Nmeros 20 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica (Apuntes

de clases de Vctor anuel A!il"s #$% no copiar% citar ni reproducir&

' ()R)C#* C*N+,',-C'*NA. ,R'/-,AR'* (Nmero 20 del artculo 19
de la Constitucin Poltica de la Repblica&
A$ 'ntroduccin$
La potestad tributaria, esto es la posibilidad del Estado de establecer tributos y cobrarlos,
es una consecuencia de la soberana. La principal finalidad de dicha potestad es proveer
fondos al Estado para la realizacin de sus funciones. No obstante ello, los tributos con el
tiempo han adquirido otras funciones, tales como el incentivo y desincentivo de
determinadas actividades que se consideran socialmente beneficiosas o dainas,
respectivamente.
El denominado derecho constitucional tributario estudia tanto la potestad tributaria como
las limitaciones constitucionales al ejercicio de la misma.
Los tributos son, en trminos !enerales, prestaciones obli!atorias que establece la
autoridad, normalmente en dinero.
Los tributos, nocin !enrica y amplia, presentan diferentes formas, lo que permite su
clasificacin entre impuestos, tasas y contribuciones.
Los tributos de la especie impuestos presentan como caracterstica central el que no se
asocian con nin!una contraprestacin directa por parte del Estado a favor del
contribuyente, como en el caso del "#$ o de los impuestos de la ley de la renta.
%or su parte, los tributos de la especie contribuciones son aquellos asociados a las
actividades !enerales del Estado en el que e&iste al!una contraprestacin difusa en favor
del contribuyente, como en el caso de las denominadas 'contribuciones de bienes races(
en donde, de manera muy difusa, se aporta plusvala a la propiedad o tenencia de la tierra
que es, precisamente, el hecho !ravado. Lo anterior apro&ima este tributo a uno de tipo
patrimonial.
La tercera especie de tributo es la denominada 'tasa(, que es aquel tributo que se pa!a
como asociado a una contraprestacin directa por parte del Estado en favor del
contribuyente, como por ejemplo, un eventual pa!o por procesar una declaracin de
importacin, etc. Esta es el )rea m)s !ris en materia de tributos pues muchas veces se
hace difcil diferenciar una tasa *es decir una forma o especie del !nero tributo* de un
simple cobro tarifario o precio por un servicio prestado por el Estado. La importancia de
determinar caso a caso en que situacin debe encuadrarse un pa!o es esencial pues
e&isten una serie de normas constitucionales y le!ales especiales para los tributos que no
se aplican a las simples tarifas. +entro de los criterios que ha establecido la doctrina y la
jurisprudencia para diferenciar uno u otro caso vale la pena tener presente los si!uientes,
i- el car)cter de monoplico del Estado o su or!anismo en la prestacin respectiva, lo que
transforma el pa!o en una tasa. ii- el hecho de que el pa!o se encuentre asociado, directa
o indirectamente, con el pa!o de un tributo de otra especie, y. iii- el hecho que de su pa!o
dependa el ejercicio de una libertad o derecho.
La procedencia del pa!o de un tributo es consecuencia de haberse desarrollado
normalmente una accin, denominada 'hecho !ravado(, que ha sido establecida por la ley
como !enerador de la respectiva obli!acin tributaria.
/odos los tributos tienen elementos objetivos y subjetivos.
+entro de los elementos objetivos de los tributos se consideran, tradicionalmente, el
hecho gravado 0o hecho jurdico que se encuentra previsto como !enerador de la
obli!acin del pa!o de un impuesto 1por ejemplo, la e&istencia de una renta o la
realizacin de una venta de un bien mueble por parte de un vendedor habitual-* la 'base
imponible( 0o cuantificacin del hecho !ravado a efecto de aplicar la tasa de un tributo
1ejemplo, la renta lquida de una empresa o el precio de la compraventa- y la 'tasa, cuota
o alcuota del impuesto, la que puede ser proporcional 1como la del "#$- fija 1como el
impuesto de timbres y estampillas que !rava los cheques- o pro!resiva 1como el impuesto
!lobal complementario o de se!unda cate!ora de la Ley de "mpuesto a la 2enta, en
donde la tasa aplicable al tramo mar!inal aumenta, en cuanto aumenta la renta p base
imponible-.
+entro de los elementos subjetivos de los tributos se debe distin!uir entre el 'sujeto
pasivo( o contribuyente, que es la persona obli!ada a cumplir las obli!aciones
administrativas 1declaracin de un impuesto mediante el respetivo formulario- y de pa!o
del tributo 1asumiendo o no su costo patrimonial-. En este sentido, se puede establecer
una distincin entre los impuestos directos de los denominados de retencin, traslacin y
recar!o o, para al!unos, indirectos. En los directos la obli!acin de pa!o se asocia a la de
soportar la car!a del tributo mientras que en los indirectos normalmente se produce una
disociacin entre ambos. $s, e&isten impuestos en los que el 'obligado al pago( es una
persona diferente de quien debe soportar el importe patrimonial del mismo, como sucede
en el caso del "#$ en donde quien tiene que enterar el tributo en arcas fiscales es el
vendedor el que, por su parte, traspasa el costo al comprador o quien 'contribuye al
pago(. En el sentido contrario, e&isten impuestos en donde la persona tiene las dos
calidades, como en el caso del impuesto de primera cate!ora de las empresas.
+esde el punto de vista del 'sujeto activo( de los tributos debe tenerse presente que
tradicionalmente ha sido el Estado en su e&presin patrimonial, esto es, el 3isco. $hora
bien, en el 4ltimo tiempo se ha venido desarrollando el fenmeno denominado de la
'parafiscalidad(. Este fenmeno, es su formulacin m)s aceptada, da cuenta de la
creacin de una serie de prestaciones obli!atorias que participan del car)cter de un tributo
en los que el sujeto activo no es el 3isco, sino otro or!anismo del Estado como una
municipalidad o incluso ciertos or!anismos privados, como las entidades !estoras de las
prestaciones de se!uridad social. Este es un tema en desarrollo que, al menos en 5hile,
topa con la dificultad consistente en que, como se ver), e&iste una norma e&presa que
establece, salvo e&cepciones, que el destino de todos los tributos debe ser in!resar a los
fondos !enerales de la Nacin.
