نجد أن المادة تطرقت إلى سبل التي تتم من خللها الطلق : /1الطلق بالرادة المنفردة /2الطلق بالرادة المشتركة /3الطلق بناء على طلب الزوجة للقاضي التطبيق تطرقه إليه م .53 /3الطلق بناء على مخالعة الزوجة لزوجها وهي طبقا لنص م . 54 نجد أن هذه المادة لم تتطرق إلى النقاط : تعريف الطلق وحل الرابطة الزوجية وذلك بحسب المآل -1 ((1 أو في الحال لم يتطرق إلى الشروط الواجب توفرها في الطلق وهي -2 ما يلي : * المطلق يجب أن يكون عاقل ومخبرا إضافة أنه مسلم وهذا بالنسبة للمالكية أي أنه ل يكون ما يلي -:ل يكون مجنونا حية ،ل يقع طلق المجنون وهذا لقوله » ل طلق في إغلق« ل .... طلق الغضبان حيث أن الغضب يفقد الدراك الذي على أساسه تتأسس النية في إيقاع الطلق منه فل وجود للطلق لن النسان يصل إلى مرحلة الجنون وبالتالي بأخذ حكمه . ل يكون سكران وفي هذه الحالة نميز بين السكر الحلل والسكر المكروه حيث يترتب عليه رأيان: رأي الجمهور :نجد الجمهور أن الطلق يقع : رأي عثمان يقول » ل للمجنون ول لسكران طلق « ونجد أيضا القانون السوري يرجع فكرة عدم وقوع الطلق . القانون السوري :نجد أن القانون السوري وضع كل ما لم يتطرق إليه المشرع الجزائري كالتالي : -1حيث تطرقت إلى الشروط الواجب توفرها في المطلق وذلك حسب م 89 » ل يقع طلق السكران ول المدهوش ول المكره المدهوش هو الذي فقد تمييزه من غضب أو غيره فل - يدري ما يقول « ) (1حسب المآل يقصد به الطلق الرجعي ويقصد به الطلق الذي ل يزيل الحل . ) (2في الحال يقصد به الطلق البائن ونفرق بين :الطلق بائن بيونة صغرى الطلق بائن بيونة كبرى نجد أيضا المشرع الجزائري لم يتطرق إلى المحل -3 الطلق أي لم يتطرق المشروط الواجب توفرها في المرأة محل الطلق . الواجهة الفقهية :نجد أن المرأة تكون محل إلى الطلق : في حالة الزواج الصحيح الفعلي . - في حالة الزواج الصحيح قبل الدخول . - في حالة المعتدة من طلق رجعي حيث ل تزال الرابطة - الزوجية قائمة إذ يستطيع للزوج إرجاع زوجته بدون عقد أو مهر ويصح الشهاد لدى الجمهور أما الشافعية معبر وله شرط صحة . نجد أن المرأة ل تكون محل للطلق في الحالت التالية : المطلقة طلقا بائيا بينوية كبرى . - المعتدة من طلق بائن بينوية صغرى. - الزواج الفاسد . - المطلقة التي أنهت عدتها . - المطلقة قبل الدخول بها فإنها تأخذ حكم البائن : - ومنه نجد أن القانون السرة في المادة : 48 يعرف عليه ما يلي - :لم يذكر تعريف الطلق . -الشروط الواجب توفرها في الطلق - :المطلق . -المرأة محل الطلق . -الصيغة التي يتم لها الطلق . وهذا ما نراه في التشريع السوري حيث ذكر في مواد التالية كل ما لم يستدركه المشرع الجزائري : -1شروط المرأة التي تكون محل للطلق :م » 86محل الطلق المرأة التي في نكاح صحيح أو معتدة من طلق رجعي ول يصح على غيرها الطلق ولو معلقا « -2شروط المتعلق بالصيغة التي يتم لها الطلق :م » 87يقع الطلق باللفظ وبالكتابة ويقع من العاجز عنها بإشارته المعلومة «. وتطبق المواد التي إلى الشروط الواجب توفرها في صيغة الطلق : ونفرق هناك بين