Professional Documents
Culture Documents
التحكيم في
العقود الدارية
في الفقه السلمي والنظم المعاصرة مع
دراسة تطبيقية للنظام السعودي
الباحث
خالد بن عبدالله بن عبدالرحمن الخضير
الشراف
الستاذ الدكتور فؤاد بن محمد النادي
الستاذ الدكتور عبدالعليم محمدين
أستاذ القانون العام ومستشار الجامعة
أستاذ الفقه
العام الدراسي
1
بسم
الله الرحمن الرحيم
الهداء
2
شكر وثناء وتقدير
الحمد لله حمدا كثيرا ً طيبا ً مباركا ً فيه كما ينبغي لجلل
وجهه وعظيم سلطانه ملئ السموات وملئ الرض وملئ
ما بينهما وملئ ما شاء الله بعد،لك الحمد يارب حتى
ترضى ولك الحمد إذا رضيت ولك الحمد بعد الرضا ولك
الحمد حال الرضا أحمدك يارب أن وفقتني لنعمة السلم
وعلى نعمك التي ل تعد ول تحصى ثم الحمد لك على أن
ي بان علمتني بعد جهل وفقتني يارب إلى أنعمت عل ّ
اختيار هذا الموضوع وساعدتني في إعداده من بدايته
وحتى نهايته فلك الحمد والشكر يارب و أسالك أن تكون
هذه النعم رضا و أعوذ بوجهك العظيم أن تكون استدراجًا.
يقول المصطفى ):من أسدى إليكم معروفا فكافئوه،فأن
لم تجدوا ما تكافئوه به،فقولوا له جزاك الله خيرا(.
من هذا المنطلق ومن منطلق من لم يشكر الناس لم
يشكر الله اشكر جميع من وقف بجانبي في إعداد هذه
الرسالة سواء كان بدعائه أو بتقديم معلومة أو فكرة أو
كتاب فجزاهم الله كل خير وبارك فيهم كما أتقدم بالشكر
والعرفان إلى أستاذي العلمة الفقيه الوالد
الستاذ الدكتور فؤاد محمد النادي
على وقوفه بجانبي في إعداد هذه الرسالة والذي
استفدت منه أيما استفادة لم تقتصر على موضوع البحث
بل شملت كافة العلوم المتعلقة بالقانون والشريعة
السلمية والذي لم يبخل عني بمعلومة ول كتاب ول
3
مشورة فكان لي بإشرافه شرف أبوته العلمية أمد الله
في عمره فقيها ومربيا وعالما من أعلم الشريعة
لسلمية والقانون وبارك فيه وبه ونفع به السلم
والمسلمين،فله مني اسمى آيات الشكر التقدير على
رعايته وتواضعه الجم وأدبه الرفيع وخلقه العظيم وعطائه
الفياض وكرمه البالغ فجزاه الله خير الجزاء ومتعه
بالصحة والعافية واشكر موصل إلى
4
المقدمة
الحمد لله
نحمده،ونستعينه،ونستهديه،ونستغفره،ونعوذ بالله
من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا،من يهد الله فل
مضل له ومن يضلل فل هادي له وأشهد أن ل إله إل
الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أدى المانة
ونصح المة وجاهد في الله حق جهاده حتى أتاه
5
اليقين (1) eفاللهم صلي وسلم عليه وعلى آله
وصحبه وسلم
أما بعد
فقد حظيت نظرية العقد الداري بالدراسات
والبحوث العديدة لهميتها والتي تأتي من الخصائص
التي تميز العقد الداري عن العقود الخرى.
ففي العقد الداري تظهر سلطة جهة الدارة
وهيمنتها في العقد،وعلو إرادتها على إرادة الطرف
المتعاقد معها.
ويعود السبب في ذلك إلى أن هدفها الصيل عند
إبرامها العقد هو الصالح العام.
لذلك وضع القضاء الداري،سواء الفرنسي أو
المصري،قواعد قانونية قائمة بذاتها تحكم العقود
الدارية المختلفة عن القواعد التي تحكم العقود
الخاصة،وتتفق مع طبيعة قواعد ومبادئ القانون
الداري،الذي يهدف إلى سير المرفق العام بانتظـام
6
فالعقود الدارية تتجلى فيها امتيازات السلطة
العامة،والتي ل نظير لها في علقات الفراد فيما
بينهم نظرا لمقتضيات سير المرافق العامة.
لذلك كانت العقود الدارية تختلف اختلًفا جوهرّيا
عن عقود القانون الخاص التي تبرمها الدارة ذلك
لن هذا النوع الخير من العقود تحكمه من الناحية
الموضوعية قواعد القانون الخاص،ويسري عليه
-كقاعدة عامة -ما يسري على العقود التي يبرمها
الفراد فيما بينهم).(1
لهذه العتبارات وغيرها فإن الدول الخذة بازدواج
صا في نظر القضاء خصصت قضاًء إدارّيا مخت ّ
المنازعات الناشئة عن العقود الدارية بصفة خاصة
والمنازعات الدارية الخرى بصفة عامة ،تابعا
للسلطة القضائية في الدولة ،فهو وسيلة من
الوسائل التي تفض فيها منازعات العقود الدارية.
ول يعتبر القضاء الداري الوسيلة الوحيدة للفصل
في منازعات العقود الدارية ،فهناك وسائل أخرى
للفصل في منازعاته،كون منازعاته يسري عليها ما
يسري على المنازعات الخرى من حيث الفصل
فيها وإنهائها،حيث إن المنازعات بصفة عامة يتم
نظرها والفصل فيها بثلث طرق:
الطريق الول:طريق رسمي؛ وهو إنهاء المنازعة
عن طريق القضاء باعتباره سلطة تابعة للدولة.
الطريق الثاني:الصلح الذي يتوصل إليه الخصوم،
بتنازلهم عن بعض مطالبهم.
()1د سليمان محمد الطماوي -السس العامة للعقود الدارية دراسة مقارنة-
7
الطريق الثالث:التحكيم الذي يتم فيه نظر
ماالمنازعة والفصل فيها،بتولية المتنازعين حك ً
يرتضيانه ليحكم بينهما.
ويعتبر هذا الطريق وهو التحكيم قضاء غير رسمي
يقف بجانب القضاء،كما أنه يعد تنظيما ً قضائيا ً
تشرف عليه الدول من ضمن تنظيماتها القضائية.
والتحكيم من أقدم الوسائل لحل المنازعات منذ
قديم الزمن؛فقد نشأ قبل الدولة ،فهو قديم قدم
المجتمعات حيث كان سائدا ً في المجتمعات القبلية
باعتباره الداة الفردية للتسوية الودية للمنازعات
عرفا في المجتمعات عن طريق الغير ،وكان ُ
الفرعونية واليونانية والرومانية).(1
وكذلك كان التحكيم معروفا ً لدى العرب في
الجاهلية قبل السلم،فكان الفراد يلجئون في فض
منازعاتهم إلى من اشتهر عنهم التحكيم
،كعبدالمطلب جد رسول eوتميم بن صيفي و
القرع بن حابس ويعمر الشداخ وهند بنت الحسن و
صخر بنت لقمان وغيرهم).(2
وكان الناس قبل السلم يحتكمون إلى رسول الله
، eفقد روى الربيع بن خيثم أنه قال":كان ي َُتحاكم
إلى رسول eفي الجاهلية قبل السلم").(3
أما التحكيم في السلم،فقد وردت النصوص
الشرعية التي تدل على مشروعيته،فنص القرآن
()1د سيد أحمد محمود –التحكيم في الشريعة السلمية والقانون الكويتي-
بيروت1980-م.638-5/635-
بيروت1377-هـ. 1/157-
8
الكريم على مشروعية التحكيم؛فقال تعالى}:فَل َ
ك لَ
وََرب ّ َ
دوا ْ م ل َ يَ ِ
ج ُ م ثُ ّ جَر ب َي ْن َهُ ْ ش َما َ ك ِفي َ مو َ حك ّ ُ ى يُ َ ي ُؤ ْ ِ
حت ّ َ ن َ مُنو َ
َ
سِليما ً { موا ْ ت َ ْ سل ّ ُ ت وَي ُ َ ضي ْ َ ما قَ َ م ّحَرجا ً ّ م َ سهِ ْ ِفي أنُف ِ
ما َفاب ْعَُثوا ْ شَقاقَ ب َي ْن ِهِ َ م ِ خْفت ُ ْن ِ )،(1وقال تعالى}:وَإ ِ ْ
لحا ً
ص َ كما ً م َ ح َ كما ً م َ ح َ
دا إ ِ ْري َ ن أهْل َِها ِإن ي ُ ِ ّ ْ ن أهْل ِهِ وَ َ ّ ْ َ
خِبيرا ً { ).(2 ن ع َِليما ً َ كا َ ه َ ن الل ّ َ ما إ ِ ّ ق الل ّ ُ
ه ب َي ْن َهُ َ ي ُوَفّ ِ
فاليتان دلتا على أن التحكيم أمر مشروع إليه،
سواء كان هذا التحكيم في منازعات وخصومات
ذات طبيعة عامة أو كانت هذه الخصومة والمنازعة
ذات طبيعة خاصة كما في المنازعات التي تنشأ بين
الزوجين.
وكذلك دلت السنة النبوية على مشروعية
كم رسول الله eسعد بن معاذ رضي التحكيم،فقد ح ّ
الله عنه في بني قريظة ).(3
()1سورة النساء آية .65
()3جزء من حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه لذي قال فيه) :نزل
أهل قريظة على حكم سعد بن معاذ فأرسل eإلى سعد فأتى على حمار
فلما دنا من المسجد قال للنصار :قوموا إلى سيدكم أو خيركم فقال :
هؤلء نزلوا على حكمك فقال :نقتل مقاتلهم ونسبي ذراريهم قال :قضيت
بحكم الله وربما قال بحكم الله (,البخاري باب يرجع النبي eمن الحزاب
عن عائشة رضي الله عنها -مطبعة دار إحياء التراث العربي بدون سنة
الطبع -برقم 4122و مسلم برقم 1769كتاب الجهاد والسير قتال من نقض
العهد عن أبي سعيد الخدري والترمذي تحقيق أحمد محمد شاكر-دار الكتب
9
وقد عمل الصحابة رضوان الله عليهم بالتحكيم
وجعلوه وسيلة لفض المنازعات الناشئة بينهم.
فإن عمر تحاكم هو وأبيا إلى زيد بن ثابت رضوان الله
كم جبير بن مطعم بين عثمان عليهم)،(1وكذلك ح ّ
وطلحة رضوان الله عليهم)،(2كما حدث التحكيم بين
علي بن أبي طالب ومعاوية رضي الله عنهما في
معركة صفين).(3
الكبرى-القاهرة1356-هـ5/498 -وبدائع الصنائع للكاساني–دار الكتاب
()1انظر شرح منتهى الرادات للبهوتي -دار الفكر -بدون رقم وسنة الطبع-
10
ومما يدل على أهمية التحكيم لدى الصحابة،رضوان
الله عليهم ،أنهم أجمعوا عـلى
إلى معرفة معاني المنهاج للخطيب للشر بيني -مكتبة مصطفى البابي
الحلبي –القاهرة1958-م.4/378-
11
عرف النظام
ففي المملكة العربية السعودية َ
السعودي التحكيم -كغيره من النظمة
المعاصرة،-واتخذه وسيلة من وسائل فض
المنازعات انطلًقا من مشروعيته في السلم.
12
بالنسبة للتحكيم في العقود الدارية،وهذه دراسة
جديرة بالتتبع والبحث والتأصيل.
ولهمية هذا الموضوع فإنه يقتضي مّني ضرورة
التعرف على موقف الفقه السلمي من التحكيم
في منازعات العقود الدارية حيث إن هذا الموضوع
من الموضوعات الحديثة التي لم يتطرق لها الفقهاء
القدامى.
فلهمية هذا الموضوع رأيت أن يكون ذلك موضوع
الرسالة العالمية )الدكتوراه( ،وبعد أن استخرت الله
عز وجل ،قررت الكتابة والبحث في:
)التحكيم في العقود الدارية في الفقه
السلمي والنظم المعاصرة مع دراسة
تطبيقية للنظام السعودي(.
13
كل)(1لجنة علمية دائمةالعربية السعودية ذلك فش ّ
لشؤون التحكيم ،برئاسة معالي نائب رئيس الديوان
تختص بشؤون التحكيم.
ثانيا:أن هذه الدارسة سوف تبين ثلثة مواقف من
التحكيم في العقود الدارية.
الموقف الول:موقف القوانين الحديثة من
التحكيم في العقود الدارية ،خاصة المصري
والفرنسي باعتبارهما رائدين في القانون والقضاء
الداري.
الموقف الثاني:موقف الفقه السلمي من
التحكيم في العقود الدارية ومحاولة تأصيله منه،
خاصة وأن الدراسات لتأصيل التحكيم في العقود
الدارية من الفقه السلمي تعتبر قليلة.
14
يعد حاله كالسابق في نظر المنازعة من قبل
شخص أو أكثر بل ظهر العديد من الشخصيات
المعنوية على شكل هيئات وغرف تحكيمية لها
كياناتها المستقلة ونظامها الخاص مهمتها فقط
ص في العقود المبرمة الفصل في النزاعات،وقد ي ُن َ ّ
بين الطراف على أنها المختصة في الفصل في
ضمن هذا النص المنازعات التي تنشأ بينهم،وقد ي ُ ّ
في العقد الداري،فيكون شرطا في العقد.
الصعوبات التي واجهتني في هذا البحث:
لقد واجهتني بعض الصعوبات التي ،ذللها الله عز
وجل بفضله ومنته ،والتي منها ندرة الدراسات
والكتب التي تتناول العقود الدارية في الفقه
السلمي،فضل ً عن عدم وجود صورة واضحة عن
العقود الدارية والتحكيم في المنازعات الناشئة عنه
في كتب التراث السلمي فالمسائل الفقهية التي
تناولها الفقهاء حول العقد الداري ،وحول التحكيم
في منازعاته جاءت بشكل عام،فقد جاءت دراستهم
وبحثهم حول التحكيم في النزاع بين الزوجين،إضافة
إلى أن الكتابات والدراسات
15
وكذلك الحال في النظام السعودي؛فإن غالبية
الدراسات والبحوث حول التحكيم تكون دراسات
عامة أو حول التحكيم في المنازعات التجارية،ولم
أر أي بحث تفصيلي حول التحكيم في العقود
الدارية في النظام السعودي،إضافة إلى أن
الكتابات والدراسات في العقود الدارية في النظام
السعودي تعتبر قليلة مقارنة بالبحوث والدراسات
حول العقود الدارية في مصر.
ومن الصعوبات كذلك قلة الحكام الصادرة من
ديوان المظالم حول التحكيم في منازعات العقود
الدارية ،فإني بعد تتبع وسؤال لم أجد إل عدة أحكام
في دعوى واحدة.
منهج البحث:
لقد قسمت دراسة هذا الموضوع إلى ثلثة أقسام:
القسم الول:الجانب القانوني
قمت ،بحمد الله،أول بدارسة موقف القانون بصفة
مستقلة؛وذلك حتى تتكون لديّ ولدى القارئ الكريم
صورة من القانون عن المسألة التي سوف أقوم
ببحثها،حيث إن الدراسات القانونية بّينت بصورة
واضحة نظرية العقد الداري والتحكيم في
المنازعات الناشئة عنه.
16
بعد أن تتكون الصورة القانونية للمسألة المراد
بحثها ،ولن الحكم على الشيء فرع من تصوره،
قمت بحمد الله ،بتأصيلها من الفقه السلمي ،حتى
ظهر لديّ الحكم في المسألة.
فقمت ببحث المسألة أول في القرآن الكريم ،وفي
السنة النبوية ،وعمل الخلفاء الراشدين ،وفي
المذاهب الفقهية الربعة المعتمدة ،الحنفي،
والمالكي ،والشافعي ،والحنبلي،وآراء المحققين من
العلماء والباحثين المعاصرين في الفقه السلمي.
القسم الثالث:الجانب التطبيقي من النظام
السعودي
في هذا الجانب قمت،بحمد الله تعالى،ببيان موقف
النظام السعودي من العقود الدارية والتحكيم في
المنازعات الناشئة عنه،وكيفية تطبيقه لهما،مع
توضيح موقف القضاء الداري السعودي،المتمثل في
ديوان المظالم سواء في العقود الدارية أو التحكيم
في المنازعات الناشئة عنه.
وفي نهاية البحث وضعت خاتمة بينت فيها أهم
النتائج التي توصلت إليها في موضوع البحث ،وبينت
المراجع التي رجعت إليها ،وأخيًرا وضعت فهرسا
تفصيلّيا لموضوعات البحث.
وقد حاولت قدر المستطاع أن تكون صياغة البحث
سهلة وسلسة ،ليصال الفكرة إلى القارئ الكريم
بأوضح وسيلة.
وقد اقتصرت في البحث فيما يتعلق بالموضوع دون
السترسال في الموضوعات المرتبطة به.
17
كإجراءات نظر دعوى التحكيم والنواحي الشكلية
فيها والشروط الواجب توافرها في المحكم وخلفه.
حيث إن هذه المسائل سبق طرحها في عدة بحوث
ومؤلفات ،لذا رأيت عدم الحاجة إلى تكرارها في
هذا البحث.
وأود التنبيه إلى أني سوف استعمل في البحث
مصطلح )المنظم( أو)المقنن(بدل من )المشرع(،
احتراما وتقديسا لهذا المصطلح حيث إنه خاص بالله
عز وجل ،فإن القرآن الكريم،والسنة النبوية،إذا
وردت فيهما كلمة)شرع( ومشتقاتها فإنهما يسندانها
نم َ كم ّ شَرعَ ل َ ُ إلى الله عز وجل،قال الله تعالىَ }:
حي َْنا إ ِل َي ْ َ َ
صي َْنا
ما وَ ّ ك وَ َ ذي أوْ َصى ب ِهِ ُنوحا ً َوال ّ ِ ما وَ ّن َ ِ دي
ال ّ
ن وََل عيسى أ َ َ
دي َموا ال ّ ن أِقي ُ ْ سى وَ ِ َ مو َ م وَ ُ
هي َ
ب ِهِ إ ِب َْرا ِ
ت َت ََفّرُقوا
فيهِ {)(1وعن عبدالله بن مسعود رضي الله عنه ِ
قال":إن الله شرع لنبيكم سنن الهدى").(2
لذا سوف اقتصر على المصطلحين الذي
بينتهما،ومما يؤيد رأيي في الخذ بهذين المصطلحين
أن مفتى عام المملكة العربية السعودية السابق
سماحة الشيخ عبدالعزيز بن باز يرحمه الله قد نبه
إلى أن إطلق لفظ المشرع على من قام بوضع
النظام غير
18
لئق ،وبناء على تنبيهه أصدر مجلس الوزراء
السعودي قراره رقم 328في 1/3/1396هـ بعدم
استعمال كلمة المشرع في النظمة ونحوها).(3
خطة البحث
ليضاح هذا الموضوع ،قسمت البحث فيه ،إلى
فصل تمهيدي وبابين ،وبيانهم كالتي:
تمهيد:
وفيه فصلن:
الفصل الول:عن مفهوم العقد الداري في القانون
ومشروعيته في الفقه السلمي ومفهومه في
النظام السعودي.
الفصل الثاني:عن تعريف التحكيم ومشروعيته
والنظم التي تشابهه في الفقه السلمي والقانون
والنظام السعودي.
الباب الول:عن التحكيم في العقود الدارية
في القانون
وفيه الفصول التالية:
فصل تمهيدي:عن مفهوم المنازعات الدارية في
القانون.
الفصل الول:التحكيم في العقود الدارية في
القانون.
الفصل الثاني:التحكيم في العقود الدارية الدولية
في القانون.
الباب الثاني:التحكيم في العقود الدارية
في الفقه السلمي والنظام السعودي
وفيه فصلن:
()3د بكر بن عبدالله أبو زيد-معجم المناهي اللفظية -دار العاصمة-الرياض-
19
الفصل الول:تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
الفقه السلمي.
20
تمهيد
تمهيد
21
لما كان العقد الداري محل التحكيم في هذا البحث
رأيت من الواجب دراسة العقد الداري في الفصل
الول.
ثم أبين بعد ذلك في الفصل الثاني مفهوم التحكيم
بشكل عام ،وذلك حتى يكون مدخل لفهم موضوع
البحث الصلي.
وقد يلحظ القارئ الكريم أن هناك طول ما في
ي رأيت أنه من الضرورة بحت مفهوم التمهيد إل أن ّ
العقد الداري ومفهوم التحكيم توطئة لموضوع
البحث الساسي ،لوجود موضوعات في البحث
مرتبطة بالفصلين.
تمهيد
22
الفصل الول:مفهوم العقد الداري
في القانون ومشروعيته في الفقه
السلمي ومفهومه في النظام
السعودي.
الفصل الثاني:تعريف التحكيم
ومشروعيته والنظم التي تشابهه
في الفقه السلمي والقانون
والنظام السعودي.
الفصل الول
مفهوم العقد الداري
في القانون ومشروعيته في الفقه
السلمي ومفهومه في النظام
السعودي
23
في هذا الفصل سوف أبين ،أن شاء الله،مفهوم
العقد الداري ،وذلك من ناحية تعريفه في
اللغة،ومن حيث تعريفه في الفقه السلمي بصفة
عامة ،ثم أبحث،إن شاء الله،مفهوم العقد الداري
في القانون.
ثم أقوم،إن شاء الله،بذكر مشروعية العقد الداري
من الفقه السلمي،بعد ذلك يكون الحديث عن
مفهوم العقد الداري في النظام السعودي.
الفصل الول
مفهوم العقد الداري
في القانون ومشروعيته في الفقه
السلمي ومفهومه في النظام
السعودي
24
تمهيد:في تعريف العقد في اللغة،
وبيان مفهومه في الفقه السلمي.
المبحث الول:مفهوم العقد الداري
في القانون.
المبحث الثاني:مشروعية العقد الداري
في الفقه السلمي.
المبحث الثالث:مفهوم العقد الداري
في النظام السعودي.
تمهيد
في تعريف العقد في اللغة وبيان مفهومه
في الفقه السلمي
25
ل:تعريف العقد في اللغة أو ً
ذكر علماء اللغة) (1أن لفظ العقد يرد على عدة
ن منها الشد والربط والعهد والضمان والجمع معا ٍ
والعزم والتأكيد والحكام والتوثيق.
قال ابن فارس)":(2العين والقاف والدال تدل على
شد وشدة وثوق وإليه ترجع فروع الباب كلها".
()1انظر لسان العرب لبي الفضل جمال الدين بن منظور– دار صادر-
الطبرستاني الرازي الملقب بفخر الدين -تحقيق دار إحياء التراث العربي-
المحيط على طريقة المصباح المنير وأساس البلغة -عيسى البابي الحلبي
. 576
26
وقال القرطبي )": (1العقود الربوط وأحدها عقد
يقال:عقدت العهد والحبل وعقدت العسل فهو
يستعمل في المعاني والجسام".
وقال ابن العربي":أصل العقد الربط
والوثيقة .............وتقول العرب:عقدنا أمر كذا
وكذا أي ربطناه بالقول كربط الحبل بالحبل.
قال الشاعر:
شدوا العناج وشدوا قوم إذا عقدوا عقدا لجارهم
فوقه الكربا").(2
فمادة )عقد( في اللغة العربية تعني ما يأتي:
الول:أن الفرد يلزم نفسه بشيء معين أو أن
يلتزم عدة أطراف تجاه بعضهم على شيء معين.
الثاني:أنها ترد على الشياء المحسوسة كشد
الحبل والشياء غير المحسوسة)المعنوية( كعقد
النكاح وعقد البيع.
الثالث:أنها ترد على أمور مستقبلية.
وما يعنينا في بحثنا أن من معاني العقد في اللغة
العربية:
أن يلتزم طرفان أو أكثر،تجاه بعضهم البعض على
أمر غير محسوس في المستقبل.
27
للعقد؛فمن نظر إلى معنى العقد في اللغة على أنه
العهد وإحكام الشيء وتقويته أخذ بالمعنى العام؛لن
العقد ل يخلو من عهد وتقوية،ومن نظر إلى معنى
العقد في اللغة بأنه الربط أطلق العقد على المعنى
الخاص؛لن الربط يستلزم شيئين فأطلقوا العقد
على الربط،واليجاب،والقبول،وإن كان ربطا حكميا
شرعيا ل حسيا).(1
فينصرف معنى العقد لدى علماء الفقه السلمي
بمعناه العام إلى كل ما عزم المرء على فعله سواء
كان ذلك:
أول:بالرادة المنفردة
كالوقف،والبراء،والطلق،واليمين،والنذر.
قال الشافعي)(2في بيان المراد في قوله تعالىَ}:يا
مُنوا أ َوُْفوا ْ ِبال ْعُُقوِد{)(3وقوله سبحانه: نآ َ ذي َ
َ
أي َّها ال ّ ِ
ن ب َعْد َ
ما َ َ
ضوا ْ الي ْ َ
م وَل َ َتنُق ُ
هدت ّ ْ }وَأ َوُْفوا ْ ب ِعَهْدِ الل ّهِ إ َِذا َ
عا َ
ما ه ي َعْل َ ُ
م َ ن الل ّ َ ه ع َل َي ْك ُ ْ
م ك َِفيل ً إ ِ ّ م الل ّ َ
جعَل ْت ُ ُ
ها وَقَد ْ َ
كيدِ َ
ت َوْ ِ
ن {)":(4عام على كل عقد ويشبه والله أعلم ت َْفعَُلو َ
أن يكون الله تبارك وتعالى أراد أن يوفوا بكل عقد
كان بيمين أو غير يمين وكل نذر عقد".
()1انظر د السيد نشأت الدريني-التراضي في عقود المبادلت المالية-دار
.2/66
()3المائدة .1
()4النحل . 91
28
الثاني:ما عزم المرء على فعله وكان محتاجا إلى
إرادة أخرى في إنشائه كالبيع و اليجار والتوكيل
والرهن.
واستعمال العقد بهذا المعنى العام نجده ظاهرا ً في
كتب علماء الفقه السلمي من المالكية والشافعية
والحنابلة دون علماء المذهب الحنفي).(1
وهذا المعنى هو المراد عند إطلق الفقه السلمي
للفظ العقد فهم يعنون به صيغة
اليجاب والقبول الصادرة من المتعاقدين،وهذا هو
المعنى الشائع في كتبهم)" (2حتى يكاد ينفرد
بالصطلح،وهو المتبادر عند الطلق ول ينصرف
إلى المعنى العام إل
الفكر العربي-ص 181ود إبراهيم فاضل الدبو -حكم إجراء العقود بوسائل
بعدها.
29
إرادتي العاقدين وتوافقهما على أنشاء التزام بينهما
بما يدل على ذلك من عبارة أو كتابة أو إشارة أو
فعل" ).(1
المبحث الول
مفهوم العقد الداري في القانون
30
ثم أقوم ببيان الركان المميزة للعقد الداري عن
غيره من العقود ،وهي أن تكون الدارة طرفا ً في
العقد وأن يتعلق بمرفق عام وأن يتضمن العقد
شروطا ً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص
في المطلب الثاني.
المبحث الول
مفهوم العقد الداري في القانون
المطلب الول:تعريف العقد الداري
في القانون.
المطلب الثاني:أركان العقد الداري.
31
المطلب الول
تعريف العقد الداري في القانون
32
صها التي تميزها عنإل أن للعقود الدارية خصائ َ
العقود الخرى؛ لذا فإن فقهاء القانون ورجال
القضاء قاموا بصياغة تعريف للعقد الداري ليتميز به
عن العقود الخرى.
لذلك سوف أقوم،إن شاء الله،في هذا المطلب
بتعريف العقد الداري لدى فقهاء القانون وفي
القضاء،ثم أقوم بدراسة تحليلية لهذه التعاريف.
وذلك على التقسيم التالي:
الفرع الول:تعريف العقد الداري في القانون
والقضاء.
الفرع الثاني:دراسة تحليلية لتعاريف العقد الداري.
الفرع الول
تعريف العقد الداري لدى فقهاء القانون
وفي القضاء
33
ومنهم من ع َّرَفه بشيء من التفصيل،معتمدا في
ذلك على المستقر عليه في قضاء مجلس الدولة
الفرنسي،فعَّرَفه أنه ذلك":العقد الذي يبرمه شخص
معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام،أو
تنظيمية،وتظهر فيه نية الدارة في الخذ بأحكام
القانون العام،وآية ذلك أن يتضمن العقد شروطا ً
استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص أو أن
يخول المتعاقد مع الدارة الشتراك مباشرة في
تسيير المرفق العام" ).(1
34
مرافق الدولة بحيث يظهر في العقد نية تطبيق
أحكام القانون العام باحتوائه على شروط غير
مألوفة في نطاق العقود الخاصة،ويتحقق ذلك بتمتع
الدارة بامتيازات وسلطات ل يتمتع بها الفراد في
نطاق العقود المدنية،أو بمنح المتعاقد مع الدارة
سلطات استثنائية،في مواجهة الغير ،ل يتمتع بها في
حالة ما لو تعاقد مع غيره من الفراد ").(1
ف أيضا بالتركيز على بيان صفة من يقوم عن وعُّر َ
ف بأنه ":عقد يرتبط الشخص العام في العقد ،فعُّر َ
به شخص من أشخاص القانون العام ،سواء أكان
موظفا مسئول أو مديرا ً عامًا،ويخضع لنظام قانوني
خاص،تسوده مقتضيات المرفق العام بموجب
الشروط والقوانين الممنوحة لمثل هذه الحالت
الرتباطية").(2
()3د إدوارد عيد-رقابة القضاء العدلي على أعمال الدارة-ص 56و .59
35
العام،بقصد إدارة مرفق عام،أو بمناسبة
تسييره،وأن تظهر نيته في الخذ بأسلوب القانون
العام،وذلك بتضمين العقد شرطا ً أو شروطا ً غير
مألوفة في عقود القانون الخاص").(1
كما تبنت المحكمة الدستورية العليا في مصر
التجاه ذاته،حيث قضت بأنه" :يتعين لعتبار العقد
ما
صا معنوّيا عا ّ إدارّيا أن يكون أحد طرفيه شخ ّ
يتعاقد بوصفه سلطة عامة،وأن يتصل العقد بنشاط
مرفق عام بقصد تسييره،أو تنظيمه وأن يتسم
بالطابع المميز للعقود الدارية وهو انتهاج أسلوب
القانون العام،فيما تضمنته من شروط استثنائية
بالنسبة إلى روابط القانون الخاص" ).(2
وقد ع َّرَفته المحكمة الدارية العليا في سوريا
بأنه":العقد ،الذي يهدف إلى تسيير مرفق عام
ويرتدي طابعا مميزا لغلبة الصالح العام على
مصلحة الفراد الخاصـة،
36
الفرع الثاني
دراسة تحليلية لتعاريف القانون للعقد
الداري
37
الثالثة:هذه التعاريف)(1اهتمت وركزت في تعريفها
للعقد على الدارة فقط مع عدم ذكر الطرف الخر
المتعاقد معها ماعدا تعريًفا واحدا).(2
الرابعة:لم تتطرق التعاريف إلى محل العقد ومدى
شرعيته بموافقة للقانون أو عدمها،فمن الممكن أن
يتم إبرام عقد من الجهة الدارية بالمخالفة لحكام
القانون.
وأرى أن السبب في عدم إيراد ذلك أن مشروعية
المحل من المور المفترضة لدى فقهاء القانون
الداري،وقد يكون هناك سبب آخر،وهو أن فقهاء
القانون في الغالب العم عند تعريفهم للعقد
الداري إنما ي ُعَّرَفونه بما يميزه عن العقد المدني،
فما كان وارًدا في العقد المدني فإنهم يكتفون به و
ل يكررونه عند تعريف العقد الداري.
وفي رأيي أنه من الفضل أن يتم تعريف العقد
الداري باستقللية تامة عن تعريف العقد المدني
وأل ّ يكون هناك ربط بينهما في التعريف؛لن ليس
كل من يقرأ أو يبحث في كتب القانون يكون
متخصصًا،فربما يبحث فيها من ليس من أهل
الختصاص؛لذا من الفضل أن يشتمل تعريف العقد
الداري كل مقومات العقد بوجه عام.
المطلب الثاني
()1وهذا هو الغالب في تعريف العقد الداري في كتب القانون.
38
أركان العقد الداري
تمهيد:
بعد أن ألقيت الضوء على تعريف العقد الداري
سأستعرض في هذا المبحث،إن شاء الله،ما يعبر
عنه بالعناصر المميزة للعقد الداري أو المعيار
المميز للعقد الداري عن العقود الخرى.
ويقصد بالمعيار في الصطلح القانوني ما يدل على
تحديد المصطلح القانوني أو الفكرة القانونية تحديدا
دقيقا،والتمييز بينه وبين المصطلحات التي تشتبه
به،أوبينه وبين المصطلحات التي تختلف في لفظها
وتتشابه معانيها،فإذا تشابهت وحملت دللت
مختلفة،كنا في حاجة لمعيار يميز أحداها عن
الخرى،مثل كلمة العقد،فالعقد الداري يحتاج إلى
دراسة تفرق بينه وبين عقود القانون الخاص ).(1
وأرى أن هذا الكلم مع جمال عبارته ،إل أن مصطلح
)معيار( ليس هو الفضل في أن يوضع عند بحث
هذه العناصر الثلثة ،واقصد بها الشخص العام
والمرفق عام ،ووسائل القانون العام.
فليس غاية بحثها التمييز بين العقد المدني والعقد
الداري فقط ،وإنما غايتها أيضا تحديد طبيعة العقد
الداري وفهمه والمعيار يوضع في حالة التمييز بين
أنواع من جنس وأحد ،كالتمييز بين العقد الداري
الوطني والعقد الداري الدولي مثـل،
()1د مصطفى عبد المقصود سليم -معيار العقد الداري وأثره على
39
والتمييز بين العقد الداري النشائي والعقد الداري
المتعلق بأعمال الصيانة وهكذا.
كما أن الباحث أو الدارس لهذه العناصر عند
استخدام عبارة )معيار( فإنه يبحثها وفي ذهنه أنه
يريد التمييز بين العقد الداري وعما يغايره ،مع أن
غايته من ذلك أيضا معرفة العقد الداري وفهمه
بشكل عام.
لذا فأن الحرى أن يعبر عنها بالركان التي تميز
العقد الداري؛لن العقد الداري يتفق مع غيره من
العقود بأركان عامة،ولكنه يختلف عنها بما سأذكره
في هذا المطلب،كما أن هذه الركان تدخل في
صميم العقد الداري ويتوقف عليها أو على واحد
منها وجود العقد الداري،وبالتالي فكل واحد منها
يعتبر ركًنا من أركان العقد الداري.
ولن الركن وهو ما يعبر عنه في علم المنطق بأنه
ما يتوقف عليه وجود الشيء ،فركن الشيء ما يقوم
به الشيء ويتم به ).(1
فهذه العناصر الثلثة ل يمكن أن يوجد العقد الداري
عند تخلفها أو تخلف بعضها -عند الغالب في
القانون-كما سيأتي بيانه إن شاء الله.
لذا فسوف أسير في البحث،إن شاء الله،على تعبير
أركان العقد الداري بدل ً عن معايير العقد الداري.
العربي-دمشق1405-هـ.4/92-
40
وسيكون الحديث في هذا المطلب،إن شاء الله،
على ضوء التقسيم التالي:
صا
الفرع الول :أن يكون أحد أطراف العقد شخ ً
ما.
معنوّيا عا ّ
ما.
الفرع الثاني:أن يكون محل العقد مرفًقا عا ّ
الفرع الثالث:أن يتضمن العقد شروطا استثنائية
وغير مألوفة.
الفرع الول
صا معنوّيا
أن يكون أحد أطراف العقد شخ ً
ما
عا ّ
41
في هذا الفرع سيكون البحث،إن شاء الله،عن
الركن الول من الركان التي تميز العقد الداري
عن غيره من العقود الخرى،وهو أن يكون طرفه
ما.
صا معنوّيا عا ّ
شخ ً
فقهاء القانون عند تعريفهم للعقد الداري ينصون
على وجوب أن يكون أحد طرفيه شخصا ً معنوّيا
ما باعتباره العنصر الساسي والشرط المفترض عا ّ
في العقد الداري،فهناك شبه إجماع في الفقه
والقضاء على ضرورة وجود شخص عام في
العقد).(1
حيث إن هذا الركن ل خلف عليه فقًها وقضاًء،في
وجوب وجوده في العقد،ول يمكن أن يكون محل
جدل إذ تدل عليه تسمية العقد).(2
صا من فإن العقد الذي ل يكون أحد أطرافه شخ ً
أشخاص القانون العام،ل يمكن
دا إدارّيا بحال من الحوال ).(3
أن يعتبر عق ً
42
إدارّيا يشترط أن يكون أحد طرفي التعاقد من
أشخاص القانون العام" ).(1
والسبب في ذلك أن قواعد القانون العام لم توضع
إل لتحكم نشاط الدارة وليس الفراد أو الهيئات
الخاصة،فضل ً على أنها تعمل بوصفها سلطة عامة
تتمتع بحقوق و امتيازات ل يتمتع بمثلها الفراد).(2
وفي هذا الصدد تقول المحكمة الدارية العليا في
مصر في حكمها الصادر بتاريخ 1994 /18/1م"....
العنصر الول في تمييز العقود الدارية هو كون
الدارة طرفا فيها ،أمر طبيعي؛ لن العقود الدارية
هي طائفة من عقود الدارة ،وبالتالي فإن العقد
صا من أشخاص الذي ل يكون أحد أطرافه شخ ً
دا إدارّيا"...
القانون العام فأنه ل يمكن اعتباره عق ً
)،(3وتقول أيضًا...":إذا فقد العقد شرطــا ً من
الشروط التي يتحقق بتوافرها مناط العقد
الداري،صار العقد من عقود القانون الخاص،وذلك
كأن تفقد الدارة صفتها كشخص معنوي.(4) ".....
ويطلق على هذا العنصر)المعيار العضوي(،لنه
يستند في تمييز العقد الداري على صفة أطراف
العقد أو )المعيار الثابت() (5؛لن هذا الشرط ثابت ل
يتغير فــي
()1حكم (21/2/1987)29-2184نقل عن د محمد رشاد عمران-مرجع
سابق-ص .4
.49/54
43
العقود الدارية).(1
الفرع الثاني
ما أن يكون محل العقد مرف ً
قا عا ّ
سابق-ص .34
()1انظر د ثورية لعيوني -معيار العقد الداري دراسة مقارنة -جامعة عين
شمس1987-م-ص.
سعود-الرياض1415-هـ1994-م-ص .75
()3أطلق هذا المصطلح الدكتور إبراهيم الفياض بناء على أن المهمة التي
يضطلع بها المتعاقد مع الدارة قد تتجاوز المهام المرفقية إلى مهام إدارية
أخرى ربما تكون خارج نطاق المرفق,وإن كان الغالب أن يتعلق العقد في
44
وتبرز أهمية هذا الركن عندما لحظ الفقه على
الركن الول )أن تكون الدارة طرًفا في العقد( أنه
غير كاف لضفاء الصفة الدارية على العقود التي
تبرمها وإخضاعها لحكام القانون العام؛لنه ل يعطي
الدارة الحق في اختيار أسلوب التعامل مع
الفراد،واختيار النظام القانوني الذي يحكم
تصرفاتها القانونية،فهي تستطيع أن تلجأ إلى
أسلوب القانون العام أو أسلوب القانون الخاص
بحسب الحوال،فليس هناك ما يمنع الدارة القائمة
على مرفق إداري من إبرام عقد من عقود القانون
الخاص )،(1لذا ظهر هذا الركن؛وهو أن يتعلق العقد
الداري بمرفق عام.
فضل عن ذلك فإن أهمية هذا الركن تظهر في أن
الهدف الساسي من وجود العقد الداري يكمن
بصفة محدده بتلبية المصالح العامة للفراد،ول يكون
ذلك إل بتسيير المرافق العامة).(2
وكما أن العقود الدارية،لما كانت تقوم على أحكام
استثنائية تتمثل في حقها في أن تكون لها اليد العليا
1981م-ص .453
()2انظر حول هذا المعنى د محمود حلمي –مرجع سابق-ص 24و 25ود أحمد
45
في العقد،فلها حق الفسخ بإرادة منفردة والتنفيذ
على
حساب المتعاقد في حالة تقصيره،لذا كان من
الواجب أن يكون لهذا الستثناء ما
46
أول:فهو معيار للقانون الداري بصفة عامة ويحدد
نطاقه.
ثانيا:لتحديد اختصاص القضاء الداري.
47
الفرع الثالث
أن يتضمن العقد شروطا استثنائية وغير
مألوفة
48
عن غيره من العقود الخرى،وهو أن يتضمن العقد
شروطا استثنائية وغير مألوفة.
فهذا الركن له أهميته التي تبرز كونه بديل عن ركن
المرفق العام،فهو يحل محله ويضفي على العقد
السمة الدارية).(1
()3المرجع السابق.
القاهرة1995-م-ص .91
49
يتضح ذلك من خلل قراءة بعض أحكام القضاء
الفرنسي والمصري وما ذكره فقهاء القانون حول
مفهوم الشروط الستثنائية.
ف الشروط الستثنائية وغيرفالقضاء الفرنسي ع َّر َ
المألوفة في القانون الخاص بأنها ":تلك الشروط
التي تمنح المتعاقدين حقوقا أو تضع على عاتقهم
التـزامات
50
السباب،-ومن ثم فإن التكييف القانوني لهذا انه
عقد إداري باستغلل الفرن المملوك لحدى الجهات
الدارية").(1
أما فقهاء القانون فقد ذهب )شابي(،إلى إن
الشروط الستثنائية هي التي تكون باطلة في
القانون الخاص ول يمكن للفراد أن يضمنوها
عقودهم).(2
49ص .63
51
المدنية والتجارية)،(1أما)لمارك(،فيرى أنها تلك
الشروط المستحيلة في عقود الفراد).(2
أما عن فقهاء القانون الداري في مصر،فإن الستاذ
الدكتور سليمان الطماوي)(3يرى أن هناك أفكارا ً
أساسية وقرائن يمكن الستدلل منها على الشروط
الستثنائية،مثل الشروط التي تتضمن امتيازات
للدارة ل يمكن أن يتمتع بها المتعاقد الخر،وكذلك
الشروط التي تخول المتعاقد مع الدارة سلطات
استثنائية في مواجهة الغير،أو الحالة إلى دفاتر
شروط معينة،والتي تتضمن شروطا استثنائية في
مواجهة الغير،أو اشتراك المتعاقد مع الدارة
مباشرة في تسيير المرفق العام،أو شرط جعل
الختصاص بنظر النزاع للقضاء الداري إذا كانت
طبيعة العقد غير
سابق-ص .206
52
المبحث الثاني
مشروعية العقد الداري في الفقه
السلمي
تمهيد:
مشروعية العقد الداري في الفقه السلمي تتوقف
على الجابة على تساؤل هام عما إذا كان الصل
في العقود الباحة أم على الحظر؟،فمن خلله هذا
يتبين موقف الفقه من مشروعية العقد من
عدمه،كما يتبين بناء عليه أيضا مشروعية العقد
الداري في الفقه السلمي.
