Este artículo analiza un caso de presunto nepotismo cometido por un director de hospital que permitió el ingreso laboral del hijo de su conviviente a través de un concurso público. Aunque el director niega tener una relación de convivencia actual con la madre del trabajador, existen documentos que muestran que comparten la misma dirección. El artículo explora si esta situación constituye nepotismo a la luz de la legislación y discute las variantes que puede presentar esta práctica de corrupción. Finalmente, resume tres aspectos sustanciales del nepotismo
Este artículo analiza un caso de presunto nepotismo cometido por un director de hospital que permitió el ingreso laboral del hijo de su conviviente a través de un concurso público. Aunque el director niega tener una relación de convivencia actual con la madre del trabajador, existen documentos que muestran que comparten la misma dirección. El artículo explora si esta situación constituye nepotismo a la luz de la legislación y discute las variantes que puede presentar esta práctica de corrupción. Finalmente, resume tres aspectos sustanciales del nepotismo
Este artículo analiza un caso de presunto nepotismo cometido por un director de hospital que permitió el ingreso laboral del hijo de su conviviente a través de un concurso público. Aunque el director niega tener una relación de convivencia actual con la madre del trabajador, existen documentos que muestran que comparten la misma dirección. El artículo explora si esta situación constituye nepotismo a la luz de la legislación y discute las variantes que puede presentar esta práctica de corrupción. Finalmente, resume tres aspectos sustanciales del nepotismo
DESVIRTUACION DEL NEPOTISMO POR CAUSAS DEL ESTADO DE CONVIVENCIA :
CASO DE UN DIRECTOR Y EL HIJO DE SU CONVIVIENTE
Nombre del Autor
LUIS BRAVO MONTALVO
Resea del Autor
Abogado Laboralista Egresado de Maestra en Derecho Empresarial Profesor de Derecho Administrativo y Laboral de la Universidad de Chiclayo (UDCH) Ex Director de Asesora Legal de la Direccin Regional de Salud de Piura Ex Director de Trabajo
DESVIRTUACION DEL NEPOTISMO POR CAUSAS DEL ESTADO DE CONVIVENCIA : CASO DE UN DIRECTOR Y EL HIJO DE SU CONVIVIENTE
1. RESUMEN EJECUTIVO
Das atrs, mdicos de un conocido hospital pblico de Chiclayo, cuestionaron el acto administrativo(1) que facilit a su Director Ejecutivo, permitir el acceso como trabajador, a travs de un concurso pblico de provisin de personal, al hijo de su conviviente, es decir, del que en trminos jurdicos se denomina hijastro. Pues bien, teniendo a la vista documentacin del RENIEC que acredita que, por lo menos, existe alguna pero elemental vinculacin entre trabajador ingresante, esto es, el hijo, su madre y el actual director, ello si se tiene en cuenta que los DNI de los tres, coinciden en la misma direccin domiciliaria, pese a que haya sido negado por el director denunciado, el que actualmente mantenga relacin convivencial con la madre del servidor recin entrante, aunque exista un video irradiado por medios televisivos que demuestre lo contrario; el caso refleja bien cuando el Nepotismo como figura jurdica, primero asociada a la Iglesia(2) y luego ya, en propiedad propia del derecho administrativo(3), aunque no exclusiva de nuestro pas sino mas bien comn en el mundo, puede verse distorsionada o desvirtuada cuando el agente infractor o funcionario (entendido en los trminos que alude la Ley Marco del Empleo Pblico) (4), alude a una situacin de hecho especifica (afirma ser ex conviviente) pretendiendo eludir su responsabilidad para encubrir el acto que tipificara la infraccin legal.
Sin embargo, el cuestionamiento del acto administrativo materia de este estudio, rebas el entorno del simple favorecimiento del funcionario respecto de su protegido; no se agot ah, pues tambin se ha hecho pblico que, a travs del mismo concurso pblico, se presume que con la vena del aludido funcionario, asimismo se posibilit el ingreso laboral de sus dos secretarias, como de la conviviente del chofer personal del director cuestionado, junto al hermano de sta, para despus hacer lo mismo con un compadre espiritual promovido de trabajador de limpieza a jefe de servicios generales.
