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TRANSCONSTITUCIONALISMO
no sentido de que a Constituio apenas admitiu a priso
do depositrio infiel;ento, o direito infraconstitucional po-
deria decidir livremente a respeito da permisso ou proi-
bio e, nessa hiptese, o pacto internacional teria prima-
zia sobre o Cdigo Civil brasileiros'. S a manuteno da
orientao dominante anteriormente na tradio jurdica
brasileira, ou seja, a concepo de que os atos internacio-
nais ratificados tm o nvel de validade de uma lei ordin-
ria, poderia levar a um conflito insupervel entre o STF e a
CIDH, pois o Cdigo Civil brasileiro entrou em vigor aps
a ratificao do tratado e, nesse caso, prevaleceria o m-
xima lex posterior derog at priori8 4 . Mantida essa posio, o
STF estaria rompendo um dilogo constitucional com a
CIDH em torno de uma compreenso dos direitos huma-
nos e dos direitos fundamentais. No entanto, na discusso
que se travou, parece claro ter sido colocado no primeiro
plano o esforo com vista formao de uma racionalidade
transversal, que se mostre suportvel para ambas as ordens
jurdicas envolvidas.
Do lado da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
cabe destacar o importante julgamento do caso Yatama vs.
Nicarg ua, referente participao democrtica de mem-
bros da comunidade indgena, filiados ao partido Yatama,
que foram proibidos de candidatar-se eleio municipal
de 5 de novembro de 2 000, por fora de deciso do Conse-
83. Posio defendida pelo ministro Gilmar Mendes, em voto condutor
da maioria. Nesse sentido, ver Mendes, Coelho e Branco, 2 007, pp. 665 ss.
84.Jurisprudncia consolidada pelo STF no julgamento do RE 80.004/SE,
julg. 01/06/1977, DJ 2 9/12 /1977. A respeito dessa jurisprudncia, ver Mendes,
Coelho e Branco, 2 007, pp. 659 ss. Essa ainda a posio de Dimoulis e Mar-
tins (2 007, p. 50) para os tratados no aprovados nos termos do 3 do art. 5?
da Constituio Federal. Pontes de Miranda (1960, p. 2 2 5), embora equiparas-
se hierarquicamente o tratado lei ordinria, afirmava: "A Constituio no
pode atingir tratado anterior sem ser dentro das clusulas que o prprio trata-
do, vlido em direito das gentes, contm para a denncia dele, ou a ab-rogao
das suas regras. Assim, o primado do direito das gentes, ento, indiscutvel.
[...] Os escritores incidiram, a respeito, em graves confuses, oriundas de as-
similao inconsiderada entre o tratado anterior Constituio e o tratado
posterior Constituio."
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 147
lho Supremo Eleitoral da Nicargua 85 . A CIDH no s con-
denou o Estado da Nicargua a indenizaes por danos
materiais e imateriais, como tambm determinou que se
procedesse reforma da respectiva lei eleitoral, concluindo:
"Q Estado deve reformar a regulao dos requisitos dispos-
tos na Lei Eleitoral n 311, de 2 000, declarados violatrios
da Conveno Americana de Direitos Humanos, e adotar,
em prazo razovel, as medidas necessrias para que os mem-
bros das comunidades indgenas e tnicas possam partici-
par nos processos eleitorais de forma efetiva e tomando em
conta suas tradies, usos e costumes, nos termos do par-
grafo 2 49 de presente sentena." 86 Aqui se apresenta um
exemplo claro em que a ampliao de direitos fundamen-
tais constitucionais encontrou apoio em norma da ordem
internacional invocada para dirimir o conflito: a prpria com-
preenso do direito interno de cidadania ativa, matria in-
trinsecamente constitucional, ficou vinculada a regulaes
internacionais, passando a depender da interpretao de um
tribunal tambm internacional.
Mas h experincias no sentido inverso, nas quais a
norma internacional de proteo dos direitos humanos a ser
invocada pode apresentar-se como uma restrio a direitos
fundamentais da Constituio estatal. Esse o caso da coli-
so entre a Constituio brasileira e o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional, que foi adotado em 17 de ju-
lho de 1998 e entrou em vigor na ordem internacional em
1 de julho de 2 002 , tendo sido ratificado pelo Brasil me-
diante o Decreto Legislativo n? 112 , de 2 002 . Enquanto o
art. 77, n 1, alnea b, do Estatuto de Roma, prev a priso
perptua ("se o elevado grau da ilicitude do fato e as condi-
es pessoais do condenado a justificarem"), essa pena proi-
bida conforme o art. 5?, inciso XLVII, alnea b, da Constituio
Federal. Embora o art. 5?, 4?, da Constituio Federal, in-
85. Caso Yatama vs. Nicarg ua, Sentena de 2 3/06/2 005.
8 6. Idem, 2 75.1 (nesse ponto, com o voto dissidente do juiz ad hoc
Montiel Argello). A respeito dessa deciso, ver Volio, 2 005.
