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NINA PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS

DC)<;lora t'll Derechu y Cier.cias ~oeiales. _- Docente en b Ctedra de DercdlO Hom:rlO
en la Universidad Cat"lica de EUt:n()~ f\jn-,~. - Miemll[() tlf'1 Institl1t" ,It' T'1\'t'~lig.('i(!n
de Derecho Hornano y Cmnico d~ la Universidad del Salvador. _ Secretaria de b
Justicia Nacional en lu CrimjJl~I.

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DERECHO DE FAMILIA
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DERECHO ROMANO
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PrJogo del Doctor

JOSE IV!. CARI\MES rElmo

1'1Ofeso( Titular de Deu.'c'o HOlTlanu

LERNER

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BUENOS AIRES

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PROLOGO

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1NV!5rIGACIOI,'"
IURIDICA5

Son bien conocidas /115 dificultades con !fue tropieza

el alumno universitario cuando se disjJone a etnjxrender
la jJrej,aracin del Derecho Romano, }natnia tan imj''''''
tante corno til.
A 51fhsanarlas es t eHnoninada esta o{na de la
Dra. Nina Ponssa de la Vega de Nlig/lens, que sigue la
rns reciente doctrina italiana en la rnatfria) y exjJo'rle
en clara sn:sis temas c"yo desarrollo exigira la con,
5ulta de diversas uentes (Iue jrro(cden de otros j](lises
y ({ veces en idionut ex tnnLje ro , 1WT lo (jHC (jHf'dan fllera del alcance de la inmensa Jna)'orz'a del est//{liantruto.
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I.Ml'iU:SO .EN
- - - - - - - - --

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La autor'l, poseedora de una vllsta cultura y de reco'

nacidos conocimientos cientficos, 1)1/{[0 sin duda haber
efectuado Ul1Jl tarea honda de estudio e investigacin;
fJeTO (:n lJflse a la eXj)eriencia adquirida como Profesora
de Derecho Romano, ha jJreferido en ramlJio el camino
de la ,m!,lidad para oTientor al estudiante, y as ha
jneparado el presente trabajo, il Tr/flllera de puente o
gua jillra investigaciones fut1lras de mayor profundidad,
en lo [unl comiste tnecisamente In wjJacitacin q"e
debe jJrocurarle la Facultad.
La ohra armoniza, actualizando su contenido) l(]s
dor/rinas -romanistas nmtemporllfwl) TcjJreseuladas flOr
.tratadistas italianos y espaoles.

,\JlCI'.NTli'<A

-----------

Queda hcch(, el depsito que prcv la Ley 11.723

Pero su nUl).1or mrl.to estri. ba en la contri Ullcin

'l ue imjJorta /la;'a allanar, con notable sencillez en el

EDICIONES LEHNER, 1964

ISAHEL LA CATOLlCA 622
liucnos Aires - H. Argentina

1"

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\",

estilo, los inconvenielltes sel1alados al principio; )' en

ese sentido resulta notoriamente didctica. A parte de lo
cual, eVlta el peligro de las notas tomadas en clase, que
IJor razones obvias suelen contetler errores.
Sirvan estas breves consideraciones para sealar la
inqnietud de la autura, y la utilidad que esta obra, que
recome}ld(uno~ calurosa'Jncn!r',. tiene para el estudiante)
y aJn como ,intesis para el tratadista y el estudioso.
JOS}:

M.

lNTRODITCCION
Esta obra se ha escrito eS1wcia/1JIente pam uso del estudiante
universitano ..Mediante la sobriedad en los detal1c.'i y claridad en
la exposicin, se procuran ohriar 10's escollos con ClIe tropiezan
!(ludlos que se inician en la Cicncia del Derecho, MUe la materie
(fue es funda11leltto del Derecho Privado.

CARAM:S FERRO

Octubr:: 15 de 1964.

Los trmados sobre el Derecho "le familia (>/1 la Legislacin

Homana, 1mr ser casi todos de origen extranjero presentan Jjficltlta(JC's en la traduccin l' hacen referencias al Derecho de su:;
re:ipectivos paises. En e( desnrrollo sencillo. sin pretensin cie/ltfica y con espl!cial alusin al Derecho Arg,eutiJ1o, se 1/Q tenido el
propsito de allanar estos lJroblenws,

Con esta hase, quienes tengan inquietud 1;'11 l'rofwulizar 10_'7

temas considerados en t:ste libro, cllco/ltrartn Ilhierto el cmni-r)
hacia los grandes tratadistas en la materia.
NINA PONSSA DE LA

V ECA

DE J\1WUENS

CAPTULO

L;\ FAMILIA ROMANA

] ,-J\CNAC]ON,
La familia en el Derecho Romano tiene sentido y ~\lcance
distinto ul de la familia moderna. Estas dos clases de rch.ciones
f~miliarl's, la tIue conocemos en la actualidad y la que exista en

el viejo mundo romano han iuo poco a poco identificndose, hasta

que desaparecida b organizacin familiar antigua se llega paulatinamente a la moderna. La evolucin es larga y lenta a travs de
los afos. Slo en las ltimas elahoraciones legislativas de ]ustiniano

el concepto de famili] se asemeja al nuestro, especialmente en 10

l]Ue concierne a dos institucones funlbmentales, tIlle son la tutela
y la curatc1a. En las dems rebciones familiares la transformacin
se completa en las 11lIe\'~lS sociedades que surgieron a la cada del
mundo romano.
La familia romana en sentido propio es un grupo de pcrsona~
unido por la jefatura de uno de sus miembros, es decir un conjunto de individuos que vi\'l:n sometidos al poder domstico de un~
sob autoridad. Pero cabe ha'cer notar quc el vnculo que une a
estas person;:s es la sujecin a su jefe Harnado "Pater Famili;]s", COIl
un lazo de naturaleza civil o juddico, v no de parentesco corno
lo entendemos actualmente.

Con el trmino "Patel Familias" los romanos no hacen referencia a la idea de generacin o de paternid<ld, ni siquiera aluden
al concepto de descendencia, sino exclusivamente a la situacin de
autonomb y poder de mando sobre b f;]milia. De ah que en el
Derecho Roma'no 1:1s expresiones ((Pater Familias" y "Filius Familias" no tienen el sentido actual de padre e hijo, sino de autoridzd

Il

T
de uno de sus miembros y sumisin de los otros CO!1 respecto a l.
La familia romana se nos revela como nacida con fines que
trascjenden el onlen domstico, es decir como un organismo poJitico, con mrJs ele defensa social.

El grupo de personas unidas bajo la Hmanus" {} ~implemel1lC

Upotestas" cerno se la denomina mns tarde, es 1a familia "agnatitia".
El, bzo que vincula esta familia no es biolgico como en 1a familh
moderna, sino civil, y responde netamente al concepto jurdico de,
autoridad y sometimiento a una jef:1tura. De la familia se forma
parte en tanto se est bajo la "potestas" o autoridad domstica del
'Pater". De ah que esta sumisin comn sea la argamasa que une
a la familia y a sus miembros o Hagn:J(Jos". A la muerte del "Pater
Familias" el vnculo civil de la Hagnatio" no desaparece, sino que
subsiste y es ejcrcillo DOT alg{m miembro de la familia que se
transforma en "s1li iuris".

Aparte del sentido que hemos sCiiabdo, la palabra familia se

emplea tamhin como sinnimo de p~ltrimonio o herencia, como
por ejemplo la "actio famili2e crciscunJe" o sea la 'lccin para pe_
dir la particin de la herencia, o la 'familiac rustica", urbana o
"pecuniaque", referida a los esclavos que formnn parte del patrimonio. Rec.in en la poca romano--hizantina se comienza a utiliz;!r
el trmino familia en el sentido moderno.

Se h:l aludido a 1a famili::J romana como un conjunto de pcrsonns sujetas a b 3utoridad de un efe Ihm;Hlo "Patcr Familias",
y a los s0111etidos a elb, los llamados "Filii Famili'ls". Esta autnridad es conocida con el nomIne de ma!1us" o Upotcstas"; el UPatf'l'
Familias" e:; umi imis" poruue no (kpl'ntle de la <lpotestas" (k
nadie, en t:mto que los "filiifamilias" son Ualicni iurb" porque
estn baio b "manus" o Upotest;s" del 'P:1te}'''. Este grupo bmili3r
as descripto es lo 'lUl' se llam b familia "agnatitia" y el lazo que
une a bs personas que pertenecen a una sob familia, es decir la
sumisin :1 Un jefe se: llam Hagnatid'.

El poder del "Pater Familias" se extiende mns all de las perque componen la familia "agnatitia"; segn Cic2rn, se
ejerce tambin en el terreno religioso por cuanto r~l 'Patcr" es el
sacerdote del grupo familiar que celehra la "sacra privata" o culto
domstico. Asimismo se ver mns adelante al trat;)r los peculios
el poder quc ejerce sobrc los bienes.

SOllas

PERSONAS QUE INTECRAN LA

"ACNATITIA",

Las personas que integran la familia "agnatitia" son el "Patcr

Familias" o jefe y los miembros sometidos a su potestad o Halieni
iuris". L:l familia romana puede decirse que comprf'nde vnrias familias en el sentido actual de la palabra. Todos loe; descendiente",
legtimos por va masculina forman parte de eJIa, cualquiera sea
su edad o situacin. E1 cxtrai'io incorporado por adopcin, o los,
sometidos a la IIpotcstas" paterna por haber sido vendidos o cedidos por otro IIPater", tambin forman pJrtc de la familia "agn:ttitia" .
Ampliando lo dicho, En el orden relativo a las personas se
distingue en primer lugar la potestad ejercida soore las mujeres
que formab~n parte de la familia. La mujer al casarse con el "Patcr
Familias" o con alguno de los 'filiifamilias", qUf~da sometida :~
su poder dcmstico, siempre que se cumplan ciertos requisitos que
se vern ms adelante al estudiar el matrimonio (matrimonio "cum
manu" o "uxor in manu"). Esta potestad sobre las mujeres se llam
manus maritalis". En segundo trmino la upotestas" ejercida sobr..:'

De 10 dicho se desprende guc el u:Ilieni uris" carece de capacidad jurdica plena, pOco cuanto se halla sujeto :1 la potestad del
UPater", en tanto que este ltimo puede ser titular de toda c1a~e
de derechos, y goza plenamente de capacidad jurdica. Por otra
parte b incapacidad jurdica del ualieni iuris" no le impide ser
titular de determinndos derechos tales como el 'ius sufragii" y el
uius honorum" dentro de la esfera del Derecho Pblico, es decir el
ejercicio del voto en los comicios v el ser clegido magistrado. En
cuanto al Derecho Pri\'ado tamhin tiene c1pacidad para contraer
lIiustae nuptiae" o matrimonio legtimo y an puede desempeat
alguna tutela. Por c110 se ha :l.firmado que el Derecho Privado Romano es durante su poca verdaderamente romana el Derecho del
'Pater familias". Con el correr de los tiempos \'n. disminuyendo lit
autoridad y capacidad del "Pater" y correlativamel1te jer;:1f(luizn~
dose la personalidad de los ufilii".

12

PA~ULIA

13

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Jos IIfiliif3mil:Js" y sus descendientes llamada "manus paterna"

o "patria pote stas", de la cual estn excluidas las mujeres gue hubiesen contrJ.do mairimonio "cum manu", en cuyo caso pasan a
integrar la familia del marido. En tercer lugar el "Pater" tienL!
poder sobre los "filiifamilias" de otros, que hubieran sido vendidos o cedidos_ 1\ este poder se le llam "mancipillm", porque el
"filiifamilias" vendido o cedido se convierte en 2scIavo 1. Finalmente la potestad sobre los esclavos se indica generalmente con el
nombre de "potcstas" G Hdominic3 potestas", en razn de que el
esclavo es objeto de dominio.
La inclusin de un "filiusfamili3s" en cJ seno de la familia o
sea el vnculo de "agn:lcin" se regula de un modo anlogo al de
la adopcin de Ja ciudadana ('n un Estado. La sumisin a la soberana dd "Pater" crea una situacin similar a 1a del ciudadano
frente al E~tado. Analoga entendida en cuanto a su concepto, no
en 10 referente a los detalh.'s y formalidades. El primer ttulo por
el que se ;:dquierc b cualidad de miemhro de una familia es el
na'cimiento legtimo, de manera IXlrC'cida como por el nacimiento
:-;c obtiene 1a ci udndanb de un p:1s.

La mujer por ffi;Jtrimonio <icum rnanu" sale de b familia "agnatitia". Por 10 tanto los descendientes por va materna no son miembros de Ja fnmilia ya que pertenecen a la de su padre. Es deci-r que
el solo hecho del na'cimicntCl de los hijos tenidos por el "Pater" en
{(justa'e nuptiae", () los nacidos de los respectivos matrimonios de
los ~'filii familias" varones, ya creJ el vnculo famiJiar de lIagna'tio".
Por medio de la uconventio in manum" de la mujer que se casa, sea
con e1 "Pater" o con :1Ign "filius", t;J'mbin se crea el vnculo de
sumisin a la "potestas" paterna, es decir que la mujer entra a
fonnar parte de la familia de su cnyuge.
La adopci6n, que es la recepcin 11evada a caho por el Pater
Familias" con respecto a un extra'o, crea el vnnJJo I<a,gnatitio".
Cuando la adopcin se efectlla en relacin a un "filiusfamilias"
La situacin del esclavo es distinta a Ja del hijo vendido o cedido.
aunque ambos se enCllcntr311 en una posicin parecida. Para ampliar el
concepto, ver "ImtitucioIl2~ de Derecho Prii.'ado Rom,ano" del Pra[. C;"
1

rams Ferro. Ed. Pcrrot, 1963.

se llama adopcin propia y si el adoptado es otro "Pater Familias\>

se denomina "adrogatio" o arrogacin, y trae como consecuencia
colocar bajo la potestad del "Pater Familias" adoptante no slo al
"Pater" adopt;ldo sino t;-mhi{>n {1 tndos sus "Filiifamilia<;".
As como hay diversas mJneras de ingresar en la familia
"agnatitia" hay variD.s formas por las (lue se rompe el vnculo cre:ldo, tales como la emancipr.cin, la adopcin, y el matrimonio

cum manu .
La agnacin comprende a los que estn bajo b potestad paterna, a Jos que han estado (cuando el "Pater Familias" mucre lo~,
descendientes continan sien.do agnados del difumo), y a los que
nunca estuvieron bajo su potestad pero que lo est,l1<:m si el "Pater
Familias" viviera (las personas por nacer).
ji

2.-COGNACION.
El nexe' biolgico constitutivo dd parentc:;co Je sangre es designado por los romanos, "cognatio" o "cognado naturalis". La cognacin es el vnculo familiar de sangre en el sentido moderno, es
uecir ente una persona y su dcscendenci:.l.
A pesar de la primordial importancia de la familia "agnatitia"
romana con su vnculo civil y no sanguneo, la familia natural ()

"cognatio" tambin produce efectos jurdicos. Por oemplo en nteria de rr:.pedimentos para contraer matrimonio y en lo referente
a tutela y derecho sucesorio l.
Paulatinamente y a medida que el Derecho de Familia va
evolucionando hasta la familia natural, la i<cogn'ltio" adquiere
preeminencia sobre el vnculo civil o agnacin. En una transfor,
macin que dura siglos, el desarrollo de la familia natural que va
suplantando a la "agnatitia", comienza a perfilarse en las cons[~
tuciones justinianc:ls y termina su cvolucin ms :Jll de la cada
del mundo romano. La "manus" cae en desu~o, las facult2dcs del
"Pater" disminuyen, la capacidad patrimonial del "alieni iuris" va
1 Conviene recordar qcle la cognacin no siempre tiene igual extensin.
As, el pretor no admite b servil en la "bonorum possessio" 3b-intcstatn,
pero s se tiene en cuenta para los impedimentos matrimoniales.

'15
14

rl

adquiriend un especial desenvolvimiento y los enuncipados dej;m

de ser totalmente ajenos a la familia de la cual salieron. Es as (lUC
primitivamente en materia sucesoria tienen preemillencia los "agnadas" hasta que el pretor se manifiesta en favor de los cognados,
pero slo bajo ju:;tlni<lJlo por la::; f~ovdas lIt: y ]27 desaparecen
los privilegios de la agnacin y el parentesco natural o cognacin
basta para conEer ir derec110s sucesorios.

En el Derecho Romano el parentesco de sangre o consanguneo se computa a lus fines de sus consecuencias jurdicas en lne:Js
y grados. Le lnea pueuc se!" recta, en forma ascendente uescendente; o colateral. La lne~l recta es la serie de individuos eng.cndmdos unos por otros, por ejemplo abuelo, padre, nieto, hisnietu,
constituyen una lnea descendente; y padre, abuelo, bisabuelo,
forman una lnea ascendente. La lnea cobteral ("transversa linea")
es la constituida por los parientes que no descienden unos de otros,
pero que c::::tn vinculados entre s por un antepasado comn. As
por ejemplo hermanos, tos, sobrinos.
Se llama grado el vnculo entre dos personas. El grado es la
unidad de mcuic!1 ele relacin de parentesco. En la Une3 recta,
cada gener:Jcin constituye un grado, de ah (llle haya tantos grados
como" generaciones. El p:nentcsco se expresa por c1 nmero de
generaciones; por ejemplo entre padres (' hijos hay una sola generacin y por lo tanto son parientes en primer grado; entre abuelo
y nieto hay dos generaciones, es decir parentesco en ~cgundo grado.
El parentesco en lnea colateral se cuenta sumando el m'l.
mero de grados desde la persona cuyo parentesco se quiere como
probar has!3 el tronco comn y desde ste hasta el otro pariente.
As por ejempJo dos hermanos son parientes en segundo grJdo porgue cada uno de ellos dista un grado del comn progenitor. De la
misma manera, el parentesc r) entre to y sobrino cs de tercer graJo
y entre primos hermanos de cuarto grado, ctc.
El parentesco por afinidad es e1 que une al cnyuge con 10s
parientes del otro cnyuge. La {{3ffinitas" o parentesco por afini,
dad se mide de la misma manera que el parentesco por consanguinidad. El modo de contar 105 grados de parentesco en el Derecho Rom::lno es igual al del Derecho Argentino. En efeCto, Io;s
artculos 346 y siguientes del Cdigo Civil son ilustrativos en lo

16

(Jue respect: ; la inf'luencia del Derecho Rumano en el actual, y la

nuta del ~~I tculo 352 hace alusin directa a bs Institutds en la
mxima ".:;('mper generata persona gradum adjicit".

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3.-CENT1UDAD.

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TEORlAS llCEHCA DE SU OHIGEN. LA CLIENTELA, DEDEHES

y DEHECllOS.

IlacicnJo una hreve lncursit')}1 histrica en los comienzos de

Homa se recordad la 1cvcnda
conocida en cuallto a su orioen.
Los
'
n
detalles vinculados con la fundacin de noma sr encuentran en la
"Eneida" dt, VirgiIio, compo~icin potica que puede ser con si de
rada como un complemento de los poemas humricos. Sin llegar e11
este punto;] tratar la crtica histrica y la revis,jn, que en base a
la anllleologa, antropuloga, lingstica y epigrafa, a la (Iue fue
:;umetida la mencionada obrJ, por razones didcticls se cxpulldd.
un bre\'c resumen de h mbma.

:'

Segn la narracin de Virgilio, Eneas, hroe troy:UlO, huye

de su patr:a en compab de su hijo Ascan!u, Iogr~:ndo Jesembarcar en la ({J~ta del Lacio, V all contrae matrimonio con Lavinia,
hija del [ey Latino. Am!Jos- fundan la ciuchJ de Alha. Sus descendientes ocupan d trono de la ciudad hasta el reinado de Procax,
paure de Numitor y Amulio. Correspondi la corona a Numitor.
pero Amulio, envidioso de la suerte ele s-u hermano, lo destituye y
ordena que Rhea Silva, hija de aqul, sea consagrada sacerelot::.l
vestal, lo cual implicah:J la oblig~lcin de consen'ar su castiuad.
De esta forma procura evitar que en el futuro el trono se;- rcdaffiJdo por algn descendiente Jc NUlllitOr. Pero Marte, burla la
prohibicin de las vestales y tiene como fruto de su unin con
Hhca Silv;,! dos hijos mellizos llamados RllITlulo y Remo. J\mulio
ordena que los nios sean colocados en un canasto y arrojados al
Tbcr, pero la corriente deposita la cesta con los infantes en h
margen iZluierda al pie de b colina del Palatino. La legencbril
Loba amam:lllta las criaturas hasta ljue son recogidas por el pastor
FustulD. Ya adultos los nios, a raz de una ria con los p3store~,
de NumitOl, Remo es 11evado a la presencia de su abuelo. Recono-

17

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cido por ste, hace comparecer a Rmulo y ambos deciden destronar a Amulio, restituir el trono a su abuelo Numitor y fundar
una ciudad en el lugar donde haban sido depositados por las agu3s
dd TbeL All SI.: echan los cimientos de Homa. Contina la leyenda afirmando (lue el primer rey de noma fue Rmulo; le succden tres reyes latinos: Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anca
1'\'1arcio, y luego tres reyes de origen trusco: Tarquino el Antiguo,
Servio 'rulio y Tarquino el. Suberbio.
Hech.) esta breve aclaracin histrica, se describir la fmm::.
de organizacin poltica en el territorio que pusteriormente ser
Roma, es decir antes de la constitucin de b "c1vitas" l.
En la., sociedades primitivas no se ha constituido nunca, como
en los estados modernos, una autoridad nica o un solo poder supremo sobr~ las pcrslln~lS para cuidar el orden y la dcfem:a. Existen en cambio varios organi!>mos suoordinados unos a otros, de
modo que la autoridad, el supremo puder poltico, no se ejerce
directamente sobre los ~ndividuos como ocurre en la actualidad,

sino sobre los grup'.Js subordinados. El poder pultico no tiene como

lmite 1:1 libertad individual) sino la autoridad de Jos jefes. de cada
uno de esos grupos, cIuC en Roma se denominan "gens". T::ll es la
caracterstiLa de las organizJciones gentilicas.
Acerca de estas organizaciones gntilicias o "gens." 1 como orga-.
nismos independientes .v autnomos. no existen referencias directas.
Las Institutas de Gayo han quedado ilegibles en la parte que pre
sumiblemente trat2.ra el tema; se debe pues tomar como fuentes
de conocimiento los comentarios de literatos e historiadores, especialmente Tito Livio, Dionisia de Halicarnaso, Plutarco, Ovidio,
Virgiho y Cicern. Se puede afirmar pues que la 'gens" se desa~
ITolla especialmente en la poca pre-romana, hasta que sus funciones defir-itivas son absorbidas por organismos polticos superiores tajes CDmo el Estado, y en el caso particular de Roma por la
"civitas".
1 Las teorias desarrolladas con respecto al origen de la "gens" y la
clientela han sido tomadas de las clases dictaJas por el Dr. Jos M. Carams
Ferro, a cuyo efecto puede verse la obra "Historia del Derecho' Romano",
de Carlos A. Vogcl. EJ. Perrot. 195'i.

