Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 1 Captulo II: Potestad Tributaria y sus lmites.
18. La potestad tributaria. Le reconocemos al Estado, en cuanto Estado, la capacidad de imponer. El Estado tiene el poder de imponer o establecer un tributo. Como quin puede lo ms puede lo menos, el Estado tiene tambin la capacidad para modificar o suprimir un tributo existente, establecer una exencin o suprimirla y fijar la forma, proporcin o progresin de un tributo. La suma del poder tributario se encuentra en la capacidad de imponer, siendo todas sus dems potestades una lgica derivacin de aquella. Este poder deriva principalmente del poder de imperio y, en menor medida, del poder de polica, siendo ambos manifestacin de la soberana. Existe entonces una potestad tributaria? Y de existir, sera posible distinguir esta potestad tributaria de la soberana misma? Adscribimos a la posicin que considera que no existe, tilmente, un concepto de potestad tributaria y que , an de existir, no sera posible distinguirla de la soberana. 1 En rigor, la potestad tributaria no es ms que la soberana del Estado ejercida respecto de los tributos. Como tal, ella tiene caractersticas y limitaciones que corresponden, en todo, a las de la soberana; particularmente, a la potestad de imperio. Llegados a este punto es necesario constatar que el contexto en el cual la doctrina tradicionalmente debate acerca de la existencia, caractersticas y limitaciones de este poder se centra en el concepto de Estado-Nacin nacido de la Ilustracin. Soplan nuevos aires. Ese concepto de Estado hace crisis frente a un nuevo orden que introduce tensiones en dos sentidos opuestos. De una parte, se sustraen potestades tradicionalmente reservadas al Estado para radicarlas en organizaciones supranacionales. Por otra parte, imperativos de eficiencia y gobernabilidad, obligan a descentralizar y desconcentrar, intentando llevar el gobierno ms cerca de la gente. Esto obliga a revisar la forma en que algunas de las caractersticas del poder tributario se han enseado tradicionalmente.
18.1 Caractersticas. El poder tributario es originario, permanente, irrenunciable, indelegable, abstracto y, para algunos, adems, territorial 2 . Hay quienes, por ejemplo, GIULIANI FONROUGE, no aceptan sea originario y territorial. Otros, como AMORS, estiman necesario agregar la imprescriptibilidad y legalidad.
18.1.1 Originario. Alude a que el poder del Estado para imponer lo detenta el Estado en tanto Estado. Nace y muere con el Estado. Siendo una manifestacin de la soberana, este poder radica esencialmente en la Nacin. El Estado no adquiere el poder de ningn titular preexistente, ni puede trasmitirlo o transferirlo. De hecho, constatar la existencia de este poder es uno de los criterios que deben observarse con arreglo al derecho pblico internacional para poder reconocer a un Estado nuevo y entablar relaciones diplomticas. Sin embargo, si bien el Estado detenta y es titular del poder, no tiene la capacidad de disponer del mismo. Patrimonialmente este poder no est disponible ni siquiera por el Estado y, como veremos en acpite 18.1.3., este poder no puede ser renunciado ni
1 Ver Giuliani Fonrouge Carlos, ob. cit. pg. 322 y sgtes. (N 159). 2 Giuliani Fonrouge Carlos, ob. cit. pg. 327 y sgtes. (N 160). Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 2 abandonado. Como ensea AMORS, El Estado lo ejercita pero en forma alguna constituye elemento de su disposicin.
18.1.2 Permanente. Algunos aluden a la imprescriptibilidad. La facultad del Estado de imponer no tiene lmite en el tiempo, no caduca, no prescribe. El poder tributario es connatural al Estado y deriva a la soberana, de manera que solo puede extinguirse con el Estado mismo; en tanto subsista el Estado, indefectiblemente habr poder de gravar 3 . Esta caracterstica no se puede confundir con la prescripcin extintiva de las acciones legales que el acreedor de la obligacin civil tributaria dispone para perseguir la responsabilidad del contribuyente moroso. Tampoco puede ser confundida con la caducidad de la facultad de fiscalizacin que la administracin tiene para revisar la exactitud de la declaracin o la prescripcin de la facultad para exigir el pago de la obligacin civil tributaria. Acontece que de acuerdo con el Art. 201 del CT y an el propio Art. 2521 del CC, por razones vinculadas a la certeza jurdica, los crditos tributarios prescriben como cualquier otra acreencia y la facultad de fiscalizacin tiene una restriccin temporal, vencida la cual, caduca de acuerdo al Art. 200 del CT. 4
18.1.3 Irrenunciable. El Estado no puede hacer abandono o dejacin del ejercicio de esta potestad porque no podra subsistir. El Estado la ejerce siempre. Sin embargo, el ejercicio de la potestad puede ser en positivo (creando un nuevo tributo) o bien, en negativo, (suprimiendo uno existente). Adicionalmente, se discute si la existencia de exenciones, hechos no gravados y contratos leyes importan o no casos en que el Estado hace dejacin de esta potestad. En rigor, ninguno de los tres casos importan tal abandono o dejacin; sino, precisamente, lo inverso, esto es, manifestaciones de su ejercicio. En efecto, cuando se consagra una exencin, se establece un hecho no gravado o mediante un contrato ley se fija por un determinado tiempo un rgimen tributario especial, todo ello por razones de inters superior del propio Estado, que por esta va entiende mejor cumplir sus fines, lo que existe es un acto soberano. Solo en el evento hipottico que un contrato ley estableciera a perpetuidad un rgimen tributario de excepcin cabra sostener que se ha hecho abandono o dejacin de la soberana. Ciertamente no es el caso de los regmenes tributarios especiales que establecen los contratos leyes a que se refieren el Art. 7 del DL 600 (Estatuto de la Inversin Extranjera), ni del Art. 15 de la Ley 18.657 (Fondos de Inversin Extranjera-FICE), ni de las normas del DFL N 2 (en cuanto incorporan las franquicias tributarias a la reduccin a escritura pblica del permiso de edificacin de una vivienda social acogida a este rgimen). No es tampoco el caso de ninguno de los estatutos de franquicias sectoriales o regionales actualmente en vigencia, todos los cuales tienen limitaciones en el tiempo 5 . Un caso curioso lo plantea el actual Art. 64 del Cdigo Tributario. Se trata de que en ciertas reorganizaciones empresariales, la ley impuso al SII una restriccin a la facultad de tasar en el evento que concurran determinadas circunstancias previstas en ese texto, cuestin que en el futuro cualquier modificacin de ley
3 Giuliani Fonrouge, Carlos, ob. cit. pg. 328. 4 Ver acpites 87 y siguientes sobre prescripcin de la accin fiscalizadora. 5 El Art. 7 del DL 600 (Estatuto de la Inversin Extranjera) establece un rgimen tributario generalizado del 42% neto al inversionista extranjero y a la empresa receptora por el plazo de 10 aos contados desde la puesta en marcha del proyecto de inversin extranjera. El Art.15 de la Ley 18.657(Fondos de Inversin Extranjera) estableci un impuesto nico a la remesa de utilidades. El DFL 2 establece exenciones y franquicias a las viviendas acogidas, exenciones parciales temporales del Impuesto Territorial. Todos los estatutos de franquicias regionales o sectoriales tienen limitaciones temporales. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 3 podra suprimir 6 .
18.1.4 Indelegable. El titular del poder es el Estado. As como no puede renunciarlo, tampoco puede desprenderse o transferirlo a un tercero. Esta caracterstica se relaciona con un interesante debate constitucional acontecido en nuestro pas con motivo de la modificacin que se introdujo al Art. 19 N 20 inciso 4 de la CPE, en virtud del Art. 2 de la Ley 19.097 de 1991. En la historia fidedigna de esa modificacin constitucional qued consignado, al efecto, que ningn gobierno regional o comunal poda ser entendido como titular de ese poder. Las disposicin, en efecto, se modific precisamente para evitar que estas autoridades pudieran establecer tributos. Ella solo faculta para aplicar tributos dentro de los mrgenes autorizados por la ley a obras de desarrollo comunal o regional. 7
En Chile, afortunadamente, no se suscita, por ser un Estado Unitario, el debate que en torno a esta caracterstica se suele dar en Estados Federales 8 . En estos, en general, se reconoce potestad tributaria al Estado, Cantn, Distrito o respectiva subdivisin poltica.
18.1.5 Abstracta. El Estado dispone de este poder de manera permanente y latente, con prescindencia de las modalidades de su ejercicio. De hecho, el poder existe en forma previa a su ejercicio. Hay quienes sostienen, en cambio, que el poder tributario es concreto y se exterioriza mediante actuaciones respecto de los administrados. Sealan quienes as piensan que el poder tributario se visualiza slo mediante su ejercicio. De esta manera, en el plano prctico, respecto de un contribuyente cualquiera, este poder latente se exterioriza imponiendo, fiscalizando o sancionando con arreglo a la ley; es decir, ejerciendo la facultad de imperio o de polica, tantas veces el Estado quiera, con la obvia limitacin de que en el ejercicio de estas facultades se ajuste a la Ley y no se incurra en abuso o desviacin de poder. Siguiendo a AMORS y GIULIANI FONROUGE, estimamos que el poder tributario es esencialmente abstracto. Lo que ocurre es que se confunde la potestad derivada del poder de imperio que pertenece al Estado y que le otorga el derecho de establecer tributos, con el ejercicio de ese poder. Una cosa es la facultad de actuar y otra distinta la ejecucin de esa facultad en el plano de la materialidad. Creemos que el poder tributario es esencialmente abstracto. Existe antes de su ejercicio; solo concibindolo as, sera posible ste que es consecuencia de algo que ya existe 9 . . 18.1.6 Territorial. Tradicionalmente se ha enseado que el poder del Estado, como la soberana misma, estn constreidos al territorio del Estado. Nada puede ser menos cierto en materia tributaria. En efecto, podemos constatar a diario que la capacidad tributaria de un Estado se manifiesta en la produccin de normas extraterritoriales. De hecho, los problemas de doble tributacin internacional tienen origen, precisamente, en la capacidad de los Estados de producir normas que
6 Ver acpite 62.3 sobre esta restriccin a la potestad de fiscalizar del SII. 7 Respecto de este punto ver acpite 25 8 Guiliani Fonrouge, Carlos, ob. cit. N 160-329 9 Giuliani Fonrouge, Carlos, ob. cit. pg. 327. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 4 afectan (i) a rentas de fuente extranjera, es decir lucros generados por bienes situados en el exterior o actividades desarrolladas en el extranjero; (ii) a personas no residentes, es decir, afectan a contribuyentes que no son ciudadanos ni tienen residencia, domicilio, ni centro vital de inters alguno en el Estado que les impone el tributo. El problema de la doble tributacin se origina por la existencia de normas extraterritoriales de este tipo las cuales sujetan, a un mismo individuo y por una misma renta, a tributacin en dos o ms pases quienes reclaman por igual su derecho a imponer. El poder tributario no est pues confinado al mbito territorial como lo demuestra la sola existencia de la doble tributacin internacional y los esfuerzos que desde la Liga de las Naciones se vienen haciendo internacionalmente para enfrentar este problema. Pero el tema no se agota en el mero hecho de constatar que el Estado puede ejercer capacidad tributaria estableciendo disposiciones extraterritoriales. El problema no es slo normativo, pues los Estados tienen a menudo la capacidad de hacer cumplir, es decir, tornar eficaces, esas disposiciones extraterritoriales . Son bien conocidos algunos de los medios o expedientes tcnicos de los cuales se valen los Estados para dotar de eficacia a las normas extraterritoriales. Por ejemplo, el agente retenedor o sustituto. Se trata de un tercero, claramente confinado bajo el poder del Estado que impone la norma extraterritorial, quien queda obligado a declarar y pagar el impuesto que afecta a la renta obtenida por la persona no residente en ese Estado, al tiempo de remesarla o pagarla. La LIR establece profusamente la figura del agente retenedor en el impuesto adicional. Lo mismo hace, sustituyendo sujeto, el Art. 11 del DL 825 en materia de IVA referido a ventas efectuadas por vendedores extranjeros y servicios prestados en el exterior 10 . Incluso, la solucin internacional a los problemas de doble tributacin no se construye sobre la base de desconocer al Estado la capacidad de establecer normas extraterritoriales o impidiendo al Estado legislar en tal sentido. No, las soluciones se construyen reconociendo a todo Estado la capacidad de legislar generando normas extraterritoriales, pero intentando evitar o aminorar sus efectos. Se trata de que los Estados incorporen medidas unilaterales que aminoren o eviten los efectos de la doble tributacin, como lo hacen, en Chile, los Artculos 41 A, B, C y D de la LIR, mediante la concesin o reconocimiento de crditos limitados por los impuestos pagados en el exterior respecto de las rentas externas tambin afectas a impuestos en Chile. Ms importante an, se hace mediante la suscripcin de Tratados de Doble Tributacin Internacional (TDT). Los TDT como tuvimos oportunidad de sealar en el acpite 4 permiten fijar los criterios atributivos de potestad fiscal entre los pases signatarios, establecen medidas especficas para evitar o atenuar la doble tributacin, contemplan disposiciones respecto del intercambio de informacin entre las respectivas administraciones, a menudo incluyen disposiciones para resolver disputas, contemplan disposiciones tendientes a evitar o reprimir la evasin internacional y representan, por lejos, la mejor alternativa disponible para evitar la doble tributacin internacional.
19. Lmites a la Potestad Tributaria. Dos son los ordenes de limitacin de la Potestad Tributaria. De una parte, los principios constitucionales en materia tributaria y los tratados internacionales, en especial los TDT, por otra. Ambos imponen lmites al Estado en cuanto titular, para el ejercicio del poder tributario. Los principios constitucionales son una limitacin, porque ni el poder ni la voluntad del prncipe pueden ser irrestrictos. En resguardo del inters de los ciudadanos, la CPE confiere a stos una suerte de carta magna en materia tributaria. Estos principios dotan a los ciudadanos de derechos subjetivos de rango constitucional que les permitan oponerse a la voluntad del prncipe, en resguardo de su libertad y de su propiedad. Se trata de que el poder detenga al poder. En este caso, que el poder del Estado limite en su ejercicio con los derechos constitucionales de los
10 Acerca del sustituto o agente retenedor, en impuestos directos e indirectos, ver acpite 43.4.2. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 5 sbditos. As una CPE, garantista y ius naturalista, como es nuestra actual Constitucin, debe claramente establecer esta suerte de carta magna de derechos constitucionales que tenga la aptitud de limitar el poder y la voluntad del Estado, en especial de la Administracin. El segundo orden de limitacin, los tratados, en especial los TDT, suponen una limitacin del ejercicio del poder de un Estado contratante en razn de la necesidad o conveniencia de limitar la atribucin de su propia potestad, precisamente en razn del ejercicio del poder del otro Estado contratante. El poder de un Estado se ve limitado, en este caso, por el pacto con otro Estado.