Acorde a este marco de apreciacin, Qu sucede cuando, pese a haberse ejecutado en la prctica el acto infractor, entre el funcionario infractor y el beneficiado no se configura el requisito exigido por nuestra legislacin, es decir, la relacin de consanguinidad o afinidad, por razn de matrimonio? Puede acarrear Nepotismo el hecho a travs del cual un director de hospital, a travs de un concurso pblico de provisin de personal para el Estado, de un lado, haya permitido el acceso de un postulante servidor con cuya madre, mantiene o ha mantenido relaciones convivenciales, y de otro lado, facilitado que amigos suyos pudieran hacerlo con mejores ventajas en perjuicio de otros? 2. INTRODUCCION Las cosas, no son buenas o malas en s mismas; son los hombres los que le dan el valor a los entes que los rodean(5), de modo que por definicin, el nepotismo(6) no es bueno ni malo; aunque en el sector pblico(7) huelga todo comentario sobre sus efectos desfavorables como consecuencia de la utilizacin de fondos pblicos para otorgar favores a un pariente(8). Pese a ello, no es necesariamente malo para una organizacin empresarial si se confirman las destrezas del elegido, lo importante es contratar a la persona por sus capacidades y aptitudes, no slo por ser familiar o amigo(9). Aun cuando este criterio pueda asumirse como exclusivo del sector privado, dado que el nepotismo puede trascender las fronteras del dominio pblico, que resulta ser digmoslo as, su campo natural, mxime si es una prctica normalmente perseguida en el mbito de la funcin pblica; en efecto, puede ser calamitoso si significa poner a las personas equivocadas en puestos, lo que implica desde ya que sea malo no slo para la empresa sino para el mismo individuo si no tiene posibilidades de triunfar; empero, podra ser positivo, si se tiene en cuenta que, al interior de las empresas, los miembros de las familias crecen aprendiendo los valores y la visin de largo plazo y desarrollando un sentido intuitivo de cmo se deben hacer las cosas. En este orden de ideas, el ejercicio de la funcin pblica, tenemos entendido, es una cosa buena y sigue siendo adems una de las misiones ms nobles de la vida democrtica : regir el destino de los pueblos; tratando de buscar, en lo posible, el desarrollo integral de los individuos que la integran y la concrecin de los intereses comunitarios, por sobre los propios o los sectoriales, es decir, el bien comn. La razn es que, la sociedad si bien se forma a partir de cada hombre (que asume roles como individuo y como miembro de la sociedad), requiere adems de la participacin de cada uno de ellos, de modo que la afectacin a uno afecta tambin a todos. Sin embargo, si bien la funcin pblica es una cosa buena, es esencialmente una funcin de servicio pero de servicio pblico estructurado sobre pautas destinadas a servir a la comunidad. No se ha conformado para servirse del pblico como muchos Funcionarios parecen entenderlo, por lo que cuando ello sucede, se configura una conducta corrupta; que no es sino una conducta inmoral que tambin es ilegal en cuanto va contra el derecho al que debe ajustarse la conducta pblica. Se produce entonces una afectacin a la sociedad en la cual estn insertos, la misma que en cierto modo, resulta ser promovida por la manera como se ha estructurado la organizacin social, el manejo del Estado, el tipo de gobierno y la concentracin de poderes en el Per(10), concentrado, valga la redundancia, en el Poder Poltico. Una de estas maneras de afectacin es el Nepotismo; forma de corrupcin poltica concebida como una manera de administrar la cosa pblica y de apropiacin de los recursos y bienes por una pequea parte de la poblacin, premiando el grado de consanguinidad o afinidad en lugar de la idoneidad del individuo para la concesin efectuada. As, a partir de un ejemplo extrado de la realidad, que muestra a un director de hospital facilitando el ingreso como trabajador de su hijastro al mismo hospital donde ejerce autoridad, el caso, amigos lectores, nos lleva a reflexionar respecto de las situaciones en que, sobre la base de ejercitar un determinado cargo pblico, son susceptibles de colisionar intereses personales con los que, en puridad, interesan a la funcin pblica, cuyo ejercicio, por parte de un funcionario idneo, por regla general, deben estar revestidos de la observancia del Principio de Probidad, as como del Deber de Neutralidad, sin perder de vista, desde luego, el Principio de Legalidad(12). En este orden de ideas, no perdamos de vista que la idea central, que preside la distincin entre intereses pblicos y privados, consiste en que los primeros se refieren a los asuntos y bienes que son de toda la comunidad y que por tanto, no pertenecen ni son apropiables por nadie, mientras que los intereses privados estn vinculados con los fines individuales de cada miembro de la sociedad civil, especialmente con aquellos referentes a la propiedad, la riqueza y el lucro. En suma, el ejemplo resulta interesante porque en cierto modo, permite apreciar las variantes que puede presentar el Nepotismo y que incluso, a nivel legislativo, ha sido objeto de tratamiento, tal y como se desprende del Dictamen(13) trabajado por el Congreso y que propone modificar la ley de Nepotismo; sin embargo limitando la prohibicin de nombrar o contratar solo a los casos que involucren a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razn de matrimonio y por convivencia que cumpla las condiciones previstas en el artculo 326 del Cdigo Civil. 3. ASPECTOS SUSTANCIALES DEL NEPOTISMO
Al respecto, vale bien observar tres aspectos sustanciales para estudiar el Nepotismo : a) Que no constituye un delito, y se acciona solo como una infraccin; b) Que es una modalidad de corrupcin poltica(14) junto al Clientelismo o clientaje, conocido como el uso y distribucin de recursos del Estado con bases no meritocrticas con la finalidad de obtener ventajas polticas, y b) Que interesa solo en tanto sea cometido por un funcionario pblico(15).
