Cariruco XXV DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO § 965. DISTINCION ETRE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LA OF ‘cucro, ~ Para ciertos autores, la libertad de conciencia alude al de- echo de cada uno a optar por un culto determinado {0 por ningu- no), dentro del dmbito de su privacidad (Gonzdlez Calderén). La libertad de conciencia seria entonces un capitulo del derecho a la intimidad (ver § 907). A su vet, la libertad de culto consistiria cen la exteriorizacisn y préctica de la religién elegida Por eso se ha dicho que “la libertad de conciencia es un he- cho interno, la libertad de culto €$ un hecio externo” (Pellegrino Rossi). Preferimos 1a nocién de Burdeau: ta libertad de conciencia importa Ia de creer en lo que se desee, sea en materia potitica, s0- cial filoséfica 0 retigiosa. Involucra también, entonces, Ia liber- tad de creencias. La libertad de conciencia, en resumen, es una variante de la libertad de pensamienio y comprende el derecho a pensar libremente. el derecho de cada uno « formar su propio jut- cio (Pio XII), sin interferencias (ver § 934). A su ver, la libertad de culto elude al derecho de practicar tuna determinada confesién religiosa. Deviene en una especie y una proyeccidn de la libertad de conciencia. Al respecto, la Corte Suprema ha distinguido ene libertad de cultos y libertad de conciencia ("Portitio”, Falios, 312:496), advir- tiendo que la autonomia de la conciencia es uno de ios principios724 ESTATUTO DE Los DRRFCHOS fundamentates de nuestra democracia constitucional (“Viilacamps Fallos, 312:122). que ella comprende el derecho a seleccionae un sistema de valores, no necesariamente religiosos. sino también éti- cos, para yue cada sujeio formule su propio proyecto de vida Portillo”. Failos, 3122496), que ta libertad de conciencia se nutre de principius religiosos © convicciones morales (“Aguero”. Fallos. 214:139, ¥ que el esquema constitucional es en este punto nece- sarigmente pluralista, ya que los constituyentes pusieron especial ‘euidade en respetar la diversidad de pensamientos y en no obli- gar a los ciudadanos a una uniformidad (“Pontillo”, Fallos, 312 496). Por lo demés, el tribunal ha hablado del ejercicio ‘de ta libertad de conciencia (*Lopardo”, Falios, 304:1524), con Jo que da a ella un sentido operativo y prictico, no limitado al fuero inter no de cada uno, § 966. Noasaas aruicances. ~ El art. 14 de la Const. nacional declara que todos los habitaates de Ia Nacién gozan del derecho “de profesar libremente su culto". Esta regla, sumada al dere- cho 2 la intimidad comtemplado por el art. 19, ha permitido edifi- car eft la Argentina la doctrina de la libertad de conciencia, de creencias y de culto La importancia de este precepto es notoria, ya que alude a luna dimensién harto significativa del ser humane, como ¢s. su vineulo con Dios Para Atberdi, el tema era también de suma trascendeneia para atracr inmigrantes creyentes que pudiesen asi manifestar libremen- te sus pricticas religiosas. El Pacto de San José de Costa Rica, mucho més amplio y mo- derno en el tema, to contempla en et art. 12, bajo el titulo de “Li- bertad de conciencia y de religign”. El inc. | expresa: “Toda per- sona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religién. Este derecho implica ta libertad de conservar su religidn 0 sus creen- cas, 0 de cambiar de religién o de creencias, asi como la libertad de profesar y divulgar su religidn o sus creencias, individual o co- lectivamente, tanto en piblico como en privado”. Bl ine, 2 agre- 0 que “nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan ‘menoscabar la libertad de conservar su religiOn © sus creencias 0 de cambiar de sehigién o de creencias DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCTENCIA ¥ DE CULTO 725 El ine. 3 afiade que “la libertad de manifestar la propia reli gin y las propias creencias esta sujeta Gnicamente a las limitaci nes prescriptas por fa ley y que sean necesarias para proteger Ia seguridad, ef orden, la salud 0 la moral pablicos o los derechos 0 libertades de tos demas”. Finalmente, dice el inc. 4 que “los pa- dres, y en sv caso los tutores, tienen derecho a que sus hiios 0 pu- pilos reciban la educacién religiosa y moral que esté de acuerdo ‘con sus propias convicciones” Inieresa subrayar que las normas del Pacto de San José de Costa Rica operan como verdaderas explicitaciones, de tipo regla- mentario para Ia Argentina, del principio de libertad de culto del art, 14 de la Const. nacional, miéxime teniendo en cuents que quel insirumento posee rango constitucional, segam el art. 75, inc, 22, de fa Const. nacional § 967. Lisertap De cutros ¥ peRECHO DE APKENDER. Et ii- ‘mo inciso del art. 12 del Pacto de San José de Costa Rica enuncia tun derecho muy significativo para los padres 0 tutores, en el senti- do de que sus hijos o pupilos reciban educacién religiosa 0 moral No parece coincidir con tat normativa el principio de faicéza- cin vigente en colegios del Estado, dado que este postulado, so pretexto de nevtralidad, conclaye por privar a los estudiantes de la educacidn religiosa 0 moral a que alude el Pacto, Remitimos también al lector al § 976, en cuamo a Ja expul- sign de escolares por la omisi6n de reverenciar simbolos patrios $968. Euparctatio4o vet Esraoo.— No obstante 1a existen- cia de una religiGn especialmente sostenida, como la catolica, se- ‘gin el art, 2° de la Const. nacionat (ver § 705), la Corte ha dicho que en un sistema democratico como el nuestro, se impone al Estado una actitud imparcial frente a los gobernados, aunque algu- tos de éstos profesen cultos que la mayorfa no compacta. Esa imparcialidad y trato igualitario debe persistir aunque una persona no se adhiera a ninguna confesién {"Portillo", Fatios, 312:496). § 969. Maraiwosro rettesoso y sarkonto cwvit. - {Qué co- rnexidn hay entre Ia préctica de un culto y el acto de contraer nup-126 ESTATUTO DE Los DERECHOS cias? {Es inconsticucional que el Estado obligue @ una pareja a realizar primero el matrimonio civil, y recién después celebrar el religioso? La Corte Suprema rechazé la impugnacién de in- constitucionalidad que se plantes respecto de Ia ley 2393, ya que tal exigencie (de previo enlace civil), dijo, producto de la secularizacién del matrimonio, no tuvo por finalidad obstaculizar el ejercicio de las creencias de los particulares, puesto que una ‘vex cumplido el enlace civil, “no existe dificultad alguna para la posterior celebracién de la unidn refigiosa” ("Carbonell”, Fallos, 304:1139). § 970, Noweres. —En este punto, a Corte Suprema ha sefis- lado que es inconstitucionai, por violar la libertad de profesién de cultos, imponer a los padres la obligacién de dar a sus hijos nom- bees del santoral catélico ("Moxey”, Faifos, 201406). § STL. Jorawenro. ~ En “Aguero c/Universidad Nacional de Cérdoba”, la Corte Suprema debié stender ¢] cuestionamiento de la constitucionalidad del juramento exigido a un egresado universita- rio para acceder a su diploma. E] afectado invocé lesion a su li: bertad de conciencia, conforme a la cual le estaba prohibids toda forma de juramento. La Corte evalué que el juramento era exigi- do en diversas partes de la Constitucién nacional para acceder a ciertos cargos, y que para la entrega del titulo universitario era re- querida al recurrente por autoridad legitima y con vn contenido también legitimo. En resumen, desestimé el acuse de inconstica- cfonalidad ("Aguero”, Failos, 214:139). Cabe conjeturar que, en su actual composicidn. la Corte Su prema sostenge otra conclusién; para varias confesiones religiosas, 1 juramento es un acto pecaminoso, y bien puede reemplazarse pot una promesa, declaracién o provesta (como afgunas veces st ama en el derecho comparado) que cumpla los mismos fines, peto sin lesionar las convicciones de muchos habitantes. § 972, _Liserrap oe cutras ¥ surRacto. — Algunas pocas con- fesiones impiden a sus creyentes votar. En la Argentina habitual- mente el voto es obligatorio, {Es valido alegar objecién de con- ciencia para eximirse de concurtir al coraicia? DERECHICD A LA LIDERTAD BE CONCIENCIA ¥ DE CULT nt La Camara Nacional Electoral rechaz6 esa posibilidad ("Pic- roni", ED. 142-585). Bidart Campos estima, no sia razén, que la situacién es diferente de la objecién de conciencia militar. ya que en tal caso el objetor puede alegar, razonablemente, que no quiera usar armas para no causar daflos a otros, y cumplir asi con su ver: sién del mandato biblico “ao mataris”. En cambio, con el sufta- io no se causa dao a nadie, y el imperative religioso no tiene un sustento claro. En resumen, la libertad de conciencia y de culo tiene como tope ias pautas de moral publica previstas por el art. 19 de !a Const acional. La objecién de conciencia es atendible en casos y situa jones que fa morat pablica no reputa camo necesarios de realizar, § 973. Servicio autitae, LIRERTAD DE CREENCIAS ¥ aUrTONOMA ine Us reasons, ~Cabe recordar aqui que !a Corte Suprema inicial- mente rechaz6 Ia Hamada objecion de conciencia pata prestar el servicio militar (“Lopaido”, Failos, 304:1524, y “Faleén”, Fatlos, 305:808), cuando éste tenia cardcter de obligatorio, aunque poste. Tiormente Ia admiti en parte (eximiendo al intercsado del deber de usar armas, pero haciéndolo cumplir Ia conscripcién desempe- fiando otros servicios, “Portillo”, Fallos, 312:496), Nos remiti= mos al § 718. § 974, Liseerao De cuuros ¥ censuea rarvia, Repuica.— Re- mitimos al lector al § 950. dentro del capitulo referido a la libertad de prensa, Digamos asimismo que para Ja Corte Suprema es tegitima la defensa de los sentimientos religiosos, como parte del sistema plus ralista que, en materia de cultos, adopt6 ta Constituci’n nacional, y que ello. puede practicarse, por ejemplo, mediante el derecho de réplica ("“Ekmekdjian c/Sofovich”, Falfos, 315:1492), 8.975, REGLAMENTACION DE LA LiBeRTAD DE cUtTos. - Como cualquier derecho, el de libertad de creencias es reglamentable. se- aun el art. 14 de la Const, nacional. Como pautas constivuciona- les de reglamentaci6n, pueden citarse las mencionadas cn cl ait, 19 del mismo texto: moral publica, orden piblico y twicla de los, derechos de los terceros.128 [ESTATUTO DE LOS DERECHOS. La ley 21.745 organizé, en el dmbito det Ministerio de Rela- ciones Exteriores y Culto, el Registro Nacional de Cultos, ante el cual procederin a tramitat su reconocimiento € inscripcion las or- anizaciones religiosas distintas a la Iglesia Cat Cabe apreciar que la timitacién de la libertad de cultos por r2- zones de orden publico, moral y buenas costumbres es perfecta- mente razonable. y coincide con las pautas del art, 12 del Pacto de San José de Costa Rica. § 976. CONSECUENCIAS DF LA PROHIBICION DE ACTUACION DE cutte, Dististos Amerros. - A raiz del decr. 1867/76, que prot id Ia actividad de 1a asociacion religiosa conocida como Testigos de Jehova y ordené la clavsura de sus sedes y publicaciones, la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse sobre varios aspec- tos concernientes al ejercicio de la libertad de creencias. a) [wevoxacioy be LA provteccion. Al tratar por via de accién de amparo la impugnacién de la inconstitucionalidad del de 1867/76. la Corte puntualiz6 que, boséndose éste en la infraccion por aguella organizacién de las reglas vigentes en cuanto a su ac tuacién (ya que no habria cumplimentado el trémite de inserip- cia), aguel decreto no padecia de arbitrariedad manifesta y, por tanto, correspondia desestimar al amparo (Fallos, 299:352) b) Derecho ve arrenoer. Ante 1a expulsién de nidos esta diantes pertenccientes a los Testigos de Fehovs, en virtud de ta res. gral. n° 4 dei Consejo Nacional de Educacién, por lu negativa a re Yerenciat simbolos patrios, la Corte decidié que traténdose de dos menores de siete y ocho afos de edad, carentes de discernimiento ssegiin el art. 921 del Cod. Civil, no podia considerarse que su act ud meramente pasiva importase una falta consciente de respeto a los simbolos nacionales, sino de obediencia a I autoridad paterna, En definitiva, por este argumento, se hizo Tugar al amparo donde se reclamaba la ceincorporacion (“Barros y otro”, Fallas, 301:151). ©) Resinencts ew tx. pais, En “Carrizo Coito”. la Corte consi- der6 que, no abstante el decreto mencionado, no podtia ser denega- da por la Direccién de Migraciones la solicitud de permiso de ta- dicucién definitiva en el pais a quien manifestase pertenecer a los “Testigos de Jehovd, ya que aqucl decreta no imponia la expulsién DERECHO A LA LIRERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO 729 del pais 2 quienes estovieren en esa condiciéin. Por lo demés, ex- puso a Corte, si et interesado incurriese en actos de menosprecio e 108 simbolos patrios argentinos, como consecuencia de su con: fesién, esa transgresiGn podria autorizar la aplicacién fatura de las sanciones del caso (Fallos, 302:604). § 977. DeRecno 4 No eczarar ta reticr6n. El art. 16 de la Const. espafiola define un derecho especial, anexo at de libertad religiosa; el de no declarar la religién que una persona profese. aRige tal derecho en Ja Argentina? La Constitucién nacional no lo enuncia explicitamente, pero se puede reputar como un derecho inferida 0 extraido del mismo art. 14. La libertad de culto puede y debe ser acompafiads del derecho (constitucional) de no ser obligado a revelar la religiGn practicada, precisamente para no suftir discriminaciones, acosos o Perjuicios por cumplir con ese credo. § 978. Derecno a xo rescricar ov cutro, ~ Generalmente se vislumbra el principio de libertad de culto en su sentido activo, eval es el profesar piblicamente una religién. Pero tambin invo- lucra el derecho a no adscribirse a una confesién (Padilla), a ser ato y también a no ser coaccionado a practicar actos de culto. Tal dicecteiz, emergente precisamente del principio de libertad en €l ¢jercicio de los cultos (art. 14, Const. nacional), se encuentra refrendada por la declaracion Dignitatis Humane del Concilio Va- ticano Hl al advertir que “no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia”, y al excluir “cualquier género de imposiciOn por par- te de los hombres, en materia teligiosa”. En Ia Corte, estas pun- tualizaciones fueron destacadas en el voto del juez Petracehi (°Se- jean”, Falfes, 308:2310, consid. 