ENRIQUE EDUARDO MARI (BUENOS AIRES)

C
UADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO propicia esta
encuesta sobre problemas abiertos en la filosofa del dere-
cho y nos sugiere encauzar las respuestas alrededor de al-
gunas de las siguientes cuestiones:
1) Cul ha sido su trayectoria como investigador y en qu
reas? Qu lo ha llevado a desplazar su inters de una a otra rea? Cules
considera que son sus principales aportaciones?
2) Cules son los problemas que a su juicio, es ms necesario o ms
previsible que reciban una atencin preferente en el inmediato futuro?
Cules cree que pueden ser las vas ms fecundas para abordar dichos
problemas?
Comencemos con las vas por las que opt en mis estudios. Al poner
en marcha algunos de mis intereses en el campo de la teora del dere-
cho trat siempre de articular las relaciones entre esta teora y el domi-
nio ms amplio de la epistemologa de las ciencias y las sociales en
particular. Como todo investigador cuyo perfil epistemolgico pretende,
dentro del campo de la racionalidad cientfica y ajeno a la metafsica de
los sistemas, reflexionar acerca de esa articulacin y de la conexin
entre el derecho y la teora de la historia y la sociedad, tropec con
obstculos tanto en la regin particular del derecho, como en la ms
general de la epistemologa de las ciencias. El pensamiento dominante
en una y otra, condicionaba, en efecto, a hacer circular los estudios
sobre los criterios de la lgica y la metodologa, a atenerse en forma
prcticamente monoplica a este tipo de balizamiento y a recoger
como respuesta corriente respecto de toda inquietud por analizar el
derecho en base a su rol y funcin como instancia inscripta en el resto
del cuerpo social, sugerencias del tipo, dirjanse a la habitacin de al
lado, dejen en paz a la ciencia con la poltica y otras de semejante
estilo.
As, en la primera regin, la jurdica, la tendencia kelseniana ocu-
paba todo su espacio acadmico con su proyecto de una teora basada
en la pureza metdica, Reine Rechtslehre incontaminada de todo resi-
duo sociolgico o psicolgico. Es obvio que este normativismo contro-
laba con notoria eficacia el legado decimonnico de un Bentham o de
un Austin del derecho concebido a la manera de simples rdenes,
mandatos o imperativos, eficacia dependiente de sus recursos lgicos;
pero eran estos mismos recursos los que configuraban un enrejado que
colocaba automticamente fuera de juego cualquier intento conceptual
como el que me propona. Dichos recursos lgicos son suficientemente
conocidos: los aspectos formales y la estructura lgico-imputativa de los
enunciados prescriptivos que usaban las normas jurdicas, y la estruc-
tura descriptiva de los juicios hipotticos con que las reglas de derecho
o proposiciones jurdicas mencionaban neutralmente a las normas,
eran los mecanismos que garantizaban al mtodo la pureza de sus
resultados.
Por el lado de la epistemologa general de las ciencias, los obstcu-
los reaparecan prcticamente bajo el mismo ropaje, el de la prioridad
de los recursos lgico-metodolgicos, visibles en tres planos distintos
concernientes a ella: a) el modo de construccin de las teoras aso-
ciado a la filosofa clsica de la ciencia inspirada en el Crculo de Viena
(en la que tambin se apoyaba Kelsen); b) los objetivos que se adscri-
ban a esas tcnicas constructivas; c) la abstracta divisin que an los
epistemlogos modernos -posteriores tanto al positivismo clsico
como al falsacionismo de Popper- de inspiracin historicista como
Kuhn y Lakatos, haban planteado entre la historia interna y la externa
de la ciencia.
