Cariruto VI ES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO § 265. Ixrrooveetox, — Conformme a} esquema desarrotlade en el § 71. es factible distinguir en la Argentina fas siguientes partes del derecho vonstitucional local: 4: El format primario, integrado por la Constitucién de 185: 1860, con Sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, y ciertos ins- trumentos internacionales con jerarquta constitucional (art. 75, ine 22, Const. nacional) by EL informal primariv, formado por normas de derecho constitueional consuctudinario y repentino adosadas superpues- tas 8 la Constitucién formal ©) EI format secundario, compuesto por regias formates (le- yes. dectetus, resoluciones, ete.), de natursleza constinucional, pero Sin supremacta, 4d) EL informal secundario, que se conform com normas con: svctudinarias y de dereche repentino sin supremacia, A) DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO (Constitucioy pe 1853-1860) § 266, Varom y rexros or ta Consrirucron, ~ Segiin 1a Conte Suprema, Ia Constituciéa nacional no es atra cosa que et pace e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e e ® s150 HStATETO DEE RIDA ES HL DIREESIO CONSLITECIONAE, ARGENTINO furacional de la Repablica ("Lnién de Fuerzas Sociales". Fitios 31571), Lat ba definide Ganiiige come insttuments de yobieran cPeraha”, Fallos, 313:1513). Conviene avertir que, entre el texto uprohade por Ta Conven. clin Constituyente y el ordenade publicue como version oticial por Ja Jey 24.430. existen ciertas diferencias en seis aiticulos (ver § 259), En la prictica esta alcamesnda mayor divulgneiin ef se gundo documento. § 267. Asrecenesres of ta Consrtrecioy. — Cabe distingsir entre sinter nurmattvas ¥ fuentes docsrinates, fevedentes prinarios (de incidencia diseets ys Gundavios (ale importancia menor ¥ genecalmente indirecta) ) Previes snnvearivas raisins. Bote ellay cae citar 1) El proyvet de Constitucién de: Atherdi, insertada en [a se- gunda edicidn de sus Bases y puns de purtida para te organiza itn politica de la Confederacion Argentina, publicado en sep- timbre de 1852. Fa esa obra, Atherd sugion’ ane constitucioa concisa. pragmiticy, “real natural y posible”. de (ransieion, ios rada miyormente e ki Canstinieién de Massachusetts Weots t liheral-conservador, propone un gobierno mix t6, federativo-uniturio, y su esyuema es, eM termines generates, el adaptade por la setual Constitucién 2) La Constitucién argentina de 1826, que influye en avis de evarenta articulos del texto de 1853 (a su ¥e2, aqucila estaba may influida por la de 1819). 4) La Constitucién de los Estados Unidos de Anwiciea, que incide en aproximadamente Ia mitad del aiticulado de ls Cons. tiluciée argentina (en particular, en cuanto a tw estructura del Poder. Algunas seatencias de la Corte Supreima hun destavadu fa fi Tiacidn estadounidense de machas paries de nuestra Coastivucitin (pe). “Lino. de la Torte", Faifas, 19.26, y "Merck Argentina Faller, 211:162), pero ea otras se ha subrayide que el mayor valor ato ba Constituci6n no ests en los textos que aoptd, sia ea gue jlla 25 “una ereacién viva, impregnada de reshdad argentina ressani”. Fullos, 1789, S18 DEL BERLE CONSTITLCIONAL aRGESAISIE isi 1 La Consiiquciin de Chile de 1833, eviticude va lt vee eto gid por Adherdi. que se refleja ea alrededuc de veinticinen ar Geulos del testo de 1853-1860, 5) El Ameproyecty ile Gorostiays, elahorade en el trenscursi ule tas sesiones de la Convencitin Constituyente de Santa Fe 4) La fey 24.309, que incluye el Hamado Pavto de Olives by Feusias soawariny sectymauis En menor nehida reealaa en la Constitucicn de 1853-1860 algunas roglas del proyecto Mo matin “uncnimo™ @ “de la Asamblea Cansuruyeate™ de 181% ol prosecto de Ia comision offetal y de ta Sociedad Paieninien de fa fjioma asamnblea, el Paco Federal de IN31 y ef Acueido de Sun Nicalss Entre lay fuentes extranjerss de segnndo erden, dehen incluir Se la Constituciéa espaiiola de Cadiz de 1812. [as de Era 1793 y 1848, la Comvtitucién suiza de 1849, a de Ura y la venezolana de 181] Cc) FvEMTES nocinretes. Buera de lus ya eélebres y decisivas Srases de Alberdi, se woora tt relevanesa gure fa tenido otros lie bros y sutores en el Congres Constituyente de Santi Fe En Alterdi ineiden, por cjeinplo. estudios de Pellegeine Ross y de Esteban Echeverti, 8 268. Canscreatsriess pe 2s Cossnirectay, ~ La estructura Ue la Constitucign es Ia siguiente, tine un predmbule y un ewer po. dividide éste en partes, ttulos, seceiones > cupitulus, sega de llisposiciones transitosias. comforme al evadio sineiptico de pagina, siguiente a) Dasreasa. Se truta de una constitucién inietalmiente covifh tdi, vale decir, eserta y sistemnaticadi, con pretensiones deur crdat. «Ia que se adosaron las reformas de 1860, 1866. ) 898. y 1994. Sin embargo. esta ulumy die jecurguia cunseiiacie: su ut 75, ime. 22, a una serie de instcumentos interna cionales en matena de derechos humanos y bit previsto que otcos tratudos y conveneiones sobre derevhws humans, aprobades por el Congreso con una mayoria caitticada de los dos tercioy de ky lidad Ue los membros de cada canara, ten152. ssrattte pr Ponk FS EL BLRIE HG COSSMITUCIDNAL. ARGENTINO turo jerarquia vonstitucional, hipdtesis coneretada ya en dos oper hunidadles ($293), Por ella, biea puede cotularse # ta actual Constitucisn arg na come dispersa, ea sentide estriete, no codifivada. by Feros, Bl anterior tevio eke 1853-1860, corto, de ¢icnto diez art mplavade en 1994 por otro mucho mas am- plio en mimer de seticulas y extensidn (la Constitucidn ereeié en un 704), a lo que cabe agregar Jos insteumentos actuales y futures con aivel coastinieional, segin ef art. 75, inc. 2 tulos, fue re: ©) Chosouceseswenne wars, La Constitucién conserva segmen: tos del testo de [853-1860 decididamente antiguos, inspirados en concepeiones doctrinules ripicamente decimondnicas. A su vez las reforniay de 1957 y 1994 han introdueido dispositives y nuevos Uerechos gue no siempre cmpalman con el esquema consttucional preexistente. En definitiva, 1a Constitucién tiene tramos viejos y tramos muy modernos, cireunstuncia que obliga a sts operadores 4 realizar una inteligente y obligada labor de compatibilizacton entre ambos. &) Rersntaveste wows. La Constitucién de 1853-1860 es de Affe reforms, ya que su art. 30, 5: bien permite modificarla en fondo 9 €n cualiptirna de sus putes, demanda un proceso prevonsti- acne en el Congreso, donde debe declararsé la necesidad de refarma, con los dos tercios de vouos de casa cdimara, y Otro coms inevense mediante ona asamblea especial, sistema que, hist6rica- mente, ha desilentade las enmiendas, Ahora bien, como la reforms de 1994 da jerarguia constite cinnal 9 eierios futures instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, aprobaiios por el Congreso con ura mayoria lificads de votos, eso quiere significar que estas nuevas norms internacionales {9 2931 deben tener el mismo valor que las aetua- les en le Constitucidn, por voluntad del Poder Lexislative y det Ejecutive, al uprobur esos tratadlos @ convenciones. Bn sintesis I Constitucisn es potenciaimente exible. 8 269. Fras ve 14 Cuxsrirecios, Peniunevio.~ Bl texto constitueional cnuneia expresemente aigunes abjenves en su Presim- halo y et su cuerpo. PCUNTES De DINERO CONSTITECIONAL ARGETING 13 4) Consrimpin ta enon saciovat. Directriz que satisface una rota histirica concresa (ceunit un pats entonees disperse en cator ce prowincias). evigiendo uo Bstato federal, y una mesa permaner ze: conso)idar wo sistema nacional perpetuo y asegurar la supersi- vencia de la sociedad argentina {"Peraita", LL, 1991-C-158). b) Ariwzag gt sesricis. Fn un doble sentido: realizar el va for justicia y wtelar una recta administracion de ésta, Como con- secuenciz, se desprende Ia inconstitucionalidad de normas y sea- is injustas 6} Cassone 11 ry esreston, Propésito destinado a conchuir con diécadas de guerra civil, La Constitucién habla de "paz", com Ceplo mas exigente que el mero “orden”, ya que ls paz requiere fe: citimidad o justiein en e} orden. 4) Provene 9 L0 ostensa comuv. Bin que complementa al an- terior, ya que obligs a adoptar fis medidas necesucias pura repeler agresiones exteriores y custodiar Ia seguridad colectiva 2) Prowaven £1 mxesran cexraat. Odjetivo de suma impor taneia, ya que, come vimos, significa pues lu Corte Suprema decls- rar el bien comin como fin del Estado (el art. 75, ine. 2, habla de “bien general” del Estado; ver § 62). 1) Ascavie 198 arnssiens Br 14 samesran. Esto se proctama “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del niuado que quan habitae en el suelo argentino”. La Const tucida adopts, asi, enféticamente, uns definicién antiautoritaria y aatitotalitaric § 270, Fives exreareeasactaees. El texto det cuerpo de la Constitucicin aborda también otras objetivos, o paliticas (progra- mus de ueeton), a} APUNTAMIFNTO DE LAS RELACIONES CON LAS SACIONES PUTRASIERAS we 27). En eonsonaneia con el fin preambular de la. paz fart by Peoukiso ¥ vaoseeeos. Politics de “fomemio”, tanto de la Nacion como de las provineias. Como metas precisas, en ta! sentido, la Constitucién proyecta la reforma de La legsslacin y ce] apoyo a Ta inmigracién (aris, 24 ¥ 25), la promocia de la in-SOHOSOSHHSHSCHHOHSHSHHOHHHSHEHHHHHHHOOOOE 154 esTAIUTO DE TODER EN 2 DERLCHO GENSTITUCIONL ARGENTINO Jon de fertoearriles y canales. colonizacitin de S8n de Jos ries. entre dustria, consteuc tierras, importaciin de capitales, explors ontras (arts. 75, ine. 18. y 125) La reforma de 1994 ha audit come puliticas de foment el prngreso econsinico con justicia social. prveer a fa provrctividad Ge To economia nacional (art. 75, ine. 19), ef desarrotlo humane fans, 41 y 75. inc. 19) e! ereeimiento urmonige del pats y el po Dlanients del tertitorio fart, 75, ime. 18), ta defenss del valor de ke moneda, la genteracidn dle emplens y el desurroile cientitivo y tee noligicn (art. 75, ine. 599 ©) Pousticas oe prorecctiv. De los trabajadoces y de ta fami lie tarts. 14 bis y 75. ine. 19), de Sos usuarios y comsumidiores (art nay (461, 7S, ine, 17, de los niflos, mujeres. an: mils y diseapacitades. y en particular de Tt mujer embaruzada y del por nager dart, 75. ine, 23); de Ja eduenerdny de Ts ident ad y pluralidad cultural, la Hibse ereacién y circulacidn dle las fobras de autor, el patcimonig sctistico y fos espacios culvurales y audigvisuales {urt, 75, ine. 19) 4d) Porites renaironinies. Como Ia de recuperacié de Tas Islay Malvinas. Georgias del Sur y Sandwieh del Suc. establecids por ts primera disposicion transitoria complementacia & la Const tucién. 