3inalmente y a modo de introduccin, debe tenerse presente que no todas las normas
relativas al derecho tributario son normas que establecen tributos o normas tributarias en
el sentido estricto. En efecto, en el 5di!o /ributario y en las normas especiales que
crean tributos e&isten normas de naturaleza penal, procesal o administrativas, a las que no
resultan aplicables los principios del derecho constitucional tributario que se estudiar)n a
continuacin. Lo anterior no deja a estas normas en tierra de nadie pues a ellas resultan
aplicables, directamente, todo el conjunto de normas sobre la juridicidad, derecho
constitucional penal y procesal. El punto siempre m)s discutible en esta materia es
determinar cu)ndo una norma establece un tributo y cu)ndo se crea una obli!acin
asociada a l la que, en esencia, no constituye necesariamente un tributo, como en el caso
de llevar determinados re!istros, presentar ciertas declaraciones, etc. En todos estos casos
se presenta de manera permanente la duda en cuanto a si resultan aplicables a ellos las
normas constitucionales tributarias y las !arantas asociadas a ellas.
/$ *tros temas tributarios de alcance constitucional$
No toda norma contenida en una ley tributaria es una norma que establece un tributo y,
por lo mismo, no a todas las normas de alcance tributario se aplican, por ejemplo, el
principio de la reserva de ley en materia tributaria al que nos referiremos. E&isten una
serie de normas contenidas en leyes tributarias, como el 5di!o /ributario, relativas a
aspectos procesales u or!)nicos.
+esde hace muchos aos se ha criticado, por ejemplo, la situacin constitucional de la
justicia tributaria en 5hile. En efecto, la primera instancia del procedimiento tributario 0
incluso el procedimiento !eneral de reclamaciones, mecanismo de alcances amplios* es
conocida y resuelta por el +irector 2e!ional del 6ervicio de "mpuestos "nternos, en
calidad de juez tributario. 6ucede que dicho funcionario queda bajo la dependencia del
+irector Nacional del 6ervicio de "mpuestos "nternos, mismo que adicionalmente tiene
facultades para interpretar administrativamente las normas tributarias, por lo que no es
libre en la aplicacin de la ley y debe ceirse a los criterios oficiales. +esde otra ptica, el
propio +irector 2e!ional es la cabeza del )rea de fiscalizacin del 6ervicio de "mpuestos
"nternos en la unidad respectiva, mismo !rupo que tiene incentivos econmicos variables
sobre la base de recaudacin. 6e trata, en consecuencia, de un juez que puede ser
considerado juez y parte, en contra de los principios del debido proceso de ley
establecidos en el n4mero 7 del artculo 89 de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica.
5omo una forma de separar la persona del +irector 2e!ional y del juez tributario,
considerando que el primero de ellos es tambin la cabeza del )rea de fiscalizacin, se
apel al artculo 88: del 5di!o /ributario. En virtud de dicho artculo, los directores
re!ionales dele!aron a los jefes de la divisin jurdica de la respectiva direccin re!ional
la labor de ser juez tributario. +e esta forma, al menos en apariencia, se pretendi dotar
de mayor autonoma a la labor del juez tributario, teniendo siempre en consideracin que
el director del )rea jurdica mantena la calidad de dependiente del +irector 2e!ional,
todo en un mismo espacio fsico.
Lue!o de decretarse m4ltiples inaplicabilidades por la 5orte 6uprema e incluso por el
/ribunal 5onstitucional, atendido el sistema establecido a contar del ao ;<<=, este
4ltimo tribunal declar derechamente inconstitucional el artculo citado 1rol :>8, con
fallo publicado en el +iario ?ficial el da ;9 de marzo de ;<<@-. +e tal forma, a la fecha
no procedera dele!ar el car)cter de juez, toda vez que tanto el n4mero 7 del artculo 89
de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica como el artculo @: del mismo cuerpo
normativo establecen, como !aranta y norma or!)nica, respectivamente, que los
tribunales deben ser los que seale la ley y no los que se creen en virtud de una
dele!acin de facultades por parte de un r!ano administrativo.
/odo este problema y cuestionamiento ha quedado en parte solucionado con la dictacin
de la ley ;<.7;;, publicada en el +iario ?ficial el ;@ de enero del ao ;<<9. +icha
normativa crea, derechamente, tribunales tributarios y aduaneros, como or!anismos
jurisdiccionales con independencia de la autoridad tributaria. La implementacin de esta
ley, como se ha hecho en otras materias 1por ejemplo, la penal- ser) paulatina y por
re!iones, lo que !enera otra duda sobre la e&istencia de un trato i!ualitario a los distintos
contribuyentes del pas.
C$ .a i0ualdad en materia tributaria$
%ara muchos autores, la !aranta de la i!ualdad tributaria, esto es la i!ual reparticin de
los tributos, se encuentra consa!rada en la primera parte del n4mero ;< del artculo 89, la
que seala 'la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la
progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.
La i!ualdad que se contempla en la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica es del tipo
'generalidad( pues no se prohben per se las discriminaciones sino slo las
arbitrariedades. %or ello, del principio en estudio se desprenden las si!uientes
conclusiones, i- la ley puede establecer diferencias en cuanto a personas, bienes o
actividades, en la medida que no sean arbitrarias, esto es, carentes de razn o que no
apuntan al bien com4n. +ebe haber entonces i!ualdad en la ley. ii- la norma debe resultar
aplicable a todos los sujetos que se encuentran dentro de su marco terico, es decir, debe
haber i!ualdad ante la ley.