Ms all de lo hasta escandaloso que puede significar un caso de nepotismo, tal como se encuentra diseada la legislacin al respecto, ste no pasa de ser una mera infraccin administrativa proveniente del ejercicio de una actividad laboral-administrativa, pasible de ser sancionada con destitucin, despido o resolucin de contrato e inclusive con efectos de responsabilidad civil, pero no es delito(16) y hacia ese objetivo, vale decir, del de configurarlo como delito, se han intentado ensayos como lo sugiere el Proyecto de Ley 2509-2012, recibido con fecha 22 de Julio de 2013, que incorpora el Artculo 400-A al Cdigo Penal, hasta ahora, solo en eso, en proyecto. A su vez, se trata de una modalidad de corrupcin poltica, por el hecho que se utiliza el cargo poltico para obtener beneficios en provecho propio o para los allegados (familiares), y por el hecho que los nombramientos no se realizan en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mrito y capacidad(17); constituyendo lo anterior un abuso de poder que quebranta tanto el actuar tico como el apego a los principios que entraan al inters general. As, ...El abuso de poder se convierte en el modus operandi del nepotismo y el cual se inserta de modo tal en la cultura poltica que hace imposible su erradicacin(18).
Ahora bien, la infraccin debe ser cometida por un funcionario pblico, pero Podra ser cometida por cualquier funcionario? En principio, solo calificara si ste tuviese -directa o indirectamente- la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad. Empero, conviene sin antes dejar en claro que en nuestro pas existe un uso errado(19) al momento de catalogar a las personas que trabajan para el Estado pues, referirse a un funcionario de confianza es un error porque dicha categora no existe, como tambin lo es llamar con sinnimos a polticos, funcionarios, empleados de confianza y servidores pblicos; es la propia ley (propiamente, la norma modificatoria del reglamento, D.S N 017-2002-PCM), la que delimita la configuracin del acto de nepotismo(20). En virtud a ello, slo los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de una entidad pblica pueden cometerlo cuando lesionan el inters pblico o comn. Tenemos sin embargo en este extremo un inconveniente : Segn la clasificacin del personal que trabaja para el Estado dada por la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, la calidad de funcionarios de direccin y/o personal de confianza, en realidad responden a tres tipos distintos de trabajadores, de los cuales la calidad de funcionario (Funcionario Pblico)(21) resulta ser una de ellas, junto al Empleado de Confianza y al servidor Pblico.
Al margen de esta aparente incongruencia, natural, si se tiene en cuenta que la dacin de la Ley Marco del Empleo Pblico (2005) fue posterior a la Ley de Nepotismo (1997), razn por la que los trminos de sta subsumen a la primera, lo cierto el acto de nepotismo podra ser cometido por los dos primeros rdenes que la Ley 28175 prev, es decir, por los Funcionarios y los Empleados de Confianza, que son los dos rubros donde se evidencia la preeminencia poltica de su relacin y accionar, habida cuenta que en la labor de los servidores pblicos, en gran parte est relevada a acciones de carcter administrativo. En cualquiera de los casos, todo funcionario de una entidad pblica, debe responder a un nico y exclusivo inters : El Pblico, el cual debe ser ejercitado, con transparencia y sobre todo con merecimiento de la igualdad de oportunidades, de modo que, tratndose de un concurso de provisin de plazas o proceso de contratacin de personal como ocurri en este particular caso, lo mnimo que se puede perseguir es brindar un oportuno acceso a las plazas vacantes a todas las personas, lo que en otras palabras se conoce como la seleccin transparente en igualdad de oportunidades.
En este contexto, cuando el inters que persigue el funcionario se distorsiona y ya no es pblico, empiezan entonces los problemas que dejan entrever sin duda alguna, rozamiento, para deslindar la conducta de la persona del funcionario con la funcin de funcionario, de manera indistinta; actitud que sugiere el inicio de corrupcin, de la que, lneas arriba hemos precisado el nepotismo es una de sus variantes.