53
ولقد عبر علماء الفقه السلمي عن مسألة الصل
في العقود في الفقه السلمي ،بعدة عبارات،فتارة
يعبرون عنها )الصل في المعاملت( )) (1وتارة
الصل في العقود( ) (2وتارة )الصل في العقود
والشروط فيه( ). (3
وقد ذكروا أن الصل في العقود في الفقه السلمي
الجواز والصحة والباحة وعلى ذلك فالفراد
والشخاص المعنوية لهم الحرية الكاملة في إنشاء
ما يشاءون من العقود مادامت ل تخالف أحكام
الفقه السلمي.
()4محمد أبو زهرة –مرجع سابق -ص 232وانظر مصطفى الزرقاء – المدخل
54
من القوال والفعال نوعان :عبادات يصلح بها
دينهم وعادات يحتاجون إليها في دنياهم،فباستقراء
أصول الشريعة نعلم أن العبادات التي أوجبها الله أو
أحبها ل يثبت المر بها إل بالشرع،وأما العادات فهي
ما اعتاده الناس في دنياهم مما يحتاجون إليه
والصل فيه عدم الحظر فل يحظر منه إل ما حظره
الله سبحانه وتعالى.....والعادات الصل فيها العفو
فل يحظر منها إل ما حرمه و إل دخلنا في معنى
ق
من ّرْز َ ٍ كم ّ ه لَ ُ
ل الل ّ ُما َأنَز َ قوله} :قُ ْ َ َ
ل أَرأي ُْتم ّ
م عََلى ل آلل ّ َ
مأ ْ ن ل َك ُ ْ
ه أذ ِ َ
ُ حَراما ً وَ َ
حل َل ً قُ ْ ه َ جعَل ُْتم ّ
من ْ ُ فَ َ
ن {)(1ولهذا ذم الله المشركين الذين الل ّهِ ت َْفت َُرو َ
شرعوا من الدين ما لم يأذن به الله وحرموا ما لم
يحرمه في سورة النعام ...وهذه قاعدة عظيمة
نافعة وإذا كان كذلك فنقول :البيع والهبة والجارة
وغيرها هي من العادات التي يحتاج الناس إليها في
معاشهم كالكل والشرب واللباس فإن الشريعة
55
فيبقون فيه على الطلق الصلي")(1انتهى كلمه
يرحمه الله .
فالعقود في الفقه السلمي؛أي عقود بغض النظر
عن محلها،الصل فيها الباحة ،وللفراد إن يتعاقدوا
بما شاءوا من عقود بشرط إن ل تشتمل على ما
نهى عنه الشارع الحكيم.
فمتى أراد الفراد أن يتعاقدوا فلهم ذلك،وليس لهم
بحث هل هذا العقد محرم أو غير محرم ؟ إل إذا
اشتمل على شيء جاء تحريمه في كتاب الله وسنة
نبيه .e
وفي هذا المبحث سوف،أقوم إن شاء الله،بالحديث
عن مدى مشروعية العقد الداري من حيث جوازه
الشرعي من عدمه.
وسيكون بحث مدى مشروعية العقد الداري من
الفقه السلمي في هذا المبحث من القرآن
الكريم،ومن سنة رسول الله ،eومن العقل إن شاء
الله ثم أبين الرأي في التفرقة بين العقد الداري
وعقد الدارة الخاصة في الفقه السلمي.
المبحث الثاني
مشروعية العقد الداري في الفقه
السلمي
56
المطلب الول:مشروعية العقد الداري
من القرآن الكريم.
المطلب الثاني:مشروعية العقد الداري
من السنة.
المطلب الثالث:مشروعية العقد الداري
من العقل.
المطلب الرابع:الرأي في التفرقة بين
العقد الداري وعقد الدارة الخاصة في
الفقه السلمي.
المطلب الول
مشروعية العقد الداري من القرآن الكريم
57
مُنوا ْ َ
نآ َ ذي َ منها ما جاء في قوله تعالىَ} :يا أي َّها ال ّ ِ
َ َ
ن أوُْفوا ْ ِبال ْعُُقوِد{)(1وقوله تعالى}:وَأوُْفوا ْ ِبال ْعَهْدِ إ ِ ّ
ؤول ً {).(2
س ُ
م ْ
ن َ ال ْعَهْد َ َ
كا َ
وجه الستدلل:
جاء المر باليتين بالوفاء بالعقود والعهود ،والمر إذا
أطلق يدل على الوجوب ،فتكون اليتان دلتا على
وجوب الوفاء بالعقود والعهود ،كما أن لفظ العقود
والعهود جاءا بصيغة العموم دون تخصيص.
وبالتالي فيكون ما أمرنا بالوفاء به من المور
المباحة ،وإذا كانت مباحة فهي صحيحة،ولو كان
الصل فيها الحظر لم يجز أن نؤمر بها مطلقا.
وعلى هذا فإن جميع أنواع العقود،والتي منها العقود
الدارية من المور المباحة إل ما خص بدليل).(3
َ
ن قال البغوي عند تفسيره قوله تعالىَ}:يا أي َّها ال ّ ِ
ذي َ
مُنوا ْ أ َوُْفوا ْ ِبال ْعُُقوِد{)":(4أي العهود قال الزجاج :هي
آ َ
أوكد العهود يقال عاقدت فلنا وعقدت عليه،أي
ألزمته ذلك باستيثاق...وقيل –أي العقود-هي العقود
التي يتعاقدها الناس بينهم").(5
58
َ
وقال عند تفسير قوله تعالى}:وَأوُْفوا ْ ِبال ْعَهْدِ إ ِ ّ
ن
ؤول ً {)":(1وقال السدي كان مطلوبا س ُ
م ْ
ن َ
كا َال ْعَهْد َ َ
وقيل العهد يسأل عن صاحب العهد").(2
مُنوا ْ ّ قال ابن كثير ":قوله تعالى}:يا أ َ
نآ َ َ ذي
ِ لا ها
َ ّ ي َ
أ َوُْفوا ْ ِبال ْعُُقوِد{)،(3قال ابن عباس ومجاهد وغير وأحد
يعني بالعقود العهود و حكى ابن جرير الجماع على
ذلك،...وقال محمد بن كعب فهذا يدل على لزوم
)(4
العقد وثبوته"
وقال القرطبي عند تفسير قوله تعالىَ}:يا أ َي َّها
مُنوا ْ أ َوُْفوا ْ ِبال ْعُُقوِد{) ":(5وقال الزجاج:المعنى نآ َ ذي َال ّ ِ
أوفوا بعقد الله عليكم بعضكم على بعض وهـذا كـله
راجع إلى
عنها.
59
ماوافق كتاب الله أي دين الله فإن ظهر ما يخالف
رد").(1
فالقرطبي يرحمه الله يضع قاعدة في صحة أي
عقد هي موافقته لشرع الله،وهذا يدل على فقه
دقيق حيث يدخل فيه هذه القاعد جميع أنواع العقود
المعروفة في الفقه السلمي في ذلك الوقت أو ما
يستجد من عقود لم تكن معروفة،وهذا يدل على
مشروعية العقود الدارية إل إذا تضمنت شروطا
مخالفة للشرع.
وقال محمد رشيد رضا كلما أكثر تفصيل مما قاله
القرطبي،فقال عند تفسيره قوله تعالىَ}:يا أ َي َّها
مُنوا ْ أ َوُْفوا ْ ِبال ْعُُقوِد{)...":(2وقد تجدد لهل
نآ َ ال ّ ِ
ذي َ
هذا العصر أنواع من المعاملت،تبعها أنواع من
العقود يذكرونها في كتب القوانين المستحدثة؛منها
ما يجيزه فقهاء المذاهب السلمية المدونة ،ومنها
ما ل يجيزونه ،لمخالفته شروطهم التي يشترطونها،
كاشتراط بعضهم اليجاب ،والقبول قول...وقد
يصبغونه بصبغة الدين ،فيجعلون التزام المتعاقدين
لمباح ،وإيفائهما به محرما،معصية لله تعالى لعدم
صحة العقد.
60
حتى بالرأي...وأساس العقود الثابت في السلم هو
هذه الجملة البليغة ،المختصرة ،المفيدة )أوفوا
بالعقود(وهي
تفيد أّنه يجب على كل مؤمن أن يفي بما عقده،
وارتبط به ،وليس لحد أن يقيد ما أطلقه الشارع،
ده الناس عقدا، إل ببّينة عنه...فكل قول أو فعل يع ّ
فهو عقد
يجب أن يوفوا به ،كما أمر الله تعالى ما لم يتضمن
ما ثبت في الشرع تحريم حلل ،أو تحليل حرام ،م ّ
كالعقد بالكراه...أو فعل الفاحشة...أو أكل شيء
من أموال الناس بالباطل كالربا...الخ ومن الصول
التي بنوا عليها معظم تشديداتهم في ذلك ،ذهاب
ن الصل في العقود والشروط الحظر، بعضهم إلى أ ّ
ن كل ل الشرع على صحته،وأ ّ فل يصح منها إل ّ ما د ّ
شرط يخالف مقتضى العقد باطل ،وعدوا من هذا
ما يمكن أن يقال :إّنه ليس منه ،وإطلق الوفاء
ل على أن الصل فيها الباحة ،كذلك بالعقود يد ّ
الشروط ،ولسيما العقود ،والشروط في أمور
الدنيا ،والحظر ل يثبت إل بدليل").(1
فالمر الوارد في قوله تعالى):أوفوا( يدل على
الوجوب؛لنه جاء مجردا من أي قرينه تصرفه عن
الوجوب كما هو مقرر في علم أصول الفقه)،(2فالله
عز وجل يأمر طرفي العقد بالوفاء بالتزاماتهم
المترتبة عليه،سواء أكان المتعاقد فردا عاديا أو
()1محمد رشيد رضا ـ تفسير المنار-الهيئة العامة للكتاب1973-م ـ -6/120
.122
()2نهاية السول في شرح منهاج الوصول إلى علم الوصول للقاضي ناصر
61
ما من أشخاص القانون الخاص أو صا عا ّ
شخ ً
العام،أم كان حاكما أو مسئول أو موظفا يعمل
لحساب الدولة أو غيرها من أشخاص القانون العام
ويتعاقد باسمها.
وفي قوله تعالى) :العقود( لفظ عام ليس هناك
مخصص له فيشمل جميع أنواع العقود والتي منها
العقود الدارية).(1
فالعقود الدارية داخلة في هذه الية،بل إن ولي
المر يتعاقد كممثل للدولة أو للدارة هو أولى
بالمتثال للمر من الطرف الخر ليكون قدوة في
تنفيذ أوامر الله جل شأنه ).(2
السكندرية2004-م-ص 158بتصرف
62
المطلب الثاني
مشروعية العقد الداري من السنة
عمرو.
63
فهو صحيح،ولما كان العقد هو مجموعة من العقود
كان أي عقد يعقده الطرفان
فهو صحيح بناء على أن الصل في العقود الصحة).(1
قال شيخ السلم ابن تيمية":وإذا كان جنس الوفاء
ورعاية العهد مأمور به علم أن الصل صحة العقود
والشروط؛إذ ل معنى للتصحيح إل ما ترتب به
مقصوده ،ومقصود العقد هو الوفاء به ،فإذا كان
الشارع قد أمر بمقصود العهود دل على أن الصل
فيها الصحة والباحة").(2
وبناء على ما سبق،فإن الشروط الواردة في العقد
الداري والتي ينبني عليها العقد الداري،الصل أنها
شروط صحيحة ومشروعة،وبالتالي فالعقد الداري
يعتبر مشروعا.
المطلب الثالث
64
مشروعية العقد الداري من العقل
65
قال ابن القيم)":(1الخطأ الرابع اعتقادهم أن عقود
المسلمين وشروطهم معاملتهم كلها على البطلن
حتى يقوم دليل على الصحة فإذا لم يقم عندهم
دليل على صحة شرط أو عقد أو معاملة استصحبوا
بطلنه فأفسدوا بذلك كثيرا من معاملت الناس
وعقودهم وشروطهم بل برهان من الله بناء على
هذا الصل وجمهور المسلمين على خلفه،وأن
الصل في العقود والشروط والصحة إل ما أبطله
الشارع أو نهى عنه وهذا القول هو الصحيح".
وابن القيم يرحمه الله يرد على من قال بأن الصل
في العقود والشروط فيها ونحو ذلك الحظر؛إل ما
ورد الشرع بإجازته فهم"لم يصححوا ل عقدا ول
شرطا إل ما ثبت جوازه بنص أو إجماع وإذا لم يثبت
جوازه أبطلوه" )(2وهؤلء هم أصحاب المذهب
الظاهري) (3فرأيهم يستلزم القول بعدم مشروعية
إبرام العقود الدارية.
ب-عدم وجود من يتبنى هذا الرأي بشكل واضح سواء كانوا باحثين أو مناهج
قانونية.
وقوانينهم.
66
المطلب الرابع
الرأي في التفرقة بين العقد الداري وعقد
الدارة الخاصة
في الفقه السلمي
67
أول:من حيث الختصاص القضائي
ولي المر) (1في الفقه السلمي له صلحية واسعة
في تنظيم مرفق القضاء للمصلحة العامة من باب
السياسة العامة والنظر في الصلح لعموم الناس.
هذا المر ليس ثابتا في كل الزمنة بل يختلف من
عصر إلى عصر فما كان صالحا في وقت ل يصلح
لوقت آخر.
فالفقه السلمي أعطى لولي المر الصلحية
الكاملة في إدارة الحكم وله سلطته التقديرية في
ذلك لن"سلطة ولي المر في السلم واسعة
وتقديرية في كثير من الحالت")(2بشرط أن تقيد
هذه السلطة بالمصلحة العامة.
وبالتالي فإن لولي المر إذا رأى أن من مصلحة
ما
الناس أن يكون هناك جهتان قضائيتان قضاء عا ّ
وقضاء إداري يعهد إليه نظر المنازعات الناشئة عن
العقود الدارية ويعهد إلى القضاء العام نظر
المنازعات الناشئة عن عقود الدارة الخاصة ،فهذا
أمر ل تثريب فيه وجائز في الفقه السلمي.
ثانيا:من حيث القواعد المطبقة على
الدعوى
القضاء في الفقه السلمي يطبق أحكام الشريعة
السلمية على سائر المنازعات الناشئة عن
الخصومات فأي حكم صدر بالمخالفة لهذه القاعدة
صار باطل.
()1سيأتي الحديث إن شاء الله عن تخصيص القضاء في الفقه السلمي
68
فأحكام الفقه السلمي فرقت بين المصلحة العامة
والمصلحة الخاصة وراعت وغلبت جانب المصلحة
العامة على جانب المصلحة الخاصة،استنادا ً إلى
القاعـدة
1989م2/350-و .376
1999م-ص .167
69
لزمة يجب التقيد بها والعمل بموجبها)،(1لن
المصلحة العامة كما نصت عليها القاعدة
الفقهية ":مقدمة على المصلحة الخاصة" ).(2
وبناء على هذا فإن القاضي يراعي ذلك عند نظره
للمنازعة فإذا صار العقد إدارّيا طبق عليه القواعد
التي يرى إن فيه تغليبا للمصلحة العامة ،فإذا وجد
نص التزم به،أما إذا لم يجد نصا اجتهد بما يحقق
المصلحة العامة.
70
العمال تكون صحيحة أو باطلة على حسب تضمنها
المصلحة العامة للمسلمين من عدمه").(1
قال القرافي في هذا الخصوص":اعلم أن كل من
ولي الخلفة فما دونها إلى الوصية ل يحل له أن
يتصرف إل بجلب مصلحة أو درء مفسدة لقولة
ل ال ْي َِتيم ِ إ ِل ّ ِبال ِّتي هِ َ
ي تعالى} ):وَل َ ت َْقَرُبوا ْ َ
ما َ
ن {) (2ولقولة ):eمن ولي أمر المسلمين شيئا س ح أَ
ُ َ ْ
فلم يحط من وراءهم بالنصيحة إل أكبه الله في
جهنم على وجهه( ) (3فيكون الئمة والولة
()4الفروق .4/39
()6قسم الدكتور محمد سلم مدكور الجتهاد إلى ثلثة أقسام أ-الجتهاد
71
للوقائع الحادثة مما ليس في ليس الكتاب والسنة
بالرأي المبني على قاعدة الستصلح).(1
ويجب أن ل يفهم الحديث أن المقصود بتغليب
المصلحة العامة مراعاة الدارة على المتعاقد معها
مطلقا بل أن القاضي ينظر إلى العقد مجردا عن
الدارة ودون أي ميول للدارة فينظر في مدى
تحقيق الدارة للمصلحة العامة،وفي حديث استعارة
النبي السلحة من صفوان بن أمية-السابق بيانه-
دليل كاف على منع التعسف في استعمال الدارة
لحقها .
فالقاضي له منع الدارة من التعسف إذا رأى انه
تعسفت في استغلل سلطتها ،فضل على أن له
مراقبة تصرفات الدارة فبل إبرام العقد وأثنائه
وبعده،من حيث كونها -أي الدارة -مستندة في
تصرفاتها على المصلحة العامة.
()1المرجع السابق.
72
على كافة السلطات العامة في الدولة السلمية
السعي إلى تحقيق هذه الغاية").(2
وبناء على ما سبق من أن الفقه السلمي ل يرى
مانعا من تحديد قضاء مختص بنظر المنازعات
الناشئة عن العقد الداري،كما انه ل يرى مانعا من
أن القاضي المسلم عند نظره لمنازعة عقدية
الدارة طرفا فيها مارست فيه سلطتها وغلبت
المصلحة العامة على مصلحة المتعاقد معها فأنه
يراعي تطبيق قواعد وأحكام فقهية على المنازعة
تختلف عن تلك القواعد
والحكام الفقهية التي يطبقها على العقد الذي لم
تمارس فيه الدارة هذه السلطة والمصلحة ونزلت
منزل الفراد في تعاقدها.
وبالتالي فإن تحديد قضاء مختص بمنازعات العقود
الدارية تحكم منازعاته بأحكام وقواعد خاصة ُيغّلب
فيها جانب المصلحة العامة وتختلف عن القواعد
والحكام التي تحكم منازعات عقود الدارة الخاصة،
أمر جائز ومشروع في الفقه السلمي.
المبحث الثالث
مفهوم العقد الداري في النظام السعودي
73
الداري في النظام السعودي،وفي بيان الدعاوى
المنازعات العقدية التي يختص بنظرها ديوان
المظالم وطبيعة نظر ديوان المظالم في دعاوى
العقود التي طرفها الدارة.
المبحث الثالث
مفهوم العقد الداري في النظام
السعودي
المطلب الول
تعريف العقد الداري في النظام السعودي
75
المادة الثالثة عشرة على أنه ":تختص المحاكم
الدارية بالفصل فيما يلي:
د -الدعاوى المتعلقة بالعقود التي تكون جهة طرفا ً
فيها".
ف ديوان المظالم في أحد أحكامه العقد وقد ع َّر َ
الداري بقوله":العقد العام اتفاق تبرمه أحدى
دد فيه حقوق،الجهات الدارية،مع أحد الفراد تتح ّ
والتزامات كل من الطرفين وَفًْقا لحكام النظام").(1
وقال في حكم آخر إنه":توافق أو ارتباط إرادتين أو
أكثر بقصد تحقيق آثار نظامية قد تكون إنشاء
التزامات أو نقلها أو إنهاَءها").(2
76
دا إدارّيا بالمعنى القانوني أم عقدا ً خاصًا ،بما في
عق ً
ذلك عقود العمل").(1
فديوان المظالم يختص بنظر كافة العقود التي
تكون الدارة طرفا فيها سواء كانت عقودا إدارية أم
عقود إدارة خاصة.
المطلب الثاني
دعاوى المنازعات العقدية التي يختص
بنظرها ديوان المظالم
في المادة السادسة والعشرين على":يحل هذا النظام محل نظام ديوان
77
من خلل ما سبق ذكره من تعريف العقد الداري
في النظام السعودي فأن ديوان المظالم يختص
بنظر كافة العقود التي طرفها جهة إدارية.
وفي ذلك يقول":ولما كانت ولية ديوان المظالم –
الدائرة المعنية-والتي تعرض عليها الدعوى بموجبها
توجب الفصل في الدعاوى المقدمة من ذوي الشأن
المتعلقة بالعقود التي تكون الحكومة أو أحد
الشخاص المعنوية العامة طرفا فيها،كما هو نص
المادة)/8/1د(من نظام ديوان المظالم) ،(1فإنه
والحال ما ذكر ل محل لما انتهت إليه الدائرة من
قرارها من التوجه على نحو ما أشير إليه آنفا وكان
لزاما عليها أن تفصل في الدعوى بما ينتهي إليه
اجتهادها طبقا للقواعد والمبادئ القضائية التي سار
عليها قضاء الديوان" ).(2
فديوان المظالم يختص بجميع المنازعات العقدية
التي طرفها جهة الدارة فاختصاصه يشمل كافة
منازعات العقود الدارية ومنازعات عقود الدارة
الخاصة.
()()1المقصود نظام ديوان المظالم السابق والذي الغي بصدور نظام ديوان
المظالم الحالي.
78
عقارا فإن هذا العقد يعتبر عقدا خاصا ما لم يتضمن
شروطا استثنائية وهذا نادر عمل).(1
إل إن ديوان المظالم يعتبر مختصا بنظر عقود
اليجار التي تبرمها الجهة الدارية،فقد قضى في
حكم صادر منه ":بعدم أحقية الجهة الدارية
)الرئاسة العامة لتعليم البنات( في تخفيض اليجار
المنصوص عليه في عقد اليجار ،المبرم بينها و بين
المدعي لستئجار داره الكائنة بمدينة بريدة ،لتكون
مقرا للمدرسة البتدائية الرابعة والعشرون ببريدة
بالقصيم ،لعدم تقديمها ما يفيد موافقة المدعي
على التخفيض الذي تطالب بإجرائه ،فإنها بذلك
تلتزم في مواجهته بالقيمة اليجارية التي نص عليها
العقد ويتعين الحكم له بذلك").(2
وقد حدد ديوان المظالم مقصود العقد الذي يختص
بنظر المنازعات الناشئة عنه فقال":العقد الداري
الذي يختص الديوان بنظر المنازعة المتعلقة به هو
العقد الذي تكون الدولة أو أحد الشخاص المعنوية
العامة طرفا فيه بوصفها سلطة عامة وأن يتعلق
النزاع بمال مملوك للدولة" ).(3
إل أن الختصاص الولئي لديوان المظالم بنظر كافة
العقود التي تكون الدارة طرفا فيها ليس على
أطلقه.
()2حكم رقم /6ت 3/لعام 1413هـ في القضية رقم /1441/1ق لعام 1407
79
فالمتتبع لحكامه يجد جملة من الحكام الني تخرج
بعض العقود التي تكون الدارة طرفا فيها عن
اختصاصه ويمكن من خلل تتبع أحكام الديوان إن
نرجعها إلى طائفتين
الولى:عقود العمل
هذه الطائفة نصت المادة) (5من نظام العمل
والعمال الصادر بالمرسوم الملكي رقم م51/وتاريخ
23/8/1426هـ نصت على أن أحكام النظام تسري
على أن.......-1":
-2عمال الحكومة والمؤسسات العامة."...
فهذه المادة"وردت بعبارة صريحة على شمول
وسريان أحكام نظام العمل والعمال على جميع
عقود عمال الحكومة والهيئات والمؤسسات العامة
وتكون قد خصصت العموم الوارد في المادة )
/1/8د( من نظام الديوان)،(1حيث قصرت عموم
المادة على عقود العمل التي تبرمها الحكومة أو
احد الجهات العامة،وهذا التخصيص لهذا العموم
مبني على القاعدة الصولية في انه إذا ورد لفظ
م الخاص مطلقا،سواء كان عام ولفظ خاص قُد ّ َ
ما أو متأخًرا
اللفظ الخاص مقترًنا بالعام أو مقد ً
عنه.(2)"....
والديوان يؤسس عدم اختصاصه بدعاوى عقود
عمال الحكومة والمؤسسات العامة على اعتبار أن
لولي المر في الفقه السلمي الصلحية الكاملة
()1المقصود نظام ديوان المظالم السابق والذي الغي بصدور نظام ديوان
المظالم الحالي.
80
بتوزيع الختصاصات القضائية لكونه صاحب الولية
العامة.
()1الحكم السابق.
81
فقد جاء في حكم صادر من الديوان ..":أن المدعي
يطالب بتصفية حقوقه حينما كان معينا على بند
الجور،وأن الدارة المدعى عليها تدفع بأنه لم يتقدم
بطلب لتصفية تلك الحقوق مما جعله يدخل تحت
منطوق المادة 13من نظام العمل والعمال
.....وحيث يتعين البحث عن مدى اختصاص ديوان
المظالم كجهة قضاء إداري بنظر هذه المنازعة وأن
الثابت إنها منازعة عمالية ...مما تخلص معه
82
وفي هذا الصدد تقول هيئة التدقيق في قضية
أقيمت ضد شركة أرامكو بخصوص عقد
نقل":وحيث إن البين من استقراء العقد موضوع
الدعوى،وهو عقد نقل إنما هو من العقود
الخاصة،وأن الشركة المدعى عليها ليست كما
سلف القول من الشخاص المعنوية العامة،فمن ثم
فإن العقد موضوع الدعوى قد تخلف في شأنه لكي
يعتبر عقدا إدارّيا شرط أن يكون أحد طرفيه من
الشخاص المعنوية العامة وَفًْقا لما نصت عليه
المادة)/8/1د(من نظام الديوان .(1) "...
83
الدارية،فإبرام عقد من قبل جهة إدارية بخصوص
الدومين الخاص يعتبر عقدا من
عقود الدارة في القوانين المعاصرة يختص بنظره
القضاء الخاص،أما في النظام السعودي فإن ديوان
المظالم لما كان يشمل اختصاصه كل العقدين فإن
العقود الخاصة بشركة أرامكو تكون من اختصاص
ديوان المظالم على أنها عقد إدارة.
ثانيا:إن شركة أرامكو من الشركات الهامة،والتي
تدير مرفقا اقتصاديا عاما من مرافق الدولة ويمثل
هذا المرفق المورد الول من مواردها فانعقاد
الختصاص للقضاء الداري من الهمية
بمكان،لتطبيقه قواعد تلئم الدعاوى المتعلقة
بعقودها.
ثالثا:إن نظر القضاء العام في المملكة العربية
السعودية للدعاوى المتعلقة بالمنازعات العقدية
للشركة أرامكو يحتاج إلى أذن خاص من المقام
السامي.
84
المطلب الثالث
طبيعة نظر ديوان المظالم في دعاوى
العقود التي طرفها الدارة
85
رسوله صلى الله عليه وسلم"،ونص أيضا على أن ل
سلطان على القضاء إل سلطان الشريعة الســلمية
فنـــص فـــي المـــادة السادســـة والربعيـــن علـــى
أن ":القضــاء ســلطة مســتقلة ،ول ســلطان علــى
القضـــاة فـــي قضـــائهم لغيـــر ســـلطان الشـــريعة
السلمية"،كما اوجب على القضاء إل يحكــم إل بمــا
نص عليه كتاب الله وسنة نبيه وما يصدره ولي المر
مــن أنظمــة فنــص فــي المــادة الثامنــة والربعيــن
علــى":تطبــق المحــاكم علــى القضــايا المعروضــة
أمامها أحكام الشريعة السلمية وَفًْقا لمــا دل عليــه
الكتاب والسنة وما يصدره ولي المر مــن أنظمــة ل
تتعارض مع الكتــاب والســنة"،وكــذلك اوجــب نظــام
القضاء الصادر بالمرسوم الملكي رقم م 78/وتاريخ
19/9/1428هـــ علــى القضــاة ذلــك،فنــص علــى
أن":القضـــاة مســـتقلون ،ل ســـلطان عليهـــم فـــي
قضائهم لغيــر أحكــام الشــريعة الســلمية والنظمــة
المرعية".
86
تثور بين جهات الدارة المختلفة والفراد ومنها
منازعات العقود الدارية كما هو الحال في الخصومة
المعروضة أنما يفصل بها ليس باعتباره قاضيا عاديا
وإنما باعتباره قاضيا إدارّيا مهمته الفصل فيما ينشأ
من منازعات إدارية بين الدارة والفراد").(1
فمراعاة المصــلحة العامــة هــي معيــار اختلف نظــر
ديوان المظالم في المنازعات التي تعرض عليه عن
نظر القضاء العام.
فــديوان المظــالم عنــد نظــرة للمنازعــات العقديــة
يراعي اعتبارات المصلحة العامة من حيــث إعمالهــا
واعتبارها مقدمة على المصلحة الخاصة وعلى ضــوء
ذلـــك يطبـــق القواعـــد المناســـبة علـــى المنازعـــة
المعروضة أمامه.
فجاء في حكم صادر عنه...":أن العقود الدارية تتميز
عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات
المرفق العام الذي يستهدف العقد تسييره وتغليب
المصلحة العامة على مصلحة الفراد،(2) "...وفي
حكم آخر يقول ..":إن جهة الدارة تتمتع
87
المصلحة العامة،وحسن سير المرافق العامة التي
تتصل بها العقود الدارية").(1
وجاء في حكم آخر...":ولقد كان من شأن هذا
الخلل الضرار بالمصلحة العامة لما ترتب عليه
تعطيل المستشفى-وهو يقوم على مرفق عام من
مرافق الدولة الحيوية والمهمة والمتصلة بعلج
المرضى –عن تأدية خدماته بالكفاءة المطلوبة
لجمهور المرضى والمتطلعين للعلج وبالتالي الخلل
بحسن سير هذا المرفق بانتظام واطراد طوال مدة
التأخير.(2) "..
ففي حكم صادر من الديوان بخصوص ما ثار من
نزاع بين مدعية ومصفاة بترومين بنقل عمالها من
سكنهم إلى مقر عملهم وبالعكس حيث
ذكر...":ومن حيث الثابت من عقد العملية أن العقد
إداري؛أحد أطرافه المؤسسة العامة للبترول
والمعادن؛لنه مشار بالعقد أن المصفاة أحدى
مشاريع المؤسسة العامة للبترول" فهذا العقد
حقيقته أنه عقد خاص لعدم اشتماله على شرط
استثنائية،إل إن الديوان اعمل مبادئ القضاء الداري
فيه فقال":نظرا لكون مصفاة بترومين من
المنشآت الهامة التي تسمح بتقصير المقاول أكثر
من) (24ساعة نظرا لحساسية أعمال تكرير
البترول وأن نقل منسوبي المصفاة يعد من أهم
العمال في تسيـير
()1حكم هيئة تدقيق القضايا رقم/103 :ت 1/لعام 1406هـ حكم غير
منشور.
()2حكم هيئة التدقيق رقم/7 :ت /لعام 1400هـ حكم غير منشور.
88
هذا المشروع فلبد من سرعة تدارك الوضع وإسناد
العملية إلى غيره في حالة ثبوت تقصيره" ).(1
إل إن تقديم المصلحة العامة التي يقدمها الديوان
على المصلحة الخاصة ل تعني إغفال وإهمال
المصلحة الخاصة أو الضرار بها،فهو يسعى في
أحكامه إلى التوفيق بين المصلحتين فقال ...":إن
النظام منح جهة الدارة سلطة تغيير وتعديل
مواصفات المشروع تحقيقا للصالح العام ولما فيه
صالح المشروع والمنفعة العامة بما ل ضرر فيه على
الطرف الثاني" ).(2
وجاء في حكم آخر..":ومن هنا فإن الديوان أراد
بهذا القضاء أن يوفق بين اعتبارات المصلحة
ومتطلبات حسن الدارة من ضرورة ضمان سير
المرفق العام الذي تقوم عليه الوزارة المدعى
عليها بانتظام واطراد دون توقف لسد الحاجات
العامة التي يؤديها وبين رعاية المصلحة الخاصة
للمدعي" ).(3
()1حكم رقم/2 :د/أ 1/لعام 1413هـ المؤيد بحكم هيئة التدقيق رقم/95 :ت/
()2حكم هيئة التدقيق رقم/98 :ت 1/لعام 1412هـ حكم غير منشور.
89
وديوان المظالم يراعي عند نظره للمنازعات العقدية
تطبيق المبادئ والقواعد المقررة في القانون
والقضاء الداري.
فيقول في أحد أحكامه...":حرصا على حسن سير
المرافق العامة بانتظام واطراد وهي القاعدة
الصولية والمبدأ الساسي الذي منه تستمد كل
قواعــد النظـم
لعام 1397هـ-الرياض-ص.
90
فيقول في أحد أحكامه مقررا ذلك إن":العقد يعد
عقدا إدارّيا إذا استهدفت الدارة به تسيير مرفق
التعليم،وأنها لذلك تتمتع بسلطة تعديل العقد
بإدارتها المنفردة.(1)"..
ويقول أيضا أن":حق الدارة في تعديل العقد على
أساس أن المختص بإصدار القواعد المنظمة لناحية
من نواحي النشاط الداري يختص في الوقت ذاته
بتعديل تلك القواعد بغير نص يخوله هذا الحق")(2
()2حكم هيئة التدقيق رقم/155 :ت 1/لعام 1409هـ حكم غير منشور.
91
الخرى إعمال لحديث النبي ):eالكلمة الحكمة ضــالة
المؤمن،فحيث وجدها فهو أحق بها( . 1
) (
الفصل الثاني
تعريف التحكيم ومشروعيته والنظم
التي تشابهه
()1أخرجه الترمذي برقم ) .( 2687
92
في الفقه السلمي والقانون
والنظام السعودي
الفصل الثاني
تعريف التحكيم ومشروعيته والنظم التي
تشابهه
في الفقه السلمي والقانون والنظام
السعودي
93
مشروعية التحكيم في الفقه السلمي ،وعن أوجه
التشابه والختلف بين التحكيم وغيره من النظم
المشابهة له،وبيان أنواعه.
الفصل الثاني
تعريف التحكيم ومشروعيته والنظم
التي تشابهه
في الفقه السلمي والقانون والنظام
السعودي
94
المبحث الرابع:أنواع التحكيم في
العقود الدارية.
المبحث الول
تعريف التحكيم في اللغة والصطلح
95
المبحث الول
تعريف التحكيم في اللغة والصطلح
96
المطلب الول
تعريف التحكيم في اللغة
97
المطلب الثاني
تعريف التحكيم في الصطلح
الفرع الول
تعريف التحكيم في الفقه السلمي
في هذا الفرع سأتحدث عن تعريف التحكيم في
الفقه السلمي ،ثم أقوم بدراسة هذا التعريف.
أول:تعريف التحكيم في الفقه السلمي
98
ف فقهاء المذاهب الربعة التحكيم بصياغات ع َّر َ
مختلفة تؤدي جميعها لمعنى واحد،والمتأمل في
تعاريفهم يجدها موافقة للمعنى اللغوي للتحكيم.
ف علماء الحنفية التحكيم بأنه:تولية الخصمين فعَّر َ
حاكما ً يحكم بينهما).(1
كما ع َّرَفه علماء المالكية بأنه:تولية الخصمين حكما ً
يرتضيانه ليحكم بينهما).(2
أما علماء الشافعية فقد عَّرَفوا التحكيم بأنه:تولية
خصمين حكما ً صالحا ً للقضاء ليحكم بينهما).(3
)( منهاج الطالبين للنووي,دار المعرفة –بيروت-ص 147و مغني المحتاج 3
99
ومن التعاريف المعاصرة تعريف مجلة الحكام
العدلية في المادة ) (1790بنصها التي":التحكيم
هو عبارة عن اتخاذ الخصمين حاكما برضاهما لفصل
خصومتهما
ودعواهما؛ولذلك يقال حكم بفتحتين،ومحكم بضم
الميم وفتح الحاء وتشديد الكاف المفتوحة" ).(1
وجاء في مجلة الحكام الشرعية في المادة )
(2091أن التحكيم ":أن يحكم الخصمان رجل
يرتضيانه ليحكم بينهما،فينفذ حكمه في كل ما ينفذ
فيه حكم القاضي" ).(2
ومن تعاريف التحكيم لدى بعض الفقهاء المعاصرين
أنه ":عقد بين طرفين متنازعين،يجعلن فيه
برضاهما شخصا ً آخر حكما ً بينهما،لفصل
خصومتهما" )،(3
)(انظر درر الحكام شرح مجلة الحكام -لعلي حيدر–دار عالم الكتب – 1
الرياض1423-هـ.4/578-
100
ومنهم من ع َّرَفه بقوله" :أن يحكم المتخاصمان
شخصا آخر لفض النزاع القائم بينهما على هدى
حكم الشرع" ).(4
ثانيا:دراسة تحليله لتعريف التحكيم في
الفقه السلمي
عند دراسة التعاريف السابقة للتحكيم نلحظ التي-:
أول:أن التحكيم يتم بإرادة من الطرفين
المتنازعين؛ فليس لغيرهما أن يفرض عليهما اللجوء
إلى التحكيم.
ثانيا:التحكيم عبارة عن اتفاق بين المتخاصمين؛ أي
أنه عقد يسري عليه ما يسري على العقود.
ثالثا:أن من يتولى الفصل في المنازعة طرف
أجنبي عن المتنازعين هو المحكم وله ولية خاصة
على المتنازعين ،وأن حكمه له ذات القوة التي
لحكم القاضي ما لم يخالف الشرع المطهر.
رابعا:أن التحكيم حسم نزاع بين طرفين بغير
طريق القضاء.
الفرع الثاني
تعريف التحكيم في القانون
في هذا الفرع سيكون الحديث عن تعريف التحكيم
في القانون وذلك لدى فقهاء القانون وفي بعض
النصوص القانونية المعاصرة.
101
ف فقهاء القانون التحكيم بعدة تعاريف اختلفتعَّر َ
عباراتها وتوحد معناها بأنه :اتفاق وطريقة وأسلوب
لفض المنازعات التي نشأت أو ستنشأ بين أطراف
في نزاع معين عن طريق أفراد عاديين يتم
اختيارهم بإرادة أطراف المنازعة للفصل فيها بدل
من فصلها عن طريق القضاء المختص).(1
ثانيا:تعريف التحكيم في بعض النصوص
القانونية
أما في النصوص القانونية فالمادة العاشرة من
قانون التحكيم المصري رقم 27لسنة 1994م
المنشور في الجريدة الرسمية العدد 16في
21/4/1994م نصت على أن التحكيم ...-1":اتفاق
الطرفين على اللتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو
بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما
بمناسبة علقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير
عقدية.
-2ويجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقا ً على قيام
النزاع سواء قام مستقل بذاته أو ورد في عقد معين
دار النهضة العربية1995-م-ص 5ود أبو زيد رضوان -السس العامة في
102
بشأن كل أو بعض المنازعات التي تنشأ بين
الطرفـــين
103
ف القضاء الفرنسي التحكيم بأنه":اللجوء
كما ع َّر َ
إلى أطراف محكمين ليسوا قضاة،لفض نزاع ما
بعيدا ً عن سلطة القضاء بحيث ل يلجأ إل فيما يراه
المحكمون
الفرع الثالث
تعريف التحكيم في النظام السعودي
104
ف التحكيم
والظاهر أن النظام السعودي لم ي ُعَّر َ
،لنه أخذ بالرأي القائل إن وضع التعاريف من مهمة
شّراح وليس النظام ،والسبب كما جاء في تنقيح ال ُ
القانون المدني المصري )" (122حتى يتجنب
التعريفات بقدر المكان فيما ل ضرورة لتعريفه"؛أو
لنها مسألة علمية مكانها الفقه القانوني الذي يتولى
تأصيـل عمـل
105
المبحث الثاني
مشروعية التحكيم في الفقه السلمي
)( انظر الشرح الكبير على مختصر خليل للدردير-دار إحياء الكتب العربية 2
106
وقال به أيضا الشافعية) (1والحنابلة).(2
واستدلوا على ذلك بالكتاب ،والسنة ،والجماع،ومن
المعقول.
الدليل الول :من القرآن الكريم
ق
شَقا َ
م ِ خْفت ُ ْن ِ الية الولى:قول الله عز وجل}:وَإ ِ ْ
ن أ َهْل َِها ِإن
م ْ كما ً ّ
ح َ كما ً م َ
ن أهْل ِهِ وَ َ
ّ ْ ما َفاب ْعَُثوا ْ َ
ح َ ب َي ْن ِهِ َ
سابق .1/55
الوقاف-العراق-مطبعة الرشاد-بغداد1391-هـ.2/335-
الراجح من الخلف على مــذهب المــام المبجــل احمــد بــن حنبــل للمــرداوي
107
ن عَِليما ً ن الل ّ َ
ه َ ق الل ّ ُ ص َ ً
كا َ ما إ ِ ّ
ه ب َي ْن َهُ َ لحا ي ُوَفّ ِ دا إ ِ ْ
ري َ
يُ ِ
خِبيرا ً {).(1 َ
وجه الستدلل:
تدل الية على جواز ومشروعية التحكيم بين
الزوجين في حال الشقاق والمنازعة،وهذه حالة قد
تستلزم أن ينظر فيها القضاء ليفصل فيها،باعتبار أن
()2انظر حول أن هذه الية تدل على جواز تحكيم الزوجين وفي سائر
بعدها وأحكام القرآن لبن العربي -دار الكتب العلمية1408-هـ ,1/421 -إل
أن هناك من العلماء من برى أن هذه الية ل تصلح دليل ً على مشروعية
التحكيم في غير النزاع بين الزوجين ,قال ابن الهمام في فتح القدير-
مرجع سابق) :5/498 -إن الستدلل بهذه الية على جواز التحكيم فيه نظر(
,ومن المعاصرين الباحثة الدكتورة فاطمة محمد العوا -عقد التحكيم في
.217
108
وقد استدل بهذه الية على مشروعية التحكيم في
غير شقاق الزوجين الصحابي الجليل عبدالله بن
عباس رضي الله عنهما عند رده على الخوارج في
إنكارهم للتحكيم
في صفين حيث قال رضي الله عنهبعد تلوته
للية":فجعل الله حكم الرجال سنة مأمونة").(1
سماك الحنفي عن ابن عباس رضي الله عنهما وقال :هذا حديث صحيح
على شرط مسلم ولم يخرجاه ,وانظر تاريخ الطبري-مرجع سابق5/64 -و
.65
109
تكنى أبا الحكم؟"فقال :إن قومي إذا اختلفوا في
شيء أتوني فحكمت بينهم فرضي كل
الفريقين،فقال رسول الله ": eما أحسن هذا ".. ،
)(1الحديث.
وجه الستدلل:
ف واشتهر عر َ
أن الصحابي الجليل ،رضي الله عنهُ ،
بين قومه بالتحكيم في الدعاوى و المنازعات
والخصومات الناشئة بينهم،وكانوا يقبلون بإحكامه
التي يصدرها ،والرسول eبعد علمه ومعرفته لحاله
أقره وأيده على التحكيم الذي يقوم به ،وهذا القرار
الصريح منه eيدل على أن التحكيم في الدعاوى
والمنازعات والخصومات الناشئة بين الطراف أمر
جائز ومشروع وحسن.
الدليل الثالث:الجماع
حكى بعض أهل العلم)(2أن الجماع منعقد على
مشروعية التحكيم.
قال السرخسي في المبسوط":والصحابة مجمعون
على جواز التحكيم")،(3وقال الرملي":وقع-أي
التحكيم – لجمع من الصحابة ولم ي ُن ْك َْر فكان
إجماعا")،(4وقال النووي":فيه)(5جواز التحكيم في
أمور المسلمين وفي مهماتهم العظام ،وقـــد
()1رواه أبو داود –مرجع سابق4/289-والنسائي -مرجع سابق 3/466 -وفي
.21/62()3
110
اجمع العلماء عليه" )،(1وقال في العناية على الهداية
":الصحابة مجمعون على جواز التحكيم" ).(2
قريظة على حكم سعد بن معاذ فأرسل صلى الله عليه وسلم إلى سعد
فأتى على حمار فلما دنا من المسجد قال للنصار :قوموا إلى سيدكم أو
خيركم فقال :هؤلء نزلوا على حكمك فقال :نقتل مقاتلهم ونسبي
ذراريهم قال :قضيت بحكم الله ,(....يأتي تخريجه ,إن شاء الله.