18

Se han sostenido diversas teoras acerca de la gens". a) Un

grupo de autores Tepresent3.do por Nil'hbur apo)':.lndosC' en b obn
de Dionisia de Halicarnaso, considera a la "oens"
como un orgab
nismo artificial creado por nmula, primer rey Je Roma, quien
habra organizado la poblacin distribuyndola en tres trihlls, h1sndose en razones tnicas' los Jatinos, los sabinos" los etruscos.
Cada tribu comprende diez curias, Jas que 3. su v~z est6n compuesta por diez gentes (o "gens"), lo que hara un total de treinta
curias y trescientas gentes. b) Segn Ihering, la idea de "gens"
hace suponer la existencia de un organismo de carcter natural por
eua'nto sus miembros son todos descendientes de un antepasado
comn. Se basa especialmente en ar?umentos filolricos, ya fluC
etimolgicamente, la r.1 "gens" c-xterioriz.1 b ide:l ele generacin
(ejemplo: progenitor, gener~cin). Fuste1 de Coulanges sustenta
que el origen y existencia de la "gens" obedece .1 ra7011es reli~i()S.Js,
puesto que tena su cuIto prorio, sus dioses gentilicios. e) Un tercer grupo ele autores. cuyo principal represenlanlE' es Donrante y
como predecesor De Ruggicro, so<;tienc que la "gens." f'S un organismo de carcter mixto en 11artc natural v en p:nte artificial. Li
"gens" esta'rorma(1 a por lrl(
' j 'lVI'uos
d
que '
tlf'IWn un ascen(l'lente comn que sera el demento natural; v t:lmhin ror otms (]lTC inpfcs~m por otra va llamada "cooptatio". elcTTlcnto artiFicial (ll](' con.siste en el consentimiento d(" la" asamblea t1e 10<; ventiles 'Iue acepta
la inclusi6n de una per:-:ona alena en h "Qens": ele suerte (1Ut" a 1:1
"gens" se pertenece o hicn por nacimiento bien por "cnoptatio".

El fin de la "9'ens" sera el mantenimiento del orden v h'

rlefensa. Aparte de 10 dicho. continan los men()l18rtos autore-:,
la "p-ens" en SlI aspecto social cornnrenck otro<: individuns oue Sr'
at"regan a ena uor otra va que sera un convenio re'.lJizado con el
jefe: son los clientes. Este convenio se llam<l "apdicatio" v por
medio de l un extrao 'PocHa gozar de 1a proteccin del jefe de
la "gens", aunque no es COf'siclenclo miemhro de la familia.

L<l relacin entre el jefe del grupo o patrono, v el diente o

protegido, crea derecho<; y ohlgaciones reslJcctivas. ya que se trata
d(' u~ convenio bilateral. El patrono sc obliga a prc~:ta'r proteccin
jurdica a su cliente, PorclUf' el cliente para reclamar sus derech,)s

19

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. !it,
:'!!:
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T
deba hacerlo por medio de un gl'ntiI; y proteccin econmica, por"
gue el jefe entrega sus tierrJs con cad.cter de precJrio al cliente,
para ser cxploLaJ') por l. Desde luego esa proteccin no es gratu.ita, ya qlJC el diente debe al patrono la contraprestacin consistente en conlribuciones en especie, trabajo personal, -colab"
racin en el pago de mullas, al rescate de ste si cayer;- prisionero en la guerra, etc, Las obl1gaciones. recprocas entre patrono y
cliente son consideradas sagradas y en la Ley de las XII Tabla."
existe un precepto cuyo origen es atribudo a Bmulo, segn el
cual si el patrn defrallLb al cliente, puede ser declarado "saceT",
es decir muerto y sacrificado a los dioses,
Con n~~pccto al origen de la clientela 113y algullos histori3dcres que afirman que los clientes seran Jos primitivos habitantes del
Lacio somt'tidos por los romanos. Otros lo ven en la "applicatio",
Una tercera teora, no aceptable, cree encontrar el origen de 11
clientela en los antiguos esclavos tran~formados en libertos p.)[
manumisill, E~ fcil comprobar (lue la relacin entre los clientes
y patronos es muy diferente: de la existente entre ellos y los escbvos libertos, mxime teniendo en cuenta que la vinculacin de la
dientcla se mantiem' por herencia, en tanto que los hijos de los
esclavos libutos, al nacer ingenuos, es uecir, libre:;, pierden totalmente la vinculacin prnitiva con el Hdominus" o patrn.
Los principale!-o rasgos que caracterizan a la "gens" son el
Inomen gentilitium}), la religin o <{sacra" gentiliciJ. y la sepultura
comn a todos los miembros de una misma "gens", Tambin tiene
usos y costumbres propias, obligatorias para todos sus integrantes,
as por ejemplo la prohibicin de usar el nombre "Marcus" en la
Hgens" Manlia; la" 'gens" Fabia no permite el celibato y el abandono de los nios, etc. El derecho de dictar estas normas obligatorias se llama "ius dccretorum", lo cual muestra el carcter poltico del grupo gentilicio, ya que la "gens" es la forma primigenia
de la organizacin poltica romana,
La "civitas" abate poco a poco los grupos menores, constituyendo un sector poltico poderoso, Las tribus originarias desaparecen y la "gens" paulatinamente se transforma en una institucin
del Derecho Privado, De la "gens" quedan rastros en los pasajes

referentes a la herencia en la Lcy de las XII Tablas, establecin"

20

dose que :1 la muerte de una persona que no deja hereoeros balu

su potest:d ("heredes suis") los bienes pasan lu5 agnadus y el [JIta
de stos a los gentiles, Es decir que gradualmente desaparece 1a
"gens" quedando la familia en su sentido amplio ya ant('s \'isto:
la f3milia ";:gnatiti2", como oroanismo
independiente y_ compacto
i:">
frente al Estado.
En kh relaciones esenciales de b accin poltica corno por
ejemplo la participacin en los cargos pblicos, el derecho al votu,
etc., la "civitas" no se detiene ante la autonom<l familiar v consioera a los "PzJtres familias" y a los "filiifamilias" como ciu'dauanos
Con iguale ... derechos, No ohst:mte, en las dem,b rebciones el Estado Romano respeta la singular autonoma de la familia romana,
de ah qUl' pueda afirmarse tltle el Derecho Pri\'ado es durante la
poca verdaderamente rom<lna, el Derecho de los "Patres Familias"
y de los "filiifamilii.ls", Pareciera pues que en sus orgenes d
Estado Rom::mo no SOLnllE'llte quiso conservar sino con:-;olidar lo.
indcpendellcia del ncleo familiar, con el f'in de agotar 10<; grupo.;
ms poderosos y temibles, La familia f(JmJna constituye verdadt.rmnente una sociedad intermedia entre el poder poltco y el individuo, As obraron por ejemplo en la Edad I\1cdia los emperadores germnicos y los reyes de Francia, con los mUllicipiu~ y vnsanos
menores, para reducir a sus rivales, Solamente cu'mdo stos hubieron desaparecido como peligro para el Estado Romano, comienza
la lenta evolucin de la familia con ]ustiniano, y se consolida en
la poca romano-hclnica,

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4.-LA PATRIA POTESTAD.

a) CON RESPECTO A LAS PERSONAS, EL "FJLlUSFAMILlAS" y

EL ESCLAVO.
La patria potestad es el conjunto de derechos y poderes tIue
el "PMer Familias" tiene sobre aquellas personas que estn hajo
su <lpotestas" o "manus" que por esta circunstancia son lIamadn:;
"alieni iuris", Tambin el poder se ejerce sobre los bienes de la
familia,
Las caractersticas tspeciales que perfilan esta institucin en

21

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Roma permiten afirmar cJUE' es 13 columo:.1 o pilar central de b
familia romana. Al decir de Gayo los romanos coa11l'Can la p:ltria
potestad de una mlnera particular y se puede afirmar con veracidad gue en ningn otro pueblo culto se ha perpetuado y consolidado de un modo tan tpico esta instituci<'m como el1 Roma. E:;
un poder absuluto sohre los "fi!iifamili:l-;", qUl' primitivamente no se diferenciaba del ejercido sohre la mujer In manu
y sobre los esclavos o "mancipium". El poder de los "Peltres Fa.
milias" sohre los 'fiIiifamilias" tiene la misma naturaleza que en
los. cuerpos polticos. El "P:lter Familias" no sobmentc es el :-.i.lccr.
dote domstico que celd)ra la "sacra privata" sino que tiene :1dcmas el derecho de castigar a los "filiusfamili:ls", el "ills vital' ct
nccis'~ o derecho de vida y muertc, el derecho de \'L'lldl.'r al "filiusfamilias" o "ius veudcndi" v finalull'nte el "jus nOX<le dandi" o
sea la facu1t;:d de entregar ~/ "filiusfamilias" a U1la !)lTSOlla extraa
con el fin de liberarse de tOcla rcsponsahilidad por los delitos COmetidos por ste.
Originnriarncntc la patri:: potestad comienza en Homa coml)
un poder desptico concebido mi~ en pn.n-ceho de quien la ejerce,
o "Pater", (Iue de la familia coIncIda h:1jo su "potl'st~~s", Pl'W el
ambiente y el afecto natural, dado (ue 10 m(s frecuente es que el
ufiliusfamilias" fuer;) hijo del "Patcr" o estuviese Llnido l l por
parentesco, influyen pnra que la patria potestad evolucione como
una institucin destinnda n beneficiar con su proteccn n los sometidos a elb mitigando roco a poco el rigor de un poder t;:m absoluto. Este trnsito se efecta lentamente y en primer trmino
en el terreno de los hechos en casos especiales, ya que en d campo
legislativo aparte de los textos que aluden a la obligacin de pre.;tar alimentos a los "filii", las escasas normas jurdicas que se citan
en la poca imperial son referidas a casos concretos. Aunque estas
normas limitan la facu1t:1d del "Patcr" no implican (]UC en e.:;:~
perodo se haya uejado de reconocer como facultad suprema del
IlPater" el "ius vitae et necis". Estas disposiciones s(' refieren sobmente a casos aislados. Trajano obliga a un "Pater" a emancipar
a su filius", a quien maltrataba; Adriano condena al destierro :1
un "Pater" por haher dado muerte a su hijo sin or al consejo ()
junta de parientes.

22

1
La !'a:nilia romana como org:mi:'lllo poltico autnomo deb~,
tCller sus kyes internas: "iuo.; dccretnrum". Tales k:l('s o reglas YUL'
dcrjv~ll1 de b organizacin pre'l':-ltadu:} constituyen lus "mores" de
la familia, que ~stablect'n 2'ulpas y condenas l;ara los "Filii", castigos tIlle no pueden ser aplicados por el "Pater Familias" sin ur
al consejo de pari:!ntes.
En lo que respecta JI derecho de exposicin o abandono, desde
o
la )oca dc Hmulo _va se comienza a mitioarlo.
Efectivamente,
el primer ley de Homa ordena educar a todos los hijos e hijas
pero rcfirit'ndosl' :1 los prin:tgnitos exclusivamente. Otra ley de
pot:a rellll1ta pruhibe dar Illuerte :.1 los nios IllellOrL'S de tres alios,
!:>alvo ']UC se traten de seres cldonnes o monstruosO'> Esta costumbre es sancionada como ley por Diocleciano y Constantino. La
venta, Jcc~Hada crimen por constituciones de Caracalla y Diock
ciano, es considerada excepcionalmente lcita por Constantino
cuando se trate de un recin nacido, v es admitida en casos de extrema pobreza dd "Pacer", por Justiniano. E:.te Jtimo tambin
deroga el "ius noxac dandi".
La -evolucin de la patria potestad recin se consolida en b
poca romJl1o-helnica, sohre todo a partir de Valentiniano. En
este perodo es reducida a un mesurado poder dc cClTeccin y disciplina, debiendo en los casos graves el "Pater Familias" dirigirse
~ll iVIagistrado. Salvo que b patria potestad es un derecho exclusivo del varn y hasta cierto punto de carcter perpetuo, al llegar
a su evolucin rinalno difiere en lo dems del podr de proteccin,
correccin y disciplina de los tiempos moJemos.
En la ... lnstitutas se establece que la esclavitud slo se rcfier~
a la libertad en el sentido jurdico del Derecho Privado. De ah
cllle el eschvo puede ser considerado desde dos puntos de vista: por
un lado, como hombre o persona en sentido natural, no jurdico,
porque carece de capacidad, y por otro lado, como cosa o elemento
<lpto para constituir un bien patrimonial.

El derecho sobre los esc.lavos. en un sentido humano o natural

no difiere del poder (lue sobre los "filii" ejerce el "Pater fan
lias". El nombre mismo de "potestas" o "manus" en el Derech
antiguo 10 indica cbramente. Es decir, que el "Pater Familias"
23

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tiene sobre los csc1ayos el "us \'itae ct necis" cU:lI1do quiere li.
brarse de bs responsabilidades emergentes de los delitos eometido~
por aqullo~. Es importante aclarar tlue si en los tiempos primitivos el "ills \'itac et nt'ci,." \' el "iu~; lloxac dJudi" ~OIl isrintos a
Jos derech~)" que ejerce el "p'ater" sobre los "fililIS", lo Cs. solamente
en 10 cjlle respecta a b situ;lcin de los esclavos frente al Estado,
porque en el ,mbito ntimo de la organizacin familiar la situacin
C's diferente. Dentro de la familia los libres tienen sus "mores", y
en el tribunal domstico una slida g<lr~lI1ta COl1tr8. Jos abusos ~)
arbitraried:J.des del "Pater familias", garanta Con la que no ClH'ntan
los esclavos 1.
Pero como ocurre con la patria potestad, la "dominica potcstas"
ejercida sobre los esclavos se va poco a poco SLlJ\'iz<lIldo, sobre totb
t'll la eeLid imperial. Al aumentar las conquistas de Homa tarnhi;l1
crece el nmero dt.' esclavos y la precaria condicin dc stos con:;.
tilu)'l' una seria amenaza p:u<t el Estado, lo que obliga al podl'r
phlico y al legislador a atclluar y a suavizar su condicin. Augusto
intenta refrenar eJ ahuso de los "Pater familias" con medidas preVentiv3S de polica)' ::-; pur ejemplo confa al "prnd'ectus urbi"
]a vigibnc'1 SObfL' pntroofls \' (,5C1:1VOS. En efecto, la ''Lex Pctronia"
del afio 19 D.C. prohibe exponer los esclavos J b" fiera" en el
circo, saI\'~ cuando ;:s lo resuelva el l\bgistrJdo. Claudio sancion;l
la prdida de los derechos sobre los esclavos cWlndo stos sean
abandonJdos por su p~Hrn en caso de enfermedad. El asesinato
del esclav1 ~jeno ('5 equiparado por la jurisprudencia al homicidio
establecido por la Ley Comelia para los hombres lihrcs. La muerte
sin motivo que ya hahJ "ido castigada por CLmdio y por Adriano
es asimilad,) por f\nt011ino Po al 8.SeSinalO dd esclavo de otro.
Este empenldor tambin pena la impudicia y ]a tortura, reconociendo el derecho del esclavo a huir de su patrn por causa de
majos tratJ;nientos, y finalmente ohliga al amo a vender por precio
justo a su esclavo: Constantino prohibe separar a las familias el,'
esclavos por medio de la venta.
1 Aceren de la situaci/m del esclavo vcr la obra del Dr. Jos M. Cara.
m" Ferro "Instituciones del Derecho Privado Romano", tomo 1, P;.rte Ceneral, pg. 52 Y ss. Ed. PerlOt, 1963.

24

T
b) CON HESPECTO A LAS HELACIONES PATHlMONIALES. LOS
PECULIOS.
El "Pater Familias" es :;cgn los puros principios del Derecho
Romano, el nico sujeto de derechos pJtrimoniales. DispoIle a sU
gusto de todo el patrimonio famili:lr y es el dUCI10 exclusivo de lo
adquirido por los "filifamil.ius".
Esto es consecuencia lgica de la posicin autnoma de la
familia en el Derechu Romano, y el Estado, queriendo respetar 1~
independencia del grupo familiar, reconoce la absoluta autoridad

de su jefe.
Los "Patres Familias" Jcostumbran concecler al "filiusfamilias"
un pequeo patrimonio que se lIam;- "pecu lium". Sin ernhargo el
"filiusfamilias" no se hace dueo de este "peculiurn" aUl1(]Ul' t:-l
"Pater" lo desee; solamente ]0 administra y aprovecha su usufructo,
no pudiendo por 10 tanto donarlo ni disponer de l por ;>etO' entre
vivos ni por testamento. El "Pater Familias" incurre siempre ('11
responsahilidao civil por las deud:ls c()ntr~ltb<; fior el "filiusfamilias". Sin embargo se reconocen :1 los "filiis" ciertas bcultades
sohre los peculios, CJue varan ~eg{1ll la ('~")oca \' ~1I cl <1 se .
Distnguense cuatro clases de peculios.
a) El pecuUo 1I'flrorecticio". Es el m,ls anli.gllo \' el quc se
concede a Jos l'fiIiifamilias" y tJmhin a los escLl\'os. Est constitudo por :lfluc110s bienes que el "Pater Ennilias" otorga a los "[iliifamiJias" para que los ;ldminbtre V dediquc 81 e,iercicio de
alguna industria, pese a lo cU<11 el "PatC'r" contina siendo dueo
De dicho peculio. Los "filiu~famji:1s" solamente tienen el derechq
de admini.;tr;1cin \' de usufructo, pero ste puede Sf'r revoc;do por
('] IIPa'ter Familias" si Jo luzga neces~1fio. El "filiusfamilias" no.
puede enajenar el lntrimonio Clue constituye el peculio. v si mucre, esta masa de hiene,> retorna o revierte mltOffi,-1ticameotf' a 11
masa p3trimoni31 del "Pater'.
h) Peculio ca_~trcHse. Surge en virtud de dispnsiciones dicta(bs fX)r Augusto y sus Sllceson's V est constituido por los hienes
percibidos por los "filiifamilia's" en el t'lrrcito. Comprende adems del sl:cldo cobrado peridicamente, el botn de guerra" la..,
donaciones que hubiera recibido durante el sen'ico militar, 1.15

25

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herencias y legaJos dejados por sus camarnuas y los donativos H.'cihirlos de amigos y parientes ;,ntcs de partir .J 1.1 (,ullpai<!.

Apart~ dd disfrute de tales bienes, Nerv3 y Trajano [econo

cen a los "filii" LO} derecho de disponer del peculio castrense por
causa de muerte, es decir la facultad de testar con respecto a esto<;
bienes. Aclriano 10 extiende a los lic('nejados v \'t'tcranos. rvLb
tarde jurprudencialmentc se concede el den'cl~o de disponer de
este peculio por acto nter vivos. Con todo, hasta ]ustniano, Jm
bienes no pierden el carcter de peculio, porque si el "filitIs" 1)(1
dispone de el10s por actos nter vivos ni mortis Clusa o doincin
testamentaria, no ~on ohjeto de herencia ah-intcstato, sino que
pasan al patrimonin del "Patn" inmediatamente: "jure peculii non
jure sucesionis" l.
e) Peculio cuasi castrense. Al' sobrevenir la evolucin hek'nlc3 del Derecho Romano, el ordenamiento JJ:ltrimonial de la f:lmilia sufre una nueva var<mte. De ;cucrdo con J; or~;llizacill
imperial, que sepa'ra las funciones civiles y militares, el privilc~;i(l
de los militares es extendido por Cnst;ntino en el a10 ~26 :1 ]0:,
cargos phlicos remunerados por el Estatlo. Es decir que el peculio
cuasi castrense aparece como consecuenc::! de la hnroCf:lcia desarroIbda por el Estado durante 18 POC;l del B:llo Imperio. A todos los
emnlcados asalariados por el Estado se los consder3 como un1
"militia". ConstituciOl1l"S desconocidas p(1\"('('e11 Iwher cxtcnditli)
paulatinamente este privilegio a otros funcionarios, incluso 3 103
maestros de estudios liherales y a los protomdicos, de m3l1er:l qn,:,
ya en tiempo de JustinLmo se considera otor,Q'ado el peculio cU(l<;i
castrense a todos los 8.salarildos del Est:Hlo. En e1 afio 530 Tll<;ti
niano aade al sueldo percibido, las don:1cioncs I"('cihida<; por e1
Emperador v la Emper;tr, de suerte que "1'3 en a<)llf'lb pOCl
con la totlliebd de esto-:; Jucros phlicos se consti!.llve el peculio
t Por las Pandcctils los hijos de familia no tienen (1erecho .... la .'.llce
sin ahintestato. Pero la situacin se ya modificando FilCO a 1}(;CO; baj,;
Tcodosio y Valentiniano, los desct'ndicntes del "filius" sun 1 ;lIllaJO\ a
heredar solamente la nuda propiedad, y el 'Patcr" hereeb el usufructo de
los bienes. A travs de ~l!cesiv;s modificaciones se \'3 ampli;.mdo la cap,\cidad hereditaria de los descendientes del hijo de familia ha~ta llegar al
sistema implantado por ]ustiniano en las Novelas.