10). § 979. Furnes wrennactovaces consTiTucionastz4n4s. ~ Los tratados de devectios humans constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con Ia libertad de cou ciencia y religiosa de la siguiente manera, Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre (arts, 1, IN y XXID, Declaractén Universal de Derechos Humanos (predmbulo, ants. 2°, 16 y 18), Convencién para la Pre-730 ESTATUTO DE LOS DERECHOS vencién y la Sancidn del Delito de Genocidio (art. I), Pacto Inter- nacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (arts. 2° y 13), Pacto Internacionai de Derechos Civiles y Politicos (arts. 2°, 4°, 18 y 20), Convencign Internacional sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacisn Racial (Preambulo y art. 5°), Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (arts, P, 12, 13, 16, 22 y 27) y Convencién sobre los Derechos del Niflo (predmbuto, arts. 2°, 14, 20, 29 y 30) Carituco XXVI DERECHO DE REUNION $980. Usteacion consrirucionat. Pacto ve Saw José DE Costa Rica. ~ La Constitucién nacional no menciona expresamente al derecho de reunién. No obstante, 1a Corte Suprema ha dicho ide él que es un derecho esencial y primario, tal vez el principal, “pues mas que un derecho concreto y aislado constituye Ia condi- ccidn normal para el ejercicio de los demas derechos en una sccie- dad organizada segdn el régimen democritico” (“Sofia y otro”. Fallos, 243:504, voto del juez Orgaz). La Corte Suprema ha sostenido que ese derecho tiene su ori- gen en la libertad individual, de palabra y de asociacion, y que nace de ia soberania del pueblo y de la forma republicana de go- bierno, halléndose implicitamente comprendido en el art, 33. en- tre Jos derechos constitucionates no enumerados (Arjones”. Fa- tos, 191:197; “Campaia popular en defense de Ia ley 14% Falios. 207:25\. y “Faskowicz y otros”. Fallos, 240:235). Excede el ambito de ta politica estatal, dado que los habitantes pueden reunirse con objetivos més amplios (p.ci.. universitarios, religiosos © gremisles), incluso meramente sociales (piénsese, en un encnen- tio de ex alumnos, de amigos. de personas vinculadas al deporte, etcetera). Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica (art, 15) es- tablece: “Se reconoce el derecho de reunién pacifica y sin armas, El ejercicio de tal derecho s6lo puede estar sujeto a las restric: nes previstas por Ia ley. que sean necesarias en una sociedad de- tmocrética, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del32 ESTATUTO DE Los DERECHOS orden piblicos. o para proteger ta salud o la moral péblicas 0 Jos derechos o libertades de los demas”. § 981. La “causa Uferra” pana La azUIOw, — Segin la Corte Suprema, cf ¢jercicio del derecho de revmién requiere indispensa- bicmente una causa licita para el encuentro (“Anderson, Clayton y Cia, Fatlos, 191:388), Pero al respecto, no pueden ser probibi das las reuniones en raz6n de las ideas. opiniones o doctrinas de sus promotores, sino de los fines por los cuales han sido convoca- das C“Arjones”, Fallos, 191:197). Al contrario, pueden ser negadas las que contrarien normas de Ja moralidad social, tiendan a suprimir las libertades individuales © conspiren contra Ia libertad politica (“Anderson, Clayton y Ci Fallos, 191:388). Durante et estado de sitio, el derecho de reunién es restrin ble ("Sofia y otros”, Fallos, 243:504), aunque sometido al control de razonabilidad por parte de 1a judicatura (ver § 726). § 982. Reacawewracion. ~ La regla genérica elaborada por la jurisprudencia argentina establece que el derecho de reunidn es reglamentable, como los demds derechos constitucionales, por el Congreso (ari. 14, Const. nacional), pero segin ta Corte, éste no puede suprimirlo so pretento de reglamentarlo o de defender las, instituciones (“Aqjones", Fallos, 191:197). La regulacién del caso debe ser razonable, y Su ejecucion no se puede realizar con gor injustificado que frustre dicho derecho (“Faskowic2”, Fallos, 240:235) En tal sentido, la Corte distinguié entre reuniones privadas y reuniones piiblicas, Las primeras, celebradas en lugares cerrados, de escaso numero de personas y que no tengan propositos subver- sivos ni contrarios al orden piblico, no pueden ser prohibidas ni sometidas a ja exigencia del aviso o permiso previo (“Arjones”, Fallos, 191:197. y “Cuomo y Etchegoyen”, Faitos, 193:244). En cambio, lay reuniones que importen él uso de calles, pla zas © parques piblicos pueden ser sometidas al aviso y permiso previo, aun si se realizan fuera de la via piblica, porque toda aglo- meracién de personas -seiala la Corte- es posible que provoque aleracién del orden y tranguilidsd publicos C'Arjones”. Fallos, 191: 197, y "Cuomo y Btchegoyen™. Fallos, 193-244), DERECHO DE RFUNION 733 § 983. Saxcrones. — La infraccidn a as normas que discipli- nen legitimamente el derecho de reunién pucde originar sanciones que la Corte no reputa inconstitucionales, mientras sean razonables, De realizarse un mitin sin previo aviso y autorizacién, y. ade~ més, producirse un tumutto, es vélido que la reglamentacién im- ponga sanciones a Jos concurrentes ("Cuomo y Etchegoyen", Fa- Nos, 193:244) La reunién que se atribuya los derechos del pueblo y peticio- fe en su nombre comete el delito de sedicién, segin lo previsto por el art. 22 de la Const. nacional (ver § 339 y 992). § 984. Feewres rvrervactonates coverrructonazteapAas. — Los tratados de derechos humanos constitucionalizados por cl art. 75, ine, 22, regulan los aspoctos relacionados con la libertad de reu- nidn de Ja siguiente manera. Declaracién Americana de tos Derechos y Deberes del Hom- bre (art. XXD), DeclaraciGn Universal de Derechos Humanos (ar. 20), Pacto Internacional de Derechos Civites y Politicos (art. 21), Convencisn Intemacional sobre la Eliminacién de todas tas For” mas de Diseriminacién Racial (art. 5°), Convencién Americana so- bbre Derechos Humianos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 15) y Convencién sobre los Derechos det Nine (art. 15).Cariruco XVII DERECHO DE ASOCIACION § 985. Noxwas vicenres.~ El art. 14 de la Const. nacional declara el derecho de “asociarse con fines Guiles". El Pacto de San José de Costa Rica, en su att. 16, establece que todas las per sonas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideoidgicos, religiosos, politicos, econémicos, laborales, sociales. culturales, deportivos 0 de cualquiera otra indole, Afade el inc. 2 que tal derecho sélo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la Jey que scan necesarias en una sociedad demacritica, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad 0 del orden piblico. o para proteger la salud 0 la moral puiblicas o los derechos y libertades de Jos demas. Como nota particular, el inc. 3 del art. 16 del Pacto agrega que cl derecho a asociarse’ “no impide Ia imposicion de restnicci0- res legales, y wun la privacién del ejercicio del derecho de asecia- cin, a los miembros de las fuerzas armadas y de ta policia”. § 986. Et covcerro ne “ri crix”. El art. 14 de la Const. nacional, repetimos, sefiala e} derecho de “asociarse con fines uti tex". Es un concepto de contenido general, que se puede plasmar en el &mbito mercantil pero también en el cultural, religioso, de- portivo, politico, eteétera. El art. 14 bis contempla una especie del derecho a asociarse: la “organizacién sindical libre y demecra- tica", que seri tratada en su oportunidad (§ 1075), A sa ver, el nuevo art. 42 fomenta un tipo particular de enti ades: tas “asociaciones de consumidores y de usuarios”. que de-736 ESTATUTO DE Los DERECHOS ben tener una “necesaria participacién” en los organismos de con- tro! que se creen dentro de los marcos regulatorios de los servicios publicos de competencia nacional, segtin lo dispone 1a misma norma {Qué es un “fin Gtil"? Naturalmente, el concepto de wtitidad no se cife slo al orden econémico. Lo “itil” es lo que satisface ierios objetivos. y éstos varian de sujeto a sujeto, por lo cual pue- den existit sociedades 0 asociaciones de la més diversa indole EL mensaje constitucional es impedir la asociacién con objetivos contearios a los principios y valores de la Constitucién, 0 lesivos a lus pautas del art, 19 (es decir, si afectan ia moral o el orden pic blico, © perjudican a terceros). La Corte Suprema de Justicia ha puntualizade que e} derecho de asociacién es reglamentable como cualquiera, af no existir en fa Constitucién derechos absolutes (“Graduados en Ciencias Econd- micas”, Falfos, 311:1132). Sin embargo, esas normas regulatorias, no pueden establecer requisitos irrazonables, ni la autoridad de aplicacién (p.cj., ta Inspeccién General de Justicia) imponerlos, {doctrina de “Movimiento Scout Argentino”, Falfos, 302:545), En “Comunidad Homosexual Argentina” (LL, 1991-E-679), la Come Suprema tuvo que evaluar sé los fines de tal organizacién, programados para “bregar porque la condicién homosexual no sea materia de discriminaciéa en lo familiar, social, moral, religioso, laboral ni de ninguna otra indole; generar Smbitos de reflexion y estudios multidisciplinarios sobre 1a problemstica homosexual y difundirlos: ichar por la plena vigencia de los derechos huma- ‘nos en todo el territorio de la Nacién Argentina”, eran 0 no opues- tos a la exigencia de adaptacién al bien comin que requiere, al respecto, el art, 33 det Céd. Civil para las asociaciones que se per- filen como personas juridicas de cardcter privado. La Corte concluyé que no era arbitraria lz denegacion de per- soneria juridica fundada en que los objetivos descriptos importa- ban la publica defensa de la homosexualidad, y que la moral me- dia argentina no entendia que esto fuese propio del bien comin. La tesis de la mayoria de Ia Corte Suprema es poco compart ble. puesto que un programa de defensa contra la discriminacién ‘no parece opuesto al bien comiin, sino todo lo conteario, al menos fen una sociedad pluralista y tolerante, sin perjuicio de que ésta ERECHO DE ASOCIACION 137 formule distinciones no absurdas ni estigmatizantes (ver § 1005 7 1008, sobre la discriminacién legitima y la perversa). Ademds, si luna minorfa homosexual entiende que debe defenderse publica mente, tal actitud -ante eventuales y no tan hpotéticas agresin nnes- importa un derecho que parece obvio, sl menos para plantear- Jo en un debate abierto, donde todos puedan opinar En “Asociacién Lucha por la Mentidad Travesti-Transexual’ (sentencia del 21/11/06), la Corte Suprema determing que el “fin iit” requerido por cl art. 14 de a Const, nacional se cumptia si la asociacién del caso adoptaba cualquier objetivo, sin recurtit Ja violencia, ni ofender el orden ¥ la moral publica, ni peri dicar a terceras. Ademés, no debe propender a destruir fas “cléu- sulas inmutables” enunciadas en los arts. 1? y 33 de la ley supre- ma. Por io demds, juzgé que fa lucha contra te discriminacién importaba una empresa de bien comin por parte de una asociz~ ccidn y justificaba concederle personer‘a juridica § 987. Asociaciow comevestva.