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  • Manual de Derecho Constitucional. Nestor P. Sagues. Capitulo 23-24

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    CarituLo XXII DERECHO DE LOCOMOCION $921. Inrrooueeiox. ~ El art. 14 de ta Const. nacional reco- nnoce @ todos los habitantes de Ia Nacidn el derecho “de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”. Se cone {an con esta cliusula otras, como la del art. 18, que indica que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de auto- ridad competente, y los arts. II y 12 que eximen de los llama- dos derechos de transito a la circulacién de carruajes, buques 0 bestias. El derecho de locomociéa alude al ius movendi et ambutandi 1y fue ealificado por la Corte Suprema como “precioso derecho in- dividual © importante clemento de la libertad” (“Olmos”. Fallos, 307:1430), Opera como derecho fundante, puesto que habitual- mente es e] presupvesto para ¢! ejercicio de otros derechos consti- tucionales, como los de ensefiar y aprender, trabajar, publicar ideas, etcetera $922. Norwas pee Pacro ve San José ve Costs Rica. El art, 22 del Pacto coincide en su inc. 1 con la Constitucién nacio- nal, al sefialar: “Toda persona que se halle legalmente en el territo- rio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir ‘en él con sujecién a las disposiciones legales”. El inc. 2 agrega que toda persona “tiene derecho a salir libremente de cualquier pais, inclusive del propio". El ine. 3 habilita restricciones a estos derechos, por via de ley y en la medida “indispensable en una so- ciedad democratica, para prevenir infracciones penales 0 para pro- 684 ESTATUTO DE LOS DEKECHOS teger Ia seguridad nacional, ta seguridad o el orden pablicos, tx moral o [a salud piblicas o los derechos y libertades de los de- mas Et derecho a circular y a residir en el interior de un pais pue- de igualmente ser timitado por ley, en zonas determinadas, por ra zones de interés publico (art. 22, ine. 4). Et inc. 3 del mismo art, 22 prevé una significativa prohibi cidn: “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mis- mo", con Jo que veda la pena de destierro para tos nacionales, ‘que es mencionada como posible en ¢l Cédigo Civil argentino fant, 95). E] Pacto contempla igualmente normas sobre expulsion de ex ranjeros (ver § 405) § 923. DERECHOS CoMPRENDIDOS EN LA LIBERTAD DE LOCOMO- 16x, ~ El derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territo- rio argentino y de no ser arrestado sin orden escrita de avtoridad competent, comprende la facultad de cuestionar internaciones en nosocomios, hospitalizaciones forzosas, prohibiciones a ingresar en Ia Argentina 0 expulsiones del pafs. | También incluye el dere- cho a no ver afectada, con perturbaciones menores (molestias, se guimientos infundados, etc.), 1a libertad de circulacién, Remiti- mos al § 308 y ss., concerniente al habeas corpus: al § 405, en cuanto {a expulsion de extranjeros, y al § 976, con respecto a la hnegativa a permitir Ja radicacién en ba Reptblica, por razones de religién Fn otros casos, Ja jurisprudencia ha entendide que restringe tambien Ia libertad de locomocién el alajamiento obligado de ex- tranjeros en el Hotel Internacional de Ezeiza (JuzgFedCrimCorr n® 4, “Arancibia Gutiése?”, ED, 57-695); la retencidn de personal contratado por la Armada (CFed Cap, “Guani”, LL, 11-696, y “Fe- ro", LL, 15-76); la inrernacién dispuesta por el Acta de Respon- sabilidad Institucional det régimen de facto de 1976-1983 (CSIN, “Timerman”, LL, 1979-D-145). Cabe aiadir que la libertad de locomocién involucra el dere cho a circular libremente y el derecho @ no hacerlo, Por ejemplo, nadie debe ser coacctonado a quedarse en un lugar, ni a moverse BFRECHO DE LOCOMOCION 685 de un sitio (salvo, desde luego, tas restricciones Tegales que raz0- nablemente pudieran disponerse al respect) Un problema particular es Ia detencién “en averiguacién de antecedentes”, como la prevista por el art. 5%, ine. I del decr. ley 334/58. Posteriormente, Iz ley 23,950 (art. 1°) modifies el citado ine. P, con el siguiente texto: “Fuera de los casos cstablecidos en el Cédigo de Procedimientos en Materia Penal {actualmente Codigo Procesal Penal, segin ley 23.984), no podrd detener a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circuns- tancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hu- biese cometido © pudiere cometer algun hecho delictivo 0 contca vencional y no acreditase fehacientemente su identidad, pods ser conducido a ta dependencia poticial que carrespondiese, con noti- ia al juez con competencia en lo correccional en tumo y demora- da por el tiempo minimo necessrio para establecer su identidad, el que en ningin caso podré exceder de diez horas”. La norma ere6 entonces una figura especial, el “demorado para su identificacién”, por lo que no cabe privar a nadie de su li- bertad ~segiin tal precepto— si porta documentos idenbificatorios. Todo ello sin perjuicio de que Ia detencién proceda en virtud de viras normas y con otras objetivos, Cabe aclerar, en primer lugar, si toda persona se encuentra obligada a portar documentacién idemtficatoria, La norma indi- cada parece asi establecerlo, aunque no claramente, En tal caso, Ja detencidn, hasta tanto