اللفاظ الصريحة واللفاظ الكنائية ،وهذا ما نص عليه المواد : -1م » 93يقع الطلق باللفاظ الصريحة فيه دون حاجة إلى نية ويقع باللفاظ الكنائية إلى تحمل معنى الطلق وغيره بالنية « . م » 50من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح ل يحتاج الى عقد جديد و من راجعها بعد صدور الحكم بالطلق يحتاج إلى عقد جديد « نجد أن هذه المادة ل يرد عليها تعقيبا حيث تبدو واضحة و ذلك بتطرقها إلى الطلق الرجعي و لكن هذا تميع من الطرح بعض الملحظات : -1إمكانية طرح تعريف الطلق الرجعي و هو الذي ل يزيل الحل و الملك قبل انتهاء العدة -2الثار المترتبة على آثار الطلق الرجعي و هي : /1يمكن مراجعة الزوج أثناء العدة بدون عقد أو مهر جديدين و لكن ستحسن الشهاد /2ل يمكن للمطلقة مطالبة المهر المؤهل إلى أبعد الصلين الطلق أو الوفاة /3ينقص عدد الطلقات م » 51ل يمكن أن يراجع الرجل من طلقات ثلث مرات متتالية إل بعد أن تتزوج غيره و تطلق منه أو يموت عنها بعد البناء « نجد أن النتقادات الموجهة إلى هذه المادة ما يلي : نجد أن هذه المادة قد تطرقت إلى الطلق البائن بينونة كبرى : نجد أن المشرع ذكر »ثلث مرات متتالية« نجد ان المشرع كان ل بد أن يذكر مايلي : إما ثلث طلقات في مجلس واحد. - إما ثلث طلقات متفرقات - إضافة الى أنه يتطرق الى بعض الحالت التي يقع فيها - الطلق بائن و هي : -1الطلق الذي يكون من قبل القاضي بناء على الزوجة التطليق. -2الطلق الذي يكون قبل الدخول بالزوجة -3الطلق على مال أو الخلع الذي تقوم به الزوجة -4الطلق من قبل الزوج استنفذ الطلقات الثلث . و نجد أن المشرع السوري قد وضح كل ذلك في م 94 »كل طلق رجعيا إل المكمل للثلث و الطلق قبل الدخول ، الطلق على بدل و ما نقص على كونه بائن في هذا القانون« م » 52إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللحق بها . و إذا كانت حاضنة و لم يكن لها ولي يقبل إيواءها ،يضمن حقها من القرار في السكن مع محضونتها حسب وسع الزوج ، بالسكن في حالة زواجها أو ثبوت انحرافها« نجد أن هذه المادة كانت لها العديد من المؤخذات التالية : -1نجد أن هذه المادة تميل الى المطلق أكثر من المطلقة حيث أن المطلقة ستجد نفسها رفقة أولدها في الشارع إذ لم يكن للزوج القدرة على إيجاد سكن و حيث في ظل أن المادة أشارت أن توفير اليواء يكون بحسب قدرة الزوج. -2نجد أن الزوجة في ظل م 467قد جعلت السكن للزوجة في حلة الطلق رفقة محضونتها هذه المادة كانت في صالح المطلقة أكثر و لكن تم إلغاؤها بمقتضى م 223التي تقضي بالغاء أي مادة تلفي أو تناقض أحكام قانون السرة . -3نجد أن هذه المادة أشارت في حالة ما إذا حالف الحظ الزوجة و استطاعة كسب عطف القاضي فإن ذلك يؤدي الى أنها تعزف عن الزواج و تصبح متصوفة و بذلك لماذا يتم حرمان الزوجة في الزواج و ذلك أنها تبقى بدون زواج في مقابل اختطافها بالسكن و لكن هذا إجحاف في حق المرأة و الولد حيث في حالة زواج المرأة لماذا ل يتم احتفاظ الولد بالسكن. نجد أن المشرع تناول التعسف و لم يذكر في ذلك الحالت التي يمكن أن يرد