6i!uiendo dicha lnea, la norma antes citada no sera m)s que una simple reiteracin o
especificacin de lo dispuesto en la parte final del n4mero ; del artculo 89, norma que
consa!ra el principio !eneral de la i!ualdad. En nuestra opinin, tal interpretacin no es
del todo correcta pues, como sealaremos m)s adelante, la norma citada establece la
i!ualdad de las car!as p4blicas diferentes a los tributos mientras que, en relacin a ellos,
m)s que una !aranta de 'igualdad en la ley o ante ella( establece una diferente que
podemos denominar de 'igualdad segn ley(, la que no es m)s que una forma especial de
reserva le!al.
$ este respecto debe distin!uirse entonces tres nociones constitucionales relativas a la
i!ualdad, esto es, 'igualdad ante la ley(, 'igualdad en la ley( e 'igualdad segn ley(.
La 'igualdad ante la ley( seala que ante dicha fuente normativa e incluso ante toda
autoridad del Estado, las personas, sin importar su condicin, deben ser tratadas de la
misma manera, sin discriminaciones arbitrarias, sobre la base de una misma di!nidad. 6e
trata de un mandato a la autoridad, incluido el juez y el ejecutivo, pues ambos aplican la
ley. Este principio se encuentra consa!rado, principalmente, en al primera parte del
n4mero ; del artculo 89. No obstante ello, esta norma es precisada por ejemplo en el
n4mero ;; del artculo 89, en lo relativo a materias econmicas, y en otras normas
constitucionales.
La 'igualdad en la ley( es un mandato constitucional cuyo destinatario es,
principalmente, el le!islador y en !eneral las autoridades que establecen normas de
aplicacin !eneral pues, lo que indica, es que ellas no pueden contener internamente
discriminaciones arbitrarias. Esta !aranta se encuentra consa!rada, principalmente, en la
parte final del n4mero ; del artculo 89, por la va de proscribir las 'diferencias
arbitrarias(, es decir, no toda diferencia sino slo aquellas que no tienden al bien com4n
por carecer de base racional.
3inalmente, la nocin de 'igualdad segn ley( es distinta y, tal como se analizar) m)s
adelante, establece que es el le!islador y e&clusivamente dicha autoridad la que repartir)
los tributos satisfaciendo el requerimiento de i!ualdad. En nuestra opinin, esta es la
!aranta que establece la primera parte del n4mero ;< del artculo 89 en relacin a los
tributos. En relacin a las car!as p4blicas que no sean propiamente tributos, s puede
estimarse que esta norma consa!ra simplemente una i!ualdad en la ley.
En definitiva, en nuestra opinin la i!ualdad ante la ley en materia tributaria se encuentra
contenida principalmente en el n4mero ; del artculo 89 y no en el n4mero ;<, como
muchos autores consideran. Lo anterior es de altsima importancia pues, como veremos,
la !aranta del n4mero ;< del artculo 89 no se encuentra res!uardada por la accin de
proteccin a diferencia de la del n4mero ; del mismo artculo, la que s es objeto de tal
recurso. +ebe tenerse presente, en todo caso, que tradicionalmente se ha recurrido en
contra de los tributos invocando la i!ualdad por la va del recurso de inaplicabilidad, pues
son establecidos por el le!islador.
6i!uiendo con nuestro an)lisis, debemos decir que la norma en estudio es amplia pues se
refiere a la i!ualdad en relacin a los 'tributos(, es decir, a la e&presin amplia del
!nero y no slo a los impuestos, los que hemos visto son slo una especie de tributo. %or
ello, lo primero que podemos indicar es que la norma es de vocacin amplia, abarcando
toda contribucin patrimonial, no distin!uiendo si el sujeto activo es el 3isco, una
municipalidad u otro. En efecto, la 5onstitucin de 89;= hablaba de la i!ual reparticin
de los 'impuestos y contribuciones( lo que, junto con obli!ar a precisar ambos conceptos,
dejaba fuera otras formas de tributos como las tasas.
An se!undo tema de importancia es que la propia 5onstitucin reconoce la posibilidad de
que se establezcan tributos sobre una base no necesariamente proporcional 0es decir,
sobre una misma tasa para todos, como el caso del "#$* sino pro!resiva 1como el
impuesto !lobal complementaria- o de otra manera que seale el le!islador, como las
tasas fijas. Lo importante es que el le!islador proceda respetando siempre la i!ualdad del
n4mero ; del artculo 89. $s, los impuestos pro!resivos permiten una mayor
redistribucin del in!reso, sobre la base de !ravar con una tasa mayor, por ejemplo, las
rentas m)s altas.
3inalmente, el inciso en estudio sobre la i!ualdad, establece que dicho principio se aplica
a las dem)s 'cargas pblicas(. Las car!as p4blicas son aquellas prestaciones en favor de
la Nacin representada por el Estado, sean de car)cter patrimonial 0como los tributos* o
personal, como el servicio militar, inscribirse en los cantones, concurrir como vocal a las
elecciones, etc. +ebe tenerse presente en esta materia, a modo de ejemplo, lo sealado en
la parte final del artculo ;;. Ano de los temas que debiese revisarse a la luz de este
artculo es el requisito de la pr)ctica profesional que pesa sobre los aspirantes a ser
abo!ados.
($ Reser!a le0al de los tributos$
?ptamos por hablar de reserva de ley en materia tributaria pues, en nuestra opinin, el
principio de la le!alidad tributaria es m)s amplia e incorpora nuestro objeto de estudio.
La le!alidad en materia tributaria no es m)s que una especificacin del principio de la
le!alidad o juridicidad ya estudiados, siendo un aspecto de ella el denominado principio
de la reserva de ley. La reserva de ley en materia tributaria, en una primera apro&imacin,
involucra que todos los tributos deben ser creados por ley.
La reserva de ley de los tributos es una de las m)s anti!uas preocupaciones del derecho
constitucional liberal y se li!a directamente con su ori!en, aunque le precede. Ba en la
5arta Ca!na de Duan sin /ierra, en la "n!laterra de 8;8=, se establece este principio. %or
su parte, el ori!en de la revolucin independentista de los colonos en Estados Anidos de
$mrica tuvo relacin, m)s o menos directa, con el tema en estudio pues se invocaba la
idea de que no hay impuestos sin representacin.