4. DE LA PROHIBICION AL ACTO PROPIO DE NEPOTISMO
La Ley de Nepotismo(22), siguiendo el cauce de otras normatividades, no precisaba ni defina lo que deba entenderse por nepotismo, asimilndolo slo como una Prohibicin. Dejaba as pues, que el concepto de ste fluyese mas bien de diccionarios(23) y tratadistas(24). Es a partir, primero de su Reglamento(25) y segundo, de la modificacin de ste, operado a raz del Decreto Supremo N 017-2002-PC, que aun cuando persiste en no conceptuarlo s seala cuando se configura como acto contrario a ley. En efecto, con la Ley operaba solo como mera prohibicin (que an funciona como Obligaciones de No Hacer, como veremos ms adelante), impidiendo al funcionario ejercer la facultad de nombramiento y contratacin de personal en el servidor pblico en caso de parentesco. Se institua as el NEPOTISMO, entendindolo como una prctica inadecuada que acarrea actos de corrupcin, dado que propicia el conflicto de intereses entre el inters personal y el servicio pblico, y perturba adems la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funciones con poder de direccin. No obstante, sera recin con la dacin de la modificatoria del reglamento cuando el acto cuestionable adquiere matices que ya haban sido superados en la doctrina. Por cierto, es que en el reglamento original (DS. 021-2000-PCM) se configuraba, antitecnicamente, con el simple ejercicio de la facultad de nombrar o contratar e incluso con injerencia directa o indirecta, ya en el nombramiento de personal, en la contratacin de servicios no personales o en los procesos de seleccin, obviando no obstante, subsumir tal ejercicio de la facultad cuestionada en el mbito de las relaciones de consanguinidad, y afinidad por razn de matrimonio, como lo precis bien la norma modificatoria del reglamento.
En este sentido, a partir de la interpretacin y aplicacin del artculo 2 modificado por el D.S. 017-2002-PCM., nos permite delimitar adecuadamente cundo se est frente a un acto de nepotismo y cundo no. As, estamos frente a l, cuando un funcionario de Direccin y/o personal de confianza de la Entidad, ejerzan su facultad de nombramiento y/o contratacin de personal respecto de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, sobrinos, etc.) segundo de afinidad (cnyuges, cuados, suegros, etc. y, por razn de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de personal.
5. EL PARENTESCO COMO CAUSAL DE NEPOTISMO
En el Per, el parentesco se aborda desde dos pticas: por Consanguinidad y por Afinidad. El parentesco consanguneo, entraa un vnculo de sangre, es decir, la relacin de familia que existe entre personas que descienden de un tronco comn. El parentesco por afinidad, a su vez, nace del matrimonio y se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; destacndose que entre los parientes consanguneos de uno y otro cnyuge no existe ningn vnculo. Sin embargo, en nuestro caso de anlisis, el director cuestionado, no ha sido casado con la madre del servidor ingresante, sino que mantiene o ha mantenido, segn versin propia del citado funcionario, una relacin de convivencia. Si esto es as, Confiere el convivientazgo del director, una suerte de parentesco, por decirlo as, a la relacin existente entre ste y el hijo de su conviviente?
Tal inquietud fue materia de trato por los legisladores y se plasm inicialmente en el Proyecto de Ley 1321/2011-CR, en cuyo tenor se propuso extender los alcances del acto de nepotismo, descrito en el artculo de la Ley 26771, ampliando la prohibicin respecto al nombramiento y contratacin de personas con las que el funcionario, tenga vnculo de parentesco, incluyendo a los concubinos pareja estable o extramatrimonial. Estimo que, la preocupacin no era ociosa ni menos vana, dado que es evidente que, no es lo mismo hablar de un concubino, como de una pareja estable y otra extramatrimonial; pero curiosamente, tal intencin, reitero, a mi criterio, razonable, no slo no tuvo eco sino que incluso fue en cierto modo, distorsionndose como propuesta idnea conforme fueron presentndose nuevos proyectos de ley, pues en el siguiente proyecto(26), la modificacin que se propona solo rescataba el vnculo de parentesco, considerando a la convivencia o por tener hijos comunes y en otro, (Proyecto de Ley 1740-2012-CR), refera slo al concubinato. Los tres proyectos de ley a los que hemos hecho referencia sirven de sustento al Dictamen de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 01 de Abril del 2013, cuya propuesta es un TEXTO SUSTITUTORIO a la Ley 26771, incorporando como causales de Nepotismo tener hijos comunes y la convivencia.
