafrechtsgut und Rechtsgterschutz, en Lderssen/Nestler-
Tremel/Weigend (Hrsg.), Modernes Strafrecht und ultima ratio-Prinzip, Frankfurt 1990, pp. 29-37, p. 36.
"Cfr. sobre esto ROXIN, en Problemas bsicos, p. 15 y ss.
'*Cfr. sobre todo ello supra II.2. C) b). Tambin BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ed., p. 28-30.
"Cfr. al respecto MLLER, Der Begriff der Generalprvention im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1984,
p. 38 y ss., aludiendo ya a Carpzov, Grocio, Hobbes, Pufendorf y Thomasio, as como p. 362, donde
concluye que, a lo largo del S. XIX, no hay ninguna teora que no atribuya a ia imposicin concreta de la
pena una eficacia preventivo-general. La teora de la prevencin general (intimidatoria-deterrence) se
ha visto, adems, fuertemente revitalizada en el mbito norteamericano como consecuencia de la intro-
ducccin de elementos de anlisis econmico en la fundamentacin del Derecho penal: cfr. sobre ello,
de modo crtico, OTTO. H.J., Generalprvention, passim, en especial, p. 129 y ss., 255; asimismo, y
tambin desde una perspectiva fuertemente crtica, HERZOG, Prvention des Unrechts oder Manifestation
des Rechts, Frankfurt/Bem/New York 1987, p. 42 y ss,
200
se muestra, no obstante, exenta de problemas. A este respecto, se ha aludido
reiteradamente a que la lgica de la prevencin general, por s sola, no puede
superar la objecin relativa a que tal fundamentacin hace posible la utilizacin
de un individuo como instrumento de fines a l trascendentes, lo que vulnerara
principios bsicos de nuestro mbito cultural ô
4. Las dudas acerca de la viabilidad de un modelo puro de legitimacin
de la intervencin penal han determinado que los ltimos tiempos se hayan
caracterizado por una proliferacin de tesis mixtas o eclcticas (las llamadas
teoras de la unin, teoras unificadoras, Vereinigungstheorien)^^. Estas son
de diverso signo. As, las hay que parten de la retribucin como finalidad bsica,
idea que resulta luego completada con referencias preventivas, como ocurre en
el Proyecto gubernamental alemn de 1962; a la inversa, se dan fundamentaciones
bsicamente preventivas, respecto a las cuales la idea de retribucin de la culpa-
bilidad acta a modo de lmite. Tambin dentro de los enfoques preventivos es
posible distinguir segn que el papel predominante se le asigne a la prevencin
general o a la prevencin especial; en la actualidad, y superada la poca de
predominio de las consideraciones preventivo-especiales, que cabe centrar en
tomo al Alternativ Entwurf alemn de 1966^2^ puede apreciarse un retorno a
construcciones en las que el criterio bsico es el preventivo-general^^ Desde
otro punto de vista, cabe distinguir entre doctrinas que se limitan a superponer
los diferentes criterios sin establecer un orden claro entre los mismos, y otras
que han intentado configurar desde perspectivas eclcticas la misin del Derecho
penal recurriendo a criterios dinmicos, es decir, distinguiendo segn los diferentes
momentos de la operatividad del mismo y asignando a cada uno de ellos fines
parcialmente diferentes. En este ltimo nivel se sitan las conocidas concepciones
de ScHMiDHusER (tcora de la diferenciacin) y, ms todava, de ROXIN (teora
dialctica de la unin) ^4
5. Las tesis eclcticas son, sin duda, dominantes en la actualidad^^. Sobre
todo si se acepta que muchas concepciones que formalmente no se adscriben a
tal modelo global, en realidad s renen elementos suficientes para ser integradas
en el mismo. Si el trmino eclctico se entiende en sentido amplio, no me
parece forzado incluir en el mismo la mayora de las concepciones que en los
'"Al respecto, por todos, CEREZO MIR, PG, 3.- ed., p. 21.
*'Claramente, ROXIN, en Problemas bsicos, p. 19.
*2 Sobre la doctrina expresada en ste, MIR PUIG, Introduccin, p. 73-74.
"^Cfr. por todos, LUZN PEA, Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid 1979, pp. 61-65,
para el mbito de la determinacin de la pena.
*''Cfr. la descripcin de ambas doctrinas en MIR PUIG, Introduccin, p. 75 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO,
Sobre el concepto, p. 220 y ss.
*'Cfr. al respecto, por ejemplo, PAUL, Poder y control, n. O, 1986, p. 61, citando la doctrina sentada
en este sentido por el Tribunal Constitucional alemn; CALLIESS, Strafzwecke und Strafrecht, NJW 1989,
pp. 1338-1343, p. 1339. En Espaa, cfr. la amplia exposicin de CEREZO MIR, Curso, PG, I, 3. ' ed., p. 24
y ss; MIR PUIG, Introduccin, p. 71 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 217 y ss.
201
ltimos decenios se han presentado como retributivas, la teora de la prevencin
general positiva y, en general, las doctrinas que, acogiendo nominalmente una
fundamentacin preventiva, aaden a la misma, a modo de lmites, un gran
nmero de principios ajenos a la lgica de la prevencin; stos, en cuanto lmites,
puede decirse que co-fundamentan la intervencin punitiva. En este amplio aba-
nico de la doctrina dominante, de signo eclctico, se dan, como antes se ha
indicado, buen nmero de posturas diferentes, siendo difcil realizar al respecto
afirmaciones generales. Con todo, no me parece aventurado estimar, como antes
se ha apuntado, que la concepcin ms difundida es la que, sobre un fundamento
preventivo-general^^, ha dado cabida en su seno a consideraciones derivadas del
pensamiento retributivo (en trminos garantsticos), as como a la necesidad
(reconocida en la Constitucin) de que las penas mantengan una vertiente que
posibilite la resocializacin.
Las teoras de la unin no pueden estimarse el punto final de la evolucin
de la doctrinas legitimadoras de la intervencin final. Si bien limitan los aspectos
negativos de cada una de las teoras preexistentes, fracasan en la resolucin de
las antinomias de fines que, sin duda, aparecen, y, al menos a mi j ui ci o, infra-
valoran la significacin del Derecho penal como institucin garantstica*' ' .
B) Utilidad y Principios garantsticos en la fundamentacin de la legitimidad
del ius puniendi.
1. La teorizacin del recurso a la pena en los siglos previos al S. XVIII
fue, por lo general, de signo al menos aparentemente antiutilitarista. El
utilitarismo, como concepcin legitimadora del Derecho penal, debe estimarse
fruto del movimiento de la Ilustracin, logrando a lo largo del S. XIX una
amplia difusin ^^. Por contra, las teoras absolutas aparecidas en el mismo con-
texto histrico apenas alcanzaron repercusin fuera del mbito filosfico o teo-
lgico del que procedan^9. En todo caso, es en este momento en el que puede
ubicarse la consagracin terica definitiva^" de las dos tradiciones fundamentales
en cuanto a \d justificacin moral de la pena: la tradicin utilitarista, que dirige
"^ Sobre el amplio predominio de consideraciones preventivo-generales en la discusin actual acerca
de los fines del Derecho penal, HASSEMER, JUS 1987, p. 258, aludiendo a que en Norteamrica ello tiene
lugar desde la perspectiva de una variante de la teora del anlisis econmico del Dei;echo.
" En este sentido, HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 161.
**Aunque fuera a travs de lo que FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 113, 135 y ss., llama teoras
relativas encubiertas.
*'Sobre la actitud crtica con que son recibidas por los juristas de la primera mitad del S. XIX las
tesis kantianas, FROMMEL, Prventionsmodelle, p. 138 y ss., 149.
'"Evidentemente, elementos de las dos tradiciones pueden hallarse en mltiples autores desde la
antigedad. Sin embargo, es en este momento en el que ambas cristalizan de modo definitivo.
202
SU mirada al futuro teniendo como objetivo el logro de la felicidad general*", y
la tradicin kantiana, que dirige su mirada al pasado'2. El utilitarismo, en su
vertiente preventivo-general o preventivo-especial, ha dominado, segn creo,
todo el desarrollo terico del Derecho penal moderno, por mucho que, tenindose
presentes sus dificultades para conformar una teora justificadora exclusiva, sus
proposiciones siempre fueran matizadas^'3.
Esta lnea de desarrollo se rompe aparentemente en la segunda postguerra
mundial. En efecto, una contemplacin superficial del problema podra mostrar
que en ella la concepcin retribucionista ocup un papel fundamental : as, no
es infrecuente leer que, en tal momento histrico, por razones en cierto modo
comprensibles, la misma adquiere una autntica presencia en la realidad jurdica,
trascendiendo al limitado mbito de las construcciones filosficas idealistas y
de la reflexin tico-jurdica de raz cristiana. Se alude, concretamente, a la
voluntad de contrarrestar los excesos utilitaristas que en Alemania se haban
sufrido especialmente de manos del rgimen nacional-socialista'^; y el medio
de reaccionar contra tales excesos sera atribuir al Derecho penal una funcin de
realizacin absoluta de la justicia sobre la Tierra.
2. Por mi parte, creo que las cosas pueden interpretarse de modo diferente.
Y ello, no slo a propsito de las concepciones retributivas surgidas en los
ltimos decenios en Alemania, sino incluso respecto a alguna de las figuras ms
representativas de las teoras absolutas: el propio HEGEL. En efecto, como pone
de relieve un sector de la doctrina alemana actual, si se deja aparte a KANT'^^ es
ms que discutible que los dems autores tradicionalmente calificados de retri-
bucionistas conciban la pena como desprovista de fines sociales. Tal misin
social aparece ya en el planteamiento de HEGEL a travs de la idea de restabe-
cimiento del Derecho'^ y, a mi entender, no est ausente en el planteamiento
de ningn declarado retribucionista.
"Cfr. al respecto NIO, Introduccin, p. 428. Desde este punto de vista la pena se legitima si es
eficaz, si es necesaria y si, adems, puede verse realmente como un mal menor.
'^Cfr. NIO, Introduccin, p, 429. Desde esta perspectiva, la pena se legitima por recaer sobre el
sujeto responsable del mal que la pena retribuye y por ser proporcionada al mal causado y a la responsa-
bilidad del agente.
'^Cfr. al respecto las referencias de BUSTOS RAMREZ, PG, 3.- ed p. 30.
As, ROXIN, JA 1980, p. 223; CUERDA RIEZU, El legislador, p.21.
'5 Pero incluso la naturaleza del retribucionismo de Kant ha sido cuestionada en el mbito anglosajn.
Al respecto vid. infra. Por otro lado, ltimamente HASSEMER, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgters-
chutz, NStZ 1989, pp. 553-559, p. 555 nota 29, advierte la posibilidad de interpretar que incluso en Kant
la justicia no es el fin ltimo, sino condicin de la vida social en comn. Cfr. tambin P REZ MANZANO,
Culpabilidad y prevencin, p. 29 nota 53.
'^Sobre la concepcin de Hegel, desde este punto de vista, STRENG, Schuld, Vergeltung, General-
prvention. Eine tiefenpsychologische Rekonstruktion strafrechtlicher Zentralbegriffe, ZStW 92 (1980),
pp. 637-681, p. 641, en especial nota 16. Un enfoque diverso del pensamiento de Hegel, es el que
pretende seguir HERZOG, Prvention des Unrechts, p. 57 y ss, 89 y ss, proponiendo la recuperacin del
pensamiento de este autor para superar las fundamentaciones heternomo-preventivas de la intervencin
punitiva del Estado.
203
A ttulo meramente ejemplificativo, valga la referencia a MAURACH, quien,
en defensa de la no vacuidad de la pena retributiva, seala: Precisamente la
cualidad de la pena retributiva estriba en su carcter absoluto desligado de
t odo fin, tal como se manifiesta en la exigencia de Kant de que se i mponga al
l t i mo asesino su pena aun cuando perezca con l la sociedad humana. Esta
actitud absoluta despliega efectos social-psicolgicos de una extensin y tras-
cendencia superiores a las de los efectos propios de los fines de prevencin.
Con respecto a la generalidad, significa la verificacin del derecho; en relacin
al autor, la expiacin de la pena*' . Naturalmente, no escapa a la atencin que
MAURACH habla de efectos sin atribuirles el rango de fines. Pero es curioso
que lo ni co que se alega contra la vacuidad de la pena retributiva sean tales
efectos; stos pasan, pues, por lgica, a un primer plano en la legitimacin
de la propia pena retributiva. Por decirlo en palabras de HASSEMER: Persecucin
de fines y negacin de fines est a paradoja no es un elemento exclusivo de la
concepcin de la pena retributiva de MAURACH, sino que constituye desde
hace tiempo una caracterstica de las teoras absol ut as' ^. Ahora bien, una
teora absoluta que trata de justificarse considerando que la inexistencia de fin
es la forma ms inteligente y eficaz de perseguir un fin ha renunciado a sus
fundamentos^^.
Desde el momento en que la pena retributiva no aparezca justificada por
s misma de modo absoluto, sino por los efectos psicosociales que pueda producir,
ya no podr hablarse de retribucin en sentido estricto, sino, a lo ms, de
prevencin a travs de la retribucin loo. A partir de aqu, la cuestin es si,
progresivamente, esta retribucin puesta al servicio de la prevencin no pierde
definitivamente su referencia a valores absolutos para aparecer instrumentalizada,
en sus propios contenidos aparentemente retributivos, en funcin de las necesi-
dades (psicosociales) de pena (preventivas, en suma). A mi entender, es esto lo
que ha sucedido exactamente. Este deslizamiento resulta especialmente perceptible
en la obra de un autor como JAKOBS, discpulo de WELZEL, y que inicia su
Tratado 1"! indicando que, como el propio WELZEL'o^, atribuye al Derecho penal
la misin de asegurar la vigencia de los valores etico-sociales positivos de la
accin. En l, la fundamentacin retributiva pasa a ser preventivo-integradora,
en la medida en que se atribuye a la pena la funcin de estabilizar la norma y de
ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho. Sin embargo, son otros
''MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. CRDOBA RODA), Barcelona 1962, tomo I, p. 79-80.
(El subrayado es mo).
'* HASSEMER, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 126.
"HASSEMER, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 127. Cfr. tambin HAFFKE, Tiefenpsychologie
und Generalprvention, Aarau/Frankfurt 1976, p. 77. A juicio de HASSEMER, JUS 1987, p. 264, es comn
a todas las teoras absolutas de nuestro siglo una defensa slo semntica de la retribucin ajena a fines,
mientras que materialmente proceden a justificarse con consideraciones que pertenecen al ideario de la
prevencin general positiva.
"^Vorbeugung durch Vergeltung: la frase es de Gallas, en Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968,
p. 4, citado por HAFFKE, Tiefenpsychologie, p. 76.
""JAKOBS, AT, 1.- ed., Prlogo, p. V.
' "^WELZEL, Lehrhuch, 11. ed., p. 2.
204
muchos los autores que, en nuestros das, sealan asimismo que la mejor forma
de prevenir es atenerse a las reglas de la imputacin justa pero, bajo el trmino
justo, no entienden el valor absoluto de la justicia, sea cual sea su forma de
concrecin, sino la estimacin social concreta acerca de cul es la sancin justa
en un determinado caso. Con ello, la justicia pasa a ser el eufemismo de la
necesidad psicolgico-social de pena, o de venganza. De ser todo esto correcto,
no tendra por qu sorprender que JAKOBS cite en favor de su concepcin las
tesis de HEGEL'^S^ ni que Arthur KAUFMANN califique a la tesis de JAKOBS de
retributiva'f*'^. Porque lo que ocurre, probablemente, no es que JAKOBS sea re-
tribucionista en el sentido clsico del trmino, sino que la retribucin, perdido
su anclaje en los ideales de justicia absoluta, puede haberse ido convirtiendo
progresivamente en una concepcin preventiva-integradora, al sustituir aquella
idea de justicia absoluta por la estimacin que, acerca de la sancin penal justa,
existe en un cuerpo social de configuracin concreta y en un momento histrico
determinado. Segn se entiende, esta idea del castigo justo habra de ser satisfecha
pues, de lo contrario, se correra el riesgo de' no mantener la confianza en el
Derecho, de no estabilizar la norma y de que, consiguientemente, se produjeran
situaciones indeseadas: por un lado, reacciones informales de venganza, ante la
insatisfaccin por la respuesta penal al hecho; por otro lado, delitos del mismo
signo (reacciones de emulacin), ante la falta de un refuerzo punitivo suficiente
(para controlar los impulsos del Ello) de los dictados del Super-Yo. Como puede
advertirse, por esta va se ha descendido de la metafsica (reflexin abstracta de
principios) a la psicologa social.
As, por ejemplo, alude FLETCHER a la acogida, por parte del pensami ent o
utilitarista, de determinados principios (garantsticos), aunque no por su valor
abstracto, sino porque la no acogida de los mismos producira efectos negativos
en la poblacin (desmoralizacin, prdida de confianza en el sistema). Ello,
sin embargo, implica que lo acogido no es el valor o principio en s, sino
merament e su reflejo en las estimaciones o convicciones sociales: vgr. no la
justicia o la igualdad, como principios obtenidos en virtud de una reflexin
abstracta, sino la estimacin social en un moment o coricreto acerca de lo justo
o lo igualitario. Obvio es decir que lo uno y lo otro no tienen por qu
coincidir' 05.
' "' JAKOBS, AT, 2' ed., Ap. 1, n.- marg. 21 : En Hegel la teora absoluta adquiere una configuracin,
cuya diferencia con la prevencin general positiva aqu sostenida es pequea. La nica diferencia radicara
en que, mientras que Hegel parte del concepto de Derecho en abstracto, en Jakobs el punto de partida lo
constituyen las condiciones de existencia de una determinada sociedad.
'"''En general, entiende que la teora de la prevencin general positiva es, en su ncleo, retributiva,
esto es, Schuldausgleich: cfr. Arhur KAUFMANN, ber die gerechte Strafe, en Gedachtnisschrift fr
Hilde Kaufmann, Berln/New York 1986, pp. 425-431, p. 429.
'"'Cfr. FLETCHER, Utilitarismus undPrnzipiendenken im Strafrecht, ZStW 101 (1989), pp. 803-818,
p. 807-808. Como seala GALLIGAN, Crime, Proof & Punishment, p. 152, si se entiende que las restricciones
al utilitarismo son pragmticas y condicionadas, las mismas resultan corruptibles cuando la finalidad
principal se obtenga de un modo mejor por otras vas.
205
La cuestin es, ahora, si, con ello, no se produce una mistificacin tanto de
la prevencin como de las pretensiones garantsticas de la retribucin. De ello
nos ocuparemos ms adelante, al estudiar la doctrina de la prevencin general
positiva. Sin embargo, ya ahora debo adelantar que, en mi opinin, las cosas
son, en efecto, as.- Sumergida la retribucin en un marco general preventivista
de base psicolgico-profunda, la misma pierde autonoma y, por lo tanto, capa-
cidad crtica y limitadora de las necesidades preventivas. Lo justo, lo proporcio-
nado, deja de ser un valor para convertirse en un dato emprico, cuyo alcance
puede obtenerse en una encuesta (qu entiende la poblacin, o un sector de la
misma, por sancin justa en una situacin determinada). El valor limitador
que ello pueda tener me parece ms que discutible.
Algo, segn creo, claramente diferente de lo anterior es lo que seala M.
BAURMANN acerca de las razones por las que son reconocidos los principios
garantsticos (vgr. culpabilidad, proporcionalidad) en el Ordenamiento jurdico.
Ello, a su juicio, no se debera a una reflexin valorativa abstracta (de base
filosfica), sino a un clculo de utilidad individual (de costes y beneficios)
egosta, por tanto, en lltima instancia del hombre medio que se halla tras
el Ordenamiento jurdico. A dicho hombre medio le interesa que rija el
principio de culpabilidad para todos porque as no corre el riesgo, en el caso
de delinquir l, de ser castigado sin culpabilidad; asimismo, le interesa que
exista un derecho a la proporcionalidad (por la misma razn) '"*. Pues bien,
como digo, esto es muy diferente de lo anterior porque esa naturaleza racional-
econmica de los mviles para la acogida de los principios no supone ninguna
tergiversacin de los mismos. Al contrario, la base individualista (y no de
funcionalidad social) que se establece es la mayor garanta de que tales princi-
pios desplieguen toda su eficacia'"''.
3. Pese a la reseada tendencia general, cuyo anlisis y crtica detallada me
parece ineludible, dada la velocidad con que parece extenderse en el mbito
alemn, es cierto que tambin se dan otros movimientos que enlazan con el
retribucionismo clsico, esta vez, segn entiendo, desde perspectivas claramente
antiutilitaristas ios. Con todo, no creo estar lejos de lo correcto al afirmar que las
aspiraciones de estas nuevas corrientes tampoco se dirigen hacia una nueva
fundamentacin metafsica del Derecho penal. De ah que la expresin neo-
retribucionismo, que en ocasiones puede leerse en algin trabajo, deba emplearse
con gran cautela. En realidad, ms bien parecen apuntar tan slo hacia una
recuperacin de la aportacin prctica esencial del planteamiento retribucionista
clsico: la exigencia garantstica y el rechao de toda instrumentalizacin del
"^BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 145, 146, 148-149,
150-151.
""Prximo a Baurmann, HOERSTER, Weinberger-FG, p- 236.
">8Cfr. la exposicin de CALLIESS, NJ W 1989, p. 1340-1341. Tambin alusiones en FIANDACA/MUSCO,
Diritto pnale PG, Bologna 1985, p. 410.
206
ciudadano i"^. Ciertamente, en esta lnea pueden situarse planteamientos doctrinales
de configuracin diversa. Por un lado, planteamientos de un garantismo radical,
que rechazan toda posibilidad de legitimacin del Derecho penal sobre la base
total o parcial de la prevencin, apoyando toda posible legitimacin del Derecho
penal en su aspecto de garanta material o formal del ciudadano.
A ttulo de ejemplo: Un reciente planteamiento radicalmente garantista
(en sentido material) es el de CALLIESS, que concluye afirmando que los fines
de la pena carecen de toda funcin legitimadora del Derecho penal, aunque
operen como criterios configuradores de la parte del mi smo relativa a las san-
ciones. Textualmente: El Derecho penal es Derecho de proteccin de los
ci udadanos. Si bien cabe que las penas atiendan a fines, para el ci udadano el
Derecho penal es un Derecho de defensa contra el Estado y, a la vez, garanta
de proteccin contra la autoayuda arbitraria y violenta de ot r os "". Por su
parte, insiste en el aspecto garantstico formal NAUCKE, estimando que el mismo
no puede hacerse compatible con la finalidad pr event i va' " .
Por otro lado, propuestas que, pese a subrayar con insistencia los aspectos garan-
tsticos (formales, materiales, o ambos), abrigan el comn propsito de alcanzar
un punto de compromiso entre las consideraciones utilitaristas (de la prevencin)
y de justicia. Las mismas pueden ser calificadas sin demasiados problemas,
segn entiendo, de tesis eclcticas, con todas las salvedades que se quiera.
En esta lnea pueden situarse los esfuerzos de la corriente del llamado
neoclasicismo que, si bien insiste en la necesidad de respetar los principios
garantfsticos (legalidad, proporcionalidad, etc), no cuestiona la base preventivo-
gener al "2. Tambi n podra estimarse expresin de un punt o de vista prxi mo,
en mi opinin, la frase de NAUCKE de que la prevencin general, en realidad
toda prevencin a travs de la pena, y los derechos fundamentales de la persona
no se encuentran en una contradiccin de principio siempre que el mbito de
las formas de conducta merecedores de ser prevenidas se determine con
justicia " 3 .
"'Cfr. BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 122-123, indicando
cmo los aspectos de culpabilidad y proporcionalidad insertos en la teora retributiva la hacen atractiva
modernamente desde perspectivas garantsticas.
""CALLIES?, NJ W 1989, p. 1343. Sobre estas tesis, que son prximas a las de FERRAJOLI, ya mencio-
nada, y HASSEMER, en algn punto, cfr. infra IV. 3. B) c), en el captulo relativo a si puede afirmarse que
lo fundamental en el Derecho penal sea el aspecto garantstico relativo a la prevencin de las reacciones
informales.
' "NAUCKE, Die Wechselwirkung, p. 23: Genaue Rechtsstaatlichkeit und Pflege der Praven-
tionsmoglichkeiten gegen Abweichung passen nicht zusammen. Rechtsstaatliche Pravention entsteht nicht,
kann nicht entstehen y p. 24. Tambin HERZOG, Pravention des Unrechts, p. 15.
"2 Sobre el neoclasicismo cfr. supra II. 2. D) a).
"^NAUCKE, Generalpravention und Grundrechte der Person, en HASSEMER/LODERSSEN/NAUCKE, Haupt-
probleme der Generalpravention, Frankfurt 1979, pp. 9-28, p. 23. Obviamente no me ha pasado desaper-
cibida la aparente contradiccin entre este texto y el anteriormente citado de NAUCKE; una resolucin de
la misma slo es posible por la va de entender que en el primero se piensa en una prevencin regida por
su propia lgica nicamente y en el segundo, en cambio, ya se parte de una integracin de prevencin y
garantas.
207
4. Al mbito de las tesis eclcticas (de utilitarismo y garantismo) pertenecen
tambin, de modo destacado, los intentos de fundamentacin del Derecho penal
debidos a autores como RAWLS, HART O, en el mbito hispano-hablante, NIO'''*,
los cuales, pese a la existencia de matices divergentes, muestran una toma de
posicin coincidente en lo esencial. Estos autores, en efecto, manteniendo una
fundamentacin bsicamente utilitarista del recurso a la pena (de la pea como
institucin), introducen, no obstante, consideraciones de distinto gnero, que
matizan o corrigen el principio fundamental, en el momento en que se trata de
justificar la imposicin de la pena a un sujeto determinado {actos punitivos
concretos) ^'^. Aqu, en este nivel de la imposicin de una pena concreta a un
sujeto concreto, no valdra la fundamentacin del recurso a la pena en trminos
de una filosofa del mal menor sino que sera preciso mostrar la relacin
existente entre esa pena y el hecho cometido. Ah radicara en su opinin la
virtud del pensamiento retributivo que, de hecho, ellos tratan de recuperar i'^.
En realidad, este pl ant eami ent o ha tratado de sostenerse incluso como
una correcta interpretacin del pl ant eami ent o de KANT. Desde este punt o de
vista, sera preciso distinguir tambin en la obra de KANT entre el fundamento
de la existencia del sistema punitivo {general jusifying aim), por un lado, y el
fundamento de la imposicin de la pena a un individuo concreto y en una
medida concreta {issues of distributionY^'^. Pues bien, sentado esto, para tal
perspectiva, la fundamentacin de lo primero no sera retributiva, sino que se
hallara en la intimidacin o control de la criminalidad a fin de asegurar las
leyes que garantizan la libertad de todos los ciudadanos {consequentialism);
en cambi o, la fundamentacin de lo segundo s sera retribucionista
{retributivismY^^. La conclusin de todo ello sera que KANT no se opone en
s a la instrumentalizacin de la persona como medio para la consecucin de
otros fines (prevent i vos), sino que tal oposicin tendra lugar slo cuando en
dicha instrumentalizacin se vulnerara la dignidad de la persona al no respetarse
el Mi talionis, el criterio de lo que a ella es j ust o o proporci onado, en
atencin a lo que ha comet i doi ' *. En conclusin, pues, el retribucionismo de
KANT no sera absoluto {throughgoing), como tradicionalmente se le ha atri-
""Cfr. tambin, en la lnea de Hart y Rawls, FLETCHER, ZStW 101 (1989), p, 813-814.
' "Cfr. la extensa referencia al planteamiento de John Rawls en VANBERG, Verbrechen, Strafe und
Abschreckung (coleccin Recht und Staat, 509), Tbingen 1982, p. 8 y ss. Sobre estos autores, vid.
tambin COBOA' IVES, PG, 3. ed., p. 630.
"*Vid. la expresin de este planteamiento en HART, Prolegomenon lo the principies of punishment,
en Punishment and Responsibility, Oxford 1968, p. 8 y ss; tambin en NIO, Introduccin, p. 431-432.
Ms detalladamente en NIO, LOS lmites, p. 197 y ss. Este autor seala que, si bien toda pena se legitima
sobre la base de criterios utilitaristas de proteccin social, la imposicin de una pena socialmente til a
un sujeto concreto slo puede admitirse cuando es consentida, es decir, cuando el sujeto sabe que esa
pena es consecuencia necesaria de su conducta (teora consensual de la pena).
' "Cfr. el trabajo de SCHEID, Kant'S retributivism again. ARSP 1986, pp. 224-230, p. 224 [Una
exposicin ms detallada de su tesis se encuentra, segn cita, en su propio trabajo Kant's retributivism,
Ethics 93 (1982/3), pp. 262-282].
"*ScHEiD, Ib dem.
"^SCHEID, ARSP 1986, p. 225.
208
buido, sino parcial' ô. Esta tesis, sin embargo, ha sido sometida tambin a
crtica' 21: ello, no slo porque se estima que hay mltiples textos de Kant que
impiden sostener que el mi smo adoptara una justificacin no retributiva del
sistema punitivo en su totalidad'^^^ sino, fundamentalmente, por apreciarse
que no existe diferencia prctica alguna entre ese retribucionismo parcial
supuestamente propio de Kant y el total. En concret o, el punto de vista de
Kant se opone no slo a sancionar al inocente o a sancionar al culpable de
modo excesi vo, sino tambin a dejar de sancionar al culpable o a sancionarlo
con pena inferior a la merecida. Ese supuesto utilitarismo en la fundamentacin
general no tiene, pues, repercusin alguna, ni siquiera en beneficio del reo' 23.
Al go que, en el fondo, acaba reconoci endo SCHEI D, cuando seala que la dis-
tincin por l realizada tiene ms trascendencia en el nivel de la filosofa
poltica que en el de la prctica diaria de un sistema punitivo'2'*.
5. Las teoras que establecen tal diferencia de niveles a la hora de determinar
el fundamento legitimador de la pena parten, pues, de rechazar que la retribucin
pueda constituir el fin general de la pena, con carcter legitimador'^5. Al contrario,
como se ha visto, justifican la existencia del sistema penal en trminos claramente
utilitaristas. Otra cosa sucede, en cambio, cuando se plantea la cuestin de la
atribucin o imposicin (Zuerkennung) de la pena, esto es, cuando se trata de
decidir quin puede ser castigado y con qu pena'2^. En este punto se rescatan
las aportaciones garantsticas del pensamiento retributivo tradicional, introduciendo
criterios de responsabilidad y proporcionalidad'27. El resultado es una teora
ScHEiD, ARSP 1986, p. 224 y 229. SCHEID establece tres modelos, en los que considera la posicin
que pueda adoptarse tanto respecto a la justificacin general del sistema punitivo, como respecto a la
imposicin de una pena concreta a un sujeto concreto. Estos son: el retributivo absoluto, cuando la
fundamentacin es retributiva en las dos cuestiones; el parcial, cuando la fundamentacin retributiva
slo alcanza a lo segundo; y el mixto, cuando incluso en el segundo punto se entremezclan la fundamen-
tacin retributiva y la consecuencialista.
'^'Cfr. PRIMORATZ, On partial retributivism ARSP 1985, pp. 373-377.
'22PRIMORATZ, ARSP 1985, p. 374-375.
123PRIMORATZ, ARSP, 1985, p. 377.
'^''SCHEID, ARSP, 1986, p. 230. Insiste de nuevo en que las tesis de Kant no son plenamente retribu-
cionistas, BYRD, Kant'S Theory of Punishment: Deterrence in its threat, relribution in its execution. en
Law and Philosophy 8, 1989, pp. 151-200, passim y p. 198 y ss., sino prevencionistas en lo relativo a la
conminacin penal y retribucionistas en lo relativo a la pena concreta, a fin de que el individuo sancionado
sea un fin y no un medio de obtencin de otras metas sociales.
'^'Cfr., por ejemplo, tambin HART, Eine Vereinigungstheorie von Prvention und Vergeltung, en
Hoerster (comp), Recht und Moral, pp. 221-237, p. 223.
' ^^HART, en Hoerster (comp.), Recht und Moral, p. 225.
'^'En cierto modo, podra estimarse que el planteamiento de FEUERBACH constituye un antecedente
de posturas de esta naturaleza, empeadas en hallar un compromiso entre una fundamentacin utilitarista
del Derecho penal y la atencin a principios garantsticos derivados de los derechos fundamentales de la
persona. En efecto, en la tradicin de la Ilustracin el Derecho penal se fundamenta en el cumplimiento
de fines preventivos. Los derechos individuales no lo fundamentan, sino que lo limitan, o introducen
determinadas reservas frente al mismo. Tal control o limitacin del Derecho penal preventivo tiene lugar,
sin embargo, no en la declaracin de un comportamiento como punible, sino tan slo en el nivel de las
penas, esto es, en el de las reacciones contra un comportamiento previamente estimado punible segn
criterios puramente preventivos. El planteamiento de FEUERBACH representa un intento de hacer compatible
209
eclctica de especial factura que pretende presentarse como la nica posibili-
dad de superar la quiebra existente entre utilitarismo y principios garantsticos,
o, en otros trminos, entre las ideas propias del Estado de Derecho y del Estado
social. En palabras de FLETCHER, la nica solucin sera establecer una alianza
entre ambos, en virtud de la cual cada uno de ellos dominara un mbito
especfico i^s.
6. Sin dejar por ello de reconocer el valor del esfuerzo de clarificacin que
representan estas teoras, en mi exposicin se adoptar un punto de vista discre-
pante de las mismas'29. Desde la postura que aqu se estima preferible, los
aspectos garantsticos no slo deben tenerse en cuenta en el momento de la
imposicin de una pena concreta, sino que inciden directamente en la justificacin
del Derecho penal moderno'ô. Este, cuya especificidad radica en la formaliza-
cin y en el desempeo de funciones garantsticas, debe atender a ellas no slo
a la hora de determinar la aplicacin de una pena, sino ya en el primer momento
en que tiene lugar su intervencin: en el de la seleccin de objetos de proteccin
jurdico-penal y la tipificacin de las conductas merecedoras en abstracto
de pena'31. La idea es, en definitiva, que el Derecho penal no se legitima slo
por el fundamento utilitarista, sino que es preciso que responda tambin en
toda su globalidad como institucin a las exigencias garantsticas. A esta idea
responden, desde luego, en mayor o menor medida, las tradicionales tesis eclc-
ticas, as como las concepciones estructuradas sobre la dicotoma de fundamento
y lmites. Aqu se sostendr, sin embargo, que todo ello son fines del Derecho
penal, que los mismos se encuentran permanentemente enfrentados, dado que
la idea de que la pena slo puede entenderse como reaccin a un hecho injusto con la fundamentacin
preventivo-general del Derecho penal. Ello se consigue mediante una concepcin preventivo-general
(teora de la coaccin psicolgica) de la conminacin penal abstracta y una concepcin kantiana de la
imposicin y ejecucin de la pena concreta. Cfr. extensamente sobre el particular NAUCKE, en Hauptpro-
bleme, p. 15 y ss. Todo ello podra explicar que JAKOBS, AT, 2.- ed., Ap. 1, n.'^ marg. 27, afirme que la
teora preventivo general (coaccin psicolgica) de Feuerbach no es una teora de la pena, sino una teora
de la amenaza de pena a travs de leyes penales; la aplicacin de la pena concreta, en cambio, no podra
segn FEUERBACH fundamentarse en trminos de utilidad o eficacia, pues ello implicara una instrumen-
talizacin del individuo en beneficio de otros, cosa que FEUERBACH, como kantiano, rechaza. La eficacia
no sera, pues, ms que un efecto secundario aunque bien recibido de una pena que se concibe de
modo absoluto: como consecuencia jurdica necesaria del delito.
128FLETCHER, ZStW 101 (1989), p. 813-814.
'2'En sentido crtico de las tesis de Hart y Rawls, GALLIGAN, en Crime, Proof & Punishment, p. 149
y ss., indicando que, dada la justificacin general utilitarista del sistema, no se explica la razn de esas
restricciones en el nivel de la imposicin de la pena en concreto; HOERSTER, Weinberger-FG, p. 231,
concluyendo que esa combinacin tiene el carcter de una hiptesis ad hoc, que en el fondo no es ni
utilitarista ni prevencionista y que debe conducir a buscar otro principio; crtico tambin SADURSKI,
Giving Desert Its Due. Social Justice and Legal Theory, Dordrecht/Boston/Lancaster, 1985, p. 255 y ss.,
257, subrayando la imposibilidad de distinguir los principios aplicables a cada nivel y la necesidad de
plantear en ambos la contraposicin entre utilidad y justicia.
'^"En similar sentido crtico, COBO/VIVES, PG, 3.- ed., p. 632.
'31 Cfr. en esta lnea NAUCKE, en Hauptprobleme, p. 21 y ss. Tambin SADURSKI, Giving Desert Its
Due. p. 258, indicando que en ambos niveles they must decide about the relative weight of justice and
utility in punishment.
210
SUS lgicas son diferentes e incluso contrapuestas, y que el fin legitimador del
Derecho penal resulta de la sntesis de los mismos 122.
I V.3. Elementos de la propia concepcin: Primero. El fin de prevencin
general de delitos y reacciones informales de la sociedad
A) Planteamiento
1. La tesis que aqu se defender toma como primer punto de partida (cier-
tamente no nico), segn ya se habr advertido, una consideracin utilitarista: a
saber, la de que lo nico que puede legitimar la intervencin punitiva del Estado
es la evitacin o, mejor dicho, el mantenimiento en unos niveles razonables, de
los delitos y de las reacciones (informales) desencadenadas frente a los mismos
en el seno de la sociedad. Es decir, en definitiva, la estimacin de que las
alternativas radicales al Derecho penal constituyen un mal mayor que la propia
existencia de ste. Ello, naturalmente, debe comprobarse '^3. As, debe ser objeto
de algn anlisis la cuestin de la idoneidad y eficacia de los mecanismos propios
del Derecho penal para mantener los niveles de criminalidad en un grado acep-
table; esto es, su idoneidad para cumplir el fin de prevencin i34. Con todo, y no
obstante lo anterior, el cumplimiento del fin de prevencin, si bien se estima
condicin necesaria de la legitimacin del Derecho penal, no es condicin sufi-
rciente. El Derecho penal, que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia
social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la
propia violencia punitiva del Estado'^sj Esta reduccin tiene lugar por dos vas:
sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base
de principios garantsticos individuales. En el estudio de todas estas cuestiones,
procederemos del siguiente modo: En este apartado nos detendremos en las
'32Como seala SADURSKI, Giving Desert Its Due, p. 236, y luego trataremos de poner de relieve,
the appropriate decisin should, if possible, maximize both justice and effectiveness.
"^Como seala PAUL. W. , Poder y control, n.- O, 1986, p. 64-65, ...a diferencia de lo que sucede
con la teora absoluta, la validez de la teora relativa de la pena se hace depender en la prctica irrevoca-
blemente de su verificacin emprica. Aunque luego l adopta un punto de vista escptico al respecto:
El modelo de la prevencin ocupa, sin duda, un puesto progresivo en la lucha por un Derecho penal ms
efectivo y mejor, pero su significado desde el punto de vista poltico-criminal es pobre. Una valoracin
histrica global demuestra que la teora relativa de la pena no ha superado en Europa la prueba de fuego
de la confirmacin prctica y, como consecuencia de esta carencia de pruebas de su efectividad, su
validez prctica general si bien no en determinados casos concretos es puesta en duda. En adelante
se examinar con ms detalle si ello es as.
134Prevencin como medio para cumplir los fines de proteccin: reduccin de la violencia informal:
cfr. MORILLAS CUEVA, Estudios penales, en homenaje al Prof. FERNNDEZ-ALBOR, p. 520; LUZN PEA,
Alcance y funcin del Derecho penal, ADPCP 1989, pp. 5-53, p. 46 y ss.
'35La idea de que la legitimacin del Derecho penal proviene de ms de un frente y que, por tanto,
ni la perspectiva retributiva absoluta ni la utilitarista absoluta tiene razn, la sostiene, en el mbito
anglosajn, GALLIGAN, Crime, Proof & Punishment, p. 162.
211
caractersticas de la prevencin general de delitos estudiando las variantes de la
misma, la clsica (negativa, intimidatoria) y las introducidas en pocas ms
recientes. En el apartado prximo, en cambio, examinaremos la configuracin
que adopta la otra finalidad del Derecho penal: la de reduccin de los niveles de
violencia estatal.
B) La prevencin general negativa
a) Consideraciones generales.
1. El aspecto de prevencin general negativa constituye un elemento comn
entre las finalidades del moderno Derecho penal y las propias del Derecho penal
previo a la modernidad. Derecho penal privado y medios del control social
informal. Se trata, pues, segn parece, de una constante caracterstica del fen-
meno punitivo: sus efectos de intimidacin. Tal efecto, sin embargo, no siempre
se ha ubicado en el mismo momento del iter de la pena. As, tradicionalmente
ha sido vinculado a la imposicin de la pena concreta y, todava ms, a su
ejecucin, normalmente pblica y de un gran contenido aflictivo. Al respecto, la
gran novedad introducida por el liberalismo es que el cumplimiento de los fines
de prevencin general pasa a situarse en un nivel anterior, concretamente en el
de la conminacin penal tpica. A partir de ese momento, la conminacin penal
abstracta se convierte en el eje de cumplimiento de la misin del Derecho penal,
mientras que los momentos posteriores se muestran como manifestaciones de la
seriedad del Derecho penal en el cumplimiento de aquella misin. Las connota-
ciones liberales de esta modificacin son, como ya antes se puso de relieve,
evidentes. En efecto, el momento central pasa a ser ocupado por un dilogo
racional entre la norma y sus destinatarios, en el que sta trata de disuadirles de
la realizacin de comportamientos antinormativos, convirtindose los momentos
esencialmente aflictivos en meras pruebas de la seriedad de las advertencias
efectuadas. Pues bien, ste es el marco en el que se produce la formulacin por
FEUERBACH de su teora de la coaccin psicolgica, segn la cual, para disuadir
al delincuente de la comisin de un delito, es preciso amenazarle con infligirle
un mal que resulte superior al mal que le pueda suponer el renunciar a la comisin
de dicho delito'ê. La teora de FEUERBACH se basa, pues, en un modelo antro-
polgico racionalista (utilitarista), el propio de la Ilustracin, que concibe al
hombre como un ser que pondera racionalmente las ventajas e inconvenientes
que puede reportarle una determinada actuacin'^v. Ello determina que, por ne-
"' FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, 14." ed. GieBen,
1847, p. 37 y ss.
' "Cfr. al respecto NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 35. En nuestro pas, el interesante estudio
de ToRlo LPEZ, El sustrato antropolgico de las teoras penales, RFDUC monogrfico 11, Estudios de
212
cesidad, los mecanismos de la norma penal se conciban como operativos en el
plano consciente del individuo, mediante un dilogo en el que se apela a la
razn utilitaria del mismo, sin pretender, a lo que parece, conformar su esquema
de valores o, desde luego, sin pretenderlo de modo directo. Tal concepcin
es puesta hoy en tela de juicio por algunos, que entienden que expresa una
visin idealista del destinatario de las normas y de la forma de operar de stas,
que en nada responde a cmo suceden las cosas en la realidad'3^.
As, seala HASSEMER que la idea prevent i vo-general desprecia sobera-
nament e la ' i rraci onal i dad' fctica de las personas. La teora de la prevencin
general espera un homo oeconomicus que general ment e no existe. Supone que
el del i ncuent e potencial pondera los i nconveni ent es y ventajas de su hecho y
que luego desiste de cometerlo porque el sistema j ur di co-penal , con la conmi-
nacin penal y con la posibilidad de la ejecucin de la pena, ha tenido cuidado
de que no merezca la pena comet er l o' " .
Sin embargo, en todo caso, dejando aparte el nivel del ser, en el que cabe
desde luego imaginar que las normas penales ejerzan primordialmente funciones
distintas a la intimidatoria (aunque tampoco dudo de la existencia de sta, en
una medida por determinar), entiendo que en el nivel del deber ser las cosas no
pueden ser muy distintas de lo que sostiene esta concepcin de la prevencin
general negativa ^^. En efecto, estimo que una concepcin liberal de las relaciones
entre el Derecho y sus destinatarios seres racionales como la que subyace a
esta doctrina constituye elemento necesario (aunque no suficiente, como se ha
sealado ya y despus se expondr con mayor detalle) de la legitimacin del
Derecho penal en homenaje al Prof. Jimnez de Asa, 1986, pp. 667-678, p, 671; por contra, las teoras
de Kant y Hegel se basaran en un modelo antropolgico metafsico, ideaUsta (p. 669-670 y 676 y ss).
'3'Sobre ello NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 35-36. Cfr. tambin OCTAVIO DE TOLEDO,
Sobre el concepto, p. 207, en relacin con la crtica de que esta concepcin parte de una concepcin del
hombre como ser racional puro, ignorando otros aspectos de la psicologa del delincuente, as como la
incidencia de factores como la confianza en no ser descubierto; HASSEMER, Fundamentos, p. 380 y 384-
385, subrayando la importancia de los tabes y los aspectos irracionales. En contra, ms en la lnea de lo
sostenido aqu, BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschatt, p. 116, indicando
que el ser humano representativo de la sociedad moderna y occidental se caracteriza por dos rasgos
bsicos: la racionalidad (utilitaria) y la autonoma (esto es, por dar preferencia a la libertad y la autode-
terminacin personal).
'5'HASSEMER, Fundamentos, p. 384. Tambin HERZOG, Prvention des Unrechts, p. 41, indicando
que FEUERBACH parte de un concepto de hombre como homme machine y subrayando la coincidencia
de las tesis de FEUERBACH con las conclusiones del moderno anlisis econmico del Derecho penal.
Estas, resumidas por el propio HERZOG (p. 42-43), mediante la transcripcin de textos de Posner son,
elementalmente, que Una persona comete un delito porque los beneficios que espera obtener del mismo
superan los costes esperados; as pues, la funcin del Derecho penal, contemplada desde un punto de
vista econmico, consiste en imponer costes adicionales a la conducta contraria a Derecho. Sin embargo,
asimismo, dado que las sanciones penales conllevan un coste, es suprfluo emplearlas all donde no
afectaran al nivel de conductas antijurdicas.
'"toComo seala BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 117: El
modelo antropolgico del Estado de Derecho es el del individuo racional.
213
Derecho penal'*'. Tal concepcin, sin embargo, parece situarse en trance de
desaparicin ante la progresiva introduccin de elementos irracionales, o la ge-
neralizacin de doctrinas que directa o indirectamente pasan por una conformacin
de la conciencia de los ciudadanos. Con todo, que esto sea as y, segn creo
ello es lo que sucede con las concepciones que se agrupan en torno a la llamada
prevencin general positiva no obsta a que una concepcin que aparezca
como sntesis de la prevencin general negativa y de los fines de utilidad y
garanta que se contraponen a la misma siga siendo, en mi opinin, en el plano
del deber ser, la ms idnea para legitimar la intervencin punitiva del Estado.
En efecto, ella, en mucha mayor niedida que cualquiera de las dems alternativas,
se aproxima al ideal de una intervencin autnticamente mnima sobre la
esfera individual de los ciudadanos.
b) Problemas de legitimacin
1. La funcin intimidatoria del Derecho penal, entendida sobre la base de
la teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, plantea, al menos, cuatro
problemas significativos: 1) el de la legitimacin axiolgica de la intimidacin
al delincuente; 2) el de su legitimacin emprica; 3) el de la explicitacin de los
mecanismos de la intimidacin; y 4) el del concepto de norma que presupone
una concepcin as. El primero de los referidos problemas ya fue puesto de
relieve, con palabras muy conocidas, por HEGEL, al sealar que la fundamenta-
cin de la pena de este modo la equipara al acto de levantar el palo frente a un
perro, con lo que el hombre no es tratado segn su honor y libertad, sino preci-
samente como un perro'42. En cuanto a lo segundo, se trata de discutir si el
conjunto de normas que integran el Derecho penal cumplen, efectivamente, una
funcin de intimidacin. Ello tiene que ver con lo planteado en el tercer problema,
relativo a los mecanismos de la intimidacin que, por lo general, no son desde
luego directos (pues la mayora de los destinatarios no tiene un conocimiento
inmediato del contenido de las normas), sino ms bien indirectos. Finalmente,
la prevencin general intimidatoria plantea el problema de si su aceptacin implica
de por s la acogida de un determinado concepto de norma; ello tiene que ver
tambin con la cuestin, relativamente discutida, de si lo que previene, intimida,
es la pena o la norma. Como habr podido advertirse, los tres problemas ltimos
'"Por eso no creo que afecte a mi planteamiento la crtica de HASSEMER, Fundamentos, p. 388,
cuando este autor seala que con 'intimidacin' no se describen los efectos del Derecho penal en la
comunidad. Estos son mucho ms diferenciados y reales... (el subrayado es mo). Yo, en efecto, no me
ocupo ahora de las funciones que cumple el Derecho penal en sociedad, sino de los fines que debe
cumplir para ser legtima su intervencin. Sobre las funciones empricas del Derecho penal, cfr. crticamente
infra IV,6.
'''^ HEGEL, Apndice al 99 de Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), citado por ROXIN, JA
1980, p. 224.
214
muestran una ms que notable proximidad. De hecho, pues, los problemas de
una teora de la prevencin general son dos: el relativo a la legitimacin axiol-
gica, y el relativo a la legitimacin emprica general '*3, respecto a la cual deben
examinarse sus presupuestos tericos y prcticos. A continuacin nos ocuparemos
de ello, si bien algunos aspectos de los aludidos encuentran mejor acomodo en
otros lugares de este texto, a los que remitimos "**.
2. Sentado que la doctrina de la prevencin general negativa responde a
una visin utilitarista de la intervencin del Derecho penal, se plantean ciertamente
dudas significativas acerca de la legitimidad de una concepcin de tal ndole'''5_
Por lo general, las dudas doctrinales se han centrado en la imposicin de la pena
a un sujeto concreto: las bases utilitaristas de la prevencin, se dice, podran
conducir a castigar a un sujeto no responsable del hecho, si ello se mostrara
como necesario para evitar un mal social de trascendencia mayor. Sin embargo,
con la misma razn podran discutirse las conminaciones penales abstractas, en
las que la utilidad puede llevar a subvertir las exigencias de la proporcionalidad
abstracta. Sobre el tema, cabe hallar posturas extremas de uno y otro signo: As,
todava hay quien entiende de modo radical que cualquier fundamentacin pre-
ventiva del Derecho penal es esencialmente ilegtima, de modo que slo la retri-
bucin de la culpabilidad, que responde a la idea tica de la dignidad del hombre
como sujeto moral autnomo, puede sentar las bases de tal legitimacin '46. Por
""Sobre ambas cuestiones, por ejemplo, WALKER, La eficacia y justificacin moral de la prevencin
(trad. Del Rosal Blasco), CPC 1980, pp. 129-145; ANDENAES, La prevenzione genrale nella fase della
minaccia, delV irrogazione e delV esecuzione della pena, en Romano/Stella (comp.), Teora e prassi
della prevenzione genrale dei reati, Bologna, 1980, p. 32-48, p. 36-37; VANBERG, Verhrechen, Strafe
und Abschreckung, p. 7; HAUPTMANN, Sozialpsychologische Aspekte der Generalprvention, en Stra-
frechtliche Probleme der Gegenwart (5), Wien 1978, pp. 76-97, p. 76 y 77; MLLER, Der Begriff der
Generalprvention, p. 27; DOLLING, Generalprvention durch Strafrecht: Realitdt oder Ilusin?, ZStW
102 (1990), pp. 1-20, p. 1 : ethische Berechtigung, tatsachliche Wirkung.
''''As, sobre los problemas que plantea la intimidacin mediante normas y sobre los aspectos discu-
tibles de la llamada teora de la motivacin cfr. infra V. 1.
''''Cfr., por todos, HASSEMER, Fundamentos, p. 381: La teora preventivo general amenaza la dignidad
humana y p. 382: la teora preventivo general, sin referencia al fin de la retribucin justa o al principio
de proporcionalidad, es insoportable; tambin p. 388; BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ' ed., p. 26. Crticas a los
evidentes excesos de la lgica utilitarista tambin en OTTO. H. J., Generalprvention, p. 256 y ss, 268 y
ss, entendiendo que un Derecho penal exclusivamente utilitarista no puede cumplir su funcin de ordenacin
social.
'"^Cfr., por ej., recientemente, BIELEFELDT, Strafrechtliche Gerechtigkeit ais Anspruch an den endlichen
Menschen. Zu Kants kritischer Begrndung des Strafrechts, GA 1990, pp. 108-120, passim y p. 111, 119.
Su discurso se apoya, entre otros argumentos, en una referencia a los procesos de delincuentes nacional-
socialistas que tienen lugar todava en la actualidad: a su juicio (p. 118), si estos procesos, pese a su
inutilidad preventivo-general y preventivo-especial, se siguen estimando necesarios, ello es por un mandato
de justicia, de igualdad sin excepcin arbitraria alguna. Esta consideracin, adems, mostrara, siempre
segn Bielefeldt, la deficiencia de las teoras que toman la culpabilidad como lmite (as, la mayora de
las modernas teoras de la unin) y no como fundamento de la pena; tales teoras no podran fundamentar
por qu aqu, pese a faltar la necesidad preventivo-general y preventivo-especial, debe sancionarse penal-
mente. Lo cierto es, sin embargo, que esa sancin se ha tratado de fundamentar en criterios simblicos y
de prevencin general positiva (conformacin de las conciencias). Desde mi concepcin, en cambio, tal
sancin no puede fundamentarse.
215
Otro lado, tambin se levantan voces que entienden que la lgica de la preven-
cin en s misma considerada, es suficiente para la legitimacin del Derecho
penal, en la medida en que los elementos de proporcionalidad o de responsabilidad
son inherentes a esa propia lgica de la prevencin'47. A mi juicio, la posicin
correcta probablemente no se halla en ninguno de los dos extremos '^s. Por tanto,
el problema de la legitimacin axiolgica de la prevencin general (negativa)
como teora del Derecho penal slo puede resolverse si se tiene presente que la
legitimacin no la posee en s misma'^s, sino en su relacin dialctica con los
dems fines del Derecho penal'ô y que, en consecuencia, lo que legitima la
intervencin penal no es la prevencin de por s, sino el esfuerzo por aproximarse
en la mayor medida posible a la consecucin de todos los fines (tendencia a la
maximizacin de la prevencin, utilidad social y garantas individuales) 'î. Ello
permite, segn entiendo, salvar sin problemas la objecin axiolgica ms fre-
cuentemente dirigida contra las teoras de la prevencin general, que sera su
carcter utilitarista y, en consecuencia, sus posibilidades instrumentalizadoras '52.
Pues, adems de que el cumplimiento del propio fin de utilidad social puede
introducir restricciones importantes en la lgica de la prevencin, el cumplimiento
de los fines garantsticos del Derecho penal impide que el complejo resultante
pueda ser acusado de carcter instrumental alguno.
3. La legitimidad de la prevencin general ha sido sostenida, por lo dems,
como ya se ha ido comentando, a partir de la incorporacin a la misma de un
sistema de lmites que impidan los excesos de la lgica de la prevencin o, en
''''Cfr., por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3." ed, p. 150 y 55; tambin, LUZN PEA,
Prevencin general y psicoanlisis, en MIR PUIG (comp), Derecho penal y ciencias sociales, pp. 141-
157, p. 145 y ss, donde seala que la intimidacin general es capaz de limitar a la pena en medida muy
superior a la que se atribuye a las ideas de retribucin, principio de culpabilidad, etc; en concreto, afirma
que de la prevencin general se deriva la exigencia de proporcionalidad de la pena con el hecho. En el
sentido de que ni la retribucin ni la reeducacin pueden legitimar la intervencin del Derecho penal,
sino slo su idoneidad para prevenir delitos, PAGLIARO, Verifica emprica delV effetto di prevenzione
genrale, en RFDUC monogrfico 11, Estudios de Derecho penal en homenaje al Prof. Jimnez de Asa.
Madrid 1986, pp. 501-515, p. 501.
'"Ên el mismo sentido, OTTO. H. J. , Generalprvention, p. 266 y ss, subrayando los inconvenientes
de un Derecho penal meramente orientado a la realizacin de mandatos ticos o de derechos individuales
de defensa frente al poder del Estado.
''"En este punto estoy de acuerdo con NAUCKE, en Hauptprohleme, p. 11, cuando afirma que un
Derecho penal de fundamentacin puramente preventiva es contrario a la dignidad humana [citando en
nota 7 el trabajo clsico de BADURA, Generalprvention und Wiirde des Menschen, JZ 1964, p. 338 y ss].
Cfr. tambin HASSEMER, Fines de la pena en el Derecho penal de orientacin cientfico-social, en MIR
PUIG (comp.). Derecho penal y ciencias sociales, pp. 117-139, p. 131.
""Prximo, BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 142; VANBERG,
Verbrechen, Strafe und Abschreckung, p. 11.
>5'La inclusin de las garantas individuales en el complejo de fines del Derecho penal supone,
segn entiendo, rescatar la principal aportacin de la concepcin retributiva clsica: su vocacin garantstica,
elevndola al mximo rango como misin del Derecho penal, Cfr. sobre esta fundarnental aportacin de
las teoras absolutas, HASSEMER, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 129; HAFFKE, Tiefenpsychologie,
p. 77; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 204.
'52Al respecto, VANBERG, Verbrechen, Strafe und Abschreckung, p. 8.
216
trminos que ya veamos ms arriba, mediante la distincin entre la legitimacin
de la pena como institucin, en general, y de la realizacin de actos punitivos,
en concreto. Ha sido sta la lnea seguida, por ejemplo, por RAWLS, HART O
NIO, y, segn entienden estos autores, permite hacer compatible una funda-
mentacin utilitarista del sistema punitivo en su conjunto, basada en el consenso
y compatible, por tanto, con la teora del contrato, con una imposicin concreta
de la pena atenta a las circunstancias del hecho cometido y respetuosa, por
tanto, de la dignidad del sujeto que la ha de padecer. Ambas concepciones son,
desde luego, correctas y aptas para salvar la objecin de utilitarismo instru-
mentalizador. Sin embargo, como ya se puso de relieve, plantean el problema,
no irrelevante, de degradar lo que a mi juicio son autnticos fines generales del
Derecho penal al rango inferior de meros lmites o de principios de imposicin
de la pena en el caso concreto. En el planteamiento que aqu se seguir esto no
es as: los fines garantsticos se estiman tan esenciales como los de prevencin,
es ms, se considera que el hacer hincapi en los mismos ^junto con el constante
replanteamiento de la nocin utilitarista del mal menor constituye el factor
fundamental de dinamizacin y progreso del Derecho penal. Por expresarlo bre-
vemente: el empeo garantstico es, junto con la constante revisin de la utilidad
de los propios medios, la principal caracterstica del Derecho penal de la
modernidad.
4. La otra faceta de la fundamentacin de una teora de la finalidad
preventivo-general del Derecho penal es la que se refiere a la legitimacin em-
prica de la misma. En efecto, para que el Derecho penal pueda legitimarse,
entre otros fines, por el fin de prevencin general negativa, ser preciso demostrar
que puede ejercerla con eficacia'53. 1 requisito de la eficacia preventivo-general
del Derecho penal es, pues, imprescindible para una fundamentacin de este
ltimo desde la perspectiva que aqu hemos adoptado. Tal anlisis de la eficacia
puede realizarse, sin embargo, al menos en dos niveles diferentes: en el nivel
general, alusivo al Derecho penal en toda su globalidad como institucin; y en
el nivel particular, de determinadas normas o determinados grados de penalidad.
Aqu nos ocuparemos del nivel legitimador general, esto es, de si es correcto
afirmar que el Derecho penal en su conjunto posee alguna eficacia intimidatoria,
dejando la consideracin de aspectos concretos para el apartado prximo, relativo
a la finalidad utilitarista de reduccin de la propia violencia estatal, en contra-
posicin a la lgica de la prevencin.
5. Lo primero que ha de tenerse presente a la hora de fundamentar la eficacia
intimidatoria del Derecho penal es que tal eficacia no se mide por la erradicacin
del delito, sino por la contribucin a su contencin '54. Asimismo, que tal eficacia
"3 Sobre esta cuestin, y la necesidad de praebas empricas en este punto, Voss, Symbolische Ge-
setzgebung. Frager zur Rationalitat von Strafgesetzen. Ebelsbach 1989, p. 149 y ss., 164 y ss.
"En este sentido, VANBERG, Verbrechen, Strafe und Abschreckung, p. 26 y 27, as como nota 41:
La eficacia preventivo-general no se puede medir desde la perspectiva de la erradicacin del delito, ni
217
intimidatoria no la logra l solo, sino que, en todo caso, lo que hace es reforzar
en trminos intimidatorios la funcin de prevencin del delito llevada a cabo
por otras instancias del control social ^55 gn fin, que el efecto intimidatorio del
Derecho penal es tanto directo como, fundamentalmente, indirecto ^56 Sentadas
estas premisas relativizadoras, parece que, intuitivamente, podra llegarse sin
ms al convencimiento de que el Derecho penal desempea efectivamente una
funcin preventivo-general de ndole disuasoria'^''. Sin embargo, es lo cierto
que son frecuentes las alusiones categricas a que el Derecho penal no intimi-
da'5^, a que carece de eficacia preventivo general negativa i^'. Ello se ha afir-
mado desde diferentes puntos de vista: Por un lado, desde perspectivas prximas
al abolicionismo, tratndose de poner de relieve que el Derecho penal no realiza
ninguna funcin socialmente til, lo que conducira a la conclusin de que cons-
tituye una causacin de dolor intil y, en consecuencia, habra de prescindirse
de l. Por otro lado, sin embargo, a partir de investigaciones de psicologa
profunda, tratndose de significar que la concepcin intimidatoria no refleja la
funcin fundamental del Derecho penal, al centrarse en los procesos racionales
(eventuales clculos de utilidad realizados por el destinatario de sus normas),
cuando el Derecho penal, en realidad, opera fundamentalmente en un nivel sub-
consciente, estabilizando determinadas funciones psquicas que son necesarias
para desarrollar comportamientos individuales conformes con las normas ^ô. Esta
ltima crtica sera, como en parte ya se ha sealado ms arriba, probablemente
tampoco, por tanto, desde la perspectiva de los delitos cometidos; lo decisivo es si hay autores potenciales
a quienes la existencia del sistema penal disuade de cometer delitos; tambin KOBERER, Lafit sich Gene-
ralprvention messen? Zur neueren Diskussion der abschreckenden Wirkung von Strafe am Beispiel
der Todesstrafe in den USA, MschrKrim 65 (1982), pp. 200-218, p. 215.
"' Como seala SCHREIBER, Ist eine Effektivittskontrolle von Strafgesetzen mglich?, en Schaffer/Tri-
ffterer (Hrsg.), Rationalisierung der Gesetzgebung. Jrgen Rodig Gedachtnissymposion, Baden-Baden
1984, pp. 178-186, p. 181, toda comprobacin de eficacia de normas penales ha de tener en cuenta que
ese comportamiento se ve influido por otros sistemas normativos (moral, costumbre, convencin), as
como por la propia conciencia personal del individuo; asimismo, Voss, Symbolische Gesetzgebung,
p. 45.
5^ Sobre otras peculiaridades de la eficacia intimidatoria del Derecho penal, cfr. OCTAVIO DE TOLEDO,
Sobre el concepto, p. 240-241, citando a LUZN PEA.
'^'En este sentido, HAUPTMANN, en Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (5), p. 81: la idea de
que un hombre medio que calcule racionalmente en situaciones normales se ve influido por las-conmina-
ciones penales tiene en su favor un alto grado de plausibilidad. Tambin P REZ MANZANO, Culpabilidad
y prevencin, p. 227 y ss., 284, quien, si bien reconoce la insuficiencia de conocimientos empricos sobre
este punto, concluye que el ciudadano normal se ve intimidado por la posibilidad cierta de imposicin y
ejecucin de una pena.
" *0, al menos, a que el aspecto intimidatorio no es el esencial.
' "Cfr. las crticas que transcribe, sin compartirlas, VANBERG, Verbrechen, Strafe und Abschreckung,
p. 17 y p. 22 y ss. Tambin la crtica de BARATTA, Poder y control, n. O, 1986, p. 85; HASSEMER, en
Derecho penal y ciencias sociales, p. 131; HERZOO, Prvention des Unrechts, p. 46-48. En Espaa,
estima no comprobada la eficacia intimidatoria del Derecho penal, por ejemplo. BUSTOS RAMREZ, PG,
3. ' ed., p. 26; MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 125, habla de la existencia de conoci-
mientos limitados al respecto.
"""En este sentido, por ejemplo, STRENG, ZSfW 91 (1980), p. 671.
218
acertada si se analizaran las funciones del Derecho penal en el plano puramente
emprico. Ciertamente, los efectos irracionales, subconscientes (de psicologa
profunda) que la intervencin penal puede producir en la sociedad son segura-
mente mucho ms poderosos que sus funciones racionales'^'. La cuestin
relevante aqu es, no obstante, si esos efectos irracionales podran legitimar la
intervencin punitiva del Estado, esto es, si renen los requisitos para formar
parte de una teora justificativa del Derecho penal. Mi impresin es que no,
aunque no dejo de reconocer que las tendencias en el mbito de la prevencin
general se dirigen precisamente a resaltar tales aspectos en detrimento de los
estrictamente intimidatorios. Con todo, la cuestin habr de recibir cumplido
anlisis en el captulo dedicado a la prevencin general positiva, al que me
remito por el momento. En lo que hace a las crticas del primer signo, stas se
hallan probablemente en el origen de las mltiples investigaciones empricas
sobre la eficacia preventivo-general (intimidatoria) del Derecho penal, a las que
haremos alusin en adelante. Al respecto, sin embargo, hay que poner de relieve
que la mayora de stas parten del Derecho penal como un dato inalterable y no
se plantean el hecho de cmo se comportaran los individuos si no hubiera
Derecho penal, refirindose nicamente a los efectos de determinadas variaciones
en el seno de un Derecho penal dado'*^. Ello, naturalmente, les resta valor en
orden al tema que aqu nos ocupa. Por lo dems, tales investigaciones deben
valorarse con prudencia: ni siquiera puede hablarse de que hayan cerrado la
polmica en lo relativo a la incidencia preventiva de determinadas variaciones
en la configuracin del sistema penal. Con todo, s han establecido determinadas
distinciones que pueden contribuir a esclarecer en qu trminos puede hablarse
de una eficacia intimidatoria del Derecho penal.
6. La conclusin ms extendida es que, mientras que los incrementos en la
severidad de las penas no tienen efectos preventivos comprobados, stos s re-
sultan del reforzamiento de los factores que inciden en una mayor certeza de la
sancin '^3. Ello incide, naturalmente, de modo central en la cuestin de la legi-
timacin emprica de unas y otras normas y conminaciones penales. Ahora bien,
cabe extraer de ello alguna consecuencia positiva en relacin con la eficacia
preventiva del Derecho penal como sistema global? A mi juicio, y contra lo que
'*' Efectos racionales que, segn creo y ya he sealado antes, tambin se dan: en este sentido,
replicando a la objecin de que la teora de la prevencin general intimidatoria se basa en una imagen
errnea del sujeto (por excesivamente racional), VANBERG, Verbrechen, Slrafe und Abschreckung, p. 22,
23 y 24.
"Âs, refirindose a la tcnica de las encuestas, DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 7.
'*'Cfr. sobre este tema la interesante investigacin emprica, ceida al Derecho penal de jvenes, de
SCHUMANN/BERITZ/GUTH/KAULITZKI, Jugendkriminalitt und die Grenzen der Generalprvention, Neu-
wied/Darmstadt, 1987, cuyas conclusiones (p. 57-58) son que los jvenes no se ven influidos decisivamente
por la gravedad de la conminacin penal (aunque fuera de privacin de libertad) y slo en cierta medida
es afecta la posibilidad de ser aprehendidos: ms relevantes en orden a la prevencin son otros factores
extrapenales (p. 152). Por todo ello, se acaba proponiendo una amplia despenalizacin en este mbito,
dado que no seran de esperar menguas relevantes en el efecto preventivo-general (p. 168).
219
se seala por algunos, la respuesta a esta cuestin ha de ser afirmativa. En
efecto, si el aumento de la certeza de las sanciones penales (y, por tanto, en
general, el aumento de la certeza de que el sistema penal funcionar satisfacto-
riamente) supone incrementos verificables en la eficacia preventiva de las normas,
ello es indicativo de que el Derecho penal en su conjunto intimida ms de lo
que intimidara su ausencia ^^. Si la mayor certeza de la intervencin del Derecho
penal intimida ms, parece claro que ello se deber a que el Derecho penal
intimida algo '*5.
En trminos matemticos: si la intimidacin del Derecho penal fuera igual
a O, las medi das dirigidas a multiplicar las posibilidades de hacer efectiva
tal intimidacin seguiran multiplicndose por O y siendo, en fin, igual a.
O; si, en cambi o, al incrementarse los medios de garantizar la certeza, se
incrementa la eficacia preventiva del Derecho penal, ello es porque, en la
base, sta no es igual a O, sino que tiene alguna entidad.
Por lo dems, una de las ms significativas aportaciones del Derecho penal
(sobre todo, una vez codificado) como monopolio del Estado es, pese a todas
las imperfecciones del sistema penal estatal, un considerable incremento de la
certeza del castigo, respecto a los grados que podran alcanzarse con formas no
organizadas de control social. No en vano, tras ese sistema penal se encuentra
toda la estructura del Estado, con la polica y el aparato judicial'*^.
7. Si esto es as y como creo, puede hablarse de una fundamentacin emp-
rica de la funcin preventivo-general del Derecho penal en su conjunto'^^, una
conclusin resultara evidente: se hara necesario contar con la posibilidad de
que los procesos de despenalizacin de conductas o incluso (aunque desde luego
en menor medida) el incremento de instituciones de renuncia a la pena conduzcan
' "En el mismo sentido, PAGLIARO, RF DUC monogrfico 11, p. 510: si consta la existencia de una
relacin entre la certeza de la sancin y la reduccin de la tasa de criminalidad, ello ser debido a que la
sancin es vista como un mal y su presencia retrae de la comisin de delitos, lo que abona la tesis de la
prevencin.
'^'Por subordinado que sea el papel que la intimidacin penal desempee entre los motivos que
puedan incidir en la decisin de realizar o no realizar un comportamiento; cfr. al respecto ALBRECHT, Die
generalprventive Effizienz von strafrechtlicher Sanktionen, en Forschungsgruppe Kriminologie (comp.),
Empirische Kriminologie, Freiburg 1980, pp. 305-327, passim y p. 318, indicando cmo el'temor a la
sancin aparece, entre las variables estudiadas en su investigacin, muy por detrs de la relativa a la
vinculacin (moral) de la norma.
'^''El efecto preventivo del Derecho penal se hace ms claro si pensamos en que el Derecho admi-
nistrativo sancionador (un Derecho punitivo en temas ticamente ms neutros) tiene una eficacia preventiva
que nadie puede discutir. O es que alguien piensa que se circulara a la velocidad debida en la misrna
medida en que se hace ahora aunque no hubiera amenaza de sancin?.
'^'En este sentido, con abundantsimas referencias a investigaciones empricas, VANBERG, Verbrechen,
Strafe und Abschreckung, p. 44 y 46; SCHOCH, Empirische Grundlagen der Generalprvention, en Festschrift
fr H. H. Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin, 1985, tomo II, pp. 1081-1105, passim y p. 1103-1104;
tambin KOLLER, ZStW 91(1979), p. 94, aunque reconociendo que diversas condiciones pueden incidir
en que esta prevencin sea mayor o menor (p. 87 y ss.). Escptico, en cambio. BUSTOS RAMREZ, PG, 3. '
ed., p. 26; vid. asimismo NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 36.
220
eventualmente a disminuciones en la eficacia preventiva'^^. Sin embargo, al
respecto faltan estudios empricos suficientes y, por otro lado, es obvio que una
cosa es que el Derecho penal (como conjunto) desempee funciones disuasorias
superiores a las que existiran en su ausencia y otra, muy distinta, que ello
suceda con todas y cada una de las normas penales. Tampoco desde esta pers-
pectiva cabe descartar, pues, la posibilidad de despenalizaciones (con el consi-
guiente sometimiento de la materia al Derecho civil o al Derecho administrativo)
que no redunden en una disminucin de fectos preventivos. Pero, sin duda,
muchos fenmenos de despenalizacin pueden acarrear tal mengua de disuasin.
En la medida en que tales despenalizaciones fueran requeridas por razones de
resocializacin o no-desocializacin, nos encontraramos ante una situacin de
colisin, cuya resolucin en un determinado sentido proporcionara una sntesis,
reflejo de la realidad poltico-criminal de un Derecho penal concreto en un
momento dado. Por la misma razn en que se basan las consideraciones acabadas
de efectuar, tampoco hay que esperar necesariamente un incremento disuasorio
como consecuencia de la incriminacin de una conducta constitutiva hasta el
momento de ilcito civil o ilcito administrativo. Ciertamente, en unos casos
ser as, con lo que la criminalizacin estara legitimada desde la ptica preventiva
(aparte habra que considerar perspectivas de signo garantstico, por ejemplo).
Sin embargo, en otros casos no cabr esperar un mayor efecto preventivo, con
lo que la criminalizacin se revelar injustificada desde perspectivas de prevencin
y, por tanto, bsicamente ilegtima (esto es lo que sucede con determinados
fenmenos de incriminacin que persiguen metas bsicamente simblicas)
8. La afirmacin de que el Derecho penal cumple efectivamente funciones
de prevencin general intimidatoria no indica nada todava acerca de cules son
los vehculos de esa intimidacin, sobre todo si partimos del general desconoci-
miento que los ciudadanos tienen de las normas penales en s mismas considera-
das. A mi juicio, una visin realista del problema debe partir de que la eficacia
disuasoria respecto de la comisin de un delito resulta, como ya se apunt al
principio, de un complejo de factores, de los que la intimidacin penal estricta,
indudablemente presente, probablemente no sea el ms importante.
Adems, como ya se ha apuntado, esta intimidacin no se producir nor-
mal ment e de modo directo, como parecera indicar el model o esquemt i co de
FEUERBACH, al go que, por otra part e, sera imposible ante el general desco-
nocimiento de las normas penales como t al es, sino mediante numerosas ins-
tancias medi adoras' *' .
'^*As, SCHOCH, Jescheck-FS, tomo II, p. 1104.
'^'Sobre ello, LUZN PEA, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 143. Tambin, HASSEMER,
Fundamentos, p. 384. Sin embargo, por mucho que estas instancias reelaboren el mensaje normativo, no
creo posible obtener la conclusin que HASSEMER extrae de ese hecho: a saber, que la idea de que la
norma penal influye en la actuacin de los afectados por ella es falsa. Pienso, por el contrario, que las
instancias mediadoras transmiten la intimidacin penal recayente sobre determinados hechos (cada vez
de modo ms exacto, con los medios actuales de comunicacin) y que, por tanto, puede hablarse de una
eficacia intimidatoria indirecta.
221
As, la posibilidad real de ser descubierto 'ô, la existencia (y el grado) de
otros controles sociales'^' o el propio grado de internalizacin moral de los
contenidos de las normas '^^ son variables que inciden muy relevantemente en la
prevencin y explican, probablemente, las desigualdades existentes en cuanto al
xito preventivo respecto a unos y otros delitos '''3. Ahora bien, el reconocimiento
de esta realidad no debe implicar, segn entiendo, una banalizacin del aspecto
intimidatorio estricto de las normas penales. Este seguir siendo trascendente en
tanto en cuanto haya personas que, por las razones que sean, delinquiran si no
se las intimidara, y, dada tal intimidacin, no lo hacen''''; y negar que existan
casos en que las cosas sean as no me parece posible en absoluto'"'5. Por otro
lado, la afirmacin de que en la prevencin de delitos se produce una superposi-
cin de instancias tampoco debe conducir a absolutizar el papel desempeado
por las instancias de control social informal (familia, escuela, confesin religiosa,
empresa, etc.), que transmitiran los diversos contenidos valorativos, produciendo
su progresiva internalizacin por el individuo: esto es, por va educativa-
moralizante (creadora de costumbres), y no intimidatoria. Personalmente, estimo
que las cosas no son necesariamente as: Por un lado, dado el pluralismo existente
en el cuerpo social, es dudoso que quepa hablar de una transmisin uniforme de
los contenidos del sistema penal en los trminos reseados ^''^. Por otro lado, en
la actualidad los medios de comunicacin que, ciertamente, constituyen el vehculo
esencial de difusin pblica de los contenidos de las normas penales, sin negar
que lleven a cabo tal difusin en trminos en buena medida educativos (esto es.
'Que, como es sabido, tiene mayor influencia que la gravedad de la sancin. As, SCHREIBER, en
Schaffer/Triffterer (Hrsg.), Rationalisierung der Gesetzgebung, p. 184. Tambin, por ejemplo, HASSEMER,
Fundamentos, p. 386, quien alude asimismo a la necesidad de distinguir segn sujetos, delitos y situaciones
de la accin.
"' La coincidencia de las normas penales con los dems sistemas normativos obviamente las refuerza;
la discrepancia, por contra, las debilita: SCHREIBER, en SchafferATriffterer (Hrsg.), Rationalisierung der
Gesetzgebung, p. 182.
"^Como seala DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 7, la moralische Verbindlichkeit der Norm se
convierte en la variable decisiva sobre todo en delitos graves, en los que es determinante de la no
realizacin del hecho, mientras que el riesgo de la sancin apenas si incide. O, expresado en los trminos
de STRENG, ZStW 91 (1980), p. 670-671, cuanto mayor es el tab, menor es la necesidad de reforzarlo
a travs de la intimidacin, y viceversa.
''3En este sentido tambin VANBERG, Verbrechen, Strafe und Abschreckung, p. 28 y-ss, 31; PAGLIARO,
RFDUC monogrfico 11, p. 502-503. Ello tambin explicara por qu muchos ciudadanos no delinquen
ni siquiera aunque falte la coaccin externa representada por el Derecho penal, aspecto al que alude,
como problemtico. BUSTOS RAMREZ, PG, 3.- ed., p. 25.
"''Subrayando la existencia de casos en que, pese a la coincidencia de normas, es el imperativo
penal, por las consecuencias que conlleva, el que resulta decisivo, Voss, Symbolische Gesetzgebung, p.
47-48.
' "Cfr. al respecto NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 36, que aceptan que ello efectivamente
sea as, si bien no lo estiman suficiente para una legitimacin del Derecho penal.
"*Aparte de que no pocas normas penales son ticamente neutrales o carecen de correspondencias
en los mbitos normativos extrapenales, lo que determina que su eficacia les sea imputable a ellas en
exclusiva. As, SCHREIBER, en Schaffer/Triffterer (Hrsg.), Rationalisierung der Gesetzgebung, p. 182;
Voss, Symbolische Gesetzgebung, p. 45-46.
222
pretendiendo alcanzar una asuncin del valor de que se trate, una intemalizacin),
desde luego tambin expresan el mensaje intimidatorio de la norma'7''. As pues,
el hecho cierto de que las normas no sean conocidas directamente, sino que su
contenido trascienda a la opinin pblica bsicamente a travs de los medios de
comunicacin no obliga a rechazar la eficacia intimidatoria del Derecho penal y
a sustituir tal funcin por otra educativa-moralizante (por va indirecta). A mi
juicio, tambin respecto a la referida va indirecta cabe hablar perfectamente de
la existencia de una prevencin general negativa (intimidatoria), la cual (a dife-
rencia de los efectos educativo-moralizantes, tambin existentes) s puede legitimar
la existencia del sistema penal.
A partir de estas bases, me parece posible mantener la concepcin de que
la norma jurdico-penal no es slo una norma de valoracin (un juicio de
valor, cuyo contenido se va internalizando en los procesos de socializacin),
sino tambin un imperativo, una norma de determinacin. Esta dirige sus di-
rectrices de conducta a los ciudadanos, tratando de motivarlos en contra de la
realizacin de delitos, mediante la intimidacin con el mal de la pena para el
caso de que no atiendan a la referida motivacin. El hecho de que la motivacin
no sea directa, sino indirecta a travs, por ejemplo, de la difusin dada por
los medios de comunicacin, no altera, segn creo, la estructura de dilogo
racional entre la norma y los destinatarios que subyace a la teora de la pre-
vencin general negativa. En cualquier caso, de los problemas del concepto y
funcin de las normas jurdico-penales habr ocasin de ocuparse ms
adelante'''^.
9. Por lo dems, la concepcin con origen en FEUERBACH acerca del modus
operandi de la funcin intimidatoria del Derecho penal, debe puntualizarse en
otro sentido. As, resulta que no es slo que la misma no opere de modo directo,
sino casi siempre indirecto; adems, debe afirmarse que opera no slo especfi-
camente (esto es, mediante una norma y respecto a una conducta delictiva deter-
minada) sino tambin genricamente (el Derecho penal como sistema global de
normas contra el delito como conjunto de conductas criminales). Este ltimo
aspecto ha sido resaltado ltimamente por DLLING. Este autor, en efecto, seala
que una de las funciones bsicas del sistema penal en su conjunto es la de
influir, no ya slo sobre las decisiones puntuales de infringir o no infringir una
determinada norma, sino tambin sobre las decisiones fundamentales que adopta
un sujeto a largo plazo y que configuran las lneas esenciales de su estilo de
vida 1''^. Estas lneas esenciales en la configuracin de la propia vida pueden
condicionarse a travs de la educacin (socializacin e intemalizacin de normas).
Sin embargo, lo que aqu interesa es que el Derecho penal puede contribuir a
"'Baste aludir a la difusin dada a ciertos procesos por delitos contra la Hacienda pblica habidos
contra famosos, en la que primaban desde luego aspectos intimidatorios (la idea de crcel).
InfraW.\.
"DoLLiNG, ZStW 102 (1990), p. 10-11, 12-13.
223
ello mostrando, a travs de la intimidacin que, en estos casos, ser tambin
necesariamente indirecta que la opcin por el delito no merece la pena (crime
doesn't pay^^^): en una palabra, desacreditando, en trminos generales, y desde
perspectivas de utilidad, la decisin por una carrera criminal, con el fin de
lograr que el sujeto tome la decisin genrica de adecuar su conducta extema a
las normas penales'^^ Ello, desde luego, no excluye la comisin puntual de
algn delito, pero, sin embargo, s reduce, en medida relevante, la probabilidad
de que eso suceda'^2, con lo que constituye un complemento esencial de la
intimidacin operada a travs de las normas concretas.
c) Autonoma del aspecto de la prevencin de reacciones informales?
1. En nuestro planteamiento, la misin preventivo-general del Derecho penal
tiene por objeto mantener en lmites tolerables la comisin de delitos y la pro-
duccin de reacciones sociales informales frente a la delincuencia. En un plan-
teamiento as, este ltimo aspecto no merecera ser singularizado: en realidad,
las reacciones informales, si afectan a bienes jurdico-penalmente protegidos
(del autor del delito o de otras personas a l vinculadas), no son otra cosa que
delitos y los principios que rigen su prevencin son los comunes. Si, pese a ello,
ha parecido conveniente dedicar un apartado a la finalidad de prevencin de
reacciones informales, ello es debido a que se han dado ciertos planteamientos
doctrinales escpticos frente a la idea de intimidacin y con pretensiones
de fundamentar el Derecho penal desde perspectivas exclusivamente garantsti-
ca$ que sostienen que ste es el aspecto fundamental de la misin del Derecho
penal '^3. Tales planteamientos parten de la evidencia de que la renuncia al De-
recho penal tendra como efecto inmediato la aparicin de sistemas informales
de control, los cuales, dada la ausencia de formalizacin y la incidencia de
fenmenos coyunturales o subjetivos, se mostraran como muchos peores, en
cuanto al grado de intervencin, que el propio Derecho penal. Por tanto, lo que
' ' "JENSEN, en Social problems, 1969, p. 189 y ss. [citado por HASSEMER, JUS 1987, p. 257].
*'DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 11. Conviene insistir en que lo que aqu interesa es la dimensin
intimidatoria que desacredita, en puros trminos de utilidad, las opciones que no pasen por una adecuacin
de la propia conducta a las normas penales. No, en cambio, la dimensin educativa del Derecho penal, la
cual, a travs de la internalizacin de las normas, puede asimismo condicionar intenssimamente el
'estilo de vida', pero a la que, a nuestro juicio, y como se ver, le faltara la legitimidad.
I82DOLLINO, ZStW 102 (1990), p. 10.
'*^Cfr., por ejemplo, HASSEMER, Fundamentos, p. 400-402. FERRAJOLI, Poder y Control, n.- O, 1986,
p. 37 : fin primario; acepta ciertamente tambin (p. 38) la funcin de prevencin de delitos, pero
indica que, mientras que la idoneidad del Derecho penal para el cumplimiento de este ltimo fin es
dudosa, es ms cierta su idoneidad para prevenir las reacciones informales aun cuando se haga con
penas modestas y poco ms que simblicas. Cfr. tambin CALLIESS, NJ W 1989, p. 1343: Gewahrleistung
des Schutzes vor willkrlich-gewaltsamer Selbsthilfe durch andere. Sobre ello, por lo dems, GIEHRING,
KriraJ 1987, p. 8.
224
legitimara fundamentalmente al Derecho penal sera la proteccin dpi autor de
un delito frente a las reacciones informales de la sociedad, y sus intervenciones
se hallaran legitimadas por proceder a canalizar las necesidades y expectativas
de sancin despertadas en la colectividad por la conducta delictiva, impidiendo
que las mismas generen reacciones informales. Esta legitimacin pretende ser,
pues, plenamente garantstica: el Derecho penal ha de limitarse a imponer la
sancin mnima que sea suficiente para proteger al autor del delito de eventuales
acciones de venganza dirigidas contra l por parte de la vctima, su entorno o,
en general, de la sociedad.
2. Esta construccin supone un interesante cambio de perspectiva, al poner
de relieve una nueva dimensin garantstica del Derecho penal, que, en este
caso, no protege al delincuente frente al aparato punitivo estatal, sino frente a la
sociedad. El resultado sera una configuracin plenamente garantstica del Derecho
penal, con dos proyecciones: la proteccin del delincuente frente al Estado y la
proteccin del delincuente frente a la sociedad. Con ello, pareceran poder eludirse
las tradicionales crticas a las doctrinas preventivas: la sancin no slo no ins-
trumentalizara al delincuente, sino que resultara protegerlo tambin ^^'*.
3. Sin embargo, pese al enorme atractivo de esta nueva presentacin de los
fines del Derecho penal, estimo que no hay razones para pensar que con ella se
produzca una variacin sustancial de los trminos de la discusin: nos hallamos,
pues, ante more of the same. Sentado, en efecto, que la misin del Derecho
penal es la proteccin del delincuente frente a las reacciones informales de la
sociedad, y que tal proteccin, y slo ella, es la que debe determinar la medida
de la intervencin punitiva, se abre la duda de cmo habr de protegerse al
delincuente frente a las referidas reacciones. Y la respuesta, a mi juicio, no
puede ser otra que la siguiente: o bien intimidando a la colectividad, en contra
de la produccin de tales reacciones (que, en la medida en que afecten a bienes
jurdicos del delincuente, son delitos equiparables a cualesquiera otros); o bien
estabilizando la conciencia jurdica de la colectividad alterada por la comisin
del delito (devolvindole a sta la confianza en el Derecho o, en trminos de
psicologa profunda, dando satisfaccin a la necesidad psicolgico-social de cas-
tigo)'^5. En definitiva, pues, la proteccin del delincuente frente a las reacciones
'*''Ya esto, sin embargo, se revelara como inexacto, pues el fin de proteccin del delincuente frente
a las reacciones informales de la sociedad y el fin de protegerlo frente a la propia violencia del Estado
pueden pertectamente entrar en colisin, desde el momento en que el primero exija una pena que deba
rechazarse en atencin al segundo.
"' Desde esta perspectiva veo dudoso que, como afirma FERRAJOLI, Poder y control, n. O, 1986, p.
38, puedan bastar, de modo general, penas modestas o simblicas para producir el efecto de eliminacin
de reacciones informales. Ciertamente, en un plano terico podra pensarse en normas penales sin sancin
o con una sancin simblica, en la medida en que ello satisfaciera las necesidades preventivas. Pero esto
ya hace pensar en que tales normas slo podrn darse excepcionalmente. De hecho, ya disponemos en el
Derecho comparado de preceptos que prevn la mera declaracin de culpabilidad con renuncia a la pena,
etc. Pero se trata de supuestos de bagatela que no pueden generalizarse. En general, la sancin en forma
de pena privativa de libertad o alternativa sigue siendo necesaria.
225
informales redunda o en prevencin general negativa (intimidatoria) o en pre-
vencin general positiva (integradora) '^6. Un Derecho penal mnimo concebido
como el mnimo imprescindible para la proteccin del delincuente frente a las
reacciones informales sociales habr de optar entre el mnimo imprescindible
para intimidar y el mnimo imprescindible para estabilizar. Tertium non datur.
De todos modos, es preci so poner de relieve que, cuando se habla de un
fin de prevencin de las reacciones informales, se est pensando en el fin que
han de cumplir la efectiva imposicin de la pena y su ejecucin, con lo que
esta teora parecera situarse ms prxima a la teora de la prevencin general
positiva (que es una teora de la pena impuesta) que de la prevencin general
intimidatoria (cuyo centro se halla en la conminacin penal). Sin embargo,
ello no me parece decisivo: el castigo al delincuente es prueba de que la
amenaza (todas las contenidas en el Cdigo y leyes penales) es seria y, por
tanto, cumple efectos disuasorios para quienes deseen intentar algo contra tales
leyes (infringiendo alguna de las normas penales).
Lo anterior muestra que tampoco esta nueva perspectiva logra eludir la
necesidad de atender a la prevencin general de delitos como uno de los fines
del Derecho penal. En cambio, permite conectar con el interrogante de si tal
prevencin debe entenderse, para legitimar la intervencin penal, en sentido
negativo o intimidatorio, o en sentido positivo o integrador. La respuesta a tal
interrogante exige previamente el estudio de esta ltima modalidad, que acome-
temos a continuacin.
C) La prevencin general positiva
a) Fundamentacin y crticas
1. Es lo comn en la doctrina, segn creo, el afirmar que la doctrina de la
prevencin general positiva'^'', estabilizadora o integradora'^^ constituye
un fenmeno reciente, de finales de los aos setenta e incluso de comienzos de
los ochenta, en donde alcanza su mxima difusin en la versin que de la misma
186 Adems de esta observacin fundamental, puede objetarse a esta tendencia doctrinal su olvido de
algo que, a mi juicio, resulta obvio: a saber, que, adems del fin de proteccin del ya delincuente frente
al Estado y frente a las reacciones informales, el Derecho penal ha de cumplir otro fin, lgica y cronol-
gicamente anterior a las mencionados, que es el de proteger al conjunto de la sociedad frente a los
potenciales delincuentes, tratando de disuadirles de la comisin de delitos. A este fin, que desempean
en primer lugar las normas primarias, no se alude por tales doctrinas.
"' Vi d. esta denominacin en HASSEMER, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 132.
'** Vid. esta denominacin en ROXIN, Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en Derecho penal,
en su Culpabilidad y prevencin en Derecho penal (trad. MUOZ CONDE), Madrid 1981, pp. 147-186, p.
183. Crticamente sobre la expresin integradora por insinuar, a su juicio, una adaptacin a una sociedad
estticamente considerada y a sus normas, HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 163. Sobre la
cuestin terminolgica, P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 17 y ss.
226
se desarrolla en el Tratado de JAKOBS, vinculndola a la teora de los sistemas.
Sin embargo, todo parece indicar que, aunque sin ser denominada as, material-
mente ya exista en tiempos liuy anteriores'^9. Al respecto, ya aludamos ms
arriba a los indicios que permiten establecer una vinculacin entre muchas de
las teoras retributivas y las doctrinas preventivas construidas en el mbito de la
prevencin de integracin. Por lo dems, en la ltima edicin del Tratado de
WELZEL se contiene la siguiente declaracin, muy significativa:
El concepto de prevencin general se utiliza en dos sentidos diferentes,
lo que a menudo pasa inadvertido: En el sentido ms estricto, en el que se
entiende predomi nant ement e, la mi sma consiste en la intimidacin de la colec-
tividad mediante la conminacin penal abstracta y la sancin del individuo. En
el sentido ms amplio, consiste en la confirmacin del Derecho como orden
tico y slo secundariamente en la intimidacin. (...) En aras de la claridad
conceptual habra que evitar a utilizacin del trmino ' prevencin general '
para designar al segundo contenido, ms amplio "".
As pues, desde una perspectiva material podra afirmarse que existe una
doctrina de la prevencin general positiva o integradora desde el momento en
que las tesis retributivas dejan de legitimarse apelando a la majestad de la pena
absoluta i'i y a la realizacin de la justicia como valor metafsico, para pasar a
hacerlo alegando los efectos sociales positivos de la pena desprovista de toda
funcin. Por citar de nuevo a WELZEL:
Las teoras de la prevenci n general ven el efecto principal de la pena,
y, con ello, su funcin principal, en el influjo psicolgico sobre la colectividad
para la contencin del delito (intimidacin); ahora bien, en la medida en que,
a propsito de este influjo, se piense en la conformacin y fortalecimiento del
j ui ci o tico, se trata de un efecto de la retribucin justa y slo de la retribucin
justa... "2.
La teora de la prevencin general positiva, por tanto, puede tener sus races
en ciertos planteamientos desarrollados por las tesis retributivas'93. Ello, sin
*'Cfr. sobre ello P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 25 y ss; HETTINGER, Recensin de
Fritz Loos (comp.), Rechtswissenschaft in Gttingen. Gttinger Juristen aus 250 Jahren, Gttingen
1987, GA 1989, pp. 311-317, p. 313 cita a Antn Bauer, Die Wamungstheorie (1830), p. 155 y ss, 190,
como el creador de una variante de la doctrina de FEUERBACH que ya incluira elementos de prevencin
general positiva.
190WELZEL, Strafrecht, 11. ed., p. 242.
"'Parafraseando a MAURACH: Die vornehmste Eigenschaft der Vergeltungsstrafe ist ihre zweckgelste
Majestdt [Deutsches Strafreclit, AT, A.- ed., Karisruhe, 1971, p. 77].
' WELZEL, Strafrecht. 11." ed., p. 241-242.
'9Ên este sentido, tambin, WOLFF, Das neuere Verstndnis von Generalprvention und seine Tau-
glichkeit fr eine Antwort auf Kriminalitt, ZStW 97 (1985), pp. 786-830, p. 799 y 800, sealando
claramente que en la prevencin general positiva aparecen como fines los que haba reclamado para s la
teora retributiva: concretamente, el de reforzar la fidelidad al Derecho de los ciudadanos. Aludiendo a
que el concepto preventivo-general positivo se inserta en la tradicin de la (equivoca) doctrina de la
227
embargo, no implica que sea en s misma retributiva, sino que, por el contrario,
las referidas doctrinas retributivas se haban desnaturalizado como tales '94^ con-
virtindose en doctrinas preventivas justificativas de la pena por sus efectos
sociales ^^^, aunque ciertamente no intimidatorias ''^.
