Direitos Humanos Na Adm Da Justica

Direitos Humanos na
Administrao da Justia:
Um Manual de Direitos Humanos
para Juzes, Procuradores e Advogados
ii
CONTEDO
Tabela de Contedos ................................................................................................iii
Prefcio pela International Bar Association ......................................................... xxiv
Agradecimentos...........................................................................................................
Abreviaturas ................................................................................................................
Captulo 1
DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS E O PAPEL DOS PROFISSIONAIS DO
DIREITO: INTRODUO GERAL ........................................ 1-1
Objetivos do Aprendizado ......................................................................................1-1
Perguntas ................................................................................................................1-1
1. Introduo .......................................................................................................1-2
2. Origem, Significado e Escopo do Direito Internacional dos
Direitos Humanos ...........................................................................................1-2
2.1 A Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal
dos Direitos Humanos ..........................................................................1-2
2.2 A dimenso tica dos Direitos Humanos .............................................1-4
2.3 Direitos Humanos e seu impacto na paz, segurana e
desenvolvimento nacional e internacional............................................1-6
2.4 As fontes do direito ..............................................................................1-7
2.4.1 Tratados Internacionais ..........................................................1-9
2.4.2 Direito consuentudinrio internacional ................................1-10
2.4.3 Princpios gerais da lei reconhecida pela
comunidade de naes...........................................................1-13
2.4.4 Meios subsidirios de determinao das normas
de lei ......................................................................................1-14
2.5 O direito internacional dos Direitos Humanos e o direito
internacional humanitrio: preocupaes comuns e
diferenas bsicas ...............................................................................1-15
2.6 Reservas e declaraes interpretativas dos tratados
internacionais dos direitos humanos...................................................1-16
2.7 Limites do exerccio de direitos .........................................................1-17
2.8 Derrogaes das obrigaes legais internacionais .............................1-18
2.9 Responsibilidade internacional do estado por violaes
de direitos humanos ............................................................................1-20
3. Empresas Comerciais e Direitos Humanos...................................................1-22
4. Direito Internacional dos Direitos Humanos em Nvel
Nacional ........................................................................................................1-24
4.1 Incorporando o direito internacional aos sistemas
legais nacionais ..................................................................................1-24
iii
4.2
5.
6.
A aplicao do direito internacional dos direitos humanos

nos tribunais nacionais: alguns exemplos prticos .............................1-26
O Papel dos Profissionais de Direito na Implementao dos
Direitos Humanos .........................................................................................1-29
Observaes Finais .......................................................................................1-30
Captulo 2
OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS DOS DIREITOS
HUMANOS UNIVERSAIS E OS MECANISMOS
PARA SUA IMPLEMENTAO ............................................ 2-1
Objetivos da Aprendizagem ...................................................................................2-1
Perguntas ................................................................................................................2-1
1. Introduo .......................................................................................................2-2
1.1 Objetivo do captulo .............................................................................2-2
1.2 Os mecanismos de controle com base em tratados
internacionais .......................................................................................2-2
1.3 Direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais
e culturais .............................................................................................2-4
2. Os Principais Tratados das Naes Unidas sobre os Direitos
Humanos e sua Implementao ......................................................................2-5
2.1 O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos,
de 1966, e seus dois Protocolos, de 1966 e 1989 .................................2-5
2.1.1 Os compromissos dos Estados Partes .....................................2-6
2.1.2 Os direitos reconhecidos .........................................................2-7
2.1.3 Restries admissveis ao exerccio de direitos ......................2-9
2.1.4 Derrogaes permitidas das obrigaes legais ....................2-11
2.1.5 Os mecanismos de implementao ........................................2-13
2.2 O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, de 1996 ...............................................................2-15
2.2.1 Os compromissos dos Estados Partes ...................................2-15
2.2.2 Os direitos reconhecidos .......................................................2-16
2.2.3 Limitaes permitidas de direitos .........................................2-17
2.3 A Conveno sobre os Direitos da Crianca, de 1989, e
seus dois Protocolos Facultativos, de 2000 ........................................2-19
2.1.2 Os direitos concedidos ..........................................................2-20
2.1.3 Limitao pemitida do exerccio de direitos .........................2-23
2.4 A Conveno para a Preveno e Represso do Crime
De Genocdio, de 1948 .......................................................................2-24
2.4.2 O objetivo legal da Conveno .............................................2-25
iv
2.4.3
3.
Crimes internacionais: desenvolvimentos

legais recentes .......................................................................2-26
2.5 A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas
As Formas de Discriminao Racial, de 1965 ...................................2-27
2.5.2 O campo da no-discriminao protegido ............................2-29
2.6 A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984 ..........................2-31
2.6.2 O objetivo legal da Conveno .............................................2-32
2.6.3 O mecanismo de implementao ...........................................2-34
2.7 A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra Mulheres, 1979, e seu Protocolo,
de 1999 ...............................................................................................2-36
2.7.2 O objetivo legal especfico da Conveno ............................2-37
Outros Instrumentos Adotados pela Assemblia Geral das
Naes Unidas ..............................................................................................2-40
3.1 Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Intolerncia e Discriminao Fundadas na Religio ou
nas Convices, de 1981 ....................................................................2-40
3.2 Princpios Bsicos Relativos ao Tratamento de Reclusos,
de 1990 ...............................................................................................2-41
3.3 Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas as
Pessoas Sujeitas a Alguma Forma de Deteno ou Priso,
de 1988 ...............................................................................................2-41
3.4 Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade, de 1990 .........................................................2-41
3.5 Princpios de tica Mdica aplicveis Atuao do
Pessoal de Sade, especialmente os Mdicos, na
Proteo de Pessoas Presas ou Detidas contra a Tortura
e Outras Penas ou Tratamentos Cruis, Desumanos ou
Degradantes, de 1982 .........................................................................2-42
3.6 Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis
pela Aplicao da Lei, de 1979 ..........................................................2-42
3.7 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de
Medidas no Privativas de Liberdade (Regras de Tquio),
de 1990 ...............................................................................................2-43
3.8 Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da
Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad), de 1990 ...........................2-43
3.9 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao
v
4.
5.
6.
da Justia de Menores (Regras de Pequim), de 1985 .........................2-43

3.10 Declarao dos Princpios Bsicos de Justia relativos
s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, de 1985..............2-44
3.11 Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra
os Desaparecimentos Forados, de 1992 ............................................2-44
3.12 Declarao sobre os Direitos e as Responsabilidades dos
Indivduos, Grupos e rgos da Sociedade de Promover
e Proteger os Direitos Humanos e as Liberdades
Individuais Universalmente Reconhecidos (Declarao
sobre os Defensores dos Direitos Humanos), de 1998 .....................2-45
Instrumentos adotados pelo Congresso das Naes Unidas para
a Preveno do Crime e o Tratamento de Delinqentes ...............................2-45
Mecanismos Extra-Convencionais das Naes Unidas para
Monitoramento dos Direitos Humanos .........................................................2-46
5.1 Procedimentos Especiais I: Mandatos Relativos a Temas e
Pases ..................................................................................................2-46
5.2 Procedimentos Especiais II: O Procedimento de Queixas
1503 ....................................................................................................2-47
Captulo 3
OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS REGIONAIS
DE DIREITOS HUMANOS E RESPECTIVOS
MECANISMOS DE IMPLEMENTAO .............................. 3-1
Perguntas ................................................................................................................3-1
1. Introduo .......................................................................................................3-2
2. Tratados de Direitos Humanos na frica e Respectiva
Implementao ...............................................................................................3-2
2.1 A Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos,
1981 ......................................................................................................3-2
2.1.1 Os compromissos dos Estados Participantes ..........................3-3
2.1.2 Os direitos individuais e coletivos reconhecidos ....................3-4
2.1.3 Os deveres individuais.............................................................3-5
2.1.4 Limitaes permitidas sobre o exerccio de direitos ...............3-6
2.1.5 Desvios das obrigaes legais.................................................3-6
2.1.6 O mecanismo de implementao .............................................3-7
2.2 A Carta Africana de 1990 sobre os Direitos e Bem-Estar
da Criana.............................................................................................3-9
2.2.1 Os compromissos dos Estados Participantes ..........................3-9
2.2.3 Os deveres da criana ...........................................................3-11
vi
3.
4.

Tratados Americanos de Direitos Humanos e Respectiva
Implementao .............................................................................................3-12
3.1 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos de
1969 e seus Protocolos de 1988 e 1990 ..............................................3-12
3.1.1 Os compromissos dos Estados participantes ........................3-13
3.1.3 Limitaes permitidas sobre o exerccio de direitos .............3-17
3.1.4 Desvios permitidos das obrigaes legais ............................3-20
3.2 A Conveno Interamericana para Prevenir e Impedir
Tortura, 1985 ......................................................................................3-25
3.2.1 O escopo da Conveno ........................................................3-25
3.3 A Conveno Interamericana sobre Desaparecimento
Forado de Pessoas de 1994 ...............................................................3-26
3.4 A Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e
Erradicao de Violncia contra Mulheres, 1994...............................3-28
Tratados Europeus de Direitos Humanos e sua
Implementao .............................................................................................3-30
4.1 A Conveno Europia sobre Direitos Humanos de
1950, e seus Protocolos Nos. 1, 4, 6 e 7 .............................................3-30
4.1.2 Os direitos garantidos ...........................................................3-31
4.1.3 Limites permitidos sobre o exerccio de direitos ...................3-33
4.1.4 Desvios permitidos de obrigaes legais ..............................3-35
4.2 A Carta Social Europia de 1961 e seus Protocolos de
1988, 1991 e 1995 ..............................................................................3-38
4.2.3 Limitao permitida sobre o exerccio de
direitos ...................................................................................3-40
4.2.4 Desvios permitidos das obrigaes legais ............................3-41
4.3 A Carta Social Europia (revista) de 1996 .........................................3-43
vii
4.4
5.
A Conveno Europia para a Preveno da Tortura e

Punio ou Tratamento Desumano ou Degradante, 1987 ..................3-44
4.4.1 Os compromissos dos Estados participantes e o
mecanismo de monitoramento ...............................................3-44
4.5 O Pacto Geral para a Proteo de Minorias Nacionais,
1995 ...............................................................................................3-45
4.5.2 Limitaes permitidas sobre o exerccio de
direitos ...................................................................................4-47
Captulo 4
A AUTONOMIA E A IMPARCIALIDADE DE JUZES,
PROMOTORES E ADVOGADOS .......................................... 4-1
Perguntas ................................................................................................................4-1
Principais Diplomas Legais ....................................................................................4-2
1. Introduo .......................................................................................................4-3
2. O Papel de Juzes, promotores e advogados em sustentar o
direito, incluindo os padres dos direitos humanos ........................................4-3
3. Desafios quanto a autonomia e imparcialidade das
profisses jurdicas .........................................................................................4-5
4. A lei internacional e a autonomia e imparcialidade do
Judicirio ........................................................................................................4-6
4.1 Lei Internacional aplicvel ...................................................................4-6
4.2 Princpios Bsicos da Autonomia do Judicirio, 1985 .........................4-7
4.3 As Noes de Autonomia e Imparcialidade: Conexes
e Diferenas Bsicas.............................................................................4-8
4.4 A Noo de Autonomia Institucional ...................................................4-9
4.4.1 Autonomia em relao a aspectos
administrativos ........................................................................4-9
4.4.2 Autonomia em relao a aspectos
financeiros .............................................................................4-10
4.4.3 Autonomia em relao a tomada de decises .......................4-10
4.4.4 Competncia jurisdicional.....................................................4-11
4.4.5 O direito e o dever de assegurar o devido
processo legal e de proferir decises
fundamentadas.......................................................................4-11
4.5 A Noo da Autonomia Individual ....................................................4-12
4.5.1 Nomeao .............................................................................4-13
4.5.2 Estabilidade do cargo ...........................................................4-17
4.5.3 Segurana financeira ............................................................4-19
viii
4.5.4
4.5.5
4.5.6
4.5.7
4.5.8
5.
6.
7.
Promoo ..............................................................................4-20
Responsabilidade...................................................................4-20
Liberdade de expresso e associao ...................................4-24
Treinamento e ensino ............................................................4-24
O direito e dever de assegurar procedimentos
judiciais justos e prolatar decises
fundamentadas.......................................................................4-25
4.6 A noo de imparcialidade .................................................................4-27
4.7 Tribunais militares e outras cortes especiais ......................................4-31
Lei Internacional e a Independncia dos Promotores ...................................4-40
5.1 Regras sobre a Funo dos Promotores, 1990 ....................................4-40
5.2 Qualificaes Profissionais ................................................................4-41
5.3 Status e condies de servio .............................................................4-41
5.4 Liberdade de expresso e associao .................................................4-42
5.5 O papel em procedimentos criminais .................................................4-42
5.6 Alternativas promotoria ...................................................................4-43
5.7 Responsabilidade................................................................................4-43
Legislao Internacional e Independncia de Advogados ............................4-44
6.1 Legislao internacional aplicvel .....................................................4-44
6.2 Deveres e responsabilidades ...............................................................4-45
6.3 Garantias para o exerccio da profisso de advogados .......................4-45
6.4 Advogados e liberdades fundamentais ...............................................4-47
6.4.1 Permisso Executiva para o exerccio da
profisso jurdica ..................................................................4-48
6.4.2 Direito a assemblia pacfica ................................................4-49
6.4.3 O direito liberdade de associao ......................................4-50
6.4.4 O direito liberdade de expresso .......................................4-51
6.5 Cdigos de disciplina profissionais ....................................................4-52
Concluses finais ..........................................................................................4-53
Captulo 5
DIREITOS HUMANOS E PRISO, DETENO
ANTES DO JULGAMENTO E DETENO
ADMINISTRATIVA................................................................. 5-1
Perguntas ................................................................................................................5-1
Instrumentos Legais Relevantes .............................................................................5-2
1. Introduo .......................................................................................................5-3
2. Prises e Detenes sem Motivo Razovel: um Problema
que Persiste .....................................................................................................5-3
3. Direito Liberdade e Segurana da Pessoa: Campo de
ix
4.
5.
6.
Aplicabilidade da Proteo Legal ...................................................................5-4

3.1 Responsabilidade legal universal: Todos os Estados
esto obrigados pela lei ........................................................................5-4
3.2 A noo de segurana da pessoa: Responsabilidade
do Estado para agir ...............................................................................5-4
Prises e Detenes Legais.............................................................................5-6
4.1 Os textos legais.....................................................................................5-6
4.2 As noes de legalidade e arbitrariedade: seu
Significado ...........................................................................................5-7
4.2.1 Detenes no-reconhecidas, seqestros e
desaparecimentos involuntrios ............................................5-11
4.3 Deteno aps a condenao ..............................................................5-14
4.4 Priso e deteno por no-cumprimento de ordem
legal de um tribunal ou para garantir o cumprimento
de qualquer obrigao prescrita por lei ..............................................5-15
4.5 Deteno tendo como alegao a suspeita razovel de
ter cometido um delito........................................................................5-15
4.5.1 O significado de razoabilidade...........................................5-16
4.6 Deteno para impedir a fuga .............................................................5-17
4.7 Deteno administrativa .....................................................................5-18
4.7.1 Privao da liberdade para fins de superviso
Educacional ...........................................................................5-19
4.7.2 Privaes da liberdade por razes de sanidade
Mental....................................................................................5-19
4.7.3 Privao da liberdade de pessoas que procuram
asilo e para fins de deportao e extradio ........................5-22
4.7.4 Deteno preventiva e deteno por razes de
ordem pblica ........................................................................5-23
4.8 O direito de ser imediatamente informado sobre as
razes para a priso e deteno e de quaisquer
acusaes contra si .............................................................................5-24
4.9 O direito de ser imediatamente levado perante um juiz
ou outro magistrado ............................................................................5-27
4.9.1 O rgo legtimo responsvel pela tomada de
deciso ...................................................................................5-32
O Direito a Julgamento dentro de um Tempo Razovel ou
Libertao at o Julgamento .........................................................................5-33
5.1 A noo de tempo razovel .............................................................5-33
5.2 Alternativas para a deteno preventiva: garantias para
comparecer ao julgamento..................................................................5-38
In O Direito de Ter a Legalidade da Deteno Decidida
Rapidamente ou Sem Demora por um Tribunal ...........................................5-39
6.1 Os procedimentos legais que cumprem este requisito ........................5-41
x
6.2 As noes de rapidamente e sem demora ....................................5-48

7. O Direito de Acesso e Assistncia de um Advogado ...................................5-51
8. O Direito Indenizao na Eventualidade de Privao
Ilegal da Liberdade .......................................................................................5-52
9. O Deteno incomunicada ............................................................................5-53
10. Comentrios Finais .......................................................................................5-54
Captulo 6
O DIREITO A UM JULGAMENTO JUSTO: PARTE I
DA INVESTIGAO AO JULGAMENTO ............................ 6-1
Objetivos do Estudo ...............................................................................................6-1
Perguntas ................................................................................................................6-1
1. Introduo .......................................................................................................6-3
2. Tutela Efetiva do Direito a um Julgamento Justo: Um
Desafio Mundial .............................................................................................6-3
3. Os Textos Legais ............................................................................................6-4
4. O Direito Igualdade perante a Lei e Igual Tratamento
pela Lei ...........................................................................................................6-5
5. O Direito de ser Presumido Inocente: Garantia Geral da
Suspeita a Condenao ou a Absolvio ........................................................6-7
6. Direitos Humanos durante o Inqurito Criminal ..........................................6-10
6.1 O direito inviolabilidade da vida privada, lar e
correspondncia dos indivduos. ........................................................6-11
6.1.1 Escuta telefnica ...................................................................6-11
6.1.2 Buscas....................................................................................6-14
6.1.3 Interveno na correspondncia ...........................................6-16
6.2 O direito ao tratamento humanitrio e o direito a no
ser submetido tortura .......................................................................6-18
6.3 O direito de ser informada sobre as acusaes em uma
lngua que a pessoa compreenda ........................................................6-20
6.4 O direito assistncia jurdica............................................................6-24
6.5 O direito de no ser forado a testemunhar contra si
mesmo / O direito de permanecer em silncio ...................................6-31
6.6 O dever de fazer o registro do interrogatrio .....................................6-34
6.7 O direito de ter tempo e recursos adequados para
preparao da sua defesa ....................................................................6-35
7. Observaes Finais .......................................................................................6-40
Captulo 7
O DIREITO A UM JULGAMENTO JUSTO: PARTE II
DO JULGAMENTO SENTENA FINAL ........................... 7-1
xi

Perguntas ................................................................................................................7-1
1. Introduo .......................................................................................................7-3
2. As Previses Legais ........................................................................................7-3
3. Direitos Humanos Durante o Julgamento .......................................................7-4
3.1 O direito de ser julgado por um tribunal competente,
independente e imparcial, criado por lei ..............................................7-4
3.2 O direito a uma audincia justa ............................................................7-4
3.2.1 O direito de acesso a uma corte ou tribunal ...........................7-7
3.2.2 O direito igualdade de armas e ao
contraditrio............................................................................7-8
3.2.3 A deteno de testemunhas....................................................7-11
3.2.4 Instrues do juiz ao jri .......................................................7-12
3.3 O direito a uma audincia pblica ......................................................7-13
3.3.1 O direito a um julgamento pblico ........................................7-16
3.4 O direito de ser julgado sem atraso injustificado ou
em tempo razovel ..........................................................................7-18
3.5 O direito de defender-se pessoalmente ou por um
advogado de sua prpria escolha ........................................................7-23
3.5.1 O direito assistncia judiciria efetiva em
casos de pena de morte .........................................................7-26
3.5.2 O direito assistncia judiciria gratuita ............................7-29
3.5.3 O direito comunicao privilegiada com
seu advogado .........................................................................7-32
3.6 O direito de estar presente ao julgamento ..........................................7-33
3.6.1 Julgamentos revelia ...........................................................7-34
3.7 O direito de no testemunhar contra si mesmo ou de
confessar-se culpado ..........................................................................7-35
3.7.1 Proibio do uso de prova obtida por
meios/tratamentos ilegais ......................................................7-37
3.8 O direito de chamar, examinar ou fazer com que sejam
examinadas as testemunhas ................................................................7-38
3.8.1 Testemunha annima .............................................................7-42
3.9 O direito assistncia gratuita de um intrprete ................................7-45
3.10 O direito a uma sentena motivada ....................................................7-47
3.10.1 A falta de uma deciso motivada e casos de
pena de morte ........................................................................7-49
3.11 Liberdade por leis ex post facto / O princpio da
nullum crimen sine lege .....................................................................7-50
3.12 O princpio do ne bis in idem, ou proibio de duplo
prejuzo ...............................................................................................7-51
4. Limites Punio .........................................................................................7-55
xii
4.1
4.2
5.
6.
7.
8.
9.
O direito de beneficiar-se de uma pena mais branda ..........................7-55

Consistncia com padres legais internacionais.................................7-56
4.2.1 Castigo corporal....................................................................7-56
4.2.2 Pena de morte........................................................................7-58
O direito de apelar ........................................................................................7-60
5.1 O direito ao amplo reexame ...............................................................7-61
5.2 A disponibilizao da sentena ..........................................................7-62
5.3 Transcries do julgamento................................................................7-62
5.4 Preservao de provas ........................................................................7-62
5.5 O direito assitncia judiciria ..........................................................7-63
O direito compensao em caso de m administrao
da justia .......................................................................................................7-64
O direito a um julgamento justo e tribunais especiais ..................................7-65
O direito a um julgamento justo em emergncias pblicas ..........................7-67
Concluses....................................................................................................7-69
Captulo 8
PADRES LEGAIS INTERNACIONAIS
PARA A PROTEO DE PESSOAS ...................................... 8-1
Perguntas ................................................................................................................8-1
1. Introduo .......................................................................................................8-3
1.1 Uso de Termos .....................................................................................8-4
2. A Proibio de tortura e Tratamento ou Punio Cruel,
Desumana ou Degradante ...............................................................................8-4
2.1 Notas Introdutrias ...............................................................................8-4
2.2 A Responsabilidade Legal dos Estados ................................................8-5
2.3 As noes de tortura e tratamento ou punio cruel,
desumana ou degradante: definies e compreenso ...........................8-9
2.3.1 Estupro como forma de tortura .............................................8-11
2.3.2 O tratamento de detentos e prisioneiros ...............................8-14
2.3.3 Punies Fsicas ....................................................................8-17
2.3.4 Experimentao Mdica ou Cientfica ..................................8-19
2.4 Tortura autoridades de fiscalizao e aplicao das
leis, profissionais de sade e promotores ...........................................8-19
3. Requerimentos Legais Para Locais de Deteno e Registro
de Detentos e Prisioneiros ............................................................................8-22
3.1 Reconhecimento oficial de todos os locais de
deteno..............................................................................................8-22
3.2 Registro de detentos e prisioneiros .....................................................8-23
4. Condies de deteno e aprisionamento .....................................................8-26
4.1 Princpios bsicos que regulam a deteno e o
xiii
5.
6.
7.
8.
aprisionamento ...................................................................................8-26
4.2 Acomodaes .....................................................................................8-28
4.2.1 Separao de Categorias ......................................................8-30
4.3 Higiene Pessoal, Comida, Sade E Servios Mdicos .......................8-31
4.4 Religio ..............................................................................................8-39
4.5 Atividades Recreativas .......................................................................8-40
4.6 Confinamento Solitrio ......................................................................8-41
4.6.1 Deteno Incomunicada ...................................................8-44
Contatos com o Mundo Externo ...................................................................8-48
5.1 Contatos com membros da famlia e amigos: visitas e
correspondncias ................................................................................8-48
5.1.1 Os direitos dos detentos e dos prisioneiros s
visitas .....................................................................................8-51
5.2 Contatos com advogados: visitas e correspondncias ........................8-53
Inspeo de Locais de Deteno e Procedimentos de
Queixas .........................................................................................................8-59
6.1 Inspeo de locais de deteno...........................................................8-59
6.2. Procedimentos para Queixas (veja tambm seo 2.2
acima, Responsabilidade legal dos Estados) ...................................8-60
O papel dos juzes, promotores e advogados na preveno
e remediao do tratamento ilegal de pessoas privadas de
sua liberdade .................................................................................................8-63
Observaes finais ........................................................................................8-65
Captulo 9
O USO DE MEDIDAS NO CARCERRIAS
NA ADMINISTRAO DA JUSTIA ................................... 9-1
Perguntas ................................................................................................................9-1
1. Introduo .......................................................................................................9-3
1.1 Os objetivos das medidas no privativas de liberdade
e as Regras de Tkio Comentrios gerais introdutrios .......................9-4
2. Terminologia ..................................................................................................9-4
2.1 O termo medidas no privativas de liberdade ...................................9-4
2.2 O termo criminoso ............................................................................9-5
2.3 O termo autoridade competente ........................................................9-5
3. Princpios Gerais Relativos a Medidas No Privativas de
Liberdade ........................................................................................................9-5
3.1 Os objetivos fundamentais das medidas no privativas
de liberdade ..........................................................................................9-5
3.2 O objetivo das medidas no privativas de liberdade ............................9-8
3.2.1 O objetivo geral das medidas no privativas
xiv
4.
5.
6.
7.
de liberdade .............................................................................9-8
3.2.2 A proibio de discriminao .................................................9-8
3.2.3 Flexiblidade na aplicao ......................................................9-9
3.3 Salvaguardas legais ............................................................................9-11
3.3.1 O princpio da legalidade......................................................9-11
3.3.2 Os critrios para se recorrer a medidas no
privativas de liberdade e a necessidade de
discricionariedade .................................................................9-12
3.3.3 A exigncia de consentimento ...............................................9-12
3.3.4 O direito reviso .................................................................9-13
3.3.5 Restries imposio de medidas no
privativas de liberdade ..........................................................9-14
Opes de medidas no privativas de liberdade nos
diferentes estgios do processo judicial........................................................9-16
4.1 Medidas no privativas de liberdade no estgio
pr-julgamento ...................................................................................9-16
4.2 Medidas no privativas de liberdade nos estgios de
julgamento e sentena ........................................................................9-18
4.3 Medidas no privativas de liberdade no estgio
ps-sentena .......................................................................................9-20
Implantao de medidas no privativas de liberdade ...................................9-22
5.1 A superviso de medidas no privativas de liberdade ........................9-23
5.2 A durao das medidas no privativas de liberdade ...........................9-25
5.3 As condies relacionadas s medidas no privativas
de liberdade ........................................................................................9-25
5.4 O processo de tratamento ...................................................................9-26
5.5 Disciplina e quebra de condies .......................................................9-27
O papel de juzes, promotores e advogados na escolha
das alternativas priso ................................................................................9-30
Notas de Concluso ......................................................................................9-30
Captulo 10
OS DIREITOS DA CRIANA NA ADMINISTRAO
DA JUSTIA........................................................................... 10-1
Objetivos da Aprendizagem .................................................................................10-1
Questes ...............................................................................................................10-1
Instrumentos Legais Relevantes ...........................................................................10-2
1. Introduo .....................................................................................................10-4
1.1 Terminologia ......................................................................................10-5
2. A Administrao da Justia e as Crianas: Preocupaes
Persistentes ...................................................................................................10-5
3. A definio de criana ...............................................................................10-6
3.1 A idade da maioridade em geral .........................................................10-6
xv
3.2 A idade da responsabilidade criminal ................................................10-6

4. Os Direitos da Criana na Administrao da Justia:
Alguns Princpios Bsicos ............................................................................10-8
4.1 O princpio da no discriminao .......................................................10-9
4.2 O melhor interesse da criana ..........................................................10-10
4.3 O direito da criana vida, sobrevivncia e
desenvolvimento...............................................................................10-10
4.4 O direito da criana de ser ouvida ....................................................10-11
5. Os Objetivos da Justia da Juventude.........................................................10-13
6. O Dever de Criar um Sistema de Justia da Juventude ..............................10-16
7. A Criana Acusada e a Administrao da Justia ......................................10-16
7.1 O direito de liberdade da tortura e do tratamento e
punio cruis, desumanos ou degradantes ......................................10-17
7.2 Tratamento geral da criana / o melhor interesse da
criana ..............................................................................................10-19
7.3 Alguns direitos processuais fundamentais .......................................10-19
7.3.1 O princpio de nullum crimen sine lege ..............................10-20
7.3.2 O direito de ser presumido inocente ...................................10-20
7.3.3 O direito informao imediata e o direito
assistncia legal ...............................................................10-20
7.3.4 O direito de ser julgada sem demora ..................................10-20
7.3.5 O direito de no se incriminar e o direito de
examinar e ter testemunhas .................................................10-22
7.3.6 O direito de reviso .............................................................10-23
7.3.7 O direito assistncia gratuita de um intrprete ................10-23
7.3.8 O direito de respeito privacidade .....................................10-23
8. A Criana e a Privao da Liberdade .........................................................10-26
8.1 O significado da privao da liberdade ............................................10-27
8.2 Privao da liberdade: uma medida de ltimo recurso .....................10-27
8.3 Os direitos da criana privada de liberdade......................................10-28
8.3.1 O direito a tratamento humano ...........................................10-28
8.3.2 O direito da criana de ser separada dos adultos...............10-29
8.3.3 O direito da criana de permanecer em contato
com sua famlia ...................................................................10-30
8.3.4 Os direitos da criana ao pronto acesso
assistncia legal e objeo legal deteno ....................10-30
8.3.5 A criana e as condies gerais da deteno ......................10-31
8.3.6 Os direitos da criana e as medidas disciplinares ..............10-33
9. Os Direitos da Criana e as Sanes Penais ...............................................10-35
10. A Criana Acusada e a Questo do Redirecionamento ..............................10-37
10.1 O significado do termo redirecionamento ....................................10-37
10.2 Redirecionamento e as autoridades responsveis .............................10-38
10.3 Redirecionamento e consentimento da criana ................................10-39
xvi
11. A Criana como Vtima ou Testemunha em Processo Judicial ..................10-40

12. A Criana e seus Pais: quando a Separao Pode Ser
Justificada
.............................................................................................10-43
12.1 O melhor interesse da criana ..........................................................10-44
12.2 Os motivos que justificam a separao ............................................10-44
12.3 Os dispositivos legais de proteo....................................................10-44
12.4 O direito da criana de permanecer em contato com
seus pais............................................................................................10-46
13. Os Direitos da Criana e o Processo de Adoo.........................................10-47
14. O Papel dos Juzes, Promotores e Advogados na Garantia
dos Direitos da Criana no Curso da Administrao da Justia .................10-50
15. Observaes Conclusivas ...........................................................................10-50
Captulo 11
DIREITOS DA MULHER NA ADMINISTRAO
DA JUSTIA........................................................................... 11-1
Questes ...............................................................................................................11-1
Instrumentos Legais Relevantes ...........................................................................11-1
1. Introduo .....................................................................................................11-3
2. O direito da mulher personalidade jurdica ................................................11-5
3. O direito da mulher igualdade perante a lei e
igualdade de proteo pela lei ......................................................................11-6
3.1 A Carta das Naes Unidas e a Declarao
Universal dos Direitos Humanos ........................................................11-6
3.2 A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher de 1979........................................11-7
3.3 Tratados de direitos humanos regionais ...........................................11-10
3.4 O significado do princpio da igualdade dos sexos e
da nodiscriminao entre homens e mulheres ................................11-11
3.4.1 O significado geral da igualdade e
no-discriminao ...............................................................11-11
3.4.2 O significado da igualdade entre homens e
mulheres ..............................................................................11-12
4. O direito das mulheres ao respeito a sua vida e
integridade fsica e mental ..........................................................................11-15
4.1 Dispositivos relevantes .....................................................................11-15
4.2 O direito vida .................................................................................11-19
4.2.1 Estupro e homicdio qualificado .........................................11-19
4.2.2 Violncia relacionada a dotes e homicdios em
defesa da honra ...............................................................11-20
4.2.3 Mutilao de rgos genitais femininos..............................11-22
4.2.4 Aborto ..................................................................................11-22
xvii
5.
6.
4.2.5 Mortalidade infantil e expectativa de vida ..........................11-24

4.3 O direito de ser livre de tortura e outros tratamentos
ou penas cruis, desumanas ou degradantes .....................................11-25
4.3.1 Atos de violncia contra a mulher privada de
sua liberdade .......................................................................11-25
4.3.2 Penas ilcitas .......................................................................11-28
4.4 Violncia contra as mulheres como crimes contra a
humanidade e crimes de guerra ........................................................11-36
O direito da mulher de ser livre da escravido, comrcio
escravo, trabalhos forados ou obrigatrios e trfico .................................11-38
5.1 Dispositivos legais relevantes ..........................................................11-38
5.1.1 Escravido, comrcio escravo e trabalhos
forados ...............................................................................11-38
5.1.2 Trabalhos forados ou obrigatrios....................................11-39
5.1.3 Trfico .................................................................................11-40
Igualdade de direitos no casamento ............................................................11-44
6.1 O direito dos nubentes de livremente contrair
matrimnio e de constituir famlia ...................................................11-44
6.1.1 Casamentos poligmicos ....................................................11-46
6.1.2 Idade mnima para o casamento .........................................11-47
6.1.3 Outros impedimentos de direito e de fato ao
direito de contrair matrimnio ............................................11-48
6.1.4 Restries s segundas npcias...........................................11-49
6.1.5 Registro do casamento ........................................................11-50
6.1.6 O significado do direito de constituir famlia .....................11-51
6.2 Igualdade de direitos com relao nacionalidade ..........................11-53
6.3 A igualdade de direitos com relao ao sobrenome .........................11-56
6.4 Igualdade de direitos e responsabilidades dos cnjuges
com relao ao casamento, durante o casamento e
quando da sua dissoluo .................................................................11-57
6.4.1 Dispositivos relevantes ........................................................11-57
6.4.2 Entendimento geral do princpio da igualdade
de direitos e responsabilidades ...........................................11-58
6.4.3 Igualdade de direitos nas tomadas de deciso ....................11-59
6.4.4 Igualdade de direitos e responsabilidades com
relao aos filhos ................................................................11-60
6.4.5 Igualdade de direitos sobre os bens comuns
dos cnjuges ........................................................................11-60
6.4.6 Igualdade de direito a uma profisso ou uma
ocupao .............................................................................11-62
6.4.7 Mulheres vivendo em unio estvel .....................................11-62
6.4.8 Igualdade de direitos no divrcio........................................11-63
6.4.9 Igualdade de direitos sucessrios entre os
xviii
cnjuges ...............................................................................11-63
7. Igualdade de direitos com relao capacidade civil .................................11-64
7.1 Igualdade de direitos na administrao dos bens e com
relao a contratos ............................................................................11-64
7.2 Igualdade de direitos sucessrios .....................................................11-66
8. Igualdade de direitos na conduo de assuntos pblicos,
inclusive em eleies ..................................................................................11-68
8.1 Dispositivos relevantes .....................................................................11-68
8.2 A interpretao do artigo 25 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos ........................................................11-70
8.3 Interpretao dos artigos 7o e 8o da Conveno sobre
a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher ................................................................................11-71
9. Direito de gozo de outros direitos humanos em condies
de igualdade com os homens ......................................................................11-74
9.1 Direito de circular livremente e de escolher residncia....................11-74
9.2 Direito privacidade ........................................................................11-76
9.3 Liberdade de pensamento, conscincia, crena,
religio, opinio, expresso, associao e reunio ...........................11-76
9.4 Direito educao ............................................................................11-77
10. Direito de acesso aos tribunais e ao devido processo legal ........................11-79
11. O papel dos juzes, promotores e advogados na proteo
dos direitos da mulher.................................................................................11-83
12. Concluses..................................................................................................11-84
GLOSSRIO CAPTULO 11 .........................................................................11-85
Captulo 12
ALGUNS DOS OUTROS DIREITOS ESSENCIAIS:
LIBERDADE DE PENSAMENTO, CONSCINCIA,
RELIGIO, OPINIO, EXPRESSO,
ASSOCIAO E REUNIO ................................................. 12-1
Perguntas ..............................................................................................................12-1
Instrumentos Legais Pertinentes...........................................................................12-2
1. Introduo .....................................................................................................12-3
2. O Direito Liberdade de Pensamento, Conscincia e
Religio.........................................................................................................12-4
2.1 Disposies legais relevantes .............................................................12-4
2.2 Significado geral do direito liberdade de pensamento,
conscincia e religio .........................................................................12-6
2.2.1 Artigo 18 do Pacto Internacional Sobre
Direitos Civis e Polticos .......................................................12-6
xix
2.2.2
3.
Artigo 8 da Carta Africana Sobre Direitos

Humanos e dos Povos............................................................12-7
2.2.3 Artigo 12 da Conveno Americana Sobre
Direitos Humanos..................................................................12-8
2.2.4 Artigo 9 da Conveno Europia Sobre
Direitos Humanos..................................................................12-9
2.3 O direito de manifestar a prpria religio ou crena ........................12-11
2.3.1. Limitaes ao direito de manifestar a religio
ou crena .............................................................................12-14
2.3.2. Proibies liberdade de manifestar a prpria
religio ou crena ...............................................................12-21
2.4 Liberdade de religio e ensino da escola pblica .............................12-22
2.5 Religio do Estado e minorias religiosas .........................................12-25
2.6 Objeo de conscincia com base religiosa .....................................12-26
O Direito Liberdade de Opinio e Expresso ..........................................12-27
3.1 Disposies Legais Relevantes ........................................................12-27
3.2 Artigo 19 do Pacto Internacional Sobre os Direitos
Civis e Polticos................................................................................12-29
3.2.1 Escolha do idioma no tribunal ............................................12-31
3.2.2 Publicidade..........................................................................12-31
3.2.3 Difamao e divulgao de informaes falsas ..................12-32
3.2.4 Negao de crimes contra a humanidade e
apologia ao dio ..................................................................12-34
3.2.5 Ameaas segurana nacional e ordem
pblica .................................................................................12-36
3.2.6 Liberdade de imprensa ........................................................12-39
3.2.7 Defensores dos direitos humanos ........................................12-42
3.3. Artigo 9 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos
e dos Povos .......................................................................................12-43
3.3.2 Liberdade de expressar opinies .........................................12-46
3.3.3 Defensores dos direitos humanos ........................................12-46
3.4 Artigo 13 da Conveno Americana Sobre os Direitos
Humanos...........................................................................................12-47
3.4.1 As dimenses individual e coletiva da liberdade
de expresso, inclusive o papel dos meios de
omunicao de massa ..........................................................12-49
3.4.2 A liberdade de expresso e o conceito de ordem
pblica em uma sociedade democrtica..............................12-52
3.4.3 Restries liberdade de expresso:
Significado da expresso necessria para
garantir .............................................................................12-53
3.4.4 Controle indireto dos meios de comunicao
xx
4.
5.
6.
de massa: O caso Ivcher Bronstein versus Peru..................12-54

3.4.5 Artigo 13(2) e o caso do Credenciamento
Compulsrio de Jornalistas.................................................12-55
3.5 Artigo 10 da Conveno Europia Sobre os Direitos
Humanos...........................................................................................12-57
3.5.1 Abordagem interpretativa bsica da liberdade
de expresso ........................................................................12-59
3.5.3 Liberdade de expresso de membros eleitos de
organizaes profissionais ..................................................12-73
3.5.4 Liberdade de expresso de polticos eleitos ........................12-75
3.5.5 Liberdade de expresso artstica.........................................12-78
Os Direitos Liberdade de Associao e Reunio .....................................12-80
4.1 Disposies Legais Relevantes ........................................................12-80
4.2 Artigos 21 e 22 do Pacto Internacional Sobre os
Direitos Civis e Polticos ..................................................................12-83
4.2.1 Origem e significado do conceito em uma
sociedade democrtica ......................................................12-83
4.2.2 Liberdade de associao .....................................................12-84
4.2.3 Liberdade de reunio ..........................................................12-85
4.3 Artigos 10 e 11 da Carta Africana Sobre Direitos
Humanos e dos Povos ......................................................................12-87
4.3.1 Liberdade de associao .....................................................12-88
4.4 Artigos 15 e 16 da Conveno Americana Sobre os
Direitos Humanos .............................................................................12-90
4.5 Artigo 11 da Conveno Europia Sobre os Direitos
Humanos...........................................................................................12-92
4.5.1 Liberdade de associao, sindicatos e o sistema
closed shop ......................................................................12-92
4.5.2 Sindicatos e acordos coletivos.............................................12-96
4.5.3 Liberdade de associao e partidos polticos .....................12-98
4.5.4 O direito do advogado liberdade de reunio .................12-112
O Papel de Juzes, Promotores e Advogados de Assegurar a
Proteo da Liberdade de Pensamento, Conscincia,
Religio, Opinio, Expresso, Associao e Reunio ..............................12-114
Comentrios Finais ...................................................................................12-115
Captulo 13
O DIREITO A IGUALDADE E NO-DISCRIMINAO
NA ADMINISTRAO DA JUSTIA ................................. 13-1
Perguntas ..............................................................................................................13-1
Documentos Legais Importantes ..........................................................................13-2
xxi
1.
2.
3.
Introduo .....................................................................................................13-4
1.1 Discriminao: Violao grave e persistente dos
direitos humanos ................................................................................13-4
1.2 O papel dos juzes, promotores e advogados na
proteo de pessoas contra a discriminao .......................................13-5
1.3 Apanhado geral da histria jurdica internacional ..............................13-5
1.4 O objetivo do presente captulo ..........................................................13-6
Clusulas Jurdicas Universais Selecionadas que Garantem
o Direito a Igualdade perante a Lei e o Direito a
Nodiscriminao .........................................................................................13-7
2.1 Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948 ...........................13-7
2.2 Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime
de Genocdio, 1948 ............................................................................13-8
2.3 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
1966 ....................................................................................................13-9
2.4 Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, 1966 ..................................................................13-10
2.5 Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, 1965.............................13-11
2.6 Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989 ................................13-12
2.7 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, 1979 ..............................................13-13
2.8 Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Intolerncia e Discriminao com base em Religio ou
Credo, 1981 ......................................................................................13-14
2.9 Declarao sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes
a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e
Lingusticas, 1992 ............................................................................13-14
Clusulas Jurdicas Regionais Selecionadas que Garantem o
Direito a Igualdade perante a Lei e o Direito a
No-discriminao ......................................................................................13-15
3.1 Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos
Povos, 1981 ......................................................................................13-15
3.2 Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-estar da
Criana, 1990 ...................................................................................13-16
3.3 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969 ....................13-16
3.4 Protocolo Adicional Conveno Americana sobre
Direitos Humanos na rea de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, 1988 ..................................................................13-17
3.5 Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e
Erradicao da Violncia contra a Mulher, 1994 .............................13-17
3.6 Conveno Interamericana sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra Deficientes,
xxii
4.
5.
6.
1999 ..................................................................................................13-18
3.7 Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950 .......................13-18
3.8 Carta Social Europia, 1961, e Carta Social Europia
(Alterada), 1996 ...............................................................................13-19
3.9 Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias
Nacionais, 1994 ................................................................................13-20
A Proibio da Discriminao e Situaes de Emergncia
Pblica ........................................................................................................13-21
O Significado Geral de Igualdade e No-Discriminao ...........................13-24
Jurisprudncia Internacional Selecionada e Comentrios
Jurdicos sobre o Direito a Igualdade e a Proibio da
Discriminao .............................................................................................13-30
6.1 Raa, Cor ou Origem tnica.............................................................13-30
6.1.1 Insultos Raciais ..................................................................13-30
6.1.2 O direito a liberdade de ir e vir e de moradia.....................13-31
6.1.3 A discriminao racial e tnica pelos rgos
aplicadores da lei ................................................................13-31
6.1.4 A discriminao racial quanto garantia dos
direitos econmicos, sociais e culturais ..............................13-32
6.2 Sexo ..................................................................................................13-33
6.2.1 O direito de representar bens matrimoniais........................13-33
6.2.2 Direito a respeito pela vida em famlia ...............................13-33
6.2.3 Direitos preferenciais de penso .........................................13-36
6.2.4 Benefcios da previdncia social .........................................13-36
6.2.5 Subsdios destinados a planos gerais de
assistncia criana ...........................................................13-37
6.2.6 Auxlio licena-maternidade/paternidade ........................13-37
6.2.7 Obteno de cidadania ........................................................13-38
6.3 Lngua ..............................................................................................13-39
6.4 Religio ou Credo.............................................................................13-40
6.4.1 Objeo ao servio militar por razo de
conscincia ..........................................................................13-40
6.4.2 O dever de usar equipamento de segurana
no trabalho ..........................................................................13-43
6.4.3 Verbas pblicas destinadas a escolas religiosas .................13-43
6.4.4 Falta de respaldo legal para fins de mover
aes judiciais .....................................................................13-44
6.5 Bens ..................................................................................................13-45
6.6 Nascimento ou outra condio .........................................................13-46
6.6.1 Benefcios da previdncia social para casais,
casados ou no ....................................................................13-46
6.6.2 Direitos a herana ...............................................................13-47
6.6.3 Condies de nascimento ou descendncia
xxiii
7.
para candidatos presidenciais .............................................13-48

6.7 Origem nacional ...............................................................................13-49
6.8 Conduta Sexual ................................................................................13-50
6.9 Minorias ...........................................................................................13-52
6.9.1 Direito prpria cultura .....................................................13-52
6.9.2 Direito de residir em uma reserva indgena........................13-53
Observaes conclusivas ............................................................................13-54
Captulo 14
O PAPEL DO JUDICIRIO NA PROTEO DOS
DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS ...... 14-1
Perguntas ..............................................................................................................14-1
Principais Diplomas Legais ..................................................................................14-2
1. Introduo .....................................................................................................14-3
2. Um pouco de Histria: Por que h duas Convenes
Internacionais sobre Direitos Humanos? ......................................................14-4
2.1 Histrico .............................................................................................14-4
2.2 A essncia dos debates .......................................................................14-6
2.2.1 Os Principais argumentos a favor de um
nico documento....................................................................14-6
2.2.2 Os Principais argumentos a favor de dois
documentos ............................................................................14-8
2.2.3 Pedidos a favor de uma soluo prtica .............................14-10
2.2.4 A questo da apreciao pelo judicirio.............................14-11
3. A Interdependncia e a Indivisibilidade dos Direitos
Humanos .....................................................................................................14-14
4. Os Tratados Internacionais e Regionais para a Proteo
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Os
Direitos Assegurados ..................................................................................14-18
4.1 Diplomas de mbito Internacional ..................................................14-18
4.1.1 O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966 .................................................14-19
4.2 Diplomas de mbito Regional .........................................................14-20
4.2.1 Carta Africana dos Direitos do Homem e dos
Povos, 1981 .........................................................................14-20
4.2.2 A Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, 1969, incluindo o Protocolo
Adicional em Matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1988 .................................................14-20
4.2.3 A Carta Social Europia de 1961 e a Carta
Social Europia (revista) de 1996 .......................................14-22
5. As Obrigaes dos Estados na Defesa dos Direitos
xxiv
Econmicos, Sociais e Culturais ................................................................14-25

5.1 O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966 ..............................................................14-25
5.1.1 Consideraes iniciais ........................................................14-25
5.1.2 A obrigao de conduta.......................................................14-26
5.1.3 A obrigao de resultado ....................................................14-27
5.1.4 A obrigao de implementar: meios jurdicos ....................14-28
5.2 A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos
de 1981 .............................................................................................14-30
5.4 Carta Social Europia de 1961 e a Carta Social
Europia (revista) de 1996 ...............................................................14-31
6. Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Apreciao pelo
Judicirio?...................................................................................................14-32
7. Estudo de Caso I: Direito Moradia Adequada .........................................14-36
7.1 Consideraes Preliminares .............................................................14-36
7.2 O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais: art. 11, (1) .........................................................14-36
7.2.1 Indivduos protegidos por esse direito ................................14-38
7.2.2 Abordagem Interpretativa, incluindo a
interdependncia de direitos ...............................................14-38
7.2.3 Conceito de adequao .......................................................14-39
7.2.4 Obrigaes jurdicas imediatas ...........................................14-40
7.2.5 Recursos ao Judicirio ........................................................14-41
7.2.6 Despejos ..............................................................................14-42
7.3 Jurisprudncia Europia Relevante: A ao promovida
por Seluk e Asker ............................................................................14-46
7.4 Jurisprudncia Relevante de Direito Interno: O
exemplo da frica do Sul .................................................................14-48
8. Estudo de Caso II: O Direito Sade .........................................................14-57
8.1 O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais: art. 12................................................................14-57
8.1.1 O contedo normativo do art. 12,(1) ...................................14-59
8.1.2 O significado das disposies do art. 12(2) ........................14-60
8.1.3 As obrigaes dos Estados signatrios ...............................14-62
8.1.4 As obrigaes essenciais .....................................................14-64
8.1.5 Desrespeito ao art. 12 .........................................................14-66
8.1.6 Implementao nos Estados ................................................14-67
8.2 Jurisprudncia relevante I: Exemplo do Canad ..............................14-68
8.3 Jurisprudncia Relevante II: O exemplo da ndia ............................14-73
9. O Papel dos Juzes, Promotores e Advogados na Proteo
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Lies
Aprendidas .............................................................................................14-77
10. Consideraes Finais ..................................................................................14-78
xxv
Captulo 15
PROTEO E REPARAO PARA VTIMAS DE
CRIMES E VIOLAES AOS DIREITOS
HUMANOS ............................................................................. 15-1
Objetivos para o Aprendizado ..............................................................................15-1
Questes ...............................................................................................................15-1
Regras Legais Relevantes.....................................................................................15-2
1. Introduo .....................................................................................................15-4
2. Proteo e Reparao para Vtimas de Crimes .............................................15-5
2.1 Regras Legais Relevantes...................................................................15-5
2.1.1 O nvel Universal...................................................................15-5
2.1.2 O nvel regional .....................................................................15-8
2.2 A noo de vtima ..............................................................................15-9
2.3 Tratamento das vtimas na administrao da justia ........................15-11
2.3.1 Tratamento das vtimas pela polcia ...................................15-12
2.3.2 Tratamento da vtima pela promotoria ...............................15-14
2.3.3 Audincia das vtimas durante o processo
penal ....................................................................................15-15
2.3.4 O procedimento judicial e as vtimas ..................................15-16
2.3.5 O direito da vtima de manter sua privacidade
e segurana..........................................................................15-17
2.4 Restituio, reparao e assistncia s vtimas de crime ..................15-18
2.4.1 Viso geral ..........................................................................15-18
2.4.2 Restituio ...........................................................................15-19
2.4.3 Reparao ...........................................................................15-19
2.4.4 Auxlio .................................................................................15-24
3. Proteo e reparao para vtimas de crimes contra os
direitos humanos .........................................................................................15-26
3.1 O conceito de vtima ........................................................................15-26
3.2 O dever legal para assegurar o cumprimento dos
direitos humanos ..............................................................................15-28
3.2.1 O nvel universal .................................................................15-28
3.2.2 O nvel regional ...................................................................15-28
3.3 O dever de prevenir violaes aos direitos humanos .......................15-31
3.3.1 O nvel universal .................................................................15-32
3.3.2 O nvel regional ...................................................................15-32
3.4 O dever de dar solues domsticas .................................................15-35
3.4.1 O nvel universal .................................................................15-35
3.4.2 O nvel regional ...................................................................15-38
3.5 O dever de investigar, processar e punir ..........................................15-44
3.5.1 O nvel universal .................................................................15-44
xxvi
3.5.2
3.5.3
4.
5.
O nvel regional ...................................................................15-47