— La Constitucién enuncia et derecho de asociarse. En principio, también involucra el derecho ano asociarse. {Es factible imporer ta afiliacion compalsiva, per ley 0 decreto? En “Ferrari” (Fallos, 308:987) y “Beveraggi” (Fallos, 308:1626), a Corte Suprema concluys que en regimenes de derecho privado ¥ comtin no es exigible tal asociacién compulsiva, pero que si es po- sible hacerlo respecto de entidades de derecho publics, como por ejemplo, un colegio piblico de abogados que gobierna la matricula tiene facultades consultivas con relacidn al servicio de justicia y protege a ta profesién, con lo que cumple con facuitades estatales delegadas por las autoridades publicas. Bl ingreso a ta entidad mo €s por tanto un acto voluntario, sino una suerte de carga publica © servicio personal (ver § 1198). La jurisprudencia de la Corte Suprema convalidé asimismo la ley 3019 de San Juan, que obligaba a los vitivinicultores inte- Brarse y @ aportar capitales como accionistas a Cavie La ma yoria de la Corte argument6 que no se impedia a los afectades ejercer libremente su comercio e industria, y que Ia imposicién legal no era caprichosa, sino ef medio arbitrado para salvaguardar los intereses de aquellos y de la economia local frente @ una grax738 ESTATUTO Dé LOS DERECHOS ve situacién critica de la industria de ia vid (Fallos, 277:147); en “Inchauspe” (Fatlos, 199:483), antecedente del anterior. le: md la imposicién de contribuciones obligatorias de produc- {ores ganaderos a la Corporacién Argentina de Productores de Carnes. En cuanto a esta temética, cabe insistir en que el derccho a asociarse incluye el de no asociarse, y que si una emtidad tiene pa- peles representatives de sus afiliadas, no puede obligarlos a aso- ciarse a ella, Menos todavia a ser accionistas 0 copropietarios, porque ello imports trastrocar e régimen de libertad de contrata- ccidn (ver § 1054). Sobre la afiliacién computsiva a entidades del sistema de pre- in social y gremios, nos remitimos a los § 1076 y 1091, con relacién al ari. 14 bis de la Const. nacional $988. Ivareso ¥ seneso. —Cabe deducir, del derecho de aso- ciarse, el derecho a constituir, a ingresar y a retirarse de las asociaciones y sociedades, dentro de pautas razonables de regla- ‘mentacion, legitimadas por él mismo art. 14 de ia Const. nacional, cuando menciona las leyes que son apticables al ejercicio de los Aerechos constitucionates. Puede ocurrir que ciertas entidades cuenten con cldusulas dis- criminatorias, lesivas del principio de igualdad, en particular en ‘cuamto al acceso a tales agrupaciones. El art. I de Ia ley 23.592 condena las normas 0 précticas arbitraniamente discriminatorias, por lo que cabe diferenciar entre desigualdades legitimas (razona- bles) y perversas (no razonables). Hemos apuntado que existen algunas organizaciones basadas en vinculos de origen (colectivida des), religién o creencias, donde Ia seleccién de sus afiliados, ba- sada en esas pautas, no es absurda. Las mismas reglas pueden aplicarse al supuesto del egreso de los asociados, que en todo caso debe responder también a eriterios de razonabilidad siempre revisables judicialmente. § 989. FUENTES INTERNACIONALES CONSTITUCIONALIZADAS. ~ Los tratados de derechos humanos constitucionalizados por el art, 75, ine. 22, regulan tos aspectos relacionados con la libertad de as0- ciaci6n, DERECHO DE ASOCIACION 139 Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hom bre (art. XXID, Declaracién Universal de Derechos Humanos (art 20), Convencisn para la Prevencién y la Sancién del Delito de Ge nnocidio (art. IL]}, Pacto internacional de Derechos Civiles y Polit cos (art. 22), Convencién Internacional sobre ta Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién Racial (arts, 2°, 4° y 5°), Con- vencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art, 16), Convencién sobre ia Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién contra la Majer (arts 7° y 14) y Convencién sobre los Derechos det Niflo (art. 15).Cariruco XXVIII DERECHO DE PETICIONAR § 990. Derecxo ve rericrow suerte. — EN art. 14 de la Const nacional consagra a todos los habitantes el derecho “de peticionar a las autoridades”. Este admite tres alternativas, siendo la prime- ra el derecho de peticidn simple. En este caso, la primera consecuencia de tal facultad constitu: ccional es la de no ser castigado por solicitar algo al Estado. Aun ‘que esto dltimo parece absurdo, por Io obvio, lo cierto es que his- toricamente explica Ta cldusula que tratamos. Durante el reinado de Jecobo I, recuerda Hallam, el monarca puso en prisién a diez de los firmantes de la solicitud del milliar, en donde cerca de mil mi- nistros del culto puritano demandaban ciertas modificaciones litdr- szicas que molestaron en sumo grado a ese rey. La segunda consecuencia del derecho de peticién simple o de “mero ejercicio del derecho de peticionar”, segdn Jo Nama la Conte Suprema (“Urteaga", Fatlos, 304:1098), es la de obtener una res- puesta de la autoridad a la que se dirige. Este derecho a res- puesta es negado por algunos juristas (Linares Quintana, Bidart Campos), admitido parcialmente por otros (en los casos en que el peticionante tenga un derecho subjetivo o interés legitino en jue £20, pero no si sOlo cuenta con interés simple -Padilla-, ver § 863). y reconocido ampliamente por otro sector de la doctrina (Ekmekdjian} Tal derecho a respuesta -independientemente del contenido de ella-, en un término razonable, resulta obligado en un régimen re- publicano donde las autoridades son responsables ante 1a comuni- dad, y ésta es fuente det poder de aquélios.742 ESTATUTO DE LOS DERECHOS Con referencia al derecho de peticién simple, 1a jurispraden- cia de la Corte Suprema ha senialado que reglamentsrlo admitiendo s6lo las presentaciones individuales de profesores de un colegio (exeluyendo las colectivas), no resulta inconstitucional, porque nada impide a cada interesado plantear sus solicitudes (*Caletti y otros”, Fallos, 27:50), § 991. Derecuo ve rericidn catiricano. ~ En otros supues- tos, ¢l habitamte cuenta con el derecho a plantear un reclamo ante ia autoridad publica y « exigir, basindose en él, un acto o decision concretos. Por ejemplo, el art. 23 de la Const, nacional contempla para todo detenido, en virtud del estado de sitio, el derecho de opcién 0 de extraiiamiento, que es el de salir del territorio argentino. De los arts. 18 y 33 emerge el derecho a la jurisdiceién que importa la posibilidad de acceder un tribunal de justicia y 2 obtener de Este una sentencia que sea una derivacién razonable del derecho vigente (ver § 1121}. Naturalmente, aguf es indudable que el portador de un dere cho de peticidn calificado cuenta, aun més que quien s6lo tiene el derecho de petici6n simple, con los derechos a no ser sancionado por ejercerlo y a obtener una respuesta del Estado, En ciertos casos, sin embargo, ocurren infracciones a estas regias. Por ejemplo, en ocasién de la prestacién de acverdos le- gislativos para la designacién de jueces provinciates de Santa Fe, postulados por el Poder Ejecutivo, algunos legistadores manites- taron su renuencia a formular el acuerdo respecte de candidatos {que habian iniciado juicios de amparo contra 1a provincia, en re- clamo de diferencias salariales que les eran adeudadas, y plantea do en ellos medidas cautelares innovativas por las cuales perci bieron ciertas acreencias ("La Capital”, Rosario, 19/3/93), Esto importa una especie de castigo ~inconstitucional- por la realiza- cin del derecho constitucional a peticionar, en su versién califica- da de acceso a los tvibunales. § 992. Derrcno ve rericrow Promising. ~ Algunas veces una constitucién prohfbe a ciertos grupos 0 personas piantear solicits des. Asi, la de Espafia (art. 29), que impide a los miembros de jas fucraas armadas formuiar presentaciones colectivas DERECHO DE PETICIONAR 13 El art. 22, parte 2% de ta Const. argentina advierte: “Toda fuerza armada o reunién de personas que se atribuya los derechos, del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedi- El objeto de este norma es limitar La participacisn popular en Is adopcisn de decisiones politicas s6lo a la representacién institu- cionalizada de la Cémara de Diputados, del Senado 0 det presidente, ‘También, desde luego, se procurs impedir que cualquier sec tor de la comunidad se arrogue la representatividad de toda ella En la prdctica, sin embargo, la severa prescripcién que anots mos esta ~en lo que se refiere a reuniones de civiles~ felizmente dcrogada por el dercehe consuetudinario. En los mitines y dems reuniones publicas es usual que tos oradores invoquen tener cepre- sentatividad del pueblo. o hablen en su nombre, sia que merezcan por ello castigos penales. § 993. Foewres inrerwactonaces ConstrTucionsttzapas. ~ Los tratados de derechos humanos constitucionalizados por el art. 75, fine, 22, regulan Jos aspectos relacionados con el derecho de peti- ion de la siguiente manera, Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre (art. XXIV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi- cos (art. 6°), Convencidn Americana sobre Derechos Humanos {Pacto de San José de Costa Rica) (art, 4°) y Convencion contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (an. 13)Capitulo XXIX DERECHO DE ENSENAR Y DE APRENDER, § 994. Ivracpuccrow,— El art. 14 de la Const. nacional enun- cia escuetamente el derecho, para todos los habitamtes de la Nacién, “de enseiiar y aprender”, El ar, 25 otorga a los extranjeros el de recho a “enseitar las ciencias y las artes”, facultad que comple- menca al art. 14. El art. 75, ine. 18, por su parte, confia al Con- greso proveer lo conducente para el “progreso de la ilustracién, dictendo planes de instruccién general y universitaria". Estas cliu- sulas han tenido un interesante y discutible despliegue doctrinal, legal y jurisprudencial. Por su parte, el nuevo art. 75, inc, 19, alude a tos contenidos de tas “leyes de organizacion y de base” en materia educativa: cansotidar la unidad nacional respetando las particularidades pro- Vinciales y locales; asegurar la responsabilidad indelegable det Estado, asegurar también 1a participacién de Ia familia y de la so- ciedad, la promocidn de los valores democraticos y Ia igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminaciones; garantizar statuidad y equidad de la educacién publica estatal, y la autono- mia y autarquia de tas universidades nacionales. Sobre estas directrices nos remitimos al § 802, como al andli- sis ce las leyes federales de educacién 26.206 y de edueacién su- perior 24.521. Interpretado literalmente, el art. 14 autoriza a cualquiera a tuansmitir y divulgar doctrinas y conocimientos (enseiar) y tam- bién a cualquiera a recibirlos (aprender). El debate se plantea,746 ESTATUTO DE LOS DERECHOS sin embargo, particularmente en ct arca de la ensenanza prima- ria, secundaria y terciaria, y de modo especial, en cuanto a fos Iha- ‘mados titulos habilitanies para acceder a ciertos emplees 0 ejercer profesiones. Es importante tener en cuenta que el Pacto de San José de Costa Rica express: “Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacién religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (art. 12, ine, 4). $995. Dsrecno a ensesar. Lreenran ve ENSERaNzA. ~ El derecho 4 ensefar involuera en primer lugar el de crear institutos de estudio de cualquier nivel, Es la Hamada libertad de enseftan- za (Gonzilez Calderdn). No serfa constitucional, pues, un mono- polio estatal en algén sector de fa educacién argentina, sin per) cio del derecho del Estado controlar la ensefanza privada, tanto fen su contenido como en su desarrollo y calidad, en funcién de su potestad reglamentaria del art. 14 y de los planes de estudio que debe disciplinar segtin ei art, 67, inc, 16 (Sobre esto, ver § 80] y 1179). {Esté obiigado el Estado a creat y mantener establecimicntos ‘educativos? Un sector de la doctrina responde negativamente (Bi dart Campos), mientras que otro explica que si debe hacerlo cuan- do tos particulares no asumen tal tarea, todo ello en virtud del principio de subsidiariedad (Padilla). Sobre ef tema, x Constitu- cidn (art. 5°) obliga a las provincias a asegurar la educacion pri- maria, y andloga obligacién debe corer para et Gobierno federal en las freas territoriales que le competen, Ese asegurar implica planear y realizar un programa educativo primario. sea a cargo de particulares 0 en concurrencia de éstos con e] Estado, segun las particularidades de cada provincia. De no prestar cl sector priva- do la ensefianza primaria, deberia entonces ineviteblemente ast mirla por imperativo constitucional- sdlo el Estado, ya que a é le corcesponde siempre asegurar ese nivel primario. En cuanto a los otros niveles, la reforma constitucional de 1994, al inserter las pautas en materia educativa de “responsabi dad indelegable del siado” (art. 75, inc. 19), aludid, conforme el despacho mayoritario en la asamblea, & instiguros educativos esta DERECHO DE ENSENAR ¥ DF APRENDER 747 tales en todos tos niveles, con Jo que coincidiria ademés el peniil limo pirrafo del mentado inciso, cuando contempla Ia existencia de “las universidades nacionales” (ver § 802: “Diario de Sesion nes”. p. 3180 y ss., Obra de fa Convencién Nacional Constituyen- te de 1994, 1. VI, p. $373 y siguientes), En verdad, el Estado estd obligado, primero, a respetar el ci- tado derecho de los padres, y si tiene escuelas propias tendra que ineluir programas de religion o moral para cumplir ~por lo menos clementalmente- con el Pacto de San José de Costa Rica Pero este instrumento no obliga al Estado a sostener econdmi camente a las casas de estudio privadas que brinden educacidn re- ligiosa 0 moral. Tampoco, obviamente, a quienes sean neutras 0 laicas. En “Instituto Lomas de Zamora”, la Corte Suprema jurgé que Ja reduceién estatal de aportes a un instituto educativo privado era posible, puesto que no existe un derecho adquirido al manteni- miento de leyes o reglamentactones (Falios, 291:359), § 996. Dreecnos de Los pacentes. Ivoreso.