عليها التعسف هذا يوحي بوجود احتمالين : أنه استعارة فكرة التعسف من القانون المدني المذكور - 41 أنه لم يورد التعسف و الصورة التي يمكن يرد عليه مثال - القانون السوري . م » 116من باشر سببا من أسباب البينونة في مرض موته أو في حالة يغلب في مثلها الملك طائعا بل رضى زوجته و مات في ذلك المرض أو في تلك الحالة و المرأة في العدة فإنها ترد منه بشرط أن تستمر أهليتها للرث من وقت البانة إلى الموت«. إضافة إلى أن المشرع لم يتناول مقدار التعويض حيث تطرق المشرع السوري إلى ذلك م ...» 117يحكم بها على مطلها حسب حالة و درجة تعسفه بتعويض ل يتجاوز مبلغ نفقة ثلث سنوات لمثالها فوق النفقة و العدة و للقاضي أن يجعل دفع هذا التعويض جملة أو شهريا بحسب مقتضى الحال « م » 53يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للسباب التالية : -1عدم النفاق بعد صدور الحكم بوجوبية مالم تكن عالمة باعسار وقت الزواج ....... -2كل ضرر معتبر شرعا و ل سيما إذا نجم مخالفة الحكام الواردة في المادتين « 8/37 نجد أن الضرر الوارد في المادة غير محدد و هذا يجعلنا نسأل ما هي الضرار التي يمكن اعتبارها أضرار يمكن اعتماد كسب لطلب التطبيق و نجد أيضا أن المشرع لم يوضح نوع الفرقة في هذه الحالة في ظل وجود اختلفات بين المذاهب في تكييف الفرقة إذا أسندت إلى إحدى هذه السباب مثال:الفرقة لعدم النفاق عند الحنيفية :تعتبر طلقا رجعيا تفسر أمر الزوج اثناء مدة العدة عند المالكية :و الجمهور رأيه طلق بائن لن طلب طلب طلق التفريق كان من الزوجة و منه هذا الطلب التطبيق بائن تحليل م » : 54يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال يتم النفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم للقاضي لما ل يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم« هذه المادة خاصة بالخلع و جملة النتقادات هي : -1إن المشرع الجزائري أفرد لخلع مادة واحدة و هذا يثير تساؤل في ظل أن المشرع السوري أفرد له 10مواد من .103 -95 -2نقد المادة : 47 نجد أن هذه المادة » 47تنحل الرابطة الزوجية بالطلق أو الوفاة « نجد أن انحلل الرابطة الزوجية قد جعلها تنحصر فقط بالطلق أو الوفاة فهي ان هناك طرق اخرى :التطليق ،الخلع ،ومنه نجد أيضا المشرع السوري قد تعطي لهذه النقطة بإيداعه عنوان الكتاب الثالث إنحلل الزواج و لكن أدرج تحت هذا الكتاب في أبواب الباب الول عنوانه الطلق الباب الثاني المخالعة الباب الثلث التفريق النكاح الفاسد و الباطل م » 32يبطل النكاح إذا اختل أحد أركانه ،و اشتمل على مانع أو شرط يتنافى و مقتضيات العقد أو ثبت ردة الزوج« نجد أن المادة تطرقت الى استمال النكاح على مانع يؤدي الى الفسخ و كذلك ثبوت ردة الزوج مع أنها تدخل ضمن الموانع و هذا ما نصت عليه المادة » 31ل يجوز المسلمة بغير المسلم« و نجد أن هذه المادة وردت في الفصل موانع الزواج لم يعرف الزواج الفاسد مثل نظيره السوري م » 48كل زواج ثم ركنه باليجاب و القبول و اختل بعض شرائطه فهو فاسد« وهنا أن المشرع ذكر مصطلح الفاسد في