En esencia, el principio en cuestin busca res!uardar la autoimposicin, es decir, el hecho
que el tributo sea establecido mediante una decisin en la que ten!a participacin el
futuro contribuyente. %or ello, ha sido tradicionalmente el le!islador la instancia
representativa, lo que ha hecho identificar la idea de autoimposicin con la de le!alidad
de los tributos. Es entonces el 5on!reso Nacional, donde se encuentran representadas
todas las tendencias, el llamado a decidir mediante un a ley en el sentido formal, la
tensin natural entre el patrimonio individual y la necesidad del Estado de contar con
fondos.
Este principio de la 'reserva de ley de los tributos( se encuentra en permanente
evolucin. En efecto, e&isten dudas sobre el alcance de la reserva de ley, es decir, si todos
o al!unos de los elementos de un tributo deben estar en la ley o si es posible que e&ista
in!erencia de la potestad re!lamentaria en la materia. %or su parte, el car)cter
representativo del 5on!reso puede ponerse en duda en al!unos ordenamientos
constitucionales, en los que, por ejemplo, el %residente de la 2ep4blica es m)s
representativo. En efecto y a diferencia de los sistemas de monarquas parlamentarias, en
las 2ep4blicas el ejecutivo es tambin representativo, lo que podra dar espacio a la
potestad re!lamentaria en estas materias. En nuestra opinin y aceptando el postulado
anterior, i!ualmente es necesario revitalizar el principio en estudio pues, no obstante el
car)cter representativo que en la actualidad tiene el poder ejecutivo, sin duda al ser ste el
encar!ado de la inversin de los fondos p4blicos, resulta importante separar al menos en
su ori!en dicha funcin de aquella que tiene relacin con proveer de fondos al Estado,
como lo es la tributaria.
En el derecho comparado e&isten, principalmente, dos !randes tendencias en relacin al
principio de la le!alidad o reserva de ley, las que denominaremos 'ortodoxa( y 'relativa
o atenuadas(, respectivamente.
Las tendencias ortodo&as o tradicionales sealan que la totalidad de los elementos de un
tributo deben estar establecidos en una norma le!al, en el sentido material y formal, esto
es, una fuente directa de derecho emanada del 5on!reso Nacional. 5omo sealan los m)s
importantes autores latinoamericanos en esta materia 0tales como #alds 5osta o
3onrou!e* las constituciones en esta parte del mundo si!uen esta inspiracin. En el
mismo sentido se pronuncia el denominado Codelo de 5di!o /ributario para
Latinoamrica.
En un sentido contrario, las tendencias atenuadas o relativas se han desarrollado
principalmente en Europa y reconocen que slo los elementos esenciales de un tributo
deben estar sealados en la ley, no e&istiendo inconveniente para que la misma sea
completada por el ejecutivo mediante la potestad re!lamentaria sea o no virtud de una
remisin. $s, la constitucin espaola habla de que los impuestos se deben establecer
'con arreglo a la ley( mientras que la italiana indica que debe ser en 'base a la ley(.
/ema aparte es determinar, por ejemplo, qu elementos de los tributos son los esenciales
o reservados al le!islador y cu)les no. E&iste cierto consenso en estas latitudes en cuanto
a que la base imponible, es decir la cuantificacin del hecho !ravado, puede ser re!ulada
en calidad de no esencial por la potestad re!lamentaria. En un sentido contrario, tanto el
hecho !ravado como el sujeto son elementos esenciales normalmente reservados al
le!islador.
En el caso chileno e&iste una importante deuda doctrinaria a este respecto, lo que se ha
traducido en cierta jurisprudencia poco unvoca. $s, en el fallo del /ribunal
5onstitucional relativo al +cimo %rotocolo complementario del $cuerdo de
5ooperacin Econmica con Eolivia, se sent el principio de que la potestad
re!lamentaria del %residente de la 2ep4blica habra sido revitalizada en la 5onstitucin
de 89><, por lo que e&istira una consa!racin atenuada de la !aranta de la le!alidad
tributaria. $s, slo lo esencial de los tributos debe establecerse en la ley, e&istiendo fuera
de ello un amplio campo para la potestad re!lamentaria. No e&istira inconveniente,
se!4n esta doctrina, para que el %residente de la 2ep4blica mediante un decreto supremo
fijara una tasa o una e&encin o franquicia. %ara quienes si!uen estas tesis, la !aranta en
estudio se encontrara principalmente establecida en las normas or!)nicas de la
5onstitucin %oltica de la 2ep4blica, particularmente en el n4mero 8 del artculo :=,
sobre materias de iniciativa e&clusiva del %residente de la 2ep4blica, y en el n4mero 8F
del artculo :7 sobre las materias reservadas al le!islador, todo ello en relacin al n4mero
: del artculo 7; sobre potestad re!lamentaria. Entre los autores que si!uen estas tesis
suele encontrarse coincidencia en que la 5onstitucin no prohbe la dele!acin de
facultades le!islativas en estas materias, de conformidad a lo dispuesto en el artculo :F.
