Monografia Peculado

Los Delitos Contra la
Administracin
Pblica: El Peculado

2014
EL DELITO DE PECULADO

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL PECULADO

1
AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO
CLIMATICO
DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL PECULADO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
DERECHO CORPORATIVO
DERECHO PENAL IV
Dr. DANTE PIMENTEL
Almandos Vargas, Pilar Stephanie
Bances Arce, Luis Alexander
Barrientos Salas, Edgar Julio
Rodrguez Snchez, Elizabeth
Prez Leiva, Carlos Alberto
Quispe Senz, Jeanpierre
Len Crdova, Jhony Efran

V CICLO
-2014-

2

INTRODUCCIN

El Cdigo Penal Peruano de 1991 ha trado consigo un notable aumento de los
supuestos tpicos del delito contra la administracin pblica. En el Cdigo Penal de
1924 que se refera a delitos contra los deberes de funcin y los deberes
profesionales existan solo 27 artculos (artculos 337 al 363) el actual cdigo penal
prev 66 artculos (artculo 361 al 426).

Los delitos contra la administracin pblica en el actual cdigo penal peruano
parecen mostrar una preocupacin constante del legislador por proteger mejor el bien
jurdico o los bienes jurdicos en juego.

La presente monografa es una perspectiva del tipo penal de peculado, tiene
como finalidad el entendimiento de su tipicidad, se analizar la problemtica de la
autora y participacin en este delito, as como los tipos de peculado en nuestra
legislacin, tambin la preocupacin por el incremento de los delitos especiales contra
la administracin pblica.

CAPITULO I

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NOCIONES GENERALES

1.1. LA ADMINISTRACIN PBLICA

La administracin pblica entendida dinmicamente e institucionalmente es la
forma organizada ms extendida del poder pblico que en las sociedades
contemporneas exhiben (deben necesariamente poseer). Es as que el trmino
administracin pblica ha tenido tradicionalmente varios sentidos:

1. En un sentido restringido extrapenal sera aquel conjunto de dependencias
subordinadas al poder ejecutivo.
2. Consistira en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los poderes,
es decir, acto administrativos. Aqu no importa el rgano que realice los
hechos tpicos sino la naturaleza del acto.
3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se tratara de los actos de
toda la Administracin Pblica, incluyendo a los poderes judicial y legislativo. Lo
que sucede es que los delitos contra estos ltimos se tratan separadamente,
sobre todo porque aqu, ms que el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica, se atenta contra el funcionario de uno de los poderes
del Estado: el Poder Judicial.

Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo realicen
sujetos que, en el sentido administrativo no seran propiamente funcionarios
pblicos.

La Administracin Pblica, desde una perspectiva objetiva y teleolgica viene a
constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el
contenido humano de los pases. Su existencia jurdica, en dicha perspectiva, slo
cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino:
el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estndares de igualdad, eficacia,
sometimiento al ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de los seres
humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como
de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su
condicin existencial y eleven su calidad de vida.

1.2. EL FUNCIONARIO PBLICO

1. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos penales
tiene que haberse dado una incorporacin de la persona en cuestin a la actividad
pblica, por disposicin inmediata de la ley, por eleccin o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporacin pueden
reducirse a una: A la disposicin de la ley, por cuanto la eleccin o el nombramiento
tienen que basarse en una ley que las determina. Todo el que realice funciones
pblicas, careciendo de este requisito, no es funcionario a efectos penales.


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As por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce
arbitrariamente funciones pblicas no es funcionario.

No obstante, en algn caso el cdigo atribuye la cualidad de funcionario o
efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ejemplo, a
los efectos del delito de malversacin de caudales pblicos, al particular legalmente
designado como depositario de caudales o efectos pblicos (Art. 435, segundo
prrafo); o a los delitos de violacin de secretos, al particular encargado
accidentalmente del despacho o custodia de documentos (Art. 416), bastando pues
esta atribucin para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se de esa
incorporacin a la actividad pblica en cuestin (en este caso la custodia de caudales o
efectos pblicos, o de los documentos en cuestin). Obsrvese, sin embargo, que otras
veces se castiga al particular por haber atentado contra la integridad de la funcin
pblica, como sucede por ejemplo en los delitos relativos al trfico de influencias (Art.
429) o en algunos casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que est incorporado a la
funcin pblica; en realidad estos delitos no son delitos cometidos por funcionarios
pblicos, pero si delitos contra la administracin pblica, que lgicamente no
requieren la incorporacin del sujeto en la actividad pblica, aunque su conducta
pretenda conculcar el recto funcionamiento de la misma.

2. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestin participe en las funciones
pblicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el mbito
privado hace difcil conceptuar a veces los que se entiende por funcin pblica.
Funcin pblica es la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn y realizada
por rganos estatales o para estatales. Funciones pblicas son las actividades
econmicas centrales, autonmicas, provinciales y locales, las sanitarias,
comunicaciones, enseanza, sindicales, etc. Pero en ningn caso es suficiente con que
se participe en la funcin pblica, es preciso que se haga por alguno de los ttulos
expresados en el artculo 24. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que
a efectos penales tambin es funcionario pblico (o autoridad) quien participe en una
actividad pblica a travs de una sociedad con forma de derecho privado, pero
participada por la administracin; y el personal contratado, laboral, etc., siempre que
participe del ejercicio de la funcin pblica en este sentido.

En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que en virtud de
designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y
expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un
fin pblico pero la gran heterogeneidad de funcionarios pblicos y de funciones que
muestran las administraciones contemporneas no permiten, o dificultan en gran
modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de
funcionario.

1.3. SERVIDOR PBLICO

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado
con la frase empleado pblico usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor

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pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias estn, segn
opinin mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja
para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin
estatal mediante contratacin voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base
estatutaria unilateral); el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda
al Estado sus datos tcnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones
de integracin y facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un
empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en
relacin a los funcionarios.

La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario y
servidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y
otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

En el artculo 425 de nuestro Cdigo Penal, se enmarca lo siguiente:

Se consideran funcionarios o servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.

3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre,
mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos. (*)

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

(*) Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713, publicado el 27.12.96.


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CAPITULO II
EL PECULADO

2.1. ORGEN Y DEFINICIN

La palabra peculado proviene del latn pecus que significa ganado, y que
despus se extendi a la moneda de cobre en la que apareca la cabeza de un buey, y
de ah se generaliz para designar al patrimonio pblico.

Histricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho
Romano, era el delito que consista en una forma agravada de hurto; era el delito que
consista en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido
por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el
peculado para subrayar como caracterstica esencial de este delito la existencia de
un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual
vendra a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen
residuorun, por otra.

El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de transacciones)
se aplic a la pecunia sacra, que requera el rito de la consagracin pblica, de manera
que la ausencia de este requisito impeda la calificacin de peculatus y se transformaba
en hurto. En el Digesto, se define el peculato como hurto de dinero pblico,
entendiendo por tal el que perteneca al pueblo romano, al Erario Pblico, o el de los
municipios. Las conductas podan consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o
distraer (verter in rem suam) el Erario Pblico.

Soler, definiendo al peculado, ha sealado que el peculado es una retencin
indebidamente calificada, y que la calificacin deriva de que el abuso es cometido por
un funcionario pblico, en contra del estado como propietario o guardin de cierto
bien, y con abuso de funcin. Para Nez el objeto del peculado no reside, como se
piensa, en las circunstancias de que se someta a riesgos extraos a los fines del fsico,
porque la criminalidad del hecho no reside en la razn objetiva de la existencia de esa
especie de riesgos, sino en la razn subjetiva objetiva de la violacin de la seguridad
de los bienes de que disponen las administraciones pblicas.

2.2. BIEN JURDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS

Hay varios aspectos del bien jurdico que resultan afectados del peculado.
Aqu est en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurdico correcto
funcionamiento de la administracin pblica en un estado social y democrtico de
derecho: El patrimonio de Administracin Pblica, la Fe y la confianza pblica
depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o custodiar bienes de
administracin pblica, la seguridad con que la administracin pblica quiere preservar
los bienes pblicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario
para con el estado. Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos

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aspectos sobre los dems. Para Creuss, por ejemplo, predomina la preservacin de la
seguridad administrativa de los bienes pblicos como garanta del normal
cumplimiento de la funcin patrimonial del estado, pues el peculado en el cdigo
penal argentino est ubicado dentro de las malversaciones y no requiere
apropiacin, sino sustraccin, y por ello segn la doctrina argentina, tampoco un
ataque efectivo al patrimonio.

No se podra decir lo mismo del Cdigo Penal Peruano, pues el tipo penal exige
alternativamente apropiacin o uso indebido y distingue claramente al peculado
de la malversacin, aunque los trate bajo la misma seccin. Luego, aqu parece
predominar la proteccin patrimonial, lo cual se expresa en el dao patrimonial
causado por el sujeto activo, y tambin la infraccin del deber, que algunos
entienden como deber de lealtad, es decir, de la probidad, honradez y fidelidad del
funcionario pblico.

Ambos aspectos (patrimonio, y deber de fidelidad e integridad del
funcionario) son destacados tambin por la mayoritaria doctrina espaola anterior y
actual, prevaleciendo uno u otro segn la postura que cada autor adopte. Pero,
ltimamente hay una fuerte crtica de la idea del deber del cargo por considerarla
propia de una visin autoritaria incompatible con un estado social y democrtico de
derecho: Si hay una infraccin de deber, esta no constituye un bien jurdico, sino
solo un elemento del tipo penal. Luego, el inters inmediatamente protegido (para
algunos, el bien jurdico) ser solamente el patrimonio de la administracin pblica,
pero un patrimonio con caractersticas especiales que la hacen diferente de aquel del
particular, un patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en
Espaa se habla de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte
de la administracin pblica de cara a seguir los intereses generales de la sociedad. Y
ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refera en similar sentido, a un
bien jurdico tutelado legalidad de los servicios vinculados con la administracin
patrimonial del Estado.

Esta interpretacin parece ser la ms acorde con la sistemtica peruana. Adems,
existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretacin del concepto de
patrimonio pblico y de su categora de objeto directamente protegido en los tipos
de peculado:

1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no solamente contra
su lesin (peculado por apropiacin), sino tambin que se les deban dar a los
bienes pblicos (malversacin en sentido escrito). Incluso en sentido estricto).
Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo
por el cual se sanciona la conducta culposa; algo impensable en el caso del
patrimonio individual.
2. La importancia del carcter de los bienes que integran el patrimonio del Estado
destaca de manera especial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos
de peculado doloso y culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica
precisamente en la importancia especial de la finalidad pblica para la cual
estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.

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3. En la parte general, artculo 80 ltimo prrafo, el legislador penal duplica el
plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado; es decir, presupone la existencia de delitos de esa
naturaleza.

En el Derecho Penal espaol, donde el nombre genrico es malversacin
(peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura culposa, pues
se ha considerado que, por su escasa gravedad, esta figura no es merecedora de
sancin penal; debe bastar para ella la sancin administrativa. Tambin se ha
suprimido e tipo penal que nosotros conocemos como malversacin
(malversacin por desvo de los bienes pblicos), pero a cambio se ha introducido
la difcil y problemtica figura de malversacin de aplicacin privada, al lado de la
malversacin de uso (privado).

En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades:
a) Segn el autor del delito poda haber peculado propio cuando el autor era el
funcionario pblico con la funcin especfica respecto de los bienes; o peculado
impropio cuando el autor es otra persona equiparada al autor.
b) Segn el verbo rector: peculado por apropiacin, peculado por utilizacin o
distraccin y peculado por aplicacin pblica distinta.
c) Segn el tipo subjetivo: peculado doloso y peculado culposo.

Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislacin penal peruana.
Adicionalmente se incluyen dos casos de abuso de funciones similar a una tentativa
de peculado por apropiacin: retardo injustificado de pagos (art. 390) y
rehusamiento a entregar bienes (art. 391).

CAPITULO III

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TIPOS DE PECULADO

Como se ha visto, el funcionario o servidor pblico ha asumido una especial
funcin de tutela por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece. En esa
medida, los tipos de peculado (apoderamiento, uso, malversacin, demora en el pago)
no protegen penalmente, y en forma exclusiva los derechos de propiedad de los bienes
pblicos, sino fundamentalmente la seguridad de su afectacin a los fines para los
cuales se los ha reunido o creado.