O papel das vtimas durante as investigaes
e procedimentos judiciais ....................................................15-50
3.6 O dever de fornecer reparao decorrente de violaes
aos direitos humanos ........................................................................15-52
3.6.1 Restituio e reparao.......................................................15-53
3.6.2 Reabilitao.........................................................................15-54
3.7 O problema da impunidade para violaes aos
direitos humanos ..............................................................................15-56
3.7.1 A perspectiva legal da impunidade .....................................15-56
3.7.2 Justia, impunidade e reconciliao ...................................15-58
A funo de juizes, promotores e advogados para garantir
justia s vtimas de crimes e violaes aos direitos humanos ...................15-59
Concluso ...................................................................................................15-60
Captulo 16
A ADMINISTRAO DA JUSTIA EM ESTADOS
DE EMERGNCIA ................................................................. 16-1
Objetivos do Aprendizado ....................................................................................16-1
Perguntas ..............................................................................................................16-1
Documentos Legais Importantes ..........................................................................16-2
1. Introduo .....................................................................................................16-4
1.1 Comentrios gerais introdutrios .......................................................16-4
1.2 Reflexes iniciais sobre limitao e derrogao em
relao aos direitos humanos..............................................................16-5
2. O Conceito de Emergncia Pblica de acordo com a
Legislao Internacional de Direitos Humanos ............................................16-6
2.1 Disposies legais aplicveis .............................................................16-6
2.1.1 Derrogaes e a Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos............................................................16-7
2.2. Derrogaes das obrigaes legais: Um dilema para
os legisladores ....................................................................................16-8
2.3 A interpretao dos organismos de controle
internacionais ...................................................................................16-13
2.3.1 Artigo 4(1) do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos .....................................................16-13
2.3.2 Artigo 27(1) da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos................................................................16-18
2.3.3 Artigo 15(1) da Conveno Europia sobre
Direitos Humanos................................................................16-20
3. Direitos e Obrigaes Inderrogveis previstos nas Leis
Internacionais de Direitos Humanos...........................................................16-25
3.1 Observaes iniciais .........................................................................16-25
xxvii
3.2
3.3
3.4
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Disposies legais relevantes ...........................................................16-26

O direito vida .................................................................................16-28
O direito a no ser submetido tortura, crueldade,
tratamento desumano ou degradante ou punio..............................16-29
3.5 O direito a tratamento humano .........................................................16-31
3.6 Proibio da escravido e servido ..................................................16-32
3.7 Proibio das leis retroativas e o princpio do ne bis
in iden .............................................................................................16-34
3.7.1 Proibio das Leis Retroativas (ex post facto)....................16-34
3.7.2 Princpio do ne bis in iden...................................................16-35
3.8 Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica ......................16-36
3.9 Direito liberdade de pensamento, conscincia e
religio .............................................................................................16-37
3.10 Direito de no ser encarcerado arbitrariamente por
descumprimento de obrigao contratual .........................................16-38
3.11 Direitos da famlia ............................................................................16-39
3.12 Direito ao nome ................................................................................16-39
3.13 Direitos da criana ............................................................................16-40
3.14 Direito nacionalidade.....................................................................16-41
3.15 Direito de participao no governo ..................................................16-42
3.16 Direitos inderrogveis e direito proteo judicial e
processual eficaz ..............................................................................16-42
Direitos Derrogveis e Condies de Estrita Necessidade .........................16-48
4.1 Abordagem geral de interpretao ...................................................16-49
4.1.1 Artigo 4(1) do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos .....................................................16-49
4.1.2 Artigo 27(1) da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos ................................................................16-50
4.1.3 Artigo 15(1)da Conveno Europia sobre
Direitos Humanos ................................................................16-51
4.2 Direito a remdio eficaz ...................................................................16-53
4.3. Direito liberdade e poderes especiais de priso e
deteno............................................................................................16-54
4.4 O direito a um julgamento justo e a tribunais especiais ...................16-67
A Condio da Coerncia com Outras Obrigaes
Legais Internacionais ..................................................................................16-77
A Condio da No-Discriminao ............................................................16-80
A Condio da Notificao Internacional...................................................16-83
O Papel dos Juzes, Promotores e Advogados na Garantia da
Efetiva Proteo dos Direitos Humanos em Situaes de
Emergncia .............................................................................................16-86
Consideraes Finais ..................................................................................16-87
xxviii
Prefcio
pela
International Bar Association
Desde 1947, a International Bar Association (IBA) tem sido reconhecida como a representante
global tanto de juzes e advogados, como das Ordens de advogados que supervisam a
profisso. Possui 197 organizaes membros, abrangendo todos os continentes e incluindo a
Ordem de Advogados Americana, a Federao Japonesa de Ordens de Advogados, a Law
Society de Zimbabwe e a Ordem dos Advogados Mexicana.
A IBA acredita no direito fundamental de todos os cidados do mundo de terem suas disputas
ouvidas por um poder judicial independente e que os juzes e advogados exeram suas
profisses livremente e sem interferncias.
Em 1995 a IBA criou o Instituto de Direitos Humanos (HRI) sob a Presidncia Honorria de
Nelson Mandela com o objetivo de avanar nesse sentido. O Instituto de Direitos Humanos
tem prazer em receber membros de todo o espectro da profisso legal; de fato, a maioria dos
participantes mais ativos no exerce na rea de direitos humanos diariamente, mas na
qualidade de membros do HRI, demonstram seu comprometimento com o apoio ao livre
exerccio da profisso legal. com o fim de fortalecer esse compromisso que o presente
Manual e o Guia para os Facilitadores foram concebidos, redigidos e compilados.
Em vrios pases a capacitao legal tradicional tem tendencialmente ignorado dimenso
comparativa e internacional, dessa forma, advogados e juzes muitas vezes no tm sido
introduzidos ao desenvolvimento notvel e abrangente das normas internacionais de direitos
humanos, nem s decises e opinies dos rgos internacionais de vigilncia e os tribunais
regionais. O problema bsico dos direitos humanos internacionais no tanto a sua
implementao nos sistemas nacionais, mas que suas disposies so pouco conhecidas ao
redor do mundo.
Alm disso, os operadores jurdicos e do poder judicial tm uma obrigao moral no explcita
de auxiliar o desenvolvimento da sociedade civil baseando-se no estado democrtico de
direito, e, em um nvel mais prtico, os advogados e os juzes tm a responsabilidade
profissional de manter sua competncia profissional por meio de programas de capacitao.
Os instrumentos internacionais e regionais de direitos humanos e sua jurisprudncia em
desenvolvimento refletem o direito e os princpios internacionais e so de uma importncia
vital como ferramentas de interpretao e para assistir aos juzes a escolher entre interesses
concorrentes.
A International Bar Association teve o prazer em proporcionar apoio prtico ao Escritrio do
Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos mediante a contratao e o
financiamento conjunto de um consultor que redigiu o Manual e a Guia. Assim mesmo, a IBA
criou um comit internacional de ilustres juristas que o revisaram e fizeram comentrios sobre
o texto. O Manual, que exaustivo, e o Guia de Facilitadores que o acompanha, constituem
uma fonte jurdica detalhada para ser usada por advogados, juzes e promotores de justia em
seu trabalho dirio e um programa estruturado de capacitao que pode ser usado com
facilidade em todas as jurisdies.
O Manual permitir que juzes e advogados se familiarizem e aprofundem seu conhecimento
em direitos humanos internacionais e regionais e com a sua aplicao prtica.
O HRI tem usado o presente manual com muito xito em cursos de capacitao em vrias
jurisdies ao redor do mundo, tais como Lbia, Cazaquisto, Turquia, Iraque, Palestina,
Polnia, Malsia, Japo e frica do Sul. O Manual foi traduzido em vrios idiomas - russo,
rabe, japons e espanhol. Portanto, com grande prazer que apresentamos a verso em
portugus para o uso em jurisdies de lngua portuguesa.
O fortalecimento do Estado Democrtico de Direito e a proteo dos direitos humanos um
grande desafio para toda a regio. Durante a dcada de 80 existia a expectativa da
consolidao dos direitos humanos e do estado democrtico de direito na regio. Embora a
transio democrtica tenha facilitado o desenvolvimento da sociedade civil, a maioria das
instituies e das prticas autoritrias consolidadas durante a ditadura se manteve, em grande
medida, inalterada.
No obstante as constituies e as leis da maioria dos pases da Amrica Latina assegurem o
respeito ao Estado Democrtico de Direito e a proteo dos direitos humanos, ainda existe
uma diferena significativa entre a letra da lei e a sua aplicao prtica.
Entre os principais desafios da Amrica Latina para consolidar o Estado de Direito destacamos
o combate ao abuso de poder e impunidade, a afirmao dos direitos socioeconmicos, e,
sobretudo, a promoo do acesso igualitrio e sem discriminao justia por parte de todas
as camadas da sociedade e o fortalecimento da independncia do judicirio.
Garantir a independncia do judicirio vital para consolidar o Estado de Direito em todo o
mundo, e em particular na Amrica Latina. O sistema judicial deve assegurar o acesso justia
a todos os cidados e deve basear-se no devido processo legal e nos direitos fundamentais.
Nesse sentido, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos fundamental para consolidar
o estado democrtico de direito na Amrica Latina. A Comisso e a Corte Interamericanas de
Direitos Humanos so os principais rgos de defesa dos direitos humanos na regio.
Com o passar dos anos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos consagrou com a sua
jurisprudncia os princpios fundamentais de direito internacional. Entre os quais, figura o
reconhecimento da responsabilidade internacional do Estado, por meio da qual todo Estado
parte da Conveno Americana de Direitos Humanos internacionalmente responsvel por
qualquer ato ou omisso de seus rgos, agentes ou poderes que constitua uma violao dos
direitos internacionalmente consagrados.
Ademais, em um dos casos emblemticos submetidos Corte, esta concluiu que o Estado no
pode privar um tribunal internacional, mediante um ato unilateral, da competncia que este
assumiu previamente. O dever de remediar a situao no pode ser modificado pelo Estado,
que to pouco pode invocar normas de direito interno para evitar o cumprimento de suas
obrigaes internacionais.
Dado o contexto scio-poltico da Amrica Latina, o sistema interamericano contribuiu de
forma considervel proteo do Estado de Direito e dos Direitos Humanos, estabelecendo a
inadmissibilidade de todas as leis de anistia que excluem a responsabilidade ou pretendem
impedir a investigao de crimes graves; adotando o conceito de restitutio in integrum,
incluindo a reparao a danos causados ao projeto de vida da vtima; garantindo os direitos
culturais e de propriedade das comunidades indgenas e fortalecendo a independncia do

judicirio na regio. Alm disso, enfatizou a necessidade de estabelecer a situao jurdica dos
detentos e de adotar medidas necessrias para garantir a integridade fsica e emocional dos
mesmos no caso de Guantnamo.
Como bem notado pelo Juiz Bhagwati, ex-presidente da Suprema Corte da ndia, as normas
internacionais de direitos humanos seguiro estreis a menos que os advogados e juzes lhes
dem vida e lhes injetem com vigor e fora para que elas possam tornar-se vibrantes e
significativas para toda a humanidade e sua universalidade se converta em uma realidade
vivente.
Os objetivos do Instituto de Direitos Humanos so promover e proteger o estado de direito e
os direitos humanos. Ns perseguimos esse fim por meio de observaes de julgamentos,
intervenes e misses de averiguao de sistemas legais por parte de expertos jurdicos.
Mediante o uso da nossa importante fonte de advogados com vasta experincia em todo o
mundo, ns tambm oferecemos ajuda educativa e assistncia prtica de longo prazo para
construir ou reforar estruturas nas quais se apia o Estado de Direito.
A verso em portugus do presente Manual e do Guia permitir ao Instituto de Direitos
Humanos continuar os cursos de capacitao com renovado vigor. Ns esperamos trabalhar
em conjunto com Ordens de Advogados e escritrios de advocacia para introduzi-los a
advogados, juzes e promotores de justia ao redor do mundo.
Ns gostaramos de estender nossos profundos agradecimentos ao Centro de Estudos das
Sociedades de Advogados (CESA) por providenciar a traduo do Manual, que foi realizada
durante o mandato do Dr. Horacio Bernardes Neto como Presidente, com a contribuio dos
seguintes escritrios de advocacia: Rolim Advogados Associados; Demarest e Almeida
Advogados; Machado Advogados; Leite, Tosto e Barros Advogados Associados; Lefosse
Advogados; Veirano Advogados; Castro, Barros, Sobra, Gomes Advogados; Novaes, Plantulli e
Mannrich e Aidar Advogados; Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados;
Duarte Garcia, Caselli Guimaraes e Terra Advogados; Pinheiro Neto Advogados; Martins e
Salvia Advogados; Araujo e Policastro Advogados; Grebler, Pinheiro, Mourao e Raso
Advogados; e Trench, Rossi e Watanabe Advogados.
Juan E. Mndez
Co-Presidente
IBAHRI
Martin olc
Co-Presidente
IBAHRI
Outubro de 2010
Captulo 1
DIREITO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS
E O PAPEL DOS PROFISSIONAIS
DO DIREITO: INTRODUO GERAL .....................
Objetivos do Aprendizado
Assegurar que os participantes adquiram um conhecimento de trabalho bsico a

respeito da origem, finalidade e escopo do direito internacional dos direitos
humanos;
Tornar os participantes familiarizados com a aplicao do direito internacional dos

direitos humanos no mbito local e comear a conscientiz-los sobre o papel
importante desempenhado pelos profissionais do direito nesse contexto.
Perguntas
O que voc pretendia ao se matricular no curso?
O que um direito humano?
Por que os direitos humanos so importantes em geral?
Por que os direitos humanos so importantes no pas onde voc est atuando
profissionalmente?
De que forma vocs, na capacidade de juzes, promotores e/ou advogados, vem o

seu papel como fomentadores e protetores dos direitos humanos no exerccio de seus
deveres profissionais?
Quais problemas especficos, se houver, vocs enfrentam com referncia proteo

dos direitos humanos no pas / pases onde vocs trabalham?
Captulo 1 Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Papel dos Profissionais do direito: Introduo Geral
1.
Introduo
Nas ltimas dcadas, o direito internacional dos direitos humanos tem tido um
impacto constantemente crescente nos ordenamentos jurdicos locais por todo o mundo e,
desse modo, tambm no trabalho dirio de juzes, promotores e advogados locais. Essa
situao jurdica em evoluo, cujas dimenses reais dificilmente poderiam ter sido
previstas na metade do sculo passado, requer que cada Estado em questo e, ainda, os
respectivos profissionais do direito, considerem cuidadosamente os meios pelos quais a
implementao efetiva das obrigaes legais do Estado com respeito a direitos humanos
pode ser melhor garantida. Em muitos casos, isso pode constituir um desafio para os
profissionais do direito, em virtude dos requisitos conflitantes de leis diferentes, falta de
acesso a informaes e a necessidade de treinamento adicional.
Portanto, o objetivo do presente Manual o de transmitir um conhecimento
bsico e prtica na implementao do direito internacional de direitos humanos para
juzes, promotores e advogados profissionais do direito sem o que no poder haver
proteo verdadeiramente eficiente dos direitos do indivduo no mbito nacional. Para
esse fim, o presente captulo fornecer uma viso introdutria geral sobre as noes
bsicas do direito internacional dos direitos humanos, enquanto os demais quinze
captulos contm informaes e anlises mais detalhadas dos padres dos direitos
humanos que so de relevncia especial para a administrao da Justia.
2.
Origem, Significado e Escopo do

Direito Internacional dos Direitos Humanos
2.1
A Carta das Naes Unidas e a

Declarao Universal dos Direitos Humanos
O anseio da humanidade por respeito, tolerncia e igualdade volta ao tempo na

histria, porm, algo curioso que deve ser notado que, embora nossas sociedades
Direitos Humanos na Administrao da Justia: Manual de Direitos Humanos para Juizes, Promotores e Advogados
tenham conquistado, sob muitos aspectos, grande progresso nos campos tecnolgico,
poltico, social e econmico, as injustias contemporneas permanecem sendo, em grande
parte, as mesmas que existiam centenas e at milhares de anos atrs.
Com respeito proteo dos direitos e liberdades do indivduo no mbito
internacional, o trabalho teve incio no sculo XIX, com a declarao de ilegalidade da
escravido e com a melhoria da situao dos doentes e feridos em tempo de guerra.1 No
final da Primeira Guerra Mundial, vrios tratados foram celebrados com os aliados ou
com os Estados recm-criados, objetivando proporcionar proteo especial s minorias.2
Prximo mesma poca, em 1919, a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) foi
criada com o fim de melhorar as condies dos trabalhadores. Apesar de a motivao
inicial da OIT ser humanitria, havia ainda, dentre outras, razes polticas para a sua
criao, havendo o receio de que, a menos que as condies do nmero sempre crescente
de trabalhadores fossem aprimoradas, os trabalhadores pudessem provocar agitao
social, ou at revoluo e, desse modo, colocando tambm em perigo a paz e a harmonia
mundiais.3
Aps as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, a acentuada
necessidade de manter a paz e a justia para a espcie humana precipitou uma pesquisa
sobre as formas de reforar a cooperao internacional, incluindo-se a cooperao
almejada tanto na proteo da pessoa humana contra o exerccio arbitrrio do poder do
Estado como na melhoria das condies de vida. Os alicerces de um novo ordenamento
jurdico internacional baseado em determinados objetivos e princpios fundamentais
foram assim expostos em So Francisco, em 26 de junho de 1945, com a adoo da Carta
das Naes Unidas. No Prembulo da Carta, reafirmou-se, em primeiro lugar, a f nos
direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade
de direitos dos homens e das mulheres e de naes grandes e pequenas. Em segundo
lugar, o Prembulo expressa, ainda, dentre outras, a determinao de promover o
progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade mais ampla. Em
terceiro, um dos quatro objetivos das Naes Unidas, de acordo com o Artigo 1(3) da
Carta, :
2. Obter cooperao internacional na soluo de problemas internacionais
de natureza econmica, social, cultural ou humanitria e na promoo e
encorajamento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades
fundamentais de todos, sem distino quanto raa, sexo, idioma ou
religio.
Outras disposies da Carta contendo referncias aos direitos humanos so: os
Artigos 13(1)(b), 55(c), 62(2), 68 e 76(c). de importncia especial destacar que, de
acordo com os Artigos 56 e 55(c), interpretados em conjunto, os Estados Membros das
1
A.H. Robertson, Human Rights in the World (Manchester, Manchester University Press, 1972), pp 15-20.
Ibidem, pp 20-22. Sobre a histria dos direitos humanos, ver a lista de recursos na Parte no. 1 do Captulo 2 do Manual.
3
Sobre a histria da OIT, ver o web site da OIT: www.ilo.org/public/english/about/history.htm.
2
Naes Unidas possuem a obrigao legal de adotar ao, em conjunto ou

separadamente, em cooperao com a Organizao para a obteno do respeito universal
e observncia dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distino
quanto raa, sexo, idioma ou religio. Esse importante dever legal condio para a
participao dos Estados Membros em todo o programa de direitos humanos das Naes
Unidas.
Com a adoo, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948, as referncias contidas na
Carta, um pouco concisas, sobre direitos humanos e liberdades fundamentais
adquiriram uma interpretao autoritria. A Declarao Universal reconhece direitos
civis, culturais, econmicos, polticos e sociais e, embora no se trate de um documento
legalmente vinculatrio per se, uma vez que o mesmo foi adotado por meio de uma
deliberao da Assemblia Geral, os princpios nela contidos so atualmente
considerados como sendo legalmente vinculatrios para os Estados, tanto como direito
internacional consuetudinrio, ou como princpios gerais de direito, ou como princpios
fundamentais de humanidade. Em sua sentena no caso relativo aos refns em Teer, a
Corte Internacional de Justia invocou claramente os princpios fundamentais
enunciados na ... Declarao como sendo legalmente vinculatrios para o Ir,
particularmente com referncia injusta privao de liberdade e imposio de
constrangimentos fsicos em condies opressivas.4
As experincias devastadoras da Primeira e da Segunda Guerras
Mundiais ressaltou a necessidade imperativa tanto de proteger o ser
humano contra o exerccio arbitrrio do poder do Estado como de
promover o progresso social e melhores condies de vida em uma
liberdade mais ampla.
2.2
A dimenso tica dos direitos humanos
A verdadeira descrio do conceito de direitos humanos a de que os mesmos

pertencem ao indivduo, na qualidade de ser humano, que no pode ser privado de sua
substncia em nenhuma circunstncia; esses direitos so, portanto, intrnsecos
condio humana. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais apresentam manifestao sobre essa base tica fundamental em seu
primeiro pargrafo do prembulo, reconhecendo a dignidade inerente e ... os direitos
igualitrios e inalienveis de todos os membros da famlia humana. Neste momento e
novamente, uma expresso do princpio de universalidade de direitos, incluindo-se o
direito de igualdade de proteo perante a lei e pela lei, o que, conforme ser visto no
4
Ver United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Estados Unidos da Amrica v. Ir), Judgment, ICJ Reports 1980,
p.42, 91.
Captulo 13, se constitui um princpio fundamental que condiciona todo o campo do

direito internacional dos direitos humanos.
No que respeita ao mbito regional, o segundo pargrafo do prembulo da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos tambm reconhece expressamente que
os direitos essenciais do homem no se originam do fato de algum ser uma pessoa
natural de um determinado Estado, mas sim, esto baseados nos atributos da
personalidade humana. Conforme estabelecido pela Corte Inter-Americana de Direitos
Humanos, em seu Parecer Consultivo sobre Habeas Corpus em Situaes de Emergncia,
os direitos protegidos pela Conveno no podem, per se, ser suspensos mesmo em
situaes de emergncia, pois so inerentes ao homem.5 Prossegue no sentido de que,
na viso da Corte, somente o que poder ser suspenso ou restringindo sob a Conveno
o exerccio pleno e efetivo dos direitos nela contidos.6 Por fim, a Carta Africana
sobre Direitos Humanos e dos Povos, em seu quinto pargrafo do prembulo, tambm
reconhece que os direitos humanos fundamentais originam-se dos atributos dos seres
humanos, o que justifica a sua proteo em mbito nacional e internacional.
Conseqentemente, os direitos humanos so devidos pelos Estados para todos os
indivduos dentro de sua jurisdio e, em algumas situaes, igualmente a grupos de
indivduos. O princpio de direitos universais e inalienveis de todos os seres humanos
, portanto, firmemente ancorado no direito internacional dos direitos humanos.
Os direitos humanos so inerentes a todos os membros da famlia

humana.
Os
direitos
humanos so, portanto,

inalienveis de todos os seres humanos.
direitos
universais e
Os direitos humanos no podem ser privados da substncia de seus

direitos (inalienabilidade). Apenas o exerccio de alguns desses
direitos pode ser limitado sob determinadas circunstncias.
O fato de os direitos humanos originarem-se da natureza nica do
ser humano significa que eles devem ficar sujeitos proteo legal
efetiva nos nveis nacional e internacional.
Ver I-A Court HR, Habeas Corpus in Emergency Situations (arts. 27(2), 25(1) e 7(6), Advisory Opinion OC-8/87, de 30 de
janeiro de 1987, Series A, No. 8, 18, p.37.
6
Ibidem., ob.cit.
2.3
Direitos Humanos e seu impacto na paz, segurana e

desenvolvimento nacionais e internacionais
Conforme j explanado, foram as tragdias das duas Guerras Mundiais que

compeliram a comunidade internacional a criar uma organizao mundial com o
propsito de promover a paz e a justia, encorajando, dentre outras, a promoo e a
proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. A lio demasiadamente
evidente a ser extrada da Segunda Guerra Mundial foi que, quando um Estado exerce
uma poltica deliberada de no reconhecer os direitos fundamentais das pessoas em seu
territrio, significa que no apenas a segurana interna desse Estado est em perigo, mas
tambm que, em situaes graves, existe um efeito extravasador que coloca em risco a
paz e a segurana de outros Estados. Essa lio dura de se obter foi confirmada em
inmeras ocasies desde ento em todas as partes do mundo. A proteo efetiva dos
direitos humanos promove a paz e a estabilidade em mbito nacional, no apenas
permitindo que as pessoas usufruam de seus direitos e liberdades bsicas, mas tambm
proporcionando uma estrutura bsica democrtica, cultural, econmica, poltica e social,
dentro da qual os conflitos podem ser solucionados de modo pacfico. A proteo efetiva
dos direitos humanos , em conseqncia, uma condio prvia essencial para a paz e a
justia no mbito internacional, visto que estabeleceu salvaguardas que oferecem
populao meios para aliviar a tenso social no mbito domstico, antes que a mesma
alcance propores que criem uma ameaa em larga escala.
Como fica claro da leitura do Artigo 1o da Carta das Naes Unidas, em
particular, e dos primeiros pargrafos do prembulo da Declarao Universal e das duas
Convenes Internacionais, os redatores tinham plena cincia do fato essencial de que a
proteo efetiva dos direitos humanos em mbito nacional a base da justia, paz e
desenvolvimento social e econmico em todo o mundo.
Mais recentemente, o elo entre o estado de direito, a proteo efetiva dos direitos
humanos e o progresso econmico, dentre outros, tem sido enfatizado pelo Secretrio
Geral das Naes Unidas em seu Relatrio do Milnio, no qual ele ressalta que:
84. Atualmente, amplamente aceito que o sucesso da economia depende
de se mensurar consideravelmente a qualidade de governana de que um
pas desfruta. Uma boa governana compreende o estado de direito,
instituies eficazes do Estado, transparncia e responsabilidade na
administrao de assuntos pblicos, respeito pelos direitos humanos e a
participao de todos os cidados nas decises que afetam as suas vidas.
Embora possa haver debates sobre as formas mais apropriadas pelas quais
os mesmos devem ocorrer, no pode haver qualquer disputa sobre a
importncia desses princpios.7
UN doc. A/54/2000, We the Peoples: the Role of the United Nations in the Twenty-First Century, Report of the SecretaryGeneral, 84.
A proteo efetiva dos direitos humanos e das liberdades

fundamentais contribui para a paz e segurana nacionais e
internacionais..
A proteo efetiva dos direitos humanos proporciona uma cultura
democrtica bsica, possibilitando que conflitos sejam solucionados
de modo pacfico.
O progresso econmico depende largamente de boa governana e de
proteo efetiva dos direitos humanos.
2.4
As fontes do direito
O pargrafo terceiro do prembulo da Declarao Universal dos Direitos

Humanos estabelece que
... essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de
Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso,
rebelio contra a tirania e a opresso,
Isto significa que, de modo a capacitar a pessoa humana a usufruir plenamente os
seus direitos, esses direitos devem ser efetivamente protegidos pelos ordenamentos
jurdicos locais. Dessa forma, o princpio do estado de direito pode ainda ser descrito
como um princpio muito arcico no campo da proteo dos direitos humanos por que,
onde ele no existe, o respeito pelos direitos humanos se torna ilusrio. Nesse aspecto,
interessante notar que, em conformidade com o artigo 3o da Carta do Conselho da
Europa, todo Estado Membro ... deve aceitar o princpio do estado de direito. Esse
princpio fundamental , portanto, legalmente vinculatrio para os 43 Estados Membros
da organizao, um fato que tambm tem influenciado a jurisprudncia da Corte Europia
de Direitos Humanos.8
Conseqentemente, os juzes, promotores e advogados tm um papel crucial a
desempenhar de modo a assegurar que os direitos humanos sejam efetivamente
implementados no mbito nacional. Essa responsabilidade requer que os membros dessas
profisses do direito estejam adequadamente familiarizados com o direito nacional e com
8
Eur.Court HR, Caso Golder, Sentena de 21 de fevereiro de 1975, Srie A, No. 18, 34, p. 17. A Corte estabeleceu que um dos
motivos por que os Governos signatrios decidiram adotar as primeiras medidas para a exigibilidade coletiva de determinados
Direitos estabelecidos na Declarao Universal foi a sua profunda crena no estado de direito; isso pareceu, portanto, que
tanto naturalmente como em conformidade com o princpio da boa-f ... ter em mente essa ponderao largamente proclamada
ao interpretar os termos do artigo 6(1) da Conveno Europia de acordo com o seu contexto e luz do objeto e finalidade da
Conveno. Referindo-se, ademais, s referncias ao estado de direito contidas na Carta do Conselho da Europa, a Corte
concluiu que em matrias civis ningum pode apenas imaginar o estado de direito sem que exista a possibilidade de ter acesso
aos tribunais. O Conselho da Europa possua 43 Estados Membros, em 22 de abril de 2002.
o direito internacional dos direitos humanos. Enquanto o seu acesso s fontes do direito
nacional no deve constituir um grande problema, a situao mais complexa no mbito
internacional, onde existem vrias fontes de direito e uma farta jurisprudncia sobre
vrios aspectos.
Com alguma modificao, a prxima seo seguir a hierarquia das fontes do
direito, conforme as mesmas so apresentadas no artigo 38 da Carta da Corte
Internacional de Justia. Embora possa haver discordncia quanto classificao das
fontes do direito nessa disposio, presta-se a mesma como um ponto de partida til. De
acordo com o artigo 38(1) da Carta, as fontes do direito so:
convenes internacionais;
costume internacional, como evidncia de uma prtica geralmente aceita como
lei;
princpios gerais de lei reconhecidos pela comunidade das naes;9
decises judiciais e os ensinamentos dos autores mais altamente qualificados ...
como meio subsidirio para a determinao do estado de direito.
No pretendendo ser exaustivo, a seo a seguir estabelecer as caractersticas

essenciais das principais fontes do direito internacional dos direitos humanos. Entretanto,
deve-se observar de incio que, no direito internacional dos direitos humanos, as decises
judiciais e, ainda, as decises quase-judiciais e os comentrios gerais adotados pelos
rgos de monitoramento, adquirem uma importncia especial no entendimento da
extenso das obrigaes legais dos Estados.
Os direitos humanos devem ser efetivamente protegidos pelos

ordenamentos jurdicos nacionais.
Os juzes, promotores e advogados tm um papel crucial a
desempenhar de modo a assegurar que os direitos humanos sejam
efetivamente protegidos no mbito nacional.
As principais fontes do direito internacional so as convenes
internacionais, o direito consuetudinrio internacional, e os
princpios gerais de direito.
Artigo 38(1)(c) refere-se, arcaicamente, a naes civilizadas.
2.4.1 Tratados Internacionais

No campo dos direitos humanos, a ferramenta de consulta mais importante para
os juzes, promotores e advogados, desconsiderando-se as leis locais existentes, sem
dvida so as obrigaes de tratados de responsabilidade do Estado da jurisdio na qual
eles trabalham. Em geral, um tratado consiste de um acordo escrito, legalmente
vinculatrio, celebrado entre Estados,10 mas tambm pode ser, por exemplo, um acordo
entre as Naes Unidas e um Estado, para fins especficos. Os tratados podem ter
denominaes diferentes, tais como conveno, pacto, protocolo, ou acordo, porm, os
seus efeitos legais so os mesmos. No mbito internacional, um Estado estabelece o seu
consentimento em ficar obrigado por um trato, principalmente por meio de ratificao,
aceitao, aprovao, ou adeso;11 sendo que apenas excepcionalmente o consentimento
ser vinculatrio por meio de assinatura.12 Contudo, a funo da assinatura de um
tratado sempre a de autenticao do texto e gera uma obrigao do Estado em questo
de abster-se da prtica de atos que poderiam anular o objeto e o objetivo do tratado, no
mnimo at o momento em que o mesmo tenha declarado a sua clara inteno de no se
tornar parte do mesmo.13
Uma vez que um tratado tenha entrado em vigor e se tornado vinculatrio para os
Estados membros, estes devem cumprir as obrigaes do tratado de boa-f (pacta sunt
servanda).14 Isto implica, inter alia, que o Estado no pode evitar a responsabilidade sob
o direito internacional, invocando as disposies de suas leis internas para justificar seu
inadimplemento no cumprimento de suas obrigaes de direito internacional.
Adicionalmente, no direito internacional dos direitos humanos, a responsabilidade do
Estado estrita no sentido de que os Estados so responsveis por violaes de suas
obrigaes sob tratado, ainda que involuntrias.
Os tratados sobre direitos humanos so tratados legislativos de natureza objetiva,
criando normas gerais que so as mesmas para todos os Estados membros. Essas normas
devem ser aplicadas por um Estado, independentemente da declarao de implementao
pelos demais Estados membros. O princpio tradicional de reciprocidade no aplicvel,
em outras palavras, aos tratados sobre direitos humanos.15
O fato de os tratados sobre direitos humanos terem sido concludos para o fim de
assegurar a proteo efetiva dos direitos do indivduo constitui importncia especial no
curso do processo hermenutico. Ao explicar o significado das disposies de um tratado
sobre direitos humanos, , portanto, essencial que juzes adotem uma abordagem
hermenutica teolgica e holstica, buscando uma interpretao que respeite os
10
Artigo 2(gm1)(a) da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Ibidem, artigo 2(1)(b).
12
Ibidem, artigo 12.
13
Ibidem, artigo 18(a).
14
Ibidem, artigo 26.
15
Eur. Comm. HR, Application No. 788/60, Austria v. Italy, deciso de 11 de janeiro de 1961 sobre a admissibilidade,, 4
Yearbook of the European Convention on Human Rights, p. 140.
11
direitos e os interesses do indivduo e que tambm seja lgica no contexto do tratado

como um todo.
Exemplos de tratados legislativos no campo dos direitos humanos compreendem
dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, que sero abordados com mais detalhes abaixo. Nesse sentido, basta
mencionar que os Comits criados sob os termos de cada tratado para monitorar a sua
implementao adotaram, at o momento, muitos pareceres e comentrios que fornecem
orientao interpretativa valiosa tanto para advogados nacionais como para advogados
internacionais.
As obrigaes incorridas pelos Estados sob tratados internacionais

devem ser cumpridas de boa-f.
No direito internacional dos direitos humanos, a responsabilidade do
Estado estrita, no sentido de que os Estados so responsveis por
violaes de suas obrigaes sob tratados, ainda que involuntrias.
Um tratado sobre direitos humanos deve ser interpretado com base
em abordagem teolgica e holstica, buscando uma interpretao que
respeite os direitos e os interesses do indivduo e que tambm seja
lgica no contexto do tratado como um todo.
2.4.2 Direito Consuetudinrio Internacional

De modo a observar a hierarquia das fontes do direito estabelecida no artigo 38(1)
da Carta da Corte Internacional de Justia, em segundo lugar, os juzes podem aplicar o
costume internacional, como evidncia de uma prtica geralmente aceita como lei. As
obrigaes do direito consuetudinrio vinculatrias para o Estado so ento criadas
quando h evidncia de
atos correspondentes a uma prtica acordada dos Estados; e
uma crena de que essa prtica tornada obrigatria pela existncia de um
estado de direito que a demande (opinio juris).16
O juiz dever, portanto, avaliar a existncia de um elemento objetivo consistente
da prtica geral, e de um elemento subjetivo, ou seja, de que existe uma crena entre os
Estados quanto natureza legalmente vinculatria dessa prtica.17
16
17
North Sea Continental Shelf cases, Judgment, ICJ Reports 1969, p. 44, 77.
Ibidem, ob. cit.
10
Com respeito questo da prtica, deduz-se da deciso da Corte Internacional de

Justia no caso North Sea Continental Shelf que, no mnimo em relao formao de
uma nova norma de direito internacional consuetudinrio com base no que tenha sido
uma norma puramente convencional, a passagem do tempo pode ser relativamente curta,
embora
um requisito indispensvel seria que dentro do perodo em questo, por mais
curto que possa ser, a prtica do Estado, inclusive dos Estados cujos interesses
sejam especialmente afetados, deveria ter sido tanto extensiva quanto
virtualmente uniforme no sentido da disposio invocada e deveria, ademais, ter
ocorrido de forma a mostrar o reconhecimento geral de que est envolvida uma
norma de lei ou obrigao legal.18
No caso seguinte, de Nicaragua v. the United States of America, a Corte
Internacional de Justia parece, contudo, ter abrandado de alguma forma esta
interpretao bastante estrita do elemento objetivo da prtica do Estado, embora, ao
mesmo tempo, tenha dado mais nfase opinio juris na criao do costume. Em sua
justificativa, que se referiu ao uso de fora, a Corte decidiu, em particular:
186. No se deve esperar que na prtica dos Estados, a aplicao das normas em
questo deveria ter sido perfeita, no sentido de que os Estados deveriam ter se
abstido, com total consistncia, do uso de fora ou de interveno nos negcios
internos um do outro. A Corte no considera que para que uma norma seja
estabelecida como consuetudinria, a prtica correspondente deva ser
absolutamente em rigorosa conformidade com a norma. A fim de deduzir a
existncia de normas consuetudinrias, a Corte considera suficiente que a conduta
dos Estados, em geral, seja consistente com tais normas e que instncias de
conduta do Estado inconsistente com uma determinada norma devam, em geral,
ser tratadas como violaes de tal norma e no como indicaes do
reconhecimento de uma nova norma. Se um Estado age de uma forma que seja
prima facie incompatvel com uma norma reconhecida, mas defende sua conduta
apelando para excees ou justificativas contidas na prpria norma, ento, quer a
conduta do Estado seja ou no justificvel em tal base, o significado de tal atitude
ratificar, ao invs de enfraquecer a norma.19
A questo que surge agora quais princpios legais para proteo do ser humano
podem ter sido considerados para fazer parte do direito internacional consuetudinrio
pela Corte Internacional de Justia.
Em seu Parecer Consultivo de 1951, sobre Reservas Conveno sobre
Genocdio, a Corte decidiu, de forma notria, que os princpios que constituem a base da
Conveno so princpios que so reconhecidos como vinculatrios para os Estados,
18
Ibidem, p 43, 74.

Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Mrito,
Julgamento, ICJ Reports 1986, p. 98, 186.
19
11
mesmo sem qualquer obrigao convencional.20 Ademais, o Prembulo da Conveno

estabeleceu que a Conveno era de natureza universal, tanto com respeito
condenao do genocdio quanto cooperao exigida a fim de liberar a humanidade
de tal flagelo abominvel.21 Finalmente, a Corte observou que a Conveno havia sido
aprovada por uma resoluo que foi aprovada por unanimidade pelos Estados.22 Portanto,
no h dvida de que em 1951 o crime de genocdio j fazia parte do direito internacional
consuetudinrio, aplicvel a todos os Estados.
Posteriormente, no caso Barcelona Traction, a Corte Internacional de Justia, de
forma significativa, fez uma distino essencial entre as obrigaes de um Estado
perante a comunidade internacional como um todo, e as obrigaes vis--vis outro
Estado, no campo de proteo diplomtica.23 A Corte acrescentou que por sua prpria
natureza, as primeiras so preocupao de todos os Estados, e, tendo em vista a
importncia dos direitos envolvidos, todos os Estados podem ser considerados como
tendo um interesse legal em sua proteo; essas so obrigaes erga omnes.24 Na viso
da Corte, tais obrigaes derivam, por exemplo, no direito internacional contemporneo,
da ilegalidade dos atos de agresso e de genocdio e ainda dos princpios e normas
referentes aos direitos bsicos do indivduo, inclusive proteo contra escravido e
discriminao racial.25 A Corte acrescentou que enquanto alguns dos direitos
correspondentes de proteo tenham sido incorporados ao corpo do direito internacional
geral ; outros so conferidos por instrumentos internacionais de uma natureza universal
ou quase-universal.26
Finalmente, e como j observado acima, em seu dictum no caso dos refns de
Teer, a Corte declarou que:
Privar, erroneamente, seres humanos de sua liberdade e sujeit-los a
constrangimento fsico em condies de privao , por si, manifestamente
incompatvel com os princpios da Carta das Naes Unidas, bem como com os
princpios fundamentais enunciados na Declarao Universal de Direitos
Humanos.27
Portanto, no h dvida de que as obrigaes de direitos humanos fazem parte do
direito internacional consuetudinrio. Embora a Corte Internacional de Justia tenha,
expressamente, mencionado os crimes de genocdio e agresso, bem como a proibio de
discriminao racial, escravido, deteno arbitrria e privao fsica como fazendo parte
do corpo da lei universalmente compulsria, a Corte no restringiu o escopo da lei a tais
elementos.
20
Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, ICJ Reports 1951, p. 23.
Ibidem, ob. cit.
22
Ibidem.
23
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Julgamento, IICJ Reports 1970, p. 32, 33.
24
Ibidem, ob. cit.
25
Ibidem, p. 32, 34.
26
Ibidem, ob. cit.
27
ICJ Reports 1980, p. 42, 91.
21
12
Resolues da Assemblia Geral: Pode no ser uma tarefa fcil identificar um

costume internacional, mas as resolues adotadas pela Assemblia Geral das
Naes Unidas podem, em certas circunstncias, ser consideradas como tendo
valor legal, embora no sejam vinculatrias, per se Este , por exemplo, o caso
da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Portanto, embora no
constituindo uma fonte de direito em sentido estrito, as resolues podem oferecer
prova da lei consuetudinria. Entretanto, isto depender, em grande parte, do seu
contedo, tal como do grau de preciso das normas e compromissos definidos
nas resolues, e dos meios previstos para o controle de sua aplicao;
depender tambm do nmero de pases que tenham votado a seu favor, e das
circunstncias da sua adoo.28 Uma questo relevante nesse sentido seria se a
resoluo em questo foi adotada isoladamente ou faz parte de uma srie de
resolues sobre o mesmo assunto, com um contedo consistente e universal.
Normas peremptrias (jus cogens): Finalmente, deve ser observado que algumas
normas legais, tais como a proibio da escravido, podem ser consideradas como
to fundamentais que so denominadas normas peremptrias do direito
internacional. De acordo com o Artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, um tratado simplesmente nulo se, na data de sua concluso, est
conflitante com uma norma peremptria do direito internacional. De acordo com
o mesmo artigo, tal norma descrita como uma norma que no permite
derrogao e que somente pode ser modificada por uma norma subsequente do
direito internacional, com o mesmo carter. Entretanto, sempre que estiver sendo
discutida a noo de norma peremptria, haver disputa sobre seu contedo exato
e, consequentemente, no ser mais tratada neste Manual.
2.4.3 Princpios gerais da lei reconhecida pela comunidade de naes

Esta terceira fonte de direito citada pelo Estatuto da Corte Internacional de Justia
ajuda a garantir que, nos casos em que os tratados internacionais e a lei consuetudinria
podem fornecer uma base insuficiente para a Corte tomar a deciso, a Corte possa se
basear em outros recursos.
Um princpio geral do direito, como fonte do direito internacional de direitos
humanos, uma proposio legal to fundamental que pode ser encontrada nos principais
sistemas de direito do mundo. Se h prova de que, em sua lei interna, os Estados aderem
a um princpio legal em particular, que estabelece um direito humano ou que seja
essencial para sua proteo, ento, isto ilustra a existncia de um princpio legalmente
vinculatrio de acordo com o direito internacional de direitos humanos. Os juizes e
advogados podem, portanto, verificar outros sistemas legais para determinar se um
princpio de direito humano em particular to freqentemente aceito que pode ser
28
Sobre alguns desses elementos, ver, por exemplo, Les rsolutions dans la formation du droit international du
dveloppement, Colloque des 20 et 21 novembre 1970, LInstitut universitaire de hautes tudes internationales,
Genebra, 1971 (tudes et travaux, No. 13), . 9, 30-31 (interveno pelo Professor Virally).
13
considerado como tendo se tornado um princpio geral do direito internacional. Portanto,

as analogias da lei domstica, por exemplo, tm usado na rea de princpios que regem o
processo judicial, tais como a questo de prova.29
2.4.4 Meios subsidirios de determinao das normas de lei

Como meio subsidirio de determinao das normas de lei, o Artigo 38 do
Estatuto menciona decises judiciais e os ensinamentos dos autores mais qualificados.
Como mencionado anteriormente, na rea de direitos humanos, as decises judiciais so
particularmente importantes para uma plena compreenso da lei e a fartura das decises
judiciais internacionais que existem agora neste campo deve ser considerada como prova
dominante do estado de direito. Entretanto, nem a Corte Internacional de Justia nem os
organismos internacionais de monitoramento no campo de direitos humanos so
obrigados a seguir as decises judiciais anteriores.30 Embora isto seja feito, usualmente,
particularmente importante para os organismos de monitoramento da rea de direitos
humanos reter a flexibilidade necessria para adaptar decises anteriores s necessidades
sociais em mudana constante que, em nvel internacional, no podem ser facilmente
satisfeitas atravs da legislao.31 Basta adicionar, neste contexto, que a referncia a
decises judiciais tambm pode significar decises judiciais dos tribunais nacionais, e
que quanto mais alta a instncia, maior o peso que a deciso ter. Entretanto, quando os
rgos internacionais de monitoramento interpretam a lei dos direitos humanos, eles
provavelmente o fazem de forma independente das leis nacionais.
Quanto aos ensinamentos dos autores mais qualificados, deve ser lembrado que
o Artigo 38 foi redigido em uma data em que a jurisprudncia internacional sobre direitos
humanos no existia. Embora a interpretao e aplicao desta lei devam ser,
principalmente, baseadas nos textos legais e decises judiciais relevantes, os textos dos
autores mais qualificados pode, claro, em algumas situaes, contribuir com uma
compreenso melhorada da lei e sua implementao prtica. Mesmo assim,
aconselhvel exercer uma cautela considervel antes de se basear em tais textos jurdicos
e nos princpios e comentrios adotados por rgos privados fora da estrutura dos rgos
de tratado oficialmente estabelecidos, uma vez que esses podem no refletir
corretamente, sob todos os aspectos, o status do direito a ser interpretado e aplicado.
29
Ian Brownlie, Principles of Public International Law (Oxford, Clarendon Press, 1979), 3a. edio, 1979, p. 18.
Quanto Corte Internacional de Justia, ver Artigo 59 do Estatuto.
31
Ver, por exemplo, o caso em que a Comisso Europia de Direitos Humanos reformou sua prpria deciso
anterior, de acordo com a qual uma pessoa jurdica, tal como uma igreja, no poderia ajuizar uma ao de acordo
com o Artigo 9 (1) da Conveno Europia de Direitos Humanos, alegando violao do direito liberdade de
pensamento, conscincia e religio, Eur. Comm. HR, Application No. 7805/77. X. and Church of Scientology v.
Sweden, deciso de 5 de maio de 1979, sobre a admissibilidade da aplicao, 16 DR, p. 70.
30
14
2.5 O direito internacional dos direitos humanos e o direito

internacional humanitrio: preocupaes comuns e diferenas bsicas
Embora este Manual se destine a transmitir conhecimento e prtica do direito
internacional dos direitos humanos e no do direito internacional humanitrio,
importante dizer algumas palavras sobre o relacionamento entre esses dois campos de
direito intimamente ligados.
Embora o direito internacional dos direitos humanos pretenda proteger a pessoa, o
direito internacional dos direitos humanos oferece um tratamento no-discriminatrio a
todos, sempre, quer em tempo de paz ou em tempo de guerra ou motim. O direito
internacional humanitrio, por outro lado, destina-se a assegurar um mnimo de proteo
s vtimas de conflitos armados, tal como aos enfermos, acidentados, nufragos e
prisioneiros de guerra, proibindo sofrimento humano excessivo e destruio material
em virtude de necessidade militar.32 Embora as Convenes de Genebra de 1949 e os
dois Protocolos Adicionais a estas adotados em 1977 garantam certos direitos
fundamentais aos indivduos, nas situaes especificamente definidas de conflitos
armados nacionais e internacionais, nem os campos pessoal, temporal ou material de
aplicabilidade da lei internacional humanitria so to amplos quanto os permitidos pelo
direito internacional dos direitos humanos.33 Nesse sentido, o direito humanitrio ainda
menos igualitrio em natureza, embora o princpio da no discriminao seja garantido
com respeito ao gozo dos direitos permitidos por este direito.34
O que de primordial importncia a se enfatizar nesse estgio que em conflitos
armados internacionais e no internacionais, o direito internacional dos direitos humanos
e o direito humanitrio sero simultaneamente aplicveis. Quanto s modificaes da
implementao das garantias de direitos humanos que possam ser autorizadas no que
em geral chamado de emergncia pblicas com ameaa da vida do pas, estas sero
mencionadas brevemente na clusula 2.8 abaixo e com mais detalhes no Captulo 16.
O direito internacional dos direitos humanos aplicvel sempre, ou

seja, tanto em tempo de guerra quanto em tempo de tumulto, inclusive
conflito armado, quer tenha natureza nacional ou internacional.
32
Seguridad del Estado, Derecho Huamnitario y Derechos Humanos, Informe Final, So Jos, Costa Rica, Comit
Internacional da Cruz Vermelha, Instituto Interamericano de Direitos Humanos, 1984, p.7.
33
J. Patrnogic e B. Jakovljevic, International Humanitarian Law in the Contemporary World, Sanremo, Itlia,
Instituto Internacional de Direito Humanitrio (Coleo de Publicaes 10), 1991, p. 28.
34
Ver, por exemplo, Artigo 3, comum s Quatro Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949; Artigo 75 do
Protocolo Adicional Conveno de Genebra de 12 de agosto de 1949, e referente Proteo das Vtimas de
Conflitos Armados Internacionais (Protocolo 1); e Artigo 2 (1) do Protocolo Adicional das Convenes de Genebra
de 12 de agosto de 1949, e referente Proteo das Vtimas de Conflitos Armados No Internacionais (Protocolo
11).
15
Isto significa que haver situaes em que o direito internacional dos

direitos humanos e o direito internacional humanitrio sero
aplicveis simultaneamente.
2.6 Reservas e declaraes interpretativas dos tratados internacionais

dos direitos humanos
Ao se avaliar o escopo exato das obrigaes legais de um determinado Estado sob
um tratado de direitos humanos, necessrio determinar se o Estado fez uma reserva ou,
possivelmente, uma declarao interpretativa por ocasio da ratificao ou adeso. Os
principais tratados de direitos humanos mencionados neste Manual permitem que sejam
feitas reservas, embora tenham formas um tanto diferentes de regular a matria. Ao
decidir se um Estado membro fez, efetivamente, uma reserva verdadeira ao invs de uma
mera declarao sobre seu entendimento da interpretao de uma disposio ou uma
declarao de poltica, o Comit de Direitos Humanos criado para monitorar a
implementao do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos declarou, em seu
Comentrio Geral no. 24, que considerar a inteno do Estado e no a forma do
instrumento.35 Embora este Acordo no contenha um Artigo especfico regendo a
questo de reservas, o Comit de Direitos humanos declarou que a ausncia de uma
proibio de reservas no significa que seja permitida qualquer reserva, mas que a
questo regida pelo direito internacional.36 Com base no Artigo 19 (3) da Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados, o Comit declarou que a questo de interpretao
e aceitao de reservas regida pelo teste de objeto e objetivo.37 Isto significa, por
exemplo, que as reservas devem ser especficas e transparentes, de forma que o Comit,
os que esto sob a jurisdio do Estado que faa a reserva e outros Estados Membros
possam ser claros sobre quais obrigaes de cumprimento de direitos humanos foram ou
no assumidas; de forma semelhante, uma resoluo no deve ser genrica, mas deve
referir-se a uma disposio em particular do Acordo e indicar, em termos precisos, seu
escopo em relao ao Acordo.38
A Conveno Americana sobre Direitos humanos expressamente determina, em
seu Artigo 75, que estar sujeita a reservas somente em conformidade com as
disposies da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Em seu Parecer
Consultivo sobre o Efeito das Reservas, a Corte Inter-Americana de Direitos Humanos
declarou que o Artigo 75 somente faz sentido se compreendido como permitindo que
os Estados faam quaisquer reservas que considerem apropriadas, desde que no
35
Ver Comentrio Geral no. 24 do documento das naes Unidas HR1/General Electric do Brasil Ltda./1/Rev. 5,
Compilao dos Comentrios Gerais e Recomendaes Gerais Adotadas pelos rgos de Tratados de Direitos
Humanos (doravante designada Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas), p. 150, 3;
36
Ibidem, p. 151, 6.
37
Ibidem, ob. cit.
38
Ibidem, p. 155, 19.
16
sejam incompatveis com o objeto e objetivo do tratado.39 Em seu Parecer Consultivo