Por lo dems, la aparicin, como product o de la intervencin del Derecho
penal, de efectos prevent i vo-general es de naturaleza no intimidatoria ya haba
sido advertida por diversos autores. As, se ha hablado de la existencia, j unt o
al efecto intimidatorio, de un efecto de moralizacin y otro de orientacin
social a travs de la creacin de costumbres "' ' . Evidentemente, lo significativo
no es que se adviertan tales efectos, sobre cuya existencia en el plano emprico
existen probabl ement e pocas dudas i'^. Lo que importa es la trascendencia que
se atribuya a esos efectos en el plano del deber-ser: esto es, si se funda en
ellos o no la legitimacin de la intervencin del Derecho penal. Al respecto,
hay autores que se limitan a hablar de ellos como efectos secundarios sin
atribuirles un papel fundament ador' *' . Qui enes, por el contrario, pasan a atri-
buirles tal carcter legitimador esencial 2"" podran estimarse ya defensores de
concepci ones de prevenci n general positiva. En Espaa, puede menci onarse
especi al ment e en esta lnea (en 1944!) a ANTN ONECA, cuando seala que
fuerza configuradora de las costumbres del Derecho penal , SCHNEMANN, Die deutschsprachige Straf-
rechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener
Kommentars. 2. Teil: Schuld und Kriminalpolitik, GA 1986, pp. 293-352, p. 350 nota 259. Sobre la
vinculacin entre la concepcin de Jakobs y la tesis tradicional de Welzel sobre la misin de proteccin
de los valores tico-sociales de la accin, HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 102-103. Por lo
dems, sobre todo ello, P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 28 y 29.
"Cfr. al respecto MLLER-DIETZ, Integrationsprvention und Strafrecht, en Festschrift fr H.H.
Jescheck zum 70. Geburtstag, tomo II, Berln 1985, pp. 813-827, p. 815.
' "Cfr. STRENG, ZStW 92 (1980), p. 679, p. 679, indicando que, si bien la pena es, por su esencia,
retribucin, tal retribucin no es un fin en s misma, sino que es funcional al satisfacer las necesidades
sociales de pena. P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 29, habla al respecto de teoras mixtas,
aunque estima que ponen su acento en la retribucin.
i'^Como seala, desde otro punto de vista, HERZOG, Prvention des Unrechts, p. 48 y ss., 50, la
doctrina de la prevencin general positiva se aproxima ciertamente a las teoras absolutas, dada su crtica
a las nociones de intimidacin y de terapia; sin embargo, no parece que deje de ser una teora moderna,
dado que se orienta a los output, esto es, a las consecuencias extemas.
"''As, por ejemplo, STELLA, // problema de la prevenzione della criminalit, en Romano/Stella
(comp.). Teora e prassi, pp. 13-32, p. 22, siguiendo a Andenaes [cfr. las observaciones realizadas por
ste en Teora e prassi, p. 33-34]; sobre ello SCHUMANN, Positive Generalprvention. Ergebnisse und
Chancen der Forschung. Heidelberg 1989, p. 3-5; tambin, FIANDACA/MUSCO, PG, p. 407-408; MORILLAS
CUEVA, Estudios penales en memoria del Prof. Fernndez Albor, p. 516.
"spero cfr. SCHUMANN, Positive Generalprvention, passim.
"' As , por ejemplo, LUZN PEA, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 143: mantenimiento de
la confianza social en el orden jurdico como efecto secundario y derivado; p. 146: aun reconociendo
que hay otro aspecto de la prevencin general: el 'prevalecimiento del Derecho' (Rechtsbewhrung),
tambin denominado desde otro punto de vista 'prevencin estabilizadora' (...) he mantenido y sigo
manteniendo que este aspecto debe entenderse como secundario y derivado del de la intimidacin general.
Tambin, LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 49, con referencias bibliogrficas. Sobre la postura de MIR
PuiG, vid infra IV.3.C)b).
ôoCfr. la referencia de CEREZO MIR, Curso, 3. ' ed., p. 22 a autores como H. Mayer, Antn Oneca y
Noli; de nuevo sobre Antn Oneca en p. 26, con importantes observaciones para una historia del tema
desde perspectivas espaolas. Tambin sobre antecedentes LDERSSEN, en Hauptprbleme, p. 58.
228
la prevencin general no es slo intimidacin. Su misin ms alta es reafirmar
la moral en aquella parte que es necesaria para el mant eni mi ent o y desarrollo
de la colectividad 201 y que la prevencin general es, en primer trmino,
funcin pedaggica, reafirmacin de la moral colectiva y actuacin ejemplar
conforme a sus principios 202.
2. Las doctrinas de la prevencin general positiva o integradora^Q^ pues
no se puede hablar de una doctrina inica2''4 asignan a la pena un complejo de
fines de ndole, segn entiendo, diversa, cuyo factor comn es, sin embargo, el
predominio de elementos tico-sociales.
En realidad, desde el anlisis realizado por MI R PUIGÔS, puede distinguirse
entre concepciones fundamentadoras y limitadoras de la prevencin general
positiva. Las primeras (Welzel, Jakobs, Armin Kaufmann, segn la interpretacin
de Mir) permitiran ir ms all de lo preciso para la intimidacin por razones
de integracin social. Las segundas, en cambi o, slo buscaran limitar los ex-
cesos de pena debidos a razones intimidatorias, exigiendo penas que respondan
a la conciencia social (as, Roxin, Hassemer, Zipf, segn los interpreta Mir).
Aqu nos ocuparemos bsi cament e de las concepci ones fundamentadoras, que
segn creo van cobrando auge, si bien tambin se har alusin, en sentido
crtico, a algunos aspectos de las limitadoras pues tampoco stas, a mi juicio,
en algunas de sus formulaciones, son inmunes a la objecin de que toman
como base una incidencia en el fuero interno de la persona.
En su base, se halla la consideracin de que el Derecho penal no puede ni
debe reducirse a la intimidacin de autores potenciales, contemplados como
sujetos que realizan clculos racionales, sino que, teniendo en cuenta adems la
relacin del Derecho penal con los dems medios del control sociaP"^, debe
201 ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial, p. 93, aludiendo a la exigencia de
respetar la proporcionalidad y la culpabilidad (p. 93-94, citando a H. Mayer), as como de atender a la
correccin (p. 95), como requisitos de la ejemplaridad y reafirmacin de la moral pretendidas.
202ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial, p. 97, aunque sin excluir, por
ello la existencia de una funcin intimidatoria (p. 95-96).
2"^ P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 19-20.
^'"En este sentido (adems de lo que ms adelante se seala respecto al punto de vista de Mir Puig
y su distincin entre prevencin general positiva fundamentadora y limitadora), SCHUMANN, Positive
Generalprvenlion, p. 1, quien distingue tres modelos de prevencin general positiva en funcin del
grado de vinculacin que establecen entre el Derecho penal y la moral: el de Helmuth Mayer, para quien
el Derecho penal contribuira a crear moral; el de Roxin, para quien la pena estabiliza la moral; y el de
Jakobs, para quien la pena indica que la norma jurdica subsiste.
ô^MiR PUIG, ADP CP 1986, p. 49 y ss.
^^Ês sta una de las constantes del planteamiento de HASSEMER: cfr. HASSEMER, en Derecho penal y
ciencias sociales, p. 135; HASSEMER, Fundamentos, 392-393; HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p.
162. Cfr. tambin ZIPF, Die ntegrationsprvention (positive Generalprdvention), en Strafrecht, Strafpro-
zessrecht und Kriminologie. Festschrift fr F. Pallin zum 80. Geburtstag, Wien 1989, p. 479-490, p. 489-
490. Esta insistencia, desde mbitos prximos a la prevencin de integracin, en mostrar la similitud del
Derecho penal y los medios de control social es, a mi juicio, fuente de problemas. Pues, en efecto,
mientras que los medios de control social se entienden en trminos puramente funcionales, en el sentido
de orientados a las consecuencias empricas (de estabilizacin, integracin social), en el Derecho penal la
229
tratar de influir positivamente sobre el arraigo social de las normas ô^. Frente a
la intimidacin, cuya tendencia al terror penal se pone de relieve, se pretende
alcanzar una autntica afirmacin y asentamiento social de las normas funda-
mentales, y ello, por la va de una poltica penal humana, respetuosa de las
garantas del Estado de derecho y atenta a los intereses de todos los intervinientes
en el conflicto provocado por el delitoô^. A partir de esta base, se asigna al
Derecho penal la misin de reforzar la conciencia jurdica de la comunidad y su
disposicin para cumplir las normas ô? (ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad
al Derecho). Para ello es importante una determinada configuracin de las con-
minaciones penales que propicie luego la imposicin al infractor de la sancin
que esa colectividad sienta como justa (y satisfaga el sentimiento jurdico de tal
colectividad) 210. Ello redunda en el aspecto de estabilizacin de la norma. La
sancin refuerza contrafcticamente la vigencia de la norma, puesta en tela de
juicio por la comisin del delito, mostrando que lo incorrecto es precisamente el
delito y que la norma contina marcando una pauta de conducta vinculante^'^
Todo el esquema produce una impresin de fuerte connotacin educativa: la
pena, pues, y el juicio de desvalor que precede a su imposicin, contribuyen de
modo decisivo a formar la conciencia tica, valorativa, de la colectividad2i3.
legitimacin pasa por la asuncin de principios {Prinzipiendenken), esto es, por una reflexin en trminos no
puramente funcionales. De ah que tenga razn NAUCKE, Die Wechselwirkung, p. 23, nota 17, cuando seala
que, cuanto ms en relacin se ponen Derecho penal y mecanismos del control social, ms peligro crrela
formalizacin, esto es, las garantas individuales. En concreto: Erst die Abtrennung des Strafrechts vonsozia-
len Kontrollmechanismen ermoglicht die Auszeichnung durch gemessen am Ziel sozialer Kontrolle: unzweck-
mfiige Formalisierung. De ah que aqu se haya insistido desde el comienzo en que, si bien el Derecho
penal tiene en comn con otros medios del control social el aspecto punitivo, lo decisivo, lo caracterstico
del Derecho penal es la formalizacin, la finalidad de garanta, a la cual debe prestarse una especial aten-
cin. Aunque tambin es cierto que el propio HASSEMER [en Derecho penal y ciencias sociales, p. 136; Fundamen-
tos, p. 400-401; en HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 116 y ss] es uno de los mximos adalides
de la formalizacin como caracterstica del Derecho penal en el conjunto de medios del control social.
^"'MiR PuiG, ADPCP 1986, p. 51; HASSEMER, JUS 1987, p. 262; ZIPF, Pallin-FS, p. 490.
^C'HASSEMER, JUS 1987, p. 262; Moos, Positive Generapravention und Vergeltung, en Pallin-FS,
pp. 283-318, p. 302-303, quien critica el modelo intimidatorio de FEUERBACH como formalista, policial,
autoritario, contraponindole el modelo de la prevencin general positiva como el propio de la democracia
y la solidaridad social. La pretensin parece clara: sustituir un Derecho penal que se impone desde arriba
por otro que integra a los ciudadanos, gozando de su aceptacin. La cuestin es, sin embargo, en qu
medida esto se consigue y si la propia teorizacin de la prevencin general positiva no imposibilita una
real atencin a tales fines.
^"'HASSEMER, Fundamentos, p. 392: afirmacin y aseguramiento de las normas bsicas; ROXIN, en
Culpabilidad y prevencin, p. 183: fortalecer la conciencia jurdica general con la satisfaccin del senti-
miento jurdico.
2'iiDOLLiNG, ZStW 102 (1990), p. 15; crticamente, LUZN PEA, ADPCP 1989, p. 16-17.
^"JAKOBS, AT, 2.' ed., Ap. 1. n. marg. 3. Segn JAKOBS, AT, 2.- ed., Ap. 1. n. marg. 15, la funcin
de la prevencin general positiva es ejercitar en el reconocimiento de la norma, lo que comprende tres
aspectos: ejercitar en la confianza en la norma; ejercitar en la fidelidad al Derecho; y ejercitar en la
aceptacin de las consecuencias. De todos modos {n.- marg. 16) tambin acepta la intimidacin, aunque
como efecto secundario, no misin de la pena.
22DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 14.
2'^Ya KoLLER, ZStW 91 (1979), p. 70-71 y 85, hablaba de la existencia de un aspecto en la prevencin
caracterizado por lo educativo, por la eficacia configuradora de una moral (moralbildende, sozialisa-
230
Como pone de relieve GMEZ B NI TEZ, desde una postura favorable: El
Derecho penal se concibe como un mecanismo ms de control para la integracin
social, especfico pero no aislable respecto a otros instrumentos del" control
social corporizados, por ejemplo, en la escuela, la familia, el mundo profesional,
etc. En este contexto, la prevencin general ser una teora de la educacin
colectiva o de la socializacin (...) que encuentra su centro de especificidad
fundamental en la conminacin penal y que opera en la medicin de la pena
difiriendo su efectividad a largo plazo, mediante una constante y ponderada
medicin socializadora (...) ya que persigue directamente la generacin de
hbitos conductuales social-ticamente aceptables î-*.
3. Para las teoras de la prevencin general positiva, la misin del Derecho
penal se proyecta fundamentalmente sobre el fuero interno de los ciudadanos.
Es ah donde se trata de generar una actitud de convencimiento^!^^ de fideli-
dad al Derechoî^ mucho ms eficaz, sin duda, que la mera intimidacin, para
el fin de proteccin de los bienes jurdicos de la sociedadî^. A tal fin, sin
embargo, no son suficientes las normas, publicadas como jurdicamente vincu-
lantes. Tampoco basta, ante la produccin de una infraccin a las mismas que,
ciertamente, de no ir seguida de consecuencia alguna, podra despertar dudas
acerca de la permanencia de la vinculacin jurdica de tales normas, con una
declaracin piblica (simblica) de que las normas siguen vigentes para todos.
Es preciso que recaiga una sancin penal sobre el infractor^'.
Como apunta SCHNEMANN, es caracterstico de la idea de la prevencin
general de integracin que descubre la idoneidad y la necesidad de la pena
para la proteccin de bienes jurdicos en el hecho de que, sin ella, el proceso
de internalizacin de las normas y valores culturales por parte de la poblacin
sufrira, a la larga, menoscabo2"
tionssteurende Funktion; cfr. asimismo DOLLING ZStW 102 (1990), p. 16-17. En Espaa, COBOA' IVES,
PG, 3. ' ed., p. 619, cuando definen este aspecto de la prevencin, advierten en l una connotacin
educativa fundamental dado que la reprobacin y el reproche de las violaciones del Derecho expresado
en la pena puede penetrar en la conciencia ciudadana, reforzando el respeto al ordenamiento jurdico.
^'"GMEz BENITEZ, Racionalidad e irracionalidad en la medicin de la pena: estudio sobre las
ideas de prevencin general y culpabilidad en la reforma penal espaola (Proyecto 1980 de Cdigo
penal), RFDUC monogrfico 3, 1980, pp. 128-194, p. 143.
2'5Este es el trmino que emplea HASSEMER, Fundamentos, p. 393.
^'^Claramente ARMIN KAUFMANN, La misin del Derecho penal (trad. MIR PUIG), en MIR PUIG
(comp.), La reforma del Derecho penal, II, Bellaterra 1981, pp. 9-22, passim.
^"De ah que se enlace con la doctrina welzeliana del fomento de los valores tico-sociales funda-
mentales de la accin, como medio indispensable para proteger bienes jurdicos. Cfr. HASSEMER/MUOZ
CONDE, Introduccin, Tp. lOl.
2'*Cfr. crticamente BARATTA, Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena
dentro de la teora sistmica (trad. Garca Mndez/Sandoval Huerta), CPC 1984, pp. 533-551, p. 545;
MIR PUIG, ADP CP 1986, p. 57. Aunque existan otras posibilidades alternativas: entre ellas las medidas.
Cfr. JAKOBS, AT, 2. ed, Ap. 1., n.= marg. 12 y 13.
21'SCHNEMANN, GA 1986, p. 350.
231
De los rasgos definitorios de la pena,, como sancin estabilizadora (reforza-
dora de la fidelidad y confianza de la comunidad en el Derecho) se ocupa muy
especialmente la doctrina de la prevencin general positiva, que es, ante todo,
una doctrina de la pena.
En realidad, puede pensarse en leyes penales que, aun sin haberse llegado
a aplicar (esto es, sin haber dado lugar a una pena), produzcan efectos de
integracin de la poblacin; as, las leyes simblicas. Sin embargo, a me-
dio/largo plazo, si a ese establecimiento de conminaciones penales no le sigue
la imposicin real de penas por las infracciones que se produzcan, tendr lugar
una prdida de la confianza alcanzada en el Ordenamiento y, en definitiva, la
desintegracin y la no-estabilizacin de la norma. Para tal integracin, tal
obtencin de confianza en el Derecho por parte de la poblacin, no basta, por
lo dems, segn la doctrina de la prevencin general positiva, con cualquier
forma de reafirmacin simblica de la vigencia de la norma. Por el contrario,
se estima necesaria la imposicin de la pena como mal, sufrimiento, para el
delincuente. Por ello estimo que, en efecto, la doctrina de la prevencin general
positiva es una doctrina de la pena (impuesta) ms que de la conminacin
penal abstracta.
Para cumplir la funcin educativa que se pretende, es preciso que la sancin
integre contenidos como la culpabilidad, la proporcionalidad (la justicia, en suma)
que estn arraigados en la conciencia popular y sin cuyo respeto al sancionar al
infractor el Derecho penal no podra conseguir esa fidelidad que pretende obtener
de la poblacin^zo. Basndose en esto, es frecuente que se afirme la vocacin
limitadora de la intervencin penal que subyace a las concepciones de la pre-
vencin general positiva22i.
As, HASSEMER: Las normas no se estabilizan en las personas y en los
grupos por la intimidacin, sino, al contrario, por el convencimiento de que
son idneas para mejorar la convivencia. Este convencimiento es perturbado
cuando las normas son excesivamente gravosas, y, en cambio, es reforzado
cuando la conminacin penal y la ejecucin de la pena a pesar de su tosquedad
y violencia se presentan como medios para garantizar los bienes jurdicos y
posibilitar la libertad humana. La teora de la prevencin general, entendida
correctamente, encierra, pues, dentro de s misma su propia limitacin jurdi-
coestatal. Slo dentro de estos lmites puede el sistema jurdicopenal ayudar a
la estabilizacin de las normas sociales 2^^.
220 Al respect o, MLLER- DI ETZ, Jescheck-FS, II, p. 818 y ss.
221 En efecto, tericamente, para reafirmar la vigencia de la norma y seguir mostrndola como pauta
vinculante podran bastar sanciones de poca gravedad (incluso meras sanciones extrapenales). Por otro
lado, la exigencia de que las penas, para cumplir su funcin estabilizadora, deban responder a la conciencia
jurdica de la poblacin, obligarla tambin tericamente a prescindir de penas excesivas o despro-
porcionadas. Estas podran producir un efecto de rechazo, contrario por tanto al efecto estabilizador
perseguido.
222HASSEMER, Fundomentos, p. 393. Cfr. tambin, al respecto, STELLA, en Romano/Stella, Teora e
prassi, p. 23.
232
Sin embargo, que ello se logre con la teorizacin de la prevencin general
positiva es discutible.
4. En efecto, en primer lugar, una concepcin del Derecho penal que asigna
a ste la misin de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho, de
convencerlos de la bondad del sistema, parece ms intervencionista que otra que
se imita a intimidarlos en contra de la realizacin de conductas contrarias al
ordenamiento. Adems, resulta que el logro de esa actitud fiel, de ese convenci-
miento, requiere una interaccin por la cual el Derecho recoja en sus sanciones
las aspiraciones de aquellos cuya fidelidad trata de conseguir. Ello significa que
la determinacin de la sancin justa para un hecho no se regir por una reflexin
de principios, sino por una atencin a las demandas de la poblacin en este
sentido, expresivas de sus necesidades psico-sociales223. La satisfaccin de tales
necesidades ser, en efecto, una garanta del logro de la deseada actitud fiel.
A continuacin trataremos de estos y otros temas problemticos en relacin con
la prevencin general positiva.
5.. Apenas me cabe duda de que el Derecho penal tiene en la realidad (esto
es, en el plano emprico) efectos coincidentes con los mostrados como fines
del mismo por la prevencin general positiva ^24 ^^^f^ tiene por un lado un
efecto de integracin y estabilizacin social, que pasa por la reafirmacin sim-
blica de la norma como directriz vlida, correcta, y la correlativa estigmatizacin
del infractor como sujeto desviado a quien se aisla del grupo de los que
creen en la referida norma^zs. En ntima relacin con lo anterior, desarrolla
una funcin psicolgica-profunda sobre la sociedad^^^. Mediante la sancin del
infractor, satisface la necesidad subconsciente de pena de la colectividad, cana-
223MOOS, Pallin-FS, p. 308, pretende distinguir la confirmacin de valores jurdicos, propia de la
prevencin general positiva, de una mera satisfaccin de los instintos de la colectividad; sin embargo, en
p. 311 acaba reconociendo que es el sentimiento jurdico de lo justo o lo proporcionado, producto del
estado de cultura alcanzado, el decisivo a efectos de prevencin de integracin. Con ello, sin embargo,
no salimos del mbito de las necesidades psico-sociales: una cosa es el estado de cultura alcanzado en la
calle (en donde se mezcla con mltiples manifestaciones irracionales) y otra la reflexin en el nivel de
los principios culturales anclados en la Constitucin. Una cosa es el populismo demaggico y otra la
autntica democracia.
22''A pesar de la dificultad que entraa la comprobacin emprica de tales efectos: cfr. DOLLINO,
ZStW 102 (1990), p. 8-9; ya GMEZ BENITEZ, RF DUC monogrfico 3, 1980, p. 143; HASSEMER, en
Derecho penal y ciencias sociales, p. 138. Recientemente, SCHUMANN, Positive Generlpravention, p. 14
y ss., afirma apoyndose en estudios de campo realizados que los modelos de la prevencin general
positiva son susceptibles de comprobacin emprica. Aunque se muestra escptico en cuanto al efecto
estabilizador real de la pena (passim).
225Cfr., sobre este aspecto, NBUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p, 103-104, poniendo de relieve
cmo sta funcin trasciende con mucho a la mera rehabilitacin de la norma infringida, para prestar
una autntica contribucin a la plena integracin de la sociedad.
22Sobre la relacin entre prevencin general positiva y mecanismos de psicologa profunda, STRENG,
ZStW 92 (1980), pp. 660 y ss, 679, equiparando expresamente positive Generlpravention y Tiefen-
prvention; LUZN PEA, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 152; detalladamente, P REZ MANZANO,
Culpabilidad y prevencin, p. 40 y ss.
233
lizando el instinto de venganza^^^. A la vez, contiene el instinto de emulacin
del ello por medio del correlativo reforzamiento de los mecanismos de auto-
control (del super-yo)228. En otras palabras, y acogiendo el esquema explicativo
del psicoanlisis, con la sancin penal se da cauce al mecanismo proyectivo del
chivo expiatorio, restableciendo el equilibrio emocional de la sociedad^zs.
Finalmente, de la conjuncin de la conminacin y la sancin penal se desprenden
efectos educativos sobre el cuerpo social, pues mediante ella se conforma la
conciencia, reforzando la adhesin a los valores. De que las cosas son as en el
plano emprico apenas hay posibilidades de duda, por mucho que el carcter
cientfico-objetivo de las observaciones de la psicologa profunda sea ms que
discutible230. La cuestin, sin embargo, no es sta. Lo decisivo es si puede
legitimar la intervencin jurdico-penal una teora que pasa por la estigmatizacin
del delincuente como medio necesario de integracin social de los no desviados ^3';
si puede legitimarla una doctrina que pasa por la satisfaccin de las tendencias
irracionales, subconscientes, de la colectividad, que asume las necesidades sociales
de castigo como baremo de decisin del s y el cunto de la pena232. gj puede
legitimarla una doctrina de base social-autoritaria, que atribuye al Derecho penal
funciones de conformacin de las conciencias, de fomento de actitudes internas
de fidelidad, en lugar de limitarse a requerir un respeto externo a las normas
jurdicas, sin pretender la intemalizacin de los valores que ellas incorporan^33.
Personalmente, pienso que a todo ello debe responderse negativamente^34.
6. En favor de la doctrina de la prevencin de integracin se ha sealado
que la misma es mucho ms idnea que la prevencin intimidatoria para asumir
2"STRENG, ZStW 92 (1980), p. 650.
"SSTRENG, ZStW 92 (1980), p. 644.
2^'Sobre las doctrinas de la necesidad psicosocial de sancin, cfr. detalladamente LUZN PEA, en
Derecho penal y ciencias sociales, p. 150 y ss.
230 Al respecto, JAGER, Henkel-FS, p. 132-133; NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 92-93; LUZN
PEA, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 151, con esta y otras observaciones crticas.
23'Crticamente, CALLIESS, NJ W 1989, p. 1340; tambin, MUOZ CONDE, Derecho penal y control
social, p. 122. Hay que decir, por lo dems, que se encuentra en una contradiccin tan directa con la idea
resocializadora que debe partir de la aceptacin del sujeto distinto, que parece imposible resolverla
en una sntesis superadora: cfr. sobre ello NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 104.
232Cfr. crticamente LUZN PEA, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 153, quien, tras constatar
la vinculacin entre la prevencin estabilizadora y las necesidades psico-sociales de pena (descubiertas
por el psicoanlisis), afirma: no es de extraar que algo (la prevencin estabilizadora) que reposa sobre
bases tan cargadas de emotividad, apasionamiento, prejuicios y falta de comprensin hacia el delincuente
sea no slo regresivo frente a lo objetivamente necesario para la proteccin de bienes jurdicos y a las
exigencias preventivo-especiales de tratamiento adecuado del sujeto, sino que intentar defender de modo
excluyente ese aspecto de la prevencin general como el nico racional o el ms racional posible sea una
racionalizacin encubridora del funcionamiento de dichos mecanismos irracionales ocultos.
233 El carcter moralizante de las tesis de la prevencin de integracin se advierte con claridad en
planteamientos como el de Moos, Pallin-FS, p. 300-301.
23''Tambin P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 261 y ss, 286, indicando que los efectos
que pone de relieve el anlisis psicoanaltico han de permanecer como consecuencias secundarias y
nunca constituir el fin de la pena. Otro tanto, para la moralizacin y la funcin pedaggica, seala esta
autora en p. 288.
234
en su seno los contenidos de los principios limitadores de la intervencin penal
(justicia, proporcionalidad, humanidad, etc)235 puesto que la pena estabilizadora
es, sobre todo, la pena justa^36, mientras que, como tradicionalmente se ha
sealado, la prevencin general intimidatoria tiende por esencia hacia el terror
penal, esto es, el incremento de las sanciones penales237. A mi juicio, sin embargo,
con tal insercin de las garantas individuales en el bagaje de la prevencin
general integradora se produce un doble fenmeno, que valoro en forma altamente
negativa. Por un lado, las garantas individuales son tergiversadas, pasando de
ser valores con un contenido propio de deber-ser ciertamente variable con el
transcurso del tiempo, a conformarse como meras constataciones empricas
acerca de las necesidades sociales en un momento dado.
Que ello es as, lo ponen de manifiesto las siguientes palabras de STRENG:
La culpabilidad del autor se muestra, pues, como un mero reflejo de las
necesidades emoci onal es del j uzgador, como el correlato proyect ado sobre el
autor de las necesidades de pena de los conci udadanos o del j uez, desencade-
nadas por la accin de aqul y conformes al espritu del t i empo ^ss.
Por mi parte, estimo incorrecto sustituir el concepto de lo justo o propor-
cionado como expresin puntual de una determinada razn histrica y cultural-
mente condicionada (como producto racional, pues), por el sentimento de lo
justo que, en un determinado momento, puedan tener los miembros de un cuerpo
social239. En efecto, ese sentimento de lo justo no es otra cosa que un eufe-
mismo que encubre la necesidad irracional de pena o de una determinada pena
para contener los impulsos del subconsciente^ô. Ello, evidentemente, redunda
en una instrumentalizacin clara del delincuente24i, que, en este caso, no puede
^' ' HASSEMER, JUS 1987, p. 264. La doctrina de la prevencin general positiva resolvera, pues, las
antinomias de los fines de la pena: cfr. al respecto MIR PUIG, ADP CP 1986, p. 50.
^'Ên efecto, desde la perspectiva integradora el castigo aparecera fundado slo cuando la ausencia
del mismo tropezara con la incomprensin de la poblacin y afectara a su fidelidad al Derecho [cfr.
MLLER-DiETZ, Jescheck-FS, II, p. 818]. Slo entonces, si se castiga cuando la poblacin estima que ello
es debido y se hace con la pena que ella estima justa, se produce el efecto de reforzamiento y estabili-
zacin de la conciencia jurdica [MLLER-DIETZ, Jescheck-FS, II, p. 819 y 823].
^"Cfr. Moos, Pallin-FS, p. 312-313, entendiendo que, dado que, en casos no graves, la comunidad
puede aceptar que se prescinda de la pena, y dado que para la integracin lo decisivo no es la pena como
mal sino su eficacia simblica de estabilizacin, desde una perspectiva de prevencin general positiva el
Derecho penal puede cumplir sus funciones con una menor causacin de dao.
238STRENG, ZStW 92 (1980), p. 656-657.
^' ' Ello, sin embargo, es lo que se manifiesta en STRENG, ZStW 92 (1980), p. 649, cuando entiende
que el trmino retribucin debe interpretarse como necesidad social de retribucin y, en nota 46,
cita a Schmidhauser [Vom Sinn der Strafe, 1963, p. 81], para indicar que la calificacin de una pena
como justa es una Vergeistigung unseres Vergeltungdrangs.
^'t''Aunque Moos, Pallin-FS, p. 312, indique que la decisin no recae sobre la opinin pblica (a
travs de prensa o de estadsticas) sino sobre el legislador y el juez, es lo cierto que los criterios de
prevencin de integracin, para ser efectivos, no pueden tener otro referente que ei conjunto de la
comunidad.
211 Ponindolo de relieve, WOLFF, ZStW 97(1985), p. 802-803 y ss.
235
corregirse con la apelacin a garantas individuales, pues stas, supuestamente,
se hallan incorporadas en el mismo concepto preventivo-integrador. Resulta,
por tanto, inaceptable que lo que son productos psicolgicos se hagan pasar
como elementos de la esfera axiolgica^'*^. La pregunta, sin embargo, es si en la
fijacin del contenido concreto de esos valores cabe, realmente, sustraerse a ese
influjo psicolgico profundo, o, por el contrario, la determinacin del valor
justicia, por ejemplo, siempre se halla lastrada por tales elementos del sub-
consciente ^'s Por mi parte, estimo posible una determinacin distinta de tales
principios: sin salir del plano cultural, pero buscndolos, no en las expresiones
cotidianas, sino en la meta (ideal normativo) de la sociedad. Concretamente,
como principios enmarcados en el programa de la Constitucin, de contenido
racional-garantstico, expresin de un deber-ser situado por delante de las ten-
dencias sociales en la materia: esto es, como manifestacin de derechos hacia
cuyo pleno respeto afirma tender la sociedad constituida en Estado ^44, por mucho
que sus tendencias profundas resulten ser menos progresivas. En palabras de
LuzN, siguiendo a GIMBERNAT, no es ni debe ser misin del Derecho penal la
satisfaccin de los instintos de venganza, sino que ste puede ir por delante y
ser ms avanzado, o ms exactamente: ms racional y menos emocional que
determinados sectores de la poblacin ^45.
7. Lo anterior en cuanto a la tergiversacin o mistificacin que experimentan
los principios de las garantas individuales si se insertan como meros componentes
de la funcin de prevencin general positiva. A tal mistificacin, sin embargo,
debe aadirse la anulacin de la capacidad crtica que les es inherente como
principios autnomos. En efecto, la doctrina de la prevencin general positiva
trata de presentar como coincidentes los intereses de la prevencin y los intereses
de los principios garantsticos: la mejor forma de prevenir, se dice, es atender a
los criterios de la imputacin justa. Sin embargo, las cosas no son as. En realidad,
a nadie puede escapar la existencia de radicales contraposiciones entre los prin-
cipios de las garantas individuales y los intereses sociales a los que sirve cualquier
doctrina de la prevencin (tambin la prevencin general positiva). Lo que ocurre
^''^ Sobre que una cosa son las representaciones psicolgico-sociales de lo justo (Gerechtigkeitsvor-
stellungen) y otra los criterios normativos de justicia (normative Gerechtigkeitskriterien), cfr. el informe
de LAGODNY, Diskussionsheitrdge der Strafrechtiehrertagung 1989 in Trier. Tagungsbericht, ZStW 101
(1989), p. 908 y ss., 916.
^'''Esto ltimo es lo que parece concluir STRENG ZStW 92 (1980), p. 661-662: Nicht das Schuldprinzip
begrenzt oder hndigt ganz allgemein die Strafbedrfnisse, sondern das jeweilige gesellschaftseigene
Ausmafi an Humanitt, an Wissen um die Ursachen von Kriminalitt und an Bereitschaft zur Hinterfragung
von Slrafbedrfnissen bestimmt ber die Strafmentalitt und damit ber Gesetze, Gerichtspraxis und
Strafvollzug.
2De principios absolutos habla WOLFF, ZStW 97(1985), p. 805-806.
^'^GiMBERNAT ORDEIG, Estudos, 3.' cd., p. 157 nota 46; LUZN PEA, en Derecho penal y ciencias
sociales, p. 154. Tambin sealan correctamente HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 169, la
necesidad de que desde el Derecho penal se adopte una postura crtica frente a determinadas evoluciones
sociales.
236
es que estos principios, construidos en s como garantas individuales, se trans-
forman en el seno de la doctrina de la prevencin general positiva en fun-
ciones sociales, con lo que resulta lgico negar la contraposicin^''e. La tergi-
versacin del sentido de las garantas prepara el camino para su absorcin por la
idea preventivo-integradora y la anulacin de su potencial crtico. Con ello,
aparentemente no ha sucedido nada; en la realidad, sin embargo, tales principios
desaparecen y slo se emplean para legitimar una determinada opcin preventiva
de exclusivo fundamento psicolgico-sociaP^^.
Ello se pone de relieve en el anlisis de STRENG. En efecto, este autor,
que pretende subrayar las posibilidades limitadoras de la prevencin de inte-
gracin frente a la prevencin intimidatoria, reconoce que, en ocasiones, la
necesidad social de pena puede ser considerable e impedir toda posibilidad
limitadora 2''*.
8. La prevencin general positiva, pues, pese a su presentacin como una
doctrina superadora de los inconvenientes de la concepcin tradicional intimi-
datoria, se muestra en liltima instancia como una doctrina de corte autoritario ^^9^
discriminatorio, que redunda en un mayor intervencionismo en la esfera valorativa
de los ciudadanos 250 Dicha esfera, en efecto, se pretende conformar, de modo
manifiestamente antiliberal, a fin de alcanzar una plena integracin y estabilizacin
social.
Este aspecto debe subrayarse de la forma ms clara. La prevencin general
positiva tiene un indudable sentido moralizante, de imposicin medi ant e la
coaccin de pena de una adhesin interna de los ciudadanos a los valores
j ur di cos, lo que sin duda es impropio de un Derecho penal de garanta del
individuo25i. Lo ms coherente con tal Derecho penal , respetuoso con los
derechos individuales, es una motivacin en contra de la realizacin del
^''^Como seala STRENG ZStW 92 (1980), la culpabilidad no puede limitar a los Vergeltungsbedrf-
nisse pues su concepto se construye sobre la base de stos. Crtica, P REZ MANZANO, Culpabilidad y
prevencin, p. 286: la culpabilidad, para poder limitar, ha de fundamentarse no como argumento emprico-
social, sino como argumento valorativo deducido de los principios del Estado social de Derecho.
^"'En todo lo acabado de sealar se basa mi discrepancia, en la solucin, con la tesis de OTTO H. J.,
Generalpravention, p. 265, 276 y ss., 287-288, pese a que nuestros anlisis de la tensin de fines inherente
al Derecho penal son prximos.
^''sCfr. STRENG, ZStW 92 (1980), p. 660-661. Crticamente, WOLFF, ZStW 97 (1985), p. 803.
2'"Como seala BARATTA, CP C 1984, p. 550, prevalece en ella la conservacin del sistema sobre las
necesidades y valores del individuo. Sobre la relevante aportacin de la teora sistmica a las doctrinas
de la prevencin general positiva, crticamente, P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 43 y ss.
25Para CALLIESS, NJ W 1989, p. 1339-1340, la doctrina de la prevencin general positiva es precisa-
mente un producto del moderno Estado intervencionista. Cfr., BARATTA, CPC 1984, pp. 533 y ss. Tambin,
ZAFFARONI, El funcionalismo sistmico y sus perspectivas jurdico-penales, en Estudios jurdico-penales
en memoria del Prof. Agustn Fernndez Albor, Santiago de Compostela 1989, pp. 747-766, especialmente
p. 759-760.
25' Crticamente, MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico
de Derecho, Ir ed, Barcelona 1982, p. 32; tambin ADPCP 1986, p. 57 y 58. Asimismo, MUOZ CONDE,
Derecho penal y control social, p. 41-42; MUOZ CONDE, ola a Hassemer, Fundamentos, p. 394.
237
delito, que supone la existencia de una funcin intimidadora de la pena limitada
a intentar conseguir un respet o externo al orden jurdico ^52
Por lo dems, desde tal perspectiva integradora se puede concluir la ne-
cesidad de sancionar hechos que no se sancionaran desde la lgica de la intimi-
dacin, o de castigar con una pena mayor.
El tema es, desde luego, discutible^' ^ Pej-Q pi enso, con LUZN, que las
exigencias de pena que pueda plantear la sociedad (...) para mantener su fide-
lidad al Derecho y su seguridad y confianza en el mi smo, pueden ser muy
superiores y menos fundadas que las requeridas por lo estrictamente im-
prescindible para la prevencin de intimidacin ^54. Baste pensar en el empl eo
autoritario del concepto de inseguridad ciudadana que cita LUZN, en las
propuestas de restablecimiento de la pena de muerte y en tantos otros ejemplos
de introduccin o elevacin de penas claramente no intimidantes para dar res-
puesta a sedicentes demandas sociales de castigo^^s. Obvi ament e, tal posi-
bilidad de una pena mayor no se dara en las concepciones de la prevencin
general positiva limitadora, que slo hacen operar al aspecto integrador por
debajo de las necesidades de intimidaciones^.
b) La concepcin limitadora de la prevencin general positiva.
1. Como ya antes se ha apuntado, en nuestro pas se ha desarrollado por
MiR PuiG una concepcin peculiar, consistente en rechazar una concepcin fun-
damentadora de la prevencin general positiva, aceptando, en cambio, la versin
integradora de la prevencin general en la medida en que sta pueda aportar
2520cTAVio DE ToLEDO, Sobrc el concepto, p. 274 (subrayados en el original).
^'^Cfr. la valoracin de algunos de sus aspectos en DOLUNG, ZStW 102 (1990), p. 16; Moos, Pallin-
FS, p. 312, aludiendo a casos en que podra prescindirse de la pena desde perspectivas de integracin,
mientras que ello no cabra desde una ptica de intimidacin. De todos modos, una cosa es cierta: que
desde la perspectiva integradora no es admisible una pena distinta de la estimada justa, esto es,
tampoco la inferior a la medida (estimada) de la culpabilidad. Ello significa, sin duda, que en algunos
casos habra que imponer la pena para dar satisfaccin al sentimiento jurdico de la comunidad, pese a
que la resocializacin pidiera prescindir de ella y ello fuera factible sin mengua de la intimidacin. Cfr.
sobre ello MLLER-DIETZ, Jescheck-FS, II, p. 824-825; tambin NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien,
p. 53.
^sÛn anlisis interesante sera el consistente en examinar, dada una conminacin penal X, desde
qu perspectiva sera ms factible prescindir de la imposicin de la pena sin prdida (a un plazo medio)
de eficacia preventiva: si desde una ptica de prevencin intimidatoria o desde una ptica de prevencin
integradora. Personalmente entiendo que la perspectiva intimidatoria exige menos en este sentido y es,
por ello, ms conforme con un enfoque de Derecho penal mnimo.
^'^LuzN PEA, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 147 y p. 149, indicando adems que,
mientras que el de intimidacin es un concepto racional, el de integracin es la racionalizacin de
impulsos, agresiones y emociones de carcter declaradamente irracional. P REZ MANZANO, Culpabilidad
y prevencin, p. 263 y ss, 270 y ss, 287.
256Cfr. MiR Puio, ADPCP 1986, p. 55.
238
lmites a la mera intimidacin^5''. En efecto, a su juicio, ciertamente no es acep-
table atribuir al Derecho penal una funcin de prevencin general positiva si
con ella se pretende fundamentar, ms all de la intimidacin, una ingerencia en
la esfera interna del ciudadano^^s.
En palabras que aqu se suscriben por compl et o: La misin del Derecho
penal no debe ser, en un Estado atento a la dignidad humana, incidir en la
conciencia tico-social de los ci udadanos, como pretenda Wel zel , y antes que
l la corriente que proclamaba la ' fuerza configuradora de las cost umbres'
(sittenbildende Kraft) de la pena jurdica. La ' actitud interna' (Gesinnung) no
puede i mponerse bajo la amenaza de una pena. Ello vale no slo para la
actitud frente a las normas morales, sino tambin para la actitud interna
frente al Derecho: la imposicin de una actitud interna de fidelidad al Derecho
supone la internalizacin de la aceptacin tica del Derecho. Si la prevencin
general positiva se entendiera como autorizacin para intentar por medi o de la
pena la adhesin interna de los ciudadanos al Derecho, sera rechazable. As
entendida, la prevencin general positiva supondra el desbordamiento del lmite
representado por el fuero interno^5' .
En cambio, tal aspecto de la prevencin general s puede ser de recibo
cuando, sin tratar de ir ms all de lo necesario para la intimidacin, contribuye
a frenar la tendencia al terror de la prevencin general negativa. En dicha lnea
se moveran, segn la interpretacin que de sus tesis hace MIR PUIG, los plan-
teamientos de autores como HASSEMER, ZIPF O ROXIN ^Ô, y a ella se adhiere el
propio MIR261. De conformidad con todos ellos, se entiende que la referida
tendencia al terror propia de la intimidacin puede frenarse exigiendo que la
prevencin general no slo se intente por el miedo a la pena, sino tambin por
una razonable afirmacin del Derecho en un Estado social y democrtico de
Derecho lo que supondr tener que limitar la prevencin general por una serie
de principios que deben restringir el Derecho penal en aquel modelo de Esta-
do 262. En el planteamiento de MIR PUIG, por tanto, la funcin limitadora de la
prevencin general positiva se pone en relacin con la idea de Estado democrtico,
en el que el Derecho penal ha de apoyarse en el consenso de los ciudadanos 263.
25'Cfr. MIR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 31 y ss, 44; MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 57; detalladamente MIR
PUIG, ADP CP 1986, pp. 54 y ss. Prxima, P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 288-289.
258por ejemplo, aadiendo la voluntad de internalizar valores: MIR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 32.
Tambin crtica, P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 253 y ss, 285.
^s'MiR PUIG, ADP CP 1986, p. 56-57 ( el subrayado es mo).
2Cfr. MiR PUIG, ADPCP 1986, p. 54-56.
2MMiR PUIG, ADPCP 1986, p. 56.
2^2MiR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 57, principios entre los que se cuenta la proporcionalidad. En la 2.'
edicin de la misma obra (p. 41) Mir hablaba todava de una razonable afirmacin de las convicciones
jurdicas de la comunidad, mucho ms discutible que la redaccin actual del texto.
2^3 MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 31, donde hablaba de que este Estado ha de poner la pena al
servicio del sentimento jurdico del pueblo {declaracin cuestionable), afirmar las convicciones jurdicas
fundamentales de la mayora y respetar en lo posible las de las minoras.
239
A juicio de este autor, el objetivo de una intimidacin que goce, adems, del
consenso social se conseguir siempre cuando la intimidacin penal se ejerza
dentro de los lmites sealados a un Estado social y democrtico de derecho
(exclusiva proteccin de bienes jurdicos, proporcionalidad, culpabilidad, etc), y
entonces la prevencin general se presentar necesariamente como correcta inti-
midacin estabilizadora 264.
2. El punto de vista de MIR PUIG permite recuperar convincentemente la
vocacin garantstica inherente a muchas de las concepciones de la prevencin
general positiva, dndoles un adecuado cauce expresivo. As, por un lado, desde
el punto de vista del conjunto de la sociedad, su toma de posicin despeja toda
duda acerca de un posible empleo del Derecho penal para forjar la conciencia
jurdica de los ciudadanos^^5. Por otro lado, desde la perspectiva del sujeto
delincuente, tambin queda descartada la posibilidad de imponer para reforzar
la confianza normativa penas innecesarias desde perspectivas de intimidacin
y resocializacin. Sus afirmaciones me parecen, pues, perfectamente comparti-
bles266 y slo en algn aspecto me despiertan las dudas que expongo a
continuacin.
3. En primer lugar, abrigo, como antes manifest, algunas reservas acerca
de si la opcin por la prevencin general positiva limitadora ha de tener alguna
repercusin a la hora de concretar los principios garantsticos individuales, cuya
salvaguarda constituye un fin esencial del Derecho penal. Ciertamente, en la
concrecin de un principio como el de proporcionalidad (que en s mismo apenas
dice nada) pueden seguirse dos lneas rectoras: por un lado, averiguar qu se
siente como proporcionado en las convicciones sociales (de qu sectores?), en
lo que sin duda, como antes se dijo, inciden numerosos aspectos irracionales o
emocionales; y, por otro lado, proceder a hacerlo desde criterios filosfico-
jurdicos enmarcados en el programa poltico-jurdico de la Constitucin y deri-
vados de la nocin de Estado que en sta se acoge. Personalmente, como podr
colegirse de lo sealado pginas atrs, me inclino por esta segunda va, en la
creencia de que la Constitucin, como programa, normalmente ir por delante
en el respeto a las garantas individuales de las convicciones de amplios
sectores sociales. Ello no significa, claro est, que no admita la posibilidad de
que las convicciones sociales estn en plena sintona con los principios jurdicos
programticos. Simplemente que, en caso de disonancia, estimo ms satisfactoria
la solucin constitucional ms garantstica aunque durante algn tiempo
ello tropiece con alguna incomprensin o desconfianza social y no sea, por ello,
una solucin estabilizadora o integradora en sentido estricto. Pues bien, la
2MMiR PuiG, Funcin, 2.' ed., p, 32; MIR PUIG, ADP CP 1986, p. 58.
265 Extremo que, a mi juicio, queda mucho menos claro en alguno de los autores alemanes que Mir
incluye en la concepcin limitadora.
2''*Crticamente, en cambio, BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ' ed., p. 32-33; tambin ZUGALDIA, Fundamentos,
p. 70-71, desde la atribucin al Derecho penal de una funcin promocional.
240
cuestin es qu posicin cabe adoptar ante este problema desde la tesis de MIR
PuiG. En efecto, en su planteamiento es decisiva la referencia al Estado social y
democrtico de Derecho y los principios que lo inspiran. Sin embargo, no puede
negarse que la nocin de este modelo de Estado expresa un desidertum, que
se encuentra muy por delante de las tendencias sociales efectivas. Ello implica
que el hecho de acoger en el Derecho penal principios limitadores derivados de
la nocin de Estado social y democrtico de Derecho pueda ser .des-
estabilizador des-integrador, dado el hecho de que tales principios expresan
un estado de desarrollo superior al vigente en realidad en la comunidad y pueden
chocar con el sentimiento jurdico efectivo de amplias capas de sta. Desde la
perspectiva de un Derecho penal conscientemente abocado a la integracin social,
pues, lo oportuno podra ser quiz prescindir de tales principios o, mejor an,
desnaturalizarlos; algo inaceptable desde la perspectiva aqu seguida que
concibe a estos principios como garantas irrenunciables y no manipulables. De
modo que es posible que se plantee un dilema entre la atencin a los principios
del Estado social y democrtico de Derecho y el logro de una prevencin de
integracin. Por mi parte me inclino por una atencin a las garantas individuales
que en ocasiones podr y deber ir ms all de lo establecido en trminos
de mera estabilizacin social.
4. Mi segunda duda formal y, en fin, de menor trascendencia afecta
tanto a la concepcin limitadora aqu estudiada como, en general, a todos los
planteamientos de la misin del Derecho penal que se expresan mediante el
esquema de finalidad (preventiva) y lmites (garantas individuales). Tal duda
se refiere a si tales esquemas son aptos para expresar el autntico carcter de
fines del Derecho penal que tienen tales garantas individuales, como tambin
a si expresan con la debida claridad la situacin de tensin y conflicto existente
entre ellas y la lgica preventiva, o incluso entre las propias grantas de diverso
signo. Ya se ha hecho en parte alusin a ello y se volver a insistir. Por mi
parte, en aras de la claridad, he optado por atender a todas ellas como fines del
Derecho penal en conflicto, que dialcticamente producen sucesivas situaciones
de sntesis.
IV.4. Elementos de la propia concepcin: Segundo. El fin de reduccin
de la propia violencia estatal.
A) Planteamiento general.
1. Desde que el Derecho penal moderno existe como tal, el mismo ha intro-
ducido, junto al aspecto de prevencin que podramos estimar heredado
un aspecto nuevo: la misin de reducir al mnimo la propia violencia estatal
que, en aras de la prevencin, haba alcanzado dimensiones de crueldad y arbi-
trariedad desproporcionadas. En este sentido cabe interpretar la esencia de la
idea kantiana, as como la propia expresin de YON LISZT relativa al Derecho
241
penal como Magna Charla del delincuente, que este autor conceba de modo
bsicamente formal, pero que ahora sin duda debe entenderse, adems, en sentido
material. Esta misin de autocontrol, de reduccin de la medida de la propia
violencia, est presidida por dos conjuntos de principios de naturaleza diversa:
por un lado, por principios de signo utilitarista (restriccin de la intervencin
penal, en la medida en que sta constituye un mal, al mnimo autnticamente
necesario en trminos sociales); por otro lado, por principios axiolgicos no
utilitaristas, sino de garanta individual (justicia, proporcionalidad, humanidad,
etc). Unos y otros entran en relacin dialctica (colisin, conflicto) con el fin (y
la lgica) utilitarista de la prevencin, aunque tal dialctica es diferente en el
caso de unos y de otros (con lo cual tambin puede hablarse de una colisin
entre ellos mismos) ^s^. Por poner un ejemplo sencillo, mientras que en unos
casos, la lgica utilitarista de reduccin de la violencia estatal podra llegar (en
contra de la lgica utilitarista de la prevencin) ms all que la lgica de la
proporcionalidad (conduciendo a no castigar, o a castigar menos, en casos en
que la proporcionalidad demandara castigo), en otros, en que la utilidad seguira
requiriendo la imposicin de pena, podra oponerse a ello la idea de proporcio-
nalidad. Una descripcin grfica correcta, segn entiendo, de la situacin dialctica
aludida podra estar constituida por un tringulo, cuyos tres vrtices aparecieran
constituidos por la lgica utilitarista de la prevencin, la lgica utilitarista de la
menor intervencin penal posible y la lgica de principios como humanidad,
proporcionalidad, resocializacin, etc. De la tensin producida por este complejo
de fuerzas de direcciones opuestas habrn de resultar, en cada momento histrico,
sntesis puntuales que marcarn el estado actual de la poltica criminal en un
sistema penal determinado (o en varios pertenecientes a un mismo mbito de
cultura).
B) El fin de reduccin de la violencia estatal desde la perspectiva utilitarista
(general).
a) Introduccin.
1. Ya se ha sealado antes que el Derecho penal no slo tiene como fin el
de prevenir delitos o reacciones informales de la sociedad, sino tambin el de
reducir en la mayor medida posible su propia intervencin, en tanto en cuanto
sta no deja de ser un mal, sino que, por el contrario, causa daos perfectamente
singularizables y cuantificables. Esta permanente autocrtica dirigida a la reduccin
2*'Sobre el conflicto entre la reflexin de principios garantsticos y las consideraciones funcionalistas,
en concreto, entre igualdad (justicia) y utilidad, FLETCHER, ZStW 101(1989), p. 805-806, 809 y ss (con
alusin a la legislacin de punto final del nuevo rgimen democrtico argentino), 811; tambin
HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 67.
242
del mal constituido por la intervencin punitiva puede responder perfectamente
a consideraciones utilitaristas: si el establecimiento de una pena menos grave o
incluso la despenalizacin de determinadas conductas no redundan en una menor
eficacia preventiva, debe procederse a ello sin mayores dilaciones. A la inversa,
si del establecimiento de una pena ms grave o de la criminalizacin de un
hecho antes atpico no cabe esperar un incremento de la prevencin, debe re-
nunciarse a ello. Ciertamente, en la mayora de las ocasiones las cosas no estn
tan claras y de ah surgen la mayora de las tensiones, en el seno de la lgica de
la utilidad, entre la lgica de la causacin del menor dao posible, que tiende a
restringir al mximo la intervencin penal, y la lgica de la prevencin, que
tiende a mantener inclumes los presupuestos de una segura eficacia intimidatoria.
El inters de las investigaciones empricas se halla precisamente en que pueden
ayudar a resolver estas dudas, apoyando una u otra opcin y resolviendo la
situacin de colisin en una determinada sntesis.
b) Aspectos empricos.
1. Ya antes hemos aludido a la eficacia como criterio de legitimacin emp-
rica de una fundamentacin preventivo-general (intimidatoria) del Derecho penal.
All se trataba de dilucidar si la presencia de un Derecho penal en una determinada
sociedad aade eficacia intimidatoria a otros mecanismos disuasorios de com-
portamientos delictivos que puedan existir previamente en la misma. Creo que
puede estimarse que dicha cuestin cuenta con una base emprica, tanto en lo
relativo a la prevencin de delitos stricto sensu como en cuanto a la prevencin
de reacciones informales. Aqu se trata de precisar el tema aludiendo ya a dis-
posiciones penales concretas: esto es, a qu criterio seguir para intimidar slo
con el mnimo que resulte eficaz, eliminando la existencia de todo plus de pena
intiP^^. En otros trminos, de plantear las consecuencias del principio de mnima
violencia posible, partiendo de la idea antes desarrollada de que el Derecho
penal in genere constituye violencia til (mal menor) y tratando de aplicar esa
idea en el seno del sistema penal.
2. Lo anterior exige sin duda analizar la trascendencia de dos ideas, ya
presentes en la obra de BECCARIA269, y que desde entonces han sido reiteradamente
examinadas en cuanto a su virtualidad preventivo-general. Me refiero a las no-
ciones de severidad (Strafmafi, severity) y certeza (Strafrisiko, certainty)
de la sancin. A este respecto, la mayora de las investigaciones empricas^''o,
2'*Como seala, por ejemplo, MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 98, cuando se demuestre que una determinada
reaccin penal es intil para cumplir su objetivo protector, deber desaparecer, aunque sea para dejar
lugar a otra reaccin penal ms leve.
2*'Sobre ello, por ejemplo, MIR PUIG, PG, 3.- ed., p. 98.
^"'Esto es, tanto las que se ocupan de comparar las diferencias en los ndices (estadsticos) de la
criminalidad entre territorios con regulaciones diferentes o en un mismo territorio antes y despus de una
243
llegan a una conclusin significativamente clara, segn se puso ya antes de
relieve. Concretamente, que mientras que de los incrementos en la severidad de
la sancin no resultan reducciones apreciables en los niveles de la criminalidad ^î,
los incrementos en la certeza de la produccin de la sancin penal ^'^ ^ suelen
tener como efecto una disminucin en la tasa de criminalidad 2^3. Ello, natural-
mente, no significa que la entidad de la pena carezca de todo sentido intimidatorio,
pues, como ha puesto de relieve DOLLING, en los anlisis de los destinatarios a
menudo es difcil separar la certeza de que se va a producir una sancin y la
magnitud de la sancin en s misma274. Lo que s, en todo caso, se pretende
sealar es que una vez que se tiene establecida una pena no irrelevante no
cabe esperar necesariamente un mayor efecto intimidatorio como consecuencia
de una agravacin de las sanciones^^^, y, a la inversa, que tampoco una dismi-
nucin moderada de las sanciones ha de implicar necesariamente una disminucin
de efectos preventivos 2''6.
3. Lo anterior es importante, pues, por un lado, permite dirigir una crtica
fundada a determinadas tendencias poltico-criminales recientes, en nuestro pas
y en otros de nuestro entorno, que se centran en tal agravacin de las sanciones
penales: valga, a ttulo de ejemplo, la reciente agravacin de las penas de deter-
minados delitos sexuales 277. A la vista de lo sealado, existen razones para
reforma legal, como las que operan mediante encuestas. Sobre los problemas metodolgicos de este tipo
de investigaciones, PAGLIARO, RF DUC monogrfico 11, p. 505-508; DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 4-5.
"' NEUMANN / ScHROTH, Ncuere Theorien, p. 36; SCHOCH, Jescheck-FS, II, p. 1.104; PAGLIARO,
RFDUC monogrfico 11, p. 510-511.
^'^Por ejemplo, mediante un incremento significativo de las dotaciones policiales.
^'^Cfr. en este sentido, considerando ambos aspectos, VANBERG, Verbrechen, Strafe und Abschreckung,
p. 32, 41, 43; PAGLIARO, RFDUC monogrfico 11, p. 509; DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 3, 6; asimismo,
ViLSMEiER, Empirische Untersuchung der Abschreckungswirkung strafrechtlicher Sanktionen, MschrKrim
73 (1990), pp. 273-285, en una investigacin en la que se llega a poner en duda que penas de ms de 3-
5 aos posean una mayor fuerza preventiva, mientras que la probabilidad de la sancin s se entiende que
mantiene en todo caso su virtualidad en relacin con la prevencin. Tambin, en concreto para el mbito
del Derecho penal juvenil, BERLITZ / GUTH / KAULITZKI / SCHUMANN, Grenzen der Generalpravention.
Das Beispiel Jugendkriminalitt, KrimJ 1987, pp. 13-31, p. 28-29, apuntando la ms que posible eficacia
disuasoria, en este mbito, de estrategias tendentes a hacer patentes las medidas de vigilancia y control
(por ej. en grandes almacenes, etc).
^'^DOLLING, ZStW 102 (1990), p. 8.
^'5 En efecto, las investigaciones empricas realizadas a este respecto suelen poner de relieve que el
incremento de la pena impuesta a un determinado delito produce, ciertamente, un receso en la tasa de
criminalidad; sin embargo, ste es momentneo, volvindose, tras un cierto tiempo, a las tasas anteriores.
"^Cfr., en este sentido, SCHOCH, Jescheck-FS, II, p. 1.104-1.105, aludiendo tambin a la posibilidad
de que medidas judiciales de individualizacin de las sanciones o incluso de diversin, siempre que se
produzcan una vez declarada claramente la punibilidad, carezcan de efectos contrarios a la prevencin
general. Ello es especialmente importante a propsito de la pena de muerte, en los Estados (por ej.
algunos norteamericanos) en que sta se mantiene vigente: sobre la imposibilidad de hablar de una
comprobacin emprica de la eficacia intimidatoria de la pena de muerte, cfr. KOBERER, MschrKrim 65
(1982), pp. 200-218, passim y p. 217. Cfr. al respecto, tambin, VANBERG, Verbrechen, Strafe und Absch-
reckung, p. 37 y 40-41, quien, sin embargo, alude a otras investigaciones empricas realizadas en Estados
unidos que s probaran tal eficacia intimidatoria.
^''Prescindamos ahora de referimos a las diversas incongruencias valorativas que se detectan en
dicha reforma.
244
pensar que esa agravacin persigue funciones bsicamente simblicas y no de
prevencin ni de autntica proteccin de las victimaseis. A la vez, por otro lado,
las mismas consideraciones empricas sientan las bases para admitir desde pers-
pectivas preventivo-generales una disminucin de la gravedad de las sanciones
que pueda estar orientada a fines de resocializacin o, al menos, de la menor
desocializacin posible del sujeto infractor de la norma.
4. Si bien las disminuciones en la cuanta de la pena en principio pueden
no afectar al mantenimiento de la eficacia preventivo-general, no me parece
posible llegar a las conclusiones poltico-criminales que se obtienen por algunos
autores alemanes y segn las cuales, respecto a determinadas normas cuyo con-
tenido se halla suficientemente internalizado en la poblacin, podra incluso
llegar a prescindirse de la sancin penal, sin que ello repercutiera negativamente
en la eficacia preventivo-general. En tales casos, por tanto, y siempre segn
tales autores si hubiera de aplicarse una sancin como consecuencia de una
infraccin de la norma, sta podra concretarse en atencin exclusiva a conside-
raciones preventivo-especiales279. Es cierto que las investigaciones empricas
prueban que en los delitos ms graves, aqullos que pertenecen al ncleo del
Derecho penal, el papel disuasorio representado por la obligatoriedad moral de
la norma (lo que podramos denominar coaccin interna) es tan importante
que las consideraciones sobre el riesgo jurdico-penal apenas si desempean
papel alguno en cuanto a la realizacin o no de la conducta. Sin embargo, esas
mismas investigaciones han advertido que la variable representada por el riesgo
de la sancin penal adquiere significado tan pronto como las encuestas se dirigen
a personas con una menor vinculacin al sistema de valores convencional ^ô.
Esto ltimo me parece prevalecer sobre lo anterior, en la medida en que, en
sociedades crecientemente pluralistas como lo son las de nuestro entorno cultural,
e incluso tratndose de bienes jurdicos bsicos, no cabe descartar que, pese a
que las normas que los protegen se hallen perfectamente internalizadas en amplias
capas de la poblacin, existan otras muchas capas en las que tal vinculacin
moral o no se d o sea poco relevante, precisndose de la intimidacin jurdico-
penal a efectos d disuasin. En concreto, en una sociedad como la espaola
contempornea, en la que se ha reducido el papel integrador de la doctrina
catlica, sin que haya asumido su papel una tica civil perfectamente configurada,
la renuncia a una configuracin preventivo-general de las sanciones penales en
determinados delitos a partir de las consideraciones efectuadas no me parece en
"*En este sentido, HASSEMER / MUOZ CONDE, Introduccin, p. 197 nota 291. Poniendo de relieve
que las estrategias punitivistas desempean funciones bsicamente simblicas, redundando incluso en
una mayor desproteccin de las vctimas, dadas las reticencias del aparato judicial, cfr., aludiendo con-
cretamente a delitos sexuales, FROMMEL, Opferschutz durch hohe Slrafdrohungen? Der vergiftete Apfel
vom Baume des Punitivismus, MschrKrim 68 (1985), pp. 350-359, p. 352 y ss.
^"Cfr. sobre esto ltimo BERLITZ / GUTH / KAULITZKI / SCHUMANN, KrimJ 1987, p. 29-30.
Sobre ambos aspectos, DLLING, ZStW 102 (1990), p. 7.
245
absoluto de recibo ^î. En resumen, y como balance de todo lo anterior, estimo
posible compartir la conclusin de DOLLING, cuando este autor seala:
Segn el estado actual de conocimientos, no parece responsable renunciar
a la prevenci n general a travs del Derecho penal. Sin embargo, dado que,
segn parece, los efectos preventivo generales pueden alcanzarse por igual
con sanciones que i mpl i quen una intervencin ms o menos intensa, se reco-
mienda administrar la prevencin general con prudencia y moderacin 2^2.
c) El principio de intervencin mnima.
1. De lo afirmado en el apartado anterior y de lo que en su momento se
apunt acerca de la legitimacin emprica del Derecho penal en su globalidad,
cabe extraer las siguientes conclusiones: 1) que el Derecho penal cumple una
funcin intimidatoria que impide considerar, desde perspectivas utilitaristas, su
supresin; 2) que, sin embargo, los incrementos en la severidad de las penas no
influyen relevantemente en una mayor intimidacin, al igual que las disminuciones
de stas tampoco reducen significativamente el nivel intimidatorio. En cambio,
faltan datos acerca de en qu casos la consecucin de fines preventivos exige la
intervencin del Derecho penal y en qu medida podran cumplir la misma
finalidad preventiva disposiciones jurdico-civiles o jurdico-administrativas, e
incluso otros medios del control social283. La realizacin de investigaciones
sobre esta materia es, por tanto, fundamental, en la discusin, desde perspectivas
utilitaristas, de los procesos de incriminacin y despenalizacin.
2. Las investigaciones empricas constituyen, como se habr podido observar,
un instrumento fundamental en la aplicacin del principio de intervencin penal
mnima. Este principio, admitido unnimemente por la doctrina, expresa la
idea que venimos comentando de que el Derecho penal ha de reducir su
intervencin a aquello que sea estrictamente necesario en trminos de utilidad
social general284. Si, como es obvio, el Derecho penal es un mal, no es de
^*' Aparte, y desde la perspectiva de la funcin educativa del Derecho penal, que personalmente no
comparto como teora legitimadora, pero que sin duda se da en el plano emprico, habra que considerar
en qu medida ha contribuido el sometimiento a una sancin penal a la intemalizacin de una determinada
norma, y, en consecuencia, a los eventuales efectos deseducativos de una despenalizacin u orientacin
preventivo-especial de las sanciones.
282DOLUNG, ZStW 102 (1990), p. 20.
283DOLLING, ZStW 102 (1 990), p. 19-20.
^^''Cfr. por ejemplo, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 59 y ss; MiR PUIG, Introduccin, p. 124 y ss;
GiMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3. ' ed., p. 150, 153, 154-155; RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 20; OCTAVIO
DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 358 y ss; COBO / VIVES, PG, 3. ' ed., p. 70-71, distinguiendo su
incidencia en el plano de las conminaciones abstractas y en el plano aplicativo; tambin ARROYO ZAPATERO,
Rev. jurdica de Castilla-La Mancha, 1, agosto 1987, p. 104-105; P REZ MANZANO, Culpabilidad y
prevencin, p. 223; de modo general, MARTOS NEZ, El principio de intervencin mnima, ADPCP
1987, pp. 99-134. En Alemania, por todos, ROXIN, en sus Problemas bsicos, p. 22. Normalmente, los
autores engloban en el principio de intervencin mnima los subprincipios de subsidiariedad, que luego
246
APROXIMACIN AL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO '
recibo admitirlo salvo en ios casos en que ello sea imprescindible para cumplir
los fines de proteccin social a travs de la prevencin de hechos lesivos. La
referida idea, que responde al criterio de que la pena slo es admisible cuando
no hay otro mal menor, tiene, segn creo, dos grandes manifestaciones. Una,
extema: debe prescindirse de la conminacin y sancin penal siempre que, en el
caso de que se trate, quepa esperar similares (o superiores) efectos preventivos
de la intervencin de medios menos lesivos, como, por ejemplo, medidas estatales
de poltica social, sanciones propias del Derecho civil, del Derecho administrativo,
o incluso medios no jurdicos del control social (soluciones privadas o sociales
del conflicto). Es a esta manifestacin a la que en muchos casos se alude con la
denominacin del carcter subsidiario del Derecho penal ^^s (tambin, ultima
ratio o extrema ratio)286. La otra manifestacin es interna: debe prescindirse
de una determinada sancin penal siempre que quepa esperar similares efectos
preventivos de otra sancin (o consecuencia jurdica no sancionatoria) penal
menos gravosa.
3. Si lo analizamos a la luz de lo que se acaba de exponer, puede concluirse
como ya se manifest ms arriba que la existencia de un Derecho penal
responde al principio de intervencin mnima del control social sobre el ciuda-
dano 2^7. En efecto, la ausencia del mismo conducira, sin que apenas quepan
dudas al respecto, a la aparicin de instancias que produciran mayores sufri-
mientos al conjunto de la sociedad sin que, por otro lado, probablemente se
viesen acompaados de efectos preventivos comparables a los del propio Derecho
penal. A este respecto conviene insistir en un dato emprico antes comentado:
De las variables jurdico-penales que inciden en la disuasin de la realizacin
de un hecho delictivo, la decisiva es la certeza de la sancin, muy por encima
de consideraciones de gravedad, por ejemplo. Pues bien, ya se ha sealado que
una de las aportaciones ms significativas del Derecho penal (sobre todo del
codificado), concebido como monopolio del Estado, es el incremento de este
valor de la certeza, que se apoya adems en la estructura del Estado, en sus
comentamos, y el de fragmentariedad. En el texto, en cambio, por razones sistemticas, se ha separado el
de fragmentariedad, al entender que en el mismo inciden no slo consideraciones utilitaristas, que son las
que aqu se toman como referencia, sino tambin de proporcionalidad. Por ello se ha remitido su examen
al apartado de sntesis.
2*5Por ejemplo, detalladamente MIR PUIG, Introduccin, p. 125-126; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el
concepto, p. 360; COBO / VIVES, PG, 3. ' ed., p. 70; FIANDACA / Musco, PG, p. 7-8, rechazando una
eventual acepcin tico-social de la subsidiariedad. Crticamente sobre la expresin carcter subsidiario
optando por la de ultima ratio, BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ' ed., p. 44. Cfr. tambin MUOZ CONDE,
Introduccin, p. 60 y ss.
28^Cfr. sin embargo recientemente BRANDT, Die Bedeutung des Subsidiariettsprinzips fr Entpoe-
nalisierung im Kriminalrecht. Ammersbeck bei Hamburg 1988, p. 155, entre otras, donde distingue
conceptualmente entre el principio de subsidiariedad y la nocin de ultima ratio.
2*'As ARTHUR KAUFMANN, Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht (1974), en su Strafrecht zwischen
Geslern und Morgen. Ausgewhlte Aufsdtze und Vortrge, Koln / Berln / Bonn / Mnchen 1983, pp. 81-
97, p. 91.
247
aparatos policial y judicial. Es, segn creo, esa creciente certeza, entre otras
cosas, la que ha permitido mantener los niveles de prevencin pese a la conside-
rable disminucin de la gravedad de las sanciones.
4. La obviedad de lo anterior desaparece, sin embargo, cuando, en lugar de
tomar como objeto la globalidad de un sistema penal, se examinan las normas y
sanciones penales concretas. En este plano s tiene completo sentido, desde la
perspectiva de la intervencin mnima, plantearse si acaso no podra cumplirse
idntica funcin preventiva-general mediante una conminacin penal menos grave,
la introduccin de mecanismos de renuncia a la pena o incluso prescindiendo de
la incriminacin del hecho y dejndolo sometido a sanciones administrativas o
reparatorias de naturaleza civil^^'. A la vez, ante cada nuevo incremento de las
sanciones penales previstas para un delito cabe preguntarse, desde la misma
perspectiva, si ello tiene realmente sentido en trminos de necesidad. Obviamente,
cada caso es distinto, de modo que una decisin fundamentada requerira la
realizacin de pruebas empricas especficas para el mismo. Sin embargo, valga,
en trminos generales, la afirmacin antes realizada de que, en un plano emprico,
mientras se duda de la consecucin de incrementos en la prevencin mediante el
mero aumento de las sanciones, se admite la posibilidad de que la prevencin
no se vea esencialmente afectada por disminuciones de las sanciones penales o
incluso por la introduccin de mecanismos poltico-criminales de renuncia a la
pena, una vez declarada la culpabilidad o formulada la condena. Menos claro
es, en cambio, por el momento, el tema de si la despenalizacin de un hecho
puede tener efectos negativos sobre la prevencin 29o
5. Las consideraciones anteriores implican que, en ciertos casos (disminucin
de las sanciones, introduccin de nuevas instituciones alternativas a la pena),
pueda afirmarse que la lgica de la prevencin y la lgica utilitarista de la
reduccin de la violencia estatal no se encuentran en un conflicto directo, lo que
facilitara la obtencin de una sntesis de funciones que legitimara una prctica
en tal sentido; ello sera ms complejo, como se ha sealado, en el caso de los
procesos de despenalizacin (al menos en el estado actual de las pruebas emp-
ricas). De todos modos, tanto en uno como en otro caso incide tambin la lgica
de las garantas individuales, que pueden verse afectadas en diversos sentidos
por tales procesos. De ah que convenga aludir de nuevo al tema en el lugar
28*Es muy importante considerar como mbito propio de incidencia del principio de intervencin
mnima el de la aplicacin de la pena: COBO / VIVES, PG, 3. ' ed., p. 71; ARROYO ZAPATERO, Revista
jurdica de Castilla-La Mancha, 1, agosto 1987, p. 104-105. En efecto, si puede prescindirse de la
ejecucin sin mengua preventivo general, resulta obligado por el referido principio hacerlo.
^*'Cfr., en trminos generales, MIR PUIG, en Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Granada,
12/1987, p. 243 y ss.
^'"Por lo que se refiere a las medidas estatales de poltica social, es evidente que en ciertas modalidades
delictivas podra llegar a prescindirse de la intervencin penal si se adoptaran aqullas, siendo como son
perfectamente factibles. Resulta, pues, claro que en relacin con ellas se vulnera el principio de intervencin
mnima, por mucho que tal violacin pretenda excusarse en razones presupuestarias.
248
sistemtico que alude al conflicto y sntesis entre los diversos fines del Derecho
penal, al que ahora nos remitimos.
C) El fin de reduccin de la violencia estatal en la perspectiva garantstico-
individual.
a) Introduccin.
1. Como se ha sealado ms arriba, ha habido autores que, desde perspectivas
preventivo-generales intimidatorias, han sostenido que la propia lgica de la
intimidacin conlleva la existencia de ciertos principios ordenadores / limitadores,
como la proporcionalidad, etc. Por su parte, tambin desde perspectivas de pre-
vencin de integracin se ha sostenido que la misma conlleva la insercin en su
seno de todos los principios de justicia, proporcionalidad, etc. Aqu se parte de
una postura diferente de las dos mencionadas. La prevencin, pues, sea positiva
o negativa, no se limita a s misma. La introduccin de criterios limitadores
de la prevencin es, por el contrario, una cuestin del modelo de Estado: ste s
y ciertamente slo l se limita a s mismo. Segn el planteamiento que aqu
se sostiene, sin embargo, tales lmites de la prevencin son mucho ms que
meros lmites: son autnticos fines, asumidos inicialmente por el Estado liberal
de Derecho y que adquieren, por tanto, un rango idntico al del fin de proteccin
social a travs de la prevencin. Lo que ocurre es que la lgica de la prevencin,
incluso corregida por la lgica utilitarista de la intervencin mnima, sigue ca-
minos distintos de los de la lgica de las garantas individuales. El anlisis de
cualquier fenmeno de la realidad del Derecho penal mostrara hasta qu punto
son contradictorios los criterios preventivos y los criterios garantsticos.
Una buena manifestacin de ello lo constituye el anlisis efectuado por
HASSEMER, desde esta perspectiva, de la Ley de estupefacientes alemana de
1982. En sta, que es una ley de fuerte connotacin preventivista, se observan
quiebras del principio de legalidad y del principio de igualdad en aras de una
mayor eficacia preventiva^". Ejemplo de lo primero: utilizacin intencionada
de conceptos porosos y otras estrategias de indefinicin de la materia de prohi-
bicin (clusulas generales), a fin de evitar la existencia de lagunas o facilitar,
en todo caso, la posibilidad de colmarlas en va judicial tan pronto como se
produzcan. Ejemplo de lo segundo: exenciones o atenuaciones de pena para
arrepentidos que colaboren o agentes provocadores; renuncia a la pena y
opcin por un tratamiento teraputico en el caso de autores drogodependien-
(es292 Parece claro que consideraciones similares podran tambin hacerse a
propsito de nuestro propio Derecho en esta materia.
291 HASSEMER, JUS 1987, p. 258-259.
^'2 A juicio de HASSEMER, JUS 1987, p. 260, sera un error advertir en esta ltima posibilidad, diri-
gida obviamente a la prevencin especial (resocializacin), la manifestacin de una tendencia humanitaria.
Al contrario, el factor comn de las gravsimas penas previstas en general por esta ley, las exenciones
establecidas para ciertos autores y las terapias indicadas para otros no es ms que la prevencin.
249
Tensiones como las reflejadas determinan que no me parezca posible pre-
tender una armonizacin de ambos, que los site en una relacin esttica y
pacfica. Su relacin es, por el contrario, como antes se ha dicho, dinmica,
de confrontacin permanente. As, a travs del mecanismo dialctico de tesis /
anttesis / sntesis se produce el progreso general en el mbito de los fines del
Derecho penal. Un progreso que, pese a fenmenos coyunturales de retroceso,
tiende, segn estimo posible constatar, hacia una optimizacin de las garantas
individuales 293. En otras palabras, se aproxima al ideal legitimador de mxima
prevencin con mximas garantas. A continuacin examinaremos los elementos
que integran la finalidad garantstica del Derecho penal. Tras ello, se harn
algunas consideraciones sobre la sntesis.
b) La formalizacin como caracterstica del Derecho penal.
1. La caracterstica que singulariza al Derecho penal respecto a otros medios
del control social radica, como al principio se seal, no en lo punitivo, sino en
lo jurdico y, en concreto, en el alto grado de formalizacin que esto ltimo
supone 294. Esta formalizacin preside el ejercicio jurdico-penal del ius puniendi
mostrndolo como un ejercicio controlado, no ya por consideraciones de utilidad
social, sino por garantas establecidas en favor del individuo delincuente^95.
Como seala HASSEMER: La pena queda diferenciada y se amenaza y se
mide pbl i cament e; debe mant enerse dentro de los lmites del Derecho penal
del hecho y de la proporcionalidad; slo puede ser impuesta por un procedi-
mi ent o con i nnumerabl es garantas. En resumen: medi ant e la pena estatal no
slo se realiza la lucha contra el delito, sino tambin la j uri ci dad, la formaliza-
cin del modo social de sancionar el delito. No slo forma parte del carcter
de pena la funcin de respuesta a la desviacin (el Derecho penal no es slo
una parte del control social); la j uri ci dad de esta respuesta (el Derecho penal
se caracteriza por sus posibilidades de formalizacin) tambin pertenece al
carcter de la pena 2'*.
2'3Lo valora tambin as FLETCHER, ZStW 101 (1989), p. 818, aludiendo en concreto a la igualdad.
^'''Cfr. HASSEMER, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 136; NEUMANN / SCHROTH, Neuere
Theorien, p. 95; HASSEMER, Fundamentos, p. 400-402; MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p.
16-17: Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la
formalizacin del control, liberndolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del
coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social; HASSEMER / MUOZ
CONDE, Introduccin, p. 113 y ss. En realidad, la formalizacin (esto es, la previsibilidad, controlabilidad,
sometimiento a principios) se da en todos los medios del control social HASSEMER / MUOZ CONDE,
Introduccin, p. 116 y, por supuesto, en los medios jurdicos; slo que en el Derecho penal, al ser ms
graves las consecuencias, es ms intenso tambin el grado de formalizacin.
2' ' Una referencia a los principios valorativos, sustantivos y procesales, que atenan la efectividad
del control social jun'dico-penal en favor del delincuente, pero tambin de la vctima y de otros intervinientes
en el proceso, proporcionan HASSEMER / MUOZ CONDE, Introduccin, p. 120-121.
296 HASSEMER, en Derecho penal y ciencias sociales, p. 136-137.
250
2. La importancia de la formalizacin no puede ser minusvalorada. Al con-
trario, sta, en la medida en que comprende la especfica atencin por parte del
Derecho penal a finalidades garantsticas individuales, debe tomarse como punto
de referencia constante a la hora de valorar cualquier nueva institucin o propuesta
poltico-criminal. Ello resulta especialmente importante en el momento actual.
En efecto, en los ltimos tiempos ha sido posible asistir a la formulacin de
numerosas tesis que, valorando unilateralmente la intervencin del Derecho penal
como un mal, han supuesto que la introduccin de alternativas al mismo habra
de ser necesariamente positiva desde todos los puntos de vista. Ello puede,
desde luego, ser cierto desde perspectivas resocializadoras o de disminucin de
la dureza de la respuesta al delito. Sin embargo, planteamientos as han errado
al no considerar la trascendencia de la desformalizacin inherente a sus pro-
puestas de sustituir la pena por tratamientos sociales, o de despenalizar ciertas
conductas y someterlas al Derecho civil o administrativo. La situacin es tal,
que puede decirse que la valoracin de las consecuencias de la desformalizacin
se ha convertido en una de las tareas ms importantes para la ciencia contempo-
rnea del Derecho penal297. Porque, en efecto, la disminucin de la formaliza-
cin o la desformalizacin pueden conllevar en realidad bajo apariencia
de constituir una solucin menos violenta y ms prctica del conflicto suscitado
por el delito una mayor intervencin sobre el ciudadano, que, al desaparecer
o menguar sus garantas, puede verse sometido a modalidades de control ina-
ceptables (moralizantes, manipuladoras, incontroladas). En toda discusin de
propuestas despenalizadoras o de alternativas a la pena debe, pues, junto a los
argumentos favorables derivados de consideraciones de resocializacin o de menor
violencia en la solucin del conflicto, ponderarse tambin, como argumento
negativo, el riesgo de desformalizacin.
3. A continuacin examinaremos los ms significativos principios garants-
ticos (formales y materiales) que se engloban en el concepto de la formaliza-
cin. En primer lugar, el principio de legalidad; a continuacin, los principios
de proporcionalidad, humanidad e igualdad. Finalmente, la resocializacin, cuya
lgica, como habr podido observarse, puede entrar en colisin con los otros
principios garantsticos. Pero a esta posibilidad ya se haba hecho alusin ms
arriba.
^"En efecto, en el momento actual se vive una tensin que debe analizarse y resolverse entre la
exigencia garantstica de formalizacin y el hecho indudable de que ciertas tendencias poltico-criminales,
pretendiendo reducir la intervencin punitiva en sentido estricto, proceden (como en el caso de la diver-
sin por ejemplo) en realidad a una materializacin o desformalizacin del control jurdico-penal.
Sobre este ltimo tema, de modo general, HASSEMER / MUOZ CONDE, Introduccin, p. 174-175, mostrando
la desformalizacin como uno de los caminos de funcionalizacin en sentido utilitario del Derecho penal;
SAVELSBERG, Materialisierung des Strafrechts: Funklionen, Folgeprobleme und Perspektiven, ZfRS 10
(1989), pp. 1-27.
251
c) El principio de legalidad.
1. El principio de legalidad constituye la expresin de uno de las ms im-
portantes fines de garanta individual asumidos por el Derecho penal moderno ^s^.
A este respecto, poco importa que en sus orgenes, esto es, en los planteamientos
de autores previos a la codificacin (BECCARIA, FEUERBACH), la legalidad se
contemplara de otro modo. Concretamente, como ha puesto de manifiesto NAUCKE,
sta, en lo esencial, se entenda como refuerzo de una poltica criminal preventivo-
general, a la que aportara el requisito de la certeza del castigo, con la consi-
guiente mayor efectividad de la norma correspondiente ^^s. En tal esquema terico,,
el aseguramiento de las libertades desempeara un papel meramente secundario.
Lo cierto es, no obstante lo anterior, que tan pronto como la legalidad se convierte
en un dato preexistente, la misma pasa a ser, al menos tericamente, una
barrera infranqueable, un instrumento protector del delincuente, una garanta
de la libertad individual frente a las intervenciones del Estado. Con ello, a la
vez, entra en colisin con la dinmica de la prevencin. Desde perspectivas
preventivistas, pues, se tratar de recortar el alcance del principio de legalidad^"0.
2. En el principio de legalidad se suelen advertir tradicinalmente una di-
mensin tcnica y una dimensin poltica. En el primer aspecto, dicho principio
proporcionara la esencial garanta de la seguridad jurdica^^^: que los ciudadanos
sepan en la medida de lo posible, dados los mecanismos a travs de los cuales
se adquiere tal conocimiento qu conductas pueden realizar y cules no, con
qu penas pueden ser sancionadas sus infracciones de las normas, en qu marco
procesal y con qu condiciones de ejecucin 302.
^'^Cfr.por todos MUOZ CONDE, Introduccin, p. 79 y ss: principio de intervencin legalizada; Mm
Puio, Introduccin, p. 141 y ss; RODRGUEZ MOURULLO, PG, 49-50 y 58 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre
el concepto, p. 316 y ss; CEREZO MIR, Curso, 3. ' ed.,p. 161 y ss; COBO VIVES, PG, 3.* ed., p. 59 y ss;
BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ' ed., p. 59 y ss; FIANDACA / Musco, PG, p. 19 y ss. Con carcter general,
MADRID CONESA, La legalidad del delito. Valencia 1983.
^' ' NAUCKE, JUS 1989, p. 863-864. En efecto, el arbitrio judicial y la confianza en el eventual pietismo
restaban eficacia intimidatoria a las normas. Tan pronto como ello queda excluido, dicha eficacia puede
estimarse incrementada.
MCfr. al respecto NAUCKE, JUS 1989, p. 864.
^"'Ello significara, a mi juicio, no obstante, que la vertiente denominada tcnica tiene asimismo
un inequvoco significado garantstico y, por ello, en definitiva, poltico. Cfr. al respecto CALLIESS, NJ W
1989, p. 1.342.
^"^Son las denominadas garantas criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin: cfr., por ejemplo,
MIR PUIG, Introduccin, p. 144 y 148-149; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 319-320. Las
garantas criminal y penal se manifiestan, por lo dems, en la exigencia de ley escrita (prohibicin del
Derecho consuetudinario), prohibicin de retroactividad de preceptos desfavorables al reo, prohibicin
de analoga in malam partem. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale, scripta et
stricta. Cfr. MIR PUJO, Introduccin, p. 145-148; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 320-326;
HASSEMER, Fundamentos, p. 319-338. A ello se aade, desde una perspectiva material, la exigencia de
lex certa (mandato de determinacin): MIR PUIG, Introduccin, p. 146-147; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre
el concepto, p. 326-328.; HASSEMER, Fundamentos, p. 314-319.
252
Ello es tambin una muestra de la formalizacin que singulariza al Derecho
penal frente a otros medios de control social. Como dicen HASSEMER / MUOZ
CONDE, mientras que las normas del control social poco formalizado de la
vida cotidiana slo se ven cuando se i mpone una sancin, al permanecer en
general tanto la norma como la sancin en un plano difuso, el Derecho penal
est obl i gado a dar toda la informacin que sea posible y con la mayor publi-
cidad tanto sobre sus normas prohibitivas o imperativas como sobre las sanciones
y el procedi mi ent o adecuado para imponerlas so'.
El segundo aspecto se refiere a la necesaria vinculacin entre las decisiones
incriminadoras y la representacin bsica de los ciudadanos: tiene por objeto
fundamental, pues, el problema de la legitimacin democrtica de las disposi-
ciones definitorias de los delitos y de las penas y de las decisiones que aplican
tales normas304. Dentro de esta vertiente poltica puede distinguirse todava, sin
embargo, entre un aspecto formal y un aspecto material. El primero de ellos
atiende exclusivamente al rango de las normas reguladoras de la materia penal.
As se seala que slo por ley, e incluso por ley cualificada, en tanto que expre-
sin de la voluntad general, podrn introducirse las restricciones del mbito de
libertad de los ciudadanos que se expresan en las definiciones de delitos y penas.
En efecto, slo en un procedimiento de las caractersticas del legislativo puede
esperarse la debida atencin a los criterios de la mayora de la poblacin, a la
vez que la consideracin de los puntos de vista de las minoras. El segundo
aspecto, en cambio, se refiere al grado de precisin con que el legislador cumple
su funcin de establecer tales normas penales y al grado de vinculacin existente
entre dichas normas y las decisiones de los jueces.
3. En el debate espaol de los ltimos aos sobre el principio de legalidad
ha predominado la perspectiva formal relativa al rango que han de ostentar las
disposiciones penales. Ello es natural, pues se trataba de examinar las conse-
cuencias de la entrada en vigor e inicial aplicacin de los preceptos constitucio-
nales sobre el Ordenamiento jurdico-penal. Sin embargo, a mi entender, el prin-
cipal problema que ha de afrontar la realizacin prctica del principio de legalidad
no es en la actualidad el alcance de la reserva constitucional de ley orgnica en
materia penaP'^^, pese a toda la importancia que esto tiene. Ms bien, deseo
^"3 HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 118.
^"^Cfr. sobre ambos aspectos, por ejemplo, MADRID CONESA, La legalidad, p. 5 y ss.
""Cfr. al respecto, por todos, Boix REIG, El principio de legalidad en la Constitucin, en Repercu-
siones de la Constitucin en el Derecho penal, Deusto 1983, pp. 53-76; ARROYO ZAPATERO, Principio de
legalidad y reserva de ley en materia penal, en Revista espaola de Derecho constitucional, ao 3, n. 8,
mayo-agosto 1983, pp. 9-46; MIR PUIG, PG, 3. ed., p. 86 y ss; COBO / VIVES, PG, 3. ed, p. 63; CEREZO
MiR, Curso, 3.- ed, p. 152 y ss; BUSTOS RAMREZ, PG, 3.- ed.,p. 63 y ss.; ZUGALDIA, Fundamentos, p.
161. Existe consenso general, avalado por el Tribunal Constitucional, acerca de la necesidad de una ley
orgnica para definir delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad. No as en cuanto a las
que conllevan pena de multa, pues mientras que la doctrina, en general, exige tambin para ellas una ley
orgnica, el TC se ha manifestado en contra de esta necesidad [STC 16 dic. 1986; STC 13 feb 1987; STC
14 julio 1987] aunque las penas de multa impliquen como pueden implicar subsidiariamente una
253
resaltar otros problemas relativos a la vertiente material del principio de legalidad:
concretamente, los que afectan al principio de taxatividad o mandato de
determinacin ôs.
Como seala OCTAVI O DE TOLEDO, de nada sirve el acogi mi ent o consti-
tucional y legislativo del principio de legalidad, si la ley penal se limita a su
formal observancia y no atiende a la exigencia material de precisin en sus
normas'"^''.
El mandato de determinacin, tal como lo concibe la doctrina en Alemania,
tiene un doble aspecto. Por un lado, se dirige al legislador, imponindole la
exigencia de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibindole
bsicamente la aplicacin analgica de esa lex certa y obligndole, en conse-
cuencia, a ceirse a la lex stricta^"^. En la primera vertiente reseada, el
mandato de determinacin proscribe todas las leyes penales en cuya formulacin
no se determine con exactitud el mbito de lo punible, ordenando redacciones lo
ms precisas posible de las mismas ô'. Ello no significa, naturalmente, que deba
adoptarse un sistema casuista, que resulta rechazable por su propensin a crear
lagunas y debe ser Completado con clusulas generales ^lo. Ms bien significa
que, dentro de una formulacin generalizadora, debe tratarse de resolver las
innegables tensiones existentes entre la seguridad jurdica y la justicia del caso,
adoptando criterios de diferenciacin^n. Ello, sin embargo, no siempre se con-
sigue. En especial en los ltimos aos, suele advertirse ms bien lo contrario:
as, la ambigedad y la imprecisin son, cada vez ms, notas caractersticas de
muchos preceptos de nuestras leyes ^ 12.
privacin de libertad. Por lo dems, tambin cabe registrar discrepancias en la doctrina respecto a las
disposiciones que impongan alguna de las restantes modalidades de pena. Sobre el debate italiano a
propsito del concepto de ley, FIANDACA / Musco, PG, p. 22 y ss.
't'^Cfr. en este sentido SCHMIDHAUSER, Martens-GS, p. 232. Sobre ello, de modo general, MADRID
CoNESA, La legalidad, p. 97 y ss.
307OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 326.
3* As, SCHMIDHAUSER, Martens-GS, p. 232; KRAHL, Die Rechtsprechung, p. 39 y ss y 342.
^"'As, bsico, RANSIEK, Gesetz und Lebenswirklichkeit. Das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot,
Heidelberg 1989, p. 12 y ss., una norma es precisa (p. 55) cuando la decisin valorativa acerca de
intervencin penal en un determinado mbito la adopta el legislador y no el aplicador; en el caso de
conceptos indeterminados, como buenas costumbres o reprochable, para estimar que la norma es
todava precisa ser necesario que pueda valorarse un comportamiento de modo unvoco segn la concepcin
general, en otras palabras, que haya intersubjetividad de la atribucin de significado (p. 78). Tambin
SCHNEMANN, Nulla poena, p. 6. Cfr. en Espaa, por todos, COBOA' IVES, PG, 3.- ed., p. 261 y ss.; en
Italia, FIANDACA / Musco, PG, p. 30 y ss.
3'"Crticamente, por ejemplo. CEREZO MIR, Curso, 3." ed., p. 168.
^" As, MIR PUIG, Introduccin, p. 145-146; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 326-327;
HASSEMER, Fundamentos, p. 318, comentando algunas de las soluciones del derecho alemn.
^'^Lo pone de relieve SCHNEMANN, Nulla poena, p.'7-8; bsico KRAHL, Die Rechtsprechung, passim,
indicando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del tribunal Constitucional alemn ha dado carta
de naturaleza a tales leyes, con lo que ha vaciado de contenido el mandato de determinacin del art. 103,
II de la ley Fundamental (cfr. en especial p. 258 y ss., 388, 391, 402).
254
4. En efecto, una de las expresiones ms significativas de las tendencias
desformalizadoras de los tiempos actuales es el significativo incremento de
las leyes indeterminadas313; leyes con conceptos vagos o porosos, con trminos
de fuerte contenido valorativo, con clusulas generales, que de modo implcito
conllevan una renuncia del legislador a su misin de definicin de los compor-
tamientos punibles y una remisin al juez para que proceda a tal labor î^. Apenas
es necesario subrayar la vulneracin del principio de divisin de poderes y la
supresin de la importantsima barrera entre instancias creativas y aplicativas
del Derecho que ello puede suponer^'s. La seguridad jurdica se pierde, y se
favorece la introduccin de elementos diferenciadores posteriores a la comisin
del hecho. Sobre las causas a que pueda obedecer ello es difcil formular alguna
hiptesis definitiva. Se ha aludido a los efectos de la pluralidad social, que se
manifiesta en una legislacin de consenso necesariamente ambigua; a un aumen-
to del intervencionismo estatal; etcî^. A mi juicio, es importante la observacin
de NAUCKE de que tal tendencia a la imprecisin puede ser expresin de una
voluntad de flexibilidad, de adaptacin a necesidades poltico-criminales o fines
poltico-jurdicos cambiantes, a la vez que de conseguir posibilidades mximas
de justicia en el caso concreto^'''. De nuevo, pues, se advierte aqu la situacin
de conflicto entre fines diversos del Derecho penal a que venimos haciendo
continuada referencia.
5. Lo cierto es que la evolucin de los dos ltimos siglos ha producido una
constante erosin^' de la utpica y, por otra parte, tampoco satisfactoria
desde perspectivas materiales pretensin revolucionaria de que los jueces no
fueran otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley. A propsito
de esto ltimo es preciso recordar que, como ya vimos en el captulo dedicado a
la dogmtica jurdico-penal, el Derecho positivo no puede superar su condicin
de mero marco para la obtencin del Derecho, y, por tanto, que son errneas las
tesis positivistas radicales de quienes creen todava en el esquema silogstico de
la aplicacin del Derecho. Frente a tal esquema, es necesario subrayar la impo-
sibilidad de que la aplicacin del Derecho, al igual que su teorizacin por la
' "Sobre ello, HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 175. Cfr. tambin MUOZ CONDE, Intro-
duccin, p. 95 y ss.