sea identificado el sujeto. y con el abjeto de su individuatizacién, resultaria rezonable, No asi la detencién 4 los fines de determinar si esté 0 no requerido por una autoridad competente, porque en tal hipdtesis es obligacién de quien detiene, ddeterminar primero si alguien se encuentra efectivamemte soticita- do por un juzgado, y no detener para averignar después si se halla © no dispuesta su captura § 924. Derecno de reinsrro, Recueactow FEDERAL. ~De la libertad de locomocién se desprende el derecho al trinsito por cualquier medio razonable al efecto, y conforme las limitaciones que se fijen por razén de velocidad, mano de cireulacién, caracte- ristica de! vehiculo, etcétera 686 ESTATUTO DE Los DERECHOS Con relacién a Jas competencias federales sobre el tema, Ia “cldusula comercial” de Ja Constitucion (art, 75, inc. 13: ver § 779), legitima la aetwaci6n del Gobiemo central en la regulacidn det tran- site interjurisdicctonal, dada la intima vinculacién de aquél con el tréfico mercantil. § 925. Camaro ve oomrcrio. ~ Del derecho a transitar se des- prende el de establecer o cambiar libremente de tesidencia o domi- cilio (Bidart Campos). Sin embargo. la Corte Suprema ha dicho ue fijar un lugar de radicaci¢n a un asilado extranjero, no vulnera en principio~ el derecho de libre residencia y circulacién (“Be- rreta”, Faltos, 169:255). GES constivucionalmente posible establecer restriceiones per manentes a establecer residencia 0 domicilio en lugares determina- dos del pais? Actualmente, el Cédigo Civil enuincia ta libertad wabsolutamente discrecional- para cambiar el lugar de domicilio (art. 97), facultad que no puede ser coartada por contrato ni por disposicién de altima voluntad, aunque sf se restringe. en ciertos ‘e205, por prisién (art. 95). No obstamte, razones de bienestar ge- neral, como por ejemplo de seguridad 0 superpoblacién en detes- rminadas areas, podrian por excepcién autorizar ta prohibicién de radicarse permanentemente en ellas, fodo ello sujeto al control ju- dicial de razonabilidad, § 926. Derecuo at rasaronre. ~ En “Olmos” (Fattos, 307: 1430), la Corte Suprema entendié que el derecho a salir del terri torio argentino importa el derecho de viajar, y lo acepts como de- echo natural. También indicé que el derecho a obxener pasapar- te “es parte esencial del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del suelo argentino”, porque sin aquel documento es ilusorio viajar. El pasaporte, aclaré la Corte, cumple cl doble papel de re- «querir a las naciones exiranjeras el permiso, para su portader, de entrar y pasar libre y seguramente: y a la vez, teconoce a dicho portador el derecho a la proteccién y buenos oficios de las autori= dades diplométicas y consulates argentinas, en cl exterior. Es frecuente que la expedicion de un pasaporte sea precedida por cl pago de una 1asa 0 arancel, que supera los cien pesos. Si el imteresado careciera de fondos pata pagarlo y, por ends. no pu- diese viajar, la tasa resultatia inconstitucional, al impedir el ejerci- DERECKO DE LocoMacton 687 cio de un derecho basico del régimen constitucional, como es 1a Ti bertad fisica, Analizaremos de inmediato otras limitaciones de tipo patrimo- nial a {a tibertad de locomocién § 927. Caso pe 10s concursapos. - La ley de concursos 24.522 morigera los impedimentos de viaje, ya que la timitacisn de viajar al exterior lo es dnicamente “sin previa comunicacién ai juez del concurso, haciendo saber el plazo de Ia ausencia, el que no podré ser superior a cuarenta dias corridos. En caso de ave seacia por plazos mayores, deberé requerir autorizacién judicial” (art. 25), En conereto, se trata de averiguar si ta reglamentacién al de- recho de viajar contenida por la ley de concucsos y quiebras, es ra- zonable © no, en particular en funciGn del bienestar general 0 bien comin, meta del Preémbulo que cabe priorizar (ver § 269). Des de esta perspectiva, la restriccién del art. 25 de Ia ley 24.522, que no es absoluta, no resulta irrazonable (por mis que en si aparezca discutible). Deja en manos de a judicatura evaluar si la salida del pais del concursado 0 de los socios y administradores citados es 0 no viable, en funcién de las particularidades de cada concur- so, ¥ esa remisién al Poder Judicial otorga al comerciante un jui cio prudencial de control de constitucionalidad de su derecho a sa- lir del territorio nacional. § 928. RESPRICCIONES ECONOMICAS 4 14 LIBRE CIRCULACION. — El tema ha dado lugar a serias discusiones. Una se refiere a la constilucionalidad del peaje, ya tratado en el § 777. Ota, a las facultades tributarias, on particular de tas provinciales, para esta blecer gravimenes sobre el teansito (ver § 782). Sin perjuicio de lo dicho, la Coste Suprema decidié que la circular RC $39 del Banco Central de la Repablica Argentina afecté el derecho constitucional que tratamos, al imponer a quie- ney ya habjan adquirido pasajes para viajar at exterior, un pago de diferencias cambiarias "que actuarfan al modo de un impuesto 2! teinsito de personas” ("Ventura y otra", Failos, 294:152), Sin embargo, los actuales pasajes aéreos deben tributar un 5% con destiao a 1a Direccién Nacional de Turismo, cosa que importa un tributo inconstitucional a la libertad de transit. 