sobre Restries Pena de Morte, observou ainda, com respeito aos direitos que no
podem ser suspensos em nenhuma circunstncia de acordo com o Artigo 27 (2) da
Conveno que se seguiria da que uma reserva que tenha sido feita para permitir que
um Estado suspenda qualquer dos direitos fundamentais no derrogveis deve ser
considerada como sendo incompatvel com o objeto e objetivo da Conveno e,
consequentemente, no permitida pela Conveno.40 A Corte aceitou, porm, que a
situao seria diferente se a reserva pleiteada meramente restringisse alguns aspectos de
um direito no derrogvel sem privar o direito, como um todo, do seu objetivo bsico.41
Como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, a Carta Africana
sobre Direitos Humanos no toca na questo das reservas. Contudo, o Artigo 64 da
Conveno Europia sobre Direitos Humanos expressamente probe reservas de
natureza geral, embora permita reservas com respeito a qualquer disposio particular
da Conveno, na medida em que qualquer lei em vigor no Territrio do Estado na data
de assinatura ou ratificao no esteja em conformidade com a disposio em questo.
Ao interpretar e aplicar tratados internacionais, os juizes, promotores e advogados
nacionais podem, portanto, ter tambm de considerar as obrigaes legais relevantes do
Estado, luz das reservas ou declaraes interpretativas.
O escopo das obrigaes legais de um Estado de acordo com tratado
internacional dos direitos humanos pode ter de ser considerado luz
de quaisquer reservas ou declaraes interpretativas existentes.
De acordo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
e com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, as reservas
devem ser compatveis com o objeto e objetivo do tratado.
A Conveno Europia sobre Direitos Humanos probe reservas de
carter geral. As reservas devem se relacionar a uma disposio
especfica da Conveno.
2.7
Limites do exerccio de direitos
O exerccio apesar de no ser a substncia, por si de certos direitos, tais como

o direito liberdade de expresso, o direito liberdade de associao e reunio, o direito
liberdade de movimento e o direito ao respeito privacidade do indivduo, vida
39
I-A Court HR, The Effect of Reservations on the Entry Into Force of the American Convention on Human Rights
(Artigos 74 e 75),
40
I-A Court HR, Restries sobre a Pena de Morte (Artigo 4 (2) e 4 (4)) American Convention on Human Rights),
Parecer Consultivo OC-3/83, de 8 de setembro de 1983, Srie A, No. 3, p. 83, 61.
41
Ibidem, p.84;
17
familiar e correspondncia, em geral, acompanhado de certas restries que podem

ser impostas, por exemplo, para proteger os direitos e liberdades de terceiros, a segurana
nacional e sade pblica ou moral.42 Tais limitaes so o resultado de interesses
cuidadosamente analisados. O que elas mostram o equilbrio entre, de um lado, o
interesse individual em maximizar o gozo do direito que pertence ao indivduo, e, de
outro lado, o interesse da sociedade em geral, ou seja, o interesse geral, de impor certas
restries ao exerccio deste direito, desde que sejam feitas de acordo com a lei e sejam
necessrios em uma sociedade democrtica para certos objetivos especficos legtimos.
Ao interpretar e aplicar tais limitaes em qualquer determinado caso, ser, portanto,
necessrio fazer um exame cuidadoso da proporcionalidade da medida ou das medidas
restritivas em questo, tanto em geral quanto quando aplicadas ao caso individual. O
Captulo 12 deste Manual oferece inmeros exemplos de como tais limitaes tm sido
aplicadas nos casos especficos.
Limitaes sobre o exerccio de direitos humanos so o resultado de
um equilbrio cuidadoso entre o interesse individual e o interesse
geral e, a fim de serem legais, devem:
Ser definidas pela lei;
Ser impostas para um ou mais fins legtimos especficos;
Ser necessrias para um ou mais de tais fins, em uma sociedade

democrtica (proporcionalidade).
A fim de que a limitao seja necessria, tanto em geral quanto
quando aplicada ao caso individual, deve responder a uma
necessidade social claramente estabelecida. No suficiente que a
limitao seja desejvel ou simplesmente no prejudique o
funcionamento da ordem democrtica constitucional.
2.8
Derrogaes das obrigaes legais internacionais
Ao interpretar e aplicar os termos de trs principais tratados gerais sobre direitos

humanos, particularmente em graves situaes de crise quando a vida do pas est em
perigo, os juizes, promotores e advogados nacionais tero tambm de considerar a
possibilidade de que o Estado envolvido tenha modificado o escopo de suas obrigaes
legais internacionais, recorrendo a derrogaes temporrias. A questo da administrao
da justia criminal durante estados de exceo ser tratada no Captulo 16, e, portanto,
42
Ver, por exemplo, os Artigos 12 (3), 13, 18(3), 19(3), 21, 22(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos; Artigos 11 e 12(2) da Carta Africana sobre Direitos Humanos; Artigos 11(2), 12(3), 13(2), 15 e 16(2) da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos; e os Artigos 8(2)-11(2) da Conveno Europia sobre Direitos
humanos.
18
ser suficiente neste contexto salientar que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos (Artigo 4), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 27) e a
Conveno Europia sobre Direitos Humanos (Artigo 15) estabelecem a possibilidade de
os Estados Membros recorrerem a derrogaes em situaes de emergncia
particularmente srias. Contudo, a Carta Africana sobre Direitos humanos no tem
disposio de emergncia correspondente, e sua ausncia vista pela Comisso Africana
dos Direitos Humanos como uma expresso do princpio que a restrio de direitos
humanos no a soluo para as dificuldades nacionais, e que o exerccio legtimos
dos direitos humanos no impe perigo a um Estado democrtico governado pela norma
de lei.43
Nos tratados em que h direito de derrogao, este est sujeito a requisitos
formais e substantivos estritos, e nunca pretendeu oferecer ao Governo poderes
ilimitados para evitar o cumprimento de suas obrigaes decorrentes dos tratados. Em
particular, aplicvel um princpio de proporcionalidade qualificada pois, de acordo
com todos os tratados acima mencionados, as limitaes devem ser estritamente
necessrias pelas exigncias da situao. Ademais, deve-se observar que alguns direitos,
tais como o direito vida e o direito liberdade de tortura, no podem, em nenhuma
circunstncia, ser derrogados, e que a lista de direitos no derrogveis encontrada no
segundo pargrafo dos referidos artigos no exaustiva. Em outras palavras, no se pode
argumentar em contrrio, que em virtude de um direito no estar expressamente indicado
como sendo no derrogvel, os Estados Membros possam proceder a limitaes
extraordinrias do seu exerccio.
Uma vez que os artigos sobre derrogao oferecem limitaes extraordinrias do
exerccio dos direitos humanos, os juizes nacionais e internacionais devem estar
conscientes de sua obrigao de interpretar tais Artigos, interpretando-os de forma estrita,
para que os direitos individuais no fiquem privados de sua substncia. Ao maximizar
sempre o exerccio dos direitos humanos, os Estados esto mais inclinados a superar suas
situaes de crise de forma positiva, construtiva e sustentvel.
De acordo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos

e com as Convenes Americana e Europia sobre Direitos humanos,
os Estados Membros tm o direito, em certas situaes
particularmente difceis, de derrogar algumas de suas obrigaes
legais.
O direito de derrogar fica sujeito a requisitos estritos, formais e
substantivos.
43
Ver decises sem data: ACHPR, Casos de Anistia Internacional, Comit Loosli Bachelard, Lawyers Committee
for Human Rights, Associatioin of members of the Episcopal Conference of East Africa v. Sudan, No. 48/90, 50/91,
52/91 e 89/93, 79; o texto usado o texto encontrado no site: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/4890_50-91_52-91_89-93.html.
19
Alguns direitos fundamentais nunca podem ser derrogados, sob

nenhuma circunstncia.
O direito de derrogar deve ser interpretado de forma a no privar os
direitos individuais de sua substncia.
As derrogaes no so permitidas sob a Carta Africana de Direitos
Humanos.
2.9 Responsabilidade Internacional do Estado por violaes de

direitos humanos
De acordo com o direito internacional, os Estados incorrero em responsabilidade
por no cumprirem suas obrigaes legais de respeitar e assegurar, ou seja, de garantir o
exerccio efetivo dos direitos humanos reconhecidos em um tratado vinculatrio para o
Estado envolvido ou em qualquer outra fonte de lei. Como explicado pela Corte InterAmericana de Direitos humanos no caso Velsquez, a reduo de tais direitos, que pode
ser atribuda, de acordo com as normas de direito internacional, a ato ou omisso de
qualquer autoridade pblica, constitui um ato imputvel ao Estado, que assume
responsabilidade nos termos previstos pela fonte legal envolvida.44 Apesar de, neste
Julgamento, a Corte estar explicando o significado do Artigo 1(1) da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, na verdade, a Corte meramente declarou uma norma
de lei geral, aplicvel ao direito internacional dos direitos humanos, como um todo.
Os agentes pelos quais o Estado responsvel incluem os grupos e indivduos tais
como servidores civis ministeriais, juizes, oficiais de polcia, oficiais carcerrios, oficiais
alfandegrios, professores, empresas controladas pelo governo e outros grupos
semelhantes. Isto significa que os Estados tm a obrigao de impedir, investigar, punir
e, sempre que possvel, restaurar direitos que tenham sido violados e/ou oferecer
compensao.45
O direito internacional dos direitos humanos algumas vezes tambm tem um
importante efeito para terceiros, uma vez que os Estados podem ser responsveis por no
ter tomado medidas razoveis para impedir os indivduos ou grupos privados de praticar
atos que violam os direitos humanos, ou para oferecer proteo adequada contra tais
violaes de acordo com a lei nacional.46 Conforme decidido pela Corte Europia de
44
I-A Court HR, caso Velsquez Rodriguez, deciso de 29 de julho de 1988, Srie C, No. 4, p. 151, 164.
Ver, por exemplo, ibidem p. 152, 166. Quanto s obrigaes de oferecer proteo efetiva ao direito vida, sob o
Artigo 6 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, ver, por exemplo, o Comentrio Geral no. 6, na
Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, p 114-116.
46
Ver, sobre a Conveno Americana de Direitos Humanos, I-A Court HR, caso Velsquez Rodrigues, julgamento
de 29 de julho de 1988, srie C, No. 4, p. 155-156, 176-177, e, sobre o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, documento das Naes Unidas, GAOR, A/47/40, Report HRC, p. 201, 2, no nvel europeu, ver, por
45
20
Direitos humanos com respeito ao direito de respeitar a privacidade e a vida familiar de

uma pessoa, no Artigo 8 da Conveno Europia de Direitos Humanos, por exemplo, esta
disposio
essencialmente de proteo individual contra interferncia arbitrria das
autoridades pblicas, e no obriga, simplesmente, o Estado de abster-se de tal
interferncia; alm deste compromisso primordialmente negativo, pode haver
obrigaes positivas inerentes em um efetivo respeito pela vida particular ou
familiar () Tais obrigaes podem envolver a adoo de medidas destinadas a
garantir o respeito pela vida particular, mesmo na esfera de relaes dos
indivduos entre si.47
Os Estados Membros da Conveno Europia de Direitos Humanos tero,
portanto, de oferecer proteo prtica e efetiva em seu direito interno quando os
valores fundamentais e aspectos essenciais da vida privada estiverem em jogo, tal como,
por exemplo, a fim de proteger pessoas contra abuso sexual,48 ou nos casos de punio
pessoal por membros da famlia, que constituam violao do Artigo 3 da Conveno.49
Com respeito ao dever de garantir a todos dentro da sua jurisdio o direito
vida, a Corte Europia decidiu que envolve uma obrigao primordial colocar em
vigor disposies da lei criminal efetivas para impedir o cometimento de ofensas contra a
pessoa, com o suporte do maquinrio de execuo da lei para preveno, supresso e
punio de tais disposies, e, ainda, que tal obrigao
tambm se estende, nas circunstncias apropriadas, a uma obrigao positiva das
autoridades de tomar medidas operacionais preventivas para proteger um
indivduo ou indivduos cuja vida esteja em risco dos atos criminosos de outro
indivduo ().50
Tais decises so significativas, uma vez que estendem o escopo das obrigaes
legais internacionais dos Estados para alm da esfera estritamente pblica, para a rea da
vida privada, permitindo, portanto, uma proteo mais adequada e efetiva contra as vrias
formas de violao de direitos humanos, tais como abuso fsico e mental de crianas,
mulheres e dos deficientes mentais.
*****
exemplo, Eur. Court HR, Case of A. v. the United Kingdom, julgamento de 23 de setembro de 1998, Reports 1998
VI, p. 2692 e seguintes.
47
Eur. Court HR, Caso de X. e Y. v. the Netherlands, julgamento de 26 de setembro de 1985, srie A, No. 91, p. 11,
23.
48
Ibidem, p. 14, 30 e p. 13, 27.
49
Eur. Court HR, Caso de A. v. the United Kingdom, julgamento de 23 de setembro de 1998, Relatrios 1998-VI,
referente responsabilidade do Reino Unido por surra da criana pelo seu padrasto.
50
Eur. Court HR, Case of Mahmut Kaya v. Turkey, julgamento de 28 de maro de 2000, 85. O texto usado o
encontrado no site: http://judoc.echr.coe.int/hudoc/.
21
O Estado, contudo, somente incorrer em responsabilidade internacional por

violao de direitos humanos se tiver deixado de prover a pretensa vtima com um
recurso adequado e efetivo, atravs do trabalho de seus prprios tribunais ou autoridades
administrativas. O requisito de nvel internacional, de que todos os recursos nacionais
efetivos devem ter sido exauridos antes de a reclamao da pretensa vtima poder ser
considerada por um rgo de monitoramento internacional de carter judicial ou quasejudicial foi introduzido precisamente a fim de permitir que o prprio Estado repare os
males cometidos. Isto tambm significa que o estabelecimento de vrios maquinrios
internacionais para proteo do ser humano , na verdade, subsidirio aos sistemas
nacionais disponveis para a proteo do indivduo, uma vez que somente se envolveram
por procedimentos contenciosos e aps todos os recursos nacionais terem sido
exauridos.51
A responsabilidade dos Estados de oferecer proteo e reparao s vtimas de
abuso de poder ser tratada com alguns detalhes no Captulo 15 deste Manual.
Sempre que obrigados pelo direito internacional dos direitos
humanos, os Estados tm a obrigao legal estrita de garantir a
proteo efetiva dos direitos humanos a todas as pessoas dentro de
sua jurisdio.
O dever legal dos Estados de proteger os direitos humanos implica
uma obrigao de impedir, investigar e punir violaes de direitos
humanos, bem como de restaurar os direitos, sempre que possvel ou
oferecer compensao.
Os Estados tero ainda a obrigao legal no apenas de oferecer
proteo contra violaes de direitos humanos cometidas pelas
autoridades pblicas, mas tambm de assegurar a existncia de
proteo adequada em seu direito interno contra violaes de direitos
humanos cometidas entre pessoas fsicas privadas.
3.
Empresas Comerciais e Direitos Humanos
Nos ltimos anos tem havido muita discusso sobre a questo de se e em que
medida pessoas jurdicas outras que no os Estados, tais como empresas comerciais,
51
Declarao referente Conveno Europia de Direitos Humanos, Eur.Court HR, Case of Handyside, julgamento
de 7 de dezembro de 1976, Srie A, Vol. 24, p. 22, 48.
22
podem e devem ser consideradas legalmente responsveis pelo no cumprimento das

normas do direito internacional dos direitos humanos, no exerccio de suas vrias
atividades. Embora tenha ficado claro no item anterior que os prprios Estados podem
ter a obrigao de garantir que seu direito interno tambm oferea recursos adequados
contra violaes srias de direitos humanos que possam ser cometidas por pessoas fsicas
privadas, tal raciocnio pareceria ser igualmente aplicvel s atividades de empresas
comerciais. Porm, isto no a mesma coisa que dizer que tais empresas esto elas
mesmas incorrendo em responsabilidade legal por quaisquer atos ofensivos.
A discusso em nvel internacional da responsabilidade legal das empresas
comerciais de garantir direitos humanos oferece uma variedade de idias referentes,
dentre outros, aos padres de proteo de trabalhadores de abusos ou o meio ambiente de
dano e destruio desnecessrios. Contudo, o desenvolvimento do direito nesta rea
importante est ainda em seu incio, e os argumentos existentes nessa fase pertencem,
primordialmente, ao campo de lex ferenda.
Uma vez que o objetivo deste Manual explicar as obrigaes legais dos prprios
Estados de acordo com o direito internacional, nenhuma outra considerao ser dada s
possveis responsabilidades legais das empresas comerciais, de protegerem os direitos
humanos. Entretanto, os juizes, promotores e advogados podem muito bem ser
confrontados com tais problemas no exerccio de suas funes profissionais no nvel
nacional. Alm de quaisquer obrigaes que as empresas comerciais podem ter de
proteger os direitos individuais e o meio ambiente, de acordo com a lei nacional, pode,
portanto, ser til aos profissionais do direito estarem cientes do fato de que as discusses
esto ocorrendo em nvel internacional e que h, no mnimo, um dever tico de acordo
com o direito internacional das empresas conduzirem seus negcios de forma a respeitar
os direitos humanos bsicos.52
Os Estados podem ter uma obrigao legal internacional de
assegurar proteo adequada em seu direito interno contra violaes
de direitos humanos cometidas por empresas comerciais.
As empresas comerciais podem, elas mesmas, ter a obrigao legal no
campo de direitos humanos, derivada do direito nacional.
Em nvel internacional, as empresas comerciais so consideradas
como tendo, no mnimo, uma responsabilidade tica com respeito a
direitos humanos fundamentais.
52
Leitura sugerida sobre a questo de empresas comerciais e direitos humanos: Michael Addo, Human Rights
Standards and the Responsibility of Transnational Corporations (The Hague, Kluwer Law International, 1999); e
Alan Dignam e David Allen, Company Law and the Human Rights Act 1998 (Londres, Butterworth, 2000).
23
4. Direito internacional dos direitos humanos em nvel

nacional
4.1
Incorporando o direito internacional aos sistemas legais nacionais
Como observado anteriormente e como estabelecido no Artigo 27 da Conveno

de Viena sobre o Direito dos Tratados, um Estado no pode invocar as disposies do
seu direito interno como justificativa da sua falha em cumprir um tratado. Por outro
lado, os Estados so livres para escolher suas prprias modalidades para implementar,
efetivamente, suas obrigaes legais internacionais e para fazer com que o direito interno
esteja em cumprimento de tais obrigaes. Uma vez que os sistemas legais nacionais
diferem, consideravelmente, sob esse aspecto, embora tambm tenham algumas
semelhanas, ficar a cargo de cada juiz, promotor e advogado nacional manter-se
informado sobre a forma de incorporao das obrigaes legais internacionais do Estado
no direito nacional. Abaixo ser dada um simples resumo geral das vrias formas pelas
quais um Estado pode modificar sua lei municipal, de forma a torn-la conforme com
suas obrigaes legais internacionais.
Primeiro, de acordo com a teoria monista, da qual h, na verdade, vrias verses
diferentes, 53 o direito internacional e o direito nacional podem, em termos gerais,
ser descritos como constituindo um nico sistema legal. Isto significa que uma
vez que um Estado tenha ratificado um tratado para proteo do ser humano, por
exemplo, os termos de tal tratado tornar-se-o automaticamente normas
compulsrias do direito nacional.
Em segundo lugar, de acordo com a teoria dualista, o direito nacional e o direito
internacional so sistemas legais diferentes. O direito nacional supremo, e para
os juizes nacionais serem competentes para aplicar as normas internacionais dos
tratados, por exemplo, os tratados tm de ser especificamente adotados ou
transportados para o direito nacional interno. Portanto, um tratado de direitos
humanos ratificado pelo Estado envolvido no pode, em princpio, ser invocado
pelos juizes nacionais, a menos que o tratado seja incorporado lei nacional, um
processo que, normalmente, exige uma lei.
Entretanto, tais teorias tm sido criticadas por no refletirem a conduta dos rgos
nacionais e internacionais e esto perdendo terreno, gradativamente. Para os profissionais
do direito , portanto, mais importante enfatizar a prtica do que a teoria.54 As
53
Ver Ian Brownlie, Principles of Public International Law (Oxford, Clarendon Press, 3a. edio, 1979), p. 34.
Quanto ao monismo e dualismo, Higgins declara que claro que qualquer que seja a teoria que voc adote,
haver ainda o problema de qual sistema prevalece quando h um conflito entre os dois; e que no mundo real, a
resposta freqentemente depende do tribunal que a d (se um tribunal nacional ou de direito internacional), e sobre
54
24
modificaes do papel e da percepo e compreenso nacionais da lei internacional, em

geral, e da direito internacional dos direitos humanos, em particular, tm levado a um uso
maior de tal lei nos tribunais nacionais. Um dos objetivos deste Manual , portanto,
preparar os juizes, promotores e advogados para adaptarem e contriburem com tais
modificaes fundamentais. Segue uma lista de alguns dos principais meios atravs dos
quais as normas internacionais de direitos humanos podem estar contidas na lei nacional
ou ser, de outra forma, aplicadas pelos tribunais nacionais e outras autoridades
competentes:
Constituies: Muitas constituies efetivamente contm numerosas disposies
sobre direitos humanos, que podem seguir o texto, por exemplo, da Declarao
universal de Direitos humanos, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
ou das convenes regionais de direitos humanos. O uso de tal terminologia comum
permite que os juizes, promotores e advogados se baseiem na jurisprudncia, em
particular, das cortes internacionais e de outros rgos de monitoramento ao
interpretarem o significado de suas prprias disposies constitucionais e de outras
disposies;
Outra Legislao Nacional: Muitos Estados adotam uma legislao especfica, quer
para clarificar ou elaborar suas prprias disposies constitucionais, ou para adaptar
suas leis nacionais s suas obrigaes legais internacionais. Ao transformar o direito
internacional em lei nacional, so freqentemente usados os mesmos termos,
permitindo, portanto, que os profissionais de direito se inspirem na jurisprudncia
internacional ou na jurisprudncia de outros Estados;
Incorporao: tambm comum aos Estados incorporarem os tratados
internacionais sobre os direitos humanos ao seu direito nacional, mediante a
promulgao de uma lei nacional. Este , por exemplo, o caso da Conveno
Europia de Direitos Humanos no Reino Unido, que foi incorporada lei britnica em
virtude da Lei de Direitos humanos de 1998, que entrou em vigor em 2 de outubro de
2000;
Aplicabilidade Automtica: Em alguns Estados, os tratados tm precedncia sobre a
lei nacional e so, portanto, automaticamente aplicveis nos tribunais nacionais assim
que so ratificados pelo Estado envolvido;
Interpretao do Direito Anglo-Saxnico: Ao interpretar os princpios do direito
comum, os juizes podem se basear no direito internacional dos direitos humanos e na
jurisprudncia internacional que interpreta tal lei;
No caso de lacuna da lei: Em alguns pases pode haver uma lacuna na legislao
nacional com respeito, dentre outras questes, aos direitos humanos; porm,
dependendo das circunstncias, os juizes e advogados podem se basear no direito
a questo indagada; na sua viso, tribunais diferentes tratam da questo de forma diferente, ver Rosalyn Higgins,
Problems and Process: International Law and How We Use It (Oxford, Clarendon Press, 1994), p. 205.
25
internacional dos direitos humanos bem como na jurisprudncia internacional

relevante ou na jurisprudncia nacional de outros pases a fim de aplicar alguns
princpios legais bsicos para a proteo do indivduo.
Numerosos esforos tm sido feitos nos ltimos anos tanto atravs de programas
de assistncia tcnica das Naes Unidas quanto atravs de vrios programas de
treinamento oferecidos pelas organizaes regionais, tais como a Organizao dos
Estados Americanos, o Conselho da Europa e a Organizao de Segurana e Cooperao
na Europa para ajudar os Estados a adaptarem suas leis s suas obrigaes legais
internacionais, e ainda para treinar os profissionais do direito de forma a permitir que eles
faam dos direitos humanos uma realidade viva dentro de suas jurisdies especficas.
Vrios institutos independentes de direitos humanos e organizaes no governamentais
(ONGs) mantm tambm programas extensivos de treinamento para as vrias profisses
legais.
Os Estados no podem invocar seu direito interno para justificar
violaes do direito internacional, mas so livres para escolher as
modalidades de implementao do referido direito.
4.2 A aplicao do direito internacional dos direitos humanos nos

tribunais nacionais: alguns exemplos prticos
Um nmero crescente de tribunais nacionais, tanto nos pases de direito anglosaxnico quanto de direito romano interpretam e aplicam, atualmente, os padres dos
direitos humanos internacionais. Os seguintes casos mostram de que forma tais padres
podem influenciar as decises tomadas pelos tribunais nacionais.
Alemanha: Em um caso envolvendo um pianista americano pertencente Igreja
de Cientologia e o Governo de Baden-Wrttemberg, o Tribunal Administrativo de
Recursos de Baden-Wrttemberg considerou os fundamentos do recurso do autor luz
no apenas do Direito Germnico Bsico, mas tambm do Artigo 9 da Conveno
Europia de Direitos Humanos e dos Artigos 18 e 26 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos.
A ao originou-se das negociaes conduzidas entre um agente, atuando em
nome do Governo, e o pianista, referentes participao do pianista em um concerto a ser
realizado com respeito apresentao, ao pblico, do programa de estrutura do
Campeonato Mundial de Atletismo. As negociaes foram interrompidas quando houve
conhecimento de que o pianista envolvido era membro da Igreja de Cientologia. Em uma
resposta escrita pergunta feita pelo Parlamento de Baden-Wrttemberg, o Ministro de
Cultura e Esportes, atuando em conjunto com o Ministro da Famlia, Mulher, Educao e
Arte, explicou que a promoo, pelo Estado, de eventos culturais deve ser questionada
quando as pessoas participantes so membros ativos e confessos da Igreja de Cientologia
26
ou de grupos semelhantes; por este motivo, recusaram-se a contratar o pianista, conforme

originalmente idealizado. O pianista argumentou que seu direito liberdade de religio
foi violado pela resposta escrita dos Ministros. Contudo, o Tribunal Administrativo de
Recursos concluiu que a proteo permitida pelo Artigo 9 da Conveno Europia e pelo
Artigo 18 do Pacto Internacional no foi infringida. Quanto pretensa violao do
disposto no Artigo 26 do Pacto Internacional, o tribunal tambm considerou que o artigo
no foi violado, uma vez que a resposta ministerial no resultou em tratamento
discriminatrio do pianista com base em sua crena ou convico religiosa, a resposta
tendo ficado limitada ao anncio de um procedimento especfico a ser seguido no futuro
com respeito concesso de bolsas disponveis para a organizao de eventos por
terceiros/agentes. Por este motivo, e considerando que o autor neste caso no era o
ganhador de nenhuma bolsa, no foi necessrio esclarecer se o Tribunal se basearia,
dentre outras, na proteo outorgada pelo Artigo 26 do Pacto Internacional, se um pedido
de bolsa tivesse sido rejeitado com a justificativa acima mencionada.55
Nova Zelndia: O caso de 1994, Simpson v. Attorney General, um dos mais
famosos casos de direitos humanos da Nova Zelndia, originou-se de uma busca
pretensamente irrazovel feita na casa do autor que, segundo alegado pelo autor, teria
violado a Declarao de Direitos Humanos da Nova Zelndia de 1990. Em sua deciso, o
Tribunal de Recursos enfatizou que os objetivos da Declarao de Direitos Humanos
eram
confirmar, proteger e promover os direitos humanos e as liberdades
fundamentais da Nova Zelndia e confirmar o compromisso da Nova Zelndia
com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. Desses objetivos, ficou
implcito que os recursos efetivos deveriam estar disponveis a qualquer pessoa
cujas garantias da Declarao de Direitos Humanos tenham sido pretensamente
violados.56
No caso de violao dos direitos de uma pessoa inocente, compensao
monetria era na viso do Tribunal, um recurso apropriado e adequado, na verdade o
nico recurso efetivo.57 Como observado pelo Tribunal, isto era consistente com a
abordagem da Declarao de Direitos Humanos e da jurisprudncia internacional sobre
os recursos no caso de violao de direitos humanos, e a referncia a esse respeito foi
feita, entre outras, jurisprudncia sobre recursos do Comit de Declarao dos Direitos
Humanos e Corte Inter-Americana de Direitos Humanos.58
Reino Unido: O caso mais importante decidido nos ltimos anos em que o direito
internacional dos direitos humanos teve um papel importante foi o caso de Pinochet, que
foi decidido pela Cmara do Parlamento ingls, em 24 de maro de 1999, e que se
55
Urteil vom 15. Oktober 1996, Verwaltungsgerichtshof Baden-Wrttemberg, 10 S 1765/96, especialmente p. 11-16:
quanto ao Artigo 25 do Pacto Internacional, ver p. 16.
56
Simpson v. Attorney General (1994) 1 HRNZ, p. 42-43.
57
Ibidem, em 43.
58
Ibidem, ob. cit.
27
originou do pedido que o Senador do Chile e ex-Chefe de Estado do Chile fosse

extraditado do Reino Unido para a Espanha para ser julgado pelos crimes de tortura e
conspirao com tortura, manuteno de refns e conspirao para tomar refns, bem
como conspirao para cometer homicdio atos cometidos enquanto ele ainda estava no
poder. As obrigaes resultantes da Conveno de 1984 contra Tortura e outro
Tratamento ou Punio Cruel, Desumana ou Degradante foram incorporadas lei do
Reino Unido pelo Artigo 134 da Lei de Justia Criminal de 1988, que entrou em vigor em
29 de setembro de 1988. A Conveno contra Tortura foi ratificada em 8 de dezembro de
1988. Em virtude de tais modificaes, a tortura, onde quer que ocorra em qualquer parte
do mundo, tornou-se um crime a ser julgado no Reino Unido. A questo colocada
Cmara do Parlamento no segundo recurso era se houve crime passvel de extradio e,
em caso de resposta afirmativa, se o Senador Pinochet era imune de julgamento por
cometer tais crimes.59 A questo de dupla criminalidade se tornou uma questo
importante, com a maioria dos membros da Cmara considerando que o Senador
Pinochet somente poderia ser extraditado por acusaes referentes a atos que fossem
crimes no Reino Unido, na data em que ocorreram. A maioria dos membros concluiu que
a imunidade do Estado com respeito a tortura havia sido excluda pela Conveno contra
Tortura, e que o crime de tortura e conspirao com tortura cometido aps 8 de dezembro
de 1988 era passvel de extradio, enquanto a minoria dos membros da Cmara
considerou que os tribunais da Inglaterra tinham jurisdio extraterritorial a partir de 29
de setembro de 1988, quando entrou em vigor o Artigo 134 da Lei de Justia Criminal de
1988.
Esta deciso permitiu que o Secretrio de Estado do Reino Unido pudesse
prosseguir com o procedimento referente s partes relevantes do pedido da Espanha de
extradio do Senador Pinochet. Contudo, em 2 de maro de 2000, aps os peritos
mdicos terem concludo que o ex Chefe de Estado do Chile no era adequado para
suportar o julgamento, o Secretrio de Estado decidiu que ele no seria extraditado para a
Espanha, mas estava livre para deixar a Bretanha. Apesar do seu resultado final, este caso
um marco no direito internacional dos direitos humanos, uma vez que confirmou a
eroso da noo da imunidade do Estado por crimes internacionais, em resultado da
entrada em vigor da Conveno contra Tortura.
frica do Sul: O exemplo da frica do Sul significativo, uma vez que aps o
colapso do regime do apartheid, foi redigida uma constituio que foi bastante
influenciada pelos padres internacionais de direitos humanos e que contm, eu seu
Captulo 2, uma Declarao de Direitos Humanos detalhada, que inclui uma ampla
variedade direitos, tais como o direito igualdade, o direito liberdade e segurana da
pessoa, liberdade de expresso, reunio e associao, direitos polticos, direitos de meio
ambiente, direito de propriedade, direito de acesso a acomodaes adequadas, direito a
59
Ver definio da questo pelo membro da Cmara, Lord Brown Wilkinson, Cmara do Parlamento, Julgamento de
24 de maro de 1999 Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte
Pinochet; Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte
Pinochet (em recurso da Corte Distrital de Queens), este julgamento pode ser encontrado no site
http://www.publications.parliament.uk.
28
servios de cuidados com a sade, comida e bebida suficientes, seguridade social, direitos
da criana, direito educao bsica, direito de acesso aos tribunais e direitos de pessoas
presas, detidas e acusadas.
O direito internacional dos direitos humanos teve um impacto
considervel sobre o desenvolvimento do direito nacional e ,
atualmente, invocado e aplicado com freqncia pelos tribunais
nacionais.
5. O Papel dos Profissionais de Direito na Implementao

dos Direitos Humanos
Em consequncia dos desenvolvimentos legais das ltimas poucas dcadas, os
direitos humanos deixaram de ser uma atividade adicional, e se tornaram uma rea do
direito que fundamental a todos e que permeia todas as atividades legais, econmicas e
sociais, no direito pblico e no direito privado.60 Em um desenvolvimento recente,
particularmente interessante, tambm foi reconhecida a importncia universal dos
direitos humanos para empresas e advogados empresariais.61 Mesmo assim, embora a
influncia do direito internacional dos direitos humanos sobre as vrias dimenses do
direito nacional esteja, portanto, firmemente ganhando terreno, seu potencial verdadeiro
ainda resta ser explorado.62
o papel profissional e dever dos juizes, promotores e advogados no mundo todo
explorar esse potencial e sempre usar suas respectivas competncias para assegurar que
prevalea uma norma justa de direito, inclusive respeito pelos direitos do indivduo.
Embora este Manual inteiro pretenda oferecer conhecimento e orientao aos
profissionais do direito em seu trabalho dirio, o Captulo 4 enfocar as normas e
princpios especficos que condicionam o trabalho dos juizes, promotores e advogados.
Essas normas e princpios devem ser aplicados de forma consistente e meticulosa, uma
vez que os juizes, promotores e advogados talvez tenham o nico papel mais importante a
desempenhar na aplicvel do direito nacional e internacional dos direitos humanos. Seu
trabalho constitui o pilar chefe da proteo legal efetiva dos direitos humanos, sem que os
60
Ver editorial de Lord Goldsmith QC e Nicholas R. Cowderi QC, The Role of the Lawyer in the Human Rights,
in HRI News (jornal do Instituto IBA de Direitos Humanos), volume 4, no. 2, 1999, p.1
61
Ibidem, loc. cit, ver tambm Nicholas R. Cowderi QC, Human Rights in Commercial Practice an IBA
Perspective, ibidem, p 16018, e Stephen Bottomley, Corporations and Human Rights, ibidem p 19-22.
62
Ver referncia ao discurso do Desembargador Kirby, ibidem, p. 10.
29
princpios nobres destinados a proteger o indivduo de qualquer abuso de poder sejam

privados de muito ou de todo o seu significado.
6.
Observaes Finais
Este captulo ofereceu uma sinopse do desenvolvimento moderno da proteo

internacional ao ser humano, que se originou do anseio mundial de obter ordenamentos
legais internacionais e nacionais pacficos, seguros e justos. Ademais, explicou algumas
das noes bsicas relevantes ao direito internacional dos direitos humanos e ofereceu
uma descrio, embora geral, do papel a ser desempenhado pelo profissional do direito,
dentro de sua respectivas reas de competncia, a fim de poder efetivamente usar as
ferramentas legais disponveis para proteger o ser humano de abusos de poder. Devemos
agora nos voltar para um exame sucinto dos termos e funcionamento das principais
convenes universais e regionais de direitos humanos existentes.
30
Captulo 2
OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS
DOS DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS
E OS MECANISMOS PARA SUA
IMPLEMENTAO .....................
Objetivos da Aprendizagem
Familiarizar os participantes com os principais tratados de direitos humanos

universais e suas formas de implementao, e destacar o contedo de alguns outros
instrumentos legais relevantes;
Proporcionar um conhecimento bsico sobre como esses recursos legais podem ser
utilizados pelos profissionais da rea jurdica, principalmente no mbito domstico,
mas tambm, em alguma medida, no mbito internacional.
Perguntas
Alguma vez, no exerccio de suas atividades profissionais como juzes, promotores ou

advogados, vocs se depararam com algum acusado, ru, impetrado ou cliente
alegando violaes de direitos?
Qual foi sua resposta?
Voc sabia que a legislao internacional sobre direitos humanos poderia orient-lo na
soluo do problema?
Voc sabia que a suposta vtima poderia, em ltima anlise, levar essas reclamaes ao
conhecimento de algum organismo internacional de acompanhamento?
Em caso negativo, esse conhecimento teria alterado sua forma de responder a essa
alegao de violao de direitos humanos?
Voc j levou algum caso contra o seu pas a algum organismo internacional em nome
de alguma suposta vtima de violao de direitos humanos?
Em caso positivo, qual foi o resultado final desse caso?
Qual sua experincia geral na elaborao desse tipo de representao?
Captulo 2 Os Principais Instrumentos dos Direitos Humanos Universais e os mecanismos para sua implementao
1.
1.1
Introduo
Objetivo do captulo
Este captulo fornecer algumas informaes bsicas sobre o alcance da proteo

substantiva e dos mecanismos para controle da implementao de alguns dos mais
relevantes tratados sobre direitos humanos existentes no contexto universal. Uma vez que
o nmero desses tratados tem crescido continuamente nas ltimas dcadas, no contexto
limitado deste Manual, somente ser possvel tratar os pactos que tenham um objetivo
geral no sentido de reconhecerem uma longa lista de direitos, bem como algumas poucas
convenes que foram adotadas com o propsito especfico de focalizar prticas
particularmente hostis, como genocdio, tortura, discriminao racial e discriminao
contra mulheres. Esta escolha teve como fundamento o fato de que esses so os tratados
que juzes, promotores e advogados tm maior probabilidade de ter de interpretar e
aplicar no curso do exerccio dirio das responsabilidades legais que pesam sobre si.
Dessa forma, este captulo abordar, em primeiro lugar, os principais tratados
realizados no mbito das Naes Unidas. Em segundo lugar, abordar algumas das
principais resolues votadas pela Assemblia Geral das Naes Unidas, uma vez que,
embora estas no sejam legalmente obrigatrias per se, seu contedo possui, como ponto
mnimo em comum, um relevante valor poltico-moral que constitui importante fonte de
orientao e inspirao para juzes, promotores e advogados nos diversos pases. Em
seguida, ser feita uma breve referncia a alguns dos instrumentos votados pelo
Congresso das Naes nicas sobre a Preveno do Crime e Tratamento do Delinqente,
bem como pela Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para Educao,
Cincia e Cultura (UNESCO). Por fim, este captulo fornecer algumas informaes
bsicas sobre os mecanismos extra-convencionais para o monitoramento dos direitos
humanos, adotados pelas Naes Unidas, aplicveis a todos os estados das Naes
Unidas com base em seu compromisso legal geral de agir em cooperao com esta, em
conjunto ou separadamente [com o propsito de promover] o respeito universal e efetivo
dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa,
sexo, lngua ou religio (Art. 56 da Carta das Naes Unidas, lido em conjunto com o
Art. 55(c)).
1.2
Os mecanismos de controle com base em tratados internacionais
Cada um dos tratados abordados neste captulo possui um sistema diferente de

implementao, variando de procedimentos de comunicao gerais e especficos a
mecanismos quase-judiciais e judiciais envolvendo o julgamento de representaes
feitas por indivduos ou grupos de indivduos, e, em alguns caos, at mesmo por outros
Estados. Pode-se dizer que esses procedimentos so, em muitos aspectos,
complementares e, embora tenham propsitos imediatos ligeiramente diferentes, a meta
geral de salvaguarda de direitos humanos idntica em cada caso.
Em termos gerais, os procedimentos de comunicao tm a funo de levar
conduo de inventrios regulares e sistemticos do progresso obtido na implementao
das obrigaes do tratado, com o propsito de criar um dilogo entre o rgo de
monitoramento internacional pertinente e o Estado parte em questo, com o objetivo de
assistir este ltimo na introduo de ajustes lei e prticas domsticas, exigidos por fora
de obrigaes contidas em seus tratados internacionais. Esses relatrios so examinados e
discutidos em pblico e na presena de representantes do Estado parte. Enquanto o
objetivo desse dilogo , por cento, atingir a obteno de uma melhora geral da situao
dos direitos humanos no pas em questo, no existe a possibilidade de reparao
individual em caso de violaes. Existe ainda uma tendncia crescente de que
organizaes no-governamentais (ONGs) se envolvam no trabalho dos vrios comits.
Essas organizaes so importantes fontes de informao sobre a situao dos direitos
humanos nos pases sob exame e, com freqncia, tm conhecimento especializado das
questes legais tratadas nos comits. Podem, dessa forma, dar teis contribuies
indiretas s discusses.
Ao elaborar seus relatrios peridicos para os vrios rgos internacionais de
monitoramento, os Estados partes so obrigados fornecer informaes detalhadas no
apenas sobre o estado formal da legislao sob a jurisdio desses pases, como tambm
sobre a maneira como essa legislao aplicada na prtica. Ao elaborar esses relatrios,
pode ocorrer que os Estados partes necessitem da assistncia de membros das vrias
profisses vinculadas ao Direito.1
Quanto aos procedimentos quase-judiciais e estritamente judiciais, estes so
ativados apenas por ocasio de uma representao (comunicao, petio) protocolada
por um indivduo, ou, segundo alguns tratados, um grupo de indivduos, ou at mesmo
Estados partes. Seu objetivo especfico remediar juridicamente possveis violaes de
direitos humanos no caso particular levado apreciao dos rgos julgadores ou
comits com o fim ltimo, nos casos em que isso seja necessrio, de induzir os Estados a
modificar sua legislao de modo a torn-la conforme com suas obrigaes legais no
plano internacional. Atualmente, vrias mudanas na legislao domstica ocorreram em
1
Com referncia elaborao desses relatrios, ver Manual on Human Rights Reporting, publicado pelas Naes Unidas, pelo
Instituto das Naes Unidas para Treinamento e Pesquisa (UNITAR) e pelo Centro das Naes Unidas de Direitos Humanos, 464
pp. (doravante referido como Manual on Human Rights Reporting).
muitos pases como resultado de procedimentos legais internacionais, sejam eles de

carter universal ou regional.
Entretanto, essencial salientar que os procedimentos internacionais jamais
podero ser considerados como substitutivos de procedimentos legais eficientes na
esfera domstica. Os direitos humanos so convertidos em uma verdadeira realidade no
plano interno dos pases pelas autoridades domsticas, e, conforme enfatizado no
Captulo 1, os procedimentos de representao no plano internacional so subsidirios
aos sistemas domsticos disponveis, voltados proteo do indivduo: proporcionam o
remdio jurdico de ltima instncia, quando os mecanismos que asseguram uma
proteo eficaz dos direitos humanos tenham falhado.
No campo dos direitos humanos, os mecanismos de controle com base em
tratados internacionais consistem de procedimentos de comunicao e da
sentena de julgamento de representaes individuais ou entre Estados
Os procedimentos internacionais para a proteo dos direitos
humanos e liberdades so subsidirios aos procedimentos existentes
no sistema jurdico nacional de cada Estado.
Os procedimentos internacionais no podem nunca ser considerados
substitutos de procedimentos jurdicos internos eficazes para a
proteo de direitos humanos.
1.3
Direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais
Como ser mostrado em mais detalhes no Captulo 14 deste Manual, a

interdependncia entre direitos civis, culturais, econmicos, polticos e sociais tem sido
enfatizada pelas Naes Unidas desde a sua introduo. Entretanto, entretanto,
necessrio de pronto sepultar uma distino freqentemente invocada entre direitos civis
e polticos, de um lado, e direitos econmicos, sociais e culturais, do outro. De acordo
com essa distino, de forma geral, tudo o que os Estados precisam fazer para respeitar os
direitos civis e polticos se abster das prticas de morte, desaparecimento forado,
tortura e outras; enquanto, para implementar o outro grupo de direitos deveriam assumir
aes positivas eficazes.
Entretanto, como j apontado no Captulo 1 e como ser demonstrado em mais
detalhes em outros captulos deste Manual, h, de fato, muitas situaes que impem
obrigaes positivas sobre os Estados, para que cumpram seus deveres legais tambm no
campo dos direitos civis e polticos.
Ao se examinar, de um ponto de vista puramente prtico, os motivos pelos quais
em muitos pases do mundo as pessoas esto sendo mortas e sujeitas a outras formas de
tratamento ilegal, torna-se assaz claro que tal ocorre exatamente porque os Estados
deixaram de realizar aes positivas resolutas, necessrias para coibir prticas que
refletem a persistncia das violaes de direitos humanos. Raramente, seno nunca, essas
prticas perduram por si prprias, e, dessa forma, a postura de inao por parte dos
Estados no constitui um meio adequado e suficiente de assegurar que cumpram suas
obrigaes legais internacionais. Os Estados tambm devem envidar esforos expressivos
tanto para organizar eleies livres e justas com periodicidade regular, quanto para
estabelecer e manter um judicirio eficiente, independente e imparcial.
Essa necessidade imperativa de ao positiva para assegurar a observncia de
obrigaes internacionais associadas aos direitos humanos um fator importante a ser
considerado em todos os momentos por juzes, promotores e advogados no exerccio de
suas responsabilidades profissionais.
O respeito e a garantia eficazes dos direitos polticos pode exigir mais
dos Estados do que simplesmente se omitirem de qualquer ao. Para
que os Estados cumpram suas obrigaes legais nesse campo, poder
ser necessrio que tomem vigorosas aes positivas.
2. Os Principais Tratados das Naes Unidas sobre

Direitos Humanos e sua implementao
2.1
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, e

seus dois Protocolos, de 1966 e 1989
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo,

que reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar comunicaes
enviadas por particulares foram ambos votados pela Assemblia Geral em 1966 e
entraram em vigor em 23 de maro de 1976. O Pacto estabeleceu um corpo de
especialistas, o Comit de Recursos Humanos, o qual tem autoridade: (1) para examinar
os relatrios provenientes dos Estados partes; (2) votar os Comentrios Gerais sobre o
significado das disposies do Pacto; (3) sob determinadas condies, tratar das
comunicaes entre Estados; e, por fim, (4), receber comunicaes individuais com base
no Protocolo Facultativo.2
Para mais informaes sobre o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e seu procedimento de relatrio, ver Fausto
Pocar, O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, in Manual on Human Rights Reporting, pp. 131-235.
Em 8 de fevereiro de 2002, o Pacto era formado por 148 Estados partes e o

Primeiro Protocolo Facultativo, por 101 Estados partes.3A partir de 27 de julho de
2001,quarenta e sete Estados haviam feito a declarao com base no artigo 41 (1) do
Pacto, por meio do qual reconheciam as comunicaes entre Estados. Este artigo, em
particular, entrou em vigor em 28 de maro de 1979.
Em 1989, a Assemblia Geral votou o Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, com o propsito de abolio da pena de
morte. Este Protocolo entrou em vigor em 11 de julho de 1991, e a partir de 8 de
fevereiro de 2002 era composto por 46 Estados partes.
2.1.1 Os compromissos dos Estados partes

Segundo o Artigo 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, cada
Estado parte comprometem-se a garantir a todos os indivduos que se encontrem em seu
territrio e que estejam sujeitos sua jurisdio os direitos reconhecidos ... no presente
Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, propriedade,
nascimento ou outra situao.4 Como enfatizado pelo Comit de Recursos Humanos, em
seu Comentrio Geral n 3, o Pacto no est, conseqentemente, restrito ao respeito dos
direitos humanos, mas... os Estados partes tambm assumiram o compromisso de
garantir o usufruto desses direitos a todas as pessoas sob sua jurisdio, um
compromisso que, em princpio diz respeito a todos os direitos estabelecidos no Pacto.5
O dever legal de assegurar esse usufruto implica a obrigao de tomar medidas positivas
para que isto efetivamente ocorra.
primeiro, que a leis internas sejam modificadas quando necessrio de modo a
permitir o cumprimento das obrigaes legais internacionais do Estado; e
segundo, que essas leis sejam de fato e efetivamente colocadas em prtica por
todos os rgos pblicos e seus funcionrios, tais como, tribunais (inclusive
tribunais administrativos), promotores pblicos, agentes policiais, funcionrios de
presdios, escolas, exrcito, hospitais e rgos semelhantes.
Para atualizao das ratificaes, ver Status of Ratifications of the Principal Intenational Human Rights Treaties no website das
Naes Unidas: www.unhchr.ch.
4
Observar que, conforme indicado pelas palavras tais como, e como ser explicado mais adiante, no Captulo 13 deste Manual,
esta lista de fundamentos de descriminao proibidos no exaustiva.
5
Comentrio Geral No. 3 (Artigo 2) in doc. ONU HRl/GEN/1/Rev.5, Compilao dos Comentrios Gerais e Recomendaes
Gerais Adotados pelos Corpos do Tratado de Direitos Humanos (doravante referida como Compilao das Naes Unidas dos
Comentrios Gerais), p. 112, parg. 1; grifo nosso. Os textos dos Comentrios Gerais tambm so publicados nos relatrios
anuais do Comit de Direitos Humanos; os textos tambm podem ser encontrados no website das Naes Unidas:
www.unhchr.ch.
Mediante a ratificao de um tratado voltado para a proteo dos

direitos humanos e das liberdades fundamentais, os Estados tm o
dever legal de modificar sua legislao de modo a coloc-la em
conformidade com suas novas obrigaes internacionais.
Os Estados tambm devem continuar a garantir que suas obrigaes
legais sejam efetivamente implantadas por todos os rgos
pertinentes, inclusive todos os tribunais de justia.