~ E] nombra- miento de los docentes ha sido conceptuado algunas veces por li Corte Suprema como cuesti¢n privativa de la Administracién pi- blica, en particular respecto del régimen de concursos (“Dana Mon- taf", Fallos, 239:13). Pero tal tesis ha sido revisada. Ya en “Tejerina”, la Corte atiende la impugnacién al régimen de concur- sos de una universidad estatal, por incluir un estudiante en el jura- do respectivo, y considera que tal objecién se debe desechar al no ser irrazonable que “quienes tienen el derecho de educarse y de ele- Bir la educaci6n impartida, participen en alguna medida ~en el caso minima- en el criterio de seleccién de los aspirantes a cjercer las funciones de las que luego serdn destinatarios” (Fallos, 307:2106). En “Mocchiutti", la Corte Suprema (JA, 1998-11-365) modifi- 6 parte de su jurisprudencia anterior, y confirms ta declaracicn de inconstitucionalidad de las normas del rectorado de Ia Univer sidad Nacional de Cérdoba y de su Facultad de Filosofia y Huma- nidades, en cuanto disponian la integracién del jurado de concur sos de profesores, con un estudiante y un egresado. La Corte estimé que no se respetaban los principios constitucionales de igualdad y de selecci6n por la idoncidad, si para integrar tales ju-748 ESTATUTO DE LoS DERECHOS rados se exigian a los profesores cualidades especificas de espe- cializacién que no se demandaban a fos alumnos y a los egresados miembros del jurado. {Es constitucional exigir ser ciudadano argentino para desem- pentarse como docente, en ciertos niveles educativos? En “Repet- fo", y con acierto, la Corte Suprema (Fatlos, 311:2272) entendié que el Reglamento General de Escuelas de ta provincia de Buenos ‘Aires que impon(a tal requisito, vulneraba el derecho constitucio- nal de los extranjeros (art, 20) de gozar de los mismos derechos iviles que los argentinos. Si bien los derechos de los no argenti: nos son reglamentables, 1a Corte concluyé que, en cuanto a los de- rechos civiles, no puede haber discriminacién legitima entre nacio- nales © extranjeros, 9.997, Luserrap pe cirepra. - Del derecho a ensefiar se in- fiere el derecho constitucional de libertad de cdtedra, enunciado en ‘algunas constituciones de modo explicito, pero en la nuestra dedu: cido, como se dijo, de la parte final del art. 14 (Linares Quintana, Padilla). ; Es un derecho en favor de los docentes, que implica desarro ar sus asignaturas con un margen de discrecionalidad técnica ¢ ideoldgica. Como cualquier derecho, es reglamentable y siempre aben limitaciones razonables de contenido y de doctrina. Por ejemplo, no es absurdo prohibir la difusién de ideologias totalita- fias 0 gue nieguen la dignidad del hombre, por ser incompatibles con el techo ideol6gico y los valores de la Constitucién (ver § 272). © exigir que cualquier docente respete Ia moral pablica (art. 19. Const. nacional). En Jos establecimientos privados. explica Bi- dart Campos, es también natural condicionas las ensefianzas a las forientaciones espiritvales 0 docirinales que animaron ta creacion de tales institutes. Una edtedra atea en una escuela confesional resultaria ciertamente absurda. § 998. Esrasnuoap ve Los nocenres. — Este punto se conecta con el art. 14 bis de la Const. nacional, cuando reconece a los tra- bajadores en general Cy los educadores son una especie de ellos) “proteccién contra el despido arbitrario” y, en el caso particular de los estatales, “estabilidad del empleado piiblico”. Sobre estos te- mas nos remitimos a fos § 1070 y 1071. DERECHO DE ENSESAR Y DE APRENDER 749 En “Unrestarazu”, el Tribunal Superior de Cordoba declar6 nla luna cesantia dispuesta respecto de una docente gue reconocié per- tenecer a los Testigos de Jehové. El tribunal constat6 que, pese & todo, no se habia probado que clla hubiese ofendide los simboios patrios, y ademds, apunté que jamés se neg6 a dar clases alusivas a fechas hist6ricas de Ia nacionalidad (ED, 130-228). En definii- va, ordend fa reincorporacién de la maestra, que era empleada pi- blica Hace tiempo, en “Bergés”, Ia Corte Suprema atendié una si- tuacién particular: la del docente de una edtedra eliminada de un plan de estudios, Para el tribunal, también “queda de hecho eli minado el profesor que 1a dictaba, sin que ello importe una dest cién, ni un agravio moral o material” (Falios, 166:264). Después de la reforma constitucional de 1957 y la consecuente sancién del art, 14 bis, una situacidn como Ia analizada provocaria, de todos ‘modos, e] derecho @ percibir las indemnizaciones laborales del caso, § 999. Derscuo ve aprenoer. Inceeso.—Cabe averiguac ‘cémo se manifiesta 0 aplica el derecho constitucional de aprender. En principio, significa libertad de elegir dénde educarse. En se- gundo lugar, zhay un derecho constitucional a educarse gratuita: mente? De carecer el intetesado de recursos suficientes, la res- puesta tiene que ser positiva respecto de Ja educacién primaria, cuya prestacién deben asegurar las provincias y, en su orden, I6gi- camente el Estada nacional (arg. art. 5°, Const. nacional). En cvanto a los otros niveles, no hay imperativa constitucional (aun- que, por supuesto, es también valioso que el Estado programe edu- cacién secundaria y universitaria gratuitas para quienes no puedan afrontar sus costes). Con rclacién a la inscripci6n en establecimientos educativos, la Corte Suprema ha dicho que ciertos impedimentos son inconsti- tuctonales, como prohibir que una persona a quien le falta un ojo se anote en un profesorado en geografia (“Almirén”, Fatllos, 305: 1489), 0 a alguien que mida menos de 1.60 m en un profesorado de mateméticas y asironomfa (“Arenz6n”, Failos, 306:400) Una situacién especial ocurre en cuanto al acceso & institutos privados. Cierta corriente ha sostenido que el ingreso queda fiserecién de la casa de estudios, ya que “el derecho de ensetar no crea ta correlativa obligacién de que quien imparta ensenanza750 ESTATUTO DE LOS DERECHOS deba hacerlo hacia aguellas personas 0 individuos a quienes no de see impartirla”, y porque “nadie puede invocande el derecho de aprender, exigirle a otro que le preste el servicio de educarlo™ {C3CivCom Cérdoba, “Echegaray Ferrer”, ED, 109-498}. Pero, en posiciones mas moderadas, se ha expuesto que no se viola la li- bertad de aprender Gnicamente cuando los establecimientos impo- rien condiciones razonables de ingreso y niegan el acceso a quie- rnes no las retinen (Bidart Campos). En “Frigerio", por ejemplo, se apunté que el derecho de admisidn, y en particular el de per- manencia de un alumno, no podia ser negado arbitrariamente por el establecimiento, y si éste ejercitaba abusivamente su dere- cho de seleccidn, infringiendo asi el art. 1071 del Céd, Civil, ca- bia hacer lugar judicialmente al pedido de inscripcién definitiva {CNCiv, Sala C, £D, 123-102). La postura moderada aue se ha descripto es la més razonable. Ahora bien, el derecho de aprender no obsta a que una raz0- able legislaciGn condicione su disfrute, y que se establezcan pau- tus de estudio y de conducta a las que debe someterse el alumao. Este, asimismo, no tiene derecho a que los planes de estudio per- ‘manezcan inalterables, pues pueden modificarse sin incurrir en ar- biteariedad o irrazonabilidad (“Padres de alumnos”, Fallos, 322:270, y "Bonetio™, Fallos, 324:4048).Tampoco hay un derecho const twcional a que se mantenga en un establecimiento educativo oficial tun sistema de educacién diferenciada por sexo (en el caso del Co- Tegio Monserrat de Cordoba, se admiti6 Ia inscripcién de mujeres en un insticuto habilitado antes solamente para varones) (“Gonzé- lez de Salgado". Falios, 323:2659), § 1000, Mapivas piscrrtinagias ¥ EXPULSIONES DE FSTUDIAN- Del derecho constitucional de aprender se deduce el de ccontinuar estudiando, una vez que se ha ingresado en un estableci- miento educativo, previo cumplimiento de los requisitos que razo- nablemente se impongan al respecto. De todos modos, la Corte Suprema ha dicho que el derecho de aprender, como los dems enunciados en la Constitucidn, no ¢s absoluto ni ilimitado, sino sometido en su ejercicio a las restric- ciones que lo reglamenten sin alterar su espiritu. Por ende, “Ia li- bertad de aprender hasta alcanzar un grado profesional, no obsta al DELI CHOU ENSERAR Y DE APRENDES, 751 gyercicio de Favultades diseiplinarias de los institutes superiores de cult 119, y “Saguier”, Fatios, 271:342) En “Chapla” (Fallos, 301:410), la Corte reiteré que el derecho 4 aprender no impedia la aplicacion de sanciones disciplinarias, pero que éstas deben ser racionales, evitando el total allanamiento de aquel derecho. ‘Como caso paradigmitico, en et cual 1a Coste entendié razo- nuble los motives argumentados por una casa de estudios para des- pedir a un alumno, se puede ver “Saguier” (Fatlos, 271: 342). oF parte de las sutoridades Benvenuto”, Fultos, 154 § 1001, Derecwo a1 oirtoua. ~ El detecho constitucional de aprender conlleva, asimismo, 2 reconocer un derecho a la obten- cin del titulo o diploma, satisfechos Jos reeaudos académicos y adminisirativos correspondientes (CSIN, “Bonetto”, Fallos, 324 4048, y “Padres de alumnos", Fallos, 322:270). En “Aguero” (Fallos, 214:149), la Corte Suprema entendis ‘que nv era inconstitucional demandar un juramento para otorgar tun diploma universitario (ver § 971). Y en “Hochbaum” (Falls, 277:205) reconoci6 aptitud a la Universidad de Buenos Aires para invalidar un diploma que habia expedido siete aos atrds, por en- tender que ¢l afectado no habia rendido una de las asignaturas de su careera, En un pronuociamieno que ha merecid clgios, se ha indice do gue una norms ynivertata gue exiiese Ia concn de gen tino pra obtener diploma dado colisonria con ela 20 de'la Const nacional. En ots palatas, os stadia exvanje- ms govan cent et dv seu lo wea 18/11/96, DJ, 1997-2-268). = (Ged Fara § 1002, Fuewres inreenaciovares consir7UcioNats2apas. ~Los ratades de derechos humanos constitucionalizados por et art. 75, inc. 22, regulan Jos aspectos telacionados con la instruccién y ta ensefianza, Declaracién Americana de tos Derechos y Deberes del Hom bre (Predmbulo, arts, Xi, XIII, XXX y XXX1), Deciaracién Uj Zeno G fe Syst Seren752 ESTATUTO DE LOS DERECHOS versal de Derechos Humanos (arts. 26 y 27), Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales (arts. 6°, 10, 13 a 15), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (arts. 18 y 27}, Convencién Internacional sobre a Eliminacién de todas las Formas de Disctiminacién Racial (Preambulo, arts. 5° y 7°), Con- vencidn Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (arts. 12 y 26), Convencién sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién contra ta Mujer (arts. 10 y 14), Convencién contra la Tortura y otros Tratos Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes (art, 10) y Convencién sobre los Dere- cchos del Nifo (Preambuto, arts. 17, 18, 28. 29 y 31), Capitulo XXX DERECHO A LA IGUALDAD A) Diseosiciones ‘CONSTITUCIONALES GENERALES § 1003. Ivrropuccrdw, — El art. 16, parte 2%, de la Const. na- cional enuncia un principio general: todos los habitantes de la Nacién “son iguales ante la ley”. En el art. 15, y en el resto del art. 16, se mencionan varias aplicaciones de tal postulado, con re- ferencia a la esclavitud, Jos titulos de nobleza, el acceso a los em- pleos y los impuestos y cargas. A su vez, la referma constitucional de 1994 trat6 en diversos aniculos et tema de la igualdad: art, 37 (con referencia a los dere- cchos politicos), art. 75. ine. 19 (en materia de educacién), art. 75, ine. 23 (para twelar a sujetos débiles —histéricamente discrimina dos~ o en inferioridad de condicién), art. 75, inc. 2 (en términos generales, para todo ¢l pais). También program® acciones judi ciales contra fa diseritminacién en ef art. 43, respecto del amparo y el habeas data. Estas reglas estén complementadas por varios instruments in- temacionaies. EI Pacta de San José de Costa Rica refiere al tema em los arts. 6°, 23 y 24. Este sitimo, tambien de modo general, dice: “Todas las perso- nas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacién, a igual proteccién de la ley"754 ESTATUTO DF LOS DERECHOS § 1004. Distensi6¥ 1oroL00ICA DEL DERECHO a LA IGvALDAD, Rerorwa 06 1994, ~Como —en particular el derecho de psopic- dad, ef derecho a la igualdad puede tener contenidos muy diferen- tes segiin la ideologia con Ia que se aplique. En una versiOn propia del techo individualista liberal original de paite de la Constituci6n {ver § 272), Ia Corie Suprema indicd, por ejemplo, que cl art. 16 se inspira en la conciencia democritica de los constituyentes, donde “no es, pues, Ja nivelaciOn absoluta de los hombres lo que se ha proclamado, aspiracién quimérica y con- traria a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislacién tendiente a la proteccién en lo posibie de Jas desigoaldades naturales” (“Dfaz Vélez”, Fallos, 151:367). La Constitucién se adhirié, bésicamente, a una igualdad for- mal ante Ia ley") Con la misma lewa constitucional, en fo que aqui nos interesa, pero en un marco ideolégico diferente (el de ta Constitucidn de 1949), la Corte Suprema puntualizé que “tan inequitativo es que la ley trate desigualitariamente a tos iguales en iguales circunstan- cias, como que trate igualmente a quienes no son iguales -en el sentido de que su condicién o situacién es distinta-. y no obstante Jo desigualdad de circunstancias”. Para que todos’ sean iguales ante Ta ley, “es preciso que ésta los iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios que hacen violencia al orden natu- ral” (“Bemberg”, Failos, 237:563). Para la visidn del Estado social de derecho (ver § 8), Ia idea de igualdad demands un actuar del Estado para remover los obs- téculos culturales, politicos 0 econémicos que limitan de hecho Ia igualdad de los hombres, en procura de una igualdad real de opor- tunidades 0 de posibilidades, \o que implica una tarea de promo- ccién para el acceso efectivo a los derechos personales (Bidart Cam- pos). Ello da lugar en el derecho estadounidense a la accién positiva 0 afirmativa (affirmative action) para conseguir igualdad. fen particular en pro de tos derechos de las minorias. En otras palabras, éstas gozan, a través de ta “accién afirmativa” de una proteccién especial. 