20. Primer orden de Limitaciones a la Potestad Tributaria. Los Principios Constitucionales El primer orden de limitaciones al ejercicio de la Potestad Tributaria se encuentra contenido en la CPE, la cual consagra un conjunto de principios establecidos como garantas constitucionales. Estos principios constituyen una suerte de bill of rights o carta magna en materia tributaria del contribuyente chileno. Una carta magna no se satisface con la mera declaracin de principios. Requiere adems dotar al contribuyente de medios prcticos de ejecutabilidad. Es decir requiere dotar al contribuyente de acciones. Se trata de que el ejercicio del poder tributario se contenga por el ejercicio de estos derechos fundamentales. CEA, seala con razn que El Estado Social de Derecho es Garantista desde un triple punto de vista. Primero, porque en la Constitucin que los regula aparecen reconocidos y asegurados los derechos del hombre, siendo el ncleo o esencia de tales derechos lo que se declara como principal garanta. Segundo, porque en esa Constitucin se proclama su primaca sustantiva y formal con respecto a todos los dems principios y normas del sistema jurdico, contemplndose mecanismos de control eficaces para velar por el respeto de tal supremaca,[...],[...] En tercer lugar, porque establece frmulas especficas de amparo y proteccin a los derechos humanos asegurados en la constitucin respectiva. En la armnica integracin prctica del garantismo en las tres acepciones descritas yace, en definitiva, la clave del Estado Social de Derecho 11 . Las garantas constitucionales de los contribuyentes, en Chile, cumplen en importante medida con los tres caractersticas sealadas por CEA. Desde luego, la CPE reconoce y asegura a los contribuyentes determinados derechos constitucionales y, asimismo, el ncleo o esencia de estos se declara como principal garanta. Segundo, porque existe en rigor la supremaca material de estos derechos respecto de la ley comn. Tercero, porque existen mecanismos de control y acciones eficaces aplicables en materia tributaria. Sin embargo, hemos de lamentar que algunas de las garantas constitucionales en materia tributaria fueran marginadas de la accin de proteccin. La CPE reconoce, al menos, siete principios constitucionales, a saber: 1. El Principio de legalidad o reserva; 2. El Principio de igualdad ante la ley tributaria; 3. El Principio de no afectacin de los tributos; 4. El Principio de no confiscatoriedad de los tributos; 5. El Principio de no discriminacin arbitraria; 6. La denominada garanta de las garantas o supergaranta; y, 7. El Principio de proteccin jurdico - constitucional del contribuyente.
11 Cea Egaa, Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Caractersticas Generales, Garantas Constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Primera edicin, 1988. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 6 21. El Principio de Legalidad o de Reserva Legal. 21.1 Generalidades. Bajo la CPE, el principio de legalidad, al cual preferimos denominar como principio de reserva legal 12 , constituye, en rigor, ms una norma de clausura que una garanta individual. Tradicionalmente, siguiendo a los principios de derecho penal, con el cual el Derecho Tributario comparte este principio fundamental, se ha enseado que as como no hay delito sin ley previa, no existe tributo sin ley previa. El principio apunta a que el ejercicio de la potestad tributaria por su titular es materia reservada exclusivamente al dominio de la ley. Ello importa clausurar el mbito de produccin de normas tributarias slo a la ley escrita, mas no estricta 13 , pues en materia tributaria se ha reconocido la existencia de los DL y tambin la existencia de los DFL, en aquellos casos en que exista delegacin. Al ser una norma de clausura, reservando la produccin de normas tributarias solo a las disposiciones de rango legal, el principio restringe la potestad reglamentaria autnoma del Ejecutivo. Esto quiere decir que el Presidente carece, por si mismo, constitucionalmente, de la posibilidad de imponer o establecer un impuesto, de modificar o suprimir uno existente, de crear o suprimir una exencin, como asimismo carece de la facultad para fijar la forma, progresin o proporcin de cualquier tributo. En estas materias, vinculadas a la obligacin civil tributaria, el Presidente slo tiene la iniciativa exclusiva para dar inicio al proceso de formacin de la ley tributaria. No existe, en cambio, iniciativa exclusiva del Presidente en materia tributaria procesal ni penal o punitiva que tambin estn sujetas al principio de reserva legal. El principio de reserva legal constituye as parte del estatuto de garantas constitucionales del contribuyente y constituye asimismo parte esencial del orden pblico econmico, ms no constituye una de las garantas individuales establecidas en el Captulo III de la CPE, en sentido estricto. De hecho, la Comisin Constituyente de la CPE, se apart en este punto de la Constitucin de 1925. Aquella, la Constitucin de 1925, estableca el principio de legalidad o reserva en el Art. 10 numeral 9 inciso segundo, claramente como una garanta individual. La Comisin Constituyente opt, en cambio, por establecer el principio de reserva legal , en el proceso de formacin de la ley tributaria, materia sta de naturaleza orgnica, segn se dej consignado en las Actas, por los propios Comisionados. Adicionalmente, por una cuestin eminentemente tcnica vinculada a la delegacin de facultades legislativas, la CPE slo de manera indirecta concibe este principio como una garanta individual. De esta manera, en Chile, bajo el amparo de la actual CPE, el principio de reserva legal no se opone a la delegacin de facultades legislativas del Parlamento al Ejecutivo, cuestin que resultara impensable y contraria al propio texto constitucional cuyo Art. 64 inciso cuarto prohbe la delegacin de tales facultades legislativas en materia de las garantas individuales que establece
12 Como seala Eduardo Figueroa, el principio de legalidad recibe ms propiamente la denominacin de principio de reserva de ley, toda vez que su funcin consiste en [...] poner un lmite a la potestad tributaria normativa del Estado, al entregar un determinado mbito de la realidad social en forma exclusiva a la ley. Asimismo, la denominacin principio de reserva, permite distinguirlo del principio de legalidad, en virtud del cual los rganos del estado deben sujetar su actuacin a la constitucin y las leyes. Figueroa Valds Eduardo, Las Garantas Constitucionales de los Contribuyentes de la Constitucin Poltica de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1985, pg. 87y sgtes. 13 Cury sostiene que No son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, no constituyen fuentes del derecho penal, los decretos con fuerza de ley... Agrega que, ni la doctrina ni la jurisprudencia se inclinan por una solucin radical y satisfactoria del problema que implicara la declaracin de inconstitucionalidad de cada una de las normas penales contenidas en DFL.. Cury Urza, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Segunda Edicin Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1992, pgs. 146 y 147. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 7 el Captulo III de la misma CPE. Por otra parte, el principio de legalidad o reserva respecto de la Ley tributaria civil admite una importante discusin acerca de su extensin o alcance bajo la actual CPE. Este debate se refiere a cuales elementos de la obligacin tributaria se reservan al dominio de la ley. Es decir, la cuestin apunta a determinar el piso exigido por la CPE para satisfacer, como mnimo, el principio de reserva legal. En efecto, si el principio estuviera concebido como uno de reserva legal mximo, todos los elementos de la obligacin tributaria deberan ser materia de ley, en trminos que el Ejecutivo carecera de potestad reglamentaria autnoma y slo cabra al Ejecutivo una menguada potestad reglamentaria de ejecucin en aquellas materia que la ley expresamente as lo estableciera. Por el contrario, si el principio admitiera ser interpretado como uno de reserva legal mnima, slo se exigira al dominio de la ley establecer los elementos bsicos o esenciales de la obligacin tributaria, siendo entonces posible concebir una potestad reglamentaria autnoma y, adems una potestad reglamentaria de ejecucin, ms extensas a favor del Ejecutivo. Por las razones que comentaremos, la CPE, hacindose cargo de un conjunto de antecedentes y adscribiendo a la posicin latinoamericana, a nuestro juicio, estableci el principio de reserva legal mximo. Existe adems otra arista. Si bien el principio de reserva legal se ha entendido siempre referido a la obligacin civil tributaria, cuestin que el proceso de formacin de la ley tributaria establecido en la actual CPE ratifica de modo elocuente, es digno de destacar que las materias procesales y punitivas, es decir las que integran el derecho tributario procesal y el derecho tributario punitivo, tambin se encuentran bajo la actual CPE sujetas a la norma de clausura prevista en el Art. 63 numeral 2 de la CPE. En materia procesal tributaria, estimamos que la reserva legal es mnima. En cambio, en materia penal tributaria, la reserva legal es tambin mxima y adems, constitucionalmente, indelegable.
21.2 Algunos Antecedentes Histricos. El principio de reserva legal es de antigua data, tanto en el derecho comparado como en nuestra historia constitucional y sus orgenes se remontan a la Carta Magna. En nuestro pas, diversas cartas fundamentales lo han acogido a travs de la historia 14 . Para los efectos de este anlisis slo se considerarn las Constituciones de 1833, la de 1925 y la actual. La CPE de 1833, consagr el principio de legalidad o reserva en el captulo correspondiente al Congreso Nacional, especficamente en las materias de ley. El Art. 37 de la CPE de 1833, estableca, Slo en virtud de una ley se puede: N 1, Imponer contribuciones de cualquiera clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar en caso necesario su repartimiento entre las provincias o departamentos. De esta manera, el principio de legalidad o reserva no fue considerado como una garanta individual, como lo fue, en cambio, el principio de igual reparticin de los tributos. La CPE de 1833 en el inciso segundo del numeral tercero del Art. 37 limitaba la vigencia de las leyes impositivas en el tiempo, estableciendo, al efecto, que stas slo podran durar 18 meses. Cabe sealar que a la poca de esta CPE no exista el impuesto sobre la renta. La CPE de 1925 vari en forma sustancial la situacin del principio de legalidad. Se incorpor ste, como una garanta individual. El inciso segundo del numeral noveno del Art. 10 de la CPE - Captulo II, Garantas Constitucionales- estableca que Slo por ley pueden imponerse contribuciones directas o indirectas, y, sin su especial aprobacin, es prohibido a toda autoridad
14 En materia de orgenes y evolucin del principio de legalidad ver Figueroa Valds, Juan Eduardo, ob. cit. Capitulo II, Pgs. 49 y sgtes. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 8 del Estado y a todo individuo imponerlas aunque sea bajo pretexto precario, en forma voluntaria o, de cualquier otra clase. De este modo, el principio de legalidad o reserva revisti la caracterstica esencial de ser una garanta individual 15 . La CPE de 1980, vuelve al sistema empleado en la CPE de 1833, incorporando el principio de legalidad o reserva legal en las materias propias de ley; es decir, en la parte orgnica . En las sesiones 105 y 398 de la Comisin de Estudio de la nueva CPE se debati el tema de la garanta de igualdad, empleando en su elaboracin la carta de 1925. Previa lectura del numeral 9 del Art. 10 de la CPE de 1925, SILVA BASCUN seal que sobre la materia deseara que se mantuviera slo lo que contiene el inciso primero -La igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en proporcin a los haberes o en la proporcin o forma que fije la ley; y la igual reparticin de las dems cargas pblicas-, excluyndose todo lo dems, que es de carcter institucional, orgnico, no dogmtico, y no se relaciona con los principios generales de la Constitucin, puesto que el nico principio general de la Carta Fundamental es el principio de igualdad establecido en el inciso primero. EVANS y OVALLE, coincidieron con la opinin de SILVA BASCUN. Qued de manifiesto que si bien la imposicin de tributos y dems cargas pblicas son materia de ley, no corresponde la incorporacin de esta disposicin en el captulo relativo a las garantas individuales. Posteriormente, en la misma sesin, EVANS pregunt que ocurre con la imposicin del impuesto. A lo cual OVALLE contest que la imposicin del impuesto no era materia del principio de igualdad que se acababa de aprobar, y que la legalidad del tributo se estudiar ms adelante. Como puede observarse, la historia fidedigna del establecimiento de la CPE, demuestra que siguiendo el criterio de la CPE de 1833, se fue de la opinin de excluir el principio de legalidad o reserva legal del Captulo III de la CPE, dejando de ser en lo dogmtico una garanta individual, por ser una materia orgnica, radicndosela en el proceso de formacin de la ley tributaria. Con ello se permiti la delegacin de facultades legislativas del Parlamento en el Ejecutivo en materia tributaria. En efecto, como se sealar ms adelante, el Parlamento se encuentra impedido de delegar la facultad de legislar al amparo del Art. 61 CPE en materias relativas a las garantas individuales, problema que qued salvado, en materia tributaria, a la luz de la historia constitucional.
21.3 El proceso de formacin de la ley civil tributaria. El principio de legalidad o reserva tiene en nuestro ordenamiento jurdico, al igual que en la mayora de los pases del mundo, consagracin constitucional. La actual CPE lo consagra en lo que hemos denominado el proceso de formacin de la ley tributaria. Cuatro son las ideas matrices que hacen a este proceso. Primero, la ley civil tributaria es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. Establece, en efecto, el Art. 63 Slo son materias de ley: [...] N 14 Las dems que la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica;. A su vez, el Artculo 65 del mismo texto, en su inciso 4, prescribe que Corresponder asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: N 1 Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresin.