En la sistemtica penal peruana, el delito de peculado se encuentra
encabezando la seccin III correspondiente al Captulo II de los Delitos cometidos por
funcionarios pblicos. No es un dato menor esta observacin, en la medida que, por
ejemplo, el delito de malversacin de fondos (art. 398) sera una especie de peculado,
mientras que, en el Cdigo Penal argentino o el espaol, el peculado es ms bien una
especie de delito genrico de malversacin de caudales pblicos. El peculado es ms
efectivo y concreto que la malversacin, pues en estas todos los funcionarios con
facultades para administrar, incluso el Presidente de la Repblica, puede cometer
malversacin de fondos. Tambin este alto funcionario podra cometer peculado, pero
bajo una condicin ms: la de operar sobre caudales o efectos que posean en virtud
del cargo que ejerce.

El delito de peculado es llamado tambin sustraccin de caudales pblicos,
delito de malversacin por distraccin de caudales o efectos pblicos. En el artculo
387 del CP segunda parte-, el peculado se agrava cuando los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En igual
sentido, se puede observar en la malversacin de fondos (art.389, CP segundo
prrafo-).

El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administracin de los
fondos pblicos. Es la mala disposicin de los caudales o efectos por parte de quien
tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo pblico. El punto est en
que tambin se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario pblico que no se
dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-utilice los caudales o efectos
pblicos; sin embargo, en el delito de malversacin de fondos, tambin es una especie
de mala administracin de los fondos pblicos, pero la diferencia con el peculado es
que en aquel los fondos se desvan a un destino distinto del que tenan inicialmente,
pero dentro del marco de la administracin pblica. En cambio, en el peculado, se
produce un desvo de los fondos, pero situados fuera de la administracin pblica,
porque tienen como objetivo que los fondos representen un provecho econmico en
el mismo funcionario o de un tercero. Es, por eso, que el peculado tiene vinculaciones
con algunos delitos contra la propiedad (porque los fondos pblicos van a propiedad
del funcionario), especficamente con el hurto y la apropiacin ilcita, y en cierta
medida, con la estafa por abuso de confianza.

En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el bien jurdico
tutelado de manera general es el patrimonio, entendindose que est constituido por
la suma de valores econmicos puestos a disposicin de una persona, bajo la

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proteccin del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de los anterior, se considera
concretamente que el objeto de tutela penal es el derecho de propiedad que
comprende el derecho de posesin sobre un bien al ser la posesin inherente al
dominio; donde el sujeto pasivo de esos delitos puede ser cualquier persona que tenga
derecho a la propiedad o la posesin de bien mueble, pudiendo ser tanto una persona
natural como una persona jurdica.
En el peculado de uso, no existe un nimo de dominio sobre el bien, solo existe
el nimo de servirse del bien. Ello explica porque el delio de peculado se encuentra en
el captulo referido a los delitos cometidos por Funcionarios contra la Administracin
Pblica y no en el captulo referido a los delitos contra el patrimonio.

3.1. EL DELITO DE PECULADO DE USO

3.1.1. CUESTIN PRELIMINAR:
De la lectura del Cdigo Penal derogado en 1924, llegamos a la conclusin de que
el hecho punible denominado peculado de uso sancionado en el artculo 388 del
actual texto punitivo, no tiene antecedente en aquel cuerpo legal ni en otras ley
especial de nuestra patria.
El legislador nacional del Cdigo Penal de 1991 introdujo por vez primera el citado
delito en nuestro catlogo penal, posiblemente inspirado en el Cdigo Penal de
Portugal de 1932.
Al delito de peculado de uso tambin se le conoce como peculado de distraccin.

TIPO PENAL: ARTCULO 388
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite
que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la Administracin Pblica o que se hallan bajo su guarda, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al
servicio personal por razn del cargo.

3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

El delito de peculado de uso o por distraccin se perfecciona cuando el funcionario
o servidor pblico, para fines privados o particulares, hace uso o permite que un
tercero utilice vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado
confiados a l en razn del cargo que desempea al interior de la Administracin
Pblica o que se hallan bajo su guarda o cuidado.

De igual modo, por disposicin del segundo prrafo del artculo 388 del Cdigo
Penal, el delito de peculado de uso tambin se configura cuando el contratista de obra
pblica o sus empleados para fines privados o particulares, usa o permite que un

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tercero utilice vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado
o dependencia pblica que se halla bajo su guarda o cuidado.

Para la configuracin del delito de peculado de uso existe la necesidad de la
concurrencia de diversos elementos objetivos, siendo estos los siguientes:

1. USAR O PERMITIR USAR
a. La modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa, emplea,
aprovecha, disfruta o se beneficia de vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo del Estado, sin propsito de apropirselos.
En el agente no hay nimo ni propsito de quedarse o aduearse, sino
simplemente de servirse del bien pblico en su propio beneficio o en beneficio
de tercero

b. Se configura el peculado por distraccin cuando el agente por actos omisivos
permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines ajenos al
servicio pblico, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie
de vehculos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin
propsito de apropirselos.

c. Hagamos la siguiente precisin: En el artculo 388 encontramos el peculado de
uso que al parecer es idntico al peculado en su modalidad de utilizar del
artculo 387 DEL Cdigo Penal. Sin embargo la diferencia salta por s sola de la
lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artculo 387 se refiere a utilizar
efectos o caudales pblicos, en tanto que el artculo 388 se refiere
restrictivamente a usar vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo perteneciente a la Administracin Pblica. En consecuencia, se aplicar
el artculo 387siempre que los caudales pblicos no estn representados por
cualquier instrumento de trabajo de la Administracin Pblica. Si estos son los
objetos del delito, se aplicar el artculo 388.

2. BIENES MUEBLES DEL ESTADO INSTRUMENTOS DE TRABAJO

El tipo penal especfica la naturaleza de los bienes objeto del delito de
peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como
finalidad servir de instrumentos de trabajo al interior de la Administracin Pblica.
Pueden ser cualquier tipo de bienes como, herramientas utilizadas en construccin
civil, camiones de limpieza pblica, etc.

3. FINES PARTICULARES O PRIVADOS

Constituye la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto en el que el
funcionario o servidor pblico, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio
natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente
beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines
particulares ajenos a los fines de la Administracin Pblica.

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Ejemplo:
Transportar a los familiares del agente pblico a su centro de trabajo o al
centro comercial para hacer las compras domsticas.

Utilizar el vehculo para realizar trabajos de mensajera de una empresa
privada; usar los vehculos para hacer campaa electoral ya sea propia o de
un tercero allegado.

Alquilar los equipos de cmputo.