1o que & su vez genera una especie de “discri- ‘minaci6n inversa” (cl grupo anteriormente discriminador o privile- giado es tratado ahora con menos prefecencia, y el ottora discri- minado, goza de mas prerrogativas). DBERRCHO A LA IGUALDAD 785 La reforma constitucional argentina de 994 ha incorporado explicitamente el principio de igualdad resi de oportunidades a va rones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y pastidatios (art. 37); con el ejercicio de las “acciones positivas” (art. 37); la {esis de la igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional (art. 75, inc. 2); la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna, en ef émbito educativo (art, 75, inc. 19). y la igualdad real de oportunidades y de trato, en particular respecto de los nifios, mujeres, ancianos y las personas con discapacidad {art. 75, ine. 23), para lo cual habilita asimismo “medidas de ac~ cid positiva’. Ello importa vna significativa modificacién del techo ideol6- tgico y del sistema normativo anterior de 1a Constitucién (art. 16) § 1005. Dinecreices soure 14 rcuaLvan covstiTucioNAl. ~ La Corte Suprema emplea habitualmente una serie de esténdares para definir el alcance de la igualdad segin 1a.Constitucién nacional, a) Feexisisoan, La primera dicectriz es que el art. 16 de 18 Const. nacional no postula una rfgida igualdad, ya que “entrega a la disereci6n y sat de los gobicmos una amplia latitud para ordenar y agrupar distinguiendo y clasificando razonablemen- te los objetos de Ia legislacién” (“Leal”, Fallos, 184:398, y "Garcia Monteavaro, Fallos. 238:60). 1b) Discesmisaciow onseriva y piscarivactow ansiTeasia. La se- gunda directriz traduce igualdad por “el derecho de todos a que n0 se establezcan privilegios 0 excepciones que excluyan a unos de 10 que se le concede a otros en igualdad de circunstancias” (Marti- nev”, Fallos, 312:826, y “Gémez. y Federico”. Failos, 312:851). La Conte acepta razones de objeriva discriminacidn, en tanto Ja ley formule distinciones entre supuestos que estime distintos, siempre que aquéilas no resulten arbitrarias, esto es, “mientras no obedezcan a propésitos de injusta persecucion o indebido privite- gio de personas 0 grupos” ("Unién Gremial Trabajadores Sanita- ios”, Fallos, 299:146; "Feméndez”, Fallos, 302:192, y “Halladyian”, Fallos, 302: 457), Esto permite hablar de discriminaciones leg timas y discriminaciones ilegitimas en el derecho constitucionat local156. ESTATUTO DE LOS DERECHOS ©) Icvatoan ex icuatoan or crecumstancras. Para la Corte, la igualdad ante la ley reclama “iguales derechos frente a hechos se- mejantes" "Valdez", Fallos, 295:937), 0 igual trato siempre que las personas “se encuentren en idénticas circunstancias y condicio- nes” (Sanchez de Sotelo”, Failos, 312:615). “Igualdad ante la Jey”, explica el tribunal, “quiere decit debe ser igual la ley para Jos iguales en iguales circunstancias” (“Nuevo Banco Italiano”, Fallos, 200:428). Hay desigualdad, en sintesis, si la ley contem- pla en forma distinta situaciones que son iguales ("Martinez", Far Hos, 312:826), pera no si contempla de manera diversa a supuestos ‘9 casos que son entre si diferentes (docirina de “Prov, de Buenos Aires”, Faltos. 300:984). @) Desicustmp v6 ta Ler ¥ NO 06 ta wwreRpeTaciON. Ota It nea frecuente en la Corte es que el agravio at principio constitu: ciomal de igualdad, para ser aceptado por los tribunales, debe pro- venit de Ia ley y no de su efectivizacién o interpretacién concreta dada por la auioridad encargada de hacerla cumplir ("“Kohen”, Fa- Hos. 312:461). Por ejemplo, si -con fundamento- se prohibe a tuna persona realizar una edificacién, el afectado no puede alegar que se le ha permitido hacerlo a otras, dado que ellas se hallan en infraccién (Motor Oil SACI”, Fatlos, 310-943). Algunas de las directrices enunciadas precedentemente son en principio aceptables, aunque su instrumentacién depende det se do de prudencia y de justicia que manejen los jueces en et caso concreto, Al respecta, cabe pensar que, de hecho, la cldusuta constitu ccional de igualdad se ve (an lesionada cuando tas discriminaciones surgen del texto legal como cuando resultan de distintas interpreta ciones practicadas por la autoridad publica, administrativa 0 judi- cial (Garay). Por ejemplo, en “Hapesea” (Fattos, 328:1750), la Corte vuel- ve a sostencr que el legalmente obligado no puede oponerse al cumplimiento de su deber argumentando que solamente a ét le esti siendo aplicada una norma, pues ~sostiene el tribunal- el modo de hacer cfectiva la responsabilidad del poder administrador, que ‘omite imponer a algunos et cumplimiento de una ley que les com- prende, no puede ser tiberando del debido cumplimienio a quienes les fue requerido, Sin embargo. cabe concluir que si de modo DERECHO A 1A HGUALDAD 157 habitual to autoridad pblica dispensa al resto de la comunidad ec uns obligaciGn, pero en un caso aislado la exige a alguien, puede pensarse que hay un de-echo consuetudinario derogatorio de ese deber y que, por tanto, es discriminatorio demandar su ejecucién 2 un sujeto en casos aislados. § 1006. | Lecrriseacidy Pana DMPUGNAR La DESIGUALDAD. — Dado ‘que en el orden nacional, y salvo para el caso det hibeas corpus (ver § 313), y del amparo ambiental (§ 324) no hay acciones po- pularcs de inconstitucionatidad, 1a Corte concluye que la violacién al principio de igualdsd establecido en el art. 16 de la Const. na- ional s6lo puede ser plinteada por quienes hayan suftido ta di criminacién (“Fiepo”, Falios, 312:1484) y, por tanto, no tiene legi- imacién para hacerlo quien no es e} destinatario de la supuesta desigualdad (“Franguelo", Fallos, 304:865). Sin embargo, a partir de la reforma de 1994, el nuevo art. 43, confiere legitimacién, pera evitar situaciones de discriminacién y or medio del amparo, también al defensor del pueblo y a las aso- ciaciones constituidas a ssos fines. § 1007. Esreciricserones. ~Resulta de interés exhibie algu- fas dreas donde la Corte Suprema ha proyectado sus Iincas gene rales sobre ef tema, 8) Camaio oe yoruas. En principio, la sustitucién de una nar- ‘ma por otra no lesiona Ta igualdad de trato. Para ta Corte. la di- ferencia legal existente enire las situaciones anteriores y posterio- res a fa sancién de un régimen normativo no configura agravio a la garantia de igualdad, porque de lo contrario tada modificacién le- gislativa importaria desconoccrla (“Tinedo”, Faltas, 308199; “Mu- " Fallos, 311:2781, eteétera) b) Proceowuestos. Del principio general de igualdad, se des- prende_el de trato igualitario que el juez debe dispensar 2 las par- tes. Este, por ejemplo, no puede imponcr a una de ellas una carga que, en igualdad de situacién, no requiere a ta otra ("D'Andrea de Sassone”, Fallos, 308:281); 0 fijar a las partes plazos diferentes para realizar un acto procesal de igual indole (“Prada", Fallas, 307:2077). Pero en el derecho procesal laboral no rige et princi. pio de igualdad de tas personas, susticuido por el de la distinciGn758 ESTATUTO DE Los DERECHOS centre empleados y patrones “Ruggiero”, Fallos, 306:1124). Esto desva del caricter tutelar del derecho del trabajo, en consecuencia con la idea de justicia social emergente del art. 14 bis. No hay atentado a la igualdad en la fijacién de un monto mi nnimo para apelar (“Judre2”, Fattos, 301:1066), 0 de uno nuevo, en las caussas donde no se hubiera ya concedido un recurso (“Chivra", Failos, 303:330). La exigencia de una determinada cantidad de pena para recurrir la semtencia, tampoco es inconstitucional (“Chi- quaux”, Fatlos, 300:1084). La Cotte ha reputado lesiva de la igualdad 1a dualidad de cri- terios seguida por an tribunal para reajustar honorarios (“Levin", Fallos, 302:315), 0 el hecho de que se privilegie a una parte, per- mitigndole agregar una partida de matrimonio extemporineamente (Moreira de Batista’, Fallos, 301:1089), pero no en ta hipdtesis de ciertas precrogativas procesales para cl Estado, por lo cual no cabe pensar que Ia igualdad procesal exige una “equiparacién rigu- rosa” entre los particulares y ef Gobierno (*Nact6n Argentina”, Fallos, 246:194). Una desigualdad irritante y sin base legitima entre él particular litigante y ef Estado litiganté pecaria, no obstan- te, de inconstitucionalidad, ‘Ocra puntuatizacién de interés es que no hay lesién a ta ga- rantia de la igualdad si un tebunal no se ajusta en una sentencia a Ja doctrina establecida por el mismo tribunal en otros pronuncia- mientos (“Camrera”, Fallos, 301-917). Incluso, advierte la Corte, las partes no pueden exigit que el tribunal de ta causa mantenga en forma invariable durante (odo el curso del proceso la primera interpretacion asignada a una norma, salvo que se probare que hha actuado en forma irrazonable © discriminatoria (“Banco Urgui- jo", Fattos, 300:1170). ©) Feoeraciswo, La existencia de un régimen federal explica la legitimidad de ta diversidad en la instrumentaci6n de ciertos institutes. Por ejemplo, no €s inconstitucional que el régimen de excarcelaciones varie entre las provincias 0 entre In Nacién y una provincia, aunque siempre deberén darse soluciones legales razo- ables (“Lopez Rega”, Fallos, 312:772). Paralelamente. ta liber- tad de criterio de los jueces y Ia existencia de miiltiples jurisdic ciones habilita que una misma norma de derecho comin (p.cj.. ct Cédigo Civil), tenga interpretaciones diversas en diferentes lugares DERECHO A LA IGUALDAD 759 del pais (“Yorzi", Failos, 221-636; “Ferreyra", Fallos, 248:835; “Meyer”, Falios, 265:301: “Rojas”, Failos, 286:312, etcéiera). Sin embargo, en “Verbitsky”, la Corte Suprema, por mayoria, atendié la disimilitud existente entre la Nacién y algunas provin- cias en materia de excarcelaciones y prisién preventiva, y advirtis que, “cualquicra sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomia legislativa en la mate- tia, lo cierto es que no peede Ilevarse a cabo la simetria legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del pats; Ja desigualdad tampoco puede extremar las si waciones hasta hacer que el principio federal cancele por comple- to el derecho de igualdad ante la ley, pues un principio constitucio- nal no puede borrar o eliminar otro de igual jerarq No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno Hegue al juicio libre y otro To haga después de muchos meses 0 aos de prisién, sin que el Estado federal se asegure de que en el ultimo caso, al menos, se respeta un piso mini- ‘mo comtin para todo el teritorio” (“Verbitsky”, JA, 2005-1V-312) EI tribunal concluy6 que al haber disposiciones en el Cédigo Penal, y teniendo e¥ Congreso facultad para dictar las leyes sobre € juicio por jurados, todo eile “parece indicar que el Estado fede- tal ejeree cierto grado de legislacién y orientaciOn en materia pro- cesal, con el fin de lograr un minimo equilibrio legislativo que ga- rantice un estandar de igeaidad ante Ja ley” Al respecto, cube reconocer que, al sancionar un eédigo de fondo (penal, civil, comercial, etc. -art. 75, inc. 22, Const. nacio- nal-), el Congreso esté tembign habilitado para pronunciar ciertas hnormas procesales fntimamente conectadas con dicho eddigo co- tng o de fondo (§ 742). Asimismo, es cierto que el plan original de Ia Constitucién de 1853-1860 fue, en materia de jurados, dispo- her una ley nacional comin para toda la Reptiblica (todo éllo se- gin el mismo art, 75, inc, 22). Sin embargo, esa competencia fe- eral cabe entenderla derogada por desuetudo, como hemos apuntido en el § 592 En definitiva, sostener que en el pais debe existir un comin denominador basico, en riateria de excarcelaciones y prisién pre- ventiva, tiene su fundamento en el sentido de que hay compromi- sos internacionales relativos al tema y que rigen en todo ¢! pais760 ESTATUTO DE LOS DERECHOS También puede tenerlo en las sentencias de ta Corte Suprema cuando, interpretando Jos “principios” de la Constitucién nacional 2 Io que deben someterse tas provinciss, conforme a su art 5°, los explicite o deseavuelva. Pero, fuera de tales terrenos, 125 provi cias estan habilitadas para instrumentar (satisfecho el principio de razonabilidad) el régimen proceso} que prefieran. 