()1شرح النووي على مسلم -دار الفكر -بدون رقم وسنة الطبع .12/92
.7/113 ()2
.2/125
111
ثانيا:إذا كان الخصمان اللذان يختاران التحكيم لهما
ولية على أنفسهما،فبالتالي يجوز لهما تعيين من
يحكم بينهما في منازعتهما أو ما ينشأ بينهما من
منازعة؛لن التحكيم ولية تستفاد من آحاد الناس).(1
ثالثا:إذا كان الخصمان يجوز لهما أن يستفتيا في
قضيتهما فقيها يعملن بفتواه فكذلك تحكيهما
لغيرهما في منازعتهما جائز).(2
وعللوا قولهم:
ض في البلد فلحال ضرورة قطع بأنه إذا لم يكن قا ُ ٍ
النزاعات فإنه ي ُل ْ َ
جأ إلى التحكيم ،أما إذا وجد قاضي
فإن التحكيم ل يجوز لعدم وجود ضرورة).(3
112
بأن وجود محكم أو محكمين لفض الخصومات
إفتيات على المام ونوابه) ،(4وقد أفتى بعض
الحنفية بمنع التحكيم لكيل يتجاسر العوام على
تحكيم أمثالهم بغير مـا
شرع الله من الحكام،وفي ذلك مفسدة
عظيمة)،(5ومن المالكية من لم يجزه ابتداء).(6
.
113
المبحث الثالث
أوجه التشابه والختلف بين التحكيم
والنظم المشابهة له
114
المبحث الثالث
أوجه التشابه والختلف بين التحكيم
والنظم المشابهة له
115
المطلب الول
أوجه التشابه والختلف
بين التحكيم في العقود الدارية والقضاء
الداري
116
ثالثا:يقوم التحكيم في العقود الدارية والقضاء
الداري ،بتحقيق فاعلية القواعد الشرعية والقانونية
التي تحكم العلقة محل المنازعة).(1
.47
.11/34
1972م .5/494-
117
رابعًا:ل يتقيد التحكيم باختصاص مكاني بنظر
المنازعات ،أما القاضي فمقيد بالنظر بالمنازعات
التي يختص بها مكانّيا قال ابن عابدين":وأنه ل يتقيد
ببلد التحكيم بل له الحكم في البلد كلها").(1
خامسًا:ولية التحكيم قاصرة في نظر المنازعة
المعروضة عليها باتفاق الطراف وليس لها النظر
في غيرها إل باتفاق جديد؛لن وليته تنتهي بإصدار
حكمه قال
()2المرجع السابق.
()4انظر قرار مجمع الفقه السلمي رقم /91/8د 9التابع لمنظمة المؤتمر
118
سابعًا :يجوز تعدد المحكمين بحسب إرادة
الطراف في التحكيم حيث يمكن التحاكم إلى
اثنين،ول ينفذ حكم أحدهما بمفرده،بل لبد أن
يجتمعا)،(4أما في القضاء الداري فإن مبدأ تعدد
القضاة ل علقة للطراف به بل هو خاضع للنظام
القضائي في الدولة.
ثامنًا:يعتبر القضاء الداري مؤسسة من مؤسسات
الدولة وتمثلها السلطة القضائية فيه فهو منسوب
إليها وبالتالي فهو مرفق من مرافق الدولة وأحدى
سلطاتها.
119
المطلب الثاني
أوجه التشابه والختلف
بين التحكيم في العقود الدارية والصلح
في العقود الدارية
120
وقبل ذكر أوجه التشابه والختلف بينهما سوف
أستعرض،إن شاء الله ،تعريف الصلح،ثم أبين أوجه
التشابه بينه وبين التحكيم.
ل:تعريف الصلح أو ً
ف الصلح،بأنه عقد رضائي،أو إجراء غير رسمي ي ُعَّر َ
يتم بين أطراف الخصومة أنفسهم ومن يمثلونهم
ويستدعون بواسطة طرف ثالث ويقومون بمقتضاه
لحسـم
121
وجود النية عند الطرفين لحسم -2
النزاع.
تنازل كل من الطرفين المتصالحين -3
عن ادعائه.
"فالصلح عقد رضائي ل شكلي،ويختلف الصلح عن
الترك،فنزول أحد الطرفين عن كل ما يدعيه ولم
ينزل الخر عن شيء مما يدعيه ل يعتبر صلحا،وان
عد تركا.....ول يشترط في الصلح أن تكون التضحية
من الجانبين متعادلة أو متساوية في الهمية" ).(1
) regler autiment des confits,le consiel )3نقل عن المرجع السابق-ص . 329
122
"وعندما يتم التصالح لتسوية نزاع تعاقدي فإن
التنازلت التبادلية تمثل غالبا ً في أن أحد
المتعاقدين،يتنازل عن رفع الدعوى القضائية مقابل
قبول الطرف الخر-
وهو الدارة عادة -بإصلح ضرر أو جبر خسارة
لحقت بالول").(1
وقد أكدت المحكمة الدارية العليا في مصر أنه"إذا
كان الحق ذاته محل للنزاع وخشيت الجهة الدارية
أن تخسر النزاع فل تثريب عليها إذا لجأت إلى
الصلح").(2
السكندرية2004-م--ص .195
السابق195-
123
رابعًا:إذا تم الشتراط بين الجهة الدارية والمتعاقد
معها على حل منازعات العقد الداري فإنه يجب
عليهما احترام هذا الشرط وعدم عرض المنازعة
على القضاء؛لما يتمتعان به من حجية الشيء
المحكوم فيه"،فما فصل فيه التحكيم أو اتفق عليه
صلحا ً يصلح لثارة الدفع بحجية الشيء المحكوم به
عند إثارة نفس النـزاع أمام القضاء").(1
خامسًا:أن كل ً منهما يتفقان على المسائل التي ل
يجوز لهما إنهاء النـزاع بشأنها فقد نصت المادة 11
من قانون التحكيم المصري على أنه...":ل يجوز
التحكيم في المسائل التي ل يجوز فيها الصلح".
سادسًا:أن كل ً منهما يوجد فيه طرًفا ثالًثا أو طرًفا
آخر يقوم بعملية التحكيم أو بعملية الصلح يسمى
في التحكيم المحكم ويسمى في الصلح المصلح أو
المصالح).(2
124
كونه يقوم على التنازل من جانب أطراف
الخصومة،فالطراف هي التي تفصل في أمره).(1
ثانيًا:أن طبيعة المحكم الذي يتولى التحكيم في
العقود الدارية تختلف عن طبيعة الطرف الذي
يتولى الصلح في العقود الدارية؛فالمحكم يصدر
قراره بمنأى عن الجهة الدارية و المتعاقد
معها،فيطبق القواعد القانونية على النزاع
المعروض أمامه،أما المصلح فإن دوره يقتصر على
تقريب وجهات النظر بين الجهة الدارية والمتعاقد
معها).(2
شفيق ساري -مرجع سابق -ص 54ومحمدي فتح الله حسين-شرح قانون
.57
125
رابعًا:في التحكيم في العقود الدارية؛ حكم
المحكمين يقبل الطعن بطرق الطعن المختلفة
المقررة قانونا،أما في الصلح في العقود الدارية
فإن قرار الصلح غير قابل للطعن)،(1إل إذا اعترى
الصلح سبب من أسباب بطلن الصلح.
خامسًا:قرار التحكيم في العقود الدارية ينهي
النـزاع بعد وضع الصيغة التنفيذية عليه من
القضاء،أما في الصلح في العقود الدارية فإنه يجب
أن يصدر حكم من القضاء يقر الصلح لكي يمكن
تنفيذه ).(2
المطلب الثالث
أوجه التشابه والختلف
بين التحكيم في العقود الدارية والتوفيق
في العقود الدارية
17و .18
126
بعد أن ذكرت أوجه التشابه والختلف بين التحكيم
والصلح باعتباره وسيلة من الوسائل التي تنهي
النزاع.
سوف أبين في هذا المطلب،إن شاء الله،وسيلة
أخرى من الوسائل التي تنهي المنازعات بغير
طريقي القضاء والصلح،وهي وسيلة التوفيق.
عرفته القوانين المعاصرة وسيلة من والذي َ
الوسائل التي تنهى فيها المنازعات الدارية والتي
منها منازعات العقود الدارية.
وقبل ذكر أوجه التشابه والختلف بين التحكيم في
منازعات العقود الدارية والتوفيق في منازعات
العقود الدارية،سوف أستعرض،إن شاء الله،تعريف
التوفيق في منازعات العقود الدارية.
ل:تعريف التوفيق أو ً
بالرجوع إلى كتب القانون نجد أنها قد عَّرَفت
التوفيق في منازعات العقود الدارية،بأنه طريق
ودي لفض المنازعة الناشئة،إما عن طريق الدارة
والمتعاقد،وإما بواسطة مـوفق ،ويسـمى وسيطا ً أو
وسطـاَء،أو عن طـريق لجنة موفقين من
127
ملزم،ويحرر في محضر رسمي موقع منهم ومن
الموفق بينهم ).(1
ويعتبر التوفيق مرحلة سابقه على اللجوء إلى
التحكيم،فل يجوز للطراف في أثناء السير في
طريق التوفيق اللجوء إلى التحكيم ).(2
عرف نظام التوفيق كوسيلة لتسوية منازعات وقد ُ
العقود الدارية في فرنسا)،(3ففي 1981م صدر
قرار من وزارة الشغال العامة بإنشاء اللجنة
الوطنية الستشارية لتسوية المنازعات وديا
، c.c.r.aوهي لجنة ذات طابع وزاري ول تنظر
المنازعات إل بعد نهاية العمال،أما أثناء التنفيذ فإن
الوزير فقط يختص بالتسوية أو الممثل القانوني
للمنشاة).(4
أما في مصر فقد صدر قانون رقم 7/2000م
بتنظيم عملية التوفيق كوسيلة لحل المنازعات
الدارية والتي منها منازعات العقود الدارية،فنصت
شأ َ في كل وزارة أو هيئةالمادة الولى":على أن ي ُن ْ َ
عامة وغيرها من الشخاص العتبارية العامة،لجنة
()1انظر د علي رمضان بركات -خصومة التحكيم في القانون المصري
والمقارن -رسالة دكتوراه –كلية الحقوق –جامعة القاهرة 1996م– .ص 56
ود .د محمد عبدالمجيد إسماعيل -مرجع سابق-ص 333و 338و 339ود د
()2د حسن محمد هند-مرجع سابق-ص 14و د نجلء خليل – مرجع سابق -ص
.45
128
أو أكثر للتوفيق في المنازعات المدنية والتجارية
والدارية التي تنشأ بين هذه الجهات والعاملين بها
أو بينها وبين الفراد والشخاص العتبارية الخاصة".
ولعل الحكمة التي أرادها المقنن في القوانين
المعاصرة من التوفيق لحل منازعات العقود
الدارية،هي تقليل عدد المنازعات أمام
القضاء،والتخفيف عن كاهله،والسرعة في فض
المنازعات التي تكون الدارة طرفا ً فيها،والذي
يؤدي البطء في عدم الفصل فيها إلى زوال
واضمحلل المصالح التي من أجلها رفعت
الدعاوى).(1
ثانيًا:أوجه التشابه بين التحكيم في العقود
الدارية،والتوفيق في العقود الدارية
توجد عدة أوجه للتشابه بين التحكيم في العقود
الدارية والتوفيق في العقود الدارية هي:
ل:أنهما وسيلتان لتسوية منازعات العقود الدارية أو ً
بدل ً من القضاء).(2
ثانيًا:الهدف من التفاق بين الجهة الدارية مع
المتعاقد معها على التحكيم أو الصلح هو لحل نزاع
قائم أو محتمل.
ثالثا ً:إذا تم الشتراط بين الجهة الدارية والمتعاقد
معها على حل منازعات العقد الداري بالتحكيم أو
التوفيق ،فإنه يجب عليهما احترام هذا الشرط
وعدم عرض المنازعة على القضاء).(3
129
رابعًا:أن كل ّ من الوسيلتين يوجد طرفا ً ثالثا ً أو
طرفا ً آخر يقوم بعملية التحكيم أو بعملية
التوفيق،ويسمى في التحكيم المحكم،ويسمى في
التوفيق الموفق أو الوسيط).(1
ثالثا:أوجه الختلف بين التحكيم في العقود
الدارية والتوفيق في العقود الدارية
هناك عدة اختلفات توجد بين التحكيم في العقود
الدارية والتوفيق في العقود الدارية،نذكر بعض
هذه الختلفات وهي:
ل:يعتبر قرار التحكيم في العقود الدارية قرارا ً أو ً
ملزما ً لجهة الدارة والمتعاقد معها دون استلزام
موافقة أطراف المنازعة على حكم المحكمين،أما
قرار التوفيق في العقود الدارية فل يعدو أن يكون
توصية ل تكتسب طابع اللزام،إل إذا وافقت
عليه الجهة الدارية والمتعاقد معها خلل الجل
المحدد قانونًا،فإذا لم يوافق عليه أحد الطرفين أو
كلهما فل قيمة لها ول إلزام فيها).(2
ثانيًا:أن طبيعة المحكم الذي يتولى التحكيم في
العقود الدارية تختلف عن طبيعة الطرف الذي
التوفيق في العقود الدارية،فالمحكم يصدر قراره
. 10/45
()2انظر د ماجد الحلو -المرجع السابق -ص 92و 94و 101و دعبدالعزيز
130
بمنأى عن الجهة الدارية والمتعاقد معها فيطبق
القواعد القانونية على النزاع المعروض أمامه،أمـا
131
سادساً :التحكيم في العقود الدارية ينهي النزاع
بقرار تحكيمي أو بحكم تحكيمي أما في التوفيق
فإن النزاع ينتهي باتفاق بين الطرفين؛أي عن طريق
عقد بينهما).(3
المبحث الرابع
أنواع التحكيم في العقود الدارية
132
المبحث الرابع
أنواع التحكيم في العقود الدارية
133
المطلب الول
التحكيم الختياري والتحكيم الجباري
.38
134
وهذا القسم"..من التحكيم يرتكز على أساسين؛هما
إرادة الخصوم من ناحية ،وإقرار المشرع لهذه
الرادة من ناحية أخرى" ).(1
ثانيا:التحكيم الجباري في العقود الدارية
في هذا القسم ُيخضع القانون -لعتبارات معينه-
الجهة الدارية والمتعاقد معها إلى اللجوء للتحكيم
للفصل النهائي في المنازعات الناشئة عن العقد
الداري.
وبناء على هذا القانون الملزم بالتحكيم،ل يجوز
لطرفي العقد الداري اللجوء إلى القضاء للفصل
في المنازعة الناشئة عنه).(2
وقد ينص القانون على عدم جواز اللتجاء إلى
المحاكم إل بعد طرح النزاع على هيئة التحكيم).(3
ومثال التحكيم الجباري في العقود الدارية ما كان
عليه التحكيم في منازعات القطاع العام في مصر
وعقود وزارة الدفاع الوطني في سوريا).(4
()1انظر مبادئ المحكمة الدارية العليا منذ عام 1946م وحتى عام 1985م
سابق-ص 37ود إبرا هيم أحمد إبراهيم -اختيار طريق التحكيم -بحث منشور
135
وأرى أن إلزام الطراف بالتحكيم الجباري يخالف
مبدأ ً من المبادئ المستقرة في الدساتير،إل وهو
مبدأ كفالة حق التقاضي أمام القضاء في الدولة
والذي هو صاحب الولية والختصاص بالفصل في
جميع المنازعات بين الفراد والجماعات،فهذا المبدأ
يعتبر من الحقوق الطبيعة الساسية المكفولة
للجميع.
ول يجوز حرمان أحد منه أو مصادرته لي
سبب)،(1وفي إلزام المتعاقد مع الجهة الدارية
بالتحكيم مصادرة لحق التقاضي أمام القضاء في
الدولة-حتى وإن كان القضاء يراقب التحكيم-
فالتحكيم ليس قضاء تابًعا للدولة،مما أرى معه أن
يلغى هذا النوع من التحكيم تحقيقا لمبدأ كفالة حق
التقاضي.
وقد وقف القضاء اليطالي والمصري من النصوص
التي توجب اللتجاء إلى التحكيم الجباري،فقضى
بعدم دستوريتها؛لن له طابعا ً تحكيمي ّا ً وليس طابًعا
قضائي).(2
136
ثالثا:موقف النظام السعودي من التحكيم
الختياري والتحكيم الجباري في العقود
الدارية.
أما عن موقف النظام السعودي من التحكيم
الختياري والتحكيم الجباري في العقود الدارية.
فقد نصت المادة الولى من نظام التحكيم
السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/
46وتاريخ 12/7/1403هـ على أنه":يجوز التفاق
على التحكيم في نـزاع
137
أي نص يفيد أن يكون التحكيم إجبارّيا،كما هو
معمول في بعض القوانين المعاصرة.
المطلب الثاني
التحكيم الخاص أو الحر والتحكيم المؤسسي
في العقود الدارية
138
الخاص أو الحر حيث ذكرت المادة 15على":تشكل
هيئة التحكيم باتفاق الطرفين "...ونصت المادة 17
على أن" :لطرفي التحكيم التفاق على اختيار
المحكمين وعلى كيفية ووقت اختيارهم"...ونصت
المادة 25على أن":لطرفي التحكيم التفاق على
الجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم."....
ثانيًا:التحكيم المؤسسي في العقود الدارية
في هذا القسم تخضع الدعوى التحكيمية بين الجهة
الدارية والمتعاقد معها لنظام جهة خاصة حيث تقوم
بالفصل في النزاع مؤسسة أو هيئة أو منظمة أو
جمعيـة
تحليلية مقارنة –دار وائل للنشر-عمان –الطبعة الولى2005-م -ص 26و 27
بتصرف.
139
نظرها من قبل التحكيم المؤسسي،سواء كان على
أساس قيمة العقد،أو طبيعته أو غيرها حيث إنه من
الهمية بمكان أن تحال المنازعات المتعلقة بالعقود
الدارية الضخمة إلى التحكيم المؤسسي فإحالة
النزاع التحكيمي في مثل هذه العقود إلى هيئة
تحكيم مؤسسية معينة تعقد فيها جلسات التحكيم
وتكون الجراءات معلومة مسبقا ً للطرفين،وغيرها
من المور التي تؤدي فيها سرعة الفصل في
المنازعة فيها ترغيب للتعاقد مع جهة الدارة من
قبل الشركات العالمية،والتي قد يكون فيه نفع
لقتصاد الدولة وهذا بخلف العقود اليسيرة التي
ليس هناك حاجة لحالتها إلى التحكيم
المؤسسي،والتي يكفي أحالتها إلى التحكيم الحر.
140
الناشئة عن العقد الداري بشرط أن تكون هذه
الجراءات متوافقة مع نظام التحكيم السعودي.
وتحت إشراف ومتابعة ديوان المظالم باعتباره
الجهة القضائية المختصة في الفصل في دعاوى
العقود الدارية في النظام السعودي.
أما بالنسبة للتحكيم المؤسسي في دعاوى العقود
الدارية فإن النظام السعودي لم يرد فيه نص واضح
وصريح على أن تكون دعاوى التحكيم المتعلقة
بالعقود الدارية في إطار مركز أو مؤسسة أو هيئة
تحكيمية معينة.
إل إن هذا ليس معناه عدم جواز التحكيم المؤسسي
في منازعات في العقود الدارية،فعند دراسة المادة
العاشرة من نظام التحكيم السعودي نجد أنها تدل
على جواز التحكيم المؤسسي،فقد نصت المادة
العاشرة على أنه":إذا لم يعين الخصوم
المحكمين،أو امتنع أحد الطرفين عن تعيين المحكم
أو المحكمين الذين ينفرد باختيارهم ،أو امتنع وأحد
أو أكثر من المحكمين عن العمل أو اعتزاله أو قام
به مانع مباشرة التحكيم أو عزل عنه ولم يكن بين
الخصوم شرط خاص عينت الجهة المختصة أصل
بنظر النزاع من يلزم من المحكمين "....فالمادة
ذكرت أنه إذا كان
141
الواجب على الطرفين تنفيذ هذا الشرط
"فالمؤمنون عند شروطهم" ).(1
وحيث إنه لم يرد حظر من النظام السعودي على
التحكيم المؤسسي في دعاوى العقود
الدارية،وبالتالي فلجوء الجهة الدارية والمتعاقد
معها في الدعاوى المتعلقة بالعقود الدارية إلى
مؤسسة تحكيمية جائز نظاما وغير ممنوع استصحابا
للصل في عدم الحظر.
المطلب الثالث
التحكيم المقيد والتحكيم بالصلح في العقود
الدارية
142
فهيئة التحكيم عند فصلها لنزاع في عقد إداري فإنها
تلتزم بالطريق الذي اتفق الطراف عليه.
الفني-ص .223
1997م-ص . 19
-جدة1/12/2005-29/11-م-ص . 3
143
والقانون الذي تتقيد به هيئة التحكيم إما أن يكون
القانون الذي تخضع له المنازعة،وإما قانونا ً معينا ً
تراه هيئة التحكيم للفصل في المنازعة).(1
ثانيًا:التحكيم بالصلح في العقود الدارية
التحكيم بالصلح معناه أن هيئة التحكيم ل تتقيد
بأحكام القانون وإنما تفصل بالمنازعة على أساس
ما تتحقق به العدالة،حتى لو كان الحكم الذي يصل
إليه المحكمين ما هو مخالف لحكم القانون فيما لو
عرض المر على القضاء).(2
والتحكيم بالصلح في منازعات العقود الدارية يجب
النص عليه في وثيقة التحكيم صراحة انطلقا ً من
مبدأ الحذر والحيطة في تفسير ما اتجهت إليه إرادة
الجهة الدارية والمتعاقد معها حتى ل يكون هناك
توسع في تفسير نوع التحكيم الذي يتم اللجوء
إليه).(3
67ومابعدها.
. 43
144
بين الطرفين،فحقيقته صلح،ومقتضى الصلح-كما
ل من الطرفين للوصول إلى حل سبق ذكره-تناز ٌ
للنزاع يرضى عنه الطراف.
وبناء على ذلك فليس للجهة الدارية أو المتعاقد
ن على حكم هيئة التحكيم بالصلح معها الطع ُ
لمخالفته لقانون معين،لن هيئة التحكيم في الصل
ليست مقيدة بقانون في حكمها إل في حالة
مخالفة حكمها لقاعدة قانونية ثابتة أو مخالفة
للنظام العام).(1
وقد أخذت القوانين المعاصرة بالتحكيم
بالصلح،فالمادة 39/4من القانون المصري نصت
على أنه":يجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا
التحكيم صراحة على تفويضهما بالصلح أن تفصل
في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة
والنصاف دون التقيد بأحكام القانون".
محكمين أو لهيئة التحكيم إل أن إعطاء الحرية لل ُ
للفصل في المنازعة دون التقيد بقانون معين ليس
معناه النفلت عن تطبيق القواعد والمبادئ
الساسية في التقاضي،وأهمها احترام حقوق الدفاع
)(2بل يجب عليها التقيد بها باعتبار التحكيم قضاءً
يلزمه أن يتقيد بالمبادئ العامة للقضاء.
كما أن التحكيم بالصلح ليس معناه حرمان هيئة
التحكيم من صلحية الحكم وَْفق القانون إذا وجدت
ذلك عادل ومنصفا).(3
145
ويعتبر الحكم الصادر بناء على التحكيم بالصلح في
العقود الدارية من صنع هيئة التحكيم،وليس كما في
الصلح في العقود الدارية فإنه يكون من صنع الجهة
الدارية والمتعاقد معها وتثبته هيئة التحكيم،ويعتبر
الحكم الصادر بناء على التحكيم بالصلح في العقود
الدارية ملزما للجهة الدارية والمتعاقد معها وصالحا ً
للتنفيذ الجبري عن طريق القضاء بخلف التوفيق
الذي ل يتضمن حل ً ملزما للنزاع في العقود الدارية،
ت وحلول ً قد ل تصادف قبول ً وإنما يتضمن اقتراحا ٍ
من الجهة الدارية والمتعاقد معها).(3
ثالثًا:التحكيم المقيد والتحكيم بالصلح في
العقود الدارية في النظام السعودي
يأخذ نظام التحكيم السعودي بالتحكيم المقيد
باعتباره الصل في التحكيم كما هو حال في
القوانين المعاصرة،فالنظام السعودي يقيد هيئة
التحكيم بأحكام الشريعة السلمية والنظام.
فقد نصت المادة التاسعة والثلثون من اللئحة
التنفيذية لنظام التحكيم السعودي الموافق عليها
بخطاب رئيس مجلس الوزراء رقم /7/2021م
وتاريخ 8/9/1405هـ على ذلك صراحة فذكرت
أنه":يصدر المحكمون قراراتهم غير مقيدين
ص عليه في نظام بالجراءات النظامية ،عدا ما ن ُ ّ
التحكيم ولئحته التنفيذية،وتكون قراراتهم بمقتضى
أحكام الشريعة السلمية والنظمة المرعية".
كما أن النظام السعودي أقر التحكيم بالصلح ولم
يفرق بين التحكيم المقيد إل من حيث وجوب
صدوره بإجماع المحكمين.
146
فنصت المادة السادسة عشرة من نظام التحكيم
على أن":يصدر حكم المحكمين بأغلبية الراء،وإذا
كانوا مفوضين بالصلح وجب صدور الحكم
بالجماع".
الباب الول
التحكيم في العقود الدارية في
القانون
147
الباب الول
التحكيم في العقود الدارية في
القانون
بعد أن بينت في التمهيد مفهوم العقد الداري،
وتعريف التحكيم ومشروعيته والنظم التي تشابهه
في الفقه السلمي والقانون.
سوف أقوم،إن شاء الله ،في هذا الباب ببيان
التحكيم في العقود الدارية في القانون،باعتباره
وسيلة من وسائل فض منازعات العقود
الدارية،والذي هو موضوع هذا البحث.
وسوف ابحث فقط ما يتعلق بمسألة حكم التحكيم
في العقود الدارية فقط دون الدخول في التفاصيل
الجرائية عند اللجوء إلى التحكيم كما بينت سابقًا.
ولكن قبل أن أدخل في موضوع هذا الباب أود أن
أبين طبيعة المنازعات الدارية في القانون لكون
منازعة العقود الدارية التي يجري بحث التحكيم
فيها جزًءا من المنازعات الدارية.
ثم أقوم بتعريف التحكيم في العقود الدارية في
القانون وبيان حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
148
الباب الول
التحكيم في العقود الدارية في
القانون
فصل تمهيدي
149
مفهوم المنازعات الدارية في القانون
فصل تمهيدي
مفهوم المنازعات الدارية في القانون
150
المبحث الثالث:الجهة المختصة بنظر
المنازعات الدارية.
المبحث الرابع:تعريف التحكيم في
المنازعات الدارية.
المبحث الول
تعريف المنازعة الدارية ومعاييرها
ص .538
151
وفي هذا المبحث سوف أقوم،إن شاء الله،بتعريف
المنازعة الدارية،ومعيار المنازعة الدارية.
152
هناك منازعات تكون الدارة طرفا فيها،ول تعتبر
منازعة إدارية؛إذ أنها تتعلق بنشاط غير إداري ).(1
)(2
المعيار الثاني:معيار المرفق العام
إن المنازعة تكون إدارية إذا كانت متعلقة بنشاط
المرفق العام،وهو المشروع الذي تنشئه الدولة
وتقوم بتنظيمه وتسييره بهدف تقديم النفع وتحقيق
المصلحة العامة.
وقد ا ُن ْت ُِقد َ هذا المعيار بأن فكرة المرفق العام لم
تعد تكفي معيارا لتحديد المنازعة الدارية،إذ إن
وجود المرفق العام لم يعد الشرط الوحيد أو
الضروري لتطبيق القانون الداري.
)(3
المعيار الثالث:معيار السلطة العامة
المنازعة تكون إدارية على حسب هذا المعيار،إذا
كانت بسبب عمل من أعمال الدارة مارست فيها
سلطة المر والنهي على الفراد،أما إذا كانت
. 152
بعدها ود أنور رسلن – مرجع سابق -ص 73وما بعدها و 189ود خالد الظاهر
153
الوسيلة التي لجأت إليها الدارة شبيهة بتصرفات
ص بالنزاع القضاء العام. الفراد العاديين فقد ا ُ ْ
خت َ ّ
وقد ا ُن ْت ُِقد َ هذا المعيار لنه يؤدي إلى خروج كثير من
أعمال الدارة المختلطة التي تكون من طبيعة
العمال العادية وتتضمن بعض عناصر السلطة
العامة المرة كالعقود الدارية،كما أنه يؤدي إلى
تضييق اختصاص القضاء الداري.
)(1
المعيار الرابع:المعيار المختلط
هذا المعيار يجمع بين معيار السلطة العامة ومعيار
المرفق العام،ومقتضاه أن المنازعة تعتبر إدارية إذا
كانت تتعلق بنشاط المرفق العام واستخدمت
الدارة في تسييره وانجازه امتيازات السلطة
العامة.
بهذا المعيار أخذ الفقه القانوني الحديث )(2كما أخذ
به القضاء المصري حيث جاء في حكم محكمة
القضاء الداري ":من حيث إن الرأي المستقر عليه
في قضاء مجلس الدولة ومحكمة التنازع في فرنسا
من مدة طويلة وحتى الن،وهو ما يتعين
سابق -ص 77وما بعدها ود أنور رسلن – مرجع سابق –ص 80وما بعدها
()2انظر د فؤاد النادي –المرجع سابق-ص 93و د أنور رسلن -مرجع سابق-
ص .87
154
بوسائل القانون العام؛أي أن يكون موضوع المطالبة
بأثر من الثار المترتبة على علقات القانون العام"
).(1
ولعل هذا المعيار هو الراجح من بين المعايير
السابقة؛ذلك أنه بالنظر والتمعن فيه نجد أنه
مشابهه ومماثل للركان الواجب توافرها في العقد
الداري والمميزة له عن غيره من العقود من حيث
إن يكون طرف التعاقد جهة الدارة أو شخصية
معنوية عامة،باستخدام وسائل القانون العام،وأن
يكون متعلقا بمرفق عام.
المبحث الثاني
صور المنازعات الدارية
155
القضاء الكامل،والمنازعات التأديبية التي تقام من
الدارة ضد موظفيها.
المجموعة الولى :منازعات اللغاء
يقصد بمنازعة اللغاء أو دعوى اللغاء تلك المنازعة
أو الدعوى التي يرفعها أحد الفراد أو الشخاص
المعنويين إلى القضاء الداري بطلب إعدام قرار
إداري مخالف للقانون).(1
وطبيعة هذه المنازعات التي تندرج تحت هذه
المجموعة تكون سلطات القضاء أمامها ناقصة
بحيث يقتصر نظر القاضي عليها في مدى مشروعية
القرار من عدمه ،فإذا تبين له مجانبة القرار للقانون
حكم بإلغائه،ولكن دون أن يمتد حكمه إلى أكثر من
ذلك،فليس له أن يعدل القرار محل المنازعة
الدارية،أو يستبدل غيره به)،(2فحقيقة دعوى اللغاء
مخاصمة القرار الداري المعيب الصادر من جهة
الدارة بقصد التوصل إلى إلغائه بأثر رجعي قبل
الكافة كليا أو جزئيا ).(3
سابق-ص 123بتصرف.
156
العاشرة التي نصت على":تختص محاكم مجلس
الدولة بالفصل في المسائل التية:
.............................................
.............................................
ثالثًا :الطلبات التي يقدمها ذوو الشأن بالطعن في
القرارات الدارية النهائية الصادرة بالتعيين في
الوظائف العامة أو الترقية أو بمنح العلوات.
رابعًا :الطلبات التي يقدمها الموظفون العموميين
بإلغاء القرارات الدارية الصادرة بإحالتهم إلى
المعاش أو الستيداع أو فصلهم بغير الطريق
التأديبي.
خامسًا :الطلبات التي يقدمها الفراد أو الهيئات
بإلغاء القرارات الدارية النهائية.
سادسًا :الطعون في القرارات النهائية الصادرة من
الجهات الدارية في منازعات الضرائب والرسوم
وَفًْقا للقانون الذي ينظم كيفية نظر هذه المنازعات
أمام مجلس الدولة".
المجموعة الثانية:منازعات القضاء الكامل
ويقصد بها المنازعات التي يرفعها أحد الفراد أو
الشخاص المعنونين إلى القضاء الداري لحماية
ل من يعتدي أو يهدد باعتداء حقوقه أو حقوقهم قِب َ َ
على تلك الحقوق).(1
وفي هذا النوع يمارس القضاء الداري كامل
سلطاته أمام المنازعة فدوره ل يقتصر كما هو
الشأن في حال قضاء اللغاء على إلغاء القرار
المعيـب،ولـكنه
157
يصحح المركز القانوني للطاعن كما يبين الحل
الصحيح للمنازعة).(2
وتشمل هذه المجموعة مايلي):(3
دعاوى العقود الدارية -1
التعويض عن أعمال الدارة الضارة. -2
المنازعات الضريبية. -3
-4المنازعات النتخابية.
-5منازعات التسوية التي يقصد بها جبر
الضرر الذي لحق بالموظف إزاء خطأ الدارة
في تقدير استحقاقه.
وهذا النوع من المنازعات نص عليه قانون مجلس
الدولة المصري رقم 47لسنة 1972م في المادة
العاشرة التي نصت على ":تختص محاكم مجلس
الدولة بالفصل في المسائل التية:
ل :الطعون الخاصة بانتخابات الهيئات المحلية. أو ً
ثانيًا :المنازعات الخاصة بالمرتبات والمعاشات
والمكافآت المستحقة للموظفين العموميين أو
لورثتهم.
.............................
عاشرًا :طلبات التعويض عن القرارات المنصوص
عليها في البنود السابقة ،سواء رفعت بصفة أصلية
أو تبعية.
حادي عشر :المنازعات الخاصة بعقود اللتزام أو
الشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد إداري آخر".
158
يقصد بقضاء المنازعات التأديبية سلطة القضاء
الداري في توقيع الجزاء على الموظف الذي
يرتكب مخالفة تأديبية خرج بمقتضاها عن قواعد
المرفق العام الذي يعمل فيه أثناء تأديته لعماله
المكلف بالقيام بها،والتي تؤثر على حسن تأديتها).(1
وهذه المجموعة تعتبر من منازعات القضاء
الداري،نظرا لن النظام التأديبي جزء ل يتجزأ من
أحكام الوظيفة العامة التي هي من أهم موضوعات
القضاء الداري ،والذي يقوم بالتمييز بين روابط
القانون العام والقانون الخاص،والسبب في نشأة
هذا القضاء هو تخصصه بنظر المنازعات).(2
وهذا النوع من المنازعات نص عليها قانون مجلس
الدولة المصري رقم 47لسنة 1972م في المادة
العاشرة التي نصت على ":تختص محاكم مجلس
الدولة بالفصل في المسائل التية:ثاني عشر:
الدعاوى التأديبية المنصوص عليها في هذا القانون".
وعند التمعن في المجموعات الثلث السابقة،نجد
أن موقف جهة الدارة في الدعوى يختلف من حيث
عى عليها من مجموعة إلى أخرى كونها مدعية أو مد ّ
.
ففي مجموعة منازعات اللغاء فإن جهة الدارة
عى عليها ول تكون مدعية لكون الهدف من دائما مد ّ
إقامة الدعوى إلغاء قرار إداري ،وهذا ل يكون إل إذا
ب إلغاؤه. صدر قرار إداري من الجهة الدارية وط ُل ِ َ
159
أما المجموعة الثانية فإن الجهة الدارية في الغالب
عى عليها إل أنه قد تكون مدعية إذا كانتأنها مد ّ
متعاقدة مع جهة إدارية أو إذا أصابها أضرار من جهة
إدارية.
160
المبحث الثالث
الجهة المختصة بنظر المنازعات الدارية
في القانون
23, 17, 16ود ماجد الحلو -القانون الداري-مرجع سابق -ص .37,47
161
ثانياً:نظام القضاء الموحد
ضعُ جميــعخ ِمن الدول من ل تأخذ بالقضاء الداري وت ُ ْ
المنازعات لجهة قضائية واحدة.
يقوم هذا النظام على قصر الفصـل فـي المنازعـات
على جهة قضـائية واحـدة،هـي القضـاء العـام،سـواء
كانت المنازعات بين الفراد،أو بين الفــراد والدارة،
دا على كافــة ما موح ً
ضا نظا ً
على أن يطبق القضاء أي ً
المنازعــات الــتي ينظرهــا،بمــا فـي ذلـك المنازعــات
الداريــة "والــدول الــتي احتفظــت بفكــرة القضــاء
الموحد أساسا فإنها قد اضــطرت إلــى إنشــاء أنــواع
عديدة من اللجــان والمحــاكم الداريــة الــتي تختــص
بالفصل بنوع بعينه من المنازعات الدارية" ).(1
المبحث الرابع
تعريف التحكيم في المنازعات الدارية في
القانون
162
في هذا المبحث سوف،أ ُع َّرف إن شاء الله،التحكيم
في المنازعات الدارية بشكل عام.
ف التحكيم في المنازعات الدارية لدى فقهاء عُّر َ
القانون بعدة تعاريف.
فقد ع َّرَفه الفقه القانوني الفرنسي بأنه:نظام
استثنائي للتقاضي بموجبه يجوز للدولة وسائر
أشخاص القانون العام الخرى إخراج بعض
المنازعات الدارية الناشئة عن علقة قانونية عقدية
أو غير عقدية وطنية أو أجنبية من ولية قضاء
مجلس الدولة لكي تحل بطريق التحكيم بناء على
نص قانوني يجيز ذلك،وخروجا من مبدأ الحظر العام
الوارد على أهلية الدولة وسائر أشخاص القانون
الخرى في اللجوء إلى التحكيم ).(1
ف التحكيم في أما الفقه المصري فقد ع َّر َ
المنازعات الدارية بأنه:وسيلة قانونية تلجأ إليها
الدولة أو أحد الشخاص المعنوية العامة،وبمقتضاها
ُيستغنى بها عن القضاء الداري لتسوية كل أو بعض
المنازعات الحالية أو المستقبلة الناشئة عن علقات
ذات طابع إداري عقدية أو غير عقدية فيما بينها أو
بين أحداها أو أحد
أشخاص القانون الخاص الوطنية أو الجنبية ،سواء
كـان اللجـوء اختيـارّيا
163
أو إجبارّيا ،وَفًْقا لقواعد القانون المرة).(2
أما النصوص القانونية فإنها لم تتعرض لتعريف
محدد للتحكيم في المنازعات الدارية.
فالقانون المصري مثل لم يورد أي تعريف للتحكيم
في المنازعات الدارية كما فعل في التحكيم
التجاري والتحكيم الدولي في المادة 1و 2من الباب
الول من القانون رقم 27لسنة 1994م بشأن
التحكيم في المواد المدنية والتجارية.
وكذلك القانون الفرنسي فإنه لم يضع تعريًفا
للتحكيم في المنازعات الدارية كما فعل في
التحكيم الدولي في المادة 1492من الباب الخامس
من قانون المرافعات المدنية الصادر بالمرسوم
رقم 500-81في 1981م.
بدراسة ما ذكره فقهاء القانون حول تعريف التحكيم
في المنازعات الدارية نستخلص مايلي:
ل:طبيعة التحكيم في المنازعات الدارية تتعلق أو ً
بمنازعات الدارة أو الشخاص المعنوية العامة ،فيما
بينها أو مع غيرها.
ثانيًا:التحكيم يشمل أعمال الدارة سوا العقدية أو
غير عقدية،وسواء كانت هذه المنازعة في المجال
الداخلي ،أو الدولي.
ثالثًا:التحكيم في المنازعات الدارية ُيخرج النظر
في موضوع المنازعة من اختصاص القضاء بشكل
عام والقضاء الداري بشكل خاص،سواء كان هـذا
()2انظر د شمس مرغني علي -مرجع سابق-ص 556و د أحمد أبو الوفا-
بعدها .
164
التحكيم أثناء نظر المنازعة الناشئة أو قبلها وسواء
كان هذا التحكيم اختيارّيا أو إجبارّيا.
الفصل الول
165
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية في القانون
الفصل الول
166
التحكيم في العقود الدارية في
القانون
المبحث الول
167
أسباب الخلف في حكم اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية والمسائل التي تخرج
عنه
المبحث الول
أسباب الخلف في حكم اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية والمسائل
التي تخرج عنه
168
المطلب الول:أسباب الخلف في حكم
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
المطلب الثاني:المسائل التي تخرج عن
الخلف في حكم اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية.
المطلب الول
أسباب الخلف في حكم اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية
169
وتعود أسباب ذلك إلى المور التالية:
ل :طبيعة العقود الدارية أو ً
تميز العقود الدارية بطبيعة خاصة ومغايرة لكافة
العقود الخرى،كالعقود التجارية،أو العقود العمالية
وغيرهما،والقضاء الداري عندما ينظر في منازعات
العقود الدارية ينظرها بشيء من التمايز والتغاير
الذي يتلءم مع طبيعة العقد الداري والذي ل يطبقه
التحكيم في الغالب لدى نظره منازعات العقود
والتي منها العقود الدارية.
ثانيًا:ارتباط العقود الدارية بسيادة الدولة
من العقود الدارية ما يرتبط بسيادة الدولة بصورة
مباشرة ويتعلق بثروات طبيعية للدولة،كما في
عقود اللتزام،والتي كثيرا ً ما تمتد إلى سنين
طويلة،فمنازعاتها يجب أن تكون خاضعة للقضاء،لن
في خضوعها للتحكيم قد يكون فيه نوع من خرق
لسيادة الدولة.
170
مملوك له،ومن ثم فإن اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية ليس بالمر السهل كما هو الحال
بالنسبة للعقود الخرى).(1
رابعًا:تطبيق قانون أجنبي وأمام هيئة
أجنبية على العقد الداري
هناك سبب آخر يضاف إلى السباب الخرى هو أن
التحكيم في العقود الدارية،ربما يكون أمام هيئة
تحكيم أجنبية،وقد يؤدي ذلك إلى تطبيق قانون
أجنبي على المنازعة بخلف القضاء الداري الوطني
الذي ينظر في دعوى العقد الداري؛حيث يطبق
القانون الوطني على المنازعة.
خامسًا:مدى إطلق وتقييد حرية الجهة
الدارية في اللجوء إلى التحكيم
كما أن من أسباب الخلف في حكم اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية،يرجع إلى مدى تقييد أو
أطلق سلطة الدارة عند لجوئها إلى التحكيم في
العقود الدارية فإذا لم يوجد نص قانوني يجيز أو
يمنع التحكيم فإن سلطة الدارة تكون دائرة بين
الحظر إذا كانت مقيدة ودائرة السماح إذا كانت
مطلقة.
171
المطلب الثاني
المسائل التي تخرج عن الخلف في حكم
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
172
ل:الوسائل الخرى لفض منازعات العقود الدارية أو ً
مثل التسوية والصلح والوساطة والتفاوض.
ثانيا ً:التحكيم في عقود الدارة الخاصة،سواء كانت
ذات طبيعة مدنية أو تجارية.