5.271. Jexanuin be Los rives be 14 Consrizuctis. ~ Aun gue Jos objetivos del Preémbulo y del cuerpo de Ia Constitucién Nabitualmente na se contradicen, lo cierte es que cabe compatihi zac entce si todas esas metas, como los valores enunciados en la misnia Constitucidn. Ba ciertes momentos. ademis, habed que pri- vilegiar un abjetive sobre otto (caso de la catisigin entre principios § metus como libertad, seguridad, justicia. propiedad, etesteru), La respuesta « 250s cunilictos depended del recher ideotdatcn que enuncie Ja Constitucion. $272. Tonmnocts. Los vanoges pe ta Covsrneveris, ~ (Ca tes son los Valores expresos de la Constitucion, es decir, Toy eapli ciantemte cnunciadss en su texto? Un listade que resurmese sus principales fines y principios mostraria la siguiene tabla FOPSTES BEL. DPRECHD EQNSEIELCIONAL ARGENTINO: Iss Bien genercl del Extady: att. 75, awe. 2 Bienestar yeneral: Presmbuly, Defensa: Preambulo, atts, 26 ¥ 75, ine. 2 Demworacia: arts. 46, 38 $75 Dignidad de la persona: art. 42 Eficioncia: ant. 4 Egusiad: act. 75, ines. 2 y ine 19. Eticu putieu: att. 36. 29, Hivneidad: an. 16. Iauatdad: aris. 1S. 16. 37, 43 y 78, ines, 2,19 y 38 Justicia: Preimbulo. atts. 112 ¥ 125, Honor: 4 Justicia social: art. 7, 3ne. 18 Libertad: Preambulo, atts. 14, 14 bis, 15, 20, 26 y 32 Moral publica: art. 19 Nevesidad y urgencia: ats, 4, 99, ines. 3 y 34 Ontens arts. 19, 23, 36 y 99 ine. 12. Orton instituctonad: arts. 21 y 36. Patria: ort, 21 . Paz: Predmbulo, arts. 27 y 75, ines. 25 y 27 Proyrese: » prosperiedt arts. 75, ines. 18 y 19, 99, ine. 9, ¥ 128. Salat: act, 42 Seguridad atts. 18 y 42 Seguridad comin: art. 75, ines. 2 y 16. Sequridad social act, V8 bis, Soberanie popular: auis. 33 y 37 Unis nacional: Predmbula Uritidad: ants. 4°, 17 y 125 Verdad: art. 42 Vides ars. 29 y 75, ine A ta inversa de las constituciones con techo ideoligico relati= vamonte uniforme, tt Constitucioa argentina fiene una camposi- cidn ideoldgies multiple, tributara, al menos, de tres verbentes principales.156 FSTATI-TO DEL POH EN HL DERECHO CONSTTINICIONAL. ARGENTINO a) Tree sweousescie uneast iorepuntiste. Dietada al prome dar el siglo vis, la Constitucién no peda dejar de sec liberal en finch de sus wapceton, Se conereta en el enupcindo una amplia na de dereclos personales, como ovarte en el aft. 14, en el art 18. 5 coneluye con ef revonocimienth del derecho de propiedad, declarada “inviolubte™ (an, 173 by Fecun seorowts. Pero otros aspectos de la Constitueign se sinculan ul tradicinnalisine hispano de base teista y anistateie co-tomista (Sanpay), E] Predmbule, por ejemplo, propone tan ign “alignvar la justicia” y “promover el bienestar general” ¢que. al decit de la Core Suprema de Justicia de la Nacidn, es “el bret comin de la filesofia elssiea™, "Quinteros”, Falfos, 179.11 Por lo demds, Dios es mencionado en ef Preimbulo come “fuente de toda razon y Justicia”, y en el art, 19, donde también se alude & los valores moral y orden publico, caros al pensamiento neotomista © Tree weovocice socias, Ls veforma de 1957 incorpors a Je Constituessin cuestiones del eoastitacionalismo democrdtico-soeral ver § 7). lnspirads em Ia Constitucion italiana de dice aftos atrss, esi reforma impuso en Ia ley supcema el salario minimo, vital y'mé. vil impulso 1a participucién de fos tabajadores en la direccida y gonaneias de las empresas, etcétera EL miembro informante, Jaureguiberry, aclaré que e! constitu: cionahsmo social que animabs la enmiend se basaba en los con- ceptos de justia social y de foncidn social del trabajo, aungue Te negé caricter elasista A su vez, [a retorma constimeional de 1994 cedricamente 20 debia alterar el teche ideolsgico preexistente, ya gue el art. 7° de In ley 24.209 cispuso explicitamente que Ia asamblea constituyente no podia introducir modificacién alguna a tas declaraciones, den chos ¥ garantias contenides en el Capinile Unico de [a Primera Parte de a Constitucioe nacionsl Sin embargo. se produjeron “contrabandos ideolégicos” cusn do, so pretexto de tralar algén tema para el que estabs habibitada ls Convencidn, indirectamente se retocaban reglas de su primera parte, Asi lt reforma robustecis el techo ideologice propio del FOEMTIS OBL DERACHO CONSIFIUCIONAL ARGENTINO 1s7 Estado social de derecho, al afirmar, por ejemplo, los peins de justicis social (art. 75, ine, 19}, de igualdsd real de oportuni dades (arts. 17, 43 y 75, ines. 19 ¥ 23), propiciar poliices de ge aeraci6n de empleos y formacién de los trabajadores, etcetera La refonna de 1994 instrumenté tambiéa mecanismes de emocracis partieipativa Ciniciativa popular de leyes, consults pox pulares) y canalizs la elecciGn popular directa del presidente y de los senadt’s, ode ello reforzando el techo social de la Constitucidn. $273. Cospricro imeondarco aN 14 JURISPREDENCEA. OF 1A Corre Serres. ~ Distintos fallos de ln Corte Suprema fun hecho prevalecer. cn momentos difereates, diversos techos idev}égicns En “Quinteros e/Compaiia de Tranvias”, el alto tibunal eeconocié que li Constitucién era individuatista, pero que también se pro- Poni afirmar et piewestar generat, “el bien comiin de la filoso- fia juridica clisics", y dio’ primacia a este thtimo, declirando la vonstitucionalidad de ciertas leyes que otorgaban beneficias Isbo~ rales (Fallos, 179113}, En “Avico c/De ia Pesa” priotizé tam bicn ef valor tienestar yeneral sobre los de libertad y propiedad (Halles, 72:29), ten “Fernandez Orquin postuld una interpretacién eunceriada entre ef techo idvolégico liberal y el social implantado por el nue- yo amt. 14 bis, sin indicar cua! de edlos tenia que triuniar (Fallas, 264416) Al contrario, en “Bergaitz”, In Coste Suprema dijo que el eb- jetivo preeminente de ia Constitucién era lograr el bienestar gene- tal, “es decir, Ia justicia en su més alta expresion, la justicia sim cial” (Fatlos, 285:480; ver, también, “Aquino”, Failas, 327:1753). § 274. Vias oF seresaciox pet TecHo mevnoaico mésTIOLE. — EL constitucionalista debe asumir las contradicciones ideol6gicas de un constitucisn (ver § 40}. De hitherlas, como tas hay en la argentina. el prineipio constitucional de furicivmalidad (ver § 17) acorseja, en le posible, moderar tales oposiciones De todos modes, si ante ua conilicto ideotégico es insoslayae ble eseoger una sole opeitin, uno de los caminos de superacién consise en privilegiar el wisinie teeho ideolégica asumido por una constituesde (al estilo, pj, de Ia solucidn lex posterior dero~ SOHHHOHSOHSHSHOOHHSHSECOHSHHSCOHOHOEHOEOOCE162. ATATUTO Du, PODER FX FL DEECHO CONSTHTUGIONAL, ARGENTINO CC) DrRreno CONSTIPECIONAL FORMAL SECUND AIO, $281. Loves y sonsias commremestaaas pr ts Cossrircetes. Enire las denomindas “pormas constitucionsles”, en el sentido de gue. sin lence supremacia constitucional, complememan de modo diree(o a La Constitueion organizando los poderes del Estado 0 se gulando puntos vitales del derecho constitucional, pueden eitarse a fay leyes de ministerios (22.520 y sus wodifieatoriasl; de organie cidn dle! Poder Judicial de ta Navion (eet. ley [285/58 y modit= tentorias); reglamentos internos de las edmmaray de Diputados y de Scnadores, cledters. Estas leyes complementarias de ka Constiweida se denoiinan a menude normas de desarrotla constitucional, ¥ son frecuentes en Is roforma de t9¥4, que delegs en el Poder Lexistativo (a veces re. quiriende mayorias calificudlas para su sancion} Ya regulacivin del Consejo de la Magistratura (art. 114), ef jurade de enyuiciamiento de magistrados jteriores a la Corte Supresns (uri, 115), eteétera, D) DeRECHO COXSTEUCIONAL INFORMAL SECUNDARIO. § 282. Reatas sicewres, ~ Algunas veces, los operalores de lo Constitueién labora normas (sin supremucts consatucional), complementarias u opuestas al derecho constiucionat secundars, § 283. La coxsrid ex xorsTaO wxpra,— En e] exso argenti- no puede mencionarse li erexcién, por parte de Ja jurisprodeneia. dit recurse estranrdinatio por seniencia arbitraria y Is apelaeisia per wailtum, no previstas en el art, 14 de la ley 48, que erea €1 recurso exttuotuinario federal, ua dispositive complementario de ha Const fucion, para axcuurar su Supremacia (ver § 327 y siguientes) BF) Surwesacia ((2kaRQUIA DE LAS FUENTES) § 284. Fvrmopucciox, — Bl asumio que nos oeups ineluye ya- os tenas FUENTES DEL BIA CHO CONSTIMUCIONA, ARGENTINO. 163 a) Las relaciones entre ef derecho constivucienal primario for ill la Constitucidn eseritay y el derecho constitucional primario mnformal (dereuho consuetuditiario y repentino adosadas a la Come titueidn formal). hy} Las relaciones entze ef derecho constitucional primacio y el secundaria (formal informa} ©) Las relaciones eatre si de nornas de derecha constiwueto: nal seeundario (p.cj., entre leyes y iratades internacionales} 4) Las relaciones entre las normas de derecho constivucional fpomario y secundaria) agcional, con el derecho provinetal Analizaremos estas cuestiones en los pardgrafos siguientes § 285, Suresacts oer prencHo CONNTITeCiONAL Fumes PRE ansnio (1s COvSTTTCCION), Bases coxstncctxates, — Las razones. que avalan este orden jerirquico son Jas que analizamos a cont nuacién aj El art. 31 de ta Const. nacional, que dice: “Esta Comstits edn, Las leyes de La Nucién que en su consecuencia se dicten por el Congreso y Jos tratados con las potencias exteunjerts son lu ley Suprema de ta Nacivia b) EL art. 30 que prevé un sistent rigide de reforma constity cinnal, de tal medo que In Constitueiéa no puede validamente ser aicrada (desde el punto ue vista formal) por normas inferiores a ella, Si hay rigides. hay supremecia ©) BL art, 28 cuando proclama: “Los prinvipios, garantias y derechos cecunocides en Los anteriores srticulos, no podrin ser al terados por las Jeyes que reglamienten su ejercicio”, con la que se subraya que el derecho constitucional secundaria (aroveniente de leyes, decretos, resoluciones, ele,). no estd autorirado pura ir com tra el derecho coostituctanal primarto. 