En cuanto a la construccin de las teoras todo el perodo clsico las
concibi sobre mtodos axiomtico-formales, absorbidos de la axiom-
tica de Peano y D. Hilbert y de la lgica matemtica de Frege, Russell y
Whitehead. De este modo las teoras se expresaban en un lenguaje
matemtico y lgico de primer orden con un vocabulario lgico y otro
no lgico comprensivo este ltimo de dos clases: el observacional
compuesto de trminos referidos directamente a objetos fsicos o a sus
caractersticas observables (a partir de los datos de la experiencia), y el
terico compuesto de postulados tericos y de trminos tericos que se
transforman y traducen en observacionales mediante definiciones expl-
citas y reglas de correspondencia. El procedimiento constructivo se ins-
titua, entonces, de un mecanismo lgico-formal (conjunto de axiomas y
postulados) y de una base emprica integrada por datos de contrastacin
neutrales a la teora, conectados entre s por reglas de correspondencia
que suministraban la semntica al clculo no interpretado, estipulando
las aplicaciones permitidas de la teora a los fenmenos (No haba
llegado todava el turno para la impugnacin de los categorialistas Se-
Ilars, Hanson y Kuhn, a la neutralidad de los datos por considerarlos
cargados de teora).
Este tipo de construccin era estimado compatible con cualquiera
de los dos grandes objetivos que se asignaban a la ciencia: el objetivo
realista de descripcin adecuada de los fenmenos, o el instrumen-
talista de prediccin confiable y futura de esos fenmenos. El vnculo
entre este montaje constructivo y los objetivos de la ciencia as limita-
damente concebidos (descripcin o prediccin) me generaba obstculos
adicionales en este segundo plano, ya que desde mi ptica visualizaba
por un lado a la ciencia como un discurso racional generador de claves
explicativas e interpretativas de la naturaleza y la sociedad, munido de
un potencial retransformador de una y otra, y por otro, el lado penoso
de las circunstancias, me resultaba sospechoso que la epistemologa se
negara a producir cualquier anlisis que hiciera inteligible y crtica la
conexin entre la ciencia y su uso ominoso y siniestro por el poder.
Por ltimo, y en el tercer plano, an despus de superado el perodo
clsico, en plena vigencia del popperianismo, las teoras cientficas eran
concebidas como productos separados de las condiciones histri-
cas de su produccin, privilegiada la lgica de la investigacin (desde
la Logik der Forschung, dada a conocer en Viena en 1934, el mismo
ao en que Kelsen produjo su Teora Pura) y remitidas aos ms tarde a
un mundo neoplatnico, el mundo tercero objetivo, de las ideas. Y en
cuanto a los filsofos de la ciencia que vinieron a cuestionar esa lgica
de la investigacin con criterios ms historicistas que Popper, traba-
jando sobre ciencia real y no sobre trminos como falsacin y refuta-
cin extrados de la lgica y la matemtica formal donde s las cosas
ocurren apodcticamente, reintrodujeron el predominio de lo Igico-
metodolgico al plantear la distincin entre historia interna y externa de
la ciencia, acordando a la primera, la de los instrumentos y las opera-
ciones lgico-metodolgicos, prevalencia sobre la segunda, la de las
circunstancias sociales y psicolgicas en que aqullos se instrumentan y
estructuran.
De este modo me encontraba ante un modelo de ciencia (incluida la
jurdica) pensado desde un trasfondo filosfico, el positivismo, que blo-
queaba todo anlisis de esa ciencia como instancia en el conjunto de
las otras instancias sociales e inhiba todo un cuerpo de efectos: identi-
ficar en ese conjunto el rol y la funcin de la ciencia, especificar su
factura y el orden de las correlaciones mutuas, sealar las condiciones
de su existencia, discriminar sus lmites, fijar las reglas de formacin y
transformacin de sus enunciados concebidas no como reglas de un
clculo sino claves interpretativas para ciertos interrogantes. A saber:
cules son las condiciones, los requerimientos y demandas sociales,
segn sus diferentes tipos, que hacen que la ciencia ocupe un lugar en
un momento dado entre las otras instancias vedado al mito, a la reli-
gin, a la metafsica y a las ideologas, cambiando en otro momento las
correspondencias, e incrementndose la influencia de estos otros dis-
cursos. Dentro de esta mutacin, qu mecanismos y procedimientos
conscientes o inconscientes pone en juego el poder social para movili-
zar a los hombres por medio de las normas jurdicas, normalizarlos y
controlarlos. Por qu, en fin, una sociedad percibe orden y ley en un
caso y regulariza determinados enunciados productores de verdad y,
otra, cancela esos procedimientos y modifica en trminos de legitimi-
dad el estatuto de los que tienen a su cargo administrar la verdad de las
teoras.