""Crticamente CALLIESS, NJ W 1989, p. 1.339, que advierte en ello una manifestacin ms de ]a
conversin del Derecho penal, de instrumento de garanta de las libertades, en elemento flexible de
canalizacin de la intervencin del Estado. Ya antes, por ejemplo, SCHNEMANN, Nulla poena, p. 29 y
ss., proponiendo frmulas cuantitativas para la determinacin de cundo un tipo es preciso.
'15Crticamente, COBO/VIVES, PG, 3. ed., p. 261.
"*Cfr. al respecto NAUCKE, ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, Tbingen
1973, p. 13 y 14.
' "NAUCKE, ber Generalklauseln, p. 15 y 16. Vid tambin MIR PUIG, Introduccin, p. 148, aludiendo
a necesidades de justicia y de prevencin especial como fuente de la relativizacin del mandato de
determinacin.
"*Sobre la evolucin histrica del problema desde la codificacin, cfr. MIR PUIG, Introduccin,
p. 147.
255
dogmtica, no contengan elementos creadores. Sin embargo, ello no significa,
ni mucho menos, que puedan verse con complacencia las reiteradas infracciones
del mandato de determinacin, que se hacen cada vez ms frecuentes.
Como advierten COBO y VI VES, el hecho de que la mayora de los conceptos
j ur di cos tengan, j unt o a un ncleo delimitado, un campo conceptual-difuso
no puede servir de pretexto para introducir en la ley penal conceptos carentes
de un ncl eo claro y bien det ermi nado, suficientemente estable, y que cubra la
mayor parte del campo de aplicacin de las normas. El rigor absoluto no puede,
ci ert ament e, alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar absolutamente al
rigor, sino que es preciso intentar lograrlo hasta donde sea posible, de modo
persistente y fijndose cada vez, como meta a alcanzar, cotas ms elevadas de
seguridad y cer t eza' ' .
Que las leyes penales constituyan slo el marco en el que se produce la
obtencin judicial del Derecho no significa, pues, que se pueda prescindir de
formularlas con precisin. Ms bien, la constatacin de que necesariamente no
pueden ser ms que un marco debe conducir a fijar ese marco (de la aplicacin
judicial y la teorizacin dogmtica) de la forma ms taxativa posible, a fin de
no aadir a la obtencin judicial del Derecho, ya de por s insegura, nuevas y
evitables dosis de inseguridad. Con todo, lo anterior no debe llevar a pensar
en llevar la taxatividad hasta extremos que no podran ser cumplidos en ninguna
legislacin pensable^^''. Ahora bien, teniendo presente que el Derecho penal
tiene otros fines que cumplir ^21, el logro de la mxima taxatividad posible y de
la real vinculacin del juez al tenor de la ley es un objetivo irrenunciable para el
Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho.
6. La finalidad garantstica a que responde el mandato de determinacin es,
pues, irrenunciable. La misma no debe verse fundamentalmente en la seguridad
jurdica, entendida como posibilidad del ciudadano de conocer con certeza qu
puede, hacer y qu no puede hacer^22. Dado que los mecanismos que ponen en
contacto al ciudadano con las normas son indirectos y, en cierta medida, defor-
madores, a lo ms que se puede aspirar es a un conocimiento aproximado y, por
ello, impreciso 323. Por ello, si nicamente se diera este factor no habra argu-
mentos incontestables ni contra una redaccin no demasiado precisa de las leyes,
^'CoBoA'ivES, PG, 3. ed., p. 263.
32<iCoBo/VivEs, PG, 3. ' ed., p. 263.
3^'Como sealan COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p 263, no hay que olvidar que las leyes penales tienen
como finalidad la resolucin de conflictos sociales, lo que se vera imposibilitado por una taxatividad
absoluta.
3^2 En el mismo sentido crtico, RANSIEK, Gesetz und Lebenswirklichkeit, p. 13 y ss; en cambio,
parece centrarse en este aspecto BAUMANN, Beitrge, p. 3 y 4.
^^Âs tambin RANSIEK, Gesetz und Lebenswirklichkeit, p. 14, 15 y ss, rechazando por las mismas
razones que el mandato de determinacin se fundamente en la confianza, seguridad jurdica subjetiva del
ciudadano (p. 19 y ss.), en la salvaguarda del principio de culpabilidad (p. 24 y ss.), y en la previsibilidad
objetiva del Derecho (p. 31 y ss.).
256
ni contra una relativa separacin de los jueces del tenor de las mismas 32"*.
Pero resulta que hay un fundamento determinante, que obliga a la mxima pre-
cisin en los mensajes normativos del legislador y la mxima vinculacin del
juez al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisiones. Se trata del
principio de legitimacin democrtica de las intervenciones jurdico-penales como
garanta de libertad de los ciudadanos derivada del principio de divisin de
poderes. As resulta que quien no posee la legitimacin democrtica directa
necesita, para intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos, apoyarse en
la legitimacin material que le presta el legislador como expresin de la voluntad
general. La apoyatura en la voluntad general, por su parte, es decisiva, por
cuanto es a esa voluntad general y slo a ella a la que los individuos han
cedido aspectos esenciales de su derecho a decidir autnomamente sobre su
esfera de libertad y a responder a agresiones a esa esfera con nuevas agresiones
a la esfera de libertad del agresor o de terceros. Tor eso y slo por eso (esto es,
por el contrato social) recae sobre el legislador (expresin de la voluntad general)
la citada legitimacin 325. Pues bien, tal legitimacin slo se halla garantizada
cuando el legislador promulga leges certae y el juez se atiene a ellas como
leges strictae^'^^. De lo contrario, se corre el riesgo de que la intervencin y
la medida de la misma queden en manos del juez, vulnerndose el contrato
social y, con ello, las bases fundamentales de la convivencia en sociedades
democrticas. Ahora bien, cabe que eso, es decir, tal disociacin, resulte ser
precisamente lo deseable desde la perspectiva preventiva, que, como se ha dicho,
a menudo requiere flexibilidad, adaptacin a las circunstancias ambientales. De
ah que se produzca el inevitable conflicto entre la garanta individual consistente
en que slo los representantes de la mayora atendiendo tambin a la minora
decidan de modo preciso las restricciones de la libertad individual, por un lado,
y las necesidades de prevencin general o resocializacin, por el otro.
7. En el panorama actual, podemos advertir significativas manifestaciones
de la confrontacin entre prevencin y determinacin legal a que al principio se
hizo referencia. A este respecto, acabamos de aludir al conflicto entre las nece-
sidades de una poltica criminal cambiante en funcin de las circunstancias (orien-
tacin a las consecuencias), que requiere cada vez mayores niveles de oportunidad,
'^''En los trminos que propone SCHMIDHAUSER, Martens-GS, p. 241 y ss. Cfr. tambin KRAHL, Die
Rechtsprechung, p. 263 y ss, 267 y ss, que seala que el hecho de que los Tribunales alemanes se hayan
centrado en la previsibilidad y seguridad referidas a la propia actuacin como fundamento del mandato
de determinacin, les ha permitido relativizarlo bastante.
3^5As, ScHNEMANN, Nullo pocnu, p. 9, 11; KRAHL, Die Rechtsprechung, p. 22 y ss; RANSIEK,
Gesetz und Lebenswirklichkeit, p. 40 y ss, 44, 123; HASSEMER, ARS P Beiheft 44, p. 134 y 135.
' 2' Lo que produce, adems, una importantsima garanta de seguridad jurdica para el ciudadano, en
el sentido de que las restricciones de su libertad se han decidido por los legitimados para ello y, lo que es
esencial, de modo general e igualitario. En cambio, RANSIEK, GeseK und Lebenswirklichkeit, p. 38 y ss,
observa que la jurisprudencia podra en s atender mejor a la igualdad entendida como trato desigual en
casos desiguales. Ciertamente. Pero ello ha de tener lugar en todo caso en un marco establecido en virtud
de consideraciones generales.
257
y el mandato de determinacin^27. Ciertamente, las exigencias de la prevencin
pueden requerir un Derecho penal que posibilite intervenciones sobre el delin-
cuente no previstas hasta sus ltimos detalles por el legislador, un Derecho
penal capaz de adaptarse al cambio social, unos tipos que permitan practicar
una concepcin individualizadora de la justicia, pretendidamente abierta a con-
siderar en profundidad las peculiaridades del caso concreto328. Sin embargo,
ello es ciertamente peligroso desde la perspectiva de las garantas individuales.
Con todo, y pese a que la situacin presente se halla lejos de lo deseable, no me
parece que deje traslucir una tendencia irreversible en la que las finalidades de
prevencin se hubieran impuesto decididamente sobre las garantas de la legalidad.
De hecho, la seguridad jurdica se vio sometida a fuertes embates durante la
poca de dominio de la ideologa del tratamiento, con sus sentencias indetermi-
nadas y la sustitucin incluso del juez por funcionarios administrativos en la
determinacin de la duracin de las privaciones de libertad. No obstante, desde
el neoclasicismo, por ejemplo, se ha recuperado, en el mbito de las ideas y
en la legislacin, el valor irrenunciable de la seguridad jurdica. Lo que es
ineludible, en todo caso, es como se acaba de sealar en el apartado anterior
reconocer que la garanta individual representada por la legitimidad democrtica
de las restricciones de la libertad expresada en el principio de legalidad no es la
nica finalidad del Derecho penal, del mismo modo que tampoco lo es la mera
consecucin de efectos deseables desde la ptica preventiva^z?. Por tanto, se
hace preciso dirigir el debate doctrinal hacia la obtencin de una sntesis de los
fines en conflicto, en la que necesaria consecucin de otras finalidades del Derecho
penal no redunde en una prdida de las garantas formales y materiales de la
legalidad.
8. Lo anterior vale no slo para los conflictos motivados por fenmenos de
intervencin penal expansiva (como fue el caso, en su da, de la ideologa del
tratamiento), sino, en ocasiones, justamente para fenmenos de signo contrario.
Por poner un ejemplo: mientras que el principio de intervencin mnima puede
recomendar, ante una determinada conducta, la despenalizacin de la misma y
su sometimiento a sanciones administrativas o civiles, el principio de legalidad
podra oponerse a esa consideracin a partir de consideraciones garantsticas
(insuficiente precisin de infracciones y sanciones en aquellos mbitos). En este
punto se manifiesta una de las que podramos denominar paradojas de los
procesos de despenalizacin, por cuanto stos, en principio favorables para el
autor de la conducta, pueden dejar de serlo en la medida en que el orden civil o
administrativo correspondiente carezca de las garantas que son inherentes al
Derecho penal. Podra suceder, en efecto, que, en ltima instancia, la despenali-
327NAUCKE, JuS 1989, p. 866.
328 Sobre ello, KRAHL, Die Rechtsprechung, p. 304 y ss, 329 y ss, 394, 411.
'2'Aspecto este ltimo que subraya BAUMANN, Beitrge, p. 4.
258
zacin redundara en perjuicio del sujeto activo, que podra verse sometido a un
control menos limitado, ms abusivo y, por ello, intolerable desde las perspectivas
garantsticas de la legalidad^^". En el captulo dedicado a la sntesis hacemos
alguna referencia a estas situaciones.
d) Las garantas materiales: proporcionalidad, humanidad, igualdad.
1. Proporcionalidad, humanidad e igualdad son principios garantsticos ma-
teriales que expresan aspectos del fin general del Derecho penal de garanta de
los derechos individuales del delincuente. Todos ellos poseen una indudable
base constitucional, si bien, evidentemente, en la norma fundamental no se dan
directrices precisas acerca de su contenido. Su concrecin habr de producirse,
por tanto, mediante una reflexin filosfico-jurdica atenta al sentido de tales
criterios en el contexto de nuestra cultura jurdica. A propsito de los mismos,
es preciso resaltar el doble aspecto de que se trata de principios garantsticos y
de que su concrecin ha de tener lugar por la va de una reflexin axiolgica en
el marco de la Constitucin. Lo primero significa, entre otras cosas, que su
conflicto con la lgica de la prevencin slo tendr lugar cuando consideraciones
preventivas pudieran conducir a sanciones superiores a lo que demandara el
valor de la proporcionalidad, por ejemplo; pero no, en cambio, si la lgica
preventiva llevara a proponer la imposicin de sanciones inferiores a lo pro-
porcionado. En otras palabras, la proporcionalidad, como principio garantstico,
se opone a ser desbordada hacia arriba, pero no a ser desbordada hacia abajo.
Esta idea establece una significativa diferencia entre nuestra concepcin y la de
la prevencin general positiva fundamentadora. En efecto, esta ltima de la
que, recurdese, se deca que incorporaba en su seno ideas como las de justicia
o proporcionalidad de la sancin se opone a la imposicin de penas inferiores
a lo justo, a lo proporcionado, en atencin a los posibles efectos desestabi-
lizadores, desintegradores, de tal proceder. Ello, sin embargo, implica que ideas
como justicia o proporcionalidad, etc, no se conciben como garantas individuales
sino como funciones sociales, con la evidente mistificacin que ello supone. El
segundo de los aspectos enunciados antes insiste en esta misma idea, al expresar
que la concrecin de estos principios garantsticos ha de tener lugar mediante
una reflexin filosfico-jurdica a realizar en el marco constitucional. Con tal
consideracin se pretende establecer distancias con respecto a una concrecin
psicolgico-social de los mismos (como, de nuevo, parece tener lugar en el
mbito de las doctrinas de la prevencin general positiva). Esta, en efecto, mezcla
^"'Cfr. al respecto NEUMANN / SCHROTH, Neuere Theorien, p. 96 y 97, crticos frente a determinadas
medidas de despenalizacin y de solucin del conflicto en el marco del Derecho civil, como, por ejemplo,
las que propone en Alemania el Alternativ Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl (AE-GLD 1974),
que atribuye amplias competencias al propietario del gran almacn.
259
los aspectos racionales del juicio de valor y los aspectos de sentimiento o
psicolgico-profundos. Estos ltimos, sin embargo, en tanto que irracionales,
parece difcil que puedan atribuir a los principios reseados su real contenido
garantstico; ms bien sern el reflejo de las necesidades sociales en un momento
dado.
2. Por el principio de proporcionalidad^^^ se conectan los fines del Derecho
penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazndose el establecimiento
de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposicin de penas
(proporcionalidad concreta) ^32 que carezcan de toda relacin valorativa con tal
hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos. La mayor dificultad que
plantea el referido principio es, obviamente, la concrecin de tal relacin valo-
rativa, en virtud de la cual se determina que ese hecho merece esa pena, en
abstracto y en concreto. Admitido que ello est sujeto a haremos cambiantes en
funcin de las coordenadas histricas y socio-culturales, cabe, sin embargo,
apuntar la relacin del merecimiento de pena con el dao social causado ^33 y su
grado. Ello explica que principios como el de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos(-penales) o el de fragmentariedad, a los que ms adelante habr ocasin
de referirse, se entiendan aqu como concreciones del principio de proporciona-
lidad, aunque no slo de l.
3. El principio de proporcionalidad de las penas tiene rango constitucional 334.
Aunque no quepa deducir del art. 25,1 CE un derecho fundamental a la propor-
cionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito, son varios los pre-
ceptos constitucionales que cabe citar en favor de la acogida en nuestra Consti-
tucin de la idea de proporcionalidad de la intervencin penal335. Por lo dems,
a mi juicio dicho principio no incide slo en la categora sistemtica del injusto 336^
sino en todas las categoras; en particular, estimo que es uno de los que contribuye
a la conformacin de la idea compleja, que luego comentaremos, de culpabili-
' 3' MUOZ CONDE, Introduccin, p. 78-79: es una idea de Justicia inmanente a todo el Derecho;
MiR PuiQ, Introduccin, p. 158 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 290-291, 367; COBO /
VIVES, PG, 3. ed., p. 69 y ss; BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ed., p. 44.
^'Êl principio de proporcionalidad es aplicable tambin en el mbito de las medidas de seguridad,
que es, en realidad, donde ms se ha discutido su incidencia como lmite a la orientacin puramente
preventivo-especial de aqullas.
333MiR Puio, PG, 3. ' ed., p. 111.
^'''Sobre este principio en el Derecho alemn, NAUCKE, Strafrecht. Eine Einfhrung, 4.- ed., Frankfurt
1982, p. 105.
335STC 2.- de 22 de mayo de 1986 (ponente Sr. Latorre Segura): especialmente los que constituyen
a Espaa como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento
jurdico (art. 1) y el que establece que IEI dignidad de la persona humana y los derechos que le son
inherentes son fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10).
33*Lo cien al injusto MIR PUIG, Introduccin, p. 158; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p.
367. Ciertamente, en el mbito del injusto este principio muestra una gran incidencia: contribuye a la
determinacin de los objetos protegibles, de los ataques frente a los que se protegern, impone ia dife-
renciacin entre responsabilidad dolosa y culposa [OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 364], etc.
260
dad^^v De 1, por ejemplo, se derivan principios como el de responsabilidad
personaP^^.
4. Otro de los principios fundamentales en los que se expresa la finalidad
de garanta individual del Derecho penal es el principio de humanidad y salva-
guarda de la dignidad humana^^^. Tradicionalmente, suele vincularse este prin-
cipio a la evolucin histrica del Derecho penal con sus consecuencias en el
mbito de las sanciones penales, traducidas en la eliminacin de las penas cor-
porales, la constante reduccin de la duracin de la privacin de libertad y la
mejora de las condiciones de su ejecucin 34o. Aqu se parte de atribuir un alcance
ms amplio a tales principios. Se entiende, pues, que la atencin a la dignidad
de la persona y la comprensin ante su naturaleza pueden desempear funciones
de un modo ms general. Como sealan HASSEMER / MUOZ CONDE, el principio
de humanidad correctamente entendido debera ser el principio rector de la poltica
criminal 341. Aunque evidentemente es ste tambin un concepto histrico, con-
dicionado por las concepciones antropolgicas, sociales y polticas y su evolucin 342.
Son, a mi j ui ci o, derivacin de esta idea el principio de exclusin de la
responsabilidad objetiva (principio de dolo o culpa) as como el de responsa-
bilidad por el hecho (exclusin del Derecho penal de autor) ^'t'. En efecto,
tanto uno como otro vetan la imposicin de la sancin penal a supuestos en
que la realizacin del presupuesto de la mi sma es inevitable. Y es contrario a
la humani dad y la dignidad humana sancionar por hechos inevitables ^44 A^ .
mismo, estimo que cabe derivar de un principio de respeto a la dignidad humana
la exclusin de toda intervencin punitiva que pretenda incidir sobre el fuero
interno de los individuos, en lugar de pretender de ellos la mera adecuacin de
la conducta ext ema.
5. El ltimo de los principios garantsticos a que haremos alusin en este
punto es el principio de igualdad^'*^. Este principio, de especial importancia en
^''Similar conclusin, aunque con una diversa concepcin de la culpabilidad, en COBO/VIVES, PG,
S.'ed., p. 71.
3^*Que MiR PuiG, PG, 3.- ed., p. 107-108, incluye en el principio de culpabilidad entendido en
sentrido amplio.
3^'Cfr. WRTENBERGER, Humonitt ais Strafrechtswert, en Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat,
pp. 1-9, p. 2, donde pone de relieve la relacin entre la humanidad y el respeto a la dignidad de la
persona como valor esencial; de modo general NAUCKE, Einfhrung, 4.* ed., p. 104-105.
^''"Cfr. por ejemplo WRTENBERGER, en su Kriminalpolitik, p. 4 y ss. En Espaa, MIR PUIG, PG, 3. '
ed., p. 104-105; BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ' ed., p. 56 y ss.
' "HASSEMER / MUOZ CONDE, Introduccin, p. 172.
'"^Si las concepciones acerca del hombre han sufrido variaciones, es lgico que tambin las haya
experimentado la idea de humanidad; cfr. WRTENBERGER, Vber das Menchenhitd im Strafrecht, en su
Kriminalpolitik, pp. 9-26.
' " ' MI R PUIG, PG, 3. ' ed., p. 107-109, los incluye en el principio de culpabilidad entendido en
sentido amplio.
'"Êl principio de dignidad humana es decisivo en la conformacin del concepto de culpabilidad.
Cfr. al respecto BUSTOS RAMIBEZ, PG, 3.- ed., p. 57.
'"'Cfr. de modo general COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 77.
261
el Estado contemporneo, debe ser atendido no slo en la vertiente relativa a la
igualdad formal, sino bsicamente en la concerniente a la igualdad material,
real, entre los ciudadanos. As, su contenido se plasma en la obligacin de tratar
de modo igual a los materialmente iguales y de modo desigual a los materialmente
desiguales, aspecto ste ltimo de especial importancia en el contexto en que
nos movemos. En efecto, ello requiere del Derecho penal una atencin especial
a las situaciones de desigualdad entre los hombres a fin de que las mismas se
vean plenamente reconocidas en el aparato conceptual jurdico-penal y en los
preceptos legales. El principio de igualdad, que puede estimarse ntimamente
vinculado con el de respeto a la dignidad humana ^46, tiene, en conexin con el
principio de proporcionalidad, importantes repercusiones en todo el sistema. En
particular, contribuye a conforrnar el contenido del principio de culpabilidad.
6. Puede sorprender que entre los principios garantsticos materiales a que
se acaba de hacer referencia no se haya incluido el principio de culpabilidad,
cuando es usual que el mismo se considere una de los ms caractersticos lmites
del ius puniendi^"*^. Ello es debido a que aqu se entiende que el principio de
culpabilidad no es en s expresin de una garanta, sino ms bien de la sntesis
de varias finalidades del Derecho penal, preventivas y garantsticas. Tal punto
de vista no implica probablemente compartir la afirmacin de MUOZ CONDE de
que la culpabilidad no es un fenmeno individual, sino social 3''^. Pero s una
eventual variante de la misma que expresara que la culpabilidad es un juicio
general sobre un fenmeno individual. Ello, por lo dems, nos situara relativa-
mente prximos a la opinin de aquel autor cuando seala que es la sociedad,
o mejor, la correlacin de fuerzas sociales existentes en un momento determinado,
la que define los lmites de lo culpable y de lo inculpable, de la libertad y de la
no libertad 349. Cindonos ahora a la garanta representada por el principio de
culpabilidad en sentido estricto (o atribuibilidad individual), cabe afirmar que
en su base se hallan los principios de proporcionalidad e igualdad. Son ellos, en
efecto, los que imponen que se trate de modo diferente los casos diferentes. Sin
embargo, no sealan de qu forma concreta se ha de tratar, ni sientan las bases
para establecer diferentes categoras. As, no proporcionan criterios determinantes
para distinguir, dentro de los supuestos de deficiente recepcin de la motivacin
''"'Cfr. LAMPE, Gleichheitssatz und Menschenwrde, Maihofer-FS, pp, 253-268, en particular 259.
'"Cfr., por ejemplo. MIR PUIG, Introduccin, p. 153 y ss, 161 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el
concepto, p. 290-291, 365 y 366. Vid. sin embargo ZUGALDIA, Fundamentos, p. 178-179.
3** MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 63.
' ' ' MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 63. Desde un punto de vista de legitimacin,
habra que decir que es la sntesis de los diversos fines del Derecho penal, realizada en el marco de la
Constitucin y por la va de una reflexin filosfico-jurdica que plasmara las aspiraciones de un momento
socio-cultural determinado, la que nos proporcionar el contenido de la culpabilidad. Una cosa es la
concepcin (doctrinal) de la culpabilidad como sntesis legitimadora de la intervencin penal, y otra
distinta, la sntesis que se alcance por la praxis estatal en un determinado momento, que puede ser
inidnea para legitimar tal intervencin, por ejemplo, por no haber considerado alguno de los fines a que
aqulla debe atender.
262
de la norma, los casos impunes de aqullos que merecen slo una atenuacin, o
siguen siendo punibles. Para conseguir tal diferenciacin es preciso superponer
al principio de igualdad una consideracin valorativa que permita fundamentar
por qu unos sujetos carecen de culpabilidad y otros no. A mi juicio, tal esquema
valorativo lo proporcionan los fines de prevencin general, de resocializacin y
de humanidad350. Dado que stas dependen de circunstancias histrico-sociales
cambiantes, de este modo podra explicarse la innegable realidad de la variacin
del contenido del concepto de culpabilidad (y, en consecuencia, de las causas de
exclusin de la misma) a lo largo de la historia. Adems, se mostrara que la
culpabilidad no puede ser lmite a la finalidad de prevencin, puesto que consi-
deraciones preventivas, entre otras, conforman su contenido. De todos modos,
sobre toda esta problemtica habr ocasin de incidir en el captulo de la sntesis
de fines del Derecho penal, al que ahora remitimos.
e) Las garantas materiales: resocializacin.
1. La superacin de la concepcin de la resocializacin como fundamento
bsico de la legitimidad de la intervencin penal ^î, con la cada en descrdito
de la ideologa del tratamiento ^^2^ no ha determinado, sin embargo, el abandono,
por parte de la teora de los fins del Derecho penal, de toda referencia a la
resocializacin. Muy al contrario, como ya se sealara al comienzo se en-
tiende que cualquier sistema penal moderno, para mostrarse como un sistema
legtimo, debe contar en su complejo de fines con una referencia a la resociali-
zacin o, al menos, no-desocializacin del sujeto afectadoras LQ qyg ocurre
es que se ha producido una variacin del sentido de la referencia a esta finalidad,
que ahora se entiende en trminos claramente garantsticos. La resocializacin,
pues, entendida no como imposicin de un determinado esquema de valores.
^'^MiR PuiG, PG, 3. ' ed., p. 107, acoge la dignidad humana, la seguridad jurdica y la igualdad real
como bases de los principios englobados en la idea de culpabilidad. Por su parte, el Tribunal Constitucional
alemn extrajo el principio de culpabilidad de los principios constitucionales de dignidad humana, libre
desarrollo de la personalidad y Estado de Derecho [as, TIEDEMANN, Grundgesetz und Strafrecht, en 40
Jahre Grundgesetz. Der Einfluss des Verfassungsrechts auf die Entwicklung der Rechtsordnung, Heidelberg
1990, pp. 155-175]. Cfr. tambin BRUGGER, Staatszwecke im Verfassungsstaat, NJW 1989, pp. 2425-
2434, p. 2434.
' 5' Sigue asignando a la prevencin especial, bsicamente la resocializacin, un carcter fundamentador
esencial del recurso a la pena, Arthur KAUFMANN, Hilde KAUFMANN-GS, p. 430, aunque con lmites como
la retribucin.
-'^^Cfr, sobre la polmica, adems de supra II. 2. C), los trabajos de MENNINGER, Therapie statt
Strafe, y de MURPHY, Kritik am therapeutischen Resozialisierungsprogramm, en Hoerster (comp.), Recht
und Moral, pp. 195-208, y 208-221, respectivamente.
353Cfr. de modo general ROXIN, JA 1980, p. 225, 227; SCHNEMANN, GA 1986, p. 346; indicando
correctamente que no debe bastar con impedir la desocializacin, sino que una moderna comprensin de
la libertad y la dignidad humana exige ras, una aportacin activa a) sujeto, LDERSSEN, JA 1991, p. 226.
En Espaa, MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 112-113; ZUGALDIA, Fundamentos, p. 207.
263
sino como creacin de las bases de un autodesarrollo libre o, al menos, como
disposicin de las condiciones que impidan que el sujeto vea empeorado, a
consecuencia de la intervencin penal, su estado de socializacin, constituye
una finalidad a la que el Derecho penal debe tender354. En esa medida, puede
verse en ella una expresin del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
desde el cual deben interpretarse todas las medidas con vocacin resocializadora.
En palabras de Bajo FERNNDEZ: ...la funcin de reeducacin y reinsercin
social del recluso debe de entenderse como obligacin de la Administracin
penitenciaria de ofrecer al recluso todos los medios razonables para el desarrollo
de su personalidad y como prohibicin a la mi sma de entorpecer dicha
evolucin 3'^.
Tal finalidad debe entenderse en el sentido de que responde a una garanta
individual, y no a un derecho de la sociedad ni del Estado 356. La idea de reso-
cializacin se opone, ante todo, a penas de esencia, duracin o configuracin
desocializadora: su aspecto negativo es, por tanto, el decisivo357. En lo positivo,
como tal garanta, debe entenderse reducida a la disposicin de medios y carente
de toda referencia a fin: el fin debe permanecer como una cuestin de la autono-
ma individual. No hay, pues, un mandato constitucional de resocializar, sino
slo de orientar la ejecucin de las sanciones ^58 a (esto es, sentar las bases de)
una eventual resocializacin del individuo (cuyo contenido, por lo dems, tampoco
debe venir dado de antemano) ^59.
"Cfr. supra las referencias a las tesis de Calliess, Haffke y Lderssen. Adems, ARROYO ZAPATERO,
Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n." i, agosto 1987, p. 107; COBO/VIVES, PG, 3.- ed., p. 620. Es
ms, responde a una exigencia de la dignidad humana. Cfr. sobre ello LODERSEN, Einleitung, en Lderssen
/ Sack (comp.). Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitat 1.
Strafgesetzgebung und Strafrechtsdogmatik. Frankfurt 1975, pp. 7-34, p. 26-27 nota 30.
' ' ' BAJ O FERNNDEZ, prlogo a Zipf, Introduccin a la Poltica criminal p. XV.
''^Cfr. MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p, 105: Desde el punto de vista de los
derechos fundamentales est claro que el tratamiento es un derecho del penado, pero nunca una obligacin.
El 'derecho a no ser tratado' es parte integrante del 'derecho a ser diferente' que toda sociedad pluralista
y democrtica debe reconocer. El tratamiento obligatorio supone, por tanto, una lesin de derechos
fundamentales generalmente reconocidos. Tambin, OCTAVIO DE TOLEDO. Sobre el concepto, p. 263 (a
propsito de las medidas de seguridad), 296; ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha,
n. 1, agosto 1987, p. 108.
''^ As, MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 117: He aqu, pues, el nico sentido que
puede y debe tener en la actual realidad penitenciaria espaola el concepto de resocializacin y de
tratamiento que le es inherente: procurar la no desocializacin del delincuente o, en todo caso, no
potenciarla con instituciones de por s desocializadoras (subrayados en el original).
358 Privativas de libertad.
35'El Tribunal Constitucional (STC 25 nov. 1983; 10 jul. 1985; 21 en. 1987; 23 feb. 1988; entre
otras) ha sealado que el art. 25,2 CE no confiere un derecho fundamental al condenado, sino que slo
contiene un mandato del constituyente al legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria. Cfr. en
cambio, en favor de la tesis del derecho del condenado COBO/BOIX, Derechos fundamentales del
condenado. Reducacin y reinsercin social, en COBO (Dir.), Comentarios a la legislacin penal. Tomo
I. Derecho penal y Constitucin, Madrid 1982, pp. 217-227, p. 222.
264
2. Las manifestaciones de esta finalidad resocializadora no afectan, como
es comn observar, nicamente a la ejecucin de las penas privativas de libertad
(y de las medidas de seguridad en realidad, algunas de ellas). Ciertamente, es
lo ms probable que la referencia del art. 25, II CEêo (luego reproducida en la
Ley Orgnica General Penitenciaria) deba interpretarse en dicho sentido restric-
tivo 36i. Sin embargo, el que la Constitucin no extienda su mandato explcito
ms all no quiere decir que impida entender que el Derecho penal ha de tener
presente el referido fin resocializador ya antes ^62^ en orden a no adoptar regula-
ciones que resulten per se impeditivas de una eventual opcin resocializadora
del condenado, o sean directa e inevitablemente desocializadoras^ss. Ello, desde
luego, en la imposicin de la pena en concreto, pero tambin, y de modo muy
especial, en el momento de la conminacin penal. En lo relativo a la determinacin
de la pena concreta, la mayora de los Ordenamientos jurdicos establecen que
uno de los criterios que han de tenerse presentes aunque, ciertamente, no sea
el nico es el constituido por la personalidad del delincuente, en trminos
ms claros, por las consecuencias de la pena para la vida futura del sujeto. En
lo que se refiere, por su parte, a la conminacin penal tpica, la incidencia de la
finalidad de resocializacin o no desocializacin se percibe en la tendencia a la
prctica eliminacin de las penas privativas de libertad de corta duracin, en la
progresiva eliminacin de penas de duracin excesivamente larga (cuyos efectos
desocializadores haban sido puestos de relieve de modo reiterado por los ex-
pertos), y, en fin, en la creciente introduccin de alternativas a la pena privativa
de libertad, cuyo origen debe situarse en la decepcin ante las posibilidades
resocializadoras de la privacin de libertad y la intencin de dar respuesta a esa
misin resocializadora por otras vas.
3. Naturalmente, el fin de resocializacin y su lgica pueden entrar en
colisin directa con la lgica de la prevencin general de intimidacin ^64. Como
3Sobre ste cfr. bsicamente COBO/BOIX, en COBO (Dir.) Comentarios, I, pp. 217-227, con referencias
bibliogrficas, en especial p. 218-219. Crticamente respecto a una concepcin absolutizadora del tenor
de este artculo, Bajo FERNNDEZ, Prlogo a Zipf, Introduccin, p. XIII-XIV.
3^'Cfr. la argumentacin de COBOA' IVES, PG, 3. ' ed., p. 620.
'^^Lo reconocen explcitamente COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 619: tal clase de prevencin se halla
fundamentalmente ligada a la fase ejecutiva de la pena (aunque incluso el legislador, a la hora de configurar
el sistema penal, pudiera tener presente la finalidad de prevencin especial); p. 621, exigiendo que, en
el momento legislativo y aplicativo, no se impida que la ejecucin de dichas penas se oriente hacia la
reeducacin y reinsercin social. Cfr. tambin P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 242.
Limitando, en cambio, el mbito de aplicacin del concepto de resocializacin a la ejecucin, LDERSSEN,
JA 1991, p. 222-223.
3^3 Cfr. la detallada argumentacin de OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 281, tambin
p. 292.
^^''Tambin, con la lgica de la proporcionalidad, tanto por exceso como por defecto. Las tendencias
actuales discurren en la lnea de hacer prevalecer la proporcionalidad sobre la resocializacin, cuando
sta podra conducir a penas excesivas; por contra, se atiende ms a la resocializacin si sta conducira
a imponer penas inferiores a las proporcionadas, que, por otra parte, no redundaran en grave mengua de
la prevencin general. Como se advierte, puede afirmarse una fuerte orientacin garantstica en la doctrina
265
es sabido, es tradicional el discurso que, a partir de poner en relacin los fines
de prevencin general y prevencin especial, habla de la existencia de una an-
tinomia de los fines de la pena^^^. En lo que aqu interesa, y centrndonos ms
en la conminacin penal abstracta que en la medicin de la pena, puede aludirse
a que ha sido tradicional confiar la eficacia intimidatoria a penas privativas de
libertad de larga duracin, de las que, por otro lado, se han afirmado efectos
desocializadores irreparables. En el otro extremo, modernas instituciones poltico-
criminales orientadas a la resocializacin podran chocar con el argumento de
que debilitan la eficacia intimidatoria del sistema penal. Esto ltimo sucedera
en varios niveles. Por una parte, en los niveles de la imposicin de la pena o de
la ejecucin penitenciaria de la misma: instituciones como la condena condicional,
o el rgimen abierto y la libertad condicional, pueden contribuir, ciertamente,
de modo eficaz, cada una en su nivel, a la resocializacin o no desocializacin
del sujeto, pero podra argumentarse que en algunos casos ponen en cuestin la
confirmacin de la seriedad de la amenaza, debilitando la intensidad preventiva.
Por otra parte, ello podra alegarse de modo especial en el caso de la propia
conminacin penal abstracta, cuando ya a este nivel se advierte una abundancia
de instituciones alternativas a la privacin de libertad, y con alcance bsicamente
resocializador. La posibilidad de una colisin entre estas modernas instituciones
y la lgica preventivo-general es cuestin controvertida, de la que se ocupan
buen nmero de autores ^66 y constituye, desde luego, otro de los elementos
dinamizadores del Derecho penal moderno. Sin embargo, la evolucin de los
argumentos empricos constituye un buen argumento en favor de la posibilidad
de consecucin de una sntesis entre el fin de no-desocializacin, o de favoreci-
miento de la resocializacin, y el fin de intimidacin correctamente entendida ^s^.
sobre este punto, e incluso en la legislacin. Manifestacin de lo primero es la introduccin del requisito
de proporcionalidad en las medidas de seguridad; manifestacin de lo segundo son las nuevas instituciones
de suspensin o renuncia a la pena.
'^'Cfr. al respecto, de modo general, LUZN PEA, Medicin de la pena y sustitutivos penales,
Madrid 1979, centrado ms bien en la imposicin y determinacin judicial de la pena. Cfr. tambin,
recientemente, MORILLAS CUEVA, Estudios penales en memoria del Prof. FERNNDEZ ALBOR, p. 517 y SS.
3*'Lo ponen de relieve GUTH/KHL/SCHUMANN, Editorial, en KrimJ 1987, p. 1, citando expresamente
el caso de la diversin. Sin embargo, cfr. supra las referencias a investigaciones empricas que mostraran
la posibilidad de que en general estas instituciones de configuracin resocializadora no redunden en
menguas relevantes de la eficacia preventivo general [IV.4. B. b)].
^' ' En efecto, si puede disminuirse la intensidad de las sanciones (o sustituirse stas) sin prdida
relevante de eficacia intimidatoria, como parecen demostrar las investigaciones empricas, parece que la
orientacin no desocializadora de las sanciones puede superar la objecin representada por la perspectiva
de la prevencin general. En caso de conflicto frontal irresoluble entre ambas, prevalecer la prevencin
general, extremo ste en el que, a diferencia de lo que suceda en la dcada marcada por el Proyecto
alternativo alemn, parece estar hoy de acuerdo toda la doctrina (Cfr. MORILLAS CUEVA, Estudios penales
en memoria del Prof. FERNNDEZ ALBOR, p. 518-519]. Lo que es compatible con la idea de que con el
debido respeto al principio de proporcionalidad, debe prescindirse de toda sancin cuyos efectos desocia-
lizadores sobre el afectado sean superiores a los beneficios (todava por probar) que reporte a la colecti-
vidad [SCHNEMANN, GA 1986, p. 347].
266
D) En particular, el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos.
1. La exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para
proteger bienes jurdicos(-penales) constituye una garanta fundamental del De-
recho penal moderno36. Se trata, como intentar mostrar ms adelante, de una
manifestacin de la confluencia (no pacfica, sino tensa) de principios garantsticos
diversos ya mencionados. Por un lado, la proporcionalidad: La intervencin del
Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de la proteccin
de las condiciones fundamentales de la vida en comn y para evitar ataques
especialmente graves dirigidos contra las mismas. De ah que, segn esto ltimo,
e\ principio de fragmentariedad (proteccin fragmentaria de los bienes jurdicos)
tambin pueda concebirse como una derivacin del principio de proporcionalidad.
Por otro lado, principios utilitaristas, como el de necesidad y utilidad de la
intervencin penal (intervencin mnima) 369. La finalidad garantstica que junto
a otras es la fundamental del principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos puede haberse visto, sin embargo, frustrada por las diversas vicisitudes
que han afectado a la historia del concepto de bien jurdico-^. Por ello, tienen
razn COBO/VIVES, cuando afirman que el nfasis en tomo a la funcin garan-
tizadora del bien jurdico no debe ser exagerado 3'". En efecto, el cumplimiento
de la referida finalidad de garanta exige una adecuada determinacin del conte-
nido del concepto de bien jurdico ^^2. Esta habr de impedir que el mismo sirva
3^* As, por ejemplo, de modo general, HASSEMER, // hene giuridico nel rapporto di tensione tra
Costituzione e Diritto naturale. Aspetti giuridici, en Dei delitti e delle pene, 1 (1984), pp. 104-113, p.
108; ARROYO ZAPATERO, Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n.- 1, agosto 1987, p. 103.
3^'En realidad, la doctrina suele conectar el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos y
la propia fragmentariedad slo con consideraciones de necesidad e utilidad (intervencin mnima). As,
MUOZ CONDE, Introduccin, p. 71 y ss; MIR PUIG, Introduccin, p. 126 y ss; para la fragmentariedad,
OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 358 y ss; BUSTOS RAMREZ, PG, 3. ed., p. 45. Sin embargo,
por muy necesaria que sea la intervencin penal en proteccin de un bien, dicho bien no pasa automti-
camente a incluirse en el mbito de los objetos de proteccin penal; dicho de otro modo, podra ser
necesaria en trminos funcionales (aunque inadmisible) la proteccin de bienes no fundamentales. La
postura doctrinal referida implica, pues, segn creo, reunir en uno solo los conceptos de necesidad de
proteccin penal y de merecimiento de proteccin penal. Uno y otro, sin embargo, responden a
lgicas diferentes y, como se ver, slo de la sntesis de ambos puede resultar una adecuada delimitacin
de los objetos penalmente protegibles.
""Un resumen de esta historia en MIR PUIG, Introduccin, p. 128 y ss. En detalle, las obras de SINA,
Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, Basel 1962; y AMELUNG, Rechtsgter-
schutz und Schutz der Gesellschaft. Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines Straf-
rechtsprinzip auf dogmengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Soziat-
schdlichkeit des Verbrechens, Frankfurt 1972.
^'iCoBoA'ivEs, PG, 3. ed., p. 253.
3'2En esta lnea, COBCJA'IVES. PG, 3. ' ed., p. 253, apelando a la idea de Estado social y democrtico
de Derecho, como idea que ha de presidir la formacin del concepto material de bien jurdico. Tambin
lo seala GMEZ BENTEZ, Sobre la teora del bien jurdico {aproximacin al ilcito penal), RFDUC
69, otoo 1983, pp. 85-111, p. 86-87, indicando que la capacidad o incapacidad del concepto de bien
jurdico para servir de lmite al ius puniendi estatal depende del criterio que se siga para seleccionar los
bienes protegibles.
267
de mera pantalla para la proteccin penal de todo tipo de intereses, estrategias o
convicciones morales cuya lesin, sin embargo, carecera de una autntica re-
percusin negativa en la realizacin de los individuos como seres sociales. His-
tricamente 3'?3, ese puede haber sido el caso de la concepcin del bien jurdico
como valor (espiritual-cultural) difundida por el neokantismo, que prcticamente
lo incapacita para cumplir fin limitador alguno374.
Ciertamente, si el bien jurdico se entiende nicamente como una realidad
valorada positivamente, parece obvio que bajo esa intitulacin puede incluirse
cualquier estado, conviccin o principio, en funcin del sector social dominante
en una sociedad determinada. La ineficacia garantstica de la concepcin espiri-
tualista del bien jurdico como materializacin de un valor se advierte tan pronto
como se piensa en que el Derecho penal nacionalsocialista no tuvo dificultades
importantes para acabar aceptando un concepto de bien jurdico de tal factura,
rechazado inicialmente por sus connotaciones liberales 3''5. La pretendida mate-
rialidad del contenido del concepto de bien jurdico acababa, pues, por no
aadir nada a la idea de infraccin de un deber, dado que cualquier deber
poda elevarse a la categora de bien jurdico. Un concepto as no era capaz, por
tanto, ni de fundamentar la despenalizacin de hechos puramente inmorales, ni
de proporcionar las caractersticas especficas del objeto de proteccin del Derecho
penal. De ah que el comienzo del movimiento internacional de reforma del
Derecho penal, a partir de los aos cincuenta, propiciara un replanteamiento del
concepto de bien jurdico, mediante la vuelta a ideas ya intuidas por YON
LlSZT^''^.
2. As, el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos ocup uno
de los centros de la discusin jurdico-penal de los aos sesenta37v y setenta (en
Espaa, setenta/ ochenta), orientada bsicamente a la reforma del Derecho penal.
Se trataba entonces de elaborar un concepto de bien jurdico que diera base
terica al movimiento despenalizador iniciado. De este modo surgieron los con-
ceptos sociolgico-funcionalistas de bien jurdico, que aprecian correctamente
la necesidad de entender los bienes jurdicos en su dimensin social, como con-
diciones necesarias para la conservacin de un orden social. Consiguientemente,
"' Sobre la historia del concepto de bien jurdico, cfr. CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 135 y ss.
""Cfr. sobre este tema GMEZ BENTEZ, RF DUC 69, otoo 1983, p. 87 y 88, 110; tambin,
TERRADILLOS BASOCO, La satisfaccin de necesidades como criterio de determinacin del objeto de
tutela jurdico-penal, RFDUC 63, otoo 1981, pp. 123-149, p. 132-133; BUSTOS RAMREZ, PG, 3.^ ed., p.
49. Carecen asimismo de funcin garantstica alguna, como es obvio, las concepciones positivistas, cuyo
ltimo representante es JAKOBS, AT, 2' ed., Ap. 2, en quien el bien jurdico se identifica con el sentido y
fin de las normas penales (p. ej. n.- marg. 5): concretamente, en n.- marg. 2 sostiene como bien jurdico-
penal el aseguramiento de las expectativas normativas fundamentales contra su defraudacin.
"' Cfr. MiR PuiG, Introduccin, p. 131.
"^Cfr. MiR PuiG, Introduccin, p. 129-130 y 132.
" ' Una de las primeras muestras de tal inters lo constituye la obra de SINA, citada supra. Ya antes,
por ejemplo, JAQER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart 1957. Y
posteriormente, un gran nmero de obras.
268
la caracterstica comn de los hechos lesivos de bienes jurdicos ser su dao-
sidad social 3^^. Sin embargo, la correccin de la tesis bsica de estas corrientes,
que se expresa en el rescate de la nocin de bien jurdico del mundo abstracto
de los valores y su integracin en el mbito de la realidad sociaP^', en el que se
desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho penal, no puede
hacer olvidar determinadas dificultades inherentes a tal concepcin ^ô ^s, por
un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopcin de una perspectiva ex-
clusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del con-
cepto, pues, ciertamente, la proteccin de valores morales (o, incluso, como
sucede en nuestros das, de determinadas estrategias polticas) puede ser estimada
funcional en una determinada sociedad^^'. En todo caso, la alusin exclusiva
a la disfuncionalidad social encierra el peligro, de raz totalitaria, de atender a
las necesidades del conjunto social olvidando al individuo^82. Ello, por lo dems,
nos sita ante otra posible objecin contra estas propuestas, a saber, que expresan
una concepcin esttica del bien jurdico (lo funcional a una determinada socie-
dad), pudiendo mostrarse como tesis reaccionarias 3^^.
3. En otro orden de cosas, la idea de daosidad social se halla especialmente
marcada por su finalidad coyuntural: concretamente, la de excluir del mbito
jurdico-penal los hechos exclusivamente inmorales. Esto ltimo es, segn creo,
de gran importancia. En efecto, los conceptos sociolgicos de bien jurdico tienen
como leit motiv la separacin de Moral y Derecho (en general); as, construyen
ciertamente una teora de las condiciones positivamente valoradas que merecen
proteccin jurdica a partir del criterio de la daosidad social pero no espe-
^'Âs, AMELUNG, Rechtsgterschutz p. 350 y ss, aunque renunciando al propio concepto de bien
jurdico y tomando la daosidad social como referencia directa de la antijuricidad material. Siguindole,
GMEZ BENTEZ, RF DUC monogrfico 3 (1980), pp. 128-194, p. 148 y ss. Sin renunciar al concepto de
bien jurdico, GMEZ BENTEZ, RF DUC 69, otoo 1983, p. 91, 98 y ss., 106 y ss., 111, entendindolo
como concepto social.
3''Subrayando la importancia de la daosidad social como expresin de que el hecho, en sus
efectos lesivos, trasciende al conflicto entre autor y vctima, y al dao que esta ltima sufre, HASSEMER,
Fundamentos, p. 38. Sobre la idea de daosidad social por lo dems, NEUMANN/SCHROTH, Neuere
Theorien, p. 41.
380 AS, la primera crtica que puede hacerse a planteamientos como el de Amelung es la innecesariedad
de prescindir del concepto de bien jurdico, que es pertectamente apto para incorporar la referencia social
que se pretende. Vid la convincente crtica a Amelung, cuyo punto de partida comparte, en MIR PUIO,
Introduccin, p. 135 y ss [siguiendo a CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 143 y ss]; tambin TERRADILLOS
BASOCO, RFDUC 63, otoo 1981, p. 134.
3*'As, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 344; cfr. tambin crticamente, MUOZ CONDE,
Derecho penal y control social, p. 27-28.
3*2 Crticamente, MIR PUIG, Introduccin, p. 138; TERRADILLOS BASOCO, RFDUC 63, otoo 1981, p.
134, citando a ROXIN. Ciertamente, ello podra corregirse como hace el propio Mir (Introduccin, p.
152) incluyendo, junto a la idea de disfuncionalidad, la referencia a un modelo de Estado dado (demo-
crtico), caracterizado por proteger las bases del sistema social en beneficio exclusivo de los individuos
que lo integran. En esta lnea tambin COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 253; ZUGALDIA, Fundamentos, p. 41.
Cfr. de todos modos, sobre esto, desde una posicin todava ms crtica respecto a las tesis funcionalistas.
OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 342 y ss.
383TERRADILLOS BASOCO, RFDUC 63, otoo 1981, p. 135.
269
cficamente jurdico-penal. En otras palabras, no se preocupan especficamente
del grado de daosidad social preciso para que la lesin de un bien jurdico
devenga penalmente relevante. Sin embargo, parece claro que, dada la especial
gravedad de la consecuencia jurdica pena, el Derecho penal habra de ocuparse
asimismo tan slo de casos de daosidad social especialmente grave. A ello se
atiende en parte, desde luego, mediante la nocin de la fragmentariedad (que
contempla la gravedad del ataque a un determinado bien jurdico); sin embargo,
parece que tambin podra darse cuenta de tal necesidad desde la propia pers-
pectiva de las caractersticas del objeto de proteccin jurdicopenal.
4. Sentado ya que en estas lneas se entiende que el punto de partida de las
concepciones sociolgico-funcionalistas (la daosidad social) es correcto, a las
dificultades planteadas por las mismas y a las que acabamos de hacer alusin
puede hacerse frente mediante las siguientes correcciones. El peligro inherente
a la idea de funcionalidad social, que podra llevar a proteger valores morales,
estrategias polticas, o a dar cabida a puntos de vista totalitarios, debe afrontarse
mediante la inclusin en el concepto de bien jurdico de una referencia central
al individuo^^'^.
Situando la autorrealizacin del individuo como elemento central del con-
cepto de bien j ur di co (que sigue manteniendo el ya aludido elemento de la
daosidad social) se resuelve, segn creo, el problema que plantea OCTAVI O
DE TOLEDO, en su crtica a las concepciones del funcionalismo^^^: a saber, que
el Estado, movido por los grupos hegemnicos, quiera castigar todos los hechos
disfuncionales respecto al sistema de produccin y distribucin, del que stos
son beneficiarios, y no quiera castigar hechos que, pese a ser lesivos, resultan
funcionales al mismo. En efecto, a partir de la referencia individual del concepto
de bien j ur di co, hechos disfuncionales que no afecten a las posibilidades de
'^''Cfr. en este sentido MARX, M. , Zur Definition des Begriffs Rechtsgut. Prolegomena einer mate-
riellen Verbrechenslehre. Koln, Berln, Bonn, Mnchen 1972, p. 62 y ss; CALLIESS, Theorie der Strafe,
p. 143, 144 y ss., 147, segn quien slo pueden ser bienes jurdicos las condiciones que hayan de servir
de base para las posibilidades de participacin de los individuos en los sistemas sociales; en la misma
lnea, MIR PUIG, Introduccin, p. 139-140; TERRADILLOS BASOCO, RF DUC 63, otoo 1981, p. 136, al
identificar el bien jurdico con las posibilidades de satisfaccin de las necesidades humanas. Tambin
COBO/VIVES PG, 3. ' ed., p. 249, que, si bien definen el bien jurdico como todo valor de la vida humana
protegido por el Derecho, entienden el trmino valor, no en un sentido tico, sino como todo lo que
satisface una necesidad humana, del cuerpo o de la mente (p. 256, nota 16, citando a Rocco). ltimamente,
HASSEMER, Lineamientos de una teora personal del bien jurdico (trad. P.S. Ziffer), en Doctrina penal,
ao 12, abril-sept. 1989, pp. 275-285, p. 282: los bienes jurdicos son intereses humanos que requieren
proteccin penal. Esto indica, ante todo, que la proteccin de las instituciones slo puede llegar hasta el
punto en que es condicin de la posibilidad de proteccin de la persona; KINDHUSER, en Lders-
sen/Nestler-TremelAVeigend (Hrsg.), Modernes Strafrecht, p. 35: propiedades de personas, cosas o
instituciones que sirven al libre desarrollo del individuo. La exigencia de una referencia individual, que
permita advertir en la lesin del bien jurdico la produccin de un dao a otro (harm to others) es la
propia de la tradicin liberal; crtico al respecto, desde la perspectiva de la atribucin al Derecho penal
de una funcin de estabilizacin de normas sociales, NEUMANN, Moralische Grenzen des Strafrechts. Zu
Joel Feinberg, The moral limits of Criminal Law, ARSP 1986, pp. 118-125, espec. p. 125.
3850cTAVio DE ToLEDO, Sobre el concepto, p. 350 y ss; cfr. tambin ZUGALDA, Fundamentos, p. 41.
270
autorrealizacin del individuo no sern punibles. En cuanto a los hechos fun-
cionales para la prctica del sistema, si lesionan posibilidades de autorreali-
zacin del individuo, en la medida en que el sistema se declare establecido en
beneficio de ste (como sucede en los Estados democrticos), podrn, si con-
curren los restantes requisitos que luego veremos, ser estimados punibles, en
tanto que disfuncionales con el programa del sistema. En cualquier caso,
todo ello demuestra la peligrosa ambigedad del concepto de daosidad social,
entendido por separado de toda otra consideracin: en efecto, problemas como
el de la definicin de lo socialmente daoso en una sociedad dividida, cuyos
diferentes estratos responden a intereses contrapuestos, no son fcilmente re-
solubles. De ah que quiz sea lo mejor el integrar en una sola idea los aspectos
de referencia individual y de daosidad social, afirmando que el objeto
de proteccin jurdico-penal necesariamente debe expresar las condiciones que
hacen posible un libre desarrollo del individuo a travs de su participacin en
la vida social (tesis de CALLIBSS). Segn ello, la daosidad social de las in-
fracciones del Derecho penal se derivara precisamente de incidir sobre la
esfera de libertad de los individuos, privndoles de medios de participacin
social: sera slo constatable a partir de la apreciacin de que se ha impedido
una participacin en los procesos sociales.
La idea clave es, pues, que slo pueden ser bienes jurdicos aquellos objetos
que el ser humano precisa para su libre autorrealizacin (que obviamente tiene
lugar en la vida social) ^86; determinados objetos se convierten en bienes jurdicos,
por tanto, en la medida en que estn dotados de un contenido de valor para el
desarrollo personal del hombre en sociedad ^^v.
Esta consideracin se muestra perfectamente integrada en el esquema de
fines del Estado contemporneo. En efecto, ste tiene como finalidad esencial
la de garantizar a cada ciudadano la posibilidad de conducir su vida de modo
autnomo, responsable y pleno. Sin embargo, tal finalidad no puede olvidar
que el individuo no es un ser aislado, sino que desarrolla su vida inmerso en
una comunidad^***.
38^Cfr. en sentido similar MARX, M., Zur Definition, p. 62 y 80; MUOZ CONDE, Introduccin, p. 48.
Vid. tambin la importante concrecin de TERRADILLOS BASOCO, RFDUC 63, otoo 1981, p. 140: la
conminacin penal ha de dirigirse (slo) frente a las conductas (todas) que dificulten gravemente o
imposibiliten la participacin no discriminante en los procesos de produccin y en los de distribucin
igualitaria de la riqueza producida. Subrayando que lo protegido son estructuras que permiten relaciones
intersubjetivas, de comunicacin, orientadas a la satisfaccin de necesidades, CALLIESS, Theorie der
Strafe, p. 133, 139.
'*'Similar, MARX, M., Zur Definition, p. 79 y 80, resaltando aqu la necesaria componente social de
la autorrealizacin personal. La referencia individual de todos los bienes supone, por lo dems, que el
objeto de la lesin sea la especfica disponibilidad del individuo sobre los bienes que favorecen su
desarrollo [MARX, M., Zur Definition, p. 67-69]. Esta evolucin hacia un mayor protagonismo de la idea
de individuo en el concepto de bien jurdico se observa tambin en la evolucin del pensamiento de
ROXIN en este punto. En efecto, mientras que inicialmente [ROXIN, Problemas bsicos, p. 21] asigna al
Derecho penal dos funciones: una de proteccin de bienes jurdicos, y otra de asegurar el cumplimiento
de las prestaciones pblicas esenciales, ms adelante [citado por GMEZ BENITEZ, RFDUC 69, otoo
1983, p. 99 nota 48] define los bienes jurdicos como realidades o pretensiones que son tiles para el
individuo y su libre desarrollo o para el funcionamiento del total sistema social, construido con tal fin.
3**Cfr. sobre ello BRUOGER, NJW 1989, p. 2433-2434. No debe olvidarse al respecto que el Tribunal
Constitucional alemn, ya en 1954 (BVerfG 4,15), seal que el modelo antropolgico constitucional no
271
5. La idea compleja, antes aludida, de la incidencia lesiva sobre medios
que posibilitan el libre desarrollo del sujeto individual a travs de su participacin
en los procesos sociales3^^, se encuentra, segn entiendo, en buenas condiciones
para proceder a una primera delimitacin del mbito de conductas contra el que
debe intervenir el Derecho penaP'o En efecto, la combinacin de los aspectos
de afectacin a individuos y de repercusin social daosa permite excluir la
punicin de los hechos meramente inmorales, as como la proteccin penal de
otros valores, funciones o estrategias poltico-sociales. En cualquier caso, sin
embargo, quedan todava en este punto no pocas cuestiones abiertas. Por ejemplo,
es evidente que la acogida de estos requisitos no excluye la proteccin penal de
los llamados bienes supraindividuales, en la medida en que ellos tambin
constituyen medios importantes para la autorrealizacin social del individuo39'.
Ello puede fundamentarse indicando que la condicin de bien jurdico no requiere
una afectacin directa del individuo, sino que sta puede ser tambin indirecta.
Pero entonces surge el problema de dnde fijar el lmite: en qu punto de la
repercusin indirecta sobre el individuo cabe entender que ya no se dan las
condiciones para la proteccin penal; pues, evidentemente, el trmino indirecto
es lo suficientemente ambiguo como para que difcilmente pueda obtenerse una
conclusin a partir nicamente del mismo ^'^
6. La va hacia una precisin de los objetos de proteccin jurdico-penal no
acaba, pues, con la afirmacin de que las lesiones de los mismos deben afectar a
individuos y mostrarse socialmente daosas.
Estos dos el ement os definitorios son i mport ant es, necesari os, aunque no
suficientes para individualizar el objeto de proteccin penal frente a los objetos
de proteccin de otros sectores del Ordenami ent o j ur di co. Por tanto, si bien
era el de un hombre aislado y soberano, sino que haba resuelto la tensin individuo-sociedad en el
sentido de afirmar que la persona aparece referida y vinculada a la comunidad, sin que con ello se vea
afectada en su valor propio. Algo que, segn creo, vale de igual modo para el caso espaol.
389 De lo que resulta una propia incidencia lesiva sobre el sistema social general, basado en los
Estados contemporneos en la participacin en el mismo de todos los ciudadanos.
''"Cfr. sobre tesis prximas a sta, que califica de sntesis liberal-social (concepto eclctico de bien
jurdico), GMEZ BENITEZ, RF DUC 69, otoo 1983, p. 106 y ss, 109, con cierto escepticismo (p. 110: su
mxima virtualidad se concreta exclusivamente, a mi entender, en la inicial evitacin de la persecucin
de conductas (resultados?) meramente amorales).
' "Cfr. MARX, M. , Zur Definition, p. 79 y ss, p. 80; el concepto de bien jurdico es nico, pues, por
mucho que integre bienes individuales y sociales (p. 83). ltimamente, HASSEMER, en Doctrina penal,
ao 12, abril-sept. 1989, p. 282: un concepto personal del bien jurdico no rechaza la posibilidad de
bienes jurdicos generales o estatales, pero funcionaliza estos bienes desde la persona: solamente puede
aceptarlos con la condicin de que brinden la posibilidad de servir a intereses del hombre; y p. 281: El
fundamento de esta tradicin es una concepcin liberal del Estado, que no es un fin en s mismo, sino
que solamente debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.
3'^De todos modos, es preciso concluir, con HASSEMER [en Doctrina penal, ao 12, abril-sept. 1989,
p. 282] que la funcin de este de cualquier concepto de bien jurdico no reside en posibilitar
deducciones more geomtrico, sino en dar a las discusiones jurdicas determinada lnea argumental,
como es, en este caso, la concepcin personal en la eleccin de los objetos de proteccin penal. Ms
observaciones sobre los bienes universales, infra IV. 5. D) a).
272
combi nando ambos han podi do darse criterios-gua del proceso despenalizador
(aadindoles la consideracin utilitarista del principio de intervencin mnima),
no parece que por s solos puedan poner freno a los procesos de incriminacin
a que asistimos en nuestros das.
A mi entender, es preciso, por el contrario, seguir procediendo a realizar
ulteriores concreciones de las ideas rectoras en conflicto de proporcionalidad
y necesidad de la intervencin penal. Con ello, adems, retomamos el hilo de la
segunda dificultad de las concepciones sociolgico-funcionales del bien jurdico,
ya antes apuntada. En efecto, si la consecuencia jurdica pena es ms grave
que las propias de otros sectores del ordenamiento, tambin ser precisa una
daosidad social cualificada para fundamentar su aplicacin. La resolucin de
esta cuestin puede afrontarse desde perspectivas diferentes. Una de ellas ha
sido la adoptada por los sectores doctrinales que han tratado de hallar en la
Constitucin el catlogo de bienes jurdico-penalmente protegibles^^s. En efecto,
dichos sectores, partiendo de que la pena constituye una sancin que puede
afectar a derechos consagrados constitucionalmente, y en virtud de una obvia
consideracin de proporcionalidad, exigen que el Derecho penal se limite a la
proteccin de valores constitucionalmente garantizados, de modo explcito o
implcito 3'"'. La propuesta de tomar la Constitucin como punto de referencia de
la concrecin de los objetos de proteccin penal tiene, desde luego, pretensiones
garantsticas y refuerza la eficacia limitadora del concepto de bien jurdico. Sin
embargo, a mi juicio sigue siendo insuficiente para caracterizar de modo pleno
^' ' En esta lnea ya SAX, Grundstze der Strafrechtspflege, p. 909 y ss [citado por MIR Puio, Intro-
duccin, p. 132-133], que pretenda tomar como criterio de la condicin de bien jurdico el orden de
valores de la Constitucin. Sin embargo, una apoyatura en la Constitucin as concebida se mantiene
prxima, como el propio Mir seala, al concepto valorativo-espiritual de bien jurdico. La utilidad de la
referencia constitucional puede ser mayor si se utiliza como criterio complementario de los ya referidos
de la daosidad social y afectacin individual. Ms representativo de esta ttima lnea, aunque sin des-
arrollarla por completo, es el trabajo de RUDOLPHI, Die verschiedenen Aspekte des Rechsgutsbegriffs, en
Festschrift fr R.M. Honig, Gottingen 1970, p. 158 y ss., [citado por OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el
concepto, p. 339]. Cfr. tambin CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 131-132. Recientemente, AMELUNG,
Rechtsguverletzung und Sozialschadlichkeit, en Jung/Mller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral,
Baden-Baden 1991, pp. 269-279, p. 278.
3'''Paradigmticamente, BRIGOLA, Teora genrale del reato, separata del Novissimo Digesto italiano,
Torino 1973, p. 15-16: la sancin penal puede ser adoptada solamente en presencia de la violacin de
un bien que, aunque no sea de grado igual respecto al valor (libertad personal) sacrificado, s al menos
posea relevancia constitucional. Esto es: el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en una lesin
significativa de un valor constitucionalmente relevante; con referencias a la doctrina alemana, en nota
13. La relevancia constitucional significa, por lo dems, (p. 16), asuncin del mismo (scil. del bien)
entre los valores garantizados explcita o implcitamente en el texto constitucional. Tambin, ANGIONI,
Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Milano 1983, p. 163 y ss, distinguiendo el grado de
anclaje constitucional en funcin de la modalidad de sancin impuesta a la lesin del respectivo bien;
FIANDACA/MUSCO, PG, p. 3 y ss. Siguen en Espaa este planteamiento ALVAREZ GARCIA, Bien jurdico y
Constitucin, CPC 1991, pp. 5-44, y, ya antes, los autores que cita en nota 67; tambin D LA CUESTA,
Eguzkilore 3 (1989), p. 63; con matices, ZUGALDA, Fundamentos, p. 42-43. Crticamente, BUSTOS RAMREZ,
PG, 3." ed., p. 51-52.
273
a los bienes jurdicos penalmente protegibles^^s. Si alguna observacin crtica
puede dirigirse a esta tendencia, es que sigue pecando por defecto y no por
exceso.
7. En efecto, no podra alegarse contra la exigencia de anclaje constitucional
del concepto de bien jurdico que las reacciones jurdico-penales no inciden
siempre sobre un derecho tan significativo constitucionalmente como la libertad,
sino a veces sobre ciertos derechos, el patrimonio, etc.; pues, siendo esto cierto,
no lo es menos que ya las normas penales (primarias), al ordenar bajo la amenaza
de pena la realizacin de ciertas conductas y prohibir la realizacin de otras,
suponen una importante restriccin del mbito de libertad individual y que la
intervencin penal en su conjunto (proceso incluido), aunque la consecuencia
de la misma sea una multa, incide de forma sumamente gravosa sobre aspectos
de la esfera individual constitucionalmente garantizados. La exigencia de una
consagracin constitucional, directa o indirecta, de los bienes penalmente prote-
gibles me parece, pues, plenamente justificada^ê, en la medida en que pone de
relieve que una intervencin tan intensa sobre el individuo como la penal slo
puede justificarse en caso de afectacin de un elemento esencial de la vida en
comn, al que ha alcanzado el consenso plasmado en la Constitucin. La idea
de plasmacin constitucional debe, pues, ser acogida por aadir un nuevo elemento
limitador a las ideas ya reseadas de afectacin al individuo y daosidad social.
Sin embargo, el mbito de las realidades consagradas explcita o implcitamente
por la Constitucin resulta describir un marco flexible y ambiguo, demasiado
amplio todava para los efectos que aqu interesan3'''. As, si bien es cierto que
realidades que no hayan sido consagradas expresa o implcitamente en la Cons-
titucin deben quedar por principio cerradas a la proteccin penal398, tambin lo
es que no todas aquellas realidades contempladas en la misma adquieren, en
virtud de ello, la cualidad de penalmente protegibles^^^. La Constitucin, en
^'Ên este sentido, FIANDACA/MUSCO, PG, p. 5.
^'Ên este sentido, VIVES ANTN, Introduccin: Estado de Derecho y Derecho Penal, en COBO
(Dir.), Comentarios a la legislacin penal. Tomo I. Dereclio penal y Constitucin. Madrid 1982, pp. 1-
48, p. 25; COBO VIVES, PG, 3. ' ed., p. 253: Un concepto elaborado sobre tales bases (scil. las de la idea
de Estado social y democrtico de Derecho) estara en las mejores condiciones para desempear la
funcin garantizadora que normalmente se le atribuye, desde el momento que podra aparecer como
concrecin de un precepto constitucional, vinculante para el legislador ordinario no slo ideolgicamente,
sino tambin desde la ms estricta positividad.
^'''Cfr. ZuoALDfA, Fundamentos, p. 46 y ss.; AMELUNG, en Jung/MUer-Dietz/Neumann (Hrsg.),
Recht und Moral, p. 278.
^'* Subraya el inters de este procedimiento negativo que, por de pronto, vaya determinando qu
intereses no merecen en ningn caso la proteccin penal, aunque todava no pueda determinar cules s la
merecen positivamente, ZUGALDIA, Fundamentos, p. 48 y ss, citando a Portilla Contreras. Cfr. tambin
OCTAVIO DE TOLEDO, Funcin y lmites del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, ADPCP
1990, pp. 5-27, en especial 10 y ss.
' ' ' Como sealan HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 69, los derechos fundamentales no
son ms que un elemento importante del complejo tejido que es la determinacin del merecimiento de
pena. Asimismo MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del ius puniendi, en Estudios
274
efecto, no establece en principio cul haya de ser el mecanismo protector de las
realidades que valora positivamente"^"0. Sentada la consagracin constitucional,
es preciso, pues, proseguir en la labor de concrecin de las caractersticas de los
objetos penalmente protegibles, para lo cual ser preciso tener presentes los
principios poltico-criminales que han de inspirar de modo general el ejercicio
del ius puniendi del Estado. En particular, como luego se ver con detalle, ser
necesario atender a consideraciones sobre el merecimiento de pena (derivado de
la significacin atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de
ataque al mismo) y sobre la necesidad de pena, derivada de la ineficacia de
otros medios menos lesivos que los penales Evidentemente, tambin en este
proceso de concrecin que debe ocupar, y de hecho ya comienza a hacerlo, la
moderna reflexin sobre el bien jurdico penalmente protegible podrn desem-
pear las referencias a principios constitucionales un importante papel, como
eslabones de la cadena argumentativa.
8. A mi juicio, el mrito de las modernas concepciones acerca del bien
jurdico es precisamente que, distancindose progresivamente de la idea coyuntural
que propiciara su inicial proliferacin (sentar criterios de distincin entre los
mbitos de la moral y del Derecho, a lo que se orientaban conceptos como el de
daosidad social o referencias a la participacin en los sistemas sociales),
apuntan, siquiera intuitivamente, hacia una conclusin decisiva, obvia, si se
quiere, pero de la que no se han extrado, segn creo, las consecuencias debidas.
Tal conclusin es la de que el objeto de proteccin del Derecho, en general, y
el del Derecho penal, en particular, no son idnticos^^^. La idea contraria, que
podra tener cabida en una concepcin del Derecho penal como mero refuerzo
sancionatorio de normas de otros sectores del Ordenamiento, carece de sentido
tan pronto como se advierte que el Derecho penal dispone de normas primarias
propias y que lo que hace penal una infraccin no es la sancin de la misma
con una pena, sino determinadas caractersticas materiales de la propia infraccin.
Sentado esto, resulta relativamente fcil advertir que la tarea del momento presente
es precisamente determinar cules son los rasgos especficos del objeto de pro-
penales y criminolgicos XIV (1989-1990), Santiago de Compostela 1991, pp. 205-215, p. 210-211: la
cuestin no puede resolverse de plano con el solo recurso a la Constitucin, que tampoco en este punto
constituye la varita mgica que algunos creen.
'""*En particular, no establece ningn deber de proteger con medios jurdico-penales las realidades
que juzga valiosas: AMELUNG, en Jung/MUer-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, p. 278-279.
Son excepciones problemticas los llamados (y discutidos) mandatos constitucionales de criminalizacin.
Crtico, por ejemplo, ALVAREZ GARCA, CP C 1991, p. 28 y ss.
*'"En esta lnea, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 71 : ...no todas las acciones que atacan bienes
jurdicos son prohibidas por el Derecho penal, ni tampoco todos los bienes jurdicos son protegidos por
l (el subrayado es mo). A continuacin, procede a desarrollar esta idea sobre la base del principio de
fragmentariedad y mediante una explicitacin de las caractersticas que han de reunir los objetos de
proteccin jurdico-penal. Recientemente lo expresa con claridad MIR PUIG, en Estudios penales XIV, p.
205: No todo bien jurdico requiere tutela penal, no todo bien jurdico ha de convertirse en un bien
jurdico-penal.
275
leccin penal en relacin con los objetos de proteccin de los dems sectores
del ordenamiento jurdico. En efecto, la discusin actual no aparece centrada
sobre la punicin o no de hechos lesivos de valores morales, sino sobre cul es
la especfica proteccin (civil, penal, administrativa) que debe prestarse a deter-
minados bienes sobre cuya naturaleza de objetos jurdicamente protegibles no
existen dudas. La obtencin de criterios de delimitacin del objeto que deba ser
protegido por el Derecho penal es, pues, decisiva, a fin de contar con un baremo
poltico-criminal que permita analizar crticamente los procesos de incriminacin
o desincriminacin que se estn llevando a cabo'*''^ y en el que se pueda apoyar
una correcta praxis en esta materia.
Esta cuestin es independiente del problema terminolgico, que puede
resolverse de dos maneras: 1) entender la expresin bien jurdico como
referida al objeto merecedor de la proteccin jurdica (gnero), y denominar
a la especie constituida por los objetos de proteccin jurdico-penal bien
jurdico penalmente protegible o, ms brevemente, bien jurdico-penal; 2)
denominar bien jurdico slo al objeto de proteccin jurdicopenal. Cabe
detectar ciertas discrepancias, que en este marco no pueden ser resueltas, acerca
de si el concepto de bien jurdico surgi histricamente para aludir al objeto
de proteccin del Derecho, frente a la moral, o, por contra, ya designaba al
objeto de proteccin especfico del Derecho penal. Por mi parte, en todo caso,
y a fin de evitar todo equvoco, aludir con el trmino bien jurdico a todo
objeto que merece la proteccin del Derecho, no especficamente del Derecho
penal. Para aludir al objeto de proteccin jurdico-penal hablar de bien
jurdico-penal o de bien jurdico penalmente protegible.
9. As las cosas, puede afirmarse que la daosidad social de la lesin s es
requisito de toda proteccin jurdica del objeto lesionado. Todo bien, para ser
jurdico requiere, pues, que los ataques contra el mismo se revelen como
trascendentes en la esfera social en un sentido daoso: si al Derecho, en su
conjunto, le competen funciones de proteccin social, ste slo podr intervenir
en casos en que concurra la referida daosidad soclaH^s. En cambio, ni la refe-
rencia personal (individual) ô^^ ni otros requisitos derivados de la idea de pro-
porcionalidad, deben estimarse necesarios para todo objeto de proteccin jurdica,
sino ms bien especficos del bien jurdico-penal. En efecto, el Derecho ad-
ministrativo, por ejemplo, puede atender a la proteccin de intereses que slo
muy indirectamente, si acaso, repercuten sobre el individuo'"'^; es el caso de
'"'2Sobre ello, MIR PUIG, en Estudios penales XIV, p. 208.
'"'As tambin MIR PUIG, en Estudios penales XIV, p. 207.
tMParece requerir, en cambio, la referencia a posibilidades del individuo como requisito de todo
bien jurdico (aun el no penalmente protegible) MIR PUIG, en Estudios penales XIV, p. 208.
'"'5 En efecto, no creo que haya razones en contra de la sancin por el Derecho administrativo de ilci-
tos caracterizados por la existencia de vctimas difusas (en materia de drogas, medio ambiente, economa). En
cambio resulta sumamente criticable la sancin penal de stos (normalmente mediante la tcnica de los delitos
de peligro abstracto), pues en ellos estn en juego instituciones sociales o unidades sociales de valor y
no intereses humanos concretos. Sobre esto HASSEMER, en Doctrina penal, ao 12, abril-sept. 1989, p. 279.
276
tantas infracciones meramente formales. Por otro lado, si bien es cierto que toda
intervencin del Derecho debe sujetarse a criterios de proporcionalidad, tambin
es claro que, dada la disparidad de las consecuencias jurdicas de la intervencin
del Derecho penal y de otros sectores del Ordenamiento, dicha proporcionalidad
no puede tener idntico significado en uno y otro caso.
10. La exposicin precedente tiene trascendencia por cuanto en los ltimos
aos se han vuelto a reproducir con especial intensidad las agresiones al concepto
de bien jurdico(-penal) que, de algn modo, son caractersticas de toda su his-
toriador. En efecto, los aos ochenta (quiz incluso los setenta en algn pas)
han significado la puesta en marcha de nuevos procesos de incriminacin'"'7.
Tales procesos, por su parte, afectan a conductas que, hasta el momento actual,
constituan ilcitos civiles o administrativos y cuya daosidad social, su carcter
vulneratorio de bienes jurdicos, en suma, no parece discutible. La cuestin no
es ahora la de si se lesiona bienes jurdicos, pues ello parece evidente en estos
casos, sino si esos bienes merecen proteccin penal o no"*"^. El tema de nuestro
tiempo no es, como ya se acaba de subrayar, la construccin de una teora del
bien jurdico, sino, ms bien, de una teora del bien jurdico penalmente prote-
gido'^'^. Y lo decisivo es determinar si esa teora puede asentarse en considera-
ciones exclusivamente utilitaristas (un bien jurdico debe ser protegido penalmente
cuando ello aparece como til en trminos de necesidad y subsidiariedad) o bien
se hace preciso atender tambin a consideraciones axiolgicas o de principio (la
decisin sobre la proteccin penal de un bien jurdico depende de su mereci-
miento de tal proteccin). Lo primero implicara entender que la teora del
bien jurdico-penal resulta de la superposicin a la teora del bien jurdico del
principio utilitarista de intervencin mnima (en otras palabras, necesidad
de proteccin penal). Lo segundo, por su parte, implica introducir en la cuestin
consideraciones acerca de la importancia del bien y de la gravedad intrnseca de
los ataques al mismo {merecimiento de proteccin penal). Personalmente, estimo
que no puede prescindirse ni de uno ni de otro aspecto'*'". As pues, la teora del
bien jurdico-penal, en tanto que teora de la incriminacin o de la tipificacin
(que preside tanto los procesos de incriminacin como, obviamente, los de des-
''"Ên el plano terico es de la mxima trascendencia la construccin de JAKOBS, AT, 2." ed., Ap. 2
n.- marg. 16 y ss, muy crtico respecto a la doctrina de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, desde
perspectivas que retoman parcialmente elementos de la doctrina de la daosidad social.
""'Al respecto, HASSEMER, en Doctrina penal, ao 12, abril-sept. 1989, p. 277.'
'"'*Cfr. sobre ello, MIR PUIG, Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Granada 12/1987, 1, p.
244-245; EL MISMO, en Estudios penales XIV, p. 208.
'""Claramente seala HASSEMER, en Doctrina penal, ao 12, abril-sept. 1989, p. 278: ...el principio
del bien jurdico por s mismo no tiene la facultad de responder a la cuestin del merecimiento de
pena... as como que una conducta que amenaza al bien jurdico es la condicin necesaria, pero no
suficiente, para criminalizar esa conducta.
'""Prximo, MIR PUIG, en Estudios penales XIV, p. 209 y ss, cuando refiere como requisitos del
bien jurdico-penal una importancia social cualificada y la necesidad de proteccin por el Derecho
penal. Tambin, TAIPA DE CARVALHO Condicionade scio-cultural, p. 90.
277
penalizacin), constituye, a mi juicio, una de las manifestaciones del conflicto
existente entre las diversas finalidades contrapuestas del Derecho penal, y reflejo,
por tanto, de las sucesivas sntesis que entre tales fines se vayan alcanzando. De
ah que el lugar apropiado para comentar el sentido que pueda tener una teora
del bien jurdico penalmente protegible sea el que ms adelante se ocupa
precisamente de la referida sntesis de fines.
I V.5. La sntesis de la lgica de la prevencin, la lgica utilitarista de la
menor intervencin y la lgica de las garantas individuales.
A) Introduccin.
1. Como habr podido observarse, las lgicas de los diversos fines antes
referidos son sustancialmente contrapuestas y, por ello, se hallan normalmente
en situacin de tensin, de conflicto^^^. En efecto, la lgica de la prevencin, a
fin de garantizar el cumplimiento de este fin, puede tender a desplegar una
violencia estatal excesiva en trminos de utilidad social (contraria al principio
de la intervencin mnima) y a violentar garantas materiales. La lgica de la
intervencin mnima, por su parte, puede tender, por un lado, a disminuir la
violencia que, en principio, parecera favorecer los intereses de la prevencin;
por otro lado, sus conclusiones pueden quedar, en funcin de las circunstancias,
por encima4i2 o por debajoî^ de las exigencias de las garantas individuales de
proporcionalidad, etc. La lgica de las garantas, por ltimo, opera desde luego
en contra de la lgica de la prevencin y sus resultados; por otro lado, adems,
puede disentir de los que se obtendran partiendo de una perspectiva de utilidad
general; en fin, esta lgica de las garantas no es uniforme, de modo que cabe
incluso la posibilidad de que se den conflictos internos: as, por ejemplo, entre
la humanidad y la igualdad, o entre la proporcionalidad y la resocializacin.
2. La existencia de esta relacin de tensin o conflicto entre prevencin y
garantas la proporcionalidad, por ejemplo podra ponerse en tela de juicio
desde la perspectiva de quienes advierten que la prevencin, para ser eficaz, ha
de atender a la proporcionalidad. En efecto, se estima que la proporcionalidad
aportara a las conminaciones penales una fuerza de conviccin que favorecera
la obtencin de los objetivos preventivos. En este sentido, que, como puede
"'En efecto, parece que, en principio, la forma ms fcil de tener bajo control la violencia informal
(delitos y reacciones informales frente a los mismos) es un empleo intenso de la violencia formal. Lo
complejo es hacer compatible la finalidad de prevencin de la violencia informal con la finalidad garantstica
de reducir al mximo la violencia formal.
'"Ên casos en que se apreciara necesidad de intervencin penal y ello, sin embargo, fuera contrario
a exigencias de proporcionalidad, por ejemplo.
'"Ên casos en que la intervencin penal se estimara proporcionada al hecho, y sin embargo fuera
innecesaria, por poderse resolver el conflicto con medios menos lesivos.
278
verse, coincide en cierta medida con las tesis de la prevencin general positiva,
se han pronunciado diversos autores, en Espaa y en Alemania. A ttulo mera-
mente ejemplificativo, pueden citarse las afirmaciones que realizan MIR PUIG y
OCTAVI O DE TOLEDO.
Seala MIR PUIQ: ...desde el punto de vista de la prevencin sera alta-
mente inoportuno prescindir de la proporcionalidad que requieren las valora-
ciones tico-sociales. Como se ha observado con razn, la prevencin general
se alcanza de la forma ms eficaz cuando las penas responden a las expectativas
ticas de la Sociedad, mientras que han de llegar a producir el efecto contrario
de levantar en los ciudadanos la rebelda contra la ley, cuando se sienten como
'injustas' por el cuerpo social'"''. Por su parte. OCTAVIO DE TOLEDO afirma
que, pese a no estar determinada la proporcionalidad por la prevencin general,
no cabe duda de que, desde una perspectiva racionalista, una y otra se en-
cuentran estrechamente vinculadas. La experiencia muestra con claridad que
no son ms eficaces, en punto a la obtencin de los objetivos prevencionistas,
las penas ms graves, sino las (dentro del relativismo que caracteriza esta
materia) ms adecuadas a la gravedad de los correspondientes hechos delictivos.
Los efectos crimingenos de la pena desproporcionada son, igualmente, notorios
: de una parte fomenta el descontento (cuando no es rebelda) frente a la ley;
de otra, como antes se ha sealado, provoca la insensibilidad social y la con-
templacin de la pena como 'riesgo social'; finalmente, ayuda a la glorificacin
del delincuente y acentia su condicin de vctima"".
3. Personalmente, veo las cosas de modo parcialmente distinto. En primer
lugar, no me parece posible negar de modo categrico que prevencin y propor-
cionalidad puedan hallarse en conflicto. Ciertamente, se ha afirmado por los
investigadores empricos que la gravedad de las penas no es, en general, un
factor decisivo de su eficacia preventiva, lo que favorecera la obtencin de una
coincidencia entre el inters de la proporcionalidad con el hecho y el de la
intimidacin. Sin embargo, no puede negarse que, en ocasiones, los incrementos
importantes (cualitativos) de la respuesta punitiva a un hecho siendo contrarios
a la proporcionalidad desarrollan un superior efecto intimidatorio'*'^. Baste
aludir, al respecto, a los procesos de incriminacin: la tipificacin como delitos
de ciertos hechos, como, por ejemplo, los constitutivos de evasin de divisas o
de algunos de los ilcitos que hoy son delitos fiscales me parece, como mnimo,
discutible desde el punto de vista de la proporcionalidad estricta; sin embargo,
obedecen a una innegable lgica preventiva que, a lo que parece, en buena
medida ha logrado eficacia. No me cabe duda de que ese mismo fenmeno
(vulneracin de la proporcionalidad junto a potenciacin de los efectos intimi-
datorios) podra darse, ya dentro del Derecho penal, en casos de significativos
""MIR PUIG, Introduccin, p. 160, aunque excluyendo de ello algunos supuestos de conflicto que
reconoce expresamente.
'"ÔCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 368.
"Ên sentido similar, BAURMANN, en Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft, p. 135.
279
incrementos de pena por un delito dado (por ejemplo, pena privativa de libertad
en lugar de multa). A la inversa, disminuciones relevantes de la respuesta punitiva,
que puedan responder a razones de proporcionalidad, tambin pueden tener como
efecto una prdida de poder intimidatorio. Aqu podra aludirse a la despenali-
zacin de ciertos hechos; pero tambin cabe imaginar el mismo esquema para el
caso de disminuciones importantes de la pena. No cabe pensar qu si, por
ejemplo, la receptacin especfica en materia de drogas (art. 546 bis f) CP) se
castigara, como reclama la doctrina, con una pena proporcionada a su autntica
gravedad, disminuiran los efectos preventivos que se pretenden alcanzar con la
introduccin de tal precepto?. A mi juicio, pues, la sujecin a un criterio de
estricta proporcionalidad no es ciertamente o, al menos, no siempre el mejor
vehculo de la eficacia intimidatoria. Pero la cuestin es, precisamente, de qu
proporcionalidad estamos hablando cuando afirmamos (o, mejor, afirman) que
la adecuacin a ella favorece la prevencin. A mi juicio, no puede tratarse de
una proporcionalidad determinada en virtud de una reflexin filosfico-jurdica
en el marco programtico de la Constitucin, sino de la valoracin social de lo
proporcionado, lo justo, en un cierto caso; este extremo se advierte con claridad,
segn creo, en el texto de MIR PUIG antes transcrito'*". No me cabe duda de que
una proporcionalidad as concebida pueda favorecer la prevencin. En efecto,
una pena proporcionada en tal sentido (la que responde a la conviccin social
del momento acerca de la sancin proporcionada) desarrolla efectos de integracin
o estabilizacin sobre el conjunto de la poblacin, con lo cual tiene un franco
efecto preventivo. Pero lo dudoso es que, respecto de ella, quepa hablar realmente
de proporcionalidad''^^. Por un lado, en su concrecin se han seguido considera-
ciones emotivas, irracionales, de necesidad social de castigo, intuitivas en todo
caso. Desde un punto de vista as, puede ser proporcionado imponer la pena
de reclusin perpetua, por no hablar de la pena de muerte, a los traficantes de
drogas. Pero es que tal concepcin de la proporcionalidad la priva, a mi entender
y como ya expuse, de todo potencial crtico, por lo que no extraa que pueda
favorecer la prevencin general. En cambio, de la proporcionalidad, entendida
como garanta individual y concretada mediante una reflexin axiolgica en el
marco programtico constitucional, podran afirmarse cosas distintas.
4. Esto ltimo no significa que la proporcionalidad no pueda en muchos
casos ser perfectamente compatible con el inters preventivo. De hecho, la evo-
lucin del Derecho penal se plasma en la progresiva obtencin de puntos de
""Que, por cierto, refleja una concepcin distinta de la ms reciente del mismo autor, en la que,
para concretar la idea de proporcionalidad, acude a los principios del Estado social y democrtico de
Derecho, ms que a convicciones sociales.
'""Ms realista me parece la formulacirv de MORILLAS CUEVA, Estudios penales en memoria del
prof. FERNNDEZ ALBOR, p. 515, cuando apunta que la eficacia preventiva del Derecho penal va a
depender en buena parte de la medida en que la ideologa del ordenamiento sea tambin la ideologa de
los destinatarios de la norma.
280
sntesis entre la prevencin y proporcionalidad, entre otros fines tendencialmente
opuestos. En algunos casos, lograr esa sntesis ser fcil: sabido es, por las
investigaciones empricas, que en general la gravedad de las penas no es deter-
minante de modo decisivo de la eficacia preventiva, de modo que proporcionalidad
y prevencin podrn manifestarse coincidentes. Sin embargo, ello no puede con-
ducir a negar que el principio de proporcionalidad constituye hoy por hoy uno
de los contrapuntos decisivos de la tendencia generalizada a una legislacin
penal expansiva, movida, en general, por finalidades preventivas. El conflicto
existe, pues, debiendo buscarse vas para su superacin.
B) Fundamento y lmites o tesislanttesisisntesis de fines contrapuestos?
1. La idea de conflicto entre los diversos fines que hemos tratado de ir
subrayando a lo largo de toda la precedente exposicin no se opone de modo
radical a las construcciones doctrinales que parten de la existencia de un fin
homogneo del Derecho penal, estimando que todo lo dems son meros lmites
del mismo'"^. Ocurre, sin embargo, que aqu, por un lado, se toma como punto
de partida la idea de que los denominados lmites son fines del Derecho
penal, no ya por razn de que todo lo que limita de hecho co-fundamenta'*^'',
sino porque el Derecho penal moderno se justifica bsicamente, frente a otros
modelos anteriores y otros medios del control social, por el cumplimiento de
tales finalidades garantsticas (que diversos sectores de la doctrina denominan
lmites)'*2i. Adems, la formulacin del problema que aqu nos ocupa como
un conflicto permanente entre fines diversos, que genera sucesivas sntesis, da
una idea exacta de la dinamicidad del mismo, justificando la idea sentada al
principio de que este conflicto constante constituye el factor fundamental de la
evolucin progresiva del Derecho penal. En realidad, pues, el planteamiento
acogido aqu no supone ms que una generalizacin de la idea, ya tradicional,
de la antinomia de los fines de la pena que aqu se expresa como una antinomia
de fines del Derecho penal.
""Cfr., por ejemplo, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 58 y ss; MIR PUIG, Introduccin, p. 124 y ss;
MiR PUIG, PG, 3." ed., p. 47 y ss, 79 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 256 y ss, 309, 313
y ss.
''^''Sobre la idea de que lo que limita, fundamenta, cfr. CEREZO MIR, Curso, 3.' ed., p. 28; COBOA'IVES,
PG, 3. ed., p. 635-636 nota 55.
''^' Aqu, pues, no se atribuye preferencia al intervencionismo sobre el garantismo, riesgo que podran
correr fas formulaciones que responden al esquema fin/lmites. De hecho, seala OCTAVIO DE TOLEDO,
Sobre el concepto, p. 311, que su esquema (funcin preventiva/lmites) implica una visin superadora
aunque no anuladora de un Derecho penal garantstico en beneficio del intervencionismo, pero un
intervencionismo formal y materialmente limitado.
281
2. Tal tesis no me parece tampoco muy distante de la que asigna a la pena
la finalidad fundamental de la tutela jurdica'^^^. En efecto, este ltimo punto de
vista advierte la necesidad de atender no slo a la proteccin social sino tambin
a los derechos del delincuente, como rasgo especfico de la tutela jurdica, que
no es una clase cualquiera de tutela. El punto en el que se insiste en nuestro
esquema es el de la existencia permanente de conflicto entre los diversos aspectos
implicados en la idea de tutela jurdica, conflicto que cristaliza en sucesivas
sntesis de fines. Tales sntesis expresan el concreto contenido histricamente
variable que se asigna en cada momento (en la doctrina y en la legislacin, de
modo no necesariamente coincidente) a la nocin de tutela jurdica con pre-
dominio de unos u otros aspectos.
C) Alusin a las diferentes sntesis histricas.
1. Puede estimarse que la consagracin histrica de los diferentes modelos
sucesivos de Estado ha producido, en nuestro mbito, la cristalizacin de otras
tantas sntesis alcanzadas en el conflicto entre los diversos fines del Derecho
penaH23. As, en el Estado liberal de Derecho se configur una sntesis con
significativo predominio de los aspectos garantsticos; es ste el momento histrico
en el que las amplias conquistas humanitarias y los avances en el logro de las
garantas formales prevalecen sobre la ptica preventiva (a menudo despiadada)
antes predominante. Por su parte, el Estado social muestra una sntesis con
predominio de aspectos preventivos; en tal momento histrico se sientan las
bases tericas y legislativas de la intervencin sobre los sujetos delincuentes a
travs de medidas de seguridad y, en general, se teoriza la prevencin especial
como posible finalidad exclusiva (o, en todo caso, decisiva) del Derecho penal.
Por lo que se refiere al modelo de Estado democrtico, cuyas metas distan an
probablemente de ser alcanzadas ^24, supone una nueva sntesis con prevalencia
de los elementos garantsticos"^^s.
La concepcin sucintamente expuesta es muy prxi ma a la que adopta
MiR PuiG, cuando afirma que el Estado social y democrtico de Derecho,
"^^CoBo/VivEs, PG, 3. ed., p. 618 : esto es, la proteccin de los bienes e intereses cuyo pacfico
disfrute y ejercicio ha de garantizar el Derecho en virtud de su propia naturaleza en orden a la coexistencia,
p. 631-632.
'^-'Ello no es extrao si se piensa, con CALLIESS, [Theorie der Strafe, p. 94; NJW 1989, p. 1342],
que el Derecho penal es una concrecin del Derecho constitucional (konkretisiertes Verfassungsrecht).
''^''En este sentido tambin CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 201.
"25 El Estado democrtico se configurara como sntesis aglutinadora y, a la vez, superadora de los
elementos caractersticos del Estado liberal de Derecho y del Estado social. Sobre la contraposicin entre
Estado de Derecho (ms abocado, como se dijo, a las garantas) y Estado social (inclinado a las conside-
raciones de utilidad y configuracin social), cfr., por ejemplo, LDERSSEN, en Hauptprobleme, p. 54;
FLETCHER, ZStW 101 (1989), p. 814.
282
programticamente acogido en la Constitucin, expresa una concepcin sinttica
del Estado, producto de la unin de los principios del Estado liberal y del
Estado socialw'^^s^ pero a la vez superadora de los mismos: supone no slo la
tentativa de someter la actuacin del Estado social a la que no se quiere
renunciar a los lmites formales del Estado de Derecho, sino tambin su
orientacin a la democracia real'*^^. El matiz que pretende subrayar nuestro
planteamiento es que tambin el Estado liberal y el Estado social son modelos
sintticos, y que el Estado democrtico, ms que sntesis de Estado liberal y
Estado social, es sntesis del conflicto dialctico entre este ltimo y las nuevas
corrientes opuestas al mismo, de signo garantstico, que no cabe identificar sin
ms con las tesis liberales clsicas, sino que incorporan aspectos novedosos,
en general caracterizados por subrayar la necesidad de profundizar en las ga-
rantas materiales: humanidad, etc., ms de lo que se haba hecho hasta el
momento.