15 Silva Bascun Alejandro, ... el constituyente ha querido subrayar que la autorizacin legal se necesita, no slo cuando se impone explcitamente la prestacin, sino cuando se disfraza el gravamen sirvindose de pretextos de transitoriedad o espontaneidad. Pag. 317. Si al legislador corresponde el establecimiento de los impuestos, al Poder Ejecutivo corresponde hacerlos efectivos, pero, invocando en su respectivo decreto, la ley que autoriza el cobro. Para esos objetivos se ha creado al SII y Aduanas. Pg. 319. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 9 Segundo, hacindose eco de la necesidad de legitimidad que subyace en la larga trayectoria constitucional seguida por Occidente desde la Carta Magna, la ley tributaria tiene a la Cmara de Diputados, necesariamente, como cmara de origen. El Art. 65 inc. 2 establece que Las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza que sean [...] slo pueden tener su origen en la Cmara de Diputados. Tercero, el mbito de la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica se refiere a la facultad de imponer y con ello a todas las materias de la obligacin civil tributaria. Basta a este slo respecto reiterar que Corresponder asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: N 1 Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresin.. No existe iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materias tributarias distintas a la obligacin civil, como son las normas procesales y penales tributarias. Cuarto, el Parlamento puede delegar en el Presidente de la Repblica siempre que la ley delegatoria cumpla con determinados requisitos y la potestad delegada sea ejercida por el Ejecutivo dentro de los lmites que fija la norma delegatoria dentro del plazo mximo de un ao, y todo ello, sin perjuicio, adems, de un control especial, tanto de constitucionalidad como de legalidad, por parte de la Contralora General de la Repblica. Establece el Art. 61 CPE, en efecto, que El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley [...] La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que estimen convenientes. A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida. Sin perjuicio de estas cuatro ideas matrices, que reiteramos, consagran constitucionalmente el proceso de formacin de la ley civil tributaria, no est dems recordar dos disposiciones complementarias. Por una parte, el Art. 19 la CPE establece La Constitucin asegura a todas las personas: [...] N 20 La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley [...] En ningn caso la ley [...]. Estas disposiciones, si bien se refieren a la igualdad ante la ley tributaria y a la no confiscatoriedad, en sus respectivos casos, permite sostener que en forma indirecta, esto es, al margen de las disposiciones constitucionales referidas al proceso de la formacin de la ley civil tributaria, el principio de legalidad o reserva est de alguna manera implcito y no termin quedando completamente excluido del mbito de las garantas individuales 16 .
21.4 Reserva legal mxima y amplia. 21.4.1 General. El anlisis del principio de legalidad o de reserva legal, en cuanto a su extensin respecto de la ley civil tributaria, impone, en rigor, un anlisis desde una doble perspectiva. Primero, es necesario dilucidar el papel de la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin en materia de reserva de ley. Es posible que el ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma pueda sustituir a la ley tributaria o que en materia de potestad reglamentaria de ejecucin, pueda complementar la legislacin civil tributaria? Segundo, es necesario determinar cual es el sentido y alcance del principio de legalidad o reserva legal en materia civil tributaria, esto es qu
16 Esto permiti al disidente Ministro Sr. Garca sustentar el voto de minora en los fallos Rol 183 y 203 TC. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 10 elementos de la obligacin tributaria se encuentran comprendidos, como mnimo, por este principio? La relacin entre potestad reglamentaria y ley constituye, en rigor, una materia constitucional y no tributaria. La CPE reserva a la Ley las materias sealadas en su Art. 63. Esta norma, a diferencia de lo sealado en la Constitucin de 1925, establece la reserva legal mxima o taxativa, en virtud de la cual slo por ley es posible regular todas aquellas materias que se encuentren expresamente contempladas en el Art. 63 CPE. Por su parte, el Art. 32 numeral 8 de la CPE, establece la denominada potestad reglamentaria autnoma, la cual tiene como lmite, todas aquellas materias que sean de dominio legal 17 . La potestad reglamentaria de ejecucin, por una parte, en virtud de la reserva legal slo puede, limitadamente ejercerse segn ley La extensin del principio de legalidad o reserva legal a los diversos elementos de la obligacin tributaria nos parece debiera ser una materia pacfica. A nuestro modo de ver, no cabe duda que respecto de la obligacin civil tributaria todos y cada uno de sus elementos se encuentran amparados en el principio de legalidad o reserva legal. Nuestra CPE consagra el principio de reserva legal amplia en materia tributaria. Sin perjuicio de lo anterior, el Ejecutivo, con desconocimiento de la evolucin doctrinaria y jurisprudencial en la materia, sostiene la existencia de un principio de reserva legal relativo o flexible 18 . Algn sector de la doctrina tambin adscribe a la teora que el principio se satisface si la ley slo establece los elementos bsicos o esenciales.
21.4.2 Evolucin histrica. No se discute en la actualidad, ni se ha discutido recientemente en Chile, la aplicacin del principio de reserva legal al hecho gravado y los sujetos de la obligacin tributaria. Distinto es el caso de los dems elementos de la obligacin tributaria que, a travs de la historia, han evidenciado una incorporacin paulatina al principio de reserva legal. Nos referimos a los elementos que sirven de base para la determinacin del tributo (base imponible y tasa) y a otros elementos (plazos, condiciones, lugar de pago, modo de pago, etc.). a) Doctrina Italiana. Al finalizar la II Guerra Mundial, se dict en Italia una nueva Constitucin (1949). A partir de sta se genera la Teora del Acto Legal Primario. Esto es, que el principio de legalidad slo comprende, el hecho gravado y el sujeto pasivo de la obligacin tributaria. Los dems aspectos (base imponible, tasa o alcuota, obligacin de declaracin, entero y pago) quedan fuera del mbito de reserva y estn comprendidos en el ejercicio de la potestad reglamentaria del ejecutivo. b) Doctrina Espaola. En la dcada de los 60 se genera en Espaa un movimiento fuerte
17 En este sentido seala don Alejandro Silva Bascun, Es evidente que aquello que debe ordenarse slo mediante ley, no puede disponerse de otro modo, ni por el Parlamento ni por ningn otro rgano. El llamado a la ley importa exclusin que deja fuera a cualquiera otra autoridad de la facultad de estatuir en tales asuntos, so pena de realizar un acto de por s nulo (Art. 7). [...] Aquello que, conforme a la Constitucin, ha de definirse necesariamente mediante ley, no puede, evidentemente, ordenarse a travs de otro tipo de reglas de derecho, como, por ejemplo, por medio de acuerdos del Congreso, de las Cmaras o del Congreso Pleno, o en virtud de rdenes del Ejecutivo que se contengan en reglamentos supremos. Silva Bascun Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VII, Congreso Nacional, La Funcin Legislativa, pgs. 16-17, Editorial Jurdica de Chile, agosto de 2000. 18 Divisin Jurdico Legislativa, Ministerio Secretara General de la Presidencia, Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Tomo I, pg 286. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 11 que considera que el principio de legalidad o reserva incluye no slo los elementos sealados en la doctrina Italiana, sino que adems deben entenderse incorporados la base imponible y la tasa o alcuota. En consecuencia, el principio de legalidad pas a abarcar, como mnimo, el hecho gravado, la base imponible, el sujeto y la tasa. c) Doctrina Latinoamericana. Diversos autores latinoamericanos durante las dcadas de los aos 60 y 70 intentaron precisar el alcance que debe darse al principio de legalidad en el contexto histrico, poltico y econmico de la regin. Para la doctrina latinoamericana no basta con la Teora del Acto Legal Primario, ni la inclusin de la base imponible y la alcuota efectuada por la doctrina espaola. En Amrica Latina, entender el principio de legalidad o reserva legal a partir de su convulsionada historia poltica y econmica, importa generar un derecho constitucional fuerte que slo puede entenderse cumplido en la medida que se entienden incorporados todos los elementos de la obligacin tributaria. Para la doctrina Latinoamericana ningn elemento de la obligacin tributaria puede ser reglamentado por el Ejecutivo. Es la doctrina ortodoxa.
21.4.3 La CPE de 1980. El principio de reserva legal mximo y amplio. A nuestro modo de ver, la CPE consagr un principio de reserva legal mximo. En efecto, de conformidad a lo sealado en el acpite 21.4.1, aquellas materias que la CPE entrega al mbito de la ley, slo pueden ser normadas en virtud de sta, quedando, en consecuencia, vedado al ejecutivo el reglamentar estas materia por medios de decretos o reglamentos en virtud de la potestad reglamentaria autnoma. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde al Ejecutivo hacer uso de la denominada potestad reglamentaria de ejecucin, segn ley. Esta amplitud del principio de legalidad o reserva legal en nuestra CPE se sustenta en diversos criterios. I. El Texto El primer criterio que permite dilucidar el alcance del principio de legalidad en nuestro ordenamiento constitucional, se encuentra en el propio texto de la CPE, el cual emplea vocablos como imponer, suprimir, reducir o condonar, todas los cuales deben ser interpretados en funcin de la obligacin civil tributaria. O se crea una nueva obligacin o se modifica una existente, con todos los elementos que permiten darle precisa fisonoma a la que se crea o permiten darle precisa fisonoma a la que se suprime, reduce o condona. En el mismo sentido, el texto constitucional alude a la creacin y supresin de exenciones, lo cual es uno de los elementos precisos de la obligacin tributaria que asume que el hecho gravado se ha verificado. Ms evidente es an la frase del Art. 65 de la CPE, segn la cual establecer la forma, proporcionalidad o progresin del tributo han de ser materias de ley. La proporcionalidad o la progresin aluden a la alcuota, segn tuvimos oportunidad de comentar en acpite 17, es decir a uno de los elementos que hacen al proceso de determinacin de la obligacin tributaria civil. Cmo entender, en ese contexto, la alusin a establecer la forma?. A nuestro modo de ver, el concepto de forma aqu empleado por el texto constitucional alude a los dems trminos, plazos y condiciones de la obligacin civil tributaria. Alude a aquello que es distinto del hecho gravado, sujetos, base imponible, alcuota y exenciones, pues todos estos elementos de la obligacin civil tributaria ya estn referidos por el texto previo. Por establecer la forma, el constituyente alude a los criterios de base imponible y a los mecanismos de declaracin y pago. El texto constitucional nos parece as claro en cuanto a que el principio requiere que la ley establezca todos los elementos de la obligacin civil tributaria. II. La doctrina ortodoxa no fue cuestionada Un segundo criterio es que los comisionados no abrieron debate sobre este aspecto. Ninguno se Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 12 pronunci directamente acerca de cuales elementos de la obligacin tributaria se requeran para cumplir con el principio de legalidad. Sin embargo, en relacin a esta aparente omisin, cabe sealar que se encontraba en pleno apogeo la doctrina latinoamericana de la cual no habran podido sustraerse. Resulta elocuente, el sentir de VALDES COSTA, cuando afirma es obvio que la Ley no puede fijar los valores siempre cambiantes de los bienes gravados, pero es imprescindible que establezca los elementos para determinar esos valores en la prctica sin dar facultades discrecionales a los rganos administrativos 19 . Advirtase que el fundamento final de la doctrina latinoamericana, apunta a garantizar la igualdad, eliminando la discrecionalidad mediante el expediente de consagrar un principio de reserva legal mximo. No es posible garantizar la igualdad, evitando la discriminacin administrativa, sin ponerle una fuerte cortapisa a la potestad reglamentaria. La garanta de la igualdad supone y requiere que sea la Ley la que establezca todos los elementos de la obligacin civil tributaria, nico modo de que no tengan facultades discrecionales los rganos administrativos, al decir de VALDS COSTA. III. La doctrina nacional acoge la doctrina ortodoxa Un tercer criterio. Los autores nacionales sostienen la tesis de la doctrina latinoamericana en materia de principio de legalidad. As, FIGUEROA seala que [...] la base imponible y la fijacin de la tasa [...] constituyen elementos fundamentales de la determinacin del tributo a pagar por el contribuyente, por lo que en principio deben establecerse por la Ley (lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la delegacin de facultades en el presidente de la Repblica) 20 . Por su parte EVANS sealan En nuestra opinin corresponde al legislador no slo crear el tributo, sino que establecer la totalidad de los elementos de la relacin tributaria entre Estado y contribuyente, de modo que la obligacin quede determinada en todos sus aspectos y pueda cumplirse sin necesidad de otros antecedentes 21 ; [...] por razones de seguridad jurdica, preferimos esta doctrina (ortodoxa) 22 . IV. La jurisprudencia Un cuarto criterio. La interpretacin que nuestros tribunales han hecho de la extensin del principio de legalidad, queda de manifiesto en el fallos del Tribunal Constitucional relativo al proyecto de ley que faculta al Servicio Nacional de Aduanas para cobrar un tributo por determinadas certificaciones, el cual establece [...] la Constitucin Poltica, respetuosa de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, ha sido extremadamente cuidadosa en cuanto a la regulacin de los tributos, requiriendo no slo que los elementos esenciales de una obligacin tributaria queden comprendidos en la ley misma, sino tambin que sta se genere de acuerdo con las exigencias que la misma Constitucin puntualiza [...]. Que, el proyecto de ley, [...] fija el monto mximo de los tributos que, bajo la denominacin de tarifas, establece, pero deja entregado al Reglamento la determinacin de "las condiciones, plazos, tramos y dems modalidades" que se aplicaran a su pago. Tal remisin al mbito del Reglamento permite que a travs de ste se pueda regular la forma que garantice la igual reparticin de los tributos establecidos, materia que, como se ha dicho, la Constitucin exige que sea sealada por el legislador. Debe agregarse que, en el caso de que se trata, la ley se ha limitado a sealar slo el monto mximo del tributo, con lo cual, por medio de la precisin de condiciones, plazos y modalidades, sera el Reglamento el que entrara eventualmente a proporcionar aquella garanta
19 Valds Costa, Ramn, Estudios de Derecho Tributario Latinoamericano, Editoria Amalio Fernndez, Montevideo, 1982, pg. 22. 20 Figueroa Valds, Juan Eduardo, Las Garantas Constitucionales de los Contribuyentes en la Constitucin Poltica de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1985, pg. 114. 21 Evans de la Cuadra, Enrique y Evans Espieira, Eugenio, Los Tributos ante la Constitucin, Editoria Jurdica de Chile, 1997, pg. 51. 22 Evans y Evans, ob. cit. pg. 68. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 13 de igualdad, cuyo resguardo corresponde en este caso, de acuerdo con la Constitucin, en forma especfica a la ley. Debe, asimismo, sealarse que en este caso el legislador no ha especificado, debida y suficientemente, las normas conforme a las cuales pudiera dictarse un Reglamento de ejecucin. Por el contrario, la amplitud del trmino "condiciones", "plazos" y "modalidades" que emplea, habilitaran para una amplia regulacin e incluso, an cuando fuere meramente hipottico, establecer elementos diferenciadores y fuentes de desigualdades; [...] Que, de acuerdo con lo anterior, debe concluirse que el proyecto no proporciona el sustento legal indispensable para el establecimiento del tributo que origina, vulnerando de esta manera el claro requisito constitucional exigido por las citadas normas de los artculos 6, 7, 19, 60, 61 y 62 de la Constitucin Poltica, y adolece as tambin en esta parte de inconstitucionalidad 23 . Somos pues del parecer que la CPE establece en materia de la obligacin civil tributaria el principio de reserva legal amplio o mximo, en trminos que todos los elementos de la obligacin tributaria deben tener expresa consagracin legal y ninguno de sus elementos puede ser materia de potestad reglamentaria autnoma del Ejecutivo.