4. RELACIN FUNCIONAL

Para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los
supuestos ilcitos tipificados en el artculo 387 del Cdigo Penal, es condicin sine
que non que el bien pblico objeto de la utilizacin est en posesin del agente en
virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempea al interior de la
Administracin estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas
o establecidas previamente por la ley o por normas jurdicas de menor jerarqua,
tales como los reglamentos de la institucin pblica o directivas internas. La
posesin puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en
contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando
solamente la facultad de disposicin jurdica o disposicin funcional.

Si es un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de
uso no se configurar as sea evidente el empleo de los bienes del Estado y este
resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o funcin pblica.

5. MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL

Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio
patrimonial que se ocasiona a la Administracin Pblica con el uso temporal de los
bienes pblicos para fines ajenos al servicio o funcin encomendada, este
elemento objetivo es tcito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina
automticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el
desgaste natural del bien que se produce por su uso, as como por el hecho de que
al no estar el bien a disposicin del servicio pblico, este se ve afectado
temporalmente. No se exige que la afectacin al servicio o funcin encomendada
sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho
punible. En consecuencia, al no existir cuanta mnima, se entiende que as el
perjuicio los valoricen los peritos en una cantidad mnima, igual el delito se verifica.

6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO


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El bien jurdico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la funcin
pblica al interior de la Administracin Pblica.

El bien jurdico especfico o particular que se pretende proteger con la
tipificacin del delito de peculado de uso es el deber de lealtad y probidad de los
funcionarios o servidores pblicos en el cuidado de los bienes pblicos al cumplir
con su deber especial en comendado en razn del cargo que desempean. El bien
jurdico especfico solo se ver afectado cuando el agente lesione el patrimonio del
Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en el cuidado de los bienes
muebles especificados en el tipo penal, que le han sido encomendados en razn de
su cargo o que estn bajo su guarda.

Ello es as hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se hayan
infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la
administracin o custodia de los bienes muebles del Estado, el delito de peculado
de uso no se configura

7. SUJETO ACTIVO

Para la configuracin de este delito no es suficiente el requisito tambin
indispensable de que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor
pblico. Tambin se requiere que el bien est en la esfera de custodia directa o
jurdica del sujeto activo.

No solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos
del delito de peculado de uso, sino tambin, segn el artculo 425 inciso 3 del
Cdigo Penal, los particulares que han sido contratados para ejercer la funcin
especfica de custodiar o administrar los bienes muebles del Estado.

Pueden ser tambin sujetos activos del delito los contratistas de una obra
pblica o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pblica. Ello por expresa disposicin del segundo prrafo
del artculo 388 del cdigo penal.

Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al funcionario o
servidor pblico responden como cmplices del delito de peculado de uso.

8. SUJETO PASIVO

Es el Estado como nico titular del bien jurdico protegido con la tipificacin de
este delito.

3.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA


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Segn la redaccin del tipo penal, el agente acta o desarrolla la conducta punible
con el firme propsito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes muebles no
fungibles del Estado; ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo
del delito. Por ende, en el delito de peculado el agente acta con nimo de lucro. Lo
gua la intencin o el mvil de obtener un provecho particular, ya sea para l o para
otro, con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco.

Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento subjetivo adicional al
dolo, como es el nimo de lucro por parte del agente pblico. Si l nimo de lucro no
se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta.

3.1.4. ANTIJURIDICIDAD

Despus de que en la conducta analizada se verifique la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el
operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal (inimputabilidad). Pueden presentarse
casos de estado de necesidad justificante.

3.1.5. CULPABILIDAD

De verificarse que en la conducta tpica de peculado de uso no concurre alguna
causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el anlisis para determinar si
la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr
que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18
aos de edad y no sufra de alguna anomala psquica.

Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de
peculado por distraccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, si el
agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria a Derecho.

Es posible la concurrencia de una situacin que sustente un error.

3.1.6. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Al ser un delito de resultado, la consumacin se realiza instantneamente al
producirse la utilizacin o uso de los bienes muebles del Estado de particulares, pero
que estn bajo la guarda de la Administracin Pblica. Desde el momento que se inicia
la utilizacin de los bienes pblicos en propio beneficio o de tercero, en forma
automtica, se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la
conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.


15
3.1.7. CAUSAL DE ATIPICIDAD DEL PECULADO DE USO

El ltimo prrafo del artculo 388 del Cdigo Penal recoge una causal de atipicidad
de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el funcionario o servidor
pblico, para fines ajenos al servicio, usa vehculos motorizados pertenecientes a la
Administracin Pblica, siempre y cuando tales vehculos estn destinados a su
servicio personal por razn del cargo que desempea dentro de la Administracin
Pblica. La atipicidad se presenta solo cuando se trate de vehculos. Aqu debe
precisarse que habr atipicidad siempre y cuando el mismo funcionario o servidor
pblico utilice el vehculo destinado a su servicio personal, para fines ajenos al servicio.

Cuando el vehculo es usado por familiares o personas de confianza o allegados al
funcionario o servidor obligado, para realizar actividades en beneficio de aquel o en
beneficio de la Administracin Pblica, sin duda, se presenta la atipicidad.

Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, por ejemplo, cuando
el funcionario o servidor pblico dispone u ordena al chofer de la movilidad asignada,
que traslade de un lugar a otro a sus familiares o terceros a fin de que estos realicen
actos personales o actos en su directo y propio beneficio. Aparece sin duda el peculado
de uso cuando el agente pblico dispone que la movilidad traslade a algn familiar o a
un tercero al gimnasio, a la playa, al mercado para hacer sus compras, a efectuar una
visita familiar o amical, a una reunin social, o traslade al colegio a sus hijos para
dejarlos o recogerlos, etc.

3.2. EL DELITO DE PECULADO DOLOSO

3.2.1. CUESTIN PRELIMINAR

El artculo 387 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con excepcin
de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios
se centran en el uso del tiempo presente de los verbos "apropiar" y "utilizar"
empleados en el cdigo actual vigente, as como en el monto de las penas. Las fuentes
extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: el Cdigo
Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930. Y tambin
en parte los espaoles de 1870, 1928 y 1973.

La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o
utiliza" para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se aparta as de las
frmulas espaola y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la
alusin a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones.

TIPO PENAL: Artculo 387:

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El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o
para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.

La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores
"apropia o utiliza" para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se aparta
as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva
la alusin a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas
legislaciones.