688 ESTATUTO DE Los DERECHOS Con el fin de dificular el turismo hacia el exterior, en 1990 hua varios proyectos en Ia Cimara de Diputados de Ta Nacién para gravar esos viajes con una suma cuyo valor oscilaba sezin Jas iniciativas. Tal impuesto de satida resultaba abiertamente in- constitucional, precisamente por afectar un derecho bisico de Ii- bertad § 929. Resrercciones pottricas. Estapo be sine. - Como se sabe, el instituto del estado de sitio puede acarrear serias limi: laciones a fa libertad de locomocién, Nos remitimos a! § 312. con relacién al habeas corpus, en ocasi6n del estado de sitio, y al $725, en cuanto a los efectos de tal medida de excepcién, § 930, Exreanictow. — Hay dos institutos de derecho inter- nacional que se conectan con el derecho constitucional a entrar y salir del territorio argentino. Ellos son $a exiradicin y el asito. La extradicién de acusados penalmente importa su remisi6n computsiva a quien tos solicita, y naturalmente significa una res- triccidn a la libertad de circulacién. La Corte Suprema ha consi- derado que el fundamento de ta extradicién, como acto de asisten- cia juridica internacional, radica en el interés comiin de todos los Estados de que los delincuentes sean juzgados por el pais a cuya jurisdiccion competa conocer de los hechos delicivosos, sin ad- mitirse otros reparos que los derivados de la soberania de Ix na- cigm requerida y de las leyes y tratados que rigen el caso ("Ace- vedo Mesanza”, Fallos, 298:126, y “Taramona Espino”, Falts, 298:138). Cate pensar que si el art. B° de la Const. nacional declara que fa extradicién de criminales es obligacién reciproca enire todas las provincias, por analogia emerge una obligacién constitucional del Estado nacional de extraditar los inculpados requeridos por otras nnaciones, segtin los términos del derecho internacional Conviene recordar, eso si. que el art. 22, ine. 8. del Pacto de San José de Costa Rica expresa: “En ningiin caso el extranjero puede ser expulsado 0 devuelto a otro pais, sea 0 no de origen, donde su derecho a ta vida 0 la libertad personal esté en riesgo de violacién a causa de raza, nacionalidad, religién, condicién social DERECKO DE LOCOMOCIEN 689 © de sus opiniones politicas”. y que esta norma obliga Ia Argen- tina a no extraditar, si se dan eslos supuestas. § 931. Asio, ~ El derecho de asiio, 0 de refugio, importa le facullad del perseguido por un delito politico 0 conexo a uno pol tico, de ingresar y permanecer en el territorio de otro Estado, y de no set extraditado hacia el Estado que lo reclama para ser enjui= ciado penalmente La Conte Suprema, en el caso de los marineras de “La Pileo- mayo”, declaré que la inviolabilidad de Ja persona imputada de un dclito politico es una regla de justicia, de humanidad y de buena politica; y que los principios universalmente consagrados en ei de- echo internacional establecen como regla la inviolabilidad de las personas comprometidas en delitos politicos 0 comunes conexos, tuna vex. salidos de los limites jurisdiccionales del pais contra el cual se han Llevado a cabo, y colocan a sus autores bajo la gerantia ‘moral del Estado en cuyo tervitorio se excuentran (Fallos, 43:321) Esta tesis estd refrendada por el art. 22, inc. 7. del Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucién por delitos politicos o comunes conexes cor los politicos y de acuerdo con la legistacién de cada Estado y los convenios internacionales”. § 932, Fuewres IwreKwactonaces CONSTITUCIONALZADAS. ~ Los atados de derechos humanos constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con ta libertad ambula. toria. Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre (arts. VII y XXV), Declaracién Universat de Derechos Hu- manos (arts. 9° y 13), Pact Internacional de Derechos Civiles y Politicos (arts. 9°, 12 y 13}, Convencién Internacional sobre la Eli- minaci6n de todas las Formas de Discriminacién Racial (art. 5°), Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art, 22), Convencién sobre la Eliminaciéa de todas las Formas de Discriminacidn contra la Mujer (art. 15), Con- vencién contra Iz Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inbuma- hos © Degradanies (art, 3°) y Convencién sobre los Derechos del Nino (arts. 10 y 1). CarituLo XXIV DERECHO DE PENSAMIENTO Y EXPRESION A) Variances § 933. _Ivraopuccion, - La Constitucién nacional trae tes cldusulas coneretas relativas a la libertad de expresion. El art 14 indica que todo habitante events con el derecho de publicar sus ideas por medio de ts prensa, sin censura previa, El art. 32 afiade ‘que ef Congreso “no dictard leyes que restrinjan la libertad de im- prenta o establezcan sobre ella la jurisdiceién federal”. El ant. 75, inc. 19, asegura, paralelamente, “la libre creacién y circulaciGn de 1as obras del autor; el patrimonio artistico y los es- pacios culturales... Estas normas han permitido desarrollar una doctrina constitu- cional concebida en términos mas amplios, en torno al derecho (li- bertad) de pensamiento y expresién. En concreto, el actual desenvolvimiento del derecho constitu: ional argentino permite distinguir: el derecho de pensamiento (ix bertad de pensar), y el derecho de expresién (libertad de expre- siGn), con sus multiples especies: derecho de