21.5 Delegacin en Materia Tributaria. Puede con arreglo a la CPE el Presidente de la Repblica dictar Decretos con Fuerza de Ley en virtud de los cuales se imponga, suprima, reduzca o condone tributos de cualquier clase o naturaleza, establezca exenciones o modifiquen las existentes y determine su forma, proporcionalidad o progresin?Existe delegacin en materia tributaria? CEA estima que la delegacin estara prohibida porque el Art. 64 inciso segundo de la CPE entre las materias de delegacin prohibida menciona " las materias comprendidas en las garantas constitucionales", estimando con ello, que el principio de legalidad se encontrara contenido en el numeral 20 del Art. 19 de la CPE a cuyo efecto cita los fallos del Tribunal Constitucional Rol 203, 247 y una sentencia de inaplicabilidad dictada por la Corte Suprema 24 . Entendemos que CEA, por propiciar una interpretacin ms amplia de la CPE y no obstante la historia fidedigna que trasuntan las Actas de las Sesiones 105 y 398 a que aludimos en acpite 21.2 pueda sostener que la garanta de legalidad constituya una garanta individual. En igual sentido opina FERNNDEZ, para quin el principio de legalidad o reserva establecido en el Art. 19 numeral 20 de la CPE impide la delegacin de facultades legislativas al tenor del Art. 64 inciso segundo de la misma 25 . Diferimos de ambas opiniones. Nuestra posicin es que la CPE admite la delegacin en materia tributaria bajo las precisas condiciones que establece el Art. 64 de la CPE. La historia fidedigna de la CPE no solo ilustra esta conclusin a partir de los antecedentes de las Actas de las Sesiones 105 y 398 a que nos referimos en acpite 21.2. Acontece adems que en materia de delegacin, la Comisin Constituyente adopt el criterio de sealar en cuales materias se permita y en cuales se deba prohibir. El Consejo de Estado adopt un criterio diferente y la Junta de Gobierno, simplemente, ignor el texto aprobado por el Consejo de Estado y repuso, aprobando, el texto de la Comisin Constituyente. EVANS, seala que la pregunta relativa a la posibilidad de delegar facultades legislativas en el
23 Tribunal Constitucional, Fallo Rol 247, de 14 de octubre de 1996, considerandos 19, 20 y 21 usando la anterior numeracin de los artculos de la CPE. 24 Vase Cea Egaa Jos Luis, El Sistema Constitucional de Chile, Sntesis Crtica. Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad Austral de Chile, pg. 132 y siguiente. 25 Fernndez Gonzlez , Miguel Angel. Principios constitucionales de proporcionalidad y justicia en materia tributaria. Revista Chilena de Derecho , Vol. 27 numero 2, seccin Estudios, ao 2000, pg. 359. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 14 Presidente de la Repblica, no es de respuesta fcil, ya que es necesario considerar las especiales caractersticas formales de la ley tributaria en cuanto a su iniciativa y origen. En este sentido, plantean la interrogante de si la ley delegatoria debe tener su origen en la Cmara de Diputados o bien puede tenerlo en el Senado y, adicionalmente si esta ley debe ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica o no. Diferimos de la opinin de EVANS. La CPE contempla normas especficas en la materia, entre ellas, el Art. 65 en cuanto seala que corresponde al Ejecutivo la iniciativa exclusiva de toda ley tributaria civil. Seala adems el Art. 65 de la CPE que Las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza que sean [...] slo pueden tener su origen en la Cmara de Diputados . No cabe duda que la ley delegatoria es una ley sobre tributos y, en consecuencia, debe, necesariamente, tener su origen en la Cmara de Diputados. Nada autoriza a que la ley delegatoria tenga iniciativa o cmara de origen, diversa a la ley civil tributaria comn. El texto del Art. 64 seala las precisas limitaciones de toda delegacin, aplicables a la delegacin en materia tributaria civil que sustentamos como posible. Estos requisitos copulativos para la delegacin son: a) Que se trate de materias propias de ley. b) Que la ley delegatoria especifique precisa y completamente la facultad conferida. c) Que la facultad delegada se ejerza dentro del plazo de un ao. d) Que la delegacin no verse sobre materias de delegacin prohibida. e) Que la Contralora sujete al DFL a un control especial de constitucionalidad y legalidad. Ninguno de estos requisitos se presta a duda, salvo el relativo a las materias de delegacin prohibida, cuestin que la historia fidedigna de la CPE, nos parece, aclara suficientemente.
21.6 Principio de Legalidad Tributaria en materia Procesal y Penal. 21.6.1 mbito Penal. La normativa penal tributaria, no deja de ser penal por el hecho de ser tributaria. En consecuencia, le son aplicables todos los principios y reglas establecidas por la CPE en materia penal. El principio de legalidad o reserva de ley en materia penal tributaria se encuentra contenido en el Art. 19 N 3, incisos sptimo y octavo de la CPE. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (nullum crimen sine lege y principio pro reo); Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (nulla poena sine lege) 26 ; constituyendo propiamente una garanta individual. Como consecuencia de lo anterior la ley penal tributaria, a diferencia de la ley civil tributaria, no es susceptible de generarse por la va de la delegacin de facultades legislativas establecida en el Art. 64 de la CPE, toda vez que en materia penal est vedada la delegacin por ser materias propias de garantas individuales. Adicionalmente el Art. 63 numeral 3 de la CPE seala como materias propias de ley las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra, de donde se deriva que las materias penales tributarias, desde la perspectiva orgnica, estn amparadas por el principio de reserva legal. Por otra parte, las leyes penales tributarias pueden tener origen en cualquier cmara, como
26 Estas normas se encuentran reiteradas en los Arts. 1 y 18 CP. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 15 asimismo se pueden iniciar por mensaje presidencial o bien por mocin parlamentaria. Todo lo anterior es sin perjuicio del origen en el Senado de las leyes sobre amnista e indultos generales respecto de delitos tributarios.
21.6.2 mbito Procesal. La ley procesal tributaria encuentra tambin su fuente en la ley. En efecto, de conformidad a lo establecido en el numeral 3 del Art. 63, slo son materias de ley las que son objeto de codificacin civil, comercial, procesal, penal u otra. As la CPE evidencia que la ley procesal tributaria, al igual que en materia penal, no deja de ser procesal por ser tributaria, y debe entenderse amparada por el principio de reserva legal. Finalmente cabe sealar que en materia procesal tributaria, las leyes pueden tener su origen en ambas cmaras y pueden iniciarse por mensaje presidencia o bien por mocin parlamentaria.
22. Principio de Igualdad ante la Ley Tributaria. 22.1 Generalidades. Al margen de que la igualdad ante la ley sea una aspiracin universal de difcil construccin prctica, en materia tributaria no bast a la CPE con el principio general del Art. 19 numeral 2. La CPE hizo algo ms. Complement el principio general con un segundo principio, establecido ste en el inciso primero del Art. 19 numeral 20 de la CPE. El especial alude a la igual reparticin de los tributos y de las dems cargas pblicas. Se trata pues de una situacin nica que preferimos denominar como el principio de igualdad ante la ley tributaria. Desde luego, porque el principio general y el especial, no apuntan a ncleos o giran en rbitas iguales, no son ms de lo mismo. Sostenemos que el juego combinado de ambas normas, la general y la especial , apuntan a establecer un principio mucho ms rico que la mera sumatoria de sus partes. La igualdad , que aspira a tratar igual lo que es en esencia igual, debe concretarse de modo que en la realidad cotidiana la carga resulte igualmente pesada para todos. De manera que a la hora de encarnar el principio de igualdad ante la ley tributaria en la realidad, se requiere relacionar este principio con los elementos de la obligacin tributaria en el orden civil tributario, con la ley penal tributaria, con la ley procesal tributaria, con la interpretacin administrativa de la ley tributaria y con el ejercicio por parte de la administracin de sus potestades pblicas en materia tributaria, incluido, por cierto, el ejercicio de sus facultades de fiscalizacin.
22.2 El principio general, la igualdad ante la ley. La igualdad es una aspiracin histrica de todos los pueblos. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU establece en el Art. 2 Toda persona tiene derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. El Art. 7, con el objeto de aterrizar este concepto, establece Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. No se trata, sin embargo, de pretender una igualdad abstracta, absoluta o utpica. No se aspira a igualar por ley lo que naturalmente es desigual, sino de colocar a todos bajo el mismo marco protector de la ley. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 16 Como seala ESTRADA, ningn concepto es ms quimrico que el envuelto de la insidiosa pretensin de la demagogia moderna, de reducir todos los hombres a una igualdad perfecta y material. Si no es posible igualar las aptitudes y las proporciones, tampoco es posible someter la masa de una sociedad a idnticas condiciones de vida, nivelando las fortunas, destruyendo el prestigio de las clases cultas y de las personas eminentes. Al contrario; obligada, como est, la autoridad social, a proteger imparcialmente a todos los hombres, debe amparar a cada uno en su desarrollo y actividad, segn sus propias direcciones y en la posesin y goce de cuanto sea resultado y producto de su actividad y desarrollo; y como lo que es inicialmente desigual, ha de ser desigual en su mayor desenvolvimiento; si este es libre y proporcional, se sigue que la aspiracin a la igualdad no puede ir discretamente mas all de obtener para todos la misma proteccin bajo reglas uniformes; y que la igualdad jurdica en medio de la desigualdad natural presidida y armonizada por la igualdad jurdica, son conceptos racionales, fuera de cuyo radio ninguna institucin puede ser radicada, porque sera contraria a todo elemento experimental y especulativo de una poltica sana 27 . La CPE en el Art. 19 N 2 establece este principio, sealando que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, y ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. SILVA BASCUN dej consignada su opinin en el Acta de la Sesin 93 de la Comisin en lo relativo a las igualdad, materia que puede considerarse en dos aspectos. Uno de ellos sera que por ningn motivo sociolgico se haga distincin entre personas. En este sentido se ha sostenido clsicamente la igualdad ante la ley, en cuanto a que, ante el Derecho, todas las personas tengan, en razn de su situacin de raza, sexo, estirpe, condicin u otras, un mismo trato. Pero a su juicio, hay otro aspecto que debe expresar el texto constitucional y que est comprendido sustancialmente en el principio bsico de la igualdad ante la ley, que es el de que el constituyente tiene que asegurar que, incluso, sobre la base de respetarla en el primer sentido, ninguna autoridad, ni siquiera el legislador, haga distinciones o discriminaciones manifiesta o notoriamente arbitrarias, sin base racional, porque el legislador no puede estimarse absolutamente soberano para impartirlas. De este modo, ninguna autoridad crea cumplir este principio de igualdad ante la ley slo con respetar los aspectos sociolgicos de la persona, sino que debe evitar, tambin, que se haga discriminacin manifiesta e indiscutiblemente arbitraria. La doctrina nacional tambin ha reconocido que el principio de igualdad consiste en que la ley trate igual aquello que es esencialmente igual. FIGUEROA, siguiendo a BULNES, consigna esta idea al expresar al respecto, el principio de la igualdad no puede exigir que todo se trate de la misma manera, porque los supuestos de hecho que se producen en la vida son tan distintos entre si que no permiten medirlo todo de la misma forma. Pero en rigor tampoco puede consistir en exigir que se trate igual lo igual, porque ningn supuesto de hecho es exactamente igual a otro, y, sobre todo, porque no existe lo absolutamente igual. El principio de igualdad consiste mas bien en tratar igual lo que es esencialmente igual, debiendo reconocrsele al legislador la facultad de establecer diferencias o discriminaciones, las cuales deben servir en un inters pblico general, representado en nuestro derecho por una concepcin finalista del Estado, consagrada en el Art. 1 inciso 4 de la CPE, al establecer que la finalidad del Estado es contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible 28 . El TC en el fallo N 219, en su considerando 17, estableci la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a quienes son efectivamente iguales, y slo a ellos, y en forma desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es absoluta, es
27 Estrada, Jos Manuel, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1927, tomo I, pgs. 97 y 98. 28 Figueroa Valds, Juan Eduardo, Las garantas Constitucionales del Contribuyente en la Constitucin Poltica de 1980, Editorial Jurdica, 1 edicin, 1985. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 17 necesario que ellas no sean arbitrarias, y es por ello que este Tribunal en la misma sentencia 29
hizo suyas otras expresiones del mismo tratadista LINARES QUINTANA sobre este punto, sealando que: la razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad.