ثالثا ً :ل يشمل الخلف أيضا في حكم اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية
التحكيم الجباري،وإنما يقتصر على التحكيم
الختياري).(1
فعندما يرد نص يفرض على الدارة اللجوء إلى
التحكيم،فيتعين على الدارة في هذه الحالة اللجوء
إلى التحكيم وإل كان تصرفها مخالفا للقانون وغير
مشروع ويمكن مهاجمته بالطعون المحددة في
القانون.
إذن فإن الخلف في مدى جواز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية ينحسر في التحكيم الختياري
فقط.
()2انظر شمس مرغني –مرجع سابق-ص 9و 10ود فتحي والي-مرجع سابق
173
رابعا ً:من المسائل التي تخرج عن بحث مدى جواز
التحكيم في العقود الدارية،في حالة وجود نص
قانوني يبين حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية،سواء
كان هذا الحكم بالجواز أو الحظر،حيث إن النص
القانوني يرفع الخلف في هذه المسألة ويحسم
الموضوع سواء كان بالجواز أو المنع.
كما أنه عند النص على حكم معين في القانون فإن
الواجب على السلطة القضائية عند تطبيقها على
منازعة ما أن تتقيد بالنص القانوني،وكذلك الحال
على الجهة الدارية عند تنفيذها له،خاصة إذا لم يكن
هناك مجال للجتهاد فل اجتهاد مع النص،فإذا نص
القانون على حظر أو جواز التحكيم في العقود
الدارية فإن الفقه والقضاء ليس له مجال في
البحث عن مدى جوازه أو عدمه.
لذا أرى أن مجال بحث هذه المسألة يكون أمام
فروض ثلثة:
الول:في حالة عدم وجود نص قانوني يبين حكم
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
الثاني:في حالة إعداد مشاريع التحكيم المرتبطة
بالتحكيم في العقود الدارية.
الثالث:عند إعداد الدراسات والبحوث حول قوانين
التحكيم المتعلقة بالتحكيم في العقود الدارية
المبحث الثاني
عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية
174
بعد أن ذكرت أن هناك خلفا ً في حكم اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية بالمنع والجواز،وبعد
حصر أسباب هذا الخلف،والمسائل التي تخرج عنه.
سيكون الحديث في هذا المبحث،إن شاء
الله،مقتصرا ً على الرأي الذي يرى أنه ل يجوز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
وذلك ببيان موقف المنظم من عدم جواز اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية،وموقف
القضاء،وموقف الفقه،ثم أبين الحجج والسانيد التي
استند إليها أصحاب هذا الرأي.
المبحث الثاني
عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية
175
المطلب الول :موقف المنظم من عدم
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
المطلب الثاني:موقف القضاء من عدم
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
المطلب الثالث:موقف الفقه من عدم
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
المطلب الرابع:الحجج والسانيد على
عدم جواز اللتجاء للتحكيم في العقود
الدارية.
المطلب الول
موقف المنظم من عدم جواز اللتجاء
للتحكيم في العقود الدارية
176
إن الصل في التحكيم في العقود الدارية في
القانون الفرنسي الحظر) (1إل إذا نص القانون على
إجازته.
فَوَفًْقا لنص المادة 2060من تقنين المرافعات
المدنية الفرنسي المعدلة بقانون رقم 626في 5
يوليو 1972م والمعدل بالقانون الصادر في
9/7/1975م فإن التحكيم في المنازعات المتعلقة
بالوحدات والمؤسسات العامة،والتي منها عقودها
الدارية هو الحظر.
وهذا الصل بالحظر يسري ويشمل كافة المنازعات
التي تكون الشخاص العامة طرفا فيها حتى ولو
تعلق المر بعقد من عقود الدارة).(2
إل إن هذا المنع ليس على إطلقه بل له
استثناءات)(3في بعض العقود الدارية،ومنها عقود
بعض المؤسسات الصناعية والتجارية كما في قانون
9لعام 1975م،وكذلك العقود الدارية المبرمة مع
شركات أجنبية.
115وما بعدها.
177
العقود التي تبرمها مع شركات أجنبية لنجاز عمليات
تتصل
بالمصلحة العامة إن تضمن عقودها شروط تحكيم
لتسوية المنازعات المتصلة بتطبيق وتفسير هذه
العقود".
وكذلك العقود المتعلقة بالنقل الداخلي من قبل
الشركة الوطنية لسكك الحديد ،والذي ينص في
مادته الخامسة والعشرين على أن المؤسسة
العامة":تملك أهلية المصالحة وإبرام اتفاقيات
تحكيم"...وكذلك قانون 1990م الخاص بتنظيم
مصلحة البريد.
أما في مصر)(1فقبل صدور قانون التحكيم رقم 27
لسنة 1994م وتعديله بالقانون رقم 9لسنة
1997م المنشور بالجريدة الرسمية العدد 20في
15/5/1997م،والذي حسم مسألة لجوء الجهات
الدارية إلى التحكيم في العقود الدارية،فإن
النصوص القانونية المتعلقة بالقانون الداري لم
تتعرض لموضوع التحكيم في العقود الدارية منعا ً أو
حظرًا.
كما أن نصوص القانون المدني لم تبين حكم اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية باعتباره الشريعة
العامة لفروع القانون الخرى.
ففي قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13
لسنة 1968م الذي نظم موضوع التحكيم ،وكذلك
في قانون التحكيم رقم 27لسنة 1994م ،والذي
الدارية والتحكيم -مرجع سابق –ص 182ود محمدي فتح الله – مرجع سابق-
178
ألغى المواد من 501وحتى 513الخاصة بالتحكيم
في قانون المرافعات المدنية والتجارية،لم
.137
179
في المسائل التي تمس النظام العام،وخاصة
النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة لنظام
يحكمه القانون العام".
أما في بلجيكا،فقد منع القانون البلجيكي لجوء
الجهات الدارية إلى التحكيم في
180
المطلب الثاني
موقف القضاء عدم جواز اللتجاء للتحكيم
في العقود الدارية
()1انظر د زكي محمد النجار –مرجع سابق -ص 116ود دمحمد عبدالمجيد
181
وقد بين حكم صادر من مجلس الدولة الفرنسي
سبب الحظر حيث ذكر أن الوزراء ل يستطيعون
اللجوء إلى التحكيم لحل المسائل المتنازع
عليها،لن هذا العمل محظور عليهم بمقتضى
نصوص المادتين 1004و 83من قانون الجراءات
182
وكانت دعوى أقيمت بخصوص عقد مبرم بين وزارة
السكان والتعمير والشركة المصرية للمساهمة
للتعمير والنشاءات السياحية بشأن عقد امتياز
ضبة المقطم ونص العقد في البند الخامس منه هَ ْ
على":إن أي خلف بين الطرفين على تفسير العقد
أو تنفيذ العقد .....يفصل فيه عن طريق
التحكيم،"...وعندما طلبت الشركة إحالة النزاع إلى
التحكيم امتنعت وزارة السكان.
183
الداري في القضية رقم 5439لسنة
43ق)(2بخصوص نفق أحمد حمدي،التزمت محكمة
القضاء الداري بالمبدأ الصادر من المحكمة الدارية
العليا،وقضت بعدم جواز التحكيم في منازعات
العقود الدارية تأسيسا على أنه يسلب اختصاص
محاكم مجلس الدولة المقررة بالمادة العاشرة من
القانون رقم 47لسنة 1972م.
وقد أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى
والتشريع بمجلس الدولة المصري في
18/12/1996م بعدم جواز التحكيم في العقود
الدارية بناء على أنه يشترط لجواز صحة اتفاق
التحكيم أن يكون عاقده أهل للتصرف بعوض في
الحقوق التي
()2مجلة هيئة قضاء الدولة السنة 41العدد الثاني إبريل –يونيو 1997م ص
.16
184
وإدارتها،وكل ذلك ل تملكه هيئة عامة إل بإجازة
صريحة وتخويل صريح يرد من عمل تشريعي.
كما أن طبيعة العقد الداري جعلت المشرع ل يعهد
للقضاء المدني نظر منازعات العقود
الدارية،وبالتالي فإنها تكون من باب أولى أن تكون
في منأى عن طبيعة التحكيم وهيئاته،ويكون شرط
التحكيم متنافيا مع إدارية العقد،وانتهت الجمعية إلى
عدم جواز التحكيم في العقود الدارية).(1
وفي لبنان قضى مجلس شورى الدولة اللبناني
بعدم صحة التحكيم في قضايا الدارات العامة؛لن
التحكيم يفترض بحد ذاته تنازل مسبقا من الدارة
عن بعض حقوقها،أو التسليم مقدما للخصم بحقوق
قد ل يكون لها نصيب من الصحة،وهذا يحظره
القانون على الدوائر العامة.
مابعدها .
185
المطلب الثالث
موقف الفقه من عدم جواز اللتجاء إلى
التحكيم في العقود الدارية
1393م-ص .126
186
إل بواسطة جهات القضاء المنشأة
بالقانون"ويقول":كيف يتصور قبول الدولة محكمين
في قضاياها في حين أنه ل يسمح لها بقبول قضاة
مدنيين للنظر في قضاياها" ).(1
ويقول روميو أحد مفوضي مجلس الدولة الفرنسي
في أحد تقاريره":إن الوزراء ل يستطيعون أن
يضعوا في أيدي المحكمين الحل لمسألة متنازع
عليها؛لنهم ل يستطيعون أن يتهربوا من جهات
القضاء القائمة" ).(2
ص 194و محمد كمال منير -مدى جواز التفاق على اللتجاء إلى التحكيم
187
المطلب الرابع
الحجج والسانيد على عدم جواز اللتجاء
للتحكيم في العقود الدارية
188
فالتحكيم يقوم به أفراد عاديون أو هيئات
خاصة،وفي بعض الحالت قد يتضمن استبعاد
القانون الوطني إلى قانون أجنبي وسيادة الدولة
مُثل أمام قضاء
تأبى أن ت َ ْ
خاص أو أن يحكم عليها وَفْقَ قانون أجنبي).(1
189
معها تعديلها،ويجب عليهما التقييد بها،وفي اللجوء
إلى
التحكيم في العقود الدارية تعديل لقواعد
الختصاص الولئي للقضاء الداري وقلب للنظام
القانوني للختصاص ).(1
ثالثًا:الهمال في الدفاع عن مصالح الدولة
إن التحكيم في العقود الدارية يجعل الهيئات العامة
تظهر عدم رضاها عن قضاء الدولة أو تهمل في
الدفاع عن المصالح العامة المكلفة برعايتها،والتي
يحميها القضاء).(2
190
خامسًا:عدم وجود ضمانات
من الضروري أن يكون هناك ضمانات قضائية
للحيلولة دون تعريض المصلحة العامة التي تهدف
الدارة إلى تحقيقها والحفاظ عليها من الخطر،فكان
من المنطقي حظر التحكيم في هذا المجال لنعدام
الضمانات القضائية فيه).(2
سادسًا:تعارض التحكيم مع النظام العام
الداري
إن اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية يتعارض
مع فكرة النظام العام الداري،
والذي هو تغليب المصلحة العليا على المصالح
الفردية ).(3
للعتبارات التالية):(4
ل:أن السلطة هي المينة على تحقيق المنفعة أو ً
العامة،وهذه ترتبط بالنظام العام ،وبالتالي فإن
اللجوء لمحكم خارجي بعيدا عن القضاء المتخصص
في فض منازعات الدارة يعني إهداًرا لهذه
المنفعة،وهو ما يمثل خروجا على مقتضيات النظام
العام.
p,15.,H.MoTUlsKY,Ecrits,etudesetnotessurIarbitrage 1974,p64BOISSESON,le
.droit francris de l,abitage,paris,ed1993,pمشار إليه نجلء خليل-مرجع سابق-
ص .125
191
ثانيًا:أن للعقود الدارية طبيعتها الخاصة التي
تختلف عن العقود المدنية بهيمنة فكرة النظام العام
عليها،ومن ثم فإنه ل يجوز اللجوء إلى التحكيم
بشأنها إل بنص صريح.
ثالثًا:أن القانون ينص على عدم جواز التحكيم في
المسائل المتعلقة بالنظام العام.
سابعًا:تعارض التحكيم مع مبدأ الفصل بين
السلطات
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية يؤدي إلى
الخلل بمبدأ الفصل بين السلطات فيما يتعلق
بالسلطتين القضائية والتنفيذية حيث أن لجوء
الدارة إلى التحكيم بالفصل في منازعات العقود
الدارية تحييد للسلطة القضائية المختصة أصل
بالفصل في المنازعات كافة،والتي منها العقود
الدارية وتدخل في وظيفة السلطة القضائية).(1
المبحث الثالث
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية
192
الله ،عن الرأي الذي يرى أن اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية أمر جائز ل محظور فيه.
وذلك من خلل مَعرَفة موقف المقنن والقضاء
والفقه ثم أبين الحجج والسانيد التي استند إليها
أصحاب هذا الرأي.
المبحث الثالث
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية
المطلب الول:موقف المنظم من جواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
193
المطلب الثاني :موقف القضاء من
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
المطلب الثالث:موقف الفقه من جواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
المطلب الرابع:الحجج والسانيد على جواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
المطلب الول
موقف المنظم من جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية
194
الذي نص على أنه":يجوز للدولة والوحدات المحلية
والمؤسسات العامة في العقود التي تبرمها مع
شركات أجنبية لنجاز عمليات تتصل بالمصلحة
العامة أن تضمن عقودها شروط تحكيم لتسوية
المنازعات المتصلة بتطبيق وتفسير هذه العقود".
وكذلك العقود المتعلقة بالنقل الداخلي من قبل
الشركة الوطنية لسكك الحديد ،والذي ينص في
مادته الخامسة والعشرين على أن المؤسسة
العامة":تملك أهلية المصالحة وإبرام اتفاقيات
تحكيم."...
وقد نص قانون إبريل 1990م،وهو القانون الخاص
بهيئة البريد والتصالت الفرنسية في المادة ،28أن
للهيئة اللجوء إلى التحكيم التي قد تنشأ عن العقود
التي
تبرمها مع الغير).(1
236ود جابر جاد نصار –المرجع السابق-ص 67ود ناريمان عبد القادر-مرجع
195
القول بجواز اللجوء إلى التحكيم تأسيسا على أن
القانون رقم 27لسنة 1994م في المادة الولى
التي نصت على ":مع عدم الخلل بأحكام
التفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر
العربية تسري
أحكام هذا القانون بين أطراف من أشخاص القانون
العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلقة
القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم
يجري
في مصر أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجرى في
الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لحكام هذا
القانون".
فهذه المادة حددت نطاق سريان نطاق التحكيم
على كل تحكيم في منازعة سواء كان طرفه من
أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص
ومن المنازعات التي تدخل بمنازعات أشخاص
القانون العام منازعات العقود الدارية.
سابق-ص .148
196
إل إن هناك)(1من يرى أن نص المادة السالفة لم
تأت بجديد فيما يتعلق بمسالة التحكيم في العقود
الدارية لكونها لم تصرح بجواز التحكيم.
إزاء هذه الجتهادات في تفسير المادة أصدر المقنن
المصري القانون رقم 9لسنة 1997م،والذي حسم
المسألة وفصل فيها.
وذلك بتعديل الفقرة الولى من قانون التحكيم رقم
27لسنة 1994م بالنص التالي":تضاف إلى المادة
1من قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية
الصادر بالقانون رقم 27لسنة 1994م فقرة ثانية
نصها كالتي:
"وبالنسبة إلى منازعات العقود الدارية يكون
التفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من
يتولى اختصاصه بالنسبة للشخاص العتبارية العامة
ول يجوز التفويض في ذلك".
بحث مقدم إلى مؤتمر القانون المصري الجديد للتحكيم التجاري الدولي
التدريبية التي تنظمها هيئة قضايا الدولة المنعقدة حلل المدة من 19-14
سيبتمر 1996م.
197
مما يجعل القانون المصري بموجب هذه المادة
يأخذ بالرأي الذي يقول بجواز لجوء التحكيم في
العقود الدارية.
198
إذن القانون الكويتي يأخذ بهذا الرأي القائل بجواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
أما القانون السوري فإن المادة 44من القانون
الصادر بتاريخ 21شباط 1959م الخاص بمجلس
الدولة في الفقرة الثانية نصت على ":منع الوزارات
أو مصالح الدولة إبرام أو قبول أو إجازة عقد أو
مصالحة أو تحكيم أو تنفيذ قرار تحكيمـي
199
المطلب الثاني
موقف القضاء من جواز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية
()1حكم محكمة النقض الفرنسية الصادر بتاريخ 2مايو 1966م مشار إليه د
200
العقود الدارية التي تكون الدارة طرفا ً فيها،سواء
المدنية،أو الدارية،فإنه يتعين الرجوع في ذلك إلى
الشروط العامة للتحكيم وإجراءاته الواردة بقانون
المرافعات التي ل تتعارض مع طبيعة الروابط
الدارية ول وجه للقول بأن محاكم مجلس الدولة
هي المختصة بالفصل طبقا ً للمادة 10من
201
العقود الدارية،والتي تحكمها قواعد مختلفة عن تلك
القواعد التي تحكم العقود المدنية حتى ولو كانت
الدارة طرفا فيها").(1
وبناء على هذه الملحظة فإن الجمعية راعت هذا
الفرق بين العقود المدنية والعقود الدارية فأجازت
اللجوء إلى التحكيم بشرط عدم استبعاد القواعد
الموضوعية التي تنطبق على العقود الدارية).(2
أما المحكمة الدارية العليا في مصر فقد ذهبت إلى
جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية طبقا
لنص المادة 501من قانون المرافعات المدنية
والتجارية
18/1/1994م – .1/145
202
عندما عرضت عليها منازعة تتعلق بطلب تنحية أحد
المحكمين).(1
أما محكمة النقض المصرية فقد خلصت إلى أن نص
المادة 501من قانون المرافعات التي تنص على
أنه ":يجوز التفاق على التحكيم في نزاع معين
بوثيقة
خاصة كما يجوز في جميع المنازعات التي تنشأ من
تنفيذ عقد معين" وردت بشكل عام ينطبق على كل
العقود،وهو يخول المتعاقدين الحق في اللتجاء إلى
التحكيم لنظر ما قد ينشأ من نزاع كانت تختص به
المحاكم أصل).(2
49القضائية غير منشور أشار إليه د محمد عبد المجيد إسماعيل –مرجع
سابق-ص .417
()2حكم محكمة النقض في الطعن رقم 369لسنة 22ق أشار إليه د أنور
203
حتى ولو كان أحد أطرافه من أشخاص القانون
العام ....وأن العلة التشريعية لقانون التحكيم هي
مواكبة الجهود الكبيرة التي تبذلها الدولة من أجل
تهيئة مناخ صالح للستثمار وجذب رؤوس الموال
المستثمرة وإعادة الثقة إلى رجال العمال
والمستثمرين عربا ً كانوا أو أجانب .(1) "..
المطلب الثالث
موقف الفقه من جواز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية
204
من أولئك المؤيدين لجواز اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية،الستاذ شارل جاروسو)(2الذي انتقد
حجج منع التحكيم،وسبب ذلك لوجود تشوش
وغموض وعدم وضوح يدعو إلى السى لتعارضها مع
بعضها وضعفها وكونها ليست قانونية.
وذهب رأي آخر إلى إن مجلس الدولة الفرنسي
يطبق الحظر دون نص).(2
وإزاء وجود انتقادات موجهه إلى ما هو مستقر في
القضاء الفرنسي من منع اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية فإن عددا من فقهاء القانون
الفرنسي يأملون تطور موقف مجلس الدولة
الفرنسي في هذا الموضوع).(3
فالبروفسور رينشبس يبين أن هناك اتجاهين فقهيين
وتشريعيين إلى زيـــادة
ص . 192
205
العقود الدارية هو الجواز،وأن الستثناء هو حظر
التحكيم بنص خاص أو اتفاق الطراف)،(1بناء على
أن المادة ) (58من قانون مجلس الدولة التي تنص
على أنه ":ل يجوز لية وزارة أو هيئة عامة أو
مصلحة من مصالح الدولة أن تبرم أو تقبل أو تجيز
أي عقد أو صلح أو تحكيم أو تنفيذ قرار محكمين
في مادة تزيد قيمتها على خمسة آلف جنية بغير
استفتاء الدارة المختصة."...
وجه الستشهاد من هذه المادة أن القانون قّيد
التحكيم في العقود الدارية إذا كان يزيد عن خمسة
آلف جنيه بشرط استفتاء إدارة الفتوى المختصة
بمجلس الدولة قبل إبرام التحكيم ولو كان التحكيم
في العقود الدارية غير جائز لما وضع القانون هذا
الشرط)،(2وبهذا الرأي أخذ ثلة من فقهاء القانون).(3
المطلب الرابع
الحجج والسانيد على جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية
206
في هذا المطلب سيكون الحديث،إن شاء الله،عن
السباب والحجج التي استند عليها أصحاب هذا
التجاه المؤيد لجواز اللتجاء للتحكيم في العقود
الدارية،فقد استند أصحاب هذا الرأي على السباب
التالية:
()1انظر د جابر جاد نصار –المرجع السابق-ص 67ود جورجي شفيق ساري-
207
إلى التحكيم في العقود الدارية يقضي على هذه
السلبية).(2
ثالثًا:إن للجهات الدارية إنهاء الخصومات
بوسائل أخرى.
من السانيد التي تؤيد جواز لجوء الجهات الدارية
إلى التحكيم في العقود الدارية قياس التحكيم في
العقود الدارية بحق الجهات الدارية بإنهاء
المنازعات على الوسائل أخرى التي تتخذها الدارة
لنهاء منازعاتها الدارية.
فالدارة لها الحق بترك الخصومة في الدعاوى
المرفوعة منها بشرط توافر الشروط الخرى.
فإذا تنازلت الجهة الدارية عن الدعوى أمام القضاء
الداري فليس للقضاء الداري أن يتدخل في
الدعوى بقضاء حاسم لها.
()2انظر د ماجد راغب الحلو -المرجع السابق -ص 190ود زكي محمد النجار –
وفي هذا الصدد يذكر الدكتور ماجد راغب الحلو مزايا اللجوء إلى التحكيم
الداري في مجال منازعات العقود نصفها صدرت فيها أحكام فصلت في
كالحالة إلى خبير أو الحالة إلى محكمة أخرى لعدم الختصاص أو انقطاع
واستظهار المدد التي استغرقتها وتقصي أسباب بطء الفصل فيها في نوع
من أنواع الدراسة الميدانية فكانت النتائج مؤسفة والمدد طويلة مجحفة
.191
208
فإذا جاز للجهات الدارية التنازل عن الدعوى
وتركها،فكذلك يجوز لها أن تلجأ إلى التحكيم في
العقود الدارية لنهاء المنازعات المتعلقة بها.
كما أنه لما كان لها أن تنهي المنازعات،والتي منها
منازعات العقود الدارية صلحا ً حتى ولو لم يوجد
نص قانوني يحيز ذلك-بشرط أل يمس مسائل
تتعلق بالنظام العام-والقضاء في هذه الحالة يمتنع
عن نظر الدعوى،وكون التحكيم صورة من صور
الصلح،وبالتالي فإن اللجوء إلى التحكيم في
منازعات العقود الدارية أمر ل
محظور فيه وجائز قانونا شأنه شأن الصلح).(1
رابعًا:دخول التحكيم في العقود الدارية
بعموم التحكيم
عند نص القانون على أن التحكيم جائز في جميع
المنازعات،فإن هذا النص عام يشمل جميع أفراد
المنازعات،والتي منها منازعات العقود الدارية وهذا
النص غير مخصص لنوع من أنواع العقود أو أن فيه
صا للعقود الدارية فقط.تخصي ً
وبالتالي فإن النص العام يبقى على عمومه حتى
يثبت ما يخصصه،وعموم النص
شمول التحكيم للمنازعات العقود الدارية).(2
209
مع أن بعض الباحثين ل يرى صحة الستشهاد بهذا
الحجة تأسيسا على أنه ل يصح استعارة الحكام
الواردة في قانون المرافعات المدنية أو التجارية أو
الجراءات الجنائية ما لم يرد نص خاص في قانون
القضاء الداري وبالقدر الذي
ل يتعارض مع أوضاعه فل مجال لستعارة هذه
الحكام التي تعد عدوانا على اختصاص القضاء
الداري).(1
وأرى مع تقديري لوجهة هذه النظر إل أنه مع غياب
النص القانوني الخاص بالقضاء الداري فإنه يجب
على القضاء الداري أل يقف مكتوف اليدي إزاء ما
يواجهه من مسائل ومستجدات،وعليه البحث في
القانون المدني باعتباره أصل القوانين أو البحث في
القوانين الخرى استئناسا بها ف"إنه إزاء عدم وجود
تشريع خاص ينظم التحكيم في منازعات العقود
الدارية فإنه يتعين في ذلك الرجوع إلى الشروط
العامة للتحكيم وإجراءاته الواردة بقانون
المرافعات،والتي ل تتعارض مع الروابط
الدارية").(2
()2وحول هذه الحجة انظر د جابر جاد نصار –المرجع السابق-ص 67ود
()1انظر حول وجهة هذه النظر انظر د نجلء –مرجع سابق-ص 71المبنية
على حكم المحكمة الدارية العليا بمجلس الدولة المصري رقم 989لسنة
المصري رقم 17/5/1989م ملف رقم 54/1/265أشار إليه د جابر جاد نصار
210
المبحث الرابع
المقارنة بين التجاهات الفقهية المختلفة
حول اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية
211
المبحث الرابع
المقارنة بين التجاهات الفقهية
المختلفة حول اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية
المطلب الول:تقدير التجاهين المانع
والمجيز في اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية.
المطلب الثاني:تقويم التجاهين المانع
والمجيز للجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
المطلب الول
تقدير التجاهين المانع والمجيز للجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية
212
في هذا المطلب سيكون البحث في تقدير
التجاهين ،التجاه المانع للتحكيم والتجاه المجيز
للتحكيم وذلك في النقاط التية:
ل:تحديد السبب الذي يرتكز عليه أو ً
التجاهان
حتى يمكن لنا أن نفهم الختلف بين الفريقين
يستحسن أن نقف على النقطة الساسية التي
ينطلق منها كل رأي على النحو التي:
أ:الرأي القائل بعدم جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية
بدراسة الرأي المانع من لجوء الجهات الدارية إلى
التحكيم في منازعات العقود الدارية.
نجد أنه يبني سبب المنع حول أمر أساسي هو
التمسك بالنصوص القانونية فجميع السانيد التي
استند عليها هذا الرأي حقيقتها ترتكز على التمسك
بالنص القانوني وبحرفيته.
فعند عدم وجود نص قانوني آذن بالتحكيم فل يصح
إجازة التحكيم في العقود الدارية والخذ به.
وأرى أن التمسك بحرفية النصوص على إطلقه
ليس أمرا مرغوبا فيه دائما بل يجب أن يكون هناك
اجتهاد،ول يقف القضاء أو الدارة أمام حرفية النص
مكتوف اليدي حتى يصدر قانون يبين الحال بل
عليهما أن يمارسا الجتهاد المحمود المؤصل دون
شطط ول تجاوز خصوصا في نطاق المنازعات
الدارية التي يمارس فيها القضاء الداري دوًرا خلقا ً
في تطور مبادئ القانون الداري.
213
ب:الرأي القائل بجواز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية
أما الرأي الثاني المجيز للجهات الدارية أن تلجأ إلى
التحكيم في منازعات العقود الدارية.
فإنه يبني سبب الجازة على ايجابيات التحكيم
خاصة إيجابية سرعة إنهاء المنازعة والتي تحتاجه
المقتضيات القتصادية،بالمقارنة بالقضاء،التي يأخذ
في الفصل في المنازعة أمدا طويل،فجميع السانيد
التي استند عليها هذا القول إنما يبرهن جواز اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية على هذه اليجابية.
جوز أو نسمح بأمر ما بناءوأرى أنه يجب أن ل ن ّ
على أن اليجابيات الموجودة فيه فقط بل يجب أن
يكون هناك توازن بين اليجابيات والسلبيات وعند
تغليب أحد الجانبين على الخر يصدر الحكم أو
الرأي.
214
وصول ً إلى حل يحقق المصلحة العامة والعدالة
المنشودة.
المطلب الثاني
تقويم التجاهين المانع والمجيز للجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية
215
الفرع الول
تقويم التجاه المانع للجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية
216
ثانيًا:اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
يتعارض مع الولية القضائية للقضاء
الداري.
هذه الحجة تنطلق من أن اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية تهميش للقضاء الداري صاحب
الختصاص الصلي بنظر منازعات العقود الدارية.
وأرى أن ما ذكر ل يتعارض مع التحكيم باعتبار أن
التحكيم قضاء ول يختلف عنه إل بأن الطراف
يلجأون إليه باختيارهم .
فالتحكيم في العقود الدارية ليس منبت الصلة عن
القضاء الداري،لكون الخير له سلطة الشراف
عليه وتنفيذ أحكامه.
فضل ً عن ذلك فإن هذه الحجة لزمها أن تمنع كافة
أنواع التحكيم الخرى كالتحكيم التجاري والتحكيم
العمالي وغيرها؛لن من مقتضى هذه الحجة إن
اللجوء إلى التحكيم التجاري سلب لولية القضاء
التجاري والقضاء العمالي.
وبالتالي فإن اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
ليس فيه تعارض مع الختصاص الولئي للقضاء
الداري.
ثالثًا:اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
يتعارض مع مبدأ الفصل بين السلطات
هذه الحجة مبنية على أن في اللجوء إلى التحكيم
من قبل الجهات الدارية عزل ً للقضاء من ممارسة
وظيفته المنوط به أصل ،وهذا فيه تدخل من
217
السلطة التنفيذية في أعمال السلطة القضائية،وهذا
يخالف مبدأ الفصل بين السلطات.
وأرى أنه ليس في اللجوء إلى التحكيم أي اعتداء
على اختصاص السلطة القضائية ،لن التحكيم له
نظامه الخاص القائم بذاته،قننه المنظم لحسم بعض
المنازعات.
218
وأرى أن اعتبار أن التحكيم في منازعات العقود
الدارية يمس النظام العام محل نظر لعدة اعتبارات
منها :
الول:النظام العام،يمثل بالمصالح الساسية التي
تتعلق بكيان المجتمع السياسية أو القتصادية أو
الجتماعية.
وأرى أن اللجوء إلى التحكيم في منازعات العقود
الدارية عدم تعارض مع فكرة النظام العام؛حيث إن
تحديد النظام العام أمر ل يحتاج إلى تعدد وجهات
النظر فيه فهو أمر شبه محسوم باتفاق العموم
عليه.
219
هذا الرأي يفرق بين اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية المحلية والعقود الدارية والدولية.
فيمنع التحكيم في العقود الدارية المحلية ويسمح
باللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية الدولية،بناء
على مقتضيات المصلحة العامة والتجارة
الدولية،وقد تولى هذا الرأي القانون الفرنسي الذي
هو رائد المنع.
وأرى أن في هذا الرأي شيًئا من التناقض حيث إن
المنع بني على اعتبارات معينة منها انعدام وجود
الهلية للجهة الدارية،ومنها اصطدام التحكيم
بالنظام العام.
فالجهة الدارية على حسب هذا الرأي ستكون لها
أهليتان،أهلية كاملة في العقود الدولية تستطيع من
خللها أن تبرم عقد التحكيم،وأهلية وناقصة ل
تستطيع إن تلجأ إلى التحكيم.
220
فإذا قيل إن هذا التصرف يعارض النظام العام ول
يعارضه في حالة معينة قيل هذا تعارض.
أما حجة أن اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية تفرضه مقتضيات الضرورة،فهذه الحجة هي
ذات الحجة التي يرتكز عليها الرأي المجيز للتحكيم،
ومع ذلك لم يقل الرأي المانع للتحكيم بالجواز.
الفرع الثاني
تقويم التجاه المجيز للجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية
في هذا الفرع سوف أقوم،إن شاء الله،بتقويم
الرأي القائل بجواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية،وذلك في النقاط التي يرتكز إليها هذا
الرأي،وذلك على النحو التي:
ل:خصائص العقد الداري: أو ً
أغفل الرأي القائل بجواز اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية،خصائص العقد الداري والذي يختلف
عن بقية العقود الخرى.
221
مع أن اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
يختلف عن أنواع التحكيم الخرى لرتباطه
بالمصلحة العامة.
المبحث الخامس
الرأي في حكم اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية وتعريف التحكيم في العقود
الدارية في القانون
222
المبحث الخامس
الرأي في حكم اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية وتعريف التحكيم في
العقود الدارية في القانون
المطلب الول:الرأي في حكم اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية.
المطلب الثاني:تعريف التحكيم في
العقود الدارية في القانون
223
المطلب الول
الرأي في حكم اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية.
224
ل:السرعة في فض المنازعة أو ً
تكمن هذه السرعة في أن هيئة التحكيم-سواء كانت
فردا أو أكثر -تتفرغ لدراسة المنازعة وبحثها دون
أن تكون هناك مزاحمة من قضايا أخرى،فليس
لديهم
إل منازعة واحدة بأطرافها بخلف القضاء الذي
يزدحم بكم كبير من القضايا وتزدحم قاعاته وصالته
بالخصوم،ول يحكم في القضية إل إذا جاء دورها
وبعد
225
يترتب على علنيتها الضرار بمراكز أطراف
المنازعة،فكم من تاجر يفضل خسارة دعواه على
كشف أسرار تجارته ،فهي تمثل في نظره قيمة
أعلى نتيجة الحق الذي يناضل من أجله في
دعواه)،(1ولذا نصت المادة الرابعة والربعين من
قانون التحكيم المصري بالقانون رقم 27لسنة
1994م على أنه ":ل يجوز نشر أجزاء منه إل
بموافقة طرفي التحكيم".
رابعًا:قلة التكاليف
في الدول التي تقرر رسوما قضائية تعتبر قلة
التكاليف في التحكيم إيجابية من إيجابياتة؛"لن
التحكيم ل يستدعي إل نفقات زهيدة تكاد ل تذكر
في جانب ما
226
فهذه اليجابيات والمبررات هي ذات اليجابيات
والمبررات التي في عموم أنواع التحكيم
الخرى،والداعية إلى الخذ به ،واتساع
دائرته،وتنظيمه،والهتمام به،فل فرق بين منازعات
العقود الدارية وغيرها من المنازعات من ناحية
اللجوء إليه والفصل فيها ومن وجود اليجابيات.
227
التي يمكن أن يسمح لها بالتحكيم بل منعه على
إطلقه.
وكذلك الحال في الرأي المجيز للجهات الدارية
اللجوء إلى التحكيم في منازعات العقود
الدارية،فقد أجاز التحكيم ولم يبين الحالت التي قد
يمنع فيها التحكيم في منازعات العقود الدارية .
فصار هذا الرأي وسطا بينهما؛فأجاز التحكيم
بشروط إذا لم تتوافر فإن اللجوء إلى التحكيم
ع،فاستفاد من حجج الفريقين المؤيدة لرأيهما من َ ُ
يُ ْ
ووظفها لصالحه.
ص .47
229
وهو ما يتعارض مع طبيعة العقد الداري.
وتبرز أهمية هذا الشرط كما يراه جانب من فقهاء
القانون في أنه في حالة إخضاع التحكيم في
المنازعة الناشئة عن العقد الداري لقانون
معين،فإنه يجعله غير خاضع لي قيود تفرض من
قبل هيئة التحكيم.
ويجد هذا التجاه صدى في العديد من القوانين
وأحكام القضاء الوطني).(1
لذا كان لزاما ً أن تؤخذ نظرية وقواعد العقد الداري
بعين العتبار عند اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية.
فيجب أن تكون القواعد المطبقة في التحكيم سواء
كان شرطا ً أو مشارطه قواعد القانون
الداري"،فاللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
مشروط بعدم استبعاد القواعد القانونية الموضوعية
التي تطبق على العقود الدارية" ).(2
وربما يرد استشكال وهو أنه عند تطبيق قواعد
القانون الداري،فإنه يصعب قبوله من الناحية
العملية؛لنه ربما ينفر المتعاقدان مع الجهات
الدارية من التعاقد للمزايا التي تتمتع بها الدارة عن
المتعاقد،كما أنه في التحكيم الدولي سوف تكون
هذه القواعد تطبيقا ً للقانون الوطني والذي يحرص
الطرف الجنبي على استبعادها لعدم معرفتها به).(3
()1انظر د حفيظة السيد الحداد-مرجع سابق-ص .488
230
إل أنه يمكن الرد على هذا الستشكال بما يلي:
ل:أن المتعاقد مع الدارة يقبل التعاقد مع علمه أو ً
بالمزايا التي تتمتع بها الجهة الدارية،ولم تكن هذه
المزايا سببا لنفور المتعاقد مع الدارة.
ثانيًا:إن المتعاقد الجنبي عند تعاقده سيدرس
موضوع التعاقد برمته،ولن يركز فقط على مسألة
التحكيم،وما هو القانون المطبق على المنازعة في
التحكيم بل سيهتم بالجدوى القتصادية وبعامل
الوقت في الفصل في المنازعة في حال نشوئها
وبكيفية الجراءات التحكيمية ومدى تأثيرها في
سرعة الفصل في المنازعة والوقت الذي يستغرقه
التحكيم،فهذه المور تهم المستثمر في الدرجة
الولى،وهي أولى من القانون المطبق.
ثالثًا:إعمال قواعد القانون الداري على العقود
الدارية قد يكون محققا لمصلحة الطرف المتعاقد
مع الدولة أو الجهزة العامة على نحو ل يحققه
إعمال قواعد القانون الخاص.
ففي منازعة نشأت بين شركة يورثويننيل والسكك
الحديدية الفرنسية والنجليزية طالب الشخاص
العامة القائمة على شئون خطط السكك الحديدية
في كل من إنجلترا وفرنسا إعمال قواعد القانون
الخاص دون غيرها وأنكروا أن يكون عقد الستغلل
متعلًقا بمرفق عام وهو التمسك الذي يسمح لهم
باستبعاد إعمال القانون الداري الخاصة بنظرية تغير
الظروف.
231
وعلى النقيض من ذلك فإن الشركة المتعاقدة،
وهي الطرف الخاص في العقد وصاحبة حق المتياز
في بناء واستغلل النفق تحت المانش،تمسكت
بإعمال قواعد
()1انظر حول هذه القضية د حفيظة السيد الحداد-التفاق على التحكيم في
عقود الدولة ذات الطبيعة الدارية وأثرها على القانون الواجب التطبيق-
232
المحكم أو هيئة التحكيم أن تلتزم بتطبيق القانون
المختار بشرط الختيار الصريح.
يستوي ذلك أن يتم اختيار القانون المطبق في
صلب العقد أم في وثيقة خاصة مستقلة،ويستوي
كذلك أن يكون هذا الختيار قد تم عند إبرام العقد
أو في وقت لحق على نشوب النزاع).(1
سابق-ص 488
233
فالدارة مع المتعاقد معها لهما الحرية في التفاق
على القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع.
234
التفاقيات القليمية والدولية للتحكيم وفي لوائح
وقواعد التحكيم الدولية.
فقد نصت المادة الثانية عشرة من نظام مركز
التحكيم التجاري الدولي لمجلس التعاون لدول
الخليج العربية،وكذلك نصت لئحة الجراءات ذات
المركز في المادة الثامنة والعشرين الفقرة الثالثة
على أن القانون المطبق على المنازعة هو ما
يختاره الطراف.
235
لهم الحرية في تحديد القانون الذي على المحكمين
تطبيقه بخصوص موضوع النـزاع ."...
وكذلك المادة الثانية والربعين من اتفاقية واشنطن
1965م،والتي نصت على":محكمة التحكيم عليها
الفصل في النـزاع طبقا ً للقواعد القانونية التي
يقررها الطراف . "...
وفي المادة الثالثة والعشرين من لئحة محكمة
التحكيم بغرفة التجارة الدولية بباريس نصت على
أن":حرية الطرفين كاملة في تحديد القانون
الواجب على المحكم تطبيقه على موضوع
النزاع"،وفي المادة الثالثة عشرة الفقرة الثالثة
نصت على أن":للمحكم في حالة عدم وجود تعيين
صريح من قبل الطراف للقانون الواجب التطبيق
أن يطبق القانون الذي تعينه قواعد السناد".
236
ب -ما استقر عليه أنه إذا لم يحدد قانون
للتطبيق فإن القانون المطبق في التحكيم
هو قانون الدولة المتعاقدة
مما يعزز وجوب تطبيق قواعد القانون الداري
على المنازعة الناشئة من العقد الداري التي
ينظرها التحكيم.
أن المستقر عليه في القوانين والقضاء أنه إذا لم
يحدد قانون للفصل في النـزاع فإن هيئة التحكيم
تطبق قانون الدولة المتعاقدة.
فقانون الدولة المتعاقدة يسري على المنازعة في
حالة إذا كانت الطراف المتعاقدة قد اختارت
صراحة هذا القانون ليحكم العقد.
أما في حالة تخلف الختيار الصريح وانعدام الدارة
الصريحة أو الضمنية على تعيين القانون المطبق.
فإن المستقر عليه في قضاء التحكيم أن القانون
الذي يطبقه التحكيم على المنازعة هو قانون الدولة
المتعاقدة باعتباره القانون الذي يرتبط به عقد
الدولة برباط وثيق،إذ يرتكز فيه مركز الثقل بالنسبة
للعلقة القائمة بين الدولة والطرف المتعاقد
237
العقد هو القانون الداخلي التي يرتكز فيها العقد
قانونا).(1
فقد نصت التفاقيات على هذا المبدأ بأن يكون
القانون الواجب التطبيق في حالة عدم النص على
القانون الذي يطبق على النزاع أولم يستطع
المحكم استخلص واستيضاح القانون الواجب
التطبيق هو قانون الدولة طرف النزاع.
فنصت اتفاقية واشنطن 1965م في المادة الثانية
والربعين على أن القانون المطبق هو القانون الذي
يختاره المتعاقدان،وفي حالة تخلف هذا الختيار
يطبق قانون الدولة المضيفة للستثمارات .
وقد أخذ التحكيم بهذا المبدأ في عدة قضايا) (2منها
التحكيم في قضية المملكة العربية السعودية مع
أرامكو فقد انتهى المحكم إلى أن القانون الوطني
من حيث المبدأ هو القانون الواجب التطبيق على
النزاع إل أنه لم يجد فيه على حد زعمه القواعد
التي تصلح للتطبيق على خصوصيات النزاع).(3
وكذلك في قضية تحكيم بين شيخ أبو ظبي وشركة
التنمية البترولية المحدودة في 28أغسطس
1951م فقد كان التفاق بين الطرفين يشير إلى أن
القانون الوطني
238
قانون أبو ظبي بحجة أنه ل يحتوى على قواعد
مفصلة يمكن أن
تطبق على موضوع النزاع،وطبق بدل من ذلك
المبادئ العامة للدول المتحضرة والتي اسماها
القانون الطبيعي الحديث معتبرا إن القانون
النجليزي-من وجهة نظره والتي ل أوافقه عليها
ل،هو الترجمة العصرية للقانون جملة وتفصي ً
الطبيعي،ويمثل المبادئ العامة للقانون في الدول
المتحضرة.