prensa (escrita, cral, {clevisiva o cinematografica), libertad de cultos, libertad de expre- siGn artistica (p.cj. espectaculos) y politica (manifestaciones, niti- nes, derecho de peticisn, etcétera), El derecho de expresiOn cubre, en resumen, cualquier comduc- 1a expresiva 692 ESTATUTO DE LOS DERECHOS § 954, Dextcno be rexsamsnvro. ~ Importa, en verdad. una clase 0 especilicacién del derecho a la intimidad (ver § 907), pues- to que refiere. basicamente, al fuero privado de cada uno. El de- recho a pensar incluye ef derecho de cada hombre a formarse su propio juicio (Pro XID), sin interferencias det Estado ni de los de- mas hombres Uno de 10s capitulos ms privilegiados de este derecho es el de lihertad de creencias y iibertad de conciencia (ves § 965). Como consecuencia del derecho de pensamiento resultan ine constitucionales las imposiciones de ideas o de doctrinas, ta obli- gaciOn de aprender de memoria, en las escuelas, principios de un partido 0 movimiento (fenémeno al cual no fue ajena la Argent na). las coerciones psiquicas, los métodos de lavado de cerebro y los Mamados delitos de pensamiento, por los cuales se incrimina el mero hecho de adherirse a una ideologia o profesar cierto senti- miento (asi. el espirite de derrotismo, castigado en la Alemania hitleriana respect de quienes postutaban la paz). iExiste el derecho de pensamiento 2 nivel constitucional? La Corte Suprema de Justicia. en “Ponzetti de Balbin”, lo reconocié claramente (Fatios, 306:1094, consid. 5°), siendo, entendemos, una consecuencia de 12 autonomia de fa conciencia (°Villacampa”, Fa- tos, 312:122), y se desprende del art, 33 de la Const. nacional como derecho constitucional no enumerado, en su calidad de dete- cho natural inherente a toda persona (ver § 859). Por lo demés, el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13, inc. 1) enurcia explicitamente que “toda persona tiene derecho a Ja libertad de pensamiento y de expresién” § 935. Derecno oe exrresiOv. ~ La conducta expresiva de on sujeto tiende a transmitir sus pensamientos (ideas, voticiones, sen- timientos). El derecho de expresion tutela precisamente esa con- ducta expresiva, y es un complemento indispensable det derecho de pensemiento, dada 1a naturateza intrinsecamente social del hombre La Constitucién nacional incluye en su art. 14 una version de esa libertad de expresion (la de publicar ideas sin censura), pero la Corte Suprema estinis que hay una libertad constitucional de expresién mucho mas amplia que la mera publicacién de textos, ya DERECHO DE PENSAMIENTO ¥ EXPRESION 693 que comprende, por ejemplo, la libertad de creacién artistica (“Co- lombres y otros", Fallos, 295:215), ahora reafirmada por el nuevo art. 75, ine. 19, 0 literaria (“Editorial Sur”, Failos, 257:275), ta lie bertad de palabra (*Riu”, Falios, 265:186). la libre expresion cine- matogréfiea (“Gaffet”, Fatlos, 262:246), y también las manifes- taciones vertidas por medio de ta radio y de la televisién, “en tanto éstas constituyen medios aptos para la difusiGn de las ideas” (doctrina de “Malle”, Falls, 282:392, y “Servini de Cus bria", JA, 1992-1V-10) En ese contexto, pues, la libertad 0 derecho de expresién es el género, y la libertad 0 derecho de prensa una de sus tantas es- pecies. Ora es, por ejemplo, Is libertad de culto. Como consecuencia del derecho o fibertad de expresién, la Conte infiere el derecho de dar y recibir informacién (“Costa", Fa- tos, 319:508). Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica indica que el derecho de expresién comprende “la libertad de buscar, recibit y difundir informaciones € ideas de toda indole, sin consideracién de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa 9 artis- lica © por cualquier otro procedimiento de su eleccién” (art. 13, inc. 1). Sobre el derecho de expresién en materia politica, nos remitimos al § 1169. § 936, Denecio « no exeaesanse. ~ Fsta facultad raras veces es explicitamente enunciada en un texto constitucional, aunque el argentino indique que nadie puede ser obligado a declarar contca si mismo (art. 18), La Constitucién de Nicaragua seaala que nin- uno puede ser obligado a declarar su credo, ideologia o creencia (an. 29). La de Turquia de 1961 més claramente expresa que “nadie podré ser compelido a revelar sus pensamientos y opinio- 65” (art. 20) En ta Argentina, Bidant Campos entiende que Ia libertad de no expresarse, 0 derecho al silencio, es wn cortclativo natural al derecho de libre expresin, Asi es, en efecto. El derecho al si Jencio, en ciertas circunstancias, puede ser incluso mis significa- tivo que el derecho a expresarse, cuando esa expresidn, en deter- minado contexto féctico, puede provocarle a la persona sanciones © datios 698 ESTATUTO DF. LOS DERECHOS El uso forzoso de distintivos ~en especial, pantidarios-, y de signos de duelo 0 de festejo, de los que da cuenta la experiencia argentina, importan actos de conducta expresiva compulsiva que vyulneran la libertad de expresién. El derecho a no expresarse puede regularse razonablemente, admitir excepciones en caso de cargas publicas (ver § 1198), como, por ejemplo, Ia de prestar declaraci6n como testigo. § 937. Derecuo oe cowunicanse. ~ Una nueva variante d¢ 1a libertad de expresién consiste en el amado