En 1974 intent despejar algunos de estos interrogantes y contribuir
al examen crtico de la ratio filosfica que serva de sustento a los
modelos que creaban el corset y produje Neopositivismo e Ideologa
(Buenos Aires, Eudeba). Casi todo el peso de este texto recay en el
estudio de las corrientes especficas del positivismo viens, incorpo-
rando la consideracin de algunos rasgos de la filosofa de Popper y de
la escuela analtica del lenguaje. Estudio previo al abordaje del derecho
-sobre el que hice mnimas alusiones- pero relativo al campo de
inscripcin de su tendencia dominante, el positivismo jurdico lato
sensu. Como se desprende del ttulo de la obra, el eje del anlisis pasa
por el problema del vnculo entre la ideologa y las ciencias sociales
visualizadas con esa impronta filosfica. Por aquel entonces haban
dado comienzo en la Argentina intensos debates sobre el tema de la
ideologa y la ciencia, tema que paradjicamente permaneca ausente
del marco acadmico de la Facultad de Derecho cuyo nombre com-
pleto, segn se sabe, es ... y Ciencias Sociales (UNBA). Facultad
ligada a la dogmtica tradicional, aunque fuertemente modernizada a la
sazn por la apertura promovida por Ambrosio Gioja desde su ctedra
de Filosofa del Derecho. Con Gioja, por cierto, ingresaron nuevos y
ricos anlisis, si bien stos se inclinaban en su mayora, a favor de los
modelos de ciencia que precisamente me generaban dificultades. Mi
contribucin, frente a este panorama de los estudios, era una propuesta
articulada alrededor de la crtica materialista de Louis Althusser y la
epistemologa de Gaston Bachelard. Bsicamente encontraba en ellos la
posibilidad de pensar un concepto distinto de ciencia al que, desde los
primeros pasos, descartaba con sus mecanismos (separacin entre teora
y prctica; abstracta distincin entre contextos de descubrimiento y
justificacin; distancia entre cuerpo lgico conceptual y banco neutral
de datos de corroboracin) los elementos externos revalorizables y suje-
tos a unidad terica segn mi juicio. Para ello, tanto Althusser como
Bachelard -en una operacin que anticipaba en cierto sentido la ac-
tual concepcin estructuralista de las teoras (o non-statement view) de
J oseph D. Sneed, Stegmller, Banzer y Moulines- proponan recons-
truir conceptualmente los modelos cientficos incluyendo la teora el
conjunto de sus aplicaciones, aplicaciones no meramente tecnolgicas
sino formales y no formales. Y esto, se me presentaba como un punto
de partida y renovacin, como una nueva ptica para abrir espacios de
cientificidad alternativos. Lo cierto es que estas posiciones y discusiones
sobre nuevos standars de reconstruccin de las teoras y sobre el lazo
ciencia-ideologa, desaparecieron abruptamente de los medios acad-
micos de la Argentina, como consecuencia de la nueva coyuntura auto-
ritaria comenzada con el golpe militar de 1976 y entre el vendaval
generador de mltiples ausencias y desapariciones tericas y no te-
ricas, deb computar en lo personal la frustracin de la censura por
Eudeba y retiro de la venta de Neopositivismo e Ideologa, que ingres
as en la fila de los textos excluidos de toda confrontacin.
Ahora bien; si retornamos al modelo general de ciencia que, segn
digo, pretend discutir sin xito, y lo ponemos en relacin con el campo
especfico del derecho, esta conjuncin funciona para m como arte-
facto productor de una serie autocontrolada de preguntas. Qu tipo de
preguntas? Creo que una excelente muestra est dada por las que en un
coloquio o mesa redonda para tericos del derecho se nos propuso por
la Sociedad Argentina de Filosofa Analtica hace aproximadamente
unos cuatro aos. Veamos:
1) Considera Ud. que la ciencia jurdica puede ser concebida como
ciencia emprica? En su caso, cules seran los hechos relevantes
para verificar sus proposiciones?
2) La ciencia jurdica es caracterizada con frecuencia como normativa.