وكذلك ذهب المحكم في القضية رقم 1526التي
تم الفصل فيها وَفًْقا لنظام غرفة التجارة الدولية
بباريس عام 1968م إلى أن تحديد القانون الواجب
التطبيق على عقد المتياز بين الدولة وشركة
بلجيكية في حالة عدم اختيار الطراف صراحة
لقانون يحكم العقد هو قانون الدولة المتعاقدة).(1
إذا كان ذلك من الهمية فإنه يجب على الجهات
المتعاقدة أن تنص عند لجوئها إلى التحكيم في
العقود الدارية إلى أن القانون المطبق على
المنازعة هو قواعد العقد الداري.
السبب الثالث:إن عدم تحديد القانون يجعل
مهمة هيئة التحكيم صعبة
السبب الثالث في اشتراط أن يكون القانون
المطبق على المنازعة عند اللجوء إلى التحكيم هو
القانون الداري.
لن هيئة التحكيم في حالة عدم النص على القانون
الواجب التطبيق على المنازعة تكون مهمتها"صعبة
للغاية تتطلب منها قدرة فائقة على الموازنة بين
مختلف الدلة
()1نقل عن حفيظة السيد الحداد-المرجع السابق-ص .486
239
التي يمكن استخلصها من ظروف الحالة،ومن ثم
ترجيح القوى منها في الدللة على الرادة
المفترضة للطراف").(1
فهيئة التحكيم إن لم يتم تحديد القانون الواجب
التطبيق فإنها ستجد صعوبة شديدة لعتبارين):(2
الول:مبدأ الحصانة القضائية للدولة،وهو المبدأ
الذي يستبعد خضوع الدولة لي قانون أجنبي؛إذ
يعتبر مثل هذا الخضوع افتئاتا على السيادة التي
تشكل حجر الزاوية في بناء القانون الدولي
العام،ومن ثم في العلقات الدولية.
والثاني:مبدأ سيادة الدولة على ثرواتها
الطبيعية،وهو مبدأ اكتسب الطابع القانوني الدولي.
الشرط الثاني:شرط الموافقة الولية
الشرط الثاني من الشرطين الواجب توافرهما
للجوء الجهات الدارية إلى التحكيم في العقود
الدارية أن تكون هناك موافقة أولية قبل اللجوء إلى
التحكيم.
وسبب ذلك أنه لما كان القصد من إبرام العقد
الداري متعلًقا بالمصلحة العامة،وكان في شرط أو
مشارطة اللجوء إلى التحكيم في المنازعات التي
2001م-ص 280ومابعدها.
240
تنشأ أو نشأت عنه قد يمثل خطورة على المصلحة
العامة.
241
الدعوى من قبل هيئات تحكيم والمحاكم الفرنسية
انتهت القضية في 20مايو 1992م بحكم تحكيمي
صادر من مركز الستثمار بواشنطن،وهو إلزام مصر
بدفع تعويض 27،6مليون دولر).(1
242
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية،ويلزم الجهة
الدارية تعويض المتعاقد معها عن الضرر الذي
أصابه).(1
ومن فوائد أخذ الموافقة الولية فائدة مهمة وهي
أن الجهة التي يشترط موافقتها على التحكيم قد
يتبين لها ملحظات تكون قد غفلت عنها الجهة
الدارية المتعاقدة.
243
المطلب الثاني
تعريف التحكيم في العقود الدارية في
القانون
244
جعل التحكيم الداري يختص في المنازعات الدارية
التي يختص بها القضاء الداري.
وقد سبق تعريف العقد الداري في القانون الداري
ما ويتصلصا عا ّ
بأنه العقد الذي يكون طرفه شخ ً
بمرفق عام باستخدام وسائل القانون العام،فالعقد
الداري له أركانه التي تميزه عن عقود الدارة .
245
رابعًا:الصل في نظر منازعة العقود الدارية محل
التحكيم والفصل فيها يكون للقضاء الداري باعتباره
الجهة المختصة بنظر دعاوى العقود الدارية وإن
نظر التحكيم لها استثناء.
خامسًا:يجب أن يكون التحكيم موافقا لحكام
القانون فإذا جاء على خلفه كان باطل.
سادسًا:أن يتوافر شرطا اللجوء إلى التحكيم،وهما
تطبيق قواعد القانون الداري على المنازعة ووجود
موافقة مسبقة إلى اللجوء إلى التحكيم.
الفصل الثاني
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية
في القانون
246
الفصل الثاني
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في القانون
247
المبحث الول
مفهوم التحكيم في العقود الدارية الدولية
المبحث الول
مفهوم التحكيم في العقود الدارية
الدولية
248
المطلب الول:تعريف العقد الداري
الدولي.
المطلب الثاني:تعريف التحكيم في
العقود الدارية الدولية.
المطلب الول
تعريف العقد الداري الدولي
249
يتم إبرامه بين منتمين لجنسية الدولة الواحدة أو
يقيمان فيها ويتم تنفيذه عليها).(1
أما العقد الدولي فإن وضع تعريف محدد له،أو وضع
معيار جامع مانع تحدد به صفة الدولية فيه باتت من
أدق المور التي تواجه الفقه القانوني في الوقت
الحاضر).(2
وعلى ضوء ذلك اختلف فقهاء القانون في تحديد
ماهية العقد الدولي إل أنهم حاولوا تحديده وَفًْقا
لثلثة معايير):(3
الول:المعيار القانوني:
ف العقد الدولي بأنه العقدوَفًْقا لهذا المعيار عَّر َ
الذي تتصل عناصره بأكثر من نظام قانوني.
الثاني:معيار العناصر القانونية المؤثرة:
وَفًْقا لهذا المعيار فإن العقد يعتبر دوليا إذا تطرقت
الصفة الجنبية لعنصر مؤثر من عناصر العلقة
التعاقدية.
الثالث:المعيار القتصادي:
()1د إبراهيم أحمد إبراهيم-القانون الدولي الخاص مركز الجانب وتنازع
الدولية-منشأة المعارف1995-م.
250
يعد العقد دوليا وَفًْقا لهذا المعيار إذا تعلق العقد
بالتجارة الدولية بحيث يتجاوز القتصاد الداخلي
لدولة معينة.
أما عن تعريف العقد الدولي:
ذكرت سابقا أن العقد الداري هو العقد الذي تبرمه
الدارة أو أحد الشخاص المعنوية العامة بقصد
تسيير مرفق عام باستخدام وسائل القانون العام.
وقبل إعطاء تعريف للعقد الداري الدولي أود أن
أبين أنه ل يمكن إعطاء تعريف محدد للعقد الداري
الدولي منفصل ً عن العقد الداري الوطني بأركانه
المعروفة.
ف العقد الداري الدولي بغير انفصال فيجب إن ي ُعَّر َ
عن العقد الداري،ويعود السبب في ذلك إلى
صعوبة التفرقة بينهما؛لن القول بذلك سيؤدي إلى
أن يحكم العقدين بقواعد مختلفة.
فمن المسلم به أن العقد الداري يخضع للقانون
العام وعند إخضاع العقد الداري الدولي إلى غير
ذلك ،فلن يحكمه إل قواعد القانون لخاص
وذلك"بالتفاق على تضمينه شرط تحكيم وَفًْقا
ف التمايز بين طرفي العقد" ).(1 لقانون ل يعَّر َ
251
يفرق بين العقد الداري الوطني والدولي فهو قائم
على أساس تعلق العقد بمصالح التجارة الدولية.
مع معيار العناصر القانونية المؤثرة في العقد والخذ
بأحد العناصر وهو عنصر أن يكون الطرف المتعاقد
أجنبيا لتأثير التعاقد للطرفين،فالجهة الدارية تتعاقد
مع شخص أجنبي غير خاضع لقوانينها،والطرف
الجنبي يتعاقد مع دولة أجنبية،وهذا يختلف عن
المتعاقد الوطني الذي ل يتأثر تعاقده مع الجهة
الدارية سواء كان تعاقده داخل الدولة أو خارجها.
وبناء على ذلك يمكن تعريف العقد الداري الدولي
بأنه:
العقد الذي تبرمه الدارة أو أحد الشخاص
المعنوية العامة بقصد تسيير مرفق
عام،باستخدام وسائل القانون العام مع أحد
الشخاص المعنوية العامة أو الخاصة
الجنبية متى ما اتصل بمصالح التجارة
الدولية).(1
وهذا التعريف يخرج العقود التي تبرمها الدولة مع
طرف أجنبي دون أن تمارس سلطتها وسيادتها فيه؛
صا عادّيا،فهي تخضع للمبادئ العامة أي بصفتها شخ ً
في تنازع القوانين أسوة بغيرها من العقود).(2
المطلب الثاني
تعريف التحكيم في العقود الدارية الدولية
252
سبق تعريف التحكيم في العقود الدارية بأنه:تسوية
المنازعات التي تنشأ عن العقود الدارية التي تثور
بين الدارة أو أحد الشخاص المعنوية والمتعاقد
معهما من غير طريق القضاء الداري وَفًْقا للقانون.
ف
أما عن تعريف التحكيم الدولي الخاص فقد ع ُّر َ
بأنه:التحكيم الذي يدور في نطاق العلقات الدولية
الخاصة وبالتحديد العلقة بين أفراد أو شركات من
جنسيات مختلفة أو العلقة بين دولة من جانب
وطرف خاص فردا كان أو شركة من جانب آخر).(1
ف قانون التحكيم المصري رقم 27لسنة وقد ع َّر َ
1994م التحكيم الدولي في المادة الثالثة
بأنه...":إذا كان موضوعه نزاعا يتعلق بالتجارة،وذلك
في الحوال التية:
أول:إذا كان المركز الرئيسي لعمال كل من طرفي
التحكيم يقع في دولتين مختلفين وقت إبرام اتفاق
التحكيم،فإذا كان لحد الطرفين عدة مراكز
للعمال،فالعبرة بالمركز الكثر ارتباطا بموضوع
اتفاق التحكيم،وإذا لم يكن طرفا التحكيم مركز
أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد.
ثانيا:إذا اتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة
تحكيم دائمة،أو مركز للتحكيم يوجد داخل جمهورية
مصر العربية أو خارجها.
ثالثا:إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق
التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة.
253
التفاق،وكان أحد الماكن التالية واقعا خارج هذه
الدولة:
)أ( مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو
أشار إلى كيفية تعيينه.
)ب(مكان تنفيذ جانب جوهري من اللتزامات
الناشئة عن العلقة التجارية بين الطرفين.
)ج(المكان الكثر ارتباطا بموضوع النزاع".
وقد أخذ القانون النجليزي بمعيار الجنسية والقامة
لتحديد مفهوم التحكيم الدولي،فمتى كان التحكيم
في دولة أجنبية أو كان أحد أطرافه أجنبيا أو غير
مقيما بالمملكة المتحدة أو شخصا معنويا أو كان
مركز إدارته أو الشراف عليه في دولة غير المملكة
المتحدة صار التحكيم دوليا،أما في فرنسا فالمعيار
معيار اقتصادي إذا كان التحكيم متعلًقا بالتجارة
الدولية،أما في القانون السويسري فيعتبر التحكيم
دوليا إذا كان محل التحكيم في سويسرا أو كان
)(1
محل أقامة أحد طرفي التحكيم داخل سويسرا .
وأرى أن تعريف القانون النجليزي للتحكيم
الدولي،من أفضل التعاريف السابقة حيث عَّرَفه
بمفهوم المخالفة لتعريف التحكيم الداخلي.
والسبب في هذا لن التحكيم الدولي تعتريه تغيرات
ويحكمه واقع ومستجدات دولية نظرا لتحول العالم
إلى قرية صغيرة واتساع أعمال التجارة بحيث
خرجت
عن الحدود المحلية إلى العالمية؛لذا كان هذا
التعريف مناسًبا؛لن الدول تستطيع التحكيم داخل
حدودها أما خارج الحدود فإنها تتركه للمستجدات.
254
من خلل هذا العرض لمفهوم التحكيم الدولي
ومفهوم العقود الدارية الدولية يمكن تعريف
التحكيم في العقود الدارية الدولية بأنه:
تسوية المنازعات التي تنشأ عن العقود
الدارية الدولية من غير طريق القضاء
الداري الوطني سواء كان داخل الدولة
قا للمعاهدات ف ً
و ْ
المتعاقدة أو خارجها َ
الدولية والعقد.
المبحث الثاني
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في القانون
255
في هذا المبحث سيكون البحث،إن شاء الله،عن
موقف القضاء من اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية الدولية قي المطلب الول وموقف الفقه
والقوانين من اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية الدولية في المطلب الثاني.
المبحث الثاني
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في القانون
256
المطلب الول :موقف القضاء من
اللجوء التحكيم في العقود الدارية
الدولية
المطلب الثاني:موقف الفقه والقوانين
من اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية الدولية
المطلب الول
موقف القضاء من اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية الدولية
257
م عقد بين وزارة النقل البحري ُ
أنه سبق أن أب ْرِ َ
الفرنسية ومالك سفينة يونانية وقد نص العقد
المبرم بينهما في المادة السابعة عشرة أن أي نزاع
ينشأ عن هذا العقد يحال إلى محكمة التحكيم في
لندن.
وعندما نشأ نزاع بين الطرفين لجأ صاحب السفينة
اليوناني إلى محكمة التحكيم في لندن والتي حكمت
لصالحه،إل أنه عند طلبه تنفيذ الحكم رفضت وزارة
النقل البحري الفرنسية تنفيذه،وتمسكت ببطلن
شرط التحكيم لعدم أهليتها في اللتجاء إلى التحكيم
وَفًْقا لنصوص القانون الفرنسي.
عرض النـزاع أمام محكمة النقض الفرنسية التي
رفضت العتراض المرفوع أمامها على أساس أن
محكمة الستئناف)السين(إذا تبين لها أن القانون
الواجب التطبيق يسمح بالتحكيم،كان عليها أن
تقضي فيما إذا كانت القاعدة المنصوص عليها
بالنسبة للعقود الداخلية من الواجب تطبيقها على
م لحاجات التجارة الدولية،وفي ُ
عقد دولي أب ْرِ َ
ظروف تتوافق مع أعرافها أم ل.
258
ما صادًرا
كما حكمت محكمة استئناف باريس حك ً
في 24فبراير 1994م في القضية التي كانت بين
وزارة المرافق التونسية وشركة إخوان بيك بجواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية الدولية
فنصت المحكمة على":أن الحظر بالنسبة لدولة ما
بعدم جواز التفاق على التحكيم،مقصور على العقود
المتعلقة بالنظام الداخلي أو المحلي،وهذا الحظر
ليس له أي نتيجة أو أثر على النظام الدولي
العام،ويكفى –لصحة شرط التحكيم -إثبات وجود
عقد دولي مبرم للوفاء باحتياجات وبالشروط التي
تتفق مع أطراف التجارة الدولية" ).(1
وما ذهب إليه القضاء العادي الفرنسي من تقرير
مبدأ جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية لحاجات وضرورات التجارة الدولية وفي
ظروف تتوافق مع أعرافها،فإنه جاء متوافقا مع
أحكام محاكم التحكيم الدولية،كالحكم الصادر من
غرفة التجارة الدولية،وغرفة التجارة الدولية بباريس
التي قررت إن عدم تنفيذ الدول لشرط التحكيم في
العقود الدارية الدولية تهرب من التزاماتها الدولية
ومخالفة للنظام العام الدولي ).(2
259
حيث إن فيه مرونة ومعالجة لوضع قائم ربما يحرج
الدولة،ودور القضاء يجب أن ل يقف مكتوفا أمام
مستجدات العصر والحياة،فمن أهدافه الساسية
المصلحة العامة خاصة أنه ليس في تقرير هذا
المبدأ ما يتنافى مع تحقيق العدالة المرجوة.
أما مجلس الدولة الفرنسي فقد أصدر بتاريخ
6مارس 1986م رأيه في اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية الدولية.
وذلك بخصوص تعاقد الحكومة الفرنسية مع شركة
ديزني لند العالمية بالوليات المتحدة المريكية
لنشاء مدينة ديزني لند بفرنسا على غرار المدينة
الموجودة بالوليات المتحدة المريكية،ونص العقد
على أن التحكيم هو وسيلة تسوية المنازعات بين
أطرافه وعند حدوث النزاع يعرض على هيئة
التحكيم.
طلب وزير التخطيط الفرنسي رأي مجلس الدولة
في مدى جواز اللجوء إلى التحكيم فاصدر مجلس
الدولة الفرنسي رأيه بخصوص التحكيم الدولي بأنه
ل يجوز للشخاص العتبارية الفرنسية العامة أن
تلجأ إلى التحكيم الدولي وأن شرط التحكيم الوارد
في العقد يعتبر باطل وأنه ل يجوز اللجوء إلى
التحكيم في التجارة الدولية إل بشرط إن يرخص لها
بذلك اتفاق دولي أو قانون تشريعي.
وأهم ما أسس عليه المجلس رأيه أنه ليس للجهات
العامة التابعة للقانون العام أن
260
يفلتوا من القواعد التي تحدد صلحية القضاء
الوطني ما لم يوجد نص قانوني أو نص معاهدة
)(1
مندمجة في النظام الداخلي يسمح بذلك اللجوء
261
العمال والنشاءات واتفق الطرفان في حالة نشوء
أي نزاع بينهما اللجوء إلى التحكيم.
صار نزاع بين الطرفين فلجأ إلى التحكيم الذي
اصدر حكمه لصالح الشركة النجليزية بإلزام
المجلس العلى للثار بدفع مبالغ متنوعة للشركة
النجليزية.
262
المطلب الثاني
موقف الفقه والقوانين من اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية الدولية
263
فموقف القانون الفرنسي من إمكانية قبول التحكيم
في العقود الدارية يعتبر موقفا ً عدائيا ً).(3
264
ويشترط لتطبيق هذا القانون أيضا أن صدور
مرسوم من مجلس الوزراء للموافقة على تضمين
العقد شرط التحكيم وان تؤخذ الموافقة على كل
حالة على حده ،ويرجع سبب هذا الستثناء إلى سنة
1986م حيث تعاقدت الحكومة الفرنسية مع شركة
والت ديزني المريكية لقامة مله على نسق ملهي
والت ديزني في الوليات المتحدة المريكية،وقد
أصرت الشركة المريكية على وجوب إدراج
حول رأي مجلس الدولة الفرنسي في شرط التحكيم بين شركة والت
265
فهذه المادة نصت على جواز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدولية ويدخل فيها منازعات العقود
الدارية الدولية.
لن هذه المادة تدخل في عموم تعديل الفقرة
الولى من قانون التحكيم رقم 27لسنة 1994م
بالقانون رقم 9لسنة 1997م التي نصت على
أنه":وبالنسبة إلى منازعات العقود الدارية يكون
التفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من
يتولى اختصاصه بالنسبة للشخاص العتبارية
العامة،ول يجوز التفويض في ذلك".
فجاءت هذه المادة بجواز اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدولية،وبالتالي ل يكون معها اجتهاد،فل
اجتهاد مع النص.
266
ثالثا:إذا كان موضوع النـزاع الذي يشمله اتفاق
التحكيم،يرتبط بأكثر من دولة واحدة.
رابعا:إذا كان المركز الرئيسي لعمال كل من
طرفي التحكيم،يقع في نفس الدولة وقت إبرام
التفاق،وكان أحد الماكن التالية واقعا خارج هذه
الدولة:
)أ(مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو
أشار إلى كيفية تعيينه.
)ب(مكان تنفيذ جانب جوهري من اللتزامات
الناشئة عن العلقة التجارية بين الطرفين.
)ج(المكان الكثر ارتباطا بموضوع النزاع" .
ومن القوانين التي أجازات التحكيم في العقود
الدارية الدولية قانون المرافعات البلجيكي بمقتضى
التعديل الذي ورد عليه في سنة 1972م المادة
2/1676واشترط لجواز التحكيم في العقود الدارية
الدولية شرطين): (1
267
فقط على سبيل الستثناء،ويرجع ذلك إلى اعتبارات
عملية باعتبارها مطلبا ً حيويا ً من متطلبات التنمية
لما يوفره من مناخ ملئم لجذب الستثمارات
الجنبية).(1
المبحث الثالث
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات الدولية
268
دولي يشتق من العراف التجارية الدولية،وما يجرى
عليه العمل في المجتمع الدولي).(2
وهذه الغاية ل تتعلق بالتحكيم في العقود الدارية
فقط لما سبق بيانه من أن القانون الواجب التطبيق
على المنازعة هو قواعد القانون الداري لذا أرى أن
هذه الغاية تكون مقصورة في الجراءات فقط.
ولقد صدرت عدة اتفاقات متعلقة بالتحكيم عقدت
سواء على المستوى القليمي أو المستوى العالمي
فلهمية هذا المر فقد رأيت إن يتم التعرض إليه
في هذا البحث حتى يتكون لديّ ولدى القارئ
الكريم تصور عن التحكيم في العقود الدارية ذات
الطابع الدولي،لذلك سوف أستعرض،إن شاء
الله،أهم التفاقيات الدولية على المستوين القليمي
والدولي،كل في مطلب مستقل.
المبحث الثالث
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات الدولية
269
المطلب الثاني :اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية الدولية في التفاقيات
الدولية.
المطلب الول
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات القليمية
270
تعتبر هذه التفاقية اتفاقية ذات إطار إقليمي فهي
اتفاقية خاصة بالدول العربية ونتيجة جهود مجلس
الوحدة القتصادية التابع للجامعة العربية).(1
حيث إنها نصت المادة الثانية من التفاقية
على":حل أي نزاع قانوني ينشأ مباشرة عن أحد
الستثمارات بين الدولة العربية المضيفة وبين
مواطني الدول العربية الخرى سواء أكان شخصا
طبيعيا أو معنويا." .....
وتقضى التفاقية أن يكون التحكيم بين شخصية
معنوية عامة وشخص خاص ومتعلقة بنزاع
استثماري،كما أنها بتت في أهلية الدول إلى اللجوء
إلى التحكيم).(2
فالتفاقية أجازت اللجوء إلى التحكيم في العقود
التي تعقد بين دولة عربية وشخص طبيعي أو
شخص معنوي والتي منها العقود الدارية،فهذه
التفاقية أعطت حكما بجواز اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية ذات الطابع الدولي منذ القدم.
271
وتهدف التفاقية إلى إيجاد نظام عربي موحد
للتحكيم التجاري،فقد جاء في ديباجة التفاقية ما
نصه":اليمان بأهمية إيجاد نظام عربي موحد
للتحكيم التجاري يأخذ مكانه بين أنظمة التحكيم
العالمية والقليمية وحرصا على تحقيق التوازن
العادل في ميدان حل النـزاعات التي يمكن أن
تتولد عن عقود التجارة الدولية وإيجاد الحلول
العادلة لها".
أما عن أطراف المنازعة الخاضعة للتحكيم على
ضوء هذه التفاقية فإن المادة الثانية ذكرت ما
نصه":تطبق التفاقية على النـزاعات التجارية
الناشئة بين أشخاص طبيعيين أو معنويين أيا كانت
جنسياتهم يربطهم تعامل تجاري مع أحدى الدول
المتعاقدة أو أحد أشخاصها أو تكون لهم مقار
رئيسية فيها".
فالمادة ذكرت أن أحد أطراف النزاع دولة متعاقدة
أو أحد أشخاصها المعنويين وفي تعامل
تجاري،وبالتالي فإن التفاقية تجيز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية.
ثالثا:اتفاقية منظمة القطار العربية
المصدرة للبترول
في الخامس من يونيو عام 1967م تقدمت المملكة
العربية السعودية بمشروع اتفاقية لنشاء منظمة
تضم الدول المصدرة للبترول في الوطن
العربي،وفي الربـع
272
الخير من ذلك العام وقعت على هذه التفاقية
بالضافة إلى المملكة العربية السعودية الكويت
وليبيا).(1
وقد نصت المادة الحادية والعشرين من التفاقية
على أن يكون في المنظمة هيئة قضائية أحكامها
نهائية وملزمة ،وتكون لها بذاتها قوة تنفيذية في
إقليم الدول العضاء.
ومن ضمن اختصاصاتها بناء على اتفاق الطراف
المتنازعة النظر في المنازعات التي تنشأ بين أي
عضو وبين شركات البترول التي تعمل في إقليم
ذلك العضو،والتي تتبع أي عضو آخر.
وهذه المنازعة بالطبع لن تكون إل نتيجة عقد إداري
بين أحد الدول العضاء وأحدى شركات البترول
المنتمية إلى عضو آخر في التفاقية.
دا إدارّيا دولّيا،فالتفاقية أجازات
فالعقد يعتبر عق ً
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية الدولية.
وحقيقة نظر الهيئة في هذه المنازعة نظر تحكيمي
حتى وإن لم يرد نص صريح في التفاقية على كونها
هيئة تحكيمية إل أن حقيقتها أنها تحكيم حيث إنها ل
تخضع لقضاء دولة معينة،وتنظر في المنازعة بناء
على اتفاق الطراف.
273
المطلب الثاني
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات الدولية
274
دولية سواء كانت العلقة تعاقدية،والتي منها العقود
الدارية الدولية،أو علقة غير تعاقدية.
—ص .123
275
وقد توصل المجتمعون إلى ضرورة إيجاد وسيلة
ملئمة لفض المنازعات التي تنشأ عن العلقات
القتصادية والمعاملت التجارية التي تبرم بين الدول
الوروبية،وقد كان التحكيم هو الوسيلة المختارة
لفض المنازعات الناشئة بينهم.
276
عليها التفاقية لحتمال أن يتعارض التحكيم مع
القوانين الوطنية للدول الموقعة على
التفاقية،والغرض من هذا التقييد رغبة في تلفي
رفض الدول التصديق على هذه التفاقية.(1) .
31ود حفيظة السيد الحداد -العقود المبرمة بين الدول والشخاص الجنبية
وما بعدها.
277
دولة آسيوية،وأربع دول أمريكية،بينها الوليات
المتحدة المريكية ول تزال الدول تزداد عاما بعد
عام.
وقد نصت المادة الولى من التفاقية على إنشاء
مركز لتسوية المنازعات فذكرت أن":يتم إنشاء
المركز الدولي لفض المنازعات الناشئة عن
الستثمار )يطلق عليه فيما بعد بالمركز".
فالتفاقية لم تكتف ببيان للشروط والطراف،بل
نصت على أن يكون هناك مركز لتسوية المنازعات
في الستثمار لطراف هذه التفاقية.
وقد حددت المادة الخامسة والعشرين من التفاقية
اختصاص المركز فنصت على أن-1":يمتد
الختصاص القانوني للمركز إلى أية خلفات قانونية
مباشرة تنشأ مباشرة عن استثمار بين دولة
متعاقدة )أو أي إقليم فرعي أو أي وكـالة تابعة
278
وقد ذكرت الفقرة الثانية في)أ(و)ب( من التفاقية
على المقصود بالمواطن الوارد في الفقرة الولى
أنه الشخص الطبيعي أو الشخص العتباري.
وفي الفقرة الثالثة بينت التفاقية أنه يجب على
الطرف الحكومي أن يعين الجهة الدارية التي يمكن
لها اللجوء إلى مركز التسوية المنازعات الناشئة
عن العقد الداري الدولي.
وبالتالي فليست لي جهة حكومية أو مؤسسة عامة
أو هيئة عامة في الدولة المتعاقدة أن تلجأ إلى
المركز لتسوية المنازعات الناشئة عن العقود
الدارية مالم تكن مسجلة مسبقا ً لدى المركز.
وفي الفقرة الرابعة أعطت التفاقية الحق للدول
المتعاقدة سواء عند التصديق أو القبول أو اعتماد
التفاقية أو في وقت لحق بتحديد المنازعات التي
يتم عرضها على المركز أو المنازعات التي ل يتم
عرضها على المركز.
279
التفاقية ل أثر لها على الحظر المفروض على
الدولة وسائر أشخاص القانون العام في اللجوء إلى
التحكيم).(1
الباب الثاني
التحكيم في العقود الدارية في
الفقه السلمي والنظام
السعودي
280
الباب الثاني
التحكيم في العقود الدارية في الفقه
السلمي والنظام السعودي
تمهيد وتقسيم:
لم يتحدث فقهاء السلم عن مصطلح )التحكيم في
منازعات العقود الدارية(بصورة محدده حيث إن هذا
الصطلح من الصطلحات المستحدثة
والجديدة،التي لم تظهر في عصر تدوين الفقه
السلمي.
ففكرة التحكيم في العقود الدارية فكرة حديثة في
شأ ْ إل بعد تأسيس مجلسالنظم المعاصرة لم ت ُن ْ َ
الدولة الفرنسي الذي أسس نظرية العقد
الراداري،ومن ثم فإن هذه الفكرة لم ُتعرف بوضعها
الراهن لدى علماء الفقه السلمي.
ففقهاء السلم بحثوا ودرسوا التحكيم بصفة
عامة،ولم يحظ التحكيم في العقود الدارية بدراسة
متخصصة ومستقلة لديهم ،وإنما اندرج بحث
281
ودراسة التحكيم في العقود الدارية تحت التحكيم
بصفة عامة.
مما كان معه عدم وجود مفهوم أو تعريف للتحكيم
في العقود الدارية في كتب الفقه السلمي.
لذا سوف أقوم،إن شاء الله،بمحاولة لتأصيل
التحكيم في العقود الدارية على ضوء الفقه
السلمي.
وسوف يكون البحث،إن شاء الله،في هذا الباب
حول مشروعية وحول تأصيل التحكيم في العقود
الدارية في الفقه السلمي؛كل ذلك من لمصادرة
المعتبرة شرعا،ثم أعرف التحكيم في العقود
الدارية في الفقه السلمي.
282
والمؤلفات كما في القانون المصري مثل وذلك عائد
لحداثة نشأة هذا العلم في المملكة العربية
السعودية وأيضا لحداثة نشأة ديوان المظالم
بالمملكة العربية السعودية.
الباب الثاني
التحكيم في العقود الدارية في الفقه
السلمي والنظام السعودي
الفصل الول:تأصيل التحكيم في
العقود الدارية من الفقه السلمي.
الفصل الثاني:التحكيم في العقود
الدارية في النظام السعودي.
283
الفصل الول
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
الفقه السلمي
284
الفصل الول
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
الفقه السلمي
مبحث تمهيدي:مفهوم المنازعات
الدارية في الفقه السلمي.
المبحث الول:تأصيل التحكيم في
العقود الدارية من كتاب الله عز وجل
ومن سنة نبيه eومن التطبيقات العملية
للخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم.
المبحث الثاني:تأصيل التحكيم في
العقود الدارية من اجتهادات الفقهاء.
المبحث الثالث:تعريف التحكيم في
العقود الدارية في الفقه السلمي.
285
مبحث تمهيدي
مفهوم المنازعات الدارية في الفقه
السلمي
ك َوْ ُ
ن التحكيم في العقود الدارية يتعلق بمنازعة
العقد الداري فسوف أتحدث ،إن شاء الله،قبل أن
أقوم بتأصيل التحكيم في العقود الدارية بتعريف
المنازعة الدارية في الفقه السلمي،ثم أذكر الجهة
المختصة بنظر المنازعات الدارية في الفقه
السلمي.
286
مبحث تمهيدي
مفهوم المنازعات الدارية في الفقه
السلمي
المطلب الول:تعريف المنازعات
الدارية في الفقه السلمي
المطلب الثاني:الجهة المختصة بنظر
المنازعات الدارية في الفقه السلمي
المطلب الول
تعريف المنازعات الدارية في الفقه
السلمي
287
لم يذكر اصطلح )المنازعة الدارية( أو)الدعوى
الدارية( لدى الفقهاء،فالفقهاء عند حديثهم عن
)الدعوى( وتعريفهم لها ع َّرَفوا )الدعوى(بصفة
عامة.
باعتبار أن مصطلح )الدعوى الدارية(و)المنازعة
الدارية(مصطلح حديث لم ُيعرف في ذلك الوقت
ن فيه الفقه السلمي،وإن كانت واقعا قائما الذي د ُوّ َ
عند كلمهم حول اختصاصات ديوان المظالم،كما
سيأتي بيانه إن شاء الله.
ولعدم وجود تعريف محدد لدى الفقهاء )للمنازعة
الدارية( فسوف استعرض ما ذكروه في تعريف
الدعوى بشكل عام.
ف الحنفية الدعوى أنها":مطالبة حق في فعَّر َ
مجلس من له الخلص عند ثبوته").(1
أما المالكية فقد ع َّرَفوها أنها":طلب معين أو ما في
ذمة معين أو ما يترتب عليه أحدهما معتبرة شرعا ل
تكذبها العادة").(2
ف الشافعية الدعوى أنها":إخبار عن وجوب حق وعَّر َ
)(3
للمخبر على غيره عند حاكم ليلزمه به"
سابق.6/137 -
288
فهذه التعاريف التي ذكرها الفقهاء عامة تشمل
)المنازعة الدارية( وغيرها.
وبالنظر إلى من كتب من الفقهاء حول قضاء
المظالم أو ولية المظالم في الفقه السلمي لكونه
صا بنظر الدعاوى المتعلقة بالسلطة في قضاًء مخت ّ
النظام السلمي فنجد أنهم عند ذكرهم لختصاصات
قضاء المظالم لم يستخدموا اصطلح )المنازعة
الدارية( المستخدمة في القانون.
فقضاء المظالم عالج موضــوعات تنــدرج فــي وليــة
القضاء الداري القائم في النظمة المعاصــرة،ولكــن
بألفــاظ ومصــطلحات كــانت مســتخدمة آنــذاك،ول
مشاحة في الصطلح،فالعبرة بالمضمون والمعــاني
ل باللفاظ والمباني).(1
وفـــي هـــذا الشـــأن يقـــول شـــيخ الســـلم ابـــن
تيميــة":عمــوم الوليــات وخصوصــها ومــا يســتفيده
المتـــولي بالوليـــة يتلقـــى مـــع اللفـــاظ والحـــوال
والعرف،وليس لذلك حد في الشرع فقد يــدخل فــي
ولية القضاء في بعض المكنة والزمنة ما يدخل في
ولية
( )1د داود الباز -أصول القضاء الداري في النظام السلمي أصول القضاء
86و 87بتصرف.
289
الحرب في مكان وزمان آخر ،وكذلك وليــة الحســبة
وولية المال").( 1
فعنــد حــديث الفقهــاء) (2عــن اختصاصــات ديــوان
المظالم ،أو ولية المظالم ذكروا
صــورا مــن المنازعــات الــتي يختــص بهــا ديــوان
)(3
المظالم،والتي منها:
-1النظر فــي الملك الــتي بيــد الــولة،أو الدولــة،إذا
رفع أحد من الفــراد شــكواه إلــى الــديوان بأنهــا لــه
وردها إلى أصحابها إذا ثبت ذلك.
-2النظر في شكاوى العاملين في الدولة،من
تأخر،أو نقص،أو إجحاف في أرزاقهم.
-3النظر في تظلمات أرباب الملك إذا تغلــب عليهــا
أهل اليادي والقوة.
فهذه الدعاوى يظهر من خللها طبيعة )الدعوى
الدارية( في الفقه السلمي ،فهي عبارة عن
يوجد بصورة واضحة في كلم المام الماوردي المتوفى عام 450هـ في
كبير في الفكار.
( )3انظر الحكام السلطانية للماوردي لبي الحسن علي بن محمد بن حبيب
السلطانية لبي يعلى للقاضي أبي يعلى محمد بــن الحســين الفــراء -عنايــة
290
تظلمات يكون المدعي فيها ضعيفا،والمدعى عليه
عنده من القوة
291
فـ)المنازعة الدارية( في الفقه السلمي هي
الدعوى التي تكون الدولة-أو إحدى سلطاتها-طرفا
فيها،والتي تشمل دعاوى اللـغاء ودعـاوى التـعويض
292
فالمقرر في علم أصول الفقه أن اللفظ العام يفيد
الستغراق بحيث يستغرق ويشمل جميع الفراد
التي يصدق عليها معناه من غير حصر في كمية
معينة منها،وأنه يجب اعتقاد عمومه).(1
)(انظر المستصفى من علم الصول لبي حامد محمد بن محمد الغزالي 1
293
المطلب الثاني
الجهة المختصة بنظر الدعاوى الدارية في
الفقه السلمي
294
فالختصــاص الزمــاني هــو تخصــيص نظــر القاضــي
لقضايا ومنازعات في زمن معين كأيام محــددة فــي
السبوع.
أما الختصاص المكاني فتقييد القضاء في بلد معيــن
أو مكان معين كتقليد النبي eعليا ،رضــي اللــه عنــه
،اليمن.
295
تضـــمنته فيصـــح التقليـــد ول يصـــح للمـــولى أن
يتعداه").(1
فإذا خصص ولي المر وليــة القاضــي بمكــان معيــن
وقضى خــارج النطــاق المكــاني المخصــص لــه فــإن
حكمه ل ينفذ.
القاهرة.28/283 -
296
وجاء في مجلة الحكــام الشــرعية الحنبليــة ..":ولــو
وله قضـــاء بلـــدة أو محلـــة لـــم ينفـــذ حكمـــه إل
فيها،وليس له أن يسمع بينة إل فيها").(1
وكذلك الحــال إذا قيــد ولــي المــر النطــاق الزمــاني
للقاضي"فإذا وله القضاء سنة كذا لــم يصــح حكمــه
قبل حلولها ول بعد مرورها").(2
أما عن حكم تخصــيص القاضــي بنظــر نوعيـة معينـة
من المنازعات ،فقال في
()2صصصصصص صصصصصص.
297
تعلم،ولو قال أفت فيما تعلم جاز،ويسمى مال يعلــم
خارجا عن وليته".
فإذا تجاوز القاضي اختصاصه النوعي المحدد له فإن
حكمه ل ينفذ.
جاء في مجلة الحكــام الشــرعية الحنبليــة":لــو وله
المــام الحكــم فــي المــداينات،أو عقــود النكحــة،أو
النفقات،أو الوقاف،لم ينفــذ حكمــه فــي غيرهــا،وإذا
خصص له الحكم في قدر من المــال ل يتجــاوزه ،فل
ينفذ حكمه في غير ذلك" ).(1
وقــال المــاوردي":وإن كــانت وليتــه –أي القاضــي-
خاصة فهي منعقدة على خصوصها،ومقصورة النظــر
على ما تضمنته،كمن قلــد القضــاء فــي الــديون دون
المناكح،أو في مقدر بنصــاب،فيصــح هــذا التقليــد ول
يصح للمولى أن يتعداه" ).(2
298
أصــحابه فــي جمــع الزكــاة وغيرهــا،وكــذلك الخلفــاء
بعده".
كمــا أن مصــلحة المــة تقتضــي ذلــك؛أي تخصــيص
القضاء،فالتخصص يجعل القاضي أقدر علــى معرفــة
حقائق المسائل ودقائقها.
فتخصيص نظر المنازعات الدارية لجهة قضائية
معينة دون غيرها،سواء أطلق على هذه الجهة
ديوان مظالم أو قضاء مظالم أو مجلس دولة أو
غيرها من المسميات أمر جائز في الفقه
السلمي،ويشهد له ما سبق بيانه.
أمــا عــن الجهــة المختصــة بــالنظر فــي المنازعــات
الدارية في الفقه الســلمي فــإنه بــالرجوع إلــى مــا
ذكره الفقهاء حول تحديد الجهة المختصــة فــي نظــر
الــدعاوى الداريــة فــي الفقــه الســلمي نجــد أنهــم
تناولوا ذلك عنــد حــديثهم لوليــة المظــالم أو ديــوان
المظــالم باعتبــاره جهــة قضــائية مختصــة بالــدعاوى
المتعلقة بالدولة سواء من حيث موظفيها أو أموالهــا
وخلفه.
فما سبق ذكره حول طبيعة المنازعة الدارية في
الفقه السلمي،فإنا نجد أن المنازعة الدارية تقام
ضد الدولة أمام ديوان المظالم بخصوص تظلمات
موظفيها فيما يتعلق بحقوقهم الوظيفية،وكذلك تقام
ضد من يعتدي على حقوق الفراد من منسوبي
الدولة،أو الدولة.
299
القضايا فقط دون تطبيق النصوص على الدعوى،
باعتبار أن ذلك من المسلمات لدى الفقهاء لكون ما
يطبقه القاضي على الدعوى والمنازعة المعروضة
أيا كانت نوعية الدعوى هي أحكام الفقه السلمي
في مجال القواعد التي تحكم الدارة وما يصدره
ولي المر من قرارات تتعلق بتنظيم المرافق
العامة.
فناظر المظالم يطبق على المنازعات الدارية ذات
القواعد القانونية التي يطبقها القاضي العام
والمتمثل في أحكام الفقه السلمي). (1
المبحث الول
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
كتاب الله عز وجل،ومن سنة النبي ،eومن
التطبيقات العملية للخلفاء الراشدين
رضوان الله عليهم
( )1د أحمد عبدالملك-مرجع سابق –ص .250
300
الصل أن التحكيم في المنازعات الدارية يندرج في
الفقه السلمي تحت التحكيم بصفة عامة،باعتبار أن
التحكيم في الفقه السلمي من المور المشروعة
والجائزة في جميع الدعاوى،والتي منه منازعات
العقود الدارية،وليس هناك ما يخرجها عن هذا
الصل.
وبعد أن بينت مفهوم المنازعة الدارية في الفقه
السلمي في المبحث السابق،فسوف أقوم في هذا
المبحث،إن شاء الله،بتأصيل التحكيم في العقود
الدارية من كتاب الله عز وجل،ومن سنة نبيه ،eفي
المطلب الول،ومن التطبيقات العملية للخلفاء
الراشدين رضوان الله عليهم،في المطلب الثاني.
المبحث الول
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
كتاب الله عز وجل،ومن سنة النبي ،e
ومن التطبيقات العملية للخلفاء
الراشدين رضوان الله عليهم
301
المطلب الول:تأصيل التحكيم في
العقود الدارية من كتاب الله عز وجل
من سنة النبي .e
المطلب الثاني:تأصيل التحكيم في
العقود الدارية من التطبيقات العملية
للخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم.
)(1
المطلب الول
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
كتاب الله عز وجل ومن سنة النبي e
التحكيم في العقود الدارية قياسـا علــى مــا ورد فيهـا وأن لـم تكــن تتعلــق
بالعقود الدارية مباشرة لكون التحكيم فيها جرى من قبل الدولة الســلمية
302
في هذا المطلب سأبين،إن شاء الله،تأصيل التحكيم
في العقود الدارية في كتاب الله عز وجل وفي
سنة نبيه .e
أول :تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
كتاب الله عز وجل
يمكن الستدلل –حسب ما ظهر لي -بجواز
ومشروعية التحكيم في العقود الدارية بما ورد في
اليتين الكريمتين التاليتين:
الية الولى:
مُنوا ْ أ َوُْفوا ْ
نآ َ
َ
ما جاء في قولة تعالىَ}:يا أي َّها ال ّ ِ
ذي َ
)(1
ِبال ْعُُقود ِ {
وجه الستدلل:
إن الله سبحانه وتعالى أمر المؤمنين بالوفاء بالعقود
فعند اتفاق طرفين على التحكيم سواء كان
الطراف أشخاص طبيعيين أو عامين،وسواء كانت
المتعاقدة جهة إدارية أو غيرها يعتبر داخل في هذه
الية.
فاتفاق جهة الدارة مع المتعاقد معها على التحكيم
لحل المنازعات الناشئة عن العقد يدخل في عموم
الية.