derecho de comuni- carse, con su doble versi6n de derecho de comunicarse de una per- sona y a una persona (Ploman), entrevisto como un derecho hum: ‘no fundamental y una verdadera necesidad social en la sociedad contemporénea (Cocca) En la Argentina, el asunto ha tomado una dimensién particu lar con motivo de la interrupcién o traba en el uso de los teléfo- nos, dando luger incluso a una especie de amparos: los amparos telefonicos (CSIN, “Rimondi", DJ, 1990-1-49). § 938. Derecno ve orto ¥ De cefmca. ~ En “Kusnie™ (Fa- Hos, 275:60), 1 procurador general de ta Corte Suprema habla del derecho constitucional a la libre opinién, que en verdad cabe de- ducir de los derechos a la libertad de pensar y de expresién (ver § 934 y 935). En los mismos autos, la Corte entendié que cl dereciio a for- ‘mutar criticas a tas autoridades y 2 publicarlas no legitima eual- quier modo de hacerlo, Por ejemplo, puntualiza el tribunal, no importa un ejereicio razonable de tal derecho Ia utilizacidn de tér- minos que no guardan el debido respeto. Lo importante de esta sentencia es detectar dos derechos de base constitucional: el de opinar y el de formular crfticas, inclu- yendo las tealizadas a los funcionarios por actos de gobierno (“Gar- ‘cia Mutto”. Fatlos, 269:189) § 939, Resrerccronss ev FUNCION bet susero. — En principio, todo individuo iene derecho a expresarse libremente, El interro- gamte es si ciertas personas, en razén de sus empleos o estado, pueden ver especialmente restringida tal facultad. DERECHO DE PENSAMIENTO ¥ EXPRESION 695 En “Coronel José L. Garefa”, la Corte Suprema tuvo que aten- der el caso de un militsr retirado a quien las autoridades cas- trenses le impusieron un arresto de cuarenta dias, por haber for- rmulado deciaraciones puiblicas en las que cuestiond decisions del Poder Ejecutivo nacional relativas al empleo de las fuerzas arma. das, E} castigado planteé Ia inconstitucionatidad de tal medida disciplinaria, basada en normas militares que impiden a los unifor- mados hacer publicaciones que afecten la jerarquia 0 los cargos mi- nares, La mayorfa de tos miembros de la Corte pensaron que no era rrazonable que ta libertad de expresién del art. 14 de la Const, na- ional estuviese regulada de modo diferente (y mds restrictive) ppara los militares, ya sea en actividad 0 en retiro, “en Ia medida fen que el prestigio de que pueda gozar este ultimo entre sus cama. radas de armas 0 sus ex subordinados, podria con sus expresiones 16 su empleo estimular actitudes que comprometen la estrieta disci pling necesaria en los ejércitos”. La Corte entendié tambien que esa situacién era producto de ia voluntaria decisién contractual de Garcia de seguir en las fuerzas armadas y no requeric su baja (Fa~ tos, 312:1082) B) DERECHO DE PRENSA § 940. Tivos ve paensa.~ Como modalidad det derecho de expresion, el derecho de prensa comprende a su vez una serie de manifestaciones: prensa escrita (diarios, semanarios, mensua- ios, revistas, libros, etc.), oral (radio), audiovisval (cine. televi- sidn), eteétera. Cualquiera de éstas involuera, a su vez. los dere: cchos ‘siguientes: 2) Dense DE LA mousrRiA 0 COMERCIO DE LX PRENSA. Se 10 Viama también derecho de empresa: fundar, administrar, dinigic, lucrar, etc., con el establecimiento o medio de difusién dedicado = practicar fa prensa escrita, oral y audiovisual. Para la Corte, esto importa el derecho enipresario de la prensa (“Ponzetti de Balbin". Failos, 306:1892, consid. 7} b) Derecnto ne tvrorusciox. Abarca el derecho a buscar, te cibir y difundir informacién e ideas de toda indole (CSIN, “Vago 696 ESTATUTO DE LOS DERECHOS c/La Urraca’, LL, 1992-B-367, consid. 5°). En particular. tutela a Tos medios de comunicacién, cuyo rol principal, dice la Corte en “La Prensa”. es difundir la informacion y no ta cuhura (Failos, 340:1715). ©) Derecho oe exowica. Es wna manifestacidn del derecho de informacion y comptende e! de difundir noticias que pueden in- teresar a la comunidad (“Abad”, DJ, 1992-2-657, consid. 7°; vo- tos de ox jueces Caballero y Fayt, en “Campillay”, Faflos, 308 789; cfr, también “Costa”, Fallos, 310:508, y “V. S.”, Fallos. 324975). 4) Dearcno ne cerca, Explicado por ta Corte en “Vago c/La Urraca” (LL, 1992-B-367), inchuye el derecho (y el deber) de interpretar Ja realidad. informando a la opinién pabliea, Este de recho tiene como tope al deber de veracidad (ver § 943), Amte- riormente, la Corte Feput6 como una manifestacién esencial de la libertad de prensa “el ejercicio de Ia libre critica de los funciona- rios por razén de actos de gobierno” (“Garcia Mutto™, Fallos, 269:189). fe} Derecuo socist.a ts ivrosacion. Como ha dicho la Corte ‘Suprema reside en la comunidad y en cada uno de sus miembros. fa fin de “ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa informacién sugeridos” (“Costa”, Falls, 310:508, consid. 4°); es decir, para adoptar decisiones. Esti definido como derecito social en “Ponzetti de Balbin” (Fallos, 306:1892, consid. 