Por ser um tratado de natureza legislativa, o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos garante uma longa lista de direitos e liberdades, nem todos eles
abrangidos pelos temas cobertos por este Manual, e, por esse motivo, no ser abordado
em detalhe. Entretanto, em caso de existncia de Comentrios Gerais adotados pelo
Comit de Direitos Humanos com relao a artigos especficos, estes sero referidos em
notas de rodap; esses comentrios fornecem informaes sobre o entendimento dos
artigos pertinentes por parte do Comit. Alm disso, o segundo volume dos relatrios
anuais do Comit para a Assemblia Geral contm pontos de vista e decises adotadas
pelo Comit com base no Protocolo Facultativo, o qual inclui informaes indispensveis
para juzes, promotores e advogados no que tange interpretao dos termos do Pacto.6
O direito da auto-determinao
The International Covenant on Civil and Political Rights and the International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights contain a common article 1(1)
proclaiming the right of all peoples to self-determination, by virtue of which they
freely determine their political status and freely pursue their economic, social and
cultural development. Furthermore, common article 1 (2) provides that all peoples
may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources and that
in no case may a people be deprived of its own means of subsistence. The right to
self-determination in the widest sense is consequently considered to be a precondition
to the full enjoyment of both civil, cultural, economic, political and social rights. This
common article can also be read in the light of the Declaration on the Granting of
Independence to Colonial Countries and Peoples, which was adopted by the United
Nations General Assembly at the height of the decolonization process in 1960 and
which equated the subjection of peoples to alien subjugation, domination and
exploitation to a denial of human rights and a violation of the Charter of the United
Nations (operative paragraph 1).
Nos primeiros anos da sua existncia, os relatrios anuais do Comit para a Assemblia Geral consistiam em um nico volume,
contendo tanto um registro das discusses dos relatrios peridicos como tambm os pontos de vista e decises adotados no
Protocolo Facultativo.
Segue abaixo uma lista dos direitos amplos, garantidos pelo Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos:
o direito vida - art. 6;7
o direito de no ser submetido tortura nem a punies ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes, inclusive a proibio de submeter uma pessoa, sem
seu livre consentimento, a experincias mdicas ou cientficas - art. 7;8
o direito de no ser submetido escravido, o trfico de escravos e a servido art. 8(1) e (2);
o direito de no ser obrigado a executar trabalhos forados ou obrigatrios - art.
8(3);
o direito liberdade e segurana pessoais, inclusive o direito de no ser preso ou
encarcerado arbitrariamente - art. 9;9
o direito de que todas as pessoas privadas de liberdade sejam tratadas com
humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana - art. 10;10
a proibio de que uma pessoa seja presa apenas por no poder cumprir uma
obrigao contratual - art. 11;
a liberdade de movimento e de escolha da prpria residncia - art. 12(1);
o direito de ser livre para deixar qualquer pas, inclusive de seu prprio pas - art.
12(2);
o direito de no ser arbitrariamente privado do direito de entrar em seu prprio
pas - art. 12(4);
determinadas salvaguardas legais contra a expulso ilegal de estrangeiro que se
ache legalmente no territrio de um Estado parte - art. 13;11
o direito a um julgamento justo em processos civis e criminais, por um tribunal
independente e imparcial - art. 14;12
proteo contra lei estabelecida aps a ocorrncia do delito ou contra a aplicao
retroativa de pena mais grave do que a aplicvel no momento da ocorrncia do
delito - art. 15;
o direito de reconhecimento de sua personalidade jurdica - art. 16;
Comentrio Geral No. 6, in Compilao das Naes Unidas dos Comentrios Gerais, pp. 114-116 e Comentrio Geral No. 14,
ibid., pp. 126-127.
8
Comentrio Geral No. 7, ibid., pp. 116-117, substitudo e, posteriormente, desenvolvido pelo Comentrio Geral No. 20, ibid.,
pp. 139-141.
9
Comentrio Geral No. 8, ibid., pp. 11 7-1 18.
10
Comentrio Geral No. 9, ibid., pp. 118-119, substitudo e, posteriormente, desenvolvido pelo Comentrio Geral No. 21, ibid,
pp. 141-143.
11
Comentrio Geral No. 15, ibid., pp. 127-129.
12
o direito de no ser submetido a ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida

privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem a
ofensas ilegais sua honra e reputao - art. 17;13
o direito de liberdade de pensamento, conscincia e religio - art. 18;14
o direito de liberdade de opinio e de expresso - art. 19;15
proibio de qualquer propaganda em favor da guerra, e de qualquer apologia do
dio nacional, radical, racial ou religioso que constitua incitamento
discriminao, hostilidade ou violncia - art. 20;16
o direito reunio pacfica - art. 21;
o direito de livre associao - art. 22;
o direito de se casar livremente, constituir famlia e igualdade de direitos e
responsabilidades dos cnjuges no que tange ao casamento, durante a existncia
da unio matrimonial e por ocasio de sua dissoluo - art. 23;17
o direito da criana a proteo especial sem discriminao alguma; o direito de ser
registrada imediatamente aps o nascimento e o direito a uma nacionalidade - art.
24;18
o direito de participar da conduo dos assuntos pblicos; o direito de votar em
eleies peridicas realizadas por sufrgio universal e igualitrio e por voto
secreto, bem como o direito de ter acesso ao servio pblico - art. 25;19
o direito de igualdade perante a lei e de proteo igual da lei - art. 26;20
o direito de minorias de usufruir de sua prpria vida cultural, professar e praticar
sua prpria religio e usar sua prpria lngua - art. 27.21
2.1.3 Restries admissveis ao exerccio de direitos

Alguns dos direitos citados acima, tais como o direito liberdade de circulao
(art. 12(3), o direito liberdade de manifestar a prpria religio ou crena (art. 18(3), o
exerccio dos direitos liberdade de expresso (art. 19(3)), de reunio pacfica (art. 21), e
liberdade de associao (art. 22(2)), podem estar sujeitos a restries por determinados
13

15
16
17
18
19
20
Com referncia questo da no discriminao em geral, ver, especificamente, o Comentrio Geral No. 18, ibid., pp. 134-137.
Com relao ao dever dos Estados partes de assegurar direitos iguais aos homens e s mulheres, ver tambm o Comentrio Geral
No. 4, ibid., p. 113, que foi substitudo pelo Comentrio Geral No. 28 (Artigo 3 Igualdade de direitos entre homens e mulheres),
ibid., pp. 168-174.
21
14
objetivos especificamente definidos, tais como a segurana nacional, a ordem pblica, a

proteo da sade e moral pblicas ou o respeito pelos direitos fundamentais das demais
pessoas.
Entretanto, as restries somente podero ser impostas legalmente se previstas ou
estabelecidas em lei e tambm se forem necessrias em uma sociedade democrtica,
para atender a uma ou mais das legtimas finalidades definidas nas disposies
atinentes. verdadeiro que a referncia a uma sociedade democrtica se encontra
somente nos artigos 21 e 22(2), relativos s restries que podem ser impostas no
exerccio do direito reunio pacfica e o direito liberdade de associao,
respectivamente, estando ausente nas disposies relativas s restries ao direito
liberdade de circulao, direito liberdade de expresso religiosa ou crena e direito
liberdade de expresso. Entretanto, de uma interpretao dessas disposies luz do
contexto mais abrangente do prprio Pacto, assim como de seu objeto e finalidade,
decorre que este conceito forma uma parte intrnseca de todas as disposies de restrio
em questo e conseqentemente, condicionar sua interpretao.22
Conforme indicado no Captulo 1, as disposies restritivas refletem interesses
individuais e coletivos cuidadosamente ponderados, os quais devero tambm ser
avaliados quando da aplicao das restries em um caso especfico. Isto significa no
somente que a lei per se que dispe sobre a possibilidade de restries ao exerccio dos
direitos dever ser proporcional ao objetivo legalmente declarado, mas tambm que o
critrio de proporcionalidade dever ser respeitado quando aplicado a uma pessoa
especfica.
A natureza subsidiria do sistema internacional para a proteo dos direitos
humanos significa, entretanto, que em primeira instncia recai sobre as autoridades
nacionais a avaliao tanto da necessidade legtima de quaisquer restries ao exerccio
dos direitos humanos como de sua necessidade/ proporcionalidade. A superviso
internacional adicional sobre as medidas tomadas se verifica somente em relao ao
exame dos relatrios dos Estados partes ou comunicaes individuais, apresentados
consoante os termos do Primeiro Protocolo Facultativo.
Os critrios a serem seguidos para determinar se o exerccio de um direito foi
restrito de forma legal so:
o princpio da legalidade, no sentido de que a medida restritiva deve ter
fundamentao legal;
o princpio do objetivo legtimo em uma sociedade democrtica; as restries
ao exerccio dos direitos humanos no podero ser legalmente justificadas,

conforme os termos do Pacto, por motivos que no estejam expressamente ali
22
Ver Anna-Lena Svensson-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception - With Special Reference
to the Travaux Prparatoires and Case-Law of the International Monitoring Organs (The Hague/Boston/London, Martinus
Nijhoff Publishers, 1998), pp. 112-114, especificamente a argumentao na p. 113.
10
contidos ou por objetivos estranhos efetiva proteo dos direitos humanos;

o princpio da proporcionalidade, no sentido de que a interferncia no
exerccio dos direitos de uma pessoa deve ser necessria ao propsito ou

propsitos legitimo(s); segue-se que no suficiente a medida ser
simplesmente razovel ou possivelmente aconselhvel: esta deve ser
necessria.
2.1.4 Derrogaes permitidas das obrigaes legais

A questo da derrogao das obrigaes legais internacionais no mbito dos
direitos humanos receber tratamento mais detalhado no Captulo 16 deste Manual,
entretanto pode ser de utilidade neste estgio inicial, para delinear sinteticamente as
condies estritas que regem o direito dos Estados partes de recorrer derrogaes de
suas obrigaes legais, nos termos do artigo 4 desse Pacto:
a condio de emergncia pblica que ameaa a existncia da nao: o Estado
parte considerando a possibilidade da derrogao deve estar enfrentando uma situao
de ameaa excepcional, que comprometa a existncia da nao, dessa forma,
excluindo distrbios menores ou at mesmo mais srios, que no afetem o
funcionamento das instituies democrticas do Estado ou a existncia do povo em
geral;
a condio da proclamao oficial: a existncia de uma emergncia pblica que
ameace a existncia da nao deve ser oficialmente proclamada (art. 4(1));
conforme explicado durante a elaborao do artigo 4, o seu propsito o de
prevenir que os Estados derroguem arbitrariamente suas obrigaes decorrentes do
presente Pacto, se a referida ao no for assegurada pelos fatos;23
a condio de no restrio de certas obrigaes: o artigo 4(2) do Pacto enumera
alguns direitos aos quais nenhuma derrogao poder ser feita em nenhum tempo,
mesmo na mais grave das situaes. Estes direitos so: o direito vida (art. 6), o
direito de no ser submetido a tortura ou tratamento ou punio cruis, desumanos ou
degradantes (art. 7), o direito de no ser submetido a escravido, trfico de escravos e
servido (art. 8(1) e (2)), o direito de no ser aprisionado sob o simples pretexto de
incapacidade de cumprimento de uma obrigao contratual (art. ll), a proibio de leis
ex post facto (art. 15), o direito, em qualquer lugar, ao reconhecimento de sua
personalidade jurdica (art. 16) e, por fim, o direito liberdade de pensamento, de
conscincia e de religio (art. 18). Entretanto, em decorrncia da obra do Comit dos
Direitos Humanos, no se pode concluir, em sentido contrrio, que, pelo fato de um
direito no estar especificamente mencionado no artigo 4(2), este pode, ento, ser
derrogado. Conseqentemente, alguns direitos no podero ser revogados, pois so
23
Doc. ONU E/CN.4/SR.195, p. 16, parg. 82; explicao fornecida pelo Sr. Cassin of France.
11
considerados inerentes ao Pacto como um todo; um exemplo o direito a medidas

judiciais corretivas em relao a prises e encarceramentos, conforme estipulado no
artigo 9(3) e (4);24 outros direitos tambm podem ser no-derrogveis, por serem
indispensveis ao efetivo gozo dos direitos explicitamente mencionados no artigo
4(2), tais como o direito a um julgamento justo para pessoas sob ameaa de pena de
morte.25 O Comit tambm sustenta, nos termos do Protocolo, que o direito a
julgamento por um tribunal independente e imparcial um direito absoluto que no
poder ter nenhuma exceo;26
a condio da estrita necessidade: esta condio significa que o Estado parte
somente poder tomar medidas derrogatrias de suas obrigaes nos termos do ...
Pacto na medida estritamente demandada pelas exigncias da situao; comparada s
disposies normais de restrio acima tratadas, a condio de estrita necessidade
compele a uma interpretao rigorosa do princpio da proporcionalidade, no sentido
de que as medidas legislativas precisam, como tal, ser estritamente demandadas pelas
exigncias da situao de emergncia, e em segundo lugar, qualquer medida
individual tomada com base naquela legislao deve ser tambm estritamente
proporcional. necessrio, portanto, considerar se as medidas em questo so
estritamente necessrias ao trato da situao de emergncia. O Comit tem, de
maneira geral, enfatizado que medidas tomadas nos termos do artigo 4 so de
natureza excepcional e temporria e podem durar somente pelo tempo em que a
existncia da referida nao estiver ameaada;27
a condio da consistncia com outras obrigaes legais internacionais: com base
nesta condio, o Comit de Direitos Humanos est, em princpio, autorizado a
verificar possveis medidas derrogatrias ilegais, por serem inconsistentes com outros
tratados internacionais, como por exemplo, outros tratados para a proteo da pessoa
ou mesmo o direito humanitrio internacional ou o direito consuetudinrio
internacional;
a condio da no- discriminao: as medidas derrogatrias no podero envolver
discriminao unicamente por motivos de raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem
social (art. 4(1) in fine). Esta uma condio importante, pois especialmente em
situaes de emergncia que existe o risco de se impor medidas discriminatrias que
no possuem nenhuma justificativa objetiva e razovel;
24
Ver, especificamente, a resposta do Comit de Direitos Humanos solicitao da Sub-Comisso para Preveno da
Discriminao e Proteo de Minorias, que foi considerada pelo Comit como uma minuta de protocolo para os fins de reforo
do direito a um julgamento justo, doc. ONU GAOR, A/49/40(vol. I), pp. 4-5, pargs. 22-25.
25
Cf. artigo 6(2) que dispe que a pena de morte no pode ser imposta contrariamente s disposies do presente Pacto; quanto
jurisprudncia, ver p.ex. Comunicao No. I6/ 1977, D. Monguya Mbenge v. Zaire (pontos de vista adotados em 25 de maro de
1983), GAOR, A/38/40, p. 139, parg. 17. A exigncia se refere ao direito material e ao direito processual, em cuja aplicao a
pena de morte foi imposta.
26
Comunicao No. 263/ 1987, M. Gonzlez del Ro v. Peru (Pontos de vista adotados em 28 de outubro de 1992, na 46 sesso),
GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 20, parg. 5.2; grifo nosso.
27
Comentrio Geral No. 5, na Compilao das Naes Unidas dos Comentrios Gerais, p. 114, parg. 3.
12
a condio da comunicao internacional: para se valer do direito de derrogao, o

Estado parte deve, finalmente, atender s condies estipuladas no artigo 4(3) do
Pacto, mediante a submisso imediata da comunicao da derrogao aos outros
Estados partes, por intermdio do Secretrio-Geral. Na comunicao, o Estado parte
dever descrever as disposies das quais o Estado parte fez a derrogao e ...as
razes pelas quais o Estado parte assim agiu. Uma segunda comunicao dever ser
submetida na data do trmino da referida derrogao.
O Comentrio Geral No. 29, que foi adotado pelo Comit de Direitos Humanos
em Julho de 2001, fornece mais detalhes quanto interpretao das vrias condies
estipuladas no artigo 4 do Pacto. Este Comentrio ser tratado no Captulo 16, que
fornece uma anlise mais abrangente do direito de o Estado derrogar suas obrigaes de
atendimento aos direitos humanos internacionais em determinadas situaes
excepcionais.
Em determinadas situaes excepcionais que representem uma ameaa
existncia da nao, os Estados partes do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos podem derrogar as obrigaes legais aqui assumidas na
medida estritamente necessria devido s exigncias da situao.
Tais derrogaes devem tambm estar em conformidade com os princpios dos
direitos no-derrogveis, de no-discriminao, consistncia com as demais
obrigaes internacionais do Estado e o princpio da notificao internacional.
2.1.5 Os mecanismos de implementao

A implementao do Pacto monitorada pelo Comit de Direitos Humanos,
composto de dezoito membros, exercendo suas funes em carter pessoal (art. 28). O
monitoramento feito de trs formas, a saber, a submisso de relatrios peridicos,
comunicaes inter-Estados e comunicaes individuais:
o procedimento de relatrios: de acordo com o artigo 40 do Pacto, os Estados partes
comprometem-se a submeter relatrios sobre as medidas por eles adotadas para
tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto e sobre o progresso
alcanado no gozo desses direitos, primeiro dentro do prazo de um ano, a contar do
incio da vigncia do presente Pacto nos Estados partes interessados e, a partir de
ento, sempre que o Comit vier a solicitar, isto , a cada cinco anos. Os relatrios
devero indicar os fatores e dificuldades, caso existam, que prejudiquem a
implementao do presente ... Pacto, sendo que o Comit desenvolveu diretrizes
cuidadosas com o propsito duplo de facilitar a tarefa dos Estados partes e tornar os
relatrios mais eficientes. Em julho de 1999, o Comit adotou diretrizes consolidadas
para a submisso dos relatrios dos Estados partes;28
28
Ver doc. ONU CCPR/C/66/GUI.
13
comunicaes entre Estados: conforme indicado no item 2.1, os Estados partes do

presente Pacto podero declarar a qualquer momento, nos termos do artigo 41, que
reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar as comunicaes em
que um Estado parte alegue que outro Estado parte no vem cumprindo as obrigaes
que lhe impe o presente Pacto; em outras palavras, as comunicaes inter-Estados
sero vlidas somente entre Estados partes que fizeram esta declarao. Durante o
estgio inicial dos procedimentos, a comunicao sobre a questo somente poder ser
levada ao conhecimento de um Estado parte por outro Estado parte, sendo que
somente se a questo no estiver dirimida satisfatoriamente para ambos os Estados
partes interessados dentro do prazo de seis meses, tanto um como o outro tero o
direito de submet-la ao prprio Comit (art. 41 (1) (a) e 0)) O Comit dever seguir
o procedimento descrito no artigo 41 (l)(c)-(h), entretanto, como nunca foi usado nos
25 anos de existncia do Comit, no daremos seguimento a este procedimento no
presente Pacto;
comunicaes individuais: nos termos do artigo 1 do Protocolo Facultativo, o
Estado Parte deste Pacto reconhece a competncia do Comit para receber e
examinar as comunicaes de pessoas sujeitas sua jurisdio que aleguem ter sido
vtimas de violao, por estes Estados Partes, de qualquer dos direitos enunciados no
Pacto. Entretanto, nos termos do artigo 2 do Protocolo Facultativo, as pessoas que
se considerem vtimas da violao de qualquer dos direitos enunciados no Pacto
devem primeiro esgotar todos os recursos internos disponveis; alm disso, o Comit
no acolher comunicao alguma que seja annima ou a qual considere constituir
um abuso do direito de submisso de comunicaes, ou seja considerada
incompatvel com as disposies do Pacto (art. 3). Se a comunicao levantar uma
questo considerada sria, nos termos deste Pacto, o Comit levar tal questo ao
conhecimento do Estado parte envolvido, que poder submeter suas explicaes por
escrito dentro de um prazo de seis meses. O procedimento perante o Comit ,
portanto, exclusivamente sob a forma escrita e as reunies do Comit sobre as
comunicaes ocorrem a portas fechadas (arts. 4-5). Ao final de suas constataes
sobre a comunicao, o Comit incluir suas Opinies, que sero enviadas ao
Estado parte e pessoa interessada. (art. 5(4)).
Inmeras comunicaes foram submetidas com base nos termos do Protocolo
Facultativo e, em alguns casos, levaram a mudanas na legislao de seus respectivos
pases.
Os mecanismos de implementao do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos so:
o procedimento de relatrios (art. 40);
comunicaes entre Estados (art.41); e
comunicaes individuais (art.1, Protocolo Facultativo).
14
2.2 O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais, de 1966
O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi
adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1966 e entrou em vigor no dia 3
de janeiro de 1976. Em 8 de fevereiro de 2002, 145 Estados faziam parte do Pacto. O
Pacto estabelece um procedimento de relatrios sobre medidas que os Estados partes
tenham adotado e o progresso realizado com o objetivo de assegurar a observncia dos
direitos reconhecidos no Pacto (art. 16). O Conselho Social e Econmico das Naes
Unidas foi formalmente incumbido de monitorar o cumprimento das obrigaes legais
assumidas pelos Estados partes nos termos do Pacto, porm, desde 1987 essa tarefa vem
sendo executada pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o qual, por
conseguinte, no rigorosamente um rgo do tratado como o caso do Comit de
Direitos Humanos.29
Por que existem dois Pactos Internacionais?
O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre
os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foram inicialmente criados pela Comisso
de Direitos Humanos das Naes Unidas sob a forma de um nico documento. Depois
de muito debate, foi decidido separ-los e preparar dois outros pactos que seriam
adotados simultaneamente. O motivo da separao foi a natureza mais complexa dos
direitos econmicos, sociais e culturais, que exigia uma elaborao particularmente
cuidadosa e mecanismos de implementao adaptados natureza especifica desses
direitos. Tendo em vista os diferentes nveis de desenvolvimento dos Estados, o Pacto
Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tambm tinha de
prever a possibilidade de uma implementao progressiva, porm, a despeito disso,
sempre prevaleceu a inteno de que as obrigaes assumidas no Pacto deveriam ser
cumpridas imediatamente.30

Cada Estado parte do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e
Econmicos compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela
assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico,
at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por
todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no Pacto,
incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas (art. 2(1)). Mesmo
29
Para mais informaes sobre o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o procedimento de
relatrio, ver Philip Alston, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in Manual on Human Rights
Reporting, pp. 57-129.
30
Para mais detalhes sobre os debates a esse respeito, ver Captulo 14, subseo 2.2.
15
considerando que o Pacto prev a realizao progressiva e reconhece restries devido

aos limites de recursos disponveis, o Comit ressaltou no Comentrio Geral No. 3 que
ele tambm impe vrias obrigaes que so de efeito imediato. Do ponto de vista do
Comit, duas delas so de particular importncia, a saber: primeiro, o compromisso,
estabelecido no artigo 2(2), de garantir que os direitos enunciados no... Pactos sero
exercidos sem discriminao, com base em fundamentaes especficas; e segundo, o
compromisso previsto no artigo 2(1) de adotar medidas, que, em si mesmo, no
qualificado ou limitado por outras consideraes.31 Em outras palavras, no obstante
estar previsto que o pleno exerccio dos direitos relevantes poder ser obtido
progressivamente, as medidas que visam esse objetivo devem ser tomadas em um perodo
razoavelmente curto aps a entrada em vigor do Pacto com relao aos Estados
interessados. Tais medidas devem ser planejadas, concretas e, tanto quanto possvel,
claramente direcionadas para a satisfao das obrigaes reconhecidas no Pacto.32
2.2.2 Os direitos reconhecidos

Os direitos abaixo so reconhecidos no Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais. Em todos os casos em que o Comit adotou os Comentrios Gerais
relevantes ao entendimento dos direitos, os comentrios so indicados em nota de
rodap.
o direito ao trabalho, incluindo o direito de ganhar a subsistncia mediante trabalho
livremente escolhido ou aceito - art. 6;
o direito de gozar de condies de trabalho justas e favorveis, incluindo
remunerao justa por trabalho de igual valor, sem distino de qualquer terra - art.
7;
o direito de fundar sindicatos e filiar-se ao sindicato de sua escolha - art. 8;
o direito previdncia social, inclusive ao seguro social - art. 9;
proteo e assistncia famlia, matrimnio contrado livremente, proteo
maternidade, proteo e assistncia criana e ao jovem - art. 10 ;
direito a um nvel de vida adequado, incluindo alimentao,33 vestimenta e moradia
adequadas,34 e melhoria contnua das condies de vida - art. 11;
o direito ao mais elevado nvel de sade fsica e mental - art. 12;
o direito educao - art. 13;35
o compromisso de elaborar planos de ao detalhados nos casos em que a educao
primria obrigatria no est ainda assegurada - art. 14;36
31
Ver Comentrio Geral No. 3 (A natureza das obrigaes dos Estados partes (art. 2. parg. l), in Compilao das Naes Unidas
dos Comentrios Gerais, p. 18, pargs. 1 e 2.
32
Ibid., p. 18, parg. 2.
33
Comentrio Geral No. 12 (O direito a alimentao adequada - art. 11), ibid., pp. 66-74.
34
Comentrio Geral No. 4 (O direito a moradia adequada - art. 11(1)), ibid., pp. 22-27, e ver tambm Comentrio Geral No. 7 (O
direito a moradia adequada - art. 11(1): despejos forados), ibid., pp. 49-54.
35
Comentrio Geral No. 13 (O direito educao - art. 13), ibid., pp. 74-89.
36
Comentrio Geral No. 11 (Planos de ao para educao primria - art. 14), ibid., pp. 63-66.
16
o direito de participar da vida cultural, desfrutar os benefcios do progresso cientfico

e beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a
produo cientfica, literria e artstica de que seja autor - art. 15.
2.2.3 Limitaes permitidas de direitos

O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contm
uma limitao geral no seu artigo 4, de acordo com o qual o Estado poder submeter o
exerccio dos direitos assegurados pelo Pacto unicamente s limitaes estabelecidas em
lei, somente na medida compatvel com a natureza desses direitos e exclusivamente com
o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrtica.
Adicionalmente, limitaes relativas ao exerccio de direitos especficos tambm
previstas no artigo 8(1)(a) e (c), nos casos em que o exerccio de formao de sindicatos e
filiao a sindicatos, bem como o direito de livre funcionamento de sindicatos, no
podero ser submetidos a restries, exceo daquelas prescritas pela lei e que forem
necessrias em uma sociedade democrtica no interesse da segurana nacional ou ordem
pblica ou para a proteo dos direitos e liberdades de outros. Os travaux prparatoires
relativos ao artigo 4 deixam claro que foi considerado importante incluir a condio de
que as limitaes deveriam ser compatveis com uma sociedade democrtica, o que
significa dizer, uma sociedade baseada no respeito pelos direitos e liberdades dos
outros;37 de outro modo, sugeriu-se, o texto poderia vir a servir aos fins da ditadura.38
Ao contrrio do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, o
Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no contm
nenhuma disposio permitindo derrogaes das obrigaes legais assumidas nos seus
termos. Portanto, parece lgico que nenhum dos direitos contidos no Pacto fosse
estabelecido como especificamente no passvel de derrogao. Contudo, como foi
observado por um membro do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, na
maioria dos casos, ser difcil satisfazer os requisitos especficos necessrios que
justificariam a imposio de limitaes de acordo com o artigo 4.39 Em particular, para
ser compatvel com o artigo 4, a limitao teria de ser estabelecida em lei, compatvel
com a natureza desses direitos, e ter como objetivo exclusivo favorecer o bem-estar
geral em uma sociedade democrtica.40
37
Ver doc. ONU E/CN.4/SR.235, p. 9, declarao do Sr. Ciasullo do Uruguai.

Ver ibid., p. 20 e tambm p. 11, declarao do Sr. Eustathiades da Grcia.
39
Ver Philip Alston, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in Manual on Human Rights
Reporting, p. 74.
40
Ibid., loc. cit.
38
17
O exerccio dos direitos assegurado pelo Pacto Internacional sobre os Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais poder ser submetido somente a limitaes:
estabelecidas em lei;
compatveis com a natureza desses direitos; e
que visem o favorecimento do bem-estar geral em uma sociedade
democrtica.
O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no
contm nenhuma disposio permitindo derrogaes das obrigaes legais
assumidas nos seus termos.
2.2.4 O mecanismo de implementao

Segundo o artigo 16 do Pacto, os Estados partes se comprometem a
apresentar relatrios sobre as medidas que tenham adotado e sobre o progresso realizado
com o objetivo de assegurar a observncia dos direitos reconhecidos no Pacto, e o
Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas est formalmente
incumbido do monitoramento do cumprimento de acordo com as disposies do Pacto
(art. 16(2)(a)). Contudo, um vez que os primeiros ajustes para o exame dos relatrios
peridicos no se mostraram satisfatrios, o Conselho criou, em 1985, o Comit dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, como um organismo de peritos independentes
paralelo ao Comit dos Direitos Humanos criado pelo Pacto Internacional sobre os
Direitos Civis e Polticos.41 O Comit composto de dezoito membros atuando nas suas
capacidades individuais.
Como acontece com o Comit dos Direitos Humanos, os relatrios
apresentados pelos Estados partes so apreciados em assemblias pblicas e na presena
de representantes do Estado parte interessado. A discusso objetiva a realizao de um
dilogo construtivo e mutuamente compensador, de tal sorte que os membros do Comit
possam obter um quadro mais completo da situao que prevalece no pas interessado,
dessa forma possibilitando-lhes apresentar os comentrios que julgarem mais
apropriados para a implementao mais eficaz das obrigaes contidas no Pacto".42
Subseqentemente a um convite feito pelo Conselho Econmico e Social, o
Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais passou a adotar os Comentrios
Gerais com o intuito de assistir os Estados partes no cumprimento das obrigaes
contidas dos relatrios.43 Os Comentrios Gerais baseiam-se na experincia que o
Comit adquiriu com o procedimento de relatrios, e direcionou a ateno dos Estados
partes para as insuficincias detectadas, alm de sugerir melhorias para aquele
41
Ibid., p. 117. Ver tambm pp. 118-119. Para os termos da resoluo que cria o Comit, ver ECOSOC res. 1985/17 de 28 de
maio de 1985.
42
Ibid., p. 121.
43
Ver doc. ONU E/2000/22 (E/C.12/1999/11), p. 22, parg. 49.
18
procedimento. Por fim, os Comentrios Gerais visam estimular as atividades dos Estados
partes bem como das organizaes internacionais e agncias especializadas interessadas
em obter de forma progressiva e efetiva, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no
Pacto.44
At agora, as tentativas de se elaborar um protocolo adicional para criar um
procedimento para reivindicaes individuais no surtiram efeito.
O mecanismo de implementao, nos termos do Pacto Internacional sobre os
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, consiste exclusivamente em um
sistema de relatrios.
2.3 A Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, e seus dois

Protocolos Facultativos, de 2000
Embora as crianas tambm estejam protegidas por tratados gerais sobre a
proteo do ser humano, foi considerado importante elaborar uma conveno abordando
especificamente as necessidades particulares da criana. Aps dez anos de trabalho, a
Conveno sobre os Direitos da Criana foi adotada pela Assemblia Geral em 1989 e
entrou em vigor no dia 2 de setembro de 1990. No dia 8 de fevereiro de 2002, 191
Estados partes haviam aderido Conveno. Poucos anos aps a sua adoo, a
Conveno j havia sido universalmente ratificada e passou a provocar um impacto
significativo sobre as decises dos tribunais do diversos pases. O princpio que norteia
toda a Conveno o de que em todas as medidas relativas s crianas ... tero
considerao primordial os interesses superiores da criana (art. 3(1); grifo nosso).45
A Conveno constitui um Comit para os direitos da Criana a fim de
examinar os progressos realizados no cumprimento das obrigaes contradas pelos
Estados partes na ... Conveno (art. 43(1)).
Em 25 de maio de 2000, a Assemblia Geral tambm adotou dois Protocolos
Facultativos para a Conveno, a saber, o Protocolo Facultativo sobre venda de crianas,
prostituio infantil e pornografia infantil e o Protocolo Facultativo sobre o envolvimento
de crianas em conflitos armados. O primeiro Protocolo Facultativo entrou em vigor no
dia 18 de janeiro de 2002, ou seja, trs meses aps o depsito do dcimo instrumento de
ratificao ou adeso (art. 14(1)), e o segundo Protocolo Facultativo passou a vigorar no
dia 13 de fevereiro de 2002, aps a satisfao das mesmas condies (art. 10(1)).46 Em 8
de fevereiro de 2002, esses Protocolos haviam recebido 17 e 14 ratificaes,
respectivamente.
44
Ibid., p. 22, parg. 51.

Para uma explicao detalhada do significado dos termos da Conveno, ver Implementation Handbook for the Convention on
the Rights of the Child, preparado pela UNICEF, Rachel Hodgkin e Peter Newell, UNICEF, 1998, 681 pp. (doravante referido
como UNICEF Implementation Handbook).
46
Ver texto e data de entrada em vigor do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda de
crianas, prostituio infantil e pornografia infantil: http://www.unhchr.ch/html/menu2/dopchild.htm e, com relao ao
Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao envolvimento de crianas em conflitos armados:
http://www.unhchr.ch/html/menu2/6/protocolchild.htm
45
19

Como ocorreu com os dois Pactos Internacionais, os Estados partes da
Conveno sobre os Direitos da Criana comprometem-se, de modo geral, a respeitar os
direitos previstos na ... Conveno e os assegurar a toda criana sujeita sua jurisdio,
sem discriminao de qualquer tipo (art. 2(1)), e a tomar todas as medidas apropriadas
para assegurar que a criana seja protegida contra todas as formas de discriminao ou
punio baseadas na condio, nas atividades, opinies ou crenas, de seus pais,
representantes legais ou familiares (art. 2(2)). Conforme previsto em todos os tratados
sobre direitos humanos abordados neste Manual, o princpio da no discriminao
tambm um princpio fundamental com respeito aos direitos da criana e condiciona a
interpretao e a aplicao de todos os direitos e liberdades contidos na Conveno. Nas
suas Diretrizes Gerais Referentes Forma e ao Contedo dos Relatrios Peridicos,
adotadas em outubro de 1996, o Comit dos Direitos da Criana fornece instrues
detalhadas aos Estados partes sobre os requisitos de contedo dos relatrios peridicos
com respeito a cada obrigao legal especfica, como o direito a no discriminao e os
direitos especficos abordados abaixo.47
Os Estados partes da Conveno sobre os Direitos da Criana devem respeitar
e assegurar os direitos garantidos nos termos da Conveno, sem discriminao
de qualquer tipo.
O princpio norteador que permeia toda a Conveno que os melhores
interesses da criana tero considerao primordial.

A Conveno reconhece uma longa e detalhada lista de direitos que devem
ser respeitados e assegurados criana em qualquer circunstncia, o que equivale dizer
que todo ser humano menor de 18 anos, salvo se, em conformidade com a lei aplicvel
criana, a maioridade for alcanada antes (art. 1). Contudo, os direitos garantidos sero
aqui refletidos to somente em termos gerais:
o direito da criana vida, mxima sobrevivncia e ao desenvolvimento - art. 6;
o direito da criana ao registro aps seu nascimento, a um nome, a uma nacionalidade
e, na medida do possvel, de conhecer seus pais e ser cuidada por eles - art. 7;
o direito da criana de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as
relaes familiares - art. 8;
47
General Guidelines Regarding the Form and Contents of Periodic Reports to be Submitted by States Parties de acordo com
Artigo 44, Pargrafo I (b), da Conveno, adotadas pelo Comit sobre os Direitos da Criana em sua 343a reunio (13a sesso)
em 11 de outubro de 1996, publicado pelo UNICEF Implementation Handbook, pp. 604-618.
20
o direito da criana de no ser separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto
quando "tal separao necessria ao interesse maior da criana - art. 9(1);

o dever dos Estados de facilitar a reunificao familiar permitindo que viajem para os
seus territrios ou para fora dos mesmos - art. 10;

dever de combater a transferncia ilcita de crianas para o exterior e a reteno ilcita
das mesmas no exterior - art. 11;

dever de respeitar os pontos de vista da criana e o direito da criana de ser ouvida
em qualquer procedimento judicial ou administrativo que lhe diga respeito - art. 12;
o direito da criana liberdade de expresso - art. 13;
o direito da criana liberdade de pensamento, de conscincia e de crena - art. 14;
o direito da criana liberdade de associao e liberdade de reunio pacfica - art.
15;
o direito da criana proteo da lei contra interferncia arbitrria e ilcita em sua
privacidade, famlia, lar ou correspondncia e o direito de no estar sujeita a

atentados ilcitos sua honra e reputao - art. 16;
o direito da criana de acesso s informaes e dados de diversas fontes nacionais e
internacionais, especialmente os voltados promoo de seu bem-estar social,

espiritual e moral e sade fsica e mental - art. 17;
reconhecimento do princpio de que ambos os pais tm responsabilidades comuns e
primordiais na educao e desenvolvimento da criana e de que os interesses

superiores da criana constituiro sua preocupao bsica - art. 18(1);
o direito da criana de proteo contra todas as formas de violncia e abuso - art. 19;
o direito da criana de proteo especial e assistncia quando privada da sua famlia -
art. 20;
sempre que a adoo for reconhecida ou permitida, os Estados partes atentaro para o
fato de que a considerao primordial seja o interesse maior da criana - art. 21;
direitos das crianas refugiadas - art. 22;
direitos da criana portadora de deficincias fsicas ou mentais - art. 23;
direito da criana de gozar do melhor padro possvel de sade e servios mdicos -
art. 24;
o direito da criana internada a exame peridico de avaliao do tratamento ao qual
est sendo submetida e de todos os demais aspectos relativos sua internao - art.
25;
21
o direito da criana de usufruir da previdncia social, inclusive do seguro social - art.
26;
o direito da criana a um nvel de vida adequado - art. 27;
o direito da criana educao (art. 28) e aos objetivos da referida educao (art.
29);48
o direito das crianas pertencentes s minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, bem
como o direito das crianas de origem indgena, de ter sua prpria cultura, professar e
praticar sua prpria religio e utilizar seu prprio idioma - art. 30;
o direito da criana ao descanso e ao lazer - art. 31;
o direito da criana proteo contra a explorao econmica e o trabalho perigoso -
art. 32;
o direito da criana proteo contra o uso ilcito de drogas e substncias
psicotrpicas - art. 33;

o direito da criana proteo contra todas as formas de explorao e abuso sexual -
art. 34;
a preveno de seqestro, venda ou trfico de crianas - art. 35;
o direito da criana proteo contra todas as demais formas de explorao que sejam
prejudiciais a qualquer aspecto do seu bem-estar - art. 36;

o direito de proteo contra imposio de tortura e de outros tratamentos ou penas
cruis, desumanas ou degradantes, inclusive pena de morte - art. 37(a);

o direito da criana de no ser privada da sua liberdade de forma arbitrria ou ilegal -
art. 37(b);
o direito da criana a ser tratada com humanidade quando privada da sua liberdade -
art 37(c);
o direito da criana s protees legais relativas privao da sua liberdade - art.
37(d);
o direito da criana, em casos de conflito armado, de que sejam respeitadas as normas
do Direito Internacional Humanitrio aplicveis - art 38(1);
48
Durante a vigsima terceira sesso realizada em janeiro de 2000, o Comit decidiu envolver-se no processo de preparao de
um comentrio geral sobre o artigo 29 da Conveno (objetivos da educao), devido prxima Conferncia Mundial contra
Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Formas Correlatas de Intolerncia; ver doc. ONU CRC/C/94, Relatrio da
vigsima terceira sesso do Comit sobre os Direitos da Criana, p. 103, parg. 480.
22
o direito da criana a medidas apropriadas para estimular a recuperao fsica e
psicolgica e a reintegrao social no caso de qualquer forma de abandono, explorao

e abuso - art. 39;
princpios da justia juvenil - art. 40.
Como pode ser observado, esses direitos cobrem no s os mais tradicionais

padres de direitos humanos encontrados, por exemplo, nos Pactos Internacionais dos
Direitos Polticos e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, como tambm foram
ampliados e refinados, e so elaborados de forma a atender especificamente diversidade
das necessidades dos inmeros jovens que continuam a sofrer vrias formas de privaes.
De acordo com o artigo 1 do Protocolo Facultativo Conveno sobre os
Direitos da Criana relativo venda de crianas, prostituio infantil e pornografia
infantil, os "Estados partes proibiro a venda de crianas, a prostituio e a pornografia
infantis, conforme estabelecido no ... Protocolo". O artigo 2 do Protocolo explica os
conceitos de "venda de crianas", "prostituio infantil" e "pornografia infantil", ao passo
que o artigo 3 enumera os atos que, no mnimo, devem ser "integralmente cobertos" pela
legislao criminal dos Estados partes. Em outras disposies encontram-se detalhes
relativos ao dever dos Estados partes de estabelecer jurisdio sobre os delitos relevantes
e fornecer assistncia no que se refere a investigaes ou processos criminais ou de
extradio, seqestro e confisco, cooperao internacional e em outras reas (arts. 4-11).
O Protocolo Facultativo da Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o
envolvimento de crianas em conflito armado eleva a idade para participao direta em
hostilidades para 18 anos e impe aos Estados partes a obrigao de "assegurar que
menores de 18 anos no sero recrutados de maneira compulsria em suas foras armadas
" (arts. 1 e 2). De acordo com o artigo 3 do Protocolo, os Estados partes tambm
"elevaro a idade mnima para o recrutamento voluntrio de pessoas em suas foras
armadas nacionais" para a idade mnima de 15 anos autorizada no artigo 38(3) da prpria
Conveno; os Estados que permitem o recrutamento voluntrio de menores de 18 anos,
inter alia, asseguraro que "o referido recrutamento seja genuinamente voluntrio" e
"feito com o consentimento informado dos pais do menor ou de seus tutores legais" (art
3(a) e (b)).
2.3.3 Limitao permitida do exerccio de direitos

A Conveno sobre os Direitos da Criana no contm uma disposio de
limitao de carter geral, e apenas trs artigos dispem sobre o direito de impor
limitaes ao exerccio de direitos, qual sejam, o exerccio do direito de liberdade de
expresso (art.13(2)), do direito de liberdade de professar sua religio e crenas (art.
14(3)), e do direito de liberdades de associao e reunio pacfica (art. 15(2)). Em todas
essas disposies, as medidas restritivas devem ser fundamentadas na lei e necessrias
para os fins declarados. Somente com relao ao exerccio do direito de liberdade de
associao e reunio expressamente declarado que as referidas medidas tambm devem
ser "necessrias em uma sociedade democrtica".
23
Embora a Conveno contenha poucas disposies de limitao, muitos dos

compromissos dos Estados partes esto vinculados ao termo "apropriado", o qual,
obviamente, pode ser interpretado de vrias maneiras. Contudo, tal interpretao est, em
todas as circunstncias, condicionada "ao interesse maior da criana". Outro fator que os
Estados tambm devem levar em considerao no diz respeito a essa vinculao o
equilbrio entre os interesses da prpria criana e "os direitos e deveres" dos seus pais (cf.
arts. 3(3) e 5).
Por fim, a Conveno sobre os Direitos da Criana no contm nenhuma
disposio derrogatria, podendo-se ento concluir que a Conveno foi elaborada para
ser aplicada na ntegra, mesmo em situaes excepcionais de crise.
A Conveno sobre os Direitos da Criana no contm uma disposio de
limitao de carter geral. As disposies de limitao de carter especfico
esto vinculadas apenas ao exerccio da liberdade de expresso, liberdade de
professar sua prpria religio e crena e as liberdades de associao e reunio
pacfica.
Em linhas gerais, a interpretao dos termos da Conveno deve visar
primordialmente o interesse maior da criana, mas deveria levar em
considerao os direitos e deveres dos seus pais.

O sistema de implementao da Conveno sobre os Direitos da Criana
(arts. 42-45) semelhante aos procedimentos de relatrios estabelecidos nos dois Pactos
Internacionais, e, por esse motivo, basta aqui fazer referncia quilo que j foi declarado
acima. A exemplo de outros Comits, o Comit dos Direitos da Criana tambm expediu
Diretrizes para os relatrios que devem ser apresentados pelos Estados partes, conforme
estabelece a Conveno.49
2.4 A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de

Genocdio, de 1948
A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio foi
adotada pela Assemblia Geral em 9 de dezembro de 1948 e entrou em vigor em 12 de
janeiro de 1951. Em 26 de abril de 2002, contava com a adeso de 135 Estados partes. A
Conveno no cria nenhum mecanismo de implementao especfico, mas, como ser
visto abaixo, deixa a implementao a cargo das prprias Partes Contratantes.
49
Ver supra, item 47.
24

As Partes Contratantes confirmam que o genocdio, seja cometido em
tempo de paz ou em tempo de guerra, um crime do direito dos povos, que desde j se
comprometem a prevenir e a punir (art. I; grifo nosso). Para esse fim, eles tambm
obrigam-se a adotar, de acordo com as suas Constituies respectivas, as medidas
legislativas necessrias para assegurar a aplicao das disposies da ... Conveno e,
especialmente, prever sanes penais eficazes que recaiam sobre as pessoas culpadas de
genocdio ou de conspirao com vista ao genocdio, incitamento ao genocdio, tentativa
de genocdio ou cumplicidade em atos de genocdio (art. V citado em conjunto com o art.
III).
O fato de que as Partes Contratantes confirmam no artigo I da Conveno
que o genocdio um crime de direito dos povos comprova que consideraram que os
princpios subjacentes Conveno j as vinculava nos termos da lei consuetudinria
internacional. Como observado no Captulo 1 deste Manual, este tambm o ponto de
vista expresso pelo Tribunal Internacional de Justia no seu Parecer Consultivo de 1951
sobre Reservas Conveno sobre Genocdio, no qual sustenta que os princpios
subjacentes Conveno so princpios que so reconhecidos ... como vnculos
constitudos sobre os Estados, mesmo sem qualquer obrigao convencional.50 No
entanto, a dependncia, expressa na Conveno, dos tribunais nacionais para reprimirem
crimes internacionais evidencia que, em 1948, muitos problemas permaneciam sem
soluo com respeito questo da jurisdio penal internacional;51 e foi somente depois
dos assassinatos indiscriminados em algumas partes da antiga Iugoslvia e em Ruanda,
na dcada de 90, que o conceito de jurisdio universal sobre o crime internacional
comeou a se tornar realidade (ver ainda subseo 2.4.3).
2.4.2 O objetivo legal da Conveno

O objetivo legal da Conveno restringe-se preveno e punio do crime
de genocdio, que est definido no artigo 11 como os atos abaixo indicados, cometidos
com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tico, racial ou
religioso, tais como:
a. Assassinato de membros do grupo;
b. Atentado grave integridade fsica e mental de membros do grupo;
c. Submisso deliberada do grupo a condies de existncia que acarretaro
a sua destruio fsica, total ou parcial;
d. Medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio de grupo;
e. Transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.
50
Ver supra, Captulo 1, seo 2.4.2.

Ian Brownlie, Principles of Public International Law (Oxford, Clarendon Press), 3a ed., pp. 562-563.
51
25
Os atos seguintes so passveis de punio: genocdio, conspirao com vista

ao genocdio, incitamento ao genocdio, tentativa de genocdio bem como cumplicidade
em atos de genocdio (art. 119. Ademais, as pessoas que cometem qualquer um desses
atos sero punidas quer sejam governantes constitucionalmente responsveis,
funcionrios ou particulares (art. 4).
A Conveno sobre o Genocdio foi, portanto, uma importante confirmao
do princpio expresso na Carta de Nuremberg de que, em alguns casos, os indivduos
possuem responsabilidade internacional nos termos do direito internacional, que
transcende os interesses nacionais partidrios e obrigaes de obedincia.
2.4.3 Crimes internacionais: desenvolvimentos legais recentes

O princpio da responsabilidade penal individual por atos particularmente
graves recebeu vida nova quando o Conselho de Segurana decidiu, por meio da
resoluo 808 (1993), que um tribunal internacional ser criado para processar as
pessoas responsveis por violaes graves do direito humanitrio internacional cometidas
no territrio da antiga Iugoslvia desde 1991. Por meio da Resoluo 827 (1993), o
Conselho de Segurana a provou, em seguida, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional
para a antiga Iugoslvia [International Criminal Tribunal for former Yugoslavia ICTY]).
Conforme alterado em 1998, o Estatuto confere ao Tribunal poderes para
instaurar processos por infraes graves das Convenes de Genebra de 1949, violaes
das leis e praxes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade, a saber, assassnio,
extermnio, escravizao, deportao, tortura, estupro, perseguies por motivos
polticos, raciais e religiosos, bem como outros atos desumanos uma definio legal
de crime que permite ao Tribunal deliberar sobre todos os outros tipos de abusos
generalizados dos direitos humanos no especificados na lista constante do Estatuto (arts.
1-5). O Tribunal Internacional e os tribunais nacionais possuem jurisdio concomitante
sobre os crimes relevantes, muito embora o primeiro ter primazia sobre os ltimos
(art. 9 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia
[International Criminal Tribunal for former Yugoslavia ICTY]).
Com o fim de tratar das srias violaes do direito humanitrio cometidas em
Ruanda entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 1994, o Conselho de Segurana, da
mesma forma, criou o Tribunal Penal Internacional para o Ruanda [International
Criminal Tribunal for Rwanda ICTR] por meio da resoluo 955 (1994). O Estatuto do
Tribunal foi adotado por intermdio dessa mesma resoluo. O Tribunal tem poder para
processar pessoas que cometeram os seguintes crimes: genocdio, crimes contra a
humanidade do mesmo tipo daqueles enumerados acima com relao ao ICTY, bem
como por violaes do artigo 3 comum s Convenes de Genebra de 1949 e ao
Protocolo Adicional II (arts. 2-4 do Estatuto do ICTR). Pode, tambm, instituir
processos pelos mesmos crimes cometidos por cidados de Ruanda no territrio de
Estados vizinhos (art. 7 do Estatuto).
A diferena entre os poderes de instaurar aes dos dois Tribunais se deve ao
fato de que a guerra na antiga Iugoslvia foi considerada um conflito armado de carter
26
internacional ao passo que a situao de crise em Ruanda foi, basicamente, um conflito

armado no internacional.
Finalmente, em 17 de julho de 1998, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional foi adotado pela Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes
Unidas por uma votao no escrita de 120 a 7, com 21 abstenes.52 Este corpo judicial
internacional, permanente e independente foi criado para dar fim impunidade por atos
de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e, em determinadas
condies, o crime de agresso (art. 5 do Estatuto). O Tribunal ter competncia para
julgar pessoas fsicas, a despeito de sua capacidade oficial, mas no ter jurisdio sobre
entidades legais como Estados e empresas (arts. 25 e 27). Alm disso, a exemplo dos
organismos de monitoramento estabelecidos nos termos dos tratados de direitos humanos
em geral, o Tribunal Penal Internacional de natureza subsidiria, uma vez que, de
acordo com o artigo 17 do seu Estatuto, somente sero instaurados processos nos casos
em que o Estado envolvido no mostrar disposio ou for genuinamente incapaz de
investigar ou instituir a ao judicial conforme previsto no artigo 17(l)(a) e (b). Cabe ao
prprio Tribunal Penal determinar, com base em critrios especficos, a falta de
disposio ou incapacidade de o Estado investigar ou instaurar ao judicial em um
caso especfico (art. 17(2) e (3)). O Tribunal Penal Internacional, ou ICC [International
Criminal Court], como geralmente conhecido, passaria a existir aps a ratificao do
seu Estatuto por 60 Estados (art. 126). Em 11 de abril de 2002, o Estatuto j havia sido
ratificado por 66 Estados, e sua vigncia iniciou em 1 de julho de 2002.53
A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio visa a
preveno e represso do genocdio, incluindo conspirao com vista ao
genocdio, incitamento ao genocdio, tentativa de genocdio bem como
cumplicidade em atos de genocdio. Os princpios subjacentes Conveno,
contudo, vinculam os Estados, independentemente de qualquer obrigao
instituda na Conveno.
O novo Tribunal Penal Internacional constitui o primeiro corpo judicial
internacional, permanente e independente que visa pr fim impunidade por
atos de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e, em
determinadas circunstncias, o crime de agresso.
2.5 A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao Racial, de 1965
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 21 de
dezembro de 1965 e entrou em vigor em 4 de janeiro de 1969. Em 8 de abril de 2002, ela
j contava com 161 Estados partes. A Conveno criou um Comit sobre a Eliminao da
Discriminao Racial, que monitora a implementao da Conveno. Quando necessrio,
52
Ver o seguinte web site: http://www.icrc.org/IHL.nsf/0/fb2c5995d7cbf846412566900039e535?OpenDocument, p. 1. Para o

texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, ver doc. ONU A/CONF.183/9.
53
Ver web site da ONU: http://www.un.org/law/icc/index.html.
27
o Comit aprova Recomendaes Gerais com referncia a artigos especficos ou questes

de interesse especial. Essas recomendaes sero referidas sempre que for relevante.