الية الثانية:
ح سل ْم ِ َفا ْ
جن َ ْ حوا ْ ِلل ّ جن َ ُما جاء في قولة تعالى} :وَِإن َ
ميعُ ال ْعَِلي ُ ل ع ََلى الل ّهِ أنه هُوَ ال ّ
ل ََها وَت َوَك ّ ْ
)(2
م{ س ِ
وجه الستدلل:
303
تبين الية أنه إذا كان هناك أعداء للدولة السلمية
وطلبوا الصلح والهدنة مع المسلمين فإنه في حالة
مصالحتهم ومسالمتهم فإن ذلك جائز ومشروع.
قال ابن كثير في تفسير هذه الية":يقول الله
تعالى:إذا خفت من قوم خيانة فانبذ إليهم عهدهم
على سواء فإن استمروا على حربك ومنابذتك
فقاتلهم)وإن جنحوا(؛أي مالوا )للسلم(؛أي
المسالمة،والمصالحة،والمهادنة)،فاجنح لها(؛ أي
َفم ْ
ل إليها،واقبل منهم ذلك").(1
وقال ابن العربي":السلم بفتح السين وكسرها
وإسكان اللم ،وبفتح السين واللم وبزيادة اللف
أيضا هو الصلح ،وقد يكون السلم باللف واللم من
التسليم" ،وقال..":إن دعوك إلى الصلح
فأجبهم،قاله ابن زيد والسدي").(2
فالية شرعت لنا حكما يفيدنا بأنه في حالة نزول
عدو الدولة السلمية إلى الصلح مع الدولة
السلمية دون القتال فإنه يجوز للدولة السلمية أن
تعقد هذه المسالمة أو الصلح.
304
فإذا كان لجوء الدولة السلمية إلى التحكيم،في
عا،فإن هذا يفيدنا أن حال الحرب أمرا ً جائًزا ومشرو ً
لجوء الدولة في كافة المنازعات الناشئة التي تكون
طرفا فيها أيضا جائز ومشروع.
وهذه المنازعات تشمل كافة المنازعات غير الحربية
مع الدول،أو كانت في منازعات أخرى تكون الدولة
طرفا ً فيها بشكل عام،والتي منها منازعات العقود
الدارية،فإن التحكيم في منازعاتها جائز ومشروع.
الية الثالثة:
ن
مِني َ مؤْ ِ ن ال ْ ُ م َن ِ طائ َِفَتا ِما جاء في قولة تعالى} :وَِإن َ
ما عََلى َ
ت أحداهُ َ ما فإن ب َغَ ْ حوا ب َي ْن َهُ َ اقْت َت َُلوا فَأ ْ
صل ِ ُ
َ اْل ُ ْ
مرِ الل ّ ِ
ه حّتى ت َِفيَء إ َِلى أ ْ خَرى فََقات ُِلوا ال ِّتي ت َب ِْغي َ
َ َ
ن الل ّ َ
ه طوا إ ِ ّ س ُ ل وَأقْ ِ ما ِبال ْعَد ْ ِ
حوا ب َي ْن َهُ َ ت فَأ ْ
صل ِ ُ فإن َفاء ْ
ب ال ْ ُ
)(1
ن{ طي َس ِ مْق ِ ح ّ يُ ِ
وجه الستدلل:
تبين الية أنه في حالة وقوع نزاع بين طائفتين
وفريقين من المسلمين فإن على المسلمين أن
يسعوا إلى الصلح بينهم.
قـال ابن كثير":يقول تعالى آمرا ً بالصـلح بين
الفئتين الباغيتين بعضهم على
بعض").(2
وقال الشوكاني":والمعنى إذا تقاتل فريقان من
المسلمين فعلى المسلمين أن يسعوا بالصلح
بينهما،ويدعوهم إلى حكم الله،فإن حصل بعد ذلك
التعدي من أحدى الطائفتين على الخرى،ولم تقبل
)(سورة الحجرات آية .9 1
305
الصلح ول دخلت فيه،كان على المسلمين أن يقاتلوا
هذه الطائفة الباغية حتى ترجع إلى أمر الله
وحكمه،فإن رجعت تلك الطائفة الباغية عن بغيها
وأجابت الدعوة إلى كتاب الله وحكمه،فعلى
المسلمين أن يعدلوا بين الطائفتين في الحكم
ويتحروا الصواب المطابق لحكم الله و يأخذوا على
يد الطائفة الضالة حتى تخرج من الظلم وتؤدي ما
يجب عليها للخرى").(1
فالية أعطتنا حكما شرعيا مفاده أنه يمكن أن يحل
النزاع بين الطائفتين من المسلمين بغير طريق
القتال ويمكن حله بالطرق السليمة ،كالصلح.
وأرى والله اعلم،أن إنهاء النزاع بين المسلمين ل
يقتصر فقط على ما ورد في الية بحيث يفهم أنه لو
كانت هناك طريقة أخرى فإن ذلك أمر غير جائز
شرعا،بل أن أي طريقة لنهاء القتال بين الفئتين
المسلمتين،قبل اللجوء إلى خيار القتال،فإنه أمر
جائز ومشروع،والتي منها التحكيم.
عا لنهاء المنازعاتفإذا كان التحكيم أمًرا مشرو ً
الحربية فإنه جائز في كافة المنازعات،والتي منها
منازعات العقود الدارية.
كما أن الية بينت لنا حكما آخر وهو أن الطرق
السلمية،والتي منها التحكيم ،ل يقتصر فقط على
الفراد؛أي الشخاص الطبيعيين،وإنما يمتد ليشمل
الفئة أو الطائفة؛أي الشخاص المعنويين.
306
وقال ابن عاشور..":الطائفة ذات وجمع،والطائفة
الجماعة")(3؛أي الشخصية المعنوية.
فهذه الية يستدل بها على أن التحكيم إذا كان
طرفه شخصية معنوية،فإنه يكون جائزا ومشروعا
فإن لجوء الدولة أو الجهة الدارية إلى التحكيم في
المنازعات التي تكون طرفا فيها أمر جائز
ومشروع،وهذه المنازعات تشمل كافة
المنازعات،والتي منها منازعات العقود الدارية.
307
النـزاع،واقترحت أن يكون سعد بن معاذ ،رضي الله
عنه ،حكما بينها وبين رسول الله .e
فاستوثق رضي الله عنه من رضاء الطرفين بحكمه
ومن قبولهم تنفيذه ،فقد توجه ،رضي الله عنه ،إلى
بني قريظة قائل":عليكم عهد الله وميثاقه إن الحكم
فيكم ما حكمت؟" فقالوا :نعم ،ثم قصد الناحية
التي بها رسول الله eوهو معرض بوجهه إجلل
لرسول الله eوقال":وعلى من هاهنا ؟"فقال:
رسول الله )) :eنعم (( ).(1
وجه الستدلل:
إن الدولة السلمية باعتبارها طرفا في نزاع -بغض
النظر عن هذا النزاع هل هو إداري أو غيره -قبلت
بالتحكيم.
ولو كان التحكيم في الدعاوى التي تكون الدولة
طرفا فيها غير مشروع لما ارتضاه الرسول .e
الله عنها ،ورواه ومسلم) (1768عن أبي سعيد الخدري رضي الله الذي
ونصه ) :نزل أهل قريظة على حكم سعد بن معاذ فأرسل صلى الله عليه
وسلم إلى سعد فأتى على حمار فلما دنا من المسجد قال للنصار :قوموا
إلى سيدكم أو خيركم فقال :هؤلء نزلوا على حكمك فقال :نقتل
مقاتلهم ونسبي ذراريهم قال :قضيت بحكم الله وربما قال بحكم الله (.
308
العظام،وقد أجمع المسلمون عليه،ولم يخالف فيه
إل الخوارج،فإنهم أنكروا
ي ،رضي الله عنه،التحكيم،وأقام الحجةعلى عل ّ
عليهم.
وفيه جواز مصالحة أهل قرية أو حصن،على حكم
حاكم مسلم،عدل،صالح للحكم،أمين على هذا
المر،وعليه الحكم بما فيه مصلحة للمسلمين،وإذا
حكم بشيء لزم حكمه،ول يجوز للمام ول لهم
الرجوع عنه،ولهم الرجوع قبل الحكم والله
اعلم").(1
القاهرة 1/501-ومابعدها.
309
مما يدل على أن هذه المعاهدة بينت جواز
مشروعية دخول الدولة السلمية في التحكيم التي
صا دولّيا.
يكون طرفه شخ ً
فإذا جاز للدولة السلمية الدخول في التحكيم في
المنازعات التي تكون مع طرف أجنبي فيجوز لها
كأصل عام الدخول في كافة الدعاوى والمنازعات
الخرى،والتي منها منازعات العقود الدارية بطبيعة
الحال،وليس هناك ما يخرجها عن هذا الصل.
310
تخفروا ذممكم وذمم أصحابكم أهون من أن
تخفروا ذمة الله وذمة رسوله((.
وجه الستدلل:
في هذا الحديث يوصي الرسول eأصحابه رضوان
الله عليهم،على قبول التحكيم في أمر مستقبلي
بخصوص أي نزاع ،يدخل في نطاق القانون الدولي.
فإذا جاز للدولة السلمية الدخول في تحكيم يتعلق
بالقانون الدولي فإنه أيضا ً يجوز لها الدخول في
التحكيم في دعاوى ومنازعات أخرى،والتي منها
الدعاوى الدارية،والتي منها منازعات العقود
الدارية ،وليس هناك ما يدل على إخراجها.
فوصيته eعلى قبول التحكيم تدل جوازه
ومشروعيته في كافة الدعاوى والمنازعات التي
تكون الدولة طرفا ً فيها،والتي منها منازعات العقود
الدارية.
رابعا:دخول الدولة السلمية في عهد النبي
eفي تحكيم بخصوص مال الزكاة.
روى ابن شاهين بإسناده عن ابن عباس،رضي الله
عنهما،أن رسول الله eقال لبني العنبر حين انتهبوا
مال الزكاة)):اجعلوا بيني وبينكم
حكما((،فقالوا:يا رسول الله eالعور بن بشامة
فقال)):بل أسيدكم ابن عمرو(( فقالوا:يا
رسول الله eالعور بن بشامة فحكمه رسول الله e
فحكم بأن يفدى شطر ويعتق شطر).(1
()1انظر الصابة في تمييز الصحابة لبن حجر-مطبعة السعادة-القاهرة-
311
وجه الستدلل:
أن رسول eعرض التحكيم في دعوى الدولة
ف فيها وفي أمر يتعلق بمصالح السلمية طر ٌ
المسلمين،وهذه المخاصمة التي بين الدولة
السلمية وبني العنبر متعلقة بتحديد مقدار الزكاة؛
أي أنها منازعة إدارية طرفاها الدارة )الدولة
السلمية( وأحد المكلفين بدفع الزكاة )بني العنبر(
فهي تدخل في المنازعات الزكوية الضريبية.
فهذا الحديث يدل على مشروعية التحكيم في
المنازعات الدارية،ولو كان التحكيم غير مشروع
في المنازعات الدارية في الفقه السلمي لما
عرض النبي eعلى بني العنبر التحكيم بخصوص
الزكاة،فإذا جاز في هذه الصورة فيجوز أيضا في
منازعات العقود الدارية باعتبارها داخلة في
المنازعات الدارية.
312
المطلب الثاني
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
التطبيقات العملية للخلفاء الراشدين
رضوان الله عليهم
.4/21-
313
المسجد من الدور إل دار العبـاس بن عبد المطلب
وحجر أمهـات المؤمنين،فـقال عمر للعباس:يا أبا
314
الصحابة بهذا التحكيم ،فكان إجماعا منهم رضوان
الله عليهم ،وبالتالي فإن هذا التحكيم الذي كانت
الدولة طرفا فيه مشروع وجائز.
الرادات-مرجع سابق 12/98 -و مطالب أولى النهى-مرجع سابق286 /19 -
315
عنهما أمر معاوية رضي الله عنه ،جنده أن يرفعوا
المصاحف على الرماح حتى يكفوا عن الحرب.
فقال علي رضي الله عنه":ما هذه إل خديعة ودهاء
ومكيدة" ،فطلب منه أصحابه أن يستجيب لهم.
)( الحاوي الكبير لبي الحسن الماردوي-تحقيق علي معوض وعادل احمد 1
316
المبحث الثاني
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من لدى
فقهاء المسلمين
317
المبحث الثاني
تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
لدى فقهاء المسلمين
318
المطلب الول
تأصيل التحكيم في العقود الدارية في
الفقه السلمي لدى الفقهاء
من محل التحكيم
أول:مذهب الحنفية
يرى المام أبو حنيفة رحمه الله أنه ل يجوز التحكيم
في القصاص ) ،(1وهذا هو المذهب).(2
ويرى المذهب أنه ل يجوز التحكيم في الحدود التي
لله حقا فيها،كالسرقة والزنا
سابق 108 /3-وشرح أدب القاضي لبن مازة 63 /4وأدب القاضي للخصاف
319
وشرب الخمر والردة ) (1ول في القصاص فيما دون
النفس كقطع اليد وفقء العين ول في القتل
الخطأ،أو فيما يوجب الدية على العاقلة واللعان؛لنه
يقوم مقام
الحد ويجوز في غيرها،والسبب في ذلك لن التحكيم
في منزلة الصلح فيما يجوز فيه الصلح ). (2
جاء في الهداية أنه ل يجوز التحكيم في الحدود
والقصاص؛لنه ل ولية لهما في دمهما وبهذا ل
يملكان الباحة،فل يستباح برضاهما،وقالوا وتخصيص
الحدود والقصاص يدل على جواز التحكيم في سائر
المجتهدات كالطلق والنكاح وغيرها وهو الصحيح إل
أنه ل يفتى به).(3
وجاء في رد المحتار":التحكيم فيما لك لغيرك
وتولية الخصمين حاكما يحكم بينهما").(4
جاء في الفتاوى الهندية":يجوز التحكيم في كل ما
يملك المحكمان فعله في أنفسهما").(5
()1انظر شرح العناية على الهداية –فتح القدير-مرجع سابق-
الفتاوى الهندية تأليف لجنة من العلماء برئاسة نظام الدين البلخي /3
320
ثانيا:مذهب المالكية
يرى المالكية أن التحكيم يجوز في الموال من دين
وبيع وشراء،كما يجوز التحكيم في الجراحات،وفي
كل ما يصح البراء والعفو،كما يرى المالكية أن
التحكيم ل يجوز في الحدود والقصاص والطلق
والنكاح والعتق واللعان والنسب،وفي حد القذف
والولء والفسخ وفي مال اليتيم والرشد والسفه
وأمر الغائب والحبس وما يتعلق بصحة العقد
وفساده")،(1فل يجوز التحكيم فيها لتعلق الحق بغير
الخصمين").(2
جاء في مواهب الجليل للحطاب أن التحكيم جائز
في كل أمر ،إل في ثلثة عشر موضعا وهي الرشد
والسفه والوصية والحبس وأمر الغائب والنسب
والولء والحد والقصاص ومال اليتيم والطلق
والعتق واللعان وجعلوها من اختصاص القضاء).(3
في معرفة مذاهب الفقهاء سيف الدين أبو بكر محمد بن احمد الشاشي
321
قال في الشرح الصغير":وجاز تحكيم ....في مال
من دين وبيع وشراء").(1
ثالثا:المذهب الشافعي
للمذهب الشافعي حول ما يجوز التحكيم فيه وما ل
يجوز ثلثة اتجاهات هي كالتي:
التجاه الول:أن التحكيم يجوز في كل أمر فما
يجوز التحاكم فيه إلى القاضي؛
فإنه يجوز أن يكون محل للتحكيم).(4
فيجوز التحكيم في المال والقصاص والنكاح واللعان
وحد القذف"؛لن ممن صح حكمه في مال صح في
غيره،كالمولى من جهة المام").(5
التجاه الثاني:التحكيم جائز في كل
شيء،واستثنوا ما ل يجوز التحكيم فيه إذا كان محل
التحكيم حق الله المالي الذي ل طالب له
معين،كالزكاة إذا كان المستحقون غير
محصورين،وكذلك الوليات على اليتام،وإيقاع
322
الحجز على مستحقيه؛لنها مما يختص بها القضاة
بالجبار عليه).(1
.121 /11
323
فيه،وهو أربعة أحكام؛النكاح،واللعان والقذف
والقصاص .(1) "..
رابعا:المذهب الحنبلي
اختلف المذهب الحنبلي فيما يصلح أن يكون
موضوعا للتحكيم وما ل يصح التحكيم فيه إلى أربعة
اتجاهات هي التي:
.16/325
.6/303
324
وجاء في كشاف القناع عن حكم المحكم..":نفذ
حكمه في المال والقصاص والحد واللعان وغيرها
حتى مع وجود قاض فهو كحاكم المام").(1
التجاه الثاني:يجوز التحكيم في كل أمر إل في
النكاح واللعان،والقصاص وحد القذف،ويرجع السبب
في هذا الستثناء،لن هذه الشياء مما يختص بها
المام أو
سابق.3/414-
325
قال ابن مفلح"وظاهر كلمه)(1ينفذ-أي التحكيم-في
غير فرج").(2
التجاه الرابع:التحكيم جائز في الموال فقط.
جاء في المقنع"وقال القاضي ل ينفذ إل في الموال
خاصة").(3
مفلح-المكتب السلمي-بيروت1980-م.
.10/27
326
وقد وضع ابن العربي ضابطا فيما يجوز التحكيم فيه
وما ل يجوز التحكيم فيه وهو أن كل حق اختص به
الخصمان جاز التحكيم فيه ونفذ حكم المحكم به).(4
وهناك من الفقهاء من وضع ضابطا آخر،وذلك
بحسب تعلق محل التحكيم بحق الله تعالى أو
متعلقه بالغير ،فالمسائل التي ل يجوز التحكيم هي
المتعلقة بحق الله تعالى كالحدود كالزنا والردة
والقتل والطلق،كما ل يجوز التحكيم في الحقوق
المتعلقة بالغير-للدمي-وليس بالمحتكمين كاللعان
والولء لشخص على آخر والنسب كإثباته أو نفيه).(2
فبناء على هذين الضابطين فإن محل التحكيم إذا
كان متعلًقا بحق الله فإن التحكيم ل يجوز،أما إذا
كان متعلقا بحقوق الدميين فإن اللجوء إلى التحكيم
أمر مشروع وجائز.
327
وقد علل القرافي السبب في عدم جواز التحكيم
في حقوق الله تعالى بقوله":لقصور وليته-أي
المحكم -وهذه-أي حقوق الله تعالى-أمور
عظيمة،تحتاج إلى أهلية عظيمة").(1
فما يجوز التحكيم فيه وما ل يجوز التحكيم فيه مبني
على قاعدة):ما بني على الدرء والحتياط ل يجوز
فيه التحكيم(؛"أي أن ما بني على الدرء والحتياط
كالحد ،والقصاص ل يجوز فيه التحكيم؛لن هذه من
المور الخطيرة التي تحتاج إلى الدقة في البحث
والتحقيق وخبرة وطول مراس في القضاء").(2
وقد نص مجمع الفقه السلمي في دورته المنعقدة
بقرار رقم 95/8/9على أنه" ل يجوز التحكيم في
كل ما هو حق الله تعالى كالحدود ول فيما استلزم
الحكم فيه إثبات حكم أو نفيه بالنسبة لغير
المتحاكمين ممن له ولية علية كاللعان.(3) ."...
سابق.4/385-
328
فهناك اتفاق بين العلماء على جواز أن تكون
المنازعات المالية محل للتحكيم ،فالتحكيم في
الموال باتفاق الفقهاء جائز).(1
فالدعاوى المالية تعتبر قاعدة عامة تحدد الدائرة
التي ل يجوز أن تخرج عنها موضوعات منازعات
التحكيم،فجميع الدعاوى المالية المتعلقة بحقوق
الناس تخضع للتحكيم).(2
ويعتبر المذهب الشافعي التحكيم في المنازعات
المالية هو الصل)،(3وجاء في تبصره الحكام":أن
ن يحكمما بينهما رجل ً وارتضياه ل َ َالخصمين إذا حك ّ َ
بينهما،فإن ذلك جائز في الموال وما في
معناها")،(4ويقول ابن فرحون":التحكيم جائز في
الموال وما في معناها،والمحكم ل يقيم حدا ول
لعانا ول يحكم في قصاص أو قذف أو طلق أو
نسب").(5
الولى1410-هـ— ص .57
سابق.378 /4 -
329
وقد نصت المادة 1841من مجلة الحكام العدلية
على أنه":يجوز التحكيم في دعاوى المال المتعلقة
بحقوق الناس").(6
من خلل ما سبق من اجتهادات الفقهاء حول محل
التحكيم،فإنه بالنظر إلى محل التحكيم في منازعات
العقود الدارية،نجد أن طبيعة العقود الدارية تندرج
تحت المسائل المالية.
فالجهة الدارية عند إبرامها للعقد الداري فإن هناك
استفادة مادية تعود لها وللمتعاقد معها.
فعند النظر في بعض صور العقود الدارية،نجد مثل
في عقد المتياز هناك فائدة مالية تعود للجهة
الدارية من خلل المقابل التي ستتقاضاه من
الملتزم،كما أن هناك فائدة تعود على المتعاقد معها
تتمثل بالمقابل الذي يتقاضاه من المستفيدين من
المرفق العام،فمحل عقد المتياز مالي.
وكذلك في عقود إنشاءات المرافق العامة فإن
هناك أيضا فائدة للجهة الدارية بالستفادة من
خبرة المتعاقد معها،وبالمقابل هناك فائدة تعود على
المتعاقد معها،وذلك بالمقابل المالي الذي سيتقاضاه
من قيامه بإنشاء المشروع،فمحل عقد النشاءات
أيضا مالي.
وكذلك يتضح من عقد المساهمة في مشروع عام
أنه عقد إداري ذو طبيعة مالية،فالمساهم بالمشروع
يقدم للجهة الدارية التبرع المالي فهناك فائدة مالية
تعود إلى الجهة الدارية ،فعقد المساهمة في
مشروع عام محله أيضا مالي.
وكذلك الحال في بقية صور العقود الدارية فالغالب
أن طبيعتها طبيعة مالية.
()6درر الحكام شرح مجلة الحكام-مرجع سابق.4/695-
330
وبالتالي فإن محل التحكيم في العقود الدارية من
المسائل التي لم يدخل فيها الخلف بين الفقهاء،
والتي هي محل اتفاق بينهم،فاللجوء إلى التحكيم
في المنازعات الناشئة بخصوصها يعتبر أمًرا جائًزا
عا في الفقه السلمي.
ومشرو ً
المطلب الثاني
تأصيل التحكيم في العقود الدارية في
الفقه السلمي لدى الفقهاء
في كون طرف التحكيم جهة إدارية
331
ذكر الفقهاء هذه المسالة تحت مسألة أطراف
كم) (1من عقل ح ّ
م َ
التحكيم،فقد ذكروا شروط ال ُ
وحرية وإسلم وغيرها).(2
وقد انصب بحث الفقهاء على ما إذا كان طرف
التحكيم شخصا ً طبيعيًا،إل أنهم لم يذكروا حالة إذا
كانت الدولة طرفا ً في التحكيم.
ولعل ذلك راجع إلى أن الفقهاء بحثوا ما كان هو
واقع الحال في زمانهم حيث إن غالبية أو كل
القضايا التحكيمية كانت منصبة على الفراد،أما ما
يتعلق بالدولة أو الجهات الدارية فإنه نادرة وربما
تكون منعدمة.
إل إن هناك عدة مسائل ذكرها الفقهاء حول كون
الدولة طرفا ً في التحكيم ،فقد نصوا على أن لولي
المر إذا رأى أن يجري التحكيم في حرب،لمصلحة
عامه،فإن
ذلك جائز ،وهو قول الحنفية والمالكية والشافعية
والحنابلة).(3
سابق.4/379 -
سابق.140 /4 -
332
جاء في روضة الطالبين":لو حاصرنا قلعة،فنزل
أهلها على حكم المام أو حكم رجل عدل في
الشهادة عارف بمصالح الحرب قد اختاروه،جاز" ).(1
فهذه الصورة تبين أن الفقهاء يرون مشروعية أن
تكون الدولة طرفا ً في التحكيم.
وهذا في نظري ل يقتصر على حالة الحرب
فقط،وإنما على جميع المنازعات بضابط وجود
المصلحة العامة-كما سيأتي بيانه أن شاء الله-
ويدخل في هذه المنازعات التي طرفها الدولة
منازعات العقود الدارية.
وقد ذكر الفقهاء صورة أخرى في كون الدولة طرًفا
في التحكيم،وهي أنه ل يجوز للحاكم أن يصالح على
اقل من الدية إذا لم يكن للمقتول ولي أو أولياء؛
لن الحق لكل المسلمين،والقاعدة الفقهية تقول
تصرف المام منوط بمصلحة الرعية).(2
فيفهم من هذه المسالة أن الفقهاء لما منعوا ولي
المر باعتباره ممثل للدولة من إبرام
المصالحة،والتي منها التحكيم،على اقل من
الدية،في حالة إذا لم يكن للمقتول ولي أو أولياء
مراعاة لمصلحة الجماعة وتغليبا لها،فإن مفهوم
المخالفة أنه يجوز للدولة دخولها طرفا في التحكيم
في المسائل الخرى بشرط المصلحة العامة،فإذا
تم التحكيم من قبل الجهات الدارية بخصوص
منازعة عقد إداري؛فإن ذلك مشروع لنه يتعلق
بمصلحة عامة.
333
كما أن الماوردي عندما تحدث في الحكام
السلطانية)(1عند دور ناظر المظالم باعتباره
المختص بنظر الدعاوى الدارية والتي منها منازعات
العقود الدارية،قال إن له":رد الخصوم إذا أعضلوا
إلى وساطة المناء ليفصلوا التنازع بينهم صلحا عن
تراض وليس للقاضي ذلك إل عن رضا الخصمين
بالرد".
فهذا النص يبين أن لقاضي المظالم إذا كانت لدية
قضية منازعة عقد إداري،ولم يستطع أنهاء النزاع
بالتوفيق بين الجهة الدارية والمتعاقد معها،فإن له
أن يعرض التحكيم على الطرفين المتنازعين
بواسطة المناء الذين يمثلون هيئة تحكيم).(2
ولو كان دخول الدولة طرفا في التحكيم في
الدعاوى الدارية والتي منها منازعات العقود الدارية
غير مشروع،لما عرضه قاضي المظالم عليها وعلى
الطرف المتنازع معها في الدعاوى التي تقام أمامه.
وبالتالي فإن الفقه السلمي من خلل اجتهادات
الفقهاء في طرف التحكيم ل يرى أي محظور في
دخول الجهة الدارية طرفا في التحكيم،مما يجعل
للجوء الجهات الدارية لفض المنازعات الناشئة عن
العقود الدارية باعتبارها طرف في التحكيم،أمًرا
عا.
جائًزا ومشرو ً
()1ص .156
334
المطلب الثالث
تأصيل التحكيم في العقود الدارية لدى
الفقهاء
في الصل في المعاملت
()1منعا من التكرار فقد سبق بحث هذه المسألة وانتهيت إلى أن الصل في
335
ويراد به الثنان اللذان يحتكمان إلى حكم ليفصل
بينهم)،(3وهما الجهة الدارية والمتعاقد معها.
ح َ
كم: ب-الم َ
م إليه،فقد يكون فرد أو أكثر أوويراد به من ُيحتك َ ُ
هيئة تحكيم.
الثالث:محل التحكيم
وهو ما يجري فيه التحكيم،وقد سبق بيان أقوال
الفقهاء فيما يجوز أن يكون محل للتحكيم،وفيما ل
يجوز.
فقيام التحكيم على هذه الركان يجعله عقد كسائر
العقود،فالتحكيم في العقود الدارية عبارة عن عقد
بين الجهة الدارية والمتعاقد معها كطرف،وبين
المحكم أو المحكمين طرف آخر.
وهذا العقد المبرم عند اللجوء إلى إبرامه بين الجهة
الدارية والمتعاقد معها من جهة مع المحكمين أو
المحكم من جهة أخرى،هل هو مباح مشروع لفض
المنازعات الناشئة عن العقود الدارية،أم أنه أمر
محظور ل يشرع اللجوء إليه؟.
هذه المسألة نجد لها أصل فيما بحثه الفقهاء حول
الصل في العقود في الفقه السلمي هل هي على
الحظر أم على الباحة؟
وحتى أؤصل مشروعية التحكيم في العقود الدارية
بناء على اجتهادات الفقهاء في الصل في
المعاملت.
فإن التحكيم في العقود الدارية لما كان عقدا من
العقود،فإنه يدخل ضمن ما يسميه الفقهاء
()3المرجع السابق.
336
بالمعاملت،أي غير العبادات،والفقهاء قرروا في
الراجح من أقوالهم
في الصل في المعاملت،والتي منها العقود أنها
على الباحة.
كما أن في عقد التحكيم في منازعات العقود
الدارية،ليس هناك أي مانع شرعي يمنع إبرامه من
نص شرعي أو اجتهاد معتبر.
337
المطلب الرابع
تأصيل التحكيم في العقود الدارية لدى
الفقهاء
في سلطة ولي المر تجاه الرعية
338
النصوص،لنها متناهية،والمتناهي ل يفي بغير
المتناهي والمصلحة ...يمكن أن تواجه ما يستجد
على المة من وقائع ونوازل").(1
339
التحكيم في المنازعات التي تثور عن العقود الدارية
عا.
يكون أمًرا جائًزا ومشرو ً
المبحث الثالث
تعريف التحكيم في العقود الدارية في
الفقه السلمي
340
ف العقد الداري بناء على المصلحةالسلمي قد ع َّر َ
العامة.
والفقه السلمي ينظر إلى العقد الداري بنظرة
مختلفة عن نظرته إلى العقود الخاصة بين الفراد.
ووَفًْقا لهذه النظرية فإن نظرية العقد الداري في
القانون الداري تقارب نظرية العقود الدارية في
الفقه السلمي.
كما أن من صلحيات ولي المر في الفقه السلمي
توزيع القضاء على جهتين جهة قضاء عام وجهة
قضاء إداري بحسب نوعية القضايا.
341
ل:أن التحكيم في العقود الدارية في الفقه أو ً
السلمي عبارة عن اتفاق بين جهة الدارة
والمتعاقد معها لفض نزاع بشأن عقد مبرم بينهما.
ثانيًا:يعتبر العقد المبرم بين الجهة الدارية
والمتعاقد معها هو محل التحكيم.
ثالثًا:أن من يتولى التحكيم في العقود الدارية في
الفقه السلمي طرف أجنبي عن المتنازعين هو
كم،وله ولية خاصة على المتنازعين،وأن حكمه المح ّ
له القوه التي لحكم القاضي.
رابعًا:يعتبر التحكيم في العقود الدارية في الفقه
السلمي حسم نزاع بين طرفين بغير طريق
القضاء.
خامسًا:أن النظر في منازعة العقد الداري
والفصل فيها وإجراءات التحكيم يجب أل تخالف
أحكام الشرع المطهر.
الفصل الثاني
التحكيم في العقود الدارية في
النظام السعودي
342
الفصل الثاني
التحكيم في العقود الدارية في
النظام السعودي
بعد أن ألقيت الضوء على التحكيم في العقود
الدارية في الفقه السلمي سوف يكون الحديث
في هذا الفصل،إن شاء الله،عن بيان موقف النظام
السعودي من التحكيم في العقود الدارية.
وأود أن أذكر قبل الدخول في موضوع بحث
التحكيم في العقود الدارية في النظام السعودي
مفهوم المنازعات الدارية في النظام السعودي
والجهة المختصة بنظرها.
وسوف يكون ذلك من خلل نظام التحكيم الصادر
بالمرسوم الملكي رقم م46/وتاريخ
12/3/1403هـ،ومن أحكام ديوان المظالم
343
والقرارات التحكيمية،وشرط الموافقة الولية في
النظام السعودي.
وفي ختام هذا الفصل سوف أذكر تعريف التحكيم
في العقود الدارية في النظام السعودي.
الفصل الثاني
التحكيم في العقود الدارية في النظام
السعودي
344
مبحث تمهيدي
المنازعات الدارية في النظام السعودي
345
مبحث تمهيدي
المنازعات الدارية في النظام
السعودي
المطلب الول
346
مفهوم المنازعات الدارية في النظام
السعودي
347
بينت المعيار بما نصت عليه من":الختصاصات التي
نص عليها النظام-نظام ديوان المظالم –جاءت من
الشمول بحيث أصبح لديوان المظالم الختصاص
العام للفصل
في المنازعات التي تكون الدارة طرفا فيها سواء
كان مثارها قرارا أم عقدا أم واقعة" ).(1
وقد أكد على هذا المعيار ديوان المظالم في عدة
أحكام صادرة منه،فذكر أن":المنازعة الدارية هي
التي تكون أحدى جهات الدارة طرفا فيها" )،(2وفي
حكم آخر يقول":إن الديوان –ديوان المظالم -بهيئته
قضاء إداري يختص بنظر الدعاوى التي تكون
الحكومة أو أحد الشخاص ذوي الشخصية المعنوية
العامة طرفا فيها" ).(3
فمعيار المنازعة الدارية الذي في النظام السعودي
معيار وحيد هو أن تكون الجهة الدارية طرًفا في
المنازعة.
وبذلك يتفق النظام السعودي مع أحد المعايير التي
وضعها القانون للتفرقة بين المنازعة الدارية عن
غيرها من المنازعات.
348
ثانيا:أنواع المنازعات الدارية في النظام
السعودي
عددت المادة الثالثة من نظام ديوان المظالم
الصادر بالمرسوم الملكي رقم /78م في
19/9/1428هـ المنازعات التي يختص بها ديوان
المظالم)،(1وهذه المنازعات ترجع إلى ثلث
مجموعات هي كالتي:
المجموعة الولى:منازعات إلغاء القرارات
الدارية
هذه المجموعة تتعلق بالمنازعات التي يختصم فيها
القرار الداري من اجل إلغائه بأن ترفع دعوى
اللغاء إمام ديوان المظالم من أحد الفراد أو
الشخاص المعنوية بطلب إلغاء القرار الداري
وإزالة آثاره.
وهذا النوع من المنازعات نص عليها ديوان المظالم
في المادة الثالثة عشرة الفقرة )ب( حيث نصت
على أنه:
"تختص المحاكم الدارية بالفصل فيما
يلي:أ......................-
ب-دعاوى إلغاء القرارات الدارية النهائية التي
يقدمها ذوو الشأن متى كان مرجع الطعن عدم
الختصاص أو وجود عيب في الشـكل أو عيب
السبب أو مخـالفة النظم واللوائح،أو الخطأ في
تطبيقها أو تأويلها،أو إسـاءة استعمال السلطة بما
()1سوف أقوم ,إن شاء الله,في تقسيم المنازعات الدارية في النظام
السعودي على ثلث مجموعات على نحو ما سرت فيه الباب الول عند
سابقا حول مفهوم هذه المجموعات واقتصر فقط على بيانها وتوضيحها
349
في ذلك القرارات الدارية التأديبية والقرارات التي
تصدرها اللجان شبه القضائية والمجالس التأديبية
والقرارات التي تصدرها جمعيات النفع العام –وما
في
السعودي.
350
ج-دعاوى التعويض التي يقدمها ذوو الشأن عن
قرارات أو أعمال جهة الدارة.
د -الدعاوى المتعلقة بالعقود التي تكون جهة الدارة
طرفا ً فيها".
وتشمل هذه المجموعة المنازعات التية:
منازعات الحقوق الوظيفية والتقاعد. -1
منازعات التعويض. -2
-3منازعات العقود الدارية وهذه المنازعات
هي محل هذا البحث.
351
المطلب الثاني
الجهة المختصة بنظر المنازعات الدارية
في النظام السعودي
352
القضـــاة فـــي قضـــائهم لغيـــر ســـلطان الشـــريعة
السلمية" ونص في المادة الثامنــة والربعيــن علــى
أن":تطبق المحاكم على القضايا المعروضــة أمامهــا
أحكام الشريعة السلمية وَفًْقا لما دل عليــه الكتــاب
والسنة وما يصدره ولي المر من أنظمة ل تتعــارض
مع الكتاب والسنة".
353
وعلى هذا الساس فإن النظام السعودي يأخذ بمبدأ
تعدد جهات التقاضي الذي ع َّرَفته القوانين
المعاصرة.
فهو يقسم نظر الدعاوى إلى جهتين الولى؛القضاء
العام باعتباره )الجهة صاحبة الولية العامة بنظر
جميع المنازعات التي تنشأ داخل المجتمع أيا كانت
طبيعتها وأيا كان أطرافها( )،(1أما الجهة الثانية فهي
ديوان المظالم.
ص 132و . 133
354
فهو صاحب "الختصاص العام للفصل في
المنازعات التي تكون الدارة طرفا فيها سواء كان
مثارها قرارا أم عقدا أم واقعة" ).(1
ويستدل على ديوان المظالم في النظام السعودي
صاحب الولية العامة بنظر المنازعات الدارية
بالدلة التالية:
الدليل الول:نصت المادة الولى من نظام ديوان
المظالم أن":ديوان المظالم هيئة قضاء إداري
يرتبط مباشرة الملك "..أي أنه يختص بالقضاء
الداري والفصل في
كافة المنازعات الدارية التي تكون الدارة طرفا
فيها،إل إذا أوكل النظام إلى جهات أخرى غير
الديوان النظر في منازعات معينه تكون الدارة
طرفا فيها؛لن نص المادة نص ورد بشكل
عام،يستغرق جميع أنواع الدعاوى والمنازعات
الدارية.
355
تخصيصــا لفــراد العــام بــل يبقــى الفــراد علــى
عمومها).(1
وهــذا يعنــى أن)الفقــرات أ،ب،ج،د،هـــ(،والــتي هــي
أفراد من العام الوارد في المادة الولــى مــن نظــام
الديوان باقية على عمومهــا وليــس لهــا حكــم خــاص
بها.
إضافة إلى أن المادة الثالثــة عشــرة ليــس فيهــا أي
من المخصصات التي يمكــن معــه القــول بتخصــيص
الفقرات)أ،ب،ج،د،هـ( من المادة الولى.
الدليل الثاني:ما نصت عليه المادة الثالثة عشرة
من أنه ":تختص المحاكم الدارية بالفصل فيما يلي :
و:المنازعات الدارية الخرى".
فهذه الفقرة جعلت الولية القضائية لديوان المظالم
تشمل كل ما يصدق عليه وصف المنازعة الدارية
سواء جاء ذكره في النظام أولم يرد،مما يكون معه
أن ديوان المظالم صاحب الولية العامة بنظر
المنازعات الدارية.
الدليل الثالث:مما يستدل به على أن لديوان
المظالم الولية العامة بنظر المنازعات الدارية ما
نص عليه المر الملكي رقم )(21941وتاريخ
28/10/1387هـ
356
التقاضي مكفول للجميع،كما نص على ذلك النظام
الساسي في المادة السابعة والربعين":حق
التقاضي مكفول بالتساوي للمواطنين والمقيمين
في المملكة".
الدليل الرابع:ما صدر من أحكام قضائية من
ديوان المظالم توضح أنه صاحب الولية العامة بنظر
كافة المنازعات الدارية فنص على أن"الديوان هو
جهة القضاء الداري بالمملكة وله ولية عامة في
نظر المنازعات الدارية" ).(1
وقال في حكم آخر":وحيث إن ديوان المظالم
بحسب نظامه هو جهة قضاء إداري يختص بالنظر
والفصل في كافة المنازعات الدارية" )،(2وبّين
أن"الصل في القضاء
الداري وما تفرع عنه من منازعات من اختصاص
ديوان المظالم طبقا لما نصت عليه المادة الثامنة
من نظامه" ).(3
()2حكم هيئة التدقيق الداري رقم /29ت 2/لعام 1415هـ حكم غير منشور.
()3حكم هيئة التدقيق الداري رقم /317ت 2/لعام 1410هـ حكم غير
منشور.
357
يصدر أحكاما بعدم اختصاصه الولئي في المنازعات
التي تكون طرفها الدارة بناء على هذا الصل إل إذا
كان هناك نص نظامي يستثني من هذا الصل.
ثالثًا:ليس لي جهة قضائية النظر أو الفصل في
المنازعات ذات الطابع الداري لمخالفته للنظام
العام إل ما استثني بنظام،كالمنازعات على ملكية
عقار والتي هي من اختصاص المحاكم
العامة،وغيرها من الدعاوى المشابهة باعتبارها
صاحبة الولية العامة،وفي هذا الصدد يقول ديوان
المظالم":ولما كانت المادة 32من نظام
المرافعات الشرعية نصت على أنه":من غير إخلل
بما يقضي به ديوان المظالم تختص المحاكم العامة
بجميع الدعاوى الخارجة عن اختصاص المحاكم
الجزئية،ولها على وجه الخصوص النظر في المور
التية:أ-جميع الدعاوى العينية المتعلقة بالعقار"ولما
كان المدعي ينازع الجهة المدعى عليها )أمانة مدينة
الرياض(على ملكية الرض التي يذكر أنه اشتراها
بموجب وثيقة،ويطلب إلزام الجهة المدعى عليها
ضا بديلة عنها،ولما كان ديوان تسليمه إياها أو أر ً
المظالم باعتباره بحسب نظامه الصادر بالمرسوم
الملكي رقم م51/وتاريخ 17/7/1402هـ نص في
مادته الولى على أنه...":هيئة قضاء إداري"...
وعددت المادة الثامنة اختصاصاته،ولما كانت هذه
عى عليها إل أنهاالمنازعة طرفها جهة إدارية مد ّ
تخرج عن عداد المنازعات التي يختص ديوان
المظالم بنظرها باعتباره جهة قضاء إداري لـطبيعة
الخصومة فيها حيث إنها تتعلق بمنازعة على ملكية
عقار،والتي ل يختص
358
ديوان المظالم بنظر الدعاوى الناشئة عنها وينعقد
الختصاص فيها إلى القضاء العام").(1
وكذلك ما تختص به بعض اللجان الدارية ذات
الختصاص القضائي،والتي تعتبر
قراراتها نهائية ل يتظلم منها أمام ديوان
المظالم،مثال ذلك اللجان العمالية،والتي تختص
بدعاوى عقود عمال حيث نص نظام العمل الصادر
بالمرسوم الملكــي
رقـم م 51/وتاريخ 23/8/1426هـ :نصت المادة
الخامسة":تسري أحكام هذا النظام على........ -1:
-2عمال الحكومة والهيئات،والمؤسسات العامة".
فالمنازعات التي تنشأ حولها يتم نظرها من لجان
ابتدائية ولجان استئنافية).(2
رابعًا:للشخاص الطبعيين والمعنــويين الــذين خــول
لهم النظام سلطة رفع الدعوى الداريــة الحــق فــي
رفع كافة المنازعــات الداريــة لــدى الــديوان،وليــس
لهم اللجوء لي جهــة قضــائية أخــرى بــدعوى إداريــه
للفصل فيها من قبلهم.
ننتهي إلى أن الجهة المختصة بنظر كافة المنازعات
الدارية،والتي منها منازعات العقود الدارية في
النظام السعودي هي ديوان المظالم.
()1حكم رقم /39د/أ7/لعام 1428هـ حكم غير منشور.
العليا.