1) La junispradencia de Ja Corte Suprema seitera la suprema de Tx Constitucién “fuera de ta eval no eabe esperar sina li anacufa © fa tiranéa” ("Prov. de Santiago det Estero c/Copegme”. alias, 19880) 2) El nucvo art. 43 de ta Const, nacional permite al juer que deeds un amparo, declarar la inconstitucionalidad de somes, con Jo que da a entender que Ix Constitucion es hi ley suprema164 eSTATUTO pe, FOnFR RS BL BERECHO CONSTITUCIONAL, AROFNTINO, Pista supremacia formal cede y, por ende, es relativa) cuands la invraceién 4 Ja norma constituctonal primtaria no es reparade por los drganos de control de la Constitueién, y en los casos en que tuna norma constitucional tormal es desplazads por una regla de derecho consustudinsri constituciopal. Seguin veremos posterior. § 286. RELICIONES ENTRE FL DERECHO CONSTITECIONAL FORMAL PRIMARIO ¥ Ui. DERKCHO CONSTITLCIONAL INFORMAL PxtsraKiO, — En este Supuesto, puede no existir conilieto. Par ejemplo, si una agra de derecho coustitucienal conswetudinario primatio complemen sin oponérsele, a ls Constitucion formal El litigio se presents evando la regia conswetudinaria se apo: ne a la Constitucton, Si realmente hay derecho consuetuinario 81 prevalece, por lu simple razén de que tas opersdaces de ba Cans tiuwida {poderes de! Estado) efectivizan a la norma consuetudina- ria por sobre La regla constitucional fermal, ET eaxo mas signif cativo, tal ver, sea fa presencia de mds de un centenar de leyes secretas, y sin embargo convalidadas por jurisprudencia de la Cor- fe, gue, en consecuencia, Ins ha habilitade (caso “Céorara Peder! cn lo Penal de la Nacion”, Filles, 286:62). En 2006 se ha dis- puesto su publicacion por ley 26.134. § 287. SuPREMACA DEL DEREEHO CONSTITUCIONAL FORMAL PRI Makio SOBRE £1, FoRMAL SEceNDsRIO. ~ Desde Ivego, lt Constitucién formal es superior a las leyes y demas normas formales, a las que regula tanto en cuestiones de forms (cémo deben dictarse: art. 77 v ss., ceferidos a “la formacién y saneion de las leyes"), como en euestiones de contenido, Ahora bien: puede ocurrir que uaa norma de derecho constitu: clonal formal secundutio se oponga a la Constitueién nacional y que, sin embargo, no sea declarada inconstitucional por los érgs nos (generaimente judictales) de control le supremscts constitu cignal En tal hipdtesis, se produce uns suerte de “convalidacion” de a norma inferior opuesta a Io Constitucién, al fallae el régimen de conirol de constitucionalidad, 0 up caso de “habiditacisn” de fa norma inconstitucional (ver 8.17, J}. Mas todavia: de mantenerse TUPSTES OF OERECHO CONSTITUCIONAG, ARGENTING 165 ese situacién en el tiempo, es factible que aquella norma inferior gue comradice a la Constitucidn, y que sin embargo mantiene ple- nna vigencisi, adguiera rango de norma de derecho vensuetudinario consiituctona de lipo primarin; es decir, que se superpongs y has- ( modifigue la misma Constiteién formal. § 288, Suewewacia coNstiructosaL Ex caso DE CasBr0 8 Cons eeerds. ~ Ya hemos visto et problema en el ambito general de} de- reche constitucional (ver § 80). Si una constitucién guarda silencio sobre el tema, eabe pensar que as leyes anteriores w una reforma consiitucionsl, opuestas a ésta, quedun técilamente derogadas por Ja reiorms, en virtad del principio de supremacia constitucional at Corte Suprema, al ceatar ef cambio de ta Co 1853 por la de 1949, cesolvio en “Bagman Comercial” y en ci Monasterolu” que las leyes anteriores a la Constitueiin de 1949 no fueron detogadas por ésta “sino en la medida en que sean con Uwadistorias con sus preceptos” (Fatlos, 2175456, y 223156) La doctrina es acertada § 289. Posicidy seRéngurea pet rearano wrenwacional. — El art, 31 de la Const. nacional menciona a los tratados internacione les como “ley suprema de la NuciGn”, después de Ix Constitucién ¥ de las lees, Conviene aclurar que con la expresiéin trasados se invalucra x todos Tos aeuerdos, pactos, convenios ¥ convencinnes internacions les. escritus 0 no escritos. Nos remiimos, en materia de derecho constitucional general, al § 135 y siguientes $290. Ex rearapo avre 14 Consrrrvcios, — Ba nuesteo pats, casi toda la doctrin sustiene que los tratados internacionales Ge. ben subordinarse a ta Constitucién, ya que el act, 27 de ésta los promueve siempre “gue estén en conformidad con los principios de derecho péblico establecidos en esta Constitucién”. También asf lo ha indicado la Corte Suprema ¢*Chantrain", Fallos, 20886, y "Cabrera, Fullos, 305:2150), Sin embargo. el panorama ha cambiado después de que la fey 18.865 aprobé Iz Convenciéa de Viena sobre los tratalos. Elta dispone que un Estado no poded invocar las disposiciones de stu SCHSOCHHHHHOHHEHEHEHOHOOCOOHOHOOOEES166 YSTATUTO DET PODER FY EL DERECHG CONSTITUCIONAL. ARGESHING derecho interan como justificucién del ineumplimiento de un tr ado (are. 27), salvo que se hubiese vinlado de modo musifiesto tna norma de importancia fundamental de ese derecho interno. concernignte a Ja competencia para celebrar tratados (art, 463 Coma consecuenciv ge ello, la Argentiny ne podria eximirse del cumplimniento de un tratuda alegando gue es inconstitueional, salvo que invocuse wn vicio cunstitucional manifesto en materia de competencia para celebrarlo. Es decir que los arts. 27 y 46 de la Convencisin de Viena han afectado las posibilidades de umpug- nacién por inconstituctonslidad de un tratado, La Corte Suprema, cn “Ekmekdjian”, ha sostenido que el art 27 de la Convencién de Viena “impone a los Grgapes del Estado argentino asignar primacia al tratado ante un eventual contlicto con cualquier norma interna contraria” (14 1992-C-S49), no ex ceptuando de tal primacia a la propia Constitucién, con Io que se emundera en el montsmo (ver § 137). Bo “Fibracs” el alte tibu pal resiringié la doctrina de "Bkmekdjiaa eSolovieh’. y dijo que et curnplimienta obligatorio de los tratados por parte de ta Argentina, Jo eza una ver. respetados por esos tratados los principios de dete cho publico de la Constitucisa JA. 1993-1V-471), Desde Juego, la Argentina podria -de (odes modos~ negarse de hecho a cumpliz un trstado internacional. alegandi que es sn constitucional por razones ajenas a las mencionadas en los arts. 27 y 46 de la Convencidn de Viena, Esto imporiaria, sin embargo. tina grave Iesi6n a los principios intermacionalisas de buena fe y de cumplimiento de los tratados (pacta sunt servanda). ¥ ale nds originaria responsabilidades internacionales ¢patrimoniales y Ue otro tipo) para ta Republica. Otra cuesti6n interesante se presenta si un twitada se confor ma a und constitueisn, y luego Esta cambia, resultande el tratudo «como consecuencia de esa reforma) inconstitucional Ea el case argentine, a Convencién de Viens imped car a la Cunstitucisn para eximirse del cumplimiente del tratade, por fas rarones ya indicadas (arts, 27 y 46, Convencidni: $201, Sireacioney peeeerites. Gerkes, ~La docteina tr dicional de la Cocte Suprem era que “la Constituci6n es un esta tute para regular y garantir lay relaciones y lus derechos de los FCENIES DEL, DERTEH CONSTEMGIONAE ARGENEINN 167 homes gue viven n la Repti tanto en tempo de par comma Un ticinpa ue evemra" ("Comadsa Aeueszera Tucumanse, folog TSU:ISID. Pesw on "Merck Quimica Argebtin". el vote uayonts rig dijo que ol at 27 de la Const. naciogal "bo aparece came tendo para ef etd de gus" donde vahe “eunplr ns talon Imeinaeionales con todo el nigorsmy Je que piedan estar anim dhs" Futlos, 217162). La conclusiin deta Corte Suprema, et sentido de que si hay “putea en caona prepia” el trad presaece sicmpme sete fa Consttuton, ha side sunmasienle cic pe 1 Soutna. augue sors cabs emnpalma Ha fess dpdicaa eon To dh che en el pander amevir, relerente a la Conveneiin de Vie solve los trata, ya doeteina del caso "ELenchan $292 Case ae fos TRarspas “coxsterecoxataiwas™, Con fart 188 te T9 Cons et Pend de 197%. la velorns de 1004 tin hos y Deters det Hore, la Dectaraes5n Universal de Derechos Hummes: Ia Convencion Americana sobre Derechos Humes. Pact Totanichmal de Detechin Fsnnations, Sociales § Cal irass cl acto tetsmacial de Derechos Civies y Policosy 3) Pesce Faciltstivos {a Convencion sobre ls Preseneion 3B. Sancion del Deito de Genvetias ln Comvenciin Tnternsclnl sobre le Em Grvsles nhumtanas 0 Degrasines: la Consencion sabre low Bete jeraryuia constitucional, no derogaa srticulo alguna de ka Primera los dercchow ¥ gurttae pur sla tosonocidor Pur ey 24 890 So Me Personis por ey 25.77%. a Consencton sabre fa Impress lid de io Cronos de Gusta y deh Cramoner de eon Hone nid nas condiciones de su En definitiva, esos documentos no se encuentra swlurente sehr lay feves, come cuslyuier tratade (ver $ 29S). tandem estan16% STATETO Dr, PODER FEL. DERTCHO CONSTIILCIONAL. ARGESTING en el misnio plane gue fa Constance, sungue estrictamente, dese Ue el punto de vista formal, no se inserten en ella Pero til jezare {yoiracion tiene. seziin el aludido anc. 22, doy requisitos ‘@) Sw rang eonstitucional lo es “en Tus condiciones de sv vi- ‘ale decir din en que fueron avimlados por a Conver Gidn a fe Constitueidn, Habri que meritar, entonees. lay reservss, eclaraciones interpretativas, salvedades o demas excepciones rear livadas por fa Argenting al ratificar tales instrumentos. db} No derogan setieuto algono de Ja Primera Parte de li Constitacion y son complementarios de ells, Esta frase ha dado Iugar, come no podda ser menos, a.un intense debate que nace el sen mismo de la Convencién de 1994, En efecto, alli el despa cho muyoritarie, & la posite aprobado en el recinto, tava dos miembros intormantes (os convencionales Barra y Juan P. Cafiero). Amhos enteadieran, desde luego, que los operadores de la tuvin debian compachilizar los instrumentos “constitucionalia dos” con el resio de Ta Constitucién: pero, de ber conficto, el primero consider6 que debia darse primacia a los arts. I a 3S de la Consticucion (que no podriae see alterados por la Convencién Constituyente, seatin el art. 7° de Ta ley de convocutora 24.309), mientras que él segundo juzgd que debia pre' lecer ‘aguel precepto {de la Constiueién o def instrumento intermacional), que mejor tu telase a fa persona ("Diario de Sesiones”, p. 2836 y 2857, Obra de fa Comvencitin Nacional Comstitavente 1994. Np. 5184 y 3199. En canereto. eabe reiterar que en lo posible debe practicurse una exégesis srmonizante entre los “nuevos” derechos de euo ine termacional y los de la Primera Parte de Ia Constituctén (arts, 