26

cuasi castn nse, el cual por otra parte, poco se diferencia en le

referente al rgimen jurdico del peculio castrense.

d) "Huna adventitia" o peculio "auvc/lo". "Bot[u 1lllllellu,".

Constantino tb impulso adem{s de lo antedicho a una nueva evolucin en materia de p~('ulios. Este Emperador establece que los
bienes de la madre o "buna TI13terna", no sigan el rgimen general
de ~lbsorcin por el patrimunio paterno, que tiene lugar con re~:
pecto a todas las adquisiciones que realizan los "filiusfamilias".
Por una CLl1stitucin del mencionado Emperador, en el ao 319
se establece que los hienes heredados de la madre! los cuales ~e
denominan "bona materna",. quedan reservados a los hi.l0S. Po~
este rgimen, el "Patcr" no tielle sobre ellos m~s tl!e el usufructL)
y la administracin, no pudiendo por lo tanto enajenarlos, perteIll'cicmlo la propiedad exclmivalllentc :d hijo. Poco a poco la cap'~
cidad adtlui~itiva del hijo se incrementa; uo slo comprende b
herencia materna sino tambin los legados y donaciones nupcialt:s,
rig:ndo p,ra estos bielles las mismas, normas juriclicas cJue para
la "bund materna". Este tipo de peculio se llama "bOlla n13ternJ
generis", es decir que se extiende el sistema jurdico de la "bOlU
materna" .j t(Jdos los bienes que provengan de los ascendientes maternos y .1 los lucros Jl11pcialcs o esponsalicios.
Una vez abierta la brecha por Constantino en lo referente a
la c3pacidad de los "blit", .Tustiniano tcrmin3 la obra atribuyendo
al "filius" 1::1 propiedad de todo lo que adquiera de cualquier modo,
sea por liheralidad ajena o por el propio trabajo. Es decir tOcl05
los lucros ocasionales y familiares pertenecen en propiedad al "filius", quedando solamente como reducto dd sistema primitivo la
facullad d~ administracin)' usufructo a favor del "Pater". La n.ica excepcin a la regla establecida son los bienes adyuiridos por
el "filius" "ex-patris", o sea con bienes cid "Pater", los bienes "ex
iussu patri:~", es decir los bienes adquiridos para d "Pater" y lus
"ex contcmplatione patris" o los adquiridos por consideracin o
gratitud al pJdre. Con lo expucst se llega a la conclusin de quo
en lo que respecta a esta materl se verifica una completa cvolucin
en el DeredlO Romano. Adstimos aqu a un hecho que se repite
con frecuencia en la trayectoria jurdica roman3; las excepciones

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absorocn poco a poco la regla general y la influenci<l del hdenisl11u

sobre todo en el Bajo Imperio, lluebrantan algunas veces o suaviZJn otras las tradicionales normas del Dcr('cho.
Es as que los bienes ac1\'cnticios V la "bolla m:ltcrna" no son
por lo tanto un peculio en el sentid antiguo sinl' un verdadero
patrimonio, porgue muerto l hijo nunca revierten al "Pater" "jur.:
peculi" y en cambio son objeto de sucbin teslamentaria si el
"filius" hizo testamento o 3b-intestato si no 10 hi70.
c) Peculio senil: es el peculio concedido a 105 esclavos, que
constituye un pequeo patrimonio capaz de abarcar toda clase de
bienes y formado por ddiv,]'i del patrn, por donativos de tercervs
y especialmente por los ahorros del propio esclavo sobre los suministros en especies o en dinero que se le concedan p,UJ su su~
tento. En Dtros trmjno~, el peculio servil C's una masa dc bienes
de cualquier tipo (lue el patrn pone en manos del esclavo, cop~
cedindole la administracin de la misma y los beneficios que d~
ella deriven. Jurdicamente el patrn hace suyas lJs adquisiciones
del esclavo, es decir que el "dominus" es siempre propietario del
peculio y Fuede revocar en cualquier momento su concesin; a la
muerte del escbvo el peculio revierte automticamente al patrimrr
nio del "dcminus". Es conveniente recordar l]Ue segn Honfanle
y la mayor~ de los tratadistas el esclavo no es persona en el Derecho Ronur.o. Pero como la esclavitud era una institucin del "iu'.)
gentium" ms que del Derecho Romano, a eausa de las exigencias
socialrs, el esclavo se va abr.iendo camino gradualmente en el campo del Derecho, y a pesar de llue jurdicamente el patrn es dueo
del peculio servil y del mismo esclavo, ste en virtud de la costumbre es considerado due0 del patrimonio concedido por el "dominus", reconocindosele el derecho de comprar su libertad con d
producto
ste. Desde luego que legalmente el amo puede retener el 1)(cu]io y al esclave. Pero gracias a la cvolucin ya de:;cripta en la edad imperial se llcga a permitir al esclavo que accion,::~
legalmente contra el amo que huhiera defraudado o "iolado la
confianza puesta en l. En la ed~ld imperial los siervos pbliCl)~
tienen la facultad de testar vlidamente por la mitad de su peculiu.
En cuanto a la responsahilidad del "dominus" por Jos actm

uc

28

jurdi<.."os realiz:ados por el c~davo, el Yit:jo DL'rl'cho Civil Humane

Jeja sentada la norma de que el esclavo puede mejorar la situacin
dd amo, con los negocios realizados, pero nunca empeorarla. Si como consecuencia de los actos ce1ebrado~ plH el '\cn us" el duci10
resulta acreedor, el "ius civile" reconoce b deuda y es exigible el
cumplimiento por part\.' del amo. Pero si por el contrario el
"Jominus" result;] deuuor, la deuda carece de valor y no es exigible. Posteriormente el Derecho H.omano corrige esta situacin mediante las llamadas "actiones adiecticiae qualitas" concedidas al
acreedor oel patrn a fin de hacerlas efectivas, sea sin limitacin
econmica, sea hasta el alcance. del peculio, o al menos hasta el
monto de lo que el amo se hubiera enriquecido por las accione~
Jd esclavo.
Acciones: QUl'd aclarado que las personas "alieni imis" son
l la "potestas" del "Patl'r familias", En el aspecto
patrimonial es preciso distinguir Lis oblig<.lciones de las personas
"alieni iuris" entre ellas, y con el "Pater" y las obligaciones contradas con terceros. Las primeras o sea las obligaciones de los "alicni iuris" entr~ s y en relacin al "Paler Familias" no tienen civilmente eficacia, ya que segil el ordenamiento de la familia romap.l
como el "Pater" es el nico titular del peculio, seran obligaciones
contradas tn definitiva consigo mismo, es decir resultara acreedor
y deudor de s mismo. Pero el desarrollo paulatino de la capacidad
de los "alieni iuris" con respecto a los peculios motiva que en el,
Derecho clGsico ya se le5 faculte a obligarse por s mismos en l
que res.pecta al peculio castrense, pudiendo los "filii" contraer
obligaciones civilmente vlidas con el "Pater", Este principio dd
Derecho Justinianeo se generaliza posteriormente, o por lo menos
se extiende en lo referente al peculio cuasi castren~e y adventicio.
En la poca del "lus civile", desde el punto de vista patrimonial,
la "patria potcstas" implica: a) que el nico titular de los derechos
tanto reales como de crdito es el "Pater"; b) que el "filius" es sin
embargo capaz de realizar negocios jurdicos siempre que stos sir
van para adquirir derechos reales o de crdito a favor del "Pater"
o para quedar l con su persona obligado como deudor en caso de
que el acto jurdico nu se realice negociando por cuenta de aqul;

~Kluellas sujetas

29

!
e) clue la imposibilidad legal de obtener para s mj~mo transforme.
al "filius'! en un mero instrumento de aC!cluisicin para el "Patcr",
y d) que en caso de que el "filills" se obligue pl'rsoIlalmcIltc, d
"Pater" no responde por esas ckudns y es el "flius" el que queda
civnmente como deudor, a pesar de que la responsabilidJd sea pac<.J
el acreedor prcticamente ilusoria, dadas las dificultades que l'xis.
tan para gue _por medios judiciales pudiera cobrar su deuda. Tales
consecuencias en el terreno patrimonial de la patria potestad Sl'
van modificando en dos sentidos: primero en 10 cllle respecta a la
capacidad del "filius" Como se ha visto en la teora de los peculios,
y segundo haciendo rcspons,-,hll' al "Pater" por hs dcudas contra.
das por el "filius", Con la doctrina de las acciones "adiecticiae" y::
nombradas al tratarse el peculio servil. En relacin con las accionc~;
'adiecliciae quaJitatis", se h::l aclarado su finalidad. Los esclavos y
Jos "filius" podan hacer <JI "Pa!er" o "dominus" acreedor pero no
deudor, lo cjue implica una ,/lomala que el pretor trata de corregir
mediante las acciones mencionadas, tlue eran ejercitadas contra el
"Pater" por aquellos CInc resultaren acreedores en negocios celebrados por el "filil.ls" o desclavo l.
Tales accione., son:
1) "aclio quod iUSSL/": cuando el "Pater" manif'jesta expresa
mente su voluntad dc aceptar el negocio jurdico llrvJdo a cabo por
el "filius".

2) "actio excercitoria": si el "filius" ejerce el comercio como

capitn ele una llave o "magster navis", puesto para el cual ha
sido Ilombl"H.!O por el "Paler" en su condicin de Jrmador o propietario de una empresa naviera.
3) "ac/jo institoria": si el "Pater" pone al "filius" al frcl1t~
de un negocio industri31 o un comercio y con tal calidad ("institor"), ste realiza el acto jurdico obligndose como deudor.

,I!r

!i

4) "actiu de peculio": cuando el "P,!ter" hubiere separado UIla

parte de su peculio entregndoselo al "fiIus" para su admnistrJ1 Las seis acciones de peculio que pueden clasificarse en Jos gIUp(J~,
han sido trat<Jdas en forma sucinta. Para ampliar el tema, ver "Instituciones
del Derechu Privadu", de Jus 1\:'1. Camms ferro, tomo 1, pg. 68 Y sgtes.
Ed. Pcrrot. 1963.

clon, los acreedores pueden cobrarse hasta la totalid:Jd del monto

de ese peculio.
5) ilactio tribuioria": cuando a sahicndas del "Patcr" el "filius" se dedica al comercio. En tal caso si son varios los acret'dorl's
se hace un verdadero concurso, es decir se reparte a prorrata, proporcionalmente a sus crditos, todo el acti\'Cl dd peculio existente.
Entre los acreedores tambin puede figurar el "Pater" como uno
ms; pero (;n el caso de que el "filius" no ejerza el comercio, si c]
haber no <Ilcanza m~ que para el 'Pater", ste cobra como acreedor privilegiado.
6) "actio in rem verso
basada en el enriquecimiento sin
causa, se clcmancla solamente hasta d monto de la ganancia qU2
aument el patrimonio paterno como resultado de los negocios clE;
los I<filius" .
Asimismo el "Pater" puede liberarse de las oblig3ciones emer
gentes de los daos causados por sus siervos mediante la "acto
noxa!" o "noxae deditio" .
el EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD.

Emancipacin: En el Derecho antiguo la venta o entrega de

un "flius" por una culpa cometida o "noxae dedito" y an la entrega como garanta de una obligacin, implica clue el "filius" vendido o cedido caiga en lo que se llam "mancipium" de un tercero,
es decir que el "filius" entra bajo el dominio de ese tercero y en
condicin de esclavo, dado que la palabra "mancipium" en el siglo
de oro de la lengua latina designa tcnicamente el dominio o el
modo solemne de adquisicin del mismo. l\1s tarde esta forma d~
traspasar el dominio es denominada "mancipatio" y finalmente b
expresin queda reservada exclusivamente para el esclavo. Pero el
Estado en lo que respecta al Derecho Pblico equipara los "Pater"
a los "filius"; no poda tolerar que la "noxae dandi" y la venta tuvieran un ,efecto tan extremo. De ah que si hien en el plano del
Derecho Privado y en el terreno domstico el "fi!illS" vendido ()
entregado en garanta sufre tocIos los efectos de la c~clavitud 0, sea
(]ue verdaderamente se encuentra supeditado a un tercero y obE,;
gado a servirlo, la idea de (1ue un ciudadano romano no puede S(;f

30

31

~,

I,

esclavo de otro) mitiga este concepto de esclavitud, ;) a trai'l~S de L

('vo1ucit'll1 (lel D~:r\.'dJU ~e hace cada vez m~is tapnte la st'paracin
entre el dZHJO en '{macipillm" y los esclavos. Los "mancipiU11l da ti"
no pueden ser ultraj:Jdos impunemente por el amo, puesto tjlle contra ste pueden ejercer la "actio inillrarum". Tienen la [::Clllt;HJ
d" adquirir la libertao mediante la inscripcin c('n',uaria an COlltra la voluntad del patrn, y finalmente parece- ljt1e en la poca
del Derecho clsico el "mancipium" del "filitls" cae en desuso y
tiene com'J fin la cm~mcipacin, A pesar de eso Bnnfantc afirnn
que 13 ;'noxac dcditio" perdura todava en Occidente en el siglo V
desrus eL: Cristo, segr:. lo revdan los fragmentos de Autun, pero
parece gu-:, no arraig en Oriente.
La idca moderna de (lllC la patria potcst:ld ceS8 por haher
llegado el "fiJius" a ciu"ta edad es ajen;.! al Derecho Romano.
existiendo corno norma general en dicho ordenamiento la perpctuiebd de lo. misma mientras viva el "Pater", cualquiera sea la edad
de los "filius".
Las CJusas por las (Jue se extingue la patria potestad son fu~
oamcntalmente la muerte del UPater", su cada en ]a esclavitud
("capitis. dEminutio maximn") o la prdida de su condicin de
ciudadano ('Icapitis dcminutio media").

Pero evidentemente es lgico que exista un procedimiento por

el cual el "Pater" pueda por su voluntad liberar de la patria potes-

tad a los scmcticlo'i a e11a. As como por medio de la adopcin ~T

por la "conventio in manum", renunci::t a la "potf'stas" sobre sus
"filii" para r-ntregarJa a otro, es neces~lrio (!tle tambin pucda
liberarlos del poder que sobre ellos ejerce legalmentE'. Este proceso
de liberacin llan13do emancipacin mediante el cual el ufilius" sah
de la "patr"! potestas" parJ transformarse en "sui iuris", es tortuoso
y compJicldo y se usa dllrante la poca de la yigenc:l del Derecho
clsico y an del antiguo, razn por la cual sc puede conjeturar quC'
en los tiempos remotos es d(:':'\conocidn, Fl procedimiento ."e h3sa ('n
la Ley de bs XII TnbJas, rue decreta h prdieb dc' 1:1 pntria po_
testad del I'Patcr Familia.'," que vendiese tres vt'CC'S a su "l'iIius",
Es induchhlc (lUC el mencionado precepto le,gaJ tiene su origen en
la finalidaci de castigar al OPa ter" 'lUC huhicr~l vendido tres veces

a su Hfilius", pero los jurisconsultos utilizan lo que es uecretado

con finnlidadcs punitiv:1s, como un medio de obtener lcita y volwttariamente- por parte del "P3ter" ]a emancipacin del "fi1i~s" recu
rremlo a la triple venta en forma ficticia, Si el hi)o vendido c:-;
manumitido por su comprador automticalllente cae de llUC'\'O bajo
b "pOtt'<;I;i'," del "Patcr". Usando este sistem:'l, el "Pater" que
quiere emancipar a su hijo c!ehl:' venderlo, venta (lUC es de~(k lul'go simulad;}, El compradnr, gener:1]mente amigo del "Patcr", le
manumite; el "filius" C:le nue\'amentc h:1jO b "patria pote<;t:ls" del
"Pater", quien otra vez "uC'ln' a vellllerlo y ;ls lusta (~ue a la ter'
, lllflS
, " ", ]( e con f
' , 1,le] con,
cera vez, t' ] "f']'
'1 lUS" se convwrte
en "Slll
'ormle
el precepto de la Ley de la" XII Tahbs. Pero este intrincado procedimiento, segn afirm:l C:lyO, se complica :ln J1l~is, pues la tercera vez b liheracill no C''; verificada por el comprad!)!" ficticio
del "filius" sino rcalizada por el mismo "P:ltcr" a quien el amigo
previamente le ha transmitido la potestad dd hijo por una "vendi,
to" imagin~)fi<l. Esto es as para que la rehein entre cmancip:lclor y
emancipado quede traha(h t'ntrc b persona "in m<1ncipium" y SLI
manumitcnte, ele la misffiJ m~lOera que se crea h relacin entre
patrono y escbvo cll:mdc er,\ manumitido, Esta forma complicae!:!
se aplica s(,lc para los varones; para 13s mujeres y los nios se admite una sub \'ent:l come: medio de enu.ncipJcin.
Durante mucho tiempo ste es ('1 mecanismo :1 seguir p~lra 11efaf a la cm:mcipacin, pero como toelas LIs instituciones del Derecho Romano, va cvolucionando y al iniciarse el siglo Ven el Imperio de Oriente 2p:lfcce otra forma llamada i\n:lstasi;llla, pOI:
deberse a este Emperador. Consiste en la cmancipaci()]) prJr medi')
de un re<.:cripto imperial ade(,lI~ldo a los casos en que los hijos estuviesen ausentes. Ju<;tini:mo estahlcce COTllO nica forma de emancipacin la comparcnci3 ante el l\1agistrado y 1:1 declaracin re,,;pcctiva. Aparte ele stas que acaecen pnr volunt:ld del "Pater", el
Derecho cenoci (ltr;lS formas ele disolucin fur'lo~~1 {le la patri!
pntl's!:ld por lk~',ar el "filiu~:' :1 OCUp:H ciertos car<~i('~ de imlJ<lrtancia. En ('1 Derech0 pag::mo, "fLunens clialis" y v('st8 1" V en el Derecho Crisl:-mo ohispo, c(n:,ul, "rrcfeetlls urhi" y otras, Tmnhif.n
en la pOC8 postclsica se admiten ()tr~h caus:lh:s de prdida de 1a
patria potestad, por raznllC<.; ele piedad o moralidad, incesto del

33
32

-....

"

",'1'
1,

padre, etc. En el caso del matrimonio "cum ffianu", dada la faCIlidad como se ver ms adehiTIte, de disoluci()l1 del matrimonio por
voluntad de Jos cnyuges, necesariamente existen maneras de amI.
lar la "manus" y evitar ad In anOImda de que, deshecho el matrimonio, la mujer contine. bajo la "potest<1s" de la familia H<lgnatitiJ"
del marido, o del m<lrido directamente.
En cuantu a los csclavo~, se liberan de la potcst:Jd de su 3mo
por medio de la manumisin, la (lue rlTiste diferentes formas
segn las pocas cid Derecho Hom:mo.

!'

5.-ADOPCION. ADROGACION.
L:l adopcin tomada en su acepcin amplia implica el acto

por el cual un extrao (Jueda agregado a la famili;t romana sometindose a la patria potestad del "Pater" como hijo, mcdio.ntc una
sumisin inmediata; o med'!ta, como nieto.