Para os fins da Conveno, a expresso discriminao racial' significar toda
distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de condies) de
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica. (art. 1(1); grifo nosso). Contudo,
no sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico
objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ... para
proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e
liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em conseqncia,
manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps
terem sido alcanados os seus objetivos (art. 1(4); grifo nosso).54
Os Estados partes da Conveno condenam a discriminao racial e
comprometem-se a adotar, por todos os meios apropriados e sem dilaes, uma poltica
destinada a eliminar a discriminao racial em todas as suas formas e a encorajar a
promoo de entendimento entre todas as raas (art. 2(1)). Para este fim, comprometemse, em particular, a
abster-se de incorrer em todo ato ou prtica de discriminao racial contra pessoas,
grupos de pessoas ou instituies e zelar para que as autoridades pblicas nacionais ou

locais, atuem em conformidade com esta obrigao - art. 2(1)(a);
no encorajar, defender ou apoiar a discriminao racial praticada por uma pessoa ou
uma organizao qualquer - art. 2(l)(b);

tomar as medidas eficazes, a fim de rever as polticas governamentais nacionais e
locais e alterar a legislao que tenha como objetivo criar a discriminao ou

perpetu-la onde existir - art. 2(l)(c);
tomar todas as medidas apropriadas ... para proibir e pr fim discriminao racial
praticada por quaisquer pessoas, grupos ou organizaes - art. 2(l)(d);

"favorecer, quando for o caso, as organizaes e movimentos multirraciais, bem como
outros meios prprios para eliminar as barreiras entre as raas e a encorajar o que
tenda a favorecer a diviso - art. 2(l)(e).
Os Estados partes, ainda asseguraro a qualquer pessoa que estiver sob sua
jurisdio, proteo e recursos contra atos que violam os direitos humanos individuais,
contrariamente Conveno, bem como o direito de pedir aos tribunais nacionais uma
54
For the reporting obligations of the States parties under these provisions, ver Recomendao Geral referente ao artigo 1 da
Conveno, em doc. ONU GAOR, A/54/18, Annex V, p. 103.
28
satisfao ou reparao justa e adequada por qualquer dano de que foi vtima, em
decorrncia de tal discriminao (art. 6).
Por fim, comprometem-se, em particular, a tomar medidas imediatas e
eficazes, principalmente no campo do ensino, educao, cultura e informao, para lutar
contra os preconceitos que levem discriminao racial ... (art. 7).
2.5.2 O campo da no-discriminao protegido

Os Estados partes comprometem-se no s a proibir e eliminar a
discriminao racial, mas tambm a garantir o direito de cada um igualdade perante a
lei, sem distino de raa, de cor, de origem nacional ou tnica, principalmente no gozo
dos seguintes direitos (art. 5):
direito a um tratamento igual perante os tribunais ou qualquer rgo que administre a
justia - art. 5(a);

direito segurana da pessoa - art. 5(b);
direitos polticos, particularmente direitos de participar nas eleies, de tomar parte no
Governo, assim como na direo dos assuntos pblicos, e de acesso em igualdade de

condies s funes pblicas - art. 5(c);
outros direitos civis, como o direito de circular livremente e de escolher residncia, o
direito de deixar qualquer pas, inclusive o seu, e de voltar ao seu pas, o direito a uma
nacionalidade, o direito de casar-se e escolher o cnjuge, o direito de qualquer pessoa,
tanto individualmente como em conjunto, propriedade, o direito de herdar, o direito
liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, o direito liberdade de opinio
e de expresso, o direito liberdade de reunio e de associao pacficas - art. 5(d);
direitos econmicos, sociais e culturais e, especificamente, os direitos ao trabalho,
livre escolha de trabalho, a condies eqitativas e satisfatrias de trabalho, proteo

contra o desemprego, a um salrio igual para um trabalho igual, a uma remunerao
eqitativa e satisfatria, o direito de fundar sindicatos e a eles se afiliar, o direito
habitao, o direitos sade pblica, a tratamento mdico, previdncia social e aos
servios sociais, o direito educao e formao profissional, o direito igual
participao nas atividades culturais - art. 5(e); e
o direito de acesso a todos os lugares e servios destinados ao uso do pblico, tais
como meios de transporte, hotis, restaurantes, cafs, espetculos e parques - art. 5(f).
Como destacado pelo prprio Comit na Recomendao Geral XX, a
enumerao dos direitos polticos, civis, econmicos, sociais e culturais no artigo 5 no
cabal e o direito de no se sujeitar a discriminao racial pode ser invocado tambm no
exerccio de direitos que no so expressamente mencionados no referido artigo. Em
outras palavras, parte de exigir uma garantia de exerccio dos direitos humanos livre da
discriminao racial, o artigo 5, por si mesmo, no cria [Direitos Humanos,] mas
pressupe a existncia e reconhecimento desses direitos, como os direitos derivados da
29
Carta da Naes, da Declarao Universal de Direitos Humanos e dos Pactos

Internacionais sobre os direitos humanos. Isto tambm significa que, sempre que os
Estados partes impem restries ao exerccio dos direitos enumerados no artigo 5,
devem assegurar a compatibilidade tanto da finalidade como do resultado da restrio
com o artigo 1 da Conveno como parte integrante das normas internacionais de
direitos humanos.55 Como conseqncia, pode-se inferir que as limitaes autorizadas
por tratados de direitos humanos esto indiretamente includas no artigo 5 da Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, e, inversamente, que a
noo de discriminao racial, conforme definida no artigo 1 desta Conveno,
inerente lei internacional de direitos humanos como tal.
Muito embora, de acordo com o artigo 1 da Conveno, a proibio da
discriminao racial refira-se aos campos da vida pblica, o Comit sobre a Eliminao
da Discriminao Racial explicou que na medida que as instituies privadas
influenciem o exerccio de direitos ou a disponibilidade de oportunidades, o Estado parte
deve assegurar que nem o objetivo nem o efeito do resultado criem ou perpetuem a
discriminao racial.56

A Conveno criou o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial,
composto de dezoito membros que atuam em suas capacidades pessoais (art. 8), que tem
como atribuio monitorar a implementao dos termos da Conveno. Da mesma forma
que o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Pblicos, a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial possui um mecanismo de
implementao de trs plos consistindo em relatrios peridicos, comunicaes entre os
Estados e comunicaes feitas por indivduos, descritos resumidamente abaixo. Ademais,
o Comit adota, sempre que necessrio, as Recomendaes Gerais sobre artigos
especficos ou questes de interesse especial. A seguir uma descrio geral dos
mecanismos de monitoramento:
o procedimento de relatrios: os Estados partes comprometem-se a submeter, no
prazo de um ano a partir da entrada em vigor da Conveno, para o Estado interessado,

um relatrio inicial, e, posteriormente, a cada dois anos ou sempre que o Comit vier a
solicitar, um relatrio sobre as medidas legislativas, judicirias, administrativas e
outras que adotarem para tornarem efetivas as disposies da Conveno (art. 9(1)). A
exemplo dos outros Comits, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial
adotou diretrizes especiais para a forma e contedo do relatrios submetidos pelos
Estados partes;
peties entre os Estados: qualquer Estado parte que considerar que um outro Estado
parte no vem cumprindo as disposies da Conveno poder chamar a ateno do

Comit (art. 11(1)). Diferentemente do caso da Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, no necessria uma declarao especial reconhecendo a
55
Compilao das Naes Unidas dos Comentrios Gerais, pp. 188-189, pargs. 1 e 2.
Ibid., p. 189, parg. 5.
56
30
competncia do Comit para o recebimento de comunicaes entre Estados; o Comit,

contudo, somente tratar do assunto se a questo no for dirimida satisfatoriamente
para ambas as partes. Se o Comit vier a incumbir-se do caso, a Conveno prev a
nomeao de uma Comisso de Conciliao ad hoc, que por seus bons ofcios
disposio dos Estados envolvidos com o objetivo de chegar a uma soluo amigvel
da questo, baseada no respeito Conveno (art. 12(l)(a)). Depois de apreciar a
questo, a Comisso submeter ao Presidente do Comit um relatrio com as
concluses sobre todas questes de fato relativas controvrsia entre as partes e as
recomendaes que julgar oportunas, a fim de chegar a uma soluo amistosa da
controvrsia (art. 13(1)). Os Estados partes podem acatar ou recusar as
recomendaes da Comisso de Conciliao (art. 13(2));
comunicaes individuais: qualquer Estado parte tambm poder declarar, a qualquer
momento, que reconhece a competncia do Comit para receber e examinar as

comunicaes enviadas por indivduos ou grupos de indivduos sob sua jurisdio, que
aleguem ser vtimas de violao, por um Estado parte, de qualquer um dos direitos
enunciados na presente Conveno (art. 14(1)). O artigo 14 entrou em vigor em 3 de
dezembro de 1982, e, em 17 de agosto de 2001, 34 dos Estados partes j haviam
apresentado uma declarao desse teor.57
A Conveno Internacional sobre Todas as Formas de Discriminao Racial
probe essa discriminao no gozo dos direitos humanos em todos os campos da
vida pblica.
Os Estados partes, no entanto, asseguraro, sempre que as instituies privadas
influenciem o exerccio de direitos ou a disponibilidade de oportunidades, que
nem a objetivo nem o efeito do resultado criem ou perpetuem a discriminao.
A Conveno implementada internacionalmente por meio de: (1) um
procedimento de relatrio; (2) peties entre Estados; e (3) comunicaes
individuais.
2.5 A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas

Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984
Apesar de declarada ilegal pela maioria dos tratados de direitos humanos, foi
considerado que a disseminada prtica da tortura requeria uma regulamentao mais
detalhada com um sistema de implementao mais eficaz. Foi ento decidida a
elaborao da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, que foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas
no dia 10 de dezembro de 1984. A Conveno entrou em vigor em 26 de junho de 1987,
e, em 8 de abril de 2002, havia 128 Estados partes na Conveno. Ela criou um corpo de
peritos, o Comit contra a Tortura, para supervisionar a implementao das obrigaes
dos Estados partes.
57
Doc. ONU GAOR, A/56/18, p. 10, parg. 2.
31

De acordo com a Conveno, o termo tortura designa qualquer ato pelo
qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a
uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de
castig-la por ato cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por
qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou
sofrimento so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de
funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia.
Contudo, no se considerar como tortura dores ou sofrimentos em conseqncia
unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas
decorram (art. 1).
A seguir, a Conveno estabelece que cada Estado Parte tomar medidas
eficazes de carter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de
impedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio sob sua jurisdio (art. 2(1);
grifo nosso). Tambm especifica que em nenhum caso podero invocar-se
circunstncias excepcionais tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade
poltica interna ou qualquer outra emergncia como justificao para tortura (art.
2(2); grifo nosso). Trata-se de mera reafirmao da lei de direitos humanos, haja vista que
o direito de no ser submetido a tortura no derrogvel na maior parte dos tratados
relevantes, incluindo o Pacto Internacional dobre Direitos Civis e Polticos.
A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes deixa claro que a ordem de um funcionrio superior ou de
uma autoridade pblica no poder ser invocada como justificao para a tortura (art.
2(3)). Em outras palavras, o princpio da responsabilidade individual por atos de tortura
estabelecido explicitamente.
2.6.2 O objetivo legal da Conveno

As disposies abaixo da Conveno especificam as responsabilidades dos
Estados partes para prevenir, punir e remediar atos de tortura. Entretanto, somente
algumas das obrigaes legais sero indicadas aqui, e em linhas gerais:
nenhum Estado parte proceder expulso, devoluo ou extradio de uma pessoa
para outro Estado quando houver razes substanciais para crer que a mesma corre
perigo de ali ser submetida a tortura - art. 3(1);
cada Estado parte assegurar que todos os atos de tortura sejam considerados crimes
segundo a sua legislao penal" e o mesmo aplicar-se- tentativa de tortura e a todo

ato de qualquer pessoa que constitua "cumplicidade ou participao na tortura. Alm
disso, cada Estado parte punir estes crimes com penas adequadas que levem conta a
sua gravidade - art. 4(1) e (2);
os Estados partes tomaro as medidas necessrias para estabelecer sua jurisdio sobre
os crimes previstos acima e submeter o suposto autor de atos contrrios ao artigo 4 da
32
Conveno s suas autoridades competentes para o fim de ser o mesmo processado "
(arts. 5-7) e, ainda, prestaram entre si a maior assistncia possvel em relao aos
procedimentos criminais instaurados" relativamente a qualquer dos delitos
mencionados - art. 9;
os crimes a que se refere o artigo 4 sero considerados como extraditveis em
qualquer tratado de extradio existente entre os Estados partes, os quais, ainda,

obrigar-se-o a incluir tais crimes como extraditveis em todo tratado de extradio
que vierem a concluir entre si - art. 8;
todo Estado parte tambm "assegurar que o ensino e a informao sobre a proibio
de tortura sejam plenamente incorporados no treinamento do pessoal civil ou militar

encarregado da aplicao da lei, do pessoal mdico, dos funcionrios pblicos e de
quaisquer outras pessoas que possam participar da custdia, interrogatrio ou
tratamento de qualquer pessoa submetida a qualquer forma de priso, deteno ou
recluso - art. 10(1);
para os fins de preveno de tortura, cada Estados parte manter sistematicamente
sob exame as normas, instrues, mtodos e prticas de interrogatrio, bem como as

disposies sobre a custdia e o tratamento das pessoas submetidas ... a qualquer
forma de privao de liberdade - art. 11;
cada Estado parte assegurar que suas autoridades competentes procedero
imediatamente a uma investigao imparcial sempre que houver motivos razoveis

para crer que um ato de tortura tenha sido cometido ... - art. 12;
cada Estado parte assegurar, ainda, a qualquer pessoa que alegue ter sido submetida a
tortura o direito de apresentar queixa perante as autoridades competentes do referido

Estado, que procedero imediatamente e com imparcialidade ao exame de seu caso art. 13;
cada Estado parte assegurar, em seu sistema jurdico, vtima de um ato de tortura,
o direito reparao e a uma indenizao justa e adequada, includos os meios

necessrios para a mais completa reabilitao possvel - art. 14;
cada Estado parte assegurar que nenhuma declarao que se demonstre ter sido
prestada como resultado de tortura possa ser invocada como prova em processo, salvo
contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declarao foi prestada art. 15; e finalmente,
cada Estado parte tambm se compromete "a proibir em qualquer territrio sob sua
jurisdio outros atos que constituam tratamento ou penas cruis, desumanos ou

degradantes que no constituam tortura tal como definida no artigo 1 da Conveno art. 16.
Como deixa claro esta descrio geral das obrigaes legais assumidas nos
termos desta Conveno, a questo da tortura e outros tratamentos e penas cruis,
desumanas ou degradantes e a resposta efetiva do Estado mesma de alta relevncia
33
para juzes, promotores e advogados, que, em quaisquer circunstncias, devem estar

preparados para procurar sinais da existncia desses atos ilegais.

O Comit contra a Tortura, um corpo independente de dez peritos (art. 17(1))
criado para supervisionar a implementao da Conveno, est encarregado, a exemplo
de todos os outros Comits estabelecidos por tratados abordados neste captulo, da tarefa
de examinar os relatrios peridicos submetidos pelos Estados partes, mas tambm pode,
quando os Estados partes apresentam declaraes nesse sentido, receber e examinar
comunicaes dos Estados partes e indivduos. Como veremos abaixo, a despeito de a
Conveno autorizar o Comit a visitar um pas onde a tortura praticada somente com o
consentimento do referido Estado, desde 1991 vm sendo feito esforos para a elaborao
de um protocolo facultativo Conveno que estabeleceria um sistema preventivo de
visitas regulares aos locais de deteno. Muito embora os participantes da Conferncia
Mundial sobre Direitos Humanos tenham unanimemente exigido a adoo antecipada
deste protocolo facultativo,58ainda no se chegou a um consenso sobre o seu contedo.59
Em termos gerais, os procedimentos de monitoramento podem ser descritos como segue:
o procedimento de relatrios: os Estados partes ficam obrigados a apresentar
relatrios sobre as medidas por eles adotadas no cumprimento das obrigaes

assumidas em virtude da Conveno no prazo de um ano, a contar do incio da sua
vigncia e, posteriormente, a cada quatro anos ou quando o Comit vier a solicitar (art.
19(1)). Para facilitar a elaborao dos relatrios, o Comit adotou diretrizes gerais
sobre a forma e contedo dos relatrios iniciais e peridicos;60
atividades do Comit em conformidade com o artigo 20: este artigo especfico da
Conveno contra a Tortura e dispe que, no caso de o Comit vir a receber

informaes fidedignas que lhe paream indicar, de forma fundamentada, que a tortura
praticada sistematicamente no territrio de um Estado parte", ele "convidar o
Estado parte em questo a cooperar no exame das informaes e, nesse sentido, a
transmitir as observaes que julgar pertinentes (art. 20(1)). No entanto, os Estados
partes podero declarar, por ocasio da assinatura ou da ratificao da Conveno ou
da adeso a ela, que no reconhecem a competncia do Comit (art. 28(1). Em 18 de
maio de 2001, um total de nove Estados partes havia feito essa declarao.61 Os
documentos e procedimentos relativos s funes do Comit, de acordo com este
artigo, so sigilosos, no entanto, o Comit poder, aps celebrar consultas com o
Estado parte interessado, tomar a deciso de incluir um resumo dos resultados da
58
Doc. ONU A/CONF.l57/23, Vienna Declaration and Programme of Action, p. 22, parg. 61.
Ver resoluo E/CN.4/RES/2000/35 adotada pela Comisso de Direitos Humanos em 20 de abril de 2000 sobre Minuta do
Protocolo Opcional Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes; an
open-ended Working Group is attempting to draft the protocol.
60
Docs. ONU CAT/C/4/Rev.2 (as to the initial reports) e CAT/C/14/Rev.1 (as to the periodic reports). For more information
about the initial reporting procedure under this Convention, ver tambm Joseph Voyame, The Convention against Torture and
Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, in Manual on Human Rights Reporting, pp. 309-332.
61
Doc. ONU GAOR, A/56/44, Annex II, p. 79.
59
34
investigao em seu relatrio anual para os Estados partes e a Assemblia Geral (art.
20(5));62
comunicaes entre Estados: em 18 de maio de 2001, 43 Estados partes haviam
declarado que reconheciam a competncia do Comit para receber e examinar as

consideraes em que um Estado parte alegue que outro Estado parte no vem
cumprindo as obrigaes que lhe impe a Conveno (art. 21(1)).63 O Comit
examinar a comunicao somente se a controvrsia no estiver dirimida
satisfatoriamente para ambos Estados partes. O procedimento sigiloso e o Comit
colocar seus bons ofcios disposio dos Estados partes interessados com o intuito
de se alcanar uma soluo amistosa para a questo, baseada no respeito s obrigaes
estabelecidas na presente. Para atingir este fim, o Comit poder constituir uma
comisso de conciliao ad hoc. Se no for alcanada uma soluo amistosa, o Comit
emitir um relatrio com apenas uma breve exposio dos fatos do caso (art. 21 (1));
comunicaes individuais: por fim, o Comit poder receber comunicaes de
indivduos que aleguem ser vtimas de violao da Conveno se o Estado parte

interessado tiver reconhecido expressamente a competncia do Comit (art. 22(1)). No
dia 18 de maio de 2001, 40 Estados partes haviam apresentado uma declarao para
esse efeito.64 O Comit, porm, considerar inadmissvel qualquer comunicao que
seja annima ou, a seu juzo, que constitua abuso do direito de apresentar as
comunicaes, ou que seja incompatvel com as disposies da Conveno (art.
22(2)). Antes de examinar uma comunicao, o Comit tambm poder, inter alia,
apurar se a pessoa esgotou todos os recursos jurdicos internos disponveis, salvo nos
casos em que a aplicao dos recursos se prolongar injustificadamente ou quando no
for provvel que a aplicao de tais recursos venha a melhorar realmente a situao da
suposta vtima (art, 22(5)(b)). Ainda que os documentos e processos relativos s
comunicaes individuais sejam sigilosos, os pareceres do Comit so comunicados s
partes e divulgados ao pblico. O mesmo ocorre com as decises do Comit
declarando a inadmissibilidade das comunicaes.65 Muitos dos pareceres e decises
do Comit so includos no relatrio anual apresentado Assemblia Geral.
A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,

Desumanos ou Degradantes confirma a legitimada regra do direito
internacional de que, sob nenhuma circunstncia, nem mesmo guerras ou outras
emergncias pblicas, justificam o uso da tortura ou outras formas de
tratamento degradante.
Ordens de superiores hierrquicos no podem ser invocadas para justificar a
tortura.
62

Doc. ONU GAOR, A/56/44, Annex III, pp. 80-81.
64
Ibid., loc. cit.
65
63
35
A Conveno implementada internacionalmente por meio (1) do procedimento

de relatrio; (2) das atividades especiais do Comit, nos termos do artigo 20;
(3) de comunicaes entre Estados; e (4) de comunicaes individuais.

Discriminao contra Mulheres, 1979, e seu Protocolo, de 1999
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 18 de dezembro de
1979 e entrou em vigor em 3 de setembro de 1981. Em 8 de abril de 2002, contava com
168 Estados partes. A Conveno estabelece um corpo de peritos independentes, o
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, para monitorar a
implementao da Conveno. No dia 6 de outubro de 1999, a Assemblia Geral tambm
adotou, sem que fosse realizada uma votao, um Protocolo Facultativo Conveno,
que facultou ao Comit, inter alia, receber e examinar comunicaes de mulheres ou
grupos de mulheres que aleguem ser vtimas de discriminao sexual na jurisdio dos
Estados que ratificaram o Protocolo ou manifestaram sua adeso. O Protocolo entrou em
vigor em 22 de dezembro de 2000 e, em 8 de abril de 2002, j contava com 30 Estados
partes.

Para os fins da Conveno, a expresso "discriminao contra a mulher"
significar "toda a distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher,
independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher,
dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo". (art. 1; grifo nosso). A proibio da
discriminao contra a mulher, portanto, no se limita s categorias tradicionais dos
direitos humanos, mas estende-se mais alm, abarcando outros campos em que a
discriminao possa ocorrer. Alm disso, no est limitada ao campo pblico,
compreendendo tambm reas da vida privada.
digno de nota, contudo, que no caso de "medidas especiais de carter
temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se
considerar a discriminao na forma definida nesta Conveno"; tais medidas, no
entanto, "cessaro quando os objetos de igualdade de oportunidade e tratamento
houverem sido alcanados" (art. 4).
Os Estados partes "concordam em seguir, por todos os meios apropriados e sem
dilaes, uma poltica destinada a eliminar a discriminao contra a mulher, e com tal
objetivo se comprometem", especificamente, a: (art. 2):
consagrar o princpio da igualdade do homem e da mulher e assegurar por lei outros
meios apropriados realizao prtica desse princpio;
36
"adotar medidas adequadas, legislativas e de outro carter, com as sanes cabveis e
que probam toda discriminao contra a mulher";

estabelecer a proteo jurdica efetiva dos direitos da mulher por meio dos tribunais
nacionais competentes e de outras instituies pblicas;

"abster-se de incorrer em todo ato ou prtica de discriminao contra a mulher";
"tornar as medidas apropriadas para eliminar a discriminao contra a mulher
praticada por qualquer pessoa, organizao ou empresa"; e

"derrogar todas as disposies penais nacionais que constituam discriminao contra a
mulher".
Os artigos subseqentes estabelecem mais detalhadamente os compromissos dos
Estados partes
eliminar a discriminao contra a mulher, o que, inter alia, compreende as seguintes
obrigaes:
"modificar os padres scio-culturais de conduta de homens e mulheres ... que estejam
baseados na idia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funes

estereotipadas de homens e mulheres" (art.5(a));
"garantir que a educao familiar inclua uma compreenso adequada da maternidade
como funo social e o reconhecimento da responsabilidade comum de homens e

mulheres no que diz respeito educao e ao desenvolvimento de seus filhos,
entendendo-se que o interesse dos filhos constituir a considerao primordial em todos
os casos"(art. 5(b));
tomar todas as medidas apropriadas para suprimir todas as formas de trfico de
mulheres e explorao da prostituio da mulher (art. 6), para eliminar a discriminao

contra a mulher na vida poltica e pblica (arts. 7 e 8 66), nas esferas da educao (art.
10), emprego (art. 11) e cuidados mdicos (art. 12); nas esferas da vida econmica e
social (art. 13); bem como contra a mulher nas zonas rurais (art. 14(2)).
2.7.2 O objetivo legal especfico da Conveno

Ainda que muitos artigos da Conveno estejam estruturados como obrigaes
legais dos Estados partes de "tomar medidas apropriadas" para eliminar a discriminao
contra a mulher, alguns especificam, concomitantemente, direitos particulares que devem
ser garantidos na igualdade entre homens e mulheres. Assim, por exemplo:
com respeito educao, a mulher tem direito, inter alia, s mesmas condies de
carreira e capacitao profissional, e s mesmas oportunidades para obteno de bolsas

de estudo e outras subvenes para estudos - art.10;
66
Recomendao Geral No. 8 (Implementao do artigo 8), in Compilao das Naes Unidas dos Comentrios Gerais, p. 206.
37
o direito ao trabalho, s mesmas oportunidades de emprego, de escolher livremente
profisso e emprego, a igual remunerao,67 seguridade social e proteo da sade art. 11;
o direito a benefcios familiares, a emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas
de crdito financeiro, e a participar em atividades de recreao, esportes e em todos os

aspectos da vida cultural - art. 13;
o direito da mulher nas zonas rurais de participar na elaborao e execuo de planos
de desenvolvimento, de ter acesso a servios mdicos adequados, de beneficiar-se

diretamente dos programas de seguridade social, de obter todos os tipos de educao e de
formao, de organizar grupos de auto-ajuda, de participar de todas as atividades
comunitrias, de ter acesso aos crditos e emprstimos agrcolas e de gozar de condies
de vida adequadas - art. 14.
Finalmente, a Conveno impe, especificamente, aos Estados partes o dever de
"reconhecer mulher a igualdade com o homem perante a lei" assim como a capacidade
jurdica idntica em matrias civis (art. 15(1) e (2)); e tambm obriga os Estados partes a
assegurar-lhes, com base na igualdade entre homens e mulheres, uma srie de direitos
relativos ao casamento e relaes familiares (art.16).
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher, dessa forma, abrange todos os principais campos da vida ativa em sociedade
e tambm constitui uma ferramenta til para juzes, promotores e advogados que
examinam questes relativas igualdade entre homens e mulheres sob a perspectiva da
legislao nacional.

Os mecanismos de monitoramento estabelecidos pela Conveno e seu Protocolo
de 1999 podem ser descritos, resumidamente, como segue:
o procedimento de relatrios: A Conveno, em si mesma, possui um mecanismo de
implementao menos desenvolvido do que aqueles criados pelos tratados abordados

acima, uma vez que tal mecanismo restrito a um procedimento de relatrio, com o
compromisso dos Estados partes de enviar ao Comit um relatrio sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher, indicando os fatores e dificuldades que venham a influir
no cumprimento das suas obrigaes estabelecidas na Conveno, no prazo de um ano
aps a entrada em vigor da Conveno e, posteriormente, pelo menos cada quatro anos e
toda vez que o Comit solicitar (art 18). O Comit adotou diretrizes para a apresentao
de relatrios peridicos com o objetivo de assistir os Estados partes no cumprimento das
suas obrigaes nos termos do tratado, e, a partir de junho de 1999, tambm passou a
adotar as 24 Recomendaes Gerais em conformidade com o artigo 21 da
67
Recomendao Geral No. 13 (Remunerao igual para trabalho de valor igual), ibid., p. 210.
38
Conveno;68 as recomendaes podem referir-se tanto a disposies especficas da

Conveno ou quilo que chamado de temas "cross-cutting" [sistmicos].69 O trabalho
do Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher tem se provado mais
difcil pelo fato de que a Conveno limita a durao das reunies do Comit a um
mximo de duas semanas anuais (art.20), ao passo que as reunies dos outros grupos no
tem a sua durao limitada pelos seus respectivos tratados. Na sua Recomendao Geral
No. 22, o Comit props que os Estados partes alterassem o artigo 20 "de sorte a permitir
que o Comit se rena anualmente,,durante o tempo que for necessrio, para o
desempenho efetivo das suas funes nos termos da Conveno";70
comunicaes individuais: Desde a entrada em vigor, em 22 de dezembro de 2000, do
Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher, o Comit tem competncia para examinar peties de
mulheres ou grupos de mulheres que esgotaram os recursos nas suas jurisdies. As
peties tambm podem ser apresentadas em nome de indivduos ou grupos de
indivduos, desde que com o seu consentimento, salvo nos casos em que o autor justificar
a falta desse consentimento (art. 2). O Protocolo Facultativo tambm confere ao Comit
o direito de conduzir investigaes sigilosas de violaes graves ou sistemticas da
Conveno (art.8).
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher cria uma estrutura jurdica que estimula o trabalho pela igualdade cada vez maior
entre homens e mulheres em muitos lugares do mundo.
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher cria uma estrutura jurdica abrangente para a eliminao da
discriminao contra a mulher no gozo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais nos campos pblico e privado.
A Conveno implementada internacionalmente por meio de (1) um
procedimento de relatrio e (2) um sistema de comunicaes individuais.
68
Para mais informaes sobre o procedimento de relatrio nos termos desta Conveno, ver Zagorka Ilic, "A Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, in Manual on Human Rights Reporting, pp. 265-308. Para as
diretrizes, ver doc. ONU CEDAW/C/7/Rev.3., Guidelines for Preparation of Reports by States Parties.
69
Para a lista das Recomendaes Gerais adotadas pelo Comit, ver o website da ONU:
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations.htm.
70
Ver Recomendao Geral No. 22 (Alterando o artigo 20), Compilao das Naes Unidas dos Comentrios Gerais, pp. 232233.
39
3. Outros Instrumentos Adotados pela Assemblia Geral

das Naes Unidas
Esta seo destacar algumas das resolues mais importantes adotadas pela
Assemblia Geral no campo dos direitos humanos, muitas das quais sero
especificamente abordadas de forma detalhada em outros captulos do Manual. Conforme
explicado no Captulo 1, as resolues adotadas pela Assemblia Geral no so, como
tal, obrigaes legalmente vinculativas, porm, dependendo das circunstncias em que
foram adotadas, podem constituir uma prova til do direito internacional
consuetudinrio.71 No mnimo, as resolues adotadas pela Assemblia Geral carregam
uma slida fora poltica e moral e podem ser consideradas como introdutoras de
princpios amplamente aceitos na comunidade internacional.72 Conseqentemente, essas
resolues tambm podem proporcionar uma importante orientao s profisses legais
locais, como por exemplo, nas situaes em que nem as leis locais nem as leis
internacionais so suficientemente claras quanto a uma determinada questo.
As resolues a seguir esto entre aquelas que possuem significado especial para
juzes, promotores e advogados no exerccio de suas responsabilidades profissionais.
Entretanto, aconselhvel o uso de cautela na busca por orientao, especialmente a
partir de algumas das resolues mais antigas, uma vez que os Estados podem agora
estar obrigados por padres legais mais rgidos, seja de acordo com suas prprias leis
locais, seja de acordo com as convenes internacionais. Como veremos, muitas dessas
resolues abordam o tratamento de pessoas privadas de liberdade, inclusive jovens
delinqentes, e visam erradicao da tortura e outros tipos de tratamentos desumanos.
3.1
Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e
Discriminao Fundadas na Religio ou nas Convices, de 1981
A Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e
Discriminao Fundadas na Religio ou nas Convices proclama o direito de liberdade
de pensamento, de conscincia e de religio, e inclui, inter alia, a liberdade de professar
uma religio ou qualquer convico a sua escolha, e de manifestar essa religio ou
convico tanto individual como coletivamente. (art. 1). Essa Declarao prev ainda
que ningum ser objeto de discriminao por motivos de religio ou convices por
parte de nenhum Estado, instituio, grupo de pessoas ou particulares (art. 2(1)). Os
Estados adotaro medidas eficazes para prevenir e eliminar toda discriminao por
motivos de religio ou convices e faro todos os esforos necessrios para promulgar
71
Ver ainda supra, Captulo 1, seo 2.4.2.

Ver Human Rights: A Basic Handbook for UN Staff, United Nations, Escritrio do Alto-Comissrio para os Direitos Humanos/
United Nations Staff College Project, p.5.
72
40
ou derrogar leis, segundo seja o caso, a fim de proibir toda discriminao deste tipo (art.
4).
3.2
Princpios Bsicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, de 1990
De acordo com os Princpios Bsicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, de

1990, todos os reclusos devem ser tratados com o respeito devido dignidade e ao valor
inerentes ao ser humano, e no estaro sujeitos discriminao com relao a vrias
condies (Princpios 1 e 2). Exceto no que se refere s limitaes evidentemente
necessrias pelo fato da sua priso, todos os reclusos devem continuar a gozar dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais enunciados na Declarao Universal de
Direitos Humanos e, caso o Estado interessado neles seja parte, os direitos enunciados
em outros pactos das Naes Unidas (Princpio 5). Os reclusos devem ter o direito de
participar das atividades culturais e ter acesso educao, e devem ser criadas condies
que lhes permitam ter um emprego til e remunerado (Princpios 6 e 8). Os Princpios
Bsicos tambm prevem que esforos para a abolio do regime de isolamento como
forma de punio sejam envidados e encorajados (Princpio 7).
3.3
Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas Sujeitas a
Alguma Forma de Deteno ou Priso, de 1988
O Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas Sujeitas a Alguma
Forma de Deteno ou Priso, de 1988, uma declarao abrangente com 39 princpios
que no pode ser invocados para restringir os direitos de pessoas privadas de liberdade,
reconhecidos por outras fontes legais nacionais ou internacionais, sob o pretexto de que
no esto contidos no presente Conjunto de Princpios (Princpio 3 e Clusula Geral). O
Conjunto de Princpios enfatiza, em especial, questes de controle efetivo de todas as
formas de deteno, inclusive judicial, ou outro reexame da deteno continuada. Prev
ainda detalhes com relao s condies da captura, notificao da priso ou
transferncia para outro local de deteno, famlia ou outras pessoas, o direito de a
pessoa privada de liberdade comunicar-se com a famlia e um advogado, interrogatrios,
visitas imparciais aos locais de deteno para supervisionar a observncia de leis e
regulamentos e, por exemplo, a questo dos remdios jurdicos para a contestao tanto
da legalidade da privao de liberdade quanto do tratamento ao qual a pessoa foi
submetida durante o perodo em que esteve privada de liberdade.
3.4
Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade, de 1990
As Regras das Naes Unidas para a Proteo dosJovens Privados de Liberdade,
de 1990, enfatizam que a priso de jovens dever constituir uma medida de ltimo
recurso (Regra l), e prevem uma ampla orientao com relao aos direitos dos jovens
dentro do sistema judicirio, por exemplo, no que diz respeito priso ou deteno e ao
aguardo de julgamento. Tambm regulamentam a administrao das instalaes para
41
jovens, inter alia, no que tange manuteno de registros, ao ambiente fsico e

acomodaes, educao, treinamento vocacional e trabalho, recreao, religio,
assistncia mdica, limitaes de restrio fsica e uso da fora, procedimentos
disciplinares, como tambm inspeo e reclamaes.
3.5
Princpios de tica Mdica aplicveis Atuao do Pessoal de Sade,
especialmente os Mdicos, na Proteo de Pessoas Presas ou Detidas contra a
Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, de
1982
Os Princpios de tica Mdica aplicveis Atuao do Pessoal de Sade,
especialmente os Mdicos, na Proteo de Pessoas Presas ou Detidas contra Tortura e
Outras Penas ou Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1982, um
conjunto sucinto de seis princpios, que enfatiza o dever de todo o pessoal de sade
encarregado da assistncia mdica a presos e detidos de prover-lhes a proteo sua
sade fsica e mental, e proporcionar-lhes tratamento na doena, da mesma qualidade e
padro do dispensado queles que no esto presos ou detidos (Princpio 1). Portanto,
constitui uma grave violao tica mdica bem como um crime em termos de
instrumentos internacionais aplicveis, o envolvimento, ativo ou passivo, de pessoal dos
servios de sade, especialmente mdicos, ou atos de participao, cumplicidade,
incitamento ou tentativa de perpetrar tortura ou outras penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes (Princpio 2). Tambm constitui uma violao da tica
mdica, inter alia, no que tange aos mdicos o uso de seus conhecimentos e cincia a
fim de auxiliar no interrogatrio de presos ou detidos de um modo que possa
adversamente afetar a sade fsica ou mental de tais presos ou detidos (Princpio 4(a)) e
a colaborao em qualquer ato de coero de um preso ou detido, salvo se tal
procedimento seja estabelecido de acordo com critrios puramente mdicos como sendo
necessrio para determinados propsitos especificamente identificados (Princpio 5).
3.6
Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis pela Aplicao da
Lei, de 1979
O Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei,
de 1979, dirigido a todos os agentes da lei que exeram poderes policiais, especialmente
poderes de priso e deteno (art. 1, com Comentrio). No cumprimento do seu dever,
os funcionrios responsveis pela aplicao da lei devem respeitar e proteger a dignidade
humana, e manter e apoiar os direitos humanos de todas as pessoas (art. 2). Em especial,
s podem empregar a fora quando tal se afigure estritamente necessrio e na medida
exigida para o cumprimento do seu dever (art. 3) e no podem infligir, instigar ou
tolerar qualquer ato de tortura ou qualquer outro pena ou tratamento cruel, desumano ou
degradante. Alm disso, tais atos no podem ser justificados por ordens superiores ou
circunstncias excepcionais, tais como estado de guerra ou outras emergncias pblicas
(art. 5). Finalmente, entre outras obrigaes, os funcionrios responsveis pela aplicao
42
da lei no devem cometer qualquer ato de corrupo e devem opor-se vigorosamente a

todos os atos desta ndole e combat-los (art. 7).
3.7
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no
Privativas de Liberdade (Regras de Tquio), de 1990
As Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no
Privativas de Liberdade, de 1990, tambm chamadas de Regras de Tquio, enunciam
uma srie de princpios bsicos tendo em vista favorecer o recurso a medidas no
privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a
medidas substitutivas da priso, e visam a encorajar a coletividade a participar mais na
administrao da justia penal e desenvolver nos delinqentes o sentido da sua
responsabilidade para com a sociedade (Princpios Gerais 1.1 e 1.2). As Regras cobrem
todas as fases, desde a fase de saneamento at s fases de julgamento, condenao e
execuo, e tratam ainda, inter alia, da implementao de medidas no-privativas de
liberdade (Princpios 5-14).
3.8
Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil
(Diretrizes de Riad), de 1990
As Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil, de
1990, tambm chamadas de Diretrizes de Riad, visam preveno da delinqncia
juvenil ao buscar uma orientao voltada para a criana por meio da qual os jovens
devem ter um papel ativo e colaborante dentro da sociedade e no devem ser
considerados como meros objetos de medidas de socializao e de controle (Princpio
Fundamental 3). As Diretrizes,que devem ser interpretadas e implementadas dentro da
estrutura de outras normas internacionais relevantes existentes, como os Pactos
Internacionais e a Conveno sobre os Direitos da Criana, tratam de questes relativas a
preveno geral (Diretriz 9), processos de socializao (Diretrizes 10-44), poltica social
(Diretrizes 45-51), legislao e administrao da justia juvenil (Diretrizes 52-59), e
pesquisa, desenvolvimento de polticas e coordenao (Diretrizes 60-66).
3.9
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de
Menores (Regras de Pequim), de 1985
As Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de
Menores, de 1985, tambm chamadas de Regras de Pequim, estabelecem princpios
detalhados sobre o tratamento de jovens na administrao da justia, juntamente com
comentrios sobre esses princpios. As regras tratam de idade de responsabilidade
criminal, objetivos da justia juvenil, direitos dos jovens, proteo da privacidade,
investigao e processos, sentena e julgamento final, tratamento institucional e noinstitucional, alm de pesquisa, planejamento, formulao de poltica e avaliao.
43
3.10 Declarao dos Princpios Bsicos de Justia relativos s Vtimas da

Criminalidade e de Abuso de Poder, de 1985
A parte inicial da Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para Vtimas da
Criminalidade e de Abuso de Poder, de 1985, contm regras sobre acesso justia e
tratamento justo das vtimas de atos ou omisses que violem a legislao penal vigente
nos Estados Membros, incluindo as leis que probem abuso de poder (Princpios 4 e 1,
lidos em conjunto). A Declarao ainda regula o direito ao ressarcimento, indenizao e
assistncia para as vtimas da criminalidade (Princpios 8-17). Por fim, trata da situao
das vtimas de atos ou omisses que, no constituindo ainda uma violao da legislao
penal nacional, representam violaes das normas internacionalmente reconhecidas em
matria de direitos humanos (Princpio 18). Quanto a isso os Estados deveriam
considerar a possibilidade de insero nas suas legislaes nacionais de normas que
probam os abusos de poder e prevejam reparaes s vtimas de tais abusos. Entre tais
reparaes deveriam figurar, nomeadamente, a restituio e a indenizao, bem como a
assistncia e o apoio de ordem material, mdica, psicolgica e social que sejam
necessrios (Princpio 19).
3.11 Declarao sobre a Proteo
Desaparecimentos Forados, de 1992
de
Todas
as
Pessoas
contra
os
A Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos

Forados, de 1992, estabelece que nenhum Estado dever cometer, autorizar ou tolerar
os desaparecimentos forados (art. 2(1)) e que todos os Estados devero adotar
medidas eficazes nos planos legislativo, administrativo, judicial ou outros, para prevenir
ou erradicar atos conducentes a desaparecimentos forados em qualquer territrio sujeito
sua jurisdio (art. 3). Estabelece tambm que nenhuma ordem ou instruo emanada
de uma autoridade pblica, civil, militar ou de outra natureza, poder ser invocada para
justificar um desaparecimento forado e que qualquer pessoa que receba tal ordem ou
instruo ter o direito e o dever de no obedec-las (art. 6(1)). Alm disso, o direito a
um recurso judicial rpido e eficaz, enquanto meio de determinar o paradeiro ou estado
de sade das pessoas privadas de liberdade, e/ou de identificar a autoridade que ordenou
ou levou a cabo a privao de liberdade, a fim de prevenir a ocorrncia de
desaparecimentos forados em todas as circunstncias, incluindo situaes em que o
Estado enfrente ameaa de guerra, estado de guerra, instabilidade poltica interna ou
qualquer outra situao de emergncia pblica (art. 9(1) lido em conjunto com o art. 7;
grifo nosso). Essas situaes de emergncia no podem, em nenhuma circunstncia, ser
invocadas para justificar desaparecimentos (art. 7).
44
3.12 Declarao sobre os Direitos e as Responsabilidades dos Indivduos, Grupos

e rgos da Sociedade de Promover e Proteger os Direitos Humanos e as
Liberdades Individuais Universalmente Reconhecidos (Declarao sobre os
Defensores dos Direitos Humanos), de 1998
A Declarao sobre os Direitos e as Responsabilidades dos Indivduos, Grupos e
rgos da Sociedade de Promover e Proteger os Direitos Humanos e as Liberdades
Individuais Universalmente Reconhecidos, de 1998, a chamada Declarao sobre os
Defensores dos Direitos Humanos, foi elaborada durante um perodo de 13 anos, e tem
um significado especial, pois enfatiza o direito de todas as pessoas, individualmente ou
em associao com outras, (tm o direito) de promover ou lutar pela proteo e realizao
dos direitos humanos e das liberdades fundamentais no plano nacional e internacional
(art. 1). Destaca ainda a responsabilidade e dever primordiais de proteger, promover e
tornar efetivos todos os direitos humanos (art. 2) e, inter alia, define normas existentes
relativas ao direito de participar de atividades pacficas contra violaes dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais (art. 12(1)). Cada indivduo tem, alm disso, o
direito a uma proteo eficaz de acordo com a lei nacional ao reagir ou manifestar
oposio, por meios pacficos, relativamente a atividades, atos e omisses imputveis aos
Estados, que resultem em violaes dos direitos humanos e das liberdades fundamentais,
bem como a atos de violncia perpetrados por grupos ou indivduos, que afetem o gozo
desses direitos e liberdades (Art. 12(3); grifo nosso). De acordo com a Resoluo
2000/61, a Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas decidiu solicitar ao
Secretrio-Geral a designao de um representante especial para elaborar um relatrio
sobre a situao dos defensores dos direitos humanos em todas as partes do mundo e
sobre meios possveis de aumentar sua proteo em total cumprimento da Declarao
(pargrafo 3 em vigor).
4. Instrumentos adotados pelo Congresso das Naes

Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento de
Delinqentes
Uma orientao interpretativa quanto ao significado das normas jurdicas
internacionais tambm pode ser encontrada nos seguintes instrumentos no vinculativos,
os quais foram adotados por todos os Congressos das Naes Unidas para a Preveno do
Crime e o Tratamento de Delinqentes:
Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos, de 1955;
Princpios Bsicos da Independncia do Judicirio, de 1985;
Princpios Bsicos sobre o Uso da Fora e das Armas de Fogo por Policiais, de 1990;
45
Princpios Bsicos sobre a Funo dos Advogados, de 1990; e