22.3 El principio especial, la igual reparticin. El principio aparece en su primera formulacin legal en el derecho pblico surgido de la Revolucin Francesa por oposicin a los privilegios habidos en los regmenes monrquicos, donde grupos sociales nobleza y clero- estaban exentos de obligaciones tributarias. La igual reparticin es una consecuencia de la igualdad de todas las personas ante la ley, principio este ltimo que es una base del sistema republicano de gobierno 30 . La CPE de 1925, en su Art. 10 N 9, inciso primero, estableca que la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica la igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. El Acta Constitucional N 3 consign este principio en su Art. 1 de la siguiente forma: Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas. 5.- La igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. El Art. 19 numeral 20 inciso primero de la CPE dice, La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. Habla de una igual reparticin de los tributos y de las dems cargas pblicas -en la proporcin, progresin o forma que fije la ley-. El ncleo del derecho subjetivo es que podemos demandar que la carga tributaria se reparta en forma igualitaria. De esta forma, se est manteniendo la idea expresada en el acpite 22.2, antes descrito, en relacin a tratar por igual a todo quienes se encuentren en situaciones esencialmente iguales 31 . OVALLE, seala en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin 32 , que hay que mantener el concepto de igual reparticin de la Constitucin de 1925, de tal manera, que implique una igualdad de sacrificio por parte de los contribuyentes. A su juicio, la igual reparticin de los tributos, no atiende al monto del tributo en si mismo, ni est vinculada exclusivamente con la proporcin que respecto del hecho, renta, ganancia o beneficio gravados debe contemplar la ley, sino que la filosofa tributaria mira, precisamente, al derecho de cada hombre de soportar las cargas, de manera que estas sean por igual pesadas para todos. Estima que el punto de vista es distinto, ya que con este criterio cada componente de la sociedad chilena debe asumir los mismos sacrificios y estos, obviamente, no genera pagos iguales y, a veces, ni siquiera en la misma proporcin, porque son mayores respecto de aquel que debe dejar de satisfacer funciones vitales para pagar los tributos que establece la ley, que para quienes deben abandonar otra clase de agrados -no de necesidades- y pagar sus tributos con los fondos que a estos destinen. Cree por esta razn, la expresin igual no mira al tributo mismo, en su esencia, sino al sacrificio que debe hacer quien lo paga, por lo cual, adems de la razn ya anotada, considera que ese trmino debe conservarse. Agrega que le pareci necesario dejar
29 Sentencia de 5 de abril de 1988 dictada con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley orgnica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios (Rol N 53). 30 Evans de la Cuadra, Enrique; Evans Espieira, Eugenio, Los Tributos ante la Constitucin, Editorial. Jurdica, 1 edicin, 1997. 31 Bulnes, Luz, Separata sobre Igualdad ante la Ley, Central de apuntes, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1983 32 Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N 105, de 11 de Marzo de 1975, pg. 17 y 18. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 18 constancia de esta opinin, por cuanto estima que este es el criterio que precisamente debe seguirse para el establecimiento de esta disposicin. Para GIULIANI FONROUGE, lo relevante de la igualdad tributaria radica en la necesaria consideracin de la capacidad contributiva mas que de las personas. Por ello, no puede radicarse exclusivamente en una consideracin numrica, debiendo, para cumplirse el principio, asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en anlogas situaciones, permitiendo la formacin de distingos o categoras, siempre que estas descansen en criterios de racionalidad, excluyndose toda discriminacin arbitrarias, injusta u hostil contra determinadas personas o categoras de personas 33 . Relacionado con la discriminacin, EVANS expresa que considera innecesario reiterar aqu (en lo relativo a la discusin del alcance que debe darse a la igualdad tributaria) la prohibicin de la discriminacin arbitraria, porque es un precepto de carcter general relativo a la igualdad ante la ley. De esta forma, sera inconstitucional toda ley que estableciera discriminaciones arbitrarias en materia de impuestos. Este principio se ha visto recogido por el TC. Citando a OVALLE seal en el fallo Rol 280 que La reparticin de los impuestos necesariamente debe ser igual, pero la igualdad en este aspecto no atiende al monto del tributo en s mismo, ni est vinculada exclusivamente con la proporcin que respecto del hecho, renta, ganancia o beneficio gravados debe contemplar la ley, sino que la filosofa tributaria mira, precisamente, al derecho de cada hombre de soportar las cargas, de manera que stas sean por igual pesadas para todos. 34 .
22.4 Aterrizando estos principios. Hemos tenido oportunidad de comentar que la igualdad ante la ley tributaria constituye una garanta individual y que esta garanta, en rigor, confiere un derecho subjetivo de rango constitucional. Hemos tenido tambin oportunidad de comentar que el principio de igualdad ante la ley tributaria se construye a partir de dos disposiciones, una general y otra especial. Hemos revisado suscintamente la historia y la forma en que se consagra dogmticamente esas disposiciones. Producto de ello, dos ideas sintetizan estos principios. De una parte, el concepto de que el Estado debe dar igual trato a todos, tratando igual lo que es esencialmente igual. De otra parte, el concepto de que la carga tributaria debe, por imperativo de la equidad horizontal, ser igualmente pesada para todos. Cmo hacerlo entonces para enraizar estos concepto en la realidad?. Cmo contestarle al contribuyente que ha sido vulnerado o conculcado su derecho subjetivo a la igualdad tributaria?. Con lucidez GORZIGLIA apunt, hace muchos aos, que la respuesta a esta pregunta se relacionaba con el hecho gravado. Por aos, en efecto, ense que la manera de enraizar estos principios era construyendo una igualdad ante el hecho gravado. OVALLE extendi el mbito de la igualdad a los restantes elementos de la obligacin tributaria (por consiguiente una igualdad ante las tasas, ante la base imponible, ante las hiptesis de exencin y hechos no gravados, ante las reglas de declaracin y pago). Incluso, OVALLE lo llev ms lejos, al procurar que el trato igualitario del Estado deba tambin en materia tributaria referirse a la igualdad ante la ley penal tributaria (iguales delitos, iguales contravenciones) y ante la ley procesal tributaria (iguales
33 Giuliani Fonrouge, Carlos M, Derecho Financiero, volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962 pg. 281. 34 Tribunal Constitucional, fallo N 280, considerando 20, de 20 de Octubre de 1998, en relacin a requerimiento respecto de los artculos 2 y 3 del Proyecto de Ley que aumenta el impuesto respecto del tabaco y la gasolina. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 19 tribunales, iguales procedimientos). Sin embargo, el principio todava es posible proyectarlo ms. Siguiendo esta misma lnea de razonamiento, sostenemos que la igualdad tributaria se proyecta, amn de todo lo dicho, a la esfera en que la administracin ejerce las potestades pblicas que la han sido conferidas por ley. Se trata por consiguiente de una igualdad del trato que la Administracin debe a los contribuyentes, particularmente en lo relativo a la fiscalizacin y a la interpretacin administrativa de la ley tributaria. La prueba de que el principio constitucional de igualdad ante la ley tributaria se proyecta en la esfera legal lo proporciona el Art. 26 CT, el cual, en el extremo, permite que un oficio de respuesta dado por el SII a un contribuyente cualquiera, sirva de proteccin y amparo a todo otro contribuyente que, de buena fe, se encuentre en la misma situacin objetiva 35 .
23. Principio de No Confiscatoriedad o Principio de Equidad 23.1 Generalidades. Ni el principio de legalidad o reserva, establecido como una norma de clausura, ni el principio de igualdad ante la ley tributaria, llamado a tratar igual lo que esencialmente es igual para distribuir el sacrificio de la carga de manera igualmente pesada para todos, tienen relacin directa con el derecho de propiedad. El primero, en rigor, intenta limitar el ejercicio de la potestad tributaria por la Administracin. El segundo, en rigor, apunta a una cuestin de justicia distributiva o equidad horizontal. El derecho de propiedad subyace respecto de esos principios en un segundo plano, aunque no en penumbras, porque ciertamente se aprovecha y beneficia de ambos principios. En materia tributaria, la defensa del derecho de propiedad la CPE la emprende, de manera frontal, con el principio de no confiscatoriedad. En el principio de no confiscatoriedad el derecho de propiedad adquiere un rol protagnico. Este principio no tiene antecedentes directos en la historia constitucional chilena. De hecho, el caso que evidenci la carencia de este principio, debi ser resuelto por la va del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al amparo de las disposiciones de la Constitucin de 1925. Aludimos al DL 1283 de 1975. Este DL estableci un impuesto del 85% sobre el monto de la indemnizacin expropiatoria en casos de retrocesin del dominio. Se trat de casos en que oper la devolucin de tierras y empresas a personas que resultaron expropiadas en virtud de actos expropiatorios que se resolvi judicialmente, varios aos despus, carecan de causa o cuya causa, en definitiva, no se lleg a cumplir. Como el Estado fue condenado a la retrocesin del dominio y al pago de indemnizaciones, este DL, en rigor, grav con un impuesto expropiatorio a la indemnizacin de perjuicios. Ciertamente, una barbaridad. La CS, conociendo de un recurso de inaplicabilidad, declar inconstitucional este precepto, basado en que este DL vulner la garanta individual de la propiedad privada establecida bajo la anterior Constitucin y porque este DL impuso un tributo para el ejercicio de sus manifestaciones mas sustanciales del derecho de dominio. El Art. 19 numeral 20 inciso segundo de la CPE seala En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos." La CPE no dice ms. En lo dogmtico, es una norma constitucional prohibitiva, pone de manifiesto el rol de garante que en materia tributaria la CPE entrega al Parlamento, constituye un mandato del constituyente al legislador, es decir al Ejecutivo y al Legislativo y constituye un derecho subjetivo de rango constitucional. El principio es, sin embargo, de interpretacin problemtica, tiene el mrito de proteger el derecho subjetivo de rango constitucional con una accin constitucional y pone en evidencia la necesidad de que por la va de la justicia constitucional se le vaya dotando de contenido especfico. De estos temas trataremos en los acpites que siguen.
35 Ver acpite 34.3.4 sobre los alcances del Art. 26 del CT. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 20
23.2 El Quantum del Impuesto Desproporcionado o injusto. En la sesin 398 de la Comisin de estudio de la nueva CPE, se gener el debate relativo a la incorporacin de este principio dentro de las garantas individuales. En el debate se manifestaron dos puntos de vista. Por una parte, una posicin que denominaremos objetiva, defendida por la comisionada ROMO, la cual sealaba la necesidad de establecer en trminos objetivos cuando se estaba frente a un tributo manifiestamente injusto y desproporcionado; por otra parte, el comisionado GUZMN, fue partidario de un concepto abierto a la interpretacin, de tipo subjetivo, de modo que haya una valoracin o un juicio tico sobre la justicia de los tributos. Finalmente se impuso la tesis de GUZMN, quedando constancia en las actas que ... la ley que establezca un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto, sera inconstitucional y la CS estara facultada para declararla inaplicable. La inexistencia de una frmula para determinar la caracterstica de manifiestamente desproporcionado o injusto, permite que toda persona que considere que un impuesto cumple con estas caractersticas, pueda recurrir a la CS para que sta, de conformidad a lo establecido en el Art. 80 de la CPE, declare inconstitucional el precepto legal correspondiente.
23.3 El Sistema Impositivo frente a la no confiscatoriedad. Presenta el principio de no confiscatoriedad un problema de construccin tcnica. Pareciera, en efecto, estar construido slo sobre un anlisis marginal, caso a caso. Se tratara de ver si el nuevo tributo o el alza de uno ya existente, es capaz de superar, aisladamente considerado, el quantum de lo manifiestamente desproporcionado o injusto. El anlisis marginal conduce a que aumentos moderados del tributo existente parecieran no vulnerar el principio. Siguiendo la teora del salame, si cada tajada es cortada en forma convenientemente fina de modo que ninguna de ellas, por separado, vulnere el principio, con paciencia, al final, no existir salame. El anlisis marginal adems agrava el problema respecto de los impuestos indirectos. Los fallos del TC introducen, en efecto, un distingo. Sugieren que se debe apreciar en forma distinta el quantum de lo desproporcionado o injusto tratndose de impuestos directos e indirectos. Respecto de ...los impuestos indirectos que gravan el consumo, la desproporcionalidad o injusticia de la tasa del tributo es difcil de determinar, pues existen mltiples factores, todos de hecho, que inciden en su calificacin. Entre ellos cabe destacar, la capacidad de pago del contribuyente, la calificacin del bien como de uso o consumo habitual o de carcter suntuario o prescindible o si con su imposicin se impide el desarrollo de una actividad econmica, factores todos que implican a juicio de este Tribunal apreciaciones eminentemente valricas [...]. Se trata de situaciones de hecho difciles de precisar y que deben acreditarse fehacientemente para que puedan fundar una decisin (Considerando 8 Fallo Rol 219). El TC, no desconoce la abrumadora evidencia de que este principio se aplica tanto a los impuestos directos e indirectos. As lo reconoci al sealar, en el considerando 9 del mismo fallo, que este Tribunal no puede dejar de sealar que un impuesto indirecto podra, entre otras situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto...). Sin embargo, el TC impone, para la apreciacin de la desproporcionalidad o injusticia de los impuestos indirectos, parmetros extremos. Se trata de que este principio slo cabe aplicarlo a los impuestos indirectos, ...si con su imposicin o monto se impide del todo o se limita de tal manera que hace imposible el libre ejercicio de una actividad econmica o impide la adquisicin del dominio de los bienes a que afecte el impuesto. (Considerando 9 Fallo Rol 219). No obstante lo sealado, dos son las ideas que queremos aportar a ste debate. Primero, aclarado Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 21 que no hay razn alguna para excluir de la aplicacin de este principio a los impuestos indirectos, sostenemos que ste no admite tampoco ser interpretado en funcin de exigir que concurran circunstancias extremas diferentes en materia de impuestos directos o indirectos. Segundo, el principio no puede ser entendido en funcin de un anlisis marginal. No se trata slo de apreciar el quantum de lo manifiestamente desproporcionado o injusto, caso a caso. Se requiere, por el contrario, a la hora de aplicar el principio, sopesar la ecologa de los impuestos, es decir, la carga tributaria preexistente que soportaba el contribuyente y ver como ella se ver alterada por la modificacin que se trata de introducir. Slo considerando la ecologa de los impuestos preexistentes, directos e indirectos, resulta a nuestro juicio posible apreciar si la carga, que el nuevo impuesto agrava, resulta manifiestamente desproporcionada o injusta.
23.4 Prctica del Principio. Toda persona tiene derecho a requerir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, desde el momento en que considere, en el caso particular, que un tributo es manifiestamente injusto o desproporcionado.