Tal Ctlmo se ha podido establecer un paralelo entre la sumisin del "filius" a la <lpotcst<lS" dd uP:1tl'r", y h del ciudadano H
la autoridad estatal, as t:Jmhin en el caso de la adopcin, sta se
lleva;} caho en forma anloga al otorgmicllto de la ciuc1:1dana ;
un extranjero. Esta acogida por parte del "Patcr" se Ib~lla en general adopcin propia y ('s mediante elb que un "filius" cuya con
dicin es b de "alieni iuris", ingresa en la f:nnilia del adoptante.
Si por d contrario el adoptado es un "sui iuris", un "Pater", la
adopcin se llama arrogacin, y aporlJ necesariamente J la nUC\',l
familia sus propios "filius'" y su patrimonio.
La ad::>pcin y la arrogacin en cuanto a sus requisitos y efectos se diferencian profundamente en el J)ert'cho clsico y en eJ
Justinianeo.
LA ADOPCION EN EL DEI\EClTO ANTIGUO y CLASICCl.

a) Formas: La adopcin en el Derccho antigu(\ y clsico exige una form:J h:'lrto compliclda. S~ desenvuelve en dos fases. U n~1
la que el "aleni iuris" es liberado de la "potl'stas" a que est
somctido con las slemnidades dchielas o se:] con las trc~ emancipaciones; y otra consistente en la "in iure cessio", por la cual se

ell

34

tr:.l.ll~mitc

la "putcstas ;.d nuc\'o "P:lter Familias" (!ue simula rei-

vlllJicar Sil poder ,--'illO si }<i l~ pcrtcnu.:icr<l de dHkl1i'uiU. Un

problema no aclar:tdo es el de la adupcin tcstamentaria. Fuentes
histricas y Iitl'rari~lS aluden :.11 GI$O de la adopcJn de Octaviano
por su to Julio CSJf que se r('aliz;] en el tcsti.lml'nt0 del adoptante.
Los textos jurdicos guardan siIt:nco al respecto, lo cual ademas
presenta la :'H1omala de no ser un medio de adl!uisiL'in de la patria
potestad por cuanto la ,-lllopcin producira efectos recin dcspu::;
de la muer~e dd adoptante. Segn algunos se tratara de una adopcin cuyo vicio de origen estara borr:ldo mediant':': la convalidacin efectuada por las curias o por un rescripto del "princeps".
Segn otros se tratara ms bien de una costmnbn.' o uso social"
cuyo nico efecto jurdico sera 1a LlCultad del .H.loptado de llevar
el nombre del adoptanle o de scr instituido heredero con esta condicin. En el caso de Octaviano ~c explicara como una anormalidad propia de la poca de cOI1\/ldsiollCS polticas y de tran~icll
entre las costumbres (' instituciones antiguas y las lluevas. Pese :1
las explicaciones que se han dado aC..'fca de la adopcin testamentaria que Froviene de fuentes no jurdicas, ninguna resulta sin
emharao
convincente.
D
b) Re(l'uisitos: Condicin indispensable en la adopc/m es 1.1
voluntad o consentimicnto del "Pater" que pierde h "pote<,las", a'i
como la del que la adquien_' por la adopcin.
Es probable Cjuc en la prctica casi no se d el caso de (J1I~
el adoptado sea mayor (lue el adoptante: no solamente no es frecuente sino yue t<ll11pOCO se ve con agrado, L<l jurisprudencia tien.dc a estableccr como requisito quc el adoptante sea mayor que el
adoptado, pEro en la poca ap. Cayo y bajo los Antoninos esta regb
es tocbva uiscutieb; su evolucin rccin se consolida en el peroI)
]ustinianerj.
la~ mujeres el derecho de adopcin pau,
de Jos hijos cventualm..:nte perdidos. Sin embargo esrt
facuItad no es nada ms que una imagen de la verdadera ndopcin,

Djoclcdano conc(xlc a

consobrs~

puesto que el adoptado no pertenecc a la familia de la adoptante,

no se transforma en agnado suyo, ni la madre adoptiva ejerce sobre
el adoptado la patria potestad. No es nada ms que una manera

35

1'.'
1

\'

\.
l

"

.,:!

.
i

~,

de asegurar al dJoptado derechos sucesorios sobre ]s bienes de

nuoptante.

e) Efectos: Los efectos de la adopcin son los de una "capitis

dcmiIlutio mnima", El adoptado pasa Je una familia <1 otra, variando de culto domstico, nombre, derechos heredtarios, etc. La
adopcin p<lra los romanos C's una forma de ingreso en lIIl! familia
"agnatitia" por la sumisin :l una "P()tcst~ls", y segn afirma DOl1fante, los efectos son idnticos a los de la procreacin en la famili~l.
El adoptado se separ;:! de su familia primitiva perdiendo como con-

secuencia todos los derechos inherentes

ti

su situacin anterior; pero

en cambio ad(luerc posicin y derechos en el nuevo grupo; "no" " prcllomen,

"1
' to
blI, etc. S
men,
Cll to, agnaclOD,
1I1 em bargo el'
influjo de la ramilia ntur~ll se hace sentir en forma tal (lllC, se:l
por los uso~ o por la jurisprudencia, la pertenencia a una tribu, el
estado de liberto, el grado alcanzado ell la m::gistratura y otras cuajjebdl's semejantes permanecen intactas e independientes a pesdr
de 13 adopci6n. Con esta c\'olucin ni el cambio del n01110re s,'
exige con el rigor primitivo.
Pareciera (lue la adopcin es un medio utilizado por los lXltricios para pasar a tina familia plebeya y poder as s<-'r tribunos.
Sin emhargo se discute si sta es la IItransitio ad plchcrn" ele b
(lue hablan algunos escritures romanos, o si adem(s existc otlO
acto de "transitio" (Cir!f(l, 1\1an, p. 186, n Q 4).

LA ADOPCION EN EL DEl\ECHO JUSTINIA:-IEO.

a) formas.
La adopcin en el Derecho Justinianeo se verifica de un TIhJ-

do ms sencillo. El adoptante se presenta con el antiguo "Pater"

y con el "filiusfamilias" ante el i\:bgistrado, <luien toma nota de
la declaracin de las tres partes, sin necesidad de la triple venU
que en b ~ll1tigedad libera zd "filiusfamilias" de la patria potestad
J la l]UC estaba sometido. Se puede aduptar atribuyendu al adop
tado diferente grado de parentesco: de hijo o de nieto, lo que tiene
importanci:~ especi:.JImente el! 10 referente a los derechos sllccsoriLl~; .

36

b) Requisitos.
En esta poca aparece en forma m:s marcada la semejanza
entre la adopcin y la paternidad natural, inspirados los requisius
exigibles en la mxima: "adoptio naturam imitatur". El ingreso
por adopcin es ms bien a la familb natuwl que a la agnaticl,
<-'n su L"Ol1Cepto antiguo de jefatura poltica.

El adoptante debe tener por lo menos dieciocho ailos ms que

el adoptado, y no pueden adoptar los castrados. Tampoco puede
adoptarse por segunda vez y por la misma persona, a (Iulen fuer:!
adoptado primeramente y h:.ego enuncipado o dado en adopci'1
a un tercero. Se requiere adems el consentimiento no solamente
de ambos "Patres Familias", sino tambin el de! adoptado.

A la diferencia de edad exigida por }ustiniano, se aade Ufl,l

interpolacin dud{}sa y no muy veraz: la exigencia de treinta y sei;;
aos de Jifer,e.ncia :.i el adoptado lo es en calidad de nieto.

e) I!fectos.
Jllstinj~mo distingue dos tipos de adopcin en cuanto a sus
efectos. Un3, llevada a cabo por un ascendiente del adoptado, a h.t
que llama Jdopcin propiamente dicha o I<~l(l(}ptio plena", que tie~
ne las m:mlJS consecuencias (Iue la adopcin en el Derecho antiguo, es decir la "capitis deminutio minima" y la sumisjn a la "PJ.
tria potesta..," del adoptante; ello en razn de que la~ circunstanci<ls
cambian puco para el adoptado. El segundo tipo (le auopci6n es
aqulla llevada a cabo por un extrao a la familia del adoptado,
llamada "adoptio minus plena", en la cual no hay "capitis deminutia" para el adoptado, ya que ste conserva su situacin famili~(
anterior y r.O queda sujeto a la patria potestad del adoptante; siendo su nico y fundamental efecto el de dar al aJoptado den.'cho,>
en la suce~.in ab-intestato del adoptante. Esto ocurre en virtud
del triunfo de la familia natural o consangunea, que cambia fundamentalmcnte esta institucin.

37

~,

1\

I
"

ADIlOGACION,

En el Derecho antiguo y clsico.

Cuando la adopcin se lleva a cabo no en la persona de un
"filiusfamilias" o sea un "alieni uris", sino en la persona de un
"sui iuris", se llama "adrogatio" o arrogacin. Es la adopcin el'J
un "Pater Familias" (-lue necesariamente trae a la familia del adop'
tante, Jos "filiiLunilias" y el patrimonio del adoptado.

a) FOHnas.

fice interroga al adoptante, al adoptado y al puehlo reprcscntadp

por los comicios, (luiencs dan el consentimiento. El pueblo es t
representado pro forma, puesto quc al caer en desuso la "comita
curiata" en la euad republiG!IlJ, es reemplazado por treinta lictore:~,
Con esta ce:rcmonia queda consumada la "adrogatio",
Requi~ilOs.

El

LA ADROGACION EN EL DERECHO JUSTINIANEO.

a) Formas,

Las formalidades exigidas para la "adrogatio" tienen en su

origcll relaciones con el Derecho pblicu. Interviene el Pontfice,
l1ue presd los comicios cmados convocados al cl'ecto. El Pont-

p)

jefe; sus b!enes son absorbidos totalmente por el lx1tri01onio del

adoptante, El activo del arrogado entra plenamente a formar parte
de los bienes del arrogante _ En lo que concierne a las deudas, es
decir al pasivo, el pretor pucde conceder a los acreedores o el
derecho de accionar directamente contra el arrogado, como si 11:1
f'xistiera la "capitis deminutio" sufrida, o la facult:'HI de actuar contra el arrogante ejercitando una ''Ktio de peculio"_

princip~lI

requisito de la arrogacin es la voluntad dd arrogante y del arrogado, En su forma primitiva la "adrogatl0" es

inaccesible a las mujeres y 3 los impberes, puesto f!ue ni los unos
ni los otro,:; pueden asistir a los comicios, El Pontfice, que tiene
derecho para rednzar los deseos dd arrogante y del ;urogado, ce;
quen introduce variantes en las formalidades de esta institucin,
las que se producen en virtud de la evolucin social, Con la desaparicin de las curias y su reempIa70 por los lictores, la arrogacin
se hace accesible a las mujeres y a los impberes, los que desde
la poca de Antonino Po pueden ser arrogantes y arrogados,

e) Efectos,

El efecto primordial de la arrog:lCin es la de una "eapitis

deminutio minima", El arrog:.ldo Jeja adem:b de ~'Cl "Patcr Familias", para convertirse en "aleni imis", Le acompafian en el traspaso todos los miembros de su familia agnaticia, de la cual l era

La arrng<1cin en el Derecho Justinianeo se \Trifica "]1('[ rescriptum principis" 1,

h) Hcquisitos.

En la arrogacin, cuya::.- consecuencias econmicas son sumamente gr<1\'es, se estahlecl'll medidas tcmlientes ti proteger tanto
al arrogado como a los presuntos hercdf'fOS del arrogante _ En general no Se tolera la arrogacin parJ el que sea menor ele sesent<,:
aos, salvo en el caso de que sUs condiciones fsicas permitan prcsumir que no tendr descendientes, que el zlfrogado fucra pariente
del arrogante o que hubiere algn mottvn g'":1\'C que lo justificara,
Tampoco se permite la arrog~cin a l()~; (He tengan hijos, a
un pobre respecto de un rico, salvo en caso de honorabilidad probada, a los tutores respecto de sus pupilos, y al padre natural con
respecto a sus hijos habidos con concuhina _ Adems en las fuentes
se puede comprobar que son consideradas ciertas circunstancias
especiales en cada caso, tales como la moralidad, arnhiente familim;
y otras semejantes, sometidas a juicio de la autoriebd,

1 No se sabe en que {'{loca exactamcnte e~tLl forma sustituye a la

ficci('m de la~ curias, Los tcxt(l~ del "Corpus luris" en los que parece decdr~e su implantacin en la poca de Dioclcciano ,;on sospecho<;os lle interpolacin y la arrog;1cln ""d populum" es mencionada a1m en los texto"
posteriores, como el eptome de Gayo en id "T ,ex Romana Visigothurum",

39

38

' ,

~,
1"

e) Efectos.

la arrogacin con rpspecto al De

fecho primitivo no son modificados, pero en la pr{ctica resultm

minados requisitos relativos a la e(bd, monooamia

D
'

diferentes. As por ejemplo ('11 cnanto a los bienes del arrogado,

constituyen una especie de peculio.. Desde el punto de vista de las
sucesiones al dar d De[('cho prim:1Ca en la vocacin hereditaria . 11
parentesco consanguneo. Cjucda eliminado el efecto que se (lpCr~l
primitivamente con Iebcin a la f3milia ";gnatitia'.

Son hijos legtimos los nacidos de padre y madre unidos pOI"

matrimonio. La lllaternidad ('S fcilmente demostrable por el hecho del plrto. La p:ltcrnicbd del marido que primiti\'amente c:;
afirmada o llC'gaeb lihrclllente, descansa despus en una presuncin
(iue ha pa~ado a las legi"'aciones modernas y a nuestro Cdigo
CivH (lrt. 240): la de considerar procreados por d marido a 1m'
hijos dado,> a luz despus de los ciento ochenta tln'; de la cele buci<S1l del m~trimonio y antes de los trescientos das de su disolucin.
No obsta me, esta norma admite b prueba en conlJario,
De ah se desprende que son hijos legtimos los clllc tienen
padre cicw} y han nacido (!c unin matrimonial, y 01 consecucu'cia la legitimidad proviene del matrimonio dc lo,> padres, de la
udopcin, y de la legitimacin de los hijos habidos fucra Lid matrimonio.

TcriG~mentc los cfcc-ns de

La legislacin imperial rode de una serie de cautelas a la arrog3ci6n de los impheres. En cuanto a los hienes, aoems de los
efectos ind eados, el ~Hrogante que va no sucede t'I1 el patrimonic
del nrrogaL~{), adquiere s~bmcntc el usufructo y ]a administracin
de los mismos, ya (jUC el patrimonio viene a constituir una especie

de peculio no\'cnticio.

6.-LEGITIMi\CION.
Las rebciones entre p:1lIres e hijos son contempladas por el
Derecho Rrrnano con postcriorjcbc1 J las vincub,'ioncs jurcliUt<;
matrimoniales entre cnyuges. Mientras la "manus" cae c~ desuso,
la patria potestad con todos sus efectos perdura hasta la poca elf
Justiniano, llegndose a atenuar y aun a prescindir dc ella en f'1
sentido del poder sohnano de los tiempos primitivos.
Quedan sometidos a la "palria potestas" del "Patcr Familias"
los hijos kgtimos ele ste y los hijos de los hijos varones.
Los hijos se distinguen en legtimos o "iusti", llamados tambin en el lenguaje Justinianeo "Iegitimi", y en <lspuri" o ilegtimos. El ttulo de hijos naturales, se reserva en la poca cristiana a
los hijos concebidos en concubinato. Esta Gltt'gora es ohjeto de lIna
situacin c~~pecial, ya que el concubinato no es una unin pasajer.l,
sino estable relacin de convivencia en III que falta la "affectio maritaJjs" o SUl la intencin matrimonial, El concuhinato en la' poca
clsicZl no es admitido con mujer ingenua y honesta, A la situacin simplemente. considerada al principio como unin ele hecho,
~e le concede despus un cierto rango jurdico, exigindose deter-

rcntesco

J.

l()~ que viVCll ulliJus de c"ta mant:ra.

falta de

1)(1-

Al adiClitirse 1?ruebas en contra de la presuncin de la paternidad, el padre tiene libertad para negadas a pesar de que d
nacimiento huhicsi! ocurrido dentro- de los plazos legales. Con ma~
yor razn puede hacerlo tratndose de hijos Ilaturales. Para este
supuesto se concede la "actio de partll agnosccndo" a la madre, y
la "actio de liberi agnosccneli" a los hijos, con el fin de probar h
paternidad desconocida. Estas acciones tambin pUf'den ser ejercidas por los hijos no legtimos l.
Una institucin propia de la ltima poca, es la legitimacin,
admitida en pro de los hijos habidos con concubjn~\, o "liher naturales" en sentido tcnico o propio, ya que tambin se llamaron
"liberi naturales" a los hijos legtimos frente a los adoptados. Pero
no todos los hijos fruto de uniones extramatrimoniales pueden ser,
legitimado;;, sino solamente los llaffi3dos en sentido estricto naturales por haber nacido de concubinato_
Los hijos legtimos siguen la condicin del padre, son ciuJa~
danos si el padre lo es, y estn sujetos a su patria potestad o a la
1 Al efecto el artculo 325 dd Cdigo Civil argentino concede accin
a los hijos naturales para pedir su reconocimiento por el padre o la maure.

40
41

:;,
t~"

1,

exige la condicin de que los padres hayan podido casarse al tiempo

de 1a concepcin, que se redacte un instrumento dotal, y que el
hijo no se oponga a la legimdcin. n~suha illlponal1lc ocslacar
en CUJnto a la calificacin y terminologa oe los hijos naturales su
,imilitud con el Cdigo Civil Argentino (UftS. 311 y 32.4).

quien el padre est sujeto l. Entre padre e hijos hay la

oLligac10H rcdproL'J. de prcslarsc ,-llimcnw:., indcpcll(.!ientcmcntc ck,
la patria potestad. Esta institucin aparece como ulla novL'llad <:11
la poca. d~ Antonino y 1\1arco Aurelio y tuma despus un carcter
regular y stuble. JLlstiniano b desarrolla y extiende a los hijos
naturales. El agradccimicntc y b deuda moral que se debe a los
padres llamada "obsequium pil'tatis", se manifiesta desde los tiempos antiguos y varios son los preceptos jurdicus establecidos al
respecto. Por ejemplo no se puede. citar en juicio al propio padre
sin autorizacin <ld magistrado; tampoco es posible ejercer contra
l una Jcc~n infam:.mtc, pues la injuria contra el padre toma pi
carcter de injuria atroz; en general el padre gcy;a de todos lu~.
bendicios en el proceso. Nuevamente se pone de manifiesto en
este caso el influjo del Derecho Romano en las legislaciones modcrnas. En el Cdigo Pena! Argentino la pena se agrava cuando
los delitos son cometido.; contra los padres (ver 3rt. 80, inc. 1(\ y
de aquel

29) La legitimacin por rescripto impt'ri:ll o "per rescriptum

principis", es introducida por Justinclno en las "Novelas", como
un procedimiento subsidiario del anterior, gue no siempre es factibIe. Es concedida en el caso de que el matrimonio con la concuhina sea imposihle y con la condicin de que no haya hijos legtimos. Los efectos son los mismos que la llevada a cabo por subsi
guiente matrimonio.
39 ) Tcodosi II y Valentiniano III, queriendo heneficiar a
las curias o senados de las ciudades) corporacionc<; a las que in~
cumbe el pesado gravamen de gJrantizar los impuestos, disponen
que Jos hijos naturales que sean inscriptos entre ]0':) decuriones s
son V3.rones, o bs hijas que se casen con un decurin pueden recihir por testamento de sus padres naturales la totalidad de su patrimonio. A partir de la "ohlatio'" a la curia, este sistema adquiere el
carcter de una verdadera legitimacin. Justiniano adems concede la patria pote5t3d al padre y otorgJ el derecho de suce<jin en
forma reciproca. Sin embargo, este modo de legiti111acin no produce cfecto~ con la misma intensidad que los anteriores; sus resultados quedan circunscriptos a las relaciones entre padres e hijos.
Con respecto a la familia del padre no ongma c0nsecuencias y
difiere de los sistemas anteriorC's porque es posible aunque haya
hijos legtimos.

arto 92).
Los hijos espurios no tiencn jurdicamentc padre; en con~c
cucncia es imposible su recollocimiento. En cambio la maun: siempre es cierta ("maler certa semper est") y tiene obligacin de proporcionar .;.limt:ntos a los hijos. En el Cdigo Civil Argentino, lo,>
artculos 338 y 342 cuntienen preceptos anlogos y la fuente romana de los mismos surge de la Ilota al pie del artculo 343.
Los "fi1it naturales adquieren la condicin de legtimos pOI
tres procedimientos: 14) por subsiguiente matrimonio de sus pa
dres, 2()) por rescripto imperial y 30 ) por "oblationcm curiae".
10) El primer medio es conceJiuo por algunos Emperadores
en forma espordica, especialmente por Constantino) como remedio
transitorio U1 favor de los hijos naciJos fuera de los platoS legales.
lVIs tarde, en el "Corpus Iuris", Justiniano hace de esta forma de
legitimacin una norma jurdica permanente. Este procedimiento
1 Esto es a~ en la poca de ]ustiniano en que jUSt3~ nupcills y matrimonio son eql\alentcs:. No ocurre lo mismo en etapas antt:riores; slo ~e
poda tener la patria p()testad con respecto a los concebidos en justas nupcias y no en matrimonios de derecho de gentes o regulado por una munici-

palidad Rutnoma.

42

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43

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CAPnlLO

II

EL MATRIMONIO
l.-CONCEPTO. SUS CARACTERES.
El matrimonio rom~mo es la cohahitacin de dos nerSO!1as d~
distinto' sexo con la intcncin dc ser maritlo y mujer: procrear y
educar los hijos, y constituir entre ellos una vcnlncIcra sociedad
perpetua, iGtima y permanente. Esta lntencin es llamada "affectio
rnaritalis".