En un sentido contrario, tesis a la que adscribimos, se estima que nuestra 5onstitucin
%oltica de la 2ep4blica contiene una consa!racin m)s o menos ortodo&a del principio
en cuestin. $s, las normas de alcance tributario relativas a establecer tributos 0por lo
que dejamos fuera las procesales, administrativas u otras, contenidas en leyes tributarias*
queden sujetas a la reserva estricta del le!islador, en el sentido formal y material. $s,
estimamos que es la primera parte del n4mero ;< del artculo 89 de la 5onstitucin
%oltica de la 2ep4blica la que consa!ra esta !aranta sobre la base de una 'igualdad
segn ley( que, en otros trminos, equivale a decir que slo el le!islador se encuentra
llamado a repartir o establecer tributos 0entendiendo por tal todos sus elementos* de
manera i!ualitaria. %or su parte, al tratarse de una !aranta constitucional consa!rada en
el propio artculo 89, no procede la dele!acin de facultades le!islativas que establece el
artculo :F. Lo anterior, atendidos los si!uientes ar!umentos centrales,
- No puede estimarse por parte del intrprete que la 5onstitucin %oltica de la
2ep4blica formula repeticiones ociosas. %or ello, a cada e&presin de la carta
fundamental debe entre!)rsele un sentido 4til. En tal lnea de ar!umentacin, para
nosotros es evidente que la mencin a la i!ualdad en la primera parte del n4mero
;< del artculo 89 no es una mera reiteracin de la i!ualdad !eneral del n4mero ;
del mismo precepto. 6e trata de al!o diferente, consistente en una 'igualdad
segn ley(, sobre la base de que es sta la que procede a la 'reparticin( de dichas
car!as
8
o a 'establecer( las mismas.
- Establecer tributos por ley de manera i!ualitaria es reservar al le!islador la labor
distributiva de fijar todos y cada uno de sus elementos. No e&iste problema en que
se remita a la potestad re!lamentaria la simple determinacin o precisin de
conceptos que se encuentran en la ley, en una suerte de labor interpretativa, en la
medida que no se ceda a ella posibilidad de discrecin al!una. +e caso contrario,
la !aranta sera de!radada. /al es el criterio del fallo 'aduanas( contenido en el
rol ;F@ del /ribunal 5onstitucional, ao 899:.
- La referencia relevante del artculo :7 es la del n4mero ;, en cuanto seala que
e&isten materias en que la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica e&i!e el
tratamiento por ley.
- No e&iste nin!una base de te&to para sostener que en 5hile, a diferencia de lo que
ocurre en constituciones como la de Espaa o "talia, se consa!ra de manera
relativa el principio en estudio. $4n m)s, la simple comparacin del te&to de 89;=
y el actual demuestra este reforzamiento del principio.
- %or 4ltimo, el artculo :F de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica seala que
no procede la dele!acin de facultades le!islativas en materias comprendidas en
8
No obstante este ar!umento, debe tenerse presente el fallo de la 5orte 6uprema de 8> de octubre de 899:,
publicado en la Gaceta Durdica n4mero 89@, p)!ina ;<;. La doctrina de dicho fallo parece su!erir que las
normas constitucionales en materia de !arantas tributarias slo se encuentra contenidas en el numeral ;<,
no pudiendo invocarse en estas )reas del derecho otros preceptos.
las garantas constitucionales(, como el caso en estudio. En efecto, en este caso
particular la !aranta misma se confunde con la accin del 5on!reso Nacional a
travs de la ley.
6obre los alcances de la reserva de ley, en !eneral, es interesante tener a la vista el caso
'Cinvu( , debatido en el rol n4mero 7@< del /ribunal 5onstitucional, con sentencia
dictada el 9 de abril de ;<<7. En dicho fallo se sienta la doctrina que seala que,
e&istiendo reserva de ley, no se limita en trminos absolutos la potestad re!lamentaria
pero ella, en caso al!uno, puede optar entre alternativas no definidas por el le!islador, de
manera discrecional.
Es importante revisar en esta materia los fallos contenidos en los roles n4meros @@7 y,
especialmente, @8>, ambos del /ribunal 5onstitucional y del ao ;<<@. En ellos se sienta,
en nuestra opinin, adecuadamente la doctrina de la reserva de ley en materia tributaria.
3inalmente, hacemos presente que las normas que establecen tributos son de iniciativa
e&clusiva del %residente de la 2ep4blica, lo que es coherente con el tratamiento que
tienen las normas sobre in!resos, !astos y endeudamiento p4blico en todo el te&to
constitucional.
)$ Principio de la 1no confiscatoriedad de los tributos2$
Este principio, al menos en su confi!uracin doctrinaria, seala que los impuestos no
pueden ser de tal entidad que, en los hechos, priven de la propiedad a una persona o le
impidan, derechamente, el ejercicio de al!una libertad o facultad, incluida la de acceder a
la propiedad de determinados bienes, tal como se sostiene en el fallo dictado en el rol
n4mero ;><, por el /ribunal 5onstitucional, con fecha ;< de octubre de 899>.
6e trata de un principio de difcil precisin por cuanto es difcil determinar cu)ndo un
impuesto deja de ser le!timo y pasa a implicar la confiscacin de un derecho o facultad.
Este principio, por su parte y al menos tericamente, tiene relacin con los denominados
'impuestos patrimoniales( que son aquellos que !ravan, derechamente, la tenencia de un
bien con independencia de lo que se ha!a con l. Entre estos impuestos al!unos
consideran que se encontraran las contribuciones de bienes races. Este tipo de impuestos
tienen la caracterstica de !ravar el patrimonio o un activo sin que e&ista, por ejemplo,
una renta asociada, de lo que se deduce que involucran siempre un detrimento
patrimonial.
$hora bien, dejando de lado las disquisiciones tericas, en concreto el inciso se!undo del
n4mero 89 del artculo ;< seala 'en ningn caso la ley podr establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos. Es posible sostener que e&iste cierta
consa!racin del principio en estudio si se combina dicha norma con la del n4mero ;:
del artculo 89.
En su momento el constituyente evalu la posibilidad de establecer, a nivel
constitucional, criterios porcentuales fijos a efectos de determinar en qu caso un tributo
es e&propiatorio o confiscatorio. No obstante ello, se decidi establecer una norma abierta
dejando en manos del juez la facultad de evaluar si un impuesto respeta o no esta norma.
6e debe tratar de una desproporcin manifiesta, esto es, 'clara y patente(. En nuestra
opinin, este tipo de situaciones puede darse con m)s facilidad en el caso de tasas
marcadamente diferenciadas para situaciones an)lo!as.