En qu consiste segn Ud. su carcter normativo?
3) Los juristas parecen estar de acuerdo en que el derecho no es un
conglomerado de normas, sino un sistema. Qu papel incumbe a la
ciencia jurdica en la sistematizacin del derecho?
4) Considera Ud. que la ciencia jurdica es puramente descriptiva o,
por el contrario, tienen cabida en ella argumentos de tipo valorativo
o moral?
Es notorio que este tipo de preguntas no puede ser descalificado.
Cmo podra serlo cuando las respuestas que se entretejen a su alrede-
dor sistematizan las tendencias dominantes en el panorama de la teora
jurdica? Cmo podra serlo cuando para contestarlas habra que poner
en juego un repertorio de autores en los que tendran cabida natural
nada menos que los ms relevantes jefes de fila del positivismo jurdico,
la escuela analtica, la lgica dentica y el jusnaturalismo?
Pero no es menos notorio que estas preguntas y el recurso de las
respuestas a un Kelsen, un Ross, Hart, Dworkin, von Wright, Villey,
Kalinowski y Gardies, forman el blanco y el negro, el anverso y el
reverso de un cuerpo de discusiones casi seculares, que satisfacen algo
as como lo que, tomando en prstamo el vocabulario de Hilar-y Putnam
en What theories are not, podramos llamar the received view, la
concepcin aceptada del derecho. Y, en mi perspectiva, la dificultad
que plantea la concepcin aceptada -de cuyo registro no descarto a
otros autores ms modernos frente a una cuestin como la que propone
Cuadernos de Filosofa del Derecho, consiste en que: o el margen que de-
ja para problemas abiertos es escaso, o estos problemas se remiten o
realimentan en el orden interno de lo aceptado de la concepcin. En
otras palabras; por respetables que sean las dos vertientes aparente-
mente contradictorias de la concepcin aceptada en que puede re-
sumirse sta (positivismo y jusnaturalismo) creo que el lugar de apertura
de los problemas debe darse en un orden externo a ella, si es que se
considera deseable sacar a la ciencia jurdica de su crisis de iteracin-
repeticin.
Deseara ahora recurrir a los borradores de mi respuesta, al menos
de la primera de las preguntas, para ver cmo intent eludir el corset y
dar a entender sto con el sesgo de una alegora o de un smbolo.
Recurr, a tal fin, a una comparacin entre lo que le haba ocurrido a
Gregorio Samsa, el imborrable personaje de La metamorfosis de
Kafka y lo acaecido a la ciencia jurdica en el momento en que se
convierte en concepcin aceptada.
Cuando en una maana de 1916 -dije- Gregorio Samsa, oscuro
viajante de comercio de la calle Charlontenstrasse, despus de un agi-
tado sueo se despert acostado sobre la espalda dura como un capara-
zn, el vientre convexo, de color marrn, transformado en un horrible
bicho, al levantar un poco la cabeza no atinaba a contestar: qu me
ha sucedido? (Es muy posible que en el destino de una ciencia jur-
dica oscura, apoyada de espaldas sobre su caparazn y transformada
en horroroso bicho muy distinto de lo que semeja -de serle dado
levantar algo la cabeza-, estuviera tambin el no poder contestar qu
le haba ocurrido.) Como en la ciencia jurdica no poda tratarse de un
sueo: aunque un poco pequea su habitacin tambin era una habita-
cin humana y rodeada, asimismo, por las cuatro paredes habituales.
Igual que en nuestra disciplina la colcha de Gregorio, siempre pronta a
caer, apenas poda sostenerse debido a la altura del edificio y sus patas,
lastimosamente delgadas para tan voluminoso cuerpo, se agitaban sin
cesar ante sus ojos. En su situacin actual (similar a la de la concep-
cin aceptada) le era difcil adoptar otra posicin y, jurista empeder-
nido, cuando lo intentaba violentamente, volva siempre al estado ini-
cial mediante un breve movimiento de balanceo. En realidad, relata
Kafka que ensay cientos de veces para no ver las vibraciones de sus
miembros y slo abandon la tarea en ocasin de experimentar un
fuerte dolor, exclamando: iqu profesin tan sacrificada he elegido!.