85), como, en rigor de verdad, con todas las partes de ella, confor- re lay paulay de Ie imerpretueisn orgénica © sistemitica de ti Constitucion (ver § 850) De haher diferencias entre los derechos sefialados y los dere ehos emergentes del an. 75, ine. 22, nada impide que Se resuelva fen pro del hombre, en base al principio del “mejor derecho” (tam- biga Uamado je fiomiee), siempre que eso no implique atacur © perjudicar alsuno de los prcceptes, ya rferidas, de la Primera Parte (Capitulo Primero, de hi Constituciin, ello contribuve ta . que hace und salvedad com redaecign del nueve uct. 75, ine, ret en favor de esas precepts HEESIIS DEL DEKECHO CONSTITECTONAL ARGENTINO 163 Por iltimo, si hay opesicién entre Jos derechos humasis einer gentes det art. 75, ine. 22, y otro segment de la Constitueisn ttuers de los citados arts. IP a 35) y no es posible una interpreta- ‘exin_armonizante, deben priorizause [as desechos emergentes dl ar. 7S, ine Ello surge igualmente del propio texto de éste, or ei argument i contrario sensu: conferme a éste, ios derechos de tucnté internacional reieridos, no pueden atectar los insertades ep el antiguo texto, Capitulo Unico de Ia Primera Parte de la Conscitueién, Por ende, sf podrian eventualmente modificar tas restantes partes de ella Ein “Petrie” (LE, 1998-C-284), ta mayoria de Ia Corte Supre- ma de Justicis de la Nacién entendié compatibles el art. 14 de la Const. nacional (cuando emuncia ef derecho a publicar ideas sin censurs previa), con el att, M4 det Pacto de San José de Costa Rica, que asegueu el derecho de réplica, rectificacién 0 respues- ta {ver § 955), ya que se trata de armonizar la libertad de expte- sién com ef derecho de lay personas a su dignidad y honor Una tesis. seguida, por ejemplo, por tres jueces de ta Corte Suprems en “Chocobar” Ua, 1997-11550), por euatra en “Mon es" {LL, 1997-C-143} y por dos en “Petsic™ (LL, 1998-C-284), y ue prede bautizarse como la doctzina de Ia verificaeidin 0 de lx comprobacién, afirma que el constituyente de 1984 ya hizo su Juicio de compatibilidad entre fu Constitucidn y los tratades cons- Litucionalizados por el actwal art. 75, inc, 22, admitiende su armo- nia, motive por el eual Jos parieres eonstituides, inchtide ef Judi- cial. no pueden discutir tal decision constituyente Conviene atender que alguna doetrina ha sostenido que ta Convercién Constituyente de 1994 no pudo vilidamente haber conferido dignidud constitucional a los documentos. mencionados por el nuevo art. 75, ine. 22, ya gue segiin el art. 31 los irataos se encuentran bajo elf (tesis tradicional). y no em paridad con ella, y art. 31 era inmodilicable por la Convencién, ateato to dispueste por el art. 7 de la ley de convocatoria 24.309. Sia embargo, cade observar agué que el constituyente estaba habilitedo para debatir el tema de la jerarquia de los teatados inter- haciainales, segtin expresa y especifica prevision de fa ley de cone vocutoria 24.309 (art, punto 1), y tal chivsala conereta y purti- cular justitica Ia decisién que adopté sobre et tema170 uStACUTO ORL. PODER FN FL DERECHO CONSTITECIONAL, AKLINTINO § 293. Caso De Los reranas “A cunvrrreciostszan”, = B misma art. 75. ine, 22, peeve ta hipotesis de que “Ios sends tt dos y convenciones sere derechos humanes, luego de ser apre- bactos por ef Congreso, requeriran del voto de fas dos tereeras pare tes de Ia totalidad de os imsembros de cada camara para gorar ds Ja jerarquia constituctonal Aunque la Constitucida nada dice sobre el rango jerieyuice de estos futures tratados 0 convencianes con relucién a 4 primera y segunda paste de li Constiteién, eabe suponer, anuldgivatente, {ue este ea igual condicién que los tratades ya constituctonshiza- os por cf segundo pairrafo del referide inc. 22, Esio es, que no fpeninan alectar normas ée los arts. I a 35 de by Consbituctdin, que son complememzaries de ellos. Adgmds, que tienen yerarqula Constituciomal “en las condiciones de su vigencia Si on atade de este (ipo no Jogra en Ia segunda voraciga ta rnayoria de votos exigida por el inciso gue comemamos (ver sobre este thimite § 695), vale de todas maneras come teatado eomun. es decir, que es superior a las leyes (art. 75, ine. 22, pact, ). Filo se desprende tambien del informe del convencional Burra Ga 1997, ef Congreso dio jerarquta coastitucional a ft Com vensidn Interamericuna sobre Desaparicién Poretda de Personas. que antes habia sido yprobada por Ia Jey 24.556. A ese fin, el Poder Legislative opts por seguir el srdmite de una ley especial (ey 24.820), aprohada segin las mayorias requeridas por cl art 75, ing. 22, de Ii Cowst. nacional. El Congreso bien pudo haber conferido agile] raszo constitucional a Ta reterida Conveneiin. me- diante resoluciones de ambas edimaras, siempre con Tu mayoris ca lificada de las dos terceras partes de la totalidad de sus membres. eto opts por hacerlo mediante una ley. 16 que importa daurle inte Yencisin ene} proceso de vonstitucionalizacion de un tratades al Po- der Ejecutivo, que. por ejemplo, podria vetara 2003, Ja ley 25.778 etorgs range constitucional & Tu Con eacign sibze la Impreseripabilidad de los Crimenes de Guerra y Crimenes de Lest Humanidad (ONU. 1968p La tuoultad del Congreso de arpliat. bsjo ciertas eundieiones, lo camidad de derechos humanos con rengo constitucional (me- dante el proceso de “constitucionalizacion” de tratados © conver iones) implica, por eferto, Ja atsbucidn implicita de retormar, POINTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTING fon por aumento, al blogue de constitucionalidad y imateriulmente la Constitucién, que pas a ser, por ende, relativamente rigida (ver § 268. dh § 294. Lacesas consrirverosaues. — Otrn sapuesto singular &s el de las lagunas constituciondles, Cuando alin tema esti nor mado por una constitucion, el tratado esta recortade y, en princi pio, condiciomado por aguclls: pera si esta no legisls €) punto. el operador de esa consttucidn debe realizar una labor de mitegractin Ue [a nurma constiucional faltante, teniendy en esa tarea mayor li- bestad de aecién (ver § 57) Si hay laguna constitucional, en resumen, es en principio nis cil reputar 4 dicho tema al tratado compatible con la coast tucion § 205. Ke veasano avr ta rer. — (Cul prevatece? (IE tra tado sobre la ley, © Ssta sobre ayasl?” Antes de Is reform de 1954 €} problema era analizade de este mode, a) El pensamiento dualista equipara el tratade a la ley, de tal moilo que ¢l tratade posterior a una ley predemina sobre ésta, y la Jey posterior # un tratado lo modifiew. Es ka doetrina ekisica del alte tribunal @°Mastin y Cia", Fallus, 257-101, y “Esso ofGohierne nscional”, Failos, 27158), ° +b) La tesis de la diferenciuctin normariva indica que ley y traado son dos nonnas jucidieas de noturaleza distint. En con rete, la key es expreston aniareral de kc voluntad de un Estate. mientras que el tratado (aunque se aprucbe en cada pats por ley} importa una norms de naturaleza compleya, prosueto de Id voiui tad comin de ~al mens dos Estalos Las conclusiones de esta doctrina serfan las siguientes” un ley puede ser derozada por un tratada posterior. yprobado median= te ley del pais del caso: pero un tcatadn no podria modificarse por una Tey (seluatad unilateraly de ese mismo Estado. Por ditimo, 1a reforms consticucional de 1994 defini el tema en el sentido de que “los tratados y concordatos tienen jerurguis supartor a Tas leyes cart. 75, ine, 32, pare, P) Ganice esos tra dos eabe inclunr a los convenios de ty Organizaciin Internacional del Tribaje (IT), aprobadon levistativanente teousencional CaeSTAM DEL ROBE EX EI BERECHO CONSTITECIONAL ARGINTING miembro co-tnformance del despacho mayoritarie, “Diasie de Sesigaes”. p. 3056, Obra de fa Convenctén Nacionat Constane vente 1994, (WL, p. S313). También a reforma ha establecielo que fos tratudos de integra cia que deleguen competencias y jurisdicciom a organismos su praestatales, en condiciones de reciprocidad © igualdad. y que res peten ef orden democratico y fos deseehos humanos, satssfechos: Cierios fecaudos particulaes en cuanto mayorius y procedimiento le uprobacidn, tienen jerarquia soperior las leyes (art. 75, inc: 24, parr). En rigor de verdad, ef nuevo texto senala que son lus normas dictadas en su consecuencia” (de aquellos trutados) lus que “Genen jerarquia superior a las leyes”, frase cuya redae clén es poco feliz, porque parece otorgar rango supralegal a Tas re- glas emitidas como conseeuencia de un tratude de imtegracidn, pero no al iratado mismo, Ne obstante. por el argumento inter pretativo @ fortiori, si cuentan con jerarquia superior a las Leyes I normas digtadis como conseeuencia de un tratado integrativo (v.ge. las resoluciones de un eventual consejo de minisiros de los paises de la coma integrada), con mds raz6n deben tener nivel su: pralegal ios articulos del propiv tatado de integracion: § 295. Los vecarzas pet Ponen Esecurivo.