Orientaes sobre a Funo dos Promotores, de 1990.
Entretanto, uma vez que esses instrumentos sero examinados mais

detalhadamente em outros captulos deste Manual, no sero abordados com mais
profundidade neste captulo.
5. Mecanismos Extra convencionais das Naes Unidas

para Monitoramento dos Direitos Humanos
Alm dos mecanismos de tratados internacionais, as Naes Unidas traou o que
tem sido chamado de procedimentos especiais para lidar com srias violaes dos
direitos humanos e examinar queixas feitas por pessoas naturais e ONGs. Esses
procedimentos, que esto inclusos na estrutura da Comisso das Naes Unidas para os
Direitos Humanos, tm a finalidade de estabelecer uma cooperao construtiva entre os
governos interessados em remediar as violaes dos direitos humanos. Em princpio h
duas categorias, a saber, de um lado os procedimentos relativos a temas e a pases, e de
outro o procedimento 1503.
5.1
Procedimentos Especiais I: Mandatos relativos a temas e pases73
Ao longo das ltimas dcadas, a Comisso das Naes Unidas para os Direitos
Humanos e o Conselho Econmico e Social implantou diversos mecanismos extra
convencionais ou procedimentos especiais, que no so criados nem pela Carta das
Naes Unidas nem por algum tratado. Esses mecanismos extra convencionais, que
tambm monitoram o cumprimento dos principais direitos humanos, foram confiados a
grupos de trabalho de especialistas atuando de forma individual, ou pessoas designadas
como relatores especiais, representantes especiais ou especialistas autnomos.
O mandato e tempo de mandato dos grupos de trabalho, dos relatores especiais,
especialistas autnomos ou representantes especiais do Secretrio Geral esto sujeitos
deciso da Comisso de Direitos Humanos ou do Conselho Econmico e Social. De
forma geral, entretanto, seu mandato os incumbe de examinar, monitorar e trazer a
pblico, tanto questes relativas situao dos direitos humanos em algum pas ou
territrio especfico os assim chamados mandatos relativos a pases , quanto tipos
especficos de violaes dos direitos humanos em todo o mundo os mecanismos
relativos a temas ou mandatos.
73
As informaes constantes desta seo foram parcialmente retiradas de Human Rights A Basic Handbook for UN Staff, United
Nations, Escritrio do Alto-Comissrio para os Direitos Humanos /United Nations Staff College Project, pp. 49-53.
46
Esses mecanismos so de suma importncia para o monitoramento dos principais

direitos humanos universais e o enfrentamento de muitas das mais srias violaes no
mundo, como execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias, desaparecimentos
forados ou involuntrios, detenes arbitrrias, pessoas transferidas de um lugar para
outro nos prprios pases, independncia de juzes e advogados, violncia contra a
mulher, venda de crianas, direito ao desenvolvimento, moradia e educao adequadas, e
defensores dos direitos humanos.
O objetivo central de todos esses procedimentos especiais aperfeioar, no
mbito nacional, a implementao dos principais direitos humanos internacionais.
Todavia, cada procedimento especial tem seu prprio mandato especfico, que tambm
evoluiu, em alguns casos, de acordo com circunstncias e necessidades especficas.
As atividades desses mecanismos so baseadas em alegaes de violaes de
direitos humanos recebidas de diversas fontes, por exemplo de vtimas ou de seus
parentes e de ONGs locais ou internacionais. Informaes dessa natureza podem ser
dadas de vrias formas, como por cartas e fax, e essas informaes podem se referir a
casos individuais, bem como a detalhes de situaes de supostas violaes de direitos
humanos.
Esses mecanismos especiais apresentam casos bem fundados de violaes de
direitos humanos aos governos envolvidos, para esclarecimento. Os resultados so, em
seguida, divulgados nos relatrios pblicos entregues pelos mecanismos Comisso de
Direitos Humanos e outros rgos competentes das Naes Unidas. Ademais, sempre que
informaes recebidas comprovem a iminncia de uma grave violao dos direitos
humanos, como uma execuo extrajudicial ou desaparecimento involuntrio, os
mecanismos temticos ou aqueles especficos a determinado pas devem enviar uma
mensagem urgente aos Governos envolvidos exigindo esclarecimentos sobre o caso e
pedindo ao Governo que tome as providncias necessrias para garantir os direitos da
suposta vtima. Eles podem tambm solicitar uma visita imediata ao pas envolvido.74 Os
propsito desses pedidos fortalecer a proteo dos direitos humanos em situaes que
dem margem a alguma preocupao imediata; e, como foi enfatizado em um relatrio
sobre a racionalizao do trabalho da Comisso, adotado por consenso pela prpria
Comisso durante a qinquagsima sexta sesso, Os Governos aos quais so enviados
pedidos urgentes devem compreender a gravidade da preocupao subjacente a esses
pedidos e devem responder da forma mais rpida possvel.75 Esses pedidos tm natureza
preventiva e no julgam previamente a concluso final no caso sob exame. Os casos que
no so esclarecidos so divulgados publicamente por meio do relatrio dos mecanismos
especiais para a Comisso dos Direitos Humanos ou para outros departamentos
competentes das Naes Unidas.
5.2
Procedimentos especiais II: O procedimento de queixas 1503
Em resposta ao grande nmero de comunicaes apresentadas Naes Unidas a

cada ano alegando a existncia de violaes patentes e sistemticas violaes dos direitos
74
Ver doc. ONU E/CN.4/2000/112, Report of the Intersessional Open-ended Working Group on Enhancing the Effectiveness of
the Mechanisms of the Commission on Human Rights, p. 8, parg. 26.
75
Ibid., p. 9, parg. 28.
47
humanos, o Conselho Econmico e Social adotou um procedimento para tratar dessas

comunicaes. Esse procedimento conhecido como 1503, de acordo com a adoo da
resoluo 1503, de 27 de maio de 1970. Porm, embora seja baseado em pedidos feitos
por pessoas e, de forma mais abrangente, pedidos feitos por ONGs, o referido
procedimento no trata de casos individuais, mas procura identificar situaes de graves
violaes dos direitos humanos que afetem um grande nmero de pessoas.
Desde o ano 2000, esse procedimento confidencial, que, originalmente,
compreende trs estgios, ser formado por um procedimento de dois estgios
envolvendo, em primeiro lugar, um Grupo de Trabalho de Comunicaes abrangendo
cinco membros independentes da Subcomisso para a Promoo e Proteo dos Direitos
Humanos, bem como um Grupo de Trabalho para Situaes que ser formado por cinco
membros da Comisso de Direitos Humanos indicados por grupos regionais. A prpria
Comisso ento realizar duas sesses fechadas para avaliar as recomendaes dos
Grupos de Trabalho para Situaes.76 De forma geral, o dossi 1503 permanecer sempre
em carter confidencial, salvo se o Governo envolvido tenha indicado seu desejo de
torn-lo pblico. Caso contrrio, apenas os nomes dos pases que tenham sido
examinados de acordo com o procedimento 1503 e dos pases que no estejam mais
submetidos ao referido exame sero divulgados publicamente pelo Presidente da
Comisso.77
Alm dos mecanismos baseados em tratados internacionais, as Naes Unidas
definiram procedimentos especiais com o objetivo de lidar com graves violaes
dos direitos humanos. Esses procedimentos destinam-se ao estabelecimento de
cooperao entre os Governos envolvidos com o propsito de reparar tais
violaes.
Esses procedimentos consistem em procedimentos relativos a temas ou pases,
envolvendo grupos de trabalho e relatores especiais, representantes especiais ou
especialistas autnomos. Tambm incluem o procedimento de queixas 1503, que
procura identificar situaes de graves violaes dos direitos humanos que
afetem um grande nmero de pessoas.
6.
Observaes Finais
Como se pode verificar a partir das informaes bsicas contidas neste captulo,
os tratados internacionais de direitos humanos e as inmeras deliberaes adotadas pelos
diversos rgos das Naes Unidas possuem normas detalhadas para a proteo da
pessoa, incluindo uma variedade de mecanismos de monitoramento destinados a
aumentar a eficincia da real implementao dessas normas no plano domstico. Os
76
Para mais detalhes sobre o procedimento 1503, conforme modificado, ver ibid., pp. 11-12, pargs. 35-41.
Ibid., p. 12, parg. 41.
77
48
exemplos que sero fornecidos nos captulos seguintes demonstraro que esses
instrumentos legais tm efetivamente contribudo para importantes progressos na esfera
legal, destinados ao aperfeioamento da proteo s pessoas. Certamente, as normas
universais dos direitos humanos apresentadas neste captulo, conforme entendido pelos
rgos competentes de monitoramento, tambm proporcionam orientaes indispensveis
s atividades jurdicas de cada pas no exerccio da contnua proteo das pessoas contra
violaes de seus direitos.
Alm disso, essas normas universais so complementadas pelas normas regionais
adotadas pela frica, Amricas e Europa. Estas inmeras normas universais e regionais
freqentemente coexistem no plano nacional e, dependendo das questes envolvidas, os
juzes dos respectivos pases podero levar os dois conjuntos de regras e princpios em
considerao.
Por fim, importante ter em mente que nem a lei universal nem a lei regional para
a proteo da pessoa so estticas, mas que evoluem em harmonia com as novas
necessidades das pessoas, que continuam a emergir na vida em sociedade. Como esta
adaptao freqentemente levada a termo por meio da interpretao, a contnua
atualizao sobre estas evolues jurdicas torna-se indispensvel aos juzes, promotores
e advogados, para que assim possam contribuir para a maximizao da proteo da
pessoa em seus respectivos pases.
49
Captulo 3
OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS
REGIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
E RESPECTIVOS MECANISMOS
DE IMPLEMENTAO .....................
Familiarizar os participantes com os principais instrumentos regionais de direitos

humanos e seus diferentes modos de implementao;
Fornecer um entendimento bsico de como esses recursos legais podem ser utilizados
pelos profissionais da rea jurdica, especialmente no mbito domstico mas, em certa
medida, tambm em mbito regional, com o objetivo de levar as queixas aos rgos de
monitoramento..
Perguntas
Em alguma ocasio no exerccio de suas atividades profissionais como juzes,

promotores ou advogados encontraram alguma pessoa indiciada, r, apelada ou cliente
que tenha alegado violao de seus direitos nos termos do direito regional sobre
proteo dos direitos de humanos?
Em caso positivo, qual foi sua reao?
Tinha conhecimento de que o direito regional sobre proteo dos direitos humanos
poderia oferecer orientao para resolver o problema em questo?
Tinha conhecimento que a suposta vtima poderia em ltima anlise levar suas queixas
ateno das comisses ou tribunais regionais?
Em caso negativo, tal conhecimento teria mudado sua maneira de reagir s supostas
violaes de direitos humanos?
Em alguma ocasio j abriu um processo contra seu pas, ou algum outro pas, perante
rgo regional em nome de uma suposta vtima de violao de direitos humanos?
Em caso positivo, qual foi o deslinde do caso?
Qual sua experincia em geral de apresentar esse tipo de queixa?
Conta com alguma experincia tanto do sistema universal como regional? Em caso
positivo, quais as diferenas observadas?
Captulo 3 Os Principais Instrumentos Regionais de Direitos Humanos e Respectivos Mecanismos de Implementao
1.
Introduo
A partir da adoo da Conveno Europia de Direitos Humanos em 1950, a

tendncia de elaborar normas regionais continuou com a adoo da Conveno
Americana de Direitos Humanos em 1967, seguida da Carta Africana sobre Direitos
Humanos e dos Povos, adotada em 1981. Vrios outros tratados regionais foram
preparados em um esforo para garantir a defesa no apenas de direitos civis e polticos,
mas tambm de direitos econmicos, sociais e culturais de uma maneira mais eficiente.
Este captulo apresenta alguns dos principais tratados regionais sobre direitos humanos
existentes na frica, nas Amricas e na Europa. Entretanto, como esses sistemas para a
proteo da pessoa humana foram abordados em maior profundidade em outros trabalhos,
este Manual se restringir descrio de suas principais caractersticas.
2. Tratados de Direitos Humanos na frica e Respectiva

Implementao
2.1
A Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, 1981
A adoo da Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos em 1981

marcou o incio de uma nova era no campo dos direitos humanos na frica.1 Ela entrou
em vigor em 21 de outubro de 1986 e, em 29 de abril de 2002, contava com 53 Estados
participantes.
Embora com forte inspirao na Declarao Universal de Direitos Humanos, nas
duas Convenes Internacionais sobre direitos humanos e nas convenes regionais sobre
direitos humanos, a Carta Africana reflete um alto grau de especificidade devido, em
especial, concepo africana do termo direitos e o destaque que ela reserva s
Fatsah Ouguergouz, La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples Une approche juridique des droits
de lhomme entre tradition et modernit (Paris, Presses Universitaires de France, 1993 (Publications de lInstitut
universitaire de hautes tudes internationales, Genve)), p.xxv.
responsabilidades dos seres humanos.2 A Carta apresenta uma longa lista de direitos,
cobrindo um amplo espectro no apenas de direitos civis e polticos, mas tambm de
direitos econmicos, sociais e culturais.
A Carta Africana criou tambm a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos
Povos, para promover os direitos humanos e dos povos e garantir sua proteo na
frica (art. 30). Em 1998, o Protocolo Carta para o Estabelecimento de um Tribunal
Africano de Direitos Humanos tambm foi adotado mas, em 30 de abril de 2002, esse
Protocolo ainda no havia entrado em vigor, tendo conseguido apenas 5 das 15
ratificaes exigidas. Finalmente, o trabalho de preparao de um protocolo adicional de
direitos das mulheres na frica est sendo desenvolvido no contexto da Comisso
Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, a Comisso que assistida nessa tarefa
pelo Escritrio do Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas.3
2.1.1 Os compromissos dos Estados participantes

Os Estados participantes da Carta reconhecem os direitos, deveres e liberdades
[ali] consolidados e se comprometem a adotar medidas legislativas e outras para lhes dar
efeito (art. 1).
Ela prev tambm que os pases participantes tero o dever de promover e
garantir atravs do ensino, educao e publicaes, o respeito aos direitos e liberdades
previstos nessa Carta, e de zelar para que esses direitos e liberdades assim como as
correspondentes obrigaes e direitos sejam compreendidos (art. 25). Alm disso, os
Estados participantes tm o dever de garantir a independncia dos Tribunais e permitir o
estabelecimento e aprimoramento das instituies nacionais apropriadas encarregadas da
promoo e proteo dos direitos e liberdades garantidos pela ... Carta (art. 26). Assim
essas duas ltimas disposies enfatizam a necessidade de educao, informaes e de
uma administrao da justia independente para garantir a efetiva proteo dos direitos
humanos.
Finalmente, vrias disposies da Carta tambm so abrigadas na forma de
deveres dos Estados participantes de garantir determinados direitos tais como, por
exemplo, a promoo e proteo de deveres dos Estados participantes para garantir
determinados direitos, tais como, a promoo e proteo dos costumes e valores
tradicionais reconhecidos pela comunidade(art. 17(3)) e o direito ao desenvolvimento
(art. 22(2)).
Keba Mbaye, Les droits de lhomme en Afrique (Paris, Editions A. Pedone/Commission Internationale de Juristes,
1992), p. 161.
3
See Mutoy Mubiala, Le Projet du Protocole la Charte Africaine des Droits de lHomme et des Peuples relatif aux
Droits de la Femme en Afrique, in Human Rights, Spring 2000 (OUNHCHR review), pp. 23-27.
2.1.2 Os direitos individuais e coletivos reconhecidos

A Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos reconhece os seguintes
direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais dos indivduos, especialmente:
o direito de estar livre de discriminao com base no gozo dos direitos e
liberdades garantidos na Carta art. 2;
o direito de igualdade perante a lei e proteo da lei em igualdade de condies
art. 3;
o direito ao respeito pela vida e integridade pessoal art. 4;
o direito ao respeito pela dignidade inerente como ser humano, inclusive de estar
livre da escravido, do trfico escravo, tortura, punio e tratamento cruel, desumano ou
degradante art. 5;
o direito liberdade e segurana da pessoa; de estar livre de priso ou deteno
arbitrria art. 6
o direito de ter a prpria causa ouvida e o direito a recurso perante os rgos
nacionais competentes contra atos de violao dos direitos humanos da pessoa; o direito
de inocncia presumida at que seja provado culpado por tribunal competente; o direito
defesa; e o direito de ser julgado num prazo razovel de tempo por um tribunal imparcial;
estar livre de leis ex post facto art. 7;
liberdade de conscincia, profisso e prtica de religio art. 8;
o direito de receber informaes e o direito de expressar e divulgar as prprias
opinies dentro da lei art. 9;

o direito livre associao (art. 10) e o direito de reunir-se em assemblia
livremente art. 11;

o direito liberdade de locomoo e de residncia nos limites de um Estado; o
direito de deixar qualquer pas inclusive o pas de origem e de voltar ao prprio pas, o
direito a asilo em caso de perseguio; proibio de expulses em massa art. 12;
o direito de participar livremente do governo do prprio pas, seja diretamente ou
atravs de representantes livremente escolhidos; o direito de igualdade de acesso a
servios pblicos no prprio pas e de acesso a bens e servios pblicos art. 13;
o direito propriedade art. 14;
o direito ao trabalho e o direito a pagamento igual por trabalho igual art. 15;
o direito de gozar o melhor estado possvel de sade fsica e mental art. 16;
o direito educao e de participar livremente da vida cultural do prprio pas
art. 17;
o direito da famlia, dos idosos e dos deficientes a medidas especiais de proteo
art. 18.
A seguir, a Carta Africana reconhece os seguintes direitos dos povos, quais sejam:
o direito dos povos igualdade art. 19;
o direito existncia de todos os povos, inclusive o direito a autodeterminao; o
direito de todos os povos a ajuda na sua luta de libertao do domnio estrangeiro, seja
ele poltico, econmico ou cultural art. 20;
o direito de todos os povos de livremente dispor de suas riquezas e recursos
naturais art. 21;
o direito de todos os povos a seu prprio desenvolvimento econmico, social e
cultural art. 22;
o direito de todos os povos paz e segurana nacionais e internacionais art. 23;
o direito de todos os povos a um ambiente satisfatrio geral favorvel ao prprio
desenvolvimento art. 24.
2.1.3 Os deveres individuais

Sem estabelecer quaisquer detalhes, o artigo 27(1) trata dos deveres individuais
para com determinados grupos ao estimular, em termos gerais apenas, que todo
indivduo ter deveres para com a prpria famlia e a sociedade, o Estado e outras
comunidades reconhecidas legalmente e a comunidade internacional. A seguir, o artigo
28 refere-se ao dever dos indivduos perante outros indivduos, dispondo que todo
indivduo ter o dever de respeitar e considerar seus prximos sem discriminao e de
manter relaes com o objetivo de promover, proteger e reforar a tolerncia e o respeito
mtuos. Finalmente, o artigo 29 enumera vrios outros deveres individuais especficos,
tais como os direitos:
de proteger o desenvolvimento harmonioso da famlia art. 29(1);
de servir a prpria comunidade nacional art. 29(2);
de no comprometer a segurana do Estado art. 29(3);
de proteger e fortalecer a solidariedade social e nacional art. 29(4);
de proteger e fortalecer a independncia nacional e a integridade territorial do
prprio pas art. 29(5);
de trabalhar da melhor forma possvel e com a mxima competncia, e de pagar

impostos art. 29(6);
de proteger e fortalecer os valores culturais africanos positivos art. 29(7); e,
finalmente,
o dever de contribuir da melhor forma possvel para a promoo e conquista da
unidade africana art. 29(8).
2.1.4 Limitaes permitidas sobre o exerccio de direitos

O exerccio de muitos dos direitos e liberdades garantidos pela Carta Africana
est condicionado por disposies de limitao que, em alguns casos, indicam metas
especficas em relao s quais limitaes podem ser impostas mas que, em outros,
simplesmente mencionam as condies exigidas pela lei nacional. Assim, o artigo 12(2)
prev que o direito de deixar qualquer pas inclusive o prprio pas, e de retornar ao
prprio pas, s pode estar sujeito a restries previstas em lei para a proteo da
segurana nacional, da lei e da ordem, da sade pblica ou da moralidade. Entretanto,
todos tm direito livre associao desde que cumpram a lei (art. 10),sem que haja
qualquer indicao quanto aos fundamentos que possam ser invocados na lei nacional
para limitar a liberdade de associao.
2.1.5 Desvios das obrigaes legais

Diferente do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e das
Convenes Americana e Europia sobre Direitos Humanos, a Carta Africana no prev
qualquer direito de desvio dos Estados participantes em emergncias pblicas. Conforme
indica o Captulo 1, e ser demonstrado adiante no Captulo 16, essa omisso foi
interpretada pela Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos como
significando que no so permitidos desvios de acordo com a Carta Africana.4
ACHPR, Commission Nationale des Droits de lHomme et des Liberts v. Chad, No, 74/92, decision taken at the
18th ordinary session, October, 1995, para. 21; para o texto ver o web site:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/74-92.html.
A Carta Africana sobre Direito Humanos e dos Povos

especfica no sentido de que ela protege no apenas
direitos de seres humanos individuais mas tambm
direitos dos povos.
A Carta tambm enfatiza os deveres dos indivduos para
com determinados grupos e outros indivduos.
Embora algumas disposies da Carta Africana
permitam que limitaes sejam impostas no exerccio dos
direitos garantidos, nenhum desvio jamais permitido
das obrigaes incorridas nos termos deste tratado.

A Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos formada por onze
membros que prestam servios na qualidade de indivduos (art. 31). Ela tem funo
dupla, primeiro, de promover os direitos humanos e dos povos e, segundo, de defesa
desses direitos (art. 30), inclusive o direito de receber comunicaes tanto dos Estados
como de outras fontes.
Quanto funo de promover os direitos humanos e dos povos, a Comisso ir,
em primeiro lugar, em especial, reunir documentos, realizar estudos e pesquisas sobre
problemas africanos, organizar conferncias, incentivar instituies nacionais de direitos
humanos, e, caso seja necessrio, dar suas opinies ou fazer recomendaes aos
Governos; em segundo lugar, ela formular e estabelecer os princpios e normas com
o objetivo de resolver problemas jurdicos relacionados aos direitos humanos e dos
povos; finalmente, ir cooperar com outras instituies africanas e internacionais
dedicadas promoo e proteo desses direitos (art. 45(1)).
Com relao funo da Comisso de garantir a defesa dos direitos humanos e
dos povos de acordo com as condies estabelecidas pela ... Carta (art. 45(2)), a
Comisso no apenas tem competncia para receber comunicaes dos Estados e de
outras fontes mas tambm est autorizada a interpretar todas as disposies da ... Carta
mediante solicitao de um Estado participante, uma instituio da Organizao da
Unidade Africana (OUA) ou Organizao Africana reconhecida pela OUA (art. 45(3)).
comunicaes entre os estados: se um Estado participante tem boas razes

para acreditar que outro Estado participante desta Carta violou as disposies da mesma,
ele pode chamar, mediante comunicao por escrito, a ateno desse Estado para a
questo (art. 47). O Estado ao qual a comunicao dirigida tem trs meses a contar do
recebimento da comunicao para apresentar uma explicao por escrito. Se a questo
no for resolvida satisfatoriamente para os dois Estados envolvidos atravs de
negociao bilateral ou qualquer outro procedimento pacfico, qualquer dos Estados

pode chamar a ateno da Comisso para a questo (art. 48). No obstante essas
disposies, o Estado participante pode encaminhar a questo diretamente Comisso
(art. 49). Entretanto, a Comisso s pode tratar da questo depois que todos os recursos
domsticos foram esgotados no caso, a menos que ... o procedimento para obter esses
recursos tenha sido indevidamente prolongado (art. 50). Os Estados envolvidos podem
ser representados perante a Comisso e apresentar declaraes por escrito ou orais (art.
51(2)). Quando de posse de todas as informaes necessrias e depois de ter tentado
todos os meios apropriados para chegar a uma soluo amigvel com base no respeito aos
Direitos Humanos e dos Povos, a Comisso preparar um relatrio apresentando os
fatos e suas concluses, o qual ser enviado aos Estados envolvidos e Assemblia de
Chefes de Estado e de Governo (art. 52). Ao transmitir seu relatrio, a Comisso pode
fazer Assemblia acima mencionada aquelas recomendaes que considere
adequadas (art. 53).
comunicaes de fontes alm dos Estados participantes: a Carta no

especifica se a Comisso tem competncia para lidar com queixas de indivduos, nessa
qualidade, mas simplesmente prev que, antes de cada sesso da Comisso, seu
Secretrio far uma lista das comunicaes alm daquelas dos Estados participantes ... e
as transmitir aos membros da Comisso, os quais indicaro qual comunicao deve ser
analisada pela Comisso (art. 55(1)). Entretanto, determinados critrios precisam ser
atendidos antes que a Comisso examine o caso. Assim: (1) a comunicao deve indicar
o autor; (2) deve ser compatvel tanto com a Carta da Organizao da Unidade Africana
como com a Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos; (3) no deve ser
redigida em linguagem depreciativa ou ofensiva; (4) no deve se basear
exclusivamente em notcias divulgadas atravs dos meios de comunicao de massa; (5)
deve ser apresentada apenas depois que todos os recursos domsticos foram esgotados, a
menos que seja bvio que esse procedimento est sendo indevidamente prolongado; (6)
deve ser apresentada em prazo razovel de tempo depois de esgotados os recursos
locais; e, finalmente (7) as comunicaes no devem tratar de casos que foram
resolvidos por esses Estados envolvidos de acordo com os princpios da Carta das Naes
Unidas, Carta da Organizao da Unidade Africana ou Carta Africana sobre Direitos
Humanos e dos Povos (art. 56). No h disposio especfica na Carta que permita a
indivduos ou grupos de indivduos comparecer pessoalmente perante a Comisso. Antes
da anlise substantiva de uma comunicao, ela deve ser levada ateno do Estado em
questo (art. 57). Depois disso, quando parecer depois de deliberaes da Comisso que
uma ou mais comunicaes aparentemente esto relacionadas a casos especiais que
revelam a existncia de uma srie de violaes graves ou macias de direitos humanos ou
dos povos, a Comisso chamar a ateno da Assemblia de Chefes de Estado e Governo
para esses casos especiais; que poder ento solicitar Comisso que realize um estudo
aprofundado desses casos e faa um relatrio factual, acompanhado de suas concluses e
recomendaes (art. 58(1) e (2)). Finalmente, a Carta prev um procedimento para casos
de emergncia que sero apresentados pela Comisso ao Presidente da Assemblia, que
poder solicitar um estudo em profundidade (art. 58(3)).
relatrios peridicos: os Estados participantes da Carta se comprometem

tambm a apresentar a cada dois anos um relatrio sobre medidas legislativas ou outras
adotadas com o objetivo de fazer valer os termos da Carta (art. 62). Embora no exista
previso na Carta de nenhum procedimento explcito para o exame desses relatrios
peridicos, a Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos tem procedido ao
exame desses relatrios em sesses pblicas.5
A Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos

Povos tem competncia especialmente para:
promover os direitos humanos atravs da reunio de

documentos, realizao de estudos, divulgao de
informaes, fazendo recomendaes, formulando
normas e princpios e cooperando com outras
instituies;
garantir a proteo dos direitos humanos e dos

povos ao receber (a) comunicaes entre os Estados; (b)
comunicaes alm daquelas dos Estados participantes; e
(c) relatrios peridicos dos Estados participantes.
2.2 A Carta Africana de 1990 sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana

A Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana6 foi adotada em 1990
e entrou em vigor em 29 de novembro de 1999. Em 31 de maio de 2000, ela contava com
20 ratificaes. A Carta apresenta uma longa lista de direitos da criana e estabelece um
Comit Africano sobre Direitos e Bem-Estar da Criana.
2.2.1 Os Compromissos dos Estados participantes

Os Estados participantes reconhecem os direitos, liberdades e deveres
consagrados na Carta e se comprometem a tomar as medidas necessrias, de acordo com
seus processos constitucionais e as disposies da ... Carta, para adotar aquelas medidas
legislativas e outras conforme necessrio para dar efeito s disposies da mesma (art.
1(1)). Deve-se observar que qualquer costume, tradio, prtica cultural ou religiosa que
seja inconsistente com os direitos, deveres e obrigaes estabelecidos na ... Carta deve ser
desestimulado na medida de tal inconsistncia (art. 1(3)).
Ver e.g. referente ao relatrio de Gana, The African Commission on Human and Peoples Rights Examination of
State Reports, 14th Session, December 1993: Ghana, encontrado no seguinte web site:
http://www1.umn.edu/humanrts/achpr/sess14-complete.htm.
6
OAU doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990).

Para os propsitos da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana,
uma criana todo ser humano com menos de 18 anos (art. 2), e, em todas as medidas
relativas criana adotadas por qualquer pessoa ou autoridade, o melhor interesse da
criana deve ser a considerao principal (art. 4(1)). A Carta garante ainda os seguintes
direitos e princpios, em especial:
de proteger o desenvolvimento harmonioso da famlia art. 29(1);
de servir a prpria comunidade nacional art. 29(2);
o princpio da no-discriminao art. 3;
o direito de sobrevivncia e desenvolvimento, inclusive o direito vida e

proibio de pena de morte art. 5;
o direito a um nome e nacionalidade art. 6;
o direito liberdade de expresso art. 7;
o direito liberdade de associao e reunio pacfica art. 8;
o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio art. 9;
o direito proteo da privacidade, famlia, moradia e correspondncia art. 10;
o direito educao art. 11;
o direito a lazer, recreao e atividades culturais art. 12;
o direito proteo especial de crianas deficientes art. 13;
o direito sade e servios de sade art. 14;
o direito proteo contra explorao econmica e trabalho com periculosidade
art. 15;
o direito proteo contra abuso e tortura infantil art. 16;
a administrao da justia juvenil: o direito a tratamento especial de jovens

delinqentes art. 17;
10
o direito proteo da unidade familiar art. 18;
o direito proteo e cuidados dos pais -. art. 19;
responsabilidades dos pais art. 20; e
o direito proteo contra prticas sociais e culturais danosas art. 21.
A Carta Africana contm ainda dispositivos sobre:
conflito armados art. 22;
crianas refugiadas art. 23;
adoo art. 24;
separao dos pais art. 25;
proteo contra apartheid e a discriminao art. 26;
explorao sexual art. 27;
abuso de drogas art. 28;
a venda, trfico e rapto de crianas art. 29; assim como
as crianas de mes prisioneiras art. 30.
2.2.3 Os deveres da criana

De acordo com o artigo 31 do Captulo, toda criana ter responsabilidades
perante sua famlia e a sociedade, o Estado e outras comunidades legalmente
reconhecidas e, tambm, perante a comunidade internacional. Tais responsabilidades
incluem o dever de trabalhar para a coeso familiar, servir a comunidade nacional,
proteger e fortalecer a solidariedade social e nacional e contribuir para a promoo da
unidade Africana.

Um Comit Africano de Especialista sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana
ser criado dentro da Organizao para promover e proteger os direitos e bem-estar da
criana (art. 32). Ser composto de onze membros independentes e imparciais que
prestaro servios na qualidade de pessoas fsicas (art. 33).
O Comit ir, primeiramente, promover e proteger os direitos consagrados na
Carta e, em segundo lugar, monitorar a respectiva implementao e garantir a proteo
dos direitos em questo (art. 42). Ao desempenhar a primeira parte do seu mandato, ele
dever, em especial, reunir e documentar informaes, organizar reunies, fazer
recomendaes a Governos, formular normas e princpios com o objetivo de valorizar a
proteo dos direitos e bem-estar da criana africana, e cooperar com outras instituies
africanas regionais e internacionais no mesmo campo (art. 42(a)). Ele poder interpretar
os termos da Carta mediante solicitao, entre outros, de um Estado participante ou
instituio da Organizao da Unidade Africana (OUA) (art. 42(c)). Com relao ao
monitoramento da implementao da Carta, esta prev os dois procedimentos a seguir:
11
o procedimento de apresentao de relatrio: todo Estado participante se

compromete a apresentar relatrios sobre as medidas que vem sendo adotadas para dar
efeito s disposies da Carta, e a partir de ento a cada trs anos (art. 43(1)). A Carta
no especifica como o Comit examinar esses relatrios;
o procedimento para apresentao de queixas: o Comit poder receber

comunicaes de qualquer pessoa, grupo ou organizao no-governamental (ONG)
reconhecidos pela OUA, por Estado Membro ou pelas Naes Unidas em relao a
qualquer assunto coberto pelo Carta (art. 44).
Finalmente, o Comit poder recorrer a qualquer mtodo apropriado de
investigao de qualquer questo que se encaixe no mbito da Carta. Dever ainda
apresentar relatrios regulares sobre suas atividades perante a Sesso Ordinria da
Assemblia de Chefes de Estado e Governo a cada dois anos, sendo que ser publicado
um relatrio aps a anlise pela Assemblia (art. 45).
A Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da
Criana protege vrios direitos que devem ser
interpretados e aplicados no melhor interesse da
criana.
O Comit Africano de Especialistas sobre os Direitos e
Bem-Estar da Criana promover e proteger os
direitos da criana.
O mecanismo de implementao consiste de (a) um
procedimento de apresentao de relatrio e (b) um
procedimento de queixas.
3. Tratados Americanos de Direitos Humanos e Respectiva

Implementao
3.1 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969 e seus
Protocolos de 1988 e 1990
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969,(7)7 tambm denominada
usualmente de Pacto de So Jos, Costa Rica, por ter sido adotada nessa cidade, entrou
7
Srie de Tratados da OEA, No. 36.
12
em vigor em 18 de julho de 1978 e, em 9 de abril de 2002, contava com 24 Estados

participantes, aps denncia do tratado por Trinidad e Tobago em 26 de maio de 19988.A
Conveno fortaleceu a Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos, que desde
1960 existia como uma entidade autnoma da Organizao dos Estados Americanos.9
Tornou-se um rgo baseado em tratado que, juntamente com o Tribunal Interamericano
de Direitos Humanos, ter competncia em questes relativas ao cumprimento dos
compromissos dos Estados Participantes da Conveno (art. 33).
Em 1988, a Assemblia Geral da OEA adotou tambm o Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos na rea de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, tambm chamado Protocolo de San Salvador.10 Esse Protocolo desenvolve as
disposies do artigo 26 da Conveno por meio do qual os Estados participantes em
termos gerais se comprometem a adotar medidas, tanto internamente como atravs de
cooperao internacional, ... com o objetivo de atingir progressivamente, atravs da
legislao e outros meios apropriados, a realizao completa dos direitos implcitos nas
normas econmicas, sociais, educacionais, cientficas e culturais estabelecidas na Carta
da Organizao dos Estados Americanos, conforme alterada pelo Protocolo de Buenos
Aires. Este Protocolo entrou em vigor em 16 de novembro de 1999 e, em 9 de abril de
2002, contava com 12 Estados participantes.11
Finalmente, em 1990 a Assemblia Geral adotou tambm o Protocolo para a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos para Abolir a Pena de Morte, que entrou
em vigor em 28 de agosto de 1991.12 Os Estados participantes desse Protocolo no
aplicaro a pena de morte em seu territrio a nenhuma pessoa sujeita a sua jurisdio
(art. 1). No h excees que possam ser feitas a esse Protocolo, embora os Estados
participantes possam declarar em qualquer ocasio de ratificao ou adeso que eles se
reservam o direito de aplicar a pena de morte em tempo de guerra de acordo com o direito
internacional, para crimes extremamente graves de natureza militar (art. 2(1)). Em 9 de
abril de 2002 este Protocolo contava com 8 Estados participantes.13

Os Estados participantes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos se
comprometem a respeitar os direitos e liberdades [nela] reconhecidos e garantir a todas as
pessoas sujeitas a sua jurisdio o exerccio livre e pleno desses direitos e liberdades,
sem nenhuma discriminao com base em determinados fundamentos citados (art. 1).
Esses compromissos vm sendo interpretados pelo Tribunal Interamericano de Direitos
8
Ver web site da OEA: https://webmcdev.oddl.fsu.edu/human-rights/ch3/ch3bib.html#10.

OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.83, doc. 14, corr. 1, 12 de maro de 1993, Annual Report of the Inter-American
Commission on Human Rights 1992-1993, p. 5.
10
11
Ver: http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/a-52.html.
12
13
Ver http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/a-53.html.
9
13
Humanos especialmente no caso de Velsquez, referente ao desaparecimento e provvel

morte do Sr. Velsquez. Na opinio do Tribunal a obrigao de respeitar as liberdades e
direitos reconhecidos na Conveno implica que
o exerccio de autoridade pblica tem determinados
limites que derivam do fato de que direitos humanos so
atributos inerentes da dignidade humana e esto, portanto,
acima do poder do Estado.14
A obrigao de garantir ... o exerccio livre e pleno desses direitos e liberdades

portanto
implica o dever dos Estados participantes de organizar o
aparato governamental e, em geral, todas as estruturas
atravs das quais o poder pblico exercido, de tal forma
que possam ser capazes de garantir judicialmente o gozo
livre e pleno de direitos humanos. Como conseqncia
dessa obrigao, os Estados devem impedir, investigar e
punir qualquer violao dos direitos reconhecidos pela
Conveno e, mais ainda, se possvel, tentar recuperar o
direito violado e oferecer compensao conforme
garantida por danos resultantes dessa violao.15
O Tribunal acrescentou, contudo, que
a obrigao de garantir o exerccio livre e pleno de
direitos humanos no atendida pela existncia de um
sistema legal criado para tornar possvel o cumprimento
dessa obrigao ela exige tambm que o Governo se
conduza de forma a efetivamente garantir o exerccio livre
e pleno de direitos humanos..16
Quanto questo de preveno, o Tribunal especificou que
14
I-A Court HR, Velsquez Rodrguez Case, judgment of July 29, 1988, Series C, No. 4, p. 151, para. 165.
Ibid., p. 152, para. 166; grifo nosso.
16
Ibid., para. 167.
15
14
o Estado possui o dever legal de adotar medidas legais

razoveis para impedir violaes de direitos humanos e
utilizar os meios a sua disposio para realizar
investigaes srias de violaes cometidas nos limites de
sua jurisdio, de forma a identificar aqueles responsveis,
impor a punio apropriada e garantir a indenizao
adequada da vtima.17
Esse dever legal de impedir violaes de direitos humanos incluiria acima de tudo
todos aqueles meios de natureza legal, poltica, administrativa e cultural que promovem
a proteo de direitos humanos e garantem que quaisquer violaes sejam consideradas e
tratadas como atos ilegais que, como tal, podem levar punio daqueles responsveis e
obrigao de indenizar as vtimas por danos.18
Conforme definido pelo Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, o dever
legal dos Estados participantes perante a Conveno de respeitar e garantir apresenta
mltiplas facetas e atinge o prprio corao da estrutura completa do Estado, incluindo a
conduta especfica dos prprios Governos. Uma anlise mais abrangente dos deveres dos
Estados de impedir, investigar, punir e remediar violaes de direitos humanos
apresentada no Captulo 15 deste Manual.
A obrigao legal de garantir os direitos e liberdades

constante da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos significa que os Estados participantes devem
impedir, investigar e punir violaes de direitos humanos
e que eles devem, se possvel, resgatar os direitos
violados e oferecer indenizao conforme garantida
pelos danos.

Quanto aos direitos civis e polticos garantidos pela Conveno, eles incluem os
seguintes:
o direito a personalidade jurdica art. 3;
o direito vida, inclusive regulamentao cuidadosa da pena de morte de uma

perspectiva abolicionista art. 4;
17
Ibid., p. 155, para. 174.

Ibid., para. 175.
18
15
o direito a tratamento humano, inclusive livre de tortura e tratamento cruel,

desumano e degradante art. 5;
liberdade de escravido, servido, trabalhos forados e compulsrios art. 6;
o direito liberdade e segurana pessoais, inclusive liberdade em relao priso

ou deteno arbitrria art. 7;
o direito a um julgamento justo art. 8;
o direito de estar livre de leis ex post facto art. 9;
o direito indenizao na hiptese de deciso judicial injusta art. 10;
o direito privacidade art. 11;
o direito liberdade de conscincia e religio art. 12;
o direito liberdade de pensamento e expresso art. 13;
o direito de resposta em caso de divulgao de afirmaes incorretas e ofensivas

art. 14;
o direito de se reunir de forma pacfica art. 15;
o direito de liberdade de associao art. 16;
o direito de casar-se livremente e de formar uma famlia art. 17;
o direito a um nome art. 18;
os direitos da criana art. 19;
o direito nacionalidade art. 20;
o direito de propriedade art. 21;
o direito de liberdade de locomoo e de residncia art. 22;
o direito de participar do governo art. 23;
o direito de igualdade perante a lei e proteo igual da lei art. 24;
o direito a proteo judicial art. 25.
Alm de reconhecer esses direitos civis e polticos, a Conveno Americana

sobre Direitos Humanos contm um artigo por meio do qual os Estados participantes em
termos gerais se comprometem a adotar medidas, tanto internamente como atravs da
cooperao internacional, ... com o objetivo de atingir progressivamente, atravs de
legislao e outros meios apropriados, a realizao plena dos direitos implcitos nas
16
normas econmicas, sociais, educacionais, cientficas, e culturais estabelecidas na Carta

da Organizao dos Estados Americanos conforme alterada pelo Protocolo de Buenos
Aires (art. 26). Como indica o ttulo deste artigo, ele d maior importncia ao
desenvolvimento progressivo desses direitos do que a sua imediata aplicao atravs de
meios jurdicos. Entretanto, com a entrada em vigor do Protocolo Adicional Conveno
na rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, esses direitos receberam uma
definio legal mais detalhada, embora a plena observncia deles deva ainda ser
atingida progressivamente (art. 1). O Protocolo Adicional reconhece os seguintes
direitos econmicos, sociais e culturais:
o princpio de no discriminao no exerccio dos direitos estabelecidos no

Protocolo art. 3;
o direito ao trabalho art. 6;
o direito a condies de trabalho justas, eqitativas e satisfatrias art. 7;
direitos sindicais art. 8;
o direito previdncia social art. 9;
o direito sade art. 10;
o direito a um ambiente saudvel art. 11;
o direito alimentao art. 12;
o direito educao art. 13;
o direito aos benefcios da cultura art. 14;
o direito formao e proteo das famlias art. 15;
os direitos das crianas art. 16;
o direito dos idosos proteo art. 17;
o direito dos deficientes proteo art. 18.
3.1.3 Limitaes permitidas sobre o exerccio de direitos19

O exerccio dos seguintes direitos pode estar sujeito a limitaes se necessrio
para propsitos especificamente discriminados: o direito de manifestar a prpria religio
19
Para mais informaes sobre limites sobre o exerccio de direitos, ver em especial o Captulo 12 deste Manual
referente a Alguns Outros Direitos Chave: As Liberdades de Pensamento, Conscincia, Religio, Opinio,
Expresso, Associao e Reunio em Assemblia.
17
e crenas (art. 12(3)); o direito de liberdade de pensamento e expresso (art. 13(2)); o

direito s liberdades de se reunir em assemblia e de associao (arts. 15, 16(2) e (3)); e o
direito liberdade de locomoo e de residncia, inclusive o direito de deixar qualquer
pas, inclusive o prprio pas (art. 22(3)). Os fundamentos que podem justificar
limitaes ao exerccio de direitos so, entre outros, a proteo da segurana, sade e
moral pblica, ordem (pblica), segurana nacional ou os direitos e liberdades de outros
(as razes legtimas variam dependendo do direito protegido). Alm disso, a lei pode,
mediante determinados fundamentos definidos, regulamentar o exerccio dos direitos e
oportunidades relacionados ao direito de participar de governo (art. 23(2)).
Quanto ao princpio da legalidade, todas as disposies de limitaes estipulam
que as limitaes impostas precisam estar prescritas em lei, estabelecidos por lei,
impostas de forma legal, ou nos termos da lei. Entretanto, o artigo 30 prev de forma
geral que as restries sobre o exerccio de direitos previstos na Conveno no podem
ser aplicadas exceto de acordo com as leis sancionadas por razes de interesse geral e de
acordo com o propsito para o qual tais restries foram estabelecidas.
O Tribunal Interamericano de Direitos Humanos analisou o termo leis
encontrado no artigo 30 no Parecer Consultivo, em que considerou que o sentido dessa
palavra no contexto de um sistema para a proteo de direitos humanos no pode estar
dissociada da natureza e origem desse sistema, que
est em vigor com base na afirmao da existncia

de determinados atributos inviolveis do indivduo
que no podem ser legitimamente restringidos
atravs do exerccio de poder governamental.20
Na viso do Tribunal, foi ento
essencial que aes do Estado que afetam direitos

bsicos no sejam deixadas a critrio do governo
mas, sim, que sejam cercadas de um conjunto de
garantias criadas para assegurar que os atributos
inviolveis do indivduo no sejam prejudicados.21
O Tribunal ento acrescentou que talvez a mais importante dessas garantias seja
que as restries aos direitos bsicos sejam estabelecidas apenas por lei aprovada pelo
20
I-A Court HR, The Word Laws in Article 30 of the American Convention on Human Rights, Advisory Opinion
OC-6/86 of May 9, 1986, Series A, No. 6, p. 29, para. 21.
21
Ibid., pp. 29-30, para. 22.
18
Legislativo de acordo com a Constituio.22 O termo leis no artigo 30 significa assim

lei formal, ou seja,
uma norma legal aprovada pelo legislativo e
promulgada pelo Poder Executivo, de acordo com o
procedimento estabelecido na lei interna de cada
Estado.23
Contudo, o artigo 30 tambm liga o termo leis ao interesse geral, o que
significa que elas devem ser adotadas para o bem-estar geral conforme mencionado no
artigo 32(2) da Conveno, um conceito que, na viso do Tribunal,
deve ser interpretado como elemento integrante da
ordem pblica (ordem pblica) nos Estados
democrticos, cujo principal propsito a proteo
dos direitos essenciais do homem e a criao de
circunstncias que permitiro a ele atingir progresso
espiritual e material e conquistar a felicidade.24
Como posteriormente reafirmado em seu Parecer Consultivo sobre Habeas
Corpus, h, conseqentemente, um elo inseparvel entre o princpio de legalidade,
instituies democrticas e o estado de direito.25
Em relao ao princpio de uma sociedade democrtica, apenas as disposies de
limitao referentes ao exerccio do direito de se reunir em assemblia e o direito de
liberdade de associao prevem que as limitaes devem tambm ser necessrias em
uma sociedade democrtica (grifo nosso). Entretanto, conforme enfatizado pelo
Tribunal Interamericano de Direitos Humanos em seu Parecer Consultivo sobre
Participao Compulsria em Associao Prevista por Lei para a Prtica de Jornalismo
referente ao direito de liberdade de expresso no artigo 13, a interpretao das
disposies da Conveno Americana sobre Direitos Humanos tambm est condicionada
pelas restries estabelecidas em especial nos artigos 29(c) e 32(2),26 que prevem
respectivamente que nenhuma disposio desta Conveno ser interpretada como ... (c)
precluso de outros direitos ou garantias que so inerentes da personalidade humana ou
derivados da democracia representativa como forma de governo art. 29(c); (grifo
nosso); e que os direitos de cada pessoa esto limitados pelos direitos de outras, pela
segurana de todos, e por exigncias justas do bem-estar geral, em uma sociedade
democrtica (art. 32(2), (grifo nosso).
22
Ibid., at p. 30.
Ibid., p. 32, para. 27.
24
Ibid., p. 33, para. 29.
25
I-A Court HR, Habeas Corpus in Emergency Situations (Art. 27(2), 25(1) and 7(6), Advisory Opinion OC-8/87 of
January 30, 1987, Series A, No. 8, p. 40, para. 24.
26
I-A Court HR, Compulsory Membership in an Association Prescribed by Law for the Practice of Journalism (Arts.
13 and 29 American Convention on Human Rights), Advisory Opinion OC-5/85 of November 13, 1985, Series A, No.
5, p. 105, para. 41.
23
19
Esses artigos, em especial, definem o contexto em que as restries permitidas de

acordo com o artigo 13(2) devem ser interpretadas; e, na viso do Tribunal, segue-se que
da referncia constante a instituies
democrticas, democracia representativa e
sociedade democrtica que a questo se a restrio
sobre liberdade de expresso imposta por um estado
necessria para garantir um dos objetivos
relacionados nos subpargrafos (a) ou (b) deve ser
julgada por consulta s necessidades legtimas das
sociedades e instituies democrticas .27
O Tribunal concluiu que, conseqentemente,

as justas demandas da democracia devem ... guiar a interpretao da Conveno e, em
particular, a interpretao daquelas disposies que apresentam uma relao crtica com a
preservao e funcionamento das instituies democrticas.28
Para serem legais de acordo com a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos , as limitaes sobre o exerccio de direitos deve
cumprir:
o princpio da legalidade , no sentido de que as medidas

restritivas devem se basear na lei;
o princpio de uma sociedade democrtica, no sentido de

que a medida imposta deve ser julgada considerando as
legtimas necessidades das sociedades e instituies
democrticas;
o princpio da necessidade/proporcionalidade, no sentido de

que a interferncia no exerccio do direito do indivduo deve
ser necessria em uma sociedade democrtica para um ou
mais propsitos especficos.
3.1.4 Desvios permitidos das obrigaes legais

Com algumas comparaes em relao ao artigo 4 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, o artigo 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
27
Ibid., p. 106, para. 42; grifo nosso.

Ibid., p. 108, para. 44.
28
20
prev tambm a possibilidade dos Estados participantes se desviarem das obrigaes

incorridas nos termos da Conveno. Abaixo se apresenta um breve levantamento das
condies relativas a esse direito que sero abordadas em mais detalhes no Captulo 16:
a condio de ameaa excepcional: um Estado participante s pode recorrer a desvios
em tempo de guerra, perigo pblico, ou outra emergncia que ameace a independncia

ou segurana de um Estado participante (art. 27(1)). Esta definio portanto redigida
de forma diferente daquela do artigo 4 do Pacto Internacional e artigo 15 da Conveno
Europia sobre Direitos Humanos;
impossibilidade de desvio de determinadas obrigaes : o artigo 27(2) da Conveno
Americana prev uma longa lista de disposies das quais nenhuma suspenso pode
jamais ser feita: artigo 3 (direito personalidade jurdica); artigo 4 (direito vida); artigo
5 (direito a tratamento humano); artigo 6 (liberdade de escravido); artigo 9 (liberdade de
leis ex post facto); artigo 12 (liberdade de conscincia e religio); artigo 17 (direitos da
famlia); artigo 18 (direito a um nome); artigo 19 (direitos da criana); artigo 20 (direito
nacionalidade); artigo 23 (direito de participar de governo); e as garantias judiciais
essenciais para a proteo desses direitos (grifo nosso);29
a condio de estrita necessidade: um Estado participante s pode tomar medidas de
desvio de suas obrigaes nos termos da presente Conveno na medida em que exigido
pela situao e pelo perodo de tempo estritamente necessrio (art. 27(1));
a condio de consistncia com outras obrigaes legais internacionais : as medidas
de desvio adotadas pelo Estado participante no devem ser inconsistentes com outras
obrigaes nos termos do direito internacional, como as obrigaes incorridas nos
termos de outros tratados internacionais ou direito ordinrio internacional (art. 27(1));
a condio de no-discriminao : as medidas de desvio no devem envolver
discriminao com base em raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social (art. 27(1));
e, finalmente,
a condio de notificao internacional: para se valer do direito de desvio nos termos
do artigo 27(1), o Estado participante deve tambm cumprir as condies estabelecidas

no artigo 27(3), de acordo com as quais deve imediatamente informar os outros Estados
participantes, atravs do Secretrio-Geral da Organizao de Estados Americanos, as
disposies que tiveram sua aplicao suspensa, as razes que levaram suspenso e a
data estabelecida para o respectivo trmino .
29
As palavras garantias judiciais essenciais para a proteo desses direitos foram, inter alia, interpretadas em Dois
Pareceres Consultivos pelo Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, que sero tratados em mais detalhes no
Captulo 16.
21
Ao se desviar de suas obrigaes nos termos do artigo 27 da

Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os Estados
participantes devem atender :
condio de ameaa excepcional;
condio de no-desviar de determinadas obrigaes ;
condio de estrita necessidade;
condio de coerncia com outras obrigaes

internacionais;
condio de no-discriminao ; e
condio de notificao internacional .

O sistema interamericano para a proteo de direitos humanos compreende, em
primeira instncia, a Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos e, em segunda
instncia, o Tribunal Interamericano de Direitos Humanos para aqueles Estados
participantes que aceitaram sua jurisdio. No presente contexto os procedimentos
relevantes sero explicados apenas em termos gerais:
a competncia da Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos: a Comisso
Interamericana composta de sete membros eleitos em sua qualidade pessoal (arts. 34 e

36(1)) cujas principais funes so promover o respeito pelos direitos humanos e sua
respectiva defesa mediante, inter alia, (1) o desenvolvimento da conscincia dos direitos
humanos nas Amricas; (2) fazendo recomendaes aos Governos dos Estados membros,
quando considerar tal ao recomendvel; (3) preparando aqueles estudos e relatrios que
considere recomendveis para o desempenho de seus deveres; e, (4) tomando medidas
acerca de peties e outras comunicaes de acordo com sua autoridade nos termos da
Conveno (art. 41(a), (b), (c) e (f)). O direito de petio individual a uma Comisso
obrigatrio nos termos da Conveno, de acordo com a qual qualquer pessoa ou grupo
de pessoas, ou qualquer entidade no-governamental legalmente reconhecida em um ou
mais Estados membros da Organizao [dos Estados Americanos] pode apresentar
peties ... contendo denncias ou queixas de violao da Conveno por um Estado
Participante (art. 44). Por outro lado, queixas entre Estados exigem uma declarao
especfica por meio da qual o Estado pertinente reconhece a competncia da Comisso
para examinar comunicaes levadas contra outro Estado participante que fez a mesma
declarao (art. 45(1) e (2)).
A admisso de petio individual ou comunicao entre Estados apresentada a uma
Comisso est sujeita a vrias exigncias, tais como a norma de ter exaurido os recursos
internos (art. 46(1)(a)). Alm disso, a petio ou comunicao deve ser apresentada no
22
prazo de seis meses a partir da data em que a suposta vtima foi notificada do julgamento
final, e o objeto da queixa no pode estar pendente de soluo em outro processo
internacional (art. 46(1)(b) e (c)). As peties individuais devem claro conter
informaes como nome, endereo e assinatura da suposta vtima ou seu representante
legal (art. 46(1)(d)). A norma de exaurir os recursos internos no , contudo, aplicvel (a)
quando a legislao interna no comporta o devido processo legal para a proteo do
direito ou direitos que foram supostamente violados; (b) quando a suposta vtima teve
acesso negado aos recursos internos; e (c) quando houve atraso no justificvel at que a
sentena final fosse proferida (art. 46(2)).
Se uma petio ou comunicao no atende essas condies ou se, por exemplo, ela
manifestamente improcedente, a Comisso declara a petio ou comunicao
pertinente inadmissvel (art. 47). Caso contrrio, ela ser declarada admissvel, o que
implica que a Comisso ir prosseguir solicitando mais informaes das partes para
possibilitar uma anlise mais profunda das queixas (art. 48(1)(a)). Ela pode tambm
realizar uma investigao local e ouvir outras declaraes verbais alm dos documentos
escritos apresentados (art. 48(1)(d) e (e)). Nesta etapa a Comisso pode tambm declarar
uma petio ou comunicao como sendo inadmissvel ou fora de ordem ou no
consubstanciada (art. 48(1)(c)). Como alternativa, ela se colocar disposio das partes
envolvidas com vistas a chegar a um acordo amigvel da questo com base no respeito
aos direitos humanos reconhecidos nesta Conveno (art. 48(1)(f)). Se um acordo no
puder ser alcanado, a Comisso ir preparar um relatrio narrando os fatos e
manifestando suas concluses, um relatrio que ser apresentado aos Estados
participantes, que no tero a liberdade de public-lo (art. 50(1) e (2)). Se, aps um
prazo prescrito, a questo no for solucionada ou apresentada perante o Tribunal, a
Comisso poder manifestar sua opinio e concluses relativas questo submetida para
sua considerao e poder nos casos em que o Estado em questo deixar de tomar
medidas adequadas, em ltima hiptese decidir publicar esse relatrio (art. 51).
Com relao aos Estados Membros da OEA que ainda no ratificaram a Conveno
Americana sobre Direitos humanos, a Comisso tem competncia para receber peties
alegando violaes da Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem.30
Outro aspecto interessante dos poderes da Comisso sua competncia para solicitar
pareceres consultivos ao Tribunal Interamericano de Direitos Humanos (art. 64). O
importante Parecer Consultivo sobre Habeas Corpus em Situaes de Emergncia foi
assim dado pelo Tribunal depois de pedido da Comisso.
30
Ver artigo 51 das Regulamentaes da Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos, aprovadas pela
Comisso em sua 660a Reunio, 49a Sesso, realizada em 8 de abril de 1980, e modificada em sua 70a Sesso, em
sua 938a reunio, realizada em 29 de junho de 1987, publicado em OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.82, doc. 6, rev. 1, July
1, 1992, Basic Documents Pertaining to Human Rights in the Inter-American System, p. 121.
23
A competncia do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos: em 16 de abril de
2001, a jurisdio compulsria do Tribunal foi aceita por 21 Estados.31 O Tribunal

formado por sete juzes eleitos na qualidade de indivduos (art. 52). Ele tem sua
Secretaria em So Jos, Costa Rica. Antes que o Tribunal possa ouvir um caso, o
procedimento perante a Comisso deve ser concludo (art. 61(2)). Em casos de extrema
gravidade e urgncia, o Tribunal adotar aquelas medidas provisrias que julgar
necessrias e, a pedido da Comisso, pode na realidade fazer isso tambm com relao a
casos ainda no apresentados a ele (art. 63(2)). As sentenas do Tribunal so finais e os
Estados participantes se comprometem a cumprir os seus respectivos termos em
quaisquer casos dos quais constem como partes (arts. 67 e 68(1)).
O mecanismo de execuo nos termos do Protocolo Adicional na rea de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais difere dos procedimentos nos termos da Conveno na
medida em que os Estados participantes se comprometem apenas a apresentar relatrios
sobre as medidas progressivas que tomaram para garantir o devido respeito aos direitos
ali estabelecidos (art. 19(1) do Protocolo). Apenas em relao ao direito de organizar e
participar de sindicatos (art. 8(a)) e o direito educao (art. 13) que o Protocolo prev
a aplicao do procedimento de queixas perante a Comisso e Tribunal, e mesmo assim
apenas nos casos em que a suposta violao diretamente atribuvel ao Estado
participante (art. 19(6)).
Tanto a Comisso como o Tribunal trataram de uma quantidade considervel de
casos que podem ser encontrados em seus respectivos relatrios anuais. O relatrio anual
da Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos fornece tambm importantes
informaes sobre as atividades da Comisso em geral, que vo muito alm da estrutura
da Conveno Americana sobre Direitos humanos.
A Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos competente
para receber peties relativas a supostas violaes de direitos
humanos:
De qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou qualquer

entidade no governamental legalmente reconhecida; essa
competncia obrigatria (art. 44);
De um Estado participante contra outro Estado participante,

se tal competncia foi reconhecida (art. 45).
O Tribunal Interamericano de Direitos humanos competente para

examinar casos submetidos a ele pelos Estados participantes e a
Comisso desde que esses casos tenham sido primeiramente
considerados pela Comisso (art. 61).
31
Ver OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.111, doc. 20 rev., Annual Report of the Inter-American Commission on Human
Rights 2000, Annex 1; o texto desse relatrio pode ser encontrado no seguinte web site:
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000eng/TOC.htm.
24
3.2 A Conveno Interamericana para Prevenir e Impedir Tortura,

1985
A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir Tortura de 1985 entrou em
vigor em 28 de fevereiro de 1987 e, em 9 de abril de 2002, contava com 16 Estados
participantes.32
3.2.1 O escopo da Conveno

De acordo com a Conveno, tortura significa qualquer ato intencionalmente
realizado por meio do qual dor fsica ou mental infligida a uma pessoa para fins de
investigao criminal, como meio de intimidao, como punio pessoal, como medida
preventiva, como penalidade ou qualquer outro propsito. Tortura significa tambm o uso
de mtodos em uma pessoa com o objetivo de aniquilar a personalidade da vtima ou
diminuir suas capacidades fsicas ou mentais, mesmo que no cause dor fsica ou angstia
mental. (art. 2).
A Conveno define ainda o campo de responsabilidade pessoal para aqueles que
cometem, instigam ou induzem tortura ou que deixaram de impedi-la embora pudessem
assim fazer (art. 3). Como no caso da Conveno das Naes Unidas contra Tortura, a
existncia de circunstncias como estado de guerra, ameaa de guerra, estado de stio ou
de emergncia, distrbios ou lutas internas, suspenso de garantias constitucionais,
instabilidade poltica interna, ou outras emergncias pblicas ou desastres no sero
invocados ou admitidos como justificativa para o crime de tortura (art. 5). Alm disso,
tambm no poder o carter perigoso de um detento ou prisioneiro justificar o recurso
tortura (art. 5).