A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de la
figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversacin, en
el Per el Peculado constituye el rubro o captulo jurdico penal que da nombre al
nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual y jurdica con relacin a la
malversacin, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y
reprochabilidad. Sin embargo, no podramos sealar, en propiedad, que el peculado
sea el gnero y la malversacin una especie de peculado, corno si acontece con el
peculado frente al gnero de la malversacin en los citados esquemas de derecho
comparado.

Si bien la figura bsica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa
y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de
los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As, no tiene nuestra legislacin
penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de peculado de
aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo
apropiado para atenuar o agravar la sancin (vacos pendientes), como s lo hacen
otras legislaciones penales (extremo ltimo ya solucionado con la modificatoria
realizada mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia
de regulacin normativa que al aplicarse permitir ayudar en gran manera a graduar el
injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial
de pena.

Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene
circunstancias agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material de
delito (como los tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo tambin
el espaol), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida
legislativamente, mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si
carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez
reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del
proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro

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esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la
individualizacin judicial de pena establecido en el artculo 46 del Cdigo Penal.

3.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1. LA PERCEPCN, ADMINISTRACIN Y CUSTODIA

El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre
los caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas (o modos) de
poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o
separadamente y que objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del
tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesin puede ser cualquier ttulo al margen del nexo por razn del cargo pblico. La
naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha
indicado ya, hace mencin tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como
tambin a la facultad de su disposicin jurdica.

1. Percepcin. Se alude con este trmino a la accin de captar o recepcionar caudales
o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita (del tesoro pblico, de
particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones
contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o
pasan a integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes
pblicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la
administracin pblica en calidad de depsitos en garanta o para vigilancia pueden ser
considerados bienes pblicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA57,
por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le
pertenecen sino tambin los del particular que el Estado administra.

Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la
propiedad estatal o pblica de los bienes; es ms, la posicin de garante (ejercida a
travs de sus representantes) que asume el Estado, permite considerar
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente
productora (pblica o particular), como a los que temporalmente se hallen bajo
disponibilidad jurdica (bienes con destino pblico o aquellos sujetos a simple custodia
estatal).

Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razn de sus
cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las administraciones pblicas,
contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o pblico en
sentido amplio.

2. Administracin. La posesin confiada al funcionario o servidor, en este caso,
implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La administracin de los
caudales o efectos por parte del sujeto pblico, tiene implcita la vinculacin funcional,
comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas,
por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario
pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de la unidad administrativa o

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titular del pliego. Rigen aqu las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno
de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean
pblicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los
almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o
servidores del Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc.

3. Custodia. Esta forma tpica de posesin implica la proteccin, conservacin y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.

Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el funcionario o
servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conduccin y vigilancia
(deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La
infraccin de tales deberes y su conversin en actos de relevancia penal consistentes
en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en evidencia el
quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la
administracin pblica y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con
aprovechamiento material para s mismo o para terceros.

2. SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia funcionarial
especfica.

La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber
sido confiadas al funcionario en razn de su cargo (relacin funcionarial especfica). No
se trata de una simple entrega de bienes como una cuestin de confianza en el
funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de
cualquier otra circunstancia (por ejemplo, que se haya llegado a la tenencia por
engao, abuso, etc); el funcionario debe tener los bienes en funcin de lo dispuesto
por la ley, no debe tener los bienes en funcin de los dispuesto por la ley, no debe
bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasin de sus funciones.

La exigencia de esta relacin funcionarial especfica, para algunos, se debera
a que el peculado es la especial violacin de los deberes del cargo y nicamente se
puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia
propia de aqul.

Pero, en realidad, la delimitacin estricta del sujeto activo se deriva de una
interpretacin correcta en funcin del bien jurdico tutelado (funcionamiento de la
Administracin Pblica). El bien jurdico slo se ver afectado cuando el funcionario
ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber especfico que tiene para con los
bienes que le han sido encomendados; no puede haber una violacin de deberes
generales del cargo.

Al existir la exigencia tpica de la funcin especfica del sujeto activo, podra
entenderse que solamente funcionarios pertenecientes a la burocracia estatal
tradicional podran ser autores del peculado, y que quedaran fuera del tipo los que
laboran para la Administracin Pblica bajo un rgimen privado, quienes normalmente

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s podran cometer otros delitos contra la Administracin Pblica (art. 425, numeral 3).
No obstante, nada impide que se entienda que la relacin funcionarial exigida por el
tipo de peculado exista tambin en este caso, si pese al rgimen laboral privado, el
sujeto haba sido contratado precisamente para percibir, custodiar o administrar
bienes pblicos.

3. SUJETO PASIVO.
este delito.

4. CONDUCTA TPICA

La accin tpica en el delito de peculado est conformada por los verbos rectores
apropiar o utilizar. En cuanto al concepto de apropiacin, parte de la doctrina
distingue entre el acto de apoderamiento y la sustraccin, entendiendo que el
apoderamiento sera sustraer la cosa de la esfera de custodia del legtimo tenedor
para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la sustraccin solamente implicara
apartar, separar, extraer la cosa de la esfera de custodia en que el bien se
encontraba legalmente. Contrario sensu, la doctrina italiana ha sostenido una
interpretacin distinta, entendiendo que la apropiacin sera no cumplir con devolver
o entregar a un tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso podra
incluir la simple sustraccin; sin embargo, el criterio para definir la apropiacin, en
opinin predominante por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en
hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de
la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los
mismos y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de sustraer, pues
implicara que el sujeto activo es quien sustrae bienes o caudales ya sea en beneficio
de l (peculado propio) o en beneficio de un tercero (peculado en su modalidad de
apropiacin a favor de tercero).

En este caso, el tipo penal contenido en el artculo 387 del Cdigo Penal
presenta cuatro modalidades delictivas distintas, a saber:
Peculado doloso por apropiacin para s.
Peculado doloso por apropiacin para tercero.
Peculado doloso por utilizacin para s.
Peculado doloso por utilizacin para tercero.

5. ELEMENTOS OBJETIVOS CONSITUTTIVOS DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO
A.-Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos

B.-La percepcin, administracin o custodia

C.-Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin bajo cualquier forma

D- Destinario: para s o para otro

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E.- Objeto de la accin: los caudales o efectos

6. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las
actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un delito
pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de
proteccin jurdico-penal:
(a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administracin pblica, asegurando una correcta administracin del
patrimonio pblico, y
(b) Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad,
garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a
que estn obligados los funcionarios y servidores.