~ Aunque estas hormas no son mencionalas por el art. 31 de la Const. aucioaal, deben suberdinarse a Esta, a las leyes y a Jos tratados, que son) ley supcema de la Nacisn’ Sin embargo, cube formular algunas aclaractones, No se di cute por cierto que ley deeretos deben estar sometidos a lu Consti- tucuin, Si hay que advertir, en cambio, que un decreto debe sub- ordinarse a ma ley. so pena de pecar de inconstitucional, siempre que li ley sea constitacamal (por tanto, un deereto no debe seguir a bea ley que norma inconstitucionalmente uma materi reservads al Congreso, © que perjudique una atribucidin presidencial o ju dicial) § 297. SLPERIORIDAD DE LAS LEYES ¥ NORWAS NACIONALES SOBRE Jas Sonwas Provevciates. — Pl ast. M1 de kt Const. nacional estable- ce que ésta, [as Teves de ta Nacién “que en su consccuencia se dic~ tea” y fos tratados son ley suprema de la Nacidn “y las autorida- PURXEPS DH, OFRECHO CONSTITCCIONAL. ARGENTINO 3 des de esda provincia estin obligudas a conformarse 9 ols, 0 obstante cualquiera disposicidn ea contrarin que contengan as le- yes © constitucinnes presinciales Por tanto, a9 toda norma nacional tiene prioridad sebre una provincial, sino sélo aguells ley (0 deereto, resolucidn, ordenanya, tc.) dictada en consecueneia eon la Constitucién, ex decir, dentto de los poveres conleridos por ella al Estado federal, expresa o im plicitamente (CSIN, “Soe. Com. e Ind. Giméney Vargas Hos", Falliss, 239-343}, 4) Caso ne £4 egonivens ne Buswos Ames. Lino alternativa pe. vulige se da con el art. 31 fn fine de la Const, nacional, norma que después de indicar la supremscia de ésta, de las leyes nacionales y de Tos ratucos por sobre las normas provinviates, afiade: “salvo para ta provincia de Buenos Aires, los tratadas ratificados despues del Pacto de 11 de noviembre de 1850" Esta excepeidn transitoria (Montes de Oca, Sanchez Viamon- te, Vanossi) se explica porque desde e! acta de San Joxé «le Fle res (11 de noviembre de 1859), hasta la efectiva participacion de Bucaos Aires en los poderes nacionales (1462), medio un lapso 0 inerregne durante ¢) cual La aludida provineia no tomads parte en Ja eoneertacin de los tratados suseriptos por fa Nacidin. Estos, convenios, pues, 0 debian obligarls Db) Case oF tas “Phownenas incoaeomipas”. Bart. 121 én fine de fy Consi. nacional contiene una eldusula muy particular, rara en el derecho comparado. Poatualiza que las provincias conservan todo el poder no delegade por la Constitucién al Gobierno federal y el que expresamente se hayun reservado por pactos especiales al tienpe de su ineorporacién Un pacto especia! de ese tipo fue el d2 San José de Flores. del 11 de noviembre de 1859 -completado por el convenio defini- tivo de unin, del 6 de junio de I860-, celebrado entre la Provin- cix-Bstado de Buenos Aires. la Confederacién Argentins y la Repsblica del Paraguay, gue actus como garsnte. Entre otras cliustlas, se dispuso que tanto las propiedades del Pstada de Bue- ros Aires. como sus establecimientos publicos. seguirian corres- pondigndole. y continuarfan gobernados y legislados por Ja autori- dad de tl provincia.RAR RRR RRR RRR RRR RRR AAR ARARAANNIAAAIA 174 RSTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO EL Pacto de San José de Flores essen sigor de verdad, cons ftuctonalizado por el art. 121 in fine de la Const. nacional, saa’ pantalead la Corte Suprema ("Embajada de Fanci’. Fo- Hos, 239:25) : Interesa apuntar, ademés, que el citado art. 121 es una cldusu- la constitucional abierra, en el sentido de que puede comprender el caso de futuras provincias que se incorperen como tales, juridi- camente, a Ia Argentina. F) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA. MAGISTRATURA ¥ PROCESOS CONSTITUCIONALES § 298. Inznopucerox. Derecno PRocesat, CONSTITUCIONAL. ~ Esta disciplina se ocupa de la magistratura constitucional, grada por los érganos cuya misién es tutelar 1a supremacia de la Constitucién, y por los procesos y recursos constitucionales, que son los procedimientos programados para instrumentar tal supre~ acta § 299. Macisrearura consrirucionat sepicrat. ~ En questo pais, cl sistema de revisin de constitucionalidad es complejo, ya que estd ejercitado por distintos sujetos. El rgano més impor. tante es el Poder Judicial, no por encargo. expreso de la Constitu- cidn (ya que ella nada dice de modo explicito, salvo, despues de 1994, una escueta referencia al amparo), sino por construccién ju- risprudencial y legistativa, siguiendo Ias directrices de Ia Corte Su- prema de Jos Estados Unidos de América, principalmente en “Mar- bury ¥. Madiser - De todos modos, al decir el art. 116 de la Const. nacional que el Poder Judicial de la Nacién debe conocer y decidir “todas las ccausas que versen sobre puntos regidos por la Constitucién”, esta indicando que debe aplicar su texto € inaplicar el derecho contea- rio a ella. § 300. Canacréaisticas. ~ Las notas désivas del control ju- dicial de constitucionalidad merecen ser analizadas individval- mente. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO: 1s 8) Es piruso. Corresponde a todos los jueces. sin distincié de categorias o jurisdieciones, nacional 0 provinciales “Strada Fullos. 308:490, y “Machicote", Falles, 300: 642), aunque de modo particular Io ejerce la Corte Suprema, como tribunal de garantias Constitucionales (“Zamorano”, Fallos. 298:441). b) Fevaamextauwenre ceresvo. Ya que habitualmente es ejer- ido por jueces con titulo de abogado; pero en las jurisdicciones donde hay jueces legos, también les compete a ellos. ©) Perwanenre, Es decir, ejercido por drganos que tienen con- \iauidad, incluso en los perfodos de feria judicial, en que actaa el ‘tnbunal correspondiente. d) Es reparspor, En cuanto normas (no hay en nuestro pais control judicial preventivo, anterior a la sancién de la ley), pero es ‘mixto ~reparador o preventivo~ respect a hechos y actos ©) Swieros que 10 rromveves. Dada su amplitud, puede ser aniculado por las partes de un proceso. incluso por cualquier de- hnunciante en la acciGn de hibeas corpus (art. 5°, ley 23.098). Hay accién popular, también, en el amparo ambientat (ley 25.675). Finalmente, en "Mill de Pereyra”. ta Corte Suprema admitis Ja declaracién de inconstitucionalidad de oficio por los jueces, bajo estas condiciones: 7) se trata de un acto de suma gravedad. que puede adoptarse solamente cuando la repugnancia entre la nor ma inferior y la Comstituci6n es manifiesta, indubitable e inconci- liable; 2) tinicamente procede si tal declaracion es necesaria para la solucién adecuada del juicio, de tal modo que si éste pucde re- solverse por otro conducto, no seré viable: 3) tiene que adoptarse fen causas concretas, y no es abstracto; 4) tended efectos tnicamen- te para la causas bajo examen; y 3) es de naturaleza incidental. en funcién de admit la pretensién de fondo de lz pare ("Mill de Pe- reyra”, Fallos, 324:329), En “Banco Comercial de Finanzas” rati- fie6 tal criterio, por aplicacién, sustancialmente, del principio iura rnovit curia (CSIN. LL, 2004- E-647}, 1) Vicia wormas, actos ¥ owstoves. La revisién de constitu cionalidad abarca normas (generales © individuales) de cualquier tipo (Leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones ministeriales, coms lituciones provinciales y demas normas locales, ete.) y también ac-176 ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECKO CONSTITUCIONAL ARGENTINO tos coneretes. hechos (de particulares 0 estatales) y omisiones, por ejemplo, por medio del amparo (art. '*, ley 16.986). 1g) Es DECISURIO, AUNQUE SOMETINO A tA JURISDICCTON SUPRARACIO™ vat. Las resoluciones judiciales en materia de andlisis de consti- tucionalidad son obligarorias. Para cumplirlas, en ciertos casos, Ja Corte Suprema ha debido sancionar con apercibimicnto al drga- no renuente a obedecerlas, invocando facultades conminatorias (pei. respecto de ta Cémara de Diputados de San Juan, “Magin Sudrez”, Fallos, 310:348), 0 requirié a un drgano del Poder Ejecu- tivo, como el! Comando en Jefe del Ejército. que efectivizars lo dispuesto por un juer federal (Berructa”, JA, 1979-11-40, y Fa tos, 301:205), Conviene aleriar que después de la tey 23.054, que aprobs para la Argentina el Pacto de San tosé de Costa Rica, los fallos de Ja Corte Suprema pueden ser dejados sin efecto por la Corte Inte- americana de Derechos Humanos (art. 67, Pacto), si violan aque- Ma Convencién. hh) Lo RESUELTO SE CIRE AL CASO CORERETO, SALVO LOS FALLOS DE 1a Conte Surncss. El principio jurisprudencial, cn este punto, es que lo decidido en una causa se aplica s6lo a ella, sin derogar a Ja norma reputada inconstitucional (“Rodriguez Larreta de Zuber- bohler’, Li, 72-724), sin afectar ademas a las normas andlogas (Lorenzo™, Fallos, 253:253) ni a normas futuras ("Banco de Mendoza", Failos. 247:325). Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella permanece intacta (*Castro”, Fa- Hos, 214.177}, Pese a lo dicho, la Corte Suprema ha extendido el valor de su propia jurisprudencia, dandole efecto vinculante, aunque condicio- nado, configurando asi una regla de derecho constitucional con- suetudinario. En ciertos casos argumenté que los jueces tenian el deber mo- ral de seguir sus directrices (“Pastorino”, Fallos, 25:368), y en otros alegé un deber institucional ("Santin", Fatlos, 212:59), con tuna salvedad: los jueces pueden apartarse del criterio de la Corte Suprema dando fundamentos suficientes, y siempre que ese aleja- miento no signifique desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio dei alto tribunal (“Samtin", Fallos, 22:59). Al respecto, FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 7 el juez o tribunal disidente de la Corte Suprema debe dar nuevos fundamentos que justifiquen modificar la posicién sentada por ella (Ceramica San Lorenzo", LL, 1986-A-178). Con relacién al seguimiento que debe hacer la Corte Suprema de la doctrina sentada en sus propios precedentes, ella ha dicho ‘que, en homenaje a la seguridad juridica, debe respetarlos y con- tinuar con ellos. Advierte sin embargo que eso no es una regla absoluia, y que admite excepciones que permiten sentar una nue- va doctrina: por “causas suficientemente graves” 0 por “razones de justicia", v.gr., si la misma Corte reconoce que su precedente fue’ erréneo, o si los cambios hist6ricos y las lecciones de la expe- riencia aconsejan abandonarlo ("B., A. D. ¢/Prov. de Buenos A\ es", JA. 2006-11-92), En estos casos, es importante que la Corte deje bien sentado que cambia su jurisprudencia y que fundamen- te con cvidado tal mutacién, en una especie de rendicién de cuen- tas ante 1a sociedad. i) Erecros rereoacrivos v resriTurivos. El efecto preciso en el juicio donde se declara la inconstitucionatidad de una norma, con- siste en que el juez. debe resolver la causa como si la norma no existiera (“Gregolinsky y Cfa.", Faltos, 202:184), Desde esta pers- pective, el efecto de la declaraciGn e5 retroactive (ex tune). Cuando lo que se declara inconstitucional es un acto 0 hecho, ‘en un caso sera posible darle al fallo efectos restitutives (p.ei. si en lun amparo se resuelve concluir con una elausura de un negocio, se proceders « su reapertura). § 301. Areas exenras Der conraoe suoiciat. DE coNsTrTUCIO~ nautbAd. “CUESTIONES POLITICAS” NO JUSTICIABLES. ~ tos, englobados bajo el titulo de “cuestiones politicas” o “faculta- des privativas” (reservadas) de los poderes politicos (Congreso 0 presidente), ne estin sometidos al control judicial de constitucio- nalidad. El catélogo de esas cvestiones no esté marcado por la Consti- tucién: ¢s una elaboracién de la jurisprudencia, que asf como cres el sistema judicial de examen de constitucionalidad, también to restringi6 (politica del self restraint) en ciertos temas. Entre las cuestiones hist6ricamente no justiciables, se pueden citar: Nalelalalalatatatatetatatatetatatatatatatatatatatatetalatatatatatata’RRR AR ARADRAARAARAN IANS 178 ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUGIONAL ARGENTING a) La declaracién de intervencién a una provincia (“Sobrero de Balbi", Fallos, 251:340, y “Pasant", Falios, 253:454), b) La declaracién det estado de sitio, no obstante Lo dispuesto por el art. 4%, inc. I, de la ley 23.098 (“Granada”, LL, 1986+ B-213). ©) El ojercicio de 1a facultad de indultar por parte del Poder Ejecutivo (“Giinther Lange”, Fallos, 237:271). 