A Conveno prev que os Estados participantes tomaro medidas efetivas para
impedir e punir tortura nos limites de suas respectivas jurisdies, e garantiro que
todos os atos de tortura e tentativas de cometer tortura constituem delitos de acordo com a
lei criminal (art. 6). A Conveno estabelece ainda disposies, inter alia, relativas ao
treinamento de policiais (art. 7), investigaes imparciais de suposta tortura (art. 8), o
dever de estabelecer jurisdio sobre o crime de tortura em determinados casos (art. 12), e
extradio (arts. 13-14).

Diferente das convenes das Naes Unidas e Europia sobre tortura, a
Conveno Interamericana no prev nenhum mecanismo de implementao. Entretanto,
nos termos do artigo 17, os Estados participantes informaro Comisso Interamericana
sobre Direitos Humanos a respeito de quaisquer medidas legislativas, judiciais,
32
Srie de Tratados da OEA, No. 67; para ratificaes ver http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/a-51.html.
25
administrativas, ou outras que adotem na aplicao desta Conveno; ficar depois a

cargo da Comisso envidar esforos em seu relatrio anual para analisar a situao
existente nos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos em relao
preveno e eliminao de tortura (art. 17). Assim, a Conveno no prev nenhuma
possibilidade da Comisso realizar qualquer investigao no local em um pas em relao
ao qual possui motivos para acreditar que est sendo praticada tortura. Entretanto, a
Comisso pode ainda fazer essas visitas, com a concordncia do Estado em questo,
invocando o campo geral ou competncia a ela conferida nos termos da Carta da OEA.
De acordo com a Conveno Interamericana para Impedir e Punir
Tortura, os Estados participantes devem adotar medidas efetivas
para impedir e punir tortura nos limites de suas jurisdies.
De acordo com a confirmao da Conveno, o direito de no ser
torturado no admite desvios e nenhuma situao de emergncia de
qualquer tipo pode justificar atos de tortura.
3.3 A Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de

Pessoas de 1994
A Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas foi
adotada pela Assemblia Geral da OEA em 1994 e entrou em vigor em 28 de maro de
1996. Em 9 de abril de 2002 contava com dez Estados participantes.33Essa Conveno foi
elaborada em resposta considervel onda de desaparecimentos forados ou
involuntrios que ocorreu em vrias partes das Amricas na dcada de 70 e 80 em
especial.

Conforme definido na Conveno, desaparecimento forado considerado como
sendo o ato de privar uma pessoa ou pessoas de sua liberdade, de qualquer forma que
seja, perpetrado pelos agentes do estado ou por pessoas ou grupos de pessoas agindo com
autorizao, apoio, ou aquiescncia do estado, seguido da ausncia de informaes ou
recusa em reconhecer essa privao de liberdade ou em dar informaes sobre o
paradeiro dessa pessoa, impedindo assim seu recurso s medidas legais aplicveis e
garantias processuais (art. II).

Os Estados participantes se comprometem, em especial, a no praticar, permitir ou
tolerar o desaparecimento forado de pessoas, mesmo em estados de emergncia ou
suspenso de garantias individuais; a punir nos limites de suas jurisdies aquelas
pessoas que cometem ou tentam cometer o crime de desaparecimento forado de pessoas
33
26
e seus cmplices e auxiliares; cooperar uns com os outros para ajudar a prevenir, punir e
eliminar o desaparecimento forado de pessoas; e tomar medidas legislativas,
administrativas, judiciais e outras medidas necessrias para cumprir os compromissos
assumidos na Conveno (art. I; para mais detalhes relativos ao dever de tomar medidas
legislativas, ver tambm art. III).
A Conveno regulamenta ainda o dever de estabelecer jurisdio sobre casos
envolvendo o desaparecimento forado de pessoas (art. IV), e prev que esses casos no
sero considerados ofensas polticas para os propsitos de extradio mas sero
considerados ofensas passveis de extradio (art. V). Ademais, ao penal por
desaparecimento forado de pessoas e a penalidade judicialmente imposta sobre aquele
que o cometeu no ir prescrever, a menos que haja uma regra de natureza fundamental
impedindo a aplicao dessa regra; neste caso, contudo, o prazo de prescrio ser igual
quele que se aplica ao mais grave caso nas leis internas do ... Estado participante (art.
VII). De forma bastante significativa, as pessoas que alegaram ser responsveis pelos atos
que constituem o crime de desaparecimento forado de pessoas s podero ser julgadas
nas jurisdies competentes da lei ordinria de cada Estado, excludas todas as outras
jurisdies especiais, especialmente jurisdies militares (art. IX; grifo nosso).
Como no caso das convenes sobre tortura, circunstncias excepcionais como
estado de guerra ou outras emergncias pblicas no podem ser invocadas para justificar
o desaparecimento forado de pessoas; nesses casos, o direito a procedimentos judiciais
geis e eficientes e o direito de regresso devem ser garantidos como meio de determinar o
paradeiro ou estado de sade da pessoa que foi privada de liberdade, ou de identificao
do oficial de ordenou ou levou avante tal privao de liberdade. Em relao a esses
procedimentos, as autoridades judiciais competentes tero livre e imediato acesso a
todos os centros de deteno e a cada uma de suas unidades, e a todos os lugares em que
houver motivo para acreditar que a pessoa desaparecida poderia ser encontrada, inclusive
locais que estejam sujeitos a jurisdio militar (art. X).

A Conveno prev que o processo de peties ou comunicaes apresentado
Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos alegando o desaparecimento de
pessoas deve estar sujeito aos procedimentos estabelecidos na Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e ao Estatuto e Regulamentaes da ... Comisso ... e ao Estatuto
e Normas de Procedimento do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, incluindo
as disposies sobre medidas preventivas (art. XIII). Um procedimento urgente
tambm previsto para casos em que Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos
recebe uma petio ou comunicao referente a um suposto desaparecimento forado,
solicitando sua Secretaria Executiva para que aborde de maneira urgente e confidencial o
respectivo Governo com um pedido de informaes sobre o paradeiro da pessoa em
questo (art. XIV).
27
A Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de

Pessoas uma reafirmao de que o desaparecimento forado de
pessoas um ato de violao do direito internacional sobre direitos
humanos. O desaparecimento forado de pessoas no pode ser
justificado em nenhuma circunstncia, nem mesmo em situaes de
emergncia.
Pessoas acusadas de estar envolvidas no desaparecimento forado
de pessoas s sero julgadas por tribunais judiciais ordinrios. Elas
no podem ser julgadas por jurisdies especiais.
3.4 A Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e

Erradicao de Violncia contra Mulheres, 1994
A Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao de
Violncia contra Mulheres, tambm denominada Conveno de Belm do Par, foi
adotada em 1994 pela Assemblia Geral da OEA e celebrada em 5 de maro de 1995.
Em 9 de abril de 2002 ela foi ratificada por 31 pases.34 Esta Conveno o nico tratado
internacional que visa exclusivamente eliminao da violncia com base em gnero.

Para os propsitos da Conveno, violncia contra mulheres deve ser entendido
como qualquer ato ou conduta, com base em gnero, causando morte ou dano ou
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico a mulheres, seja na esfera pblica ou privada
(art. 1). Conforme mais adiante especificado, a violncia contra as mulheres dever, inter
alia, ser entendida como incluindo violncia fsica, sexual e psicolgica,
independentemente dessa violncia ocorrer dentro da unidade familiar ou domstica ou
de qualquer outra relao interpessoal, ou na comunidade,ou de ela ser perpetrada ou
tolerada pelo Estado ou seus agentes independentemente de onde ela ocorre (art. 2(a)-(c)).
O escopo de aplicao portanto abrangente e compreende todos as esferas da sociedade,
sejam elas pblicas ou privadas.
A Conveno enfatiza ainda o direito da mulher ao gozo e proteo de todos os
direitos humanos estipulados nos instrumentos regionais e internacionais, e os Estados
participantes reconhecem que a violncia contra a mulher impede e anula o exerccio
de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais (arts. 4-5). Finalmente, a
Conveno prev que o direito de toda mulher de estar livre de violncia inclui, entre
outros, o direito de estar livre de todas as formas de discriminao, assim como o direito
de ser valorizada e educada livre de padres estereotipados de comportamento (art. 6).
34
28

Os Estados participantes concordam em particular em buscar, por todos os meios
apropriados e sem demora, polticas para impedir, punir e erradicar a violncia contra as
mulheres (art.7), e tambm em empreender progressivamente medidas especficas, tais
como programas para promover a conscincia e observncia do direito das mulheres de
estarem livres de violncia, modificar padres de conduta sociais e culturais de homens
e mulheres e promover a educao e treinamento de todos aqueles envolvidos na
administrao de justia, policiais e outros encarregados de fazer valer a lei (art. 8).

Os mecanismos de implementao previstos pela Conveno apresentam trs
facetas:
o procedimento de apresentao de relatrio: em primeiro lugar, os Estados
participantes devero incluir em seus relatrios nacionais a uma Comisso Interamericana

de Mulheres, inter alia, informaes sobre medidas adotadas para prevenir e proibir a
violncia contra mulheres e quaisquer dificuldades que tenham observado na aplicao
dessas medidas (art. 10);
pareceres consultivos: os Estados participantes e a Comisso Interamericana de
Mulheres podem solicitar do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos pareceres

consultivos sobre a interpretao da Conveno sobre a Preveno, Punio e Erradicao
de Violncia contra as Mulheres (art. 11); e, finalmente,
peties individuais: qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou qualquer entidade no
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da OEA pode

apresentar peties perante a Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos com
denncias ou queixa de violaes do artigo 7 desta Conveno por um Estado
participante, ou seja, dos deveres de impedir, punir e erradicar a violncia contra as
mulheres conforme descrito nesse artigo (art. 12).
A Conveno Interamericana sobre a Preveno, Punio e
Erradicao de Violncia contra as Mulheres o nico tratado
internacional exclusivamente objetivando a eliminao de violncia
com base em gnero. A Conveno cobre a violncia que ocorre em
todas as esferas da sociedade, sejam pblicas ou privadas.
O mecanismo de implementao consiste de: (1) um procedimento
de relatrio perante uma Comisso Interamericana de Mulheres; e
(2) a possibilidade de apresentar peties individuais a uma
Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos.
Tanto os Estados participantes como a Comisso Interamericana de
Mulheres podem solicitar pareceres consultivos do Tribunal
Interamericano de Direitos Humanos sobre a Interpretao da
29
Conveno.
4. Tratados Europeus de Direitos Humanos e sua

Implementao
4.1 A Conveno Europia sobre Direitos Humanos de 1950, e seus
Protocolos Nos. 1, 4, 6 e 7
A Conveno Europia sobre Direitos Humanos foi adotada pelo Conselho da
Europa em 1950, o qual entrou em vigor em 3 de setembro de 1953.35 Em 29 de abril de
2002 ela contava com 43 Estados participantes.36 A Conveno originalmente criou tanto
a Comisso Europia como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, encarregados da
observao dos compromissos assumidos pelos Estados Contratantes da Conveno, mas
com a entrada em vigor do Protocolo No. 1137 na Conveno em 1o de novembro de
1998, a mquina de controle foi reestruturada de tal forma que todas as alegaes so
agora diretamente encaminhadas ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos em
Strasbourg, Frana. Esse Tribunal o primeiro, e at agora nico, tribunal permanente de
direitos humanos em sesso permanente.
Os direitos protegidos pela Conveno foram estendidos pelos Protocolos
Adicionais Nos. 1, 4, 6 e 7, todos os quais sero abordados adiante. O Protocolo No. 12
referente proibio de discriminao foi aberto para assinatura em 4 de novembro de
2000 em Roma, no contexto das comemoraes do qinquagsimo aniversrio da prpria
Conveno, que foi assinada na capital italiana em 4 de novembro de 1950. Finalmente,
35
O nome oficial deste tratado : Conveno para a Proteo de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, ver
Srie de Tratados Europeus (European Treaty Series - ETS), no.: 005.
36
Para as ratificaes da Conveno Europia sobre Direitos Humanos e seus vrios Protocolos, ver
http://conventions.coe.int/.
37
ETS no.: 155.
30
o Protocolo No. 13 foi aberto para assinatura em Vilnius em 3 de maio de 2002. Esse
protocolo refere-se abolio da pena de morte em todas as circunstncias.

Os Estados Contratantes devem garantir a todos nos limites de suas jurisdies
os direitos e liberdades definidos na Seo I da Conveno (art. 1). Isso significa, inter
alia, que eles tambm tero que oferecer a todos cujos direitos e liberdades garantidos
pela Conveno foram violados recurso eficiente perante autoridade nacional no
obstante a violao ter sido cometida por pessoa agindo na qualidade de agente oficial
(art. 13).
4.1.2 Os direitos garantidos

A Conveno Europia garante os seguintes direitos civis e polticos:
o direito vida art. 2;
a proibio de tortura, punio ou tratamento desumano ou degradante art. 3;
a proibio de escravido, servido e trabalho forado ou compulsrio art. 4;
o direito liberdade e segurana art. 5;
o direito a um julgamento justo art. 6;
proibio de leis ex post facto art. 7;
o direito de respeitar a prpria vida privada e familiar art. 8;
o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio art. 9;
o direito liberdade de expresso art. 10;
o direito liberdade de se reunir em assemblia e de associao art. 11;
o direito de casar e formar uma famlia art. 12;
o direito a recurso eficiente art. 13;
proibio de discriminao art. 14.
31
O Protocolo No. 1 foi adotado em 1952 e entrou em vigor em 18 de maio de

1954.38 Em 29 de abril de 2002 ele contava com 40 Estados participantes. Esse Protocolo
prev os seguintes direitos e compromissos entre seus Estados participantes:
o direito de usufruir os prprios bens de forma pacfica art. 1;
o direito educao e o direito dos pais de garantir essa educao e ensinamentos de
acordo com suas prprias convices religiosas e filosficas art. 2;
a realizao de eleies livres a intervalos razoveis em votao secreta art. 3.
O Protocolo No. 4 de 1963 entrou em vigor em 2 de maio de 1968.39 Em 29

de abril de 2002 ele contava com 35 Estados participantes. O Protocolo No. 4 acrescentou
os seguintes direitos a serem protegidos:
o direito de no ser privado da prpria liberdade apenas pela incapacidade de cumprir
uma obrigao contratual art. 1;
o direito liberdade de ir e vir e de residncia; o direito a deixar qualquer pas,
inclusive o prprio pas art. 2;
o direito de no ser expulso do pas da prpria nacionalidade e o direito de no ter a
entrada no Estado de origem recusada art. 3;
proibio de expulso coletiva de estrangeiros art. 4.
O Protocolo No. 6 de 1983 entrou em vigor em 1o de maro de 1985.40 Em

29 de abril de 2002 contava com 40 Estados participantes. O Protocolo No. 6 trata da
abolio da pena de morte (art. 1), mas um Estado pode no obstante incluir previso em
sua lei para a pena de morte em relao a atos realizados em tempo de guerra ou de
iminente ameaa de guerra (art. 2). Nenhum desvio admitido dessas disposies dos
artigos sob o artigo 15 da Conveno, tampouco pode haver ressalvas a esse Protocolo
(arts. 3-4).
O Protocolo No. 7, adotado em 1984, entrou em vigor em 1o de novembro de
1988. Em 29 de abril de 2002 contava com 32 Estados participantes desse Protocolo, o
qual estendeu o escopo da Conveno ao prever a seguinte proteo adicional:
41
determinadas protees contra a expulso arbitrria de estrangeiros legalmente

residentes no territrio dos Estados Contratantes art. 1;
38
O nome oficial deste Protocolo : Protocolo No. 1 da Conveno para a Proteo de Direitos Humanos e
Liberdades Fundamentais, garantindo determinados direitos e liberdades alm daqueles j includos na Conveno,
ETS, no.: 009.
39
Liberdades Fundamentais, garantindo determinados direitos e liberdades alm daqueles includos na Conveno e no
Primeiro Protocolo, ETS, no.: 046.
40
Liberdades Fundamentais referente abolio da pena de morte, ETS, no.: 114.
41
Liberdades Fundamentais, ETS no.: 117.
32
o direito de recurso contra sentena criminal art. 2;

o direito de indenizao no caso de deciso injusta de um tribunal art. 3;
o direito de no ser julgado novamente pelo mesmo crime na jurisdio do mesmo
Estado uma disposio da qual no pode haver desvio nos termos do artigo 15 da
Conveno art. 4; e
igualdade de direitos e responsabilidades entre cnjuges em relao ao casamento,
durante o casamento e na hiptese de sua dissoluo art. 5.
Conforme indicado acima, o Protocolo No. 1242 da Conveno Europia prev

uma proibio geral de discriminao que independente dos outros direitos e liberdades
garantidos pela Conveno. De acordo com o artigo 1(1) do Protocolo, o gozo de
qualquer direito estabelecido por lei ser garantido sem discriminao em qualquer base
como sexo, raa, cor, idioma, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou
social, associao com minoria nacional, condio de bens, nascimento ou outra
condio. O artigo 1(2) do Protocolo especifica que ningum ser discriminado por
autoridade pblica em qualquer base como aquelas mencionadas no pargrafo 1. Em 29
de abril de 2002, contudo, este Protocolo no tinha entrado em vigor, tendo recebido
apenas uma das dez ratificaes necessrias.
4.1.3 Limites permitidos sobre o exerccio de direitos43

Alguns dos artigos da Conveno e seus Protocolos oferecem a possibilidade de
impor restries sobre o exerccio de direitos em determinadas circunstncias definidas.
Este o caso dos artigos 8 (o direito de respeitar a vida particular e familiar da pessoa), 9
(o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio), 10 (o direito liberdade de
expresso) e 11 (o direito de se reunir de forma pacfica e liberdade de associao) da
Conveno. O mesmo verdade em relao ao direito de gozo pacfico dos prprios bens
no artigo 1 do Protocolo No. 1 e o direito liberdade de locomoo e de residncia no
artigo 2 do Protocolo No. 4.
As restries sobre o exerccio desses direitos devem, contudo, em todas as
circunstncias ser impostas de acordo com a lei, estar previstas em lei ou prescritas
por lei; e, com exceo do artigo 1 do Protocolo No. 1, devem tambm ser necessrias
em uma sociedade democrtica para os propsitos especficos definidos nos vrios
artigos, tais como, por exemplo, no interesse da segurana pblica, para a proteo da
ordem pblica, sade e costumes, a preveno de distrbio ou crime ou a proteo de
direitos e liberdades de outros (as razes legtimas variam dependendo do direito
42
Liberdades Fundamentais, ETS no.: 177.
43
Para mais informaes sobre limites sobre o exerccio de direitos, ver em especial o Captulo 12 deste Manual
referente a Alguns Outros Direitos Chave: As Liberdades de Pensamento, Conscincia, Religio, Opinio,
Expresso, Associao e Reunio em Assemblia
33
protegido). verdade que, embora a noo de uma sociedade democrtica no seja assim
mencionada em relao a restries que pudessem ser impostas sobre o direito de gozo
pacfico dos prprios bens, a noo de democracia e ordem constitucional democrtica
est sempre presente na Conveno e pr-condio para Estados que desejam aderir ao
Conselho da Europa. possvel portanto concluir que medidas restritivas claramente
estranhas a uma sociedade democrtica que respeite os padres de direitos humanos no
seriam consideradas como sendo no interesse pblico no sentido do artigo 1 do
Protocolo No. 1.
A jurisprudncia tanto do Tribunal Europeu de Direitos Humanos como da
atualmente extinta Comisso Europia de Direitos Humanos contm interpretaes ricas
e numerosas do termo necessidade nas vrias disposies sobre limitaes, cujos
exemplos sero dados no Captulo 12. Embora fique a cargo das autoridades nacionais
fazer a avaliao inicial da realidade da necessidade social premente implcita na noo
de necessidade no contexto de liberdade de expresso, por exemplo, cabe ao Tribunal
proferir a deciso final sobre a conformidade de qualquer medida com os termos da
Conveno, uma competncia que cobre no apenas a legislao bsica mas tambm a
deciso de aplic-la, mesmo que aquela proferida por um tribunal independente; esta
superviso Europia, dessa forma, compreende tambm o objetivo e a necessidade da
medida contestada.44 No exerccio de suas funes de superviso em relao ao direito de
liberdade de expresso, por exemplo, o Tribunal tem tambm em vrias oportunidades a
obrigao de dar a maior ateno aos princpios que caracterizam uma sociedade
democrtica.45 O Tribunal deve conseqentemente decidir se as razes dadas pelas
autoridades nacionais para justificar a necessidade de interferncia no exerccio do direito
em questo so relevantes e suficientes.46 Em outros casos novamente foi enfatizado
que as excees ao direito de privacidade no artigo 8(2) devem ser interpretadas
limitadamente e que a necessidade das mesmas deve ser estabelecida de maneira
convincente.47 Assim no basta que a interferncia em questo possa ser til ou que seja
simplesmente to incua que no perturbe o funcionamento de uma sociedade
democrtica. Pelo contrrio, os Estados Contratantes esto sob a obrigao legal de
apresentar razes suficientes para provar a necessidade em uma sociedade democrtica
tanto da lei na qual a medida se baseia como da prpria medida.
A Conveno Europia sobre Direitos Humanos e seus
Protocolos 1, 4, 6 e 7 oferece proteo abrangente dos direitos e
liberdades da pessoa humana na Europa.
Os limites sobre o exerccio de determinados direitos protegidos
pela Conveno podem ser permitidos, desde que cumpram os
princpios de:
44
Eur. Court HR, Handyside judgment of 7 December 1976, Series A, No. 24, pp. 22-23, paras. 48-49; grifo nosso.
Ibid., p. 23, para. 49.
46
Ibid., pp. 23-24, paras. 49-50.
47
Ver Judgments of Funke, Crmieux and Miailhe of 25 February 1993, Series A, Nos. 256 A-C, p. 24, para. 55, p.
62, para. 38 and p. 89, para. 36 respectivamente.
45
34
legalidade;
as necessidades legtimas de uma sociedade democrtica; e
necessidade/proporcionalidade, no sentido de que as
medidas devem ser necessrias em uma sociedade democrtica

para um ou mais propsitos especificados.
4.1.4 Desvios permitidos de obrigaes legais

Embora diferindo em alguns aspectos do artigo 4 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos e artigo 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
o artigo 15 da Conveno Europia prev a possibilidade de desvios de obrigaes legais
em situaes excepcionais. Em termos gerais, as condies so as seguintes:
a condio de ameaa excepcional: um Estado Contratante pode recorrer a desvios em

tempo de guerra ou outra emergncia pblica ameaando a vida da nao. O Tribunal
Europeu interpreta isso como significando que o Estado Contratante deve enfrentar uma
situao excepcional e iminente situao de crise ou emergncia que afeta toda a
populao e constitui ameaa vida organizada da comunidade da qual o Estado
composto.48 No caso grego, a Comisso especificou que a crise ou perigo deve ser
excepcional, no sentido de que medidas ou restries, permitidas pela Conveno para a
manuteno da segurana pblica, sade e ordem, sejam claramente inadequadas.49 O
Tribunal concedeu aos Governos, alm do mais, uma ampla margem de avaliao para
decidir se esto enfrentando uma emergncia pblica no sentido do significado do artigo
15(1).50 Entretanto, no exerccio de sua superviso, o Tribunal deve dar o peso adequado
queles fatores relevantes como a natureza dos direitos afetados pelo desvio, as
circunstncias que levaram situao de emergncia e a respectiva durao;51
a condio de impossibilidade de desvio de determinadas obrigaes : de acordo com o

artigo 15(2) da Conveno no pode haver desvios dos seguintes artigos: o artigo 2 (o
direito vida), exceto em relao a mortes resultando de atos de guerra legais; o artigo
3 (estar livre de tortura); o artigo 4(1) (estar livre de escravido e servido); e o artigo 7
(ausncia de punio sem lei). Finalmente, aps a entrada em vigor dos Protocolos Nos. 6
e 7, no pode haver desvios das disposies relativas abolio da pena de morte e
proteo contra processo mais de uma vez pela mesma ofensa;
a condio de estrita necessidade: de acordo com o artigo 15(1), um Estado Contratante

pode apenas tomar medidas de desvio de suas obrigaes nos termos desta Conveno
48
Eur. Court HR, Lawless Case (Merits), judgment of 1 July 1961, Series A, No. 3, p. 56, para. 28. I termo
iminente est presente apenas no texto em francs do julgamento; ambos os textos so igualmente autnticos.
49
Eur. Comm. HR, Greek case, Report of the Commission, 12 Yearbook, p. 72, para. 152; grifo nosso.
50
Eur. Court HR, Brannigan and McBride judgment of 26 May 1993, Series A, No. 258-B, p. 49, para. 43.
51
Ibid., p. 49, para. 43 at p. 50.
35
na medida em que estritamente exigido pela situao. O Tribunal Europeu de Direitos

Humanos considera que os Estados Contratantes tambm gozam de uma ampla margem
de apreciao ao decidir at onde necessrio ir na tentativa de superar a
emergncia;52 entretanto, as decises tomadas pelas autoridades domsticas esto
sempre sujeitas superviso em termos europeus;53
a condio de consistncia com outras obrigaes legais internacionais: as medidas de

desvio tomadas pela Alta Parte Contratante no devem ser incoerentes com suas outras
obrigaes nos termos do direito internacional. No caso Brannigan e McBride, o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos teve que analisar se o Governo do Reino tinha
atendido o requisito de proclamao oficial nos termos do artigo 4(1) do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos; assim ele fez sem buscar definir de maneira
autoritria o significado da expresso oficialmente proclamado no artigo 4 do Pacto;
ainda assim ele analisou se havia base plausvel para o argumento da requerente de que
essa condio no havia sido atendida;54
a condio de no-discriminao: deve-se observar que o artigo 15 da Conveno

Europia no probe especificamente a discriminao, e que essa condio ento
exclusivamente regulamentada pelo artigo 14;
a condio de notificao internacional: o Estado Contratante exercendo o direito de

desvio manter o Secretrio-Geral do Conselho da Europa informado sobre as medidas
tomadas e as respectivas razes; dever tambm inform-lo quando tais medidas
cessaram e as disposies da Conveno esto novamente sendo plenamente executadas;
se necessrio, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos examina proprio motu se essa
condio foi atendida.55
Ao se desviar de suas obrigaes nos termos do artigo 15 da
Conveno Europia sobre Direitos Humanos, os Estados
Contratantes devem atender :
condio de ameaa excepcional;
condio de no se desviar de determinadas obrigaes;
condio de estrita necessidade;
condio de coerncia com outras obrigaes

internacionais; e
condio de notificao internacional.
52
Ibid., p. 49, para. 43.

Ibid., pp. 49-50, para. 43.
54
Ibid., p. 57, para. 72.
55
See e.g. Eur. Court HR, Case of Ireland v. the United Kingdom, judgment of 18 January 1978, Series A, No. 25, p.
84, para. 223.
53
36

A partir de 1o de novembro de 1998, quando a reestruturao do mecanismo de
controle estabelecido nos termos da Conveno entrou em vigor, todas as supostas
violaes dos direitos e liberdades garantidos pela Conveno e seus Protocolos so
encaminhadas diretamente ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que ir garantir a
observncia dos compromissos assumidos pelos Estados Contratantes (art. 19). O
Tribunal permanente, e formado por um nmero de juzes igual ao nmero de Estados
Contratantes, ou seja, 43 em 30 de abril de 2002 (art. 20). O Tribunal pode funcionar em
juntas de trs juzes, em Cmeras de sete juzes ou em uma Grande Cmera de dezessete
juzes (art. 27(1)).
Alm de ter competncia para receber e examinar queixas entre os Estados (art.
33), o Tribunal pode receber pedidos de qualquer pessoa, organizao no
governamental ou grupo de pessoas fsicas afirmando serem vtimas de violao por parte
de um dos Estados Contratantes dos direitos estabelecidos na Conveno ou respectivos
protocolos (art. 34). Os Estados Contratantes se comprometem a no prejudicar de
forma alguma o exerccio eficiente desse direito (art. 34, in fine). O direito de
apresentar queixas entre Estados ou individuais ao Tribunal no depende de nenhum
ato especfico de aceitao.
O Tribunal no pode, contudo, examinar pedido de nenhum tipo a menos que j
estejam exauridos os recursos domsticos e o pedido seja apresentado no prazo de seis
meses da data em que a deciso final foi tomada (art. 35(1)). H outros critrios de
admissibilidade relativos a pedidos individuais, que no devem, por exemplo, ser
annimos ou substancialmente os mesmos que uma questo j examinada pelo Tribunal
ou que j tenham sido apresentados a outro procedimento de investigao ou acordo
internacional e no apresentem nenhuma informao nova pertinente (art. 35(2)).
O Tribunal decide sobre a admissibilidade e mritos do caso e, se necessrio,
realiza uma investigao. Aps declarar a admissibilidade do caso, se coloca tambm
disposio das partes envolvidas com o objetivo de garantir um acordo amigvel da
questo com base no respeito aos direitos humanos conforme definido na Conveno e
respectivos protocolos (art. 38(1)(b)). As audincias perante o Tribunal so pblicas, a
menos que de outra forma decidido em circunstncias excepcionais (art. 40).
No perodo de trs meses da data do julgamento da Cmara, qualquer das partes
pode, em circunstncias excepcionais, solicitar que o caso seja encaminhado Grande
Cmera. Uma vez aceita a solicitao, a Grande Cmara decidir o caso por meio de
julgamento que ser final (arts. 43-44). Caso contrrio, o julgamento da Cmara ser
final quando as partes declararem que no tm inteno de solicitar o encaminhamento
Grande Cmera; ou trs meses aps julgamento na ausncia de tal solicitao; ou,
finalmente, quando a solicitao de encaminhamento no foi recusada (art. 44).
Os Estados Contratantes se comprometem a cumprir o julgamento final do
37
Tribunal em qualquer caso em que eles sejam parte; a execuo do julgamento final
supervisionada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa (art. 46).
A implementao da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos monitorada pelo Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, que um rgo permanente e em tempo integral
funcionando em
Painis de 3 juzes;
Cmeras de 7 juzes; ou
uma Grande Cmera de 17 juzes.
O Tribunal competente para receber e examinar
casos entre os Estados; e
pedidos de qualquer pessoa, organizao nogovernamental ou grupo de indivduos que afirmam ser vtima
de violao dos direitos garantidos pela Conveno ou seus
Protocolos.
4.2 A Carta Social Europia de 1961 e seus Protocolos de 1988, 1991 e

1995
A Carta Social Europia56 foi adotada em 1961 e entrou em vigor em 26 de
fevereiro de 1965. Em 30 de abril de 2002 ela contava com 25 ratificaes. A Carta
Social Europia tem por objetivo assegurar uma srie de direitos sociais e econmicos, e
ela portanto a correspondente natural da Conveno Europia sobre Direitos Humanos
que garante direitos civis e polticos. A Carta estabelece um procedimento de prestao
de contas bienal e, aps a entrada em vigor do Protocolo Adicional de 1995, um sistema
de queixas coletivas tambm foi criado.

H trs compromissos fundamentais que cada Estado precisa aceitar ao aderir
Carta Social Europia:57
56
ETS, no.: 35 e, para os trs Protocolos Adicionais, ver ETS, nos.: 128, 142 e 158.
Para mais detalhes sobre o Captulo Social Europeu, ver e.g. David Harris, The European Social Charter
(Charlottesville, University Press of Virginia, 1984, Procedural Aspects of International Law Series, vol. 17), xvi,
345 pp.; and L. Samuel, Fundamental Social Rights: Case law of the European Social Charter (Strasbourg,
Conselho Europeu, 1997), 450 pp. Para informaes sobre o Captulo Social Europeu ver tambm o web site do
Conselho Europeu: www.coe.int/.
57
38
primeiro, deve considerar a Parte I desta Carta como uma declarao dos objetivos
que ir buscar pelos meios apropriados, conforme declarado no pargrafo introdutrio
dessa Parte (art. 20(1)(a)). A Parte I da Carta apresenta uma relao em termos gerais
dos dezenove direitos e princpios que devem ser efetivamente realizados atravs de
meios nacionais e internacionais seguidos pelos Estados Contratantes;
segundo, deve considerar-se vinculado a pelo menos cinco dos seguintes artigos da
Parte II da Carta, quais sejam, artigos 1, 5, 6, 12, 13, 16 e 19, que tratam
respectivamente do direito de trabalhar, direito de organizar, direito a dissdio coletivo,
direito previdncia social, direito assistncia mdica e social, direito da famlia
proteo social, legal e econmica, e direito de trabalhadores migrantes e suas famlias
proteo e assistncia (Art. 20(1)(b));
finalmente, deve ainda considerar-se vinculado quele nmero de artigos ou

pargrafos da Parte II da Carta que venha a escolher, desde que o nmero total de artigos
ou pargrafos ao qual se vincule no seja inferior a 10 artigos ou 45 pargrafos (art.
20(1)(c)).

Sobre as condies especficas explicadas acima, os Estados Contratantes se
comprometem a se considerar vinculados s obrigaes estabelecidas nos seguintes
artigos e pargrafos, que abordam:
39
o direito ao trabalho art. 1;
o direito a condies justas de trabalho art. 2;
o direito a condies de trabalho seguras e saudveis art. 3;
o direito a uma remunerao justa art. 4;
o direito de organizar art. 5;
o direito ao dissdio coletivo art. 6;
o direito proteo de crianas e jovens art. 7;
o direito proteo das mulheres que trabalham art. 8;
o direito orientao profissional art. 9;
o direito ao treinamento profissional art. 10;
o direito proteo da sade art. 11;
o direito previdncia social art. 12;
o direito assistncia social e mdica art. 13;
o direito ao benefcio de servios de bem estar social art. 14;
o direito dos deficientes fsicos e mentais a treinamento vocacional, reabilitao e

restabelecimento social art. 15;
o direito da famlia proteo social, legal e econmica art. 16;
os direitos das mes e filhos proteo social e econmica art. 17;
o direito de se dedicar a uma ocupao rentvel no territrio de outros Estados

Contratantes art. 18; e, finalmente,
o direito dos trabalhadores migrantes e suas famlia proteo e assistncia art. 19.
O Protocolo Adicional de 1988 entrou em vigor em 4 de setembro de 1992 e em

30 de abril de 2002 contava com dez Estados participantes. Em virtude desse Protocolo,
sem prejuzo das disposies da prpria Carta Social Europia, os Estados Contratantes
se comprometeram tambm a se vincular a um ou mais artigos relativos aos seguintes
direitos:
o direito de oportunidades iguais e tratamento igual em questes de emprego e

profisso sem discriminao com base em sexo art. 1;
o direito de informao e consulta art. 2;
o direito de participar da determinao e melhoria de condies de trabalho e

ambiente de trabalho art. 3; e
o direito dos idosos proteo social art. 4.
4.2.3 Limitao permitida sobre o exerccio de direitos

A Carta apresenta uma disposio geral sobre limitao (art. 31) estabelecendo
que os direitos e princpios estabelecidos nas Partes I e II da Carta no esto sujeitos a
quaisquer restries ou limites que no estejam ali j especificados exceto aqueles que
sejam prescritos por lei e necessrios em uma sociedade democrtica para a proteo dos
direitos e liberdades de outros ou para a proteo do interesse pblico, segurana
nacional, sade pblica ou costumes. Como na maioria das outras disposies de limites
no campo do direito internacional sobre direitos humanos, as trs seguintes importantes
condies legais esto todas presentes nesta disposio, quais sejam, o princpio de
legalidade, o princpio de uma sociedade democrtica, e o princpio de
proporcionalidade.
40
4.2.4 Desvios permitidos das obrigaes legais

A Carta Social Europia apresenta ainda uma disposio sobre desvios de acordo
com a qual em tempos de guerra ou outra emergncia pblica que ameace a vida da
nao qualquer Estado Contratante pode tomar medidas de desvio de suas obrigaes nos
termos desta Carta na medida em que rigorosamente necessrio pelas exigncias da
situao, desde que tais medidas no sejam incoerentes com suas outras obrigaes nos
termos do direito internacional (art. 30(1)). Um Apndice Carta que parte integrante
da mesma prev que a expresso em tempo de guerra ou outra emergncia pblica seja
entendido como cobrindo a ameaa de guerra (grifo nosso).
importante observar que, comparado ao artigo 15 da Conveno Europia sobre
Direitos Humanos, o artigo 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o
artigo 4 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o artigo 30 da Carta
Social Europia no apresenta nem proibio de discriminao nem quaisquer direitos
dos quais no se possa desviar. O escopo para as restries permitidas em situaes de
emergncia parece assim ser mais amplo que no campo de direitos civis e polticos.
A Carta Social Europia de 1961protege uma ampla gama de
direitos sociais e econmicos. Enquanto a Carta prev que os
Estados Contratantes com uma determinada flexibilidade devem
ser considerar vinculados a pelo menos 5 dos 7 artigos
principais especificados assim como por 10 artigos adicionais
ou 45 pargrafos.
A Carta permite a limitao dos direitos nela apresentados
desde que tais limitaes sejam coerentes com os princpios de
legalidade, sociedade democrtica e proporcionalidade.
Os Estados participantes tambm podem se desviar de suas
obrigaes legais nos termos da Carta em tempos de guerra,
ameaa de guerra ou outra emergncia pblica. As medidas de
desvio tomadas devem estar de acordo com os princpios de
rgida necessidade e coerncia com as outras obrigaes
internacionais do Estado.

O procedimento para exame de relatrios submetidos nos termos da Carta Social
Europia foi revisto pelo Protocolo de Alterao de 1991, que no tinha, contudo, entrado
em vigor em 30 de abril de 2002. No obstante isso, e seguindo uma deciso tomada em
dezembro de 1991 pelo Comit de Ministros, as medidas de superviso incorporadas no
41
Protocolo de Alterao so operacionais. Conforme alterados de facto, os procedimentos

de monitoramento podem conseqentemente ser brevemente assim descritos:
o procedimento de prestao de contas: em primeiro lugar os Estados Contratantes

se comprometem a apresentar relatrios bienais ao Secretrio Geral do Conselho da
Europa sobre a aplicao daquelas disposies que eles expressamente aceitaram (art.
21); segundo, eles devem apresentar relatrios sobre as aquelas disposies que no
aceitaram quando solicitado pelo Comit de Ministros para assim fazer (art. 22); os
Estados Contratantes tambm devem transmitir uma cpia desses relatrios a
organizaes nacionais especficas de empregadores e sindicatos; o prprio Secretrio
Geral dever encaminhar uma cpia dos relatrios s organizaes no-governamentais
que tm posio de consultoras junto ao Conselho da Europa e que possuem competncia
especfica em questes regidas pela Carta Social. Os relatrios do pas so ento
examinados por um Comit de Peritos Independentes (atualmente denominado Comit
Europeu de Direitos Sociais) formado por um mnimo de nove membros. Mediante a
concluso de sua anlise, o Comit de Peritos Independentes prepara um relatrio
apresentando suas concluses que devem ser divulgadas. Os relatrios do pas assim
como, em especial, as concluses do Comit de Peritos so ento apresentados ao Comit
Governamental composto de um representante de cada um dos Estados Contratantes. O
Comit Governamental prepara as decises do Comit de Ministros e explica por que
uma determinada situao deveria ser objeto de recomendaes. Seu relatrio ao Comit
de Ministros ser divulgado publicamente; o Comit de Ministros ir adotar finalmente,
por maioria de dois teros de votos, sendo o direito a voto limitado aos Estados
Contratantes, com base no Comit Governamental, uma deliberao cobrindo todo o ciclo
de superviso e apresentando as recomendaes individuais aos Estados Contratantes
pertinentes (arts. 23-28 conforme alterados de facto). Finalmente, o Secretrio Geral
comunica as concluses do Comit de Ministros Assemblia de Parlamentares do
Conselho da Europa com o objetivo de realizar debates em plenrio peridicos (art. 29).
A Carta prev o dever de envolver tanto a Organizao Internacional do Trabalho como
ONGs especializadas em procedimentos de monitoramento na qualidade de consultoras
(art. 26 e art. 27 conforme alterados de facto);
o procedimento de queixas: o Protocolo Adicional Prevendo um Sistema de Queixas

Coletivas entrou em vigor em 1o de julho de 1998, e em 30 de abril de 2002 contava com
nove Estados participantes. Ele introduziu um procedimento atravs do qual organizaes
internacionais e nacionais de empregadores e sindicatos (assim como determinadas
organizaes no governamentais) podem apresentar queixas alegando a aplicao
insatisfatria da Carta (art. 1). A queixa deve ser endereada ao Secretrio Geral do
Conselho da Europa que notificar o Estado Contratante em questo e imediatamente a
transmitir ao Comit de Peritos Independentes (art. 5). O procedimento perante o
Comit basicamente escrito mas tambm pode ser oral (art. 7). O Comit prepara um
relatrio a ser apresentado ao Comit de Ministros, no qual apresentar, inter alia, suas
concluses se o Estado Contratante em questo garantiu ou no a aplicao satisfatria
das disposies da Carta (art. 8 (1)). Cabe em ltima anlise ao Comit de Ministros
adotar uma deliberao quanto ao Estado Contratante ter aplicado as disposies da Carta
42
de maneira satisfatria e, em caso negativo, dirigir uma recomendao ao Estado

Contratante pertinente (art. 9).
A Carta Social Europia, 1961, prev um procedimento de
prestao de contas, assim como, em escala mais limitada, um
procedimento de queixas coletivas que permite que organizaes
internacionais e nacionais de empregados e sindicatos assim
como organizaes no-governamentais apresentem queixas
alegando aplicao insatisfatria da Carta (Protocolo
Adicional).
4.3 A Carta Social Europia (revista) de 1996

A Carta Social Europia em sua verso revista foi adotada em 1996 e entrou em
vigor em 1o de julho de 1999. Em 30 de abril de 2002 ela tinha 12 ratificaes.58 A Carta
Social revista ir assim apenas progressivamente substituir a Carta original, cujos termos
ele atualiza e expande. Ao levar em conta novos acontecimentos sociais e econmicos, a
Carta revista altera determinadas disposies existentes e acrescenta novas disposies.
Quanto s novas caractersticas, elas incluem, em especial, uma lista consideravelmente
mais longa de direitos e princpios na Parte I que aquela apresentada na antiga Carta (31
direitos e princpios comparados aos apenas 19 na Carta de 1961). Alm dos direitos
tomados do Protocolo Adicional de 1988, e que no foram alterados, as novas
caractersticas importantes incluem:
o direito de proteo em casos de resciso do contrato de emprego art. 24;
o direito dos trabalhadores proteo de suas reclamaes na hiptese de insolvncia

do empregador art. 25;
o direito dignidade no trabalho art. 26;
o direito dos trabalhadores com responsabilidades familiares a iguais oportunidades e

igual tratamento art. 27;
o direito dos representantes dos trabalhadores proteo no compromisso e

facilidades a serem a eles concedidas art. 28;
o direito informao e consulta em procedimentos de redundncia coletiva art.
29;
o direito de proteo contra a pobreza e excluso social art. 30; e finalmente ,
o direito moradia art. 31.
Ao nmero de artigos que formam a parte bsica da Carta revista foram

acrescentados os artigos 7 e 20, relativos ao direito de crianas e jovens proteo e o
58
ETS no.: 163.
43
direito das mulheres e homens a oportunidades iguais e tratamento igual em questes de

emprego e ocupao; e o nmero de artigos fundamentais que foram aceitos pelos
Estados Contratantes aumentou para seis. Alm disso, eles devem se obrigar ao mnimo
de 16 artigos ou 63 pargrafos (Parte IV, art. A).
A implementao das obrigaes legais da Carta revista submetida ao mesmo
procedimento de superviso que a Carta Social Europia original (Parte IV, art. C).
A Carta Social Europia (revista), de 1996 atualiza e amplia a
antiga Carta, e aumenta para 6 o nmero de direitos
fundamentais que devem ser aceitos pelos Estados participantes.
Eles devem ainda concordar em se vincular a pelo menos 16
outros artigos ou 63 pargrafos.
4.4 A Conveno Europia para a Preveno da Tortura e Punio ou

Tratamento Desumano ou Degradante, 1987
A Conveno Europia para a Preveno de Tortura e Punio ou Tratamento
Desumano ou Degradante 59 foi adotada em 1987 e entrou em vigor em 1o de fevereiro de
1989. Em 30 de abril de 2002 ela contava com 42 Estados Contratantes. Embora a
Conveno Europia esteja intimamente relacionada Conveno contra a Tortura
adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1984, abordada no Captulo 2, ela
apresenta uma caracterstica distinta no sentido de que estabeleceu um Comit Europeu
para a Preveno de Tortura e Punio ou Tratamento Desumano ou Degradante que,
como ser visto mais adiante, tem o poder de visitar qualquer lugar de deteno nos
limites da jurisdio dos Estados Contratantes.
4.4.1 Os compromissos dos Estados participantes e o mecanismo de

monitoramento
A Conveno Europia para a Preveno de Tortura no apresenta nenhuma
definio do ato ilegal ou prtica de tortura, mas em seu segundo pargrafo introdutrio,
faz meno ao artigo 3 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, que prev que
ningum ser submetido tortura ou punio ou tratamento desumano ou degradante.
Uma vez que o procedimento de monitoramento estabelecido de acordo com a
Conveno Europia sobre Direitos Humanos funciona apenas em relao apresentao
de queixas individuais ou entre Estados, foi considerado necessrio criar um meio no
judicial de natureza preventiva com base em visitas para tentar erradicar o uso da tortura
em locais de deteno na Europa (ver o quarto pargrafo introdutrio).
59
ETS no.: 126.
44
O objetivo do Comit Europeu para a Preveno de Tortura e Punio ou

Tratamento Desumano ou Degradante atingido portanto atravs de visitas [para]
examinar o tratamento de pessoas privadas de sua liberdade com vistas a fortalecer, se
necessrio, a proteo de tais pessoas contra a tortura e punio ou tratamento desumano
ou degradante (art. 1). O Estado participante permitir visitas, de acordo com a
Conveno, a qualquer local dentro de sua jurisdio em que pessoas estejam privadas
de sua liberdade por autoridade pblica (art. 2), e, para esse fim, o Comit e as
autoridades nacionais competentes ... iro cooperar entre si (art. 3).
O Comit formado de um nmero de membros igual ao nmero dos Estados
participantes, que servem na sua qualidade de indivduos de maneira independente e
imparcial (art. 4). Alm das visitas peridicas, o Comit pode organizar aquelas outras
visitas que lhe paream necessrias nas circunstncias (art. 7).
Depois de ter notificado o Governo da Parte em questo sobre sua inteno de
realizar a visita, o Comit pode em qualquer ocasio visitar qualquer lugar dentro da
jurisdio do Estado pertinente onde pessoas esto privadas de sua liberdade por
autoridade pblica (art. 8(1) lido em conjunto com o art. 2).
Em circunstncias excepcionais, as autoridades competentes da Parte em
questo podem fazer representaes ao Comit contra uma visita na ocasio ou no local
especfico proposto pelo Comit, embora tais representaes possam apenas ser feitas
com base em defesa nacional, segurana pblica, srio distrbio em locais onde pessoas
esto privadas de sua liberdade, condio mdica de uma pessoa ou interrogatrio urgente
relativo a crime srio esteja em curso (art. 9(1)). Quando tais representaes so feitas, o
Comit e o Estado participante iro imediatamente iniciar um processo de consultas
para esclarecer a situao e buscar um acordo quanto aos acertos para possibilitar ao
Comit exercer suas funes de maneira gil (art. 9(2)).
Depois de cada visita o Comit preparar um relatrio sobre os fatos encontrados
durante a visita, levando em conta quaisquer observaes que possam ter sido
apresentadas pela Parte relevante. O relatrio ser ento transmitido ao Estado
participante com eventuais recomendaes que o Comit considere necessrias (art. 10).
Se o Estado participante deixar de cooperar ou se recusar a melhorar a situao luz das
recomendaes do Comit, este poder decidir, depois da Parte ter tido oportunidade de
manifestar seus pontos de vista, por uma maioria de dois teros de seus membros fazer
uma declarao pblica sobre a questo (art. 10(2)).
Quanto ao mais, tanto as informaes reunidas pelo Comit durante a visita no
local como seu relatrio sero confidenciais, embora o relatrio seja publicado,
juntamente com quaisquer comentrios da Parte em questo, sempre que assim
solicitado por ela (art. 11(1) e (2)).
45
A Conveno Europia para a Preveno de Tortura e

Punio ou Tratamento Desumano ou Degradante
complementa a Conveno Europia sobre Direitos
Humanos ao criar um sistema de visitas com o objetivo
de impedir e erradicar o uso de tortura na Europa.
Para esse propsito, o Comit Europeu para a
Preveno de Tortura e Punio ou Tratamento
Desumano ou Degradante est autorizado tanto a fazer
visitas peridicas aos Estados participantes em questo
como a organizar aquelas outras visitas consideradas
necessrias pelas circunstncias.
4.5 O Pacto Geral para a Proteo de Minorias Nacionais, 1995

O Pacto Geral para a Proteo de Minorias Nacionais60 foi adotado pelo Comit
de Ministros do Conselho da Europa in 1995, e entrou em vigor em 1o de fevereiro de
1998. Em 30 de abril de 2002 contava com 34 Estados participantes. Uma das
caractersticas especiais do Pacto Geral que, a convite do Comit de Ministros, ele est
aberto a assinaturas por Estados que no sejam membros do Conselho da Europa (art.
29). Este Pacto Geral o primeiro instrumento multilateral legalmente vinculativo
dedicado proteo das minorias nacionais em geral e torna claro que a proteo dessas
minorias parte integrante da proteo internacional de direitos humanos, e como tal se
classifica no escopo de cooperao internacional (art. 1).61
O Pacto Geral apresenta, contudo, em sua maior parte disposies do tipo
programa, porque, como o termo Geral indica, os princpios contidos no instrumento
no se aplicam diretamente nas ordens legais domsticas dos Estados Membros, mas
tero que ser implementadas atravs da legislao nacional e polticas governamentais
apropriadas.62 O Pacto estabelece tambm que toda pessoa que pertena a uma minoria
nacional tem o direito de livremente escolher ser tratada ou no como tal, sem sofrer
qualquer desvantagem devido a essa escolha (art. 3(1)).