Pese a que en apariencia suponga un avance con relacin a los textos legales que se requieren modificar, lo cierto es que, creemos, con el texto sustitutorio se incurre en un error, digmoslo as, de fondo, en el sentido que, el estado de convivencia al que hace referencia, est supeditado al cumplimiento de condiciones previstas para las Uniones de Hecho(27) estipuladas en el artculo 326(28) del Cdigo Civil, extremo a partir del cual a no dudar empezaron las dificultades. La primera por cuanto el tratamiento que corresponde al estado de convivencia es el que, valga la redundancia, corresponde propiamente al Concubinato, figura jurdica que ya sabemos tiene una connotacin jurdica distinta de la primera. Y, de hecho ha sido as, puesto que el Proyecto de Ley 5437-2006-CR del Grupo Parlamentario Fujimorista, que propona modificar el artculo 1 de la Ley 26771, a fin de incorporar la prohibicin al conviviente, a pareja de unin de hecho, a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad por razn de las esposas, convivientes y de la pareja con que se tiene relacin extramarital, fue dictaminado de un lado, negativamente por la Comisin de Fiscalizacin y Contralora del Congreso de la Repblica, y de otro lado, favorablemente dictaminado por la Comisin de Justicia, terminando finalmente ambas posiciones por desestimarse habida cuenta que al haberse debatido en el Pleno del Congreso estos proyectos pasaron al archivo por trmino de la legislatura quinquenal.
6. EXCLUSION DE LA CONVIVENCIA COMO CAUSAL DE NEPOTISMO
Respondiendo entonces a nuestra pregunta respecto que un director de un hospital, a travs de un concurso pblico de provisin de personal para el Estado, de un lado, haya permitido el acceso de un postulante servidor con cuya madre, mantiene o ha mantenido relaciones convivenciales, y de otro lado, facilitado que unos pudiera hacerlo con mejores ventajas en perjuicio de otros, puede acarrear Nepotismo, la respuesta es un no y un s, dependiendo, de a quin o a quines apreciemos como beneficiarios con la infraccin cometida por el funcionario. En estricto sensu, por ejemplo, no configurar como Nepotismo, el acto ejercido por el Director cuestionado respecto del hijo de su conviviente, por el solo hecho, primero de no ser su hijo y, segundo, por no ser casado ni concubino(29) con la madre de ste.
En otras palabras, es la propia ley la que desvirta su espritu si se tiene en cuenta que, aun cuando se pruebe el estado de convivencia entre el director y la madre del favorecido, no superara el requisito exigido por el artculo 326 del Cdigo Civil, que considera a la convivencia como una unin de hecho irregular. La razn para adoptar tal criterio parece provenir de las caractersticas que la concepcin normativa peruana recoge para distinguir en qu casos se configura el Concubinato para deslindarlo de la convivencia, unin cuyas parejas o actores no cumplen con deberes semejantes a los del matrimonio. En este sentido, la convivencia desvirta el nepotismo y el sustento radica en que este estado de hecho, no tiene la potencialidad de parentesco, no obstante que en casos como el comentado, tanto hijastro, madre y conviviente, tengan como domicilio comn un domicilio nico, presuncin que deja entrever la cercana de la relacin que se cuestiona y por tanto la imparcialidad que pudo haber tenido el accionar del funcionario, para posibilitar el ingreso del primero en la administracin pblica, en detrimento de otros postulantes sin igual suerte. Siendo as, de manera personal, estimo que, abarcar este particular criterio, fue la intencin del legislador fujimorista que sin suerte alguna, hemos visto ya, intent ampliar la figura del nepotismo hacia terrenos distintos al del simple concubinato.
Acorde a este marco de apreciacin, reitero, es la propia ley la que condiciona la desvirtuacin del nepotismo restando mrito a un estado de convivencia con connotacin distinta a la regulada por el artculo 326 del Cdigo Civil. Sin embargo en sentido lato, este mismo caso del director con su hijastro, analizado desde otra orilla, s configurara el Nepotismo, pero a la luz de la otra variante que la ley configura para el nepotismo, en el sentido de haber ejercido injerencia directa(30) o indirecta(31) en el concurso de provisin de personal a travs del cual accedi esta persona.
7. LA INJERENCIA DIRECTA O INDIRECTA COMO CAUSAL DE NEPOTISMO
En Efecto, si bien el estado de convivencia desvirta el sentido de lo que se entiende por nepotismo; las mismas relaciones de hijastro y conviviente de la madre de ste descalificas como causal de nepotismo, pueden sin embargo asumir otra connotacin como causal de nepotismo : La Injerencia directa o Indirecta, supuestos a los que alude la segunda parte del artculo 2 modificado por el Decreto supremo N 017-2002-PCM(32), que pudiera efectuar el funcionario para beneficiar a su protegido. Visto as, este extremo asumira similar trato al que recibira el favorecimiento a las otras personas del entorno del director cuestionado, como sucedera con el caso de la conviviente de su chofer, sus dos secretarias personales; al hermano de la conviviente del aludido chofer, as como al compadre espiritual promovido de personal de limpieza a jefe de servicios generales.