4) Trisoros, Este tema ya fue abordado al tratar las compe- tencias fiscales del Estado federal (ver § 760). Puede afadirse aqui que la Corte indica, por ejemplo, que no vunera el principio de igualdad que la ley ponga un impuesto s6lo a determinado po de embarcaciones (las propulsadas a motor). porque eso parte de tuna rezonable discriminacién objetiva ("Lépez Saavedra”, Fallos, 311:1459), y lo mismo ocurre si se distingue a los contribuyentes, fen categorias que tributan distinto, segtin la valuacién fiscal de los, predios (“Acuiia Hnos.", Fallos, 286:166), 0 si se suspende el cur- so de la prescripcién respecto de determinados impuestos, y no cen cuanto a los restantes (“Industria Textil Argentina”, Fallos, 290: 77). Razones de tamaiio, como la distincién entre propiedades mayores 0 menores de diez hectéreas para pagar un tributo (“Pefia", Faltos, 239:493), de capacidad contributiva (“Valdez Mietjen", Fa- Hos, 221:160), de bien comin (“SA Ciriaco Morea”, Fallos, 210: 172), pueden legitimar, por tanto, distintos grades de sujctos obli- gados al pago, que entonces tributardn mis © menos, segin los casos. ©) Revaciones tasoraces. Un principio comin para la Cone es afirmar que la garantia de ta igualdad no impone Ia legislacién uniforme en materia laboral (“Sindicato Luz y Fuerza de Rafael: Fallos, 290:356), aunque I diferente regulaci6n de los contratos laborales esta subordinada a que las distinciones o clasificaciones sean razonables y 90 estén inspiradas en propdsito de hostilidad contra determinadas clases 0 personas (“Iglesias”, Failos, 295:585). Sin afectar la garantia de igualdad, entonces, es factible legal- mente programar distintas remuneraciones, segin los convenios ¥ actividades (“Suérez", Fatios, 270:429). Pero, a su vez, ta Corte puntualizé que una diferencia econé- mica muy significativa (aproximadamente ta quinta parte), entre la indemnizacién dada a Ia actora, auxitiar a bordo, y 1a que hubiera correspondido por igual infortunio a todo trabajador en gencral, no DERECHO A LA IGUALDAD. 761 encuentra justificativo alguno, sin que quepa inferie en la especie razones de dienestar general 0 motives politicos, sociales y econd- ‘micos que la expliquen, encontréndose lesionado, por tanto, el prin- cipio de igualdad (“Dardanelli de Cowper”, Fallos, 306:1560), f) Sisrewas previsiovates. Aqui la Corte indicé que no viola 1 derecho a fa igualdad que In ley establezca diferentes plazos de prescripcién para distintos tipos de deudas previsionales ("Diorio”, Fallos, 307:582), 0 que determine aportes diversos, en graduacién ascendente conforme a categoriss y antigiedad (“Pedemonte”, Fa- Hos, 271:383), y, en generat, 1a existencia de multiples cegime- nes previsionales no idémticos entre s{, aunque el fundamento de sus distinciones sea opinable (“Camarotta", Fallos, 294:83, y “Tangati”. Fallos, 300:194), siempre que no exista una discrimi nacién irrazonable © propésitos persecutorios (“Marofias", Falios, 315482), &) Ausiro civ. Aqui se ha reputado a la indexacién, como se recordaré, un mecanismo indispensable pare asegurar Ia igual- dad de trato entre acréedor y deudor, ya que de lo contrario éste se beneficiarfa pagando realmente menos, de haber inflacion ("Pietra- neta", Fallos, 297:309; “Di Noia”. Fallos, 300:544, etc.) y, curio- samente, gue la prohibicién de divorcio vincular, contenida otrora en la ley 2393, afectaba la libertad de las personas, privande a los divorciados dei derecho a casarse (“Sejean”, Fallos, 308:2268), de- echo que, en cambio, tendrfan Ios solteros. En materia de alguileres, 1a jurispridencia de la Corte no en- contté Tesién al derecho de igualdad sila ley trata de un modo mis favorable a los solteros que viven solos (‘“Santin”, Fallos, 274:59). bh) Quiesras. El trato preferenciat dado a un bien destinado a vivienda, en un concurso, no importa para la Corte lesién a Ja iguatdad, teniendo en cuenta otro postulado constitucional, como es el de acceso a una vivienda digna (“José Chanza y Ci os, 304:684). Tampoco lo es exigir para Ia admisién del con- curso preventive la satisfaccién de las deudas previsionales, segiin el ant 8°, ine, 11, de la derogada ley 19.551, atento al respeto del principio de seguridad social (‘Gomez y otros", Fallos, 302:980), Y no obstante que no se requiera el mismo recaudo respecto de otras deudas.162 ESTATUTO DE LOS DERECHOS i) Pixzos PROCESALES PENALES Pata RECUPERAR tA LIBERTAD. La ley 24.390 establecid diversos términos para disponer Ja libertad de procesados que habicndo cumplido un lapso de detencién en prisién preventiva, no hubiesen sido juzgados en forma definitiva (presos sin condena”), todo ello como reglamentacién del art. 7°, ine. 5, del Pacto de San José de Costa Rica. La ley 24.390, sin embargo, excluy6 de sus beneficios a los sujetos vineutados con el {téfico internacional de estupefacientes, tratamiento diferencial que a Corte Suprema (“Alonso”, DJ, 1996-1-1046) no juzgo inconsti- tueional ni violatorio del principio de igualdad ante Ja ley. El caso del tréfico de drogas justifies para la Corte una solucién dis- tinta a las demés. {i} Iovacpan pouirica. El Pacto de San José de Costa Rica es- ppecifica que todos jos ciudadanos deben gozar del derecho a “te- nner acceso, en condiciones generates de iguatdad, a las funciones publicas de su pais” (art. 23, inc. 1, c). Tratamos este punto en el § 1171, concemiente a los derechos politicos. Kk) Rapiooirusiov. En “Asociacién Mutual Carlos Mujica”, con- siders que 1a exclusidn del régimen de concursos de ticencias de radiodifusién a las asociaciones mutuales, import6 una situacion de inrazonable discriminacién, fremie a las otras sociedades comer. ciales habititadas por la ley al respecto (Fatios, 326:3142), 1) Devos rustica, El distinto tratamiento de la deuda pablica sometida a las leyes argentinas y a la de otros paises no es incons- titucional si la diferencia normativa resulta razonable. apunta la Corte (“Galli”, Fallas, 3283690). 1) Ornos Auairos. Nos remitimos al § 995, en materia de igualdad en el cjercicio del derecho de enseiar y aprender, y al £968 en cuanto a la libertad de cultos. Sobre la igualdad en lax amnistfas, ver § 741; y en cuanto a igualdad de trato entve naci nales y extranjeros, 0 entre argentinos mativos, por opcidn y natu- ralizados, ver § 395 y 403, § 1008, Reoviactoy LEGAL DE tA 1Gvatoan, Lev 23.592. Este norma, usualmente lamada ley antidiscriminatoria, ha te- glamentado el principio constitucional de igualdad. Sw act. 1° prescribe: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja 0 de DERECHO A LA IGUALOAD 763 algin modo menoscade el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantias fundamentales reconocidos en la Cons- titucién nacional, seré obligado. a pedido del damnificade, a dejar sin efecto el acto discriminatorio 0 cesar en su realizacion y a reparar cl daiio moral y material ocasionados, A los efectos del presente articulo se considerarén particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religion, nacionalidad, ideologfa, opinién politica o gremiah, seX0, posiciGn econémica, condicién social 0 caracteres fisicos”. El art. 2 eleva los topes méximos penales para los delitos cometi- dos por persecucién 4 odio a una raza, religiOn © nacionalidad, 0 con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, nico, racial 0 religioso. El art. 3° incrimina a quienes part pen en una organizacién o realicen propaganda basados en ideas 0 feorias de superiondad de una raza 0 de un grupo de personas de determinada religién, etnia 0 color, 0 que justifiquen 0 promuevan la discriminacién racial o religiosa, También Jo hace en cuanto a quienes, por cualquier medio, alentaren o incitaren a la persecu- cién 0 al odio contra una persona 0 grupos, con motivo de raza, religién, nacionalidad 0 ideas politicas. El tenor del art. I° deja pendientes algunos interrogantes, en particular respecto de fa distineién entre actos discriminatorios ar- bitrarios © no arbisrarios, que necesariamente tendran que ser di- lucidados por la judicatura Temas como el derecho de enseiiar y el de asociarse, se vin- culan asi con Ia scleceién de alumnos y de afiliados segin pautas teligiosas o étnicas (p.¢j.. colegios confesionales, clubes de colec- tividades regionales o nacionales). También entra en juego el de~ recho de comerciar (p.¢j.. con respecto a ta discriminacién en Ia admisién de clientes a discotecas y confiterfas), Esto dltimo ha sido especificado por Ja reforma iniroducida por ta ley 24.782, que complementa a fa ley 23.592. En materia de ejercicio del derecho a comerciar, mo es irazo- rable que la reglamentacién del caso. si existe, exija cl ingrese irrestricto a los negocios de acceso pubtico, Tampoco seria irra- Zonable que esa reglamentacién deje a cada uno vender 0 no ven der sus productos, © permitir 0 no permitir el ingreso 4 quien de- see, atento, precisamente, a la libertad de comerciat. Sin embargo, a partir de la ley 23592, toda negativa a venta o ingreso debe ser64 ESTATUTO DE LOS DERECHOS razonable (sensata, legitima, justificada). Negar por la negativa misma, en un establecimiento donde para acceder a él no es nece- sario ser socio, resulta hoy irrazoaable. Negar por motivo de raza, sexo, religiGn, ideologia, etc., es mas irrazonable todavi choca con la ley indicada, y § 1009. Duscanunacion ivveRsA. LAS “CLOTAS aEMIGNAS” En su afan de extinguir la Wamada discriminacion perversa (esto 5, bo discriminacién intolerable que crea sectores 0 clases relega- dos), Ia doctrina de la accién afirmativa ha postulado potiticas de discriminacién inversa, esto es, de proteccién a las minorias dis- crimminadas. Una de esas vias de tutela ha consistido en fa instrumentacion de euotas 0 cupos benignos, en el ambito de ta educacién, Ia Vi- vienda y el empleo, Conforme a tal esquema, por ejemplo, un porcentaje determinado de asientos escolares debe estar asignado (como minimo) a personas provenientes del grupo o clase tradicio- nalmente relegado. Desde tales perspectivas, 1a discriminacién inversa parece ha- Har eventualmente justificacién: para lograr una suerte de repa- tacién histérica a centurias de intencionada y perniciosa discrimi- nacién contra ciertos grupos. y como herramienta de construccién de una sociedad més justa ¢ integrada. Slo asf puede alcanzar tuna legitimidad que siempre resultard polémica, ya que inevitable- mente acarrea la injusticia de tratar, también desigualitariamente, ‘a algunos de tos actuales herederos de los sectores 0 los grupos ‘otrosa explotadores. La reforma constitucional de 1994 ha admitido ta existencia de acciones positivas, segdn se anticip6, en los arts. 37 y 75, inc, 23, B) Disposiciones CONSTITUCIONALES ESPECIFICAS § 1010, Esccavrrup. - El art, 1S de la Const. nacional pro- clama: “En fa Nacién Argentina no hay esclavos: fos pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucién; y una ley especial reglard las indemnizaciones a que d€ lugar esta decla- DERECHO A LA IGUALDAD 165 racién. Todo contrato de compra y venta de personas es un cri- men de que serda responsables los que lo celebrasen, y el escriba- 110 0 funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisér el tertitorio de 1a Republica” ‘Ya en 1813, la Asamblea General Constituyente sancioné 1a “libertad de vientres", por 1a cual se reputs libres a todos los naci- dos en las Provincias Unidas del Rio de la Plata desde el 31 de enero de ese ao, Por tanto, los esclavos existentes al ser dictada la Constitucién de 1853 no eran muchos. Cabe aclarar que la tey de indemnizaciones a que refiere et art, 15 no fue dictada nunca, tal vez ante la inexistencia de preten- siones de resarcimiento por la libertad de los esclavos todavia existentes en 1853. De todos modos, implica un interesante caso de tesponsabilidad del Estado por actos (Ifcitos) constituyentes Linares Quintana). El Pacto de San José de Costa Rica afiade: “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y le trata de mujeres estén prohibidas en todas sus for- mas" (art. 6 ine. 1). § 1011. Tirvtos ve Nostezs. — El art. 16, parte It, de le Const. nacional sefiala: “La Nacién Argentina no admite precroga- tivas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales nj titulos de nobleza". En 1813, 1a Asamblea General Consti- tuyente extinguid los titulos de condes, marqueses y barones (21 de marzo) y prohibié el uso en lugares piblicos de ios escudos de armas, jerogiificos y distinciones de nobleza “que digan relacién a scitaladas familias, que por este medio aspiran a singulatizarse de los demas’ Segiin el derecho consuetudinario constitucional, la afirmacién del art. 15 de la Const. nacional, en el sentido de que no hay en la Republica titulos de nobleza, debe entenderse como que ni la Na- Cidn ni las provincias, expiden tales titalos. Pero sv uso esté per- mitido por una préctica inveterada, § 1012, Fueros rersonares. — El art. 16 de la Const. nacio- nal prohibe los fueros personates. En su momento constituvan vestigios de la estructura feudal y corporativa, inadmisibles en un766 ESTATUTO DE LOS DERECHOS 1égimen republicano atento al principio vigeate en éste, de igual- dad ante ta ley (palabras del convencional Gorostiaga, en la Con- vencién Constituyente de 1853). Tradicionalmente eran tres: el miversitario, el militar y el eclesidstico, ¢ importaban et derecho, para los pertenecientes a tales estamentos, a ser juzgados por sus pares. La Corte Suprema ha sostenido tradicionatmente que ta Cons- titucién elimina los fueros personales, pero no los reales, deti- vyados de ta naturaleza de las cosas o de los actos (“Capitén Ze- batlos”, Fallos, 101:405, y “Bignone”, Fallos, 306:655; aqut se indica también que el fuero militar puede provenir en razén del lugar, traténdose de delitos cometidos por militares en dreas suje tas a jurisdiccién castrense). Por ello, es viable el lamado fuero rilitar para los miembros de las fuerzas armadas, en funcidn de elitos perpeirados en tal condicién y violando normas militares, ‘como, por ejemplo, la rebelién encabezada por un militar. En tales casos se justifica la jarisdiccién militar en razén del art. 75, inc. 27, de 1a Const. nacional, que autoriza al Congreso a programar tribunales militares (“Espina”, Fallos, 54:584; “Mértola”, Fallos. 