24. Principio de la No Discriminacin Arbitraria. Es el reverso de la medalla del principio de igualdad ante la ley tributaria. No basta tratar igual aquello que es esencialmente igual. Se requiere, todava, tratar distinto a aquello que no es esencialmente igual. El sistema para ser inteligente necesita administrar la discriminacin, toda discriminacin, ms no para prohibirlas, salvo sta pase el umbral de lo racional, el cartabn o estndar a que se aludi en el acpite 22.2. En efecto, la CPE no prohbe discriminar. Lo que la CPE prohbe es discriminar arbitrariamente, entendiendo por ello el establecer diferencias de trato por parte del Estado que no tienen fundamento racional. Por ello es que este principio es el reverso de la medalla de la igualdad ante la ley tributaria. Tan ntima es la relacin, que el debate de la Comisin Constituyente trat uno y otro aspecto en forma conjunta, como tuvimos oportunidad de comentar en el acpite 22.2. Adems, hay quienes opinan que no se est, en rigor, frente a un principio diverso. Se est slo frente a un aspecto ms del principio de igualdad ante la ley tributaria. El Art. 19 numeral 22 CPE establece la no discriminacin arbitraria que debe dar el Estado y sus rganos en materia econmica. Slo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector 36 , alguna actividad 37 , zona geogrfica 38 , o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de estos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. Esta disposicin permite utilizar los tributos como herramienta de poltica fiscal, en positivo o en negativo. Es decir, el texto constitucional concibe la posibilidad de alterar la equidad horizontal, estableciendo: (i) beneficios directos o indirectos, es decir en positivo; o bien, (ii) permitiendo establecer tributos especiales que desincentiven o afecten sectores, actividades o zonas geogrficas, es decir, en negativo. De manera que el texto constitucional permite, sin que constituya discriminacin arbitraria y por
36 Ejemplo, DL 701 y sus modificaciones; la antigua Ley de Bosques DS de Tierras N 4.363 de 1931. 37 Ejemplo, los pequeos contribuyentes, micro empresa familiar, actividad agrcola, transportistas y pequea minera. 38 Ejemplo es la Ley Arica (19.420 y 19.669), el Plan Austral y Ley Navarino. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 22 estimarlo necesario al bien comn, generar cargas tributarias atenuadas va exenciones, crditos o subsidios; o bien, a la inversa, generar cargas adicionales, va tributos especiales. La CPE, por otra parte, est conciente de que an la discriminacin tolerada y no prohibida, es decir, toda discriminacin - aunque no sea arbitraria-, importa afectar la equidad horizontal. Al fin y al cabo, se rompe siempre el principio de que las cargas tributarias sean igualmente pesadas para todos. Por tanto, a la hora de discriminar en forma no arbitraria, la CPE exige se adopte un resguardo fundamental. El monto del beneficio directo o indirecto que se otorga a unos constituye un costo para los dems. Este costo debe estar a la vista, ser conocido y evaluado peridicamente en la discusin presupuestaria. La CPE exige pues, perentoriamente, que el beneficio sea estimado e incluido en la Ley de Presupuestos permitiendo, por esta va, que el rgimen excepcional pueda ser anualmente revisado por el garante, es decir, el Parlamento.
25. Principio de la No Afectacin de los Tributos. 25.1 Generalidades. Este principio establece que los tributos que se recauden , cualquiera que sea su naturaleza, deben ingresar al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. Es lo que seala el inciso tercero del Art. 19 numeral 20 de la CPE. La primera parte de esta regla es en proteccin de la unidad del tesoro. Se trata de que los tributos ingresen en arcas generales. La CPE establece as una condicin necesaria para la administracin racional y seria de los recursos tributarios del Estado. Se trata de evitar que existan diseminadas diversas cajas chicas. Evitar que existan una multiplicidad de impuestos y tasas cuya afectacin torne ilusoria la administracin centralizada y racional de esos recursos y estril la discusin presupuestaria. La formulacin presupuestaria, sobretodo en un Estado Unitario, debe ser un proceso racional que permita con realismo estimar los ingresos y gastos, fijando las prioridades de stos. El proceso de formulacin presupuestaria debe adems dar paso a una gestin presupuestaria ordenada y eficiente que permita a la Administracin cumplir con los objetivos y finalidades propuestas en la Ley de Presupuesto 39 . Todo esto en un contexto democrtico en que el Parlamento est llamado a revisar las estimaciones, prioridades y nivel de ejecucin presupuestaria alcanzado en cada ejercicio. Nada de esto resulta posible si de la estimacin de ingresos se excluyen las cajas chicas y si el destino dado a los recursos tributarios de afectacin se margina de la discusin presupuestaria. Esta es una de las razones por la cual la CPE, en aras de la unidad del tesoro, no acepta la existencia de contribuciones ni tasas que tengan un destino determinado, salvo las tres excepciones que se mencionarn ms adelante. Conforme a la segunda parte de la misma regla, los tributos no pueden estar afectados a un destino determinado. En efecto, los tributos con destino determinado se excluyen de la estimacin de ingresos, permiten financiar gastos no previstos en el presupuesto y se los margina adems de la discusin parlamentaria en la aprobacin anual de la Ley de Presupuesto. Slo a regaadientes, en virtud de la disposicin Sptima Transitoria, la CPE permite transitoriamente subsistan los tributos de afectacin que regan a la poca de vigencia de la CPE, mientras no sean derogados. Por excepcin en virtud de otra disposicin constitucional permanente, la contenida en el inciso cuarto del Art. 19 N 20 de la CPE, se establecen dos situaciones adicionales que permiten concebir la existencia, reiteramos, en forma permanente, de tributos de afectacin o destino determinado. De manera que la CPE derechamente impide existan tributos con destino determinado, salvo las tres excepciones que formula en el inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 en forma permanente- y
39 Para una revisin de las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la formulacin y gestin presupuestaria vase el fallo Rol 254 de 26 de Abril de 1997 del TC. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 23 en la disposicin Sptima Transitoria. Con ello, la CPE trata de evitar la presin indebida que procura asociar en forma directa una determinada fuente de recaudacin con un uso, es decir con el financiamiento de un gasto determinado. Es frecuente advertir que se patrocinan iniciativas legales que vinculan en forma directa un determinado objetivo ( mejorar la calidad de la instruccin pblica) con la creacin o aumento de un determinado tributo ( alzar la tasa del IVA en 2%), cuya mayor recaudacin - se supone - se destinar slo y exclusivamente al logro de ese objetivo. Esta forma de legislar, usual bajo la anterior Constitucin, tiene cortapisas bajo la actual CPE al tenor de este principio. Sin embargo, no slo pretende la actual CPE evitar malas prcticas que se observaron bajo la Constitucin de 1925. La CPE pretende, adems, evitar que el Parlamento pueda generar gastos sin financiamiento. En efecto, relacionado con esta materia, el Art. 64 de la CPE, establece que No podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto, cuestin que se relaciona, a su turno, con la iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materia tributaria. La CPE propende as a una gestin financiera y presupuestaria ordenada del Estado en que se eviten malas prcticas polticas, se caiga en el populismo, se generen presiones inflacionarias, se origine gasto pblico no financiado o se diluya la responsabilidad del Ejecutivo respecto de la administracin de los recursos del Estado. La CPE reacciona as, en procura de la trasparencia, de la formulacin de polticas fiscales sanas, de la estabilidad macroeconmica, tratando de evitar se erosione el valor de la moneda. Ms importante, la CPE reacciona as, en procura de ms seriedad y responsabilidad de la clase poltica en la administracin financiera del Estado. Existe adems una arista tcnica. Cmo se concilia el principio de no afectacin de los tributos con la obligacin de indicar las fuentes de los nuevos gastos? El TC se ha pronunciado al respecto. As, ha sealado, respecto de la afectacin -en materia de la ley que establece el financiamiento de la ley de aumento de pensiones- ...se desprende de la interpretacin armnica de la norma, y es lo que el constituyente ha querido, es que no haya una relacin absoluta dependiente y directa entre lo que se recauda por concepto de impuestos y el destino que se da a lo recaudado. As, el constituyente quiere evitar un vnculo directo y subordinado de un tributo a un gasto determinado (Considerando 2, fallo Rol 219). Por su parte, respecto de requerimiento relativo al proyecto de ley que establece una tarifa a favor del SNA, el TC seal que ...los recursos provenientes de su aplicacin sern ingresos propios del Servicio Nacional de Aduanas, y por otra, no se dan en este caso las situaciones de excepcin que considera al respecto la Carta Fundamental en la misma ya citada disposicin (Considerando, decimosexto del fallo Rol 247). El principio de no afectacin de los tributos tiene, con todo, tres calificadas excepciones. El inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 de la CPE establece Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. No fue este el texto primitivo. El inciso 4 del Art. 19 numeral 20 fue modificado en 1991 por la Ley 19.097. El texto primitivo permita a las autoridades comunales establecer impuestos 40 . El texto actual, no permite a las autoridades comunales o regionales establecer un tributo; slo les permite aplicar, dentro de los mrgenes autorizados por la ley, tributos de clara identificacin regional o local a obras de desarrollo. La autoridad regional o comunal no es titular del poder tributario. Slo es delegatario, en tanto la ley as lo establezca , del poder que slo detenta, en Chile, el Estado. En la parte no modificada de este inciso, la CPE permite por excepcin que existan
40 Ver acpite 18.1.4 Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 24 tributos afectados a los fines de la defensa nacional. La CPE se hizo cargo as de la Ley del Cobre que anualmente financia, como se sabe, con un 10% de las ventas netas de cobre que efecte Codelco, una parte del presupuesto de adquisiciones de las Fuerzas Armadas. La tercera excepcin est establecida en la disposicin Sptima Transitoria de la CPE. No hay ms excepciones.
26. La Esencia de los Derechos. La Garanta de las Garantas. El Art. 19 Numeral 26 de la CPE establece La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Al menos tres sesiones dedic la Comisin de Estudios a la discusin que condujo al establecimiento de este principio. En efecto, las actas de las sesiones 212, 213 y 214 reflejan cinco ideas fuerza que ilustran el sentido de este principio: Primero, en una sociedad democrtica es imperioso que efectivamente se remuevan los obstculos que impidan o limiten la igualdad y la libertad de las personas y grupos. Se requiere eliminar cualquier traba o carga pecuniaria que se quiera imponer para el ejercicio de esas igualdades y libertades constitucionales. EVANS llega a decir que honestamente, un precepto de sta naturaleza debe implicar, por ejemplo, la supresin o eliminacin del impuesto de viajes 41 . Segundo, nadie puede ser gravado en forma tal que se impida en el hecho o se haga casi imposible el efectivo ejercicio de un derecho reconocido por la Constitucin, al margen de que ese derecho est consagrado en el Captulo III o en cualquiera otra disposicin ubicada en el resto del articulado de la Constitucin. SILVA BASCUAN advierte, en efecto, que la redaccin debe consignar la idea de que no se puede afectar con tributos o cargas el ejercicio de los derechos que reconoce la Constitucin aunque no se contengan en ste Captulo. Tercero, existe conciencia de que es posible emplear al tributo como arma para restringir, coartar o afectar el ejercicio de un derecho constitucional. Una vez ms, est latente el temor de que el poder tributario pueda ser usado para matar. En este sentido, el texto constitucional, una vez ms en defensa del derecho de propiedad, alude a que no se pueden afectar derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. El ncleo del principio es pues, no afectar los derechos constitucionales en su esencia ni impedir su libre ejercicio. El TC ha sealado ...debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. (Considerando 21 Fallo Rol 43). Cuarto, existe claridad del peligro que encierra el que una ley con el pretexto de complementar, regular o interpretar alguna de las garantas pudiera desconocer la esencia del derecho que la Constitucin establece. Es nuevamente EVANS el que sugiere dejar constancia de que la regulacin, complementacin o interpretacin de las garantas que asegura la Constitucin corresponde exclusivamente al mbito de la ley y que, por lo tanto, ni el poder administrador ni
41 Este impuesto se encontraba vigente a la poca de la sesin pertinente, hoy felizmente derogado. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 25 ningn otro poder pblico pueden atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las garantas que asegura el texto constitucional. Quinto, se advierte tambin cierta preocupacin para hacer una salvedad o matizar el contenido del precepto en aquellos casos de leyes que interpreten, regulen o complementen las garantas cuando, en virtud de la propia Constitucin, se impongan limitaciones. Es el sentido que tiene la intervencin de ORTUZAR al comienzo de la sesin 213 cuando sugiere agregar la frase o que en virtud de ellas le impongan limitaciones, idea que, ms adelante, quedara consignada ...los preceptos legales que regulen o complementen las garantas que sta (CPE) establece o que las limiten en los casos en que ella lo autorice.... Nos hemos detenido en esta materia por la necesidad de enfatizar el origen y alcance de la que, con razn, se suele denominar la garanta de las garantas o la supergaranta. No es casual que en la ltima de las tres sesiones, la 214, tras acordar el texto de la supergaranta los comisionados se avocaran a la revisin de la ampliacin del recurso de amparo, que no es otra cosa que el actual recurso de proteccin. Pocos debates han consignado con mayor claridad alguna de las ideas fuerza de esta CPE. No basta establecer un derecho o reconocer la existencia de una garanta. Se requiere tambin que la propia CPE provea los mecanismos de ejecutabilidad o enforzabilidad. Supergaranta y recurso de proteccin son as dos caras de una misma idea. Si se tienen derechos anteriores a la existencia del Estado que - por derivar de la dignidad del hombre - solo compete al Estado reconocer y proteger, la CPE debe hacerse cargo de reconocerlos entonces con claridad. Pero no basta. Mucho ms importante, es cautelarlos con eficacia. El poder del Estado tiene como lmite el poder que, en razn de su propia dignidad, reconocemos a la persona. A sta, a la persona, la CPE debe tambin proveer acciones constitucionales que le permitan ejercer su propio poder demandando del Estado la proteccin jurisdiccional a sus derechos constitucionales.