As, la norma prev que : a) Se presumir, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de direccin o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aqul que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad. Como se puede apreciar esta disposicin contiene una presuncin, que en los hechos invierte la carga de la prueba, de tal forma que el personal de direccin o de confianza deber en este caso probar que no existe injerencia directa y romper la presuncin, y b) Existe injerencia indirecta cuando un funcionario de direccin y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realiz la contratacin o el nombramiento tiene, por razn de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar al personal en la Entidad correspondiente. En este caso, corresponde a quin imputa la falta aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisin de la misma. Como se podr apreciar el artculo regula la configuracin de actos de nepotismo cuando la injerencia se origina tanto al interior como fuera de la misma (33).
8. OBLIGACIONES DE NO HACER DE TODO FUNCIONARIO
Pero, si no hay parentesco, por lo menos, legal entre director y servidor ingresante, Habr algn otro impedimento legal que impida tcnicamente descalificar la desvirtuacin del nepotismo por causas del estado de hecho de convivencia? Hemos visto que si lo hay, empero por el lado que la ley regula la injerencia directa o indirecta del funcionario, no obstante hay algo que debemos tener en cuenta con igual o mayor preponderancia que el mismo acto de nepotismo : La Conducta Personal del funcionario al interior de una entidad pblica. En efecto, funcionario o servidor pblico, junto a derechos y obligaciones, tiene PROHIBICIONES, vale decir, un conjunto de obligaciones de no hacer a que se encuentran sujetos los funcionarios pblicos, en su condicin de tales, y mientras se desempeen al interior de la Administracin del Estado. En teora, se trata de conductas cuya prohibicin perentoria busca que la funcin pblica se desempee bajo estrictos parmetros de honestidad y lealtad hacia el servicio y sus fines. Una de ellas es la de Obtener Ventajas Indebidas.
Esta prohibicin consiste en obtener o procurar beneficios indebidos, constituyendo una inconducta capaz de generar responsabilidad pasible de sancin contra quien lo cometa. Pero, En qu supuestos cabra la tipificacin de obtener o procurar beneficios indebidos? La respuesta nos la parecen dar los artculos 6 y 7 del Cdigo de Etica de la Funcin Pblica(34), cuando prioriza a la Probidad y a la Neutralidad, como Principio y Deber que debe asumir todo servidor que ejercite la funcin Pblica. Por Probidad, puede entenderse, actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el inters general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona; mientras que por Neutralidad, el actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o de cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos polticos o instituciones. Por tanto, cuando la conducta del funcionario pblico no tiene visos de probidad y menos de neutralidad, podemos tener evidencias que se ha producido la infraccin de una prohibicin, con lo cual caemos en la esfera de otro principio con que se califica a un buen funcionario pblico : El Principio de Justicia y Equidad. Y simple y llanamente se es justo y equitativo cuando el funcionario, tiene permanente disposicin para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadana en general. Parece fcil ser probo, neutral, justo y equitativo, empero resulta difcil cuando la persona del funcionario pblico aparece segmentada y se le cuestiona, precisamente por el mal ejercicio de la funcin pblica. En cualquier caso, personalmente estimo, que es cuestin de persona, no de funcionario.
9. NECESIDAD DE SU PENALIZACION
El Nepotismo no es propiedad de una poca determinada y como tambin hemos visto, tampoco es exclusivo de la propiedad estatal. Por el contrario, se trata de un elemento subyacente en toda la interaccin humana que en su presentacin frente al grupo social pareciera producir reacciones de rechazo, mas si la sancin administrativa o civil que se impone al infractor no resulta suficiente como castigo. Por eso, aun cuando no es considerado en el Per un delito, lo cual no significa que como infraccin tenga esa connotacin, existe una corriente legislativa que est tratando de adecuar la tipificacin del nepotismo como conducta delictiva independiente dentro del captulo referido a los delitos contra la administracin pblica cometido por funcionarios o servidores pblicos, como una modalidad de la corrupcin, a efecto de salvaguarda la correcta administracin pblica y velar por el buen funcionamiento del aparato estatal. En este sentido versa el Proyecto de Ley 2509-2012, recibido con fecha 22 de Julio de 2013, que incorpora el Artculo 400-A al Cdigo Penal por el cual se tipifica el Delito de Nepotismo(35), muro de contencin con lo que se tratar de desaparecer, en teora, esta prctica.