بداية الفصل في النص الفرنسي تطرق المشرع الى مصطلح le terme milونقصد به باطل فنجد المادة تتكلم على الفاسد من منظوره . م » 33إذا تم الزواج بدون ولي أو شاهدين أو صداق ،يفسببخ قبببل الدخول ول صداق ويثبت بعد الدخول بصداق المثببل إذا إختببل ركببن واحد ويبطل إذا أختل أكثر من ركن واحد« تطرقت هذه م 33إلى أركان ثلثببة سبببق و أن أشببارت إليهببا م 9 »الرضا ،الولي ،الشاهدين ،الصداق« و هي أركببان أربعببة و جببب توفرها تطرق المشرع الى مصطلح tuteur matrimonialو هي بمعنى الولي و لكن كببان مببن الصببح فببي الترجمببة ذكببر مصببطلح waliو هببذ لن الرائع الغربية ل تعطي معنى الى مدلول الحقيقي لمصطلح الوالي اختلل ركن واحد يرتب الفساد فحين ان المتفق عليه في الفقه أن : الركن »و هو ما ل توجد ماهية الشرعية ال به أو مببا تتوقببف عليببه حقيقة الشيء سواء اكان جزء منه أم خارجا عنه « الشرط :هو ما تتوقف عليه وجود الشيء و ل يعتبر جببزءا منببه و نجد أن في القانون المدني يجعل الركن يتوقف عليه سريان العقببد و يترتب عليه البطلن للعقد 4أركان :الرضا ،المحل ،النسب ،الشكلية و بذلك إذا تخلبف ركبن واحبد يرتبب عليبه البطلن و ل عبرة بالعدد فركن واحد يكفي لبطال الركن في م 33كانت له مفاهيم خاصة أخلط المشرع بين الركببن و الشرط الصحة و اعتبر الركان شروط صحة مع أنه هناك العديببد من القرارات أكببدت أن الركببان هببي الصببيغة ،الببزوج و الزوجببة و الولي إذا ما اعتبر أركانا في المذهب المببالكي شببروطا صببحة فببي نظر الحنيفية حيث عرفوا الببزواج الفاسببد هببو مببا اسببتوفى أركببانه وفقد أحد شروط صحته و اعتبر الركن يترتب بفقدانه البطلن و حتى اعسرت المذاهب على الرغم من عدم استفاء الركببان يعببد بطلنا . اذا الختلف كان وارد في الزواج الفاسد و لكن الباطل متفق على عدم انتقائه ركن من أركانه عند الحنيفية الصيغة و المالكية الصيغة إضافة الى الوالي و الزوج و الزوجة . نجد أن الزواج الفاسد رتب عليه المشببرع بعببد الببدخول الصببداق و المثل فقط فحين ان المشرع السوري ذكر :م » 51المهر ،نسب الولد ،عدة الفراق ،دون توارث بيببن الزوجيببن ،تسببتحق النفقببة مادامت جاهلة أن الزواج فاسد « حيببث باعتبارنببا نتبببع المببذهب المببالكي فببإنه يجببب ترتيببب النتببائج التالية : وجوب المهر المثل - ثبوت النسب - ثبوت التوارث - ثبوت حرمة المصادر - وجوب العدة - أركان الزواج المادة 13 == 09 نقد المواد : نجد ان م 9تطرقت الى لفظ الرضا و اعتبرته مببن الركببان فحيببن ان الجمهور باتفبباق اعتبببروا ان اليجبباب و القبببول همببا تعبببير عببن الصيغة و التي تعتبر ركنا من اركببان الببزواج ام الرضببا فهببو شببرط صحة و هنا نصل لتعريف الركن الذي ل توجد ماهية الشببييء إل إذا فاليجبباب و القبببول ل وجببود للعقببد دونهمببا أن الرضببا فهببو شببرط لوجود الشيء و لكن ليس مكون للعقد و ل يعتبر جزء منه و نجدأن الرضا بانعدامه يصبح الزواج باطل في نظر المالكية و فاسببدا لببدى الحنيفية و منه نجد أن الرضا ل