El "Corpus IlIris" trae dos definiciones de m~ltrimonio. Una

de Justnial1o: "nuptiac svc malrimoniulll cst ,'iri ct mulicris
coniunctiu indivicIuam consuetudincITI "itae continen':>". Ella expl
ca muy bien el modo esencia] del matrimonio, que es la intimida rl
y comuni<kd de vieb, intencionalmente perpetua' entre los cnyuges; no es otro el sentido de las palabras "conslll'tudncm \'it;le continens". La otra es del Digesto y pertenece 3. I\:lodestino: "nupti8c
sunt coniunctio maris et fcminac- et consortium omnis ,'itac, divini

et humani iueis cornmunicatio" (D, 23, 2, 1). An"1bas definicione~

son concordantes y el concepto de intimidad y comunidad de vida
con la intencin de su perpetuidad, es decir la "affcctio maritalis",
al decir de Bonfante, es vlida para ambas. Modcstno, al afinnar
que el "consortium" es "omnis vitae", no quiere expresar una exi
gencia objetiva, que implic:J.ra la indisolubilidad del matrimonio.
sino que hace referencia ms bien a un elemento suhjetivo de los
que se unE'11 en matrimonio, quienes no pueden hacerlo con llr.
carcter meramente temporal sino con intencin duradera. De no
ser as, la frase Ilconsortiuffi omnis vitae" estara reida con la
posibilidad del divorcio que se dio siempre en el DcrcdlO Romano,
A pesar de lo dicho, la configuracin jurdica del matrimonio

45

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romano es tema de polmica y de tesis contrapuestas. Para un

grupo de tratadistas no es un ncto jurdico, sino una mer;] convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo comienzo no requiere
ninguna formalidad de tipo juroico. El matrimonio se mantiene
solamente por 1a "affectio maritalis", es decir que es una relaCn
de hecho en forma contil1ll<!. Para otros autores, el consentimiento
inicial de los contrayentes o IIconsensus", es el elemento esencial
y nico para la existencia del matrimonio, con 10 que se ascmei'3
a un contrato de sociedad. Este valor del "consensus" es sei.alado
especialmente por los iurist3S de la poca cL.sica. Pero es f:ciJ
deducir que si la I<affe~tio maritalis" n~ es exclusivamente el consentimiento cm:itidc una ~ob vez sino un est3do de voluntad cotidiana, el divorcio, instituci{m tpica en el Derecho Romano, se
sostiene precisamente porque al dc~ap:1fccer la "affectio", cesa tambin el matrimonio. Es natural que cuando la inflllencia cristiana
que es contraria al divorcio se hace sentir, se acente la importancia jurdica del COl1s,::'ntimiento o <lconsensus" inicial, otorgado una
vez y para siempre. l\p0)'3ndo la primera tesis, Bonfantc sostiene
que el matrimonio romano no tiene necesidad de ninguna forma
jurdica en el Derecho hist()rico; sin emb::ngo es n1tural que este
importante acontecimiento sea acompaflado de ft'-"las y ceremena's, que yaran con la transformacin de los tiempos y de 1::Is
costumbre:;. Esta ausenci<l de formas legales, siguiendo el pensamiento de Bonfante, corresponde tpicamente a la naturaleza jmdica del matrimonio romano. Este no es como el nuestro, un:l
relacin establecida por el consentimiento inicial, muy similar al
de Jos contratos. El matrimonio rom:mo es el vivir juntos con intencin m~lfita1; cu:mdo est2S dos crcun<;.tanrds concurren se da el
matrimonio y sino, no existe. El uconsenslls" dche ~,('r por ]0 tanto
continuo. duradero; ('s por eso '1Uf' Jos romanos rn~s que "cansen
sus" 10 lJamaron "lffertio", y de ninguna manera pucda asimibrsc
a la de un con trato. Los romanos acostumbran usar la exnycsin
"contrahcr~ nuptias", pero el trmino ucnntr3here" entre ellos significa precisamente un vnculo duradero o relacifm permanente \'
estrer113, y no el 3cuerdo de dos voluntades rne es sinnimo de
convenir o consentir.

46

2,-ESPONSALES.

El nutri1ll0lO puede :;jer pn:ct~dido pur UBJ CJl1vellcin 1lH..'diante la tlue los futuros cnyuges, o sus respectivos padres, co,~.
traen el compwmisLl de cI..'eljrar las nupc1.ts. Consiste en el aCllenl\)
y promesa mutua dI..' futuro matrimonio. Esta convencin que s'.;
efecta en la poca histrica se llama esponsales o "sponsHli:I". Segn la tradicin r~cogida pur algullus jurbtas, prnitivi1m.ente 10:;
esponsales constituyen lIll contrato vcrbal. Tambin han llegado
noticias JI..' tlLlC en las ciudaJes del Lacio, hasta la poca en 'lue
sus habitantes ady'uicfl'n b ciUlbdana romana, estos cOllveniu')
tienen plena obligatoriedad jurdica y cst{\Il garantizados por b
"actio sponsu", con el fin de obligar al esposo o esposa incumplldor, al pago de una suma dt.:: dinero, Pero en el Derecho Romano del perodo histrico, los esponsales no obligan a celebrar la
boda y Se prohibe la estipulacin de una clusula penal ("stipulato poenae") en caso de incumplimiento. Este criterio se inspira
en una razn de orden tica, considerndose ut.'shollesto cualquier
tipo de coaccin tlue influy:t en la celebracin del matrimonio.
Una serie oe efectos meramente secundarios dan cierta impurtancia a los esponsales en materia jurdica. Esto':; generan ,una
cuasiafiniuad o scmiafinidacl entre los contrayente~i, determinante
de impedimentos matrimuniales entre las familias de los futuros
cpnyuges. Est veJado bajo pena de infJmia, (lue los novios
mismos cO!Jtraigan otras hodas o esponsales antes de la disoluci~
de los ya existentes, La infidelidad de la novia est asimilada ai
auulterio. El asesinato del esposo o de la esposa o de la futuru
suegra o del suegro es castigado dL' acuerdo con la::: prescripcione::>.
legales de la ley "Pompeia de parricidiis". Finalmente, el novio
puede ejercer igual qUe el <:sposo, la accin por injurias, a raz de
las ofensas que se hagan a la novia.
En la. poca romano-hclnica, a pesar de que ~e mantiene la
nulidad de la clusula pellal por incumplimiento debido a influencias histricas propias de este perodo, surge la institucin de
las "arrhac sponsa,liciae", o sea el cambios de arras. Aquel que sin
"iusta causa" Jeja de cumplir su promesa, pierde las arras que hu-

47

i,

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!,

biera dado y udem,is Jebe devolver Jas recibidas a razn del cudruple, JL/~,tjniano reduce esta especie ele pena al duplo" Es decir
qUf' cnn b~ \'~1ri:mtl'~; introducidas por el Drcdlu f\omano-helnico se vuelve f'Il cierta medid;l a la eficacia primitiv,l de los espolIsales.

Cunst~l11tino eslablece (ll1e los regalos o clonacioncs entre novios "spollsalitia LJrgitatcs" se consideran hechos baje la tcita prum('S~l de matrimonio por lo (IlIe en caso contr;)riu se tiene el dCf;.>chu de repetirlas, es decir exigir su devolucin a la parte que no
haya cumplido. Pero el culpable dd ineump]illli .... nto no pw:,(k
exigir restitucin de ningun:l dase, sea (Iue haya roto el eomprv-miso sin ClUsa justificada, sea porque lwya ciado motivos al otro
para proceder a la disolueitln de los esponsales. Si la esposa 11 . 1
h-ldu l)l~sa(b duranle la celebracin de los esponsales ("intervenicnte osculo") no restituye lW(L! ms que la mitad de lo recibido, aun.
(lue la causa de no poderse celebrar el matrimonio sea la mucrte
del novio.
Los esponsales se resue!vell por la muerte de cual(luiera de los
por ~urgir algn impedimento para contraer el nutrimonio, por mutuo acuerdo, o por declaracin de una de la~ partes ("repudio"), haya o no pena a aplicarse segn cada caso eH
particular,
cOlltraycntc~i,

En cuanto a la capacidad para contraer cspons~lll'S, se aplican

las mismas normas elUf: para el matrimonio, especi:..dmente en m:lteria de impedimentos, salvo aClullos de carcter m~ramentc temporal. En lo (ll1C respecta a la edad, los esponsales se puedeI,
celebrar antes de h edad pber, y ]ustiniano fija la edad mnima
en siete aos.
En el Derecho histrico se requiere el consentimiento de los
contrayentes para los esponsales, si bien con respecto a la espos:l
se considera suficiente el silencio o sea su bIt;) de oposicin expresa. En camhio en los tiempos primitivos es probable cjue los
esponsales fueran cclcbr<:!do~ no entre los futuros esposns sino exdusivamente por el "Pater Familias",

48

3.-11.EQUlSITOS DEL MATRIMONIO. IMPEDIMENTOS

Y I'HUEBA.
Las nupcias legtimas reciDen el nombre de "iLl~tas nuptiae" y
t:1i

el lengLlaje Justinianeu "legitimun matrimollium". Para (llle

exisla matmnonio legtimo o "iustas nupliae", son necesarios ciertos rcquisitos.

a) En primer lugar cs necesario que los cnyuges gocen de:.
capacidad Civil para contr;,ter matrimoniu, lo (lue se denomIM
'"LIS cOllnuhii", y consiste en la posesin del "status civitat1s" y
del "status libertatis", ambos englobados. Esta capacidad es privJtiva de los ciudad;,tnos romunos, de manera (llle solamente ellos
pueden contraer matrimonio entre s. Los peregrinos o extranjer~
!lO gozan dd "col1nubium", bs uniones entre ellos son "iniustae
nuptiae", y si se contraen con los cuacteres propios dd Derecho
H.omano, es decir intencin de permanencia y monogamia, pueden
tener eficacia ante legislaciones extranjeras pero no ante el "ius
civile" romilno. La prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos, que es un rcsiquo de la primitiva condicin de
extran j-cros de 105 plebeyos, es abolida, segn 10 afirma la tradicin l en el afio 445 antcs de Jesucristo, por la Ley Canulcia. La
unin de los esclavos se llama "contubernium", y es consecuencia
de su incapacidad civil.
b) Otra condicin para contraer matrimonio legtimo es l~
capacidad natural. Se requiere que los cnyuges hayan alcanzado
la pubertad, fijada en doce :1os para las mujeres y catorce para los
varones. Justiniano prohibe elue los eunucos contraigan matrimcnio cualquiera fuese su edad.
e) En tercer lugar es preciso para (lue el matrimonio sea- vlido, el consentimiento o "consenslls" de los cnyuges, que no debe
ser solo inicial sino constante, de manera que constituya verdaderamente "affectio maritalis" a la que ya se ha hecho referencia. La
exteriorizacin del consentimiento no es regulada por rormalidadLs
jurdicas clL' ninguna clase, y queda librada a los usos sociales, que
l'n Roma como en otros pueblos est representada por fest.ejos y
celebraciones. Pero tales ceremonias no constituyen una exigenci:!

49

1:';

,:
jurdica, y solamente serviran e\'entualmente como medio de pru'_'ba, la que por otra p:lrtc' es t robustccitb por la presullcicJl1 de que
la convivencia oe un ciudadano con una mujer honorable y oe la
misma condicin soci,!l implica matrimonio, mientr;lS (lue b unin
con mujcr no honesta (} cntre pefsolws de dih_'rente nivel social se
estima concubin3to.

,
t

Adcm<s del consentimiento de los contrayentes, se requier~

el del "Patel' Familias". En lus tiempos primitivos :::; esencial per
]a jurisprudencia lo reduce paulatinamente a un m-;.'to ascntimientn
pasivo, e :llcJUSO llega a ser manifestado por la no oposicin o el
silencio. Es as que mientras en un principio alxlfcce destacado
el "consen~lIs" del "P<1ter" y el de los esposos se presuma, mediante la trans[urmacin qu:: se opera en este terreno .:oe invierten lus
trminos, y la jurisprudcnch-:. clsica rcsta importancia al "con scnsus" del "Patcr" bastando su no oposicin. Si el "Pater familias" es t
prisionero o ausente, se admite que Jos hijos contr:dgan matrimer
nio sin su venia, pcro a estJ regla ]ustiniano ailade el requisito de
que hJyan transcurrido tres aos de ausencia. Si el "sul uris" eSL
loco con o sin intef\'Jlos de lucidez, Justiniano cSlablece '-lue el
lVlagi~trad'J pucdc iuten ~llic otorgando su aprobacin en reemplazo del "Pater", despus de haber sido odo el curador y los parientes principales. Si el "Pater Familias" niega el consentimienro
sin causa suficiente, la Ley Iulia autoriza a los contrayentes a recurrir ante el l\Iagistrado.
Tratndose de hijos v;:roncs, adems del consentimiento del
"Pater Familias" <:;e requier~ el "consensus" del padre natural, en
caso de (lue la "potesta'.;" familiar est ejercida por una persona
diFerente '1 la dd progenitor del cnyuge; esto en razn de que los
hijos del :lluevo matrimonio podr:m eventualmente estar bajo el
dominio del "Pater" jefe de la familia.
Para el consentimiento de las mujeres, es proL2blc que intc;viniera el tutor en la poca del Derecho clsico. Pero una vez
desapareciaa la tutela de las mujeres en el Derecho moderno so::'
exige para aquellas que son menores de veinticinco aos el "consen sus" de los p3ricntes ms p[ximos, y en caso de disccnso, la
intervencin de la 3utoridaJ judicial.

50

La faIta o ausencia de los recIUlsltos exigidos para contraer

matrimonio, reciben el nomhre de impedimentos. Es decir que b
incxistench de ciertas ccndcones que traban o impiden la i..:dehracin del 1TI3trimonio lcito han sido llamadas impedimentos matrimoniale.;. El trmino "impeclimentum" sin emb-ago no es de
origen ron1<lIlO y en el rondc' no hay diferencia fundamcntal entre
falta de re(}uisto o impt'dimento. As es que resulta lo mismo (lccir que el consentimiento es un refluisito del matrimonio, como
expresar que la falta de ste es un impedimento. A pesar de. 10
dicho, la diferencia aunque ~util, radica en c]ue los impedimentos
nacen mis hien de motivOS ticos, sociales y polticos, y en la llueva
poca, relibiosos. Se distingucn impedimentos abs;)lutos v relativos, segn produzcan incapacidad para contracr matrimonio con
cualquiera e solamente impidan su celebracin con determinadas
personas.
Son impedimentos absolutos la existencia de un matrimon;"
anterior y la esclavitud de uno de los cnyuges. En el nllev"
Derecho el voto de castitl~\(l y las rdenes mayores. La viuda q _te
contrae nuevo matrimonio antes de transcurrido el ;lo (le luto incurre en infamia, ror 10 qUe podra establecerse que este impedi
mento absoluto es de carcter temporal.
Son impedimentos relativos: 1Q) El parentesco por consangninidad o cocnacin entre ascendientes y descendientes hasta el infinito. Ent~~ parientes en segundo gr;do (hermanos) y en tercer
grado (to') y sobrinos). El parentesco en lnea colateral es regll'
lado de distinta manera segn las pocas. Primitivamente se prohibe el matrimonio entre parientes hasta el sexto gr:ldo. Con anterioridad al siglo JI se limita la prohibicin a los primos hermanos.
Posteriormtnte se establece como regla general que el irn-pedimento existe cuando un cnyuge dista solamente un grado del proge~
nitor comn. Esta norma se atena admitindose el matrimonio
entre to V sohrina, siendo ]a causa ocasional de esta reforma el
matrmoni~ de Claudia con Agripina". Gayo dice al respecto: USe
permite tomar como mujer a la hija de un hermano, uso que se
implant por primcf3 vez cuando el divino Claudia cas con
Agripina, hija de su hermano; no se permite, en c3mbio, tomar

51

~,
1.

como mujer a la hija de una hermana. As Jo expresan las constituciones de los prncipes. Tampoco es lcito tomar como mujer
a b ta p:lt(rn:.1 o matern~J" l, Posteriormente ]ustiniano restaura la
regla de la distancia de un grado con e1 comn progenitor. En el
Derecho Cristiano se considera impedimento el parentesco espiritual entre padrinos y ahijados, prohibicin suosister;te en b actu:J-

por ejemplo de las pcrsonas consubrcs, como lo expresa UlpiaI10

cu::mdo dice: "Si b mujer y el marido hubieren habitado ciertamente sepZlrados largo tiempo pero mantenan recprocamente el
honor del matrimonio, las nupcias perduran, porque el matrimoDlo
no 10 hace la unin carnal, sino la "affectio maritalis" 1,

lidad pau el Derecho C~mnico.

4.-EFECTOS DEL MAJ'lUMONIO.

LJ. afinidad constituye impedimento en lnea r~cta.

39 ) NCl pueden contraer matrimonio adoptante y adoptado,

an despw~s de la cmancip:1Cin de ste.

49 ) El adulterio, reguIado por Ja "Lex Julia", V el rapto, introducido como impcdimcntc en la cra cristiana, impiden las nupcias respectivamente entre la lcl!ltcra y su cmplice, y entre ra'ptador y raptada.

~
I

59) En virtud de un Senadoconsulto dictado en al poca de

1\1arco Aurelio y Cmodo, esd.n prohihidas Ia's nupcias entre d
tutor, su liPa ter Familias" o sus descendientes y la pupib, (lnte,>
de que hawm rendido cuentas ele la tutela. T~\mbn en virtud d~
mandatos :imperiales est{ vedado el matrimonio entre el I\.1agistr:ldo Provine.ial y la mujer oriunda de la provincia Q domicilia(,b
en ella.

En 10 cue respecta a las pruebas del matrimonio, el rcguisilO

de la intencin o /laJfeetia m~lfitalis", se demuestra mediante la-;
decJ-ar3cionc~ de Jos cnyugc~ mismos y de los parientes y amigos,
pero ms rlIe nada y en forma fundamental por 12 manifestacin
exterior del comportamiento matrimonial, es deer el I'honor rnatrimonii" :) la' forma cl)mo dehen tratarse los cnyuges en sociedad,
conservando la mujer la po<;icin social del marido y la dignidad
de esposa. En el caso d'2 que los cnyuges por raZO:1CS circunstanciales tuviesen que vivir en diferentes lugares la existencia del matrimonio se prueb1 por el I<honor rna'trimonii". TalE's son los G1SO<;
1 "Fratris filiam uxorem ducere Iicet; idque prirnuill usum venit, cum
divus Claudus Agrippinam fratris sui fiJiam uxorem duxisset; $onoris \'ero
filiam uxorem dueere non licet. Et hace ita principalibus constitutionihus
~ignificantur. Item amitam et matcrteram uxorem ducere non Heet".

Gayo 1, 62.

52

MATRIMONIO "CUM MANU" y "SINE MANU".

El matrimonio por s solo (el llamado I/sinc manu") no produce ningn camhio en ]a situJcin familiar "agnatitia" de 10'5
cnyuges: marido y mujer siguen perteneciendo cada uno a su
propia familia. En virtud tic ello, tlado que el vnculo de agm,cin
se transmite por lI~ea' masculina, los hijos del matrimonio pertenecen a la [amili:1 del padff" mientras que la madre quceb en la
suya. Cu:mdo se tr3t3ron hs distintas rormas de ingresar en la
familia //agnatitia" se vio 'ltle los hijos ]0 hac3n por nacimiento
legtimo, o por legitimad/m si eran naturaIcs; los C'xtmos, por
;Jdopcifm ,-) por arrogacin, y las mujeres por la "con"entio in manum" matrimonial.
Si se pretende que la mujer integre la familia del m::uido, f'S
preciso que al matrimonio se agregue Ja "conventin in manum".
Esta umanus" implicn la potestad domstica del "rater Pamilias"
sohre la mujer que entr:l en su familia "agnatitia". En virtud de
ella' la esposa /'uxOJ in manu" sufre una /tC3fl its d:minutio minima", abandona su familia anterior y pasa a formar parte de In de
su ffi:lrido como "filiafamilias", queda'ndo sometida nI nuevo "Pater" bien en calidad de IIfilae loco" si su marido es el f/sui uris",
bien como /Ineptis loco" si 10 es un //filius" .
' Bon f ante, 1a dIstmCl
. "6 n de "cum manu " y ((.
~ egun
sme man1.l t,
S
no influve en la esencia del matrimonio romano cuvo fundamento
es la' "affec!io maritaJis". El verdadero valor radica ""n los distintos
efectos generados por la cxistencb o no de 13 "conventio in
manum".
1

UlpiJno, D, 24, '1, "De donationilms inter virum et uxorem", 32, 13.