Las metamorfosis, tanto de Gregorio como de la ciencia jurdica,
arrancan de una ruptura lgica de los hechos. La transformacin de
Gregorio tiene su equivalente en El proceso: la notificacin que se
hace al seor K de las actuaciones que le substancian. Ambas tienen
lugar en un mismo tiempo y parecen haber sido decretadas por un
poder annimo (La Mquina, el Poder, la Fatalidad, Dios) sin saberse el
motivo ni ocurrirse a los protagonistas cmo indagarlo ni a los juristas
de la concepcin aceptada, cmo indagar otra cosa que reglas de
reconocimiento interno. Aceptado el mecanismo lgico, es decir, de-
jada atrs y sometida la ruptura lgica de los hechos a un formidable
fenmeno terico de olvido, la realidad intramuros impone sus reglas
de juego y la libertad se reduce a un mero vagar por las cuatro paredes
de la habitacin.
El destino de Gregorio y el de la teora del derecho difieren por
cierto en mltiples aspectos, pero la asociacin de ideas que evoca su
vnculo, no hace un incontrolable y extravagante abuso de la metfora,
al sugerir que se piense a la segunda bajo el modelo del primero. De lo
que se trata es de conducir la atencin al hecho esencial de que tam-
bin la ciencia jurdica inaugura su historia, y abre su continente aut-
nomo del saber, con un proceso de transformacin y metamorfosis tan
fantstico y no menos pavoroso (en cuanto a los efectos de
desconocimiento/encubrimiento que produce) que el de Gregorio: los
agentes portadores de relaciones sociales, cuyo lugar y funcin estn
predeterminados por la estructura social segn un orden de distribucin
de bienes y roles previo a la formacin de las leyes y dependiente de la
organizacin econmica, pasan a ser ante estas leyes -se despiertan
una maana de 1916 en Charlotenstrasse sujetos jurdicos formal-
mente libres e iguales.
A partir de este punto de ruptura en el orden lgico de los hechos,
despus de ambas metamorfosis, tanto la vida de Gregorio como la de
la teora jurdica, continan y se encuadran en la ms rigurosa de las
regularidades. Greta podr disimular el lado penoso de las circunstan-
cias, desempear cada vez mejor su papel y no asombrarse ya del
aspecto de su hermano. Los filsofos del derecho, a su turno, en bs-
queda de las garantas del conocimiento podrn inscribir en el lugar de
la metamorfosis una categora Igico-trascendental kantiana como lo
hace Kelsen; una regla de reconocimiento secundaria a la de Hart; un
conjunto de principios dworkiano como standard social ms ade-
cuado que las reglas del derecho y los mandatos de Austin y Bentham;
criterios de individualizacin y pertenencia al sistema basados en los
rganos que aplican las normas a los casos particulares como hacen
Raz y Ross, o un hecho de fuerza borrosamente calificado, como lo
hace Olivecrona.
Acostumbrados al lado penoso de las circunstancias, sin asom-
brarnos del aspecto y de los caparazones del derecho, podremos luego
de la metamorfosis, entrar a indagar sin extravagancias, o sea intrasis-
temticamente, cul es, en la regin de lo prescriptivo, la estructura
lgico-imputativa de las normas jurdicas, y, en la regin de lo descrip-
tivo o del conocimiento, cul es la forma lgica de los juicios que
mencionan aquellas normas; discutir si hay o no una inconsecuencia o
incompatibilidad entre atribuir a una proposicin jurdica carcter des-
criptivo y al mismo tiempo asignarle forma normativa de Sollsatz, y
otras cuestiones ms o menos complejas del estilo.
No hay duda que la comunidad cientfica del derecho lo hace y,
ms an, que permanece cohesionada como tal comunidad al actuar
intrasistemticamente (con el sentido que vengo de dar a esta palabra)
pero vale la pena advertir, que al hacerlo, acta con la misma natura-
lidad con que los familiares de Gregorio procedan, luego de barrer el
bicho con la escoba, a redactar cartas de disculpas, detener con un
gesto grave a la mucama que intenta entrar en explicaciones detalladas,
tomar el sol por la Charlotenstrasse y, como ellos, a consolarse con que
al fin y al cabo todava tenemos buenas oportunidades de empleos.