يعتبر ركنا و لكنببه تببم بصببفة ضببمن الركان الواردة في م 9وهذا ما يعاب على المادة 9شكل منفرد نجد ان المشرع جعل مببن تفسببير لمببا ورد فببي م 9علببى أسبباس الرضبا هبو معنباه صبدور ايجباب و قببول و لكبن هبذا ل يعتببر فبي كل مادة تلمس عند التقاضي استعمالها به و الشببارة اليهببا شببرط ذاتي لكبل لفبظ صبحيح يبوحي البى معنبى صبحيح و بالتبالي اشبار المشرع لما وقع فيه م 9 و لكن ما يعاب عليه انه تطرق الى الوسبائل الببتي يتببم بهببا التعبببير عن ارادة العاجز هذا الخير الببذي لببم يوضببح مببا نببوع العجببز الببذي يعاني منه علببى عكببس مببا اورده المشببرع السببوري حيببث أكببد أن العاجز عن الكلم إذا هذا تفاديا لي لبس و لهذا توضببيح تببأثير علببى السباب : -أن الصل في الزواج المشافهة و بالتالي ل يمكن عقد الببزواج ال بالعلة و هو سماع الشهود و رضا الزوجين و ال في وصول الزوجين -و أن السناد هو الكتابة و الشارة و ل يستفيد منها سببوى العبباجز لكي يصبح نكاحه صحيحا نجد أن المشرع قد وازن بين الكتابة و الشارة كوسيلة تعبير ،حيث ان الكتابة تعتبر في مرتبة أقوى من الشارة للثبات. نجد أن الشرع لببم يضببع شببرط فببي حالببة معرفببة أو عببدم معرفببة العاقببد للكتابببة إذا كببان يعببرف الكتابببة و ل يسببتعملها بببل سببتعمل الشارة فإن زواجه ل يصح وفقا للقانون السوري. و من توضيحات فيما يخص الشارة لم يعطببي أوصبباف لهببا عكببس نظببرة السببوري حيببث و ضببح أن الشببارة مفهومببة و ذات مببدلول لمعنى الزواج. و منه نجد أن ما يترتب على البطلن مايلي : ثبوت النسب :نجد أن ثبوت النسب في هذه الحالببة يفببترض أن بدون علم لنه لو كان يعلم ل يترتب على ذلببك ثبببوت النسببب لنببه عرفا و يجب الحد و بالتببالي نجببد أن الطفببل راعببى المشببرع أن ل يسقط حقه في ثبببوت النسببب اضببافة المشببرعه جببدوى المببذهب المالكي الذي يرتب على الزواج الحق على شهادة بدون علم ثبوت النسب. وجوب السراء :يقصد هنا العدة و ذلببك مببن أجببل اسببراء رحببم الزوجة منعا لختلط النساب نقد المادة :نجد أن المشرع : نجد أن المشرع لم يرتب كنتيجة للوطء سوى :النسب ، - السراء فحيببث نجببد أن المشببرع السببوري فببي نتببائج الببزواج الفاسد بعد الوطء رتب العديد من النتائج م 51 نجد ان الدليل يطرح فيما يلببي :تبعببا للمببذهب المببالكي - يرتب للزواج المتفق على فساده يقوم مقام البطلن مايلي : 1وجوب المهر المسمى و المثل اذا كان غير مسمى - 2وجوب المصاهرة اذا لم يكن بمثابة الزنا - 3ل توارث لنه ل وجود لعقد الزواج أصل - ثبوت ردة الزوج المنصوص عليهببا فببي م 23و م 31الببتي تجعلهببا من المحرمات في ببباب الموانببع لببم يجعببل لهببا تكيفببا و حكمببا إمببا البطلن او الفسباد قببل البدخول و بعبده »ل يجبوز زواج المسبلمة بغير المسلم« نجد م 35جعله أنه في حالة وجود شببرط ينببافي مقتضببيات العقببد يبطل الشرط و يكون العقببد صببحيحا و يفهببم مببن ذلببك أن الببزواج يعتبر فاسد و لكن قبل الدخول و يصبح في هذه الحالة