A ttulo meramente ejemplificativo, debe hablarse de la recuperacin por el
modelo de Estado democrtico de algunas de las garantas formales puestas en
tela de juicio en el momento de predominio de las ideas preventivo-especiales;
del fin de la ideologa del tratamiento y la aparicin de nuevas concepciones
acerca del significado y vas de la resocializacin; de las nuevas instituciones
poltico-criminales tendentes a lograr una disminucin de la intervencin punitiva;
de los procesos de despenalizacin; etc.
2. En la coyuntura actual, sin embargo, en la que, como hemos indicado,
an no se ha alcanzado una sntesis que fuera expresin plena de los ideales del
Estado democrtico, se observan, en cambio, concretamente en el plano legislativo,
reacciones de signo autoritario frente a algunas de las evoluciones garantsticas
de los lustros precedentes. As, hay quienes aprecian en el momento presente el
predominio (al menos en cierta legislacin) de concepciones de prevencin auto-
ritaria {law and order)'^^^. A mi juicio, ello es probablemente cierto; sin embargo,
no es suficiente para poner en cuestin los rasgos generales de la evolucin que
se acaba de trazar. Lo que ocurre es que seguramente nos hallamos en una
sntesis interna de los renovados empeos garantsticos y las resistencias a
abandonar consideraciones defensistas propias de momentos histricos anteriores,
en la que coyunturalmente han prevalecido tales consideraciones de signo pro-
teccionista. De hecho, sntesis menores, como sta a que ahora aludimos, se
han ido produciendo tambin en los anteriores modelos de Estado. Ciertamente,
la evolucin de las ideas penales no es tan simple como el esquema que hemos
"^^MiR PuiG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho,
2.' ed., p. 19. Donde los principios del Estado liberal son bsicamente las garantas formales (p. 20) y los
del Estado social, la modificacin de las relaciones sociales (p. 21).
'MiR PuiG, Funcin, 2.' ed., p. 22. Tambin CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 204-205 y 210-211.
"^'Cfr. ALBRECHT, KritV 1988, p. 204, indicando cmo la legislacin penal del Estado social inter-
vencionista muestra tendencias expansivas que resultan criticables tanto desde perspectivas de eficacia
preventiva, como desde la ptica del principio de Estado de Derecho. Asimismo, SACK, Der moralische
Verschleiss des Strafrechts, en KritV 1990, pp. 327-343, p. 340 y ss.
283
trazado podra indicar, sino que tiene lugar a travs de mltiples movimientos
de avance y retroceso producidos por constantes sntesis de alcance limitado.
Slo al final de una larga sucesin de tales sntesis que, convertidas en nueva
tesis, han debido afrontar la contraposicin de la correspondiente anttesis, puede
advertirse el avance obtenido respecto a las posiciones de un anterior momento
histrico.
3. En todo caso, una consideracin de las diversas sntesis histricas acerca
de los fines del Derecho penal debe distinguir necesariamente el plano doctrinal
y el plano legislativo. En el plano doctrinal, la sntesis de fines correspondiente
a cada momento expresa la concepcin que ha cristalizado acerca de cul es la
finalidad global que el Derecho penal debe cumplir y acerca de cul es el papel
preponderante o subordinado que en ella desempean las diversas finalidades
parciales. En la legislacin, la sntesis expresa la medida en que las concepciones
doctrinales dominantes han sido traducidas al Derecho positivo. Lo uno y lo
otro pueden coincidir. Pero es, en cierto modo, normal que las tesis doctrinales
vayan significativamente por delante de su traduccin legaH^'. Ello es especial-
mente claro en el momento actual, en el que, mientras que la doctrina hace cada
vez mayor hincapi en los elementos garantsticos, la legislacin muestra en no
pocas ocasiones acentos autoritarios.
D) La sntesis actual: manifestaciones.
a) Introduccin.
1. En el plano doctrinal, la sntesis actual de los fines que debe cumplir el
Derecho penal se caracteriza por el importante papel que en ella desempean las
consideraciones garantsticas. Ello puede responder al intento de traducir al mbito
jurdico-penal la idea de Estado democrtico como Estado al servicio de los
ciudadanos. Tal pretensin se expresara en una potenciacin de la referencia
del Derecho penal a la nocin de persona, con las correspondientes repercu-
siones formales y materiales. As las cosas, el argumento de la disminucin de
las garantas se convierte en decisivo para rechazar una institucin, por muchos
elementos progresivos que la misma incorpore desde una perspectiva utilitaria.
En la legislacin actual, por contra, se advierten algunos rasgos autoritarios,
expresados en procesos de incriminacin, aumentos de penas, etc., que mostraran
una cierta tendencia expansiva de la intervencin punitiva. Pero no debe ignorarse
que tales rasgos coexisten, desde luego en el Derecho comparado, con muestras
''2' Ello ha ocurrido siempre as, segn creo. As, el predominio doctrinal de las tesis de la ideologa
del tratamiento es anterior con mucho a su consagracin legislativa. Esta, por lo dems, permaneci (y en
parte permanece) largo tiempo despus de que aquellas concepciones hayan sido superadas.
284
de importantes experiencias de disminucin de la presin punitiva. El panorama
es, en este punto, de cierta complejidad y de difcil comprensin, salvo como
expresivo de un momento de transicin.
2. La sntesis alcanzada en el momento actual por la doctrina en torno a los
fines que debe cumplir el Derecho penal tiene manifestaciones mltiples a lo
largo de todo el sistema penal. Aqu, sin pretensin de exhaustividad, haremos
alusin a algunas de ellas, que juzgamos especialmente importantes. Concreta-
mente, a las manifestaciones en la teora de los procesos de incriminacin y
despenalizacin, en la teora del delito y en la teora de las consecuencias
jurdicas'*3''.
b) La teora de la incriminacin/despenalizacin de conductas. Bien jurdico
penalmente protegible y fragmentariedad.
1. Una de las manifestaciones ms directas del sentido de la sntesis alcan-
zada en un momento histrico determinado en el conflicto entre los diversos
fines del Derecho penal la constituye la teora del bien jurdico penalmente
protegible en el mbito de las ideas, as como la prctica legislativa en relacin
con los bienes penalmente protegidos. En el momento actual se advierte espe-
cialmente una divergencia entre ambos aspectos. Aunque en este campo siempre
resulta aventurado formular hiptesis con pretensiones explicativas, ello podra
ser debido a que las tesis doctrinales al respecto se hallan en la lnea de expresar
la sntesis de fines del Derecho penal propia del Estado democrtico, mientras
que la legislacin aparece lastrada por la coyuntura actual, que hemos calificado,
siguiendo a cierta doctrina, como de prevencin autoritaria. Ello se advierte
no slo en los aspectos materiales de la incriminacin o tipificacin, expre-
sivos de la concepcin prevalente sobre el bien jurdico penalmente protegido,
sino tambin en los aspectos formales de tal tipificacin, en buena medida vul-
neratorios de las garantas individuales. En todo caso, pues, cabe constatar una
'''"De hecho, manifestaciones de la situacin de conflicto de fines se advierten ya en las concepciones
acerca de la propia configuracin formal de los preceptos penales, un tema al que ya antes se ha hecho
alusin. Desde la perspectiva de la prevencin, pueden ser satisfactorias redacciones no muy determinadas,
que se adapten con flexibilidad a las necesidades cambiantes de la sociedad. Sin embargo, es evidente
que la seguridad jurdica de los ciudadanos requiere justamente lo contrario, la mayor precisin. En el
plano doctrinal, se advierte en la actualidad una gran insistencia en la necesidad de otorgar un papel
predominante al aspecto garantstico, reduciendo las remisiones a fuentes extralegales o la ambigedad
de los trminos legales al mnimo estrictamente necesario (observacin que se extiende a la necesidad de
mayor precisin, asimismo, en la formulacin de los estados peligrosos). Existe acuerdo en que debe
optarse, en todo caso, por las modalidades de formulacin que, atendiendo a la seguridad jurdica en
mayor medida, no desatiendan el aspecto de las necesidades de proteccin. En el plano legal, por contra,
y cindonos a Espaa se observan indicios de signo diverso, pero parece prevalecer la idea contraria,
tendente a una mayor flexibilidad y ambigedad, que responde, .como se dijo, a una absolutizacin de
criterios de proteccin.
285
significativa discrepancia entre las concepciones doctrinales acerca del bien ju-
rdico penalmente protegible y la realidad de los bienes jurdicos penalmente
protegidos en virtud de los nuevos procesos de incriminacin.
2. La teora de los procesos de incriminacin, que desembocan en la tipifi-
cacin de una determinada conducta como delictiva (punible), se halla presidida
por dos aspectos : en primer lugar, por la determinacin de cules hayan de ser
los bienes jurdicos penalmente protegibles; en segundo lugar, por la concrecin
prctica e\ principio de fragmentariedad^^K Ambos aspectos son imprescindibles:
una conducta no puede ser incriminada si no se dirige contra un bien jurdico-
penal; sin embargo, aun constituyendo una agresin contra un bien que presente
tal naturaleza, cabe que no sea susceptible de ser incriminada, si no supone una
forma de ataque tan grave como para requerir su tipificacin penal. Ambos
elementos constituyen, por lo dems, segn creo, un campo especialmente apto
para contemplar en l las tensiones y conflictos existentes entre las diversas
finalidades del Derecho penal. En mi opinin, en ellos se manifiesta la sntesis
alcanzada en un determinado momento histrico-cultural en el aludido con-
flicto de fines.
A algunos de esos principios y fines que aqu entran en j uego se refiere
HASSEMER' *32: Como elemento fundante del merecimiento de pena, a la lesin
del bien j ur di co se contraponen principios orientados a la limitacin de la
punibilidad que resumo en el concepto de ' formalizacin de la administracin
de j ust i ci a' , entre los cuales merecen ser menci onados los siguientes: subsidia-
riedad (el Derecho penal slo debe actuar cuando no haya otro medio de resolver
el conflicto); la daosidad social ( el conflicto debe afectarnos ' a t odos' , y no
solamente al autor y a la vctima); tolerancia, humanidad, proteccin de la
dignidad del hombre (una amenaza penal, cualquiera que sea su clase, no debe
lesionar los fundamentos de nuestra cultura j ur di ca). Adems, tambin los
fundamentos del Derecho penal de hecho y las leyes penales determinadas
constituyen elementos que limitan la determinacin del merecimiento de pena.
Obsrvese que HASSEMER se sirve nicamente de la expresin mereci mi ent o
de pena'*33^ cuando, a mi j ui ci o, los elementos que menci ona se explican ms
satisfactoriamente como afectantes unos al merecimiento de pena en s, y otros
a la necesidad de pena. Ciertamente, podra pensarse que, si se toman en con-
sideracin todos esos el ement os, como desde luego hace HASSEMER, resulta
indiferente la denomi naci n bajo la que se engloben' ' ^' ' . Sin embargo, a mi
"31 Hay que decir que lo mismo puede apuntarse a propsito de la teora de la despenalizacin de
conductas que constituye, respecto a la teora de la incriminacin, la otra cara de la moneda.
^^HASSEMER, en Doctrina penal, ao 12, abril-sept. 1989, p. 278-279. Ms detalladamente en
HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 67 y ss.
''^Muy claramente en HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 65 y ss, p. 66: el merecimiento
de pena (...) tiene un doble componente: un componente de Justicia y otro puramente utilitario.
'"''De hecho HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 66, analizan el problema, inclinndose por
su solucin, por proporcionar sta, a su juicio, un concepto superior. En mi opinin, el concepto superior
puede situarse en la teora del bien jurdico penalmente protegible o, en otros trminos, en la teora de las
conductas criminalizables.
286
entender, conviene distinguir claramente ambos aspectos, pues la lgica del
merecimiento de pena y la lgica de la necesidad de pena pueden llegar a ser
contrapuestas *35. A este respecto hay que sealar que el propi o HASSEMER
reconoce que los principios de justicia (en los que aqu centraramos la idea de
merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresaran la necesidad de pena)
estn entre s en una relacin de tensin y se limitan mutuamente'36.
Como AMELUNG'^3'', en otros trminos, ha expresado, la decisin sobre la
incriminacin de una conducta (proteccin penal de un bien jurdico) constituye
el producto de la ponderacin de los argumentos contrarios y favorables a la
tipificacin penal de un hecho. Cabe pensar que en tal sntesis inciden conside-
raciones utilitaristas de necesidad de pena, pero tambin otras de merecimiento,
que podran situarse en tomo a consideraciones garantsticas de proporcionalidad,
entre otras'^^s. Lo primero parece obvio: si no es absolutamente precisa la pro-
teccin penal de un determinado bien jurdico ( si no hay Schutzbedrftigkeit),
esto es, si dicho bien puede estar razonablemente protegido sin recurrir al Derecho
penal, no pueden incriminarse las conductas lesivas del mismo''^'. Ahora bien,
la necesidad de proteccin penal, siendo condicin necesaria, no es condicin
suficiente: no todo bien jurdico que necesite la proteccin penal es, slo por
ello, un bien jurdico-penal'*'*''.
Este es el punto por el que son susceptibles de crtica determinados procesos
recientes de incriminacin, en los que la fundamentacin para el sometimiento
a pena de una determinada conducta lesiva de un bien jurdico hasta el momento
slo protegido por el Derecho administrativo, por ejemplo, ha sido la insufi-
ciencia preventiva de los mecanismos de ste y, por tanto, la mera necesidad
de una proteccin penal.
Adems, es preciso que concurra en el bien jurdico correspondiente un
merecimiento de proteccin penal. La idea de merecimiento de proteccin penal
es compleja y su concrecin dada su base axiolgica probablemente ms
difcil an que la de la idea de necesidad de proteccin penal. Sin embargo,
su integracin en una teora del bien jurdico penalmente protegible se hace
ineludible. En este sentido puede citarse ya la construccin de MAX ERNST
MAYER, quien, adems de exigir que el bien jurdico penalmente protegible
''^^Ciertamente, cabe la posibilidad de que un determinado inters necesite la proteccin penal, ante
la ineficacia de los restantes medios, y que sin embargo el otorgamiento de tal proteccin resulte inadmisible
desde una perspectiva de merecimiento.
'"^HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 67.
"^''AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 96 y ss.
'"* Subraya este ltimo aspecto, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 300.
''Resalta el aspecto de la necesidad preventivo-general de pena, de la que a su juicio es expresin
el elemento central de su concepto social de bien jurdico (el perjuicio social), GMEZ BENTEZ, RF DUC
69, otoo 1983, p. 105 y 111.
'""En sentido prximo, MIR PUIG, en Estudios penales XIV, p. 209, 214-215.
287
necesite tal proteccin penal (sea schutzbedrftig), alude tambin a su cualidad
de merecedor de tal proteccin penal (schutzwrdig) y susceptible de la misma
(schutzfhig)'^^. Todas ellas son, sin embargo, ideas necesitadas de concrecin
y en tal concrecin es donde se pone de manifiesto la forma de resolver el
conflicto entre los fines del Derecho penal. En lo que sigue, procederemos del
siguiente modo. En primer lugar, examinaremos los diversos aspectos, ya aludidos,
que deben integrar el concepto de bien jurdico penalmente protegible. A conti-
nuacin, nos ocuparemos del principio de fragmentariedad en la proteccin de
bienes jurdicopenales. Como resultado de ambos anlisis podremos disponer
(no de un catlogo, pero s) de una razonable base argumentativa para la deter-
minacin del mbito de las conductas incriminables (y no incriminables, o
despenalizables).
3. El bien jurdico penalmente protegible ha de ser, en primer lugar, un
bien jurdico merecedor de proteccin penal 442 gj merecimiento de proteccin
penal hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar en favor
de qu realidades (de qu bienes jurdicos) es justo hacer uso de la proteccin
penal. Tales realidades han de ser realidades especialmente valoradas, funda-
mentales, que determinen que los hechos dirigidos contra ellas experimenten
una mayor desvalorizacin, la desvalorizacin que haga de ellos no meros hechos
injustos, sino injustos punibles merecedores de pena^^s. Ahora bien, qu
caractersticas deben reunir esas realidades especialmente valoradas? En el captulo
relativo a la concrecin de la idea de bien jurdico hablbamos de la necesidad
de una referencia individual, una daosidad social de las agresiones al mismo,
una plasmacin constitucional. No es fcil aadir ms rasgos concretos que no
pasen por la insistencia en una intensificacin de las mencionadas caractersticas:
un gran arraigo social, hasta el punto de constituir la condicin esencial de la
pervivencia de la comunidad, y una intensa afectacin individual pueden llegar
a justificar en clave de proporcionalidad abstracta la intervencin jurdico penal 444.
En todo caso, sin embargo, estimo empresa condenada de antemano al fracaso
la de buscar unas pretendidas caractersticas esenciales (ontolgicas) del bien
jurdico-penal que vayan ms all de las ya apuntadas. El bien jurdico-penalmente
'"MAYER, M. E. , Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2.- ed., 1923, p. 22 y ss., en
especial p. 23. Insiste en ello MUOZ CONDE, Introduccin, p. 72.
"^Âl respecto, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 72.
'MiR PuiG, Rev. Fac. Der. Univ. Granada 12/1987, I, p. 247: es preciso que el hecho infrinja una
norma primaria penal, fundamental para la vida social; EL MISMO, en Estudios penales XIV, p. 209: la
importancia social del bien merecedor de tutela jurdico-penal ha de estar en consonancia con la gravedad
de las consecuencias propias del Derecho penal.
'"'''As MiR PuiG, Rev. Fac. Der. Univ. Granada, 12/1987, I, p. 248. EL MISMO, en Estudios penales
XIV, p. 212-213: bienes que afectan en mayor medida y ms directamente a os individuos, etc. Ya antes,
MiR PuiG, Introduccin, p. 159 hablaba de que las valoraciones sociales, constituidas en una especie de
normas de cultura podran contribuir a precisar el mbito de proteccin del Derecho penal, debindose
negar el merecimiento de pena de los hechos que no se estimaran merecedores de la misma segn los
haremos culturales ms extendidos. Tambin CALLIESS, Theorie der Strafe, p. 130.
288
protegible, aunque en muchos casos constituya una realidad permanente, est
sujeto al cambio histrico ^45 y condicionado por las estructuras socio-culturales
de una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinados. Por ello,
tampoco me parece que la referencia a Cdigos ticos est en condiciones de
aportar elementos decisivos en este sentido. La conclusin es que no es posible
obtener un catlogo, sino una serie de criterios que no dejan de mostrar una
cierta vaguedad; sin embargo, parece difcil profundizar ms desde una perspectiva
de teora generaHê. Baste pues con reflejar la referida idea rectora, que no
excluye un cierto margen de libertad para el legislador, pero que proporciona
elementos suficientes para conducir en trminos restrictivos los procesos de
incriminacin de conductas 447.
4. En todo caso, no basta con concluir que una determinada realidad me-
rece, por su importancia intrnseca, la proteccin del Derecho penal para proceder
a incriminar las conductas dirigidas contra ella. La evitacin de las consecuencias
de una decisin del tipo de fiat iustitia, pereat mundus requiere que, adems,
dicha realidad necesite de la proteccin penal 448 y que tal proteccin penal
aparezca en el caso como satisfactoria en trminos de utilidad social general.
Estos requisitos no se dan cuando puede procederse razonablemente a proteger
tal realidad en el marco de otros medios jurdicos o no menos lesivos que
la intervencin penal. Tampoco, cuando la intervencin penal ira acompaada
de consecuencias accesorias negativas449. Deben, pues, respetarse los principios
de subsidiariedad, ultima ratio e intervencin mnima y renunciar a la proteccin
penal cuando ellos lo impongan pese a que consideraciones de justicia pare-
cieran abonar la solucin punitiva450. Por lo dems, no basta con que un deter-
minado bien jurdico merezca la proteccin penal e incluso pueda necesitar de
ella, ante la ineficacia de otros medios. Es preciso tambin que sea susceptible
de ser protegido penalmente, extremo ste que no concurre en todos los casos, y
para cuya valoracin conviene tener muy en cuenta las condiciones reales de
todo el sistema penal 45'.
5. No todo ataque contra un bien jurdico-penal describe un injusto penal
ni, por tanto, provoca la incriminacin abstracta de la conducta que lo materializa.
A la hora de criminalizar una conducta es preciso tener en cuenta tanto el carcter
''''As, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 72; HASSEMER, Dei delitti e delle pene 1 (1984), p. 107.
"^Vid. las referencias a diversos criterios en HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 71 y ss,
mostrando, como correctivos de la mera proporconalidad, la libertad, la tolerancia, el respeto a la dignidad
humana y la humanidad (p. 72).
' ' ' "HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 75.
""Âl respecto, HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 74.
"' HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 73.
""Para lo dems me remito supra a IV. 4. B) c).
""i La susceptibilidad de proteccin penal, con todo, podra entenderse incluida en la necesidad.
Pues si el bien no es apto para la proteccin penal, podra afirmarse que no necesita de esa proteccin
(dado que en su caso sta es intil).
289
de bien jurdico-penal de la realidad contra la que se dirige, como las modalidades
de ataque que aqulla muestra. Hay, pues, ataques contra bienes jurdico-penales
que no dan lugar a la punibilidad de la conducta correspondiente'*52. A ello se
refiere el principio de fragmentariedad en la proteccin de los bienes jurdico-
penales, segn el cual slo pueden constituir hechos penalmente relevantes las
modalidades de ataque ms graves contra tales bienes jurdico-penales "'^^/pambin
en este prinipio inciden consideraciones de proporcionalidad y de utilidad.
La concurrenci a de consideraciones de proporcionalidad y de necesidad
tanto en la teora del bien jurdico-penal como en la teora de su proteccin
fragmentaria permi t e concluir que la despenalizacin de un hecho (con su
consi gui ent e remi si n al Derecho civil o al administrativo, o si mpl ement e su
exclusin del mbito de la proteccin jurdica) puede responder a que la sancin
penal se estime desproporcionada, o innecesaria, o ambas cosas.
La exclusin de una determinada forma de ataque del mbito de las conductas
punibles puede responder, pues, tanto a la ausencia de merecimiento de pena
como a la falta de necesidad de pena para la prevencin razonable de conductas
de ese gnero454. Asimismo, el principio de fragmentariedad est sometido a
una variabilidad en el tiempo'*^^. Por tanto, no puede hablarse de ataques que
renan de modo general las caractersticas precisas para la incriminacin. En
todo caso, es el principio de fragmentariedad el que explica que, ante bienes
jurdico-penales que no ocupan un lugar nuclear en el mbito de lo penalmente
protegible, slo se incriminen las formas de consumacin o slo las formas
dolosas de comisin; tambin, que respecto a otros bienes slo se incriminen
formas especialmente peligrosas, violentas o insidiosas de ataque.
6. Lo que hasta aqu se ha expresado no tiene lugar del modo pacfico que
la frialdad del texto puede transmitir. Por el contrario, las diversas lgicas con-
currentes: la de la proteccin social a travs de la prevencin, la utilitarista de
la intervencin mnima y la de la justicia, se encuentran en permanente conflicto
tanto a la hora de decidir los bienes penalmente protegibles como a la de concretar
las conductas agresivas incriminables. La concrecin de las nociones de bien
jurdico-penal y de fragmentariedad en la proteccin penal del mismo es,
pues, polmica, y los puntos de acuerdo (sntesis) alcanzados tienen siempre el
'"^Prximo, MiR PUIG, en Estudios penales XIV, p. 21L sera evidentemente contrario al principio
de proporcionalidad protegerlo penalmente (scil. a un bien) de todo ataque, incluso nfimo, sin requerir
un mnimo de afectacin del bien p. 213-214: es exigible una importancia del concreto grado afectacin
del bien.
"'^MiR PUIG, Introduccin, p. 126 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 18 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO.
Sobre el concepto, p. 359, 361; FIANDACA/MUSCO, PG, p. 9 y ss.
''^''La doctrina frecuentemente vincula la fragmentariedad a consideraciones de subsidiariedad, esto
es, de falta de necesidad; cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 125; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto,
p. 361.
"55Sobre este aspecto de historicidad, NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 43.
290
sello de la provisionalidad. De ah que la discusin sobre los procesos de cri-
minalizacin y despenalizacin sea permanente, lo cual no excluye la obten-
cin de ciertos consensos doctrinales que marcan los hitos del avance cient-
fico en esta materia. Al respecto, debe quedar claro, como principio general, el
criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede funda-
mentar la incriminacin, del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena
sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalizacin, sta
puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de
pena.
7. Desde las posiciones mayoritarias en torno a la nocin de bien jurdico-
penal y a su proteccin fragmentaria deben valorarse negativamente algunas
tendencias de los procesos actuales de incriminacin. De entre ellas, es notable
la consistente en la incriminacin de delitos con vctima difusa que ms bien
expresan objetivos de organizacin poltica, econmica y social'*^*. Tal incri-
minacin supone una vulneracin de la exigencia de afectacin individual, vio-
lacin que adquiere mayor gravedad al ir frecuentemente unida a una anticipacin
de la barrera de proteccin penal (tcnica de los delitos de peligro abstracto) y a
formulaciones vagas'*^^.
Asistimos as a un proceso creciente de difuminacin (algn autor ha hablado
de espiritualizacin 458) de los bienes y a la sancin de conductas slo muy
lejanamente afectantes al individuo. Frente a esta tendencia, debe subrayarse la
importancia garantstica del principio de lesividad u ofensividad, que cabra
estimar parte integrante del principio de proteccin fragmentaria, y que supone
la oposicin a la incriminacin de hechos que no impliquen una lesin (o, por lo
menos, una puesta en peligro concreto) de autnticos bienes jurdico-penales^s?.
En efecto, a partir de la puesta en relacin del concepto de bien jurdico-penal,
tal como se ha expuesto, con el aludido principio de lesividad, puede obtenerse
un principio de resistencia fundamentada a tales tendencias. Todo ello no significa
ya lo indicamos en su momento que no quepa la proteccin penal de bienes
universales. En efecto, al ser la persona un ser social, slo puede preservar y
realizar sus intereses dentro de la sociedad y de las instituciones de la misma ^ô,
lo que no slo permite sino que incluso obliga a proteger penalmente, en ciertos
casos, la Administracin pblica o de Justicia, las instituciones econmicas o
"HASSEMER, Dei delitti e delle pene, 1 (1984), p. 109 y 110.
' HASSEMER, Dei delitti e delle pene, 1 (1984), p. 110; tambin HASSEMER, NStZ 1989, p. 557.
''^Que se advierte, por ejemplo, en la conversin de la seguridad de otros bienes en un bien jurdico
autnomo, o en la autonomizacin como bienes jurdicos de bienes como el ambiente o la economa, que
poseen tan slo un sentido instrumental respecto a bienes individuales. Crticamente, HASSEMER, en
Doctrina penal, ao 12, abril-sept. 1989, p. 284-285.
""'Cfr. sobre ello, por todos, COBOA' IVES PG, 3." ed., p. 247-248, resaltando la importancia de
aferrarse a la idea de dao efectivo respecto a bienes descritos de modo preciso, HASSEMER, Dei delitti
e delle pene, 1 (1984), p. 113.
''^''HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 110.
291
laborales, etc.'*^'. Pero s hace preciso concebir tales bienes en un sentido ins-
trumental respecto a la persona humana, referencia fundamental, como vimos,
de todo bien jurdico-penal. Ello tiene varias repercusiones: desde la perspectiva
de la fragmentariedad, no podrn incriminarse modalidades de ataque a tales
bienes que no redunden en peligro grave para los individuos; tal incriminacin
precisar de una especial fundamentacin de las razones que la abonan; asimismo,
deber obrarse con mayores reservas a la hora de fijar el mbito de la proteccin
penal (punicin de la tentativa, de la comisin imprudente, etc); entre otras'^^z.
8. De todos modos, la actitud crtica que cabe advertir en la mejor doctrina
frente a los procesos de incriminacin que muestran caractersticas como las
aludidas, no implica que la despenalizacin (con la insercin del hecho corres-
pondiente en el mbito del Derecho civil o administrativo, o incluso en el mbito
de las reacciones privadas o sociales) se contemple como la panacea. Al contrario,
ciertas formas de despenalizacin son asimismo objeto de intensa crtica. Ello
es debido, nuevamente, a los conflictos entre los diversos fines del Derecho
penal. En efecto, la despenalizacin puede venir aconsejada por razones de falta
de necesidad o de merecimiento de pena, o de ambos. Sin embargo, en no pocos
casos el sometimiento del hecho antes punible al mbito civil, administrativo o
extrajurdico va acompaado de prdidas esenciales de seguridad jurdica, de la
aparicin de arbitrariedades, incluso de fenmenos de intervencin (formalmente
no calificada como tal) sobre el fuero interno del sujeto. En una palabra, se
produce una disminucin significativa de las garantas aseguradas por la inter-
vencin formalizada propia del Derecho penal.
As , respecto a la sustitucin del Derecho penal por el Derecho civil en
det ermi nados campos, analizando concretamente el Alternativ Entwurf eines
Gesetzes gegen Ladendiebstahl (Proyecto alternativo de despenalizacin de
los hurtos en grandes almacenes) se han mostrado crticos, por ejemplo,
NEUMANN y ScHROTH, aludiendo a probl emas de falta de garantas procesales,
de falta de legitimacin democrtica y de resurgimiento de fenmenos de justicia
privada' ' *' . En cuanto al Derecho administrativo, apunta BUSTOS RAM REZ que
...convertir hoy toda pena criminal en un problema administrativo llevara
seguramente a un aumento de la arbitrariedad y a una absolutizacin del control
por parte del Estado; el dejar hoy todo el problema de la pena entregado a las
organizaciones sociales especficas, vecinales, sindicales, gremiales, aumentara
el control en trminos invivibles para los sujetos...''*''.
''*' Cfr. al respecto BUSTOS RAMREZ, LOS bienes jurdicos colectivos, en su Control social y sistema
penal, Barcelona 1987, pp. 181-203, p. 197, quien, no obstante, (p. 198) desvincula a los bienes colectivos
de los bienes individuales a los que complementan, atribuyndoles una entidad propia a la que, por
ejemplo, referir un peligro concreto (aunque ste slo sea abstracto respecto a los intereses de los indivi-
duos). Vid. adems, de modo general. PORTILLA CONTRERAS, Principio de intervencin mnima y bienes
jurdicos colectivos, CPC 1989, pp. 723-748.
^Âs HASSEMER, en Doctrina penal, ao 12, abril 1 sept. 1989, p. 283.
''^'NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 96-97.
'^^BusTos RAMREZ, en su Control social, p. 202.
292
El resultado de las consideraciones anteriores es paradjico: la falta de
merecimiento y de necesidad de pena impone la despenalizacin pero, desde la
perspectiva de las garantas individuales, tal despenalizacin puede redundar en
importantes perjuicios para el sujeto (con lo que, adems, sta infringira en
suma principios de utilidad y justicia). El referido dilema tiene, sin embargo,
evidentemente, una solucin: dotar a esas instancias no penales de un sistema
de garantas lo ms prximo posible al del Derecho penal, desarrollar su grado
de formalizacin, de manera que una despenalizacin impuesta por falta de me-
recimiento y de necesidad de pena pueda llevarse a cabo como corresponde, sin
acarrear mengua significativa de garantas para el sujeto^^s.
c) Las categoras de la teora del delito en general. En particular, la culpabilidad.
1. Tambin las categoras del sistema de la teora del delito, en los concretos
rasgos de su contenido, dan cuenta de la sntesis alcanzada en cuanto a los fines
del Derecho penal. Ello debe resultar obvio si se sigue el iter argumentativo
desarrollado en el texto, en el que se ha sostenido la necesidad de orientar la
elaboracin dogmtica a los fines de la poltica criminal y, asimismo, se ha
estimado que las concepciones poltico-criminales dominantes en un momento
dado son expresin de una determinada sntesis alcanzada en dicho instante en
el permanente conflicto entre unos y otros fines del Derecho penal. En qu se
traduce todo ello, trataremos de mostrarlo con algn detalle en un captulo pos-
terior (cfr. infra V.2.). Baste, pues, aqu con realizar algunas consideraciones
generales y ceidas en concreto a la idea de culpabilidad.
2. No debe caber duda acerca de que la funcin de la categora sistemtica
de la tipicidad se halla en ntima relacin con una determinada concepcin acerca
de cmo ha de conformarse la sntesis de los diversos fines del Derecho penal.
En efecto, se comparte aqu la tesis de que la funcin de la tipicidad como
categora sistemtica no es la meramente formal, como estima ROXIN (expresin
del principio poltico-criminal de legalidad), sino que le corresponde, ms bien,
en primer lugar, la funcin material de delimitar los caracteres especficos de un
injusto agravado : el injusto en abstracto punible'**^. En definitiva, pues, la
''"'Por lo dems, sobre los temas aqu debatidos, cfr. de modo general JESCHECK, Rasgos fundamentales
del movimiento internacional de reforma del Derecho penal (trad. MIR PUIG), en MIR PUIG (comp.), La
reforma del Derecho penal, Bellaterra 1980, pp. 9-22, p. 15; PADOVANI, La distribuzione di sanzioni
penali e sanzioni amministrative secando V esperienza italiana, RIDPP 1984, pp. 952-961. Asimismo, los
trabajos de BRIGOLA, Techniche di tutela pnale e techniche alternative di tutela, y de GALGANO, Civile e
pnale nella produzione di giustizia, en la obra colectiva Funzioni e limiti del Diritto pnale, Padova
1984, pp. 3-84 y 85-106, respectivamente.
''^''Cfr. AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 96 y ss. Tambin, de modo
general, GNTHER, De Genese eines Tatbestandes. Eine Einfhrung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre,
JuS 1978, pp. 8-14.
293
tipicidad es producto de una precisa concepcin acerca de la incriminacin. Que
sta constituye, a su vez, expresin de la sntesis de fines utilitaristas y garants-
ticos del Derecho penal es algo que apenas necesita ponerse de relieve tras lo
expuesto en el apartado anterior. Sin embargo, tal caracterstica no es especfica
de dicho nivel del sistema del delito, sino que, en realidad, y como corresponde
a una elaboracin dogmtica de signo teleolgico, la derivacin a partir de los
fines del Derecho penal puede advertirse tambin en el contenido de las causas
de justificacin'*^'' y de la culpabilidad^^.
3. Particularmente interesante es la referencia a esta ltima categora, que,
segn se apunt ms arriba, desde la perspectiva seguida aqu no aparece como
un lmite del ius puniendi en los trminos de la mayora de las construcciones
tradicionales, sino como el producto de la sntesis de fines de signo diverso del
Derecho penal. A mi juicio, una concepcin de la culpabilidad como garanta en
s misma, enfrentada con una propia lgica a la lgica de la prevencin, no
explicara las importantes variaciones que se han producido en s contenido a lo
largo de la Historia y que, en buena parte, pueden explicarse por consideraciones
precisamente preventivas, aunque no slo por ellas. Pinsese al respecto en la
progresiva ampliacin del lmite de la minora de edad penal, en la progresiva
ampliacin de las situaciones incluidas en la eximente de enajenacin mental,
en el reconocimiento de las llamadas causas de exculpacin, etc. Por qu el
muchacho de 15 aos, el psicpata, el sujeto en situacin de inexigibilidad o en
error de prohibicin invencible se estiman ahora inculpables y en pocas pretritas
no? A mi entender, en parte porque se ha advertido que la no imposicin de
pena a esos sujetos no tendra como resultado una prdida de eficacia preventiva,
con lo cual tal pena sera innecesaria"*^'. Ello, junto a la existencia en algunos
casos de medios alternativos y preferibles de solucin del conflicto (vgr.,
por ejemplo, las medidas de seguridad), y junto a consideraciones de humanidad
y proporcionalidad, ha permitido atender a la evidente desigualdad existente en
estos casos con respecto a las situaciones normales y lo que es muy signifi-
''^''Tradicionalmente se ha venido estimando que el mbito de las causas de justficacin (y en general
la doctrina de la antijuricidad) no muestra una relacin especfica con el Derecho penal y sus fines, sino
slo con fines generales del Derecho, dado su carcter supuestamente general para todas las ramas del
Ordenamiento. En esta lnea se encuentra todava ROXIN, al atribuir a las causas de justificacin la
funcin (desde luego no especfica del Derecho penal) de la solucin social de conflictos. Frente a ello,
progresivamente se van advirtiendo conexiones entre la exclusin del injusto (penal) y la teora de los
fines del Derecho penal; con esto, cabra establecer relaciones de derivacin entre una determinada
concepcin acerca de la sntesis de los diversos fines del Derecho penal y la concepcin que se sustente
acerca de la excusin de la antijuricidad (penal). Cfr. infra V. 2.
'^Cfr., por ejemplo, MOCCIA, Sui principi normativi di riferimento per un sistema pnale teleologi-
camente orientato, RIDPP 1989, pp. 1006-1024, passim, donde sostiene que los tres niveles del sistema
del delito tipicidad, antijuricidad, culpabilidad se ven influidos a la vez por los tres principios
poltico-criminales que ROXIN distinguiera: legalidad, solucin de conflictos y necesidad preventiva.
"^'La incidencia de las consideraciones preventivas en la determinacin de la culpabilidad ha sido
puesta de relieve en Espaa, con diversos acentos, por GIMBERNAT ORDEIG, MUOZ CONDE, MIR PUIG,
LuzN PEA, etc. Cfr. al respecto, por ejemplo, MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 64.
294
cativo singularizarlos frente a otras situaciones de desigualdad en las que no
se dan las condiciones preventivas para prescindir de la pena^. Que la culpabi-
lidad, en s, no se estime expresin de una garanta, sino de una sntesis de
fines preventivos, otros fines utilitarios opuestos a la intervencin y fines garan-
tsticos, me parece una conclusin realista. La finalidad garantstica es propia
de los principios de igualdad, proporcionalidad y humanidad, as como del de
resocializacin. Dada una situacin de anormalidad en el sujeto o en la situacin
que le rodea, que pueda repercutir en una deficiente recepcin de la motivacin
normativa, tales principios abogan por una exclusin o, al menos, disminucin
de la responsabilidad penal. La solucin definitiva, sin embargo (impunidad,
atenuacin, punicin) depende de una sntesis histrica (susceptible de variar)
de las pretensiones derivadas de ellos (que, en su traduccin concreta, lgicamente
varan con el tiempo) y las de las necesidades preventivas (asimismo variables)'*^'.
4. A una conclusin muy prxi ma a sta llega MI CHAEL BAURMANN, al
fundamentar la existencia en Derecho penal de un principio de responsabilidad
y de una categora sistemtica en la que ste se pl asme, desde la perspectiva
de la teora del contrato (criterio de la aceptacin racional individual) ""2. A su
j ui ci o, en efecto, el si y el cmo (su acogida y su concreta configuracin) de
este principio de responsabilidad resulta de la sntesis que se produzca, en el
conflicto interno de cada ci udadano, entre los motivos que dicho ci udadano
tiene para rechazar un principio as en el Derecho penal (mayor proteccin
frente a agresiones que puedan provenir de terceros-perspectiva de la vctima)
y los motivos que tiene para desear que ste sea acogido (mayores garantas
para l en caso de que acte de modo penal ment e relevante perspect i va del
aut or)' "s. Como seala BAURMANN un Derecho penal sin principio de respon-
sabilidad slo est justificado cuando los ms perjudicados por tal Derecho
penal pueden mejorar su expectativa individual de utilidad por la introduccin
de ese Derecho penal. La libertad de una persona slo puede ser limitada
cuando eso en general le crea ms libertad' "' ' . Pues bien, dado que a los
sujetos a los que eventualmente se castigara sin ser responsables no se les
causara con ello un mayor beneficio por otro conducto, slo cabe fundamentar
'''"Sobre la relacin entre culpabilidad e igualdad, P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin,
p. 139.
' "' Como seala MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 65, la misin del concepto as
configurado es filosficamente modesta, pero social y polticamente importante: brindar la mayor pro-
teccin posible a los valores fundamentales de la sociedad con un mnimo costo de represin y de
sacrificio de la libertad individual. De todos modos, deseo subrayar, para evitar todo equvoco, que, por
tanto, en mi planteamiento la culpabilidad no es correlato de ninguna concepcin de la necesidad
preventiva [crtica con ello tambin P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 160 y ss., 208 y ss,
210, 211-212]. Al concebirla como producto de una sntesis, entiendo que en la culpabilidad inciden,
junto al factor preventivo, importantes factores valorativos de garanta [cfr. P REZ MANZANO, Culpabilidad
y prevencin, p. 213].
'"2 Cfr. M. BAURMANN, Zweckrationalitt und Strafrecht. Argumente fr ein tathezogenes Mafinah-
merecht, Opladen 1987, p. 186 y ss, donde examina crticamente las fundamentaciones retribucionistas y
utilitaristas, p. 230 y ss. Cfr. tambin HOERSTER, Weinberger-FG, p. 236.
""M. BAURMANN, Zweckrationalitt, p. 231-233, 242.
'"''M. BAURMANN, Zweckrationalitt, p. 242.
295
un Derecho penal de la responsabilidad'*'^. Lo que BAURMANN plantea en el
plano interno de cada individuo, aqu se plantea en el plano general del Estado,
siendo lgico que ambas perspectivas coincidan siempre que el Estado sea un
Estado democrtico, surgido del contrato, y que responda a los intereses de los
ciudadanos. Tambin desde esta perspectiva la conclusin es favorable a la
introduccin de un principio (y de una categora) de responsabilidad. Sin
embargo, la forma en que sta se obtiene y la concreta configuracin que
recibe muestran que, como tambin seala BAURMANN, el principio de culpa-
bilidad como tal no conduce a una limitacin de las posibilidades de intervencin
jurdico-penal del Estado sino que slo adquiere tal contenido limitador en
virtud de la incidencia de otros principios jurdico-polticos (proporcionalidad)
y poltico-criminales (funcionalidad)'''. Es decir, en conclusin, que las ga-
rantas inciden en la admisin y en la conformacin del contenido de la culpa-
bilidad o responsabilidad; pero sta en s misma no es una garanta, sino el
producto o sntesis del conflicto entre prevencin, subsidiariedad y garantas
individuales'*^''.
d) Las consecuencias jurdicas. Alusin a las modernas instituciones de Poltica
criminal en este mbito.
Tambin y de modo muy especial en el mbito de las consecuencias
jurdicas del delito se advierten los signos del conflicto entre los diversos fines
del Derecho penal, as como los signos de la obtencin de una concepcin sinttica
de los mismos (en el plano doctrina y el legal). Y ello, no slo en el mbito
tradicional de la medicin de la pena, marco clsico del debate sobre las antino-
mias de fines'*''^, sino a todos los niveles de la discusin sobre las consecuencias.
A mi juicio, en el plano doctrinal esta sntesis muestra las siguientes caractersticas
generales. En primer lugar, la garanta consistente en posibilitar la resocializacin
(o, en todo caso, la no desocializacin) ocupa un lugar central en la conformacin
del sistema de sanciones. Ello toma como punto de partida la idea de que las
investigaciones empricas han mostrado que es posible una disminucin de la
duracin de la pena privativa de libertad, e incluso su sustitucin, en ciertos
casos, por otras consecuencias jurdicas del delito, sin que se produzca una
mengua relevante de la prevencin general. Desde tal perspectiva, que se impone
""^M. BAURMANN, Zweckrationalitt, p. 247.
'"^M. BAURMANN, Zweckrationalitt, p. 262, 302.
'"'Incluso en una monografa empeada en una defensa ms bien clsica del principio de culpabilidad,
se reconoce que dicho principio es el producto de la ponderacin constitucional entre los derechos
fundamentales del individuo y los intereses de la comunidad: pRtSTER, Schuldprinzip, Verbot der Ver-
dachtsstrafe und Unschuldsvermutung ais materielle Grundprinzipien des Strafrechts, Berln 1988, p.
37-38.
"'"Cfr. al respecto, por todos, LUZN PEA, Medicin, passim; asimismo, LUZN PEA, Antinomias
penales y medicin de la pena, en MIR PUIG (comp.), La reforma del Derecho penal, Bellaterra 1980, pp.
189-229.
296
en la doctrina'*^', es factible la eliminacin de las penas desocializadoras, por
demasiado cortas o demasiado largas, a la vez que la introduccin de medios
sustitutivos de la pena privativa de libertad (probation, trabajo en provecho de
la comunidad, etc)'*^". Ello porque, adems, se admite que, en estos casos, por
razn de la resocializacin o no desocializacin, puedan desbordarse por debajo
las eventuales exigencias de proporcionalidad con el hecho: la proporcionalidad
no acta, pues, como lmite mnimo que impida disminuir la pena o renunciar a
la misma por razones de favorecer la socializacin o impedir la desocializacin.
En cambio y sta es, a mi juicio, la segunda gran caracterstica del sistema
la proporcionalidad y el respeto a otras garantas (seguridad jurdica, humanidad,
etc) actan como lmite mximo que impide la introduccin de instituciones
presididas por el nico criterio de obtener a toda costa una resocializacin. La
resocializacin no puede, pues, desbordar por arriba las exigencias de la pro-
porcionalidad ni vulnerar otras garantas. Traduccin de esta idea son las crticas
garantsticas a ciertos programas de diversin (sustitucin de la pena por un
tratamiento social) en los que la orientacin resocializadora va acompaada de
prdidas de seguridad jurdica, intervenciones sobre el esquema de valores del
individuo, etc.'^^^. Asimismo lo es la introduccin progresiva del elemento de la
proporcionalidad en las medidas de seguridad^^z, inicialmente previstas como
presididas exclusivamente por el criterio teraputico de la correccin. La tendencia
es, pues, clara en la lnea de proceder a una reduccin de la intensidad de la
intervencin punitiva, siempre que ello no redunde en menguas relevantes de
eficacia preventivo-general. Tal reduccin aparece, adems, presidida por el inters
en facilitar la resocializacin o no desocializacin del delincuente. Ello determina
que la reaccin penal pueda quedar por debajo de las exigencias de proporcio-
nalidad; sin embargo, se hace fuerte hincapi en la necesidad de salvaguardar
las garantas de seguridad jurdica, humanidad, etc. Estas en ningn caso pueden
ser vulneradas por una orientacin pretendidamente favorecedora de la resocia-
lizacin o no desocializacin del delincuente'*^3.
""Cfr. HASSEMER, Fundamentos, p. 372; SCHOCH, Jescheck-FS, p. 1104-1105. Cfr. tambin, de
modo general, MANTOVANI, Sanzioni alternative a la pena detentiva e prevenzione genrale, en Romano
/ Stella (comp.), Teora e prassi, pp. 69-98.
''^''Cfr. HASSEMER, Fundamentos, p. 359, 363. Tambin explicara la progresiva introduccin de
medidas de seguridad ambulatorias, que constituyen una prueba de la prevalencia de una concepcin
resocializadora sobre otra asegurativa de las medidas.
"s'HASSEMER, Fundamentos, p. 377.
"s^Sobre esto ltimamente, por todos, LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 37.
''^'Un aspecto conflictivo sobre el que, sin embargo, todava no se ha incidido suficientemente es el
de la tensin entre la configuracin concreta de la sancin orientada a la resocializacin o no desocializacin
y las exigencias de principios como el de legalidad o el de igualdad. Ello puede ocurrir, sobre todo,
cuando se deja en manos de instancias no jurisdiccionales la determinacin concreta de la duracin o del
modo de cumplimiento de la sancin.
297
e) La sntesis actual y su relacin con el ideal de maximizacin de la prevencin
y de las garantas. Eplogo.
Las observaciones efectuadas hasta el momento habrn permitido observar
hasta qu punto es cierta la afirmacin de la existencia de una tensin entre los
diversos fines del Derecho penal. En el centro de tal tensin se encuentra el
Derecho penal, cuya meta se halla en la mxima reduccin de la violencia social
informal (delitos y reacciones informales frente a los mismos tambin delitos)
junto a la mxima realizacin de las garantas individuales formales y materiales
(esto es, la mxima reduccin de todas las manifestaciones de la violencia estatal).
Precisamente, lo que legitima al Derecho penal es que las sucesivas sntesis, en
sus atribuciones de fines, le vayan aproximando a este ideal. Esta aproximacin,
lenta y tortuosa, si se quiere, puede a mi juicio considerarse una realidad a la
vista de la evolucin del Derecho penal en los ltimos doscientos aos'*^'*. Ello
es claro si se atiende a las concepciones tericas dominantes y a las declaraciones
programticas contenidas en las diversas legislaciones de nuestro mbito de
cultura jurdica. Otra cosa es el panorama legislativo concreto, confuso y a
veces contradictorio, que se encuentra ciertamente por detrs de las aspiraciones
de la doctrina (de modo significativo en ciertos aspectos de la coyuntura actual,
como se dijo). La doctrina, con todo, contina esforzndose por la configuracin
de un esquema de fines del Derecho penal que haga compatible la mxima
eficacia preventiva con el mnimo sacrificio de la libertad individual, por in-
tentar que la finalidad preventiva no se 'pervierta', que sea lo ms justa, racional
y controlable posible, que est al servicio de intereses legitimados democrtica-
mente y que se lleve a cabo con un mnimo costo de represin y sacrificio de la
libertad individual'*^^. Creo que es a este esfuerzo al que se ha debido la evolu-
cin del Derecho penal de la modernidad; de l cabe esperar asimismo la creciente
aproximacin al ideal reseado.
IV.6. El nivel descriptivo: las funciones del Derecho penal.
A) Introduccin.
1. Las consideraciones efectuadas hasta aqu responden, como se indic al
principio, al nivel del deber ser: expresan, pues, qu fines debe cumplir el
Derecho penal para que su intervencin est legitimada, posea una justificacin
material. La exposicin anterior pretende haber mostrado que tales fines, que
'^''Como seala ESER, Hundert Jahre deutscher Strafgesetzgebung, en Rechtsstaat und Menschenwrde,
Festschrift fr W. Maihofer zum 70. Geburtstag, Frankfurt 1988, pp. 109-134, p. 132: La historia del
Derecho penal es la historia de su inacabable reforma.
s'Muoz CONDE, Derecho penal y control social, p. 123 y 125 respectivamente.
298
deben realizarse, tambin se realizan en el Derecho vigente en una medida razo-
nable, aunque con ciertos altibajos: esto es, son tambin funciones del Derecho
penal. Ello determina que, pese a los retrocesos producidos en determinados
contextos, pueda hablarse de un principio de legitimacin del Derecho penal. Si
bien nos hallamos todava distantes del ideal legitimador que he situado en la
nocin de mxima proteccin y mximas garantas, la evolucin dialctica
del Derecho penal, basada en la confrontacin existente entre sus diversos fines
segn un esquema de tesis/anttesis/sntesis, muestra, en sus lneas generales, un
avance en tal direccin.
2. Sin embargo, junto a esos fines que el Derecho penal debe cumplir y
que, en parte importante, cumple, tambin se dan unas funciones del mismo,
que efectivamente cumple y que, sin embargo, no slo no lo legitiman, sino que
incluso deben valorarse muy negativamente. A estas funciones o efectos sociales
empricos del Derecho penal, que han de quedar fuera de toda teora de legiti-
macin del mismo'^^^, se dedican las consideraciones que siguen. En concreto,
nos ocuparemos, en un primer nivel, de tres funciones: la funcin tico-social,
la funcin simblica y la funcin de satisfaccin de necesidades de psicologa
social. Tales tres funciones se caracterizan por tener lugar en relacin con la
sociedad en su conjunto. Por ello, en un segundo nivel, haremos alusin a la
funcin de represin, as como a las funciones de prevencin especial nega-
tiva, que tienen lugar sobre el concreto individuo que ya ha delinquido.
Aparte cabe pensar, obviamente, en otras funciones empricas del Derecho
penal. Singularmente, en una funcin cri mi ngena produci da por la estig-
matizacin y consiguiente marginacin que muchas veces conlleva la inter-
vencin penal. Dicha funcin crimingena puede entenderse propia de supuestos
concretos o elevarse a la categora de principio general, si es que se adopta la
perspectiva del labelling approach*^''.
ts^Cfr. sobre aspectos terminolgicos, FERRAJOLI, Poder y control n.- O, 1986, p. 26, que se sirve del
trmino funcin para los usos descriptivos y del trmino fin para los usos normativos; y
HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 99, que proponen hablar de misin, fines o metas,
para referirse a las consecuencias queridas, y de funcin para aludir a las consecuencias no deseadas
pero reales. Aunque reconocen que en el lenguaje jurdico tradicional el trmino funcin alude a las
consecuencias queridas de una cosa.
''*''Cfr. sobre esto SCHILD, Funktionale und nicht-funktionale Bedeutung des Gesetzes. Einige An-
merkungen zur Gesetzgehungslehre am Beispiel des materiellen Strafrechts, en Tammelo/Mock (Hrsg.),
Rechtstheorie und Gesetzgebung. Festschrift fr R. Weimar, Frankfurt 1986, pp. 195-215, p. 200-201;
tambin SACK, KritV 1990, p. 342; sobre otras funciones, SCHILD, Weimar-FS, p. 200: funcin de refuerzo
de la solidaridad de los miembros de la sociedad que no han delinquido, y p. 201 y ss. Tambin cabe
estimar que es funcin del Derecho penal la de aseguramiento de una determinada estructura socioeconmica
y, por tanto, de las relaciones de dominacin que sta pueda expresar. Sobre ello, MUOZ CONDE, Derecho
penal y control social, p. 46; de modo extenso, STEINERT, ber die Funktionen des Strafrechts, en
Festschrift fr Broda, Wien 1976, pp. 335-371.
299
B) Funciones del Derecho penal en el conjunto de la sociedad (perspectiva
emprica).
a) La funcin tico-social.
1. Ms arriba, al referimos al principio de legalidad, aludamos a una funcin
informativa desempeada por las normas penales, al dar cuenta de los bienes
que en una sociedad se estiman fundamentales hasta el punto de protegerse
penalmente. Aqu, sin embargo, nos ocuparemos de las eventuales consecuencias
formativas de lo anterior. Si hay algo que no parece posible negar, esto es
que, en el plano de la realidad (fctico), ejerce sobre la sociedad una funcin
tico-social, que tambin se ha dado en llamar funcin configuradora de las
costumbres''^^. Dicha funcin, cuya existencia puede comprobarse en cuanto
ha transcurrido un cierto nmero de aos desde la produccin de un proceso de
penalizacin o de despenalizacin, tiene probablemente origen en la estrecha
vinculacin existente tradicionalmente entre la materia penal y los valores
ticos fundamentales. En otras palabras, en la ubicacin desde antiguo en el
Derecho penal de un mnimo tico de la comunidad, integrado por las convic-
ciones ms profunda y generalmente compartidas en el seno de la misma'*^'. Sin
embargo, tal funcin adquiere un nuevo sentido desde el momento en que aparece
consagrada la separacin entre Moral y Derecho penal y se reconoce, asimismo,
el amplio pluralismo moral existente en la sociedad'*'''. La cuestin es, ahora, si
resulta legtimo que el Derecho penal, adems de determinar el comportamiento
externo de los ciudadanos, configure como realmente hace su conciencia
interna, produciendo fenmenos de adhesin y fidelidad. Una influencia sta
que, adems, debe estimarse en buena medida independiente de la efectividad
de la norma, esto es, de su real aplicacin, por mucho que dicha aplicacin
pueda reforzar el aspecto configurador de las costumbres.
"Cfr. sobre ella, por ejemplo, Vos, Symbolische Gesetzgehung, p. 106 y ss. Con la afirmacin
realizada en el texto no queremos indicar que el Derecho penal al uso proteja una determinada moral sin
referentes de daflosidad social, sino que incluso en el Derecho penal contemporneo, en el que el principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos ha alcanzado una amplsima realizacin, las normas suelen
producir, al menos a la larga, la asuncin de los valores que incorporan, su internalizacin. Es decir, que
no se limitan a conseguir (en el grado que sea) una adecuacin extema de las conductas de los ciudadanos
a lo dispuesto en ellas, sino que provocan (tambin en el grado que sea) una adhesin interna, configuran
las conciencias. Sobre el primer aspecto, que podemos estimar superado, relativo a un Derecho penal no
protector nicamente de bienes jurdicos, sino tambin de una determinada moral, de un mnimo tico
cfr. por ejemplo BAUMANN, Ethische Bindung des Brgers durch Strafrecht?, en su Strafrecht im Umbruch,
Neuwied/Darmstadt 1977, pp. 33-41, p. 33 y 34, Por lo dems, sobre las relaciones entre Moral y
Derecho penal, BERISTAIN, Ciencia penal, p. 36-37; LDERSSEN, Recht, Strafrecht und Sozialmoral, en su
Kriminalpolitik auf verschlungenen Wegen, Frankfurt 1981, pp. 39-79; NEUMANN, ARS P Beiheft 44, p.
248-249, subrayando la necesidad de que las regulaciones jurdicas estn legitimadas moralmente.
""'Sobre ello, mostrndose a favor de un Derecho penal que contenga tal mnimo tico, Voii, Symbo-
lische Gesetzgehung, p. 161-162.
'""Sobre ste cfr. por ejemplo, PATTARO, Reflexiones sobre pluralismo tico, en Anuario de Derechos
Humanos n.^^ 5, 1988-1989, pp. 397-405.
300
2. Como se ha sealado, lo que aqu pretendemos discutir es la legitimidad
de tal influencia, y no su existencia, que parece difcilmente contestable-*", pese
a que algunos autores, tras la realizacin de diversos trabajos empricos (bsica-
mente encuestas), concluyan lo contrario"^'2. As, prescindiendo de esto, lo dis-
cutible es, por un lado, la tesis que estima (de modo expreso o no) que el
Derecho penal debe cumplir tal funcin y lo orienta a ello; asimismo, por
otro lado, la praxis estatal que, sin afirmar expresamente que el Derecho penal
deba cumplir esa funcin, se sirve del hecho de que el Derecho pena despliega
efectos en este sentido, por ejemplo, para dictar preceptos penales cuya funcin
efectivamente protectora de bienes jurdicos resulta ms que discutible y, en
cambio, pueden tener, entre otros, efectos educativos'*^^; finalmente, merece
la pena discutir si es posible, necesario e incluso obligado por parte del Estado
de quien emana el Derecho penal adoptar medidas para neutralizar esos posibles
efectos educativos o bien si stos, sin constituir un fin en sentido estricto, deben
-"'KoLLER, ZStW 91(1979), p. 71-72, manifiesta sus dudas acerca de que las normas penales y su
ejecucin tengan un efecto moralizador directo. Ms bien, entiende que tal efecto ser indirecto, refor-
zando valores ya adquiridos por el sujeto a travs de otras instancias socializadoras, en el caso, naturalmente,
de que unos y otros valores coincidan. Ahora bien, pese a ello, constata la posibilidad lo que es aqu
especialmente interesante de que en mbitos relativamente neutros las normas penales puedan crear
costumbres a fuerza de la repeticin de actos. En todo caso, entiende que la fuerza educativa de la pena
se transmite a travs de otras instancias primarias de socializacin. En definitiva, pues, se admite la
existencia de estos efectos moralizantes, si bien se pone de relieve que normalmente se producirn por
cauces indirectos. Ello, sin embargo, no es una peculiaridad de tales efectos, pues ya hemos sealado
antes que en buena medida las funciones de las normas penales se producen (y sus fines se obtienen) por
va indirecta. Sobre estas cuetiones, por lo dems, cfr. MLLER-DIETZ, Jescheck-FS, II, p. 822. Por lo
dems, la influencia de las modificaciones de la legislacin penal sobre las convicciones morales de la
poblacin se advierte con claridad, pese a que la interpretacin del autor es otra, en el informe de
REUBAND, Vernderungen im moralischen Urteil und Sanktionsverlangen der Bundesbrger sei 1970.
Eine empirische Bestandsaufnahme, KrimJ 1990, pp. 284-297, en especial la tabla de p. 293, con los
cambios de apreciacin moral de la homosexualidad (despenalizada en Alemania a fines de los aos
sesenta), del delito fiscal, etc.
""^Cfr. ScHUMANN, Posilive Generalprvention, p. 26 y ss, quien describe diversos trabajos de campo
realizados desde los aos sesenta, de los que se desprendera lo siguiente; 1) La apelacin a la conciencia
individual tiene un mayor efecto en cuanto a la configuracin de las costumbres que la conminacin
penal (p. 27-28). 2) La penalizacin no produce necesariamente un efecto de moralizacin ni tampoco
la despenalizacin un efecto de de-moralizacin; ms bien, puede constatarse un efecto boomerang
segn el cual la penalizacin hace disminuir el reproche moral y la despenalizacin lo aumenta (p. 28 y
ss, 30, 47-48, 49). La conclusin sera que la influencia del Derecho penal sobre la moral de la poblacin
est sobredimensionada (es muy inferior a lo que se cree) (p. 51-52). Sin embargo, el propio Schumann
(p. 51) reconoce que los estudios realizados son todava de dimensiones muy limitadas como para poner
en cuestin la funcin estabilizadora o moralizante del Derecho penal, sus efectos sobre la aceptacin de
las normas. Esto ltimo me parece decisivo. A mi juicio, encuestas sobre aspectos marginales efectuadas
con un grupo reducido de individuos no pueden poner en cuestin una realidad que forma parte de
nuestra comprensin ordinaria del Derecho penal y que el legislador utiliza conscientemente (y con
xito) al promulgar preceptos simblicos o promocionales. Pinsese en las normas penales del delito
fiscal, monetario o medioambiental y decdase si las mismas han contribuido o no a crear una conciencia
y un reproche moral-social sobre estos comportamientos.
""^ Y, en esa medida, simblicos. Sobre esta relacin entre fuerza configuradora de las costumbres
del Derecho penal y carcter simblico, Voe, Symbolische Gesetzgebung, p. 106 y ss.
301
valorarse como una funcin deseada, bien recibida. De estas tres cuestiones
nos ocupamos a continuacin.
3. En relacin con lo primero es preciso resaltar que, ciertamente, se ha
sostenido por penalistas ilustres que el Derecho penal debe cumplir tal funcin
educativa de los ciudadanos, una funcin de fomento de los valores tico-
sociales de la accin494. Ello, no obstante, aun cuando pretenda justificarse con
el argumento de que slo as inculcando actitudes internas favorables a los
valores del Derecho puede lograrse (indirectamente) una proteccin efectiva
de los bienes jurdicos {leges vanae sine moribus'.Y'^^, no es de recibo. En efecto,
con tal proceder se justifica la ingerencia del Derecho penal en la esfera interna
(en la estructura de valores) del individuo, tratando de sustituir el orden de
valores preexistente en ella por uno conforme a los valores que se plasman en el
Ordenamiento jurdico. Dicha pretensin, sin embargo, que ya se juzg crtica-
mente a propsito de los mecanismos de la resocializacin, debe merecer aqu
un juicio igualmente negativo. Por esta razn, segn creo, es criticable, como ya
se seal, la doctrina de la prevencin general positiva, cuyas pretensiones de
alcanzar una integracin o estabilizacin social, pasan desde luego en muchos
de los planteamientos por un influjo sobre la actitud interna.
4. La prctica legislativa penal de signo educativo es, en cierto modo, una
constante de nuestro tiempo. En efecto, el legislador contemporneo siente, en
ocasiones, la necesidad de proteger ciertos bienes que an no han sido asumidos
por la sociedad como fundamentales. La incriminacin, sobre cuya eficacia en
orden a tal proteccin eficaz del bien existen adems normalmente serias dudas,
desempea, aqu, pues, en primer lugar, junto a alguna otra, una funcin infor-
mativa y probablemente tambin formativa, pedaggica. En otras palabras, el
legislador desborda aqu su tradicional limitacin a los bienes socialmente con-
sagrados como merecedores de tutela penal, para pasar a desempear funciones
de promocin. No creo hallarme demasiado lejos de lo correcto al afirmar que
la tipificacin, en la forma en que se ha producido en Espaa, de delitos como
el delito fiscal o medioambiental ha respondido, en no poca medida, a la voluntad
de generar en la colectividad, o en determinados mbitos de la misma, una
tica fiscal o una tica ecolgica hasta entonces inexistente. Se trata, pues.
494Paradigmticamente, WELZEL, Strafrecht, II.- ed., p. 4, entre otras. Sobre ello cfr. ahora
HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin, p. 100 y ss.
"' ' Cfr. por ejemplo, Arthur KAUFMANN, Recht und Sittlichkeit (col. Recht und Staat, 282/283), T-
bingen 1964, p. 33, indicando que el Derecho no puede renunciar a fomentar la Rechtsgesinnung esto
es, actitudes internas favorables al mismo. Ello lo fundamenta argumentando que ninguna sociedad sub-
sistira si slo el miedo o el egosmo llevaran a obedecer al Derecho. De todos modos, hay que decir que
aqu Arthur Kaufmann concibe al Derecho penal como vinculado a la tica: estima que habra de limitarse
a la einfache elementare Sittlichkeit esto es, en definitiva, al mnimo tico no cambiante sino entroncado
con la naturaleza humana (p. 42). El mismo Arthur KAUFMANN, sin embargo, [en su Strafrecht zwischen
Gestern und Margen, p. 92] seala prcticamente lo contrario, al indicar que no puede ser misin primaria
del Derecho penal proteger los valores tico-sociales de la actitud interna.
302
de la tericamente denostada, pero prcticamente bien recibida desde el Poder,
funcin promocional del Derecho penal. No obstante, el Estado carece de
legitimacin para promover a travs del Derecho penal, reforzando procesos
educativos ya existentes o dndoles comienzo l mismo.
5. Una de las cuestiones prcticas cuya resolucin es ms importante, no
slo de cara a conformar una poltica criminal liberal, sino, adems, en orden a
posibilitar el surgimiento autnomo de una tica civil, es la de qu hacer a
propsito de esos efectos educativos y, por tanto, tambin deseducativos del
Derecho penal. Constituyen una consecuencia no buscada pero bien recibida?
Son, por contra, indeseables, debiendo tratarse de neutralizarlos de algn modo?
Es esto ltimo posible, necesario? Personalmente, estimo inconcebible que el
Estado democrtico acepte de buen grado que las normas penales se tomen
como baremo de definicin del mbito de lo tico y de lo antitico. El Derecho
penal debe conformarse con proteger los bienes jurdicos mediante un respeto
neutro a los principios sostenidos por l, sin tratar de fomentar fenmenos de
adhesin personal que, adems, impliquen tal confusin de niveles. Por tanto, si
se estima legtimo que alguna instancia estatal cumpla en un Estado pluralista
una funcin tico-sociaF^^, tal funcin debera cumplirse, en todo caso, en un
mbito diferente al de la intervencin punitiva, no condicionado por la vertiente
aflictiva que define al mismo. Ello, adems, es obligado, en primer lugar, porque
determinados comportamientos individuales son desde luego anti-ticos, aunque
no estn penalmente tipificados^'^ y, a la inversa, ciertos comportamientos, pese
a haber sido tipificados, podran verse como neutrales desde una o varias
perspectivas ticas o, al menos, como merecedores de discusin en cuanto a su
status tico.
6. En el estado actual de cosas, en el que la confusin no slo se tolera,
sino que parece fomentarse en los medios estatales, las consecuencias negativas
saltan a la vista tan pronto como se considere la radical funcin deseducadora
de los procesos de despenalizacin o incluso de la mera no-tipificacin ^'s. As,
'"ÊUo es, a mi juicio, posible siempre que se trate de mnimos imprescindibles para garantizar la
convivencia social y el libte desarrollo de la personalidad de cada uno: esto es, siempre que aparezca
como una configuracin de las costumbres de signo liberador, de una educacin para la libertad y la
responsabilidad en las relaciones sociales. En cambio, comienza a ser dudoso cuando desde el Estado y
sus instituciones se transmiten contenidos morales precisos; cfr. CUERDA RIEZU, El legislador, p. 34.
Como seala VOB, Symbolische Gesetzgebung, p. 122, es incorrecto tomar al Derecho como factor de
socializacin. La madurez moral se alcanza en la interaccin social y no en estructuras autoritarias de
coaccin. Tambin Arthur KAUFMANN, en su Strafrecht zwischen Gestern und Margen, p. 83, indica que
al Estado le compete la formacin de los ciduadanos para la autorresponsabilidad. Vid. finalmente MLLER-
DiETZ, Jescheck-FS, II, p. 822.
"'Como es natural, por la naturaleza de ultima ratio propia del Derecho penal.
''Âs, en nuestros das es relativamente comn en la opinin pblica la idea de que lo que no es puni-
ble se puede hacer (aplicado, por ejemplo, a la actividad corrupta de ciertos polticos). En efecto, am-
plios sectores de la sociedad parecen incapaces de dirigir un reproche moral a quien no es sancionado (por
la razn que fuere) por los Tribunales penales. Es as como la pretensin (o la no neutralizacin del hecho)
de que el Derecho penal moralice acaba teniendo amplios efectos de demoralizacin de la sociedad.
303
por ejemplo, la despenalizacin, en su da, del adulterio o de ciertos supuestos
de aborto (al igual que una hipottica despenalizacin de la omisin del deber
de socorro) en nada afectara a la valoracin ticamente negativa (en medida
naturalmente diversa) de tales hechos, y sin embargo en el estado actual de
cosas podra correrse el riesgo de que as sea"*^^. La cuestin es, en definitiva, si
todo ello es evitable, si es factible impedir que las normas, que son hechos
sociales, dejen de tener unos efectos sociales determinados. Esto debe estimarse
en buena medida imposible, sobre todo cuando tales efectos educativos o mora-
lizantes no se producen como en general ninguna funcin de las normas pena-
les directamente, sino a travs de cauces indirectos (otras instancias de socia-
lizacin). Lo que s es posible, seguramente, es que el Estado y el Derecho
penal adopten una postura relativista frente a los propios contenidos de sus
normas. Que se exprese con claridad que la estimacin de ciertos bienes como
merecedores de proteccin jurdico-penal en una determinada medida (y de otros,
en cambio, como no merecedores, o merecedores en medida diferente) responde
a consideraciones de poltica criminal, utilitaristas y garantsticas, asentadas,
por tanto, en bases no exactamente coincidentes con las de la tica. Que, en
consecuencia, se seale que lo nico pretendido por las normas penales es la
adecuacin de la conducta extema del ciudadano a sus directrices, y no la asuncin
personal de los valores que expresan. Ello, obviamente, no sera suficiente para
legitimar a las normas con mera finalidad educativo-promocional, que no protegen
realmente bienes jurdicos. En cambio, s podra actuar como correctivo limitado
del amplio efecto moralizante de normas que protegen bienes jurdicos (segn
la conviccin poltico-criminal dominante) as como del efecto deseducativo de
ciertos procesos de despenalizacin total o parcial (basados asimismo en la con-
cepcin poltico-criminal dominante).
b) La funcin simblica.
1. En significativa relacin con lo anterior se encuentra el problema de la
funcin simblica que, sin duda, tambin despliegan las normas penales ôo.
En realidad, el desempeo de funciones simblicas no es algo especfico
de las leyes penal es, sino comn a todas las leyes, al menos en los tiempos
modernos. En efecto, se suele sealar que las leyes pueden tener, por un lado,
una funcin instrumental, esto es, influir mediante mandat os y prohibiciones
""' Subraya este aspecto, a propsito del tema del aborto, Arthur KAUFMANN, Rechtsfreier Raum und
eigenverantwortliche Entscheidung (1972), en su Strafrecht zwischen Gestern und Morgen, pp. 147-185,
p. 151, aludiendo crticamente a la existencia de una mentalidad de subditos, que no osa asumir las
decisiones morales bajo la propia responsabilidad.
5De modo general, AMELUNG, ZStW 92(1980), p. 54 y ss; HASSEMER, Symbolisches Strafrecht und
Rechtsgterschutz, NStZ 1989, pp. 553-559.
304
eficaces y mediante la aplicacin real de las consecuencias jurdicas de su
infraccin sobre el comport ami ent o de sus destinatarios, a fin de obtener el
efecto deseado, modificar la realidad. Pero, adems de esta funcin de trans-
formacin de la situacin de partida, o, lo que es peor, en lugar de el l a' "' , las
leyes pueden desempear, por otro lado, una funcin merament e simblica,
que tiene lugar no en la realidad exterior (puesto que no se aplican)' "^^ SI^Q gj,
la ment e de los polticos y de los electores. En los pri meros producira la
satisfaccin de haber hecho algo; en los segundos, la impresin de tener el
probl ema bajo controP^^. Sin embargo, como se ver ms adelante, la propia
distincin entre lo simblico y lo instrumental es, en buen nmero de casos,
bastante discutible.
En nuestro concreto mbito, esta funcin simblica o retrica de las normas
penales se caracteriza por dar lugar, ms que a la resolucin directa del problema
jurdico-penal (a la proteccin de bienes jurdicos), a la produccin en la opinin
pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido ^04
As, sera un proceder bsicamente simblico, y que en principio no ga-
rantizara una mayor proteccin de los bienes j ur di cos afectados, el trasladar
al Cdigo penal una norma ya existente en la legislacin especial, slo por el
mayor efecto retrico que ello tiene. O la creacin de nuevos t i pos ' "' o el
incremento de las penalidades existentes, cuando los anteriores son ya suficientes
o, en todo caso, los nuevos no ofrecen perspectivas sustanciales de mejora' "*.
Ciertamente, aspectos simblicos o retricos se dan en prcticamente todas
las manifestaciones de la legislacin penal. Lo problemtico no es, pues, el
elemento simblico, sino su absolutizacin en disposiciones que, incapaces de
cumplir directamente la declarada finalidad de proteccin de bienes jurdicos
(funcin instrumental), se limitan a desplegar tal efecto que, por ello, resulta
elevado a la categora de funcin exclusivaô''. Al respecto, hay quien entiende
que un Derecho penal que en amplios sectores opera de modo bsicamente sim-
blico pierde a la larga fiabilidad, no pudiendo cumplir sus funciones de pro-
'BLANKENBURG, ber die Unwirksamkeit von Gesetzen, ARSP 1977, pp. 31-58, p. 44.
^"2As, Voe, Symbolische Gesetzgebung, p. 25.
^Cfr. de modo general HEGENBARTH, Symbolische und instrumentelle Funklionen moderner Gesetze,
ZRP 1981, pp. 201-204, p. 201, citando las obras clsicas de ARNOLD, The symbols of Government, New
York 1962, y de EDELMANN, Politik ais Ritual, 1976.
^''''Cfr. HASSEMER, JUS 1987, p. 258, refirindose a la legislacin sobre drogas; PRITTWITZ, Aidsbe-
kmpfung Aufgabe oder Selbstaufgabe des Slrafrechts? KritJ 1988, pp. 304-309, p. 309, refirindose a
la legislacin sobre el SIDA.
505 Cfr. al respecto el magistral prlogo de GIMBBRNAT ORDEIG a la octava edicin del Cdigo penal
de la editorial Tecnos (1991), en el que comenta la introduccin del delito de trfico de influencias.
Tambin ZUGALDA, Fundamentos, p. 189, sobre el delito de impago de pensiones.
'i'^Cfr. sobre ello SCHILD, en TammeloAlock (Hrsg.), Rechtslheorie und Gesetzgebung, p. 197-198;
VoB, Symbolische Gesetzgebung, p. 26-28, 31-33; BLANKENBURG, ARS P 1977, p. 45-46; tambin
KINDERMANN, Symbolische Gesetzgebung, en Griram/Maihofer (Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechts-
politik, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie XIII, Opladen 1988, pp. 222-245.
507HASSEMER, NStZ 1989, p. 558.
305
leccin; es decir, en otras palabras, que la funcin meramente simblica de
algunos preceptos obstaculizara la funcin instrumental general del Derecho
penal. Por mi parte, estimo que eso es as ciertamente a la larga. De modo
inmediato, sin embargo, la legislacin simblica, con su estigmatizacin de la
conducta correspondiente y la cualificacin del bien de que se trate, constituye
adems una manifestacin especialmente clara de un Derecho penal de connota-
cin educativa o tico-socialô^. En ella se hallan ausentes ciertamente las
funciones preventivas que, a mi juicio, habran de legitimarlo. Precisamente por
ello y pese a que es evidente que la legislacin puramente simblica constituye
una caracterstica del Derecho penal de nuestro tiempo 509 puede considerarse
ya que las disposiciones con una exclusiva funcin simblica son ilegtimas y
deben desterrarse del Ordenamiento jurdico.
2. Con todo, lo anterior permite observar que la legislacin simblica en
principio no se opone al logro de la funcin instrumental del Derecho penal.
Tngase en cuenta que, dada la gran importancia de los signos, de los smbolos,
en las comunidades humanas, un precepto penal de carcter simblico no carece
de efectos sociales, sino que tiene efectos muy significativos en las conciencias
de los ciudadanos (siendo, en esa medida, instrumental)^lo. En concreto, si
bien no puede desarrollar efectos preventivos intimidatorios de ningn gnero,
s cabe, en cambio, que en principio cumpla funciones de integracin social
general, o de algunos grupos en particular^^'; con ello entra sin demasiadas
dificultades en el universo de funciones que la doctrina de la prevencin general
positiva atribuye al Derecho penaP^^. As, por ejemplo, agravaciones de una
determinada pena en cinco aos, que, desde la perspectiva intimidatoria y tras
lo mostrado en los anlisis empricos, deben estimarse por completo irracio-
nales î^^ pueden tranquilizar a la sociedad en general, o a ciertos grupos afectados
o especialmente concienciados del problema ^'^^ y contribuir a restablecer su
confianza en el Ordenamiento jurdico. Asimismo, la promulgacin de un nuevo
precepto penal, por meramente simblico que ste sea, puede despertar en la
ciudadana la conciencia acerca de la importancia del bien jurdico protegido,
produciendo una suerte de asuncin del mismo, esto es, una integracin. Ahora
bien, es lo cierto que, por mucha que sea la trascendencia de lo simblico en
508As, HEGENBARTH, ZRP 1981, p. 202.
5!As, HASSEMER, NStZ 1989, p. 559.
^loprximo, ScHiLD, en Tammelo/Mock (Hrsg.), Rechtstheorie und Gesetzgebung, p. 199.
' "NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 115.
5'^Lo subraya Vos, Symbolische Gesetzgebung, p. 138. Obsrvese por ejemplo cmo en JAKOBS,
AT, 2.- ed., Ap. 1 n.- marg. 1 y ss, los aspectos simblicos son los decisivos en la pena, frente a la
concreta materialidad.
5'3Cfr. ejemplos en NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 114. En lo mismo incurren, segn
creo, las agravaciones introducidas en Espaa en materia de delitos sexuales y relacionados con los
estupefacientes.
""NEUMANN/SCHROXH, Neuere Theorien, p. 116.
306
nuestro entorno social, a la larga lo simblico no es suficiente. As, una nueva
norma o un incremento de penalidad que, en principio, han tenido importantes
efectos en cuanto al establecimiento o restablecimiento de la confianza de la
poblacin en el Ordenamiento jurdico, a medio o largo plazo pierden toda fia-
bilidad con su inaplicacin o su ineficacia. En definitiva, pues, la legislacin
simblica es rechazable pues, a corto plazo, cumple funciones educati-
vas/promocionales/de integracin, que ya hemos valorado negativamente; y, a
largo plazo, redunda incluso en una prdida de fiabilidad del Ordenamiento en
su conjunto, bloqueando las funciones instrumentales del mismo.
c) La funcin de satisfaccin de necesidades de psicologa social.
1. Tambin esta funcin se halla conectada con lo anterior. En efecto, del
mismo modo que en todas las normas penales con sus conminaciones abstractas
se dan aspectos simblicos, tambin parece claro que el Derecho penal, mediante
el castigo, cumple una funcin de satisfaccin de determinadas necesidades psi-
colgicas de la colectividad. Esto es, al menos, lo que, desde hace ya bastante
tiempo, han puesto de relieve las investigaciones de la psicologa profunda y
del psicoanlisis 515. Lo problemtico no es aqu, pues, el hecho de que el Derecho
penal responda efectivamente a la satisfaccin de determinadas necesidades psi-
colgicas de sancin (Strafbedrfnisse). Asimismo, tampoco parece posible que
deje de dar respuesta a tales fenmenos de la psicologa profunda de la sociedad.
La cuestin es, ms bien, si puede admitirse que realmente sean las necesidades
de psicologa social las que rijan la intervencin del Derecho penal. En otras
palabras, si puede entenderse la funcin (efectiva) de satisfaccin de la necesidad
psico-social de pena como un fin legitimador de la intervencin penal (del si y
el cmo de sta). Personalmente, entiendo que no. Una concepcin legitimadora
de la intervencin penal no puede permitir que sta se vea regida por las tenden-
cias irracionales, subconscientes, de la sociedad, que se manifiestan en una de-
terminada configuracin de las necesidades de pena. Al contrario, desde la pers-
pectiva de una teora legitimadora de la intervencin penal, el estudio de las
connotaciones psico-sociales del castigo debera tener como finalidad, ms que
^'^Cfr. al respecto NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 88-89; Vos, Symbolische Gesetzgebung,
p. 111 y ss; tambin SCHILD, en Tammelo/Mock (Hrsg.), Rechtstheorie und Gesetzgebung, p. 200. En
realidad, como se ha dicho, la pena cumple una doble funcin en este plano: por un lado, da satisfaccin
al instinto de venganza que se siente contra quien ha realizado algo que los dems deseaban hacer,
habiendo reprimido tal deseo; por otro lado, reuerza en estos ltimos la posicin del super -yo normativo
en su tensin interna con el ello. Lo primero, es decir, que la pena no es sino expresin de un instinto
irracional de venganza ya lo haba subrayado NIETZSCHE. Cfr. sus consideraciones en NIETZSCHE, Argumente
gegen Vergeltung und Abschreckung (transcripcin de fragmentos divesos), en Hoerster (Hrsg.), Recht
und Moral, p. 193-195.
307
un sometimiento a tales tendencias profundas, una crtica a las mismasî^^ cuya
consecuencia habra de ser la racionalizacin plena de la intervencin punitiva.
Sin embargo, lo cierto es que desde las modernas doctrinas de la prevencin
general positiva, o de la prevencin a travs de las reglas de la imputacin
justaî^, parece que son los aspectos irracionales los que se introducen de modo
decidido en determinadas concepciones, que se pretenden legitimadoras, acerca
de la misin del Derecho penal. Ello ya fue criticado en su momento, por lo que
no estimo necesario aadir nada ms en este punto.
C) Alusin a las funciones del Derecho penal sobre el individuo que ha delin-
quido: represin y prevencin especial negativa.
1. Adems de los fines legitimadores que ms arriba hemos comentado y
de las funciones sociales que acabamos de referir, el Derecho penal ejerce en el
plano emprico, sobre el individuo que ya ha delinquido, una obvia funcin
represiva restrictiva de derechos en muchos casos fundamentales^'^. La reaccin
penal es, en efecto, esencialmente privacin de bienes jurdicos. Sin embargo,
tal represin, en el actual estado de cosas, constituye una amarga necesidad, un
medio ineludible para la obtencin de los fines preventivos perseguidos, para
los que no son suficientes las respuestas meramente simblicas al delito. De ah
que, a diferencia de las funciones que acabamos de comentar, la represin que
ahora contemplamos obtenga una especie de justificacin indirecta, al revelarse
como medio imprescindible para un fin legitimador. Claro est que ello significa
que la represin slo es aceptable en la medida en que no desborde el marco
descrito por los fines preventivos y garantsticos que legitiman la intervencin
penal. Por lo dems, probablemente quepa afirmar que las funciones de prevencin
especial negativa son efectos inmediatos de esta funcin represiva y, por tanto,
se encuentran sometidos a las mismas limitaciones que acabamos de comentar.
2. Es sabido que, en la construccin de YON LISZT, la pena cumple tres
funciones preventivo-especiales: la funcin intimidatoria individual (recordatorio
que inhiba de ulteriores delitos al delincuente de ocasin), la resocializacin
(frente al delincuente de estado corregible) y la inocuizacin por un aislamiento
que podra llegar a ser perpetuo (frente al delincuente habitual incorregible) 5'9.
A la resocializacin ya ha habido ocasin de referirse, desde diversos puntos de
5'^Cfr. sobre el hecho de que los conocimientos de psicologa profunda no legitiman al actual
Derecho penal, sino que, ms bien, contienen una base de crtica a la sociedad y su Derecho penal,
NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 93.
51'Cfr. NEUMANN, ZStW 99(1987), p. 591 y ss.
^"*Cfr. ya VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze, I, p. 174: La pena es prevencin a travs de la
represin. Sobre ello, BARATTA, en Philosophie und Strafrecht, p. 256-257.
^"Cfr., por ejemplo, la descripcin de Mm PUIG, Introduccin, p. 69.
308
vista, en captulos anteriores. Pero qu decir de la intimidacin individual y de
la inocuizacin? A mi juicio, y como acabo de sealar se trata, desde luego,
de efectos empricamente inherentes a la pena, inseparables de la intervencin
punitiva (represiva) sobre el sujeto: toda intervencin punitiva, desde el comienzo
del proceso, supone un mal que recae sobre el afectado, quien en buena lgica
habr de sentirse ms o menos intimidado por ello; por otro lado, la privacin o
restriccin de libertad o la privacin de ciertos derechos, entre otras sanciones,
es obvio que cumplen, cada una en su medida, efectos de inocuizacin del
sujeto durante todo el tiempo de su duracin'ô. Ms an, hay quien piensa que
estas funciones son las que mejor expresan la realidad actual de la pena^î
Lo cierto es que los efectos reales pueden ser mucho ms mensos que
todo eso. A este respecto se ha sealado que ...segn la perspectiva pragmtica
de la praxis del Derecho penal, ste no es ms que un Derecho instrumental
aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstrafrecht); (...) que adems las crceles
son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocializacin, sino
como lugares de destruccin psico-fsica y de internamiento' ' ^^.
De conformidad con lo anterior, las dos funciones aludidas, que integran lo
que ha dado en llamarse prevencin especial negativa (frente a la resocializacin
o prevencin especial positiva), se sitan por cierta doctrina en el plano emprico
de las funciones del Derecho penal^23. La cuestin es, sin embargo, si esa
funcin intimidatoria individual, o asegurativa/inocuizadora, cumplida por el
Derecho penal puede formar parte del complejo en tensin de fines legiti-
madores de la intervencin del Derecho penal. En otras palabras, si la apelacin
a ella constituye, en ciertos casos, un argumento atendible^24.
3. Ya se seal al comenzar el tratamiento del tema de los fines legitimadores
del Derecho penal que el fin de aseguramiento de la sociedad frente al sujeto
que se tiene por no resocializable haba perdido una posicin relevante entre
los mismos, hasta el punto de que por muchos autores se reduce la prevencin
especial a la resocializacion^^s. Lo cierto es, en todo caso, que no es posible,
por unas eventuales necesidades de aseguramiento de la colectividad frente al
delincuente, desbordar los lmites marcados por las necesidades de prevencin
520La legislacin penitenciaria atribuye a las instituciones de esta naturaleza, junto a la funcin de
reeducacin y reinsercin social, una funcin de retencin y custodia.
521 Cfr. MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 130: ...la eficacia preventiva de las penas
privativas de libertad hay que verla todava hoy ms en su carcter aflictivo e intimidante del individuo
concreto que en una pretendida resocializacin del mismo.
522PAUL, W., Poder y control n." O, 1986, p. 69.
-".^Cfr. BARATTA, Poder y control n." O, 1986, p. 83 y 84-85. Tambin, OCTAVIO DE TOLEDO Sobre el
concepto, p. 293, ms especficamente para la intimidacin individual.
'î Aparte de la alegacin de que son medios no deseables pero necesarios para conseguir los fines
legitimadores (de prevencin) perseguidos.
'^scfr. NAUCKE, Einfhrung, 4.- ed., p. 51.
309
general en combinacin con los debidos a la proporcionalidad ^^6 Asimismo,
tampoco cabe una configuracin puramente asegurativa/inocuizadora del contenido
de las penas privativas de libertad ni de las medidas de seguridad, puesto que la
Constitucin establece una orientacin de las mismas a la reeducacin y reinser-
cin social 5".
4. Con todo, podra haber un mbito en el que las consideraciones asegu-
rativas de la sociedad frente al delincuente (concretamente por la va de la
intimidacin individual) desempearan un papel legitimador de una intervencin
penal concreta que, desde otras perspectivas, no hubiera de producirse. Este
podra ser el mbito de las penas cortas privativas de libertad. Como es notorio,
las mismas resultan desaconsejadas por sus efectos escasamente resocializadores
e incluso desocializadores. Pues bien, aun en el caso de que el principio de
resocializacin aconseje, de modo genrico, renunciar a ellas y ello, en esos
trminos, pudiera no tener efectos negativos en el mbito preventivo general,
cabra sostener la imposibilidad de prescindir de las mismas en un caso concreto
en que se asociara a tal renuncia un pronstico gravemente negativo sobre el
delincuente. La imposicin de la pena respondera aqu bsicamente a una
funcin de prevencin especial negativa (por ejemplo, por la va del aldabo-
nazo o intimidacin individual: pinsese en ciertos delitos imprudentes)^^s.
Este es, segn parece, el criterio que acoge el 47 del StGB alemn, segn el
cual el tribunal impondr una pena privativa de libertad de duracin inferior
a seis meses slo cuando circunstancias especiales, que radiquen en el hecho o
en la personalidad del autor, hagan ineludible la imposicin de una pena pri-
vativa de libertad para incidir sobre el autor o defender el ordenamiento jurdi-
co'^9 gjj cualquier caso, aqu, como se dijo, es la intimidacin individual lo
que entra en juego. Por lo que a la inocuizacin se refiere, creo posible sostener
que la misma slo es admisible como efecto de una sancin orientada a la
prevencin general (y a las correspondientes garantas individuales) en la que,
por no ser privativa de libertad, no quepa una orientacin resocializadora. La
inocuizacin es, pues, en s, la expresin del mal que conceptualmente cons-
tituye la pena y que, como tal, est sometido a ser puro medio para los fines
legitimadores preventivos y garantsticos. Si no sirviera a esos fines, no podra
acogerse por infringir el principio de respeto a la dignidad humana.
526Refirindose a la culpabilidad, STREE, en SchdnkelSchroder, 23.' ed., n.- marg. 18 previo a los
38 y ss.
^^^ Sobre la inconstitucionalidad de las medidas de seguridad meramente asegurativas, cfr. OCTAVIO
DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 258.
52* Sobre ello, de modo general, SCHNEMANN, GA 1986, p. 348-349.
529Cfr. STREE, en SchdnkelSchroder, 23.' ed., 47 n. marg. 11 y ss.
310
V. FINES DE LAS NORMAS JURIDICO-PENALES Y
SISTEMA DOGMTICO DEL DELITO
V.l. Fines del Derecho penal y normas jurdico-penales.
A) Los medios de cumplimiento de sus fines por el Derecho penal.
Norma primaria y norma secundaria.
1. No existen discrepancias en la doctrina a la hora de definir el Derecho
penal como un conjunto de normas'. Estas las normas jurdico-penales
integran, pues, el contenido del Derecho penal. Por tanto, si el Derecho penal ha
de cumplir determinados fines como los que hemos especificado en el captulo
anterior, resulta obvio que habr de hacerlo a travs de las referidas normas.
Ahora bien, cmo se configuran las normas jurdico-penales? A primera vista,
los Cdigos y dems leyes penales aparecen integrados por una serie de enun-
ciados de diversa formulacin 2, que podemos denominar convencionalmente
enunciados legales (tambin se habla de proposiciones jurdicas, preceptos
legales, o disposiciones legales) 3. Sin embargo, por otro lado, la doctrina distingue
habitualmente, en el seno del Derecho penal, dos clases de normas: las normas
primarias, que aqu se entienden como dirigidas a los ciudadanos prohibindoles
la comisin de delitos, y las normas secundarias, dirigidas a los jueces orde-
nndoles la imposicin de sanciones penales en el caso de que se cometan
delitos.
'Cfr., por todos, MIR PUIG, Introduccin, p. 29; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 67;
MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 21; LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 8, 10. En general,
se suele definir el Derecho penal como el conjunto de normas que asocian al delito cometido o de
probable comisin, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia; se trata de
una variacin (por la referencia a las medidas) de la clsica definicin de von Liszt.
2 Aunque los que se tienen presentes en primer plano son los que tienen una formulacin hipottica,
previendo la imposicin de una sancin penal para el caso de que se cometa determinado delito.
3Cfr. MIR PUIG, PG, 3.' ed, p. 32.
311
2. Qu relacin cabe establecer entre los enunciados legales contenidos
en las diversas leyes penales y las normas, de una y otra clase, cuya exis-
tencia reconoce la doctrina? En primer lugar, debe sealarse que parece per-
tinente distinguir entre unos y otras. Los enunciados legales son conjuntos
de signos lingsticos. Las normas jurdico-penales, por su parte, son el sentido,
el mensaje prescriptivo que se desprende de tales enunciados legales 5. En
concreto, de la combinacin de varios de ellos*. Tal derivacin de las nor-
mas jurdico-penales a partir de la redaccin de los enunciados legales parece
relativamente sencilla en el caso de las normas secundarias'^, o normas que
obligan a los rganos judiciales a imponer una determinada sancin penal en el
caso de que un sujeto haya cometido un hecho delictivo. Es incluso lo comn el
sealar que tales normas aparecen transmitidas de modo expreso por los enun-
ciados legales de la Parte especial del Cdigo y otras leyes penales^. Lo cierto
es que, aunque en realidad cabran otras concepciones acerca del sentido de
tales enunciados legales', la que alude a su interpretacin como normas dirigidas
a los rganos judiciales ha sido estimada tradicionalmente como la ms
razonable.
Lo sealan con claridad COBO DEL ROSAL y VI VES ANTN: ...el uso del
lenguaje ordinario, en el que se hallan formuladas las proposiciones j ur di cas,
permi t e empl ear la forma gramatical declarativa para expresar proposi ci ones
normat i vas. As vgr. el Cdigo penal, en su artculo 407, dispone que ' el que
mat are a otro ser castigado como homicida con la pena de reclusin menor ' .
Con ello no quiere decir que todo el que mate a otro vaya a ser efectiva o
'Aunque, como apunta MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 8 nota 10, ello no suele explicitarse a la hora de
definir el Derecho penal. S lo explcita l, por ejemplo [MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 13], al definir, en
trminos que comparto, el Derecho penal como el conjunto de normas que prohiben la comisin de
delitos asociando a stos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurdica
(el subrayado es mo). Las normas que, de lege lata, regulan la responsabilidad civil derivada de delito
no son normas penales en sentido estricto, aunque de su aplicacin se desprendan consecuencias poltico-
criminales (a veces importantes) [as, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 61 y ss.; MIR PUIG, PG,
3.ed., p. 13 y ss.].
5 Al respecto, MIR PUIG, PG, p. 32.
^De la combinacin de los enunciados legales que describen delitos asociando a ellos determinadas
sanciones, con otros enunciados (de la Parte General) con los que se complementan.
'Primarias en la terminologa de Kelsen: cfr. NIO, Introduccin, p. 84.
*Cfr., por ejemplo, LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 12: Este ltimo precepto, es decir, la norma
secundaria, s que coincide con la estructura de la proposicin jurdico-penal; MIR PUIG, PG, 3.- ed., p.