Con relacin al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del peculado, est
determinada por el conocimiento del sujeto activo en el carcter de bien pblico y de
la relacin funcionarial, as como la intencin de apropiarse o dar uso privado a los
bienes.
En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrar dos elementos, en un primer
trmino, el hecho que el funcionario o servidor pblico sea consciente que las
conductas de apropiacin o utilizacin que lleva a cabo involucran bienes que
constituyen parte del patrimonio del Estado; y en segundo lugar, que el sujeto activo
lleve a cabo la accin con la intencin de dar uso privado o particular a los bienes en
cuestin.

El peculado en anlisis es doloso, por cuanto exige del funcionario o servidor
pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se
apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica. El dolo exigible para
consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o
la presencia de algn reforzante subjetivo como a sabiendas, nimo de lucro o la
finalidad de enriquecimiento.

El dolo consiste en el conocimiento del carcter de bien pblico y de la relacin
funcionarial, as como la intencin de apropiarse o dar uso privado a los bienes.
Precisamente, este nimo especial sirve como criterio de distincin entre una y otra
modalidad. Por eso, no es posible el dolo eventual a diferencia del tipo argentino, sino
solamente el dolo directo. El elemento subjetivo del dolo est dirigido al conocimiento
del carcter pblico de los bienes, de los que se apropia el funcionario o servidor
pblico, conocimiento que no lo determina al no disponer de dichos bienes.


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El delito se consuma a travs de los siguientes momentos:
En el caso de la apropiacin de efectos caudales, el delito se consuma cuando
el sujeto activo se apropia de los bienes objeto ilcito, apropiacin que por
cierto no exige sustraccin. Ahora bien, la apropiacin se verificar en la
medida que el sujeto activo del delito, apoderndose de los bienes que el
Estado le ha confiado a su cargo, se comporta como legtimo propietario de
ellos y dispone de los bienes como si formaran parte de su patrimonio personal
o privado, es decir, este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o
servidor pblico usa los bienes, que le han sido conferidos por el Estado, como
si fueran propios.
En el caso de la utilizacin, la verificacin de este supuesto exige que los bienes,
que tiene a su cargo el sujeto activo del delito, previamente hayan sido
separados de la esfera pblica de custodia, y luego se les haya asignado una
aplicacin privada, es decir, son desviados de su destino para el cumplimiento
de una funcin pblica, para ser utilizados en el marco de trabajos de carcter
privado.

La CONSUMACIN se da no con la simple sustraccin, sino con el uso del bien
como si fuera propio (apropiacin). Por lo mismo es perfectamente posible la
TENTATIVA. Si adems, se exige perjuicio patrimonial en la modalidad de
apropiacin, en el sentido de una disminucin contable de bienes de la
administracin, la tentativa ser posible hasta antes de que se verifique esto. En el
caso de la utilizacin, la tentativa ser posible hasta antes de dar uso privado a los
bines; por ejemplo, cuando stos son llevados al lugar donde se les va a dar uso
privado.

3.2.5. ANTIJURICIDAD

En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de resaltar. Es
perfectamente posible que se invoque una causa de justificacin como el estado de
necesidad, pero en tal caso, deben presentarse los elementos que la ley exige, por
ejemplo, en el caso de necesidades familiares de tipo urgente por existir un mal
inminente y grave que no deje otro camino que recurrir a los bienes del Estado que
se administran; o la necesidad de recurrir a bienes del Estado para asistir a vctimas de
una catstrofe, o la entrega de vveres almacenados a la poblacin hambrienta y
damnificada de una inundacin en una localidad incomunicada. Pero, s con una
finalidad loable se venden bienes de la administracin para adquirir unos mejores para
ella misma, no es que exista un estado de necesidad, sino una atipicidad del
peculado, pues en este caso no existe el elemento apropiacin ni utilizacin con
destino privado, o por lo menos faltara el tipo subjetivo respecto a esto; pero podra
discutirse la aplicacin del tipo penal de malversacin(que a juicio de Abanto
Vsquez tambin habra que negar al faltar el elemento afeccin del servicio o de la
funcin encomendada).

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3.2.6. CULPABILIDAD

En la culpabilidad se ha argumentado en algn momento el miedo insuperable
en el caso del empleado que, por temor a perder el empleo, colaborara con otro
jerrquicamente superior para que ste se apropie de caudales de la administracin.
Pero es dudoso que esta situacin constituya un miedo insuperable de manera
general. Si, tal como ya se dijo al analizar los delitos de resistencia y
desobediencia, la obediencia jerrquica no puede ser considerada justificacin del
subordinado cuando para ste sea evidente que la orden contena un delito, su
temor, para que pueda alcanzar niveles de una exclusin de la culpabilidad, deber
producirse de manera realmente excepcional cuando el mal generados del miedo
sea de tal magnitud especial (mayormente, aunque no siempre, cuando estn en juego
bienes jurdicos personalsimos) que sea insuperable para un hombre promedio
situado en la situacin del sujeto.

3.3. EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO

3.3.1. CUESTIN PRELIMINAR

El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, d ocasin a que
se efecte, por otra persona, la sustraccin de caudales o efectos, que el hecho de
impartir distraccin de caudales o efectos, que el hecho de impartir disposiciones a los
funcionarios encargados para la adquisicin de tiles de oficina y limpieza, habiendo
estos ltimo incurrido en actos delictivos, no se adecua a las exigencias tpicas del
delito de peculado culposo, sino que, en todo caso, casi ha incurrido el acusado en una
infraccin de carcter administrativo; por lo que debe absolvrsele, en estricta
aplicacin de los dispuesto por el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales.
En el peculado culposos, debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos de esta figura
penal, describindola como: a) la sustraccin, entendindosela como el alejamiento de
los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte
de un tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidor pblico, culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas
conocidas de comisin de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso
fortuito. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas), vale decir,
cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est
obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio.


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3.3.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1. LA SUSTRACCIN

El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los caudales o efectos del
mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin fsica de los mismos
por parte del tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible
para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que no se requiere que el agente
disponga del bien o que ste sea irrecuperable. Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar
el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administracin
pblica.

Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o
apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de las
caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin funcional.

2. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO
La cuIpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas
de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito68. Habr
culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al trmino impreciso de "prdidas"), vale decir cuando viola deberes
del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la
vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico. Caben aqu las
especificaciones de calidad especial, de posesin con el caudal o efecto, y de
vinculacin funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale
decir, deber tratarse de un funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin,
administracin o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los
mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo
-"agente", segn la norma penal- no deber apropiarse o utilizar los caudales o bienes
ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el
primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el
segundo se tratar de complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso
puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor
mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que
aprovechando de su pre ordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la
hiptesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al
utilizar a terceros extraneus.

3. SUJETO ACTIVO


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Se trata del funcionario pblico que tiene relacin funcionarial especfica con los
bienes sustrados por un tercero. Se dice tambin que consiste en el funcionario con la
tenencia jurdica de los bienes, pues lo que se reprocha es precisamente la infraccin
culposa de su deber de conservarlos.

No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de los bienes,
cuando la custodia funcionarial le corresponda a otro; ms bien en este otro habr ya
una infraccin del deber de cuidado y la posibilidad de que recaiga en l la
imputacin por el delito.

4. SUJETO PASIVO

este delito.

5. INFRACCIN DEL DEBER DEL CUIDADO

La conducta reprochable del funcionario consiste en dar ocasin a la sustraccin
del bien por un tercero. Esto significa faltar a los deberes del cuidado debido en la
administracin, percepcin o custodia de los caudales o efectos, que es exigible para
evitar sustracciones por parte de terceros.

Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la puerta del
almacn y permite as que otro se lleve bienes. O el Alcalde que no exige rendicin de
cuentas al anterior y permite as que sustraiga caudales (E.S. de 10-11-1997, exp.
N3623-96, Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado que culposamente permite
que terceros hagan efectivos cheques que le correspondan al hospital (E.S. de 23-10-
1997, exp. N5526, Lima).

El cuidado debido debe ser naturalmente uno exigible al funcionario; no se le
puede exigir ms cuidado que el establecido en los propios reglamentos o ms de lo
que ste puede cumplir por sus capacidades personales limitadas. Pero, obviamente, si
el cargo exiga ciertos conocimientos que el funcionario no tena, y debido a stos los
bienes se pierden, siempre habr infraccin del deber de cuidado, pues ste consista
ya en la aceptacin de ejercer una funcin sin tener los conocimientos suficientes.

El tercero puede ser otro funcionario o un particular que acte dolosamente
cometiendo un hurto, un robo o incluso una estafa.

El problema est en si el tercero sustractor podra ser otro funcionario que
tambin tenga la funcin especfica de administrar, custodiar o percibir los caudales o
efectos conjuntamente con el agente. Considero que, en este caso, slo habra
peculado doloso de este tercero y no tambin el peculado culposo del primero porque
la relacin de antijuricidad se refiere a que el resultado se produzca precisamente
por otro que no tiene la funcin especfica.


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6. RESULTADO TPICO

Como todo delito culposo, adems de la infraccin del deber de cuidado, para
que haya delito se necesita un resultado tpico (la prdida del bien por sustraccin
dolosa de un tercero) y una relacin de antijuricidad (que dicho resultado se deba
precisamente a la infraccin del deber de cuidado).

El resultado consiste en la SUSTRACCIN dolosa de los bienes por un tercero que
consiste en la aprehensin fsica de los bienes para alejar los caudales o efectos de la
esfera de custodia de la administracin. No se necesita que el tercero se apropie de
los bienes como ocurre en el peculado doloso, pero esto es evidente, pues el tercero
no deba estar en posesin legal previa de estos. Es decir, el tipo penal presupone un
hurto de parte del tercero. Si el tercero haba recibido previamente los bienes de
parte del funcionario con la obligacin de devolverlos, s tendramos una apropiacin
por parte de este sujeto que podra ser punible como apropiacin ilcita (art. 190
C.P.); pero en este caso la conducta del funcionario, por ms imprudente que haya sido
(por ejemplo, dar los bienes a un tercero desconocido), no es punible como delito.

El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funcionario pblico. Estos no
cometern peculado, sino slo un delito contra la propiedad, si se cumplieran los
dems requisitos de los tipos correspondientes. Si hubiera connivencia con el autor, ya
no puede hablarse de culpa y, por lo tanto, el funcionario pblico habr cometido un
PECULADO DOLOSO, y los dems sern partcipes de este delito.

La jurisprudencia nacional acertadamente exige constantemente la produccin
de este resultado tpico, pues no basta con el simple descuido, prdida o desorden
en el desempeo del funcionario, as esto haya puesto en peligro a los bienes.


Es importante observar que para que se d la CONSUMACIN se necesita un
resultado tpico, el cual consistir en la sustraccin del bien por un tercero; pero
no es indispensable la apropiacin del bien. Es decir, mientras que el funcionario ya
habr cometido peculado culposo, el tercero podra haberse quedado todava en
grado de tentativa de un delito comn que requiera apropiacin. En cambio, en el
caso del funcionario no puede haber TENTATIVA del delito culposo, pues el injusto
penal exige siempre la produccin del resultado; la simple infraccin del deber de
cuidado es irrelevante por s sola para el Derecho Penal.

Entre las conductas del funcionario y del tercero no puede haber un CONCURSO,
aunque s un solo hecho que merecer una valoracin jurdico-penal por separado
para cada conducta de las dos personas que concurran en l. Cada participante en
los hechos es autor de su propio injusto: el funcionario, de delito culposo y el
tercero, de un hurto, robo o estafa.

3.3.4. AGRAVANTE

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Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en funcin del carcter de los
bienes: su finalidad asistencial o su destino a programas de apoyo social. Aqu, la
privacin de libertad se eleva a una entre 3 y 5 aos. Para que se produzca esta
agravacin, el funcionario debi conocer su carcter; en caso contrario, se atentara
contra el principio de exclusin de la responsabilidad objetiva del artculo VII del Ttulo
Preliminar del C.P.


En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el funcionario pblico, pero
en relacin con la situacin que propicia la actividad dolosa del tercero para sustraer
los bienes. No debe haber connivencia entre el funcionario y el tercero; si ella existe,
habr peculado doloso.