4d) Declaracién del estado de guerra (doctrina de “Attias”, Fa- Hos, 223:208) 2) El control de la potitica econémica det Estado (“Propulso- 1a Siderirgica’, Fallos, 315:1820; “Bustos”, Fallos, 327:4495), fh La decisién del presidente de enviar un pliege de embaja- dor at Senado para requerir su acuerdo ("Colombe Mura", Fallos, 313:63). Conviene advertir que la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables se encuentra en general en retroceso, Es decir que temas otrora “no justiciables” pasan a ser después. total o parcial mente, “justiciabies”. - En materia de remocién de funcionarios 0 magistrados en vir tud del juicio politico, fa jurisprudencia clésica reputaba no justi ciable Ia decisiéa destitutoria del Senado ("Castellanos”, Fallos. 136:147). Sin embargo, posteriormente acepto Ia revisién judicial de lo resuelto, si entraban en juego temas de derecho federal como la violacién del derecho de defensa en juicio ("Magin Suérez”, LL, 1987-B-444), La Corte Suprema afirmé ta doctrina aludida at analizar la semtencia destituioria del Senado de la Nacién, de un juez federal, siempre que se invocare la violacién del debido proceso. Sin em- bbargo, aclaré que no era revisable judicialmente la apreciacién de Jos hechos y la interpretacién realizada por el Sendo, en tomo de si habja existido, por ejemplo, “mal desempeiio” en el acusado, como factor de destitucién ("Nicosia", ED, 158-237) Esto ditimo es discutible, ya que el “debido proceso” (adjeti- vo y sustantivo) se puede alterar tanto si se violan regias de proce- dimiento, como si se interpreta arbitrariamente el concepto consti- tucional de “mal desempeiio”, 0 si se evalan de modo claramente icrazonable los hechos del caso FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, ARGENTINO 179 En “ATE San Juan, secretario general Héctor Sénchez", el alto Lsibunal entendté justiciable el acuse de falta de fundamentacién del fallo destitutorio promunciado por una legistatura provincial contra un goberrador (ED, 160-13). Paralelamente, la Corte Suprema reput6 cuesticn justiciable la eleccién del gobernador de Corrientes, invalidando la decision del Colegio Electoral de tal provincia (“Electores y apoderados de los partidos". Failos, 314:1915, y DJ, 1992-2-935), y ciertos temas so- bre intervenciéa a provincias (§ 686). Asimismo, el alto tribunal (ver § 328 y 630) ha entendido jus- liciable 1a no admisién, por parte de la Cémara de Diputades, de un legislador electo (“Bussi", Fallos, 324: 3358), la expulsién, de un jucz dispuesta por el Jurado de Enjuiciamiento (“Brusa”, Fallos, 326:4816), la inconstitucionalidad de una reforma constitu: cional CFayt™, Fallos, 322:1616), 0 la adopetén por una provincia del sistema electoral de la “ley de lemas” (“Partido Deméceata Progresista”, Fallos, 326:2004). Por otro lado, si bien afirma que no compete a los jueces re- solver cuestiones de politica econémica, por ser ésta privativa de los otros poderes det Estado ("Municipalidad de Avellaneda”, Fa- os, 322:227), se ha expedido sobre la constiucionalidad de la “pesificacion” (°Prov, de San Luis”, Fallos, 326:417), una tipica decision macroeconémica del Estado. En rigor de verdad, cualquier “cuestién politica” tiene una di- mensién normativo-constitucional (p.¢j.. érgano que puede dictar- Ja; procedimiento para su sancién), de tal modo que es constitucio- nal o inconstitucional, segin se respete © no dicho orden. Ello 8, por cierto, justiciable, También lo es si lo decidido respeia el minimo de justicia y razonabilidad que a Constitucién exige para gue sea constitucional § 302. Macrsrearura wo suoicrat. Pover Legistarivo.~ El Congreso es también agente de control de supremacia de ta Cons- tituciéa Adopta, en tat sentido, medidas de autocontrol cuando dese cha proyectos de ley por vulnerar s Ia Constitucién (control pre ventivo) 0 cuando deroga leyes que repota inconstitucionales (p.e).. control reparador, caso explicito del art. 1°, ley 23.062), Realiza180 FSTATUTO DFL FODER EX EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO el control de constitucionalidad del comportamiento de tos poderes Ejecutivo y Judicial mediante el juicio politico (arts. 53, 59 y 60, Const. nacional). Asimismo, ejerce jurisdiccién constitucional cuando decide sobre Ia valide? de las elecciones, derechos y titulos de los legista- Gores (art. 64. Const. nacional). § 303. Conrnoc presinenciat. — El titular del Poder Bjecuti- ‘vo concreta asimismo actos de control de constitucionalidad (pre- ventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional En algunos casos también declara 12 inconstitucionalidad de leyes ya en vigor (control reparador), aunque 1a Corte Suprema ha re- putado en varios fallos (“Ingenio San Martin del Tabacal”, Fa- Hos, 269:243, y “Prov. de Mendoza e/Nacién Argentina”, Fallos, 298511) que carece de esta atribucién. § 304. Ornos ORGANOS QUE CONTROLAN LA CONSTITUCIONALIDAD. Diversos entes ejercen, con distintas modalidades, el control de re- ferencia. a) Cotzaros proresionates. Cuando ejetcen funciones pibli- ‘cas (p.ej., control de fa matricula profesional), algunas veces han declarado la inconstitucionalidad de normas (v-gr. si vielaban la libertad de trabajo del art. 14, Const. nacional). La justicia tes ha reconocido esa atribucién (“Brebbia, Roberto”, CCivCom Rosario, Juris, 20-107) bb) Traunanes aoursrearivos, Pest a la prohibicién de! art 109 de la Const. nacional, tales Grganos existen, y si aplican el de- recho, también estarin obligados a efectivizar primero el texto constitucional. Pero cl tema es discutido: 1a ley 11.683 dispuso, en el art. 185 (Lo. segtin decr. 821/98), que et Tribunal Fiscal de la Nacién estaba autorizado para inaplicar las normas previamente declaradas, inconstitucionales por ta Corte Suprema. ) Trrausaces of exsyiciauienTo DE MacisTeADOS. Alguna ver se han negago a declarar la inconstitucionatidad de normas (Tribu- nal de Enjuiciamiento de Santa Fe, res, det 20/7/81), pero tal crite- rio resulta inexplicable, si son Organos,que deben ejecutar primero FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 181 fla Constitucién nacional, méxime cuando sus resoluciones pue- iden impugnarse por medio del recurso extraordinario federal ("Lla- mosas”, LL, 1988-C-59). § 308. Recuesos ¥ rRocesos consriructowaLes. IxrroDtc- ion, En un sistema de control de constitucionalidad difuso 0 desconcentrado como el argentino, todo proceso (ordinatio, ejecu- fivo 0 sumario, civil 0 comercial, penai, laboral, etc.) tiene por objeto tutelar la supremacia de la Constitucién, ya que en cual- {quiera de ellos puede (o deberfa poder) plantearse la inconstitucio- nalidad de normas, actos u omisiones, ya como demandante 0 de- mandado, incluso en un incidente (“Rec. de hecho por OSN en incidente de inconstitucionalidad decr. 2125/78", JA, 1988-1-509). No obstante, existen procesos 0 recursos especificamente pro- gramados para proteger la supremacia de 1a Constitucién. Asi, el amparo, el habeas corpus, la accién declarativa de inconstituciona- dad y el recurso extraordinario, § 305. AcciON DeccaraTiva DE INCONSTHTUCIONALIDAD. ~ Ante- riormente rechazada por la Corte Suprema (“Fiscal de Estado de Prov. Rio Negro”, Fallos, 255:88, y “Ruiz", Fallos, 256:386, etc), fue a la postre aceptada en otras causas como “Prov. de Santia~ go del Estero c/Gobierno nacional” (LL, 1986-C-116), “Fabrica Argentina de Calderas c/Provincia de Santa Fe” (LL, 1987-A-615). “Aseciacién Civil Escuela Escocesa San Andrés” (LL, 1987+ 341), entre otros. El fundamento normativo expreso esté en el fart, 322, pare. 1", del C6d, Proc. Civil y Com. de a Nacién, que indica: “Podré dedueirse la accién que tienda a obtener una sen- tencia meramente dcclarativa, para hacer cesar un estado de incet- tidumbre sobre la existencia, alcance © modalidades de una rela- cin juridica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y éste no dispusiere de otro me- dio legal para ponerle término inmediaiamente”, Esta accién deelarativa requiere entonces: a) la existencia de ‘una relaci6n juridica; ) un estado de incertidumbre sobre la cons- titucionalidad de una norma que regula aquela relacién: c) una si- tuacién de perjuicio causada por tal incertidumbre, y d) la ausen- cia de otra via procesal para definir el problema. La accién declarativa de inconstitucionalidad es, pues, supletoria © residual. SRR RARER ERA RARAARARARARABRADRDAD AIAN IYA AAAS AR RAR AR ARAN 182 ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Sirve para dilucidar dudas como las siguientes: si un impuesto es © no inconstitucional (antes de que la Nacién inicie su cobro por via judicial), o si una ley provincial regulatoria de una jornada la- boral es 0 no competencia de tal provincia, etcétera. No cual- quiera esté legitimado para plamtearla, ya que su promotor debe ser Ia parte perjudicada por la incertidumbre constitucional que se pretende definir por medio de la accién declarativa § 307. Hineas corpus. - Esta acci6n, que literalmente quie- re decir “trdigase el cuerpo”. se funda cn el art, 18 de 1a Const nacional cuando dispone que “nadie puede ser... arestado sino en virlud de orden escrita de autoridad competente”. Después de la reforma constitucional de 1994, el art. 43 in fine dice: "Cuando el Gerecho lesionado, restringido, alterado 0 amenazado fuera ta bertad fisica, 0 en caso de agravamiento ilegitimo en la forma 0 condiciones de detencién, o en el de desaparicién forzada de per- sonas, la accién de habeas corpus podré ser interpuesta por el afectado © por cualquiera en su favor y el juez resolverd de inme- diato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Regulado ori- ginariamente en el orden nacional por el Cédigo de Procedimien- tos en Materia Penal (actualmente Cédigo Procesal Penal), lo est ahora en la ley especial 23.098, llamada “De la Rua” por haber presentado el proyecto este legislador E] propésito fundamental del hébeas corpus (llamado en el derecho anglosajén ¢] “Gran Mandamiento”) es la tutela de la li- bertad fisica, esto es, deb ius movendi et ambulandi. Pero tiene varias modalidades y’ampliaciones. El art, If in fine de la ley 23.098 permite que las provincias amplien el radio de accién del habeas corpus previsto por la ley nacional. Ellas establecen también sus propias normas de proce- dimiento en este tema, como respecto de la accién de amparo. § 308. Vanranres. Hineas conrus C1A3ICO 0 REPARADOR. ~ Tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucio- nalmente, es decir, sin orden escrita de autoridad competente. Ello suscita varios interrogantes, 8) Concerro pe anxesro. Desde luego, eb “arresto” se perfila, 4 los fines del habeas corpus, cuando alguien esti preso 0 deteni- [FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AKGENTINO 183 do. Pero también se ha empleado el hdbeas corpus para discu- tir privaciones de ta libertad en sentido amplio, como Ia incor- poracién de un ciudadano al servicio militar (~Cerutti", Fallos. 