33; NIO, Introduccin, p. 83-84. Aunque lo cierto es que en los enunciados de la Parte especial slo se
contiene expresamente una parte de los presupuestos de la norma secundaria. En efecto, es evidente que
no basta con matar a otro para que el juez deba imponer una pena de reclusin menor. As pues, tambin
la norma secundaria ha de resultar de la combinacin de varios enunciados legales y no aparece formulada
de modo expreso en parte alguna.
'Cfr., por ejemplo, HERNNDEZ MARIN, Teora general, p. 71-72, sobre la posibilidad de entender
los enunciados jurdicos que imponen sanciones no como prescripciones dirigidas a los jueces, sino
como amenazas o predicciones acerca de lo que harn los jueces en ciertos supuestos, aludiendo expre-
samente a la posibilidad de extender tal consideracin a los enunciados de los cdigos penales e inclinn-
dose, en ltima instancia, por tal concepcin asertiva, informativa, de dichos enunciados.
312
probablemente castigado con dicha pena, sino que ' debe' serlo. La apariencia
declarativa encubre un juicio normativo!".
Puede, pues, concluirse que cabe interpretar las formulaciones de los enun-
ciados legales de la Parte especial (complementadas con otros de la Parte general)
en el sentido de que expresan una norma dirigida a los jueces en trminos
hipotticos.
Como se ha mostrado, la formulacin asertiva no empece a que tales
enunciados se entiendan expresivos de un contenido de sentido prescriptivo.
Por otro lado, puede afirmarse que son destinatarios de esta obligacin los
jueces, pues tal cosa resulta de poner en relacin aquellos enunciados con
otros preceptos del ordenamiento jurdico que atribuyen precisamente a los
jueces la misin de imponer las penas previstas por la ley. Las llamadas normas
secundarias pueden, pues, desde otro punto de vista, entenderse como normas
primarias con contenido especfico (imponer una sancin por la comisin de
un delito) y destinatario especfico (los jueces)". Ms complejo es, en cambio,
segn entiendo, concluir que las normas secundarias, as derivadas de los enun-
ciados legales, son normas penales. Cuestionar tal extremo puede parecer
absurdo, en la medida en que son tales normas (las que asocian al delito una
pena) las tradicionalmente aludidas en las definiciones del contenido del Derecho
penal. Sin embargo, la estimacin de que las normas que obligan a imponer
una sancin son normas materialmente penales y no de otro gnero, exigira
probar que estn respaldadas por una coaccin jurdico-penal '^. Ello puede
probarse, a mi juicio, sin dificultad por la existencia de un delito como el de
prevaricacin judicial". Las normas secundarias contenidas en todas las leyes
penales constituyen, ciertamente, contempladas desde otra perspectiva, una
parte de las normas primarias (que en este caso s aparecen formuladas ex-
presamente) subyacentes al delito de prevaricacin judicial. Pero entonces
hay que concluir que la consideracin de las normas secundarias como normas
penales depende de la apreciacin de que en ellas cabe advertir normas primarias
dirigidas a los jueces. Ello, pese a la aparente paradoja, probara la necesidad
de asentar cualquier concepcin global del Derecho penal sobre la existencia
de unas normas primarias jurdico-penales ''.
3. Ms difcil es, en cambio, derivar de los enunciados legales la existencia
'"COBO/VIVES, PG, 3. ed., p. 36.
"Tal norma decaera tanto por la no comisin de un delito como por la concurrencia de causas de
justificacin o exclusin de la culpabilidad en el hecho.
'Ês instructivo, y guarda cierta relacin con esto, lo que seala NIO, Introduccin, p. 85, sobre la
distincin entre deber en sentido fuerte y deber en sentido dbil, a propsito de las normas secundarias
(en nuestra terminologa). La idea es que las normas secundarias slo expresan un contenido de deber en
sentido fuerte cuando junto a ellas hay otra norma que asocia a su infraccin (la no imposicin de la
sancin en caso de delito) de nuevo una sancin.
"Cfr. por ejemplo art. 357 CP.
'''En efecto, la infraccin de una norma primaria por un ciudadano provoca la incidencia de la
norma secundaria sobre el juez. Pero sta, a su vez, puede verse como una norma primaria, cuya infraccin
(comisin de un delito de prevaricacin) produce la incidencia de una norma secundara sobre otro juez.
Pero tal norma, a su vez, puede verse de nuevo como primaria. Y as sucesivamente.
313
de unas eventuales normas primarias'^, dirigidas a los ciudadanos, que les
prohiben la comisin de delitos. La infraccin de tales normas primarias, unida
a otros requisitos, constituira el conjunto de los presupuestos de aplicacin de
las normas secundarias. Para fundamentar tal relacin, muchos de quienes afirman
que la norma secundaria viene transmitida expresamente por el enunciado legal
que seala una pena a un determinado hecho, aluden a una supuesta derivacin
lgica '^ de la norma primaria a partir de la secundaria i''. Segn ello, las normas
secundarias implicaran las normas primarias. Sin embargo, tal conclusin, en
lo relativo al rango lgico de la derivacin, parece excesiva si es que nos
servimos del trmino lgico en sentido estricto'*. Ms ajustado estimo, por
tanto, sostener que lo que se da entre el enunciado legal y la norma primaria es,
ms que una relacin lgica, una relacin de sentido'''^. Esto es, que social y
psicolgicamente, a la existencia de un enunciado del gnero de el que matare
a otro ser castigado se asocia, sin mayores problemas, la idea de prohibido
matar, de no mates, esto es, el contenido de la norma primariaô.
Este extremo lo reconoce, por lo dems, HERNNDEZ MAR N, cuando afirma:
lo que s es cierto es que, para conseguir que no haya homi ci di os, los cdigos
no necesitan aadir, a lo que ya dicen, un nuevo enunciado que diga ' prohibido
mat ar ' . Pero esto no tiene nada que ver con la cuestin de si el menci onado
enunci ado se deduce de lo que el Cdigo di ce^' . Tambi n se sita en la lnea
del texto NI O, cuando seala : sera como cuando el padre le dice a la
madre, en presencia del hijo, ' si se porta mal, cast gal o' . Obvi ament e, el padre
no tiene especial inters en que su mujer se pase el da castigando a su hijo; lo
que quiere es que su hijo no se porte mal y elige para lograr eso la tcnica de
la mot i vaci n indirecta indicada. El padre tiene la esperanza de que de la
'Secundarias en la terminologa de Kelsen: Cfr. NIO, Introduccin, p. 84.
'^Cfr. al respecto MAURACH, Tratado, I, p. 361, afirmando que la norma es presupuesto lgico de
la ley penal. En esta lnea, tambin, las tesis de Ross; vid. la crtica de las mismas en HERNNDEZ
MARIN, Teora general, p. 71.
"Cfr. sobre esto NIO, Introduccin, p. 84, comentando las tesis de Kelsen. En todo caso, las
normas primarias slo podran derivarse de normas secundarias de contenido hipottico (esto es, las que
mencionan una conducta como condicin de aplicacin), lo que permitira tomar la conducta opuesta
como condicin de aplicacin.
'Cfr. HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 72 y 55, criticando por razones formales y materiales
la posibilidad de establecer una derivacin lgica y concluyendo (p. 74-75) que no se puede decir que los
cdigos penales prohiban el homicidio, el robo, etc. La derivacin lgica la rechaza, segn creo, tambin
MiR PuiG, 3.' ed., p. 34, al sealar que la existencia de una norma primaria no se deriva del texto legal
aunque admita con razn la existencia de una norma primaria como interpretacin del enunciado legal.
"En este sentido ya SOML (1927), citado por KRGGER, Der Adressat des Rechtsgesetzes. Ein
Beitrag zur Gesetzgebungslehre, Berln 1969, p. 39-40: El enunciado jurdico 'el que cometiere asesinato
sufrir pena de muerte' tiene el sentido tanto de un imperativo dirigido al juez de imponer la pena de
muerte dado el caso, como de una prohibicin de asesinar dirigida en general a los subordinados. En
nuestro pas LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 12, alude a que se desprende implcitamente.
^''Realmente, el contenido de la norma primaria se entiende aqu de modo parcialmente diferente,
esto es, comprendiendo la ausencia de los presupuestos de hecho de las causas de justificacin. Cfr. infra
V.L B) c).
2'HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 75.
314
prescripcin primaria^^ que dirigi a la madre, el hijo infiera la prescripcin
secundarais ' no debes portarte mal' ^' ' .
4. Por lo dems, en favor de la existencia de normas primarias en Derecho
penal pueden mencionarse mltiples argumentosas; as, argumentos derivados
del Derecho positivo^^; argumentos histricos2''; argumentos a fortiori a partir
de la expresin de tales normas primarias en el mbito administrativo y del
Derecho penal accesorio^^; argumentos funcionales^9; la propia construccin
dogmtica de la teora del delitoÔ; etc. En definitiva, pues, parece posible concluir
que el Derecho penal est constituido por normas primarias y secundarias, que
atienden, como se ver, al cumplimiento de los fines del Derecho penal.
B) La discusin sobre las normas primarias jurdico-penales.
a) Introduccin.
1. Como se habr podido observar, la discusin sobre las normas primarias
alcanza ya a un punto tan bsico como el de su propia existencia. A continuacin,
examinaremos otros aspectos de las mismas, asimismo debatidos, como los rela-
tivos a su naturaleza, contenido y esencia. Examinaremos, pues, por un lado,
si las normas primarias son precisamente normas jurdico-penales o bien, como
se ha sostenido, son normas pertenecientes al Derecho pblico general o nor-
mas sociales. Es sta una polmica que, en otros trminos, se designa con la
22 En nuestra terminologa, secundaria.
23 En nuestra terminologa, primaria.
^''NiNO, Introduccin, p. 83-84.
25Cfr., de modo genrico, los argumentos de Binding, recapitulados por Armin KAUFMANN, Lehendiges
und Totes, p. 3 y ss. Sobre la conclusin relativa a la existencia de tales normas, Armin KAUFMANN,
Lebendiges und Totes, p. 280-281.
2^Cfr. MiR PuiG, PG, 3." ed., p. 34, aludiendo a la calificacin de los delitos y faltas como infrac-
ciones en diversos preceptos del CP, como p. ej. el art. 6. Tambin PHILIPPS, Normentheorie, en
KAUFMANN/HASSEIVER, Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 5} ed., Hei-
delberg 1989, pp. 281-292 p. 281. Otros argumentos de Derecho positivo, debidos a Binding, en Armin
KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 6-7.
2'En las leyes antiguas (baste pensar en el Declogo) es lo usual mencionar expresamente la norma
primaria: Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 7, citando a Binding; MIR PUIG, PG, 3.- ed., p. 35.
28MiR PUIG, PG, 3.- ed., p. 35, sealando que el Derecho considera necesario formular expresamente
la prohibicin de aquellos hechos que por su carcter en s mismo no lesivo o poco grave podra resultar
dudoso que debieran evitarse, mientras que no se cree necesario indicar expresamente prohibiciones tan
evidentes como las de matar, robar o violar.
2'En efecto, el cumplimiento de las funciones preventivas y garantsticas del Derecho penal requiere
que ste indique previamente a sus destinatarios lo que pueden y no pueden hacer. Cfr. Armin KAUFMANN,
Lebendiges und Totes, p. 6, aludiendo al argumento de Binding relativo a las necesidades del legislador.
soMiR Puio, PG, 3. ' edic, p. 35, aludiendo a que la teora del delito parte de ste como hecho anti-
normativo (antijurdico); ms argumentos en MIR PUIG, Introduccin, p. 34-35. Cfr. tambin MAURACH,
Tratado, I, p. 259-261.
315
expresin de problema de los destinatarios (Adressatenproblem), pues en ella
se trata de decidir si las normas penales se dirigen a todos los ciudadanos o slo
a los jueces. Por otro lado, analizaremos la relacin existente entre las normas
primarias y las llamadas proposiciones permisivas (Erlaubnisstze). Finalmente,
ser objeto de estudio la discusin habida a propsito de la naturaleza valorativa
o imperativa de las normas primarias, as como de su funcin motivadora.
b) La naturaleza de las normas primarias.
1. Desde que la doctrina admite la existencia de normas dirigidas a regular
la conducta de los ciudadanos, no formuladas expresamente en los enunciados
legales, puede constatarse tambin la aparicin de un debate acerca de la real
naturaleza de esas normas. A este respecto, el creador de la teora de las normas
(Normentheorie), Karl BINDING, sostuvo que las normas dirigidas a los ciudadanos,
cuya infraccin constituira el presupuesto de la aplicacin de las disposiciones
dirigidas a los jueces, no pertenecen al Derecho penal, sino al Derecho pblico
general 31. Desde su punto de vista, pues, sera preciso distinguir entre normas
(Normen), previas al Derecho penal y dirigidas a los ciudadanos, y leyes penales
(Strafgesetze), dirigidas a los jueces penales y que, en su opinin, no constituiran
normas en sentido estricto, sino, ms bien, proposiciones jurdicas autorizado-
ras ^2. La infraccin de las normas por los ciudadanos, y el consiguiente cum-
plimiento de los presupuestos de las leyes penales, sera lo que permite la
imposicin de la pena por el juez.
2. En la concepcin de BINDING, el Derecho penal y sus leyes muestran
una naturaleza esencialmente accesoria, sancionatoria, limitndose a imponer
sanciones penales por la infraccin de normas que no le son propias y le preceden
cronolgicamente. En trminos prximos, aunque fuertemente criticados por el
propio BINDING, se manifest poco despus M. E. MAYER, al afirmar que las
normas que se dirigen a los ciudadanos, imponindoles determinadas conductas,
no son ni normas jurdico-penales, ni siquiera normas jurdicas, sino normas
de cultura, normas sociales. Para MAYER, en efecto, los enunciados jurdico-
penales son normas de decisin, esto es, rdenes abstractas del Estado (del
legislador) a los rganos estatales en el sentido de afirmar (bajo determinados
presupuestos y dentro de ciertos lmites) la pretensin punitiva^3. En cambio.
3'Como seala MAURACH, Tratado, I, p. 258: Las normas son, segn Binding, mandatos del Derecho,
escritos o no escritos, anteriores a la ley penal, pertenecientes al Derecho pblico, cuyo contenido, caso
de no poder ser averiguado fuera del Derecho penal acudiendo al Derecho positivo o al consuetudinario,
puede ser extrado, por regla general, de la parte dispositiva de la conminacin penal.
32Cfr. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Tomo I, Normen und Strafgesetze, 3.- ed., Leipzig
1916, p. 4 y ss., 132 y ss. Por lo dems, sobre el verdadero carcter de las Strafgesetze, cfr. la
excelente sntesis de Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 14.
-''^M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2.- ed., Heidelberg 1923, p. 33. Ya
antes, M. E. MAYER, Rechtsnormen und Kulturnormen, Breslau 1903, passim por ejemplo, p. 4: los nicos
destinatarios de las rdenes que da la ley son los rganos del Estado llamados a manejar las leyes.
316
sera errnea la postura que trata de advertir en ellos, en primera instancia,
normas dirigidas a los ciudadanos; esto, no porque los ciudadanos no puedan
informarse en la ley penal acerca de las conductas prohibidas, ni porque de
hecho las leyes penales no lengan una intensa incidencia normativa sobre los
ciudadanos, sino porque tal funcin de normacin es inesencial desde el punto
de vista jurdico 34. Las normas dirigidas a los ciudadanos son normas de cultura
previas al Derecho, esto es, mandatos y prohibiciones por los que una sociedad
de configuracin determinada exige las conductas adecuadas a su interesas. A
partir de este material, el Estado, prestando reconocimiento a ciertas normas de
cultura, configura los tipos legales, la ley penal.
En resumen, para M. E. MAYER, son vulneraciones del Derecho las le-
siones de bienes o intereses que crea la vida y reconocen las normas j ur di cas.
La orden de no lesionar tales bienes o intereses se la dicta al pueblo la norma
de cultura; la orden de sanar las lesiones de bienes j ur di cos o de castigar, se
la dicta al j uez la norma jurdica. La funcin del ordenami ent o j ur di co es,
pues, simplemente, la de hacer, de bienes, bienes j ur di cos, y la de garantizar
la proteccin de los bienes j ur di cos' *.
3. Me parece posible afirmar que ni la tesis de BINDING ni la de M. E.
MAYER, acerca de la naturaleza no jurdico-penal de las normas dirigidas a los
ciudadanos (primarias), se han impuesto en la doctrina^^. En contra de la con-
cepcin del primero, se ha sostenido la autonoma del Derecho penal en la
configuracin de sus normas. En efecto se dice, el Derecho penal constituye
la forma ms antigua de aparicin del Derecho, con lo que frecuentemente no es
posible hallar de modo previo a su incidencia en un determinado campo normas
pertenecientes a otro sector del ordenamiento jurdico3^. Por otro lado, incluso
en los casos en que el Derecho penal incide en un campo en el que ya existen
otras normas jurdicas, su intervencin produce la aparicin de normas autnomas,
caracterizadas por expresar no meramente la prohibicin jurdica de una conducta,
sino la prohibicin jurdica bajo amenaza de pena, con la consiguiente afirmacin
de que el hecho contrario a la norma no es meramente un hecho injusto, sino un
injusto merecedor de pena. Slo de este modo puede el Derecho penal cumplir
su especfica funcin de ordenacin social: dirigiendo ya a priori normas penales
con la misin de prevenir determinados hechos especialmente graves mediante
la amenaza tambin especialmente grave de la pena3'. Lo contrario lo
^^M. E. MAYER, AT, 2. ed., p. 34-35.
35M. E. MAYER, AT, 2.' ed., p. 37 y ss. Son normas de cultura el conjunto de mandatos y
prohibiciones que se dirigen al ciudadano como exigencias religiosas, morales, convencionales, como
exigencias del trfico o de la profesin [M. E. MAYER, Rechtsnormen, p. 17].
'^M. E. MAYER, Rechtsnormen, p. 69.
^'Cfr. crticamente, por todos, MIR PUIG, Introduccin, p. 35; PG, 3.- ed., p. 35-36.
'*Cfr., por ejemplo, JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 47.
3'De conformidad con los principios de intervencin mnima, subsidiariedad y fragmentariedad.
317
reducira a una actuacin a posteriori, sustancialmente represiva y retributiva, y
slo muy limitadamente preventiva. De acogerse la postura del fundador de la
teora de las normas cabra pensar que el Derecho penal se limita a asociar
penas no se sabe bien en virtud de qu criterio, pues en BINDING el concepto
de bien jurdico es bsicamente formal^ a las infracciones de determinadas
normas del Derecho pblico general. Ello significara, no obstante, una perver-
sin de la misin del Derecho penal, cuya intervencin, por contra, debe vin-
cularse a muy precisas condiciones de ndole material. Tales condiciones (que
se resumen en los presupuestos de la teora de la incriminacin, que hemos
tratado de esquematizar ms arriba) deben, por lo dems, expresarse como tales
(bases de la prohibicin bajo pena) y dirigirse a los ciudadanos, a fin de que
stos conozcan qu es lo que pueden o no pueden hacer desde la ptica del
Derecho penal. Al dirigir sus propias normas primarias a los ciudadanos, el
Derecho penal no slo cumple, pues, con la finalidad preventiva, tal como antes
apuntbamos, sino que tambin cumple buena parte de sus misiones en el campo
garantstico. La prohibicin bajo amenaza de pena, en efecto, se muestra como
un medio menos lesivo que la imposicin efectiva de la pena, por lo que, acu-
diendo a aqulla en primera instancia, el Derecho penal satisface las exigencias
del principio de intervencin mnima (menor dao posible), armonizndolas con
los intereses preventivos; ciertamente, cabe que, en muchos casos, la amenaza
de pena sea suficiente para disuadir a los destinatarios de la misma de la comi-
sin del hecho penalmente prohibido. Por lo dems, las normas primarias atienden
tambin a consideraciones garantsticas formales, al informar a todos los ciuda-
danos de cules son los hechos ms graves (que merecen en abstracto
una pena), con lo que stos pueden orientar pertinentemente su conducta extema,
sin verse sorprendidos despus por la aplicacin de una norma secundaria de la
que ellos seran mero objeto ô. La concepcin que afirma la existencia de
unas normas primarias jurdico-penales'*^ parece, en conclusin, la ms idnea
para el cumplimiento satisfactorio de las misiones preventivas y garantsticas
que deben caracterizar al Derecho penal contemporneo.
4. Un juicio con elementos en parte diversos, pero tambin negativo, es el
que asimismo cabe formular contra la teora de M. E. MAYER, que concibe las
normas primarias como normas sociales, normas de cultura. Frente a lo soste-
""No debe olvidarse que BINDING, Normen, tomo I, 3. ' ed., p. 174, seala expresamente: El Derecho
penal es un Derecho de coaccin estatal, frente al que el delincuente se encuentra simplemente como
objeto paciente, y no como contraparte autorizada de algn modo.
^^ Sobre la existencia de normas primarias jurdico-penales dirigidas a todos los ciudadanos, cfr., por
ejemplo, ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit. Hauptthemen der Rechtsphilosophie, Mnchen
1971, p. 36; cfr. tambin el argumento de Derecho positivo de MIR PUTO, PG, 3. ' ed., p. 36-37, al aludir
a los artculos del CP que hablan de infraccin penal o de la infraccin de preceptos penales: art. 6
bis a), art. 69.
318
nido por este autor cabe, ciertamente, afirmar que la ley penal no tiene por qu
presuponer una norma social-cultural precedente, cuyas infracciones se limite a
sancionar. Hay, por una parte, mbitos en los que el Derecho penal incide antes
de que lo haga norma social alguna^^. Por otra parte, en los casos en que se
encuentra con la preexistencia de una norma social de contenido dado, el Derecho
penal puede proceder a acoger dicha norma, pero tambin puede regular esa
materia de modo parcialmente distinto o incluso optar por una reguacin contraria.
Que ello quiz no sea prctico, y le reste eficacia a la norma penal, no significa
que no pueda tener lugar realmente. La conformidad con las normas de cultura
puede ser, si se quiere, criterio de valor o presupuesto de una mayor eficacia de
la norma penal, pero no factor de su esencia. Por lo dems, valen frente a las
tesis de MAYER las consideraciones efectuadas antes a propsito de la postura
de BiNDiNG. El Derecho penal slo puede cumplir sus fines mediante normas
primarias propias: la tesis de una norma primaria extrapenal, autnoma respecto
a los enunciados jurdico-penales legales y precedente cronolgicamente a ellos,
no es, pues, de recibo.
5. El hecho de que la doctrina mayoritaria haya rechazado las construcciones
de BiNDiNG y MAYER y de que, en consecuencia, se haya impuesto la idea de
que, de los enunciados legales penales, se puede obtener tanto una norma penal
primaria, dirigida al conjunto de los ciudadanos, como una norma penal secun-
daria, dirigida a los jueces^s, no ha impedido que, muy recientemente, haya
vuelto a ser de actualidad en el debate doctrinal el llamado problema de los
destinatarios {Adressatenproblem) de las leyes penales. La polmica ha surgido
a raz de la publicacin por SCHMIDHUSER, en 1988, de un trabajo sobre el
particular44. En este trabajo, el autor alemn reitera la tesis de que las normas
penales, o leyes penales, se dirigen exclusivamente a los rganos de la justicia
penal, y no a los ciudadanos^^ L^S normas que se dirigen a los ciudadanos, y
por cuya infraccin las acciones de stos se convierten en injustas, pertenecen,
en cambio, a la tica social'*^. La tica social, integrante del llamado gesells-
chaftliche Rechtsordnung (ordenamiento jurdico-social) es la que contiene,
pues, los mandatos y las prohibiciones dirigidos a los ciudadanos, mientras que
corresponde al staatliche Rechtsordnung (ordenamiento jurdico-estatal) el vin-
cular a la infraccin de una parte de tales prohibiciones determinadas sanciones
"^Cfr., por ejemplo, SCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 17.
''3 Doctrina dominante con diversos matices, cfr. KRGGER, Der Adressat, p. 38 y ss.
'**SCHMIDHUSER, Form und Gehait der Strafgesetze, Gottingen/Zrich 1988. De hecho, el tema ya
lo haba abordado en su trabajo Von den zwei Rechtsordnungen im staatlichen Gemeinwesen. Ein Beitrag
zur Allgemeinen Rechtstheorie, Berln 1964.
''SCHMIDHUSER, Form und Gehait, p. 41 y ss.
"**SCHMIDHUSER, Form und Gehait, p. 36 y ss., 38.
319
estatales''''. Por tanto, tiene como destinatarios nicamente a los propios rganos
del Estado.
6. Para SCHMIDHUSER, quien, por cierto, se remite expresamente a M. E.
MAYER como antecedente de su postura'*^, las supuestas normas primarias jurdico-
penales, en tanto que dirigidas a todos como destinatarios, no existen ms
que en el mundo de las construcciones tericas'*9. En la realidad no se adoptan
medidas que vayan encaminadas al conocimiento de estas normas como tales
por todos los afectados (sino nicamente por los jueces), de modo que, si bien
no se puede decir que el legislador quiera que los ciudadanos desconozcan la
norma jurdica, lo cierto es que no hace nada por evitarlo 5". Si el contenido de
las normas se conoce es, pues, mediante un largo proceso de educacin y obser-
vacin, que slo las muestra como normas de la moral social^'.
7. La tesis de SCHMIDHUSER no es de recibo. Como apunta su crtico
HoERSTER, y por nuestra parte ya hemos sealado, las leyes penales no tienen
por qu presuponer la existencia precedente en el mismo sentido de una
norma de la moral social. Ciertamente, todo precepto penal puede separarse de
la moral social, por mucho que pueda discutirse si es inteligente, tico o incluso
democrtico que el legislador penal obre as^^ Por otro lado, y aunque se negara
lo anterior, es obvio que no todas las conductas infractoras de normas de la
moral social son sancionadas con penas estatales. Ello significa que el Derecho
penal procede a efectuar una seleccin de las conductas que estima merecedoras
de pena y que pasan, as, a distinguirse significativamente de las dems, al igual
que las normas que las prohiben, que adquieren un carcter sustancialmente
distinto. No puede, por ello, decirse que el Derecho penal se limite a prever
sanciones para determinadas infracciones de normas de la moral social, sino que
"" SCHMIDHUSER, Form und Gehalt, p. 38, 46. En la misma lnea, su discpulo ALWART, Recht und
Handlung, Tbingen 1987, p. 150: ...la prohibicin de matar no existe porque los jueces impongan penas
por el homicidio, sino que, a la inversa, los jueces son conminados por la ley a castigar porque la citada
prohibicin est viva en la sociedad y, debido a ello, es ya presupuesta como tal por el Ordenamiento
jurdico. Cfr. por lo dems un resumen, en clave crtica, de las tesis de SCHMIDHUSER, en HOERSTER, Das
Adressatenprobiem im Strafrecht und die Sozialmoral, JZ 1989, pp. 10-12, especialmente en p. 10 y 11.
'''SCHMIDHUSER, Illusionen in der Normentheorie und das Adressatenprobiem im Strafrecht, JZ
1989, pp. 419-425, p. 421 nota 3. Sobre otros antecedentes, cfr. KRGGER, Der Adressat, p. 19 y ss;
tambin MLLER-DIETZ, Recensin a SCHMIDHUSER, Form und Gehalt der Strafgesetze, GA 1991, pp.
368-377, p. 369, aludiendo al antecedente representado por Binder. En esta recensin, especialmente en
pp. 373 y ss., se contiene una valoracin parcialmente positiva de las tesis de SCHMIDHUSER, a partir del
escepticismo sobre el conocimiento de los ciudadanos sobre las normas penales, y, consiguientemente,
sobre el influjo del Derecho penal sobre la sociedad.
'"SCHMIDHUSER, Form und Gehalt, p. 47.
5SCHMIDHUSER, JZ 1989, p. 422.
51 SCHMIDHUSER, JZ 1989, p. 421.
' ^HOERSTER, JZ 1989, p. 11. Aparte hay que aludir, por supuesto, a los casos en los que interviene el
Derecho penal sin que haya previamente una norma de la moral social, algo que SCHMIDHUSER reconoce
para las Ordnungswidrigkeiten, pero sin extraer consecuencias.
320
tambin estas normas se ven afectadas por su inclusin en el mbito del Derecho
penal. Sentado esto, y como de nuevo seala HOERSTER^S, el hecho de que
el contenido de las normas primarias jurdico-penales no se conozca, por regla
general, directamente, sino que las vas sean indirectas, no implica que el legis-
lador no quiera dirigirse y alcanzar a todos los ciudadanos, sino que prueba,
simplemente, la eficacia relativa de los medios del Derecho penal frente a otros
medios de control que inciden en la sociedad. De todos modos, hay que decir
que la publicacin oficial es un medio indudablemente orientado a la difusin
de las normas jurdicas en todo el conjunto social y que tambin los medios de
comunicacin actuales dan cuenta de las normas penales como tales: esto es,
no se limitan a transmitir su contenido como un deber-ser genrico (tico-social),
sino que expresan su carcter de prohibiciones o mandatos penales, esto es,
reforzados por la amenaza de pena.
No aceptar esto sera tanto como negar eficacia preventiva al Derecho
penal, algo que, en buena lgica, habra de conducir a la abolicin del sistema
penal. En efecto, si lo que el ciudadano conoce, lo que le motiva, son normas
sociales en cuanto tales (esto es, con sanciones de la misma naturaleza), las
sanciones penales que se yuxtaponen a las normas jurdico-penales no consti-
tuiran ms que un sufrimiento innecesario, del que habra que prescindir. Sin
embargo, en la realidad las cosas no son como pretende SCHMIDHUSER. Las
nuevas leyes, en materia de tcnicas biomdicas, por ejemplo, formulan expre-
samente las prohibiciones (normas primarias), prohibiciones que no tienen una
previa base social, y es un hecho que tales prohibiciones, difundidas como
prohibiciones jurdicas por los medios de comunicacin social, van incidiendo
sobre el conjunto de la poblacin. A la vez, la reciente proliferacin de leyes
penales de carcter simblico (y la influencia de las mismas) es una prueba de
que el carcter penal de la norma alcanza aunque sea por medios indirectos
a la ciudadana y produce en las conciencias los efectos polticos que el legis-
lador pretende. Es precisamente la constatada consecucin de tales objetivos
lo que est provocando la reiteracin en el recurso a estas leyes.
No puede, pues, decirse que las normas primarias jurdico-penales no acce-
dan, como tales normas, en una medida razonable, al entorno de sus destinatarios
(todos los ciudadanos). En definitiva, pues, lo prohibido jurdicamente y lo prohi-
bido por la moral social pueden y deben distinguirse, lo cual no impide reconocer
que un Derecho penal alejado de la moral social de la concreta sociedad en que
opera no slo se halla expuesto en ocasiones a objeciones tico-jurdicas, sino
tambin debilitado en su eficacia preventivo-general.
8. La correccin de algunas de las anteriores objeciones ha sido reconocida
implcitamente por SCHMIDHUSER en su trabajo, citado supra, de 1989, al pro-
ceder a efectuar ciertas modificaciones en su planteamiento originario. En efecto,
53HOERSTER, JZ 1989, p. 12.
321
el centro de su esquema lo ocupa ahora la distincin entre el concepto de Derecho
propio del ordenamiento jurdico-estatal y otro concepto de Derecho, que vivira
en la conciencia social. Este concepto ya no se identificara con la moral social,
pues en parte sera ms amplio y en parte ms restringido: por un lado, integrara
algunos elementos procedentes de la moral social y, por otro, elementos proce-
dentes del ordenamiento jurdico estatal^4. Este concepto de Derecho, que podra
definirse como Derecho en las representaciones de la esfera del profano^s,
esto es, como expresin de una concepcin vulgar de lo jurdico, y las
normas que lo integraran, seran lo nico conocido por el ciudadano y, por
tanto, lo nico que podra marcarle pautas de conducta, mandarle y prohibirle
acciones.
9. Sin embargo, la representacin (subjetiva) existente en los individuos
acerca de las normas jurdicas, por muy extendida que se halle, no puede califi-
carse tambin como Derecho, ni atribursele la capacidad de prohibir o no prohibir
conductas. Las nicas que pueden hacer esto son las normas jurdicas (-penales)
que, como SCHMIDHAUSER prcticamente reconoce, subyacen a esa representacin
valorativa existente en la poblacin. Slo tales normas jurdico-penales, que
tienen como destinatarios a todos los ciudadanos ^^ y se dirigen a ellos por medios
que, si no aseguran, s propician su conocimiento, pueden ser infringidas por
dichos ciudadanos. Estos, en efecto, no infringen sus representaciones valorativas,
sino las normas (autnticas, objetivas) que subyacen a aqullas 5''. La norma
secundaria no se conecta a la infraccin por el ciudadano de su representacin
acerca de una norma, sino a la infraccin de la norma en s. Claro est que la
representacin valorativa del ciudadano puede ser inexacta, y, en esa medida,
discrepar del autntico contenido de la norma primaria jurdico-penal. Pero eso
no afecta a la norma efectivamente infringida; ocurre, simplemente, que tales
divergencias habrn de valorarse convenientemente a la hora de determinar, por
ejemplo, en qu medida conoca el sujeto el contenido de antijuricidad (real,
efectiva) de su hecho^^. Las representaciones, en suma, no afectan a la entidad
'"SCHMIDHAUSER, J Z 1989, p. 423.
55 SCHMIDHAUSER, JZ 1989, p. 424.
'*De todos modos, hay autores que distinguen entre un crculo formal de destinatarios y un
crculo material. El primero vendra dado por el mbito personal de vigencia de la ley; el segundo, por
el tenor de la descripcin tpica (por ej. en los delitos especiales). Cfr. sobre ello KRGGER, Der Adressat,
p. 63 y ss.; asimismo, Ministerielle Richtlinien der Gesetzestechnik. Vergleichende Untersuchung der
Regelungen in der Bundesrepublik Deutschland, sterreich und der Schweiz. Berlin/Heidelberg/New
York 1979, p. 40 y ss.
5'Es irrelevante la infraccin de una representacin que no est basada en una norma real y, si se
infringe una norma real por tener una representacin inexacta de la misma, ello podr determinar la
estimacin de un error de prohibicin.
' ' Sobre esto, MLLER-DIETZ, GA 1991, p. 376, planteando dnde pueden hallarse los lmites entre
conocimiento de la antijuricidad y error de prohibicin. Adems, de modo general. COBOS GMEZ
DE LINARES, Presupuestos del error sobre la prohibicin, Madrid, 1987, p. 40 y ss.
322
prescriptiva infringida sino que, por el contrario, contribuyen a la caracterizacin
del hecho infractor5'.
10. En conclusin, pues, puede afirmarse que las normas primarias, que se
dirigen a los ciudadanos, prohibindoles la realizacin de determinados hechos,
son normas jurdico-penales. Las normas primarias no son, ni cronolgicamente
ni en cuanto a su contenido, independientes de los enunciados penales legales
(ni de las normas secundarias, por tanto). Tampoco pueden ser sustituidas por
una representacin social (profana) acerca de lo jurdico. No constituyen ms
que una interpretacin de los enunciados legales, de los cuales pueden distinguirse
conceptualmente, pero no en cuanto a su momento de surgimiento, contenido o
naturaleza.
c) Normas primarias de mandato y prohibicin. La relacin de las normas pri-
marias con las proposiciones permisivas.
1. Las normas primarias, dirigidas a los ciudadanos, pueden ser de mandato
o de prohibicin60. Entre unas y otras entre los mandatos y las prohibicio-
nes hay una distincin sustancial, que desborda el mbito de la mera formu-
lacin lingstica*^ Tal distincin puede expresarse sealando que son normas
primarias de prohibicin en sentido material aquellas que pretenden impedir
que los destinatarios de las mismas se inmiscuyan de forma especialmente grave
(lesiva) en la esfera ajena de bienes jurdicos penalmente protegidos. Por su
parte, son normas primarias de mandato en sentido material las que pretenden
obtener de sus destinatarios prestaciones positivas de salvaguarda de la esfera
de bienes jurdicos ajenos penalmente protegidos. Lo normal, por razones de
tcnica legislativa, es que las normas primarias prohibitivas adopten una forma
asimismo prohibitiva (No hagas...) y que, consiguientemente, el supuesto de
hecho de la norma secundaria aparezca con una formulacin positiva {El que
hiciere...). Igualmente, es lo normal que las normas primarias de mandato adopten
una forma de mandato (Haz...) y que, por tanto, el supuesto de hecho de la
norma secundaria aparezca con una formulacin negativa {El que no hiciere...).
Sin embargo, es posible que una norma primaria materialmente prohibitiva se
exprese en foma de mandato (de alguna de las conductas alternativas) y que una
' ' Otras crticas a la postura de SCHMIDHUSER, en HOERSTER, Wer mach sich lllusionen?, JZ 1989,
pp. 425-427.
^''Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 155.
^'Cfr. SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona 1986, p. 150 y ss. En
sentido, en parte, similar, por ejemplo, recientemente, PHILIPPS, en Einfhrung, p. 282. Por ello estimo
que no tienen razn ECKHOFF/SUNDBY, Rechtssysteme. Eine systematische Einfhrung in die Rechtstheorie,
Berln 1988, p. 65, cuando sealan que mandato y prohibicin, ms que diferentes clases de normas, son
diferentes modos de formulacin de la norma. Estos autores se centran en el aspecto formal (lingstico)
y no en el material (de incidencia sobre los destinatarios), que es a mi juicio el decisivo.
323
norma primaria materialmente de mandato se exprese en forma de prohibicin
(de todas las conductas alternativas) ^2. Todo ello obliga a analizar detenidamente
cul es la pretensin de regulacin que subyace materialmente a la adopcin
por el legislador de una determinada forma. En efecto, mientras que, desde una
perspectiva formal, no cabe afirmar que los mandatos limitan ms la libertad de
accin de los individuos que las prohibiciones, ello s parece posible asegurarlo
cuando se trata de mandatos y prohibiciones en sentido material *3. En conclusin,
la medida de la adopcin de normas primarias de mandato y de prohibicin
(materiales) en un determinado ordenamiento proporciona una imagen fidedigna
del grado de proteccin de los bienes jurdico-penales en el mismo y, por tanto,
tambin de su grado de intervencin sobre la esfera individual. La opcin por
un nmero mayor o menor de mandatos (en sentido material) es, por ello, asi-
mismo, expresin de la configuracin de la sntesis de fines del Derecho penal
en una sociedad dada y en un determinado momento histrico^'*
2. Un problema diverso del que alude a las relaciones entre mandatos y
prohibiciones, y de enorme trascendencia, es el que suscita la incidencia en el
ordenamiento jurdico-penal de proposiciones permisivas {Erlaubnissatze), esto
es, proposiciones cuyo sentido no es ordenar un comportamiento, ni a los ciuda-
danos ni a los jueces, sino autorizar a los ciudadanos la realizacin de determi-
nadas conductas en determinadas situaciones*5; gn otras palabras, y en lo que al
Derecho penal se refiere, las proposiciones que expresan causas de justifica-
cin ^6. La primera cuestin que plantea la constatacin de la existencia de
estas proposiciones es la alusiva a la relacin en que se encuentran tales per-
misiones con las normas primarias jurdico-penales ^'^. Al respecto caben, segn
entiendo, dos opiniones sustancialmente diversas^^. Por un lado, la que entiende
que las proposiciones permisivas poseen naturaleza autnoma respecto a las
normas primarias y cumplen entre otras la funcin de mostrar como conforme
al Derecho en su conjunto un comportamiento ya infractor de la norma primaria
penal. Por otro lado, la postura que niega significado autnomo a las referidas
proposiciones permisivas, concibindolas como uno de los diversos elementos
^^Cfr. sobre estas consideraciones SILVA SNCHEZ, El delito, p. 158-159.
SILVA SNCHEZ, El delito, p. 153-154.
^"Cfr. al respecto SILVA SNCHEZ, El delito, p. 146 y 55, sobre la trascendencia en estas cuestiones
del trnsito del Estado liberal al Estado social.
^'En las formulaciones usuales, se entiende al ordenamiento jurdico como integrado por enunciados
que expresan mandatos, prohibiciones y permisiones: cfr., por ejemplo, BUND, Juristische Logik und
Argumentation, Freiburg 1983, p. 141. Sobre los diversos sentidos de las permisiones, desde una perspectiva
de teora general del Derecho, cfr. HERNNDEZ MARN, Teora general, p. 184 y ss.
^*Lo que sigue no afecta a las llamadas causas de exclusin del injusto penal, que revisten una
especfica naturaleza jurdico-penal, mostrando una problemtica de teora de las normas a mi juicio ms
fcil de resolver en el sentido defendido en el texto.
*'Cfr. de modo general MIR PUIG, PG, 3." ed., p. 128 y ss.
**Cfr. la contraposicin de las mismas en BUSTOS RAMREZ, PG, 3.- ed., p. 8 y ss.
324
de cuya conjunta interpretacin resulta el contenido y el mbito de la norma
primaria; es decir, entendiendo que las proposiciones permisivas, junto a las
contenidas en los enunciados de la Parte especial, constituyen la base cuya
interpretacin conjunta nos proporciona el mensaje prescriptivo concreto (pero
general) de la norma primaria^'.
3. En la defensa de la primera postura indicada se ha significado WELZEL,
aunque son muchos los autores que han adoptado la misma lnea argumentativa.
En opinin de WELZEL, la infraccin de la norma (primaria) convierte a una
determinada conducta en antinormativa ô. Sin embargo, ello no significa todava
que sea antijurdica, esto es, contraria al ordenamiento jurdico en su conjunto^'.
Cabe, por contra, que a la norma primaria se oponga un enunciado permisivo
autnomo, que muestre esa conducta como conforme con el conjunto del orde-
namiento e impida que de la norma abstracta (general) se derive para el sujeto
un deber jurdico concreto de actuar en tal sentido''2. El deber es, pues, la
concrecin de la norma sobre un individuo determinado en una situacin concreta,
y su surgimiento depende tanto de la existencia de una norma como de que a
ella no se oponga ninguna proposicin permisiva''^.
En Espaa defiende este punto de vista cl arament e, por ej empl o. CEREZO
MiR. Baste para probarlo la transcripcin de los siguientes textos de su Curso
de Derecho penal: Las causas de justificacin llevan implcito un precepto
permisivo, que interfiere las normas de carcter general, mandat os o prohibi-
ciones, dando lugar a que la conducta prohibida o la no realizacin de la
conducta ordenada, en los delitos de omisin, sea lcita. Se habla de preceptos
permisivos o autorizaciones desde la perspectiva del Derecho penal , pues se
trata de preceptos independientes, que persiguen sus propios fines...''*. La
concurrencia de un precepto permisivo impide que de la norma de carcter
general se derive un deber j ur di co para el suj et o".
*'Sobre los problemas de la permisin, analizados en la perspectiva de la teora general del Derecho,
ECKHOFF/SUNDBY, Rechtssysteme, p. 65; ALCHOURRON/BULYGIN, Permission and permissive Norms, en
Theorie der Normen. Festgabe fr O. Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln 1984, pp. 349-371, en
especial p. 368 y ss.
' "WELZEL, Strafrecht. 11. ed., p. 80.
" La antijuricidad dice WELZEL, Strafrecht, 11.- ed., p. 50 es la contradiccin de una realizacin
tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no simplemente con una norma singular).
'^Cfr. WELZEL, Strafrecht, 11. ed., p. 50. Sobre todas estas consideraciones tambin, por ejemplo,
Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 238 y 55, p. 250: La permisin impide la concrecin de la
norma en deber y p. 259, poniendo claramente de relieve que el enunciado permisivo es autnomo
frente a la norma prohibitiva y no se limita a constituir la delimitacin negativa de la misma; MAURACH,
Tratado, I, p. 361-362; JESCHECK, Lehrbuch, 4.' ed., p. 289-290.
'^Cfr. Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 282, sobre la definicin de deber, y p. 250.
'"CEREZO MIR, Curso, 3. ed., p. 403 (los subrayados son mos). Tambin as JESCHECK, Lehrbuch,
4.' ed., p. 290 indicando que las proposiciones permisivas constituyen proposiciones jurdicas autnomas
cuya principal misin no es justificar algo prohibido, sino servir a fines propios y de ms vasto alcance.
' ' CEREZO MIR, Curso, 3. ed., p. 310 nota 27.
325
La posicin mencionada en segundo lugar''^ suele ser mostrada en las ca-
racterizaciones doctrinales como inscrita en la tradicin de la llamada teora de
los elementos negativos del tipo''''. Ello no es, desde luego, errado. Sin embargo,
a mi juicio cabe sostener la tesis aludida acerca de la relacin entre norma
primaria y proposiciones permisivas sin que por ello deba concluirse necesaria-
mente, como hace la teora de los elementos negativos del tipo en su formulacin
clsica, que se da una total uniformidad valorativa en el seno de las conductas
penalmente no prohibidas'*, esto es, que lo jurdico-penalmente irrelevante y lo
(jurdico-penalmente) permitido describen realidades equivalentes y, en conse-
cuencia, es innecesario distinguir entre las conductas penalmente atpicas y las
justificadas. Ms adelante trataremos de mostrarlo. Baste ahora sealar que uno
de los ms significados defensores de esta tesis normolgica en Espaa MIR
PUIG''^ adopta precisamente una postura significativamente matizada con res-
pecto a ciertos postulados de la teora de los elementos negativos del tipoô.
Una postura en cierto modo intermedia es la que sostiene que los enun-
ciados permi si vos (normas de autorizacin) no integran la base de la que se
obtiene la norma penal primaria, sino que constituyen, por s solos, normas
penales completas, si bien no independientes, sino referidas a los imperativos
que se obtienen de las formulaciones tpicas, careciendo de significado por s
sol os8' . Sera un punt o de coincidencia con la primera postura la afirmacin
de la existencia de normas permisivas completas; en cambi o, se discrepara de
ella al no atriburseles significado aut nomo y funciones trascendentes a la de
formular una excepcin a la prohibicin. Sera un punto de coincidencia con
'^Que ya puede advertirse en una primera toma de postura de Binding, postura que, sin embargo,
este autor modific poco despus, pasando a convertirse en uno de sus ms acrrimos contradictores. Cfr.
sobre este cambio de postura de Binding, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 239. Por lo
dems, en favor de estimar que los Erlaubnissatze no son autnomos, sino dependientes (unselbstndig)
de los imperativos, cfr. ENGISCH, Auf der Suche, p, 27, 46 y 49: toda autorizacin est vinculada a la
intervencin de imperativos, sin los cuales no es posible una autorizacin..
'''Cfr., por ejemplo, BUSTOS RAMREZ, PG, 3.- ed., p. 8-9.
''Crticamente, WELZEL, Strafrecht, 11.' ed., p. 81-82, indicando que tal doctrina desconoce las
esenciales diferencias valorativas entre lo permitido y lo jurdicamente irrelevante. (Aunque Welzel
debera haber sealado, ms bien, entre lo permitido y lo jurdico-penalmente irrelevante pues la
atipicidad penal no implica irrelevancia para otros sectores del ordenamiento, como es obvio).
"Cfr. ya MIR PUIG, Introduccin, p. 55 : ...las proposiciones jurdicas en las que se prevn las
causas de justificacin no constituyen normas independientes, sino disposiciones auxiliares, limitadoras
del imperativo formulado por las proposiciones jurdicas que encierran los tipos de delito. La norma
penal completa se forma de la puesta en relacin del tipo (positivo) y la causa de justificacin (subrayados
en el original). Cfr. tambin Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheclc, p. 454. Estas afirma-
ciones iban dirigidas, en aquel contexto, a sostener la naturaleza imperativa de todas las normas penales.
Sobre esta problemtica cfr. el estudio que aqu se realiza infra, ).
'"Cfr., por ejemplo, MIR PUIG, PG, 3.* ed., p. 129, indicando que a la tipicidad le corresponde una
funcin de llamada o de advertencia especfica acerca de qu comportamientos son penalmente
relevantes, porque afectan a bienes jurdicos protegidos en principio por el Derecho penal.
*'Cfr. por ejemplo OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 172 y ss., desarrollando una con-
cepcin global sobre el supuesto carcter completo o incompleto de las disposiciones de la Parte General
y Especial del Cdigo penal p. 174, en particular sobre lo que aqu interesa, p. 178-180; HUERTA
TociLDO, Sobre el contenido de la antijuricidad, Madrid 1984, p. 132-133.
326
la segunda postura la afirmacin de ese carcter referido de las mismas respecto
a los imperativos, que les hara participar de su propia naturaleza; en cambio
se discrepara de la misma, al entender que la norma permisiva no forma parte
de la norma prohibitiva o de mandat o, sino que constituye una excepcin, un
permi so, una limitacin al alcance de aqulla^2.
4. El eje de la primera postura lo constituye, segn creo, la distincin entre
norma y deber. Desde tal punto de vista, la norma tiene carcter general,
abstracto. Sin embargo, que de ella se derive o no un deber para el ciudadano
concreto depende de que esa norma carezca de la contraposicin valorativa re-
presentada por una proposicin permisiva, o bien exista tal permisin aplicable
al caso. De ocurrir lo ltimo, no surgir para el ciudadano un deber de omitir
lo prohibido (o de realizar lo mandado). La permisin impide que la prohi-
bicin se concrete en deber, pero no la excluye, sino que aqulla, en abstracto,
contina concurriendo. Una construccin as plantea, segn creo, no pocos pro-
blemas ^3 Por un lado, estimo inexacta la denominacin de norma prohibitiva
(Verbotsnorm) aplicada a una norma de la que no se sabe todava si se le va a
oponer o no una permisin. Esa norma todava no prohibe ni deja de prohibir
nada (aunque ciertamente s pueda expresar la valoracin de una determinada
conducta como penalmente relevante). Tampoco creo que se resuelva el problema
afirmando que es una norma que prohibe en general, en abstracto. En primer
lugar, porque las prohibiciones (o mandatos) jurdico-penales, si desean alcanzar
a sus destinatarios y mostrarles pautas de conducta, deben dirigrseles en la
situacin concreta (obviamente generalizada en la formulacin de las normas),
pues, de lo contrario, son ineficaces. En segundo lugar, porque si la prohibicin
abstracta fuera una autntica prohibicin se hara difcil no advertir una contra-
diccin entre tal prohibicin del hecho y su posterior permisin (en concreto)^"*.
^ÔcTAVio DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 179-180. Aunque, evidentemente, como prueba el
fragmento antes transcrito de MiR PUIG, tambin desde la perspectiva de la segunda postura se ve en los
enunciados permisivos una limitacin del alcance de la norma; lo que ocurre es que esa limitacin se
entiende existente desde el principio y de modo general, y no surgida posteriormente con alcance para
casos concretos. Como seala MiR PUIG, Funcin, 2r ed., p. 85-86, ... no se trata slo de que la
concreta accin justificada deje de estar prohibida excepcionalmente en el caso particular, sino de que
toda accin que realice el tipo abstractamente descrito de una causa de justificacin deja de estar prohibida
en cuanto perteneciente a aquel tipo abstracto. La clase de conducta justificada deja de estar prohibida de
forma general.
*3Sobre ello, por ejemplo, SUAREZ Mof^TES, Consideraciones crticas sobre la doctrina de la antiju-
ricidad en el finalismo, Madrid 1963, p. 48.
*''De hecho, la existencia de una contradiccin, para l slo aparente, la admite Armin KAUFMANN,
Lebendiges und Totes, p. 249: Este acto concreto est a la vez prohibido caracterizado por los elementos
de la accin de la prohibicin (abstracta) y permitido afectado por los elementos de la proposicin
permisiva entendida en abstracto. Tal expresin no contiene contradiccin alguna, pues slo significa
que una concreta accin muestra los elementos de dos conceptos distintos. A juicio de Armin KAUFMANN,
la contradiccin existira, en cambio, si ambos trminos se emplearan en concreto; pero en el plano
concreto slo se dice si hay deber (y el hecho est, por tanto, segn la terminologa usual, prohibido) o si
no lo hay (y el hecho est, en la terminologa usual, permitido). A mi juicio, sin embargo, todo ello elude
327
Ocurre, sin embargo, que ningn hecho se comete en abstracto, sino en concreto,
por lo que la afirmacin de su carcter prohibido en abstracto no puede tener un
sentido regulador de conductas, sentido que slo puede corresponderle a la prohi-
bicin (o permisin) en concreto. En otros trminos, la prohibicin abstracta
no puede ser tal en el sentido propio de norma de determinacin de conductas,
sino slo en el de norma de valoracin. En dicho sentido meramente valorativo
s puede afirmarse con facilidad su existencia autnoma y en el plano abstracto
porque, como advierte Mm PUIG, la lesin del bien jurdico es ya susceptible
de ser valorada en s misma de forma negativa^^^ y^ por tanto, la tipicidad
puede verse como una forma de antinormatividad (contrariedad al enunciado
valorativo) ^^. Sin embargo, a la hora de establecer las reglas de determinacin
concreta de las conductas de los destinatarios, junto a esas valoraciones inciden
otras de signo diverso a las que tambin debe prestarse atencin.
5. Lo que las anteriores consideraciones tratan de poner de manifiesto es
que resulta ineludible la afirmacin de la eventual existencia de una colisin, de
una confrontacin de proposiciones. Ocurre, sin embargo, que, para que tal coli-
sin no redunde en la afirmacin contradictoria de que algo est prohibido y
permitido a la vez (aunque se seale que est prohibido en abstracto y permitido
en concreto), dicha colisin no puede mostrarse como externa a la norma, entre
norma primaria (prohibitiva, por ej.) y proposicin permisiva, sino interna a la
misma^''. A mi juicio, la colisin se produce realmente entre la valoracin de un
hecho como lesivo para un bien jurdico-penal (y, por tanto, penalmente relevante)
y su valoracin como mal menor, medio adecuado para el logro de un fin justo ^^.
De la sntesis de estas valoraciones contrapuestas surge la norma: sta y slo
sta es la que puede convertirse ya en pauta de conducta general, prohibiendo o
dejando de prohibir determinados hechos en determinadas situaciones. Esta es
la nica que puede pretender eficacia preventiva. Las normas, en suma, seran la
expresin de la sntesis de valoraciones contrapuestas. En el caso del homicidio,
del desvalor general del hecho de matar a otro y el valor general de las acciones
que evitan un mal mayor, constituyen la defensa frente a una agresin, etc.
Naturalmente, ello no significa que las proposiciones permisivas no puedan
cumplir otros fines extrapenales trascendentes a su misin de contribuir a con-
cn dificultad la impresin contradictoria, algo que se eludira fcilmente si se concluyera que, en el
plano abstracto, y antes de resolver el conflicto de la proposicin tipificadora y la proposicin permisiva,
no hay todava autntica prohibicin sino tan slo dos juicios de valor contrapuestos y necesitados de
una puesta en relacin y de la correspondiente sntesis.
*'A mi juicio, mejor: la conducta que dolosa o imprudentemente lesiona un bien jurdico es ya
susceptible de ser valorada en s misma de forma negativa.
**MiR Puio, Funcin, 2." ed., p. 86.
' ' Admitiendo la idea de colisin, pero presentndola como colisin extema entre norma y propo-
sicin permisiva, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 253 y 255.
'* Sobre estos diversos juicios de valor contrapuestos, cfr. Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes,
p. 286; tambin MAURACH, Tratado, I, p. 361.
328
formar el contenido de la norma prohibitiva. Pero, por otro lado, es cierto que
en su incidencia sobre sta adquieren una especial configuracin. As, por un
lado se observa cmo las mismas limitan la trascendencia regulativa de con-
ductas del enunciado desvalorativo que recae sobre los hechos de matar, por
ejemplo. Pero, por otro lado, la confrontacin con los enunciados desvalorativos
de los hechos lesivos de bienes jurdico-penales tambin tiene efectos sobre
los enunciados permisivos. Estos, en efecto, en su limitacin de la prohibicin,
tienen un alcance menor del que tendran en general como juicios de valor
sobre las conductas defensivas o necesarias. En el mbito penal, al contribuir
a limitar el alcance de la prohibicin de hechos lesivos de bienes jurdico-
penales, se proyectan sobre ellas nuevos requisitos (pinsese, por ejemplo, en
los requisitos especficos de la legtima defensa o el estado de necesidad en
materia penal) *^. En definitiva, no es slo que los enunciados permisivos limiten
a los enunciados desvalorativos de hechos penamente relevantes, privndoles
en algunos casos de efecto prohibitivo, sino que tambin los enunciados des-
valorativos de hechos penalmente relevantes limitan a los enunciados permisivos,
privndoles de efecto excluyente de la prohibicin en otros casos. As se advierte
plenamente cmo la norma penal primaria resulta de la sntesis de unas y otras
proposiciones.
Por lo dems, estimo que este planteamiento no es tan sustancialmente
distinto al de la otra postura como se ha pretendido. Para aproximarlos, bastara,
por un lado, con que dicha postura se concretara en la atribucin del centro de
la funcin regulativa al deber, mientras que Verbotsnorm y Erlaubnissatz
se hallaran en un plano previo e interno, valorativo, configurando el mbito del
deber; y, por otro lado, con que el deber pasara, de designar una directriz
concreto-individual, a expresar una pauta de conducta concreto-general. A ese
deber expresado en trminos general-concretos se le denominara, de confor-
midad con la postura aqu sostenida, norma primaria.
6. De la concepcin que se ha tratado de mostrar resulta que la motivacin
de la norma en contra de la realizacin de determinados hechos no alcanza a
aquellos que estn amparados por proposiciones permisivasô. A mi juicio, esto
es lo coherente con una concepcin del Derecho penal como regulador de con-
ductas. Un tal Derecho penal apunta MIR PUIG no puede permitir una
clase de conductas y al mismo tiempo seguir pretendiendo evitarlas mediante la
*'Un ejemplo claro son las restricciones tico-sociales de la legtima defensa, que impiden que la
actuacin defensiva tenga lugar de modo permitido en ciertos casos de grave desproporcin, frente a
agresores inimputables, etc. Adems, sucede que hay realizaciones tpicas (ej. delitos contra la vida u
otros bienes personalsimos), frente a las que la eficacia de los enunciados permisivos ser necesariamente
menor.
'"En cambio, BUSTOS RAMREZ, PG, 3.* ed., p. 134-135, interpreta que se trata de motivar a no
matar de modo general, puesto qCle el matar afecta a un valor social. Lo que ocurre es que, segn
entiendo, en ocasiones el matar puede realizar tambin valores sociales (afirmar el ordenamiento jurdico,
defender los bienes del agredido) y si stos se estiman superiores, no parece lgico que, en tal situacin,
se motive en contra de matar.
329
conminacin penal^'. Lo contrario sera sembrar la confusin entre los destina-
tarios en un mbito crucial, con consecuencias abiertamente negativas para la
pretendida funcin de ordenacin social. En efecto, la superposicin de norma
y deber puede hacer pensar que la norma abstracta sigue motivando en contra
de matar incluso en los casos en que concurre una permisin (y, por tanto, falta
el deber), de modo que se transmitira un mensaje del tipo de No tienes deber
de no matar, pero ten presente que est prohibido matar, sobre cuyo carcter
confuso debe insistirse'^. De ser as las cosas, habra que interpretar que el
ordenamiento, pese a no poder imponer el deber de no matar, seguira intentando
que no se matara. A mi entender, sin embargo, el ordenamiento slo puede
incidir sobre los destinatarios mediante la prohibicin o no prohibicin y aqu
no caben actitudes intermedias que, en el fondo, son las que se muestran en esa
prohibicin abstracta no seguida de la imposicin de deber concreto. Como
apunta MIR PUIG, la prohibicin es el modo que tiene el Derecho preventivo de
expresar la voluntad de que no se realicen conductas lesivas para bienes
jurdicos 93.
7. Todos estos problemas quedan excluidos en la concepcin aqu seguida,
en la que, desde el principio, no se prohibe genricamente matar, sino slo
matar en las situaciones A, O, C,... N, (todas las no comprendidas por las per-
misiones), con lo que se transmite un mensaje claro e inequvoco a los destina-
tarios acerca de la cuestin fundamental: qu es lo prohibido y qu lo no prohi-
bido. Por ello, no creo a diferencia de GMEZ BENTEZ que se produzca
aqu una confusin valorativa, perjudicial en ltima instancia para el efecto
motivacional y de prevencin general que cumplen las normas penales'". En
efecto, no advierto como este autor que se produzca una motivacin hacia
la utilizacin de las causas de justificacin en lugar de hacia la evitacin de
acciones dirigidas a producir resultados tpicos'5, Lo que ocurre es que la moti-
vacin de la norma no se dirige a evitar hechos tpicos, sino hechos antijurdicos
o, en otras palabras, se dirige a evitar hechos tpicos salvo en los casos en que
la realizacin de esos hechos tiene lugar en una situacin de justificacin. En
cuanto a la utilizacin de las causas de justificacin, no creo que se motive en
favor de utilizarlas; ms bien las mismas slo contribuyen a delimitar negativa-
mente el autntico objeto de la motivacin normativa. En cambio, me parece
correcto afirmar que lo que ocurre, ms bien, es que desde la tesis contraria
91 MIR PUIQ, Funcin, 1} ed., p. 86.
'^Cfr. BOCKELMANNA'OLK, Strafrecht, AT, 4." ed., Mnchen 1987, p. 52, expresando una concepcin
reticente sobre el sentido de la justificacin, al caracterizar la lesin permitida de un bien jurdico como
un suceso doloroso. A su juicio, el sujeto habra de tratar, siempre que le fuera posible, de renunciar a
ello.
!MiR PUIG, Funcin, 2. ed., p. 86.
' "GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica del delito, DP PG, Madrid 1984, p. 301.
95GMEZ BENTEZ, Teora, p. 301-302.
330
S se pretende una motivacin en contra de tal utilizacin (desde la norma
abstracta), lo que como he sealado, resulta contradictorio y perturbador en la
esfera de la motivacin.
8. Por lo dems, la posicin que tratamos de sostener tiene la ventaja de
que desde ella es posible dar satisfaccin a la muy legtima pretensin que
subyace a la tesis contraria: que se deje en claro la diferencia existente entre los
casos en que falta el deber por la concurrencia del permiso y aqullos en que
falta la propia vulneracin de la norma abstracta (esto es, entre lo permitido y lo
penalmente irrelevante)'s. Dicho con otras palabras: que se ponga de relieve la
diferencia valorativa entre los hechos atpicos y los justificados, entre aqullos
a los que no es es imputable la lesin de un bien jurdico-penal y aqullos a los
que s se les puede imputar, pero lo han realizado amparados por una permisin.
Ello es ciertamente legtimo y, como he dicho, puede ser atendido tambin desde
esta posicin. Yerran, por tanto, segn creo, quienes estiman que acogerla conduce
ineludiblemente a estimar que vale lo mismo para el Derecho penal la vida del
hombre que agrede a otro que la vida de un mosquito. La prueba evidente de
que no valen lo mismo es que la conducta lesiva de la vida del mosquito no se
prohibe en ningn caso y la conducta lesiva de la vida del agresor se prohibe
salvo en los casos en que concurra una situacin de legtima defensa de muy
precisas caractersticas. Por lo dems, entiendo que plantear las cosas as es
fomentar el equvoco. Porque resulta que la vida del mosquito no tiene valor
alguno para el Derecho penal, mientras que la del agresor s vale, tanto como la
de cualquier otra persona, para el Derecho penal. Lo que ocurre es que, en la
situacin de agresin, el valor de esa vida pasa a ponderarse con otros valores
que tambin lo son para el Derecho penal: la defensa de los bienes del agredido,
la afirmacin del ordenamiento jurdico. De esa ponderacin resulta la concreta
norma de conducta que, ciertamente, coincide con la relativa al mosquito: No
est prohibido matar al mosquito; no est prohibido matar al agresor en las
circunstancias precisas de una legtima defensa. Ahora bien, que el producto sea
idntico, no significa que los factores por los que se ha obtenido sean los mismos.
As, que la norma primaria de conducta se configure como hemos sealado y
no de otro modo no excluye la persistencia clara de los enunciados (a mi
juicio, valorativos, y por tanto sin una incidencia directa en la regulacin de
conductas) segn los cuales determinados hechos son especialmente graves, por
afectar a bienes jurdico-penales. De todos modos, no obstante, en relacin con
lo anterior deben hacerse algunas precisiones. Por un lado, debe afirmarse que
los hechos atpicos y los justificados tienen en comn el no estar prohibidos
penalmente y, por tanto, el hallarse sometidos a un rgimen idntico de conse-
cuencias jurdico-penales. La tipicidad, por s sola, no desencadena ningn efecto
'^Cfr. MiR PuiG, Funcin, 2. ed., p. 85 y 87.
331
jurdico si a ella no se une la ausencia de causas de justificacin; un comporta-
miento atpico y uno justificado son tratados exactamente igual por el Derecho
penal. De ah que, cuando se habla de una funcin de llamada del tipo, ello
deba interpretarse ms como una referencia valorativa que como una pretensin
de incidencia directa sobre el comportamiento de los ciudadanos'7. La afirmacin
de que matar a otro est desvalorado penalmente no genera todava ningn men-
saje prescriptivo para los ciudadanos. Ms bien, se limita a formular en trminos
generales el valor que una sociedad atribuye a determinado bien. Ello es lo
nico que cabe constatar, dada la ausencia de mecanismos jurdicos directamente
encaminados a hacer que tal formulacin trascienda a su naturaleza de juicio de
valor. Sin embargo, incluso el papel de referencia valorativa autnoma puede
ponerse en duda en ocasiones, en la medida en que la distincin entre hechos
atpicos y no antijurdicos no es siempre sencilla, como muestran la discusin
sobre la adecuacin social, el consentimiento, las causas de justificacin reguladas
en las propias descripciones de delito de la Parte especial, los llamados elementos
de valoracin global del hecho, etc.
9. Todo ello no significa lo hemos sealado insistentemente que la
tipicidad no constituya un nivel valorativo propio. La identidad de consecuencias
jurdicas no significa, ciertamente, que no nos hallemos ante fenmenos diversos.
Si bien para una dogmtica exclusivamente orientada a las consecuencias
(por intrasistemticas que stas sean) la diferenciacin entre comportamiento
atpico y comportamiento tpico pero justificado podra relativizarse al mximo,
la cuestin puede variar tan pronto como se introduzca una orientacin a valores.
La existencia de una conducta dolosa o imprudente lesiva de un bien jurdico-
penal tiene un significado valorativo que no cabe desconocer (ingerencia pro-
funda, la ms profunda, en la esfera de libertad de otra persona). Ello no se da
en ningn hecho atpico, que, aunque constituya un ilcito civil o administrativo,
no tendr el sentido de tan grave ingerencia. Sin embargo, esto no significa
y enseguida insistir en ello que toda conducta tpica y justificada tenga
un significado desvalorativo mayor que el de un hecho atpico, como parece
pretender WELZEL con su famoso ejemplo del mosquito. En efecto, hay hechos
penalmente atpicos ilcitos civiles o administrativos cuyo contenido de
desvalor no compensado por aportacin positiva alguna puede ser significati-
vamente mayor que el de un hecho penalmente tpico cuyo significado valorativo
negativo se vea compensado por una aportacin positiva (del mismo hecho) en
trminos de Justificacin.
Lo que s est claro, en primer lugar, es que la diferenciacin entre hechos
atpicos y hechos tpicos pero justificados se encuentra en un plano subordinado
' ' Ah se hallara, segn creo, la diferencia entre JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 290, y MIR PUIG,
PG, 3.' ed., p. 129, aunque ambos auden a la Appelfunktion des Tatbestandes (funcin de llamada del
tipo). En efecto, MIR PUIG admitira, segn creo, que el tipo constituye un nivel valorativo jurdico-penal
autnomo; hasta ah acanzara el acuerdo. En cambio, no compartira (yo, desde luego, no lo comparto)
la atribucin por Jescheck de un contenido preventivo-general a esa funcin de llamada.
332
frente a la distincin fundamental entre hechos penalmente prohibidos (y even-
tualmente no culpables) y hechos penalmente no prohibidos. En segundo lugar,
que, como referencia valorativa, no siempre es fcil de delimitar. Y, en tercer
lugar, que es preciso reflexionar sobre las posibilidades de atribuir relevancia,
por va dogmtica, a tal diferencia valorativa entre los hechos atpicos y los
justificados. Tales mecanismos dogmticos no necesariamente han de pasar por
estimar que el error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin
(error de tipo permisivo, o de tipo negativo, segn las terminologas) es un error
de prohibicin'^. Otra va podra ser, por ejemplo, la consistente en aumentar
las exigencias para afirmar la invencibilidad de tal error (respecto a las del error
de t i po) 99.
En todo caso, no se sientan las mejores bases para un adecuado plantea-
miento y resolucin del problema si se insiste mecnicamente en la frase de
WELZEL de que no es lo mismo matar a un mosquito que matar a un hombre en
legtima defensa ""'. En primer lugar, porque ello es tan obvio que parece difcil
que alguien se haya atrevido jams a discutirlo. En segundo lugar, porque, pese
a todo, ambos casos tienen idnticas consecuencias jurdico-penales; lo que
podra hacer pensar que, para el Derecho penal, ambos casos son ms lo
mismo que, por ejemplo, el caso de matar a otro en legtima defensa y el caso
de matarlo en estado de enajenacin mental. En tercer lugar, porque WELZEL,
significativamente, no toma cualquier hecho penalmente atpico, sino un hecho,
adems, totalmente irrelevante para el Derecho en general civil, administrati-
vo, como es matar a un mosquito, y lo contrapone al hecho tpico ms grave
(matar a un hombre). En realidad, los hechos atpicos y los justificados se
encuentran en mltiples ocasiones mucho ms prximos. Pinsese, por ejemplo,
en una defraudacin a la Hacienda pblica de 4.999.999 ptas. (ilcito tributario),
y otra defraudacin de 5.000.001 ptas. en estado de necesidad (hecho penalmente
tpico pero justificado). Cabe perfectamente que un hecho penalmente atpico,
si constituye un ilcito civil o administrativo, resulte mucho ms trascendente
jurdicamente que un hecho penalmente tpico pero no prohibido.
Para concluir debe sealarse que todas estas cuestiones se han discutido,
fundamentalmente, en el mbito de la teora del delito, a la hora de decidir el
tratamiento ms adecuado para los casos de error sobre los presupuestos fcticos
de las causas de justificacin. A ese lugar me remito para ulteriores considera-
ciones sobre este tema^"'.
^*Cfr. sobre esto CEREZO MIR, Curso, 3.' ed., p. 311.
'Ên efecto, dado que el sujeto que obra tpicamente ya sabe que se halla ante un bien jurdico,
debera ser especialmente cuidadoso a la hora de apreciar si concurren o no los presupuestos de una
causa de justificacin. Ello permitira elevar normativamente el nivel de exigencia para apreciar la inven-
cibilidad de un error sobre tales presupuestos. En contra de establecer tal diferenciacin, sin embargo,
KPPER, Grenzen, p. 174.
'"^WELZEL, Lehrhuch, U.' ed., p. 81 ; La concurrencia de la legtima defensa tiene, segn ella
(scil. la teora de los elementos negativos del hecho) el mismo significado que la ausencia de un elemento
tpico: la produccin de la muerte de un hombre en legtima defensa no sera jurdicamente cosa distinta
que la causacin de la muerte de un mosquito.
333
d) El contenido valorativo e imperativo de las normas primarias
jurdico-penales.
1. Una de las discusiones que, en materia de teora de la norma jurdico-
penal'02^ con mayor intensidad han ocupado a la doctrina es la relativa a si
aqulla se configura como una norma de valoracin o bien como una norma
de determinacin, esto es, como un imperativo'o^. Segn la tesis de la norma
de valoracin, las normas jurdico-penales contienen un mero juicio de valor,
sin pretender determinar la conducta de los destinatarios; expresan un mero
deber ser impersonal, en virtud del cual se limitan a caracterizar como de-
seables o indeseables (valiosos o desvaliosos) ciertos estados o aconteci-
mientos 'O''. En cambio, segn la tesis imperativista, las normas jurdico-penales
expresan, ante todo, mandatos y prohibiciones, esto es, normas de conducta
con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios i^^.
2. El mvil quiz fundamental de esta discusin lo han constituido las
repercusiones de la misma sobre la teora de la antijuricidad. En efecto, desde la
perspectiva de una concepcin meramente valorativa de la norma no hay pro-
blemas para una construccin objetiva de la antijuricidad, como relacin de
contrariedad a la norma 1"^.
Como seala MEZGER, objeto de esta valoracin jurdica puede serlo
todo: la conducta de seres humanos capaces e incapaces de accin, culpables y
no culpables, la conducta de otros seres animados, los acontecimientos y estados
del mundo circundante, que si bien no proceden directamente de seres animados,
siempre aparecen referidos a la convivencia humana. Hay tambin estados
antijurdicos y estados conformes al Derecho. A esta concepcin del Derecho
corresponde la de la antijuricidad, la del injusto, como una contradiccin objetiva
con los preceptos j ur di cos, como una lesin objetiva de las normas jurdicas
de valoracin^"''.
""Las tesis sostenidas en el texto las estimo aplicables, mutatis mutandis, a las llamadas causas de
exclusin del injusto penal.
'"^Primaria, porque el carcter imperativo de la norma secundaria no parece ofrecer problemas: cfr.
KRGGER, Der Adressat, p. 25.
lo^para el planteamiento de la discusin, cfr. COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 211.
'"^Cfr. MEZGER, Tratado. I, p. 340. Por lo dems, sobre esta tesis, JESCHECK, Tratado, I, p. 319; MIR
Puio, Introduccin^ p. 53; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 93 y ss; MIR PUIG, PG, 3.- ed.,
p. 42.
""Cfr. JESCHECK, Tratado, I, p. 319; MIR PUIG, Introduccin, p. 54 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Sobre
el concepto, p. 97 y ss.; MIR PUIG, PG, 3." ed., p. 42. Una descripcin desde perspectivas crticas en
COBO/VIVES, PG, 3.^ ed., p. 211-212.
"^Lo ponen de relieve, por ejemplo, JESCHECK, Tratado, p. 318 y 55; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el
concepto, p. 93-94; HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido, p. 17-18.
""MEZGER, Tratado, I, p. 340-341. De todos modos, debe sealarse que si las normas fueran simple-
mente de valoracin no habra razn de peso para la exigencia de una accin humana en el nivel sistemtico
de la antijuricidad. Si, en trminos de Mezger, lo decisivo como objeto de valoracin son los estados,
habra de resultar indiferente que en su origen hubiera un acto voluntario o no. Esa voluntariedad general
334
En cambio, si la norma adquiere una configuracin imperativa, parece inelu-
dible la inclusin de ciertos elementos subjetivos en la infraccin de la misma.
Lo comentamos sucintamente. En primer lugar, resulta evidente que no se pueden
tomar como objeto de la norma meros estados, procesos de la naturaleza, resultados:
stos, si bien pueden ser valorados, no pueden ser prohibidos, pues no entran
dentro de lo que se puede determinar, esto es, evitar a travs de la incidencia
de normas. Lo mismo vale, en segundo lugar, para procesos humanos que no
revisten el carcter de accin: tampoco stos entran dentro de lo que se puede
evitar dirigiendo normas a los ciudadanos y, por tanto, no pueden ser prohibidos.
La prohibicin (al igual que el mandato) slo puede tener por objeto, pues, con-
ductas humanas, esto es, procesos que revisten el carcter de accin. Ahora
bien, ni siquiera esto es suficiente. Hay acciones que producen el resultado
lesivo de modo fortuito, de modo que, al no producirse una participacin subjetiva
en la direccin de las mismas hacia la lesin, tampoco entran dentro de lo que se
puede evitar y, por ello, prohibir. S cabe prohibir la realizacin dolosa o impru-
dente de conductas potencialmente lesivas para bienes jurdicos, pues tanto la
conduccin dolosa del proceso lesivo como la conduccin imprudente del mismo
pueden perfectamente evitarse (desistiendo del intento o aplicando mayor dili-
gencia). Slo conductas dolosas o imprudentes pueden, por tanto, constituir el
objeto de una norma primaria jurdico-penal concebida como imperativo'"^. Con
todo, el tema es objeto de polmica y, precisamente, la necesidad, desde perspec-
tivas imperativistas, de incluir elementos subjetivos en el objeto de la norma y la
posibilidad de que ello conduzca a una confusin entre los niveles sistemticos
de la antijuricidad y la culpabilidad ha constituido uno de los argumentos crticos
contra las concepciones en mayor o menor medida tributarias de la clsica teora
de los imperativos. A continuacin tratremos de pasar revista al debate, expo-
niendo los trminos de acuerdo y de discrepancia existentes en la materia.
3. En primer lugar, debe ponerse de relieve la existencia de un acuerdo
doctrinal generalizado acerca de que la norma jurdico-penal expresa una valo-
racin, esto es, que constituye, en esa medida, una norma de valoracin. Ello
lo acogen tambin los partidarios de la concepcin imperativa, por entender
razonablemente que, si algo se prohibe u ordena, ello es porque previamente
se ha producido una valoracin positiva del hecho ordenado, o negativa del
hecho prohibido '"s.
tendra que desplazarse a la culpabilidad (segn el esquema de este autor) junto con el dolo y la impru-
dencia. Sin embargo, ya von Liszt comienza su anlisis del delito por la accin humana, no slo como
mero factor causal, sino tambin con el elemento de la voluntad. De ello podra extraerse alguna
enseanza.
'"^Cfr. MiR PuiG, Introduccin, p. 58, sealando que la consecuencia dogmtica ms importante de
la concepcin imperativa de la norma penal es la de incluir el dolo en el centro del injusto.
"''Sobre ello, SUREZ MONTES, Consideraciones, p. 46; VOB, Symbolische Gesetzgebung, p. 44.
Tambin, desde una perspectiva de teora general del Derecho, ECKHOFF/SUNDBY, Rechtssysteme, p. 59.
335
As, un partidario de la concepcin valorativa, como RODR GUEZ MOURU-
LLo, seala: Cuando se impone a una determinada sociedad una norma jurdica,
se est i mponi endo un j ui ci o de valor. Evi dent ement e, cuando se establece que
a un det ermi nado hecho debe seguir una determinada consecuencia jurdica, es
porque ese hecho se valora de determinada manera desde la perspectiva de la
convivencia social (...) La norma jurdica desarrolla un punto de vista sobre la
justicia y, por eso mismo, implica siempre un juicio de valor '"*. Y un partidario
de la concepcin imperativa, como MI R PUI G, afirma: Evidentemente, al im-
perativo precede lgicamente la valoracin negativa de la conducta prohibida
u ordenada, pero esta valoracin no es ms que un moment o interno, en el
marco del proceso legislativo, mientras que para la efectividad de la norma
penal lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad de un imperativo.
Eso es lo que distingue un mero deseo de una norma vi gent e' " .
Dada esta coincidencia bsica, la cuestin a debatir es si el Derecho contiene
simplemente un conjunto de juicios de valor, o bien expresa asimismo un conjunto
de imperativos. A este respecto, tambin puede afirmarse la existencia de una
coincidencia general en la doctrina acerca de que las normas jurdico-penales
incluyen un elemento de determinacin.
Como apunta RODR GUEZ MOURULLO, la norma penal no es un puro juicio
de valor, sino tambin imperativo, que presiona sobre las tendencias antisociales
del individuo, alterando la vida personal en el sentido de lo social "2. Asi-
mi smo, BAJ O FERNNDEZ: ...la norma no puede concebirse simplemente como
un j ui ci o de valor porque, en tal caso, no pasara de ser un simple deseo o
exhor t o. ! " (...) La norma es un deber ser imperativo porque hay un valor
que debe ser realizado en una conducta; es imperativo, imposicin, porque
impera sometiendo lo espontneo a un or den"' ' .
Sin embargo, la obtencin de este segundo punto de acuerdo no significa
que se haya superado el debate acerca del contenido valorativo o imperativo de
la norma jurdico-penal. Por un lado, porque ciertas concepciones que admiten
el aspecto de determinacin de la norma jurdica lo entienden en un sentido
diverso del acogido por la corriente imperativista. Por otro lado, porque, desde
otras perspectivas, el aspecto de determinacin (denominado incluso imperativo)
de la norma jurdico-penal se remite al mbito sistemtico de la culpabilidad,
""RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 77. Vid. tambin, por ejemplo, BOCKELMANN/VOLK, AT, 4.- ed., p.
34-35.
" MI R PUIG, Introduccin, p. 57. Cfr. tambin OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 87.
"^RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 77. Tambin p. 324, indicando que la norma no se limita a decir
esta accin es tico-socialmente valiosa y esta otra es tico-socialmente disvaliosa sino que acta sobre
los ciudadanos como regla de conducta, imponiendo determinadas actuaciones o abstenciones aadiendo
que desde este punto de vista, la norma jurdica es ante todo, y en definitiva, un imperativo.
" ' BAJ O FERNNDEZ, Algunas observaciones sobre la teora de la motivacin de la norma, en Estudios
penales, I, Santiago de Compostela 1977, pp. 9-49, p. 22.
"BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 23. Cfr. tambin BOCKEMANN/VOLK, AT, 4.' ed., p.
35, caracterizando a la norma como generalisierender Imperativa.
336
con lo que la antijuricidad permanece como contradiccin con la norma objetiva
de valoracin. A continuacin analizaremos estas cuestiones.
4. El primero de los dos puntos de vista mencionados aparece, por ejemplo,
en la concepcin de LARENZ de la norma jurdica (general) como norma de
determinacin "5^ distinta tanto de las proposiciones enunciativas como de los
imperativos. Para LARENZ, si bien todas las normas jurdicas son normas de
determinacin (Bestimmungen), ello no significa que pueda contemplrselas como
imperativos, en el sentido de la teora de los imperativos. A diferencia de
stos, la determinacin no toma como objeto inmediato el comportamiento
de otras personas con el fin de influir sobre el mismo, sino que en primera
instancia pretende que lo dispuesto sea aceptado en adelante como regulativo
que valga en sentido normativo"*. Lo decisivo es, pues, la pretensin de
validez, la orden de validez. Su efecto, la validez de lo dispuesto, acontece en el
mbito de lo normativo, de los hechos o relaciones jurdicas, a diferencia de los
mandatos o prohibiciones, cuyos efectos tienen lugar en el mbito de lo que de
hecho sucede.
Segn entiendo, la aceptacin de estas observaciones acerca de la norma
jurdica en general no obligara t ampoco, necesari ament e, a rechazar una con-
cepcin imperativista estricta de la norma penal. En realidad, el propi o LARENZ
reconoce que, siendo todas las proposiciones j ur di cas normas de determina-
cin {Bestimmungsstze), hay muchas que contienen mandatos y prohibiciones
y son, por ello, adems imperativos ( r denes) "' ' . Podra, pues, con MI R PUI Q,
entenderse que el aspecto valorativo (e incluso de determinacin en el sentido
expuesto) es el comn a todas las normas jurdicas y que, en cambio, el aspecto
estrictamente imperativo es el especfico de todas las normas penales (y, ob-
vi ament e, tambin de otras no penal es) "*, por razn de las precisas funciones
que stas han de cumplir. En otras palabras, podra sostenerse que la conclusin
acerca de la naturaleza de la norma jurdica en general y de la norma j ur di co
"^LARENZ, Der Rechtssatz as Bestimmungssatz, en Festschrift fr K. Engisch zum 70. Geburtstag,
Frankfurt 1969, pp. 150-160, siguiendo las tesis de Adolf Reinach. Cfr. asimismo LARENZ, Metodologa,
2.- ed., p. 248-249; en sta, el traductor Rodrguez Molinero vierte al espaol el trmino Bestimmungssatz
como proposicin dispositiva.
"^LARENZ, Engisch-FS, p. 155, 157; LARENZ, Metodologa, 2.- ed., p. 248. Sobre ello, tambin,
BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 24-25.
"' ' LARENZ, Engisch-FS, p. 157 y 158.
"*MiR PuiG, Recensin de Estudios penales, I, Santiago de Compostela 1977 CPC 1978, pp. 175-
178, p. 178: Sin duda, sera lgicamente incorrecto mantener un concepto de norma penal contradictorio
con el de norma jurdica en general. Mas es perfectamente posible que una determinada especie de
normas posea distinto carcter que otra especie de normas y que a la vez todas ellas sean subsumibles en
un gnero comn de normas jurdicas, que evidentemente no coincidira ni con una especie ni con otra.
Cfr. tambin MIR PUIG, Introduccin, p. 53 y 54-55; LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 41: en cualquier
caso lo que s se puede afirmar es que las normas jurdico-penales son imperativos, normas de determina-
cin, con independencia de que toda norma jurdica sea o no un imperativo pues incluso quienes
niegan que todas las normas jurdicas sean imperativos reconocen, claro est, que hay muchas que s lo
son y se tratara simplemente de que en las normas punitivas concurre esa caracterstica.
337
penal, en particular, no sean exactamente coincidentes ' . En realidad, el razo-
nami ent o de LARENZ permite, segn creo, tambin esta conclusin. A su j ui ci o,
el estimar autnticas proposiciones jurdicas slo a los imperativos stricto sensu
(mandat os y prohibiciones) o tambin a las dems proposiciones de determi-
nacin es una cuestin de filosofa jurdica. Si se estimara que la misin del
Derecho es poner lmites extremos a las tendencias egostas de los individuos,
a fin de delimitar el espacio natural de accin de cada uno y crear, as, un
m ni mo de seguridad, posibilitando la coexistencia en condiciones de igualdad,
en tal caso seran obviamente las prohibiciones el medio adecuado para obtener
tal fin 12" Sin embargo, a su j ui ci o, el Derecho no slo limita el espacio natural
de accin del hombre, sino que tambin le abre un nuevo espacio soci al
de accin. En este sentido, el Derecho tambin crea posibilidades de incidir en
cierta medi da sobre el comport ami ent o de los otros, de participar en la confi-
guracin de las relaciones soci al es' 2' . En resumen, el aseguramiento de la
paz y, con ello, la defensa frente al empl eo de la fuerza es slo una de las
misiones del Derecho; la otra es la creacin de un orden social, que garantice
a todos una cierta medi da de posibilidades de desarrollo positivo y de partici-
paci n en los bienes creados por la sociedad' ^2. Ciertamente. Sin embargo,
cabe preguntarse a cul de esas misiones contribuye fundamentalmente el De-
recho penal; y, al respecto, no creo que existan dudas acerca de que es la labor
de asegurami ent o de la paz social, la de restringir el espacio individual de
accin para impedir ingerencias en la esfera ajena de bienes jurdicos, la deci-
siva. No en vano existe un acuerdo generalizado en atribuir al Derecho penal
la misin de proteccin (se entiende, negativa) a travs de la prevencin. Asi-
mi smo, en reducir su intervencin al m ni mo imprescindible, dado que supone
una fuerte restriccin de las libertades individuales. Dadas estas finalidades,
que no son precisamente de fomento o promocin, sino que, segn entiendo,
coinciden con la primera de las dos misiones que, segn LARENZ, son propias
del Derecho, estimo posible fundamentar, incluso desde la perspectiva del autor
alemn, que las normas jurdico-penales se conforman como imperativos stricto
sensu, pues es sta la configuracin teleolgica de las mi smas, esto es, la
que se adapta al cumplimiento de su misin '^s.
5. El segundo de los puntos de vista mencionados puede caracterizarse, en
la terminologa de COBO y VIVES, como tesis de la doble funcin de la norma
' "Rechaza, en cambio, la posibilidad de adoptar una concepcin acerca de la norma pena! no
coincidente con la de la norma jurdica, en general, BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, p. 28-29.
Tambin RODROUEZ MOURULLO, PG, p. 82, indicando que las normas jurdicas en general y las
penales no forman excepcin no operan siempre y de modo necesario como imperativos.... Por su
parte, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 90, entiende que las normas penales no constituyen
excepcin, pues las normas jurdicas en general operan siempre como imperativos.
'20LARENZ, Engisch-FS, p. 158.
' 2' LARENZ, Engisch-FS, p. 158.
22LARENZ, Engisch-FS, p. 159.
'^^Cfr., MiR PuiG, Introduccin, p. 57: Tal carcter imperativo de la ley penal se corresponde con
la funcin que sta est destinada a cumplir. La norma penal opera apelando a la motivacin del ciudadano,
amenazndole con el mal de la pena para inclinar su decisin en favor del Derecho y en contra del delito.
La amenaza de la pena cumple su funcin motivadora a travs de un imperativo, prohibiendo u ordenando
bajo aquella amenaza. Ms detalles infra.
338
penal i^"*. En efecto, desde tal perspectiva, si bien se reconoce la existencia de
un aspecto de valoracin y un aspecto de determinacin'^5 en la norma
jurdico-penal, se da franca preferencia al aspecto valorativo'^s. La consecuencia
de ello es afirmar que la norma dirigida a todos slo lo hace en tanto que norma
objetiva de valoracin. El conjunto de los ciudadanos recibe, pues, la expresin
de un deber-ser objetivo, despersonalizado, cuya lesin da lugar a la formulacin
del juicio de antijuricidad. En cambio, la norma con sus dos aspectos, de valo-
racin y de determinacin, slo se dirigira a algunos ciudadanos, a los que
pueden ser receptores del deber contenido en ella. En efecto, la obligacin
personal de actuar de un determinado modo slo podra dirigirse a quienes se
encuentran en condiciones de actuar de modo distinto al desvalorado. La actuacin
de estos sujetos, por tanto, no slo lesionara el juicio impersonal de valoracin,
sino tambin el deber personal de actuar de modo distinto a como se actu. La
infraccin de este complejo de valoracin y determinacin permitira la formu-
lacin del juicio de culpabilidad^^^.
Como seala MEZGER: De las normas objetivas de valoracin se deducen
las normas subjetivas de determinacin, que se dirigen al concreto subdito del
Derecho. La lesin de estas normas es de importancia decisiva, no para la
determinacin del injusto, pero s ciertamente para la de la culpabilidad; el
deslinde conceptual entre la norma jurdica como norma de valoracin que se
dirige ' a t odos' y la norma de deber como norma de determinacin que se
dirige ' sl o' al personalmente obligado, hace posible, en consecuencia, el ne-
cesario y claro contraste entre los dos presupuestos bsicos del delito, entre la
antijuricidad objetiva y la reprochabilidad personal ' ^s.
La idea es, pues, como subraya RODRGUEZ MOURULLO, que la relacin de
contrariedad del hecho con el Derecho no se agota en el juicio de antijuricidad,
sino que abarca tambin el juicio de culpabilidad: 'La' relacin de contrariedad
al Derecho, entendida como juicio global de oposicin de la accin con los
aspectos valorativo e imperativo de la norma, ha de abarcar ya necesariamente
'24CoBo/VivEs, PG, 3.= ed., p. 213.
'25Cfr., MEZGER, Tratado, I, p. 339 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 83 y 325; COBO/VIVES, PG,
3.ed., p. 213.
'^^Cfr. sobre elo, por ejemplo, MIR PUIG, Introduccin, p. 54 nota 75; LUZN PEA, ADP CP 1989,
p. 42.
'2'Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 325: La accin es antijurdica cuando contradice la norma
jurdica en tanto norma objetiva de valoracin, y slo se convierte en culpable cuando la contradice en
tanto norma subjetiva de determinacin, es decir, cuando el autor pudiendo y debiendo decidirse perso-
nalmente conforme a lo que ordena la norma opt por realizar la accin antijurdica (el subrayado es
mo). Tambin COBOA' IVES, PG, 3. ' ed., p. 213. Obviamente, a esta construccin subyace una concepcin
de la culpabilidad como poder actuar de otro modo.
I^^MEZGER, Tratado, I, p. 343; en el Derecho existe un impersonal,(...): debe! del que se deriva el
concretamente personalizado: tli debes! (p. 343 nota 7). En nota 6 comenta la postura prxima de
Goldschmidt y la distincin establecida por ste entre norma de derecho (que exige una conducta extema)
y norma de deber (que exige una conducta interna), criticando que en el planteamiento de Goldschmidt la
norma de deber aparezca al lado de la norma de derecho, cuando, en realidad, es una norma derivada
de sta.
339
los presupuestos de la culpabilidad del autor y el contenido de voluntad infor-
mador del acto. Por tanto, slo los hechos de los sujetos culpables expresan
esa total contrariedad con el Derecho. A mi juicio, sin embargo, y como en
parte ya seal antes, una concepcin de la norma jurdico-penal orientada a la
misin de prevencin puede hacer preferible una visin distinta de las cosas.
Desde la perspectiva preventiva, debe resultar evidente que el Derecho penal
pretende evitar las conductas antijurdicas de todos los sujetos, y no slo las de
los culpables. Pues bien, si esto es as, la nica forma de intentar evitarlas es
dirigir imperativos a todos los ciudadanos, en tanto en cuanto haya una posibili-
dad, por mnima que sea, de que los reciban, con la pretensin de orientar su
conducta en contra de la lesin de bienes jurdico-penalmente protegidos'29.
Esto se estima factible, tambin para los inculpables, por quienes sostienen que
la esencia de la inculpabilidad no es una imposibilidad de actuar de modo
distinto, sino una anormalidad en la recepcin del mensaje de la norma (que
efectivamente se recibe por el inculpable). Sentado esto, es perfectamente cohe-
rente, pues, con una concepcin preventiva del Derecho penal dirigir tambin a
los inculpables imperativos (directivas de conducta), y no meramente hacer a
sus hechos objeto de un juicio despersonalizado de desvalor.
6. Como habr podido comprobarse, tanto por la terminologa usada en
pginas anteriores como por lo acabado de expresar, se comparte aqu la tesis
imperativista acerca de la esencia de las normas jurdico-penales 'ô. Ello, sin
embargo, no implica desconocer la importancia de algunas de las crticas dirigidas
a tal concepcin desde perspectivas contrarias. Ms bien, significa estimar que
tales crticas pueden ser salvadas razonablemente desde la ptica del imperati-
vismo'31. Algunas de las ms relevantes objeciones son objeto de comentario en
lo que sigue.
'29En este sentido, MIR PUIG, PG, 3. ed., p. 43-44.
' ' "El carcter imperativo me parece claro en el caso de las normas secundarias (dirigidas a los
jueces), tanto en el de las que prevn la imposicin de penas como en el de las que prevn la imposicin
de medidas [cfr., por ejemplo, en este sentido, MIR PUIG, Introduccin, p. 59-60; PG, p. 30; LUZN PEA,
ADPCP 1989, p. 45; vid. tambin OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 101]. La diferencia entre
ambas radica en que las primeras concurren con una norma primaria imperativa dirigida a los ciudadanos,
mientras que las segundas no. Sin embargo, tampoco puede decirse que sea presupuesto de ellas un juicio
de valor en el sentido de norma de valoracin sobre el estado peligroso [MIR PUIG, Introduccin, p.
59-60; vid. sin embargo LUZN PEA, ADPCP 1989, p. 45, admitiendo la posibilidad de hablar de una
valoracin jurdica negativa del estado peligroso].
Por otro lado, debe afirmarse que no obsta a la esencia imperativa la eventual conformacin hipottica,
condicionada (y no categrica, incondicionada) de los preceptos [OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto,
p. 74, 83; MIR PUIG, PG, 3.' ed., p. 37-38; sobre el tema vid. tambin NIO, Introduccin, p. 83; HERNNDEZ
MARN, Teora general, p. 69-70].