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 149
148 TRANSCONSTITUCIONALISMO
troduzido pela Emenda Constitucional n? 45, de 2004, te-
nha estabelecido que o "Brasil se submete jurisdio de
Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifes-
tado adeso", a questo permanece problemtica, tendo
em vista que, de acordo com o art. 60, 4?, inciso IV, do
diploma constitucional brasileiro, a vedao de penas de
"carter perptuo", includa no catlogo dos direitos e ga-
rantias individuais, no pode ser abolida enquanto clusu-
la ptrea. Por um lado, a compreenso de direitos humanos
pelo direito internacional pblico parte das preocupaes
com os crimes escandalosos e chocantes contra a humani-
dade. Por outro, o ponto de partida da compreenso consti-
tucional brasileira dos direitos fundamentais reside no en-
tendimento de que a priso perptua viola os direitos hu-
manos. Uma soluo unilateral no adequada nesse caso.
De acordo com os casos precedentes, h a tendncia na ju-
risdio constitucional brasileira de exigir uma condio es-
pecfica para a extradio do suposto criminoso a ser pro-
cessado ou do criminoso j condenado pelo Tribunal Penal
Internacional (TPI): ele s ser entregue se a priso perptua
for comutada em uma pena de, no mximo, trinta anos".
Embora, a rigor, no se trate de extradio na hiptese de
um tribunal internacional, pois o conceito de extradio se
refere relao entre Estados, essa soluo poder ser ado-
tada para os casos de pedido ao Brasil da entrega de crimi-
nosos, rus ou indiciados ao Tribunal Penal Internacional".
Essa uma soluo intermediria, que, embora no seja in-
87. Confirmando os precedentes na experincia jurisprudencial mais re-
cente, cf. os seguintes casos de extradio, todos decididos por unanimidade
pelo Pleno do STF: Ext. 1.104/UK Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlan-
da do Norte, julg. 14/11/2008, Dje 25/06/2008); Ext. 1.103 Estados Unidos da
Amrica, julg. 13/03/2008, DJe 07/11/2008; Ext. 1.060/PU Peru, julg. 15/10/2007,
DJe 31/10/2007; Ext. 1.069/EU Estados Unidos da Amrica, julg. 09/08/2007,
DJe 14/09/2007.
88. Cf. Maliska, 2006, pp. 188 s., que ainda admite a hiptese da entrega
ao TPI sem essas condies (p. 189), o que me parece incompatvel com os pre-
cedentes jurisprudenciais brasileiros e implicaria a quebra de "clusula ptrea".
A respeito, ver Sabadell e Dimoulis, 2009.
teiramente compatvel com o Estatuto de Roma, pode ser
suportada pelo Tribunal Penal Internacional em uma posi-
o construtiva e disposta ao aprendizado. A questo pode-
r tornar-se mais problemtica se o STF vier a considerar a
hiiptese como de "extradio" e afirmar a sua jurisprudn-
cia de no extradio de brasileiros, nos termos do art. 5?,
inciso LI, da Constituio brasilgira. Nesse caso, no seria
to simpls a soluo do conflito normativo. Porm no pa-
rece correta, como j foi adiantado, a extenso semntica
desse preceito, no sentido de que essa proibio valha tam-
bm para a entrega de criminoso, ru ou indiciado ao TPI,
pois a extradio refere-se relao entre Estados. Sem d-
vida, mesmo admitida essa interpretao do conceito de ex-
tradio, ainda surgiro novamente problemas pela invocao
do art. 60, 4?, inciso IV, da Constituio, que no permite
a abolio de garantias de direitos fundamentais ("clusu-
las ptreas"). O rumo dos desenvolvimentos nesse contex-
to normativo permanece aberto. No obstante, a disposio
para o aprendizado em ambos os lados, mediante a formao
de uma rede transversal construtiva, ou seja, o transconsti-
tucionalismo, decisivo para o sucesso nessa rea de coli-
so. Internacionalismo e nacionalismo, nessa hiptese, po-
dero levar a atitudes destrutivas para os direitos humanos
ou fundamentais.
Por fim, no plano do direito constitucional econmico,
a atuao da Organizao Mundial do Comrcio 89, na solu-
89. O Tratado de Instituio da Organizao Mundial do Comrcio foi
adotado em 15 de abril de 1994. A respeito, ver Petersmann, 1995. Kosken-
niemi (2004, pp. 206 s.), em postura eminentemente crtica, afirma, com base
em dados empricos e argumentos que me parecem convincentes: "O estabe-
lecimento da OMC em 1995 foi uma vitria significativa para as preferncias
pelo livre comrcio sobre os objetivos regulatrios com enfoque nacional.