208:78), Ia internacién obligada en un nosocomio (Suprema Cor- te de la provincia de Buenos Aires, “Guerra”, DigLL, VI-1208, n° 198), la hospitalizacion forzosa de personas (SCJ Tucumin, “Saivatierra”, LL, 8-573); la expulsién de extranjeros o nacionales Fallos. 207:16, y “Alvarenga”, Fallos, 205:5). La reforma de 1994 ha incivido también el hibeay corpus en favor de personas desaparecidas. b) Reguisiros covstiructoyates oF ta “oRDEN esceira”. Dobe ‘estar firmada (al ser la firma condicién para la existencia de ins- tromento), aunque alguna vez se ha juzgado que un radiograma cu bre el requisito de “orden escrita” (“Santamarina”, RepLL. XIX- 580, 0° 9), Debe también estar fechada, como requisito ad sofem- itatem (CNCrimCorr, Sala Il, “Gutiérrez”, LL, 1986-D-295). Del mismo modo, segin la Corte, debe incluir el nombre de ja persona a detener (“Merino”. JA, 1962-II-567), En la prictica, han existido alguna ver en nuestro pais arres- tos dispuestos por decretos, no suministrados a la judicatura (se ‘exetos). ¢) Auronpan cowrerenré. Desde luego. son “autoridad com- petente” los magistrados judiciales, segdn las respectivas leyes or inicas y de procedimiento; asf como el Poder Ejecutivo. durante el estado de sitio (art. 23, Const. nacional). La ley 23.098 ad- mite el hdbeas corpus contra los arrestos dispuestes por el Poder Ejecutivo en el estado de sitio (art. 4°), pero nada dice sobre los airestos dispuestos por jueces. La jurisprudencia de fa Corte Su- prema es negativa al respecto ("Secretaria de Aeronsutica de la Nacion”, Falfos, 220:1294: 209:111; “de Vega Ocampo”. Fallos, 200:351, etcétera) Un problema especial se presents con las detenciones dispues- tas por Ia justicia municipal de faltas. Precisamente. en “Di Sal- vo", la Corte Suprema hizo lugar a un hibeas corpus contra una sentencia de la Cémara de Apelaciones de Ia Justicia Municipal de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires. porque frente a un arresto184 ESTATUTO DEL PODER EM EL DERECK CONSTITUCIONAL ARGENTINO que ella dispuso. no habia un recurso de apelacién con efecto sus- pensivo ante la justicia ordinaria (Fatios, 311:334). Enire otros sujetos considerados “autoridad competente™ para detener, cabe mencionar a los capitanes de buques 0 seronaves (art. 906, ines. 2° y 3°, Céd. de Comercio, y art. 81, pérr. 1°, Céd. Aerondutico): los conductores de trenes (art. 232, Céd. Proc. en Materia Penal, derogado), tas comisiones seccionales de lucha contra [a Jangosta (Jey 3708), y aun los simples particulares. en los casos de delito in fraganti (art. 287, actual, Céd. Proc. Penal). § 309. Hineas conres resreivotoo. ~ Tiene por finalidad con- cluir con perturbaciones menores a la libertad corporal, en las cua- les el agraviado no es privado totalmente de su derecho a cireular, pero sf molestado en su ejercicio, mediante seguimientos infunda- dos. citaciones frecuentes a concursir a dependencias policiales, vigilancia del domicilio de un habitante sin su pedido, privacién Ge acceso a determinados sitios (lugar de trabajo, universidades, eteétera), EL art. 3°, ine. 1°, de ta ley 23.098 contempla este tipo de habeas corpus. “También lo habilita el nuevo art, 43 de la Const. nacional. § 30. Hiveas conrus corsecrivo. ~ Esté instrumentado por rt, 3°, ine. 2°, de la ley 23,098, y tiene por objeto finalizar con la “agravacién ilegitima de la forma y condiciones en que se cum- ple Ia privacién de la libertad sin perjuicio de las facultades pro- pias det juez del proceso si lo hubiere”. La ley fue fuente del nuevo art. 43 de 1a Const. nacional. El sustento de este habeas corpus no est, en verdad, en Ia primera parte del art. 18 de 1a Const, nacional. sino en la bltima, cuando indica: "Las edrceles de ta Nacion serin sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de fos reos detenidos en ellas, ¥ toda medida que a pretexto de precaucién conduzca a mortificarlos més alld de Jo que aquélla exija, haré responsable al juez que ta autorice”. Es el derecho at debido trato en las prisiones En la préctica se ha admitido esta variante del habeas corpus para un preso, a fin de lograr el adecuado tratamiento. psicotera- péutico en razdn de su condicién de drogadicto, 0 para impedir que un detenido quede bajo la custodia de agentes acusados por ef FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 185 mismo preso de los dclitos de vejaciGn y apremios ilegales, y res- ecto de los cuales se dict6 un auto de prisidn preventiva por tal motivo (CFed BBlanca, “V. R. A.”, LL, 1985-C-484), También, en el caso “Dévila”, para concluir con traslados inmotivados de un reso (CNCrimCorr, DJ, 1989-2-1007), 0 en supuestos de peligro fisico o moral en petjuicio del arrestado (CCivCom Mor6n, “M. S. B", Dd, 1989-1-654), En “Verbitsky” (Fallos, 328:1146), fa Corte Suprema habilité un hibeas corpus cortectivo y colective en favor de miles de dete- nidos en comisarias y cérceles de 12 provincia de Buenos Aires, por analogia con el art. 43 de Ie Const. nacional (ver § 322). § 311. HAseas conrvs preventivo. - Sirve para objetar ame- nazar de arrestos, de restrieciones menores a la libertad o de trato indebido en las cérceles, y esté previsto por el inc. I° del art. 3° de la ley 23.098, como por el art. 43 de la Const. nactonel. La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva (CN CrimCorr, “Rodriguez”, LL, 56-293), para lo cual se requiere la positiva demostracién de su existencia (CFedCap, “Campomar de Echeverria”, LL, 60- 235). Debe probarse la intencidn 0 la deci- sin (no consumada) de detener a la persona (CCivCom Rosario, “Sanchez”, Juris, 8-132) § 312. Ex nAseas CORPUS DURANTE EL ESTADO DE Sirt0. ~ Con aciento, el art. 4° de la ley 23.098 contempla cuatro variables de esta accidn, a fin de comprobar: a) la legitimidad de la declaracién del estado de sitio; 6) Ia cortelacién entre 1a orden de privacién de 4a libertad y Ia situacién que dio origen a la declaracién del estado de sitio; c) 1a agravacién ilegitima de la forma y condiciones en gue se cumple ta privacién de la libertad, que en ningiin caso po- ded hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucién de penas, y d) el ejercicio del derecho de opcién previsto por el art. 23 de la Const. nacional (ver § 725), es decir, la facultad del arres- lado (por el estado de sitio) de salit del territorio argentino. Al juez le toca hacer un doble andlisis de razonabilidad de Ja detenciGn, a saber: de relacién de causalidad entre el arresto ¥ los motivos que provocaron la declaracién dal estado de sitio, y de proporcionatidad entre el acto resttictivo y tales motives “Sofia”, ARR ARR AR RAR AR RARARAARAAAAAAA DASALARA RRR ATRIA 186 ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTIND Fallos, 243:504; “Roman”, JA, 1959-1V-96; “Diarios “Norte” y ‘Vor Peronista’”, Failos, 244:59; “Zamorano”, Fatlos, 298:695; “Timerman”, JA, 1978-1V-121, eteétera). En "Granada". ta Corte ‘Suprema dio un paso atrés, Cuando sefialé pese al texto de la ley= {que no era cuestiGn justictable la deciaracion misma del estado de Sitio, salvo en aspectos formalcs, tales como la competencia det Srgano que le dict6, recaudos legales del pronunciamiento, de- terminacyén en él del tiempo y lugar (LL, 1986-B-213, y Fallos, 307:2284), En materia de control judicial de} ejercicio del derecho de sa- lir del pais por parte de los detenidos por e1 Poder Ejecutivo, en ocasién del estado de sitio (art, 23, Const. nacional), ha dicho 1a Corte que In suspensién sine die de la facultad de opeién para salir del pa’s no €s constitucional, ya que importaria una pena probi- bide por el art. 109 de Ja Const. nacional (“Puccio", Faltos. 304:1210, y "Navarro", Fallos, 305:1440); y que tampoco se com- patibiliza con la Constitucién nacional fa indefinida denegatoria de ‘opcién “Marino”, Fallos, 304:1027). § 313. Ee rroceso ve wineas coxpus, — Cabe distinguir aqui diferentes aspectos. 