'^'Asi lo entiende ciertamente tambin TAMMELO, Contemporary Developments of the Imperative
Theory ofLaw: a Survey and Appraisal, ARSP 1963, pp. 255-211, p. 273, concluyendo que la concepcin
imperativa es sostenible si se interpreta correctamente, y p. 275. Es prcticamente la conclusin de
ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, 1.- ed., Stuttgart/Berin/Kln/Mainz 1977, p. 22.
340
En primer lugar, se ha tratado de oponer al imperativismo la crtica de
que el mismo no es la forma ms adecuada de explicar la esencia de la
norma, puesto que puede prescindir de la valoracin^^^; sta, sin embargo,
resulta consustancial a toda proposicin jurdica^^^. Al respecto, debe insis-
tirse en que desde el imperativismo se ha aceptado muy claramente que a todo
imperativo precede una valoracin, que si el legislador prohibe determinado
comportamiento, ello se debe a que previamente ha valorado como preferible su
evitacin'35. Ahora bien, una cosa es que la norma imperativa requiera una
previa valoracin y otra diferente^ que el concepto de norma se haga depender
del contenido de la valoracin a que responde y de su confrontacin con deter-
minados valores objetivos'^6. Esto ltimo afecta a la problemtica de la justifi-
cacin y legitimacin, del valor de la norma, ms que a la de su concepto y
esencia.
Como apunta OCTAVI O DE TOLEDO, deben distinguirse los planos de la
validez, de la eficacia y del valor (adecuacin a los principios generales de
justicia) de la norma. La norma existe, como tal, es vlida y puede ser
perfectamente eficaz aun cuando no sea valiosa' 3' ' .
Al concepto de norma jurdico-penal pertenece, ciertamente, la formulacin
de un juicio de valor. Pero entendemos que no nos hallamos ante una verdadera
norma ms que cuando a esa valoracin se une un imperativo. En palabras de
ENGISCH, con meras normas de valoracin el Derecho no podra ejercer el
dominio que le corresponde sobre la vida de los hombres en comunidad. Sera
puramente 'platnico', sin potencia creadora. Slo en tanto que las normas de
i^^Cfr. BAJO FERNANDEZ, en Estudios penales, I, p. 23-24: Si el Derecho se concibe como conjunto
de rdenes del soberano respaldadas por la fuerza, no tiene sentido referirnos al juicio de valoracin;
tambin, p. 26-27.
'-"ltimamente, subraya el papel decisivo de la norma de valoracin PHILIPPS, en KAUFMANN/
HASSEMER (comp.), Einfhrung, 5.- ed., p. 286.
'^''Muy claramente, por ejemplo, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 281; ENGISCH, Ein-
fhrung 1} ed., p. 27-28; ENGISCH, Auf der Suche, p. 33; LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 43,44; Vos,
Symbolische Gesetzgebung, p. 44.
>35MiR Puio, CPC 1978, p. 177; LUZN PEA, ADPCP 1989, p. 44.
"^Como seala MIR PUIG, CPC 1978, p. 177, es irrelevante, a estos efectos, que la valoracin sea
arbitraria o no; asimismo ENGISCH, Auf der Suche, p. 33: si no incluimos demasiado en la funcin de
valoracin, en especial no incluimos (...) el elemento de la correccin de la valoracin segn el baremo
de la idea de Derecho, si entendemos la funcin de valoracin de forma en cierta medida puramente
lgica, en el sentido de aprobacin o desaprobacin sin atencin a su legitimidad (que, ciertamente,
precisa de comprobacin aparte) en tal caso no puede haber duda de que el factor imperativo y el factor
valorativo se encuentran estrechamente entrelazados en la norma jurdica; tambin p. 31-32, indicando
que el planteamiento de la cuestin del factor de legitimidad del Derecho no se opone a la estructura
imperativa de las normas jurdicas.
"' OCTAVI O DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 85 y 87-89. Cfr,, sin embargo, por ejemplo, Arthur
KAUFMANN, Recht und Sittlichkeil, p. 32, exigiendo la referencia a valor como condicin de la naturaleza
jurdica de las proposiciones.
341
valoracin se robustecen en declaraciones de voluntad, esto es, en rdenes, se
convierten en normas jurdicas i^s.
7. En segundo lugar, y como ya antes sealamos indirectamente, se ha
objetado en contra de la esencia imperativa de las normas jurdico-penales la
existencia de proposiciones jurdicas permisivas, como las que contienen las
causas de justificacin, de las que no podra predicarse el carcter imperativo ^^'^.
Ya supra (V. 1. B) c)) se apunt, sin embargo, que, desde nuestro punto de
vista, las proposiciones permisivas no constituyen normas autnomas, sino que
contribuyen a la delimitacin de un imperativo, del que son dependientes'ô.
Por tanto, su existencia no puede ser un argumento en contra de la concepcin
imperativista'î. A las consideraciones efectuadas entonces nos remitimos ahora.
En contra de la concepcin de las normas de autorizacin como simples
lmites del i mperat i vo, sealan COBO y VI VES' ' ' ^ que si se piensa que el orde-
, nami ent o j ur di co se halla estructurado sobre la base del principio de que
' t odo lo que no est prohibido est permi t i do' ha de llegarse necesariamente a
la conclusin contraria, esto es, que los imperativos constituyen lmites de una
bsica norma de autorizacin. Sin embargo, por mi parte no veo oposicin
entre lo uno y lo otro. Es decir, estimo que la afirmacin de la existencia de
esa autorizacin genrica limitada por imperativos es compatible con la afir-
macin de que tales imperativos determinados se ven, por su parte, delimitados
en su mbito de aplicacin por la incidencia de proposiciones permisivas asi-
mi smo det ermi nadas. Estas permisiones, por lo dems, si bien excluyen el
138ENGISCH, Einfhrung, 1.- ed., p. 28; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 19; tambin, por
ejemplo, HASSEMER, Fundamentos, p. 259; LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 44. De modo general, AUSTIN,
J., Rechtsnormen ais Befehle des politischen Machthabers, en Hoerster (Hrsg.), Recht und Moral, pp. 16-
20, p. 17 y 18.
'3'Esta objecin se reconduce bsicamente a Bockelmann, al igual que la relativa a la sancin penal
de la culpa inconsciente: cfr. al respecto BOCKELMANNA'OLK, 4.' ed., p. 34. Referencias a ella en TAMMELO,
ARSP 1963, p. 261-262. En Espaa, en MIR PUIG, Introduccin, p. 55; BAJO FERNNDEZ, Estudios
penales, I, p. 18 y nota 20, p. 21; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 166; LUZN PEA, ADPCP
1989, p. 40.
'"'Cfr., en este sentido, adems de lo expuesto supra, por ejemplo, ENGISCH, Einfhrung, 1.- ed., p.
22: la teora imperativa no se refiere a todos los enunciados gramaticales individuales de un Cdigo
penal. Ciertamente, en la mayora de los casos tales enunciados por razones de tcnica legal no son
'independientes'. Slo a travs de su recproca puesta en relacin adquieren su pleno sentido. Tambin
ENGISCH, Auf der Suche, p. 46 y ss.; MIR PUIG, Introduccin, p. 55. Ciertamente, un problema de inters
es el relativo a si las normas permisivas simplemente expresan que el hecho afectado por ellas no est
prohibido o bien sucede que, adems, la accin permitida incorpora un valor reconocido por el Ordena-
miento [en este ltimo sentido, por ejemplo, PHILIPPS, en KAUFMANN/HASSEMER (comp.), Einfhrung, 5.'
ed., p. 284-285]. A esta polmica, que ha llevado a algunos autores a distinguir dos clases de conductas
justificadas: las meramente no prohibidas y las, adems, valoradas positivamente, haremos alusin en el
mbito sistemtico de las causas de justificacin, al ocuparnos de la teora del delito.
' ' "Ello, con independencia de que la norma permisiva puede entenderse como un imperativo de
respeto a la actuacin permitida, dirigido obviamente a terceros sobre quienes no recae el permiso: cfr.
por ejemplo ROBLES, Tres tipos de reglas en el Derecho, en Anuario de Derechos Humanos, 4, Homenaje
a J. Ruiz-Gimnez, Madrid 1986-1987, pp. 323-338, p. 338.
' COBO/ VIVES, PG, 3. ed., p. 218 nota 32.
342
carcter prohibido del hecho, no excluyen una valoracin del mi smo como
penalmente relevante, con lo que crean una situacin no exactamente equivalente
a la que se desprendera de la incidencia de la norma genrica de autorizacin
no afectada por imperativo aguno. Como se ha sealado ms arriba, incluso
desde la perspectiva seguida aqu en cuanto a la relacin entre Verhotsnorm
y Erlaubnissatz, hay ciertas diferencias entre el pasear por el campo, autori-
zado por ser no slo penal ment e irrelevante sino incluso j ur di cament e irrele-
vante (no incidencia de imperativo al guno, autorizacin genrica), y el romper
una ventana en estado de necesidad, por mucho que ambos hechos resulten no
prohi bi dos. Por eso no me parece incongruente afirmar la compat i bi l i dad del
reconoci mi ent o de la existencia de esa norma genrica de autorizacin limi-
tada por imperativos, y del reconoci mi ent o de que esos imperativos se hallan
limitados por proposiciones permisivas. Se trata, en realidad, de dos planos
di st i nt os' .
8. En tercer lugar, se ha objetado en contra de la visin de la realidad del
imperativismo ingenuo que resulta imposible advertir en la relacin entre la
norma y sus destinatarios el vnculo psicolgico de dos voluntades. Por un lado,
la apelacin a la presencia de una voluntad en la norma, si bien podra explicar
las normas emanadas del monarca absoluto, no sera apta para explicar normas
como la costumbre, los principios generales del Derecho, los Tratados e incluso
la propia ley parlamentaria ^'4. En efecto, se dice en todos estos casos resulta
ficticio hablar de la presencia de una voluntad que ordene, pues en realidad son
el consenso, los acuerdos o los compromisos los que generan la norma. A mi
juicio, sin embargo, resulta posible dar una respuesta satisfactoria a tal objecin
desde perspectivas imperativistas, y de hecho ya se ha dado. Si se prescinde del
origen y se analiza la propia estructura y contenido de la norma ya existente ^^^,
no hay problemas para advertir en todas esas normas una voluntad objetiva (no
en vano se habla de voluntad de la ley) que evidentemente puede consistir en
prohibir o en mandar una determinada conducta'ê. Claro est que, entonces,
debe dejar de entenderse la voluntad contenida en la norma en un sentido
'''Prximo, DEL VECCHIO, citado por TAMMELO, ARS P 1963, p. 266 : La permisin, de por s, no
necesita ser establecida por la ley desde el momento en que existe el principio general de que todo lo que
no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido. En consecuencia, resulta que una norma
jurdica permisiva no tiene razn alguna de existir y no puede ser pensada por s misma. Slo puede
tener sentido en relacin con otras de carcter imperativo cuya esfera de aplicacin restringe o limita en
cierta manera; la norma permisiva tiene el sentido de una negacin parcial, es decir, de limitacin de
una norma precedente. Existe una obligacin o prohibicin general, pero se exime de ella a una clase de
personas que se encuentra en una determinada condicin. La exencin con su formulacin permisiva
forma parte de la naturaleza imperativa en el mismo modo en que lo hacen las normas de abrogacin.
''''Estas y otras crticas en KROGGER, Der Adressat, p. 48 y ss, 61 y ss. Cfr. tambin, en Espaa,
BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 16 y ss., aludiendo en concreto a normas heredadas,
situaciones de cambio poltico, etc; RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 78-79; COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p.
212. Cfr. asimismo OCTAVIO DE TOLEDO Sobre el concepto, p. 80 y ss.; LUZN PEA, ADP CP 1989, p.
39-40.
'''5 OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 83-84.
'''^Cfr., por ejemplo, ENGISCH, Auf der Suche, p. 30, para la ley, y p. 37-38 para la costumbre.
343
psicolgico y cuasipersonal '''^; pero ocurre que tal concepcin no es obligada
desde la ptica imperativista'48.
Por lo dems, la objecin puede volverse, como con razn apunta OCTAVI O
DE TOLEDO, contra quienes, afirmando la imposibilidad de hallar una voluntad
imperativa en la norma, no tienen probl emas para sealar que la valoracin la
ha realizado la referida norma. En realidad, tan lcito resulta preguntar por la
voluntad de quien ha formulado el imperativo como por quien ha realizado la
valoracin; y de la mi sma manera que se dice que es la norma la que valora,
puede decirse que es la norma la que ordena '".
Ms trascendente es, segtn creo, la objecin que se realiza por otro lado y
que se refiere a que la teora imperativa presupone el conocimiento de la norma
por los ciudadanos'50, rompindose el vnculo entre el imperativo y sus destina-
tarios en los casos en que stos desconocen, no comprenden o no se sienten
vinculados por aqul'5'. Sin embargo, prosigue la objecin la realidad mos-
trara que la regla general la constituye el desconocimiento de las normas. Una
concepcin imperativa de las normas no explicara, pues, la antijuricidad de las
conductas de los sujetos en quienes no se da una vinculacin con el imperativo;
y, no obstante, no podra caber duda acerca de la antijuricidad de tales conductas.
Esta objecin tiene, segn entiendo, dos partes: por una parte, la que alude a si
es posible sostener la esencia imperativa de las normas jurdico-penales, a pesar
de que muchos de los destinatarios las desconozcan; por otra parte, la que se
refiere a las eventuales consecuencias sistemticas de una concepcin imperativa
de la norma jurdico-penal en estos casos de desconocimiento. Aqu aludiremos
a lo primero, dejando la segunda cuestin para los apartados que siguen, dedicados
especficamente a ella. En mi opinin, cabra sostener la esencia imperativa de
las normas primarias aun cuando se constatara el amplio desconocimiento de las
mismas por parte de los destinatarios '^2. Como seala OCTAVIO DE TOLEDO, tal
circunstancia no afecta al indudable carcter imperativo de las normas secundarias,
un carcter que no se vera conmovido por el hecho de que los jueces o
determinados jueces desconocieran una determinada normales. El desco-
""LuzN PEA, ADP CP 1989, p. 40.
''Una formulacin terica que lo muestra es la concepcin de las normas jurdico-penales no como
rdenes en sentido estricto, sino como imperativos independientes (Olivecrona). Sobre ella, TAMMELO,
ARSP 1963, p. 259-261; en Espaa la sigue OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 81 y 82. Tales
imperativos seran independientes al no precisar de la relacin personal caracterstica de una orden.
' ' "OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 84.
""Cfr. esta objecin, por ejemplo, en BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 47 y ss.; RODRGUEZ
MouRULLO, PG, p. 80 y ss. Sobre la necesidad de un conocimiento, por lo menos aproximado, del
contenido esencial de la norma como presupuesto de la motivacin, KRGGER, Der Adressat, p. 70.
' "Objeciones de esta naturaleza determinaron que algn autor, como Binder, entendiera que la
concepcin imperativa de la norma debe llevar a estimar que slo los jueces sean destinatarios de la
misma: sobre ello, KRGGER, Der Adressat, p. 28.
'-''^Cfr. tambin, ENGISCH, Auf der Suche, p. 31.
"ÔCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 103.
344
nocimiento de la norma podr afectar al enjuiciamiento del hecho de quien la
desconoce, pero no a la estructura de la norma. Pues bien, lo mismo ha de valer
para las normas primarias. El desconocimiento de la norma por parte de los
destinatarios podra incidir sobre la eficacia de la misma, pero no modifica su
carcter imperativo '^4. Sin embargo, ocurre adems que, en mi opinin, la afir-
macin relativa al desconocimiento general de las normas jurdico-penales habra
de ser matizada'^5 Ciertamente, las formulaciones legales (BOE, Cdigo penal)
no son conocidas por el conjunto de los ciudadanos'^^^ pero eso no tiene por
qu estimarse coincidente con el desconocimiento de las normas '5^, que habra
de llevar a la insatisfactoria conclusin de que el Derecho penal carece de eficacia
alguna en el plano preventivo. Lo que ocurre es que la norma jurdico-penal,
como imperativo, no influye directamente sobre el cuerpo social, sino que, por
regla general, lo hace de modo indirecto i^^, a travs de los dems medios del
control social 159 (y uiuy especialmente mediante el proceso educativo) que, entre
otras cosas, transmiten e inculcan los valores contenidos en las normas penales 'ô.
Sin embargo, la mucho ms intensa influencia de tales medios del control social
informal 161 no significa que las normas jurdico-penales se disuelvan, como
tales normas imperativas, en juicios sociales de valor o en imperativos sociales,
que seran lo nico que llegara a los destinatarios i^^. Creo, por el contrario, que,
aun de modo indirecto, es la propia norma penal, transmitida por diversos cauces.
'S'iOcTAvio DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 104 : De aqu que el argumento de la ignorancia total
o parcial de las normas (...) pueda servir para relativizar el alcance de la motivacin que, a travs de
ellas, se intenta crear en cada individuo. Pero no para negar que las mismas tengan asignada una funcin
motivadora.
"^Cfr., por ejemplo, MLLER. G. , Adressatengerechtheit und Allgemeinverstndlichkeit, en SCHFFER/
TRIFTTERER (Hrsg.), Rationalisierung der Gesetzgebung. Jrgen Rodig Gedachtnissimposion. Baden-Baden
1984, pp. 35-44,quien (p. 37) subraya que el conocimiento del Derecho por el ciudadano es de diversa
ndole, incidiendo en ello la intensidad con que le afecta, el tipo de materia regulada, la coincidencia con
otros sistemas normativos extrajurdicos o formas de comportamiento social aprendidas y ejercitadas,
etc.; no obstante, concluye que por lo visto, el ciudadano tiene un conocimiento relativamente bueno
del Derecho penal. Similar, VOB, Symbolische Gesetzgebung, p. 188 y ss.
'5*Voa, Symbolische Gesetzgebung, p. 191.
'^'As Vos, Symbolische Gesetzgebung, p. 189, indicando que conocimiento no significa ni sub-
suncin en trminos jurdicos ni siquiera conocimiento vulgar de los trminos de la ley, sino, ms
bien, asociacin de pautas concretas de comportamiento a la regulacin legal.
'"*Sobre esto, tambin. OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 105.
'^'Y tambin del propio Estado, que mediante otras de sus funciones, como por ejemplo la aplicacin
judicial, contribuye a la difusin de la norma abstracta: MLLER, G. , en Schffer/Triffterer (Hrsg.),
Rationalisierung der Gesetzgebung, p. 37.
'^''As tambin, MOLLER-DIETZ, GA 1991, p. 374.
i^'En esta medida tiene razn BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 47-48, cuando seala que
sin negar la funcin preventiva que el Derecho cumple, hay que reconocer que la realidad se modela
ms por obra del hbito, de las creencias, convicciones o prejuicios, que de la real virtualidad de las
normas jurdicas.
"Ên contra de este punto de vista se manifiesta, en cambio, HASSEMER, Fundamentos, p. 382 y ss.,
p. 383, entendiendo que el conjunto normativo fctico del Derecho penal clsico es desconocido por los
afectados: Naturalmente, todo el mundo sabe que matar, robar y estafar est prohibido. Pero este cono-
cimiento no se adquiere como norma juridicopenal, sino como norma social.
345
la que aparece ante el destinatario como imperativo reforzado por la amenaza de
pena 1^3, esto es, como mensaje prescriptivo penal (especialmente grave y
acompaado, en caso de infraccin, de reacciones asimismo graves) '^^^ Respecto
de tales normas penales, no creo que quepa negar el conocimiento, en general,
de los ciudadanos'*5, por mucho que ste pueda ser, como se ha sealado, en
ocasiones difuso o poco matizado.
9. Sentado aqu que no puede afirmarse que los destinatarios desconozcan
de modo general las normas jurdico-penales, es el momento de abordar la obje-
cin relativa a las consecuencias sistemticas de la concepcin imperativa en
casos concretos que se suponen de desconocimiento de tales normas. En efecto,
en cuarto lugar se ha objetado al imperativismo que tropieza con dificultades
insuperables para explicar la antijuricidad de las conductas de los inculpables
y que, en consecuencia, acaba diluyendo la distincin entre antijuricidad y
culpabilidad^^^. En efecto, se sigue diciendo si la norma penal se concibe
' s' En este sentido tambin MLLER. G. , en Schaffer/Triffterer (Hrsg.), Rationalisierung der Gesetz-
gehung, p. 38, quien seala que el texto de la norma (...) raramente sirve como fuente inmediata del
conocimiento jurdico. El ciudadano se informa, en general, de otro modo, por ejemplo con ayuda de los
medios de comunicacin de masas que informan sobre nuevas leyes y sobre procesos, esto es, sobre la
aplicacin de la ley a casos concretos. Aade que tambin se conocen las normas por la propia experiencia
vital y la de quienes nos rodean (conversaciones, comunicaciones oficiales), siendo el resultado no un
conocimiento certero, sino aproximado. Similar, VOB, Symbolische Geselzgebung, p. 191: prensa, radio
y televisin son los mediadores del conocimiento jurdico de la poblacin en el mbito del Derecho
penal, p. 192. Tambin MLLER-DIETZ, GA 1991, p. 374, aunque con escepticismo sobre que eso sea
aprovechado realmente por los ciudadanos.
iMjsjo comparto la afirmacin de BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 48, cuando seala que
la funcin preventiva del Derecho penal se cumple no porque la norma jurdica sea un mandato dirigido
al subdito bajo amenaza de sancin, sino porque es dictamen de razn que nace del propio sentir comu-
nitario, es decir, coincide con unas convicciones cuyo papel preventivo es indudable. Ciertamente, a
Bajo le asiste la razn en el extremo de que la coincidencia de las normas penales con las convicciones
arraigadas en la comunidad favorece su eficacia preventiva. Pero eso no significa que el Derecho penal
slo pueda tener eficacia preventiva en cuanto coincida con el sentir comunitario. En primer lugar,
porque, si lo que previene es nicamente la aceptacin interna del contenido de valor de la norma,
entonces puede prescindirse sin ms de la amenaza de pena, dado que los que aceptan el valor expresado
por la norma no necesitan de tal amenaza. Que las cosas no son as, me parece claro y la persistencia del
Derecho penal constituye en cierto modo una prueba indirecta de ello. En segundo lugar, en una
sociedad pluralista es evidente que las posibilidades preventivas del Derecho penal por la va de la
aceptacin interna son limitadas, existiendo sectores a los que por esa va no podr acceder nunca, y s
en cambio por la va del imperativo con la amenaza de pena; que la prevencin pretendida por esta
segunda va (la intimidatoria) tenga menos visos de eficacia no quita que sea la nica posible. An hay
ms: el Derecho penal, como tal, debe limitar precisamente el alcance de su motivacin al fuero externo,
a las conductas de los destinatarios, sin pretender incidir sobre su esquema de valores; ello, aunque sea
menos eficaz de cara a evitar hechos delictivos, es lo nico compatible con una concepcin liberal del
mismo.
'^'En este sentido, con abundancia de pruebas empricas, Vou, Symbolische Geselzgebung, p. 191
y 192.
"*Cfr. la crtica de MEZGER, Tratado, I, p. 343-344; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4.' ed., p. 34; BAJO
FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 20 y 31 y ss; RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 79-80; COBOA' IVES,
PG, 3. ' ed., p. 212. Referencias a esa crtica en MIR PUIG, Introduccin, p. 55-56; OCTAVIO DE TOLEDO,
Sobre el concepto, p. 94,109 y ss; LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 42.
346
como un imperativo dirigido a influir la conducta de sus destinatarios, de ah
resulta que slo puedan infringirla quienes son accesibles al mensaje imperativo
o, en otras palabras, a su motivacin. Pues bien se concluye dado que los
inimputables, as como los sujetos en error de prohibicin invencible, son inac-
cesibles al imperativo, inmotivables por ste, sus hechos no slo sern inculpables,
sino que ni siquiera sern antijurdicos para el imperativismo; ste hace imposible
la distincin de antijuricidad y culpabilidad. Las manifestaciones anteriores tienen,
desde luego, una cierta justificacin. Al respecto no puede olvidarse que ciertos
autores imperativistas de finales del S. XIX y comienzos de ste sostuvieron
precisamente eso: que los inculpables no podan actuar antijurdicamente; nombres
como los de MERKEL O V. FERNECK, incluso BINDING, entre otros, fueron repre-
sentantes de la mencionada concepcin subjetiva de la antijuricidad'^^. Sin
embargo, tal punto de vista puede estimarse plenamente superado en la actualidad
por los representantes del imperativismo. As, MIR PUIG ha puesto de relieve, en
primer lugar, que los inimputables no son completamente inaccesibles a la moti-
vacin normativa: no son inmotivables '^^. Ms bien sucede que la motivacin
de la norma, el mensaje imperativo no les llega en condiciones de normalidad:
no son, pues, normalmente motivables'^^.
Como apunta MI R PUI G, a diferencia de lo que ocurre cuando se halla
ausente la propia accin, no falta al inculpable toda posibilidad de entrar en
contacto intelectual con la norma, sino que en cuanto aqul acta consci ent e-
ment e sta puede incidir en su proceso de motivacin; lo que sucede es que, al
hacerlo, la norma no puede desplegar la intensidad motivadora que normalmente
posee' . En el inculpable concurren condiciones personales o situaciones
i"Cfr. la reciente referencia de LUZN PEA, ADP CP 1989, p. 42-43 y nota 127.
'^*Inicialmente, adhirindose a Jescheck [Tratado, I, p. 320], MIR PUIG, Introduccin, p. 56, donde
alude a que los menores y los enfermos mentales son generalmente motivados por las normas jurdicas;
crticamente sobre esta idea RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 80: la afirmacin de que los nios, los
jvenes y los enfermos mentales tambin se dejan determinar, por regla general, por las normas jurdicas,
no es un dato de experiencia, sino una afirmacin especulativa, no compartida por otros penalistas partidarios
de la teora imperativista. Sin embargo, MIR PUIG ha desarrollado esta idea inicial en una concepcin
global de la motivacin normal como fundamento de la culpabilidad [cfr. Funcin, 2.- ed., p. 96 y ss.;
PG, 3.' ed., p. 586 y ss.] de lo que se deriva que la falta de culpabilidad se debe a la anormalidad
motivacional. Como apunta MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 108 : Si no fuera as, si la falta de culpabilidad
obedeciera a la total imposibilidad de acceso a la motivacin normativa, no sera posible, seguramente,
distinguir entre antijuricidad y culpabilidad. Esto puede valer para los intentos de GIMBERNAT ORDEIG, El
sistema del Derecho penal en la actualidad, en Estudios, 3.- ed., pp. 162-181, p. 175 y ss, y El estado de
necesidad: un problema de antijuricidad, en Estudios, 3. ' ed., pp. 218-230, p. 224-225, que trata de
fundamentar esta distincin, pese a partir de la escasa o nula motivabilidad de los inimputables (cfr.
sobre ello MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 96), sobre la base de la distincin entre lo que el Derecho quiere
prohibir frente a todos y las personas concretas a las que no se puede motivar por la pena.
'^'Sigue el razonamiento de MIR PUIG, OCTAVIO DE TOLEDO Sobre el concepto, p. 112 y ss, p. 115:
Negar la capacidad de motivacin de los inimputables supone tanto, por ejemplo, como negarles toda
posibilidad de educacin o, mejor, la posibilidad de toda educacin, conforme a las normas sociales (...)
lo mismo que los inimputables son receptivos, en trminos generales, a las normas sociales, lo son a las
jurdicas y, dentro de ellas, a las jurdico-penales.
'MiR Puio, Funcin, 2.- ed., p. 97.
347
que disminuyen, por debajo del lmite de lo normal, las posibilidades de que
dispone el sujeto a priori para atender a la llamada normativa'"".
En efecto, ni de los menores, ni de los enfermos mentales, ni de otros
inculpables, puede afirmarse de modo general que sean inaccesibles a los impe-
rativos. Estos sujetos (pinsese en un joven de diez o doce aos) no son ajenos
al mundo que les rodea y este mundo, a travs de los diferentes medios del
control social, junto a otros mensajes prescriptivos, tambin les transmite los
imperativos penales, esto es, aqullos que proscriben los hechos ms graves
bajo amenaza de pena. A este respecto me remito a consideraciones realizadas
supra. La conclusin es, pues, que los inimputables aunque por cauces gene-
ralmente indirectos son, en principio, accesibles a los imperativos (la medida
en que ello sucede es, obviamente, de muy difcil precisin). Ahora bien, desde
el momento en que existe una posibilidad de que el imperativo acceda al sujeto,
tiene sentido dirigrselo, esto es, prohibirle conductas '^2. Por tanto, las prohibi-
ciones se dirigen tambin a los inculpables y stos, al infringirlas, actan antiju-
rdicamente, aun cuando se tenga en cuenta la situacin de anormalidad motiva-
cional en que lo han hecho y se prescinda de imponerles la pena por falta de
culpabilidad.
De nuevo en palabras de MIR PUIG: Esta es la razn por la que sigue
teniendo sentido la posibilidad de considerar antijurdica la conducta de quien
acta sin culpabilidad: slo porque se presupone que la prohibicin normativa
podr ser recibida por el inculpable, no es absurdo dirigirle dicha prohibicin.
Y expresado al contrario: para la doctrina, la exclusin de la culpabilidad no
implica de suyo la de la antijuricidad (la prohibicin) del hecho, porque no
est dispuesta a llegarle a permitir a priori la conducta al inculpable; esto es, a
decirle, por ejemplo, en tu situacin t puedes matar y ello porque se intuye
que tal levantamiento ex ante de la prohibicin podra ser captado por el sujeto
pese a su inculpabilidad '''3.
Desde esta perspectiva, me parece posible resolver tambin el problema,
planteado por BAJO FERNNDEZ, del nio de corta edad y del enfermo mental
profundo '''^. A juicio de este autor, en efecto, est claro en todo caso que tales
sujetos no pueden ser motivados por las normas y, sin embargo, tambin parece
evidente que sus comportamientos pueden ser antijurdicos y tener efectos
jurdicos.
Pues bien, a mi juicio en este tema slo caben dos posibilidades. La primera
es que quepa descartar a priori toda posibilidad de incidencia motivatoria sobre
' "MI R PUIG, Funcin, 2. ed., p. 99.
"Ûn enfoque aparentemente distinto puede hallarse en KINDHAUSER, en Lderssen/Nestler-
Tremel/Weigend (Hrsg.), Modernes Strafrecht, p. 35.
' " MI R PUIG, Funcin, 2. ed., p. 97-98.
"' ' BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 32.
348
tales sujetos; de ser as, de constatarse ex ante su total inaccesibilidad al impe-
rativo, la nica conclusin coherente es afirmar que no realizan una conducta
antijurdica 1^5 La segunda es que no quepa descartar por completo una posible
incidencia motivatoria, por remota o anormal que sta sea, sobre tales sujetos;
en este ltimo caso, debe afirmarse la antijuricidad de su conducta'-'*. Por regla
general, debe afirmarse la motivabilidad (aunque anormal) de sujetos menores o
enfermos mentales: por eso se estima que stos realizan hechos antijurdicos.
Sin embargo, en ocasiones el menor o el enfermo mental son ciertamente inmo-
tivables. Ello sucede en el caso del nio recin nacido o de pocos das (incluso
meses), de muchos de cuyos movimientos no puede predicarse siquiera el carcter
de accin, con lo que no es posible la incidencia motivatoria sobre fenmenos
sin voluntad consciente; asimismo, sucede en el caso de quien sufre ataques
epilpticos, en el morento de sufrirlos: tambin aqu falta la accin, siendo
imposible toda motivacin. En casos as, la minora de edad o la enfermedad
mental no redundan en una mera exclusin de la culpabilidad, sino que excluyen
la propia antijuricidad de la conducta del sujeto, al estar excluida toda posibilidad
de motivacin a travs de normas. Sin embargo, no slo son estos casos. Nios
de corta edad y ciertos enfermos mentales, aun cuando realicen voluntariamente
sus acciones, pueden desconocer de modo invencible el autntico sentido lesivo
de stas (puede faltarles el dolo y la imprudencia, al carecer de experiencia y de
conocimiento de cursos causales)'''-', con lo que tampoco sern motivables por
normas que toman como punto de partida ese sentido y, en conclusin, no actuarn
antijurdicamente. Todo ello se debe a que fenmenos como la minora de edad,
la enfermedad mental o la oligofrenia, son fenmenos complejos, que no slo
inciden sobre la culpabilidad, sino que pueden excluir perfectamente la accin o
el dolo, y, consiguientemente, la antijuricidad'. Con esta explicacin, por lo
dems, creo posible dar satisfaccin a la demanda de coherencia de BAJO
FERNNDEZ, cuando ste seala que en realidad, la teora de la motivacin,
"5 As ya THON (1906), citado por KRGGER, Der Adressat, p. 34 : las leyes son rdenes, las
rdenes, intentos de motivacin, un intento de motivacin frente a aquellos que no pueden ser influidos
sera una tentativa con objeto absolutamente inidneo!. Cfr. tambin MIR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 103:
la motivabilidad no es un concepto exclusivo de la culpabilidad, sino que interviene ya en la antijuricidad:
si la prohibicin permite evitar un hecho mediante la motivacin, no tendra sentido prohibir un hecho
que no pueda intentarse evitar mediante la motivacin y p. 106-107: La capacidad del sujeto de ser
motivado (de algn modo) por la norma no puede dejarse, pues, al mbito de la culpabilidad: la posibilidad
de alguna motivacin, la motivabilidad condiciona ya el injusto.
'Cfr. MIR PUIG, Funcin, 2.- ed;, p. 107 : Si existe alguna posibilidad de motivar al sujeto
(concreto), tiene sentido ya prohibirle el hecho, esto es, desear evitarlo dirigindole la norma motivadora.
Esto no exige que la motivabilidad alcance un determinado grado de normalidad, por lo que sta no es
necesaria para la prohibicin del hecho (injusto). Pero si se prueba la plena anormalidad de las condiciones
de motivabilidad del sujeto, no cabe castigarle por falta de culpabilidad.
"Êste puede ser el caso de un nio de corta edad que toma un cuchillo y se lo clava a su hermanito,
sin saber obviamente que el clavar un cuchillo produce lesiones.
"*Cfr. sobre el tema MIR PUIG Funcin, 2.- ed., p. 97 nota 133. Tambin JOSHI JUBERT, Algunas
consecuencias que la inimputabilidad puede tener para la antijuricidad, ADPCP 1989, pp. 125-140.
349
para ser consecuente, tendra que reconocer que quien es inaccesible a la incisin
psicolgica, a la motivacin, no puede obrar de forma contraria a la norma''''.
Esto es exactamente lo que cabe concluir'*".
Una objecin muy vinculada a la anterior es la que alude a que, desde
perspectivas imperativistas, es ineludible ubicar el error de prohibicin en el
mbito sistemtico de la antijuricidad, por cuanto quien no conoce la norma
no puede recibir la motivacin de la misma y, por lo tanto, tampoco infringir
el imperativo contenido en ella'*'. La objecin incidira en que los imperativistas
no llegan a tal extremo y que, en el caso de que as se hiciera, se alcanzaran
consecuencias sistemticas y poltico-criminales insatisfactorias. A tal objecin,
sin embargo, tambin se ha dado respuesta desde la perspectiva imperativista,
sostenindose que, efectivamente, para que el sujeto pueda ser motivado por
una norma penal que protege un bien jurdico determinado, es preciso que
dicho sujeto pueda saber que se encuentra frente a un tal bien protegido por el
Derecho. Si el sujeto no puede saber que su accin va a lesionar un bien
amparado por el Derecho cmo podr sentirse motivado a evitar dicha accin
por la norma penal, si no puede ser motivado por ella? Y si la norma no puede
motivarlo no tiene sentido que lo intente prohibindole el hecho'*2. En con-
secuencia, existe ya una decidida toma de posicin que, extrayendo coherente-
mente las consecuencias del imperativismo, afirma concluyentemente que la
posibilidad de conocer la prohibicin ha de ser condicin de sta, o, lo que es
lo mismo, de la antijuricidad y no slo de la culpabilidad. El error de prohibicin
invencible ha de impedir el propio injusto, y el error vencible debe disminuir
su gravedad'*'. Baste aqu con esta referencia, a la que slo querra aadir
que, puesto que de lo que se trata es de una motivacin penal, lo que el
sujeto habr de tener presente para que se afirme la antijuricidad (penal) de su
conducta es que sta se dirige contra un bien jurdico-penal, no bastando la
constancia genrica de que se dirige contra un bien protegido por el Derecho.
10. Debe, por ltimo, hacerse alusin a otra crtica la quinta de las que
aqu hemos comentado que se dirige al imperativismo, reprochndosele que
hace del aspecto subjetivo de desobediencia, esto es, del dolo, el aspecto central
de la antijuricidad^^'^. En efecto, desde una postura imperativista es coherente,
dado que el imperativo se dirige a la voluntad del destinatario, que la voluntad
' "BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 34.
'Êntiendo, pues, que sigue siendo pertectamente vlida la frase de HOLD VON FERNECK, Die Rechts-
widrigkeit. Eine Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts, I. Der Begriff der Rechtswi-
drigkeit. Jena 1903, p. 198-199: Las normas se dan a sujetos individuales y en concreto slo a sujetos
de los que un legislador razonable puede esperar, al menos en general, su cumplimiento. Las normas, por
tanto, no se dirigen a todos los individuos, sino slo a sujetos que, en principio, resultan ser receptores
idneos de la orden. Lo que ya no me parece vlido es entender, con von Ferneck, que los inimputables
no son tales destinatarios idneos de la norma.
'*'Alude a ello, por ejemplo, BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 31.
"*2MiR PuiG, PG, 3.= ed., p. 668.
i'MiR Puio, PG, 3.' ed., p. 669-670. Cfr. sobre ello tambin MIR PUIG, Funcin, 2. ed., p. 80-84.
"*''A juicio de MIR PUIG, Introduccin, p. 58, sta es la consecuencia sistemtica ms importante de
la concepcin imperativa de la norma penal; cfr. tambin PG, 3.' ed., p. 44. Tambin JESCHECK, Tratado,
\, p. 320.
350
contraria al contenido del imperativo y la concreta forma en que se configure,
integren la infraccin del mismo. Obviamente, la crtica dirigida contra tal con-
clusin se ha formulado desde concepciones causalistas, refractarias a la tesis
que propugna la ubicacin del dolo como elemento del tipo de injusto (tesis hoy
en da prcticamente unnime en Alemania, pero que en Espaa todava lucha
por alcanzar una posicin claramente dominante en la doctrina).
As, sealan COBOA' I VES que el imperativismo convierte en fundamento
esencial de la antjuricidad el moment o subjetivo de la rebelin de la voluntad
frente a los mandat os del Derecho. Por ese cami no, el Derecho penal asume el
cometido de regir las intenciones, invadiendo la esfera de la moralidad y aplas-
tando el libre desarrollo del individuo con el peso de la coacci n' *' .
No comentaremos aqu de forma detallada esta objecin, ni trataremos de
fundamentar en profundidad la pertenencia del dolo al tipo de injusto. Permta-
senos, sin embargo, sealar que la objecin reseada tendra base si desde el
imperativismo, al tiempo que se subrayaba la necesidad de una concepcin per-
sonal del injusto, se hubiesen eliminado de ste los elementos objetivos, haciendo
suficiente para la antjuricidad una actitud subjetiva no trascedente en el plano
objetivo en forma de hechos lesivos para bienes jurdicos. Ocurre, no obstante,
que esto no ha sido sostenido por nadie. Los elementos objetivos han permanecido,
pues, exigindose junto al desvalor de la intencin (denominado por los fina-
listas desvalor de la accin) un desvalor del resultado como hace la doc-
trina alemana dominante y un buen sector de la doctrina espaola, o constru-
yendo un injusto asentado sobre la idea de desvalor de la accin, uno de cuyos
elementos esenciales es la presencia de una conducta que contenga un riesgo
relevante para bienes penalmente protegidos, tesis sta a la que, como se
ver, me adhiero. Ahora bien, si en todo caso se mantiene una obvia compo-
nente objetivo-externa en el injusto, no parece que vaya a incriminarse la mera
rebelin interna, ni que el Derecho penal incida en la esfera de la moralidad.
Ms bien sucede al contrario, y resulta que la introduccin de elementos subjetivos
en el injusto tiene efectos limitadores, evitando que puedan estimarse antijurdicos
con todas las consecuencias sistemticas que ello implica meros procesos
causales con origen en un sujeto que no pudo ni siquiera evitarlos, meros pro-
ductos del azar. No es, pues, que el Derecho penal intervenga ms sobre el
sujeto con la ubicacin del dolo y la imprudencia en el injusto (en lugar de en la
culpabilidad) sino que interviene menos : son menos las conductas del individuo
que se estiman antijurdicas; mayor la trascendencia (favorable al sujeto) de los
errores que sufre; mayor, segn creo, el espacio de libertad, al eliminarse la
trascendencia penal del azar'^6.
'*'CoBo/VivES, PG, 3.* ed., p. 212-213. Tambin BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 19-20
y 35 y ss. Sobre esta crtica, cfr. asimismo OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 116 y ss.
'*Ês ms, incluso desde el punto de vista valorativo, parece discutible que hayan de merecer idntica
valoracin dos hechos lesivos de bienes jurdicos, uno de los cuales es doloso y el otro imprudente.
351
11. En conclusin, estimo que la concepcin de la norma jurdico-penal
como un imperativo que trata de incidir sobre la conducta de sus destinatarios
es la ms coherente con la atribucin al Derecho penal de una misin preventiva
y, a la vez, garantstica. En efecto, la misin preventiva del Derecho penal no se
apoya en la sancin efectiva, sino, ante todo, en la amenaza, esperando que sta
resulte eficaz por s sola a la vez que, por otra parte, restringe mucho menos la
libertad de los destinatarios. Este tratar de influir sobre la conducta de los
destinatarios a travs de la amenaza expresa, pues, segn creo, una perfecta
orientacin de la norma penal al cumplimiento de los fines propios del Derecho
penal.
En este sentido se manifiesta, por ejemplo, OCTAVIO DE TOLEDO cuando
seala que la teora imperativa se sostiene sobre la funcin del Derecho: si
sta consiste en regular la vida de la comunidad, slo puede obtenerse recla-
mando imperativamente de sus miembros la observancia de ciertos comporta-
mientos. En este sentido, se describe la norma jurdica como 'norma de
comportamiento''*''.
Claro es que caben otras concepciones acerca de las funciones de las normas
jurdico-penales. As, por ejemplo, COBO y VIVES sealan que
...la funcin primordial de las reglas no es 'motivar' sino efectuar repartos de
bienes y valores entre los miembros de la comunidad, proteger la distribucin
resultante y, slo de manera subordinada, motivar a los individuos para que la
respeten!*^.
concluyendo que a la norma debe atribursele una doble funcin: objetiva, de
distribucin y proteccin; y subjetiva, de motivacin. Parece, pues, claro que
cul sea la concepcin de la norma que se sostenga es algo que se halla en
ntima relacin con la tesis mantenida acerca de los fines del Derecho penal, o,
mejor, acerca de la forma en que el Derecho penal ha de dar cumplimiento a sus
misiones. Ahora bien, habiendo un acuerdo prcticamente generalizado acerca
de que al Derecho penal le competen fines de proteccin a travs de la prevencin
(junto a fines de garanta), no alcanzo a ver otra forma mejor de cumplir tales
misiones por el Derecho penal que la de dirigir imperativos de conducta. A
travs de la motivacin de los imperativos se trata de alcanzar una proteccin
de los bienes razonablemente satisfactoria empleando en primera instancia el
medio menos lesivo de los derechos individuales de los ciudadanos. Prevencin
y garantas aparecen aqu sintetizadas, segn entiendo, de forma convincente '^^.
187OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 98.
'COBO/VIVES, PG, 3. ed., p. 213-214.
'*'En efecto, estimo que una prevencin concebida policialmente (esto es, como impedir fctica-
mente la comisin de delitos) sera lesiva de los derechos individuales. Por eso no veo convincente la
propuesta del abolicionista STEINERT [Internationales Jahrbuch fr Rechtsphilosophie und Gesetzgebung,
352
En este mi smo sentido se ha escrito: what the criminal law should aim
to do is to maximize the general well-being, and to mi ni mi ze the damage of
crime and anxiety about the possibility of crime, at least human cos t hat is,
in part, without the infliction of pointless injury or suffering on anyone. It is
widely, and rightly, supposed that this objective is test achieved by the public
enuntiation of general prohibitions (primarily against injury to others or their
property), accompanied by threats of punishment for those who fail to conform,
threats that are mostly made good "".
e) El fin de motivacin ' '
1. En las ltimas pginas se ha utilizado ms de una vez el trmino moti-
vacin para aludir al fin de las normas jurdico-penales como imperativos de
conducta. Esta asociacin entre concepcin imperativa de la norma jurdico-
penal y atribucin a la misma de una misin de motivacin es, segn creo,
correcta 192 y determina que lo uno y lo otro, su defensa y su crtica, puedan e
incluso deban examinarse conjuntamente.
Hace referencia a tal relacin MI R PUI G: Tal carcter imperativo de la
ley penal se corresponde con la funcin que sta est destinada a cumplir. La
norma penal opera apelando a la motivacin del ci udadano, amenazndol e con
el mal de la pena para inclinar su decisin en favor del Derecho y en contra
del delito. La amenaza de la pena cumpl e su funcin mot i vadora a travs de
un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza " ' .
Ello significa que la defensa efectuada en el apartado anterior de la con-
cepcin imperativa de la norma jurdico-penal debe verse, paralelamente, como
una defensa de la misin de motivacin; y en algn lugar tal extremo incluso se
ha hecho explcito. Con todo, aprovecharemos las prximas lneas para comentar
algunos aspectos relativos al fin de motivacin de los imperativos penales, no
aludidos en el apartado anterior y que, sin embargo, merecen cierto anlisis;
dedicar una atencin explcita a algunos aspectos de la misin motivatoria de
las normas jurdico-penales parece, por otra parte, obligado, a la vista de la
significativa polmica que ha rodeado siempreen Espaa a las tesis de la llamada
teora de la motivacin.
1989, p. 345 nota 2] en el sentido de sustituir normas por medios tcnicos impeditivos. Por contra, una
concepcin meramente reactiva de la intervencin penal no constituira la mejor estrategia de proteccin,
a la vez que, por supuesto, implicara dejar de utilizar medios menos lesivos y emplear directamente los
ms graves.
""R. B. BRANDT, The insanity defense and the theory of motivation, en Law and Philosophy 7
(1988), pp. 123-146, p. 124.
' " Lo ms frecuente es leer funcin de motivacin. No obstante, dado que, a mi juicio, nos
hallamos aqu, ms que ante una mera funcin emprica, ante un autntico fin (normativo), cuya
realizacin tiene efectos legitimadores, empleo este ltimo trmino.
"2 Advierte tal conexin desde su perspectiva crtica BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 12-13.
' " MI R PUIG, Introduccin, p. 57.
353
La idea de una finalidad de motivacin de las normas penales fue sostenida
inicialmente en Espaa por GIMBERNAT ORDEI G' ' ' *. Posteriormente, MUOZ
C ONDE " ' , MI R P UI G" * , LUZN P E A " ' y otros autores han acogido la mi sma
idea bsica, si bien desde perspectivas no siempre coincidentes de modo exacto.
La teora de la motivacin toma el concepto psicolgico de motivacin
que engl oba todos aquellos procesos imputables a un individuo o a un grupo
que explican su conducta o la hacen comprensible e incluye entre tales procesos
los desencadenados por las normas j ur di co-penal es. Se piensa, en suma, que
los imperativos del Derecho penal ejercen una fuerte influencia sobre la moti-
vacin humana"^ Precisamente por esta razn es por la que el ordenamiento
jurdico-penal dirige sus normas como directrices de conducta a sus destinatarios:
porque espera que las normas reforzadas por la amenaza de pena tengan sobre
los diferentes sujetos un efecto disuasorio respecto de la realizacin de conductas
del i ct i vas " ' . Est o no pretende negar que haya formas de proteccin de bienes
jurdicos que no presupongan la motivacin; simplemente, se trata de poner de
relieve que la forma en que el Derecho penal cumple su misin de proteccin
es la prevencin va motivacin^w.
2. La finalidad de motivacin corresponde a la norma jurdico-penal. Al
respecto, no creo que la eventual alusin, por algin autor, a una motivacin por
el tipo o por la pena pueda servir de base a una interpretacin diferenteôi,
'"'GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3.- ed., p. 146 y ss., 174 y ss., 180, 224-225, etc.
" ' MUOZ CONDE, Introduccin, p. 50 y ss.; MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 31
y ss.
i'^MiR PuiG, Introduccin, p. 57, 106-107; MIR PUIG, Funcin, 2." ed., p. 44 y ss.
' "LuzN PEA, Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona 1978, p. 219 y ss. LUZN
PEA, ADP CP 1989, p. 49.
'* Consideraciones generales sobre la motivacin de las normas jurdicas pueden hallarse en
WEINBERGER, Gesetzgebung und Motivation, en Weimar-FS, pp. 117-131. Weinberger analiza las reper-
cusiones del Derecho, sealando que en ocasiones ste abre un marco de posibilidades de actuacin,
mediante la creacin de instituciones que atribuyen efectos a nuestros actos o a los de los dems (p. 124,
125, 126) y en otras ocasiones, por contra, acta como Handlungsmotiv (motivo para actuar) entrando
en concurso con consideraciones de utilidad, segn el sistema de fines del sujeto, y otros determinantes
extrarracionales (p. 125, 127). La pena o la recompensa, as como otras ventajas o inconvenientes jurdicos
y sociales del cumplimiento o incumplimiento de la norma, entraran en las referidas consideraciones de
utilidad. En lo que se refiere al proceso psicolgico de motivacin, MUOZ CONDE, Derecho penal y
control social, p. 31 y ss. Tambin BRANDT, en Law and Philosophy, 7 (1988), p. 125 y ss.
"' Cfr. MIR PUIG, Introduccin, p. 107: Mediante la motivacin la norma penal modifica las expec-
tativas del eventual sujeto activo en el sentido de que hace nacer en l la expectativa de que el Estado lo
perseguir e intentar imponerle la pena correspondiente.
^'"'Sealan COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 214: no resulta nada claro que la proteccin presuponga la
motivacin, como afirma MUOZ CONDE. En efecto, no es posible proteger por medio de la pena sino a
travs de la motivacin. Pero la pena no es el nico medio de proteger los bienes, intereses o valores
jurdicamente relevantes, sino slo el ltimo: el Derecho conoce otras formas de proteccin que no
exigen el concurso de proceso motivador alguno. Esta frase es, segn entiendo, plenamente correcta.
Pero en ella me parece ver reconocido que la forma especfica de la proteccin jurdico-penal de bienes
es, precisamente, la motivacin.
^'"Cfr. la referencia a esta cuestin en BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 11-12.
354
sino, ms bien, a la eleccin de aspectos parciales de la realidad compleja de la
norma jurdico-penaP02.
En efecto, en ocasiones GIMBERNAT alude a que el tipo tiene una funcin
de motivacin2i3; en otras, a una motivacin por la pena^''^. Sin embargo,
tanto una como otra alusin parecen perfectamente reconducibles a la afirmacin
sentada de que lo que motiva es la norma j ur di co-penal . Pues, en efecto, sta
tiene un doble aspecto: la enunciacin de una directiva de conducta y la con-
minacin con la amenaza de pena. En la medida en que la conducta prohibida
se extrae, en parte, de la descripcin tpica, puede decirse que sta participa de
la funcin de motivacinôs; al igual que participa la pena, en tanto que con-
minacin penal abstracta (propiamente, amenaza de pena)^''^. Con t odo, est
claro que la forma ms propia de expresar el fenmeno es aludir a una motiva-
cin a travs de la norma penaPO''.
Ahora bien, que el papel central de la misin de motivacin le corresponda
a la norma penal (primaria), no significa, segin creo, que se agote en ella.
Tambin la norma secundaria y la propia ejecucin de la pena impuesta tienen
un efecto de refuerzo sobre la motivacin ejercida por la norma primaria. Slo
^"Ên este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 118. En realidad slo la norma
contiene el sentido de signos lingsticos (no la pena), con lo que slo ella puede incidir en las represen-
taciones mentales de los ciudadanos; por lo dems, slo ella expresa un mensaje prescriptivo completo
(no el tipo, en ninguna de sus acepciones), con lo que slo ella puede conformar una pauta de conducta.
Aunque obviamente todo ello se vea reforzado por la amenaza.
^^^GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.- ed., p. 172,174 : el tipo penal consiste en la descripcin de la
conducta prohibida y su fin es el de motivar mediante la amenaza con una pena para que dicha
conducta no se cometa. Cfr. sobre ello BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales. I, p. 36-37, indicando
que slo el tipo de garanta y no el tipo de injusto, podra cumplir la funcin de motivacin. Sin embargo,
por mi parte estimo que el tipo de injusto, en tanto que elemento que contribuye a la conformacin de la
norma penal, s puede recibir, por esa va, una atribucin de funcin motivatoria.
2""GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.- ed., p. 176, 177.
^"'Aunque para expresar la conducta prohibida el tipo ha de ponerse en relacin con los enunciados
que expresan las causas de justificacin. No obstante, en la medida en que GIMBERNAT sostiene la teora
de los elementos negativos del tipo, puede pensarse que cuando habla de tipo se refiere a tipo total.
Cfr. sin embargo, MUOZ CONDE, Introduccin, en ROXIN, Poltica criminal, p. 11-12, quien refiere
expresamente la funcin de motivacin al tipo, como expresin de la materia de prohibicin, acogiendo
la concepcin finalista sobre la relacin entre tipicidad y justificacin.
^''^Que al hablar de pena, se refiere a conminacin penal, amenaza de pena, es algo que queda claro
en GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.- ed., p. 176-177: Por la escasa o nula 'motivabilidad' del 'inimpu-
table', la pena no supone para l, ex ante, un factor inhibidor serio; y, ex post, una vez ya cometido el
delito, el mtodo ms adecuado para su readaptacin social es, no el de la pena, sino el del tratamiento
mdico. Obsrvese como en la primera oracin pena tiene el sentido de conminacin penal, mientras
que en la segunda tiene el sentido de pena concreta. Cfr. tambin MUOZ CONDE, Derecho penal y
control social, p. 33: El principal medio de coaccin jurdica es la pena, que sirve para motivar compor-
tamientos en los individuos y que es, adems, elemento integrante de la norma penal. La norma penal
cumple, por tanto, esa funcin motivadora que sealbamos al principio, amenazando con una pena la
realizacin de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no
deseables.
ô'En este sentido, por todos, MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 43 y ss; LUZN PEA, ADP CP 1989,
p. 49.
355
sta, ciertamente, marca directrices de conducta y, por tanto, slo ella motiva
propiamente; sin embargo, en esa misin se ve reforzada por el hecho de que se
ordene a los jueces la imposicin de la sancin con que se amenazaba y por el
propio hecho de la ejecucin, que confirma la seriedad de la amenaza.
3. Ms trascendente es, segn creo, la cuestin relativa a la real esencia de
la motivacin, esto es, a la clase de incidencia sobre el sujeto que supone la
motivacin de las normas jurdico-penales. En efecto, hipotticamente cabra
imaginar dos formas de incidencia: una limitada a condicionar su conducta
externa, sin penetrar en su esfera valorativa, y otra consistente precisamente en
producir una interiorizacin por el sujeto de los valores contenidos en las normas.
En realidad, entre lo uno y lo otro puede establecerse, con ciertos matices a los
que luego aludir, una relacin de orden cronolgico. En efecto, es lo normal
en los medios no jurdicos del control social, por ejemplo que inicialmente
la norma y la amenaza de la sancin (familiar, social) que aparece vinculada a
su infraccin se limiten a influir sobre la propia conducta externa; sin embargo,
a la larga acaban produciendo efectos de configuracin de la conciencia perso-
nados. Este ltimo efecto de configuracin de la conciencia personal tiene, cier-
tamente, la excepcin de aquellos sujetos que, por su pertenencia a un grupo
especfico (p. ej. una subcultura), poseen determinados valores diversos de
los dominantes firmemente arraigadosô^; frente a tales sujetos, el influjo de
los medios del control social se limitar a incidir sobre la conducta externa de
los mismos (por el temor a la sancin) y ser bastante ms difcil observar el
efecto de sustitucin (en la esfera de la conciencia) de los valores preexistentes
por los valores subyacentes a las normas sociales de que se trate. De todos
modos, para el comn de los individuos debe afirmarse esa dualidad de efectos:
uno a corto plazo sobre la conducta extema y otro a largo plazo, de interiorizacin
de valreselo. Es ms: parece obvio que los medios del control social persigan
este ltimo efecto, por cuanto el mismo garantiza una seguridad mucho mayor
en la conduccin de los comportamientos que el primero, meramente externo,
del temor a la sancin.
4. La cuestin es si la motivacin del Derecho penal opera del mismo
modo o no. En primer lugar, parece claro que la norma jurdico-penal, en la
2"* En la rapidez o en la intensidad de esa interiorizacin debe atribuirse algn significado, obviamente,
a la fuerza de conviccin de los valores subyacentes a la correspondiente norma.
^"'Esta excepcin puede ser importante en las modernas sociedades, de configuracin extremadamente
plural.
2iODe lo sealado por ECKHOFF/SUNDBY, Rechtssysteme, p. 48-49 y p. 55, se desprende que el efecto
vinculante de la norma sobre el sujeto puede deberse: 1) Al temor a la sancin; 2) a una difusa relacin
de dependencia respecto del sistema normativo; 3) a una internalizacin (de primer grado, cabra decir)
por la cual el sujeto, sin aceptar todava el contenido de la norma, o incluso rechazndolo, se siente
vinculado por ella; 4) a una internalizacin (de segundo grado, podramos decir), por la que el sujeto
acepta los valores subyacentes a la norma (su contenido).
356
medida en que se integra con la amenaza de una pena para el caso de infraccin,
tiene una incidencia sobre (determina, en una medida por cuantificar), la conducta
externa de los destinatarios2'i. Ahora bien, tampoco se discute desde una
perspectiva puramente emprica que, a la larga, las normas penales pueden
reforzar la internalizacin de valores ya existentes en la esfera de la conciencia
como consecuencia del proceso educativo e incluso pueden producir (de modo
previo o simultneo a la incidencia de otros medios del control social) la inter-
nalizacin de nuevos valores (pinsese, por ejemplo en la formacin de una
conciencia fiscal)^!^. sin embargo, sobre este segundo aspecto de introyec-
cin, internalizacin de la motivacin por normas penales deben efectuarse,
al menos, dos consideraciones. En primer lugar, que el mismo no tiene lugar en
ciertos grupos sociales: vgr. aquellos que poseen, fuertemente arraigado, un
esquema de valores contrapuesto a aqul que pretenden imponer las normas
penales. En segundo lugar, que, aunque sea difcilmente negable que la motivacin
del Derecho penal puede tener tales efectos en un plano emprico a largo
plazo, stos no slo no legitiman la intervencin del Derecho penal, sino que
han de ser valorados negativamente desde la perspectiva de los fines que debe
cumplir el Derecho penal. En efecto, conviene no olvidar que la motivacin
mediante normas constituye el mecanismo fundamental a travs del cual el De-
recho penal cumple su misin de prevencin general. Ahora bien, la prevencin
general no puede pasar por forjar la conciencia tico-social del individuo, por
formar en l una actitud interna de adhesin, de fidelidad al mismo^'s. La nica
motivacin de las normas penales que es relevante desde la perspectiva del
cumplimiento de los fines que legitiman al Derecho penal es, pues, la motivacin
entendida como intento de incidencia sobre la conducta extema de los ciudadanos,
sin interferir en su concienciara.
5. En conclusin, respecto a la motivacin de las normas jurdico-penales,
debe entenderse que su esencia radica en la influencia sobre la conducta externa.
2"En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 133-134.
2'2En sentido similar, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 134.
î'Cfr. MiR PuiG, ADPCP 1986, p. 56-57. Sin embargo, lo cierto es, como seala OCTAVIO DE
TOLEDO, Sobre el concepto, p. 133 y nota 364, que algunos de los defensores de la teora de la motivacin
aluden con cierta reiteracin al fenmeno de la interiorizacin y a la formacin del Super-Yo como
cometido de las normas penales, lo que parecera situar en este punto el centro del fenmeno de la
motivacin. Cfr. al respecto GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3. ' ed., p. 146-147, 148-149, entre otras; MIR
PuiG, Funcin, 2.- ed., p. 44: Ello no supone que las normas penales motiven nicamente a travs de la
amenaza directa de la pena (lo que von Wright llama presin normativa), sino que generalmente se
produce una internalizacin de las normas que permite que stas operen mediante su aceptacin por
parte del destinatario. Cuando esta aceptacin no se consigue, la eficacia de las normas penales es mucho
ms difcil. Pero tambin es cierto que las normas penales sirven de apoyo a la internalizacin de sus
objetivos por sus destinatarios. Tambin, MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 32: el
Derecho y el Derecho penal como elementos pertenecientes al mundo circundante del individuo son
interiorizados o internalizados por l y cooperan en la formacin de su conciencia, del superyo y p. 33.
^'*En este sentido, tambin, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 134, 274.
357
Esta clase de motivacin es la nica legtima y la nica con relevancia dogmtica.
En efecto, cuando se habla de que la antijuricidad requiere motivabilidad o
acceso a la motivacin de la norma y de que la culpabilidad requiere moti-
vabilidad normal lo nico que puede pretender expresarse es que el sujeto
pueda recibir de algn modo, o pueda recibir normalmente, el mensaje de la
norma a fin de que ello incida sobre su conducta extema. En absoluto se requiere,
como presupuesto de la antijuricidad, una posibilidad de interiorizacin, ni la
culpabilidad precisa tampoco de una posibilidad de normal interiorizacin.
De ser as, los sujetos de quienes cabe excluir de antemano tal interiorizacin
no podran obrar antijurdicamente, lo que no parece aceptable, por cuanto im-
plicara que slo cabe que obren antijurdicamente quienes aceptan o pueden
aceptar el contenido de valor de las normaseis. Ahora bien, lo que se acaba de
expresar no excluye ciertamente la posibilidad real de que las normas penales
contribuyan a largo plazo a la interiorizacin de determinados valores2'^. Sim-
plemente ocurre: que esta incidencia no tiene lugar sobre todos los sujetos; que
no puede legitimar la intervencin penal, aunque s es garanta de obtencin de
una mayor eficacia en la pretensin de conseguir el respeto social al valor de
que se trate; que tal interiorizacin no es algo que la norma penal por s sola
est en condiciones de alcanzar, aunque s en combinacin con otros medios
(informales) del control social. En realidad, puede decirse que lo interiorizado
son valores y que a tal interiorizacin contribuyen las diversas instancias
del control social en desigual medida (variando tambin segn las pocas y los
sujetos) 217.
6. Otro tema importante es el relativo a la eficacia de la motivacin por
normas penales. Por algunos autores se rechaza de plano esta eficacia motivatoria
por entender que resulta excluida toda posibilidad de conocimiento de las normas
penales por parte de sus destinatarios. Estos tan slo conoceran las normas
sociales, a lo largo del proceso educativo, de modo que nicamente stas incidiran
en sus procesos de motivacinî. por mi parte, ya he sealado en lugares ante-
riores que debe partirse de la posibilidad de eficacia de la motivacin de las
normas penales sobre sus destinatarios, por cuanto stos s llegan, en general, a
conocerlas, aunque ello tenga lugar normalmente a travs de cauces indirectos;
la naturaleza usualmente indirecta de los procesos de motivacin no excluira, a
mi juicio, el carcter estrictamente penal de la misma, porque las normas seran
^"Cfr. en sentido similar la crtica de Crdoba a ciertas tesis de MUOZ CONDE, en CRDOBA RODA,
Culpabilidad y pena, Barcelona 1977, p. 30-31, expresando cmo normas no interiorizadas pueden per-
fectamente motivar al sujeto, en el sentido de inhibirle de la comisin de las c.onductas de que se trate.
Tambin, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 126 y ss., 130-132.
^"En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 134.
^"Cfr. en sentido similar OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto, p. 134.
^'*Cfr., por ejemplo. RODRGUEZ MOURULLO, PG, p. 81-82, nota 17; HASSEMER, Fundamentos,
p. 382 y 384.
358
recibidas en su propia dimensin de normas penales, y no confundidas en el
complejo de normas sociales. Est claro, con todo, que la motivacin penal no
es la ms eficaz, pues no es la que incide ms profundamente sobre el individuo.
Por ello, la eficacia preventiva es mayor cuando la norma penal y otras normas
sociales, incluso las convicciones del sujeto, van en la misma direccinî' . Sin
embargo, es evidente que hay casos en que no se puede contar con una coinci-
dencia con la conciencia tica del individuo, ni con un apoyo excesivo de normas
sociales, y no obstante, tampoco en tales casos cabe descartar la eficacia moti-
vatoria del Derecho penal; ello probara que la motivacin por normas penales
constituye una instancia autnoma de prevencin, cuya eficacia es susceptible
de una valoracin independiente220. De todos modos, es obvio que la eficacia de
la motivacin de las normas penales tiene que ver, dentro del propio sistema
penal, con factores distintos de la norma y la amenaza de pena que incorpora:
concretamente, con la configuracin del sistema policial y judicial y, en conse-
cuencia, con las posibilidades de que la amenaza de pena se haga efectiva^î.
7. A propsito de la motivacin se ha comentado que la misma no explica
ninguno de los lmites del Derecho penal, por cuanto la lgica motivatoria llevara
a amenazas de pena lo ms intensas posible a fin de reforzar el aspecto de
direccin de conductas222. En contra de esta observacin, hay autores que en-
tienden que la lgica de la motivacin implica una estricta observancia de
principios-lmite como el de proporcionalidad, etc. 223. A mi entender, esto ltimo,
siendo cierto, lo es slo en parte. Es decir, que no me parece posible, como en
su momento seal, excluir de modo general la posibilidad de conflictos entre la
eficacia preventiva a travs de la motivacin y las exigencias de la proporciona-
lidad; ello, claro est, siempre que con el trmino proporcionalidad se designe
algo distinto que el sentimento social concreto acerca de lo proporcionado o
justo en un caso : pues, evidentemente, la atencin a este sentimiento social es
siempre un refuerzo preventivo. La relacin entre la motivacin y los llamados
lmites de la intervencin penal se explica del mejor modo, a mi entender,
poniendo de manifiesto que el Derecho penal tiene otros fines, adems del
de proteccin social a travs de la prevencin, y que, por tanto, la norma no
tiene slo la misin de motivacin, sino tambin otras de garanta formal y
material. De manera que la concreta configuracin del contenido de la norma no
responde slo a la lgica de la motivacin, sino tambin a las exigencias de
garanta.
^"Cfr. en tal sentido, por ejemplo, MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p. 37, 38,40.
Tambin MUOZ CONDE, en Nota a HASSEMER, Fundamentos, p. 394.
^^''Cfr. en este sentido GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.' ed., p. 171-172.
22'Cfr. en tal sentido CRDOBA RODA, Culpabilidad, p. 31 in fine.
^2^Cfr. BAJO FERNNDEZ, en Estudios penales, I, p. 40 y ss.
223Cfr. por ejemplo GIMBERNAT ORDEIG, Estudios, 3.' ed., p. 152 y ss.
359
8. El fin de motivacin corresponde bsicamente a la norma primaria. Claro
es que en esa misin se ve reforzada, en general, por la norma secundaria, que
ordena la imposicin de una sancin penal en el caso de que a la infraccin de
la norma primaria se aadan otros requisitos. Ahora bien, esto ltimo muestra
que no siempre la norma primaria dispone efectivamente de ese refuerzo. Como
apunta Mm PUIG, la prevencin a travs de la pena slo tiene lugar frente a los
eventuales culpables dirigindoles la norma primaria apoyada en la secundaria.
A los eventuales no culpables sigue dirigindoseles, sin embargo, la norma
primaria 224.
En principio, no cabe esperar una mengua en la intensidad motivatoria
por el hecho de que determinados hechos abarcados por la norma primaria no
se cuenten entre los que desencadenan la incidencia de la norma secundaria.
Ello, desde luego, no incide negativamente sobre los sujetos normales, pues
stos tienen conciencia de que el que los hechos de otros no sean castigados
no impide que los suyos s lo sean. En lo que se refiere a los enfermos mentales
o sujetos en transtorno mental, no parece que puedan verse a s mismos como
sujetos excepcionales y, en consecuencia, resulta difcil pensar que la falta del
refuerzo de la norma secundaria pueda repercutir en una motivacin menos
intensa (la falta de intensidad se deber, en todo caso, a la anormalidad de la
motivacin). En cambio, s parece posible imaginar que sientan esa motivacin
de modo menos intenso sujetos como los menores de edad y los que se en-
cuentran en situaciones de necesidad disculpante. La no incidencia de la norma
secundaria en tanto que conocida de antemano puede repercutir aqu en
que la fuerza motivatoria de la norma primaria sea inferior. En que, sin embargo,
las cosas sean as, advierto la prevalencia de intereses garantsticos o de re-
duccin de la intervencin penal sobre el puro inters preventivo-motivatorio.
C) La norma secundaria. Conclusin.
1. Como ya se ha sealado reiteradamente, junto a las normas primarias,
integran el ordenamiento jurdico-penal las normas secundarias, dirigidas a los
jueces, que les ordenan la imposicin de sanciones penales en el caso de que se
den ciertos presupuestos unidos a la infraccin de las normas primarias^zs. Si
las primarias son normas de conducta, de comportamiento (Verhaltensnormen),
las secundarias pueden verse como normas de sancin (Sanktionsnormen). Las
normas secundarias tienen una evidente esencia imperativa226. En cuanto a su
^^-iMiR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 46.
22'En realidad, hay dos clases de normas secundarias, las que ordenan la imposicin de penas y las
que ordenan la imposicin de medidas de seguridad. Aqu nos centraremos en las que imponen penas, en
tanto que stas son las que aparecen interrelacionadas con las normas primarias (de conducta) y su
infraccin. Las normas secundarias que ordenan la imposicin de medidas no se vinculan, en realidad, al
hecho de la infraccin de la norma primaria, sino a la constatacin de una peligrosidad del sujeto, aunque
es cierto que se exige que sta se manifieste en la comisin de un delito. Pero, en realidad, la antijuricidad
del hecho no es (o no habra de ser) siempre un requisito de la imposicin de medidas postdelictuales.
226ENGISCH, Aufder Suche, p. 43; MIR PUIG, PG, 3. ed., p. 37,43.
360
misin, sta es, por un lado, de refuerzo de la misin motivatoria de las normas
primarias. Sin embargo, el mbito de las normas secundarias es distinto y menor
que el de las normas primarias. Una cosa ^ms amplia es lo que el Derecho
pena pretende evitar y, por ello, lo prohibe (ex ante) y otra menos amplia
lo que est dispuesto a castigar esto es, desea evitar incluso al precio de la
sancin penal {ex post). Esta diferencia de mbito entre la norma primaria y
la norma secundaria se plasma en la existencia de hechos prohibidos y que, sin
embargo, no se castigan por faltar bien la culpabilidad del sujeto, o bien la
lesividad u otros presupuestos de la sancionabilidad del hecho.
2. En la norma secundaria se pone de manifiesto algo que ya hemos advertido
antes a propsito de las normas primarias: a saber, que la misin de prevencin
a travs de la motivacin no es la nica que deben cumplir las normas, y que,
por tanto, la concreta configuracin de la norma responde al conflicto entre
stos y otros fines de signo utilitario o garantstico, pero en todo caso orientados
a una restriccin de la intervencin penal. Como hemos indicado, la primera
expresin de la sntesis entre los diversos fines en conflicto la constituye la
determinacin del mbito de lo prohibido. Sin embargo, esa sntesis aparece
convertida en nueva tesis, a la que se contraponen otros fines que abonan la
renuncia al castigo: la sntesis final expresa el mbito de lo punible (o sancio-
nable). Las decisiones en virtud de las cuales se determina el mbito de lo
prohibido y de lo punible (sancionable) son las dos decisiones poltico-
criminales fundamentales, las ms ricas en consecuencias. La primera, al expresar
cules son los objetos de proteccin penal y las circunstancias en que se protegen,
delinea el mbito de la libertad personal de accin y el mbito de conductas
cuya realizacin est vetada; a la declaracin de que una conducta est prohibida
se vinculan, por lo dems, importantes consecuencias sistemticas. La segunda,
al expresar el mbito de lo punible (sancionable), realiza una importante seleccin
dentro de las conductas prohibidas, con consecuencias jurdicas evidentemente
decisivas. Las dos decisiones poltico-criminales bsicas, la que determina lo
prohibido y la que determina lo punible (sancionable), permiten obtener la cla-
sificacin bsica de las conductas a la luz del Derecho penal. As, hay conductas
no prohibidas; prohibidas pero no punibles (no sancionables); y, en fin, prohibidas
y punibles (sancionables). Ello, obviamente, no implica descartar ulteriores di-
ferenciaciones, que se dan y son importantes, pero s pretende subrayar que esas
otras diferenciaciones poseen un rango subordinado respecto a a que se acaba
de mencionar.
3. La norma primaria contempla la realidad desde una perspectiva ex ante,
esto es, previa a la comisin de los hechos delictivos. Desde tal perspectiva,
expresa, de modo genrico, qu conductas tienen un contenido de merecimiento
y necesidad de pena tal que deben ser penalmente prohibidas (para intentar
evitarlas por la motivacin) y cules, en cambio, no. La norma secundaria, por
361
SU parte, contempla la realidad desde la perspectiva ex post, esto es, posterior a
la comisin de los hechos delictivos. Desde sta, y ya para hechos concretos
provenientes de sujetos concretos, determina, a partir de criterios de necesidad
de pena, si procede la sancin de ese hecho o bien procede la impunidad. Todo
ello, para el caso concreto; aunque el hecho, en general, sea de los que se
pretenden evitar, motivndose, por tanto, en contra de su realizacin. Norma
primaria y norma secundaria son, segn entiendo, los ejes de la configuracin
de las categoras de la teora dogmtica del delito. Ellas, en efecto, constituyen
el puente a travs del cual las consideraciones relativas a los fines del Derecho
penal hallan acomodo en la sistemtica del delito. A continuacin, expondremos
los trminos de esta relacin fines del Derecho penal/norma primaria y norma
secundaria/sistema de la teora del delito.
V.2. Teora de las normas jurdco-penales y sistema del delito.
A) Introduccin. Bases de la construccin del sistema dogmtico del delito.
Fines del Derecho penal, normas jurdico-penales y teora del delito.
1. La teora del delito se ocupa de la exposicin sistemtica de los presu-
puestos que deben concurrir de modo genrico para la imposicin de una sancin
penal y de las consecuencias intrasistemticas que resultan de la presencia o
ausencia de cada uno de ellos. La configuracin actual de tales presupuestos es
el producto de una evolucin histrica que se inicia tan pronto como cabe cons-
tatar una elaboracin cientfica en el mbito jurdico-penal, esto es, en realidad,
en la Baja Edad Media y, sobre todo, en el perodo del Humanismo^^^. Es en
este momento en el que autores italianos como Farinacio o Deciano, espaoles
como Covarrubias y alemanes como Theodoricus o Carpzov comienzan a des-
arrollar doctrinas sobre la pena y otras instituciones del Derecho penal y, lo que
aqu interesa, a realizar las primeras aproximaciones mas o menos sistemticas
al delito.
A ttulo purament e ejemplificativo, baste sealar que en el Tractatus cri-
minalis de DECI ANO se parte de la concepcin de que delictum est factum
hominis... dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla
iusta causa excusar! potest^^*.
^^'Cfr. al respecto, RPING, Grundrifi der Strafrechtsgeschichte, Mnchen 1981, p. 27 y ss,, 41 y ss.;
JESCHECK, Nueva dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva comparada (trad. Sanz Moran), pp.
9-32, p. 10.
^^^La cita es de RPING, Grundrifi, p. 41.
362
El impulso decisivo lo proporcionan las doctrinas del Derecho natural, que
producen una concepcin del delito basada en la nocin de imputacin229.
As, se obtiene en autores como PUFENDORF tambin WOLFF O THOMASIUS
la distincin fundamental entre la imputatio facti y la imputatio iuris, que
se encuentra sin duda en la base de los desarrollos posteriores ^30; significativa-
mente, en la base del concepto de delito de los autores de la escuela hegeliana,
que se asienta asimismo en la idea de imputacin moral. Sin embargo, por un
lado, en todas las construcciones aludidas nos hallamos ante concepciones esca-
samente distintivas231; y, por otro lado, lo que debe estimarse fundamental
en realidad no se trata de concepciones sistemticas, sino probablemente, como
ha sealado SCHILD, de aproximaciones retricas al tema (esto es orientadas a la
discusin prctica en el proceso), sin que tenga lugar una estricta ordenacin
sistemtica de los diferentes topoi que merezca el nombre de teora ^32. De
ah que, en definitiva, quepa sealar sin ningn gnero de dudas que el concepto
cientfico de delito tal como hoy lo entendemos tiene su origen en la segunda
mitad del siglo XIX, desde el momento en que el naturalismo sustituye al punto
de vista moral, globalizante, caracterstico del pensamiento anterior, por un punto
de vista ontolgico y distintivo233. Es entonces cuando se conforma el llamado
sistema tripartito de YON LISZT/BELING/RADBRUCH234. Ello, naturalmente, en lo
que se refiere a los pases que han construido la teora del delito por influjo de
229 Sobre este concepto, redescubierto en la actualidad por un sector doctrinal, HRUSCHKA, Strukturen
der Zurechnung, Berln/New York 1976; tambin HRUSCHKA, Imputation, en Eser/Fletcher (comp.), Recht-
fertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, I, Freiburg 1987, pp. 121-174.
^^^Sobre la teora de la imputacin en los autores del Derecho comn, cfr. HAFT, Strafrecht AT, 2.-
ed., Mnchen 1984, p. 13; JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 179-180; HRUSCHKA, Strukturen, p. 35. Tambin,
el excelente anlisis resumido de KPER, Recensin de HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung GA
1977, pp. 158-160. Un autor muy significativo en la corriente del Derecho natural es tambin Bhmer, ya
en el siglo XVIII.
23>En realidad, el sistema del ius commune identificaba accin e imputacin como conceptos
bsicos, entendiendo la accin como una unidad de sentido objetivo-subjetivo; cfr. al respecto WELZEL
JuS 1966, p. 422. Tambin en la construccin de los hegelianos, (por ejemplo, Berner) la imputabilidad,
la legtima defensa y el estado de necesidad aparecan como condiciones de la accin; Cfr. al respecto
SCHMIDHUSER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gttingen
1968, pp. 268-280, p. 268 nota 3. Sin embargo, puede advertirse un esquema, aunque arcaico, significa-
tivamente distintivo, por ejemplo, en la obra del autor espaol Lardizbal. Sobre ello. SILVA SANCHEZ/BALD
LA VILLA, La teora del delito en la obra de Manuel de Lardizbal, en Estudios de Derecho penal y
criminologa en homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, tomo II, Madrid 1989, pp. 345-372.
2^2 Cfr. SCHILD, en Kommentar zum Strafgesetzbuch Reihe Alternativkommentare, tomo I, Neuwied
1990, n.- marg. 3 previo al 13.
"3SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 268; KPER, GA 1977, p. 158.
^^-tLa conformacin del sistema tripartito o incluso, si se quiere, cuatripartito ; accin tpica,
antijurdica y culpable es, por su parte, el resultado de una reflexin en la que intervienen de modo
simultneo y desde perspectivas no siempre plenamente coincidentes diversos autores que transcurre a
lo largo del ltimo tercio del siglo XIX, y que pasa por la distincin de antijuricidad y culpabilidad, la
configuracin de contenido de la culpabilidad, la delimitacin de la accin como categora autnoma y,
en fin, el descubrimiento de la categora de la tipicidad por Beling, ya en 1906. Sobre ello, cfr. el
resumen de JESCHECK, Lehrbuch, 4.' ed., p. 180-181; tambin WELZEL, JUS 1966, p. 421, 425.
363
la dogmtica alemana^^s^ algo que no cabe afirmar a propsito del caso francs,
del ingls (y por aadidura anglosajn), ni tampoco para un importante sector
de la doctrina italiana.
En el caso francs, la doctrina del delito lo concibe constituido por tres
el ement os fundamentales (los llamados lments communs de l'infraction),
el lment legal (el hecho ha de ser previsto y sancionado por la ley), el
lment material (el hecho ha de ser realizado materialmente acci n, omi-
sin o al menos su ejecucin tiene que haber comenzado) y el lment
moral (el hecho ha de ser cometido por una persona humana con voluntad
libre y consciente donde se incluyen las categoras equivalentes al dolo y la
imprudencia)'^^^. En lo que hace al Derecho penal ingls, es lo comn dis-
tinguir en el delito dos el ement os (elements of the criminal offence), el
l l amado, en trminos latinos, actus reus (conjunto de elementos externos,
accin, omisin, etc) y la llamada mens rea (los elementos mentales, internos
: categoras equivalentes al dolo y la imprudencia) ^3^. En Italia, finalmente, se
da la contraposicin entre la concezione bipartita, puramente descriptiva,
apoyada en las doctrinas de CARRARA, PESSINA y CARMIGNANI^J^, que distingue
^^'Como es el caso, como mnimo, de Austria, Suiza, Pases bajos, Grecia, Portugal, Estados nrdicos,
etc. y, por supuesto, de Espaa. En nuestro pas, la evolucin de la ciencia penal se ha producido, en
buena medida, por influjo de las traducciones de obras fundamentales alemanas, o, en todo caso, por
obras que constituyeron reflejo directo del estado de la evolucin doctrinal en Alemana. A ttulo ejempli-
ficativo puede mencionarse la traduccin por SALDAA y JIM NEZ DE ASA de la vigsima edicin del
Tratado de Derecho penal de VON LISZT, (publicada en Espaa en 1916); la leccin inaugural del curso
1931-32 en la Universidad de Madrid, pronunciada por JIM MEZ DE ASA, y que llevaba por ttulo La
teora jurdica del delito; la traduccin por RODRGUEZ MUOZ del Tratado de Derecho penal de MEZGER
(de su segunda edicin alemana 1933, publicado en Espaa en 1935); la publicacin por Antn
ONECA de su Derecho penal. Parte General, en 1949; la traduccin por CRDOBA RODA de la segunda
edicin del Tratado de Derecho penal de MAURACH (publicada en 1962); la traduccin por CEREZO MIR
de El nuevo sistema del Derecho penal de WELZEL (publicada en Espaa en 1964); la traduccin por
MUOZ CONDE de la obra Poltica criminal y sistema del Derecho penal de ROXIN (publicada en 1972); la
traduccin por MIR PUIG y MUOZ CONDE de la tercera edicin del Tratado de Derecho penal de JESCHECK
(publicada en 1981).
^"Cfr., por ejemplo, STEFANI/LEVASSEUR, Droit penal general, 10.' ed., Pars 1978, p. 106 y 55. El
llamado lment injuste (antijuricidad) es contemplado separadamente por algunos autores, mientras
que otros lo incluyen en el propio lment legal. Las causas de justificacin y las causas de exclusin
de la culpabilidad (inimputabilidad, error, coaccin) en cambio, se contemplan normalmente al margen
de los referidos elementos, en el seno de la doctrina del sujeto delincuente, como causas de exclusin de
la responsabilidad penal (inimputabilidad, error, coaccin) [sobre ello, JESCHECK, ADP CP 1986, p. 15;
sin embargo, cfr. STEKANI/LEVASSEUR, PG, 10.' ed., p. 154 y ss, que contemplan los faits justificatifs
como causas de exclusin de lment legal.
"''Cfr., por ejemplo, SMITH & HOGAN, Criminal Law, 6.' ed., London/Edinburgh 1988, p. 17 y ss.,
31 y ss.; CREMONA, Criminal Law, Houndmills, Basingstoke, Hampshire and London 1989, p. 14 y ss. Al
margen de la definicin de las offences se consideran las defences (p. 203 y ss), entre las que cabe
distinguir las categoras de la justification y la excuse. Una conocida defensa de las ventajas del
sistema tripartito "clsico en Alemania frente al modelo anglosajn a propsito del caso de la Migno-
nette se halla en RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts, A.- ed., p. 57 y ss. (citado por WELZEL
JuS 1966, p. 421).
^-'"'Sobre las caractersticas de sta, estimndola dominante en Italia, Riz, Zum derzeitigen Stand der
Verhrechenslehre in llalien. berlegungen zum dreiteiligen Verbrechensaufbau, ZStW 93 (1981), pp.
1005-1016, en especial p. 1006 y ss. tambin JESCHECK, ADPCP 1986, p. 14.
364
un elemento oggettivo y un elemento soggettivo^^^ y la concezione tri-
partita^*'^, inspirada en las construcciones alemanas de BELI NG, primero, y de
MEZQER, despus, introducida por DELI TALA^' " y su discpulo BETTI OL.
2. La evolucin doctrinal del lltimo siglo no ha alterado la estructuracin
bsica del sistema del delito sobre las tres categoras bsicas de la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad ^42. Cierto que han existido algunos intentos de
introduccin de nuevas categoras, de entre los que destaca el de MAURACH de
configurar una nueva categora: la atribuibilidad, como integrada por las sub-
categoras de la responsabilidad por el hecho y la culpabilidad, y, sobre
todo, el de ROXIN, de introducir la categora de la responsabilidad, integrada
por las dos subcategoras de la culpabilidad y de la necesidad preventiva de
pena, pero, al menos hasta el momento presente, puede afirmarse que no han
conseguido imponrselas En cambio, ha habido constantes variaciones en la
configuracin del contenido de las categoras 244. Ellas han sido las que han
determinado el trnsito del sistema clsico al sistema neoclsico, al finalista,
al eclctico todava dominante y al sistema teleolgico-funcionalista del
delito 245.
No parece procedente acometer aqu la tarea de una caracterizacin de
todas estas concepciones. Valga, pues, remitir supra (II. 2. y 3.) en cuant o a
los aspectos metodolgicos de la evolucin; al excelente resumen de JESCHECK,
en lo que a la propia evolucin histrica del contenido de las categoras se
refiere 2''*; y, en fin, en lo relativo a la situacin actual de las diferentes con-
cepciones sistemticas en Alemania, a mi Introduccin a la traduccin de
la obra Grundfragen des modernen Strafrechtssystems compi l ada por
ScHNEMANN^' t' .
^3'Sobre los problemas derivados de esta concepcin a la hora de enjuiciar la existencia o no de
causas de justificacin, Riz, ZStW 93 (1981), p. 1007-1008.
2'*"Sobre ella, Riz, ZStW 93 (1981), p. 1009 y ss.; claramente a favor, en la actualidad, FIANDACA/
Musco PG, p. 71-72.
2'" En su conocida obra // fatto nella teora genrale del reato, Padova 1930.
^''^Cfr. JESCHECK, ADP CP 1986, p. 13; HNERFELD, Zum Stand der deutschen Verhrechenslehre aus
der Sicht einer gemeinrechtlichen Tradition in Europa, ZStW 93 (1981), pp. 979-1004, p. 982 y 983.
^''^Ms adelante aludiremos a las variaciones sistemticas que una perspectiva funcionalista conse-
cuentemente puesta en prctica debe producir.
^''''Sobre tales variaciones de contenido es esencial el ensayo de BUSCH, Moderne Wandlungen der
Verhrechenslehre, (col. Recht und Staat 137), Tbingen 1949, p. 5 y ss. (concepto normativo de culpabilidad
en lugar del psicolgico, descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto), p. 7 y ss. (inclusin del
dolo en el injusto ya por von Weber y Graf zu Dohna), etc; tambin WELZEL, JUS 1966, p. 422 y 423.
^"5 Respecto a lo cual debe decirse que tanto el sistema finalista, como evidentemente el eclctico y,
finalmente, el teleolgico-funcionalista, no constituyen en realidad un fenmeno absolutamente unitario,
sino que cabe apreciar variantes de mayor o menor peso en el seno de cada uno de ellos.
^'i*JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 181-195.
2'" SILVA SNCHEZ, Introduccin, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno del Derecho penal.
Cuestiones fundamentales (trad. Silva Snchez) Madrid 1991.
365
3. La pluralidad de sistemas aludida muestra que la sistematizacin de los
diversos aspectos del delito puede tener lugar desde muy diferentes puntos de
vista: Es, pues, evidente que existen varios sistemas posibles, que no slo se
suceden histricamente, sino que incluso coexisten en un determinado momento.
Al respecto, cabra, en una primera aproximacin, decir que todos ellos muestran
idnticas posibilidades de garantizar la seguridad jurdica 248 y tienen una idntica
aptitud para la exposicin de la materia jurdico-penal, siempre y cuando se
desarrollen coherentemente^49.
As, se ha afirmado : Como la historia de la dogmtica muestra, la materia
se puede aprehender en los ms diversos sistemas de referencia. Todos estos
sistemas son utilizables, siempre y cuando se apliquen consecuentemente 250.
Ahora bien, la apreciacin anterior de una cierta equivalencia de los sistemas
del delito, que en efecto puede ser cierta en lo relativo a la vertiente expositiva
o didctica de los mismos, se revela como incorrecta tan pronto como se advierten
las muy diversas consecuencias materiales que la adopcin de uno u otro de los
diferentes modelos sistemticos comporta^si. Ello, naturalmente, no significa
que en las discusiones entre las varias opciones sistemticas no hayan desempe-
ado en ocasiones un papel desproporcionadamente importante cuestiones sin
relevancia prctica alguna o con muy escasa relevancia; y al respecto podra
aludirse paradigmticamente al largo debate sobre la naturaleza del concepto de
accin en Derecho penal. Ms bien, lo que pretende ponerse de manifiesto es
que, en efecto, las diversas concepciones sistemticas dan soluciones diferentes
a los problemas jurdico-penales planteados. As, la opcin por una determinada
concepcin sistemtica habr de legitimarse frente a las otras argumentando su
mayor aptitud para una satisfactoria resolucin de problemas concretos. A ello
2''SNo, sin embargo, para garantizar una autntica realizacin de los principios materiales de igualdad
y justicia; por ejemplo, el concepto psicolgico de culpabilidad, que no permita atribuir relevancia
exculpante a las situaciones de coaccin psquica insoportable, no estaba en condiciones de hacer frente
a exigencias elementales de igualdad y justicia. Y como ste podran citarse otros muchos ejemplos.
^'"Al respecto habra que decir, sin embargo, que el sistema causalista clsico, tal como lo delinea
von Liszt, muestra una primera incongruencia, que es la ubicacin del concepto de accin (voluntaria) en
el frontispicio del sistema, previo al examen de la antijuricidad. En efecto, en una concepcin estrictamente
objetivista de la materia del juicio de antijuricidad (como juicio valorativo de estados), no sera preciso
que tales estados procedieran precisamente de acciones humanas voluntarias. La voluntariedad y la pro-
cedencia humana habran de situarse, segn la propia lgica del sistema de distinguir lo objetivo-externo
y lo subjetivo-intemo (psicolgico), en el segundo mbito (la culpabilidad).
2H. MAYER, Studienbuch, p. 58, citado por ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung der Straf-
rechtsdogmatik (conferencia pronunciada en la Universidad de Helsinki, 26.9. -2.10. 1988; mecanografiado
de 24 pginas), p. 3. Tambin, GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3. ' ed., p. 164 : lo que le importa al
que quiere estudiar Derecho penal es que el dolo (con sus distintas clases) se lo expliquen alguna vez; y
esto antes o despus los dos sistemas lo hacen. Y por lo que al aspecto didctico se refiere, creo que
tanto con uno como con otro modelo estructural se puede ensear Derecho penal: lo supo ensear muy
bien Mezger (tradicional); y lo saben ensear ahora, tambin muy bien, Maurach y Jescheck (finalistas).
251 As tambin GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3.- ed., p. 164 y ss.
366
se alude cuando se habla de orientacin del sistema del delito a las consecuencias
y valoraciones (jurdicas, internas^52) y^ segn entiendo, en esa medida al
menos todas las concepciones sistemticas habran de ser teleolgicas. Sin
embargo, est claro que ni histricamente ni siquiera en la actualidad puede
hallarse un pleno acuerdo doctrinal en este punto. Ello, pese a poderse apreciar
de modo claro que, en ocasiones, las construcciones obtenidas carecen de todo
significado prctico; y que, por otro lado, construcciones coherentes sistemti-
camente proporcionan soluciones insatisfactorias a los casos que afrontan, y
requieren, por ello, de ulteriores correcciones en un plano extradogmtico. As,
las construcciones sistemticas en Derecho penal muy frecuentemente se han
inspirado en concepciones filosficas ^53 y^ por tanto, se han elaborado a priori,
en lugar de atender a las consecuencias poltico-criminales de su aplicacin, con
la consiguiente elaboracin a posteriori. Esta tendencia general se hace per-
fectamente visible en la sistemtica causalista naturalista y en la finalista. En
cambio, experimenta una quiebra relativa en el neokantismo y decimos relativa,
porque en ste, junto a una novedosa orientacin material del sistema, se mantiene
la estructura del delito propia del positivismo naturalista ^54. El cambio sustancial
de perspectiva va teniendo lugar en el seno de las corrientes eclcticas que
coexisten con el finalismo y se plasma, sobre todo, en la orientacin teleolgica
que surge con fuerza a partir del impulso dado por la obra de ROXIN.
La idea rectora se expresa en palabras de este ltimo del siguiente modo:
Die juristischen Begriffe des Allgemeinen Teils mssen von ihren Rechtsfolgen
her bestimmt und ihr systematischer Zusammenhang mufi durch leitende kri-
minalpolitische Mafistahe hergestellt werden. (Los conceptos jurdicos de la
Parte general deben ser determinados a partir de sus consecuencias jurdicas y
su relacin sistemtica debe configurarse medi ant e criterios rectores poltico-
criminales) ^'^
4. De lo anterior se desprende que cabe distinguir bsicamente entre sistemas
deductivo-axiomticos construidos a partir de premisas filosficas (en el sentido
amplio de concepciones permanentes acerca de la realidad) y sistemas orien-
tados a las finalidades poltico-criminales del sistema (que tambin podramos
denominar teleolgicos, aunque, ciertamente, el trmino teleolgico puede con-
cretarse de modos diferentes). Los primeros de los sistemas citados son, casi
2'^Que, como es sabido, deben distinguirse de las consecuencias externas, empricas. Sobre ello, cfr.
supra II. 4. B) y, adems, GNTHER, Rechtfertigung und Entschutdigung in einem teleologischen Verbre-
chenssystem, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung und Entschuldigung, I, pp. 362-410, p. 373 nota 23.
253Crticamente, ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 7.
^'''Cfr. ScHNEMANN, CU ScHNEMANN (comp.). El sistcma moderno, p. 47 y ss. Por no aludir a que
la vinculacin del sistema neoclsico del delito a las teoras epistemolgicas de la escuela sudoccidental
alemana imposibilit la aportacin a las categoras en general de una una precisa referencia teleolgico-
valorativa. Cfr. AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 94 y ss.
255ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 6.
367
por necesidad, sistemas cerrados. En efecto, se elaboran a priori a partir de
una idea rectora que no se cuestiona y de la que se extraen por va deductiva
todas los enunciados de rango inferior, cuyo contenido no puede modificarse en
atencin a las consecuencias jurdicas que produce. De ah que, por otro lado,
aparezcan como sistemas meramente clasificatorios, que abstraen hasta la ob-
tencin de la idea ms general como categora bsica y luego la van concretando
por la adicin de sucesivas caractersticas ^56; de ellos se ha sealado que repro-
ducen el modelo de clasificacin botnica ideado por LINNEO^^? LQ^ segundos
de los sistemas citados son, en cambio, sistemas abiertos a eventuales modifica-
ciones en atencin a las necesidades poltico-criminales ^58. Ciertamente, al pro-
ducirse la atribucin de contenido a las categoras a posteriori, esto es, desde
la perspectiva de las consecuencias jurdicas que se obtienen, siempre es posible
efectuar modificaciones a fin de adaptar el sistema a las consecuencias que se
entienden ms satisfactorias. En fin, en los primeros predomina la elaboracin
conceptual de signo ontolgico (segn la ontologa de que se trate: causalidad
fsica, psquica, finalidad, libertad); en los segundos, las concepciones normativas
(daosidad social, reprochabilidad, exigibilidad, etc.)259.
5. Probablemente no es errado establecer una relacin entre la concepcin
deductivo-axiomtica y la formacin conceptual de base ontolgica, por un lado,
y entre la concepcin de orientacin a las finalidades de poltica criminal (teleo-
lgica) y la formacin conceptual valorativa (normativa), por el otro. De hecho,
en la conformacin del sistema causalista naturalista, las bases (lgico-formalistas)
propias del positivismo en que se apoya se completan con la referencia de con-
tenido a una ontologa en cuyo centro se sita la nocin de causalidad natu-
ral 260 Asimismo, el sistema finalista realiza su construccin deductivo-
axiomtica sobre la base de una ontologa asentada sobre las estructuras lgico-
objetivas de la finalidad y la libertad^^'.
2'^Sobre el sistema cerrado y clasificatorio como sistema incomunicado de la realidad social y ajeno
a toda decisin valorativa poltico-criminal, ROXIN, Poltica criminal, p. 34-35. Las diferentes categoras
cumplen exclusivamente una funcin de ordenacin lgico-sistemtica: crticamente, GNTHER, en
Eser/Fletcher, Rechfferiigung, I, p. 370. Ya antes, por ejemplo, criticando el carcter ciego respecto a
las consecuencias jurdicas del sistema expuesto por HRUSCHKA en sus Strukturen der Zurechnung,
KPER, GA 1977, p. 160. Sobre el carcter clasificatorio de la sistemtica del finalismo, SCHMIDHUSER,
Radbruch-GS, p. 274.
257Cfr. al respecto SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 269; tambin, Studienbuch, cap. 4 n.- marg. 33.
2" Sobre la distincin general entre sistemas axiomticos y sistemas abiertos, sosteniendo la necesidad
de que el sistema de la ciencia del Derecho sea un sistema abierto, SCHNEMANN, en SCHINEMANN
(comp.). El sistema moderno, p. 34 y ss.
^"Una contraposicin de ambos modelos sistemticos (categorial y teleolgico), optndose por el
segundo, ya en RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Festgabe fr R. V. Frank zum 70.
Geburtstag, tomo I, Tbingen 1930, pp. 158-173, passim, en especial, p. 160.
^^''Cfr. SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 269; tambin SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El
sistema moderno, p. 44, indicando que el contenido naturalstico del sistema aparece nicamente en la
subdefinicin del contenido de las categoras.
2^'Al respecto, SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 54-55.
368
De todos modos, debe afirmarse que el mt odo finalista, aunque general-
ment e se est i ma como expresin de un razonami ent o deduct i vo-axi omt i co a
partir de premi sas de una det ermi nada filosofa ontolgica, a veces se ha con-
templado desde una diferente perspectiva^^z.
En cambio, el neokantismo, al proceder a integrar elementos materiales
(contenidos de valor) en las diversas categoras del delito^63, lo hace pretendiendo
elaborar un sistema teleolgico del delito^^4, esto es, construir el concepto de
delito a partir de los fines perseguidos por el Derecho penal y de las perspectivas
valorativas que le sirven de base 2^5; as, por ejemplo, en el tipo se toma como
valor rector la finalidad de proteccin de bienes jurdicos266. Todo ello sucede
de forma mucho ms evidente en las modernas concepciones teleolgicas.
En palabras de SCHNEMANN: El razonami ent o sistemtico teleolgico
ha sentado las bases de una profunda modificacin del sistema del Derecho
penal que ...se caracteriza por un total alejamiento del razonami ent o lgico-
objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del
neokant i smo. En efecto, el moder no pensami ent o t el eol gi co tiene en comn
con aquella corriente la deduccin de los diferentes niveles sistemticos de los
^^2 El tema decisivo es si el papel central le corresponde a la accin final o al concepto personal de
injusto, que podra entenderse como derivado de un replanteamiento de la vieja idea retributiva mediante
una concepcin del Derecho penal como orientado a la proteccin de los valores tico sociales de la
accin, mediante el fomento de actitudes de fidelidad al Derecho entre los ciudadanos. Sobre esto vid.
SILVA SNCHEZ, El delito, p. 16-17. En este sentido, es preciso aludir a la idea de KRAUB, ZStW 76
(1964), p. 52 [citado por PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, Frankfurt 1974, p. 96 nota 123] de que lo
decisivo en la doctrina finalista no es el concepto ontolgico de accin, sino la concepcin de la antijuri-
cidad como Imperatiwidrigkeit (infraccin de imperativos). Ahora bien, aunque es cierto que la primera
premisa del razonamiento de WELZEL lo constituye una normentheoretische berlegung (que las normas
tienen por objeto acciones), la realidad es que, a partir de ah, es la estructura ontolgica (final) de la
accin la que preside todo el discurso dogmtico y la concreta configuracin de las categoras. [Cfr. esto
en HiRSCH, Rechtswissenschttliche Fakultt-FS, p. 415 y ss.]. Es ms, el propio WELZEL (por ejemplo,
JuS 1966, p. 424) sealaûe la teora final de la accin no es una teora especficamente jurdica, sino
una teora general de la accin que pretende aprehender a esencia de la accin humana. Con todo, habra
que preguntarse por qu WELZEL comienza pensando que el legislador slo puede tomar como objeto de
sus normas acciones (finales); y en este punto probablemente no cabran ms que referencias funcionales.
Sobre estos temas, por lo dems, cfr. supra II. 2. D) y II. 4. C) c).
2^3 Cfr. ScHMiDHusER, Rbruch-GS, p. 272; SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp,). El sistema
moderno, p. 49.
2"De todos modos, la visin teleolgica del delito tiene antecedentes previos al neokantismo. As,
se ha aludido a autores como Stbel, Grolmann o Feuerbach, as como, por supuesto, a la idea de fin
en Ihering y von Liszt, o a la jurisprudencia de intereses de Heck: cfr. sobre ello MOCCIA, Presentacin,
en ROXIN, Poltica crimnale e sistema del Dlrltto pnale, Napoli 1986, p. 8, 11; AMELUNG, en SCHNEMANN
(comp.). El sistema moderno, p. 96; GNTHER, en Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung, I, p. 371.
2^'JESCHECK, Tratado, I, p. 277. Como expresa grficamente SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 272-
273: ... es war zugleich auch die Vorspiegelung eines klassifikatorisch wertfrei einsetzenden Systems
zugunsten einer teleologischen Systematik berwunden, die von vornherein die materialen Gehalte der
Straftat im Blick auf die Strafe ais Rechtsfolge ertragt und derart das System auf die Rechtsanwendung
bezieht.
^^*Cfr. SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 51.
369
valores y fines que desempean el papel rector. Sin embargo, se diferencia
sustancialmente de la misma por la superacin del relativismo axiolgico me-
diante una delimitacin exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del fin de
prevencin, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general,
de la administracin de la justicia penal2*'.
Ciertamente, los sistemas valorativos pueden ser de diversa ndole en funcin
de la fuente de la que se tome la referencia de valor. A ello ya hicimos alusin
detallada al examinar las diferentes concreciones posibles de una metodologa
dogmtica no formalista. Sin embargo, en la realidad apenas si se considera otra
fuente que no sea la que tiene que ver con los fines del Derecho penal, aunque
stos se entiendan de modos diversos.
Conviene especificar, de todos modos, que si los fines del Derecho penal
pueden desempear el papel de referente valorativo de la construccin del
sistema, ello es porque entendemos tales fines no como funciones empricas
que cumple efectivamente el Derecho penal, sino bsicamente como fines que
debe cumplir el Derecho penal para ser legtima su intervencin. Los fines
actan pues, como valores de legitimacin, lo cual hace plenamente lgico
que las categoras de la teora del delito orienten tambin su contenido a los
principios que legitiman, que hacen justificada la intervencin del Derecho
penal.
En realidad, puede decirse que existe una interrelacin, que en su momento
ya comentamos, entre configuracin normativa (o valorativa) del contenido de
las categoras del sistema y orientacin del mismo a las finalidades poltico-
criminales. En efecto, la orientacin del sistema a tales finalidades requiere
conceptos abiertos, flexibles, como slo pueden ser los conceptos normativos;
por otro lado, una normativizacin de las categoras del sistema, una configuracin
de las mismas en trminos valorativos, corre el riesgo de convertirse en una
mera tautologa, si no atiende a las finalidades poltico-criminales, esto es, si no
se orienta a los fines del Derecho penal.
6. La distincin entre sistemticas teleolgicas y sistemticas clasificatorias,
como sistemticas respectivamente conformadas a posteriori y a priori, no
excluye la existencia de modelos mixtos, en los que inciden ambos tipos de
consideraciones; un ejemplo de ello podra ser el constituido por el neokantismo,
y en esa medida tendra razn WELZEL cuando seala que el neokantismo es una
doctrina complementaria del positivismo. En efecto, el neokantismo adopta el
concepto de delito propio del causalismo naturalista y simplemente le superpone
las consideraciones de valor, con lo que no ajjandona plenamente el sistema
clasificatorio^*^. Pero tambin en el sistema de ROXIN no se hace sino proyectar
2^'ScHNEMANN, en ScHNEMANN (comp.), El Sistema moderno, p. 67.
^'* Crticamente, ROXIN, Poltica criminal, p. 35 y ss.
370
consideraciones teleolgicas de contenido sobre una estructura de categoras
que responde bsicamente a la sistemtica tradicional clasificatoria^^s. En cual-
quier caso, la opcin entre una sistemtica clasificatoria y una sistemtica teleo-
lgica debe resolverse decididamente en favor de esta segunda. Ciertamente,
slo ella coordina la reflexin sistemtica sobre la teora del delito con la reflexin
acerca de los fines que ha de cumplir el Derecho penal, atribuyendo a la teora
del delito su carcter fundamental de instrumento orientado al cumplimiento de
tales fines, de medio de cumplimiento de los fines preventivos y garantsticos
atribuidos al Derecho penal. Slo de este modo puede, a mi entender, legitimarse
un determinado sistema dogmtico: en la medida en que no constituye un mero
edificio artstico, sino que responde a la realizacin de los fines que legitiman la
presencia del Derecho penal en la sociedad, integrndose armnicamente en su
marco general^ô.
7. Ya hemos dicho antes que cabe advertir sistemticas teleolgicas no
puras, sino mixtas, esto es, que mezclan, por ejemplo, una configuracin clasifi-
catoria del sistema con una atribucin teleolgica de contenido a las categoras.
De todos modos, ni siquiera la calificacin de una sistemtica como teleolgica
supone todava una caracterizacin concreta de la misma. Ello, al menos, por
tres razones. En primer lugar, porque el objeto de referencia de la funcionali-
zacin del sistema no siempre coincide^î. As, por ejemplo, en el sistema
teleolgico sui generis de SCHMIDHAUSER esa referencia viene dada, simple-
mente, por la pena272. En cambio, en el planteamiento de ROXIN, son las finali-
2''Lo pone de relieve SCHILD, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffs, Ebelsbach 1979,
p. 131.
^'Êllo no significa, naturalmente, que no se hayan producido crticas frente a la orientacin del
sistema dogmtico del delito a las finalidades poltico-criminales. As, se ha aludido a un peligro de
difuminacin del contenido de las categoras, al riesgo de manipulacin poltica, a la prdida de seguridad
jurdica, etc. Cfr. sobre estas y otras crticas las opiniones de Hirsch o KrauB, recogidas por PERRON,
Tagungsbericht. Diskussionsbeitrge der Strafrechtslehrertagung 1987 in Salzburg, ZStW 99 (1987), pp.
637-663, p. 638,642, etc; tambin alude a opiniones crticas, que estima posible superar, GNTHER, en
Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung, I, p. 376. Exponiendo claramente que la orientacin poltico-
criminal de las categoras no lleva a su disolucin, sino a su desarrollo, SCHNEMANN, De deutschsprachige
Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener
Kommentars. 2. Teil. Schuld und Kriminalpolitik, GA 1986, pp. 293-352, p. 302, 305.
2^'As, por ejemplo, una posible referencia de orientacin poltico-criminal podra ser el aspecto de
proteccin de bienes jurdicos (criticado por su carcter limitado y las consecuencias incorrectas de
atender a l de modo exclusivo), o el concepto de pena, o los fines de la pena. Sobre ello, cfr. GNTHER,
en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 372 y ss., en especial p. 373 nota 24 y p. 375 nota 28, con amplias
referencias bibliogrficas. Gnther pone de relieve la necesidad de atender tambin a las medidas de
seguridad, como criterio de orientacin; asimismo, la necesidad de contemplar no slo las funciones, sino
tambin la esencia de penas y medidas (p. 376-377).
^'^SCHMIDHAUSER, Radbruch-GS, p. 270 : Es sind die allgemeinen Merkmale dieser Voraussetzung
(esto es, el delito) der Rechtsfolge Strafe in eine auf diese Rechtsfotge hin ausgerichtete und insoweit
teleologische, in sich funktional sinnvolle Ordnung zu bringen; cfr. asimismo p. 273 nota 18 donde
contrapone su postura (orientacin del sistema del delito a la pena) a la propuesta por Radbruch en 1930
(orientacin del sistema a los fines de la pena). Vid, tambin SCHMIDHAUSER, Studienbuch, cap. 4
371
dades poltico-criminales (esto es, algo ms que la pena, incluso que los
fines de la pena) las que constituyen el punto de referencia del sistema y
proporcionan el contenido de las categoras273. En JAKOBS, en fin, es la funcin
(de prevencin general positiva apoyada en la teora de los sistemas) de la pena
la que cumple tal papel de referencia de la elaboracin sistemtica 2^"*. En segundo
lugar, tambin puede ser diferente la forma de integrar tales perspectivas teleo-
lgicas en el sistema: as, cabe que se limiten a atribuir nuevo contenido a las
categoras, como hasta ahora ha venido sucediendo, sin modificar esencialmente
sus relaciones, contenido o estructura general; o bien cabe que se produzca un
replanteamiento decisivo de la triparticin heredada desde el sistema clsico del
delito. En tercer lugar, es un punto decisivo el papel de mediacin que pueda
desempear la teora de las normas en esa orientacin del sistema a las referencias
teleolgicas. As, mientras que un sector de partidarios de la orientacin teleo-
lgica niega toda relevancia a la teora de las normas (como veremos,
SCHNEMANN), otros toman dicha teora (en tanto que determinada en su propia
estructura y contenido por el cumplimiento de las misiones del Derecho penal)
como punto de partida de la construccin del sistema (en esta lnea destacan,
desde perspectivas parcialmente diferentes, autores como WOLTER, RUDOLPHI y
FRISCH, en Alemania, y MIR PUIG, en Espaa).
En realidad, una cuarta diferencia entre las sistemticas telolgicas podra
venir dada todava por el carcter ms o menos abierto de los sistemas que
conforman. Cabe, en efecto, por un lado, que se limiten a producir un sistema
abierto por las premisas (poltico-criminales), per o que, por lo dems, operen
en forma lgico-deductiva ^' s. Cabe, en cambio, por otro lado, que tambin las
n.- marg. 2: Der sachliche Zusammenhang von Straftat und Strafe ist demnach ais Systemgedanke
ausdrcklich hervorzuheben: so ergibt sich schliesslich eine teleologische Straftatsystematik (-sie ist
ausgerichte auf das Ziel, das Telos der gerechten Strafe ais Rechtsfolge).
2" As, por ejemplo, una posible referencia de orientacin poltico-criminal podra ser el aspecto de
proteccin de bienes jurdicos (criticado por su carcter limitado y las consecuencias incorrectas de
atender a l de modo exclusivo), o el concepto de pena, o los fines de la pena. Sobre ello, cfr. GNTHER,
en Eser/Fletcher, Rechtfertigung. I, p. 372 y ss., en especial p, 373 nota 24 y p. 375 nota 28, con amplias
referencias bibliogrficas. Gnther pone de relieve la necesidad de atender tambin a las medidas de
seguridad, como criterio de orientacin; asimismo, la necesidad de contemplar no slo las funciones, sino
tambin la esencia de penas y medidas (p. 376-377).
^^^ScHMiDHAusER, Radbruch-GS, p. 270 : Es sind die allgemeinen Merkmale dieser Voraussetzung
(esto es, el delito) der Rechtsfolge Strafe in eine auf diese Rechtsfolge hin ausgerichtete und insoweit
teleologische, in sich funktional sinnvolte Ordnung zu bringen; cfr. asimismo p. 273 nota 18 donde
contrapone su postura (orientacin del sistema del delito a la pena) a la propuesta por Radbruch en 1930
(orientacin del sistema a los fines de la pena). Vid. tambin SCHMIDHAUSER, Studienbuch, cap. 4 n.-
marg. 2: Der sachliche Zusammenhang von Straftat und Strafe ist demnach ais Systemgedanke ausdrcklich
hervorzuheben: so ergibt sich schliesslich eine teleologische Straftatsystematik (-sie ist ausgerichtet auf
das Ziel, das Telos der gerechten Strafe ais Rechtsfolge).
2'-'Cfr. ROXIN, Poltica criminal, p. 34 entre otras.
"' ' JAKOBS, AT, ya en p. V (1.- ed.).
^'^Como afirma NIO, esto es difcil. Lo normal es que los saltos sean valorativos y es importante
ponerlo de manifiesto, a fin de lograr compaginar estas valoraciones con las valoraciones generales de
partida.
372
categoras resultantes de la elaboracin teleolgica se mant engan abiertas a
posibles modificaciones en atencin a sus consecuenci as. Un sistema abierto
por completo, en fin, debe rechazarse en la medida en que si t odo puede ser
modificado y nada permanece, no tiene sentido seguir habl ando de sistema.
8. Por mi parte, ya expuse en su momento que entiendo el sistema dogmtico
del delito como una construccin valorativa, que obtiene las referencias materiales
de valor de una orientacin teleolgica. Dentro de la perspectiva teleolgico-
funcionalista, estimo que la elaboracin categorial y sistemtica de la teora del
delito debe tomar como punto de referencia el complejo de fines (legitimadores)
del Derecho penal, tal como stos han sido expuestos ms arriba^''^.
Como seala MI R PUI G: La teora del delito no se halla, en efecto, des-
vinculada del fundamento y la funcin de la pena. Al contrario, constituye la
determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena
y da respuesta a la pregunta de cules son los el ement os que deben concurrir,
como m ni mo y con carcter general, para que algo sea puni bl e^' ' . Pero esto
debe entenderse con la matizacin de que, para m, no es slo al fundamento y
fin de la pena, sino a todos los fines del Derecho penal (tal como los expuse) a
los que se vincula la teora del delito.
En fin, considero que tal orientacin funcional o teleolgica del sistema
slo puede tener lugar a travs de la mediacin de la teora de las normas
jurdico-penales. Ello es as porque las normas constituyen, por un lado, el ins-
trumento esencial de que se sirve el Derecho penal para el cumplimiento de los
fines preventivos y garantsticos que justifican su intervencin (como intervencin
mnima) en la sociedad. Por otro lado, porque las normas primarias (como normas
de conducta) expresan el objetivo de regulacin del Derecho penal mediante el
establecimiento de directivas de conducta, que se ven contrariadas por determi-
nados comportamientos (que se estiman, en abstracto, delictivos; propiamente
hablando, antinormativos, penalmente antijurdicos). Por su parte, las normas
secundarias toman como presupuesto para su aplicacin la produccin del hecho
delictivo completo. Ello significa que la doctrina de la antijuricidad penal aparece
condicionada por la misin de la norma primaria, mientras que la doctrina de
2'*Es decir, tanto a los fines preventivos, como a los fines de intervencin mnima y a los fines
garantsticos. Ello, a mi juicio, permitira superar las crticas que algunos han dirigido a una orientacin
exclusiva de las categoras a los fines de la pena (o la medida), por los problemas garantsticos que esto
podra generar. Tal orientacin a los fines del Derecho penal en sentido amplio permite atender perfecta-
mente a la realidad de la pena como mal (restriccin de derechos individuales) especialmente grave y
exigir, por ejemplo, para el injusto penal una intromisin asimismo especialmente grave en la esfera
ajena, o incluir en la culpabilidad especiales consideraciones de humanidad y de trato desigual de la
desigualdad. A ello es a lo que alude GNTER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 377-378, cuando
exige que se tenga en cuenta la esencia de la pena y su necesaria repercusin en una configuracin
teleolgica de las categoras. Pero en mi sistema, si se examina cules son los fines que atribuyo al
Derecho penal, parece garantizado.
2"MiR PUIG, Funcin, 2.- ed,, p. 41.
373
las dems categoras delictivas se halla presidida por la misin de la norma
secundaria. En suma, los fines del Derecho penal condicionan inmediatamente
la estructura y contenido de las normas jurdico-penales y, mediatamente, la
configuracin de las categoras del delito y su respectivo contenido^^s.
En sentido prximo, MIR PUIO: Entre la pena y el delito es preciso un
elemento de enlace: la norma penal. Ella establece la pena, por una parte, y el
delito como presupuesto, por otra. La concepcin de la pena influye en la
teora de la norma y sta en la teora del delito (...) La teora del delito debe
partir, pues, de la pregunta: iqu es lo que puede ser prevenido a travs de la
motivacin por una norma jurdico-penall^''^.
B) El sistema bipartito
a) Introduccin. La triparticin clsica y la biparticin de base teleolgica.
1. Ya se ha sealado que el esquema del delito dominante en Alemania
desde la poca de YON LISZT y BELING es el esquema tripartito que diferencia
los niveles sistemticos de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad (con la
eventual diferenciacin de la accin, que hara del sistema uno cuatripartito) ^ô.
Este esquema, por mucho que haya experimentado variaciones importantes en
su contenido, sigue respondiendo a una idea inicial de corte clasificatorio. La
cuestin es, por tanto, si desde perspectivas materiales resulta adecuado situar
en el mismo plano las diferencias entre tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, o
bien sera conveniente establecer aqu dos planos diversos de diferenciacin.
Los puntos de vista crticos se han manifestado sobre todo desde las filas de las
nuevas sistemticas teleolgicas. Cierto que, en el seno de stas, y como ya
se ha apuntado ROXIN adopta una perspectiva prcticamente coincidente con
la clsica en cuanto a las categoras que integran el sistema. Sin embargo, otras
posturas han realizado propuestas en el sentido de sustituir esta clsica triparticin
por una biparticin que resalte el papel central de los conceptos bsicos antiju-
ricidad penal y culpabilidad y contemple el papel de otras categoras, como
la tipicidad, en un segundo nivel, subordinado.
2. Si las categoras se entienden como portadoras de las valoraciones fun-
damentales (orientadas teleolgicamente) en torno al hecho, parece claro que
resulta preferible la opcin por la biparticin. En efecto, los dos juicios de valor
^'Ên un sentido similar, RUDOLPHI, El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin
jurdico-penal, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, pp. 81-93, passim.
2"MiR PuiG, PG, 3.= ed., p. 120; tambin Funcin, 2." ed., p. 41-42.
^'"'Se deja aqu al margen la discutida cuestin de la contemplacin de la punibilidad como categora
autnoma.
374
bsicos que desde el punto de vista jurdico-penal pueden hacerse recaer
sobre un iiecho son, por un lado, el que lo muestra como contrario al Ordena-
miento jurdico-penal y, por el otro, el que lo atribuye individualmente a un
autor concreto. En esa medida, antijuricidad y culpabilidad parecen claramente
los dos niveles valorativos fundamentales^î; la distincin entre hechos no anti-
jurdicos, antijurdicos pero no culpables y, en fin, antijurdicos y culpables
(esto es, en general, punibles) es, por un lado, la ms expresiva y, por aadidura,
como ya se mostr, la realmente trascendente en el plano de las consecuencias
jurdicas. Otras categoras, como la tipicidad, quedan, segn se ha dicho, en un
segundo nivel de diferenciacin. Concretamente, a la constatacin de la tipicidad
se le asignan funciones prcticas o heursticas en orden a la obtencin del injusto
penaP^2 gn suma, pues, el ser penalmente antijurdico y el ser culpable consti-
tuyen, segn se sostiene desde perspectivas teleolgicas, los dos predicados de
valor que conforman los materiales elementales del sistema del hecho punible.
De todos modos, la biparticin puede sostenerse tambin desde un punto
de vista merament e lgico-estructural. En efecto, desde tal perspectiva se ha
puest o de manifiesto que la triparticin produce una configuracin descom-
pensada de la estructura del delito, al mezcl ar dos niveles diferentes de la
j erarqu a conceptual ^83, de modo que slo la biparticin produce una configu-
racin armnica del sistema. Ciertamente, slo es preciso exami nar un cuadro
sinptico de la triparticin o cuatriparticin para percibir que dos de los tres o
tres de los cuatro el ement os pertenecen a un mi smo mbi t o, correspondi endo,
en realidad, a subdiferenciaciones del mi smo ^s*.
3. En todo caso, est claro que el nudo gordiano de la opcin por la bipar-
ticin o la triparticin se halla en la relacin entre tipicidad y antijuricidad. Es
ste un tema complejo, de discusin centenaria, que ha sido aludido en el mbito
de la teora de las normas y al que, en todo caso, dedicamos un apartado posterior.
Con todo, debe hacerse aqu la consideracin de que sostener una concepcin
2*>Cfr. por ejemplo WOLTER, Objektive und personle Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Ver-
letzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berln 1981, p. 143-144, con amplias referencias bibliogrficas
a sta y la posicin contraria en nota 315; SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno,
p. 71 y ss.; OTTO, Grundkurs Strafrecht AT, 3. ed., Berln/New York 1988, p. 58: Auch wenn daher bei
der praktischen Prfung eines Verhaltens vom Gesetzestatbestand ausgegangen wird, so gibt es innerhalb
der Deliktsprfung doch nur zwei Wertungsstufen: die Rechtswidrigkeitsprfung und die Schuldprfung
con ulteriores referencias bibliogrficas. NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 46, con alusin a la
posicin, tambin favorable a una concepcin bipartita, de Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2.' ed.,
1976, p. 180 y ss. De modo general sobre el tema, LENCKNER, en SchnkelSchrder, 23.- ed., n.- marg.
15 y ss., previos a los 13 y ss., con amplia referencia bibliogrfica en n. marg. 16; Lenckner acoge
tambin la biparticin [n.- marg. 17: ...es fr die strafrechtliche Bewertung eines Verhaltens nur zwei
Wertungskategorien geben kann...]. En Espaa acoge la biparticin desde perspectivas telolgicas MIR
PuiG, PG, 3." ed., p. 121 y ss. Desde una perspectiva axiolgica de contenido diferente, adoptan tambin
una biparticin bsica COBO/VIVES, PG, 3. ' ed., p. 231.
^*2 SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 72.
283Cfr. HAFT, AT, 2. ed., p. 8, 10-11.
^*''Cfr. HAFT AT, 2.- ed., cuadro xi.- 4 de la p. 8 y cuadro n.- 5 de la p. 15.
375
bipartita del delito en el plano bsico no implica necesariamente acoger la llamada
teora de los elementos negativos del tipo aunque ciertamente, las concepciones
bipartitas hayan surgido de partidarios de esta doctrina, en su mayorani, en
consecuencia, eliminar toda posibilidad de examen autnomo del significado de
la tipicidad dentro del supuesto de hecho prohibido. Tal examen autnomo
me parece, como tratar de mostrar, plenamente justificado. Lo nico que se
pretende sealar al sostener, desde perspectivas teleolgicas, una construccin
bipartita en la base del delito es que la tipicidad no expresa un juicio de
valor autnomo del mismo nivel que los de antijuricidad y culpabilidad. Al
respecto, hay quienes niegan que constituya un juicio jurdico de valor en s
misma, dado que, por s sola, no desencadena consecuencia jurdica alguna^^s,
reducindola a una dimensin pragmtica2*^. Por mi parte, entiendo que cabe
todava atribuir un significado a la tipicidad como subcategora del sistema,
pero, desde luego, un significado muy subordinado al de las dos categoras
bsicas del mismo. En lo dems, me remito a lo que se dir a continuacin.
b) Toma de posicin: La biparticin sobre la base de la teora de las normas.
1. Personalmente como habr podido colegirse comparto la lnea ex-
puesta, esto es, la biparticin. Sin embargo, estimo posible formular su contenido
de modo parcialmente distinto, dotndole de una mayor orientacin teleolgica.
Concretamente, tomando como punto efectivo de partida la teora de las normas
(primaria y secundaria), construida desde la perspectiva de la teora de los fines
del Derecho penal.
La adopcin de la teora de las normas como base de la construccin de
la teora del delito es un tema polmico. De hecho, ya en el perodo neokantiano
se manifestaron crticas respecto a ello, por entenderse que una construccin
as velaba las posibilidades de orientacin teleolgica del sistemaos?. Sin em-
bargo, me parece claro que tal postura poda deberse a que se contemplaba la
norma desde una perspectiva (por lo dems, clsica) puramente formal, en la
que su contenido apareca como algo indiferente o, en todo caso, comn para
todo el ordenamiento jurdico, en cuya infraccin lo relevante era fundamen-
talmente el mero hecho de la desobediencia^**. Desde el momento en que la
2'5Por ejemplo, WOLTER, Objektive und personle, p. 144: Doch ist zu bestreiten, dafi an die
Feststellung der Tatbestandsmafiigkeit Rechtsfolgen geknpft werden knnen und ihr deshalb eine eigene
rechtliche Wertungsstufe zukommt.
^^^ScHNEMANN, en ScHNEMANN (comp.), El Sistema moderno, p. 72 : La tipicidad y la ausencia
de causas de justificacin constituyen, pues, diferenciaciones pragmticas del plano valorativo del 'injusto
penal especfico'.
^"'Cfr., por ejemplo, RADBRUCH, Frank-FG, L P- 160; tambin GRONHUT, Methodische Grundlagen
der heutigen Strafrechtswissenschaft, en Festsgabe fr R. v. Frank, I, TUbingen 1930, pp. 1-32, p. 7,
entre otras.
^sÊsto se advierte, por ejemplo en GRNHUT, Frank-FG, I, p. 10-11.
376
estructura y el contenido de las normas aparecen constituidos, como aqu se ha
tratado de hacer, en trminos teleolgicos, esto es, a partir de los fines.preven-
tivos y garantsticos que le corresponden al Derecho penal, tal objecin pierde
peso^*' . En efecto, las normas una vez obtenido un contenido material de
signo funcional no slo no se oponen a la elaboracin teleolgica del sistema,
sino que constituyen, segn entiendo, un instrumento especialmente apto para
alcanzarla. De todos modos, l t i mament e se ha manifestado tambin
ScHNEMANN en coutra de atribuir un significado central en el marco de una
orientacin teleolgica del sistema a las normas, y en concret o a la norma
primaria como norma de determinacin. El argument o central en que basa su
crtica es que el contenido de la norma de determinacin no es sino una deri-
vacin contingente de la nica realidad necesaria: que la norma de sancin
presupone una valoracin negativa del hecho del sujeto. As, basar la cons-
truccin de la antijuricidad en una norma primaria concebida como norma de
determinacin podra ir ms all en trminos subjetivizantes, exclusin de
la relevancia del resultado para el injusto, et c de las pretensiones sanciona-
torias del sistema. Tal objecin, sin embargo, no me parece deci si va^' "
Ya al estudiar el contenido y fines de las normas primarias y de las normas
secundarias manifest que stas expresaban las dos decisiones poltico-criminales
bsicas. Por un lado, la formulacin de la norma primaria manifiesta la decisin
de prohibir un comportamiento, esto es, su calificacin como algo que pretende
ser evitado desde la perspectiva del Derecho penal, de modo que se estima que
tiene sentido (es necesario, posible y lcito) dirigir una conminacin penal y
limitar consiguientemente el mbito de actuacin de los ciudadanos mediante la
amenaza de pena, a fin de disuadirles de la realizacin de tal conducta^î. Por
^'"Cfr. sobre ello GRNHUT, Frank-FG, I, p. 19.
2'f La consecuencia que SCHNEMANN rechaza es que una construccin teleolgica del sistema basada
en la idea de norma (primaria) de determinacin podra llevar a conclusiones tan radicales y criticables
como las del finalismo extremo, que concibe el injusto en trminos absolutamente subjetivos y relega el
resultado a un mbito externo al de la antijuricidad. Cfr. al respecto SCHNEMANN, en SCHNEMANN
(comp.), El sistema moderno, p. 75 y ss. De todos modos, no parece convincente que SCHNEMANN apele
a que de este modo se prohibe mucho ms de lo que la norma de sancin del Cdigo puede castigar.
Pues, ciertamente, la decisin politico-criminal relativa a la prohibicin bajo amenaza de pena de deter-
minados comportamientos puede alcanzar (y de hecho alcanza), dada su menor incidencia limitadora
sobre la esfera individual, un mbito mucho mayor que el de la decisin poltico-criminal de sancionar
efectivamente. En cuanto a los problemas que l advierte de una subjetivizacin del injusto, no estn
necesariamente vinculados, como se tratar de mostrar, a una teora del delito de orientacin teleolgica
asentada en la teora (funcional) de las normas. Lo que, sin embargo, no cabe ignorar, es que el fin de
prevencin (y garanta) cumplido por la norma primaria a travs de la motivacin es un fin que se realiza
ex ante; y esto tiene evidentes consecuencias en la contruccin del injusto. Cfr. por lo dems, sobre el
tema de la relacin entre la teora de las normas y la teora del delito, el trabajo de BACIGALUPO, La
funcin del concepto de norma en la dogmtica penal, en RFDUC monogrfico 11, Estudios de Derecho
penal en homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asia, Madrid 1986, pp. 61-74, concluyendo (p. 73) que
la funcin dogmtica del concepto de norma es meramente secundaria. Rechazando asimismo la signifi-
cacin de la teora de la norma para la teora del delito, SCHILD, Die Merkmale p. 40, 84, entre otras.
2" Lo resalta ltimamente WOLTER, Tathestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs.
berlegungen zu der gleichnamigen Monographie van Wolfgang Frisch, GA 1991, pp. 531-552, p. 535,
entre otras.
377
Otro lado, la norma secundaria expresa la segunda decisin poltico-criminal
fundamental: la que lleva no ya a limitar la esfera individual de libertad de
accin a travs de la amenaza de pena, sino incluso a incidir directamente, en
trminos limitadores, sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos me-
diante el castigo2'2 La decisin en virtud de la cual se selecciona aquello que
para ser evitado debe y puede ser penalmente prohibido (conminado con pena)
y la decisin en virtud de la cual se selecciona aquello cuya evitacin hace
precisa y lcita no slo la prohibicin abstracta sino tambin el castigo concreto
constituyen los dos pilares fundamentales de la incidencia del Derecho penal en
la sociedad y a ellas ha de adaptarse la sistemtica del delito.
' 2. De ello se desprende que el delito ha de contener dos aspectos funda-
mentales: por un lado, ha de mostrarse como hecho infractor de la norma primaria
penal, y por otro lado, como hecho que contiene los presupuestos de aplicacin
de la norma secundaria penal ^93. Las dos categoras fundamentales del delito
habran de ser, pues, la antijuricidad penal y la sancionabilidad penal (que
podra denominarse punibilidad, siempre que se entienda que aqu este trmino
tiene un sentido diferente del tradicional) 294. En mi planteamiento ello resulta
de aplicar las premisas bsicas ya antes expuestas: que la teora del delito debe
orientarse a los fines del Derecho penal; que las normas penales constituyen el
mecanismo fundamental de cumplimiento de los fines del Derecho penal; y que,
por tanto, la orientacin de la teora del delito a los fines del Derecho penal
pasa por la configuracin del mismo sobre la base de la diferenciacin de las
misiones propias de las normas primarias y las normas secundarias.
3. Dentro de tal esquema, tiene lugar una subdiferenciacin en el seno de
cada una de las dos categoras fundamentales. As, la calificacin de un hecho
como infractor de normas primarias penales requiere, en primer lugar, que el
mismo revista carcter de accin, en la medida en que la prevencin por normas
slo puede tener por objeto acciones, esto es, comportamientos humanos cons-
cientes y voluntarios, y no fenmenos de la naturaleza, o hechos del hombre
que no manifiesten su personalidad, sino slo su corporeidad. En segundo lugar,
es preciso que el hecho rena los caracteres especficos de un injusto penalmente
tpico, esto es, constituya una conducta que contenga un peligro penalmente
relevante para un bien jurdico-penal; slo una agresin de tal gnero puede
legitimar la limitacin de la libertad de los ciudadanos que se contiene en la
prohibicin abstracta del hecho. Por fin, en tercer lugar, el hecho no debe estar
22Cfr. WoLTER, GA 1991, p. 534-535.
^'^Lo cual requiere la infraccin de la norma primaria penal y, adems, otros elementos.
^'''Tomando tambin como base fundamental de diferenciacin la existente entre Einschrankung
der Verhotsnorm y Verzicht auf die Strafsanktion, PERRON, Rechtfertigung und Entschutdigung im
deutschen und spanischen Recht, Baden-Baden 1988, p. 231, en la conclusin.
378
amparado por causas de justificacin o, mejor, por causas de exclusin del injusto
penal; en efecto, en la medida en que ese hecho no slo constituya un riesgo
relevante para un bien jurdico-penal sino qu, adems, conlleve una posibilidad
de salvaguarda para otros bienes, dadas determinadas condiciones puede producirse
una compensacin total o parcial entre lo uno y lo otro y, en fin, decaer los
presupuestos legitimantes de una limitacin del mbito individual de conductas a
travs de la prohibicin bajo pena. En la decisin adoptada en este primer nivel
(la antijuricidad penal) inciden, segn creo, consideraciones de merecimiento y
de necesidad o no de pena de la conducta (de prohibicin bajo pena, en abstracto),
junto a consideraciones de garanta individual. Por lo que se refiere a la sancio-
nabilidad penal del hecho, sta requiere, por un lado, la culpabilidad o atribuibi-
lidad individual del hecho a un determinado sujeto. Por otro lado, la lesividad
(en el sentido dogmtico de resultado de lesin (o peligro) para el bien jurdico
no compensada de modo suficiente por un resultado de salvaguarda para otro u
otros bienes jurdicos) del hecho realizado. Finalmente, la concurrencia de otros
elementos eventualmente concurrentes y condicionantes de la punibilidad del mis-
mo. En el mbito de la sancionabilidad penal estn ausentes, a mi juicio, las
consideraciones de merecimiento o no de pena, de modo que las decisiones de-
penden de la necesidad o no de pena, atendindose por supuesto tambin a las
garantas individuales. Como habr podido comprobarse, en un esquema as las
variaciones respecto a la sistemtica tradicional son relativas, esto es, no se produce
un cambio estructural radical, aunque s algunas modificaciones trascendentes y
llamativas. Los efectos ms profundos se manifestarn en el contenido de cada
una de las categoras y subcategoras a las que acabo de aludir, y que se examinan
en apartados sucesivos. Antes de entrar en ello deseo, sin embargo, dedicar los
prximos pargrafos a aludir a los antecedentes prximos de que parte la referida
opcin sistemtica asentada claramente sobre la diferenciacin de contenido y
funcin de la norma primaria (como norma de conducta, Verhaltensnorm, Hand-
lungsanweisung) y de la norma secundaria (norma de sancin, Sanktionsnorm,
Strafnorm)'^'^^. Debo, en todo caso, decir que, en mi caso, esta toma de posicin
la entiendo como desarrollo natural del punto de vista sistemtico expuesto en su
Manual por Mm PUIG, mi maestro^96.
2'5La terminologa VerhaltensnormlSanktionsnorm es general en Alemania: cfr. por todos RUDOLPHI,
en ScHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 81-82; la terminologa Handlungsanweisung/Strafnorm
corresponde a RODIG, Zur Problematik des Verbrechensaufbaus, en Festschrift fr R. Lange zum 70.
Geburtstag, Berln/New York 1976, pp. 39-64, p. 56 y 57.
^'Êl planteamiento de MIR PUIG, como se habr visto, introduce la teora de las normas como
elemento de mediacin entre las funciones de la pena y la teora del delito. De ah, por ejemplo, el papel
central que en su concepcin de la antijuricidad representa el concepto y funcin de la norma primaria.
Sin embargo, pese a que ello le conduce a extraer el resultado (la perspectiva ex post del hecho) del
mbito de la antijuricidad, no he advertido que ste, junto con la culpabilidad, pase a considerarse bajo la
ptica directa de la norma secundaria, y su contenido y estructura se contemplen consiguientemente
presididos por la decisin poltico-criminal que la norma secundaria implica.
379
4. El primer autor moderno que acomete la tarea de construir el sistema de
la teora del delito sobre la base de la teora de las normas (primaria y secundaria)
es, segn alcanzo a ver, JRGEN RODIG^^?. Este, en efecto, en su contribucin al
Festschriftfr Lange, aun sin contemplar de modo extenso el problema desde el
punto de vista poltico-criminal o teleolgico^^s^ advierte, a mi juicio con razn,
que la distincin fundamental en el seno del sistema del delito es la que se
produce entre los aspectos que condicionan ya la infraccin de la norma primaria
por el hecho de que se trate, y los aspectos que meramente condicionan una
vez dada tal infraccin la aplicacin de la correspondiente norma secunda-
ria^^^. En el planteamiento de RODIG, la norma de conducta, que indica al sujeto
cmo debe comportarse en una situacin determinada, resulta de la puesta en
relacin de los diversos enunciados jurdicos (Rechtsstze) apicables al caso,
bsicamente los enunciados que expresan la tipicidad y los llamados enunciados
permisivos, constituyendo el fundamento de la antijuricidadôo. Por su parte, la
norma secundaria, como norma dirigida al rgano estatal encargado de la impo-
sicin de la pena, producto asimismo de la integracin de una serie de enunciados
jurdico-penales, se halla en la base del concepto de punibilidad (en sentido
amplio), en la medida en que determina la clase y requisitos de una determinada
intervencin punitiva sobre el autor3"^. Al mbito de la norma secundaria, como
presupuestos, por tanto, de la punibilidad del autor, pertenecen los elementos de
la culpabilidad302.
2"Esto es, paradjicamente no un penalista, aunque s un jurista excepcional, con importantsimas
aportaciones a la teora del Derecho, el Derecho civil, el Derecho procesal, la teora de la legislacin,
etc.
^'* Aunque seala [RODIG, Lange-FS, p. 58 nota 43] que esta distincin constituye el medio de
atribuir relevancia sistemtica, segn la exigencia de Radbruch, a las Folgen des Verhrechens, con lo
que en realidad s admite las connotaciones teleolgicas de su planteamiento.
^' ' RODIG, Lange-FS, p. 56 y ss. En esa medida, se muestra crtico respecto a la concepcin tripartita:
RODIG, Lange-FS, p. 46.
^""RODIG, Lange-FS, p. 56-57. As pues, en el planteamiento de Rdig, y de modo prximo a lo que
aqu se sostuvo en el mbito de la teora de las normas, los enunciados tpicos de la Parte Especial y los
enunciados permisivos han de ser armonizados antes de la aplicacin, consituyendo la norma de conducta,
como lnea rectora del comportamiento humano y fundamentadora de la antijuricidad, precisamente el
producto de tal armonizacin. Esto la necesidad de armonizar preceptos legales antes de su aplicacin
debe diferenciarse claramente de la existencia que aqu no se dara de un conflicto de normas con
pretensin de vigencia, a resolver en un caso concreto [RODIG, Lange-FS, p. 51 y nota 32]: Todo ello le
lleva a rechazar la doctrina, de base finalista, que califica al tipo como expresin de la materia de
prohibicin, en la medida en que tal proceder implica atribuir a las descripciones tpicas de la Parte
especial una autonoma cualitativa de la que, a su juicio, carecen. Lo decisivo, a su juicio, es si hay
motivos para distinguir diversas clases de Rechtsmfiigkeit (adecuacin al Derecho) penalmente rele-
vantes; y parece inclinarse al respecto por la negativa [RODIG, Lange-FS, p. 53 nota 35].
^"' RODIG, Lange-FS, p. 42, 57. Deben distinguirse, en este nivel, los presupuestos de la intervencin
mediante la pena de los presupuestos de la intervencin mediante la medida (vid. cuadro p. 64). De todos
modos, a este respecto debe sealarse que es dudoso que pueda afirmarse que las medidas requieren la
antijuricidad, dndose un paralelismo general en el que tanto penas como medidas requeriran la antijuri-
cidad, variando luego su presupuesto ltimo (culpabilidad para las penas, peligrosidad para las medidas).
302RODIG, Lange-FS, p. 58.
380
En cambio, no queda muy clara la ubicacin sistemtica del resultado.
Ciertamente, RODIG parte de la tentativa como Grundstruktur des Verhrechens
(estructura fundamental del delito)'"J y concibe la norma primaria como Ver-
haltensnorm^"'*. Sin embargo, no se halla una mencin especfica de la ubica-
cin del resultado en el mbito de la norma secundaria como presupuesto de la
intervencin punitiva'os.
5. De todos modos, ya se ha apuntado que en el planteamiento de RODIG
est prcticamente ausente toda consideracin relativa a los fines del Derecho
penal (y, por tanto, tambin a las misiones de las normas), de manera que su
biparticin asentada en la teora de las normas no puede verse como funcional,
sino ms bien como una operacin lgica de relacin de las normas penales con
los elementos del ilcito penal. Un intento funcional en sentido estricto es, en
cambio, el que, en sus trazos generales, ha presentado ltimamente Wolfgang
FRISCH. El planteamiento de FRISCH parte de la crtica al sistema tripartito tradi-
cional, por las dificultades que ofrece a una integracin de contenidos poltico-
criminales en sus categoras, as como a la puesta en relacin de stas con las
decisiones poltico-criminales fundamentales del merecimiento de pena
(Strafwrdigkeit) y la necesidad de pena {Strafbedrftigkeity^. En tal sistema,
por otro lado, falta una conformacin clara de cul es el ncleo del delito: el
comportamiento prohibido, infractor de la norma primaria o norma de conducta,
pues ste queda difuminado en la relacin de las categoras clsicas de tipici-
dad/antijuricidad^"^. El sistema tripartito, en fin, parte de una contemplacin del
hecho ex post, con lo cual sita en el mbito de la tipicidad/antijuricidad por un
lado demasiado (incluye el resultado, que es, en realidad, un mero presupuesto
de la sancin penal), y por otro demasiado poco (slo las condiciones causales
de ese resultado, a las que slo modernamente se van aadiendo elementos de la
doctrina de la imputacin objetiva) ô^. A juicio de FRISCH, la alternativa al sistema
tradicional debe constituirse conformando un sistema funcional de presupuestos
de la punibilidad, que se asiente sobre las dos categoras fundamentales de la
teora de las normas: norma de conducta y norma de sancin, y diferencie clara-
mente qu elementos pertenecen a un mbito y cules al segundlo'. Dado que
las misiones de la norma primaria y la norma secundaria son diferentes, slo
esta decisin permitir una correcta atribucin de contenido en trminos funcio-
nales a cada uno de los conceptos y subcategoras. En tal sistema, a la infraccin
de la norma de conducta se unen otros presupuestos de la punibilidad, que
303RODIG, Lange-FS, p. 63.
3iCfr. RODIG, Lange-FS, p. 52.
'"^Cfr. RODIG, Lange-FS, p. 63 y cuadro de la p. 64.
'"FRISCH, Vorsatz und Risiko, Koln/Berlin/Bonn/Mnchen 1983, p. 502-503.
' "FRISCH, Vorstaz, p. 503.
'"* FRISCH, Vorstaz, p. 504.
31 FRISCH, Vorsatz, p. 505.
381
deben ser introducidos y delimitados funcionalmente en referencia al concepto
de legitimacin de la intervencin punitiva del Estado.
6. Como se advierte, lo decisivo para estimar el planteamiento propuesto
por FRISCH como una real novedad^"* es que se logren delimitar acertadamente
las funciones de la norma primaria y de la norma secundaria. Ello, a mi juicio,
lo realiza correctamente FRISCH en trminos similares a los que aqu se ofrecan
ms arriba en el mbito de la teora de las normasen. La primera decisin
poltico-criminal, la expresada en la norma primaria, es la de en qu casos
resulta necesario, apropiado y proporcionado para la proteccin de determinados
bienes jurdicos (los merecedores y necesitados de proteccin penal) limitar la
libertad de accin de los ciudadanos prohibindoles determinadas conductas bajo
la amenaza de la pena^^^ J^Q\ contenido de esa decisin se obtienen los hechos
penalmente antijurdicos. La segunda decisin poltico-criminal, por su parte, es
la de en qu casos resulta asimismo necesario y apropiado reaccionar no ya con
la amenaza sino adems con la imposicin de una pena concretara. De tal
decisin se extraen los hechos punibles. Si en el mbito de la norma primaria se
trata de los presupuestos de la prohibicin, en el mbito de la norma secundaria
se trata de los presupuestos de la sancion3i4. y obviamente en ambos casos se
produce un conflicto de puntos de vista favorables y contrarios al sometimiento
de un determinado hecho a la norma. Ello es debido a que tanto la amenaza
abstracta de pena como, bsicamente, la imposicin de la pena concreta, si bien
es cierto que contribuyen a la proteccin de los bienes jurdicos por la va de la
^'"Debe decirse que cabe advertir un cierto paralelismo incluso en el tiempo (FRISCH, Vorsatz,
1983; MiR, Funcin, 1979, 2.' ed. 1982) entre las observaciones de FRISCH, en Alemania, y las de MiR
PuiG, en Espaa [cfr. sobre el planteamiento de este ltimo MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 47, distinguiendo
el mbito de lo que no sea posible o no sea necesario evitar mediante la motivacin normativa y el
mbito de lo que no sea lcito castigar; aunque por mi parte aadira que la licitud (de conminar)
afecta tambin al primer nivel y la necesidad (de castigar) es algo a considerar tambin en el segundo].
Ambos autores se apoyan en la teora de las normas, construida desde perspectivas preventivas, y basan
en ello la conformacin de las categoras. Son diferencias observables, por ejemplo, una mencin ms
explcita en FRISCH de la Sanktionsnorm como segunda referencia fundamental del sistema y una atencin
explcita en MIR al carcter imperativo (norma de determinacin) de la norma primaria. En FRISCH,
Vorsatz, p. 59, se elude una toma de posicin sobre el carcter valorativo o imperativo de la norma
primaria (cfr. nota 18), lo cual resulta sorprendente en un autor que excluye el resultado del mbito de la
antijuricidad.
' "Cfr. sobre lo que sigue FRISCH, Tathestandsmfiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges,
Heidelberg 1988, p. VI, 79-80, etc.
3"2Cfr. tambin WOLTER, GA 1991, p. 532, 535.
' "Las normas secundarias ...enthalten den Inbegrijf der Vorausselzungen, unter denen der Einsatz
der Sanktion Strafe (...) indiziert und legitimierhar erscheint: FRISCH, Vorsatz, p. 61. Es decir, que en
este segundo nivel no inciden slo consideraciones utilitarsticas de necesidad de sancin penal, sino
tambin garantsticas (de legitimacin).
"''Cfr. WOLTER, GA 1991, p. 534-535: poniendo de relieve cmo en el planteamiento de FRISCH la
incidencia de la norma secundaria se ve presidida por las necesidades preventivo-generales (positivas) de
restablecimiento de la paz jurdica y de esclarecimiento social-pedaggico de la norma.
382
prevencin a travs de la motivacin normativa, tambin lo es que producen
relevantes menguas de la libertad de accin de los ciudadanos (y, con ello,
lesionan a su vez bienes jurdicos). Sin embargo, tan cierto como lo anterior es
que la limitacin que implica la imposicin de una pena concreta es superior a
la de la amenaza abstracta. Ello explica que el mbito de lo prohibido pueda y
deba ser ms amplio que el mbito de lo efectivamente castigado^'s. De la
diversidad de los mecanismos preventivos de la norma primaria y la norma
secundaria (la prohibicin bajo pena, en el primer caso; la sancin penal, en el
segundo caso) as como de la inevitable diferencia de la perspectiva adoptada
por una y otra norma (la norma primaria opera por necesidad antes de la pro-
duccin del hecho ex ante; la norma secundaria, despus ex post) resulta
la estructura y el contenido de las categoras de las que constituyen lneas rectoras.
Se sientan as, segn creo, las bases de una correcta funcionalizacin de las
categoras del delito en atencin a las misiones del Derecho penal cumplidas
por las dos clases de normas que lo integran.
C) El mbito de la infraccin de la norma primaria: la antijuricidad penal
a) El concepto de antijuricidad. Infraccin de imperativos y daosidad. Antiju-
ricidad y antijuricidad penal
1. No es descubrir nada nuevo afirmar que en la moderna historia del Dere-
cho penal coexisten dos tradiciones contrapuestas en torno a la naturaleza del
concepto de antijuricidad, cuyos respectivos puntos de partida cabra situar en
las concepciones de IHERING/VON LISZT y de BINDING^'*. Para la primera de
estas tradiciones, el factor constitutivo de la antijuricidad es, bsicamente, el
dao. As, cuando IHERING procede a distinguir la antijuricidad de la culpabi-
lidad î^^ parte de advertir que la afirmacin de la existencia de un dao a un
inters (y, por tanto, de un hecho objetivamente desvalorado por el Derecho) es
independiente (produce efectos jurdicos con independencia) del carcter doloso.
3'5Si entendemos, como yo creo, que merecimiento y necesidad de pena son principios poltico-
criminales que inciden en todas las categoras del sistema del delito, habr que tener presente que en
todas ellas se manejan las nociones (equivalentes a las anteriores) de proporcionalidad y subsidiariedad.
Lo que ocurre es que las referencias de la proporcionalidad y la subsidiariedad son diferentes. Por ello
puede ser en un caso proporcionado y conforme con la subsidiariedad no llegar siquiera a la prohibicin
penal y en otros casos, en cambio, ser lo proporcionado prohibir pero no sancionar; y as sucesivamente.
3>6La contraposicin tiene quiz su primera manifestacin en la polmica entre Ihering y Merkel
sobre la posibilidad de un injusto objetivo autnomo, esto es, desligado de la culpabilidad. Sobre ello,
BARATTA, en Philosophie und Strafrecht, p. 292-293 nota 3, indicando que ah ya late la contraposicin
entre un concepto de delito centrado en la infraccin del imperativo jurdico y otro centrado en la lesin
del bien jurdico, contraposicin muy importante hasta nuestros das. Por lo dems, sobre ambas concep-
ciones, BACIGALUPO, RF DUC monogrfico 11, p. 62 y ss.
' " En su obra Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht, Giessen 1867.
383
imprudente o fortuito de su produccin; esto es, distingue la antijuricidad, como
juicio sobre el aspecto objetivo-externo del hechoî*^ de la culpabilidad, cuyo
objeto es el aspecto subjetivo-intemo de tal hecho^". En lo que aqu interesa, el
producto de tal punto de vista es un concepto objetivo-material de la antijuricidad
centrado en el resultado como lesin de un bien jurdico (lo que se ha llamado
antijuricidad material) ^ô. Algo muy diferente es lo que resulta de entender
que el factor esencial en la antijuricidad lo constituye la infraccin del deber
que emana de un imperativo ^21 E^to ltimo, por un lado, implica que el ncleo
del hecho antijurdico se manifiesta en la conducta, que es la que infringe el
deber-imperativo, y no en el resultado, que desde la perspectiva de una infraccin
es algo secundario. Asimismo, determina la imposibilidad de prescindir de ele-
mentos subjetivos a la hora de determinar si se da un hecho antijurdico; en
realidad, es la nocin (subjetiva) de desobediencia el centro del hecho antijur-
dico ^22. En la teora clsica de los imperativos ello, como se vio ms arriba, se
formulaba en trminos de exigir toda la culpabilidad como presupuesto del juicio
de antijuricidad; posteriormente, ello ha sido corregido de modo que la aceptacin
de una concepcin as de la antijuricidad sigue permitiendo distinguir entre
antijuricidad y culpabilidad, aunque desde tal perspectiva la antijuricidad se
configure como un juicio objetivo cuyo objeto aparece constituido por elementos
tanto objetivos como subjetivos. Adems, la antijuricidad entendida como in-
fraccin de un deber aparece concebida en trminos fundamentalemente formales.
Expresado, pues, en trminos esquemticos (y modernos), aparecan contrapuestas
una concepcin objetivo-material-ex post (delito como lesin de un bien jurdico)
y otra subjetivo-formal-ex ante (delito como infraccin de un deber) de la
antijuricidad 323
2. Es sabido que en el comienzo de la construccin sistemtica del delito se
impone la primera perspectiva. Ello, hasta el punto de que, aunque ciertamente
va experimentando sucesivas matizaciones, puede decirse que nunca ha sido
abandonada por completo. Ni siquiera por el finalismo, que, en lugar de optar
por una sntesis superadora del conflicto (realmente existente) entre las tesis
tradicionales y sus propios principios, que entroncaban con las teoras clsicas
3'*Lo pone de relieve de forma clara e instructiva BARATTA, en Philosophie und Strafrecht, p. 292.
3i9Cfr. BACIGALUPO, RF DUC monogrfico 11, p. 65-66.
320En este sentido tambin BARATTA, Philosophie und Strafrecht, p. 292-293, mostrando cmo la
idea de una antijuricidad objetiva (separada de la culpabilidad) responde a la misma perspectiva de
orientacin a lo social que la doctrina de la antijuricidad material, contrapuesta a la formal. Aunque
reconoce que las distinciones entre antijuricidad objetiva/subjetiva y formal/material no son inmediatamente
superponibles (nota 3).
32'Sobre la configuracin clsica de esta doctrina, BACIGALUPO, RFDUC monogrfico 11, p. 62 y ss.
322 Sobre esto cfr. el excelente resumen de BACIGALUPO, RFDUC monogrfico 11, p. 64.
323 Sobre las dos perspectivas: delito como Rechtsgutsbeeintrachtigung (lesin de un bien jurdico)
y delito como Pflichtverletzung (infraccin de un deber), LENCKNER, en Schdnke/Schroder, 23. ' ed., n.-
marg. 9-11 previos a los 13 y ss.
384
de los imperativos, se materializa (en su lnea ms extendida) en una propuesta
eclctica. As, como apunta grficamente BUSCH, el finalismo resuelve las ten-
siones entre un Derecho penal del resultado o de la voluntad, entre la infraccin
del deber y la lesin de bienes jurdicos, afirmando que el hecho injusto es tanto
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico como ejecucin de una voluntad
contraria a la comunidad, (por mucho que se haga hincapi en este ltimo as-
pecto) ^24. La conclusin es una concepcin mixta (o dualista) de la antijuricidad
en la que se suman el desvalor de la accin (entendido como desvalor de la
intencin) y el des valor del resultado (lesin de un bien jurdico). Ahora bien,
cmo debe aparecer configurado el juicio de antijuricidad penal en el marco
de una sistemtica de orientacin teleolgica como la que hemos tratado de
delinear en las pginas anteriores? A fin de alcanzar una conclusin al respecto,
debe tomarse como punto de partida el fin del Derecho penal de proteccin de
determinados bienes jurdicos a travs de una estrategia preventiva que pasa
por dirigir imperativos de conducta a los ciudadanos que les motiven mediante
la amenaza de pena a realizar conductas conformes a tales imperativos.
3. Sentado esto, parece evidente, por un lado, (1) que la antijuricidad penal
no puede prescindir de la referencia a los bienes jurdicos, pues la prohibicin
de hechos en los que faltara una orientacin a la lesin de aqullos implicara
un abuso del Derecho penal que ira ms all de lo necesario para su fin de
proteccin. Ahora bien, por otro lado, (2) no puede olvidarse que el mecanismo
decisivo de la proteccin de bienes jurdicos por el Derecho penal es la motiva-
cin, esto es, el establecimiento de directrices de conducta bajo la amenaza de
pena. Por tanto, si el Derecho penal slo puede prevenir lesiones de bienes
jurdicos dirigiendo reglas de conducta (pues esto son las normas) a los destina-
tarios, parece claro que el elemento central de la antijuricidad como antinorma-
tividad ser la conducta del sujeto y no otros procesos de efectos lesivos. El
juicio de antijuricidad es, por tanto, un juicio que se realiza ex ante (sta es la
perspectiva desde la que contempla el hecho la norma primaria) ^^^ y tiene por
objeto una conducta humana voluntaria.
32iBuscH, Moderne Wandlungen, p. 36.
'25E1 carcter ex ante del juicio de antijuricidad resulta, desde la perspectiva adoptada, obvio, si se
piensa en que la norma contiene directrices de conducta y prohibe toda conducta que en el momento de
comenzar a exteriorizarse muestra una discrepancia (si se quiere, aparente, pero es que, en tal perspectiva,
todo es aparente) con lo preceptuado, al representar un riesgo grave (penalmente relevante) de lesin
de un bien jurdico-penalmente protegido. Respecto a que el peligro ex ante slo sea aparente, obviamente
debe sealarse que ello responde a las limitaciones del conocimiento humano. La norma slo puede
ordenar la no realizacin de aquellas conductas que reconoce, en el momento en que opera, como peligrosas;
aunque despus no produzcan ningn efecto de lesividad y queden, por tanto, impunes, o con penalidad
disminuida. En cambio, no podra prohibir las conductas que no reconoce como peligrosas, aunque
despus resulte que producen efectos lesivos; prohibirlas ^-con la consiguiente limitacin de la libertad
de accin, aun cuando no se vean peligrosas, conllevara la criminalizacin total y no slo resultara
inaceptable desde la perspectiva de los principios de la intervencin penal, sino que imposibilitara la
385
Muy claramente ha reiterado esta idea, constante en su planteamiento, MI R
PUIG: Si la funcin del Derecho penal en un Estado social y democrtico de
Derecho ha de ser la prevencin (limitada) de delitos, la norma penal ha de
tratar de motivar a la evitacin de conductas delictivas. La evitacin de resultados
lesivos para la sociedad slo puede ser intentada por las normas penales motivando
a la evitacin de conductas que puedan producir aquellos resultados. El resultado
no puede constituir en s mismo objeto de prohibicin de una norma preventiva,
por lo que tampoco puede integrar el contenido del hecho antijurdico'^^^. Asi-
mi smo: La evitacin del posible resultado (ex ante) es el objetivo de la prohibi-
cin, pero slo la conducta voluntaria y consciente puede constituir objeto de
dicha prohibicin, slo ella puede considerarse lo prohibido, lo injusto' 2' .
El fundamento de lo injusto, desde perspectivas teleolgicas, no es, pues,
un elemento subjetivo (una intencin, un acto interior de desobediencia), sino
una conducta, en la medida en que sta puede afectar en trminos lesivos a los
bienes jurdicos merecedores de proteccin penal. Esto es, en otras palabras,
una conducta que contiene un riesgo objetivo de lesin para bienes jurdico-
penales328.
Como seala FRISCH, si bien podra pensarse en que resulten prohibidos
todos los comport ami ent os y slo aquellos comportamientos que realmente
realizan los el ement os menci onados en el tipo, las mejores razones hablan
aqu en favor de normas de conducta con contenido de riesgo, esto es, definidas
a travs de riesgos: La acogida de normas de conducta as concebidas no slo
garantiza una ms efectiva proteccin del Derecho y proporciona a quien se
encuent ra en ocasin de decidir sobre una accin ms orientacin respecto al
contenido y lmites de sus libertades...32?.
convivencia. Claro es que en todo esto cabe una perspectiva totalmente diferente: prescindir de la funcin
de regulacin de conductas ex ante y limitarse a valorar ex post lo sucedido, reaccionando contra ello con
la pena; pero evidentemente a este planteamiento subyace una concepcin de la misin del Derecho
penal muy diferente a la diseada en este texto, de la cual dudo que sea ms liberal: si se puede intentar
evitar un delito mediante la amenaza de pena (que constituye una menor limitacin de la libertad individual
de accin), es lo ms liberal esperar a que se produzca el hecho y entonces sancionarlo con pena (mayor
limitacin de la libertad de accin)?. Por lo dems, sobre los problemas que plantean los juicios ex ante,
cfr. KuHLEN, Zur Problematik der nachtrdglichen ex ante-Beurteilung im Strafrecht und in der Moral, en
Jung/Mller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, Baden-Baden 1991, pp. 341-372, en especial p.
344-345 y 363, donde conecta la necesidad de la perspectiva ex ante con las funciones de la norma
(conduccin, determinacin, proporcionar ayuda en la decisin) y, por aadidura, del Derecho penal.
Cfr., adems, p. 356, 358 y 360, donde enuncia algunos de los posibles defectos prcticos de enjuiciamiento
que se producen al realizarse el juicio ex ante en realidad a posteriori (prognosis posterior-objetiva) :
stos seran, en primer lugar, no ponerse en el lugar del agente; en segundo lugar, aumentar las exigencias
de comportamiento, al haber observado ya las consecuencias del hecho; finalmente, afirmar la infraccin
o no del deber expresado en la norma, en funcin de la gravedad de las consecuencias resultantes.
^^fMiR PUIG, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, ADPCP 1988, pp. 661-683, p. 662. Sobre
el momento en que comienza la conducta prohibible, aludiendo a la necesidad de que se configure una
verdadera conducta objetivo-subjetiva, p. 664,667 y ss, 669, 670.
327MIR PUIG, ADPCP 1988, p. 672.
328 As tambin, reiterando un planteamiento constante, MIR PUIG, ADPCP 1988, p. 662.
' 2' FRISCH, Vorsatz, p. 407; tambin KUHLEN, en Jung/Mller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und
Moral, p. 344-345, 348.
386
Sin embargo, ello no conlleva una configuracin puramente objetiva
del objeto del juicio de antijuricidad. Por el contrario, de la propia estruc-
tura motivatoria de las normas primarias penales resulta (3) que slo puede
tratarse de incidir sobre conductas que el sujeto est en condiciones de con-
ducir (y evitar), esto es, dolosas o culposas. Slo ellas, en efecto, entran dentro
de lo que es factible condicionar por la motivacin de la norma; no, en cambio,
los procesos puramente fortuitos, inevitables para el sujeto y respecto a los
cuales la conminacin penal como refuerzo de una directriz de conducta es
intil, carece de sentido y, por tanto, no debe establecerse 33o. Por fin, y esto
es decisivo, (4) no puede olvidarse que el mbito sistemtico de la antijuricidad
en Derecho penal designa el conjunto de conductas que se estima necesario y
lcito prohibir bajo la amenaza de una pena y que ello, por puras razones de
proporcionalidad, exige en esos hechos una gravedad cualificada. Si su prohibi-
cin es cualificada, tambin ellos habrn de constituir hechos especialmente
graves: hechos que pongan en peligro especialmente intenso bienes especialmente'
importantes, y que no vean compensada esa gravedad intensificada por la inci-
dencia de factores que puedan, ciertamente, seguir mostrando como necesaria y
legtima una prohibicin jurdica del hecho, pero no una prohibicin jurdico-
penal.
Evidentemente, lo acabado de sealar supone apenas una introduccin al
contenido de la antijuricidad penal, que, sin embargo, en el contexto general
de este trabajo no puede desarrollarse. S deseara, con todo, aludir a tres
aspectos importantes que estimo clarificadores respecto al suficiente carcter
objetivo de la materia del juicio de antijuricidad penal. Ya se ha sealado
antes, en relacin con ello, que la afirmacin de la antijuricidad penal de un
hecho requiere que el mismo contenga un riesgo objetivo para bienes jurdico-
penales. Ahora bien, sentado esto se dan varias cuestiones decisivas. En primer
lugar, quin y cmo decide qu riesgos son los relevantes en trminos de
cantidad (grado de probabilidad de lesin) y de calidad (ausencia de tolerabili-
dad) para el Derecho penal y, por ello susceptibles de ser prohibidos bajo
pena. Evidentemente, es intil buscar criterios definitivos al respecto en la
ley, de la que nicamente resulta posible extraer la referencia al bien jurdico-
penal y a algunos medios de la agresin. El resto lo esencial es producto
de una construccin doctrinal y jurisprudencial de base teleolgica, atenta, por
tanto, a las finalidades poltico-criminales que atribuimos al sistema del delito.
Equvocamente, tales criterios se han formulado, normalmente, como criterios
de la imputacin objetiva del resultado. En realidad, sin embargo, buena
parte de ellos afectan a la conducta en s y a los presupuestos de su prohibi-
bilidad penal. Por tanto, no afectan a la teora de la imputacin del resultado
(que pertenece al mbito de influencia poltico-criminal de la norma secundaria).
3' Si hemos sealado que la norma primaria expresa el mbito de lo que es necesario y legtimo
prohibir bajo pena (con la limitacin de libertad que ello supone) a fin de proteger bienes jurdico-
penales, es evidente que aqu la imposibilidad de conseguir el efecto de la motivacin hace que sea
innecesaria e legtima la prohibicin penal.
387
sino ya a la teora del comportamiento penalmente injusto (que pertenece al
mbito de influencia poltico-criminal de la norma primaria)^'^
En segundo lugar, se trata de decidir quin ha de formular el juicio en
virtud del que se determina la presencia en la conducta concreta del sujeto de
un riesgo perteneciente al gnero de riesgos cuya gravedad cuantitativa y cua-
litativa para bienes jurdico-penales hace necesaria y legtima su prohibicin
penal. Este es un juicio que ha de formular un espectador objetivo (medio, con
los conocimientos de una persona de inteligencia normal) situado ex ante,
pero que ha de tener presentes los conocimientos del sujeto acerca de su propia
conducta, es decir, que ha de contemplar necesariamente el hecho del sujeto
en su unidad objetiva-subjetiva'^^. Por poner un ejemplo conocido: sin tener
presente el plan del autor no es posible afirmar si una determinada conducta
externa es peligrosa o no. Pero ello vale, lo mismo que para el plan, para otras
representaciones subjetivas, bsicamente para el grado de conocimiento que el
sujeto tiene del significado de su hecho. Es, pues, la contemplacin del hecho
desde fuera, pero considerando la representacin que el propio sujeto tiene
de su hecho (todo ello, siempre ex ante), la que permite formular el juicio
acerca de la concurrencia o no de un riesgo penalmente injusto.
Lo anterior puede haber puesto ya de relieve que el juicio acerca de la
relevancia penal del riesgo no se ve condicionado slo por hechos objetivos,
sino tambin por factores subjetivos. Ello incide tambin en la relevancia del
dolo. Este, en efecto, no slo aparece en el injusto subjetivo, por una necesidad
derivada de la naturaleza imperativa de las normas primarias y de su funcin
motivatoria. Adems, resulta que el dolo incide en la gravedad objetiva de la
conducta333, hasta el punto de que puede condicionar la relevancia penal de la
misma: un riesgo objetivo determinado creado imprudentemente puede, pues,
ser penalmente irrelevante, y, en cambio, concurriendo dolo, pasar a ser penal-
mente prohibible. Pero, por ello mismo, implica que el contenido del tipo
objetivo puede ser diferente en el tipo imprudente y en el tipo doloso: un
menor peligro objetivo ms el dolo podra generar la relevancia penal que
en el delito imprudente es preciso que genere el peligro objetivo por s solo 3'''.
En todo caso, lo que debe quedar claro es que el resultado no pertenece al
mbito de la antijuricidad penaP^^ gno, por razones tanto estructurales como
materiales: estructurales, por el mecanismo de intervencin de la norma primaria
penal; materiales, porque la produccin del resultado nada aade a la peligro-
sidad de la conducta, por lo que, en realidad, el juicio en virtud del cual se
determina que una conducta es lo suficientemente grave como para que sea
331 En efecto, condicionan no slo la punibilidad del hecho, sino ya la propia posibilidad de prohibirlo
bajo pena. Por eso FRISCH, TatbestandsmdjSigen Verhalten, passim, por ejemplo p. 67, los incluye en la
Lehre vom tatbestandsmafiigen Verhaltens (teora del comportamiento tpico), que debe distinguirse
de la Lehre von der objektiven Erfolgszurechnung (teora de la imputacin objetiva del resultado).
3'2En sentido similar, si lo interpreto bien, MIR PUIG, ADPCP 1988, p. 673 y ss.
333Cfr., por ejemplo, MIR PUIO, Funcin, 2.- ed., p. 74 y ss. Ms discutible aunque en todo caso
merecedora de un anlisis detallado es la reciente propuesta de que el dolo incorpora a la gravedad
objetiva del hecho un significado simblico de desprecio o negacin al bien jurdico, que se hara espe-
cialmente patente en los casos de dolo directo de primer grado (MIR PUIG, ADPCP 1988, p. 666 y 667).
'''Cfr. MIR PUIG, ADPCP 1988, p. 677 y 678, cifrando el minus caracterstico del tipo objetivo
del delito doloso en el hecho de que en l no es precisa, como en el imprudente, la infraccin del deber
de cuidado. Apreciacin sta que merece un anlisis detallado.
335Cfr. recientemente de nuevo MIR PUIG, ADPCP 1988, p. 672.
388
necesario y legtimo prohibirla bajo la amenaza de pena en nada se ve afectado
por el factor (dependiente del azar) de la produccin o no produccin de aqul.
Pero ello no resta nada de su importancia poltico-criminal al resultado"' . Este
se mantiene como un elemento decisivo condicionante de la aplicacin de la
norma secundaria, de modo que cul sea el resultado (o cules sean los resultados,
pues cabe que junto a un resultado de lesin se produzca un resultado de salva-
cin) que se produzcan condiciona la necesidad de pena y la propia punibilidad
o la medida de la misma. A este respecto, debe decirse, por lo dems, que el
trmino resultado no debe entenderse aqu slo como resultado en sentido
material propio de los delitos de resultado, sino como resultado en sentido
jurdico (lesin del bien jurdico) e incluso todava ms como realizacin tpica
contemplada ex post o realizacin del tipo legal punible. Con ello, la inclusin
del resultado como elemento de la punibilidad fuera del mbito de lo prohibido
no es algo que quepa afirmar slo a propsito de los delitos de resultado (de
peligro o lesin) consumados, sino tambin de los de mera actividad (de peligro
o lesin), de la tentativa y frustracin, etc. En cualquier dase de tipo cabe
distinguir el aspecto ex ante, que integra el mbito de lo injusto (penalmente
prohibido) y el aspecto ex post, perteneciente a la punibilidad, que integra el
mbito del tipo punible 337. En cualquier caso, dado que la problemtica del
resultado es ms, tambin la de la relacin entre la conducta penalmente
prohibida y aqul pertenece al mbito sistemtico de la norma secundaria,
all trataremos de fundamentar con algn detalle el importante papel que fuera
del injusto le corresponde ciertamente desempearais.
Resumiendo lo anterior, cabra decir que son penalmente antijurdicas con-
ductas que contienen un riesgo especialmente grave (en trminos tanto cuantitativos
como cualitativos) para bienes jurdico-penales. Pues, en efecto, slo ellas entran
dentro de lo que parece necesario, posible y lcito prohibir con una limitacin de
la libertad de accin de tanta intensidad como es la amenaza de pena. Tal confi-
guracin refleja, segn entiendo, la funcin del juicio de antijuricidad penal en
un sistema teleolgico que, como GLINTHER se ha esforzado por mostrar ^3', no es
la delimitacin de lo prohibido respecto de lo conforme a Derecho, sino la cuali-
ficacin del injusto penal como injusto merecedor (en abstracto) de pena^''^, frente
a las dems formas de conducta antijurdica.
'3'Cfr. MiR PuiG, ADPCP 1988, p. 672-673 con referencias a trabajos anteriores en que sostiene la
misma idea.
3''Empleo aqu la expresin tipo punible (en el que se dan los presupuestos de la sancin penal
concreta) para diferenciar este elemento, propio de la perspectiva ex post, del tipo ex ante, como expresin
de un injusto (penal, por ser un injusto merecedor en abstracto de pena).
''*Cfr. de modo general FRISCH, Tatbestandsmafiiges Verhalen, p. 509 y ss.
'3'Cfr. GNTER, Strafrechtswidrigkeit und StrafunrechtsausschlufS, Koln/Berln/Bonn/Mnchen 1983,
p. 84, 86, 89 y ss, etc; tambin GNTHER, en Eser/Fletcher, Rechtfenigung, I, p. 384 y ss.
''"Cfr. tambin ALTPETER, Strafwrdigkeit und Straftatsystem, Frankfurt 1990, p. 2, 35, 282-283,
donde define la Strafwrdigkeit (merecimiento de pena) como principio regulativo que permite diferenciar
entre injusto penalmente relevante y no penalmente relevante. El principio del merecimiento de pena
como exigencia del injusto penal constituira, a juicio de este autor, el reflejo en el Derecho penal del
orden de valores materiales expresado en la Constitucin. As, ALTPETER, Strafwrdigkeit, p. 199, 287:
dignidad humana (p. 171), libre desarrollo de la personalidad (p. 175), igualdad (p. 180), proporcionalidad
(p. 193), etc.
389
b) La relacin entre tipicidad penal y antijuricidad penal
1. La discusin acerca de las relaciones entre tipicidad y antijuricidad se
halla presidida por la polmica determinacin de si la primera puede concebirse
de modo autnomo respecto a la segunda, y de qu trascendencia cabe atribuir a
la afirmacin de su concurrencia. De modo muy especial, la disparidad de posturas
al respecto se ha manifestado en las tomas de posicin contrapuestas del finalismo
y la teora de los elementos negativos del tipo. As, mientras que el primero se
inclina por una consideracin separada de ambos niveles de la estructura sistemtica
tradicional, asignando una especial trascendencia a la realizacin del tipo como
expresin de una Normwidrigkeit, la teora de los elementos negativos del
tipo, como es sabido, superpone la constatacin de la tipicidad y la antijuricidad,
al concebir el tipo como tipo total de injusto y los presupuestos de las causas de
justificacin (tradicionalmente estimadas como pertenecientes al mbito de la
antijuricidad) como elementos negativos del tipo. En este ltimo esquema, es
evidente que la realizacin del tipo (que se entiende parte positiva del tipo total,
o bien tipo positivo) no reviste el mismo significado que el finalismo le atribuye,
sentndose en conclusin la imposibilidad de establecer diferencia alguna
entre lo jurdico-penalmente irrelevante y lo jurdico-penalmente permitido.
Para el finalismo''", el tipo expresa la Verbotsmaterie, esto es, agota la
caracterizacin fctica del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa, por su
parte, la Verbots- o Normwidrigkeit, es decir, la contradiccin del hecho
con la norma, que, por un lado, supone una calificacin valorativa por completo
autnoma (y muy importante), y por otro se diferencia claramente de la contra-
diccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su conjunto (antijuricidad).
De ah que se sostenga, pese a la intensa connotacin valorativa de la afirmacin
de la tipicidad de un hecho ^''2, la doctrina de la tipicidad como ratio cognos-
cendi de la antijuricidad. De conformidad con tal perspectiva, ni las causas de
justificacin ni ningn elemento de stas afecta al hecho, sino a la valoracin
del mismo (con las consiguientes repercusiones en materia de error). Para la
teora de los elementos negativos del tipo, en cambio, la caracterizacin (fctica)
completa del hecho no resulta slo del tipo en sentido estricto, sino de la con-
juncin de ste y de los presupuestos de las causas de justificacin. La afirmacin
de la tipicidad, por s sola, no ofrece, desde el punto de vista valorativo, una
calificacin valorativa autnoma^'*'.
2. Visto lo anterior, no parece incorrecto sealar que el debate acerca de las
relaciones entre tipicidad y antijuricidad tiene ante todo dos repercusiones: la
primera, el sentido que haya de tener la afirmacin de que un hecho es tpico; y
3'" Sobre ello, cfr. la precisa descripcin de STRATENWERTH, Strafrecht AT, I, 3. ' ed.,
Koln/Berln/Bonn/Mnchen 1981, n.= marg. 176.
'"2 Lo cual supone una diferencia trascendental entre la concepcin finalista del tipo y la concepcin,
valorativamente neutra, del tipo en el planteamiento de Beling.
'''-'Cfr. sobre ello tambin la descricpcin de STRATENWERTH, AT, I, 3.- ed, n. marg. 177.
390
la segunda, la calificacin que deban merecer los presupuestos objetivos de
las causas de justificacin344 y (sobre todo) el error sobre los mismos. Pues
bien, incluso desde perspectivas no pertenenecientes a la moderna orienta-
cin teleolgico-funcionalista del sistema, esto es, desde posiciones favorables
al mantenimiento de una sistemtica tripartita (tipicidad, antijuricidad, culpabili-
dad, como categoras fundamentales) el debate en tomo a estos temas parece
hallarse dominado por un punto de vista intermedio, el cual, sin embargo, se
encuentra seguramente mucho ms cerca de los resultados de la teora de los
elementos negativos del tipo aunque esta teora, como tal, se critique que de
la propuesta finalista345. As, en lo relativo a la relevancia que pueda tener la
constatacin de la mera tipicidad de una conducta, se ha concluido de modo
mayoritario que sta es reducida; y en lo relativo a los presupuestos objetivos de
las causas de justificacin, se ha impuesto la doctrina de que el error sobre los
mismos, aun cuando pueda no ser un error de tipo, en todo caso no debe ser
tratado como error de prohibicin, sino precisamente como error de tipo, o de
modo anlogo a ste.
Una buena expresin de lo que de modo sucinto acaba de sealarse se
contiene en descripciones del problema como las que realizan Stratenwerth y
Lenckner. De la puesta en relacin de ambas, entre las que ciertamente se dan
algunos matices diferenciadores, podran extraerse las siguientes conclusiones.
Es cierto que el tipo no es valorativamente neutro; incluso, si se quiere, puede
aceptarse que en los hechos tpicos se trata de comportamientos que se separan
gravemente al margen del orden social producto del devenir histrico. Sin em-
bargo, la tipicidad por s sola no expresa un juicio de valor jurdico (jechtliches
Werturteil). De hecho, se estima que la expresin finalista Normwidrigkeit
empleada para referirse a la tipicidad, es manifiestamente impropia. En realidad,
se dice est claro que la conducta tpica pero justificada no es menos
conforme a Derecho que la conducta atpica; y lo que interesa primordialmente
a la valoracin jurdica es que, en ambos casos, el hecho no contradice al
Derecho ^'t*. Todo ello produce los correspondientes efectos en el mbito del
error sobre los presupuestos de las causas de justificacin. Si la tipicidad no
constituye un nivel valorativo autnomo ello es debido a que no contempla
todava la totalidad del hecho, con lo que difcilmente podra expresar una
valoracin jurdica autnoma del mismo. Se reconoce, por tanto, que el error
sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, aun cuando se le
estime error sui generis (ni de tipo, ni de prohibicin) se encuentra ms
prximo al primero. Se apoya, en fin, la solucin de la teora limitada de la
culpabilidad, que coincide en sus conclusiones con la teora de los elementos
del tipo 3"'.
^''''Es decir, si inciden en la configuracin del hecho que luego se valora penalmente antijurdico o,
por el contrario, forman parte de la valoracin del mismo como antijurdico.
'''^Cfr. por ejemplo LENCKNER, en SchnkelSchroder, 23.' ed., n.- marg. 19 previo a los 13 y ss.
^''^Cfr. la descripcin de STRATENWERTH, AT, 3.' ed., n." marg. 179; tambin LENCKNER, en Schon-
kelSchrder, 23.' ed., n.- marg. 17 y 18 previos a los 13 y ss.
''"Cfr. sobre ello detalladamente STRATENWERTH, AT, 3.' ed., n. marg. 500 y ss.
391
3. Vista, en sus rasgos ms elementales, la solucin dominante^"^^ desde
perspectivas sistemticas tradicionales, nos interesa ahora dilucidar el sentido
de la tipicidad en un planteamiento sistemtico teleolgico. Ello hace preciso
sentar una diferenciacin terminolgica esencial: la existente entre el tipo de
injusto (penal) (expresin de un injusto especfico penalmente tpico) y el tipo
punible (expresin de un injusto especfico penalmente tpico y sancionable,
adems, con una pena). El primero expresa los elementos de injusto de una
clase de delito, aqullos que lo muestran como un injusto merecedor de ser
prohibido bajo amenaza de pena (si no concurren elementos de exclusin del
injusto penal). El segundo, por su parte, expresa los elementos que hacen de un
hecho penalmente antijurdico un hecho punible. En otras palabras, el tipo de
injusto penal alude a las condiciones que debe reunir ex ante una conducta para
hacer necesaria y legtima (si no concurren causas de exclusin de ese injusto
penal) su prohibicin bajo pena; mientras que el tipo punible hace referencia a
los elementos que dada ya una conducta constitutiva de un injusto penal espe-
cfico deben concurrir ex post para que resulte necesario y legtimo sancionarla
efectivamente con pena. Obviamente, de estos dos aspectos de la tipicidad
{tipicidad ex ante y tipicidad ex post, tipo de injusto penal y tipo-presupuesto
de punibilidad), el que plantea problemas en cuanto a la elucidacin de sus
relaciones con la antijuricidad es el primero, dado que se mueve precisamente
en el seno de ese primer gran mbito sistemtico que es la antijuricidad penal
(mbito de la norma primaria), mientras que el segundo se mueve en el mbito
de la norma secundaria. De estas relaciones, pues, nos ocupamos.
4. Las diferencias entre tipicidad y antijuricidad no parecen ofrecer problemas
en el planteamiento sistemtico tripartito ^pretendidamente teleolgico de
ROXIN 349. Este, al concebir la funcin de la tipicidad en un plano estrictamente
formal como expresin del principio poltico-criminal de legalidad, y la funcin
de las causas de justificacin en un plano no especficamente penal, sino general,
como mbito de la solucin de conflictos sociales, elude, a la hora de expresar
su concepcin del sistema, un planteamiento en trminos polmicos sobre este
punto^ô. Tal toma de posicin, sin embargo, ha sido objeto de crtica en lo
relativo a ambos niveles. As, y en lo relativo al mbito de la tipicidad, AMELUNG,
fundamentalmente, ha puesto de relieve que la funcin decisiva del tipo es la
'"En Espaa ha logrado predicamento en un relevante sector de la doctrina la solucin finalista de
atribuir a la tipicidad un carcter valorativo autnomo y de contemplar el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin como error de prohibicin, por entender que el hecho (la materia)
ya aparece contemplada plenamente por la tipicidad.
''"Cfr., por ejemplo, sobre ello NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 46.
35(iEllo, aunque es cierto que ROXIN, en otros trabajos, se ha mostrado proclive a soluciones del pro-
blema de la relacin entre tipicidad y antijuricidad prximas, si no coincidentes, con las de la teora de
los elementos negativos del tipo y la doctrina del Gesamtunrechtstatbestand. Sobre la posible contra-
diccin entre lo uno y lo otro, GNTHER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 390, en especial nota 66.
392
seleccin, de entre los comportamientos injustos, de aqullos que por su especial
gravedad resultan merecedores en abstracto de pena: esto es, que al tipo le
corresponde seleccionar los comportamientos constitutivos de un injusto penal
especfico351. Ello significara que la ponderacin que, a juicio de ROXIN, es la
caracterstica del nivel de la exclusin de la antijuricidad, ya concurrira tambin
en el nivel de la tipicidad352 poj- su parte, GNTHER tambin ha mostrado la
incongruencia teleolgica de la atribucin de funciones por ROXIN al mbito de
la justificacin 353. Atribuir a las causas de justificacin la funcin de solucin
de conflictos no es atender a su funcin poltico-criminal, pues conflictos se
resuelven en todos los mbitos del Derecho y la poltica jurdica ^54. La funcin
propia del mbito de la exclusin del injusto penal es, por el contrario, precisa-
mente seleccionar aquellos comportamientos que, aun cuando puedan seguir
haciendo necesaria y legtima su prohibicin, en todo caso no requieren una
prohibicin penal, al disminuir, con su vertiente de contenido socialmente positivo,
esa daosidad social cualificada que hara necesaria tal prohibicin bajo pena355.
Que las causas de exclusin del injusto penal puedan, en algn caso, no limitarse
a eliminar los presupuestos del merecimiento abstracto de pena de la conducta
correspondiente, sino que incluso determinen que carezca de sentido toda prohi-
cin sobre ellas o aadan incluso una valoracin positiva del hecho (esto es,
sean causas de justificacin, en sentido estricto), es algo que responde a cuestiones
ajenas al Derecho penal (aunque pueda tener repercusiones sobre ste: en materia
de legtima defensa, por ejemplo). Todo lo anterior mostrara que, tanto en el
nivel de la fundamentacin del injusto penal (tipicidad), como en el de la exclu-
sin del mismo, se producen ponderaciones encaminadas a la delimitacin de
aquellos injustos que, por su especial gravedad, aparecen como injustos mere-
cedores (en abstracto) de pena y, por tanto, susceptibles de ser prohibidos bajo
amenaza de pena. Lo que ocurre es que, como se acaba de sealar, en un nivel
se contemplan los elementos del hecho que fundamentan el injusto penal
{strafunrechtsbegrndende Tatumstnde) especfico, y en el otro se consideran
los factores que excluyen el injusto penal {strafunrechtsausschliefiende
Faktoren)^^^.
^ÎAMELUNG, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 96 y ss. Tambin GNTHER, en
Eser/Fletcher, Rechtfertigung, 1, p. 387: la mera antijuridicidad de una accin no es suficiente para la
fundamentacin de un injusto penalmente tpico. Ms bien sta requiere criterios limitadores de naturaleza
especficamente jurdico-penal, que seleccionen del mbito de formas de comportamiento antijurdicas
de modo general las materias de mandato y de prohibicin merecedoras de pena, los tipos de injusto que
desencadenan las consecuencias del hecho punible.
'52 Afirmando que tambin la precisin de muchos elementos tpicos exige una ponderacin de intereses
individuales y generales, NEUMANN/SCHROJ-H, Neuere Theorien, p. 48; asimismo AMELUNG, en SCHNEMANN
(comp.), El sistema moderno, p. 95: tambin el tipo penal es producto de una solucin de conflictos.
^'^Cfr. GNTHER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 383.
35''AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 99 y ss.
355 GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 251 y ss; GNTHER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 384
y ss, 387-388.
'56Cfr. GNTHER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 386.
393
5. En un esquema as, parece claro que la distincin, dentro del nivel siste-
mtico de la antijuricidad penal (aquello que tiene sentido prohibir bajo pena),
de un subnivel de la tipicidad penal (como expresiva de una clase de injusto
penal) y otro relativo a la exclusin del injusto penal podra verse como algo
puramente analtico o pragmtico (formal, en todo caso). As, se ha sealado
que ciertamente tiene sentido por razones tcnicas de tcnica legislativa habla
algn autor^^T analizar primero si la conducta del sujeto rene los elementos
que caracterizan un injusto penal especfico y despus analizar si, dada la situacin
en que se ha realizado dicha conducta, concurren otros elementos cuyo valor
determina que el hecho, en su circunstancia, no haga ni necesaria ni legtima su
prohibicin penal. Ahora bien, cabe atribuir algn sentido poltico-criminal
trascendente a lo meramente analtico al hecho de que un hecho rena los
caracteres del injusto de una clase de delito? Ya se ha sealado antes que la
doctrina tiende progresivamente a negarle todo sentido poltico-criminal autnomo.
As, en contra del finalismo, se ha puesto de relieve, como antes sealbamos,
que no puede afirmarse que la conducta tpica sea antinormativa, so pena de
tener que admitir el sinsentido de que la norma puede mandar tambin compor-
tamientos antinormativos (ej. realizacin tpica en cumplimiento de un deber)35.
Ms an, y seguimos recordando afirmaciones doctrinales ya aludidas se
ha llegado a afirmar que la mera constatacin de la tipicidad no puede dar lugar
a un desvalorase, nj permite extraer de tal hecho consecuencias jurdicas ^ô.
Desde luego, est claro que de la mera constatacin de la tipicidad as enten-
dida, no resultan consecuencias jurdico-penales propias. Pero eso, a mi juicio,
probablemente no impide atribuirle un significado propio dentro del mbito de
la antijuricidad. No debe olvidarse que la tipicidad de un hecho resulta de una
primera ponderacin de los argumentos favorables y contrarios a la incriminacin
del mismo y que, en esa medida, la decisin en virtud de la cual se tipifica un
comportamiento reviste gran importancia ^î, al distinguirlo del conjunto de hechos
con meras caractersticas antisociales o antijurdicas: es un hecho penalmente
relevante362. Ello es, desde luego, expresin de un juicio de valor de gran
importancia, pues distingue al hecho como constitutivo de la ms grave ingerencia
posible en la esfera de libertad de otra persona. Sin embargo, ni tiene significado
^" Sealando que a veces es cuestin de mera tcnica legislativa el que un elemento aparezca como
excluyeme de la tipicidad o como excluyente de la antijuricidad global, NEUMANN/SCHROTH, Neuere
Theorien, p. 48. Cfr. tambin RODIG, Lange-FS, p. 53 nota 35.
"8Cfr. tambin OTTO, AT, 3. ed., p. 59.
^5'As OTTO, AT, 3." ed., p. 59: vermag keine Rechtsordnung diese isolierte Rechtsgutsbeeintracht-
igung ais widrig d. h. unwertig zu qualifizieren.
36oxambin as, WOLTER, Objektive und personle, p. 143-144.
3^'WoLTER, Objektive und personle, p. 144, alude a que el hecho tpico, aunque se vea justificado,
resulta socialmente relevante (sozial belangvoU). Aunque la relevancia social es evidentemente algo
demasiado impreciso y que afecta tambin a muchos hechos atpicos.
362En esta lnea MIR PUIG, PG, 3. ed., p. 128-129; tambin OTTO, AT, 3. ed., p. 60, limitando el
efecto indiciarlo del tipo al hecho de mostrar dafi ein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegt.
394
jurdico autnomo, ni genera por s solo consecuencias jurdicas directas, ni
implica una desaprobacin ^63. No se puede decir, en efecto, que el Derecho
penal desapruebe un hecho constitutivo de lesiones, dado que la produccin de
lesiones no constituye sino un aspecto de la total realidad del hecho: la desapro-
bacin o no desaprobacin exige la contemplacin del hecho en toda su globalidad
y eso, por otro lado, lo expresa el Derecho penal mediante la prohibicin o no
prohibicin (penal). Esta es, como hemos sealado reiteradamente, la primera
de las dos decisiones jurdico-penales (y poltico-criminales) fundamentales.