7°) § 941. PAPEL DEL DERECHO DE PRENSA EN LA SOCIEDAD DEMO- cririca. ~ A Ia inversa del reconocimiento constitucional de otros derechos (navegar y comerciar, ejercer industria licita, etc,), gene ralmente concebidos en favor de los individuos, en el ejercicio det derecho de prensa operan tanto intereses personales (del medio de comunicacidn. del periodista). como sociales (de todos los habi: tantes con ef objeto de proveerse de noticias y de ideas a fin de elaborar cada uno sv propio juicio y, después decidir, opinar y von) De ahi que, en una democracia, el derecho de prensa sea un derecho sistemico, indispensable para la funcionalidad de se sis- DERECHO DE FENSAMIENTO ¥ EXPRESION 697 tema politico, Sin prensa libre y responsable, e! ciudadano eare- cera de la posibilidad de adoptar decisiones libres y fundadas. En "Vago cia Urraca”, la Corte destaca que la funcién de Ia prensa, entre otfas metas, incluye la de contribuir a la elaboracion de la volunted popular y servir de medio de expresidn a la opinion publica (LL, 1992-B-367, consid. 8°) Por exo, satisface una necesidad colectiva (*Costa”, Fallos, 310:508). Otro importante rol de 1a prensa en una democracia, y que contribuye a calificar a su derecho como libertad estratégica (Bs- deni), es la de actuar como instrumento de control de los organis- mos piiblicos y de sus hombres, con lo que rinde “un servicio de inestimable valor para el afianzamiento y salud del sistema y de las instituciones republicanas” (CSIN. “Vago c/La Urraca”, LL, 1992-B-367). § 942. Ivcrepuenres De LA LIBERTAD DF PRENSA. ~Segiin Ia Corte Suprema, et derecho que tratamos comprende, desde luego, la prohibicién de censura previa, segin lo explicita el art. 14 de la Const. nacional: pero tiene un sentido més amplio, como veremos a continuacién, 4) Impide ta clausura lisa y Hana de una publicacion, forma anticipada de resttieci6n a la libertad de imprenta (° sa Confidencial”. Falfos, 270:268, y “Sénche2 Sorondo”, Fallos, 270:289), by Protege al editor por entender gue sirve mejor a la funcion de Ia prensa libre, como vehiculo de informacién y de opinion de le comunidad, difindir una publicacién que reviste interés publico (Pérez y otro”, Faltos, 257:308). ©) Veda la exigencis de ciertas condiciones, como la fianza, al depésito previo a la publicacién y la represidn al editor, cuando se lo responsabiliza de manera irrazonable ("Pérez y otro", Fallos, 257:308). @) Exige que toda restriccién, aun legitima, derive de un norma juridiea sancionada por ¢l Congreso ("'Snchez Abelenda’ Failos, 311:2553). Durante el estado de sitio también el presi dente de la Nacidn puede adoptar medidas limitatorias, vinculadas 698 ESTATUTO DE LOS DERECHOS ¥ ptoporcionadas a Jos motivos que explicaron la declaracién de ial medida de excepcisn (ver § 726), lnteresa apuntar que el Pacto de San José de Costa Rica indi- ca que “no se puede restringir el derecho de expresiém por vias 0 medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales 0 pat- ticulares de papel para periddicos, de frecuencias radiveléctricas, 0 de enseres y aparatos usados en Ja difusién de informacién © por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacién y Ja citculacién de ideas y opiniones” (art. 13, inc. 3). La Cons- tiueién de Portugal, entre 19s vias oblicuas de restriceién a la li- bertad de prensa, menciona cualquier €gimen administrative 0 fis- cal, de politica de crédito o de comercio exterior, que perjudique tal derecho (art. 38, inc. 5°) § 943. ener De veRacibap. ~ En “Costa”, la Corte Suprema adopts la tesis de Hamilton, en el sentido de que la libertad de prensa tutela el derecho de publicar “con veracidad, buenos moti- vos y fines justificables” (Fallos, 310:508, consid. 18). En "Vago cfLa Urraca”, afiadié que “la funcién de la prensa en una repst democrética persiguc, entre otros objetivos principales, informar tan objetiva y veridicamente al lector como sea posible”. Concre- tamenie, Ja Corte sent6 un deber de veracidad para los medios de comunicacion, que consiste no en exponer la verdad absolura, “sino buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo mas imparcialmente posible y de buena fe. Evitar que los preconcep- tos enturbien 1a mirada y empaiien el espejo, es decir. el sujet vismo del periodista” (LL, 1992-B-367). No obstante, el tribunal asame que existen dlificultades practi cas de acceder a esa verdad y de transmitirla, derivadas, por ejem- plo, de la renuencia de Srganos oficiales y de particulates a sumi- nistrar informacién, de la premura en obtenerla y en reproducirla, eicétera, En sintesis, en “Vago” (LL, 1992-B-367) la Corte afir- ma: “De ahi que si la informacién deseable sea la objetiva, la pile es Ia iformacién que vende a ea verdad objtva” (cone sid. 8°) § 944, PRosLEMATICA DEL RESGUARDO DE LAS FUENTES DE IN- Formactov. ~ zExiste un derecho constitucional, por parte del pe- riodista, de reservar la fuente de sus noticias? (tal es el emado DERECHO DE PENSAMIENTO EXPRESION 699 “secreto periodistico”). Naturalmente, si ta Jey le otorga tal far ccultad, el problema queda resuelto, pero subsiste la cuestiéa si la norma det caso guarda silencio sobre el punto. Una perspectiva interesante es aportada por Spolansky: por um lado, apunta, el art. 156 del Céd. Penal establece un delito, Uae mado de revelacién de secretos, al “que teniendo noticia, por ra z6n de su estado, oficie, empleo, profesion 0 arte, de un secreto ‘cuya divulgacién pueda causar dafio, lo revelare sin justa causa En principio, esta norma