147:61, etc.), en foncién de las particularidades que requiere el proceso de la justicia militar ("Scotti Franchini, Fallos, 298:286) La Corte Suprema ha puntuatizado también que tos delitos propios del fuero militar son los que afectan Ia existencia de la institucién militar (“Videla”, Fallos, 310.763), y que no correspon- de dicho fuero si las presuntas ofensas de un militar a otro fueron vertidas por medio de Ia prensa y dirigidas a la opinién piblica, excediendo el Ambito castrense (“Presunta infraccién militar", DJ, 1992-1-740), § 1013, fponeroAo.— Bl art. 16 de la Const. nacional indica asimismo que todos los habitantes son iguales ante Ia ley “y admi- sibles en los empleos sin otra condicién que Ia idoneidad”. Esta regla, tan importante como poco practicada, enluza dos ingredientes vitales para una democracia bien entendida: igualdad y mérito. Su fuente tal vez més significativa es el art. 6° de la Declaracion de los Derechos del Hombre y del Civdadano (Fran- sia, 1789), que sefiala que Ia ley “debe see 1a misma para todos, sea que proteja o sea que eastigue. Todos los ciudadanos, siendo DERECHO A LA IGUALOAD 167 iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignida- des, cargos y empleos publicos, seain su capacidad y sin otra dis tincién que la de sos virtudes y talentos”. La regia constitucional es clara: no todos son iguales para acceder a los puestos piiblicos; debe preferirse a los mas idd- eos. A su vez, los no iddneos no dehen ser designados en tales cargos, La Corte Suprema, con acierto, incluye en el concepto de ido- neidad a exigencia de cubrir requisitos éticos (“Peluffo". Fatlos. 238:183), Es factible, asi, hablar de una idoneidad fisica, otra técnica y, una tercera, ética. La Corte affade que 1a ley puede es- tablecer diversas condiciones para ingresar en los empleos pil cos, siempre que ellas por su propia naturaleza no creen un privi- legio (“Tejerina”, Fallos, 307:2106). La norma que comentamos presenta algunos problemas exegé- ticos 8) Convicciones rouiricas, En la reglamentacién det principio de idoneidad, 1a Corte Suprema (en un fallo dictado durante un ré- gimen de facto) ha seitalado que no puede reputarse discrimina- cidn odiosa o atbitraria que el Estado exija de sus servidores que no profesen ideologias contrarias a los principios basicos de ta Constitucion (“Femnéndez de Palacios”. Fallos, 278:287), Tal tesis choca, sin embargo, con las prescripciones del art. I" de la ley 23.592, que prohibe precisamente diferenciar las perso- nas en funcidn de su ideologfa w opinién politica ‘Adcmas, impedic a alguien ef acceso a fa Administracion, 0 exeluirlo de ella por sus convicciones politicas, importaria crear tuna suerte de delitos de pensamiento, no compatible con et art, 18 de la Const, nacional, que s6lo permite sancionar hechos y no ideas. ” b) Prommrctonss 0 nemcreso. Algunas veces determinadas leyes, denominadas de prescindibitidad, han avtorizado la cesan- ‘ia de empleados de la Administracién publica, con la caracteristica de no permitir el reingreso a elfa, generalmente por un tiempo de- terminado, y algunas veces para siempre. Cuando el immpedimento para el reintegro era absoluto, Ia in- cconstitucionalidad era més rotunds; por ejemplo, respecto del art.768 ESTATUTO DE LOS DERECHOS 8° de le ley nacional 21.274 (“Epelbaum”, Fallos, 301:562, y “Mugnani”, Fatlos, 302:664), ©) Ciiusutas cowsriTuciowates D6 tooveIpsv. En ciertos casos, es la misma Constitocién la que disciplina los requisitos para ac- ceder a un cargo, por ejemplo. cuando regula las condiciones para ser diputado (art 48), senador (art. 55), presidente de la Nacién (art. 89, extensivo al vicepresidente) y miembro de Ia Corte Supre- ma de Justicia (art. 111). La duda es si por via de ley es posible aumentar tales califi- caciones. Parte de la doctrina, apoyandose cn lo afirmado por Is Corte Suprema (“Alejandro Bianchi”, Fallos, 248:398), responde negativamente, sosteniendo que si la propia Constitucién ha disci- plinado el tema, mal podrfa en estos casos el legislador ponerse mas exigente que ella (Bidart Campos). Sin embargo, cabe soste- nner que si cl legislador regula el recaudo constitucional de idonei- dad (art. 16), conforme a pautas razonables, no incompatibles con el marco republicano de la Constitucién, conforme a criterios no discriminatorios, esa regulacién puede apuntalar el principio de la idoncidad, mejorando y actualizando 1 mensaje constitucio: nal (ver § 450), €) Iooxeinan € wranoao. Siow, En ¢} Mamado “B., R. E.” (JA, 1997-1V-329, “caso del subcomisario”), 1a Corte afirmé que ‘en funcién de un interés superior al individual, no violenta al prin- Cipio constitucional de privacidad fa realizacién del examen Wes- tera-Blot, de modo obligatorio, para detectar ta presencia del virus del sida en un oficial de la Policta Federal, aun sin su consent miento; y que ello no afectaba tampoco ta ley 23.798. Indicé también que poser una buena salud fisica era un re- caudo razonable de idoneidad para desempeiiarse en la fuerza poli- cial, a cwyas ceglas se habia sometido voluntariamente el agente al ingresar 2 ella. § 1014. Jovazpso ante tas cancas reticas. El art, 16 de 1a Const, nacional, en su parte final, incluye otro precepto. La igualdad es fa base “de las cargas publicas". El coneepto de car. ga publica sera analizado en los § 1198 y 1199. En el dmbito del derecho administrative. el principio de igual- dad de y en las corgas ha sido ensayado respecto de la necesidad DERECHO ALA IGUALOAD 769, de compensar, por parte del Estado, los mayores costos aparecidas en Jos contratos administrativos que éste celebra con los particula- res para concluir una obra piblica, siempre que ellos, perturben gravemente el equilibrio financiero del contrato, resulten extraiios a la voluntad de las partes, etcétera. En tales casos, se argumen- ta, si no se autoriza la compensacign al contratista, 1a obra publica estaria beneficiando a la comunidad, pero serfa dicho conteatista quien estaria soportando, desigualitariamente, la mayor parte de la carga publica que implica afrontar 1a obra por la sociedad (Grani- io Ocampo). Por lo demas, Ia Corte Suprema ha sefialado que Is indemni- zacién al propietatio ante una expropiacidn es consecuencia preci- samente det principio de igualdad en las cargas pablicas (“Direc ‘cid Nacional de Vialidad”. Fallos, 303:1596), ya que al pasarse el dominio a la comunidad, todos deben contribuir a ello (p.cj. con impuestos), y no solamente el expropiado. § 1015. Discrmunacion sexvat. Anrecepenres. - En “Emi- lia Mayor Salinas", Ia Corte habia legitimado “la situacién de incapacidad de la mujer para el desemperio de Ix funcidn cfvica del sufragio". argumentando que el Congreso, al no habilitarla para tos comicios, habia actuado diserecionalmente en funcion "de los intereses generales de indole social y politica” (Fallos, 147-282), Es evidente que esta doctrina de Ia Corte respondid a pautas cculturales inexistentes en la actualidad. Desde el punto de vista politico, ta ley 13,010 reconocié (en 1947) los derechos electora- Tes de Ia mujer Desde el angulo normativo, cabe reiterar que el art. 75, ine. 22, dio rango constitucional a la Convencién sobre la Eliminacton de todas las Formas de Discriminacién contra la Mujer (Asamblea General de la Organizacién de las Naciones Unidas, 1979), y que Ja ley 24,632 aprobé ia Convencidn Interamericana para Prevenit, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. § 1016. Lev 24.012 oF curos rewentvos.~ Esta norma, com- plementada por el decr. regl. 379/93, modified el Cédigo Electoral Nacional, estableciendo en su art. [° un porcentaje minimo del 30% de mujeres en las Tistas que los partidos deben presenear en770 ESTATUTO DE Los DERECHOS Jos comicios. Implement6, pues, una “accién positiva” en favor del sexo femenino, La norma en cuestién dispone que “las listas que se presenten {por los partidos politicos] deberén tener mujeres en un minimo del 30% de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electos. No serd oficializads ninguna lista que no cumpls estos requisitos", Se refiere, pues, a las can- didaturas Hamadas “expectables” (con seria probabilidad de triun- far en a eleccién) La constitucionalidad de este precepto fue un tema discutible antes de la reforma de 1994, Las pautas jurisprudenciales pare legitimar una discriminacién inversa, segiin la jurisprudencia este dounidense, son, segin se apunt6, reparar una discriminacin his- ‘rica y evitar una discriminaci6n perversa de tipo encubierto, 0 de facto, irreprimible ~segiin Ia experiencia~ con una mera declara- cidn de igualded de trato (ver § 1009), La diseriminacién inversa es una suerte de antidiscriminacién inevitable sino es por me- dio, precisamente, de las cuotas benignas. En conereto, cabia preguntarse si en los partidos politicos ar- sgentinos ha existido una discriminacién sexual antifemenina grave y_miiliple, que de hecho haya actuado, pese a las reglas de anti- Giscriminaciin sexual de la ley 23.592 (ver § 1008). Después de la reforma de 1994, el debate gueda précticamen- te agotado. El nuevo art. 37 implam6, segin vimos, el principio de igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres en cl acceso a cargos electivos y partidarios, asegurindoio mediante “ac- ciones positivas en fa regulacién de los partidos politicos y en el régimen electoral”. Mas todavia, Ia disposicién transitoria segun- da indic6 que esas acciones positivas "no podran ser inferiores a las vigentes af tiempo de sancionarse esta Constitucién [alude al texto de 1994] y durardn lo que ta ley determine”. La ley 24.012, ppor ende, queda (en lo que atafe a Ia fijacién de los cupos) consti- tucionalizada, El cupo femenino futuro podria ampliarse, pero no restringitse (ver informe del despacho mayoritario, “Diario de Se- siones”, p. 4367, Obra de a Convenciin Nacional Constituyente 1994, 1. VI, p. 6032). § 1017. Ornas accioxes rosrrivas EN FAVOR DE LA MEIER. ~ Cabe recordar que el art. 75, inc. 23. comtempla medidas de accién DERECHO A LA IGUALDAD il positiva en pro de la igualdad real de oportunidades y de trato, asi como del pleno goce y ejercicio de los derechos reconocides por Ia propia Constitucién o por tratados internacionales vigentes so- bre derechos humanos, en favor de las mujeres. Debe advertirse que esas acciones positivas -cuya instrumen- tacién conereta queda a criterio del legislador— no se reducen a la tutela de los derechos emergentes de los pactos, convenciones 0 dectaraciones que tienen rango constitucional segtin el art. 75, ine 22, sino que aluden, genéricamente, a los derechos humanos pro- Venientes de cualquier tratado, El ant. 75, inc, 23, afiade una twtela especial para “la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. La norma da sus- tento a la admisién del aborto terapéutico (cuando entren en con- flicto la vida de ta madre y la del nasciturus), alternativa que en algunos paises, p.c)., Chile, ha provocado una discusion sobre su constituctonalidad. § 1018. Homosexuatinan ¥ ransexuatiswo.