6e trata en definitiva de un mandato al le!islador, por lo que si se estima que una ley
establece un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto las vas de impu!nacin
natural ser)n las propias del /ribunal 5onstitucional.
%or su parte, la recepcin jurisprudencial de este principio no ha sido todo lo eficiente en
cuanto a res!uardar el patrimonio, m)&ime si la !aranta en estudio se complementa con
lo dispuesto en el n4mero ;: del artculo 89. En efecto, en el caso relativo al 'HhisIy(
;
se
aprecia cmo los tribunales de justicia estimaron que una car!a tributaria asociada al
precio final de venta del producto de apro&imadamente un @<J del mismo no era
desproporcionado o injusto. Es precisamente esta 4ltima nocin la que, por ejemplo,
permite establecer que un impuesto elevado a una actividad que se estima socialmente
inconveniente, como la promocin del alcohol, no es injusto no obstante su entidad. +ebe
entonces analizarse caso a caso la materia, sin que se puedan establecer m)r!enes r!idos.
%or su parte, en el rol ;<7 del /ribunal 5onstitucional, mediante fallo del ao 899F, se
estim que el aumento de un impuesto patente municipal en cuatro veces 0por
incrementarse de i!ual manera el capital propio m)&imo sobre el que se aplica* no por
eso transforma el tributo en desproporcionado. 6imilar criterio es el del caso 'tabacos(,
tratado en el rol n4mero ;89 del /ribunal 5onstitucional, con fallo de 78 de julio de 899=.
3$ Principio de la no a4ectacin de los tributos$
Este principio establece que el producto de los tributos, es decir, lo que se recaude por
ellos no se puede encontrar afecto a un determinado fin especfico, debiendo entrar en
arcas !enerales de la Nacin y ser invertido de la manera que se seale en la ley anual de
presupuestos.
En efecto, el inciso tercero del numeral en estudio seala 'los tributos que se recauden,
cualquiera que sea su naturalea, ingresarn al patrimonio de la !acin y no podrn
estar afectos a un destino determinado(.
En la 5onstitucin de 89;= no e&ista una norma similar a la que analizamos, por lo que
se crearon una serie de impuestos que se encontraban afectos a determinadas finalidades.
Los incisos en estudio fueron recin introducidos al te&to por la Dunta de Gobierno.
$ efectos de evitar que la entrada en vi!encia de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica
de 89>< dero!ara t)citamente todos los 'tributos de afectacin(, es decir aquellos cuyo
;
5orte 6uprema, 88 de mayo de 899F, 2evista Gaceta Durdica n4mero 8:@, p)!ina 9>.
producto se encuentra destinado a una determinada finalidad, se estableci la disposicin
se&ta transitoria. +icha norma seala que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
tercero del nmero "# del artculo $%, mantendrn su vigencia las normas legales que
hayan establecido tributos de afectacin a un destino determinado, mientras no sean
expresamente derogadas(.
La e&istencia de esta norma transitoria, en nuestra opinin, slo evita la dero!acin por
inconstitucionalidad de las normas que establecen una determinada afectacin de un
tributo pero, en caso al!uno, deja vi!ente como bloque una ley en el entendido que la
misma conten!a otras disposiciones que se puedan oponer a los dispuesto en la
5onstitucin %oltica de la 2ep4blica. En otros trminos, si una norma anterior a la
5onstitucin de 89>< establece la afectacin de un tributo, la misma se!uir) vi!ente hasta
su dero!acin e&presa, pero si la dicha norma contiene adicionalmente una autorizacin
al ejecutivo para fijar un tributo, esta ha quedado dero!ada t)citamente y de manera
nte!ra. Este no ha sido un criterio pacfico y, en el sentido contrario parece haberse
pronunciado la jurisprudencia en el denominado caso peajes, debatido ante el /ribunal
5onstitucional bajo el rol n4mero 8>7, con sentencia dictada el 8@ de mayo de 899F. En
efecto, en dicho caso, se estim que la vi!encia que permite el artculo se&to transitorio
se refiere a la ley en su inte!ridad, no quedando en consecuencia dero!ada la facultad del
%residente de la 2ep4blica de fijar el monto de los peajes mediante decreto supremo.
%ara muchos autores la norma en estudio slo implica una mejor forma de planificar la
economa, ase!urando fle&ibilidad en determinar a qu se destinan los fondos e&istentes a
travs del !asto p4blico sin necesidad de reformar le!ales. +e esta manera, queda en
manos del ejecutivo principalmente la direccin del !asto p4blico. En nuestra opinin
esta forma de enfocar la norma es insuficiente pues no reco!e el contenido de !aranta
que la misma posee. En efecto, la posibilidad de afectar tributos a determinadas
finalidades puede implicar presiones para su aprobacin, sobre la base que !ravando a
una minora determinada se puede favorecer a una mayora. %or otro lado, esta norma
evita la e&istencia de presiones sectoriales en relacin al establecimiento del tributo. En
definitiva, se trata de una norma con una doble funcin, esto es, or!)nica pero tambin
do!m)tica o de !aranta. No obstante lo anterior, no ha sido e&trao ver cmo se vulnera
esta !aranta en el te&to de los mensajes que acompaan los proyectos de ley. En efecto,
en dichos documentos se seala un destino al producto del impuesto el que no se ve
reflejado en el te&to le!al propuesto, como podra ser el caso de los proyectos de ley
relativos al denominado 'royalty minero(.
En la propia 5onstitucin e&isten e&cepciones al principio en estudio, las que son las
si!uientes,
i- 6e pueden establecer tributos que se encuentren afectos a fines propios de la
defensa nacional. Lo curioso es la formulacin constitucional de esta e&cepcin
pues dice 'la ley podr autoriar(, es decir, parece ser que la misma puede remitir
a la potestad re!lamentaria la facultad final de determinar el destino del impuesto.