obligaria al periodista a guardar silencio sobre su fuente informativa en los casos ailf exphicitados. Pero, por otro lado, normalmente las reglas procesales de! fuero criminal no relevan al periodista de su condicin de testigo, y queda obli gado a informar al tribunal sobre ta fuente informativa (algunas Constituciones provinciales, en cambio, tutelan especificamente ese secteto profesional, como la de Jujuy, art, 31). Para el autor que citamos el dilema se resuelve aceptando el sigilo del periodista respecto de delitos ya producidos. pero rechazdndoseto en cuanto 1 delitos a perpetrarse 0 en ejecuciGn, ya que, on tal caso, su silen- cio coadyuvaria a la realizacién de un acto ilicit, Si se acepta el papel sistémico que realiza la prensa fibre en un Estado democrético, bueno es reconocer una tutela constitu: ional en favor del sigilo periodistico, tal vez captado por el art. 33 de la Const. nacional entre los derechos no enumerados, pro- pios de la forma republicana de gobierno, interesada en las vitales fonciones del periodismo dentro de tal régimen politico. Como Spolarisky, pensamos que la alternativa de exception seria la de evitar 1a consumacidn de un delito © su continuacién, por el absur- do que importaria, sobre la base del ejereicio de un derecho cons titucional, permitir la concrecién de una via delictiva. \La reforma constitucional de 1994, con referencia at amparo especifico de habeas data (ver § 326), estipulé en su art. 43 que “no podra afectarse ef seereto de Ins fuentes de informacién perio distica”” La regla, en verdad, esté situada en el sector referido a tal proceso constitucional, pero la direciriz es extendible en gene- ral al resto de ta Constitucidn; que como principio genérico, aun- que reglamentable como todo derecho, podria contener la excep- cidn que menciona Spotansky. 700 ESTATUTO DE LOS DERECHOS Alguna jurisprudencia, sin embargo, rechaza, en los procesos penales. el sigilo periodistico sobre las fuentes de ta informacion, siempre que fuere indispensable levantarlo para el éxito de ella, y cifte la apticacién del art. 43 in fine al habeas data (CNCrimCorr Fed, Sata H, 28/10/02, LL, 2002.F-732), § 945. DeTERMINACION OFICIAL DEL PRECIO DE LOS reRtODICOS. Proracanoa oriciat. ~ En “La Prensa”, la Corte tuvo que expedirse sobre la constitucionalidad de la fijacién estatal de precios en los diarios, cosa factible segun la ley 20.680 de abastecimientos. La posicién mayoritaria del tribunal entendié que prevista esa ley, segin el art. 1°, con relacién a bienes y servicios concernien- te5 a la cultura, y no siendo ésta €l objeto bésico de los periddi- cos. sino la difusién de noticias 0 de las ideas de sus redactores, ‘no estaban los diarios captados por esa norma, Ademds, al impe- dir el art. 32 de 1a Const. nacional resicingir por el Congreso la li- bertad de prensa, la fijacién del precio (sea al regularlo 0 al some- ter & las empresas a ta previa autorizaci6n para aumentar el valor de sus ediciones) est vedada por tal cldusula ("La Prensa SA", Fallos, 310-1715). En “Emisiones Platenses SA” (JA, 1997-1V-362), Ia Corte Su- prema ha atendido otro tema de singular gravitacidn, cual es si el Estado, al pagar espacios en los medios de difusién con motivo de publicidad, debe proceder con criterio igualitario entre los distin- tos medios 0, en cambio, puede realizar al propaganda como le plazea, prefiriendo a su arbitrio uno a otro. El criterio de la mayoria del tribunal fue que no existe un de- echo implicito de Jas empresas periodisticas a obtener fondos s+ tatales en concepto de publicidad, y tampoco la obligacién de una municipalidad (tal era el caso) de actuar igualitariamente con to- dos los periédicos de un lugar, a menos que se demuestre que la decision respecto a la forma de distribucién de la publicidad gu. ‘bemnamental encubra una maniobra para destruir o restringir el de- recho de impremta del diario afectado. En resumen, para la Corte Ja negativa oficial de distribuir publicidad respecto de un medio de difusién no afecta fa libertad de expresidn, y s6lo se enfrenta con {a habilidad del empresasio de prensa en el émbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio. DERECHO DF PRNSAMIENTO Y EXPRESION 701 CENSURA ¥ RESPONSABILIDADES ULTERIORES § 946. Censuna reevis, Noawas vicewres.-El art. 14 de Ja Const. nacional enfatiza un aspecto especial de la libertad de prem sa: las ideas pueden publicarse sin censura previa. El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica ha reglamenta- do (ley 23.054) aquel precepto constitucional. El ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresién, detalla el ar. 13, inc. 2, “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos 0 a la re- putacidn de los demés, 0 6) ta proteccién de la seguridad nacional, €] orden piblico o ta salud o la moral paiblicas”. El ine. 4 aclara que “los especticulos piblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con cl exclusive objeto de regular el acceso a ellos para ta proteccién moral de la infancia y la adolescencia”, y el inc. 5 expresa que “estard prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologfa del odio nacional, racial 0 reli- sioso que constituyan incitaciones a la violencia 0 cualquier otra accién ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningia motivo, inclusive los de raza, color, religidn, idioma u origen nacional”, Paca la Conte Interamericana de Derechos Humanos (caso “La tilima tentacién de Cristo”), la libertad de expresién tiene un do- ble sentido: individual, en tanto el autor de la informacidn pueda divulgarla por cualquier medio, y social, para la comunidad, del derecho a recibir ese pensamiento. La Corte admite solamente la censura en los casos de cspectaculos publicos, para tutelar la mo- ral de la infanicia y adotescencia, todo etlo sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores por los excesos en la libertad de ex- presién, La constitucionalidad de Ia ley 20.056, que prohibe publicar el nombre de menores implicados en delitos e impone asf una ex ecie de censura ha sido reafirmada (CNCiv, Sala C, 3/10/96, LL, 1997-D-98), esta vez a la luz de la Convencidn sobre los Derechos del Nifo, con rango constitucional, que contempla reglas especifi- ‘cas en orden a Ia reintegracién a la sociedad dei nifio acusado de 702 ESTATUTO OF LOS DERECHUS delitos (gr, art. 40), a lo cual coadyuvaria el silencio sobre tos nombres de los menores implicados en actos ilicitos. Esta inter- pretacién armonizante de la libertad de expresicn, la prohibicion de censura y las reglas de la Convencién concernientes a menores, todas cllas con rango constitucional, resulta atcactiva, dado que al operador juridico Je toca compatibilizer y hacer convivir tanto los derechos de quien expresa ideas como los de los menores. En “V., S. c/D.. A. Mla Corte Suprema tuvo que atender fa prohibicién judicial de publicar cualquier noticia vinculada a un Juicio de filiacidn de un menor (Fatlos, 324:975), El alto tribunal festimé que cabia compatibitizar derechos contrapuestos (los del menor y la libertad de expresién, ambos contemplados por la Constitucién nacional y varios instrumentos internacionales) y. en definitiva, en esa ponderacién 0 balanceo de valores, mantavo ta prohibicién de difundir el nombre del menor, pero levanté la de propalar “cualquier noticia vinculads a la filiacién de autos". § 947. Ctases op cevsvea. — La Corte Suprema se ha ocupa- do de aclarar que 1a twtela constitucional a 1a tibertad de prensa tiene un sentido mas amplio que Ia mera exclusién de la censu- 1a previa ("Sénchez Abelenda”, Failos, 311:2553; “Pérez y otro”, Falios, 257:308, etc.), pero de todos modes es probable que la prohibicién de tal censura sea la faceta primaria del derecho que tratamos. La cldusula constitucional tiene también una ex- Plicacién histérica, ye que los actos de censura, en las décadas provias a la sancidn de la Constitucién, fueron miltiples y alar- mantes. Las formas de censura son varias y consisien tanto en impedic la difusidn de ciertos datos 0 ideas como en las dificultades posta- les para la circulacién de los periédicos; a esto se puede agregar la desinformacién oficial acerca de determinados acontecimientos, @ fin de que no ingresen al circuito informativo, el secuestro de una edicidn para que no liegue al publico, la clausura lisa y Hana de un peridiico ("Pérez y otro”, Fallos, 257-308, y “Prensa Confiden- cial”, Failos, 270:268, entre otras). En “Ministerio Fiscal de Santa Fe c/Diario La Provincia”, la Conte Suprema mencioné también la exigencia de fianzas, permi- 0s, la revision y examen de las informaciones y notas 0 editoria~ DERECHO DE PENSAMIENTO Y EXPRESION 103 les para controlar fo que dicen y autorizar la impresién de lo que el censor consienta, ete. (Failos, 167:121). Se discute si 1a probibicién de publicar cierto tipo de propa- ganda de articulos perniciosos para la salud (como cigarrillos 0 bebidas alcohdlicas) importa © no un acto de censura previa, Las restricciones publicitarias a productos nocivos deben ser encuadradas sustancialmente como una limitaciGn en amparo e la saltd piblica (que seri razonable © no, segiin los casos, y siempre impugnable ante Ja judicatura si fuere arbitraria), como limite, en lo esencial, al derecho de comerciar, y no al de prensa, bien que indi- rectamente, pero de modo secundario, deje secuelas en este dltimo, § 948, La CENSURA EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA, — EL tema hha dado lugar a pronunciamientos no siempre situados en Ia mis- ma linea ideol6gica. La tesis habitual de la Corte ha sido sostener que la garamtia constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente cen el derecho de publicar las ideas por Ia prensa sin censura pre~ vvia, “esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre Jo que se va a decir”, pero que ello no significa impunidad de quien atili- za la prensa para cometer delitos comunes previstos por el Cédigo Penal. En otro caso ("SA Editorial Sarmiento”, Fatlos, 293:560), se afiadi6 que tampoco habia impunidad para violentar el derecho constitucional respecto de tas instituciones de 1a Repsblica, o alte- tar el bienestar general o la paz y seguridad del pats. o afectar las declaraciones, derechos y garantias de que gozan los habitantes de la Nacién. En "Verbitsky", un juzgado de primera instancia en lo genal impuso censura judicial, al prohibir la publicacién de una solicits-

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