359
وهذا يجعل لديوان المظالم -كما نص على ذلك
نظام التحكيم السعودي) -(3الشراف على التحكيم
في منازعات العقود الدارية من حيـث قيد طـلـب
خلل
عها ِ مح ّ
كمين ولو كانت صاِدرة بإجراء من إجراءات التحقيق ،يجب إيدا ُ ال ُ
مختصة أصل ً بنظر الِنزاع ،وإبلغ الخصوم بصور
خمسة أيام لدى الجهة ال ُ
محكمين إلى
در من ال ُ
منها ،ويجوز للخصوم تقديم اعتراضاِتهم على ما يص ُ
ِ
خلل خمسة عشر يوما ً من تاريخ إبل ِ
غهم حكم ِ
الجهة التي أوِدع لديها ال ُ
دم
محكمين وإل أصبحت نهائية( وفي المادة التاسعة عشرة):إذا ق ّ
بأحكام ال ُ
مدة المنصوص
خلل ال ُ مح ّ
كمين ِ حكم ال ُ
ضا على ُ
الخصوم أو أحدهم اعترا ً
مختصة أصل ً بنظر النزاع في عليها في المادة السابقة ،تن ُ
ظر الجهة ال ُ
حكم ،أو قبول العِتراض
در المر بتنفيذ ال ُ
ضه وُتص ِ
العتراض ،وُتقّرر إما رف ُ
مح ّ
كمين واجب التنفيذ حكم ال ُ
صل فيه( ,وذكرت المادة العشرون):يكون ُ
وتف ِ
هذا المر بناءً على طلب أحد ذوي الشأن بعد التثّبت من عدم وجود ما يمنع
مح ّ
كمين من تنفيذه شرعًا( ونصت المادة الثانية والعشرونُ):تح ّ
دد أتعـاب ال ُ
خلل خمسة أيام من صدور
هم ِ
منها ل ُ
باِتفاق الخصوم ،ويودع ما لم ُيدفع ِ
مختصة أصل ً بنظر الِنزاع،
القرار باعِتماد وثيقة التحكيم لدى الجهة ال ُ
حكم( ,وجاء في المادة
خلل أسبوع من تاريخ صدور المر بتنفيذ ال ُ
وُيصرف ِ
مح ّ
كمين ،وقام نزاع الثالثة والعشرون ):إذا لم يوجد اِتفاق حول أتعاب ال ُ
مختصة أصل ً بنظر الِنزاع ،ويكون ُ
حكمها في ذلك صل فيه الجهة ال ُ
بشأنها تف ِ
نهائيًا(.
360
بالصيغة التنفيذية في حالة تأييده من اختصاص
ديوان المظالم.
المبحث الول
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية في النظام السعودي
361
المبحث الول
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية في النظام السعودي
362
المطلب الول
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية على ضوء نظام التحكيم الصادر
بالمرسوم الملكي رقم م 46/وتاريخ
12/3/1403هـ
363
َوفْقَ ما ُنظم في )النظام التجاري( ) (1الصادر بالمر
السامي رقم 32وتاريخ 15/1/1350هـ.
وبناء على ما لحظه ديوان المظالم من قبول بعض
الوزارات أن يكون القانون السويسري أو بعض
المراجع القضائية الجنبية مرجعا لحل الخلفات
الناشئة بينها
364
الحظر،ولذا فإن الجهات الدارية ممنوع عليها فض
خلفاتها مع الشخاص الطبيعيين والمعنويين عن
طريق التحكيم.
ثالثًا:القرار حظر على الجهات الدارية التحكيم
سواء كان تحكيما داخلـّيا أو خارجـّيا دولـّيا فالقرار
جاء مجمل حيث لم يفرق بين التحكيم الداخلي
والدولي.
رابعًا:استثنى القرار التحكيم في منازعات العقود
الدارية دون بقية المنازعات الدارية الخرى،وبصفة
خاصة عقود المتياز التي تتضمن مصالح حيوية
للدولة،وهذا يظهر اهتمام النظام السعودي بالتحكيم
في المنازعات الدارية.
365
كما أن هناك حالت أخرى تضمنت اللجوء إلى
التحكيم من ذلك عقود مشاريع إنشاء الصرف
الصحي في كل من مدينة الرياض وجدة بين وكالة
البلديات بوزارة الداخلية وبعض المقاولين
الجانب).(1
ظل العمل في هذا القرار المنظم للتحكيم
لمنازعات العقود الدارية خلل تلك الفترة الزمنية
حتى صدور نظام التحكيم الصادر بالمرسوم الملكي
رقم م46/
الدارة العامة-الرياض1393-هـ-ص.
366
الموافقة فقط لرئيس المجلس الوزراء دون بقية
أعضاء المجلس.
ثالثًا:لجوء الجهات الدارية للتحكيم شامل لجميع
المنازعات مهما كان نوع الدعوى الدارية بخلف
المرحلة الولى التي كانت ل تشمل إل منازعات
عقود المتياز.
والمنازعات الدارية التي يشملها التحكيم تدخل في
المنازعات الدارية التي من اختصاص ديوان
المظالم بموجب النص النظامي ،أو بما له من ولية
عامة بنظر المنازعات الدارية،أو كانت متعلقة
بمنازعة حول ملكية عقار يختص بها القضاء العام،أو
كانت منازعة تختص بها اللجان الدارية ذات
الختصاص القضائي،مثل المنازعات العمالية التي
تختص بها اللجان العمالية بوزارة العمل،والتي نص
نظام
العمل الصادر بالمرسوم الملكي رقـم م 51 /
التاريخ23/8/1426:هـ على
لهما التفاق على ذلك بعد نشوء النزاع ,وفي جميع الحوال تطبق أحكام
367
المطلب الثاني
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية في النظام السعودي
على ضوء أحكام ديوان المظالم والقرارات
التحكيمية
368
كما سأقوم إن شاء الله،في هذا المطلب ببيان
موقف النظام السعودي من اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية على ضوء القرارات
التحكيمية،وسوف أتعرض
للقرار الصادر بخصوص المنازعة بين حكومة
المملكة العربية السعودية وشركة أرامكو،وسوف
تكون الدراسة لمعَّرَفة موقف النظام السعودي من
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية باعتباره
طرفا في هذه المنازعة دون الخوض فيما قرره
المحكم في تلك المنازعة.
وذلك على حسب التقسيم التي:
الفرع الول:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية على ضوء أحكام ديوان المظالم.
الفرع الثاني:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية على ضوء القرارات التحكيمية.
الفرع الول
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية على ضوء أحكام ديوان المظالم
369
وقد نص العقد المبرم بينهما في المادة التاسعة
عشرة":على أن ....تحال كل أنواع النزاع أو
الخلفات إن وجدت،والتي لم يصبح قرار المهندس
فيها نهائيا وملزما ....إلى التحكيم الذي يتكون من
ثلثة أعضاء".
في أثناء تنفيذ العقد حدثت منازعة بين جامعة
الملك عبد العزيز وشركة أوجيم بي في الهولندية
فاتفق الطرفان على حلها بصورة نهائية عن طريق
التحكيم.
تم اختيار هيئة تحكيم من قبل الطرفين وأكدا على
نهائية قرارها واللزام به ،وأصدرت هيئة التحكيم
قرارها المتضمن التي:
ل:أن تدفع جامعة الملك عبدالعزيز لشركة أوجيم أو ً
مبلغا ً هو 7،779،566،77ريا ً
ل.
ثانيًا:إلزام الجامعة بالفراج عن الضمانات البنكية
المقدمة من شركة أوجيم وقيمتها
22،031،553ريا ً
ل.
ثالثًا:أن تقدم الجامعة إلى وزارة المالية طلبا
لعفاء المدعية من غرامات التأخير.
370
وإلزامها بدفع مبلغ 1،280،189،50ريال ً الفرق بين
المبالغ المستحقة لها حسب قرارا
هيئة التحكيم والمبالغ التي دفعتها الجامعة لها
استنادا إلى أن قرارات لجنة التحكيم قضائية واجبة
التنفيذ.
قيدت اللئحة التي تقدمت بها الشركة الهولندية
قضية بالرقم المشار إليه وتم إحالتها إلى الدائرة
الدارية التاسعة التي قامت باستدعاء جامعة الملك
عبدالعزيز للجواب على دعوى شركة أوجيم بي في
الهولندية.
حضرت جامعة الملك عبدالعزيز أمام الدائرة وردت
على دعوى الشركة الهولندية وعلى ماطلبته بعدة
دفوع ما يعنينا منها ما دفعت به بما قررته":أنه على
التسليم بما قررته لجنة التحكيم فإن اللجوء إلى
التحكيم في منازعة هذا العقد أمر غير نظامي؛لن
المختص في نظر هذه المنازعة هو ديوان المظالم
بمقتضى قرار مجلس الوزراء رقم ) (58وتاريخ
17/1/1383هـ الذي نص على أنه":ل يجوز لي جهة
حكومية أن تقبل التحكيم كوسيلة لفض المنازعات
التي تنشب بينها وبين أي فرد أو شركة أو هيئة
خاصة"،وكذلك الفقرة )ب( من ذات القرار التي
نصت على أنه":في الحالت التي تتضمن العقود
التي تبرمها أي وزارة نصوصا تخالف نظام
مشتريات الحكومة وتنفيذ مشروعاتها وأعمالها،أن
يحال العقد إلى ديوان المظالم للبت فيه بما يحقق
العدالة".
371
بعد دراسة الدعوى من قبل الدائرة رأت) (1أن لجوء
الجامعة إلى التحكيم واشتراطه والموافقة عليه في
هذا العقد أمر غير نظامي لمخالفته قرار مجلس
الوزراء
رقم 58وتاريخ 17/1/1383هـ بمنع الجهات
الحكومية من اللجوء إلى التحكيم لفض المنازعات
التي قد تنشب بينها وبين أي فرد أو شركة أو هيئة
خاصة حيث إن الصل أن نظار المال العام وكلء
عن ولي المر يتصرفون في تلك الموال فيما
يحقق المصلحة العامة وفي حدود ما نظمه ولي
المر.
وانتهت)(2إلى أنه إعمال لقرار مجلس الوزراء رقم
487وتاريخ 5/8/1398هـ الذي عهد لديوان
المظالم النظر في العقود التي تتضمن نصوصا
تخالف النظام.
وأنه تحقيقا للعدالة فإنه يستلزم الخذ بقرار هيئة
التحكيم؛لن الصل الشرعي هو الوفاء بالعقود
مُنوا ْ أ َوُْفوا ْ ِبال ْعُُقودِ {
نآ َ
َ
لقولة تعالىَ} :يا أي َّها ال ّ ِ
ذي َ
)(3ولقول رسول ):eالمسلمون على شروطهم ( ).(4
لن اشترط التحكيم في العقد المبرم بين الشركة
والجامعة وموافقة الطرفين على إحالة النزاع
الناشئ بينهما إلى التحكيم،وهو أمر جائز شرعا
ً،وبالتالي يكون اللزام به متوافًقا مع مقتضى
372
العدالة،وللجهة الدارية الرجوع إلى المتسبب في
مخالفة النظام من منسوبيها).(1
غير منشور.
)( الحكام رقم /18ت1/1419/هـورقم 4
373
أي فرد أو شركة أو هيئة،وذلك إعمال لقرار مجلس
الوزراء رقم 58وتاريخ 17/1/1383هـ والمتضمن
أنه":ل يجوز لي جهة حكومية أن تقبل التحكيم
كوسيلة لفض المنازعات التي قد تنشب بينهما وبين
أي فرد أو شركة أو هيئة خاصة" وليس هنا ما يقيد
هذا القرار أو يخصصه).(1
دراسة تحليله:
بدراسة قرار مجلس الوزراء رقم 58وتاريخ
17/1/1383هـ المتضمن أنه":ل يجوز لي جهة
حكومية أن تقبل التحكيم كوسيلة لفض المنازعات
التي قد تنشب بينهما وبين أي فرد أو شركة أو هيئة
خاصة".
وهو القرار الذي دفعت به الجهة الدارية بعدم صحة
قرار التحكيم في النزاع الناشئ بينها وبين الشركة.
وهو القرار الذي رأت الدائرة أنه يجعل اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية أمرا ً غير نظامي.
وهو القرار الذي استندت عليه هيئة التدقيق من
ضمن أسبابها في نقض حكم الدائرة باعتباره ل
يجيز للجهات الدارية اللجوء إلى التحكيم لفض
منازعاتها مع الغير حيث ل يوجد ما يقيده أو
يخصصه.
374
أرى أن الستناد إلى هذا القرار للحكم بعدم جواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية أمر محل
نظر لمرين:
الول:لن العمل بالقرار رقم 58وتاريخ
17/1/1383هـ انتهى بصدور المادة الثالثة من نظام
التحكيم،والتي لها دور هام في بيان وجهة نظر
النظام السعودي في حكم لجوء الجهات الدارية
إلى التحكيم في منازعاتها بشكل عام وبشكل خاص
في منازعات العقود الدارية،والتي يجب عدم
إغفالها.
وذلك باعتبار أن حكم قرار مجلس الوزراء ملغي أو
مقيد بنص المادة الثالثة من نظام التحكيم.
لن القرار بين حكما مفاده منع الجهات الدارية من
اللجوء إلى التحكيم،والمادة الثالثة من نظام
التحكيم بينت حكـما مفاده جواز لجـوء الجهات
الدارية إلى
375
وإذا اعتبرنا أن المادة الثالثة مقيدة لمطلق القرار
لتحاد حكمهما وهو المنع؛لن التقييد اشتراط
والمطلق محمول على المقيد)،(1وذلك باشتراط
موافقة رئيس مجلس الوزراء على التحكيم،فإنها
تكون قيدا ً لطلق منع الجهات الدارية للجوء إلى
التحكيم،هذا عند إعمالنا لقواعد علم أصول الفقه.
كما يمكن الستناد على أن حكم قرار مجلس
الوزراء ملغي من القواعد القانونية ،وذلك أن نظام
التحكيم صدر بموجب مرسوم ملكي،أما قرار
مجلس الوزراء فإنه صدر بموجب قرار من مجلس
الوزراء،وعلى القول أن حكمهما مختلف أو غير
مختلف فإن الداة النظامية التي صدرت بها المادة
الثالثة أقوى من الداة التي صدر بها القرار،وبالتالي
ُيعمل حكم المادة التي صدرت بأداة أقوى.
وبيان ذلك أن المرسوم الملكي باعتباره قراًرا
مكتوًبا صادًرا من الملك باعتباره رئيسا للسلطة
التنظيمية في المملكة العربية السعودية فإنه
يعـطي النظام قوة في
376
وبالتالي فإن الستشهاد بالقرار على عدم نظامية
اللجوء إلى التحكيم في منازعات العقود الدارية
غير صحيح لمعارضته لنص المادة الثالثة من نظام
التحكيم.
الثاني:إن الدائرة رأت صحة التحكيم في هذه
القضية بناء على مقتضيات العدالة،ولنه عقد يجب
الوفاء به،وأن عقد التحكيم عقد صحيح وملزم وأن
خالف نص القرار،وأن"للجهة الدارية الرجوع إلى
المتسبب في مخالفة النظام من منسوبيها").(1
ومع موافقتي للنتيجة التي انتهت إليها الدائرة
بخصوص صحة التحكيم ،إل أني أرى أن هذه النتيجة
لم تبن على سبب صحيح.
حيث إن السبب الذي يتم الستناد إليه على صحة
هذا التحكيم يبنى على المادة الثالثة من نظام
التحكيم.
أما فيما يتعلق بموافقة رئيس مجلس الوزراء على
هذا التحكيم فإن عدم الموافقة ل تؤثر على صحة
التحكيم حيث إن هذه الموافقة المخاطب بها الجهة
م عقد تحكيم ُ
الدارية دون المتعاقد معـها،فإذا أب ْرِ َ
دون أخذ الموافقة فإن ذلك ل يرتب بطلن
377
الفرع الثاني
حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية على ضوء القرارات التحكيمية
379
دا من عقود القانون
دا إدارّيا أو عق ً
ما أو عق ً
عا ً
الخاص.
380
وبعد أن نظرت هيئة التحكيم في موضوع المنازعة
أصدرت قرارها في /23أغسطس1958/م بأن
اتفاق الحكومة السعودية مع شركة أوناسيس ل
يخل بأي حق مكتسب لشركة أرامكو؛لن عقد
المتياز بين المملكة العربية السعودية
دراسة تحليله:
ل:إن ما توصلت إليه هيئة التحكيم في تكييفها أو ً
دا إدارّيا غير سليم.
للعقد بأنه ليس عق ً
حيث إنها بدأت بدارسة القانون الواجب التطبيق،ثم
إنزال العقد عليه فرأت أنه لما كان القانون
السعودي ل يعرف القانون الداري فإن العقد ل
يعتبر إدارّيا.
فهي لم تقم بدارسة العقد لمعرفة هل هو عقد
إداري،وبالتالي تطبق عليه قواعد القانون الداري أم
أنه عقد خاص مع أن العقد إذا كان إدارّيا فإنه بعد
إبرامه يكون إدارّيا و ل تتغير حاله باعتبار كون
القانون الواجب التطبيق يعرفه أم ل.
وكان على هيئة التحكيم أن تطبق القانون الذي تراه
محققا للعدالة المطلوبة؛لنها هي غاية لدى العقلء
والمحكمين والقضاة.
381
مع أني أرى أن التكييف الصحيح للعقد المبرم بين
المملكة العربية السعودية وشركة أرامكو يعتبر
عقدا من العقود الدارية لكونه عقد امتياز وهو من
العقود المعروفة في القانون الداري.
382
عن الوصول إلى تسوية ودية فيما يختلف عليه أو
في حالة عجزهما عن التفاق على إحالة النزاع إلى
محكمة ما فإن الخلف يحال إلى مجلس تحكيم
مكون من خمسة أعضاء ويصدر حكم الهيئة بأغلبية
الراء").(1
المطلب الثالث
شرط الموافقة الولية على التحكيم في
منازعات العقود الدارية في النظام
السعودي
383
الجهة إعداد مذكرة بشأن التحكيم في هذا النزاع
مبيًنا فيها موضوعه ومبررات التحكيم وأسماء
الخصوم ،لرفعها لرئيس مجلس الوزراء للنظر في
الموافقة على التحكيم،ويجوز بقرار مسبق من
رئيس مجلس الوزراء أن يرخص لهيئة حكومية في
عقد معين بإنهاء المنازعات الناشئة عنه عن طريق
التحكيم ،وفي جميع الحالت يتم إخطار مجلس
الوزراء بالحكام التي تصدر فيها".
فالمادة الثالثة من نظام التحكيم دلت على وجوب
أخذ الموافقة الولية من رئيس مجلس الوزراء عند
للجوء إلى التحكيم في المنازعات الدارية،والتي
منها منازعات العقود الدارية.
384
والحصول على الذن بالتحكيم يشمل جميع الجهزة
الحكومية بما في ذلك المؤسسات والهيئات العامة
الدارية والقتصادية ).(2
وقد قصر النظام موافقة اللجوء إلى التحكيم في
منازعات العقود الدارية على رئيس مجلس الوزراء
فقط دون بقية أعضاء المجلس،وبالتالي فإن له
السلطة التقديرية في الموافقة من عدمها.
إل أن المادة أعطت لمجلس الوزراء الحق في
تعديل حكم المادة حول هذه الموافقة،فلمجلس
الوزراء أن يعطي جهة أو بعض الجهات الدارية أن
تلجأ إلى التحكيم في منازعات العقود الدارية
مباشرة دون الموافقة الولية من رئيس
الوزراء،وهذا يتم بالتصويت وَفًْقا لنظام مجلس
الوزراء.
وصلحية مجلس الوزراء بتعديل حكم المادة يعتبر
أمر نظامًيا لكونه مفوض بهذا التعديل،وليس اعتداء
منه باعتباره سلطة تنفيذية على صلحيات السلطة
التنظيمية.
385
العقود الدارية خاصية مميزة عن بقية المنازعات
الدارية الخرى.
وأرى أن نص المادة الثامنة من اللئحة نص على
عبارة )الناشئة ( ولو كانت بدل عنها عبارة) التي
تنشأ( لكان أولى حيث إن )الناشئة( المقصود بها
التي حدثت فتكون الموافقة بعد حصول النزاع وهو
ما يعارض نص المادة،أما عبارة )التي تنشأ(فتكون
الموافقة بعد حصول النزاع وهو الذي يوافق نص
المادة.
ولقد استثنى النظام السعودي في أنظمة صدرت
حديثا شرط الموافقة الولية على التحكيم ،فأعطى
للجهة الدارية الحق باللجوء إلى التحكيم في
منازعات العقد الداري مباشرة دون أخذها الموافقة
من رئيس مجلس الوزراء.
فنظام الستثمار التعديني الصادر بالمرسوم الملكي
رقم م47/وتاريخ 20/8/1425هـ نص في المادة
الثامنة والخمسين":يجوز التفاق على تسوية أي
نزاع أو خلف ينشأ بين مرخص له والوزارة عن
طريق عن طريق التحكيم وَفًْقا لحكام نظام
التحكيم في المملكة العربية السعودية."...
والمقصود بالمرخص له كما جاء في المادة الولى
من النظام أنه":الشخص الطبيعي أو العتباري الذي
يمنح حقوقا معينة بموجب هذا النظام".
386
مواد معدنية)،(1وبالتالي تكون العلقة بين المرخص
له والدولة علقة عقدية لدخول هذه الرخصة بعقد
المتياز.
كذلك جاء الستثناء من شرط الموافقة الولية
للتحكيم في نظام الكهرباء الصادر بالمرسوم م56/
وتاريخ 20/10/1426هـ الذي نص في المادة الثالثة
عشرة الفقرة الثامنة على أنه":يجوز التفاق على
تسوية أي نزاع أو خلف ينشأ بين أي
مرخص له والهيئة عن طريق التحكيم وَفًْقا لحكام
نظام التحكيم"،وجاء في المادة الولى تعريف
المرخص له أنه":كل شخص يحمل رخصة سارية
المفعول صادرة من الهيئة تصرح له القيام بأي
نشاط كهربائي" وع َّرَفت الهيئة أنها":هيئة تنظيم
الكهرباء والنتاج المزدوج" وعَّرَفت الرخصة
أنها":إذن تمنحه الهيئة للقيام بنشاط كهربائي
بموجب هذا النظام ولوائحه التنفيذية وتنظيم
الهيئة".
فالعلقة التي بين المرخص له وهيئة تنظيم الكهرباء
علقة عقدية و تدخل هذه الرخصة ضمن عقود
المتياز.
فالنظام السعودي في هذين النظامين أعطى الجهة
الدارية أن تلجأ إلى التحكيم لفض المنازعات
الناشئة عن العقود التي تبرمها مع المرخصين
معهم،وبذلك يكون
ذلك استثناء من شرط الموافقة الولية على اللجوء
إلى التحكيم الوارد في نظام التحكيم.
وتثور هنا مسألة ،وهي أن النظامين ذكرا عبارة
"وَفًْقا لحكام نظام التحكيم" فالنظاميين لما ذكرا
()1المادة الثانية من نظام التعدين.
387
أن يكون اللجوء إلى التحكيم وَفًْقا لنظام التحكيم
فإنه يجب أخذ الموافقة الولية من رئيس مجلس
الوزراء،لن نظام التحكيم اشترط ذلك.
388
المبحث الثاني
تعريف التحكيم في العقود الدارية في
النظام السعودي
389
أو ً
ل:طبيعة التحكيم في العقود الدارية الفصل في
المنازعة الناشئة عنه من طريق من تختاره الجهة
الدارية مع الطرف الخر سواء كان ذلك فردا أو
هيئة أو غرفة تحكيمية.
390
الخاتمة
391
إل أني لن استعرض جميع ما ذكر في البحث،حتى ل
تكون هذه الخاتمة ترديدا لما سبق بحثه في ثنايا
البحث.
ل:أن الفقه السلمي أعطى تعريفا للعقد بشكل أو ً
خاص وعام،وما يرتبط بموضوع العقد الداري هو
المعنى الخاص،من وجود طرفين للعقد،وإيجاب
وقبول بينهما على محل العقد،وما يدل على التعاقد
بينهما سواء كان بلفظ أو كتابة وغيرهما.
ف بأنه العقدثانيًا:أن العقد الداري في القانون ع ُّر َ
الذي يبرمه شخص معنوي عام ،ويكون متعلق
بمرفق عام،وبوسائل القانون العام،وأن تعاريف
الفقهاء والقضاء وضعت للعقد الداري لتمييزه عن
العقد المدني.
وأوصي أن يتم تعريف العقد الداري باستقللية تامة
عن العقد المدني ،لن العقد الداري قد تطور مع
مرور الزمان تطور يجعل منه نظرية خاصة
ومستقلة عن العقد المدني.
ثالثًا:أن العقد الداري يقوم على ثلثة عناصر عند
غالبية الفقه وهي أن يبرمه شخص معنوي عام،
ويكون متعلق بمرفق عام،وبوسائل القانون
العام،وان الصطلح الذي سار عليه الباحثين في
تسمية هذه العناصر وهو اصطلح )معيار( انتهيت
إلى إن الفضل تسميته باصطلح )ركن( لن العقد
الداري ل يقوم إل بها وهي داخلة فيه.
392
جميعها على ذلك لن الصل في التعاقد هو الباحة
وليس الحظر.
خامسًا:ع َّرَفت العقد الداري في النظام
السعودي،وان جهة الختصاص بنظر المنازعات
الناشئة عنه جهة أخرى منفصلة عن القضاء العام
وانه يختص بالعقود الدارية وعقود الدارة الخاصة
وليس كما هو الشأن في الدول الخرى الخذة
بالنظام القضائي المزدوج كمجلس الدولة الفرنسي
أو مجلس الدولة المصري،وبينت أن هناك طائفتين
من العقود ل يختص ديوان المظالم بها،هي عقود
العمال وعقود الشركات التي تملكها الدولة،وان
ديوان المظالم يطبق على المنازعات العقدية
أحكام الفقه السلمي،والنظمة التي يصدرها
الملك،وانه يأخذ بالمبادئ المقررة بالقانون والقضاء
الداري وانه يسترشد بالقضية الدارية في الدول
الخرى.
سادسًا:أن تعريف التحكيم في القانون ل يختلف
عن تعريفه في الفقه السلمي،من حيث إنه اتفاق
بين متنازعين على فض نزاع بينهما من غير طريق
القضاء من قبل محكم يختارنه لذلك.
سابعًا:أن التحكيم من المور الجائزة والمشروعة
في الفقه السلمي،وان الراجح من أقوال علماء
الفقه السلمي،انه جائز و مشروع بالجملة سواء
وجد قاضي في البلد أم لم يوجد.
ثامنًا:أن التحكيم يتشابه مع وسائل التسوية
المنازعات الخرى،كالقضاء والصلح والتوفيق ،في
أنها تهدف إلى هدف وأحد وهو فض المنازعة بين
المتخاصمين،وتحقيق العدالة،وان الختلفات التي
393
بينها وبين التحكيم خلفات ل تؤثر في إنهاء
المنازعات.
394
تعود إلى طبيعة العقود الدارية والى أن العقود
الدارية مرتبطة بسيادة الدولة والى مدى تقييد
حرية الرادة في إبرام العقود الدارية والى إن
التحكيم قد يكون من هيئة أجنبية تطبق على
المنازعة قانون أجنبي والى مدى إطلق وتقييد
حرية الجهة الدارية في اللجوء إلى التحكيم.
ثالث عشر:حصرت المسائل التي تخرج عن
الخلف في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية،وهي الوسائل الخرى لفض منازعات العقود
الدارية،مثل
395
اللجوء إلى التحكيم معارضة لسيادة الدولة بسلب
ولية قضاء الدولة،والذي هو مظهر من مظاهر
السيادة فيها،كما إن فيه اعتداء على الختصاص
الولئي للقضاء الداري،وفيه إهمال في الدفاع عن
مصالح الدولة ولعدم وجود الهلية المعتبرة لبرام
التحكيم للجهات الدارية كما أن التحكيم ل يوجد فيه
الضمانات الضرورية،وان التحكيم يتعارض مع
النظام العام الداري ،وفي اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية تعارض مع فكرة النظام العام
الداري والذي هو تغليب المصلحة عليا على
المصالح الفردية،والتحكيم يتعارض مع مبدأ الفصل
بين السلطات.
396
لنهاء منازعاتها الدارية،فكذلك يجوز لها أن تلجأ إلى
التحكيم في العقود الدارية لنهاء المنازعات
المتعلقة بها وان التحكيم في العقود الدارية يدخل
في عموم التحكيم من حيث الجواز وانه ل يوجد ما
يخرج التحكيم في العقود الدارية عن هذا العموم
لن النص العام يبقى على عمومه حتى يثبت ما
يخصصه،وعموم النص شمول التحكيم للمنازعات
العقود الدارية،وانتهيت إلى انه عن غياب النص
القانوني الخاص بالقضاء الداري،فإنه يجب على
القضاء الداري أن ل يقف مكتوف اليدي إزاء ما
يواجهه من مسائل ومستجدات،وعليه البحث في
القانون المدني باعتباره أصل القوانين أو البحث في
القوانين الخرى استئناسا بها وانه إذا لم يوجد
تشريع خاص ينظم التحكيم في منازعات العقود
الدارية فإنه يتعين في ذلك الرجوع إلى الشروط
العامة للتحكيم وإجراءاته الواردة بقانون المرافعات
والتي ل تتعارض مع الروابط الدارية.
سادس عشر:قدرت التجاهين المانع والمجيز
للجوء إلى التحكيم في العقود الدارية،فحددت
السبب الذي يرتكز عليه التجاهين،فالرأي القائل
بعدم جواز
397
المؤصل،خصوصا في نطاق المنازعات الدارية التي
يمارس فيها القضاء الداري دورا خلقا في تطور
مبادئ القانون الداري،أما الرأي القائل بجواز
اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الداخلية،فرأيت انه يبني سبب الجازة على
ايجابيات التحكيم،وخاصة ايجابية سرعة إنهاء
المنازعة والتي تحتاجه المقتضيات القتصادية
بالمقارنة بالقضاء التي يأخذ في الفصل في
جوز أوالمنازعة أمدا طويل،ورأيت انه يجب أن ل ن ّ
نسمح بأمر ما،بناء على أن اليجابيات الموجودة فيه
فقط،بل يجب ان يكون هناك توازن بين اليجابيات
والسلبيات وعند تغليب أحد الجانبين على الخر
يصدر الحكم أو الرأي،ورأيت إن التجاهين لم
يعطيان حل وسطا في اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية،كما إن كل اتجاه لم يستفد من
المزايا التي لدى التجاه الخر.
سابع عشر:قومت الرأي المانع للجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية،من خلل المحاور الساسية
والرئيسية التي يرتكز إليها هذا الرأي،وهي معارضة
التحكيم لسيادة الدولة،ورأيت أن ذلك ل يتعارض مع
سيادة الدولة حيث إن الجهات الدارية عند لجوئها
إلى التحكيم في العقود الدارية،وقبولها لنتائجه،إنما
كان بمحض اختيار جهة الدارة وبعلمها ولم يفرض
عليها فرضا،والحكم التحكيمي الصادر من هيئة
التحكيم،سواء كان التحكيم داخل الدولة أو من
خارجها،ستنفذه بالطرق القانونية التي قننها
المنظم،فكل ذلك ليس فيه إلزام عليها حتى يقال
إن سيادة الدولة قد خرقت أو مسها أحد،كما إن ما
استند عليه الراي
398
بمنع اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية لنه
يتعارض مع الولية القضائية للقضاء الداري،ورأيت
أن ما ذكر ل يتعارض مع التحكيم،باعتبار أن التحكيم
قضاء ول يختلف عنه إل بان الطراف يلجأون إليه
باختيارهم ،كما آن التحكيم في العقود الدارية،ليس
منبت الصلة عن القضاء الداري،كون الخير له
سلطة الشراف عليه وتنفيذ أحكامه،كما إن هذه
الحجة لزمها،أن تمنع كافة أنواع التحكيم الخرى
كالتحكيم التجاري والتحكيم العمالي وغيرها لن من
مقتضى هذه الحجة إن اللجوء إلى التحكيم التجاري
سلب لولية القضاء التجاري والقضاء العمالي وان
حجة إن اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
يتعارض مع مبدأ الفصل بين السلطات،ورأيت إنه
ليس في اللجوء إلى التحكيم أي اعتداء على
اختصاص السلطة القضائية لن التحكيم له نظامه
الخاص القائم بذاته قننه المنظم لحسم بعض
المنازعات فاللجوء إلى التحكيم في الصل لم
تقرره السلطة التنفيذية من تلقاء نفسها حيث إنه
من حيث المبدأ مقرر في القانون والتحكيم-وعلى
فرضية انه لم يقنن -فإنه أمر مشروع واللجوء إليه
للفصل في المنازعات ل شيء فيه لعدم مخالفته
للنظام العام وهو ل يمارس وظيفته باسم الدولة بل
يمارس سلطته استنادا إلى إرادة الخصوم ضمن
المجالت التي يحددها القانون إن حجة تعارض
التحكيم مع النظام العام ،محل نظر،لن اللجوء إلى
التحكيم في منازعات العقود الدارية ل يتعارض مع
فكرة النظام العام،حيث إن تحديد النظام العام أمر
ل يحتاج إلى تعدد وجهات النظر فيه،فهو أمر شبه
399
محسوم باتفاق العموم عليه،فتغليب الصالح العام
على الصالح الخاص أمر ظاهر للعيان ل يحتاج إلى
بحث وتنقيب وتعدد في وجهات النظر حوله،بخلف
العقد الداري الذي قد حصل فيه اختلفات عدة في
تحديده وتحديد أركانه المميزة لها،كما أن قواعد
النظام العام قواعد آمره ل يجوز تعديلها أو التفاق
على مخالفتها كونها قواعد عليا،إل أن
400
العقود الخرى،فأطلق التحكيم دون أن يكون مقيدا
عند نظره بالقواعد المعروفة في القانون الداري
،مع أهمية خصائص العقد الداري ولزوم أن تطبق
على المنازعات الناشئة عنه قواعد القانون
الداري،كما أطلق اللجوء إلى التحكيم دون أن تكون
هناك موافقة من أي جهة إدارية،مع أن اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية يختلف عن أنواع
التحكيم الخرى لرتباطه بالمصلحة العامة.
تاسع عشر:بينت الرأي في حكم اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية ،في أن اللجوء إلى
التحكيم في منازعات العقود الدارية،جائز بشرطين
هما،وجود موافقة أولية إلى اللجوء إلى التحكيم،وان
يكون القانون المطبق على المنازعة القانون
401
الرأي هو إعطائه حل وسطا بين الرأي المانع والرأي
المجيز في اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية.
وفي هذا الرأي رعاية لمصلحة الجهة الدارية وذلك
على اعتبار أن الجهات الدارية تملك سلطة تهدف
من خلل استعمالها إلى مصلحة عامة،فهدف الجهة
الدارية هو المصلحة العامة من اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية،ولو رأت أن في لجوئها إلى
التحكيم في العقود الدارية سيخل بالمصلحة العامة
فلن تأخذ به وستلجأ إلى القضاء لفض منازعات
العقود الدارية.
عشرون:ذكرت شرطا للجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية،الول أن يكون القانون المطبق على
المنازعة القانون الداري لن العقد الداري له
طبيعة خاصة باعتباره يتصل دوما بمرفق عام
والمرفق العام أساسا يقوم على أداء خدمة عامة
وهو أمر أدى إلى خضوع المرفق لقواعد القانون
الداري وما يقوم عليه مراعاة الجهة الدارية
للمصلحة العامة وإعطائها بناء على ذلك الباحة
-في الحدود القانونية -في أن تمارس سلطتها،لن
لهيئة التحكيم-إذا لم ينص الطراف
402
الدولة المتعاقدة،كما أن عدم تحديد القانون يجعل
مهمة هيئة التحكيم صعبة لعتبارين،الول مبدأ
الحصانة القضائية للدولة،وهو المبدأ الذي يستبعد
خضوع الدولة لي قانون أجنبي إذ يعتبر مثل هذا
الخضوع افتئاتا على السيادة التي تشكل حجر
الزاوية في بناء القانون الدولي العام ومن ثم في
العلقات الدولية،والثاني مبدأ سيادة الدولة على
ثرواتها الطبيعية وهو مبدأ اكتسب الطابع القانوني
الدولي.
واحد وعشرون:بينت سبب اشتراط شرط
الموافقة الولية وان ذلك يعود إلى انه لما كان
القصد من إبرام العقد الداري متعلق بالمصلحة
العامة،وكان في شرط أو مشارطه اللجوء إلى
التحكيم في المنازعات التي تنشأ أو نشأت عنه ،قد
يمثل خطورة على المصلحة العامة،فلعتبارات
عملية وتجنبا لمخاطر ربما ترهق كاهل الدولة،كان
من الواجب أن ل يتم اللجوء إلى التحكيم،إل بعد
موافقة جهة غير الجهة التي تبرم التعاقد تقوم
بدراسة العقد وموازنة اليجابيات والسلبيات،ويكون
عند هذه الجهة المقومات التي تعطي من خللها
الموافقة للجهة الدارية اللجوء إلى التحكيم ورأيت
انه من المناسب عدم تحديد جهة معينة لعطاء
الموافقة الولية للجهة الدارية عند اللجوء إلى
التحكيم،وإنما يخضع ذلك لوضع كل دولة على حده
وحسب ما يناسبها.
ثاني وعشرون:ع َّرَفت التحكيم في العقود
الدارية بأنه تسوية المنازعات التي تنشأ عن العقود
الدارية،التي تثور بين الدارة أو أحـد الشـخاص
المعنوية،والمتعاقد
403
معهما،من غير طريق القضاء،وَفًْقا للقانون،مع
تطبيق قواعد القانون الداري وبموافقة أولية إلى
اللجوء التحكيم.
ثالث وعشرون:عَّرَفت العقد الداري الدولي بأنه
العقد الذي تبرمه الدارة أو أحد الشخاص المعنوية
العامة،بقصد تسيير مرفق عام،باستخدام وسائل
القانون العام،مع أحد الشخاص المعنوية العامة أو
الخاصة الجنبية متى ما اتصل بمصالح التجارة
الدولية.
رابع وعشرون:ع َّرَفت التحكيم في العقود الدارية
الدولية بأنه التسوية المنازعات التي تنشأ عن
العقود الدارية الدولية،من غير طريق القضاء
الداري الوطني،سواء كان داخل الدولة المتعاقدة
أو خارجها،وَفًْقا للمعاهدات الدولية والعقد.
خامس وعشرون:بينت أن القضاء العادي
الفرنسي يرى جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية الدولية لحاجات،ورأيت إن ما ذهب إليه
القضاء العادي الفرنسي في تقريره لهذا المبدأ في
ظل عدم وجود نص قانوني يسمح باللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية الدولية،صحيح حيث إن
فيه مرونة ومعالجة لوضع قائم ربما يحرج
الدولة،ودور القضاء يجب أن ل يقف مكتوفا أمام
مستجدات العصر والحياة،فمن أهدافه الساسية
المصلحة العامة،خاصة انه ليس في تقرير هذا
المبدأ ما يتنافى مع تحقيق العدالة المرجوة أما
مجلس الدولة الفرنسي فإنه يرى بأنه عدم جواز
للشخاص العتبارية الفرنسية العامة أن تلجأ إلى
التحكيم الدولي إل بشرط إن يرخص لها بذلك اتفاق
404
دولي أو قانون تشريعي،أما القضاء المصري فقد
ذهب إلى صحة شرط التحكيم في العقود التي
طرفها أجنبيا.
سادس وعشرون:ذكرت إن التفاقيات سواء
على المستوى القليمي أو الدولي قد أجازت اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية.
405
م {)، (1حيث إن لجوء الدولة السلمية ميعُ ال ْعَِلي ُ س ِال ّ
إلى التحكيم في حال الحرب أمر جائز ومشروع،
يدل على أن لجوء الدولة في كافة المنازعات
الناشئة التي تكون طرفا فيها أيضا جائز
ومشروع،والتي منها منازعات العقود الدارية وكذلك
ن اقْت َت َُلوا
مِني َ ن ال ْ ُ
مؤْ ِ م َ
ن ِ من قولة تعالى} :وَِإن َ
طائ َِفَتا ِ َ
ت
ما فإن ب َغَ ْ
حوا ب َي ْن َهُ َ فَأ ْ
صل ِ ُ
حّتى ت َِفيَء خَرى فََقات ُِلوا ال ِّتي ت َب ِْغي َ ما ع ََلى اْل ُ ْ أحداهُ َ
َ َ
لما ِبال ْعَد ْ ِ
حوا ب َي ْن َهُ َ ت فَأ ْ
صل ِ ُ مرِ الل ّهِ فإن َفاء ْ إ َِلى أ ْ
َ
ن {)، (2حيث يفهم طي َ س ِمْق ِ ب ال ْ ُح ّ
ه يُ ِن الل ّ َ س ُ
طوا إ ِ ّ وَأقْ ِ
من الية أنه لو كانت هناك طرق سليمة أخرى غير
الصلح ،لنهاء القتال والتي منها التحكيم فإذا كان
التحكيم أمر مشروع ،لنهاء المنازعات الحربية فإنه
جائز في كافة المنازعات والتي منها منازعات
العقود الدارية،كما بينت إن في الية حكما آخر،
وهو أن الطرق السليمة والتي منها التحكيم ،ل
يقتصر فقط على الفراد ،أي الشخاص الطبيعيين،
وإنما يمتد ليشمل الفئة أو الطائفة ،أي الشخاص
المعنويين.
تاسع وعشرون:أصلت التحكيم في العقود
الدارية من السنة النبوية من واقعة التحكيم بين
الدولة السلمية في عهد نبينا محمد eكطرف وبني
قريظة طرف آخر وكان المحكم سعد بن معاذ رضي
الله عنه سيد الوس،حيث إن الدولة السلمية
باعتبارها طرفا في نزاع -بغض النظر عن هذا النزاع
)(سورة النفال آية .61 1
406
هل هو إداري أو غيره -قبلت بالتحكيم وكذلك من
قبول الدولة السلمية في عهد نبينا محمد e
التحكيم كطرف واليهود طرف آخر ،في معاهدة
للنبي eمع اليهود،فهذه المعاهدة التي أْبر َ
مها
الرسول eمع اليهود،تضمنت قبول الطرفين
للتحكيم ،فيما قد يحدث من مخاصمات،ومنازعات
بينهما،وانه eحكما بين الطرفين فيما يحدث من
خصومات،فإذا جاز للدولة السلمية،الدخول في
التحكيم في المنازعات التي تكون مع طرف
أجنبي،فيجوز لها كأصل عام،الدخول في كافة
الدعاوى والمنازعات الخرى ،والتي منها منازعات
العقود الدارية وكذلك من وصية الرسول eلمرائه
في حـالة التحكيم بين المسلمين ومن حاصرهم أن
407
ي بن كعب رضي الله عنه،فلما كان هذا التحكيم أب ّ
بخصوص منازعة إدارية )نزع الملكية للمنفعة
العامة(،قد أخذ به عمر رضي الله عنه،والصحابة
رضوان الله عليهم،فيجوز للدارة إن تلجئ إلى
التحكيم في منازعات العقود الدارية .وكذلك من
واقعة التحكيم التي جرت بين علي ابن أبي طالب
رضي الله عنه ومعاوية ابن أبي سفيان رضي الله عنه
أثر معركة صفين ،فالصحابة رضوان الله عليهم،رأوا
جواز أن تدخل الدولة السلمية طرفا في
التحكيم،وان التحكيم ل يقتصر فقط على منازعات
الفراد فقط،وبالتالي فإن التحكيم في منازعات
العقود
الدارية والتي تكون اقل أهمية مما قبل به الصحابة
التحكيم فيه في هذه الواقعة أمر جائز ومشروع.
408
بينهما من غير طريق القضاء ،ملزم لهما،باختيارهما،
بما ل يخالف الشرع.