Ello no es as y la referencia es al destino de los fondos provenientes del pa!o de
un tributo,, y.
ii- La ley tambin podr) autorizar que los tributos que !ravan bienes o actividades de
clara identificacin local o re!ional 'puedan ser aplicados, dentro de los marcos
que la ley se&ale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo. Esta norma plantea varias dudas pues, la
nocin de 'aplicar( parece su!erir la de establecer, lo que no nos parece acertado
atendido lo antes sealado sobre le principio de la le!alidad de los tributos. La
nocin de 'aplicar( debe entenderse tambin referida a la facultad de destinar el
producto de un tributo a las finalidades indicadas, decisin que en 4ltima instancia
tomar) la autoridad re!ional o municipal dentro del marco de las facultades que
e&presamente le seale la ley.
En el rol n4mero ;8; del /ribunal 5onstitucional, mediante fallo de cinco de mayo de
899=, se declar que el impuesto asociado a la transferencia de un vehculo motorizado
no cumple con los requisitos para que operen las e&cepciones al principio de la no
afectacin. %or ello, se declar inconstitucional la norma que buscaba que el =<J de lo
recaudado por dicho impuesto se destinara al 3ondo 5om4n Cunicipal.
''$ .'/)R,A( )N A,)R'A )C*N5'CA (N6)R* 21 (). AR,7C-.*
19&$
A$ 'ntroduccin$
La norma que a continuacin se analiza contempla aspectos esenciales del principio de la
subsidariedad en su faceta econmica 0en cuanto se refiere a la forma en que debe
intervenir el Estado en materia econmica* y reconoce uno de los aspectos centrales del
orden p4blico econmico, cual es la libertad empresarial del ser humano. +em)s esta
recordar que la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica se redact y aprob dentro de un
conte&to de an)lisis crtico de la e&cesiva intervencin del Estado en la economa.
6e trata de una norma que constituye uno de los pilares del sistema econmico
actualmente vi!ente y que, por su parte, viene en !arantizar sus fundamentos al reconocer
a las personas un libre acceso al desarrollo de actividades empresariales.
La 5EN5, dentro del proceso de an)lisis de las normas en estudio, cit a funcionarios del
Eanco 5entral de 5hile, entre otros, quienes e&pusieron las nociones de orden p4blico
econmico. 6e descart la idea de incorporar e&presamente en el te&to constitucional la
nocin de orden p4blico econmico pero, sin perjuicio de ello, se establecieron una serie
de principios y !arantas especiales que concretan tal concepto tales como la libertad en
materia econmica, la accin e&cepcional o subsidiaria del Estado a este respecto, la
intan!ibilidad del derecho de propiedad, la i!ualdad econmica, etc.
Estos principios positivos o normativos se reconocen, principalmente, en los n4meros ;<
a ;= del artculo 89. No obstante ello, e&isten en la parte or!)nica de la 5onstitucin
normas adicionales que res!uardan estos principios, tales como las del Eanco 5entral de
5hile y la e&i!encia de ley para que el Estado o sus or!anismos se endeuden.
6in duda, desde el punto de vista histrico, las mayores innovaciones est)n dadas por los
n4meros ;8 y ;; del artculo 89, as como el reconocimiento constitucional de la
autonoma del Eanco 5entral de 5hile, todas normas inditas en nuestros te&tos
fundamentales.
/$ .ibertad en materia econmica$
El n4mero ;8 del artculo 89 tiende a prote!er la libre iniciativa en materia econmica y,
a consecuencia de ello, el derecho a se!uir desarrollando una actividad empresarial ya
iniciada. En efecto, el inciso primero de la norma en estudio seala que la 5onstitucin
ase!ura a todas las personas 'el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica
que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen(.
+el tenor de la norma citada se desprende, por ejemplo, que sera inconstitucional una
norma que sealare que los privados no pueden desarrollar determinadas actividades
empresariales, a menos que ello ten!a como fundamento la moral, el orden p4blico o la
se!uridad nacional. +e i!ual vicio se encontrara afectada una norma que complicara en
e&ceso dicho emprendimiento, hasta hacerlo imposible en los hechos.
Esta concrecin especial del principio !eneral de la libertad, que complementa la libertad
de trabajo, es la base constitucional de la libre y limpia competencia. En efecto, la libre y
limpia competencia, como bien jurdico, no es m)s que la combinacin econmica de la
libertad y la i!ualdad.
$hora bien, e&isten dos !rupos de condicionantes o limitantes a la actividad empresarial.
La primera de ellas son la moral, el orden p4blico y la se!uridad nacional. %ara la
doctrina tradicional, tanto el le!islador como la autoridad administrativa 0encontr)ndose
esta 4ltima debidamente facultada por ley para ello* son quienes pueden declarar la
e&istencia de estos lmites, ello sin perjuicio de los recursos y medios de impu!nacin
que pueda ejercer el afectado. En nuestra opinin, esta materia debe sujetarse a una
reserva de ley m)s o menos estricta pues, de caso contrario, se de!rada completamente la
!aranta en estudio. $s, bajo nuestra perspectiva, slo la ley podra declarar que una
actividad se opone, por ejemplo, a la moral y en tal calidad prohibirla. $s, por lo dem)s,
se razon en el fallo de F de abril de 8997, rol n4mero 8:@ del /ribunal 5onstitucional.
Lo anterior, sin perjuicio de que la potestad re!lamentaria, sin facultad discrecional
al!una, pueda precisar conceptos contenidos en la norma le!al.
La se!unda limitacin tiene relacin con que deben respetarse las normas le!ales que
re!ulan el desarrollo de las actividades empresariales. $ este respecto se presenta la duda
en cuanto a qu implica la alocucin 'respetando las normas legales que la regulen.
%ara al!unos, la norma constitucional contempla una suerte de reserva le!al en virtud de
la cual slo las normas le!ales, es decir las dictadas por el 5on!reso Nacional, pueden
re!ular el desarrollo de actividades econmicas, quedando prohibido a la potestad
re!lamentaria el re!ular las mismas, en una suerte de reserva de ley. /al es el criterio del
/ribunal 5onstitucional en el rol n4mero 8F:, fallo de ;8 de abril de 899;, y en el rol
n4mero ;;=, fallo de ;: de septiembre de 899=.