10. CONCLUSIONES
El cuestionado director del hospital, pese a las evidencias acreditadas, neg por todos los medios posibles su vinculacin con el hijastro y ... Le creyeron!; el concurso de provisin de personal promovido por ste, pese a las causales de nulidad inmersas en l, permanece inclume y, este caso al igual que otros muchos similares en el Per, no pas del escndalo y como no, de la ancdota y de la estadstica ingrata que hacen del nepotismo, una carga pesada pero cada vez ms incrementada por el poder poltico en el Per. Qu hacer entonces? Estimo prudente :
a) Modificar los alcances de la norma especial, que incluya el tratamiento de la convivencia como causal de nepotismo con connotaciones distintas a las del concubinato. b) Regular el tipo penal del nepotismo.
Finalmente, una ltima reflexin : Teniendo como marco de apreciacin que en el hospital donde ejerce el denunciado director existe personal contratado por Terceros (denominacin que se les otorga a los trabajadores contratados por Locacin de Servicios) que labora durante aos y aos sin beneficio alguno, Puede considerarse probo, neutral, justo, equitativo y transparente, el accionar que permiti favorecer el acceso de trabajadores (hijo de conviviente o ex conviviente; secretarias, conviviente de chofer de director y hermana, as como la promocin del compadre) en algunos casos, sin ninguna experiencia en el sector pblico, en detrimento de otros que postularon con mejor derecho, pero sin la suerte de los primeros? Saque usted amigo lector sus propias conclusiones, sin embargo, reflexionando en voz alta, acordmonos de un viejo pero siempre vigente aforismo latino aprendido en la Universidad, "La mujer del Csar no slo tiene que ser honesta sino tambin parecerlo".
CITAS
(1) RESOLUCION DIRECTORAL N 004-2014-GR.HRDLMCH-DE, de fecha 02 de Enero de 2014. (2) El trmino nepotismo, que deriva de la palabra nepote o nipote, "sobrino" en italiano, viene de la tradicin secular de los Papas de nombrar familiares como cardenales -"cardenales nepote" se los llamaba- de la Iglesia. Luego, se extendi al uso laico en las empresas privadas y la Administracin pblica. Si bien el trmino nace en un contexto monrquico, la prctica existe desde el nacimiento de la democracia en Grecia con la tirana de los Pisstratos y se fue manteniendo hasta la actualidad en las instituciones pblicas. (3)En nuestro criterio, el Derecho Administrativo es el conjunto de normas jurdicas que rigen sobre la administracin pblica, la estructura del Estado, sus rganos y funciones, las acciones y recursos relacionados con la funcin pblica. (4) Ley 28175. (5) GARCIA MORENTE, Manuel Lecciones preliminares de filosofa. Ed. Losada Bs.As. 1996. (6) Segn el diccionario de la lengua espaola, en su vigsima primera edicin, define el nepotismo como una desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos pblicos, con lo que as el trmino parece quedar circunscrito al sector pblico. (7) La legislacin al respecto de la mayora de pases se erige como principal barrera de proteccin en este escenario, al sancionar tales prcticas. (8) Segn una investigacin de la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica, ante una denuncia de Nepotismo en el 2001 en el Banco Central de reserva, contratados irregularmente, se constat la existencia de 104 cnyuges, 154 hermanos, 124 cuados, 80 primos hermanos, 14 padres e hijos y 38 tos con sobrinos, es decir, un total de 514 emparentados desconocindose an las cifras de los suegros, yernos, convivientes, ahijados, padrinos, compadres, etc. Lamadrid P. Hilda, Portal Jurdico Peruano, citado en el Proyecto de Ley 2509-2012-CR. (9) Con un sistema meritocrtico realmente funcionante en puestos pblicos y privados este tema no sera muy importante porque en el caso que el familiar lo merezca es justo que tome el puesto. (10)) No conviene olvidar la vinculacin seorial que una en general a los virreyes con las personas de su casa y, de modo especial, con los que lo haban acompaado a nuevas tierras [...] con la esperanza de ver premiada su lealtad: los virreyes adquiran, en cierto modo, la obligacin de situarlos en Amrica. El marqus de Montesclaro llev consigo a Amrica a dos sobrinos carnales, Iigo y Rodrigo de Mendoza, quien recibi el nombramiento de General del Puerto del Callao y de la Armada del Mar del Sur. Poder y favor en la corte virreinal del Per: los criados del marqus de Montesclaros (1607-1615). Latasa Pilar. Revista Histrica Departamento de Humanidades PUCP OXXXVI.2 (2012) Vol. 36, No. 2 (2012). (11) El principio de legalidad exige que la funcin pblica deba someterse a todo el ordenamiento jurdico vigente, desde la Constitucin Poltica de la Repblica hasta las normas reglamentarias (12) Dictamen de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social, recado respecto de los Proyectos de Leyes 1321/2011-CR, 1620/2012-CR y 1740/2012-CRE. (13) Es decir, aquella cometida por los gobernantes, quienes detentan el cargo de representacin en virtud del sufragio de la ciudadana y de quienes se supone un actuar tico y en apego a los principios compartidos con el inters general; al que faltan cuando cometen actos corruptos. (14) Art. 