27. Proteccin Jurdico Constitucional del Contribuyente. 27.1 General. Ms que un principio constitucional, constituye en rigor una perspectiva de anlisis de los mecanismos de control y las acciones constitucionales que protegen los derechos tributarios de los contribuyentes. Se trata de indagar la forma en que se asegura la supremaca material y formal de la CPE respecto del resto del ordenamiento, cuestin que obliga, de una parte, a revisar los controles preventivos y represivos de constitucionalidad de la ley. Obliga, por otra, a revisar las acciones constitucionales que permiten la ejecutabilidad o enforzabilidad de estos derechos. La CPE innov en estas materias respecto de todo ordenamiento constitucional previo. La Constitucin de 1925 era prdiga en declaraciones programticas y poco eficiente en establecer mecanismos de accin y de tutela. Como seala BRUNA, La Constitucin [de 1925] era, pues, un documento usado en las salas de clases por profesores y alumnos del ramo; por las autoridades, ya fuere en la Presidencia de la Repblica y los Ministerios o en el Congreso Nacional o en la Corte Suprema, particularmente en la generacin de sus cargos, en la formacin de las leyes y en el ejercicio de las funciones exclusivas del Senado y la Cmara de Diputados, como en el Juicio Poltico, por ejemplo. Si en los Tribunales de Justicia era aplicada, lo era mediando los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal para los recursos de amparo y para los desafueros de diputados y senadores, principalmente. La libertad personal y las garantas que rodean la detencin han estado siempre Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 26 protegidas en nuestras Constituciones como herederas del antiguo habas corpus. 42
La CPE en cambio, iusnaturalista, garantista, centrada en las personas, da lugar a una construccin ms compleja que reconoce y protege derechos de primera y de segunda generacin e incluso genera atisbos de reconocimiento de derechos de tercera generacin. Todo el ordenamiento est llamado a cautelar la supremaca constitucional en resguardo y amparo de los derechos de las personas. Seala BRUNA, la Constitucin [de 1980] est en un lenguaje comn y corriente, es invocada a diario por toda suerte de personas de las ms diferentes actividades e inquietudes, y su presencia empapa el quehacer de gobernantes y de gobernados, constituyendo una preocupacin constante y normal si los actos y conductas ajenos son o no constitucionales 43 . La supremaca constitucional, principio fundante de los diversos mecanismos de control de constitucionalidad, est claramente recogido en el Art. 6 de la CPE, el cual prescribe Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. El lenguaje comn y corriente de la Constitucin, invocado a diario por toda suerte de personas es, asimismo, invocado por los contribuyentes. En la relacin constitucin-ley, se manifiesta de modo importante la proteccin jurdico constitucional del contribuyente chileno, sin que por ello se excluya la relacin ley-decreto o an ley-circular. La proteccin Jurdico Constitucional no se construye especficamente para la ley tributaria sino que se proyecta, simplemente, a esta disciplina. El Derecho Tributario, como derecho de especialidad, no puede, ni pretende, marginarse de la constitucionalizacin del derecho que gener, en Chile, la CPE. Es una ms de las consecuencias de lo que tuvimos oportunidad de comentar en el acpite 3.
27.2 Control de Constitucionalidad. 27.2.1 Preventivo. La CPE establece en el Art. 81 la existencia de un TC integrado por siete miembros que duran 8 aos en su cargo, se renuevan por parcialidades cada cuatro aos, inmovibles, cuya organizacin y funcionamiento es materia de una LOC. Al tenor del Art. 82, son atribuciones del TC ejercer el control de constitucionalidad de las LOC antes de su promulgacin y de las Leyes Interpretativas Constitucionales; resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley, de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso y resolver las cuestiones de constitucionalidad relativas a un DFL, as como resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional y, finalmente, resolver sobre la constitucionalidad de los DS dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservados a la ley por mandato del Art. 60. De manera que hay ciertas materias que requieren que el TC ejerza el control de constitucionalidad en forma previa y obligatoria (LOC y Ley Interpretativa de la CPE). Hay otras, en cambio, en que el control de constitucionalidad slo opera a partir de un requerimiento, sea ste del Presidente o de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Los conflictos de constitucionalidad que se presentan respecto de la ley tributaria son relativos a
42 Bruna Contreras Guillermo, La Constitucin al Acceso de las Personas, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao V, N 5, 2001, pgs. 27 y sgtes. 43 Bruna Contreras Guillermo, ob. cit. pg. 28. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 27 aquellas materias en que opera el requerimiento y corresponden bsicamente: (i) al control de constitucionalidad durante la tramitacin de un proyecto de ley tributaria; (ii) el control de constitucionalidad con motivo de la aprobacin de un tratado tributario; (iii) el control de constitucionalidad respecto de un DFL representado por inconstitucionalidad por la Contralora; y, (iv) eventualmente, la constitucionalidad de los decretos supremos cuando se refieran a materias reservadas al dominio legal de conformidad al Art. 63 de la CPE. Las resoluciones del TC no son susceptibles de recurso alguno (salvo la rectificacin de errores de hecho). Resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la CS no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia del TC. Existe en materia tributaria nutrida jurisprudencia del TC, mayoritariamente surgida a raz del requerimiento de parlamentarios durante la tramitacin de proyectos de ley tributaria sustantiva 44 . Existe tambin casos en que se ha requerido la intervencin del TC a propsito de la aprobacin de tratados que contienen disposiciones tributarias (Fallo Rol 282 de 1999, en materia de Dcimo Protocolo Adicional, conteniendo algunas franquicias aduaneras a favor de Bolivia) 45 . Como se sabe, en la actualidad se propician modificaciones a la justicia constitucional. El TC en estos ms de veinte aos ha probado ser una instancia no slo til y conveniente sino, indispensable, para permitir que la institucionalidad encarne la supremaca constitucional. Este bien ganado prestigio contrasta con la actividad de la CS, a la cual se le reprocha, con razn, que no parece sentirse cmoda ejerciendo el control de constitucionalidad represivo. Por lo anterior, las modificaciones en estudio apuntan, entre otras, a transferir al TC el control represivo actualmente en manos de la CS.
27.2.2 Represivo. Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. La CS, tiene en la actualidad, an, la competencia para conocer de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El Art. 80 de la CPE establece La Corte Suprema de oficio o a peticin de parte en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. Como se sabe, al amparo de la Constitucin de 1925 este recurso exista habiendo la CS dictado el Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 sobre sustanciacin de recurso de inaplicabilidad de las leyes, el cual, sin modificaciones, contina rigiendo este recurso, no obstante las innovaciones sustanciales que introdujo la CPE. Como se sabe, en virtud del citado Auto Acordado, la vista y fallo se realiza como los otros asuntos de que conoce el tribunal pleno. Las principales innovaciones que la CPE introdujo en esta materia dicen relacin: (i) se alude
44 En este sentido ver, entre otros, los fallos del TC, recados en requerimientos presentados por parlamentarios; Fallo Rol 183, que siendo rechazado por el TC, se pronunci sobre la constitucionalidad del alza de peajes por Decreto Supremo, haciendo referencia a los principios de legalidad tributaria y no afectacin de los tributos; Fallo Rol 203 que, rechazado por el TC, se pronunci sobre la constitucionalidad del aumento del impuesto patrimonial que deben pagar las empresas de conformidad a lo establecido en el Art. 24 de la Ley de Rentas Municipales, haciendo referencia al principio de igualdad; Fallo Rol 219, tambin rechazado por el TC, se pronunci sobre la constitucionalidad del aumento del impuesto al tabaco y combustibles para el financiamiento de un aumento en las pensiones, refirindose a los principios de igualdad, no afectacin y no discriminacin arbitraria; y, el Fallo Rol 247 que, acogido por el TC, se refiri a la inconstitucionalidad de la incorporacin de una tasa para financiar actividades del SNA, refirindose a los principios constitucionales de legalidad, igualdad y no afectacin de los tributos. 45 En esta materia vase acpite 32.1 Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 28 ahora a gestin, no juicio, con lo cual el recurso puede tener su origen en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, sea la gestin materia contenciosa o no contenciosa, y sea el tribunal uno ordinario, especial o arbitral 46 ; (ii) permite a la CS decretar rdenes de no innovar; (iii) permite el control represivo tanto por razones de forma como de fondo. Existe evidencia en las actas de la Comisin de Estudio de la CPE de la intencin de los Comisionados para extender esta accin constitucional a las cuestiones de forma, innovando respecto de la Constitucin de 1925 y de la jurisprudencia uniforme y reiterada de la propia CS durante la vigencia de aquella Constitucin en el sentido de que este recurso slo permita la inaplicabilidad por razones de fondo por estimar que, en lo de forma, se vulneraba el principio de separacin de poderes, estndole vedado a la CS inmiscuirse en materias de la competencia de otro poder del Estado; (iv) tiene como limitacin, con todo, el no poder declararla inconstitucional, por el mismo vicio, una disposicin declarada constitucional por el TC, de conformidad al Art. 82 de la CPE. Las sentencias de la CS dictadas con motivo de estos recursos, slo producen efectos respecto de los casos materia de la accin. Y an esto, en la medida que en la gestin que dio motivo al recurso no haya recado sentencia final ejecutoriada. En rigor, la CS conociendo de esta accin cumple el rol de un verdadero TC, cuestin que le resulta ajena a sus funciones como tribunal de casacin. Existe tambin en materia tributaria nutrida jurisprudencia constitucional derivada de las sentencias recadas en acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
28. Acciones Constitucionales de Amparo. Por razones ms bien pedaggicas, aludimos a la accin de proteccin, a la nulidad de derecho pblico y al denominado recurso de amparo econmico, ste ltimo con mnima incidencia en materia tributaria.
28.1 Accin de Proteccin. Es una accin cautelar, de rango constitucional, llamada principalmente en materia tributaria a proteger a los contribuyentes respecto del derecho de propiedad, que la CPE confiere tanto respecto de bienes corporales como incorporales, de donde resulta que la CPE permite la accin cautelar en resguardo de la propiedad sobre los derechos 47 . Como se sabe, de conformidad a lo establecido en el Art. 20 de la CPE, esta accin de proteccin procede contra actos u omisiones arbitrarias o ilegales que importen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en determinados numerales del Art. 19. En materia tributaria, el campo de aplicacin de esta accin cautelar estara referida a los derechos y garantas constitucionales establecidas en las siguientes disposiciones: (i) Art. 19 numeral 3 inciso 4; (ii) Art. 19 N 21; (iii) Art. 19 N 22; (iv) Art. 19 N 23; (v) Art. 19 N 24 de la CPE. Bien mirado, en esencia, se trata de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que importen conculcar el derecho a ser juzgado por los tribunales establecidos por la ley y no por comisiones especiales, que importen conculcar la libertad en materia econmica y el derecho de propiedad. En esencia, protege principalmente el derecho de propiedad.
46 Probablemente la nica salvedad lo constituya, por su naturaleza, la Queja y el Recurso de Queja, cuando ste ltimo, por excepcin, proceda. 47 De esta manera, la CPE eleva a rango constitucional el principio que ya contena el Art. 583 del CC, en el sentido que sobre las cosas incorporales se tiene tambin una especie de propiedad. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 29 Sin embargo, la riqueza de esta accin constitucional no deriva tanto de las garantas que protege sino de su indisimulado propsito de servir de freno al abuso y a la desviacin de poder. Se trata de que el acto u omisin ilegal o arbitrario, puede ser cometido por la administracin o bien por particulares. Como se comprender, en materia tributaria, no es el abuso o desviacin de poder del particular el llamado a conculcar las garantas constitucionales del contribuyente. La accin de proteccin constituye un arma que puede esgrimir el contribuyente en demanda de respeto por parte de la administracin tributaria del legtimo ejercicio de los derechos garantizados por la CPE. Queremos enfatizar que en torno a esta accin de proteccin existen en materia tributaria dos sesgos importantes. De una parte, la circunstancia de que la administracin puede incurrir en actos u omisiones arbitrarias o ilegales que importan privacin, perturbacin o amenaza del derecho de propiedad del contribuyente; y de otra parte, el contribuyente debe exhibir un buen derecho es decir, debe pretender el ejercicio legtimo de un derecho. Como se sabe, es la CA la llamada a conocer de esta accin constitucional, debiendo adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad por los tribunales correspondientes. Pocos ejemplos de la constitucionalizacin del derecho resultan ms elocuentes que esta accin cautelar en el mbito tributario. Algunos pocos ejemplos bastan para advertir la fuerza cautelar de esta accin: a) La reajustabilidad en la restitucin del IVA exportador. Gracias a esta accin se declar que la negativa de devolver en forma reajustada crditos por impuestos que la Administracin adeudaba al contribuyente, a pretexto de no existir disposicin alguna que impusiere la reajustabilidad, constituye una actuacin ilegal y arbitraria que conculca la propiedad del contribuyente sobre el crdito a que tiene derecho. b) Evitar el acoso tributario. El SII no se encuentra facultado para retener facturas o guas timbradas sin un debido proceso previo siendo la retencin arbitraria y abusiva 48 . Tampoco puede el SII ejercer sus facultades de fiscalizacin extendindola a mbitos no autorizados por la ley, ni puede negarse a conferir RUT, ni vetar una iniciacin de actividades de una sociedad a pretexto de que uno de los socios de dicha sociedad se encuentra sujeto a investigacin de sus declaraciones de impuesto. Conculca el derecho a iniciar una actividad comercial la negativa del SII de timbrar documentos tributarios a pretexto de que uno de los socios de la sociedad ha sido inconcurrente a las citaciones del SII tendientes estas ltimas a esclarecer la conducta tributaria del socio. c) Devoluciones de impuestos. De los antecedente acumulados al proceso no aparece que la recurrente se le haya imputado algn cargo, relativo a haber tratado de obtener dolosamente devoluciones de IVA, ni tampoco a que tenga causa criminal que le afecte en relacin con las devoluciones que solicita como asimismo a las otras que obtuvo con anterioridad. En el presente caso la va de suspender un pago que le era obligatorio al servicio recurrido, basado ello en el Art. 87 del CT, implica una ilegalidad y arbitrariedad que ha conculcado el legtimo ejercicio de la garanta constitucional del derecho de propiedad de la recurrente 49 . Los funcionarios recurridos procedieron a retener los pagos con el fundamento de una investigacin administrativa por delito tributario y en resguardo del inters fiscal sin antes obtener que la retencin fuera autorizada por el
48 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit, pg. 318. 49 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, El Recurso de proteccin en Materia Tributaria. Editorial Conosur Limitada, pg. 194. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 30 tribunal competente. Entre las facultades otorgadas al tesorero o al director del SII no se comprende la facultad de retener, por exclusiva determinacin de dichos servicios las facultades que segn las normas legales pertinentes deban ser entregadas oportunamente al beneficiario. El haber dispuesto tales retenciones representa actuaciones ilegales y arbitrarias que vulneran el ejercicio legtimo del derecho de la recurrente 50 . La CS revocando un fallo de la CA de Santiago seal que la orden dada por el juez de la causa por delito tributario de abstener ha devolver impuestos, constituye fuerza mayor que puso al recurrente de proteccin en la imposibilidad de solicitar la devolucin de IVA. Tal fuerza mayor ces con el sobreseimiento definitivo de la causa penal. Agrega la CS que la negativa de proceder a la devolucin del IVA atenta en contra de la buena fe que debe inspirar las acciones de las partes y, en especial, de un servicio pblico. Al negar la devolucin del IVA se ha actuado en forma ilegal o arbitraria y se atenta en contra de la garanta contemplada en el nmero 24 del Art. 19 de la CPE 51 . d) Denegacin de timbraje. La negativa verbal del director regional para autorizar el timbraje de factura a un contribuyente, aunque no materializada en una actuacin formal del servicio recada en un reclamo hecho con sujecin a las exigencias administrativas pertinentes, basta para configurar un acto susceptible de impugnarse por la va del recurso de proteccin 52 . Que a la luz de tales principios se tiene por una parte que los bloqueos en comento no estn contemplados por la ley como sanciones que la autoridad tributaria est legtimamente en situacin de aplicar, y por otra, que la retencin de dineros y la prohibicin de celebrar actos no timbrar facturas- que ellas importa, slo pudieren ser autnticamente decretadas por la instancia jurisdiccional correspondiente, al interior del procedimiento incoado a partir de la denuncia o querella intentada por la misma autoridad. Que as las cosas el comportamiento objetado se reviste enteramente de ilegalidad por cuanto prescinde de los basamentos sobre los cuales se construye el sistema de fiscalizacin y aplicacin de las disposiciones tributarias, incurriendo de lleno en la crasa ilicitud que en rigor quiere evitar el Art. 7 de la CPE 53 . e) Plazo de caducidad del Art. 51 CT. En consecuencia, se ha incurrido en arbitrariedad e ilegalidad al declarar inadmisible, por extempornea, una peticin de la recurrente, para cuya presentacin la ley aplicable no le fijaba plazo. Las instrucciones aplicadas por el Director Regional, para dictar la resolucin recurrida no desvirtan esta conclusin, en la medida que han incorporado limitantes nuevas y extraas a las establecidas en el Art. 51 del CT, no resultan obligatorias para el tribunal 54 . Otra sentencia de la CS seal que el Art. 51 del CT no establece ningn plazo para ejercer el derecho a imputar pagos indebidos como PPM, por lo que no aparece atendible que la solicitud de imputacin deba ajustarse a las normas del Art. 126 del CT 55 . Cabe advertir que, con posterioridad, el problema de la caducidad del plazo del Art. 51 del CT ha sido superado, en gran medida, gracias a estas sentencias recadas en recursos de proteccin 56 .