%ara otros autores, no e&istira una reserva de ley estricta en la materia y nada impedira
que una norma re!lamentaria re!ule una actividad econmica si as lo ha previsto el
le!islador. Lo anterior teniendo presente que, por aplicacin del principio de la jerarqua
normativa, si una actividad econmica se encuentra re!ulada por ley la norma
re!lamentaria no puede entrar a alterar lo dispuesto a nivel de ley pero si puede
complementarlo. En los hechos, e&isten m4ltiples normas re!lamentarias que re!ulan el
ejercicio de las actividades econmicas las que, en muchos casos, no tienen un claro
sustento le!al no obstante lo cual son aplicadas.
/ema diferente es si por la va de fiscalizar el cumplimiento de las normas le!ales o
re!lamentarias se puede obstaculizar el desarrollo libre de una actividad econmica. $
este respecto, siempre resulta aplicable lo dispuesto en el n4mero ;: del artculo 89 de la
5onstitucin %oltica de la 2ep4blica en cuanto !arantiza la sustancia de los derechos y
evita que, so prete&to de re!ularlos o fiscalizar, se afecten en su esencia.
C$ (esarrollo de acti!idades empresariales por parte del )stado$
La norma contenida en el inciso se!undo del n4mero ;8 del artculo 89 es una
consa!racin econmica del principio de la subsidariedad, en el sentido que sube el
umbral de la juridicidad para que el Estado pueda desarrollar actividades econmicas.
$s, la idea es que la decisin de que el Estado interven!a en actividades empresariales
debe ser tomada con consensos superiores a los de simple mayora en el 5on!reso
Nacional, dentro de un marco de estricta reserva de ley.
En efecto, el inciso se!undo del numeral en estudio seala 'el 'stado o sus organismos
podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoria( 'n tal caso, esas actividades estarn sometidas a la
legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados estableca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum
calificado(.
Es interesante tener presente la doctrina del rol n4mero 87F del /ribunal 5onstitucional,
contenida en el fallo de 9 de septiembre de 8998, en donde a propsito del an)lisis de una
ley sobre privatizacin se concluye lo si!uiente, i- la ley de qurum calificado es
necesaria para empezar a desarrollar una actividad econmica por parte del Estado pero
no para dejar de hacerlo, como ocurre en caso de una privatizacin, y. ii- la disposicin
de los bienes por parte de una empresa p4blica no constituye el desarrollo de una
actividad empresarial y en razn de ello, no se requiere una ley de qurum calificado.
+ebe tenerse presente que, en ciertos casos, es la propia 5onstitucin %oltica de la
2ep4blica la que autoriza al Estado a desarrollar determinadas actividades empresariales
no siendo necesaria la ley anotada, tales como, i- el n4mero 8; del artculo 89, el que
faculta al Estado para operar estaciones de televisin, y. ii- el n4mero ;F del artculo 89
seala que el Estado puede e&plotar directamente sustancias minerales que no sean objeto
de concesin o aquellas que se encuentren ubicadas en zonas declaradas por ley de
importancia para la se!uridad nacional o en a!uas marinas sometidas a la jurisdiccin
nacional. En estos casos, no es necesaria una ley de qurum calificado a efectos que el
Estado desarrolle dichas actividades empresariales. $s, si el Estado quiere desarrollar
emprendimientos en materias relativas al cobre, sustancia concesible, va a requerir ley de
qurum calificado a menos que se encuentre dentro de una zona declarada de importancia
para la se!uridad nacional o en a!uas marinas bajo jurisdiccin nacional. %or el contrario,
si se trata de hidrocarburos, dicha ley no ser) necesaria.
$hora bien, en cualquier caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, deber)
someterse a las normas le!ales comunes que se aplican a los privados sin que se pueda
establecer en su beneficio condiciones especiales, a menos que por motivos justificados
una norma establezca beneficios especiales. Esta ley deber) ser tambin de qurum
calificado, siendo el mismo le!islador el que en principio determinar) si el caso es o no
justificado. 6e trata de una concrecin del reconocimiento y amparo del artculo 8 a los
!rupos intermedios, entre los que se encuentran los emprendimientos.
3inalmente, debe tenerse presente que atendido lo dispuesto en el artculo cuarto
transitorio, se entienden vi!entes las normas le!ales que autorizan al Estado a desarrollar
actividades econmicas. En efecto, las leyes de qurum calificado fueron introducidas
por la 5onstitucin de 89><. Lo anterior, sin olvidar que esta norma seala que se
mantienen las autorizaciones le!ales al Estado para desarrollar actividades econmicas en
los que no se opon!a a la 5onstitucin. %or ello, en nuestra opinin, de lo 4nico que
libera la disposicin cuarta transitoria es del requisito formal del qurum pero, en caso
al!uno, del cumplimiento de las dem)s normas y principios constitucionales.
La !aranta de ambos incisos del n4mero ;8 del artculo 89 se encuentran res!uardadas
por el recurso de proteccin. $dicionalmente, la ley n4mero 8>.9@8 cre la accin de
amparo econmico para prote!er la misma !aranta, sin que en nuestra opinin e&ista
inconveniente para que se planteen ambas acciones de manera paralela
7
. $l respecto, el
plazo para presentar este recurso es m)s amplio que el del recurso de proteccin. %or su
parte, el recurso de amparo econmico es una especie de 'accin popular( a diferencia
del recurso de proteccin, en donde debe invocarse el inters del afectado. 3inalmente y
lue!o de al!una discusin, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que el recurso
de amparo econmico se aplica en relacin a ambos incisos del n4mero ;8 del artculo 89
y no slo al se!undo, sobre desarrollo de actividades econmicas por parte del Estado,
como se consider en una primera etapa.
7
+ebo hacer presente que e&iste jurisprudencia en el sentido que rechazado un recurso de proteccin no
procede lue!o recurrir de amparo econmico.