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico. 1. Funcionario pblico: El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. (15) Mediante Proyecto de Ley 2509-2012-CR (22/07/2013), se plantea sancionar penalmente el nepotismo, proponindose la incorporacin del Artculo 400-A al Cdigo Penal, por el cual se tipifica el delito de nepotismo. (16) Mrito es el parmetro destinado a medir a unos y a otros, es decir es el rasgo diferencial entre quienes aspiran al desempeo de cargos y funciones pblicas, el cual legitima la opcin a favor de un aspirante frente a otro(s). Por su parte la capacidad se refiere a la aptitud de una persona para un quehacer determinado. (17)Corrupcin Poltica y Nepotismo. Ortiz I. Yaneth. Boletn de la escuela de Post Grado Estado de Derecho y Buen Gobierno. Universidad de Salamanca. Ao 2011.Nm. 1, Vol. I. (18)El Artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico, define qu es un funcionario, un empleado de confianza y un servidor pblico. (19) Artculo 2.- CONFIGURACIN DEL ACTO DE NEPOTISMO. Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artculo 1 de la Ley cuando los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratacin de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de personal. (20)Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. (21) Regula la Prohibicin de Ejercer la Facultad de Nombramiento y Contratacin de Personal en el Sector Pblico, en caso de Parentesco N 26771. (22) Preferencia exagerada para los puestos pblicos, que dan a sus parientes quienes detentan el poder en un Estado. Flores Polo, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos. Editorial Cuzco S.A 1ra Edicin. (23) Para Guillermo Cabanellas, el nepotismo es una corruptela poltica caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos. (24) (DS. 021-2000-PCM) (25) Proyecto de Ley 1620/2012-CR. (26) En la doctrina se ha distinguido dos tipos de uniones de hecho o concubinatos: la propia y la impropia. Debindose entender por concubinato propio a la unin voluntaria entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar los fines y cumplir los deberes semejantes a los del matrimonio, de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil. Mientras que por concubinato impropio debemos entender a aquellas uniones de hecho que se dan sin cumplir con lo sealado anteriormente, es decir, que uno de los concubinos o ambos estn casados, que los concubinos sean del mismo sexo, o que ambos o uno de ellos tenga algn impedimento matrimonial. (27) En ambos casos, la legislacin peruana ha regulado un tratamiento distinto. As, en el caso del concubinato propio, cuando dicha unin haya durado un periodo de 2 aos continuos, se originar una sociedad de bienes sujeta al Rgimen de Sociedad de Gananciales; situacin que no ocurre con el concubinato impropio. (28) El estado de concubinato como unin de hecho permite a sus intervinientes que tienen la condicin de solteros, vivir y ser considerados casados sin estar casados legalmente. (29) Injerencia Directa : Cuando el funcionario de direccin y/o confianza que guarda el parentesco antes sealado, tenga un cargo superior de aquel que tiene la facultad e nombrar o contratar al personal al interior de su entidad. (30) Injerencia Indirecta : Se entender cuando el funcionario de direccin y/o confianza que influye sobre el nombramiento o contratacin de personal es ajeno a la institucin, aunque por razn de sus funciones ejerce alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar en la entidad correspondiente (31)Artculo 2.- CONFIGURACIN DEL ACTO DE NEPOTISMO Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artculo 1 de la Ley cuando los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratacin de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de personal. Se presumir, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de direccin o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aqul que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad. Entindase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto contenido en el prrafo anterior, es ejercida por un funcionario de direccin y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realiz la contratacin o el nombramiento tiene, por razn de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. No configura acto de nepotismo la renovacin de contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Pblico. (32) El tercer prrafo del artculo 2 del citado Decreto Supremo, regula la denominada injerencia indirecta, que es aquella que realiza un funcionario y/o personal de confianza influye en una entidad distinta a la que pertenece, para lograr la contratacin y/o nombramiento de un familiar. En este caso, si la entidad a la que pertenece el supuesto infractor imputa la comisin de un acto de nepotismo por injerencia indirecta, ser la entidad que formula los cargos la responsable de aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisin de la infraccin. (33) Ley 27815, Ley del Cdigo de Etica de la Funcin Pblica. (34)Artculo 400-A. Nepotismo. El funcionario o servidor pblico que ordene o tenga injerencia en el nombramiento, designacin o contratacin de su cnyuge, concubino, conviviente y/o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, ser reprimido con pena privativa de su libertad no menor de 2 ni mayor de 6 aos, e inhabilitacin conforme al inciso 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.