El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe
propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de
supuesta culpa. Pues de ser sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o
servidor la comisin de peculado doloso, el mismo que prev la posibilidad abierta de
que la apropiacin se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valindose
de los actos materiales de terceros, por autora mediata o a nivel de omisin dolosa de
actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos.
Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar
dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y evitable con un
debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

3.3.6. ANTIJURICIDAD

Este elemento admite la imputacin objetiva para extraer del mbito punible a
aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un resultado tpico
por falta de aumento de riesgo, de realizacin del riesgo en el resultado o por estar el
resultado fuera del mbito de proteccin de la norma que origina el deber de cuidado.
La sustraccin de los bienes debe ser posibilitada o facilitada por la imprudencia del
funcionario, y no por otra causa, y tampoco puede responder el funcionario por el dolo
o la propia culpa de otros, si ha realizado su conducta dentro de lo establecido por la
ley, por ejemplo, si el funcionario, con su infraccin del deber de cuidado crea un
riesgo para que el bien sea sustrado, pero la sustraccin efectivamente producida se
realiza sin aprovechar este riesgo creado, no habr peculado culposo. Ejemplo: el
funcionario se olvida de cerrar la caja de caudales, pero el ladrn no se da cuenta de
ello y utiliza un soplete para abrirla y llevarse el dinero que se encontraba adentro.


27

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL DELITO DE PECULADO

Actualmente, para el concepto tpico de peculado en el Derecho peruano, tiene
que determinarse por lo menos tres elementos concurrentes: la calidad de los bienes
(caudales o efectos pblicos), la calidad de la persona (funcionario pblico) y la
naturaleza de la relacin que media entre el sujeto y los bienes pblicos (vinculacin
funcional). Con respecto a los primeros puntos el Cdigo Penal, no se limita a los
bienes pblicos ni a los funcionarios pblicos, pues extiende la proteccin a los bienes
privados y la sancin penal alcanza a los sujetos que no necesariamente son
funcionarios pblicos.

El peculado (doloso y culposo) debera concebirse como una conducta de
sustraccin definitiva o distraccin temporal de fondos pblicos por parte de quien
detenta tales bienes, tuvieran o no la condicin de funcionarios pblicos, sin perjuicio
de la agravacin que ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo pblico.
Se produca as un cambio relevante en la concepcin de este delito de trasladar el
elemento esencial que por el momento es el funcionario pblico, hacia el objeto
material: los caudales y efectos pblicos.

Precepto que recurre a una doble ficcin, apartndose de la tradicional
definicin y estructura del peculado: en primer lugar, la de conceder a los depositarios
de los bienes embargados la cualidad de funcionarios pblicos, algo que el mismo
Cdigo Penal peruano lo contempla en el art. 425 inc. 6, en virtud del nombramiento
de la autoridad. En segundo lugar, la de considerar los caudales pblicos y a los bienes
embargados de los particulares, a travs del acto de afectacin judicial o
administrativo.

El elemento que nos permitir descubrir la existencia de una competencia
funcionarial, es la esfera de custodia, que est referida a la actividad patrimonial del
Estado donde la titularidad le corresponde al funcionario pblico. La administracin,
percepcin y custodia son diferentes formas de posesin de los bienes que, por su
cargo, ejercen el funcionario pblico, objetivando la relacin funcional existente, dicha
relacin debe existir para que se configure el delito de peculado.

a) En la administracin de bienes. El Funcionario Pblico en razn de su cargo,
conforme a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposicin de
los bienes, ya que tiene por ley, facultades para aplicar dichos bienes a
finalidades determinadas por el ordenamiento jurdico. Y es, por ello, que debe
tener el dominio de los bienes pblicos, debido a sus funciones que le facultan
a disponer de dichos bienes para aplicarlos a una finalidad legalmente
determinada.

28
b) En la percepcin de bienes. El Funcionario Pblico en razn de su cargo, recibe
bienes de procedencia lcita para ingresarlos o regresarlos a la Administracin
Pblica.
c) En la custodia de bienes. El Funcionario Pblico en razn de su cargo, protege,
conserva y vigila los bienes pblicos, y tal actividad de custodia significa una
efectiva tenencia sobre dichos bienes. La custodia puede ser y transitoria o
permanente, pero en el momento de los hechos, la custodia del bien pblico
debe haber sido confiada al funcionario en razn de su cargo.


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ANEXOS
CODIGO PENAL DIGITAL Edicin 2014.- GACETA JURDICA

JURISPRUDENCIAS

1. Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116
Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete
peculado; apropiarse o utilizar.
Para que esto se d se debe tener ciertos elementos materiales;
a) La existencia de una relacin de vigilancia y control sobre los caudales y
efectos
b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita
c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos
d) La apropiacin es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad
del Estado y utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos
e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los
bienes que se le haya confiado por razn de su cargo, en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho tenga una tenencia
directa; basta que tenga una disponibilidad jurdica

2. Exp. N 512-2003-Arequipa
Para la configuracin del delito de peculado doloso no importa la cuanta de los
caudales pblicos apropiados o ilcitamente utilizados, solamente que sean
utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos

3. R.N. N 246-2004-Lambayeque
Habindose acreditado que el hijo del acusado habra sido vctima de lesiones
motivo por el cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad
fundada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su
situacin laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco tiempo
despus. Habiendo determinado tambin que los adelantos de sueldos eran
comunes, como as lo hacan, esos usos administrativos de implementacin de

30
adelanto de bienes constitua para la entidad edilicia conductas toleradas y
por ende atpicas del delito de peculado.

4. R.N. N 555-2004
Los regidores municipales encausados, funcionarios pblicos segn la Ley
Orgnica de Municipalidades, solo tenan facultades normativas y fiscalizadoras
de las funciones que realizan tanto el alcalde como sus funcionarios, ms no
tuvieron bajo su custodia o administracin, dinero o bienes, por lo que no se
configuraran los elementos del delito de peculado.

5. Exp. N 1524-98-Arequipa
El delito de peculado es diferente de la malversacin de fondos, por cuanto
sanciona al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza para si o para
otro, causales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando
el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicacin
diferente de aquella para la que estn destinados

6. Exp. N 5606-97-Cajamarca
El hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y
utilizado los caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de bienes
y al malversar fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar inversiones y
gastos no presupuestados, eventos corroborados con los respectivos informes
tcnicos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad de los procesados por
delito de peculado y malversacin de fondos


31

CONCLUSIONES

- El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano asume la
teora dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vsquez es el patrimonio de la
Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. Se entiende como la
correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la
Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la sociedad.

- El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo ser el
funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las caractersticas de
relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga
bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin,
custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o
utiliza para s o para otro.

- Para que un particular sea considerado como cmplice tiene que haber
colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibi el
caudal por razn de su cargo.

- La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio
del hecho y de accesoriedad limitada.

- Para ser autor de peculado deben ser antijurdico, tpico y culpable.

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