ثالث وثلثون:بينت معيار المنازعة الدارية في
النظام السعودي وانه معيار وحيد،بأن تكون الجهة
الدارية طرف في المنازعة وبينت إن الجهة
المختصة بنظر المنازعات الدارية هو ديوان
المظالم وله حق الشراف على التحكيم في
منازعات العقود الدارية.
رابع وثلثون:بينت حكم اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية في النظام السعودي من نظام
التحكيم الصادر بالمرسوم الملكي رقم م46/
وتاريخ 12/3/1403هـ ومن أحكام ديوان المظالم
من خلل القضية رقم /235ق2/1416/هـ المقامة
من شركة أوجيم بي في الهولندية ضد جامعة الملك
عبد العزيز،وبينت حكم اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية من القرارات التحكيمي في النزاع
الحاصل بين المملكة العربية السعودية وشركة
أرامكو.
الخامس والثلثون:بينت أن النظام السعودي
يشترط الموافقة الولية على التحكيم في منازعات
العقود الدارية وأوصيت بتعديل عبارة )الناشئة (
الواردة
409
سادس وثلثون:بينت إن النظام السعودي
استثنى في أنظمة صدرت حديثا شرط الموافقة
الولية على التحكيم،فأعطى للجهة الدارية الحق
باللجوء إلى التحكيم في
منازعات العقد الداري مباشرة دون أخذها الموافقة
من رئيس مجلس الوزراء،كما في نظام الستثمار
التعديني الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/
47وتاريخ 20/8/1425هـ في المادة الثامنة
والخمسين وفي نظام الكهرباء الصادر بالمرسوم
م 56/وتاريخ 20/10/1426هـ الذي في المادة
الثالثة عشرة الفقرة الثامنة وأوصيت أن يضاف في
أول المادتين اللتين في النظامين":استثناء من نص
المادة الثالثة من نظام التحكيم يجوز التفاق على
تسوية أي نزاع أو خلف ينشأ بين مرخص
له ،"....خروجا من أي خلف يحصل في تفسير
المادة.
سابع وثلثون:عَّرَفت التحكيم في العقود الدارية
في النظام السعودي بأنه الفصل في أي نزاع
عقدي يحصل أو حصل بين أحدى الجهات الدارية أو
أحد الشخاص المعنوية العامة مع غيرهم عن طريق
من يرتضيانه ليحكم بينهما وَفًْقا للشرع والنظام
تحت إشراف ديوان المظالم ولينفذ إل بعد مصادقة
ديوان المظالم عليه.
410
المراجع
القران الكريم
أول:كتب التفاسير وتفاسير آيات الحكام
)(1
أحكام القران
لبي عبدالله محمد بن إدريس الشافعي،مكتبة الخانجي-
القاهرة-الطبعة الثانية 1414هـ.
()1رتبتها على حسب الحروف الهجائية للمصادر .
411
أحكام القران
لمحمد بن عبدالله المعروف بابن العربي -دار الكتب
العلمية1408-هـ.
أحكام القران
لحمد بن علي الرازي الجصاص -دار إحياء التراث
العربي.
تفسير التحرير والتنوير
لمحمد بن طاهر بن عاشور - -الدار التونسية للنشر-
1984م
تفسير القران العظيم
لسماعيل بن كثير-دار الندلس-الطبعة الولى1385-هـ.
تفسير المنار
لمحمد رشيد رضا- -الهيئة العامة للكتاب1973-م.
412
لمحمد بن عمر البكري الطبرستاني الملقب بفخر الدين-
تحقيق دار احياء التراث العربي-الطبعة الثانية1417-هـ.
مفردات ألفاظ القران الكريم
للراغب الصفهاني –تحقيق صفوت عدنان داوودي –دار
القلم والدار الشامية-دمشق-الطبعة الثانية1418-هـ.
)(1
ثانيا:الحديث النبوي الشريف
الجامع الصحيح
لمسلم أبو الحسين بن الحجاج ـ تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي-
دار إحياء التراث العربي –بيروت-بدون رقم وسنة الطبع.
صحيح البخاري
لبي عبد الله محمد بن إسماعيل بن إبراهيم البخاري – مطبعة
دار إحياء التراث العربي بدون سنة الطبع.
سنن النسائي
لبي عبد الرحمن أحمد بن شعيب النسائي -دار الكتاب العربي-
بيروت-بدون رقم وسنة الطبع.
سنن أبي داود
لبي داود سليمان بن الشعث السجستاني – ،ضبطه محمد
محيي الدين عبد الحميد-دار الفكر -بيروت -بدون سنة طبع .
سنن الترمذي الجامع الصحيح
لبي عيسى بن عيسى بن سورة الترمذي –تحقيق أحمد محمد
شاكر-دار الكتب العلمية-بيروت-بدون سنة الطبع وصحيح سنن
الترمذي -طبعة المكتب السلمي الطبعة الولى1408 -هـ.
سنن ابن ماجه
لبي عبد الله محمد بن يزيد القزويني ـ حققه محمد العظمي-
شركة الطباعة العربية السعودية -الطبعة الثانية1404 -هـ وصحيح
سنن ابن ماجة مطبعة المكتب السلمي بيروت ط) (3سنة
1408هـوضعيف ابن ماجة طبعة المكتب السلمي بيروت ط )
(2سنة 1408هـ.
()1رتبتها على حسب الحروف الهجائية للمصادر .
413
السنن الكبرى وفي ذيله الجوهر النقي
لبي بكر أحمد بن الحسين البيهقي -دار الفكر-بدون سنة الطبع.
سنن الدارمي
لبي محمد عبدالله بن عبدالرحمن بن الفضل بن بهزام –دار احياء
السنة النبوية.
شرح النووي على مسلم
لبي زكريا محي الدين بن شرف النووي -دار الفكر -بدون رقم
وسنة الطبع.
المستدرك على الصحيح
للحاكم أبو عبد الله محمد بن عبد الله النيسابوري-وبذيله التلخيص
للذهبي -طبعة دار الكتاب العربي -بيروت-بدون سنة الطبع.
414
)(1
ثالثا:الفقه
-1الفقه الحنفي
الشباه والنظائر
إبراهيم بــن محمــد بــن نجيــم ـــدار مكتبــة الهلل-بيــروت-
1400هـ.
أدب القاضي
لبي بكر عمرو العروف بالخصاف وشرحه لبي بكر
احمد بن علي الرازي المعروف بالجصاص–قسم النشر
بالجامعة المريكية-القاهرة،و شرح برهان حسام الدين
عمر بن عبدالعزيز ابن مازة البخاري المعروف بصدر
الشهيد على أدب القاضي للخصاف مطبوعات إحياء
التراث السلمي بوزارة الوقاف العراقية –مطبعة
الرشاد –بغداد-الطبعة الولى1397-هـ.
بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع
علء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني أو الكاشاني –دار الكتاب
العربي-بيروت-الطبعة الولى1402 -هـ.
البحر الرائق شرح كنز الدقائق
زين الدين بن إبراهيم الشهير بابن نجيم -دار المعرفة –
بيروت-الطبعة الثانية1413-هـ.
()1رتبتها على حسب الحروف الهجائية للمصادر .
415
تبصره الحكام في أصول القضية ومناهج الحكام
برهان الدين بـن علـي بـن أي قاسـم بـن محمـد بـن فرحـون
المالكي المـدني –مكتبـة الكليـات الزهريـة-القـاهرة –الطبعـة
الولى1406 -هـ.
تبيين الحقائق
لبي عمر فخر الدين عثمان بن علي بن محجن الزيلعي
الحنفي شرح كنز الحقائق لبي البركات عبدالله بن احمد
بن محمود المعروف بحافظ الدين النسفي وبهامشه حاشية أبي
العباس شهاب الدين
416
فتح القدير للعاجز الفقير لكمال الدين محمد عبدالواحد
السيواسي السكندري المعروف بابن الهمام وهو شرح
الهداية شرح بداية المبتدي لبرهان الدين علي بن ابي بكر
بن عبدالجليل المرغيناني الفرعاني وبهامشه شرح العناية
على الهداية لمحمد بن محمود البابري -وحاشية شرح
العناية وعلى الهداية لسعد الله بن عيسى المفتي الشهير
بسعدي جلبي-المكتبة التجارية الكبرى-القاهرة1356-هـ.
المبسوط
لبي بكر بن محمد السرخسي دار المعرفة –بيروت-
الطبعة الثالثة.1398-
مجلة الحكام مع شرحها درر الحكام
لعلي حيدر –دار عالم الكتب –الرياض1423-هـ.
417
أبو الوليد محمد بن احمد بن أبو الوليد بن رشد القرطبي
الملقب ابن رشد الحفيد-مطبعة
المعاهد-القاهرة1935-م.
التاج والكليل لمختصر خليل
لبي عبدالله محمد بن يوسف العبدلي الشهير بالمواق-
مكتبة النجاح-ليبيا-مصورة عن طبعة
السعادة-القاهرة1329-هـ.
تبصرة الحكام في أصول القضية ومناهج الحكام
لبرهان الدين إبراهيم بن علي بن أبي القاسم محمد بن فرحون
المالكي -مكتبة الكليات الزهرية –القاهرة –
الطبعة الولى1406 -هـ.
418
لبي البركات احمد بن محمد بن محمد الدردير ومعه
بلغة السالك حاشية على الشرح الصغير-لحمد بن
محمد الصاوي المالكي الخلوتي-دار المعارف-القاهرة-
1972م.
الشرح الكبير على مختصر خليل
لبي البركات احمد بن محمد بن احمد الدردير العدوي
المالكي شرح مختصر سيدي خليل
لخليل بن إسحاق الجندي المالكي مع حاشية بن
عرفة لحمد بن عرفة الدسوقي المالكي
-دار إحياء الكتب العربية –بيروت1392-هـ.
مواهب الجليل لشرح مختصر خليل
لبي عبدالله محمد بن عبدالرحمن المغربي المعروف
بالحطاب-دار الفكر-الطبعة الثالثة1412-هـ.
-3الفقه الشافعي
الحكام السلطانية
لبــي الحســن علــي بــن محمــد بــن حــبيب المــاوردي-دار
الكتب العلمية -بيروت1398 -هـ.
الشباه والنظائر في الفروع
لجلل الدين السيوطي- -دار الفكر العربي-بيروت.
أدب القاضي
419
لبي الحسن محمد بن حبيب الماوردي البصري الشافعي-
إحياء التراث السلمي –وزارة الوقاف-العراق-مطبعة
الرشاد-بغداد1391-هـ.
إعانة الطالبين على حل ألفاظ فتح المعين
لبي بكر بن محمد شطا الدمياطي المكي المشهور
بالسيد البكري-دار الكتب العربية-عيسى البابي الحلبي-
القاهرة.
تحفة المحتاج بشرح المنهاج
لبي العباس شهاب الدين احمد بن محمد بن علي
المالكي السعدي الشافعي المشهور بابن حجر الهيتمي-
دار صادر–بيروت مصورة عن مطبوعة الميمنية –القاهرة-
1315هـ.
حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
سيف الدين أبو بكر محمد بن احمد الشاشي القفال
-مكتبة الرسالة الحديثة.
420
لشهاب الدين احمد بن إدريس الصنهاجي
المشهوربالقرافي-دار الغرب السلمي –بيروت-الطبعة
الولى1994-م.
الفتاوى الكبرى الفقهية
لبي العباس شهاب الدين احمد بن محمد بن علي
المالكي السعدي الشافعي المشهور بابن حجر الهيتمي-
المكتبة السلمية-طبعة مصورة عن مطبعة عبد الحميد
احمد حنفي –القاهرة1357-هـ.
الفروق
لشهاب الدين احمد بن إدريس الصنهاجي المشهور
بالقرافي-عالم الكتب –بيروت-
1414هـ.
المجموع شرح المهذب
معين الحكام
لعلء الدين أبي الحسن علي بن خليل الطرابلسي –
مطبعة مصطفي البابي الحلبي-القاهرة-الطبعة الثانية-
1973م.
مغني المحتاج إلى معرفة معاني المنهاج
421
لشمس الدين محمد بن احمد الشربيني الخطيب،مكتبة
مصطفى البابي الحلبي –القاهرة-
1958م.
المنثور في القواعد
لبدر الدين بن محمد بن بهادر الزركشي-تحقيق تيسير
فائق احمد –وزارة الوقاف والشئون السلمية-الكويت-
الطبعة الثانية1405-هـ.
منهاج الطالبين وعمدة المفتين
محي الدين أبو زكريا يحي بن شرف بن مري النووي،دار
المعرفة –بيروت.
نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج
لشمس الدين محمد بن أبي العباس شهاب الدين احمد
بن حمزة الرملي المنوفي المصري -دار إحياء التراث
العربي –الطبعة الثانية 1413-هـ.
-4الفقه الحنبلي
الحكام السلطانية
للقاضي أبي يعلى محمد بن الحسين الفراء -عناية محمــد
الفقي-شركة مكتبة أحمد بــن سـعيد ســروبايا -إندونيسـيا،
الطبعة الثالثة -سنة 1394هـ.
أعلم الموقعين عن رب العالمين
422
لمحمد بن أبي بكر المعروف بابن القيم- -دار الكتب
العلمية-الطبعةالولى 1411هـ.
التنقيح المشبع لتحرير أحكام المقنع
لعلء الدين أبو الحسين علي بن سليمان بن احمد
المرداوي-دار العروبة-القاهرة1381-هـ.
حاشية الروض المربع شرح زاد المستقنع
عبد الرحمن محمد بن قاسم العاصمي النجدي على
مطبعة الوفست-الرياض 1398-هـ.
الروض المربع شرح زاد المستقنع
لمنصور بن يونس بن إدريس البهوتي-عالم الكتب-بيروت-
1405هـ.
شرح منتهى الرادات
منصور بن يونس البهــوتي -دار الفكــر -بــدون رقــم وســنة
الطبع.
423
جمع وترتيب عبد الرحمن بن محمد بن قاسم-طبع بأمر
الملك سعود بن عبدالعزيز آل سعود-مطبعة الحكومة-
الطبعة الولى1383-هـ.
الفتاوى الكبرى
لبن تيمية
الفروع
لبي عبدالله محمد بن مفلح–عالم الكتب-بيروت-الطبعة
الرابعة1405-هـ،
القواعد النورانية
لشيخ السلم احمد بن تيمية-دار المعرفة للطباعة
والنشر-بيروت1399-هـ.
الكافي
للموفق الدين أبي محمد عبدالله بن احمد بن محمد بن
قدامة المقدسي-المكتب السلمي-بيروت-الطبعة الثانية-
1399هـ.
كشاف القناع عن متن القناع
لمنصور بن يونس بن إدريس البهوتي-مكتبة النصر-
الرياض.
424
لحمد بن عبدالله القاري-دراسة وتحقيق د عبدالوهاب أبو
سليمان ودمحمد إبراهيم احمد-دار تهامة-الطبعة الولى-
1401هـ.
مطالب أولى النهى في شرح غاية المنتهى
لمصــطفى بــن ســعد بــن عبــده الســيوطي الرحيبــاني
الدمشــقي-المكتــب الســلمي—دمشــق-الطبعــة الولــى-
1381هـ.
المغني
للموفق الدين أبي محمد عبدالله بن احمد بن محمد بن
قدامة المقدسي -تحقيق د عبدالله التركي ود عبدالفتاح
الحلو -دار هجر-القاهرة-الطبعة الثانية1412-هـ.
المقنع للموفق الدين ابي محمد عبدالله بن احمد بن
محمد بن قدامة المقدسي مع شرحه الشرح الكبير
لشمس الدين بن قدامة المقدسي ووشرحه النصاف
في معرفة الراجح من الخلف على مذهب المام المبجل
احمد بن حنبل لعلء الدين أبو الحسين علي بن سليمان
بن احمد المرداوي -تحقيق دعبدالله التركي ود عبدالفتاح
الحلو -دار هجر-القاهرة.
425
لبراهيم بن محمد بن سالم بن ضويان-المكتب السلمي-
بيروت-لبنان1405-هـ.
منتهى الرادات في جمع المقنع مع التنقيح
والزيادات
لبن النجار تقي الدين محمد بن أحمد الفتــوحي ــ تحقيــق
عبد الغني عبـد الخـالق-دار العربيـة-القـاهرة -بـدون رقـم
وسنة الطبع.
الهداية
لبي الخطاب بن احمد الكلوادني تحقيق إسماعيل
النصاري وصالح سليمان العمري-مطابع القصيم
-الرياض–الطبعة الولى 13391هـ.
-5الفقه الظاهري
المحلى
لبي محمد علي بن احمد بن سعيد بن حزم الظاهري-
الكتب التجاري-بيروت.
-6أصول الفقه
أرشاد الفحول الى تحقيق الحق من علم الصول
لمحمد بن علي الشوكاني –مطبعة مصطفى البابي
الحلبي-القاهرة1937-م.
المستصفى من علم الصول
للمام أبي حامد محمد بن محمد الغزالي –دار العلوم
الحديثة-بيروت.
الموافقات
لبي إسحاق إبراهيــم بــن موســى الشــاطبي -مطبعــة دار
الكتب العلمية-بيروت الطبعة الولى1989-م.
426
نهاية السول في شرح منهاج الوصول إلى علم
الوصول
للقاضي ناصر الدين البيضاوي-لجمال الدين عبدالرحيم بن
الحسن السنوي-تحقيق
د/شعبان محمد إسماعيل-دار ابن حزم-بيروت1420-هـ.
427
الطبقات الكبرى
لبي عبدالله محمد بن سعد بن منيــع الزهــري-دار صــادر-
بيروت1377-هـ.
مروج الذهب ومعادن الجوهر
لبي الحسن بن علي بن الحسين بن علي المسعودي-دار
الندلس-بيروت1981-م.
المفصل في تاريخ العرب قبل السلم
جواد علي -دار العلم للمليين –بيروت1980-م.
)(1
خامسا:مراجع فقهية معاصرة وقانونية
د/إبراهيم احمد إبراهيم
القانون الدولي الخاص مركز الجانب وتنازع القوانين -دار
النهضة العربية –القاهرة
1992-م
د /إبراهيم طه الفياض
العقود الدارية-مكتبة الفلح –الكويت 1401هـ 1981م.
د/إبراهيم العناني
المنظمات الدولية والقليمية والمتخصصة–المطبعة
التجارية الحديثة-القاهرة2001-م.
د/إبراهيم محمد الحريري
القواعد والضوابط الفقهية لنظام القضاء في السلم-دار
عمار للنشر-الطبعة الولى-
428
1420هـ.
د/أبو زيد رضوان
السس العامة في التحكيم التجاري الدولي-دار الفكر
العربي-القاهرة1981-م
د/احمد أبو الوفا
عقد التحكيم وإجراءاته -الطبعة الثانية –منشأة المعارف-
السكندرية 1974م.
التحكيم الختياري والجباري-منشأة المعارف –
السكندرية1988-م.
د/احمد حافظ نجم
القانون الداري دراسة قانونية لتنظيم ونشاط الدارة
العامة-دار الفكر العربي-القاهرة1981-م.
احمد الزرقاء
شرح القواعد الفقهية-دار الغرب السلمي-بيروت-
1983م.
د/احمد سلمة بدر
العقود الدارية وعقد البوت-دار النهضة العربية-القاهرة-
2003م.
د/احمد عثمان عياد
مظاهر السلطة العامة في العقود الدارية –دار النهضة
العربية-القاهرة1973-م.
د/احمد عبد الملك بن احمد قاسم
429
قضاء المظالم في النظام السلمي1990-م-بدون ناشر.
430
د/بكر بن عبدالله ابو زيد
معجم المناهي اللفظية –دار العاصمة-الرياض-الطبعة
الثالثة 1417-هـ.
د/توفيق شحاته
مبادئ القانون الداري-دار النشر للجامعات المصرية-
القاهرة -الطبعة الولى1954 -م.
د /ثروت بدوي
النظرية العامة للعقود الدارية-دار النهضة العربية-
القاهرة1995-م.
د /جابر جاد نصار
الوجيز في العقود الدارية-دار النهضة العربية-القاهرة -
2001م.
التحكيم في العقود الدارية دراسة مقارنة-دار النهضة
العربية –القاهرة1997-م.
د/جلل وفاء محمدين
التحكيم بين المستثمر الجنبي والدولة المضيفة للستثمار
أمام المركز الدولي لتسوية منازعات الستثمار-دار
الجامعة الجديدة للنشر-السكندرية2001 -م.
د /جمال محمود كردي
القانون الواجب التطبيق في دعوى التحكيم-دار النهضة
العربية-القاهرة -الطبعة الولى-
2000م.
د/جورجي شفيق ساري
431
التحكيم ومدى جواز اللجوء إليه لفض المنازعات في
مجال العقود الدارية-دار النهضة
العربية–القاهرة1999-م.
تطور طريقة ومعيار تمييز وتحديد العقد الداري.1996-
د/حسن السيد بسيوني
دور القضاء في المنازعة الدارية-عالم الكتب –القاهرة-
1988م
د /حسن محمد هند
التحكيم في المنازعات الدارية دراسة مقارنة_ دار الكتب
القانونية2004-م.
د/حسين احمد الجندي
النظام القانوني لتسوية منازعات الستثمار الجنبية على
432
موسوعة العقود الدارية والدولية –منشأة المعارف-
السكندرية1998-م.
433
التحكيم في الشريعة السلمية والقانون الكويتي-الطبعة
الولى–دار النهضة العربية – القاهرة 1998-م.
د /السيد خليل هيكل
القانون الداري السعودي-جامعة الملك سعود-الرياض-
1415هـ1994-م.
434
المملكة العربية السعودية -معهد الدارة العامة-الرياض-
1401هـ.
د/عبد المنعم الشرقاوي
شرح المرافعات المدنية والتجارية-دار النشر للجامعات
المصرية –القاهرة1950-م.
435
موسوعة التحكيم في البلد العربية –السكندرية-دار
المعارف.1998-
التحكيم أحكامه ومصادره-مؤسسة نوفل-بيروت.
د /عبد المنعم عبد العظيم جيرة
مبادئ المرافعات التنظيم القضائي والختصاص– مذكرات
ألقيت على طلب برنامج دراسات النظمة في معهد
الدارة العامة.
نظام القضاء في المملكة العربية السعودية-معهد الدارة
العامة-الرياض1409-هـ
436
د /عبد الحميد البعلي
ضوابط العقود-مكتبة وهبة-القاهرة-الطبعة الولى.
د/عبدالمعنم الشرقاوي
شرح المرافعات المدنية والتجارية -المطبعة العالمية-
الطبعة الثانية1956-م.
د/عزيزة الشريف
التحكيم الداري في القانون المصري-دار النهضة العربية-
القاهرة1993-م.
دراسات في نظرية العقد الداري-دار النهضــة العربيــة-
القاهرة1990-م.
437
د /علي علي سليمان
النظرية العامة لللتزام في القانون المدني الجزائري-
ديوان المطبوعات الجامعية1998-م.
د/علي علي منصور
نظم الحكم والدارة في الشريعة السلمية والقوانين
الوضعية-دار الفتح للطباعة والنشر
–بيروت1391-هـ.
د /عمر حلمي
معيار تمييز العقد الداري-دار النهضة العربية.1993-
438
الوجيز في مبادئ القانون الداري-بدون ناشر.
د/فؤاد محمد موسى عبدالكريم
القرارات الدارية وتطبيقاتها في المملكة العربية
السعودية دراسة مقارنة –معهد الدارة العامة-الرياض-
1423هـ.
د/قحطان الدوري
عقد التحكيم في الفقه السلمي والقانون الوضعي-دار
الفرقان للنشر والتوزيع-الردن
عمان 1422-هـ.
د/كمال ابراهيم
التحكيم التجاري لدولي،حتمية التحكيم وحتمية قانون
التجارة الدولي-دار النهضة العربية طبعة 1997م.
د /ماجد راغب الحلو
العقود الدارية والتحكيم-دار الجامعة الجديدة للنشر-
السكندرية2004-م.
القانون الداري-دار المطبوعات الجامعية –السكندرية-
1987م.
القضاء الداري-منشأة المعارف –السكندرية2000-م.
د /محسن شفيق
التحكيم التجاري والدولي-دار النهضة العربية-القاهرة-
.1993
د/محمد سلم مدكور
439
نظرية الباحة عند الصوليين والفقهاء-دار النهضة العربية-
1984م.
مناهج الجتهاد في السلم.
د/محمد رفعت عبدالوهاب وعاصم احمد عجيلة
أصول القانون الداري-جامعة صنعاء.
د /محمود مختار بريري
التحكيم التجاري الدولي-دار النهضة العربية1995-م.
440
د/محمد رفعت عبد الوهاب
قضاء المظالم في الفقه السلمي )القضاء الداري في
السلم(.1989-
د/محمدي فتح الله حسين
شرح قانون التحكيم والتحكيم الداري-دار الكتب
القانونية-المحلة الكبرى2005-م.
د/محمد عبدالعال السناري
القرارات الدارية في المملكة العربية السعودية-معهد
الدارة العامة-الرياض1414-هـ.
441
أثر شرط التحكيم على المفهوم المتفرد للعقد الداري-
الطبعة الولى-دار النهضة العربية-القاهرة2001-م.
د /محسن شفيق
التحكيم التجاري الدولي-دار النهضة العربية-القاهرة
1997م.
د/مجدي عبد الحميد شعيب
التحكيم في العقود الدارية دراسة مقارنة-بدون ناشر-
.1998
442
المدخل الفقهي العام -دار القلم-الطبعة الولى1418-هـ.
د/مصطفى وصفي
مصنفة النظم السلمية-مكتبة وهبه-الطبعة الولى-
1397هـ.
د/مصطفى الجمال ود عكاشة عبدالعال
التحكيم في العلقات الخاصة والدولية والداخلية -الفتح
للطباعة والنشر –السكندرية1998-م.
443
القانون الداري الردني-دار الثقافة للنشر والتوزيع-عمان
2003م.
د/وهبه الزحيلي
الفقه السلمي وأدلته -دار الفكر دمشق-الطبعة الثانية-
1405هـ.
د/ولء رفعت
التحكيم التجاري الوطني والدولي في المملكة العربية
السعودية-من إصدارات الغرفة
التجارية والصناعية بمحافظة جدة1419-هـ.
سادسا:الرسائل العلمية
د/احمد حسان مطاوع
التحكيم في عقود النشاءات –رسالة دكتوراه -كلية
الحقوق جامعة القاهرة1998-م
د/احمد مليجي
تحديد نطاق الولية القضائية والختصاص القضائي -رسالة
دكتوراه مقدمة إلى كلية
444
الحقوق جامعة عين شمس1979-م-القاهرة
د /أسامة الشناوي
المحاكم الخاصة في مصر دراسة عملية ونظرية-رسالة
دكتوراه –كلية الحقوق جامعة
القاهرة1995-م
د/ثورية لعيوني
معيار العقد الداري دراسة مقارنة -جامعة عين شمس-
1987م.
445
وسائل معالجة اختلل توازن العلقات التعاقدية في قانون
التجارة الدولية-رسالة دكتوراه
–جامعة القاهرة 1998م.
د/شمس مرغني علي
التحكيم في منازعات المشروع العام –رسالة دكتوراه –
كلية الحقوق جامعة عين شمس-
1973م.
د/علي سالم إبراهيم
ولية القضاء والتحكيم -رسالة دكتوراه مقدمة إلى جامعة
شمس1997-م.
سابعا:البحوث والمقالت
د/إبرا هيم احمد إبراهيم
446
اختيار طريق التحكيم-بحث منشور في مجلة التحكيم
العربي-العدد الثالث-أكتوبر 2000م
د/إبراهيم علي حسن
تأملت في اختصاص التحكيم بمنازعات عقود الدولة-بحث
مقدم للدورة التدريبية التي
تنظمها هيئة قضايا الدولة المنعقدة حلل المدة من -14
19سيبتمر 1996م
447
آخر التطورات في حقل التحكيم الدولي بتونس-ورقة
عمل مقدمة إلى مؤتمر القاهرة
والسكندرية عن التحكيم الدولي المنعقد في القاهرة من
11الى 1992 -15م.
د/اكثم الخولي
التجاهات العامة في قانون التحكيم الجديد –بحث مقدم
إلى مؤتمر القانون المصري الجديد
للتحكيم التجاري الدولي وتجارب الدول المختلفة التي
اعتمدت القانون النموذجي مركز
القاهرة القليمي للتحكيم الدولي بالشتراك مع لجنة
المم المتحدة لقانون التجارة الدولي
خلل المدة من 13-12سيبتمر 1994م.
448
السعودي من منظور إسلمي ودولي -جدة-29/11-
1/12/2005م .
د /سليمان الطماوي
قواعد الختصاص في مجال المنازعات لمتعلقة بالعقود
الدارية-مجلة مجلس الدولة-السنة -7
1975م.
د/غالب صبحي المحمصاني
449
مدى جواز التفاق على اللتجاء إلى التحكيم الختياري
في العقود الدارية –مجلة العلوم الدارية-1991-العدد
-33السنة 33العدد الول –يونيو 1991م.
د/مصطفى البغا
ندوة التحكيم المطلق في الشريعة السلمية-لبنان-
بيروت1421-هـ.
د/مطلب عبد الله النفيسة
مقدمة في العقود الدارية-مقال في مجلة الدارة العامة-
الرياض1386-هـ.
د/وجدي راغب فهمي
مفهوم التحكيم وطبيعته -مقالة منشورة في الدورة
التدريبية للتحكيم في كلية الحقوق
جامعة الكويت في 1992/1993م.
د/هشام خالد
مفهوم العمل القضائي –مجلة المحاماة ع 21يناير
وفبراير 1987م.
)(1
ثامنا:كتب القواميس والتعريفات
ترتيب القاموس المحيط على طريقة المصباح
المنير وأساس البلغة
()1رتبتها على حسب الحروف الهجائية للمصادر .
450
طاهر احمد الزاوي-عيسى البابي الحلبي وشركاه-الطبعة
الثانية.
التعريفات
لعلي بن محمد الجرجاني-دار الكتاب العربي-الطبعة
الثانية1413-هـ.
تاج العروس من جواهر القاموس
لمحب الدين أبي الفيض السيد محمد مرتضى الزبيدي-
-دراسة وتحقيق علي شيرى دار الفكر للطباعة والنشر-
بيروت1414-هـ.
لسان العرب
لبي الفضل جمال الدين بن منظور-دار صادر-بيروت-
الطبعة الثالثة1414-هـ.
معجم مقاييس اللغة
لبي الحسين احمد بن فارس بن زكريا- -تحقيق
عبدالسلم هارون-مكتبة الخانجي-القاهرة-الطبعة الثالثة-
1402هـ.
القاموس المحيط
لمجد الدين الفيروز ابادي ابو الطاهر محمد بن يعقوب
الصديقي الشيرازي –المكتبة التجارية –القاهرة.
451
مختار الصحاح
بيروت1407-هـ.
452
مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها
المحكمة الدارية العليا -السنة . 30
453
-نظام الكهرباء الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/
56وتاريخ 20/10/1426هـ.
-نظام الستثمار التعديني الصادر بالمرسوم الملكي رقم
م47/وتاريخ 20/9/1425هـ.
-المرسوم الملكي رقم م8/في 4/4/1409هـ بالموافقة
على نظام شركة الزيت العربية السعودي و أرامكو
السعودية.
-قانون رقم 47لسنة 1972م بشأن مجلس الدولة
المصري.
-القانون المصري القانون رقم 27لسنة 1994م بإصدار
قانون بشان التحكيم في المواد المدنية والتجارية
والقانون رقم 9لسنة 1997م .
-القانون الكويتي رقم 11لسنة 1995م بشأن التحكيم
في المواد المدنية والتجارية.
-قانون التحكيم الردني رقم 31لسنة 2001م.
-القانون المغربي قانون المسطرة المدنية الصادرة بتاريخ
18/9/1974م.
-قانون مجلس الدولة السوري الصادر بتاريخ 21شباط
1959م.
-قانون المرافعات المدنية الفرنسي الصادر بالمرسوم
رقم 500-81في 1981م.
-القانون القضائي البلجيكي الصادر 1972م.
التفاقيات والقواعد
-اتفاقية منظمة القطار العربية المصدرة للبترول
الموقعة في /9يناير 1967م.
-تسوية الستثمار بين الدول المضيفة للستثمارات
العربية ومواطني الدول العربية الخرى الموقعة في
1974م.
-اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري لعام 1987م.
-اتفاقية نيويورك المتعلقة بالعتراف بقرارات التحكيم
الجنبية و تنفيذها لعام 1958م .والتي اقرها مؤتمر
نيويورك في الفترة من 20مايو إلى 10يونيو عام
1958م.
454
-اتفاقية جنيف لفض المنازعات التي تنشا عن العلقات
القتصادية والمعاملت التجارية بين الدول المبرمة في
21ابريل 1961م.
-اتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية المنازعات الناشئة عن
الستثمارات بين الدول ورعايا دول أخرى الموقعة عام
1965م.
-نظام مركز التحكيم التجاري الدولي لمجلس التعاون
لدول الخليج العربية،ولئحة الجراءات لديه.
-نظام التوفيق والتحكيم لغرفة تجارة وصناعة دبي لعام
1974م.
-قواعد التحكيم التي وضعتها لجنة المم المتحدة لقانون
التجارة الدولي اليونسيترال الصادرة عن لجنة المم
المتحدة للقانون التجاري.
-لئحة محكمة التحكيم بغرفة التجارة الدولية بباريس.
فهرس الموضوعات
455
الموضوع
رقم الصفحة
الهداء.....................................................
3
شكر وثناء وتقدير...........................................
4
المقدمة.....................................................
6
تمهيد.....................................................
22 .
الفصل الول:مفهوم العقد الداري في القانون
مشروعيته في الفقه
السلمي ومفهومه في النظام
24 السعودي.......................
تمهيد:في تعريف العقد في اللغة،وبيان مفهومه في
26 الفقه السلمي...
المبحث الول:مفهوم العقد الداري في
31 القانون.................
المطلب الول:تعريف العقد الداري في
33 القانون.................
الفرع الول:تعريف العقد الداري في القانون
34 والقضاء...........
الفرع الثاني:دراسة تحليلية لتعاريف العقد
37 الداري.................
المطلب الثاني:أركان العقد الداري............................
39
صا معنوّيــــا ًالفرع الول:أن يكون أحد أطراف العقد شخ ّ
456
عاما ً......................................................
42
الفرع الثاني:أن يكون محل العقد مرفق
44 عام....................
الفرع الثالث:إن يتضمن العقد شروطا استثنائية وغير
48 مألوفة.....
المبحث الثاني:مشروعية العقد الداري في الفقه
53 السلمي......
المطلب الول:مشروعية العقد الداري من القرآن
57 الكريم......
المطلب الثاني:مشروعية العقد الداري من
62 السنة.............
المطلب الثالث:مشروعية العقد الداري من
64 العقل...........
المطلب الرابع:الرأي في التفرقة بين العقد الداري وعقد
الدارة الخاصة في الفقه السلمي.........................
66
الموضوع
رقم الصفحة
المبحث الثالث:مفهوم العقد الداري في النظام
72 السعودي....
المطلب الول:تعريف العقد الداري في النظام
74 السعودي....
المطلب الثاني:دعاوى المنازعات العقدية التي يختص
بنظرها
ديوان المظالم..........................................
76
المطلب الثالث:طبيعة نظر ديوان المظالم في دعاوى
العقود التي
طرفها الدارة.........................................
83
457
الفصل الثاني:تعريف التحكيم ومشروعيته
والنظم التي تشابهه
في الفقه السلمي والقانون والنظام
89 السعودي...........
المبحث الول :تعريف التحكيم في اللغة
92 والصطلح.....
المطلب الول :تعريف التحكيم في اللغة.................
94
المطلب الثاني :تعريف التحكيم في الصطلح.............
95
الفرع الول :تعريف التحكيم في الفقه السلمي.........
96
الفرع الثاني :تعريف التحكيم في القانون.................
98
الفرع الثالث:تعريف التحكيم في النظام السعودي.........
101
المبحث الثاني:مشروعية التحكيم في الفقه
103 السلمي..........
المبحث الثالث:أوجه التشابه والختلف بين التحكيم
والنظم المشابهة له........................................
111
المطلب الول:أوجه التشابه والختلف
بين التحكيم في العقود الدارية والقضاء الداري............
113
المطلب الثاني:أوجه التشابه والختلف
بين التحكيم في العقود الدارية والصلح في العقود
117 الدارية.....
المطلب الثالث:أوجه التشابه والختلف بين التحكيم في
العقود
الدارية والتوفيق في العقود الدارية........................
123
458
الموضوع
رقم الصفحة
المبحث الرابع:أنواع التحكيم في العقود
128 الدارية............
المطلب الول:التحكيم الختياري في العقود الدارية
والتحكيم الجباري في العقود الدارية.....................
130
المطلب الثاني:التحكيم الخاص أو الحر في العقود
الدارية
والتحكيم المؤسسي في العقود الدارية.....................
134
المطلب الثالث:التحكيم المقيد في العقود الدارية
والتحكيم بالصلح في العقود الدارية......................
138
الباب الول:التحكيم في العقود الدارية في
142 القانون.......
فصل تمهيدي:مفهوم المنازعات الدارية في
145 القانون.......
المبحث الول:تعريف المنازعة الدارية
147 ومعايرها..........
المبحث الثاني:صور المنازعات الدارية....................
151
المبحث الثالث:الجهة المختصة بنظر المنازعات
156 الدارية......
المبحث الرابع:تعريف التحكيم في المنازعات
158 الدارية......
الفصل الول :التحكيم في العقود الدارية في
161 القانون.....
المبحث الول:أسباب الخلف في حكم اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية والمسائل التي تخرج
163 عنه......
المطلب الول:أسباب الخلف في حكم اللجوء إلى
التحكيم
459
في العقود الدارية.....................................
165
المطلب الثاني:المسائل التي تخرج عن الخلف في حكم
اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية.........................
168
المبحث الثاني:عدم جواز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية....................................
170
الموضوع
رقم الصفحة
المطلب الول :موقف المنظم من عدم جواز اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية...........................
172
المطلب الثاني:موقف القضاء من عدم جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية.............................
176
المطلب الثالث:موقف الفقه من عدم جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية.............................
181
المطلب الرابع:الحجج والسانيد على عدم جواز اللجوء
إلى
التحكيم في العقود الدارية.............................
184
المبحث الثالث:جواز اللجوء إلى التحكيم في
العقود الدارية.......................................
187
المطلب الول:موقف المنظم من جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية.............................
189
المطلب الثاني :موقف القضاء من جواز اللجوء إلى
460
التحكيم في العقود الدارية.............................
194
المطلب الثالث :موقف الفقه من جواز اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية.............................
198
المطلب الرابع:الحجج والسانيد على جواز اللجوء إلى
التحكيم
في العقود الدارية.........................................
200
المبحث الرابع:مقارنة بين الرأي المانع والرأي المجيز
في اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية والترجيح
204 بينهما..............
المطلب الول:تقدير التجاهين المانع والمجيز في اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية..........................
206
الموضوع
رقم الصفحة
المطلب الثاني:تقويم التجاهين المانع والمجيز للجوء إلى
التحكيم
في العقود الدارية....................................
208
الفرع الول:تقويم التجاه المانع في اللجوء إلى
التحكيم في العقود الدارية..............................
209
الفرع الثاني:تقويم التجاه المجيز في اللجوء
إلى التحكيم في العقود الدارية...........................
213
المبحث الخامس :الرأي في حكم اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية وتعريف التحكيم في العقود
461
الدارية في القانون.....................................
215
المطلب الول:الرأي في حكم اللجوء إلى التحكيم
في العقود الدارية......................................
217
المطلب الثاني:تعريف التحكيم في العقود الدارية
في القانون.............................................
235
الفصل الثاني :التحكيم في العقود الدارية
الدولية
في القانون..........................................
237
المبحث الول:مفهوم التحكيم في العقود
الدارية الدولية......................................
239
المطلب الول:تعريف العقد الداري الدولي.............
241
المطلب الثاني:تعريف التحكيم في العقود
الدارية الدولية....................................
244
المبحث الثاني:اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في القانون..................................
247
الموضوع
رقم الصفحة
المطلب الول:موقف القضاء من اللجوء التحكيم
في العقود الدارية الدولية..........................
249
المطلب الثاني:موقف الفقه والقوانين من اللجوء إلى
التحكيم
462
في العقود الدارية الدولية..............................
254
المبحث الثالث:اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات الدولية..........................
259
المطلب الول:اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات القليمية........................
261
المطلب الثاني :اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
الدولية في التفاقيات الدولية.........................
264
الباب الثاني:التحكيم في العقود الدارية في
الفقه
السلمي وفي النظام
270 السعودي......................
الفصل الول:تأصيل التحكيم في العقود الدارية
من
الفقه السلمي....................................
274
مبحث تمهيدي:مفهوم المنازعات الدارية في
الفقه السلمي....................................
276
المطلب الول:تعريف المنازعات الدارية في
الفقه السلمي..................................
278
المطلب الثاني:الجهة المختصة بنظر المنازعات الدارية
في
الفقه السلمي................................
284
المبحث الول:تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
كتاب
الله عز وجل ومن سنة نبيه eومن التطبيقات العملية
463
للخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم.......................
290
الموضوع
رقم الصفحة
المطلب الول:تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
كتاب
الله عز وجل من سنة النبي e............................
292
المطلب الثاني:تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
التطبيقات
العملية للخلفاء الراشدين رضوان الله
202 عليهم..................
المبحث الثاني:تأصيل التحكيم في العقود الدارية من
اجتهادات الفقهاء.......................................
306
المطلب الول :تأصيل التحكيم في العقود الدارية لدى
الفقهاء
في محل التحكيم.........................................
308
المطلب الثاني :تأصيل التحكيم في العقود الدارية في
الفقه السلمي
لدى الفقهاء في كون طرف التحكيم جهة
320 إدارية...............
المطلب الثالث:تأصيل التحكيم في العقود الدارية لدى
الفقهاء في
الصل في المعاملت........................................
323
المطلب الرابع :تأصيل التحكيم في العقود الدارية لدى
الفقهاء في
سلطة ولي المر التقديرية تجاه
326 الرعية.........................
المبحث الثالث:تعريف التحكيم في العقود الدارية في
464
الفقه السلمي............................................
328
الفصل الثاني:التحكيم في العقود الدارية في
330 النظام السعودي...
مبحث تمهيدي:المنازعات الدارية في النظام
333 السعودي..........
المطلب الول:مفهوم المنازعة الدارية في النظام
335 السعودي.......
المطلب الثاني:الجهة المختصة بنظر المنازعات الدارية
في
النظام السعودي..........................................
340
المبحث الول:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية في النظام السعودي.............................
348
الموضوع
رقم الصفحة
المطلب الول:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية
على ضوء نظام التحكيم الصادر بالمرسوم الملكي رقم
م46/
وتاريخ 12/3/1403هـ..............................
350
المطلب الثاني:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود
الدارية
على ضوء أحكام ديوان المظالم والقرارات
355 التحكيمية......
الفرع الول:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
على ضوء أحكام ديوان المظالم.........................
356
الفرع الثاني:حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الدارية
465
على ضوء القرارات التحكيمية........................
363
المطلب الثالث:شرط الموافقة الولية على التحكيم في
العقود
الدارية في النظام السعودي...........................
368
المبحث الثاني:تعريف التحكيم في العقود الدارية
في النظام السعودي..................................
373
الخاتمة..............................................
375
المراجع.................................................
392
فهرس الموضوعات.....................................
435
466