53

+1

La "ccnventio in manum" se rcaliza mediante formas solemnes que acompaan al matrimonio: la "confarreatio" y la "coernF+
tio", y a falta de stas, el "llSUS". La "confarreado"; la "{'()"mptio"
y el "U511S" son los procedimientos indispcnsahIcs lxra que la mujer entre a formar parte de la familia "agnatitia" de su marido.
La "..::onfarrcatio" es una ceremonia' religiosa formal en h
cual los contrayentes se formulan recprocamente interrog<1ciones
ante diez testigos y el "Flamen Dnlis" (sumo sac,,=,rdote de Jpiter) o cI Pontfice Mximo, que ofrece a ]tlriter un pan de trigo
o O/panns Farrcum".
La' !lcoemptio" es una compra ficticia de la mujer, con las
-mismas solemnidades (le 1a f{m~mcilxItio" y el IIncxum", salvo algunas varacic;nes verbales.

fI
b
:~
1"

1",

1
1,

La mujer casada no ('nlra en la familia elel marido y sigue

permancckndo en la propia si no se ha realizado aJ~una elE' las dos
formas aludidas. El matrimc,nio es sin ernlxHgo plenarncntf' vlido
y legtimo, al menos en la poca histrica; pero ni el marido ni su
IIPatcr Familias" adquieren la "manu5" sobre 1a mujer, y st:l qucda sornctid<! a la Hpotestas" de su propio "Pater".
La <lm8IlUs'~ puede ohtcll(.'rsc ademns por posesin continuada,
Si la mujer ha vivido de hecho durante un 8110 en casa d(,~ su m:!,
rido sometida a su Ilpotestas" o J' la del "Pater" del ste, se \'erifica
legamente el cambio de familia. Esto recilx- el nombre ele "usus",
forma que se asemeja a la u",ucnpin o adquisicin del dominio sobre las cosas, por la posesin condnua' durante un ao. Sin embargo si la mujer quiere evitar los efectos del '\ISUS" puede antes
de cumplirse el ao de convivencia, pasar tres noches fuera de. b
casa del marido, con lo que impide ~c verifique el cambio de familia: es 10 que se 113ma "trinoctii usurpatio". De la misma manera
]a usuc.apin no llega a producirse si se interrumpe 13 posesin de
la cosa antes del plazo legaL

Las relaciones entre 1a mujer casada y sus hijos son muy diferentes en la poca en que la familia Ilagnatitia" es fundamental.
La I/manus" que genera efectos jurdicos entre la "materfamilias"
y sus hijos, la ubica en la posicin de hC'nn:m3 de stos con las
consecuencias previsibles especialmente en el Derecho sucesorio,

::

54

y si el matrimonio se celebra "sine manus" pt:rtcnecc a una famili..1

civil diferente a la de sus hijos, no lig:mdola m{s vnculo que el
de la cognacin, de escasos efectos en esa poca. Pero a medida
que la familia biolgil'~l o natural suplanta :l la "agwltitia" o civil,
la "manus" pierde su importancia, y la cognacin '~ntre la madre
y los hijos produce una selc oe resultados similares a los de las
legislaciones modernas tale'~ como los dercchos recprocos de succsin, obngacioncs alimentarias, guarda de los impberes y ejercicio de la tutela.
COIl d objeto
combatir el celibato y foment'JI la natali(bd,
se dict:m bajo el reinado Je r\ugusto, dos leyes, Ja "Lcx .tulia" del
ao 757, y la "Lex Papia Poppaca" del ao 762 de la fundacin
de Homa, ({lIlocidas con el nombre de "Lex lulia ct Papia" o lcye",
caducarias, Bajo pena de privarlos de derechos hereditarios se exige la condicin de casado a los hombres mayores (le veinticinco
afios y menores de :;csenta y a las mujeres ue veinte a cincuenta
aos. L03 primt.:ro~ deben ser padres de un hijo kgtimo, y las
segundas, madres de trc<.; si son ingcnuas y cuatro si son libertas.
En consecuencia c~tas kyes quitan la capacidad ele recibir bienes
por testamento a lo:; clibe:'), a los nutrimonios sin hijus, y a los
viudos y divorciados sin hijos,
La "conventio in manu" por la cual el matrimonio es un '
medio para que la mujer rompa sus vnculos familiares primitivos,
se hace con la evolucin jurdica y !:iocial romana cada vez ms
intolerable. Es por dIo que ulla de las primeras in~titucioncs que
desaparece es la "IIlanLl~", hasta que alrededor del siglo 111 despus de Cristo ya no quedan ni rastros de. ella.

ue

t-,

El matrimonio engendra Ulla serie de derechos y deberes entre

los cnyuges, que deriv~m de la "manus" cjen:ida sobre la mujer,
que ya se ~ahe es un poder dmnstico en sentido poltico, caracterstico de la organizacin fmailiar "agnatitia", no a cargo del marido sino (lel "Patcr Familias". Tambin implica la existencia de
otras secuencias jurdicas, que dan origen a diversas acciones concedidas al ("poso. La mujer que infringe la fidelidad conyugal est
sujeta a las penas del adulterio. El rgimen punitivo de este delito
vara en el curso de la historia de las instituciones romanas. En

55

ij~

los tiempos primitivos el marido tiene el derecho de vida y muerte

sobre la mujer, aun en lo" casos en que el matrimonio se hay;l
J~
contrado "sine manus", pero con la condicin de que 1a mujer
est sometida a la "potestas" del esposo. Posteriormente 1a "Lex
lulia de adultcriis", sU~1Viza la pena, estableciendo como castigo
la' relegacin y otras accesorias. El m~lfido debe ohligatoriamente
iniciar la accin contra la aJlter~l, y si no la entabla dentro de un
plazo de sesenta c.las, sta se transforma en pblica y puede ser
ejercitada por cu~d(luicra. Constantino restituye nuevamente la
pena de ffilJecte, y establece (lue el comienzo de la accin contra b
mujer es facultad exclusiva del esposo o de los parientes ms pr..
1:;
ximos. Ju~tiniano en la Novela 134 impone a la mujer adlter,l
d castigo de reclusilI a pcrpelUidad en un convento, salvo que
el marido la perdone en un plazo de dos aos 1. En virtud dd
; vnculo conyugal el marido detenta el poder de correccin o disci,. plinario sobre la mujer, y adquiere la "actio injurias" como medio
~ de defender a la esposa ofendida. Las acciones penales de carcter
infamante estn prohibidas entre los cnyuges; tampoco se consi; Jera delito el hurto entre ellos, o por lo menos est vedada la accin fXlr hurlo. El Cdigo Penal Argentino (art. 185) contcmpb
~ una situacin parecida al declarar que estn exentos de pena por
j Jos hurtos, defraudaciones y daos, que recprocamente se Glusarcll
los cnyuge5, etc.

Los cnyuges disfrutan en el orden patrimonial, del "bcnef"La mujer adltera, sometida a las penas correspondientes, sea enviada a un monasterio, Y si en verdad qu.iese su marido recibirla dentJo
de un bienio, le damos potestad para hacerlo y para unirse con ella, no
teniendo por eHo peligro alguOl' y sin que las nupcias 5e perjudiquen de
ningn modo por 10 sucedido en el tiempo intermedio. Pero si hubiese
transcurrido dicho plazo, o el marido hubiese muerto antes de que :reciba
su mujer, r:;sresela y reciba un hbito monstico y habite en el mismo
monasterio tudo el tiempo de su propia vida". "Adulteram vero mulierem
competentibus vulneribus subactam in monasterium mitti. Et si quidem
intra biennium recipere eam vir suus voluerit, potestatcm ei damus hoc
facere, et copulan ebc, nuHum periculum ex hoc metuens, et nullatenus
propter ea, (luae in medio tempoIe facta sunt, nuptias laedi. Si velO
praedictum tempus transierit, aut vir prius quam recipiat mulierem, moriatur, tonden ea m, et monachicum habitum accipere, et habitare in
ipso monasterio in omni propriae vitae tempore" Nov., 134, c. 10.
1

cium competentiae" en forma recproca. Contra el tercero que re

tuviere ilegalmente a la esposa, el marido dispone del "interdictum de lIxorc exhilwllrh et cluCCJ1(b>J nara
recbmar la entrl'Oa
,
o de
la mujer. Cuando la "manus" cae en desuso, el marido queda
indefenso frente a la :1Utoridad del "Patcr Familias" de su esposa;
para subsan~ll" esta situacin el mencionado interdicto tambin es
concedido JI esposo contra el "Pater" de su mujer. Si el interdicto
es ejercido por el "Pater Elll1ilias", el marido puede defenderse
oponiendo una. excepcin contra el interdicto Ifde uxore cxhihemla
et ducencb" interpuesto por (,} "Pater".
En m,iteria de donaciones entre cnyuges se establece que
las mismas son nulas, para evitar el espritu de inters en las rclaciones matrimoniales. Esta nulidad se extiende aun en el caso de
que hs mismas scan rcalizadas a trav(~s de un tercero. Las donaciones "mortis casa", ('11 cnso de que el don::mte hubiere muerto
sin revocarlas, son convalidada" por un Scnadoconsulto de Severo
y Caracalla en el ao 206. Tal~hin son vlidas las dOTI<lcioncs
"divortii causa", V JlIstiniano considera eficaces las hechas en caso
de destierro o d~porlaci{n, aun cuando el matrimonio a pesar de
('sta separacin, suhsiste.
Las reJaciones patrimoniales en el matrimonio estn especi:l1mente rcgubdas por dos instituciones: ]a dote y la "dol1atio proptcr
nuptias", como se ver ms adelante.

5.-D1S0LUCION DEL MATRIMONIO.

El m<ttrimonio se di~.uel\'e por la muerte de uno de los cnyuges. Tamhin se deshace el vnculo por alguna incilpacidad sohr(:viniente y por la cesacin ele la "affectio maritalis".
Las causas por incapacid8d sobreviniente con posterioridad a
la celehracin del matrimonio son: la "c3pitis deminuto maxima"
y "media", y el "incestlls ::.uperveniens". En el Derecho c1s.ico
puede proe:ucirsc la disolucin del matrimonio si el marido casado
con una lihert:l llega a OCUp:U la dignidad scnatorid. L~r prdida
de la ciucbdana y de la libertad tambin son causas de extinn
del matrimonio, p~)rquc las "iusL1C tlllptiae" solamente son posibles
entre personas libres y ciuebdan<ls. Como para el Derecho Rom?-

57

56

:1:

ji

::

. F no el
i~

matrimonio es 1I11(l situacin de hf'cho o "res bcti", el cnyuge esclavo que recupera su libertad no vuelve a su estado de

matrimonio anterior

El Derecho Justinianeo mitiga esta grav~:.

consecuencia, prohihiendo a1 cnyuge cuyo consorte est "captlls

.., ab hostis" contraer nuevo matrimonio mientras tenga la certez:'!
de que el cautivo est con vida, o hasta gue transcurran cinco
'~. aos sin ncticias suyas. Si no se cumplen estos requisitos, el que
contraiga nupcias violando didl:ls normas es castigado con las penas establecidas para el div0TCio sin justa causa. La prdida de la
ciudadana es abolidil por Justiniano como causa de disolucin del
matrimonio y la deportacin que implica la prdida de la ciudadcma, es causal de divorcio. pero de por s no produce la disolucin del vnculo matrimoninl.

El incesto Hsupefvenien.s", se produce en caso de <ldoptar el

, suegro a la nuera o al ~lerno, Con 10 que desde cJ punto de "iSLl
{ del parentesco "Jgnatitio" vienen a quedar los cnyuges en la situncin de hermanos. El inconveniente sin emhargo puede ohvior-

~ se emallcip~ndo previamente

nI hilO o

b hiiil.

EL DIVORCIO.

El matrimonio se disuelve por [alta de la <I;ffecto maritalis"

en cualquiera de los cnvur:es o en ambos. Precisamente en esto
radica el verdadero divorcio romano, "divortium" o 'repudium",
y no es por 10 tanto una institucin independiente sino una con<:;e~
cuencia de 10 esencial del matrimonio, es decir la voluntad continuada V cotidiana de vivir en comn. De ah que cuando sta
falta, el hombre y la mujer ya no pueden ser considerados como
unidos en matrimonio.
El divorcio por su naturaleza no reruicrc formas especiales as
como tampoco stas san exigencias para la celehracin del matrimonio. Basta pues un aviso verhal o una simple notificacin escrita "pef Jianas" o por mensaje f/ per l1Untillm". En algunas circuI1s
tJllciJS el distanciamiento de Jos dos cnyuges 'O el ahandono
vado a c;1ho por la mujer crea la dificultad de interpretar si se
trata solamente de una deS3yenencia pasajera y si la reunin C011S
tituye un nuevo matrim0nio, o si perdlJr3 el anteror.

ne-

La ley "luId' establece que d repudio debe hacerse en presencia de ~i('te tl>':>ti,eus y un lilK'l'to, peru dada la llallualL'L<1 Jd
matrimonio romano los juri~constI1tos se resisten a admitir la nulidad del divucio en caso de no oOsl'rvJ.rsc estas founas.
En los tiempus primitivos las costumbres rechazan el divorcio
si no se hace por motivos probadallll'llte justos. Pero con la corrupcin (lU(; invade a la sociedad romana despus de su expansin
mundial ste prolifra consideramente.

En cuanto a las mujeres~ 'en los tiempos primitivos por en

contrarse sometidas a la "manus" del esposo, no tienen la bcultad
de divorciarse, pero ya en la poca final de b. Bepblica pueden
obligar al marido a renunciar a la "coni'arreatio" mediante el acto
de la "remancipau" o "diHarreatio".
Dada la idl~illcracia romana y su concepcin del matrimon',
a pesar de la lucha que inician los emperadures especialmente
desde Con:otantino, el matrimonio indisuluble tr1uilfa recin en la
Edad l\1edi;;1 bajo la influc;llcia cristiano-cannica.
En cu:mto a la terminologa, hace notar Bunfante que la ex"
presin "repudium" significa en el Derechu clsicu la Ill.l1lifcst,-!cin de voluntad en contra de la continuacin del matrimonio, y
la palabra "divortium" aluJ(.; ms bien a los efectos llue produce
su Jisolucin. En cambio en el Derecho CristiaLlo ~e aplica la voz
divorcio;) la extincin dd matrimonio por mutuo consentimienlQ
y "rcpudium" cuando sucede por la voluntad eJe L!IlO solo de los
cnyuges en forma unilateral.
En el Derecho Justinianeo aparece una cudruple distincin:
a) el divorcio por mutuo consentimientu, b) el divorcio unilateral
"sine causa'", c) el divorcio unibtcral por culpa del otro cnyuge
y el) el divortium bona grdtia" que tcnicamente significa el divorcio por causas no imputables a ninguno de los dos cnyuges.
El divorcio por mutuo consentimiento es plenamente lcito. El
unilateral solamente lo es cuando hubiere "iustae causa e", deteminadas pOl la Novela 117 y siguientes, tales como nwbs costumhres de la mujer, insidias. contra el otro cnyuge, adulttTio de la
mujer, atentado contra la vida del olro cnyugc, elc. El divorcio
"sine causa" no es permitido y lleva consigo como penal prdidas

58

59

"

.~

i'i
, ,i

(;

patrimoniales (lile afectan :1 la dote y a 1a "donatio propter IlUptia s", pero a pcs~lr de los CJ.sligu~ ljUC ::,e aplican, el Jjvorcio e::,
vlido. El hdivortium hona gratia" es lcito segn la Noveln 117
en tres casos; eleccin de la vida clau~lral, impotencia incllraLI,~
y prisin de guerra. Justiniano llega an ms Icjos en su campaila
Contra el divorcio, y lo prohibe en el caso dd mutuD cOllsentimiento. Pero Justillo 11, su sucesor, restaura la conce::,j('m del divorcio por mutuo consentimiento en la l\hlvela 140 que tambit'l1
forma parte del "Corpus luris". No ohstaIltc las limitaciones im'
puestas al divorcio, el llevado .1 cabo por voluntad unilateral ::,1Il
causa o por mutuo consentimiento, es castigado pero no declarad u
nulo. Recin en la Edad I\1edi;], por influjo del DeredlO C:ln6nieo y de la Patrstica, se cdmhid d cOIH_."epto del m:ltriroonio ha.
cinJ{Jlo indisoluble .

G.-CONCUIlIN,\TO.
Como nOrrl1:1 !;cJ1eral, en el Derecho Humano la ullin de hecho con U83 mujer hOl1l'sta es seVt'ramen!C cClstig3Ja por la "Lex
Iulia") consider(ndosc tal ~;itu;cin como ''stuprum''. DJdas las
prohibciones para c'ntracr matrimonio entre senadores y libertas
() mujeres de tL'atru, entre ingenuos y mujeres ignominiosas, entre
gobernadOJcs y mujere-; de la provincia a su cargo, el concubinato
se difunde llotahJementt: sobre toJo en la sociedad imperial. Resulta de un vnculo de hecho, llile en el aspecto tico y social (''j
distinto de las uniones meramente accidentales y voluptuosas. Desde el puntn de vista social y no jurdico puede decse que constituye una verdadera instucin.

El concubinato se caracteriza por la unin COIl una mujer de

baja condicin social, sin "affectio maritalis" y sin "honor matrimonii", pOI lo (lUC resulta difcil su confusin con el matrimonio
legtimo.
En 1a poca de los emperadores cristianos asciende a la categora de una verdadera institucin jurdica, JUI1(}ue muchos de
ellos tratar~ de suprimirlo por medio de la limitacin J las donaciones entrc concubinos. Sin embargo Justinian;) muestra una
tenuencia bvorablc hacia el concubinato eliminando las restric-

60

clones en mJtera de donaciones y legados. Concede adems a la

concubina y ; los hijos Ilaturales un derecho limit~ld() en la sucesin 1cgtiniJ, derecho a alimentos, y con la legitimacin de los
hijos natur.Jt's por subsiguiente matrimoniu confiere a esta institucin caf<Jelercs verdader:ullcntc jurdicos. i\ dIo aade ciertas
condicione:; JIllogas a !os requisitos matrimonia lb tales COIll0 la
monogamiJ. rigurosa, la etbd, impedimentos por consanguinidad
y afinidad. Por todo lo dicho, en esta poca (,1 concubinato sufre
un cambio intrnseco, (lUC afecta a su misma esencia, y es que el
rango socia! ya no constituye un impedimento para el lllatrimoni;)
y tampoco para el concubinato, dado que ste es posihle con mujer "honesta et ingenua". Para el Derecho Ju~tiniaIleo el concepto
es totalmente independiente del ''stuprum'', y la institucin pucd,.!
definirse como la cohabitacin ('stablc con mujer de cuahluicr con
dicin sin "afft'ctio maritalis".
Justinino eliminando los impedimentos de miulc social para
el matrimoniu, suprime en gran parte el cUllcul.;inato, llue sin cm
bargo perdura en Oriente h:Jsta la poca de Len el Filsofo y en
Occidente ha::;lJ d siglo XII.

7.-LA DOTE.
a) SU C001STlTUC10N y RESTlTUC10N.

La dote es ulla forma de adquisicin patrimonial, (1ue supone!

la existcnc, de un m:ltrimonio, por lo (llle debe tratarse en ntima
conexin con ste. Con el ohjeto
contribuir al sostenimiento
de las cargas econmicas gue presupone el matrimonio, la mujer
transmite al marido una cierta cantidad de b.'IH.'s llamados dote)
"dos" o "H:~ uxolia".
Desde los tiempos ms antiguos, la mujer en el acto de contraer matrimonio lleva consigo un peculio a la casa del marido,
que desde ese momento se acostumbra JlarnJr dote. Comnmente
el nwtrimonio se ccJebra "cmll m;:mu" de manera que los hiene;
que la esposa aporta pasan inmediatamente a la nueva familia)
~ntr:lI1do bajo el poder del "Pater" de la familia del esposo. Segn
la costumhre, a pesar de este traspaso el "Pater Familias" nu debe

ue

61

i:
nunca sustraer esos bienes JI marido ni a los usos dd matrimonio
~ll (IlIe estn destinados. En Jos matrimonios '\ill(: m;lnll" se per-

peta el uso de que Jos bienes constituyen igualmente una dot~.

a pesar de ljlle la lllujer (jueda bajo la "potcstas" de SLI familia
paterna.
Cuando los divorcios se hacen frecuentes, la prdida patrimonial que sufre la mujer repudiada resulta sin justificacin, por
lo tIlle se introduce en bs costumbres la forma de preverla y as~
gurar la restitucin de la dote mediante convenciones privadas.
tstas estipulaciones, cuyo objeto es la garant<l de restitucin de 1..1
dote se Haman "cautiones rei uxoriae", y la accin (jue puede intentar 1a mujer eH caso de divorcio constituye la "actio fe uxoriae".
COIl sta se inicia verdaderamente el rgimen clsico de la dote.

::~

La Jote es ~imlJlt;lle~lIlH.'nte no slo una institucin jurdica

sino tambin sm:ial. QUt! una mu jn lW tenga dote, en Homa es
poco frecuente, pues sta se considera una vc.::rdadcra obligacill
de honor y de convivencia. Tan I..'S as que entre los deberes de la
clientela figura como Ulla muy especial la de ayudar ,.11 Patcr Familias" a la constitucin de la dute de sus hijas.
En efecto, una "uxor sine dote", es mal mirada, )'3 que en
casi todos los casos, es un demento (lue permite distinguir las
"iustae nuptiae" del concubinato. En la !)()ca imperial bajo Severo
y Caracalla, la ley impone al padre la obligacin de dotar a sus
hijas, y JustiniaJlo la extiende al abuelo, y en su defecto, a la
madre.
La dote puede ser "profecticia" cuando la constituye el padr~
o un ascendiente paterno JI' la mujer, y "advcntitia" cuando proviene del propio peculio de la esposa {) de un tercero, pariente ;J
no, distincin que tienc importancia para su restitucin eventual.
Cuando el extrao se rcserva el derecho de restitucin en caso d~
disolucin del matrimonio, se denomina "receptilia".
lllpiano distingue tres formas ele constitucin de la dote: 1)
d~~tio", por la quc se transfieren los bienes l\ otro derechc
;:} marido. No req L1ie!" .... formas espcciales sino la realizacin de
aquellas que son propias a la cosa o al derccho quc se quiere
transmitir, por ejcmplo tratndose de la propiedad, la "in lUCC

la "dotis

62

cessio" o la "manci patio"; 2) la "dotis PlOffil"'IO , es una pre..)TIwo.;'1

hecha al marido pur medio de la "stilmlatio" [) sea por una estipulacin expres:t. Teodosio II hace de la promesa dotal una convencin simple exenta de formnlidad; a pE'sar de esta disposicin, en
la ltima (poca se introduce la costumbre de redactar un instrumento escrito. 3) la "dotis elidio", de car:ldersticas oscuras. Teodosio JI y Valcntiano IlI, permitieron la constitucin de la dote
por simple pacto o "pactum dotis", que es elevado a b categora
de pacto generador dc obligacin por el primero de los nombrados.