1...] A polarizao da oposio entre o Norte e o Sul (especialmente eviden-
te no campo da propriedade intelectual) pode ter diminudo as possibilida-
des de inovao judicial por parte dos grupos especiais [paneis) ou do rgo
de Apelao. De fato, h poucos indcios que possam dissolver a impres-
so de que o rgo de Soluo de Controvrsias seda um clube de ricos: a
ampla maioria dos casos ainda so trazidos a ele pelos Estados Unidos e
pela Unio Europeia."
... AO TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS 151
o de controvrsias referentes legitimidade de normas
estatais concernentes ao protecionismo ou limitao da
liberdade econmica alm das fronteiras, tem levado a um
forte impacto do modelo econmico liberal nas ordens
constitucionais dos Estados envolvidos, cuja posio, em
grande parte, apenas reativa orientao da OMC 90 . O
prprio Grimm acentua que "o mecanismo de soluo de
controvrsia que existe desde 1995 torna autnomo, em re-
lao s partes que celebraram o pacto, o direito fundado
pacticiamente, subordinando essas s decises da instn-
cia da OMC" 91 . Da se afirmar que, por fora da instituio
da OMC, teria se consolidado um processo de passagem
"da diplomacia de negociao para a ordem constitucional
internacional" no mbito do direito econmico internacio-
nal 92 , ou se falar das "dimenses jurdico-constitucionais
da Organizao Mundial do Comrcio" 93 . Parece-me que
mais frutfero do que afirmar uma constitucionalizao ou
Constituio da OMC indagar sobre os problemas jur-
dico-constitucionais, que, tendo sido originariamente en-
frentados pelos Estados isoladamente ou em formas de tra-
tados bilaterais e diplomacia, passaram a apresentar-se de
maneira abrangente e relevante perante a OMC, instituio
fundada na multilateralidade. Nesse sentido, sim, poder-se-ia
falar de problemas e, portanto, de funes jurdico-consti-
tucionais da OMC", uma vez que questes de direito cons-
titucional econmico esto no seu mbito de competncia,
especialmente na soluo de litgios. Mas essa situao
deve ser compreendida no mbito de um transconstitucio-
nalismo entre ordens jurdicas, principalmente porque o
xito da OMC na prtica de regulao das relaes econ-
90.Cf. Nettesheim, 2 001, pp. 403 s.
91.Grimm, 2 004a, p. 161.
92 .Nettesheim, 2 001.
93. Bogdandy, 2 001.
94. J antes da criao da OMC, Petersmann (1991) tratava das "Fun-
es constitucionais e problemas constitucionais da ordem econmica inter-
nacional".
micas e na soluo de controvrsias depende amplamente
da reao dos Estados envolvidos, inclusive das cortes cons-
titucionais. Especialmente em "tempos difceis", comum
a retomada de formas de protecionismo que contrariam a
orientao da OMC 95 . Mas tambm, fora desses perodos,
h desvios das normas e descumprimentos de decises da
OMC mesmo por pases pretensgmente mais liberais, como
se pode Nlerificar com o no cumprimento pelos Estados
Unidos da deciso adotada pela OMC, em 2 6 de setembro
de 2 000, conforme a qual se determinou que a lei antidum-
ping americana de 1916 (US Anti - Dumping Act of 1916)
contrria s normas da OMC e deveria ser modificada no
prazo de 10 meses96 . E, ainda que se definam formas efetivas
de imposio das decises da OMC 97, torna-se inadequado,
no mbito de um transconstitucionalismo, um modelo de
simples outorga de suas decises aos Estados envolvidos
em contendas. O desenvolvimento da OMC, no plano das
competncias referentes a temas de direito constitucional
econmico, depende da capacidade de que sejam constru-
dos modelos flexveis, que estejam em condio de ser o
mais abrangentemente incorporados s diversas ordens ju-
rdicas estatais, caracterizadas por uma enorme diversidade
de concepes da liberdade econmica.
Esses exemplos em torno do transconstitucionalismo
entre ordens internacionais e ordens estatais apontam para
a necessidade de superao do tratamento provinciano de
problemas constitucionais pelos Estados, sem que isso nos
leve crena na ultima ratio do direito internacional pbli-
c'o: no s aqueles, mas tambm este pode equivocar-se
quando confrontado com questes constitucionais, inclusi-
ve com problemas de direitos humanos.
95. Nettesheim, 2 001, pp. 403 s.
96. WT/DS13 6/AB/R, WT/DS162/AB/R. A respeito, ver Keyser, 2 001.
97. Cf. Nettesheim, 2 001, pp. 404 s.
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