28.2 Amparo Econmico.
50 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit, pg. 206. 51 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit, pg. 378. 52 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit, pg. 171. 53 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit. Pg. 398. 54 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit, pg. 387 55 Citado por Rodrigo Ugalde y otro, ob. cit, pg. 357. 56 Sobre esta materia, vase acpite 65.2. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 31 Establecido por el Art. nico de la Ley 18.971 ampara con una accin cautelar, de carcter popular, la garanta establecida en ambos incisos del numeral 21 del Art. 19 de la CPE, si bien en el pasado alguna jurisprudencia estim que slo ampara la garanta establecida en el inciso segundo de esa disposicin. Este Art. nico establece Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados. La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado. Esta accin cautelar tiene poco campo de aplicacin en materia tributaria, bsicamente porque la mayora de las violaciones a esta garanta constitucional, en cuanto afecten a un contribuyente especfico, lesionan el derecho de propiedad, cuestin que cautela ms directamente la accin de proteccin. Se debe, con todo, reconocer que el mayor plazo de seis meses para interponer esta accin, representa un poderoso incentivo para emplearlo como va sustituta de la accin de proteccin.
28.3 Nulidad de Derecho Pblico. En trminos generales y gracias a la interpretacin constitucional efectuada por la judicatura que se ha ido imponiendo, la supremaca constitucional ha contado con esta valiosa herramienta. Como seala BRUNA, en los tribunales de primera y segunda instancia se han abierto las puertas hacia el conocimiento y aceptacin de acciones de nulidad de derecho pblico que, en el fondo, son inconstitucionalidades de actos administrativos por aplicacin directa de la Constitucin, por su natural fuerza normativa... 57 . Como se sabe, el Art. 6 de la CPE establece el principio de supremaca constitucional al disponer que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y que los precepto de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona institucin o grupo. Por su parte, el Art. 7 de la CPE luego de sealar que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley agrega, que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Concluye el texto sealando todo acto en contravencin a ste artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Se trata pues de una nulidad de caractersticas especiales. El acto obrado en contravencin a lo dispuesto en ste Art. no es susceptible de ser saneado ni ratificado y, la accin no prescribe. Es
57 Bruna Guillermo, ob. cit. pg. 34. En el mismo artculo hace referencia a que la supremaca constitucional tiene fuerza normativa y vinculante a partir del Art. 6 de la CPE. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 32 insanablemente nulo, ex tunc. Importante aplicacin ha tenido la nulidad de derecho pblico en materia orgnico tributaria para dejar sin efecto las sentencias dictadas por los jueces tributarios. En efecto, de conformidad a lo establecido en el Art. 6 letra B N 7 del CT, El Director Regional puede autorizar a otros funcionarios para resolver determinadas materias, aun las de su exclusiva competencia, o para hacer uso de las facultades que le confiere el Estatuto Orgnico del Servicio, actuando "por orden del Director Regional", y encargarles, de acuerdo con las leyes y reglamentos, el cumplimiento de otras funciones u obligaciones. Por su parte, el Art. 116 del CT establece, El Director Regional podr autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando "por orden del Director Regional. Finalmente, el Art. 20 de la Ley Orgnica del SII, seala Los Directores Regionales podrn, de acuerdo a las normas impartidas por el Director, autorizar a funcionarios de su dependencia, para resolver determinadas materias o para hacer uso de alguna de sus atribuciones, actuando "por orden del Director Regional. Al amparo de estas disposiciones, los directores regionales han delegado mediante simples resoluciones administrativas funciones jurisdiccionales propias del Director Regional en funcionarios del SII, especficamente facultndolos para tramitar y fallar en el procedimiento general de reclamacin, en el procedimiento especial de avalos y en los dos procedimientos de aplicacin de sanciones que contempla el CT. Nuestros tribunales de justicia han sealado, en forma reiterada, que la delegacin de facultades jurisdiccionales es inconstitucional. Han sealado que todas las disposiciones en que se basa la delegacin administrativa son previas a la vigencia de la CPE, por lo que se encuentran derogadas, que los referidos jueces tributarios carecen de independencia e imparcialidad, violando las reglas del debido proceso y, producto de todo ello, han declarado la nulidad de lo obrado por los jueces tributarios de conformidad a lo establecido en los Arts. 6 y 7 CPE. 58 . Es ms, conociendo de una cuestin de oposicin de constitucionalidad, de oficio, el 20 de diciembre de 2002, la Corte Suprema declar, por 11 de sus 17 miembros asistentes, que la delegacin administrativa de facultades jurisdiccionales es inconstitucional. La posicin minoritaria, representada por 5 de los 17 Ministros, declar que, incluso el Director Regional no puede ser considerado juez, ni rgano que ejerza jurisdiccin 59 . En igual sentido, sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de 27 de Julio de 2004 en caso de las hermanas Morel Puig con SII
29. Segundo Orden de Limitaciones a la Potestad Tributaria. Tratados Internacionales. 29.1 General. La teora tributaria concibe a los tratados internacionales como un segundo orden de limitacin a la potestad tributaria. Todo Estado, en ejercicio de su potestad tributaria, a partir de las caractersticas que hemos comentado en el acpite 18, puede suscribir tratados en materia
58 Existen ms de un centenar de sentencias sobre el particular, entre otros los fallos de la CA de Santiago, Rol 7.311-7 de 12 de octubre de 2000, 5.873-96 de 5 de junio de 2000; Rol 5.294-96 de 7 de septiembre de 2000; Rol 1.760-97 de 13 de julio de 2001; Rol 4.571-97 de 2 de agosto de 2001. Ver Informe Constitucional N 2572 en que Jaime Arancibia sostiene que oper la derogacin tcita de las leyes, que resulta en rigor forzoso concluir que se trata de un caso de autotutela que viola los principios constitucionales razn por la cual no se trata de un juez, en trminos que lo dictaminado no produce cosa juzgada. La tesis de fondo de artculo es que se trata nicamente de una instancia administrativa y no jurisdiccional. Ver adems el interesante comentario de Eduardo Soto Kloss a la sentencia de la CA de Santiago en el caso Wedeles Mndez (Rol 6689 de 1996) en Ius Publicum N 6 pgs. 211 a 217. Vase tambin el informe en derecho sobre las delegaciones de facultades judiciales de don Alejandro Silva Bascuan, acompaado a varios de los expedientes en que se fundan las sentencias citadas. 59 Vase nota 19. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 33 tributaria. Los tratados tributarios son fuente formal de normas tributarias aplicables en la legislacin interna, segn tendremos oportunidad de comentar en acpite 32. La incorporacin de los tratados al derecho local suscita no pocas dificultades. Se trata de cumplir con el proceso de formacin de la ley tributaria (analizado con motivo del principio de legalidad o reserva); respetar la facultad presidencial de conducir las relaciones internacionales; y, adems, resguardar la responsabilidad internacional del Estado. En virtud de este proceso complejo, la norma tributaria del tratado goza de supremaca material respecto de la ley tributaria comn. Esto, una vez que el tratado ha sido debidamente recepcionado en el ordenamiento interno y en tanto subsista vigente. Los tratados internacionales en materia tributaria sustantiva tienen principalmente dos objetos. Primero, eliminar o disminuir gravmenes aduaneros, objetivo que se logra principalmente mediante los tratados de libre comercio y los tratados de integracin econmica, en cuanto contengan stos desgravaciones arancelarias. Segundo, eliminar o atenuar los efectos de la doble tributacin internacional en materia de impuestos a la renta y al patrimonio. De las propias caractersticas de la potestad tributaria que comentamos en acpite, 18.1 se desprende que es posible que un Estado pueda imponer o establecer obligaciones tributarias eficaces respecto de personas residentes y bienes ubicados en el exterior, lo cual genera problemas de doble tributacin internacional. Los TDT tienen por objeto principal delimitar los factores atributivos de la potestad tributaria, es decir, distribuir la potestad para evitar o atenuar los problemas de doble tributacin internacional. Adicionalmente, y cada vez con mayor importancia, los TDT tienen por objeto permitir el intercambio de informacin, combatir la evasin internacional y el lavado de dinero. El estudio de la doble tributacin internacional, sus causas, efectos y formas de solucin, constituye un problema que trasciende a los Estados individualmente considerados. En efecto, al amparo de organismos internacionales se han generado modelos de TDT siendo los ms empleados en la actualidad el modelo de la OECD y el de la ONU. En la actualidad, Chile incursiona con decisin en esta tendencia, procurando hacerse de una red de TDT, que incorpora un modelo mixto, basado preponderantemente en el modelo de la OECD y con algunos matices del modelo de la ONU 60 .
29.2 Estado actual de los TDT. Determinar el estado actual de los TDT es una tarea compleja, toda vez que el dinamismo de las relaciones internacionales importa la suscripcin constante de TDT. Slo es posible sealar que en la actualidad nuestro pas mantiene un slo TDT vigente inspirado en el Modelo del Pacto Andino. Se trata del Convenio Chile Argentina, basado en el principio del gravamen exclusivo en la fuente. A la fecha, se encuentran vigentes los Convenios suscritos con Mxico, Canad, Ecuador, Polonia, Noruega, Brasil, Corea del Sur, Espaa y Per. Se encuentran en proceso de negociacin, entre otros, Convenios con Espaa, Alemania, Venezuela, Reino Unido, Holanda y Estados Unidos. Excepto el Convenio Chile-Argentina, todos los dems, se negocian, suscriben y aplican basados en el Modelo OECD, con algunos matices del Modelo de la ONU.
60 Los pases latinoamericanos agrupados en la ALALC postularon durante tres dcadas la aplicacin de un modelo propio, basado en el gravamen exclusivo en la fuente. En el caso de Chile, la incorporacin de la Decisin 40 del Pacto Andino constituye una muestra clara de este sentido. En efecto el TDT con la Repblica Argentina constituye una muestra clara del modelo latinoamericano. En la actualidad este modelo ha sido desechado dando. Apuntes de Derecho Tributario Universidad Diego Portales Illanes, Garca Huidobro & Montes DOCUMENTO PROVISORIO SUJETO A CORREECIN 34 29.3 Tratados Especiales en Materia de Transporte Internacional. Al margen de los TDT que regulan materias propias de los impuestos a la renta y al patrimonio, Chile ha suscrito y se encuentran vigentes, un conjunto de Convenios tributarios que regulan nicamente el transporte areo, martimo o terrestre, en sus respectivos casos. Se trata de Tratados especiales de importancia menor a los TDT 61 .
BIBLIOGRAFA RECOMENDADA 1. Juan Eduardo Figueroa Valds.Las Garantas Constitucionales de los Contribuyentes en la CPE de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1985. 2. Enrique Evans de la Cuadra y Eugenio Evans Espieira. Los Tributos en la Constitucin, Editorial Jurdica de Chile, 1997. 3. Jos Luis Cea Egaa, El Sistema Constitucional de Chile, Captulo II, pgs. 130 a 140.
61 As, por ejemplo se pueden citar, en materia de empresas areas o martimas, los tratados celebrados por Chile con: Estados Unidos (DS N 386 de 1976); Brasil (DS N 506 de 1976); Espaa (DS N 824 de 1976); Francia (DS N 815 de 1978); Alemania (DS N 466 de 1978); y, Canad (DS N 1594 de 1996).