6. Con todo, es evidente que la afirmacin de que un hecho rene los
elementos caractersticos del injusto de una figura de delito tiene alguna conse-
cuencia. Por una parte, obliga al Derecho penal a tomar alguna posicin, a
pronunciarse sobre ese hecho, a travs de una decisin de prohibicin o de no
prohibicin penal, sin que pueda inhibirse al respecto (de ah el rechazo experi-
mentado por la doctrina del rechtsfreier Raum). Asimismo, es cierto que la
constancia de hallarse ante un hecho tpico debera producir en el sujeto un
efecto de mayor prudencia en relacin con el examen de las circunstancias ex-
cluyentes del injusto que la que podra tener respecto a las circunstancias funda-
mentadoras de ste (tipicidad)364. La tipicidad, pues, si bien es cierto que se
basa en la contemplacin de una parte del hecho, puede permanecer como subnivel
diferenciado dentro del juicio global de antijuricidad, y producir indirectamente
alguna clase de efectos. En particular, como he sealado en otro lugar, incrementa
el deber de asegurarse acerca de la concurrencia de los presupuestos de las
causas de justificacin (deber de cuidado), lo que puede hacer que el error
vencible (debido a negligencia) sobre los presupuestos de las causas de justifi-
cacin tenga un mbito mayor por mayor exigibilidad que el que ocupa en
el error de tipo en sentido clsico^^s.
Esta relativizacin de la trascendencia del j ui ci o de tipicidad en el seno
del mbito sistemtico de la antijuricidad penal me parece lo ms coherente
con varias realidades que se detectan en el mbito de la relacin entre tipicidad
y antijuricidad. En primer lugar, con el carcter frecuentemente aleatorio de la
contemplacin de un elemento en el mbito del tipo (fundamentacin del injusto
'^^ A mi juicio, esto resulta compatible con lo que supra afirmbamos a proposito de que los impera-
tivos penales (normas de determinacin) resultan de la armonizacin interna al ordenamiento jurdico
de dos clases de enunciados valorativos: los que valoran negativamente los hechos lesivos de bienes
jurdicos y los que valoran positivamente los hechos que salvaguardan o protegen determinados bienes o
intereses jurdicos. Pues estas valoraciones son, por un lado, abstractas y, por otro, internas al ordenamiento.
Del hecho concreto, en tanto lesivo de un bien jurdico, se puede decir que causa un mal, (cfr., por
ejemplo, art. 8,7. CP), lo cual es una valoracin general jurdico-social de un efecto, pero no desvalorarlo
penalmente, lo que sera contradictorio con su simultnea valoracin positiva. La valoracin jurdico-
penales nica y se expresa en la prohibicin penal o en la ausencia de sta.
' "Cfr. sobre ello WELZEL, Lehrbuch, 11.- ed., p. 168; STRATENWERTH, AT, I, 3.- ed., n.- marg. 501,
Tambin, con importantes matizaciones, FRISCH, Vorsatz, p. 246 y ss.
'sscfr. SILVA SNCHEZ, Revista de revistas, ADPCP 1987, pp. 537-548, p. 540.
395
penal) o de la exclusin del injusto penaP^s. En efecto, si advertimos que, por
un lado, la ponderacin con el fin de seleccionar los hechos que hacen necesaria
y legtima la intervencin punitiva puede tener lugar en el nivel de la tipicidad
penal (injusto penal especfico de una clase de delito) o de la exclusin de la
antijuricidad penal, de modo que a menudo es difcil la delimitacin entre causas
de atipicidad y causas de justificacin367^ etc., concluiremos que no es tan sencillo
atribuir tan alto significado a la determinacin del mbito sistemtico de la tipi-
cidad y comprenderemos las posturas partidarias de una contemplacin global.
Pero es que adems, en segundo lugar, se produce aqu una cierta ambivalencia.
En efecto, si bien es cierto que cabe pensar que lo atpico es irrelevante para el
Derecho penal y lo justificado, en cambio, tiene una connotacin daosa (anti-
normativa, en trminos finalistas, aunque luego recaiga sobre ello una permisin),
tambin lo es que las cosas pueden verse al revs: lo justificado, como algo que
se define como conforme con el Ordenamiento jurdico (incluso valorado positi-
vamente), y lo atpico como algo ciertamente irrelevante para el Derecho penal,
pero o bien sin valoracin alguna o bien, incluso, como valorado negativamente
desde la perspectiva de otros sectores del Ordenamiento. En realidad, lo ms
conforme con el enfoque teleolgico es sostener que la atipicidad penal no prejuzga
en absoluto las relaciones del hecho con el resto del ordenamiento jurdico, al
igual que tampoco la exclusin del injusto penal afirma por s sola nada acerca
de la subsistencia o no de una prohibicin extrapenal. En definitiva, lo que se
pretende sealar con las consideraciones anteriores es que la atipicidad penal y
la exclusin del injusto penal de un hecho tpico no se sitan necesariamente en
una relacin de menos a ms gravedad del hecho, sino, a veces, en una relacin
incluso inversa (cuando la atipicidad deja en pie un injusto extrapenal y la exclu-
sin del injusto penal, por su parte, aparece, adems, como una permisin jurdica
general). Lo cual nos devuelve al punto inicial en el que se subraya el significado
valorativo y sistemtico fundamental de la prohibicin o no prohibicin bajo
pena frente al subnivel (intermedio) de la tipicidad.
7. De ah que, a mi entender, y dado que los subniveles de la tipicidad
penal y la exclusin del injusto penal tienen idntica funcin material, se ocupan
(analticamente) de aspectos parciales de una tnica decisin valorativa, frecuen-
temente son de difcil delimitacin y ni siquiera resulta fcil practicar una gra-
duacin axiolgica entre la ausencia del uno y del otro, pueda afirmarse que no
es sta la distincin fundamental en el mbito de la antijuricidad penal. La
distincin fundamental, y a la que se asocian los ms trascendentes efectos
prcticos, es la que tiene lugar entre la situacin penalmente antijurdica (o
supuesto de hecho penalmente prohibido) y el juicio de antijuricidad penal que
recae sobre esa situacin^68. Esto es lo decisivo a efectos dogmticos (de error)
^'''Lo pone de relieve, por ejemplo, OTTO, AT, 3.* ed., p. 60: hay circunstancias que en unos casos
se contemplan como elementos tpicos y en otros como elementos excluyentes del injusto penal; y hay
circunstancias acerca de las que se duda de si condicionan ya la relevancia penal de! hecho o slo
excluyen el injusto penal de un hecho ya penalmente relevante.
^^''Cfr., por ejemplo, STRATENWERTH, AT, 3.' ed., n.' marg. 502.
368 cfr. sobre la necesidad de distinguir, tanto en el mbito de la fundamentacin del injusto como en
el de su exclusin, entre objeto de la valoracin y valoracin, criticando la postura finalista,
ScHNEMANN, CU ScHNEMANN (comp.), El sistemo modemo, p. 59 y ss.
396
y produce, sin duda, una conclusin en este mbito contraria a las tesis de la
teora estricta de la culpabilidad3^9. Sin embargo, por otra parte, tampoco supone
necesariamente acoger en toda su extensin la teora de los elementos negativos
del tipo, esto es, la idea de la total identidad de significado (e intercambiabilidad)
de los elementos positivos y negativos del tipo total de injusto 3. Con
todo, s pone de relieve que una vez que el sujeto conoce la realizacin tpica
en el sentido clsico, no todos los posibles errores que sufra han de ser necesa-
riamente errores de prohibicin. Los argumentos contrarios a la teora estricta
de la culpabilidad son en este sentido numerosos, aunque evidentemente no
cabe entrar aqu a discutirla en profundidad. El error sobre los presupuestos
objetivos de la justificacin es un error que no se refiere a la valoracin jurdico-
penal global del hecho (lo penalmente prohibido y lo permitido), que el sujeto
puede tener en trminos perfectamente conformes con el ordenamiento jurdico ^''i,
sino que ms bien afecta a la completa caracterizacin (en el plano de la realidad)
del hecho. Claro es que no nos hallamos ante un error de tipo en sentido estricto,
(puesto que si previamente se ha definido el tipo en un determinado sentido, se
ha vetado de antemano la posibilidad de entenderlo as). Pero lo que queda
claro es que si el sujeto desconoce el carcter prohibido de su conducta en estos
casos, ello responde a una estructura ms conforme a la del error de tipo (todo
error de tipo es, en esa medida, un error de prohibicin) que a la del error de
prohibicin. En efecto, si el sujeto no conoce la exacta dimensin de su hecho
tampoco conocer aunque tenga un perfecto conocimiento de las normas si
ste est prohibido. De modo que, aun admitiendo que no se trata de un error de
tipo, tampoco es necesario admitir que se trata de un error de prohibicin, sino
que debe concluirse que se trata de un error sobre la situacin penalmente prohi-
bida, (sobre el supuesto de hecho prohibido), que repercute ciertamente en un
error indirecto sobre la prohibicin concreta del hecho, pero slo en la misma
medida que todo error de tipo. Como este ltimo, se basa en un error sobre
elementos (descriptivos o normativos) que caracterizan la situacin y no sobre
la valoracin global jurdico-penal del hecho. A tales consideraciones pueden
aadirse otros muchos argumentos, que me limitar a enunciar: As, por ejemplo,
el argumento, derivado de la teora de las normas, de que slo puede contemplarse
^''''Cfr., por ejemplo, SILVA SNCHEZ, ADP CP 1987, p. 540. Como seala MIR PUIG, ADP CP 1988,
p. 679, el hecho realizado sin causas de justificacin no slo merece una valoracin distinta que el
realizado por ejemplo, en legtima defensa, sino que requiere la ausencia de los presupuestos situacionales
que integran el supuesto de hecho o tipo de la legtima defensa. Si el homicidio necesario del injusto
agresor no merece el juicio de antijuricidad es precisamente porque constituye un hecho distinto en su
propia existencia fctica al del homicidio de quien no agrede ilegtimamente.
3'" Sobre este rechazo, desde la perspectiva de la doctrina partidaria de distinguir dos nicos niveles
valorativos y de rechazar el carcter de la tipicidad como categora valorativa autnoma, WOLTER, Objektive
und persnate, p. 144 y ss.
3" Como seala Engisch [citado por STRATENWERTH, AT, I, 3. ' ed., n.- marg. 501], die Gedanken
des Taters her Recht und Unrechl (sind) konform... mit der Rechtsordnung selbst.
397
como infraccin dolosa del imperativo y, por tanto, como penalmente antijurdico,
el hecho en el que el dolo alcanza a todos los presupuestos objetivos de la
infraccin de la norma de conducta (esto es, la conducta que contiene un riesgo
penalmente prohibido), lo que obliga a incluir la ausencia de los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin, cuya presencia excluira la prohibicin
penal del riesgo 372. Tambin, el argumento sistemtico, relativo que el error al
revs sobre los presupuestos de hecho de una causa de exclusin del injusto
(desconocimiento de su existencia) no produce, como sera lo normal en un
error de prohibicin, un delito putativo, sino una tentativa inidnea (lo coherente
con el error de tipo) o incluso un delito consumadoras. Asimismo, argumentos
criminolgicos, relativos a la diferencia entre una y otra clase de sujeto (entre el
que supone errneamente una situacin justificante y el que desconoce la antiju-
ricidad); argumentos de poltica criminal histrica : la permanente relevancia de
las eximentes putativas en pocas de irrelevancia del error de prohibicin en
virtud del principio error iuris nocet; argumentos relativos a las consecuencias
poltico-criminales de una y otra solucin en materia de legtima defensa, parti-
cipacin374^ etc.,375. En definitiva, creo que la solucin ms coherente con los
postulados teleolgicos sostenidos es la de estimar que el error sobre los presu-
puestos objetivos de una causa de justificacin debe tratarse como el error de
tipo. Ello, aunque quiz en Alemania tenga que resolverse por la aplicacin
analgica del 16 StCB^ê^ en Espaa puede tener lugar por la va del art. 6 bis
a) prrafos I y II, pues parece sostenible que se trata de un error sobre un
elemento integrante de la infraccin penal.
c) Distinciones analticas en la antijuricidad penal; accin; conducta penalmente
tpica; causas de exclusin del injusto penal
1. Examinados en lo anterior los aspectos sistemticos bsicos que afectan
al nivel de la antijuricidad penal, conviene hacer ahora sucinta alusin a cuestiones
relativas a los tres subniveles que, como ms arriba hemos comentado, lo integran.
3'^ Sobre esta lnea argumentativa, que conduce a concebir el dolo con un doble objeto (elementos
caractersticos del injusto especfico de una figura de delito y ausencia de los presupuestos objetivos de
una causa de exclusin del injusto penal), FRISCH, Vorsatz, p. 243 y ss., 249-250, nota 133, 251. Tambin
MiR Puio, PG, 3.^ ed., p. 256-257; EL MISMO, ADP CP 1988, p. 679.
3"Cfr. MiR PuiG, ADPCP 1988, p., 680; SILVA SNCHEZ, ADPCP 1987, p. 540.
3'''Vid., en cambio, una defensa de a teora estricta de la culpabilidad desde una perspectiva orientada
a las consecuencias en MUOZ CONDE, El error en Derecho penal. Valencia 1989, p. 131 y ss.
375 Una crtica intrasistemtica a la solucin finalista de la teora estricta de la culpabilidad en SUREZ
MONTES, Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la antijuricidad en el finalismo, Pamplona
1963, passim, p. 47, por ejemplo; tambin EL MISMO, en Weiterentwicklung der finalen Handlungslehre?,
WELZEL-FS, pp. 379-392, p. 388, por ejemplo.
3'^Lo que es discutido por SCHNEMANN, ltimamente en el prlogo a la edicin espaola, en
ScHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 26.
398
Ello afecta en primer lugar al subnivel de la accin (conducta, comportamiento).
Acogerio en el marco sistemtico general del que partimos no significa retornar
a construcciones clasificatorias del sistema como la naturalista o la finalista, en
la que este concepto, entendido como extrapenal, desempeaba el papel de con-
cepto sistemtico fundamental. Al contrario, la exigencia aqu del concepto de
accin y la configuracin que se da al mismo derivan de la propia estructura de
los procesos de motivacin, a travs de los que se canaliza la misin preventiva
del Derecho penaP^'' La cuestin es, sin embargo, si todo ello resulta suficiente
para que la accin constituya un subnivel sistemtico con funciones propias. De
hecho, la reaccin neokantiana contra el naturalismo y la reaccin contempornea
contra el finalismo han pasado, en buena medida, por la eliminacin del concepto
de accin como subcategora autnoma y la insercin de su problemtica en la
nocin de realizacin tpica o tipo de injusto. Ahora bien, parece que todava
puede tener cierto sentido un subnivel autnomo en el que se compruebe, de
modo comn para todas las realizaciones tpicas, si un determinado proceso
reviste carcter de accin o no^''^. Ello es bsicamente muestra de una funcin
negativa (excluir a priori de la consideracin penal los procesos en los que est
ausente toda posibilidad de incidencia motivatoria), que se ejerce, adems, en
trminos relativos (esto es, no para todos los procesos que surgen de un sujeto
en un determinado momento sino para algunos determinados de ellos). De este
modo, se separan los procesos que resultan meramente explicables de aqullos
en los que adems es posible una atribucin de sentido: concretamente, la atri-
bucin de sentido en que consiste la tipicidad. Ciertamente, este anlisis podra
incluirse sin mayores problemas en el mbito de la tipicidad penal. Sin embargo,
parece que los problemas de sta tienen que ver ms con la posibilidad de
atribuir un concreto contenido de sentido (riesgo relevante para bienes jurdicos)
que con la posibilidad genrica de atribuir algn contenido de sentido, que se
examina de modo ms claro en un subnivel previo. Sobre todo, porque, mientras
que la tipicidad reviste una estructura sustancialmente distinta en delitos comisivos
y omisivos, dolosos e imprudentes, la comprobacin de la existencia de un proceso
con carcter de accin reviste una naturaleza comn a todas esas modalidades
de realizacin tpica ^''s.
2. Slo respecto de procesos interpretables, esto es, susceptibles de una
atribucin de sentido (conductas humanas conscientes y voluntarias), puede pre-
dicarse la existencia de un injusto penalmente tpico. Dados los fines del Derecho
^"Cfr. sobre esto. SILVA SNCHEZ, El delito, p. 123 y ss.
"' Tratando de fundamentarlo con cierto detalle, SILVA SNCHEZ, El delito, p. 127 y ss.
3"En esta lnea tambin, modificando puntos de vista anteriores, ROXIN, / / concetto di azione nei
pi recenti dibattiti della dommatica penalistica tedesca (trad. Moccia), en Studi in memoria di Giacomo
Delitala, III, Milano 1984, pp. 2087-2114, p. 2104-2105. Ah sostiene el llamado concepto personal de
accin (accin como manifestacin de personalidad).
399
penal, ello slo puede consistir, como ya se expres, en la advertencia en la
conducta ex ante de un contenido de riesgo penalmente relevante. Este
contenido de peligro adopta diversas manifestaciones en cada una de las moda-
lidades de realizacin tpica; es ms, incluso los lmites de la relevancia penal
son diferentes en cada uno de los casos.
Por poner un ejemplo ya en parte aludido: la presencia de dolo puede
incrementar el riesgo objetivamente existente hasta el punto de hacer relevante
penal ment e un riesgo objetivo que, sin la concurrencia de dolo, esto es, impru-
dentemente creado, no sera relevante (ej. el conocido caso del tirador inexperto).
Por otro l ado, dado el diferente significado de la tipicidad comisiva y omisiva,
un det ermi nado riesgo puede ser tpico en va comisiva y no, en cambio, en
va omisiva, por ser inexigible su evitacin.
En lo que sigue, no aludir a la configuracin del injusto objetivo ^s" en
cada uno de los casos, remitiendo, al respecto, a trabajos en los que he mostrado
mi punto de vista al respecto, o a otros en que se contienen posturas que, en
trminos generales, comparto^î. S deseo, en cambio, aludir al aspecto subjetivo,
y concretamente al dolo como elemento del injusto penalmente tpico.
3. La configuracin del dolo es probablemente uno de los mbitos en que
con mayor trascendencia pueden repercutir las concepciones teleolgicas del
sistema del delito. Ello, ya en lo relativo a su propia ubicacin sistemtica. Al
respecto, no debe olvidarse que una ubicacin del dolo en el injusto era conse-
cuencia obtenida con anterioridad al finalismo por algunos autores desde la
sistemtica (teleolgica) del neokantismo. Asimismo, que, con posterioridad,
son muchos los autores que concluyen la ubicacin sistemtica del dolo en el
injusto a partir de la concepcin imperativa de la norma^^^ (derivada de una
atribucin de fines preventivos al Derecho penal) o de la concepcin del injusto
como un injusto de la peligrosidad (ex ante) de la conducta, peligrosidad evi-
dentemente afectada por la presencia de dolo^^s.
De todos modos, no cabe ignorar que la doctrina domi nant e actualmente
en Al emai â no es preci sament e la que sostiene la ubicacin del dolo en el
380Aunque ya se ha sealado que el injusto objetivo lo es en tanto que quien determina su concurrencia
es el espectador medio en un plano objetivo ex ante, no porque no haya de tenerse en cuenta, a la hora de
enjuiciar la concurrencia del mismo, el plano subjetivo (ya sea el dolo del sujeto, ya una especial capacidad
o conocimiento del sujeto en los casos de imprudencia).
38'Sobre la configuracin del injusto penalmente tpico en los delitos de omisin, SILVA SNCHEZ,
El detito, p. 282 y ss.; en la imprudencia, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputacin
del resultado. Barcelona 1989. En general, sobre la configuracin del riesgo ex ante, como esencia del
injusto penalmente tpico, supra V.2. C) a).
3*2 Dolo como elemento subjetivo de desobediencia, clave en la infraccin del imperativo.
3*3Cfr., por ejemplo, MIR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 74 y ss., aludiendo tanto a que el dolo puede
aumentar la peligrosidad objetiva de la conducta, como a que el mecanismo de la motivacin penal opera
con mayor intensidad en estos casos de concurrencia de dolo.
400
mbito de lo injusto, sino la favorable a la doble posicin del dolo en el
injusto y en la culpabilidad ^S". La concepcin de la doble posicin del dolo
puede sostenerse en dos versiones, una formal y otra material. La primera
entiende que es el dolo en toda su globalidad el que se cont empl a tanto desde
la perspectiva del injusto como desde la de la culpabilidad; la segunda, por su
parte, mantiene los aspectos cognoscitivos (y, si acaso, volitivos) en el injusto,
mientras que los emocionales pasan a contemplarse en la culpabilidades^. A
mi j ui ci o, sin embargo, la inclusin del dol o en el mbito sistemtico de la
culpabilidad es sistemticamente innecesaria si se trata de volver a cont empl ar
el dolo tpico desde nuevas perspectivas, y sospechosa de otorgar relevancia a
actitudes internas, si se trata de extraer un dudoso aspecto emocional del dolo
tpico y ubicarlo en la culpabilidad. En todo caso, la culpabilidad tal como
aqu se contemplar no admite un el ement o as^ss.
El objeto del dolo viene constituido por la conducta penalmente tpica en
tanto que sta contiene un riesgo relevante de lesin de bienes jurdico-penales 3^^;
ni el proceso causal, ni la relacin de imputacin (objetiva) del resultado en
sentido estricto, ni el resultado, quedan dentro de su mbito; s, en cambio,
todos los elementos de la conducta que hacen de sta una conducta ex ante
penalmente relevante^^s. Asimismo, es objeto del dolo la situacin de no-
justificacin, que, unida a la conducta peligrosa (fundamento del injusto penal),
conforma el comportamiento penalmente antijurdico3^^. Todo ello en cuanto al
objeto. En lo relativo al contenido, debe optarse por un contenido cognoscitivo.
La voluntariedad no es elemento del dolo, sino un elemento de la accin, comin,
por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo especfico del dolo frente a la
imprudencia es, pues, que el sujeto que acta dolosamente conoce el significado
tpico de la conducta que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce
en toda su dimensin ese significado ^ô. Desde un punto de vista teleolgico
'^''Teora que parece tener su origen en GALLAS, La teora, p. 59; tambin ya en ROXIN, Radhruch-
GS, p. 266. Sobre el tema, en Espaa, CEREZO MIR, La doble posicin del dolo en la Ciencia del Derecho
penal espaola, en Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid 1982, pp. 198-203.
3*5Sobre ello SILVA SNCHEZ, Introduccin, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 14-15.
3*^ La doctrina de la doble posicin del dolo ha sido un recurso utilizado para fundamentar la solucin
del error de tipo en materia de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, para
distinguir entre dolo eventual y culpa consciente (sobre ello cfr. SILVA SNCHEZ, ADP CP 1987, p. 545);
o incluso para el tratamiento del error de prohibicin en el Nebenstrafrecht y el Ordnungswidrigkei-
tenrecht.
-'8'Cfr. FRISCH, Vorsatz, p. 340, 407, etc.
3*8 Sobre todo esto, detalladamente, SILVA SNCHEZ, Aherratio ictus e imputacin objetiva, ADPCP
1984, pp. 347-386, p. 366 y ss. especialmente.
3''Cfr., adems de las referencias anteriores, FRISCH, Vorsatz, p. 505, nota 11; MIR PUIG, ADPCP
1988, p. 679.
^'^Cfr. la crtica de HRUSCHKA, Strafrecht, 2.- ed., p. 435 y ss, a las concepciones que incluyen la
voluntad como elemento especfico del dolo. Wer ttet und weij}, dafi er ltet, der will auch tolen (el
que mata y sabe que mata, quiere tambin matar). Si alguien realiza una accin voluntariamente y sabe
cul es el contenido de sentido de esa accin, entonces es que, por necesidad, quiere producir ese
contenido de sentido. Pero adems es obvio que, respecto a los dems elementos tpicos diferentes de la
accin, ni directa ni indirectamente cabe referir una voluntad, sino slo un conocimiento. Y si el dolo
401
debe quedar claro que son dolosos los hechos que merecen la pena establecida
para el delito doloso î y que a este respecto lo fundamental es el conocimiento 392.
El dolo eventual puede, pues, llegar a contemplarse como arquetipo de dolo.
Ello se manifiesta en la concepcin del dolo, que en lneas esenciales
compart o, de FRI SCH, que resulta por necesidad de las premisas de que el
objeto del dolo es el riesgo ex ante y de que ste aparece definido, por tanto,
en trminos de probabilidad. Lo decisivo ah son los aspectos cognoscitivos y
no los volitivos 3" .
Frente a ello, la intencin o dolo directo de primer grado muestra un posible
doble significado: como deseo de que se produzca el resultado, es una manifes-
tacin de la actitud interna sin relevancia penal; como especial conducccin
final del proceso, puede suponer un incremento del riesgo objetivo; tambin,
puede intensificar el contenido de sentido lesivo del hecho. De todos modos,
nada de ello afecta, segn entiendo, a la esencia del dolo (y una prueba de que
lo esencial del dolo es el aspecto cognoscitivo podra hallarse en el hecho de
que lo nico que lo excluya sea el error de tipo)394.
4. Un ltimo tema en relacin con el dolo y su carcter cognoscitivo es el
de la intensidad de ese conocimiento, esto es, en otras palabras, cules son las
caractersticas de la conducta que deben ser abarcadas por el mismo para poder
hablar de un hecho doloso. Al respecto, parece claro que no basta con un cono-
cimiento naturalstico, sino que debe darse un conocimiento del contenido de
sentido social del hecho. Ello se manifiesta en el tema, por lo dems polmico.
contuviera un querer adicional a la voluntad natural de la accin y el conocimiento del sentido de esta
accin por qu habra de excluirlo slo el error de tipo (causa de exclusin del conocimiento) y no
adems unas causas de exclusin del querer? Quienes incluyen una voluntad en la esencia del dolo,
quiz sin saberlo mantienen el aspecto emocional (de GESINNUNG, actitud interna) de un dolo incluido
sistemticamente en la culpabilidad y expresivo de la mayor reprochabilidad del hecho del sujeto. Pero
el trnsito del dolo de la culpabilidad al tipo de injusto debe llevar consigo su depuracin de estos
elementos. Cfr. por lo dems tambin JAKOBS, AT, 2.- ed., Ap. 8, n, marg. 8. Vid. asimismo MIR PUIG,
ADPCP 1988, p. 665: En los delitos dolosos la voluntad que integra la conducta se produce a conciencia
de sus consecuencias lesivas tpicas. Tal voluntad consciente basta para ser calificada de dolo. Ciertamente,
aunque Mir sostiene un concepto de dolo con elementos volitivos, podra desprenderse de esta frase que
lo que produce el carcter doloso no es la voluntariedad, omnipresente en las acciones humanas (como
actiones humana), sino la consciencia.
3" Cfr. ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 7.
3'2FRISCH, Vorsatz; p. 409: normales Wissen. Cfr. tambin, desde una perspectiva diferente,
KiNDHAUSER, Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium, ZStW 96(1984), pp. 1-35.
^wpRiscH, Vorsatz, p. 411.
3''>A juicio de FRISCH, Vorsatz, p. 498 y ss, la intencin y el conocimiento seguro no son clases
de dolo de rango superior, sino situaciones especiales en las que la decisin en contra del bien jurdico,
esencia del dolo, se hace especialmente evidente, desencadenando mayores necesidades preventivo-generales
y preventivo-especiales (por la mayor impresin social y la mayor peligrosidad del sujeto). Sobre mi
personal punto de vista sobre el contenido del dolo, cfr. sucintamente SILVA SNCHEZ, ADPCP 1987, p.
545-546.
402
del conocimiento y el error en materia de elementos normativos. Ahora bien,
siguiendo esta lnea, algunos autores van ms all, y pese a mantener en el nivel
sistemtico de la culpabilidad un mbito referido al error sobre la prohibicin
(como error sobre una norma en sentido formal), entienden que el conocimiento
constitutivo del dolo ha de abarcar el sentido de la conducta como orientada a la
lesin de un bien jurdico ^'^ (lo que podramos llamar conocimiento de lo injusto
material del hecho, que no implicara necesariamente el conocimiento de la
norma prohibitiva formal). Ahora bien, la cuestin crucial es entonces cmo
determinar que nos hallamos ante un bien jurdico-penal, sin conocer el orden
normativo que hace de un bien concreto un bien jurdico-penalmente protegido
y de las conductas orientadas a lesionarlo, infracciones penales. Desde el momento
en que se dispone como objeto del dolo no slo el sentido social del hecho sino,
a la vez, la valoracin jurdico-social que recae sobre ese sentido, se est
empezando, segn creo, a incluir elementos del conocimiento de la antijuricidad
(de una antisocialidad o antijuricidad) en el injusto. En realidad, tal proceder,
si se parte de una concepcin imperativa de la norma, es casi una consecuencia
necesaria. Pues para que la norma jurdico-penal pueda desarrollar su eficacia
motivatoria es preciso que sea advertida como tal por el sujeto, que ste sepa
cules son las directrices de conducta que de ella dimanan y que stas se hallan
respaldadas por la amenaza de pena. As las cosas, el error invencible sobre la
prohibicin penal abstracta del hecho determinara que ste, en concreto, no
fuera penalmente antijurdico. Expresado de otro modo, una agresin penalmente
relevante contra un bien jurdico y no amparada por causas de exclusin del
injusto penal dejara, pese a todo, de estar prohibida penalmente si el sujeto
desconoca hallarse ante un bien jurdico-penal, lo que imposibilitaba su moti-
vacin por normas penales 396. En el caso de que dicho desconocimiento fuera
debido a una situacin superable por el sujeto (lo que debe imaginarse que
suceder en la gran mayora de casos) la nica norma infringida ser la conocida
(y que ha motivado), es decir, la norma penal de cuidado.
Con todo, y a pesar de la gran coherencia que muestra lo anterior, est i mo
necesitada de ulterior reflexin la cuestin de si, constatada la posibilidad ex
ante de una motivabilidad, por remota que fuere, todas estas situaciones no
deberan examinarse ex post atendiendo a consideraciones de exigibilidad o
i nexi gi bi l i dad^' ' .
' "Cfr. , por ejemplo, OTTO, AT, 3. ' ed., p. 101 y ss, tomando como referencia del conocimiento la
idea de Sozialschdlichkeit o bien Rechtsgutsbeeintrchtigung (p. 103).
' ' ' Segn MiR PuiG, PG, 3. ' ed. p. 668-669, ello sera una especie de riesgo permitido, en la medida
en que el Estado no est dispuesto a adoptar las cautelas que imposibiliten situaciones de desconocimiento
total e invencible de que se est agrediendo a un bien jurdico penalmente protegido.
' ' ' Cfr. en todo caso, decididamente por ubicar la problemtica del error de prohibicin en el injusto,
MiR PuiG, PG, 3. ed., p. 668-670; tambin, Funcin, 2* ed., p. 80 y ss.
403
5. Un ltimo aspecto, ya antes aludido, perteneciente al mbito sistemtico
de la antijuricidad penal, es el relativo a las causas de exclusin del injusto
penal. Sabido es que tradicionalmente stas se han entendido como causas de
permisin jurdica del hecho desde la perspectiva global del ordenamiento jurdico.
Tambin lo es, sin embargo, que han existido, en el mbito del Derecho penal,
intentos constantes, aunque ciertamente quepa estimar que no han prosperado^^*,
de distinguir, dentro de las llamadas causas de justificacin, entre unas (causas
de justificacin en sentido estricto) que implicaran la valoracin positiva del
hecho penalmente tpico amparado por ellas (con la consiguiente declaracin
positiva del mismo como conforme a Derecho), y otras que se limitaran a ca-
racterizarlo como no prohibido (rehuyendo todo pronunciamiento positivo o ne-
gativo al respecto) 399. En esta lnea de diferenciacin se hallara tambin la
doctrina del espacio libre de Derecho {rechtsfreier Raum), segn la cual habra
supuestos tpicos respecto a los cuales el Derecho no tomara postura. En realidad,
est claro que, desde perspectivas teleolgicas, no tendra sentido distinguir,
dentro de lo no prohibido, entre hechos no prohibidos con la cualificacin de
valiosos y otros que carecen de tal cualificacin. En cambio, y aqu est la
novedad fundamental del planteamiento de GNTHER, que sin duda se sita en
esta tradicin, s tiene pleno sentido distinguir entre causas que tan slo eliminan
el merecimiento y necesidad de la prohibicin penal, y causas que excluyen
plenamente el carcter jurdicamente prohibido del hecho. La tesis de GNTHER,
que ha recibido, junto a significativas crticas, ya un buen nmero de adhesiones,
parte, en el plano poltico-criminal, del carcter fragmentario y subsidiario del
Derecho penal'^'o. Estos conduciran a la conformacin de una categora la
antijuricidad penal, Strafrechtswidrigkeit que no abarcara todos los compor-
tamientos antijurdicos, prohibidos por el Derecho (rechtswidrig), sino slo los
que muestran una gravedad cualificada y son, por ello, susceptibles de ser prohi-
bidos bajo la amenaza de una sancin cualificada: la penaôi.
La funcin de esta categora sera, pues, distinguir entre lo prohibido y lo
prohibido bajo pena. La conformacin de los hechos penalmente antijurdicos
tendra dos niveles fundamentales: por un lado, en la tipicidad penal se tratara
de seleccionar, de entre todos los hechos lesivos de bienes jurdicos'*'*^, aqullos
que lo son hasta el punto de merecer la incriminacionôJ; por otro lado, en la
3"*Cfr., por ejemplo, WOLTER, Objektive und personle, p. 149 nota 349.
399cfr. LuzN PEA, Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona 1978, p. 111 y ss.,
acogiendo la idea de que hay causas de justificacin que conllevan una valoracin positiva y otras que
no, aunque rechazando una distincin terminolgica (p. 116).
"""Cfr. GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 154 y ss. y 55, 179 y ss.
""'Cfr. GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 84, 89 y ss., 247.
""2 Sobre que la proteccin de bienes jurdicos no puede constituir el factor teleolgico para la
conformacin de la antijuricidad penal, GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 153.
""^Como seala GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 85, El concepto general de antijuridicidad es
previo a los tipos penales; la antijuridicidad penal sigue a la tipicidad penal; p. 86, aludiendo a que
esa seleccin tiene lugar segn criterios teleolgicos.
404
exclusin del injusto penal bastara con la concurrencia de los elementos que
reduzcan el injusto cualificado fundamentado en el mbito de la tipicidad, eli-
minando la necesidad y legitimidad de la prohibicin penal 404. Estas causas que
excluyen meramente el injusto penal, o el carcter penal del injusto, sin convertir
al hecho en permitido a la luz de todo el ordenamiento jurdico, son las causas
de exclusin del injusto penal {Strafunrechtsausschliefiungsgrnde); junto a
ellas, se dan causas de justificacin stricto sensu, que no slo excluyen el injusto
penal sino que convierten al hecho en jurdicamente permitido (para todos los
sectores del Derecho)405. Las causas de exclusin del injusto penal son, eviden-
temente, una construccin de signo teleolgico, apta para dejarse influir por los
criterios de necesidad y justificacin poltico-criminal de la prohibicin penal.
Las causas de justificacin, en cambio, no pueden orientarse teleolgicamente a
los fines del Derecho penal, puesto que son comunes a todo el Ordenamiento
jurdico'^'^^.
No es posible entrar a analizar en detalle aqu la trascendencia de la pro-
puesta de GNTHER, sus manifestaciones concretas'*"'', ni sus repercusiones sis-
temticas'"'*'. Simplemente aadir que la misma puede tener incluso mayor
alcance del que en su planteamiento basado en ciertos casos en la conformacin
de causas de exclusin del injusto penal por analoga con las causas de justifi-
cacin (notwehrahnliche Lage, notstandsahnliche Lage) se les atribuye. En
efecto, la exclusin del injusto penal podra incluso llegar a concebirse como
principio rector interpretativo de las causas de justificacin en el mbito jurdico-
penal; algo as como la introduccin de consideraciones de insignificancia en la
parte negativa del supuesto de hecho prohibido: si, tras la concurrencia parcial
de una causa de justificacin""", restara un injusto insignificante para el Derecho
penal, podra pensarse en una renuncia a la prohibicin penal'"". Sin embargo,
tambin esto, ciertamente, requiere de un anlisis ms profundo""'.
6. Para concluir este punto, debe sealarse que tambin en las llamadas
tradicionalmente causas de justificacin nos hallamos, en realidad, como en el
mbito de la tipicidad, ante dos perspectivas: una perspectiva ex ante, en la que
""GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 251 y ss.
"""Cfr. por ejemplo GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p, 257 y ss.
""^Cfr. el resumen de GNTHER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 395.
"""Cfr. GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 309 y ss.
""'Las causas de exclusin del injusto penal tendran en comn con las causas de justificacin el
rgimen del error y de la participacin, mientras que sera diferente el rgimen de la legtima defensa,
que s cabra frente a hechos amparados por causas de exclusin del injusto penal.
wpor ejemplo, en eximentes (causas de justificacin) incompletas, pero muy prximas a la
completud.
"'"Cfr. SILVA SNCHEZ, ADPCP 1987, p. 541.
"'Una toma de postura crtica frente a Gnther se contiene en MUOZ CONDE, Notas bibliogrficas,
CPC 1988, pp. 605-611, en especial 608-609; cfr. tambin JESCHECK, Lehrbuch, A} ed., p. 290 nota 2,
con referencias bibliogrficas; BACIGALUPO, Entre la justificacin y la exclusin de la responsabilidad.
La Ley 1986-4, pp. 1198-1203. Una amplia rplica a las crticas que se le han dirigido, en GNTHER, en
Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 395 y ss. _
405
se trata de la exclusin del injusto (penal) y otra perspectiva ex post, en la que
de lo que se trata es de la eliminacin de la necesidad y legitimidad de la
imposicin de la pena concreta. El aspecto ex ante afecta a la antijuricidad
penal y al mbito de la norma primaria; el aspecto ex post afecta a la punibilidad
(sancionabilidad penal) y, por tanto, al mbito de la norma secundaria. Esto es
lo que se expresa tradicionalmente, afirmando la existencia en las causas de
justificacin de un valor de la accin y un valor del resultado contrapuestos
respectivamente al desvalor de la accin y al desvalor del resultado que se
manifiestan en la tipicidadîz. Si hasta aqu hemos examinado, pues, prioritaria-
mente el aspecto de exclusin del injusto, en el tratamiento, que ahora sigue, de
los aspectos pertenecientes al mbito de la norma secundaria, comentaremos el
papel del resultado justificante (resultado de salvacin de bienes jurdicos, valor
de resultado) como compensacin del resultado lesivo (desvalor de resultado) y
su relevancia en la eliminacin de la necesidad y legitimacin de la imposicin
de la pena.
D) El mbito de los presupuestos de la aplicacin de la norma secundaria
(la sancionabilidad penal)
a) Introduccin
1. En lo anterior se ha sealado reiteradamente que la negacin de la nece-
sidad y legitimidad de la sancin penal de un hecho puede deberse a varias
razones. Cabe, en primer lugar, que {ex ante) ni siquiera se estime necesaria y
legtima una prohibicin penal del hecho; por ello, en lo anterior nos hemos
referido precisamente a los presupuestos de la decisin poltico-criminal funda-
mental consistente en declarar un hecho penalmente antijurdico. Cabe, sin em-
bargo, que, aun estimndose pertinente la prohibicin del hecho bajo amenaza
de pena, llegado el momento ex post no se considere necesaria ni legtima la
sancin penal concreta del mismo'"3; de los presupuestos de esta ltima decisin
nos ocuparemos sucintamente en lo que sigue'î^. A este mbito pertenecen,
segn se seal, por un lado, la culpabilidad o atribuibilidad individual del
hecho al sujeto; y, por otro, la lesividad, que consta de la tipicidad punible {ex
post) del hecho (o tipicidad en sentido estricto, pues no hay que olvidar que los
'"^Cfr., por ejemplo, WOLTER, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 112-113.
'"^Como seala expresivamente PERRON, Rechtfertigung, p. 231: La mera renuncia a la pena se
basa, frente a ello, en el hecho de que la sancin del autor, pese a la antinormatividad de su hecho, no
parece adecuada a fin o resulta legtima a la luz de las valoraciones limitadoras de la intervencin penal
existentes.
'"'Como ya se ha sealado repetidamente, la norma primaria contempla el hecho ex ante, esto es,
antes de que se produzca, mientras que la norma secundaria lo contempla ex post, una vez ya se ha
producido y se trata de decidir sobre la imposicin de una concreta sancin.
406
tipos legales estn configurados sobre la base de verbos resultativos, de modo
que contemplan el proceso ex post) y de la ausencia del aspecto ex post (de no
punibilidad) de las causas de exclusin del injusto (valor de resultado, justificacin
ex postY^^.
2. Resulta difcil, sin embargo, establecer una caracterizacin diferente de
los mbitos de la norma primaria y de la norma secundaria a partir de los criterios
poltico-criminales del merecimiento de pena (Strafwrdigkeit) y de la necesidad
de pena {Strafbedrftigkeit). Es, desde luego, cierto que se ha impuesto la tesis
de que estos criterios no deben examinarse al margen de las categoras del
sistema del delito, configurando una nueva categora (poltico-criminal) adyacente
a las tradicionales, sino que deben integrarse en las categoras dadas^'^; algo
que desde una construccin teleolgica del sistema, orientada a las finalidades
poltico-criminales, resulta evidente. Sin embargo, tambin es cierto que se ha
sealado que tales criterios atraviesan las categoras sistemticas, las colorean,
por as decirlo, desde el momento en que se adopta la decisin de la incriminacin,
y todo ello de un modo uniforme, de modo que carece de sentido tratar de hallar
manifestaciones especficas diferentes del uno o del otro en los diversos niveles
del sistema'*'''. Por mi parte, estimo que el tema requiere probablemente una
mayor investigacin de la que hasta ahora se ha realizado, precisamente desde
la perspectiva de una construccin teleolgica del delito. Con esta reserva, me
atrevo a adelantar, no obstante, a ttulo de hiptesis y como va de investiga-
cin, que s pueden establecerse diferencias de incidencia de la Strafwrdigkeit
y la Strafbedrftigkeit en los niveles de la norma primaria y de la norma secun-
daria. Por un lado, porque la referencia de la -wrdigkeit y la -bedrftigkeit
en el mbito de la norma primaria es la prohibicin bajo pena (esto es, una
limitacin de libertad inferior) y en la norma secundaria la sancin penal efec-
tiva (es decir, una limitacin de libertad superior), con lo que, segn se ha
dicho, el mbito de la primera puede ser sustancialmente ms amplio que el de
la segunda. Pero, sobre todo, porque los presupuestos de aplicacin de la norma
secundaria (elementos de la sancionabilidad penal) no aaden (caso de concurrir:
culpabilidad, lesividad) positivamente un plus de merecimiento de pena al que
ya se contena en el hecho penalmente prohibido. En cuanto a su ausencia.
"' ' Junto a ello, deben examinarse en este mbito los tradicionales elementos de la punibilidad, las
excusas absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad, a las que no se har aqu mayor alusin.
*'^Cfr. sobre el tema el fundamental trabajo de OTTO, Strafwrdigkeit und Strafbedrftigkeit ais
eigenstndige Deliktskategorien? berlegungen zum Deliktsaufbau, en Gedachtnisschrift fr H. Schroder,
Mnchen 1978, pp. 53-71, en especial, p. 66 y ss. Tambin ALPETER, Strafwrdigkeit, p. 49 y ss., 90 y
ss., 284.
"'Cfr., por ejemplo, VOLK, Entkriminalisierung durch Strafwrdigkeitskriterien jenseits des Delikts-
aufbaus, ZStW 97 (1985), pp. 871-918, en especial, p. 898 y 899, indicando, que tales criterios son
vlidos para el control y crtica de las leyes que se quiere introducir o derogar, pero que no son tiles en
el sistema del delito.
407
evidentemente en el caso de la lesividad, es la necesidad y no el merecimiento
de pena la afectada (eliminada o disminuida); y en el caso de ausencia de culpa-
bilidad, aunque pueda darse ciertamente una disminucin del merecimiento de
pena, lo que explica sus efectos de exclusin de la sancionabilidad es en muchos
casos una pura consideracin de falta de necesidad. Se dira, pues, que el mere-
cimiento de pena desempea un papel considerablemente inferior en el mbito
de la norma secundaria'*'^. Ello, naturalmente, y segn se ha sealado, a reserva
de una ms profunda reflexin.
Todo ello podra tener que ver con la constatacin que, a mi juicio, se
hace cada vez ms evidente de que la decisin poltico-criminal fundamental
y la ms rica en efectos preventivos-generales es la decisin de prohibir bajo
amenaza de pena. Junto a ella, la decisin de castigar o no castigar desempea
un papel secundario y no incide del mismo modo. Que esto es as lo pondra
de relieve la gran abundancia de modernas instituciones poltico-criminales,
en las que se parte de una renuncia a la formulacin de la condena, confindose
en que la subsistencia de la prohibicin penal y la celebracin del proceso, en
el que se subrayar que el sujeto ha infringido las normas penales, sean sufi-
cientes para garantizar la prevencin, sin precisarse de modo absoluto la ope-
ratividad plena de la norma secundaria con la imposicin de la pena.
b) La atribuibilidad individual (culpabilidad). Antijuricidad y culpabilidad.
Exclusin de la culpabilidad y exculpacin. Justificacin y exculpacin
1. El estado actual del debate acerca del fundamento de la categora siste-
mtica de la culpabilidad refleja una pluralidad de posiciones'*''. As, hay con-
cepciones en las que se estima que el fundamento de la atribucin de culpabilidad
es el poder individual de actuar de otro modo (en la lnea de WELZEL), que lo
es el no responder al baremo constituido por el poder del hombre medio (en la
lnea de JESCHECK); esta ltima postura, la del llamado concepto social de
culpabilidad, de fuerte connotacin normativa, parece que puede estimarse do-
minante en el mbito alemn. Junto a ello, sin embargo, se asiste a la proliferacin
de concepciones de signo preventivo, segn las cuales el juicio de culpabilidad
no responde a la constatacin emprica de un estado individual preexistente,
sino a una imputacin, atribucin de responsabilidad desde perspectivas funcio-
""ÂLPETER, Strafwrdigkeit, p. 43 y ss., rechaza que pueda distinguirse entre merecimiento y
necesidad de pena en general, pues, a su juicio, no cabe separar consideraciones de racionalidad
funcional (Zweckrationalitt) y de racionalidad valorativa (Wertrationalitat). A favor de la distincin, en
cambio, VOB, Symbolische Gesetzgebung, p, 148. Personalmente, como se habr observado, me muestro
a favor de distinguir las consideraciones de uno y otro signo, por entender que unas responden a criterios
de utilidad y otras a criterios de garanta (valorativos), pudiendo coincidir, pero tambin separarse.
""^ Sobre todo este tema es fundamental la monografa de PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin,
passim, en especial p. 73 y ss, 143 y ss.
408
nales'*20. Otras tesis parecen ya definitivamente superadas^î. Por lo que se refiere
a las mencionadas como vigentes, las segundas han reprochado a las primeras el
basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual, o en
una concepcin (el llamado concepto social de culpabilidad) que tampoco es
concebible sin tomar este principio como punto de partida (pues el hombre
medio debe imaginarse como libre, o la concepcin carece de base). En cambio,
las primeras han reprochado a las segundas su vulneracin de las garantas indi-
viduales, al anular la virtualidad garantstica del principio de culpabilidad y
someter la decisin que aqu nos ocupa a los dictados de la prevencin, que
conllevaran una instrumentalizacin del individuo. Un termino medio es el que
pretende ocupar ROXIN, al partir en la elaboracin del concepto de culpabili-
dad^ de un dato psicolgico (la capacidad psicolgica de autoconduccin),
como propiedad del comn de hombres sanos en situaciones normales, imputar
a este dato la accesibilidad a la llamada de la norma {normative Ansprechbarkeit)
y, en todo caso, construir una categora, la responsabilidad, en la que culpabilidad
y necesidades preventivas de pena se limitan recprocamente, siendo ambas ne-
cesarias para el castigo. No es posible, en el reducido espacio de que aqu se
dispone, reflejar detalladamente los trminos del debate'*^^ Dg ah que nos limi-
temos a sealar cul debe ser, a nuestro juicio, la configuracin de la culpabilidad
en un sistema teleolgico basado en las decisiones poltico-criminales funda-
mentales expresadas en las normas primaria y secundaria.
'^''Hay que decir, sin embargo, que tambin la concepcin de la culpabilidad del finalismo puede
verse en parte como una concepcin funcional, orientada a los fines de la pena y, en concreto, al fin de la
obtencin de una actitud de fidelidad al Derecho; aunque al final siempre se acaba retomando a una
culpabilidad preexistente. Cfr. las afirmaciones de Armin KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik, p. 290.
''2' Eludo aqu, por ello, toda alusin a otras doctrinas, que parecen superadas, al menos tericamente,
como la culpabilidad como juicio sobre la actitud interna, jurdicamente desvalorada, del sujeto (en la
lnea expuesta por GALLAS) O la culpabilidad por el carcter, doctrina con mucho arraigo en Alemana, en
cuya defensa destac Engisch.
""^Ûna descripcin de las posturas fundamentales en TIEMEYER, Zur Mglichkeit eines erfahrungs-
wissenschaftlich gesichenen Schuldbegriffs, ZStW 100 (1988), pp. 527-566, en especial 527 y 528,
incluyendo a quienes no slo pretenden funcionalizar el concepto de culpabilidad, sino prescindir de l
sustituyndolo por otros principios (p. 528, nota 5). Tambin en SCHNEMANN, L'evoluzione della teora
della colpevolezza nella Repubblica Fedrale Tedesca (trad. Militello), RIDPP 1990, pp. 3-35. Perspectivas
ms bien clsicas en GRIFFEL, Prvention und Schuldstrafe. Zum Problem der Willensfreiheit, ZStW 98
(1986), pp. 28-43; tambin GRIFFEL, Widersprche um die Schuldstrafe Willensfreiheit und Recht,
GA 1989, pp. 193-206; DREHER, Die Willensfreiheit. Ein zentrales Problem mit vielen Seiten. Mnchen
1987, en especial, p. 337 y ss. Adalid del punto de vista de la funcionalizacin es JAKOBS, Schuld und
Prvention, Tbingen 1976; AT, 2.- ed., Ap. 17; tambin ACHENBACH, Imputacin individual, responsa-
bilidad, culpabilidad, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, pp. 134-146; aunque otros autores
siguen puntos de vista diferentes en tal funcionalizacin (cfr. la alusin de TIEMEYER, ZStW 100 (1988),
p. 528 nota 4). Sobre el punto de vista de ROXIN, SUS obras Culpabilidad y prevencin (trad. MUOZ
CONDE), Madrid 1981 y Qu queda de la culpabilidad en Derecho penal"! (trad. Silva Snchez), en CPC
1986, pp. 671-692. Prximo SCHNEMANN, La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho penal
preventivo, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, pp. 147-1 78.En Espaa, GIMBERNAT ORDEIG,
Estudios, 3.- ed., p. 142 y ss., 175 y ss; MUOZ CONDE, Introduccin, en ROXIN, Culpabilidad y prevencin,
p. 13 y ss; MIR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 91 y ss; desde perspectivas clsicas, CEREZO MIR, Culpabilidad
y pena, en Problemas, pp. 179-197; CRDOBA RODA, Culpabilidad, p. 53 y ss. Entre otros.
409
2. Personalmente, y como ya en parte he sealado en otros lugares
estimo que la culpabilidad como categora sistemtica no aparece configurada
en virtud de consideraciones totalmente ajenas a las necesidades preventivas,
con lo que, en realidad, tampoco puede constituir un lmite a la imputacin
jurdico-penal de signo preventivo. A mi juicio, la decisin en virtud de la cual
se afirma que un hecho es culpable, o no, es una decisin mixta, sinttica, en
la que han incidido consideraciones preventivas del mismo modo que considera-
ciones garantsticas, como pueden ser la igualdad, la humanidad, la condescen-
dencia ante debilidades humanas, etc. 423. De hecho, esta incidencia de dos clases
de consideraciones se pone de manifiesto tambin en planteamientos como el de
ROXIN, en el que la categora de la responsabilidad se integra por un lado de
la culpabilidad y por el otro de las necesidades preventivas de pena, en relacin
de limitacin recproca. Lo que ocurre es que ROXIN trata de separar claramente
los mbitos en los que la decisin de exclusin de la responsabilidad se debe a
lo uno (falta de culpabilidad en sentido propio) o a lo otro (falta de necesidad
preventiva); algo que no es posible, como prueba el propio reconocimiento de
ROXIN de que tambin en la inimputabilidad (ncleo aparente de la inculpabilidad
en sentido estricto) inciden consideraciones de ndole preventiva (de necesidad
de pena) ^24. Vistas las cosas desde este punto de vista, no tiene sentido diferenciar
entre causas de exclusin de la culpabilidad en sentido estricto y causas de
exculpacin. Esta distincin, propiciada por la concepcin tradicional de la cul-
pabilidad como poder actuar de otro modo, carece de sentido tan pronto como
se admite que el poder actuar de otro modo no representa papel alguno en la
culpabilidad, sino que en sta se decide en virtud de consideraciones preventivas
y garantsticas la atribucin individual del hecho al autor.
La doctrina de base finalista parta de entender que en las causas de ex-
clusin de la culpabilidad (vgr. la inimputabilidad) le faltaba al sujeto el poder
actuar de otro modo. Ahora bien, al propi o t i empo se advirti la existencia de
''^'EUo no implica en s una toma de posicin contraria a la existencia del libre albedro y, por ello,
determinista. Estimo que, en realidad, todos partimos en nuestra vida social de una recproca atribucin
de libertad; cfr. Armin KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik, p. 291; SCHNEMANN, en Schnemann (comp.),
El sistema moderno, p. 155 y ss. Es ms, creo que tiene razn Armin KAUFMANN, en Strafrechtsdogmatik,
p. 291, cuando se pregunta ...wenn wir alie von der Erkenntnis besessen wren, dafi alie in allem durch
und durch determiniert seien, wer wollte dann und wer liefie sich noch das Prvenire spielen?. Sin
embargo, estimo que la atribucin de responsabilidad en Derecho penal puede hacer abstraccin de este
aspecto; en concreto, que la exclusin de la responsabilidad no requiere partir de que el sujeto ha obrado
sin libre albedro, y que la fundamentacin de la responsabilidad, sentado un principio de existencia de
libre albedro, requiere adems una fundamentacin positiva en los aspectos preventivos y garantsticos
implicados. Cfr. tambin P REZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 114 y ss., 140.
"^"Cfr. sobre ello AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 104 y ss.
410
causas en que, propiamente hablando, no poda excluirse que el sujeto dispusiera
de la posibilidad de actuar de otro modo. A stas se las denomin causas de
exculpacin o de disculpa (Entschuldigungsgrnde), pues en ellas (vgr. las
situaciones de necesidad exculpantes) slo se poda apreciar una disminucin
de la culpabilidad (del poder actuar de otro modo), debida a la presin psquica
externa, junto a una disminucin del injusto, debida a la orientacin objetiva
de la conducta a la salvaguarda de bienes jurdicos. La doble disminucin de
injusto y culpabilidad propiciara la disculpa global del hecho, esto es, la
renuncia por el estado a la imposicin del resto de pena.
Pues bien, cualquier observacin mnimamente detallada pondr de relieve
que en ninguna de las causas que, de un modo u otro, excluyen la culpabilidad,
puede hablarse de que lo decisivo en todo caso sea el poder actuar de otro modo
del sujeto. Esta idea, ni explica la situacin presente, ni mucho menos la evolucin
de eximentes como la enajenacin o la minora de edad. Quedando, pues, clara,
la incidencia de otro tipo de consideraciones, utilitaristas y humanitarias, parece
que no ha de ser posible una distincin entre causas de mera exculpacin y
causas de autntica exclusin de la culpabilidad. Todas las causas que excluyen
la culpabilidad responden, al igual que la propia configuracin de la categora, a
una integracin de consideraciones utilitaristas de necesidad o innecesariedad
de pena y de consideraciones garantsticas, derivadas de principios como el de
igualdad o humanidad y tolerancia.
S tendra sentido teleolgico, en cambio, como ha apuntado AMELUNG, la
distincin que en cierta medida se superpone a la anterior entre causas
que, al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad, (y, por
tanto, la aplicacin tanto de penas como de medidas de seguridad) y aquellas
que slo excluyen la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad y, por
tanto, la posibilidad de imposicin de medidas''^?. Ciertamente podra decirse
que las causas que dejan subsistente la posibilidad de imponer medidas expresan
la permanencia de la necesidad de reacciones preventivo-especiales, mientras
que las que impiden incluso la imposicin de medidas excluiran la imposicin
de toda reaccin jurdico-penal, lo que las mostrara como causas de ms amplia
trascendencia, al eliminar tambin la consideracin del delito como manifesta-
cin de una peligrosidad del autor. Esto situara a estas causas ms cerca de
las de exclusin del injusto penal. Aunque, en el Derecho penal espaol, la no
previsin de medidas de seguridad para los casos de transtomo mental transitorio
rompe en alguna medida el esquema. Es ste otro de los temas que merecen,
seguramente, un anlisis ms detallado.
3. Lo sealado, sin embargo, tampoco supone que la culpabilidad, cuya
imposible configuracin como categora independiente de las consideraciones
preventivas y limitadora (desde fuera) de las mismas se ha afirmado, pase a
explicarse unilateralmente desde la perspectiva de las necesidades preventivas
de pena. En esa medida, me separo de quienes creen que la lgica de la prevencin
''2'AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, p. 107.
411
conlleva cuantas limitaciones pueden ser precisas en este mbito. No en vano se
ha sealado que determinados casos de exclusin de la culpabilidad no se explican
desde perspectivas puramente preventivas, pues en ellos seguira teniendo sentido
preventivo la irnposicin de una pena^ê ^gf pues, parece que debe admitirse
que en el mbito sistemtico de la culpabilidad inciden, junto a las consideraciones
derivadas de las necesidades preventivas, Fairnefigrnde, Fairnefiberlegun-
gen, esto es, consideraciones de juego limpio. En realidad, ello se manifiesta
en la voluntad, patente en el mbito de la culpabilidad, de no exigir de los
ciudadanos demasiado, de no pretender hacer de ellos hroes ni santos, de atender
a la desigualdad de sus situaciones individuales; pero, junto a todo eso, de tener
presentes en todo caso las exigencias preventivas. De la permanente colisin y
sntesis de uno y otro aspecto resulta la concreta formulacin, la configuracin
de los requisitos que condicionan la aplicacin de las diferentes causas de ex-
clusin de la cupabilidad. Y es precisamente el tener presente este doble funda-
mento de las mismas el que puede permitir criticar su puntual configuracin, en
atencin a si responde a la sntesis de principios que se estima propia del momento
o no.
4. Una concepcin de la culpabilidad como la sucintamente formulada es
compatible con la que desarrolla MIR PUIG, entendiendo que la culpabilidad
presupone motivabilidad normal y la inculpabilidad se basa en la anormalidad
de la motivacin del sujeto por las normas del ordenamiento jurdico-penal. La
relativa discrepancia radica en que, por mi parte, entiendo que tal expresin del
contenido de la culpabilidad no puede verse como lmite extemo a la prevencin
sino que, por el contrario, las consideraciones preventivas contribuyen a conformar
su contenido'*29. En efecto, el trmino fundamental de tales expresiones es el de
normalidad/anormalidad. Ahora bien cmo se decide si la motivabilidad de
un sujeto es normal o anormal? La anormalidad puede entenderse como una
categora psicolgica, pero ello no implica que tambin haya de basarse en
consideraciones meramente psicolgicas la decisin acerca de qu medida de
anormalidad es precisa para excluir la culpabilidad. A mi juicio, sta slo
puede ser una decisin normativa en la que, junto a obvias consideraciones de
''^^Cfr. esta objecin, por ejemplo, en NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 49.
"Cfr., por ejemplo. MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 96 y ss; PG, 3. ' ed., p. 586 y ss.
"^'As, MIR PUIG, PG, 3. ' ed., p. 588: la culpabilidad no faltara por no ser necesaria la pena, sino
viceversa, que la posibilidad de pena encontrara un lmite (normativo) en la falta de culpabilidad.
"zspuede acogerse la idea de MIR PUIG, PG, 3.' ed. p. 588 y s., de que el fundamento de la culpabilidad
radica en que en un Estado social y democrtico de Derecho no se considera justo llevar el deseo de
prevencin hasta castigar a quien acta sin culpabilidad. Pero resulta que en la determinacin de quines
son los que actan sin culpabilidad y, por tanto, de a quines no es lcito castigar, se entremezclan
consideraciones garantsticas y preventivas. Dicho de otro modo, la prevencin es la que impide que el
contenido de las causas de exclusin de la culpabilidad vaya demasiado lejos, la que marca los lmites de
lo inexigible.
412
igualdad (y atencin a la desigualdad), humanidad, etc, entrarn, sin duda, las
necesidades preventivas. Esta doble incidencia de aspectos se advierte en todas
las causas de exclusin de la culpabilidad. La decisin de la anormalidad de
la motivacin es la va por la que penetran, pues, junto a otras, las consideraciones
preventivas en la determinacin del contenido de la culpabilidad, tambin en la
propuesta de MIR PUIG.
5. Todo lo anterior puede resumirse indicando que, a mi entender, el concepto
de culpabilidad puede y debe contemplarse desde la perspectiva de la exigibilidad.
Puede, pues, seguir dicindose que cupabilidad es exigibilidad. Acta culpable-
mente la persona a la que puede exigrsele el actuar conforme a las normas. El
grado concreto de exigibilidad resutar de la conflictiva puesta en relacin, por
un lado, de las necesidades preventivas, que abonaran el establecimiento de
mayores niveles de exigencia, y, por otro lado, de los argumentos utilitaristas de
intervencin mnima, as como de los criterios humanitarios, garantsticos, en
suma, que apoyaran su reduccin^'ô. Ello explicara, por lo dems, la variabilidad
histrica del mbito de los culpables e inculpables y la influencia en esta materia
de la evolucin poltica (en sentido amplio) y de las ideas.
6. Un ltimo tema que deseo abordar para concluir esta sucinta exposicin de
la problemtica de la culpabilidad en un sistema del delito de orientacin teleolgica
es el de la relacin entre las causas de justificacin y las llamadas causas de
exculpacin (que, segn hemos sealado, a nuestro entender no tendran por qu
diferenciarse del comn de las causas de exclusin de la culpabilidad). Lo cierto
es que el tema de la diferenciacin entre la justificacin y la exculpacin ha sido
tradicionalmente problemtico, tambin en Espaa. Aqu, una corriente doctrinal
iniciada por GIMBERNAT ORDEIG ha sostenido la tesis de que las causas de excul-
pacin deben verse como causas de justificacin, pues en nada se diferencian de
stas; as, tanto el estado de necesidad por conflicto de bienes iguales como el
miedo insuperable se han estimado causas de justificacin.
La argumentacin de GIMBERNAT ORDEIG puede expresarse en trminos
sucintos, pero no por ello menos contundentes. Segn l, la antijuricidad es el
mbito del querer y la culpabilidad el del poder. Si no se castiga, ello puede
ser debido a que no se quiera o a que no se pueda. En los casos de situacin de
necesidad del sujeto que conllevan una fuerte presin psquica (tradicionalmente
ubicados en la exculpacin) el Derecho podra castigar, pues el castigo tendra
sentido preventivo. Sin embargo, no se castiga; luego ser porque no se quiere,
es decir, que nos hallamos en el mbito de la justificacin'"'.
"ÔEn esta medida puede decirse tambin que la culpabilidad constituye el mbito del poder, de lo
que se puede castigar. Slo que ese poder no ser un poder fsico (knnen), sino un diirfen, esto es,
un poder de legitimacin, que desde luego influye en la conformacin del contenido de la culpabilidad.
''^'Cfr. GIMBERNAT ORDEIO, Estudios, 3.' ed., p. 224 y ss. Cfr. tambin, por ejemplo, GMEZ BENTEZ,
Teora jurdica del delito. DP PG. Madrid 1984, p. 429 y ss.
413
A mi entender, no le falta razn a esta tesis. En realidad, en todas las
causas llamadas de exculpacin, adems de una situacin de motivacin estimada
anormal, se produce una disminucin del contenido de injusto penal del hecho
(as, quien mata a un tercero para salvar su propia integridad fsica, evidentemente
realiza un injusto menor que quien lo mata sin salvar, a la vez, bien alguno).
Ocurre, pues, que mientras en las causas de justificacin (por emplear terminologa
tradicional) se llega a excluir el injusto, en las de exculpacin no se alcanza este
nivel: son situaciones de justificacin incompleta. Por otro lado, la situacin
motivatoria anormal que se da en las causas de exculpacin puede darse tambin
en diversos casos de las causas de justificacin ( p. ej. en ciertos casos del
estado de necesidad justificante); lo que ocurre, es que no se llega a examinar
pues, al faltar la propia antijuricidad penal de modo completo, no es preciso
analizar la eventual concurrencia de un motivo de exclusin de la culpabilidad.
As pues, y en resumen, se dira que la diferencia entre la justificacin y la
exculpacin es de grado: la exculpacin es, en el plano objetivo, una justificacin
incompleta, que no alcanza a excluir lo injusto penal del hecho y, por ese motivo,
se examina en la culpabilidad. Ahora bien, esta observacin nos lleva necesaria-
mente a planteamos la cuestin de por qu los elementos de justificacin que
contienen las causas de exculpacin son insuficientes para excluir la antijuricidad.
A lo que, evidentemente, cabe responder que son razones valorativas las que
obligan a que el hecho presente un determinado contenido de valor, para que
ste compense el desvalor expresado en la tipicidad y pueda excluirse la antiju-
ricidad; ese contenido de valor es el que se expresa en los principios de la
justificacin: el inters preponderante, la adecuacin de medio a fin, etc. De
todos modos, esa valoracin no es idntica para todas las clases de delito. As,
en el delito omisivo, y dado que los mandatos (materiales) de actuar en un
determinado sentido suponen una incidencia ms intensa en la libertad individual,
es posible que la inexigibilidad, que en el delito comisivo slo excluye la culpa-
bilidad, pase ya a excluir la antijuricidad tpica. Por tanto, y para concluir esta
primera aproximacin, podra decirse que la diferencia entre justificacin y ex-
culpacin es de grado y que, en teora, el legislador podra convertir una causa
de exculpacin en causa de justificacin, si estimara que eso que hasta el momento
se ha entendido como merecedor de ser prohibido bajo pena, aunque luego el
castigo concreto no parezca ni necesario ni legtimo, puede incluso dejarse de
prohibir penalmente.
7. El panorama de las relaciones entre justificacin y exculpacin se ha
visto, segn creo, sustancialmente alterado por la teora de las causas de exclusin
del injusto penal, desarrollada por GNTHER y que acabamos de comentar. En
efecto, se trata aqu de causas que no requieren tanto como las causas de justifi-
cacin, pues en ellas no se trata de la calificacin del hecho como jurdicamente
permitido, sino de compensar las razones que han llevado a calificar l hecho,
mediante la tipificacin, como un injusto merecedor de pena, de modo que el
414
hecho puede seguir estando prohibido, pero no ya prohibido bajo pena. Si tenemos
presente lo acabado de sealar en el sentido de que en las causas de exculpacin
concurren los elementos de una justificacin incompleta, parece obvio que
algunos de ellos podran entenderse como causas de exclusin del injusto penal,
pasando a ubicarse en el mbito sistemtico de la antijuricidad penal, en lugar
de la culpabilidad. Cules puedan ser stos, resulta desde luego una cuestin
que es preciso analizar detalladamente: una primera aproximacin nos inclinara
en favor de incluir en la exclusin de la antijuricidad penal aquellos casos lmite,
en que no puede hablarse de permisin, pero s nos hallamos muy cerca de
el l a432.
En resumen, pues, creo que la dogmtica de las situaciones de necesidad
debera reelaborarse a fin de examinar cules de ellas pueden dar lugar a la
atipicidad, cules a una autntica permisin jurdica, cules a una exclusin
del injusto penal y cules, en fin, slo a la exclusin de la culpabilidad. Todo
ello, teniendo en cuenta que las barreras de lo uno y lo otro sobre todo, las
barreras entre la exclusin del injusto penal y la exclusin de la culpabilidad
deben verse como fluctuantes, en funcin del grado de intervencin que el
Derecho penal desee alcanzar sobre los ciudadanos y las modal i dades que tal
intervencin puede revestir. En cambi o, cont empl o con sumo escept i ci smo la
postura que, desde perspectivas pretendidamente funcioalistas, pretende re-
nunciar a la diferenciacin entre justificacin y exculpacin, proponi endo una
sistemtica basada en la tipicidad y la exclusin de pena''33. Aunque, en todo
caso, parece obvio que sta es una ms de las cuestiones que debe plantearse
una decidida reconstruccin teleolgica de la teora del delito.
c) La lesividad. Imputacin del resultado (tipicidad ex post). Resultado lesivo y
resultado salvador.
1. Segn la concepcin de teora de las normas que nos ha servido de punto
de partida y que, segn creo, se halla slidamente fundamentada en la atribucin
de fines preventivos y garantsticos al Derecho penal, el resultado, entendido en
el sentido de realizacin de la tipicidad ex post (lesin o puesta en peligro del
bien jurdico correspondiente), esto es, como expresin de la efectiva lesividad
de la conducta peligrosa, no pertenece al mbito de la norma primaria, sino al
''^^Cfr., por ejemplo, GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 324 y ss.
' ' ' ' Esta es la lnea del trabajo de HANS VON DER LINDE, Rechtfertigung und Entschuldigung im Straf-
recht? berlegungen zu einer funkionalen Straftatsystematik, Frankfurt 1988, passim, en especial p. 136
y ss, 275 y ss, 280. Sin embargo, resulta cuestionable la admisibilidad, precisamente desde perspectivas
teleolgicas, de una construccin sistemtica en la que la categora de la prohibicin penal no desempea
papel alguno. Precisamente, es lo cierto que a la prohibicin penal le corresponde el papel central en la
regulacin de los comportamientos de los ciudadanos y consiguientemente, en la prevencin de hechos
contrarios a las normas; ni la mera tipicidad, ni la sancionabilidad cumplen, a este respecto, una funcin
teleolgica comparable. Cfr. crticamente, la recensin de PERRON, GA 1989, pp. 486-491.
415
de la norma secundaria434. Es, pues, una cuestin que afecta a la sancionabilidad
penal del comportamiento penalmente prohibido y no a la propia prohibicin
penal del mismo ^^s.
Ello es, segn creo, una derivacin necesaria de la concepcin de las
normas primarias como imperativos de conducta. Las cosas seran, en cambi o,
diferentes, si se concibiera la norma primaria como una norma de valoracin.
Esto es lo que sucede en el planteamiento de WOLTER, prxi mo, por lo dems,
a las consideraciones que aqu se han efectuado. WOLTER, en efecto, parte de
una orientacin del sistema a los fines del Derecho penal, est i mando que las
dos categoras sistemticas fundamentales son las de la antijuricidad y culpa-
bilidad''36. Ocurre, sin embargo, que, a su j ui ci o, a los fines del Derecho penal
no se atiende nicamente de modo preventivo mediante mandatos y prohibi-
ci ones, sino tambin de modo represivo, mediante la desaprobacin. Con ello,
el resultado no es slo el motivo del establecimiento de normas de conduct a
sino, adems, el punt o de referencia de tal desaprobacin' ' 37. La idea clave que
se desarrolla a partir de este punto es que el objeto del injusto no es idntico
con el objeto de la norma de conducta, con lo que el injusto no se reduce al
injusto de la conducta' ' ^s. Todo ello se debe al hecho de tomar como referencia
del injusto la norma de valoracin o, mejor, a sta ocupando un lugar preemi -
nente sobre la de determinacin. As, puede sealar que junto a la regulacin
del comport ami ent o humano, la norma tiene una segunda faceta: la valoracin
desaprobadora del comport ami ent o prohibido. La norma de valoracin es (por
tanto) ms amplia que la norma de determinacin' ' ^' . Y el injusto no se agota
en la infraccin de la norma de conducta sino que contiene elementos que van
ms all de aqulla. El resultado de lesin o de peligro, as como la relacin
entre conducta y resultado, pertenecen, en definitiva, en el planteamiento de
WOLTER, a lo injusto del hecho*' "' , y ello debe estimarse una consecuencia
directa de la ubicacin de la norma de valoracin como punto fundamental de
''^''La exclusin del resultado del mbito de lo injusto es una postura minoritaria que se sostuvo
inicialmente en el mbito del finalismo radical [Cfr. al respecto HIRSCH, Der Streit um Handlungs und
Unrechtslehre insbesondere im Spiegel der ZStW (II), en ZStW 94 (1982), pp. 239-278, p. 240]. Sin
embargo, en los ltimos aos tambin est comenzando a sostenerse desde perspectivas de construccin
funcionalista del sistema del delito [cfr. sobre esto tambin FRISCH, Tatbestandsmdfiiges Verhalten, p.
514]. La postura dominante, en todo caso [HIRSCH, ZStW 94 (1982), p. 256], incluye desvalor de la
accin y desvalor del resultado en el injusto. Sobre el tema en Espaa, de modo general, HUERTA TOCILDO,
Sobre el contenido, passim.
"^'Cfr. sobre esto y lo que sigue MIR PUIG, Funcin, 2.- ed., p. 65 y ss; PG, 3.- ed., p. 144 y ss.
Tambin FRISCH, Vorsatz, p. 60: el tipo objetivo, entendido como tipo ex post, es una categora de la
norma de sancin (a ella pertenegen el resultado, la relacin de causalidad y la relacin de imputacin
objetiva); tambin FRISCH, Tatbestandsmdfiiges Verhalten, p. 509 y ss, por ejemplo p. 510-511: das
Erfordernis eines dem Verhalten zurechenbaren Erfolgs steht ganz ersichtlich aufierhalb der Verhaltens-
norm: Es bildet ein eigenstandiges Erfordernis der Sanktionsnorm, das neben die Verletzung der Verhal-
tensnorm tritt. As solches eigenstandiges Sanktionserfordernis kann es schon aus normlogischen Grnden
nicht genau demselben Grundgedanken verpflichtet sein wie die Verhaltensnorm.
^^WoLTER, Objektive und personle, p. 21-22.
^'WOLTER, Objektive und personle, p. 24-25.
438WOLTER, Objektive und personle, p. 25: Der Gegenstand des Unrechts ist nicht identisch mit
dem Gegenstand der Verhaltensnorm. Unrecht ist nicht nur Verhaltensunrecht.
' ' 3' WOLTER, Objektive und personle, p. 26.
''"'WOLTER, Objektive und personle, p. 28.
416
partida del anlisis de lo injusto penal. Por ello, produce cierta perplejidad que
FRI SCH, cuya concepcin de la teora del delito, tambin basada en la teora de
las normas, es mucho ms prxi ma a nuestro pl ant eami ent o, seale que es
indiferente la concepcin de la norma primaria como norma de valoracin o
de determinacin' ' ' ".
2. La ubicacin del resultado fuera del mbito sistemtico de la antijuricidad
penal, en el marco de los presupuestos de la sancionabilidad penal de los com-
portamientos penalmente prohibidos, no supone, como MIR PUIG ha sealado
entre nosotros reiteradamente'^^2, que deje de tener importancia en el sistema del
delito, que pueda obviarse. Al contrario, el resultado, la constatacin ex post de
la presencia de una autntica realizacin tpica, desempea una funcin poltico-
criminal y, por consiguiente, tambin dogmtica, fundamental. Ello debe subra-
yarse para replicar a quienes asocian la defensa dogmtica de una posicin
sistemtica del resultado fuera del injusto penal a supuestas posturas poltico-
criminales favorables a la proliferacin de delitos de peligro y tibias en la defensa
de la exigencia de la lesividad o daosidad como caracterstica del delito. Lo
uno y lo otro son cosas radicalmente distintas'^'*3.
Como ha sealado correctamente MAI WALD: ES concebible que como
Zielinski en el Derecho penal al emn se explique el desvalor del resultado
como un factor del merecimiento de pena''''^ fuera de lo injusto y que, sin
embargo, se mant enga firme en la exigencia al legislador de que ste slo cree
tipos en los que concurra tambin dicho el ement o. Con ello se tendra en
cuenta la demanda poltico-criminal de Mazzacuva, sin que fuera obl i gado
caracterizar el desvalor del resultado como elemento del injusto penal precisa-
mente. De ah se sigue que l a discusin dogmt i ca sobre si el desvalor del
resultado es un elemento del injusto es independiente de la cuestin poltico-
criminal sobre la configuracin de los tipos' ' ' ' ^.
Cabe, en efecto, sostener la ubicacin sistemtica del resultado fuera del
injusto y ser ardiente defensor de un Derecho penal de la lesividad. Cabe, por
contra, mantener, en el plano dogmtico, la integracin del resultado en el injusto
y favorecer la tipificacin de delitos de peligro.
3. La ubicacin del resultado fuera del marco de la antijuricidad penal no
se refiere slo y esto ya se ha sealado a los delitos de resultado material
' "' FRISCH, Vorsatz, p. 59 y nota 18.
""^ltimamente, MIR PUIG, ADP CP 1988, p. 672-673.
"''Y sin embargo, una cierta mezcla de ambas se advierte incluso en la crtica que realiza ROXIN,
Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 13 y ss. La mezcla parece evidente en obras como la de MAZZACUVA,
// disvalore di evento nell'illecito pnale. L'illecito commissivo doloso e colposo. Milano 1983; cfr. al
respecto la recensin de MAIWALD, ZStW 101 (1989), pp. 229-232.
"""En mi opinin, no sera el merecimiento de pena, sino la necesidad de pena, la afectada. Y ello,
no en el sentido de que el resultado fundamente la necesidad de pena, sino en el de que la falta de
resultado disminuira o eliminara la necesidad de pena.
""' MAIWALD, ZStW 101 (1989), p. 231-232.
417
consumados, sino a todas las clases de tipos: en todos ellos es posible distinguir
entre una perspectiva ex ante (conducta ex ante peligrosa, que contiene el riesgo
de realizar el tipo) y otra ex post (realizacin ex post del tipo por el hecho).
Ahora bien,_ est claro que en los delitos de resultado material, el principio
afirmado implica que la imputacin objetiva del resultado a la conducta y sus
reglas quedan fuera del mbito de la norma primaria, pertenecen al marco de la
norma secundaria como condiciones de la sancionabilidad penal del hecho y,
por lo dems, no son objeto del dolo'^'**. Causalidad'''*^ e imputacin objetiva del
resultado no forman parte del mbito de referencia del dolo ni pueden, por
tanto, ser objeto de errores del sujeto. El objeto exclusivo del dolo lo constituye
la conducta ex ante peligrosa para bienes jurdicos'*"'^.
4. La no produccin del resultado en nada afecta, obviamente, a la posibilidad
ex ante de prohibir el hecho bajo pena. La produccin o no produccin del
resultado no es algo que, en s mismo, dependa del sujeto, lo que hace de ella
objeto inidneo de las normas primarias jurdico-penales. En realidad, en la
produccin del resultado inciden, como es notorio, factores de azar, de manera
que hechos poco o nada peligrosos ex ante pueden producirlo, mientras que en
hechos muy peligrosos ex ante el azar puede determinar precisamente la no
produccin del resultado'*'*^. As las cosas, creo que puede sealarse que el me-
recimiento de pena del hecho no se ve influido por la concurrencia o no del
resultado. Sin embargo, asimismo es claro que el resultado (en el sentido amplio
en que hemos venido utilizando este trmino) puede influir decisivamente en la
necesidad de pena del hecho. Su ausencia determina la exclusin de la nece-
''''Ên realidad, la doctrina de la imputacin objetiva aparece, desde sus orgenes en las teoras de la
adecuacin y de la relevancia, o en el propio concepto social de accin, como una restriccin de base
teleolgica de la concepcin clsica de la antijuricidad asentada sobre la idea del dao. Vista ahora
fuera del mbito de la antijuricidad penal y como condicin de la sancionabilidad penal del hecho a
partir de consideraciones de necesidad de pena, tal doctrina puede hallar su autntica dimensin garantstica:
para que haya necesidad de pena no basta con la produccin de un resultado, sino que se hace preciso
que ste guarde una cierta relacin con la conducta peligrosa del sujeto. Esta es, en trminos generales,
una relacin de sentido (que el juicio ex post confirme el sentido del hecho segn el juicio ex ante).
Ahora bien, en los delitos de resultado material tal relacin se ha hecho pasar tradicionalmente por el
filtro de la causalidad.
'*'''Uno de los temas que estimo ms necesitados de esclarecimiento es el de si la relacin de reali-
zacin del riesgo en el resultado exige, en los delitos de resultado material, la constatacin de una
relacin de causalidad. En efecto, pese a la permanencia de la exigencia doctrinal de este requisito, lo
cierto es que en la prctica se prescinde en no pocas ocasiones del mismo, o bien se advierte la imposi-
bilidad de su constatacin (cursos causales no verificables, indeterminierte Bereiche etc). Por tanto, no
parece posible partir de una autntica prueba de la relacin de causalidad en muchos de los casos en que
se afirma la realizacin del riesgo en el resultado. Ha llegado quiz el momento de decidir si conviene
mantener la exigencia (muchas veces nominal) de la relacin de causalidad, o bien sera preferible
conformarse con otras relaciones de determinacin con arreglo a leyes (de probabilidad, por ejemplo), o
ni siquiera eso, insistindose en el aspecto normativo de la imputacin objetiva.
Cfr. al respecto SILVA SNCHEZ, ADP CP 1984, p. 367 y ss.
""En este sentido FRISCH, Tatbestandsmafiiges Verhalten, p. 513.
418
sidad de pena en los trminos del tipo correspondiente (tipo imprudente, tipo
doloso consumado, etc) y, por consiguiente, la imposibilidad de sancionar pe-
nalmente el hecho desde la perspectiva de ese tipo''^''.
Una excepcin a lo anterior es, segn creo, la llamada tentativa inidnea
o delito imposible. En ella, concurre el mismo injusto ex ante que en toda
tentativa (o incluso, en la mayora de los casos, el de la frustracin, que, segn
entiendo, coincide con el injusto del delito consumado). Sin embargo, desde la
perspectiva ex post no puede obtenerse una confirmacin del riesgo percibido
ex ante; no se advierte en ella ex post un peligro para bienes jurdicos, o al
menos no, desde luego, un peligro procedente de actos ejecutivos, que es lo
que requiere el tipo de la tentativa ordinaria. Ello significa que, aunque el
injusto de la tentativa inidnea sea el mismo de la tentativa idnea, en
aqulla la tipicidad ex post es diferente (podra faltarle el aspecto de lesividad
o, al menos, la medida de lesividad propia de la tentativa y la frustracin
ordinarias). Cabra, pues, concluir que el art. 52, 2. CP no puede entenderse
como una pura regla de determinacin de la pena a partir de un concepto
nico de tentativa, sino como definicin de una modalidad delictiva algo diversa,
en cuanto al juicio ex post, de la tentativa y la frustracin ordinarias, en la que
proceder una fundamentacin de la sancin divergente del comn de los casos
de tentativa y frustracin.
5. El resultado, en definitiva, es prueba, a veces la tnica segura, sobre la
peligrosidad que entraaba la conducta prohibida ex ante^^^. Pero, sobre todo,
su produccin genera una decisiva perturbacin de la paz jurdica, una mayor
sensacin de inseguridad, una mayor indignacin por la comisin del hecho'*^^
Ello hace que la renuncia a la pena o la disminucin de la misma resulten ms
difciles en estos casos. La imposicin de la pena abstractamente prevista para
el hecho penalmente antijurdico no slo se hace ms necesaria en el caso de la
produccin del resultado; adems, adquiere mayor legitimacin desde perspectivas
preventivas. La realizacin de los fines del Derecho penal, que en el supuesto
de no produccin del resultado puede permitir prescindir de la pena, o en todo
caso imponer una pena inferior, exige, en el supuesto de producirse un resultado
'""En los casos de los delitos imprudentes, ello implica la impunidad tout court del hecho; en el
caso del delito doloso, la no produccin del resultado propio del tipo del delito consumado no impide
que se produzca el resultado propio del tipo de la frustracin, con lo que, dado un mismo contenido de
injusto, el sujeto ser sancionado en los trminos de la frustracin y no de la consumacin, pues la
necesidad de pena subsistente es la de aqulla y no la de sta.
""MiR PuiG, Funcin, 2.- ed., p. 66 y ss., comentndolo detalladamente; FRISCH, Tatbestandsmafiiges
Verhalten, p. 517.
t'^FRiscH, Tatbestandsmafiiges Verhalten, p. 517.
""3Extensamente, MIR PUIG, Funcin, 2.' ed., p. 70 y ss,, aludiendo a consideraciones de prevencin
general positiva. Sin embargo, creo que tambin desde la ptica de la prevencin general negativa podra
fundamentarse que, en caso de no produccin del resultado, aunque la intimidacin pueda exigir el
mximo de pena, la intervencin mnima propicie una disminucin o renuncia a la pena a pesar de darse
el injusto en su integridad. Importa subrayar que no se trata de que la produccin del resultado suponga
un incremento de pena (la pena es la que correponde al injusto penalmente tpico), sino que la no
produccin del resultado determinara su disminucin o exclusin por falta de necesidad y de legitimacin.
419
convenientemente relacionado con la realizacin de la conducta, la imposicin
de la pena establecida para el injusto correspondiente'*53.
A mi juicio, todo lo anterior puede justificar una ubicacin de la figura
del desistimiento voluntario de la tentativa en este mbito sistemtico. El
desistimiento, en efecto, no elimina el injusto de la tentativa, pero, en cambio,
si puede eliminar la tipicidad penal ex post (sancionabilidad penal) de esa
tentativa, por haber hecho desaparecer la necesidad de pena. Tal figura pertenece,
pues, al mbito de la norma secundaria y debe construirse a partir de los
principios poltico-criminales que presiden las decisiones en este marco''5'*.
6. Importa sealar, para concluir, que en el mbito sistemtico de la norma
secundaria, y al examinar la lesividad de la conducta, debe considerarse, junto
al resultado lesivo, la eventual concurrencia de resultados salvadores (valores
de resultado, resultados justificantes). En efecto, la produccin de un valor de
resultado que no responda a un proceso conducido conscientemente por el sujeto,
sino a factores de azar, en mayor o menor medida, deja inalterado el injusto
penal del hecho. Sin embargo, por otro lado, tambin es evidente que, en casos
de esta configuracin, la necesidad de pena disminuye con respecto a la que
concurrira de no haberse producido resultado salvador alguno. Nos hallaramos
aqu, de nuevo, ante un injusto penal sin la lesividad del delito consumado (ni
probablemente tampoco de la tentativa idnea), en la medida en que el dao
causado por la lesin del bien jurdico quedara compensado por la salvacin de
otro bien jurdico, o de otros intereses, globalmente superiores. Se habla, a
propsito de estos casos, de una analoga estructural con los de la tentativa
inidnea. A lo sealado ms arriba a propsito de sta debemos, pues, remitimos.
'^''Cfr. sobre esta figura la argumentacin de MUOZ CONDE, El desistimiento voluntario de consumar
el delito, Barcelona 1972, passim, p. 36 y ss., 63 y ss.
420
SUMARIO
ndice de abreviaturas 9
I. Introduccin 11
II. El Derecho penal contemporneo 13
II. 1. La crisis como caracterstica del Derecho penal contemporneo 13
II.2. Las actitudes bsicas ante el Derecho penal 17
A) Introduccin 17
B) La postura abolicionista 18
a) Introduccin 18
b) Abolicionismo y criminologa crtica 19
c) Bases para una crtica de la opcin abolicionista 20
C) La perspectiva resocializadora 26
a) Introduccin 26
b) Crticas a la pretensin resocializadora 29
D) La propuesta garantista 34
a) Introduccin. El neoclasicismo poltico-criminal 34
b) El garantismo y los lmites materiales de la intervencin penal 37
III. Las ciencias penales en el estado contemporneo. En particular,
la dogmtica jurdico-penal 43
III. 1. Introduccin. Dogmtica. Criminologa. Poltica Criminal. Victimo-
logia 43
III.2. La dogmtica jurdico-penal. Rasgos generales de la evolucin en
el objeto y en el mtodo 48
421
SUMARIO
A) Introduccin 48
B) El mtodo del formalismo 51
C) El mtodo del neokantismo 55
D) El mtodo del finalismo 57
E) La dogmtica del postfinalismo 62
in.3. En particular, la dogmtica de orientacin funcional o teleolgica 67
III.4. Examen de las crticas a la dogmtica y toma de posicin 72
A) Introduccin 72
B) La dogmtica como disciplina con pretensin sistematizadora y
la crtica de idealismo 74
a) El conceptualismo y sus bases. Crticas 74
b) La orientacin al problema 78
c) El purismo y la orientacin a las ciencias sociales 84
d) La orientacin a las ciencias sociales. Conclusin 94
e) En especial, la relacin entre dogmtica y criminologa 96
C) El sistema de la dogmtica penal como sistema abierto. Con-
sideracin de la crtica al carcter reaccionario de la dogmtica 102
a) Introduccin 102
b) Dogmtica y Derecho positivo. Bases de una dogmtica de
orientacin valorativa 103
c) La legitimidad de las construcciones de la dogmtica postpo-
sitivista 122
d) Dogmtica y estructuras lgico-objetivas 135
e) La pretensin dogmtica de neutralidad. Consideraciones
crticas. Introduccin al sistema abierto 139
D) El sistema abierto como sistema de proposiciones valorativas.
Consideracin de la crtica al supuesto carcter acientfico de
la dogmtica 149
a) Introduccin 149
b) Caractersticas de los enunciados de la dogmtica 154
c) La dogmtica jurdico-penal ante el modelo neopositivista
de ciencia 157
d) El control racional de los enunciados de la dogmtica jurdico-
penal 162
IV. Los fines del Derecho penal en el estado contemporneo 179
IV. 1. Introduccin 179
422
SUMARIO
A) Consideraciones generales 179
B) Observaciones metodolgicas preliminares 193
IV.2. Referencia a las diferentes concepciones acerca del fundamento le-
gitimador de la intervencin jurdico-penal (Observaciones sobre
las teoras de la pena) 198
A) Introduccin 198
B) Utilidad y Principios garantsticos en la fundamentacin
de la legitimidad del ius puniendi 202
IV.3. Elementos de la propia concepcin: Primero. El fin de prevencin
general de delitos y reacciones informales de la sociedad 211
A) Planteamiento 211
B) La prevencin general negativa 212
a) Consideraciones generales 212
b) Problemas de legitimacin 214
c) Autonoma del aspecto de prevencin de reacciones informales? 224
C) La prevencin general positiva 226
a) Fundamentacin y crticas 226
b) La concepcin limitadora de la prevencin general positiva
238
IV.4. Elementos de la propia concepcin: Segundo. El fin de reduccin
de la propia violencia estatal 241
A) Planteamiengo general 241
B) El fin de reduccin de la violencia estatal en la perspectiva uti-
litarista (general) 242
a) Introduccin 242
b) Aspectos empricos 243
c) El principio de intervencin mnima 246
C) El fin de reduccin de la violencia estatal en la perspectiva
garantstico-individual 249
a) Introduccin 249
b) La formalizacin como caracterstica del Derecho penal 250
c) El principio de legalidad 252
d) Las garantas materiales: proporcionalidad, humanidad, igualdad 259
e) Las garantas materiales: resocializacin 263
D) En particular, el principio de proteccin exclusiva de bienes
jurdicos 267
423
SUMARIO
IV.5. La sntesis de la lgica de la prevencin, la lgica utilitarista de
la menor intervencin y la lgica de las garantas individuales 278
A) Introduccin 278
B) Fundamento y lmites o tesis / anttesis / sntesis de fines
contrapuestos? 281
C) Alusin a las diferentes sntesis histricas 282
D) La sntesis actual: manifestaciones 284
a) Introduccin 284
b) La teora de la incriminacin / despenalizacin de conductas.
Bien jurdico penalmente protegible y fragmentariedad 285
c) Las categoras de la teora del delito en general. En particular,
la culpabilidad 293
d) Las consecuencias jurdicas: alusin a las modernas institu-
ciones de poltica criminal en este mbito 296
e) La sntesis actual y su relacin con el ideal de maximizacin
de la prevencin y las garantas. Eplogo 298
IV.6. El nivel descriptivo: las funciones del Derecho penal 298
A) Introduccin 298
B) Funciones del Derecho penal en el conjunto de la sociedad (pers-
pectiva emprica) 300
a) La funcin tico-social 300
b) La funcin simblica 304
c) La funcin de satisfaccin de necesidades de psicologa social 307
C) Alusin a las funciones del Derecho penal sobre el individuo
que ha delinquido: represin y prevencin especial negativa 308
V. Fines de las normas jurdico-penales y sistema dogmtico del delito 311
V.l. Fines del Derecho penal y normas jurdico-penales 311
A) Los medios de cumplimiento de sus fines por el Derecho penal.
Norma primaria y norma secundaria 311
B) La discusin sobre las normas primarias jurdico-penales 315
a) Introduccin 315
b) La naturaleza de las normas primarias 316
c) Normas primarias de mandato y de prohibicin. La relacin
de las normas primarias con las proposiciones permisivas 323
d) El contenido valorativo e imperativo de las normas primarias
jurdico-penales 334
SUMARIO
e) El fin de motivacin 353
C) La norma secundaria. Conclusin 360
V.2. Teora de las normas jurdico-penales y sistema del delito 362
A) Introduccin. Bases de la construccin del sistema dogmtico
del delito. Fines del Derecho penal, normas jurdico-penales y
teora del delito 362
B) El sistema bipartito 374
a) Introduccin. La triparticin clsica y la biparticin de base
teleolgica 374
b) Toma de posicin: La biparticin sobre la base de la teora de
las normas 376
C) El mbito de la infraccin de la norma primaria: La antijuricidad
penal 383
a) El concepto de antijuricidad. Infraccin de irnperativos y da-
osidad. Antijuricidad y antijuricidad penal 383
b) La relacin entre tipicidad penal y antijuricidad penal 390
c) Distinciones analticas en la antijuricidad penal; accin; con-
ducta penalmente tpica; causas de exclusin del injusto penal
398
D) El mbito de los presupuestos de aplicacin de la norma secun-
daria (la sancionabilidad penal) 406
a) Introduccin 406
b) La attibuibilidad individual (culpabilidad). Antijuricidad y cul-
pabilidad. Exclusin de la culpabilidad y exculpacin. Justi-
ficacin y exculpacin 408
c) La lesividad. Imputacin del resultado (tipicidad ex post), re-
sultado lesivo y resultado salvador 415
425

Silva Sanchez, Jesus M. - Aproximacion Al Derecho Penal Contemporaneo

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Silva Sanchez, Jesus M. - Aproximacion Al Derecho Penal Contemporaneo

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APROXIMACIN AL

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