Los derechos del m~;ridCl sobre la dote son ms amplios en el

Derecho alltiguo que en el nuevo. Primitivamente en nada se diferencia dc otras adquisicioncs hechas por l. La situacin vara
cu;-ndo se afirma la ohli'2,acin de dc"nlver los bienes dotales afianzndose su finalidad, <luC es la de ayudar al sostenimiento econmico de 1:1 familia. Determinar si el marido es prcnictario o solamente usufructuario de la dote ('S un prohlema (jUt el mismo Justiniano, ante la oscuridad de los textos, cllifica de sutileza jurdica.
Sin embargo al est~~blccers(' la restitucin (k la elote, ruc al principio debe hacerse por medio de una "stipulatio" y ms tarde St~
tr;:I1sforma en una obligacin legal, surge una scrl(~ de limitaciones al poder que primitivamente tiene el m:.uido como w'rdadero
dueo de b dote. Con respecto a los fundos, la legislacin roman"
no se contenta con el freno (lile s/flifica
la oblio:\cin
eventual de
"
~
restituir sjno que la "Lex lulia de fundo donati" prohibe en 3bso
luto al marido enajenar o gravar los fundos itlicos sin el consentimiento de la mujer.
Esta norma se extiende posteriormente a toda clase de fundo:;
cuando desaparece la distincin entre suelo it{]ico y provincial.
Jnstiniano ccnfirm,1 esta rrohibicin V la ampl:a, an rncdi:mdo el
cnns~ntimicnto de la ml!.ier.
.
El marido en sus fUllciones dI: :1dmini...:lr8c1or, a pesar de con~idcd.rscle propietarin, proform;), de los hienes dotales, dt>he res
pcw.r]er de las prdidas v deterioro'i clUs:)(los t:ll1to Ix,r su dCllo como
por su cnlp;"!. De ~h <1"e a pesar de la oscuritbd de los tt'xtos en
cuanto a la situCl.cin oel lTI1rido como propietario () U:-'Llfrllctuclfio
de 1s bienes, y no oh5tante la frasE' de Jnstiniano "("2:n h Cll:.11 el

63

, '~

",

traspaso de la dote es una sutileza jurdicJ, no se puede negar ~li

confundir la realid;d, y la conclusin lgica 01 el nuevo ordcn.lmiento, sir: perjuicio de las normas de las PandccL1S, es concebir
el derecho del esposo corno un usufructo legal.

El ID.Jrido ante la dcm:1nela por devoluciln de la dote puede

interponer divers:1s dcfens:JS l1ama~bs "retentiones"; 8S por ejempL. .
puede retener una quinta parte de los bienes dotales Ix)r caela hijo,
una sexta p<1rte por adulterio de la mujer, una octaVJ parte por faltas menare,>, etc. Justiniano mand~ abolir los derechos de retencin, y con respecto a 10:'; gastos realizados por el m,udo, establece
que puede demandar el monto de los gastos neces,JYios, los gasto,>
de mejora, de lujo y de embellecimierlto de los bienes dotales. El
marido goza del beneficio de competencia, 'o sea qUE' no Pllcde S(T
condenado sino hasta el monto de 10 cue puede pag~. La (Spm.:l
tiene derec1lO' sobre los acreedores del marido para pedir la restitucin de la dote, acordndok al efecto Ju~tini:1no, llna hipoteca t,'lcita privilegiad:1 sobre los bie'ncs.

r:l donacin l1upci.tl dd lllarido a la mujer l'~ un:l in:.titucin

que como bs arras esponsalicias, penetra en el Derecho Romano
desde Oriente, basndose sc. . bre un rgimen difundido Fuera del
mundo de Roma. La "don<!tio propter nuptias", llamada antes l~C
]ustinial1o "donatio ante nuptial", est integrada IX1r una c~mti(hJ
de bienes que el esposo entrega a Ll mujer antes dd matrimonio.
Constituye pues una excepcin al rgimen de prohibicill de b~
donaciones entre cnyuges y es considerada como un ahorro o reserva para el caso de viudez de la mujer.
Comienza "'ti des~lfroIIo en las provinci,ls oricnrdC'~ y es regulada por cnllstitucioncs im!)('ria!cs del perodo post-clsico. Por Sil
misma naturaleza e~ cxtra:l al Derecho Romano :,mtiguo )' clsiCf).
Entre los rO\11anos huho nicamente la costumbre de obsequios elltre promet:dos en ocasin de celebrarse los csp()ns~;les, pero estns
presentes nl:nca tuvieron la importancia econmica que en Orietllc
tena la donacin hech:l por el ffi:lrido.
El est~IJu fluctuante ue la legislacin, ya ::-l'a de acuerdo con
lus usos, ya sea en contraste con ellos, hace oscura su histori~l. La
preocupacin rcflej,-lda en los textos clsicos respeclo a la "donatiq
propter nuptias" eo.; la de evitar (lue viole la prohibicn de las
donaciones entre cnyuges. Como en el caso de la dote, el legisla
dor interviene en defensa del constituyente, sea, en este caso, del
marido. Constantino establece la IT\'~cacin legal ele las donaciones en caso de que el matrimonio no llegara a cckbrarsc, Posterionnentc se est:lhlece que si. la esposa muerc, los hiencs SDn rcsti
tuidos al ITl:lrido. Teodosio el Grande sanciona la norma de que
cuando la mujer viuda contraiga un segundo matrimonio, los bie
nes pertenecen a los hijos de las primeras nupcias, conservando lJ
viuda sobmente el usufructo. Gradualmente los emperadores cnstianos asimilan la "dona tia propter nuptias" a la dote en cuanto :1
su constitucin y rgimen, ,~centundose su similitud con aqulla,
hasta que se llega en la ltima poca del Derecho Romano a un
rgimen econmico de comunidad conyugal.

64

65

oe

Las ~lcciones para pedir la restitucin

la dote son en el
Derecho clsico la "actio ex 5ti pulato" y b "actio (:'1 llxori.1c". L1

"ex stipulato" no es propiamente una accin dotal, ya que tiene

su origen en una estipuIaci()1l o con\'cnio fIuC el constituyente de

~\

Iki.
~ID

h) LA DONACION NUPCIAL.

la dote ha concertado Con el marido. La accin considerada como

especficamente.' de esta institucin es la "actio fe lIxoriae", de Of;
gen probablemente pretoriano. Puede ~;er ejercida por la ('5P0,\,l.
o el "Patcr Familias" si elb es una "alicni imis"; difiere fund,-tmentalmer::te de la lIactio ex stipubto" en que (;~ta da lug:n a un
verdadero juicio, con las normas procesales pcrtiJ)-'ntl'S, dchiendo
las partes atenerse :1 lo convenido, en tanto quc la "actio re U'(I)H
fiae se desenvuelve con la forma de un juicio de buena fe. tenien.
do el Juez amplias facultudes para valorar las relacicpes conv u g3 les.
JustiniaIlo reduce estas acciones :1 una sola, h "ex stijJUlato",
atrihuvndoJe la caracterstica de accin de buena fe qltf' tena b
'\lctio 'rei uxoriae", y quitndole el cadcter personal porque la hac~
transmisihle a 105 herederos de la mujer.

CAPTULO

UI

TUTELA Y CURATELA

1,-GENERALlDADES.
Las personas que gozan de plena capacidad jurdica o sea ]c;s
'o, :~.

:~ 'j \

:,~

',':,,ri

"',
~

IJ,

"sui imis", pueden halIarsl' en situacin de jmposibiliJad parJ

ejercer por s derechos y cumplir obligaciones inherentes a su COIldicin. En esos C:.Jsos el patrimonio de dichas personas es puesto
bajo la gurda de otras designadas especialmente. Esta funcin
protectora a los bienes del "sui iuris" afectado de incapacidad, de
hecho da lugar en Roma a dos instituciones: la tutela y la cucatda.
La tutda se da en tOd3S las pocas dd Derecho Hamano para
bs persona,; "sui iuris" (lue no han llegado a 1a pubertad, y en el
Derecho antiguo y clsico tambin para las mujeres cualquiera fuese su edad y siempre que no se hallaren sujetas a la "m,:mus".
La tutela y la curatcla son poderes sobre el pupilo o la pupila
con relacin a los actos patrimoniales y de naturaleza diferente a

la "patria potestas", La capacidad lIe aoquisicin del pupilo no

est absorbida como en la patria potestad, a pesar lIe su incapacidad es "sui iuris" y por lo tanto "Pater ramilias" si es varn. Por
otra parte el curador y el tutor deben actuar siempre en beneficiJ
de su pupilo y no en el propio. A pesar de esto, en el Derecho clsico se encuentran una serie de elementos que armonizan mal con
este principio que implica una funcin esencialmente protectora;
unJ prueba de ello es la ~uteb perpetua de las mujeres que an conserva vigencia en la poca clsica, y de la cual ni los mismos romanos saben dar una r3zn satisfactoria que justifigue su supervivencia.
La tutla y la curatela sufren una evolucin anloga a la de

67

la patria potestad. En un princIpIO ambas instituciones se ejercen

en beneficio de los tutores y curadores, m<xime teniendo en cucnta la vinculacin de la tutela con la herencia, ya que el tutor debe.:
manejar bit:nes que eventualmente podran integra! ~ll propio patrimonio. Gradualmente estas instituciones tienden en forma primordal a [rnrarar al incapaz y se transforman en carga pblio
para '-luienes la desempean.

La tutela conserva (O el Derecho antiouo

una conexin rnuv,
D
ntima con la herencia, cada vez ms estrecha CU::111tO ms SL' retrocede en el tiempo. Suponiendo Cllle el origen de la herencia rom"
na radique en la dsignacin de un sucesor en la "potestas" sobre

"!:

j.,;,

Ir:

il'~. 11,
! ..;
l..

1'(

,!Ie
1:1

ii.
ji

la familia. el resultado serb que el nuevo jefe nombrado en el

testamento del "Pater Familias" fallccdo y llamado a ejercer el
poller sera en un principio denominado tutor. Al sobrevenir la
disgregacin de la "gens", se sei1alan los primeros lineamientos de
la tutela y de la herencia como instituciones independientes.
La tutela, dice Servius, es una fuerza y al mismo tiempo un
poder sobre una persona libre para proteger a quien, por razn dI'
su edad (o de su sexo) es incapaz de defenderse por s mismo,
autoridad conferida o pernlitida por el Derecho Civil.
En cuanto a la cura tela, es una institucin que tiene su origen en la Ley de las XII Tablas en reemplazo de la tutela, para
los varones pberes dementes. De manera que puede afirmarse
como principio general qUl' la tutela se da a los que sufren una
incapacidad normal que obedece a causas n3turales, como puede
ser la edad y el sexo, y la curatela a causas accidentales como kl
prodgalida(~ y la locura.
El de~arrollo de la cura tela es ms reciente que el de la tutela, y tiene por objeto la administracin del patrimonio ele aqul a
quien le est prohibido jurdicamente disponer de l. Este cadeter tpicamente patrimonial que ofrece la cura teJa en contraposicin
con la tutela, explica el conocido y equvoco proverbio "tutor datur
personae, curator re", es decir, el tutor se da a las personas y el
curador a las cosas. Con la evolucin jurdica de ambas instituciones que casi se unifican, se desvanece esta confusin.
Concorde con lo expuesto anteriormente, el Cdigo Civil

68

Argentino establece que la tutela es el derecho que ]a ley confiere

para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no C5t
sujeto a la patria potestad (art. 377), y la curatcla se da al mayor
de edad incapaz para administrar sus bienes (art. 468). Las diferencias y semejanzas entre las instituciones romanas y las del Derecho actual se vern claramente durante el desarrollo del tema.

2.-CLASES DE TUTELA.
Respecto a las personas, la tutela es de dos clases, la de los
impberes, que es aquella a que se hallan sujetos los "sui iuris"
que no han 1Jegado a la pubertad, y la tutela de las mujeres tambin </sui iuris" yue termina por desaparecer en el "Corpus
hus". En cuanto a la forma de designarse puede ser testamentaria.
dativa o legtima, tal como existe en la actualidad en nuestro Derecho. La tutela testamentaria surge de testamento o de codici1o
firmado. La legtima provJene de la ley que llama a los que deben
ejercerla de acuerdo con el grado de parentesco civil que une al
a' los ('ompiladores Justinianeos, es la dada por el l\1<lgistf3do.

3.-TUTELA DEL IMPUBER.

a) DESIGNACION.

Como ya se h:1 dicho, el tutor puede ser testamentario, legtimo o dativo. Primitivamente: es designado por el "Pater Familia,,"
en su testamento para los impberes sometidos a su potestad. En
cuanto a l<:s form.,s paulatinamente se simplifican hasta que r~
sulta suficiente el codicilo firmado. En el Derecho clsico el
primitivo poder de designacin exclusivo del "Patcr" se xtende
a la tutda conferida por la madre, por los parientes prximos, por
el patrono o por un extrao, debiendo en estos casos requerirse la
confirmaci(n del 1\bgistrado.
Cunndo no se h; ir.stituido tutor testamentario 1a Ley de lJ:-;
XII Tablas establece que la tutela corresponde a los agnados ms
prximos, y a falta de stos a los gentiles, es decir a aquel10s valfO-

69

nes que heredaran 3b-intestato 31 impber. As como en la

vocacin hereditaria paulatinamente va adquiriendo ms importan~
cia el vnculo familiar ~<111gu.nC{), tambin en lo que rcspcct:.l a lJ.
tutela Icgtima, la norma de las XII Tablas es reemplazad~l por el
llamamiento l los parientes cognados, evolucin que se perfecciona
en el Derecho Justinianeo, Estn forma de designacin de tutela,
llamada legtima por provenir de la ley, ;) medid;) que se modifica
la familia, se deja de lado, porque ell\.lagistrado confirma generalmente cualquier tipo de nombmmiento de tutor testamentario, aun
los designados en forma defectuosa. Si ello no es posible, el mismo
funcionario nombra tutor (tutela dativa),
Cuando no hay tutor legtimo ni testamentario, tiene 1ug:u

:~~
'1

\;,

la tuteb dativa. Los encarg:lclos de nombrar ;11 tutor son el pretor

y el tribunC' de la plebe. ClJudio autoriza realizar la misma fUI1~
ci611 a los cnsules y posteriormente a un pretor e<;pecial llamado
"proctur tutclaris", En el Derecho Justinianeo 1a funcin es COll~
fiada al uproefectus urbi". fucra de Roma son los "pracsidis", y
cu:mdo el p:ltrimonio del pupilo es inf crior l quinientos sueldos
10 hacen las autoridades loc;lles. Las leyes que regubn la tutela
dativa son la flLex Atilia" V las 1cves "Julia et Titia". La solicitud
de nombramiento de tuto; ruede' hacerla cualquier persona, perr)
para la maclre y para los presuntos herederns del incapaz, constituye
una obligacj(m.

T
1

los obispos. soldados y monjes, las 111ltjcrcs L'on excepcin de b

madre y d __, la abuela del incapaz.
Antigll~llncnte h tlItL'b testamentaria podd ~LT tT'nllnci~lLh:
tS lo tIue SI,: llamaba la '\.1hdicatio tutelae". La tuteb legtima lmede transferirse a otra person; mediante la "in iure ccssio", En cam~
bio la dativ,l es desde su intruduccin un cargo ubligatorio a meno')
que por ti "potioris nonIliHio" la persona llombrada prupnnga ,.}
l\Ibgistrado a alguiln ms idneo
Cuando se ampla la capacidad de los "filiusbrnilias" perm~
tindosele d ejercicio de la tutela, al mismo tiempo se extiende
por una Constitucin de Valentiniano 11 a las mujeres, que pueden ser tuturas do su..; hijos con !J condicin de que no contraigan
n'!.-IeVO matrimonio. Aparecen corrcL.ltivamente motivos de eXCUS:1S
variables segn las pocas, que son scilalaebs por los magistradcs
y por rescriptos imperiales en caela caso concreto. Estos eximentes
se basan en circunstancias personales tales Como la Illab salud,
edad avanz~,da, pobreza extrem:l, etc.; otros, en situaciones de ndole pri\'acla como muchos hijos, otr~lS tutelas; o bie~1 en causas de
mero privilegio (rect01T5, veteranos) o de carcter pblico (cargos
elevados, etc.).

b) FUNCIONES DEL TUTOR.

quieren calidades especiales para desempearla. Solamente son necesarias las propias de los tres "status" del "illS ci\'ile". Pero a mc~
dida que <ldqllicre el carcter de proteccin hacia el pltpi10, se
exigen ciertas condiciones valoradas especialmente por el i"lagistraJo al conferir la tutela datlva, Tales son la jdon(~idaJ, honradez,
moralidad, rectitud de criterio, determinada edad si es ejercida por
un flfiliusfamilias", etc. Los esclavos no pueden ser tutores salvo cuando son designados testamentaamente por su amo, dadc\
que ello sobreentiende una manumisin. Tampoc,J pueden serlo
los locos, los, menores de veinticinco aos, los sordomudos ni lo:,
ciegos. Tambin se encuentran comprendidos en esta inc\paciJad
l?s acreedorcs o deudores. del pupilo, los enemistados con su padre,

En 1\oma el tutor no tiene a su cargo lJ educacin y cuidadu

h ilwdre o de otro pariente,
En cambio en el Derecho Argentino, el legislador establece en
el 3rtculo 412 del Cdigo Civil que el tutor dehe tener en el
~llimento y educacin del menor los cuitbdos de un padre, En el
Derecho Rumano la misin del tutor se circunscribe a la guarda y
tutela del patrimonio del incapaz, b que, se verifica por medio de
la "auctoritas" o por la I<negotiorum gestio", Estas dos formas d.::
actuar se reducen en el Derecho Argentino a una sola como Jo
ordena el artculo 411 elel Cdigo Civil, que expresa que todos, los
~ctos del tutor son ejercidos en nombre Lle! menor ~in su COncurso
y prescindiendo de su volunto.d,
La "auctoritas" es la asistencia y cooperacin del tutor par:.!
un acto realizado por el incapaz, y es liD complemento de la falu

70

71

Cuando la tutela es considerada como un derecho no se rc~

del pupilo, pues stos sOn deberes

oc

de capacid<,d para obrar del pupilo. Evidentemente, para (lue esta

situacin se d, es necesario que el menor tenga un desarrollo rn~
Eirno de sus facultades (lue le pcrmit.l l.Xprr.:s.H ~Li vululltaJ eH d
negocio jurdico; es por eso que la "auctoritas" slo es posihl(.:
cuando el pupilo c<; un "inFans maor", A la invcrsa si el menor
es un "infans", el tutor tiene que prescindir de la intervencin
o cobbof::lcn de su pupilo, debiendo en consccuenciJ actuar por
"negotiorum gestio", ya que resulta imposible en este caso la
"auctoritas", salvo algunas excepciones.

La I<ncg:otiorum gcstio" es la actividad administrativa del tutor,

sin la colaboracin del pupilo. Agut} no realiza actos cn nombre
dl'l incapaz, sino quc acta por s mismo. De manera que las consecuencias de 105 3ctOS jurdicos por l reaJizados no recaen t'n la
persona del pupilo, ni contme obligaciones en nombre de ste, sino
que se obliga a s mi~mo o ad(!uier{' crditos y derechos para d.
Es por ello que la "negotiorum gestio" no es una gestin Tepresent3tiva sino simplemente administracin. 1\ p('sar de que el tutor
5e ohliga por s mismo debe posteriormente efectuar los actos conducentes para traspasar al pupilo los derechos y LIS obligaciones
contradas.
En cuanto a determinados negocios en los que el tutor no
puede intervenir en nomhre propio, tales como la aceptacin de
UDa herencia, la adquisicin de la posesin, etc., es verdaderamente
un representante del pupilo. En estos casos puede, si el pupilo
es todava infante, interponer un esclavo que forzos3mente adquiere para q amo, que en este caso es el inc<lpaz, o bien esp~'r3r
(FIC el pupilo llegue a la "in fans major", en cuyo caso ya ;:cta
por medio de la "auctoriws"'.

1
~

fundos rsticos y suhurbano'i sin el consentimiento del I\bgistrado.

ConstantiIll~ y Justini~lnO extienden CSt3 prohihicit'lll incluycnd:}
todas las cosas del pupilo, salvo las (lue pueden deteriorarse. EJ
pupilo tiene en caso de haberse tr~l1lsgrt'dido estas prohibiciones Lt
facultad de ejercer un:) vez terminada h tutela, la "rciyindicatio",
Finalmente, ('n el Derecho Justinian('o ;lpareCl' n'glameIltJda Lt
inversin de capitales, que ('1 tutor no puede hacer a su arbitrio.
A medida que van apareciendo r('stricciones a la lihre gestin lll!C
primitivamente tiene el tutor, paraldamente se dcs;:mulla y ampla
la representacin, () sea la eficJcia de los actos realizados en nombre dcJ pupilo. EstJ es admitida para adquirir la posesin, Lt
propiedad, yes reconocida en la "honorul11 possessio" () sea la ;:djudicacin de la herencia pretoriana. En la poca romano.. helnic..l
se extiende a la hi..'fCncia civil, a los crc1itos y a las obligaciones.
e) RESPOJ'\SAUILIDAD DEL TUTOR.