— ES constitucio- nal negar a homosexuales el acceso o la permanencia a ciertos car- 08, 0 el ejercicio de determinados derechos? En “Comunidad Homosexual Argentina”, la Camara Nacional Civil, Sala I, siguiendo un dictamen de la Academia Nacional de Medicina, reput la homosexualidad no como una enfermedad, sino como una desviacién del instinto sexual normal, desvalioso para ta moral pdblica argentina, segiin los criterios éticos y las costumbres aqui imperantes, sin perjuicio de que se advierta una mayor comprensi6n, tolerancia o respeto hacia las personas komo- sexuales (DJ, 1990-2-721). La Corte Suprema reput6 razonable fal criterio, estiméndolo no arbitrario (LL, 1991-E-679). Aunque la doctrina precedente sirvié para negar personeria a la Comunidad Homosexual Argentina, reputindola asociacién no ‘til por no contribuir al bien comin (ver § 986), la pregunta, en teste sector de los derechos personales. es si de ella pueden €x- traerse criterios para establecer discriminaciones hacia tos homose xuales, © para no impedit que particutares realicen actos discrimi- natorios hacia cllos (p.ci., no designdndoles en cargos docentes, no admitiéndolos en colegios 0 universidades privadas). En el ambito militar, 1a polémica ha sido acentuada, en particular sobre si es constitucional exeluirlos de las fuerzas armadas.m ESTAFUTO DE Las DERECHOS Por lo dems, los siltimes aos regisiran una mayor acepta cidn soesal de 1a homosexvatidad, retrstada, por ejemplo, en ta ad- misién lepislativa, en 1a Ciudad Auténoma de Buenos Aires, de uniones civiles™ entre parejas del mismo sexo. con significativas, proyecciones en cuamto a bienes y acceso a servicios previsionales, Unos pocos paises han adoptado el matrimonio homosexual (v.er Bélgica, Espana, Holanda, Canad). y la misma Corte Suprema de los Estados Unides de América, en “Lawerence v. Texas”, abando- 16 en 2003 el precedente de “Bowers”. y declaré inconstitucional una ley de ese Estado, que reprimia penalmente relaciones, homo- sexuales, por mas que fueran practicadas por adultos, en privact dad y con total libre consentimiento. La mayoria de la Corte dio 2 entender que el mbito de la intimidad tenis una especie de blin- daje respecto de la moral piblica, y que ésta no tenfa relevancia como para castigar a homosexuales por su mera condicién de tales ‘Sin embargo, aun en “Lawrence ¥, Texas”, la mayoria del Uibunal no se expidid en el sentido de si la Constitucidn estadounidense garan- tizaba como derecho fundamental la condicién de ser homosexual El art, *, parte 2, de Ja ley contra las discriminaciones 23.592, parece provocar la misma conclusién, al seprimir genéricamentc las discriminaciones por motives de sexo. Tanto © més problematico que el caso anterior ha sido el de los transexuales. Varios tribunales estadounidenses han sostenido que la prohibicién de discriminar segin el sexo, contenida en la ley de derechos civiles, no los protege ("Voyles v. Davies Medical Center"), ¥ que un hombre que cambia de sexo quirirgicamente no puede alegar esa mutacién, para eximirse de mantener 2 s ex esposa (Corwin). El tema se encuentra evidentemente en pleno debate y transiciin. En principio, el texto de la ley 23.592 no fa- Cilitaria ta exclusion de un transexual. como tal, de los sujetos alu didos por su art. T° in fine (vee § 1008). Nos remitimos, por lo demas, at § 986, y el § 1105, sobre el matrimonio homosexual § 1019. Srrexcrow consritucrayal Det rvolceNa. -La Asam lea General Constituyente del aio XIit abolié ciertos institutos del periodo hispanico [miza, encomiendas, yanaconargos y servi cios personales) lesivos de la autonomia y de ta paridad de trato egal con los aborigenes. Dispuso alemés que “se tenga a los DERECHO A U9 IGUALDAD 17 mencionaos indios de todas Jas Provincias Unidas por hombres perfectimente libres, y en igualdad de derechos a todos los demas cludadanos que las pueblan”. En sw anterior art. 67, ine. 15. la Const. nacional conferia al Congreso el “conservar el trato pacifico con los indios, y promo- ver la conversidn de ellos al eatolicismo” La reforma constitucional de 1994 derogé aquel precepto y lo sustituyé por otro (art, 75, ine. $7), con un contenido juridico y uun mensaje politico reivindicative de los aborigenes, por cierto bien distinto al anterior. La nueva cldusula, aprobada por unani- midad en la Convencion Constituyente (“Diario de Sesiones”, p. 4067, Obra de fa Convencién Nacional Constituyente 1994, 1. V1, p. 5869), carecié lamentablemente de un debate que aclarara algu: 08 de los puntos oscuros que contiene, En concreto, el nuevo precepto, sitvado entre las competen- clas del Congreso, imporia en verdad una suerte de “contrabando normativo” del constituyente. ya que alude a puntos concernientes a la Primera Parte (declaraciones, derechos y garantias) de la Cons titucidn, y establece las siguientes pautas para las politicas legisla- tivas federales, 8) PREERSTENCIA ETMICA ¥ CULTURAL DE_LOS PURBLOS INDIGENAS ak- cexrivos, Se trata de_un enunciado de tipo histérico, mas propio del Predmbulo de Ja Constitucién que de una norma referida 8 las atribuciones det érgano legislative. De todos modos, cumple, como escribe Bidart Campos. un papel simbélico y de reparacion histéri- ca hacia comunidades habitualmente marginadas y pospuestas by Resesro a su wenrioso. Se trata de un derecho grupal 0 colectiva de los pueblos indigenas. Ello involucra la tutela de su idiosincrasia, idiomas, religiones y costumbres. Afortunadamen- te, fa Convencién Constituyente sie acepté Ia propuesta de la ley de convocatoria 24.309, de “garantizar la identidad émica” de tos aborigenes, norma que, de intexpretarse Hteralmente, pareefa justi ficac politicas de purificacién racial y de interdiccién de mattimo- nios multieiaicos ©) Derecho a una eoucacton siiNgbe © wrercutturat. ES une directriz complementaria de la anterior. La lev de educacién na- tonal 26.206 coincide con este precepto tart, 11, inc. 74 ESTATUTO DE LOS DERECHOS ) PERsoNenIs suntozca OF Las cComunonvES iwolgeMAs. La Cons- titucidn estadounidense, en su art, I, secc. 8, considers a las iibus indigenas como sujetos con aptitud para celebcar convenios con el Estado. En cambio, en el texto de la Constitucién argentina de 1853-1860 no habia tal reconocimiento de personeria juridica, ma- teria que se delegaba a la legislacién infraconstitucional (CSIN, “Guari", Fatios, 155:302). La reforma de 1994 cambia este panorama, y por voluntad del constituyence, fas comunidades aborigenes son ahora personas juri dicas, con independencia de lo que al respecto diga el Cédigo Ci- vil, A falta de reglamentacién iegal, esto obliga a recurrir al de- recho consuetudinario para definir la afiliacién a tales asociaciones y sus autoridades. ©) POSESION ¥ PROPIEDAD COMUNTTARIAS DE LAS TIERRAS QUE OCUPAN resorcronaiatevsé, Tambien por expl(cita decisi6n del constituyen- te, las comunidades de seferencia pasan a see propietarias y posee- doras de las tierras que fradicionaimente ocupan. Por ende, aun- que esa ocupacién no haya sido animus domini, siempre que fuere durame un tiempo muy extenso, casi inmemorial (¢1 apto para con- figurar una situacidn de “tradicion”. y que por ende debe superar con creces una posesién veinteanal 6 treimafal), nace para ellas, ¥ con prescindencia de las reglas civilistas, ua titulo de dominio. Las tierras “que tradicionalmente ocupan” pueden estar en 1a esfera del dominio nacional (cosa rara, habiéndose desprendido 1a Nacién de los territorios nacionales, aunque podria tratarse de zo- nas situadas, p.ej., en los parques nacionales), provincial © priva- do. En cualquiera de estas dos dltimas hipétesis surge el interro- gante de si la transferencia de dominio que puede provocar el art. 75, ine. 17, genera o no a los damnificados (p.ej., terceros propie- trios formales de un lugar ocupado por indios), el derecho a re- sarcimiento, Sin embargo, teniendo el derecho de propiedad garantia tam- bién (ransnacional (p.cj.. art, 21, ine. 2, del Pacto de San José de Costa Rica), subsiste la obligacién argentina a una justs indemni- zacién En “Comunidad Wichi", la Corte Suprema ha ateadido un caso de expropiacién para jnstaurar una propiedad comunitaria de abo- rigenes (Fallos. 326:3258). DERECHO 4 LA IGUALDAD ns 1) ENTREGA NE OTRAS TIERKAS APIAS F SUFICIENTES PARA EL DESARKO- t10 muwane, Continuando con su ambigtiedad semantica, el nuevo texto contempla 1a “entrega” (expresidn que no conereta la fuente Juridica de esta trastacién: gcompraventa, donacién, comodato, Jo- cacidn?) de otras tierras (aparte, entonces, de las wadicionalmente ‘ocupadas) para cl pleno desarrollo de las mismas comunidades. 18) PARTICIPACION DE LOS INDIGENAS EN LA GESTION REFERIDA 4 SUS ECURSOS NATURALES A LOS DEMAS INTERESES QUE LOS AFECTEN, La Te- daccidn, igualmente difusa, no aclara cules son “sus” (los} recur- sos naturales de los indigenas. Ademés. e] derecho que se les confiere de participar “cn la gestidn” de sus recursos e intereses. peca también de imprecisiGn, por cierto excesiva, Tampaco de- termina Ja norma el modo minimo de participar en tal “gestidn’ by Pronieoan comuniranis. El art. 75, inc. 19, declara inena- enable, intransmisible € insusceptible de gravamenes 0 embargos <1 dominio colectivo de los pueblos indigenas. Se trata de un ‘nuevo tipo de propiedad, no contemplado por el Cédige Civil, pri twa facie titivo de los indigenas -previstos como grupos, y que hace recordar al sistema de las “manos muertas” que el Cédigo Civil intenté superar. De todos modos, es urgente que Ia legis- laciéa civilista regule este institute, La nueva norma constitucional alenia que “las provineias pue- den ejercer concurrentemente estas atribuciones” (art. 75. inc. 17). La regla significa una habilitacion constitucional federal para Iss provincias, y no un deber para ellas, a fin de sancionar normas pa recidas en sus respectivos ambitos. Varia constituciones locales han tratado el tema, por ejemplo, la de Rio Negro (art. 42) La ley 24.071 aprobs el convenio de 1a Organizacién Interna- ional det Trabajo (OFT), en favor de los pueblos indigenas, que tutcla su integridad ¢ igualdad de trato (art, 2°), propiedad sobre ta tierra que ocupan tradicionalmente (art, 14), reconocimiento a sus costumbres y derecho consuetudinatio (art, 8°), etcétera $1020. Accrowes rosrrivas Pana MNOS, MUJERES, ANCIANOS Y piscarncrrapos. ~ El nuevo art. 75, inc, 23, de la Const. nacional obligt al Congreso a legisior y promover “medidas de accién post- tiva™ que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. ¥ el pleno goce y ejercicio de los derechos enunciados por 1a Const16 ESTATUTO DE LOS DERECHOS tucign y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos hhumangs. “en particular respecto de los nis, las mujeres, los an- cianos y Tas personas con discapacidad” Respecto de los nivios nos remitimos a § 1113, y en cuanto a las mujeres, al § 1OLS y siguientes. Con relacién a los ancisnos y discapacitados, los miembros informantes del despacho mayoritario no aclararon mayormente cl tema ("Diario de Sesiones”, p. 4595 y ss. Obra de fa Convencién Nacional Constituvente 1994, t. VI, 6153 y siguientes). El texto constitucional propicia normas protecloras de las personas mayo: res y de los individuos con problemas de capacidad, mediante me- canismos de “discriminacién inversa” en favor de ellos. En otras palabras, se constitucionalizan actos de desigualdad en pro de per- Sonas que requieren un apoyo estatal mayor que el brindado a su- jetos con plenas aptitudes psicofisicas En esta materia, In ley 22.431 instruments ef “sistema de pro- eccion integral de las personas discapacitadas”, con normas espe- ciales sobre salud, asistencia social, trabajo, educacién, transporte y arquitectura diferenciada ‘Sobre esto ultimo, In ley 24.314. modificatoria de la anterior, obliga a suprimir tas barreras fisicas en los émbitos urbanos, ar- Quitecténicas y del transporte, con el fin de lograr el acceso de las personas con movilidad reducida (art, 20). precepto que ha dado Togar a acciones de ampaco para su concreci6n y puesta en précti ca, A su vez, $a ley 24.657 ha creado el Consejo Federal de la Discapacidad § 1021. Furwres ivrervactonates covsriructonatizapas. ~ Los tratados de derechos humanos constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con la igualdad. Declaracion Americana de tos Derechos y Deberes del Hom- bre (Predmbulo, arts. II y XII), Declaracion Universal de Derechos Humanos (Predmbulo, aris. P, 2°. 4, 7, 10, 16, 21, 23, 25 y 26), Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales Cultwrales (Preambulo, arts. 2°. 3° y 7°). Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Politicos (Predmbulo, arts. 2° a 4°, 8°, 20, 23, 24, 26 y 27), Convencién Internacional sobre I Eliminacién de todas las For- mas de Discriminacién Racial (arts. 1° 2 7°), Conveneién America- DERECHO A LA IGUALDAD m nna sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Ricad fans, 1°. 8%, 13, 17, 23, 24 y 27), Conveneién sobre la Eliminacion de (odas las Formas de Discriminacisn contra 1a Mujer (arts. 1° a 16). Convencién contra la Tortura y ottos Tratos o Penas Crueles, Inkumanos © Degradantes (art. I*) y Convencién sobre los Dere- cchos del Nite Gers, 30 ¥ 30).