Debo expresar ahora que debido al carcter oscuro de la metfora
para la inteligibilidad de juristas empedernidos, o tal vez porque se
atribuy a la misma un signo provocativo que no le asign de mi parte,
esta comparacin no produjo en el coloquio ni fro ni calor (como le
ocurriera a Lacan, segn lo narra, al explicar a los psiconalistas la teora
de las ficciones de J eremy Bentham), pero no es menos cierto que, a mis
ojos, resulta til para responder al interrogante sobre posibilidad de
problemas abiertos en el derecho.
Mi propuesta de contestacin a este interrogante correra pues en el
siguiente sentido: el campo para la inscripcin de esos problemas abier-
tos no est en lo intrasistemtico de la teora sino precisamente en
aquellas regiones de exclusin que crea lo intrasistemtico. Es aqu
donde cabe instaurar nuevos espacios para la preferente atencin del
futuro inmediato.
En base a esta conviccin topolgica esta propuesta es pues la de
emplazar los anlisis fuera de los procedimientos y el instrumental
Igico-metodolgicos de la teora y dirigir la mirada a lo externo, a la
teora de la historia y la sociedad, la sociologa y la economa en
particular y luego, desde esta regin, volver a lo lgico-metodolgico
para ver el discurso jurdico no como un producto terico final sino la
retransformacin y reelaboracin de su instrumental interno desde los
modos de existencia y constitucin de ese discurso.
Trabajando en este sentido propuse en Moi, Pierre Rivire... y el
mito de la uniformidad semntica de las ciencias jurdicas y sociales
(Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N.
59, texto inc. en El Discurso J urdico. Perspectiva psicoanaltica y otros
abordajes epistemolgicos (Buenos Aires, Hachette, 1982), las siguien-
tes cuestiones abiertas:
Con qu categoras conceptuales hay que dar cuenta de la presen-
cia en el campo de produccin semntico del derecho, de otros
discursos que no obstante ser distintos en su origen y funcin lo
determinan y fijan las condiciones de su aparicin material?
Cul es el principio de control de la produccin del discurso jur-
dico que hace que esos otros discursos despus de haber interve-
nido como trama o urdimbre en el perodo de su constitucin desa-
parezcan del producto final formado o se releguen a una esfera
evanescente y secundaria de mera auxiliaridad?
Cul es la regla de formacin del discurso jurdico, que al mismo
tiempo entrelaza y criba otros discursos; los incorpora y expulsa a
una de su dominio; los aplica y debilita; los integra y frustra; orga-
niza su campo semntico con ellos y los desconoce acto seguido
para lograr la identidad propia de su especificidad? Si la regla de su
formacin es al mismo tiempo la regla de su elisin/elusin, qu
mecanismos externos la ponen en juego, qu principios gobiernan
el tamiz?
Con estos problemas abiertos el campo del anlisis, como se ob-
serva, se desplaza de las proposiciones jurdicas y la ciencia jurdica, al
discurso jurdico en el que es prioritario el papel que ste juega en las
relaciones de fuerza frente a otros discursos y formaciones discursivas
no jurdicas.
Parte de este anlisis, conectado con el problema de las tesis retri-
bucionista y utilitarista de justificacin del castigo, lo emprend en La
problemtica del castigo, El discurso de J eremy Bentham y Michel
Foucault (Buenos Aires, Hachette, 1983) y en la intencin de conectar
psicoanlisis y derecho en un punto concreto: el vnculo y trato de la
verdad como fictio figura veritatis en Pierre Legendre y la ficcin en
Bentham y Lacan (Comunicacin de 1982 al Congreso Internacional de
Filosofa de La Plata).
Si finalmente tuviera que recurrir a una sola frase para resumir el
ncleo de mi respuesta a Cuadernos de Filosofa del Derecho, y as
debo hacerlo, dira que las cuestiones ms fecundas sobre problemas
abiertos, en contraste con la Teora Pura del derecho, a la que tomo
como paradigma de la concepcin aceptada, habra que buscarlas en
las regiones de pertenencia de las impurezas de la teora.