La tutda cons~der:lda en SlI origen como un derecho jmplic~l

nsmisl1lO una rcsponsahili&KI para el tutor, est3bIe~'.i(b en las XII
Tablas. Lo" rcmedios all enunciados contra la m;.]a gestin del
tlitor 50n ~ ..~ "accu:;,.ltio :"lIspect tlltoris" y la "actjo de rationibu)
distrahendi,," .

La 'accusatio sllsp,.xti tlltoris" se ejerce contr~l el tutor tc~tJ ..

mentario, y la '\lctio de rationibus distrahendis" contra el legtinFJ..
Ambas se pueden promover durante la tutela y tienen por objctJ
b suspensin en el cJrgc' aun(lue dlu no significa su destitucin.
La primera es una acci6n popular, infamante, que se conccd...:
('n casos de verdadcra malversacin del patrimonio pupilar. Un
Senadoconslllto autoriza el reemplazo del tutor so~pechos por ()tr~l
designado por el i\1agistrado. Posteriormente se C'stahlece que 1-1
remocin del tutor puede h,Kcrse sin la "accllsatio", !J;lstanc!o solamente su ineptitud para hacer viable la accin.

La administracin del tutor es entendida en ~cntido ~mpli().

inc1uye la facultad de enajenar, pignorar, colocar capitales y en
general ejecutar actos que exceden el concepto de administracin
ordinaria. Segn una m,xima roman:l, el tutor es "raen e dominus
o 10clls domini", se comporta como duei10 del patrimonio pupilar
"tutor domini loco haber; dehet". Pero esta f3CU1t::td se \'<1 restringiendo desde la poca clsica; SC\'ero y Caracalla por un Scnadl'consulto de] ao 195 de~pus de Cristo, no prrmiren enajenar 1()~

La "actio de rationibus distrahendis" es unfl accin penal que

castiga la sustraccin de los bienes del pupilo que cometiere el
tutor, ]a que ~in embargo no puede considerarse como robo. Est
cspecialmc1JtC' establecida para los casos de tutcl;: legtima. Por
ella el pupilo puede reclam~lI el doble de la prdida sufrida; el Dc-

72

recho Justinianeo le quita el carcter de accin penal y puede ser

cjo"Cida contLl cuaIcluier clase de tutor.
La dd~nsa ms amplia que tiene ci pupilo para la proteccin
de su patrimonio es la "actio tutelae", que tiene carcter infamante
y puede SCl ejercit'-1da contra el tutor o sus herederos. Por meJio
de ella el it:capaz puede exigir la restitucin de los bienes administrados, con todos sus aumentos, y las inclemniz;lcincs que por daii.os y perjmcios cupieran. Esta accin se inicia en la poca republicana y L'S competente no solamente conlra el tutnr que huhiese
sido desgI~~ido administrador de los hienes pupila[(;s sino que en
caso de plurnlidad de tutores, puede ser dirigida en forma suhsidiaria contra los tutores no gerentes. En la compilacin Justinia
ne:l la distincin entre el tutor nombrado 3dministrador y los tuto'
res cesante,>, es decir, los que no administran, no es clara, y tanto
l1l10S como otros resultan re~.ponsablcs. La nccin debe ser interpuesta al trmino de la tutela.

Por m.cdio de h "actio tutelae" el tutor debe responder hasta

la culpa "in concrctu" en el Derecho JLlstinianeo, y hay quienes

sostienen que en la p()Ca cbsica la responsahilidad alcanza a b
culpa I'in abstr3cto".
En el perodo mpcrj;:1l la rcsponsabilid:.lcl tutelar se 3grava
ms, est3hlccindosc en CU2.nto J los bienes del pupilo que si d
tutor no h,l hecho invcntarin verificado por un "tabu!arius" vale 1:1
tJsacin que realice el incapaz bajo juramento. La exigenciJ de
mTntari;u el pntrimonio pupilar es impuesta C01110 un3 obligacin
por ]ustini::ll1o, agregndose aclC111JS el juramento tlue debe prcst<l(
el tutor -en lo que respecta ::1 la responsabilidad de administrar
bien, y declarar ~as deudas y cr('clitos que existan entre el llamado
a ejercer la tutcla y el incapaz.

1
j

ventes. l'vIs tarde el pupilo es colocado en la situacin de acreedor

privilegiado pero preccc:ido por Jos hipotecarios, hasla que por l.
timo se establece una hipcteca. tcita sobre Jos bienes del tutor.
La ";1ctio tutcbe" puede resultar inoperante si el tutor, n;!
ejerce su [uncin de ;:dministrador, por eso el l\lagistrado hace
responsable al tutor inacv(\ y posteriormente la jurisprudcnci:l
extiende la "actio tUlebe" a los casos dc abstencin si ha transcurrido cierto tiempo desd" el nombramiento de la tl!tela y el tutor
no manifiesta un;) causa que justifique su actitud.
d) PLURALIDAD DE TUTORES.

Pued ..:' suceder <lllC Jos agnado~ llamados a ejercer la tutela del
impber S::dn varios o lluC en el testamento dd padre se designe
a ms de lino para esos fines. En tales casos los tntores legtimos
deben prestar conjuntamente la "auctoritas" y la "gestio" al pupilo.
Para los testamentarios en la legislacin del Alto Imperio) la funcin simu1t:mea de todos solamente puede ser permItida con exprc~
sa autorizacin del l\1agislwclo. Se establecen algul13s normas para
determinar quin debc cjcr('cr la tutela en casos de designacin
conjunt3; en primer Jugar c~: elegido el que encabeza la nmina
designada por el testado!", luego el ms solvente] y por ltimo el
que es establecido por el l\bgistrado.
La obligacin de que Jos tutores legtimos acten conju~lta.
mente es derogada por ]ustiniano; y la responsahilidad solidaria dc
lo~ co-tutores es mCJdificlda fundamentalmente con el "beneficium
divisionis!J .

4.-TUTELA DE LAS MUJERES. "TUS LlRERORUM.

Otras modificaciones tienden a prOteger al menor en caso dl~

insolvencia dd tutor en la poca en que aqul puede ejercer b
"actio tutebc". As por ejemplo se exige al tutor dativo una pmmesa garar:tizada por fiadores, por la que el pupilo puede recurrir
contra stos mediante la "actio ex stipulatu" con el mismo resultado
que si ejerciera. la "actio tutebe" contra el tutor. Tamhin incun~
en responsabilidad el l\-Iagi<,traclo guc ha nombrado tutores insol-

El Dcrecho Romann dmante mucho tiempo establece que b:,

mujeres "sui iuris" deben estar sometidas a tutela que es perpetlu,
porque deben sujetarse a ella toda la vida. La tutela de la mujer
revela clar.mente 1a caracterstica primitiva de e~ta institucin,
.que como la "manus", resulta fuera de lugar a metlida (lue evolu..,
ciona la sociedad romana, hasta que poco a poco la jurisprudenci:J
primero y la legislacin despus, tienden a hacerla desaparecer.

74

75

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Es natural que el impber reciba la asistencia de un tutor

por r37,One:-, naturales de incapacidad, pero que la l)~ereza femenina con la que se quiere justificar la "tutelae mulierum", dice Gayo,
no es argumento lo suficientemente convincente. Gayo tambin
pone de relieve el inters egosta de los tutores de que el patrimonio femenino no sea traspasado a terceros, y no tratndose pues de
una institucin protectora, pierde su genuino carcter para adquirir contornos desprovistos de fundamento. La idea de amparo que
paulatinamente caracteriza a la tutela de los impberes, deba forzosamente poner de manifiesto la vacuidad de la tutela de la mujer, pero an as la institucin perdura en el Derecho Romano,
sufriendo eformas en sus caractersticas primitivas, con exencioneso reduccio~:es en el campo de accin del tutor, de forma que <u
subsistenci2 perturbe lo menos posihle el desenvolvimiento y b
capacidad de la mujer.
La tutela de las mujeres es ongmariamente testamentaria ()
legtima, segn sea establecida por testamento () encargada a lo.;;
agnados, a los gentiles o al manumisor. El tutor legtimo puede
ser un impber, lo cual demuestra claramente que la institucirl
carecc del fin de amparo y proteccin propio de la tutela. Posteriormente, ti falta de tutor, la misma mujer puede recurrir en compaa de la persona que ella cluiera como tutor y solicitar al l\,bgistrado su nombramiento.
La mujer "sui iuris" primitivamente tiene derecho a administrar su patrimonio, pero sus actos -estn limitados de manera que
no puede ejercer Ilinguna accin del Derecho Civil sin la "auctoritas" del tutor, por ejemplo la "in ure cessio" del usufructo, las
manumisiones solemnes, testar, etc. Es necesario tambin la "auctoritas tutoris" para rcalizar la "conventio in manum". Pero al amplarse los actos jurdicos con el Derecho pretorLmo 'y de gentes,
las prohibiciones para actL};]r sola se mantienen de acuerdo con el
sistema primitivo, comprendiendo solamente las acciones del Dcrecho Civil, por lo que la tutela de la mujer resulta una institucin
prctcamefl.te innecesaria. En cambio puede actuar en los otrcstipos de negocios. Asimismo al desaparecer ]a umanus", para cietos actos la falta de la ''<mctoritas'' deja de ser un vicio y las gcs~

76

tiones realizadas por la mujer son legalmente vlieL!s, por ejemplo

en los casos en que un tercero adquiere por usucapin la ores man(:pi" que la Illujel le li;m::.l'iri.
En cu::<nto al nombramiento del tutor, poco a poco se deja ::ti
arbitrio de la mujer la ,eleccin del mismo. Se crea la costumbre
de que el marido que ejerce la "manus" sobre su esposa deje en ,:1
testa. mento la autorizacin expresa para que sta designe su P(Op:o
tutor. Tambin se le p.:nnitc a la mujer elegir uno o \'arios tutures, y an ms, la opcin llega a permitirle sustitu, uno por otru
sin limitacin alguna.
Los jurisconsultos, para hacer ms llevadera la tutela "agnJtitia" encuentran un medio consistente en que la mujer pueda su~
pl'ditarse a la "manus" de alguien de su confianza mediante la
"coemptio", con el pacto de que aClu! debe emanciparla y constituirse en su tutor fiduciario. Augusto, por b "Lex lulia" concede
la facuItad de eximirse de la tutela a la. mujer ingenua madre de
tres hijos, y a la li~rta madre de cuatro, lo que se llama "Ius
liberorum", Claudia deroga la tutela de los agnado s y posteriormente el beneficio de "Iu5 liberorum" se aplica a toda clase de
tuteb; Teodosio y Honorio la extienden a todas las mujeres del
Imperio. Di\'erso~ autores sostienen que en este tiempo ya ha desaparecido b tutela ele las mujeres, de la que no quC'dan rastros en
el Dercchr) JLlstilli;:~eo.

5.-CURATELf\.
a) CUllATELA DEL DEMENTE Y DEL PllODIGO.

No sobmente los incap:J.ccs por razones de la edad y del sexo

necesitan proteccin patrimC'nial; se presentan otros casos en los
que este amparo es necesario. Fuera de los tipos mencionados d~
tutela, circunstancias especiales de incapacidad como la demenci3
y la prodig'lldad, imponen un rgimen tutelar al que por esta causa se lbma curatela. La curatela se aplica a los dementes I'sui
iurs" y a los pberes, ya que de 110 ser as estaran bajo la patria
potestad o la tutda.
La CU!8teIa de los loco<; es establecida en las XII Tahlas, las

77

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que la disciernen a los agnados y a faIta de stos a los gentiles.

Las XII T~b1as aluden a los I'furiosus" que segn la opinin de
l:>lgunos intrpretes, son 10<; dementes que tienen intervalos d~
lucidez; posteriormente, por ohra de los pretores, a los "fUriOSll'i"
se agregan los "mentecapti", que son los afectados de una locura
continua, Io~ sordos y los mudos.
Contrcuiamcnte a lo establecido en nuestro Dcnxho, el locn
puede actuar legal y vlidamente durante los nten'alos de lucide7,
por 10 que en dichos perodos la curatela cesa; Justiniano modifica
el concepto y cst;:blece (Jue solamente (lucoa en suspenso.
L~l Le\' de la.'! XII TahJas tambin hace alusin a la curatch
del prdigo, es decir aquellos que dilapidan los bienes paterno;
hered3dos ~'b-jntcstato o "hona paterna :wit::lque". En cuanto a la
forma de nombrar curador, aparte del principio consagrado por
13s XII T8h1as, es permitido al pretor y al "proefectus urbi" en
Roma, y a Jos Prl':;identcs en las Provincias. El concepto de prodigalidad E" ampliado, y hace objeto de interdiccin a aquellos que
malgastan cU::}(luier clase di'; bienes, aunque se hubieren reciLido
por sucesin testamentaria.
En la 1cgis13cin de Justiniano se asemejan substancialmcIlrc
b curatela del loco y del prdigo, a la tute1a, est~lblecindose b
curatcIa testamentaria, 13 legtima y la d<ttiva, debiendo las dns
primeras ser confirmadas por el l\1agistrado.

En CUJnto a la forma de administracin de los bienes c1 curador debe h8cerIo mediante d procedimiento de la ('gestio". Es rcsponsabilizJdo mediante la "aetio ncgotiorum gestorllm directo".
debiendo En consecuencia rendir cuentas; y puede correlativamente exigir el reembolso de sus gastos y adebntos en favor del incapaz
mediante b Ilactio negotiorum gL'storum eontrarb". Pero en el
mundo Tomano-helnico la tutelo. y la curatcla se funden V solamente queda como signo distinti\'~ de una y otra institucin, ('1
nombre y la ed3cl de los pupilos. Los compiladores justinianeo~;
hacen de la accin p3ra la cura tela una Jccin semejante a b
"acto tutclae".

78

~,
b) CURATELA DEL MENOR DE VEINTICINCO AOS. "LEX
PLAETORIA" .

En orden a la edad se diferencian en Roma los menores p beres y 105 impberes, tema propio de la capacidad jurdica. En la
poca de las guerras pllica~ comienza a desarrollarse una Jistin
cin entre los menores pberes cuya capacidad resulta peligros~l.
Como la pubertad implica la desaparicin
la incapaciJad por
T<1Zn de b edad, aparece en ese perodo la necesidad de proteger
al menor pber, estahlccindose la edad de Jos "minores XXV
annjs", la gue gradualmente va adquiriendo importancia. 1\'Iediante una evolucin (Iue comienza con la "Lex Plactoria" se ink:t
la curatc1a del menor de veinticinco aos.

oc

La "Lt'x Plactoria" del ao 192,,191 n.J..C. castig<l mcdiank

una accin pblicJ al que contrata con un menor de veinticinc\J
aos y abusando de su inexpericllcJ 10 defrauda. Esta puede ser
ejercida por cualquief3, pero pese a eHa d negocio conscrV:J su
cficaciJ. Posteriormente el pretor, completando la ley "Plaetoria"
establece la "exceptio k-gis PIaetoria)' contra el acreedor, aunque
solamente huhiera perjLlicio para el menor, sin mbgar si se contrat con dolo o sin l. Fin<Jlmente se exige que el menor sea asistido por un curador para poder contratar, no sulamente como una
gar::mta pJr<l s mismo SillP tambin para el eo-contratante. En
sus orgenes el curador dehe ser requerido por el menor e interviene en (jctos. aislados como seguridad para los terceros ante el
eventual ejercicio de la accin otorgada por la "Lex Plactoria",
Parece que el curador no fue nunca un \'CT(bdero gestor de 105
bienes del menor puesto que su tarea no es obligatoria; su intervencin se limita <1 ciertos casos concretos, y su misin es pdcticamente de consejero y no de administrador patrimonial. Pero estos
caracteres se van modificando, resultando dfcil sealar el mo.
mento en (Ille la curatela del menor de veinticinco <1OS llega a ser
verdaderamente uno. institucin. Segn los comentaristas modernos, el nombramiento del curador COn c<JrJctcr estable y no "<.Id
singubs cal1sa~," comienza en tiempos de :1\1arco Aurclio. En la
poca romitno-IH::-lnica el menor se encuentra sujeto a curatda V
tiene pnr h tanto su capaciebd limitada en forma :'ll1:loga al im\-? .... _ .. ~ ,-v/
'""""'C,'

~/

~IGAClOi~ES

JURIOICAS

pber bajo tutela. Anlogamente el curador tiene funciones de

administracin, la que ei obligatoria para todos sus pupilos; su intervencin es similar a la "auctortas" adquiriendo firmeza jurdica.

e) OTRAS CURi\TELAS.

La euratela se aplica tambin a otras situaciones en las (UC

es necesaria una rcpre~t'ntaci(lll. Por ejemplo el "curator vcntrem"
o "curator ven tris datur" es designado para asegurar los derechos
sucesorios de una persona por nacer; el IIcurator" para la administracin de la herencia yacente; los "cmatores hOl1orum" para 10$
bienes de un ausente (prisionero de guerra, etc.); para la administracin de la herencia patrna la "bonorum possessio ex edicto
Carboniano" acuerda un curador al impber cuya fiJiacin es discutida en juicio, etc.

Adems de la accin que concede la "Lcx Phetoria" al menor, que ya se ha \'isto, el pretor introduce la "in intregrum res titutio", CO!1 el fin de proteger otras situJciones en que el menor
resulta perjudicado, por ejemplo en caso de una venta a bajo pre.cio o viceversa, una compra ruinosa, etc.; la "in integrlllll restitutio" implica pdcticamcnte la nulidad de la operacin. Para que
este beneficio :::corchdo al mcnor sca viable, es necesario que la
accin se interponga dentro del ao til o hbil de celebrado el
contrato, y CILll' el dao patrimonial sufrido sca UlW consecucncia
directa del acto rc:ilizado. Justiniano ampla el pbzo de un ai10
al de cuatn:. continuos y exige que no exista otro recurso legal para
anular el negocio t'fectuado.
Otra modificacin importante que aparece en esta materia es
la habilitacin de la edad o "venia "act::ltis" reducid'l por Constantino a veinte aos para los varones y dieciocho para las mujeres.
Esta venia hace cesar por un lado el derecho de pedir la "in in tegmm restitl1tict, y por otro la incapacidad de obrar aunque con
algunas limitaciones, por lo gue no son totalmente asemejados a los
mayores de veinticinco ailos. En cuanto a la designacin del curador, en el Dereche Justinll1co se convalida la testamentaria, 1-1
que debe ser confirmada por el l\'lagistrado; la legtima no es reconocida.
Con la evolucin final que sufre la curatela del menor en Lt
poca rom.mo-helnica, la calidad de administrador del curador y
la interposicin de la Hauctoritas" hacen que los actos jurdicos del
inGlpaZ sc::m vlidos de pleno derecho, no pudiendo en consecuencia bcnefici~:rse con la "exceptio lcgis pIaetoriae" y la "in integrum
restitutio" .
En cuanto a las acciones del pupilo contra el ::uraclor y la ele
ste contra (1(lul, son las ya analizadas con respecto a la curateh
del demente. Lo mismo puede decirse en lo que t:lll1cicrne a la
evolucin final de la tutela y la curateIa, que concluyen siendo
ambas prcticamente una sola institucin.

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.'~

INDICE
INVESfIGAClN lE,
IlfRIDlCAI
7

Prlogo

lntrodcccin

CAPTULO

LA FAMILIA ROMANA

Ii

l.-Agnacin
Personas que integran la famili<l "Jgnatitj;"

2.-Cognacin
3.-Gentilidad Teoras acerca de su origen. La clientela, deberes
y derechos .
. ...... .
4.-La Patria Potestad. a) Con respecto a las personas: el "filiusfamilias" y el esclavo ........ .
b) Con respecto a las relaciones patrimoniales. Los pEculios
Peculio profecticio
....... .

]7

21
25

25
25

Peculio castrense ...

~eculio

II
13
IS

cuasi-castrense

"Bona adventitia"
Peculio servil
Acciones .......................... , ....... .
e) Extincin de b Patria Potestad. Emancipacin ....... .

5.-Adopcin. Adrogacin ...................... .

En el Derecho antiguo y cl:sic: Formas, requisitos y efectos
En el Derecho Justinianeo: Formas, requisitos y dectos
Adrogacin - en el Derecho Antiguo y Clsico
en el Derecho Justinianeo.

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34
34

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40

6.-Legitimacin
CAPTULO

JI

EL MATIUMONIO
l.-Concepto. Sus caracteres ..
2.-EspOtlSales
........ .
3.-Req!!isitos del l1wtrimonio. Impedimentos y prueba

45

47
49

4.-Efectos del matrimonio. I\t1atrimonio "CUIll manu" y "sine manu"

5,-Disolucin del matrimonio .............
El Divorcio ............
. ...... .
6.-Cvncubinato ..............
. ........... .
7.-La dote. a) Su constitucin y restitucin
b) La donacin nupcial ........... .

CAPTULO

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57

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61

65

III

TUTELA Y CUHATELA
] .~General-itlades

b'/

2.-Clases de tutela
...................... .
3.-Tutela del impber. a) Designacin
b) Funciones del tutor
e) Responsabilidad del tutor ..
el) Pluralidad de tutores .. '
4.-Tute1.a de las mujeres. "lus liberorum"
5.-Curatela. a) Curatela del demente y del prdigo ..

69
69

b) Curatela del menor de veinticinco aos. "Lex Plaetoria"

e) Otras cura telas ........... ........
. ... , ..... .

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75

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81

1
1

SE ACAB DE IMPRIMIR

EN NOVIEMBRE DE

1964,

EN LOS

TALLERES GRFICOS JULIO KAUFMAN, S.R.L.

CORRIE.NTES

1976,

BUENOS AIRES