1) Steros. Legitimaci6n activa tienen tanto fos afectados por tun acto lesivo a 1a libertad, como cualquier persona ew favor de ‘aquélos (art. 43, Const. nacional, y art. 5°, ley 23.098). Bs. pues. tuna aecidm popular. La legitimacién pasiva esté programada por ta ley 23.098 sélo respecto de actos de autoridad piblica (art. 39% pero Tas pro- vincias pueden instrumentar el hébeas corpus contra actos de parti- culares (art. 2°). Interviene, eventualmente, en el hibeus corpus el Ministerio Publico, # quien debers notificdrsele de la interposicién de la de- nuncia (art, 21). Es factible la participacion del defensor oficial, por ejemplo, si el beneficiado por la accién no nombca defensor particular y el juez entiende que no puede ejercer eficazmente por Sf mismo tal defensa (art. 13) bb) Cowssrenci. Asiste la justicia naciona$ o la provincial se fain quien sea el sujeto que caus6 el acto lesivo. De no saberse FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 187 quién es éste, actuard cualquiera de etlas. hasta que se disipe Ta ine cégnita Cart. 2%, ley 23.098). Cuando conoce Ia justicia nacional, en la Capital Federal son comperentes {os jueces de primera ins- tancia en lo criminal de instruccidn: y en las provincias. los jueces federales de seccién (art. 8°) ©) Tedwrre. En el orden nacional, formulada Ta denuncia del acta lesivo & la libertad (art, 9%, el juez puede desestimaria tn fi: ‘mine si a0 refiere a alguno de los casos previstos por ia ley para promover el habeas corpus. o si existen razones de competencia, En tales hipétesis, se eleva el expediente en consulta a la camara de apelaciones. Esta puede confirmar lo decidido, 0 revocarlo, ‘ordenando en (al supuesto fa continuacién del proceso (art. 10, ley 23.098). El paso siguiente (si no hay rechazo in limine) consiste en ex: pedir e} “auto de habeas corpus” (art. 11, ley 23.098). Por él se equiere al funcionario causaate del acto lesive que informe sobre a medida restrictiva denunciada, que presente la orden escrita (st existe) y, en los supuestos de privacién de la libertad, que remita ante él al detenido, junto con dicho informe. De haber impedi- mento fisico para ese traslado, se deberd comunicar igualmente al juez las razones que 10 provocan, a fin de que el magistrado deci- da lo pertinemte (art. 12). La ley contempla una audiencia, donde se oiré al afectado, a la autoridad publica y, si asisten, al Ministerio Piblico y al promo- tor del habeas corpus (cuando no es el beneficiario). Existe la posibilidad de producir prueba en tal audiencia, en ¢l momento ‘6 posicriormente (dentro de las veinticuatro horas). Terminada la audiencia, el juez debe decidir (arts. 14a 17), 0 sea, dictar Ia sen- tencia, Puede declarar incluso de oficio la\inconstitucionalidad de la ley en la que se fundé vn arresto (art, 6°) Hay un breve recurso de apelacién ante la cémara. Se con: cede con cfecto suspensivo. salvo que 1a sentencia haya dispuesto la libertad, que se cjccuta mientras se ditucida la apetactén (ar 19), La sentencia de c4mara es definitiva a los fines del recurso extraordinario (art. 7°) § 314. Haneas conrus so rraranos 2x 1a Ley 23.098.~ La ley 20.711 instrumens6 plazos para que, con relaciéa al sujeto de-188 ESTATUTO DEL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO tenido en un lugar, a pedido del juez de otra jurisdiecién, te auto- ridad requirente manifieste su interés en el mantenimiento de la captura y, en su caso, se constituya para trasladarlo. Vencidos esos plazds, corresponde disponer la libertad del arrestado, lo que se hace a menudo por via del habeas corpus. Otro habeas corpus, ocasionalmente aceptado (JuzginstrCap a? 13, "Loinaz”, ED, 52-400), es el de “pronto despacho", instru mentado para apurar trdmites. administrativos (demorados) de in- formes requeridos para sesolver ta libertad de un detenido (p.ej-. en un pedido de libertad condicional), Este hébeas corpus es, en realidad, un amparo por mora administrativa § 315. EL wdneas conpus ev Ft vexecno wreaNactovate~ Di versos documentos internacionales, actualmente con range const tucional, suscriptos por la Argentina, instituyen trémites similares al habeas corpus. Ast, la Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombre y et Pacto Intemacionat de Derechos Civiles y Politi- cos. El art. 7°, inc. 6°, del Pacto de San José de Costa Rica indi- ca algo parecido. § 316, Acciow Grwenat. De aMrseo. Onicéy. ~En el orden nacional, et amparo general recign fue legislado en 1966; pero ya ent Corte Suprema creé pretorianamente este proceso en el caso contra actos de autoridad pablica (Fallos, 239:459), cen el caso “Kot” (1958) lo amplié contra actos de particulares, en- tendiendo, por lo demés, que estaba técitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados segdn el art, 33 de la Const. nacional (Fattos, 241:291). La reforma de 1994 lo transformé en una garantia explicita, Dice el nuevo art. 43: “Foda persona puede interponer accién ex- pedita y rdpida de amparo, siempre que no exista otro medio judi ial mds idéneo, contra todo acto u omisién de autoridades publi cas 0 de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere 0 amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifies- ta, derechos y garantfas reconocidas por ésta Constitucién, un tra- tado 0 una ley. En el caso, el juez podré declarar 1a inconstitu- cionalidad de ta norma en que se funde e! acto u omisién lesiva. Podrin interponer esta accién contra cualquier forma de dis- criminacién y en to relativo los dereghos que protegen al am- FUENTES DEL. DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 189 bieme, a 1a competencia, al usuario y al consumidor, asf como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el de- fensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines, registradas conforme a la ley. la que determinard tos requisitos y formas de sv organizacién”. ‘Actualmente, 4a acci6n de amparo general contra actos de au- toridad pablica esta reglamentada por Is ley 16.986. Pero existen coiros tipos especiales de amparo previstos en diversas leyes. § 317. Derecnos ruretavos.— La accién general de amparo tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales, explicitos ‘© implicitos (entre estos ultimos, p.cj., honor, salud, vida), salvo el de la libertad corporal, protegido por el habeas corpus (art. *, ley 16.986). También estén tutelados los derechos patrimo- niates (“Ventura y otra", Fallos, 294:152, y “Bonorino Pers", ED, 116-323) El nuevo act. 43 de ta Const. nacional ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir bajo su tutela los derechos y garantfas emer- gentes de la Constitucién, un tratade 0 una ley. La duda se pre- senta con los derechos que nacen especificamente de un deereto, esolucién ministerial, ordenanza municipal, etc., ,son también materia del amparo? En el seno de la Convencién Constituyente hubo iniciativas tendientes a circunscribir los derechos tutelados mediante el amparo de los provenientes de la Constitucién 0 de los tratados con rango constitucional (Natale, Cullen), pero el eri- texio mayoritario, expuesto en este caso por el convencional Quiro- ga Lavié, sostuvo que “cualquiera sea la fuente del derecho, mere- ce tuiela constitucional” ("Diario de Sesiones", p, 4252 y 4253, Obra de ta Convencién Nacional Constituyente 1994, t. VI, p. $972 y 5973). § 318. Ex acto tesrvo, ~ Por el amparo se pueden discutir actos u omisiones de autoridad publica (ejemplo de éstos son Ios “amparos por mora”), provenientes de los poderes Ejecutivo o Le gislativo, salvo que se tratase de “cuestiones potiticas no justicia- bles” (ver § 301). La ley 16.986 impide el amparo contra actos del Poder Judicial (art. 2°, ine. 6), Esta limitacién es discutible. La conducta objetable en el amparo puede consistir también fen una amenaza (art. I, ley 16.986), que responda a un acto lesivo SAR RAR AR ARR ARR AAARARADAADA IAAI ADVI190 ESTATUTO DAL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO de “futuro proximo” y no de “futuro remoto”. En todo caso, tri fese de un acto, omisién © amenaza, debe revestir “arbitrariedad © jlegalidad manifiestas”, es decir, tiene que resultar evidente, noto- ria 0 groseramente inconstitucional o ilegal, Sie] hecho investi~ gado requiere mayor debate © prueba que el posible en Ia accién de amparo, para constatar su antijuridicidad, el amparo seré inad- misible (art. 2°, inc. d. ley 16.986). § 319. Rox surcerorio pet. asrano, - Sega el art. 2° de Ta ley 16.986, el amparo no es admisible cuando “existan recursos 0 remedios judiciales 0 administrativos que permitan obtener la pro~ tecciOn del derecho o garantia constitucional de que se trate” Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubris, cuando 10 interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera prima facie, gue no tiene otros procedimientos tiles para proteger su derecho constitucional (CNCiv, Sala C, “Villegas”. LL, 1986-E-176). El amparo cumple, entonces, un papel supleto- rio, residual o subsidiario: no opera si hay otras rutas procesales jéneas para atacar a la lesion 0 amenaza, Por lo comiin, se en- tiende que éstas no son eficaces si su trénsito ocasiona un daiio irreparable (p.ej.. por 1a demora en su diligenciamiento), caso en cl cual si es viable al amparo. La ceforma constitucional de 1994 declaré en el art, 43 al am- ‘paro “acci6n”, de tipo "expedita y répida”, que opera “siempre que ho exista otro medio judicial mas idéneo”. Esto ha llevado a con- cluir a juristas como Morello, Rivas y Bidart Campos que el am- paro actual no es supletorio ni subsidiario, sino una accién directa: y que ante un acto lesivo a un derecho constitucional, si fuere mar hifiestamente arbitrario o ilegitimo, el afectado puede plantear sin imés el amparo, sin ir a otras vias previas o paralelas, judiciales 0 administrativas. Solamente seria inadmisible el amparo si existie- ra otfo proceso judicial mejor que él para tutelar al accionante. ‘Sin embargo, en la Convencién Constituyente de 1994 quedé claro que 1a posicion mayoritaria, redactora del art. 43, propicié la tesis del amparo come insirumento procesal subsidiario © supleto- Ho, ya sea ante otros trémites judiciales o administrativos (ver el despacho del miembro informante por Ia mayorfa, convencional Diaz, “Diario de Sesiones”, p. 4049, Obra de ia Convencion Na- « PUEVTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 191 ional Constitayente 1994, WY. p. $887), En cambio, et despa- ‘cho minaritario (defendido por el convencional Burcesst) patro- ins Ia idea del amparo directo (no subsidiario), pero fue derrotada en la vouacién. La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, ha reiterado por lo comin y claramente la postura del amparo excep ional y subsidiario (*Villar", ED, 163-636: “Prov. de San Luis” LL, 2003-B-537; “Cooperativa El Florecec": Fatlos, 327-484, y “Orlando”, Failos, 328:1708). pero en otras casos aislados parece inclinarse por el amparo como accién directa ("Berkley", Fallos. 323:3770, y “Sindicato Argentino de Docentes Particulates”, LL. 2003-F-770), mientras que la jurisprudencia de otros tribunales per. manece divididn § 320. Surursros oF wsamsnsiaitinan. — Ademés de lo dicho, la ley 16.986 excluye de la accin de amparo los actos adoptados fen virtud de la ley de defensa nacional (art. 2%, ine. b): cuando la accién de amparo pudiese comprometer directa 0 indirectamente Ja regularidad, continuidad y eficacia de la prestacidn de un servi

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