Os compromissos dos Estados participantes vis--vis as minorias nacionais so
definidos na Seo II do Pacto Geral e cobrem uma sria de questes importantes, tais
como, em especial:
60
ETS no.: 157.

Ver Introduction to the Framework Convention for the Protection of National Minorities,
http://www.humanrights.coe.int/Minorities/Eng/FrameworkConvention/FCNMintro.htm, p. 1.
62
Ibid., loc. cit.
61
46
o direito de igualdade perante a lei, proteo igual pela lei e a promoo de igualdade
plena e eficiente em vrias reas art. 4;
promoo de condies necessrias para a manuteno e desenvolvimento da cultura

e preservao dos elementos essenciais da identidade de minorias nacionais art. 5;
o incentivo da tolerncia e dilogo intercultural e a proteo de pessoas que possam

estar sujeitas a ameaas ou atos de discriminao art. 6;
as liberdades de se reunir em assemblia pacificamente, de associao, expresso,

pensamento, conscincia e religio; o direito de manifestar crenas e estabelecer
instituies religiosas arts. 7-8;
o direito de liberdade de expresso, inclusive o direito de acesso aos meios de

comunicao art. 9;
liberdades de idiomas, como o direito de usar idioma da prpria minoria em

particular e em pblico e, na medida em que possvel, tambm perante autoridades
administrativas; o direito de ser informado imediatamente, em idioma que possa
compreender, das razes de sua deteno, e da natureza e causa de qualquer acusao
contra sua pessoa e de se defender em seu idioma, se necessrio com a assistncia gratuita
de um intrprete art. 10;
os direitos a um nome no idioma da prpria minoria e de exibir sinais de natureza

particular visveis ao pblico art. 11;
educao: promoo de conhecimento da cultura, histria, idioma e religio das

minorias e da maioria nacionais, o direito de estabelecer e dirigir instituies
educacionais arts. 12-13;
o direito de aprender o idioma da prpria minoria art. 14;
a participao efetiva de pessoas que pertenam a minorias nacionais na vida

cultural, social e econmica assim como nas questes pblicas art. 15;
proibio de assimilao forada nesses Estados se abstero de medidas que alterem

as propores da populao em reas habitadas por pessoas que pertenam a minorias
nacionais e que tenham por objetivo restringir os direitos e liberdades que fluem dos
princpios consagrados no ... Pacto art. 16;
o direito de manter contatos livres e pacficos alm das fronteiras com pessoas que
se encontram legalmente em outros Estados e o direito de participar de atividades das
ONGs, tanto local como internacionalmente art. 17.
4.5.2 Limitaes permitidas sobre o exerccio de direitos

Quando necessrio, os Estados participantes tm permisso para recorrer
apenas quelas limitaes, restries ou desvios que esto previstos em instrumentos
jurdicos internacionais e, em especial, na Conveno Europia sobre Direitos Humanos,
47
e apenas na medida em que sejam pertinentes aos direitos e liberdades que defluem de
tais princpios (art. 19). Em outras palavras, os termos do Pacto Geral no podem ser
interpretados como acrescentando mais uma base legal para impor limitaes sobre o
exerccio de direitos, ou recorrer a desvios mais amplos que aqueles j permitidos, por
exemplo, pelo artigo 15 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos e artigo 4 do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.

O Comit de Ministros do Conselho da Europa tem a tarefa de monitorar a
implementao do Pacto Geral pelos Estados Contratantes (art. 24). Ao levar avante esta
tarefa, o Comit de Ministros receber a assistncia de um comit consultivo, cujos
membros tero reconhecido conhecimento especializado no campo da proteo de
minorias nacionais (art. 26). O monitoramento tem por base um procedimento de
apresentao de relatrios que se exige que o Estado Contratante apresente no prazo de
um ano aps a entrada em vigor da Conveno a esse respeito, informaes completas
sobre as medidas legislativas e outras para dar efeito aos princpios estabelecidos na
Conveno, e depois disso, sempre que o Comit de Ministros assim solicitar, quaisquer
outras informaes pertinentes respectiva implementao (art. 25).63
O Pacto Geral para a Proteo de Minorias Nacionais
o primeiro tratado internacional legalmente vinculativo
com o objetivo de proteger as minorias nacionais.
Esta Conveno apresenta compromissos vis--vis as
minorias nacionais em reas como, por exemplo, o
direito de igualdade perante a lei, liberdade de
expresso, liberdade de religio, liberdade de associao
e de se reunir em assemblia, liberdades lingsticas,
educao, promoo de cultura e identidade nacional e o
incentivo da tolerncia e dilogo intercultural.
5.
Observaes finais
63
Para mais detalhes sobre o procedimento de monitoramento, ver Normas sobre os ajustes de monitoramento nos
termos dos artigos 24 a 26 da Conveno Estrutural para a Proteo de Minorias Nacionais, Resoluo (97)10,
adotada pelo Comit de Ministros em 17 de setembro de 1997; para o texto ver o web site do Conselho Europeu:
http://www.coe.int/.
48
Este Captulo apresentou algumas informaes bsicas sobre os direitos

protegidos pelos principais tratados na frica, Amricas e Europa, e ofereceu tambm
uma introduo geral aos mecanismos regionais de monitoramento. Esses tratados
contriburam para importantes mudanas nas leis de muitos pases e, em vista do
grande nmero de Estados que ratificaram, concordaram ou aderiram a eles,
tornaram-se tambm especialmente importantes para o trabalho de juzes, promotores
e advogados, que podem aplic-los no exerccio de seus deveres profissionais. Muitas
das disposies dos tratados gerais foram amplamente interpretadas inter alia com
relao administrao da justia e tratamento de pessoas privadas de sua liberdade;
e essa jurisprudncia constitui importante fonte de informaes e orientao para
juzes e advogados.
49
Captulo 4
A AUTONOMIA E A
IMPARCIALIDADE DE JUZES,
PROMOTORES E ADVOGADOS .....................
Consolidar o conhecimento e o entendimento da importncia da autonomia e

imparcialidade do Judicirio, da autonomia e da imparcialidade dos promotores e da
autonomia da profisso jurdica com a finalidade de assegurar a aplicao da lei e a
efetiva proteo dos direitos fundamentais e liberdades da pessoa humana.
Familiarizar os participantes com as normas internacionais e locais existentes e com os

princpios que norteiam o funcionamento do Judicirio, promotores e advogados,
incluindo a jurisprudncia relevante...
Perguntas
Como vocs, como juzes, promotores e advogados, entendem o papel do princpio da

separao dos poderes?
Como esse princpio garantido em seu pas?
Como a autonomia e a imparcialidade do Judicirio e a autonomia dos advogados so

garantidas no pas onde voc exerce a sua profisso?
Voc j vivenciou alguma dificuldade em exercer sua profisso de uma maneira

independente e imparcial?
Se sim, quais foram as dificuldades e como voc lidou com elas?
Mais especificamente, vocs como juzes, promotores e advogados j foram

constrangidos com tentativas de corrupo?
Se sim, como voc lidou com tais tentativas?
Para as participantes juristas mulheres, voc, no exerccio de sua profisso j vivenciou

quaisquer problemas, dificuldades ou assdios especficos pelo fato de ser mulher?
Se sim, como voc enfrentou tais problemas, dificuldades ou assdios?
Se voc teve que lidar com qualquer das situaes acima mencionadas, voc sabia da
existncia dos padres legais internacionais direcionados ao fortalecimento do papel do
Judicirio e das profisses jurdicas em geral, que poderiam ter sido til ao
Captulo 4 A Autonomia e a Imparcialidade de Juzes, Promotores E Advogados
fortalecimento de sua posio em relao ao Executivo, Legislativo e outros grupos ou

pessoas atuando com ou sem a conivncia do Estado?
Finalmente, em seu pas existe algum espao para vocs, como juzes, tornar mais
branda uma lei repressiva mediante sua interpretao?
Principais Diplomas Legais

Instrumentos Universais
Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos, 1966
*****
Princpios Bsicos da Autonomia do Judicirio, 1985
Diretrizes sobre a Funo dos Promotores, 1990
Princpios Bsicos relativos Funo dos Advogados, 1990

Instrumentos Regionais
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, 1981
Conveno Americana de Direitos Humanos, 1969
Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos, 1950

*****
Recomendao do Conselho da Europa N R (94) 12 do Comit dos Pases Membros sobre

autonomia, eficincia e papel dos juzes.1
Em adio a essas fontes legais obrigatrias e no-obrigatrias, padres ticos tm sido adotados por associaes profissionais,
tais como associaes de juzes, promotores pblicos e advogados. Tais padres podem ser um guia til para as profisses
jurdicas. Ver por exemplo os seguintes padres adotados pela Associao Internacional de Advogados [International Bar
Association IBA]: IBA Minimum Standards of Judicial Independence, 1982; IBA Standards for the Independence of the Legal
Profession, 1990. Ver tambm a declarao da Associao Internacional de Advogados IBA General Principles for Ethics of
Lawyers, IBA Resolution on Non-Discrimination in Legal Practice, assim como o documento da Associao Internacional de
Advogados IBA Judicial Corruption Identification, Prevention and Cure de 14 de Abril de 2000. Esses documentos podem ser
encontrados no web site da Associao Internacional de Advogados: http://www.ibanet.org.
1.
Introduo
Este captulo tratar de dois pilares fundamentais de uma sociedade democrtica

que respeita as regras da lei e a efetiva proteo dos direitos humanos, quais sejam a
autonomia e a imparcialidade do Judicirio e promotores e a autonomia dos
advogados. Primeiro ser descrito o papel dos juzes, promotores e advogados dentro
deste contexto, e posteriormente focaremos nas vrias limitaes legais e nas ameaas de
fato em relao s habilidades de juzes, promotores e advogados em exercerem suas
responsabilidades profissionais de uma forma independente e imparcial. Finalmente, este
captulo analisar os padres legais internacionais existentes relativos ao exerccio das
profisses jurdicas e as jurisprudncias relevantes selecionadas.
2. O papel de juzes, promotores e advogados em sustentar

o direito, incluindo os padres dos direitos humanos
No Estado constitucional moderno, o princpio da autonomia do Judicirio possui

sua origem na teoria da separao dos poderes, na qual o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio formam trs partes separadas do governo, formando um sistema de balana e
fiscalizao mtua, que visa a preveno de abusos de poder em detrimento de uma
sociedade livre. Essa autonomia significa que tanto o Judicirio, como uma instituio,
quanto os juzes, ao decidirem os casos especficos, devem poder exercer suas
responsabilidades profissionais sem a influncia do Executivo, do Legislativo ou
qualquer outra fonte imprpria.
Somente um Judicirio autnomo pode promover a justia de forma imparcial e
baseada na lei, protegendo tambm os direitos humanos e as liberdades fundamentais do
indivduo. Para que esta tarefa essencial seja cumprida eficientemente, o povo deve ter
confiana total na habilidade do Judicirio em exercer as suas funes de uma maneira
autnoma e imparcial. Toda vez que esta confiana se desgasta, nem o Judicirio como
uma instituio, nem os juzes individualmente conseguiro exercer completamente esta
importante tarefa, ou pelo menos no sero facilmente vistos exercendo-a.
Conseqentemente, o princpio da autonomia dos juzes no foi criado para o

benefcio dos prprios juzes, mas sim para proteger os seres humanos contra abusos de
poder. Este princpio determina que os juzes no podem atuar de nenhuma forma
arbitrria, decidindo os casos conforme suas preferncias pessoais, mas que seu dever ,
e continuar sendo, a aplicao da lei. No campo de proteo aos indivduos, isso
tambm significa que os juzes possuem a responsabilidade de aplicar, quando pertinente,
as leis locais e internacionais sobre os direitos humanos.
Um ordenamento jurdico baseado no respeito lei tambm precisa de uma
promotoria forte, autnoma e imparcial, disposta a investigar e denunciar crimes
suspeitos cometidos contra seres humanos, mesmo quando estes crimes so cometidos
por pessoas no exerccio do dever legal.
A no ser que os juzes e promotores cumpram completamente suas funes
fundamentais em manter a justia na sociedade, existe um srio risco de que a cultura da
impunidade se enraze, aumentando, desta forma, a distncia entre a populao em geral e
suas autoridades. Se as pessoas encontrarem problemas em conseguir justia para si
mesmas, podem ser levadas a fazer justia com as prprias mos, resultando em mais
deteriorao na administrao da justia e, possivelmente, novas exploses de violncia.2
Finalmente, este sistema legal no seria completo sem advogados independentes
que possam exercer seu trabalho livremente e sem medo de retaliaes. Realmente,
advogados independentes exercem, a todo tempo, um papel fundamental na defesa dos
direitos humanos e liberdades fundamentais, papel este que, juntamente com o papel
exercido por juzes e promotores independentes e imparciais, indispensvel para
assegurar que o estado de direito prevalea e que os direitos individuais sejam protegidos
de forma efetiva.
Neste sentido, foi apontado que todos os relatores especiais da Comisso dos
Direitos Humanos das Organizaes das Naes Unidas enfatizaram a relao prxima
existente entre o maior ou menor respeito pelo devido processo legal, garantias do artigo
10 da Declarao Universal do Direitos Humanos, e a maior ou menor gravidade das
violaes estabelecidas.3 Os direitos humanos e as liberdades fundamentais so, em
outras palavras, to melhor protegidos medida que o Judicirio e as profisses
jurdicas estejam protegidos contra interferncias e presses.4
Ver por exemplo doc. ONU E/CN.4/2000/3, Report of the Special Rapporteur of the Commission on Human Rights
on extrajudicial, summary or arbitrary executions, pargrafo 87.
3
Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1993/25, Report on the independence of the judiciary and the protection of practising
lawyers, pargrafo 1.
4
Idem, loc. cit
3. Desafios quanto a autonomia e imparcialidade das

profisses jurdicas
Independente da necessidade de juzes, promotores e advogados exercerem suas

responsabilidades profissionais em verdadeira independncia, a experincia mostra que
eles esto freqentemente sujeitos as presses de diversos tipos direcionadas a
comprometer suas habilidades em exercer suas profisses de uma forma verdadeiramente
independente.
Por exemplo, apesar da forma como os juzes so nomeados variar de pas para
pas, talvez possa haver um perigo em relao sua autonomia quando so nomeados
exclusivamente pelo Executivo ou Legislativo, ou mesmo quando so eleitos. Uma maior
ameaa sua autonomia caracteriza-se pela falta de estabilidade, como acontece nos
pases onde os juzes so geralmente empregados por contratos temporrios. Tais
instabilidades podem fazer os juzes mais suscetveis a inapropriadas presses externas.
Remunerao inadequada tambm pode constituir uma ameaa autonomia dos juzes no
sentido de que podem ficar mais receptveis corrupo.
Alm do mais, a autonomia de juzes, promotores e advogados freqentemente
ameaada pela recusa do Executivo em permitir que eles se organizem em sindicatos. Por
exemplo, nos lugares onde o Executivo emite licenas para os advogados e os obriga a
exercer suas profisses como membros de organizaes administradas pelo Estado, eles
no conseguem exercer suas profisses livremente.
No entanto, juzes, promotores e advogados tambm esto freqentemente sujeitos
a outros tipos de perseguio. Tais atos podem envolver crticas pblicas feitas pelo
Executivo ou Legislativo com a finalidade de intimidar as profisses jurdicas, mas
tambm muitas vezes tais atos se apresentam sob a forma de prises arbitrrias e ameaas
diretas s suas vidas, incluindo morte e desaparecimentos.5 Em alguns pases, o fato de
ser uma advogada mulher aumenta ainda mais a precariedade da profisso. Por causa das
suas vontades em defender casos que envolvam a matria delicada dos direitos da mulher,
essas advogadas enfrentam intimidao e violncia, muitas vezes resultando em morte.
Ver por exemplo doc. ONU E/CN.4/2000/61, Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and
lawyers, 74 pginas; e Attacks on Justice The Harassment and Persecution of Judges and Lawyers (Centro para a
Independncia de Juzes e Advogados (CIJL), Genebra), 10a. Edio, Janeiro 1999-Fevereiro 2000, 499 pginas.
As ameaas e ataques acima descritos no so apenas feitas por autoridades

governamentais mas so freqentemente realizadas por particulares, independentemente
ou em conjunto com outros grupos como organizaes criminosas e cartis de drogas.
Fica claro que, a no ser que os juzes, promotores e advogados sejam permitidos
a exercerem seus deveres livremente, independentemente e imparcialmente, e, a no ser
que o Executivo e o Legislativo tambm estejam preparados a garantir essa autonomia, a
eficcia da lei ser lentamente mas constantemente desgastada, e com ela a efetiva
proteo dos direitos do indivduo. Como se pode notar, toda a estrutura de uma
democracia constitucional livre est apoiada na autonomia e imparcialidade do Judicirio,
na autonomia e imparcialidade dos promotores e na autonomia dos advogados.
4. A lei internacional e a autonomia e imparcialidade do

judicirio
4.1
Lei Internacional Aplicvel
Todos os instrumentos universais e locais dos direitos humanos garantem o direito

de um julgamento justo nos processos civis e criminais, perante um juzo ou tribunal
autnomo e imparcial. O objetivo dessa seo analisar o significado dos termos
autnomo e imparcial no contexto dos casos de competncia dos rgos
internacionais de monitoramento. Apesar da forma como esses tratados so interpretados
no resolverem todos os problemas que surgem, em particular a noo de um Judicirio
autnomo, eles fornecem um nmero de clarificaes essenciais.
Entre os tratados mais importantes, o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis
e Polticos determina em seu artigo 14(1) que todas as pessoas so iguais perante os
tribunais e mais, que toda pessoa ter direito a ser ouvida publicamente e com as
devidas garantias por um tribunal competente, autnomo e imparcial, estabelecido
por lei, na determinao dos fundamentos de qualquer acusao de carter penal contra
ela formulada ou para a determinao dos seus direitos ou obrigaes de carter civil
(grifo nosso). O Comit dos Direitos Humanos tem determinado de forma inequvoca
que o direito de ser julgado por um tribunal autnomo e imparcial um direito absoluto,
ao qual no cabe exceo.6 , portanto, um direito que aplicvel em todas as
circunstncias e perante todos os tribunais, sejam eles ordinrios ou especiais.
6
Communication No. 263/1987, M. Gonzalez del Ro v. Peru (posio adotada em 28 de Outubro de 1992), no doc.
ONU GAOR, A/48/40 (vol. II), pgina 20, pargrafo 5.2; grifo nosso
Em segundo lugar, o artigo 7(1) da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos determina que toda pessoa tem o direito a que sua causa seja apreciada e que
esse direito compreende, principalmente (b) o direito de presuno de inocncia at que
a sua culpabilidade seja reconhecida por um tribunal competente, bem como d) o
direito de ser julgado em um prazo razovel por um tribunal imparcial(grifo nosso).
Alm do mais, conforme o artigo 26 da Carta, os Estados Partes tm o dever de garantir
a autonomia dos tribunais. a interpretao da Comisso Africana sobre os Direitos
Humanos e dos Povos que o artigo 7 dever ser considerado irrevogvel uma vez que
proporciona a mnima proteo aos cidados.7
Em terceiro lugar, o artigo 8(1) da Conveno Americana de Direitos Humanos
determina que toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, autnomo e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada
contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza (grifo nosso).
Por ltimo, o artigo 6(1) da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos
Humanos determina que na determinao de seus direitos civis e obrigaes, ou de
qualquer acusao criminal contra ela, qualquer pessoa tem o direito a uma audincia
pblica e justa, num perodo de tempo razovel, por um tribunal autnomo e
imparcial, estabelecido por lei. (grifo nosso)
Apesar de alguns pases talvez no terem ainda ratificado ou concordado com
nenhum desses tratados de direitos humanos, eles ainda esto obrigados perante as regras
costumeiras das leis internacionais, bem como perante os princpios legais gerais dos
quais geralmente considerado parte o princpio de um tribunal autnomo e imparcial.
Eles tambm esto obrigados perante os princpios fundamentais determinados pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos, que determina em seu artigo 10 que toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um
tribunal autnomo e imparcial, para determinao de seus direitos e deveres ou sobre
qualquer acusao criminal contra ele.
4.2
Princpios Bsicos da Autonomia do Judicirio, 1985
Em 1985, o 7 Congresso da Organizao das Naes Unidas sobre Preveno do

Crime e Tratamento do Delinqente adotou os Princpios Bsicos da Autonomia do
Judicirio, o qual foi subseqentemente e unanimemente endossado pela Assemblia
Geral.8 Portanto, esses princpios podem ser descritos como declaraes universais de
7
ACHPR, Civil Liberties Organisation, Legal Defence Centre, Legal Defence and Assistance Project v. Nigeria,
Communication No. 218/98, deciso acolhida durante a 29a. Sesso Ordinria, de 23 de Abril a 7 de Maio de 2001,
pgina 3 do texto publicado no web site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/218-98.html; grifo nosso.
8
Ver resolues da Assemblia Geral 40/32 de 29 de Novembro de 1985 e 40/146 de 13 de Dezembro de 1985.
aceitao das vises sobre este assunto pelos Estados Membros da Organizao das
Naes Unidas, e tm se tornado um importante padro na avaliao da autonomia do
Judicirio no trabalho dos rgos internacionais de monitoramento e organizaes no
governamentais (ONGs).
Esses princpios tratam sobre os seguintes assuntos: (i) autonomia do Judicirio;
(ii) liberdade de expresso e associao; (iii) qualificao, seleo e treinamento; (iv)
condies de servio e estabilidade; (v) confidencialidade e imunidade profissional; e (vi)
disciplina, suspenso e remoo. Sem querer tornar-se exaustivo, o presente captulo
tratar de alguns assuntos significativos relacionados com a autonomia e imparcialidade
do Judicirio.
4.3 As Noes de Autonomia e Imparcialidade: Conexes e Diferenas

Bsicas
As noes de autonomia e imparcialidade so muito prximas, e, em algumas
instncias os rgos de controle internacional as tem tratado conjuntamente. No entanto,
cada uma possui seu significado e requisitos especficos, os quais sero explicados mais
detalhadamente abaixo. Cabe indicar neste ponto que o conceito de autonomia uma
expresso de valor constitucional de autonomia judicial e, como determinado pela
Suprema Corte do Canad, no caso de Valiente vs. a Rainha, em uma passagem que
expressa bem o entendimento geral da noo de autonomia do Judicirio, no apenas sob
as leis constitucionais canadenses, mas tambm sob as leis internacionais de direitos
humanos, a noo de que conota no apenas o estado de esprito mas tambm o estado
ou o relacionamento com outros particularmente com a parte executiva do governo
que se apia nas condies objetivas ou garantias.9 Este estado ou relacionamento de
autonomia do Judicirio envolve relaes tanto individuais como institucionais: a
autonomia individual do juiz representada pela estabilidade, e a autonomia institucional
dos tribunais representada nas relaes institucionais e administrativas dos tribunais com
as partes do Executivo e Legislativo do governo.10
Em contraste, a Suprema Corte do Canad descreveu o conceito de
imparcialidade judicial referindo-se ao estado de esprito ou atitude do tribunal em
relao aos assuntos e as partes de um caso especfico11 Essa viso tambm foi
confirmada em mbito internacional onde, por exemplo, o Comit de Direitos Humanos
determinou que a noo de imparcialidade no artigo 14(1) implica que os juzes no
podem preconceber sobre as matrias colocadas perante eles, e que no devem agir de
Ver (1985) 2.S.C.R Valiente v. The Queen 673, a ser encontrado no web site http://www.lexum.umontreal.ca/cscscc/en/pub/1985/vol2/html/1985scr2_0673.html, na pgina 2
10
Idem, loc. cit.
11
Idem.
maneira que promovam o interesse de uma das partes.12J a Corte Europia de Direitos
Humanos considera que a noo de imparcialidade contm elementos subjetivos e
objetivos: o tribunal no apenas precisa ser imparcial no sentido de que nenhum
membro do tribunal pode ter nenhum tipo de preconceito pessoal, mas tambm precisa
ser imparcial sob um ponto de vista objetivo, no sentido de que deve oferecer
garantias para excluir qualquer dvida legtima referente matria.13 Desse modo, o
Tribunal Europeu adiciona ao elemento mais subjetivo de preconceito o aspecto da
disponibilidade de garantias.
4.4. A Noo de Autonomia Institucional

A noo de autonomia institucional significa que o Judicirio deve ser
independente das outras partes do governo, quais sejam o Executivo e o Parlamento.
Conforme o Princpio 1 dos Princpios Bsicos da Autonomia do Judicirio:
A autonomia do Judicirio ser garantida pelo Estado e
assegurada pela Constituio ou pela legislao do pas.
Constitui dever de todos os organismos, oficiais ou no, o
respeito e a observncia da autonomia do Judicirio.
Alm do mais, de acordo com o Princpio 7 dos Princpios Bsicos de Autonomia
do Judicirio:
dever de cada Estado membro proporcionar os recursos

adequados para permitir ao Judicirio o desempenho correto
das suas funes.
Para poder ser verdadeiramente assegurada a autonomia do Judicirio em relao

s duas outras partes do governo, necessrio que esta autonomia seja garantida
preferencialmente pela Constituio, ou no caso desta forma falhar, por outras previses
legais.
4.4.1 Autonomia em Relao a Aspectos Administrativos

Apesar da lei internacional no fornecer detalhes de como a autonomia
institucional deve ser feita na prtica, resta claro que no mnimo o Judicirio deve ser
capaz de se auto administrar e resolver questes de sua parte operacional em geral. Isso
inclui a atribuio de casos a magistrados, no mbito do tribunal ao qual pertencem
12
Communication No. 387/1989, Arvo O. Karttunen v. Finland (posio adotada em 23 de Outubro de 1992), no
doc. ONU GAOR, A/48/40(vol. II), pgina 120, pargrafo 7.2.
13
Eur. Court HR, Case of Daktaras v. Lithuania, julgamento de 10 de Outubro de 2000, pargrafo 30; para a ntegra
ver o web site da Corte [Europia] :http://echr.coe.int.
uma matria que, conforme determina o Princpio 14 dos Princpios Bsicos, constitui
uma questo interna da administrao judicial.
4.4.2 Autonomia em Relao a Aspectos Financeiros

Baseado no Princpio 7 dos Princpios Bsicos, o Judicirio deve ter garantido
recursos suficientes para exercer propriamente as suas funes. Sem os recursos
adequados, o Judicirio no apenas ficar inapto a exercer eficientemente suas funes,
mas tambm poder ficar vulnervel a presses externas e corrupo. Alm disso, deve
haver um envolvimento lgico judicial quanto preparao dos oramentos dos
Tribunais.
No entanto, quanto se trata de assuntos administrativos e financeiros, a autonomia
muitas vezes pode no ser total, devido ao fato de as trs partes do governo, apesar de a
princpio serem independentes umas das outras, serem tambm, por natureza,
dependentes umas das outras, por exemplo, quanto ao recebimento de verbas. Enquanto
essa tenso inerente provavelmente inevitvel em um sistema baseado na separao dos
poderes, essencial que em situaes que, por exemplo, o Parlamento controle o
oramento do Judicirio, este poder no seja usado para diminuir a eficincia do trabalho
daquele.14
4.4.3 Autonomia em relao a Tomada de Decises
De acordo com o Princpio 1 dos Princpios Bsicos, as outras partes do governo,
incluindo outras instituies, tm o dever de respeitar e observar a autonomia do
Judicirio. Isso significa, mais especificamente, que o Executivo, o Legislativo, bem
como outras autoridades como a polcia, autoridades em prises, autoridades
educacionais e sociais, devem respeitar e se sujeitar s sentenas e decises
proferidas pelo Judicirio, mesmo quando no concordem com elas. Tal respeito
pela autoridade judicial indispensvel para a manuteno do estado de direito,
incluindo o respeito aos padres dos direitos humanos, e todas as partes do Governo
e todas as instituies Estatais possuem o dever de prevenir qualquer desgaste dessa
autonomia de tomada de deciso do Judicirio.
Essa condio de autonomia do Judicirio em relao tomada de decises
baseada no Princpio 4 dos Princpios Bsicos que determina que:
O processo judicial dever correr livre de toda e qualquer
interferncia inapropriada ou injustificvel, e as decises
judiciais dos tribunais no sero passveis de reviso. Este
princpio no afeta a reviso judicial, nem a mitigao ou
14
Para uma discusso sobre esse e outros assuntos, com relao ao sistema nos Estados Unidos da Amrica, ver An
Independent Judiciary,Report of the American Bar Association Commission on Separation of Powers e Judicial
Independence, publicado no web site: http://www.abanet.org/govaffairs/judiciary/report.html.
10
a comutao, pelas autoridades competentes, de sentenas

impostas pelo Judicirio, de acordo com a lei.15
No claro se anistias ou perdes do Executivo seriam contrrias ao Princpio 4,

mas os Governos devem, em qualquer evento, sempre tomar cuidado ao valer-se de tais
medidas, para que nenhuma dessas medidas de perdo subvertam a autonomia do
Judicirio em tomar decises, desta forma minando o estado de direito e o verdadeiro
respeito aos padres dos direitos humanos.
4.4.4 Competncia Jurisdicional
De acordo com o Princpio 3 dos Princpios Bsicos, o poder de autonomia do
Judicirio em tomar decises tambm compreende jurisdio sobre todas as questes de
natureza judicial e.... autoridade exclusiva para decidir sobre a sua prpria competncia,
conforme definida por lei, para julgar uma dada questo que lhe seja apresentada.16
Esta autoridade para decidir sobre a sua prpria competncia , na verdade,
bem estabelecida tanto no mbito nacional quanto internacional, e tambm pode ser
verificada, por exemplo, no artigo 36(6) do Estatuto da Corte de Justia Internacional e,
referente ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no artigo 32(2) da Conveno
Europia sobre a Proteo dos Direitos Humanos.
4.4.5 O Direito e o Dever de Assegurar o Devido Processo Legal e de Proferir

Decises Fundamentadas
Esse assunto ser tratado na subseo 4.5.8 abaixo.
15
Recomendao No. R (94) 12 do Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre a autonomia, eficincia e
papel dos juzes prov que decises de juzes no devem ser objeto de qualquer reviso fora de procedimentos de
apelao como previstos pela lei(Princpio I.2.a.i.), e que com exceo das decises sobre anistia, perdo ou
similar, o Governo ou a administrao no devem ser capazes de tomar qualquer deciso que invalide decises
judiciais retroativamente (Princpio I.2.a.iv.)
16
Recomendao No. R (94) 12 do Comit de Ministros do Conselho da Europa prov que nenhum outro rgo
alm das prprias cortes devem decidir sobre sua prpria competncia, como definido por lei (Princpio I.2.a.iii).
11
A noo de autonomia do Judicirio significa principalmente que:

o Judicirio deve ter uma autonomia institucional, devendo
ser independente das outras partes do governo, quais sejam o
Executivo e o Parlamento;
o Judicirio deve ter autonomia quanto a matrias internas
relativas administrao judicial, incluindo o direcionamento
dos casos aos juzes dentro de suas competncias;
o Judicirio deve ter autonomia quanto a matrias
financeiras e possuir recursos suficientes para exercer
eficientemente suas funes;
o Judicirio deve ter autonomia quanto a tomada de
decises: tanto o Governo como outras instituies tm o dever de
respeitar e submeter-se s decises proferidas pelo Judicirio;
o Judicirio deve ter competncia jurisdicional, o que
significa a existncia de autonomia judicial quanto a autoridade
para decidir sobre a sua prpria competncia;
o Judicirio possui o direito e o dever de assegurar o devido
processo legal e proferir decises fundamentadas.
4.5 A Noo da Autonomia Individual

No apenas o Judicirio, como uma parte do Governo, que deve ter autonomia
em relao ao Executivo e ao Parlamento; os juzes tambm possuem o direito
autonomia para exercer suas obrigaes profissionais. claro que essa autonomia no
significa que os juzes podem decidir os casos baseados nas suas prprias preferncias e
caprichos; isso significa, como ser demonstrado abaixo, que eles possuem tanto o
direito quanto o dever de decidir os casos apresentados eles conforme a lei, livres
do medo de crticas pessoais ou represlias de qualquer tipo, mesmo nas situaes
onde eles esto obrigados a proferir decises em casos difceis e delicados.
Infelizmente, nem sempre os juzes so permitidos a exercer suas funes dentro do
verdadeiro esprito de autonomia, mas em muitos pases eles sofrem uma indevida
presso advinda de crticas pessoais inapropriadas, e transferncias ou demisses at
violentos e at mesmo ataques fatais.
A autonomia dos juzes deve ser assegurada de diversas formas, e a mais
importante delas ser descrita abaixo.
12
4.5.1 Nomeao
A lei internacional no fornece nenhum detalhe sobre como os juzes devem ser
nomeados, e os Princpios Bsicos so neutros em relao nomeao ou eleio de
juzes. No entanto, de acordo com o Princpio 10 dos Princpios Bsicos:
As pessoas selecionadas para exercer o ofcio judicial devem ser
indivduos ntegros e capazes, com a devida formao e qualificao
em Direito. Todo e qualquer mtodo de seleo judicial dever
incluir salvaguardas contra nomeaes para funes judiciais por
motivos imprprios. Na seleo de juzes no ser feita
discriminao contra indivduos por motivo de raa, cor, sexo,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou
social, propriedade, nascimento ou condio social, excetuado o
requisito de que o candidato ao desempenho de funes judiciais seja
cidado do pas em questo, requisito este que no ser considerado
discriminatrio.
Este Princpio significa que, independentemente do mtodo para a seleo
dos juzes, a qualificao profissional e a integridade pessoal dos candidatos devem
constituir o nico critrio para seleo. Conseqentemente, os juzes no podem ser
licitamente nomeados ou eleitos por causa de suas vises polticas ou porque, por
exemplo, eles crem em determinada religio. Tais nomeaes diminuiriam seriamente a
autonomia tanto dos juzes quanto do Judicirio, desta forma diminuindo tambm a
confiana do povo na administrao da justia.
*****
A Comisso dos Direitos Humanos expressou a sua preocupao que tanto na
aparncia quanto na prtica, o Judicirio no Sudo no era verdadeiramente
autnomo,... uma vez que os juzes esto sujeitos a presses atravs da autoridade
supervisora designada pelo Governo, e que muitos poucos no Muulmanos ou mulheres
ocupam cargos judiciais em todos os nveis.
Conseqentemente, a Comisso recomendou que medidas deviam ser tomadas
para aumentara autonomia e a competncia tcnica do Judicirio, incluindo a nomeao
de juzes qualificados entre mulheres e membros das minorias.17 A Comisso dos
Direitos Humanos tambm recomendou para a Bolvia que a nomeao de juzes deveria
ser baseada nas suas competncias, e no nas suas filiaes polticas.18
17
18
Doc. ONU GAOR, A/53/40 (vol. I), pargrafo 132.

13
Com respeito Zmbia, a Comisso dos Direitos Humanos expressou sua

preocupao sobre as propostas feitas pela Comisso de Reviso Constitucional quanto
nomeao de juzes j aposentados para a Suprema Corte e a remoo dos juzes da
Suprema Corte, ambas feitas pelo Presidente, sujeitas apenas ratificao da Assemblia
Nacional, sem qualquer tipo de questionamento e investigao por parte de um tribunal
autnomo. A Comisso concluiu que tais propostas eram incompatveis com a
autonomia do Judicirio e contra o artigo 14 do Pacto.19
Conseqentemente, o artigo 14 do Pacto no est sendo obedecido nos casos em
que os juzes so nomeados ou destitudos pelo Presidente sem que essas decises tenham
sido tomadas aps a consulta a alguma autoridade legal autnoma, mesmo quando a
deciso do Presidente deve ser ratificada pelo Parlamento.
Da mesma forma em relao Eslovquia, a Comisso apontou com preocupao
que as regras vigentes que determinam a nomeao de juzes pelo Governo com a
aprovao do Parlamento podem ter efeitos negativos quanto autonomia do Judicirio;
recomendou que medidas especficas fossem tomadas como uma prioridade, garantindo
a autonomia do Judicirio e a proteo dos juzes contra qualquer forma de influncia
poltica, atravs da adoo de leis que regulassem a nomeao, remunerao,
estabilidade, demisso e disciplina dos membros do Judicirio.20
J quanto Repblica do Congo, a Comisso expressou sua preocupao nos
ataques contra a autonomia do Judicirio em violao ao artigo 14(1), e salientou o fato
de que tal autonomia estava limitada devido a falta de qualquer espcie de mecanismo
responsvel pelo recrutamento e disciplina dos juzes, e devido as diversas presses e
influncias, incluindo aquelas feitas pelo Executivo, as quais os juzes estavam
sujeitos.21 Desta forma, ela recomendou ao Estado que ele deveria tomaras medidas
apropriadas para garantir a autonomia do Judicirio, em particular corrigindo as regras
quanto composio e operao do Supremo Conselho de Justia e seu efetivo
estabelecimento.22
A nomeao de juzes deve, em outras palavras, constituir por si mesma um
fator forte para a autonomia, e no pode ser deixada a critrio exclusivo do
Executivo e do Judicirio.
A questo de falta de total autonomia do Judicirio tambm surgiu no
Kirguisto, onde a Comisso apontou em particular que o procedimento de certificao
aplicvel aos juzes, os requisitos de reavaliao a cada sete anos, os baixos salrios e a
incerteza quanto estabilidade poderiam levar corrupo e propina.23
19
Doc. ONU GAOR, A/51/40, pargrafo 202.

Doc. ONU GAOR, A/52/40 (vol. II), pargrafo 379.
21
22
Idem, pargrafo 280.
23
Idem, pargrafo 280.
20
14
J quanto eleio de certos juzes nos Estados Unidos da Amrica, a Comisso

dos Direitos Humanos apontou a sua preocupao quanto ao impacto que o atual sistema
de eleio de juzes poderia, em alguns Estados, causar na implementao dos direitos
garantidos pelo artigo 14, e saudou o empenho de alguns Estados na adoo do sistema
de eleio por mrito. A Comisso tambm recomendou que o sistema de nomeao de
juzes atravs de eleio fosse reconsiderado com o propsito de ser substitudo pelo
sistema de nomeao por mrito a ser feito por um membro autnomo.24
Conseqentemente, a eleio de juzes no parece ser compatvel com a idia de
autonomia como entendido no artigo 14.25
*****
Em relao ao Tribunal Militar Especial da Nigria, a Comisso Africana sobre os

Direitos Humanos e dos Povos sustenta que a seleo de oficiais militares na ativa, sem
qualquer conhecimento da lei como membros do Tribunal vai contra o Princpio 10 dos
Princpios Bsicos em relao autonomia do Judicirio.26
*****
J quanto Conveno Europia sobre a Proteo dos Direitos Humanos, a Corte

Europia de Direitos Humanos tem consistentemente sustentado que
para se determinar se um tribunal pode ser considerado

autnomo conforme o artigo 6 1, deve ser analisada, entre
outras coisas, a forma de nomeao de seus membros e o prazo
24
Doc. ONU GAOR, A/50/40, pargrafos 288 e 301; grifo nosso.

O Relator Especial da Organizao das Naes Unidas sobre a autonomia dos juzes e advogados, tem enfatizado
a importncia em aderir ao critrio objetivo contido no Princpio 10 dos Princpios Bsicos das Organizaes das
Naes Unidas, em conexo com a eleio e indicao de juzes; ver por exemplo doc. ONU
E/CN.4/2000/61/Add.1, Report of the Special Rapporteur on the independence of judges e lawyers,Addendum:
Report on the mission to Guatemala, pargrafos 60-64. Com relao aos riscos autonomia dos juzes, apresentados
pela eleio, e, em particular pela re-eleio dos mesmos, ver The Rule of Law and Human Rights: Principles and
Definitions (Genebra, Comisso Internacional de Juristas, 1966), pgina 30, pargrafo 2. Referente ao uso de critrio
objetivo na seleo de juzes, ver tambm Princpio I.2.c da Recomendao do Conselho da Europa No. R (94) 12
sobre a autonomia, eficincia e papel dos juzes. Para informaes gerais sobre os judicirios europeus, ver Judicial
Organization in Europe (2000), Strasbourg, Publicao do Conselho da Europa, 2000, 352 pginas.
26
ACHPR, Media Rights v. Nigeria, Communication No. 224/98, deciso adotada durante a 28a.sesso, 28 de
Outubro 6 de Novembro de 2000, pargrafo 60 no web site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/22498.html.
25
15
de seus mandatos, a existncia de proteo contra presses e a

questo de se se apresenta uma aparncia autnoma.27
No caso de Lauko, a Corte sustentou que o direito do requerente a um julgamento

justo e por um tribunal autnomo e imparcial, conforme o artigo 6(1), fora violado. O
requerente foi multado por cometer uma ofensa pequena. Esta deciso foi proferida por
uma repartio local e a apelao rejeitada pela agncia distrital. A Corte Constitucional
da Eslovquia no pde tratar do assunto, j que era uma ofensa pequena, que de
competncia exclusiva das autoridades administrativas.28 A Corte apontou que as
reparties local e distrital foram encarregadas de exercer a administrao local do
Estado sob o controle do Governo e que a nomeao dos chefes dessas reparties era
controlada pelo Executivo e seus funcionrios, os quais tinham condio de empregados
assalariados.29 Portanto, a forma de nomeao dos oficiais das reparties local e
distrital, junto com a falta de quaisquer garantias contra presses externas e a ausncia de
aparncia autnoma, claramente mostrava que tais reparties [no poderiam] ser
consideradas independentes do Executivo conforme o entendimento do artigo 6(1).30
Apesar da Corte adicionar que no inconsistente Conveno confiar a acusao e
punio de ofensas menores s autoridades administrativas, deve ser enfatizado que a
pessoa que foi acusada deve ter a oportunidade de recorrer da deciso proferida contra ele
a um tribunal que oferea as garantias estabelecidas no artigo 6.31
J que no presente caso o acusado no pde ter as decises proferidas pelas
reparties local e distrital analisadas por um tribunal autnomo e imparcial, seus direitos
assegurados pelo artigo 6(1) da Conveno foram violados.32
No entanto, em algumas situaes, as noes de autonomia e imparcialidade so
muito prximas e, quando considerada a compatibilidade com o artigo 6 da Conveno
Europia do Tribunal de Segurana Nacional da Turquia com as cortes marciais do Reino
Unido, a Corte tem, conforme veremos na subseo 4.7 abaixo, analisado essas noes
conjuntamente. Como descrito no caso da Incal, por exemplo, o que de suma
importncia se a maneira como o tribunal o julgou infringiu o direito do acusado a um
julgamento justo:
27
Eur. Court HR, Case of Incal v. Turkey, julgamento de 9 de Junho de 1998, Relatrios 1998-IV, pgina 1571,
pargrafo 65.
28
Eur. Court HR, Case of Lauko v. Slovakia, julgamento de 2 de Setembro de 1998, Relatrios 1998-VI, pginas
2497-2498, pargrafos 12-17.
29
Idem, pgina 2506, pargrafo 64.
30
Idem, loc. cit.
31
Idem, pgina 2507.
32
Idem, pginas 2506-2507, pargrafos 64-65. Entretanto, a Corte chegou a uma concluso diferente no caso
Stallinger and Kuso, onde membros experientes foram includos nos Conselhos de Reforma Agrria Regional e
Superior com base em suas experincias sobre agronomia, engenharia florestal e agricultura: a natureza adversa dos
procedimentos perante os conselhos no foi afetada pela participao dos funcionrios pblicos peritos; por
isso, no houve violao aos artigos 6(1) da Conveno; ver Eur. Court HR, Case of Stallinger and Kuso v.Austria,
julgamento de 18 de Maro de 1997, Relatrios 1997-II, pgina 677, pargrafo 37.
16
Neste sentido, at aparncias podem ter certa importncia. O que

est em jogo a confiana que os tribunais, em uma sociedade
democrtica, passam ao povo e, acima de tudo, em relao aos
processos criminais, ao acusado (...). Para se decidir se h uma razo
legtima para temer que um tribunal especfico no possui autonomia
ou imparcialidade, o ponto de vista do acusado importante mas no
decisivo. Decisivo se as dvidas do acusado podem ser
objetivamente justificadas (...).33
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos recomendou que os Estados

membros da Organizao dos Estados Americanos
tomassem as medidas necessrias para proteger a integridade e a
autonomia dos membros do Judicirio no exerccio de suas funes
judiciais e, mais especificamente, quanto s violaes dos direitos
humanos; em particular, os juzes devem ser livres para decidir as
matrias trazidas perante eles sem influncia, induzimento, presses,
ameaas ou interferncias, diretas ou indiretas, por qualquer motivo
ou de qualquer parte.34
No caso da Corte Constitucional, o Tribunal Interamericano sustentou que a
autonomia de qualquer juiz pressupe um processo adequado de nomeao (un
adecuado proceso de nombramiento), por um perodo determinado (con una duracin
en el cargo) e com garantias contra presses externas (con una garanta contra
presiones externas.)35
4.5.2 Estabilidade do cargo

Como indicado acima, a menos que os juzes tenham alguma estabilidade de
longo tempo no cargo, existe um srio risco de que sua independncia seja
comprometida, j que eles podero estar mais vulnerveis a influncias inapropriadas ao
proferir suas decises. O Princpio 11 dos Princpios Bsicos estabelece que
O mandato dos juzes, sua independncia, segurana, remunerao
adequada, condies de servio, benefcios recebidos pela
33
Eur. Court HR, Incal julgamento de 9 de Junho de 1998, Relatrios 1998-IV, pginas 1572-1573, pargrafo 71.
OAS [Organizao dos Estados Americanos] doc. OEA/Ser.L/V/II.95, doc. 7 rev., Annual Report of the InterAmerican Commission on Human Rights 1996, pgina 761.
35
I-A Court HR, Constitutional Court Case (Aguirre Roca, Rey Terry and Revorado Marsano v. Peru), julgamento
de 31 de Janeiro de 2001, pargrafo 75 da verso em espanhol do julgamento, que pode ser encontrada no web site
da Corte: http://www.corteidh.or.cr/serie_c/C_71_ESP.html.
34
17
aposentadoria e a idade de sua aposentadoria devem ser

adequadamente assegurados por lei.
O Princpio 12 especifica ainda que
Juzes, sejam nomeados ou eleitos, devem ter o mandato garantido
at a idade para sua aposentadoria compulsria ou o vencimento do
mandato, quando tal existir.36
Conseqentemente, poderia ser contrrio aos Princpios 11 e 12 nomear ou eleger
juzes sem a garantia de estabilidade no cargo definitiva ou por apenas um breve
perodo.37 providenciando cargos permanentes a juzes que sua independncia ser
maximizada, assim como o ser a f pblica no Judicirio.
*****
Considerando a situao na Armnia, o Comit de Direitos Humanos percebeu
que a independncia do Judicirio no estava sendo garantida por completo, observando,
particularmente, que a eleio dos juzes por voto popular por um mandato fixo mximo
de seis anos no pode assegurar sua independncia e imparcialidade.38
Em alguns pases os juzes podem ser obrigados a passar por um processo de
recertificao em intervalos certos de tempo, para que sejam autorizados a continuar os
mandatos. Deparados com essa prtica no Peru, o Comit de Direitos Humanos percebeu
com preocupao que os juzes se aposentam com o trmino dos sete anos e requerem a
recertificao para redesignao. O Comit considerou esta uma prtica que inclina-se
a afetar a independncia do Judicirio por negar a estabilidade do cargo.39 O comit
ainda recomendou ao Governo que o requerimento para os juzes serem recertificados
seja revisto e substitudo por um sistema de mandatos estveis e superviso judiciria
independente.40
A questo da reviso tambm estava sendo cogitada em relao Litunia, e o
Comit estava preocupado com o fato de que, apesar da existncia de novas
providncias direcionadas para garantir a independncia do Judicirio, os juzes de
Tribunais Distritais ainda tinham de passar por uma reviso pelo executivo aps cinco
anos de servio, a fim de garantir mandato permanente. Conseqentemente, recomendase que qualquer destes processos de reviso sejam relacionados apenas com a
competncia judicial, e sejam executados apenas por um grupo profissional
independente.41
36
A Recomendao I.3 da Recomendao do Conselho da Europa No. R (94) 12 idntica ao Princpio 12.
O Relator Especial sobre a autonomia de juzes e advogados tem sustentado que, enquanto contratos por prazo
determinado podem ser aceitveis e no inconsistentes com o princpio de autonomia judiciria, um mandato de
cinco anos muito curto para gerar estabilidade. Em sua opinio, um mandato razovel poderia ser de 10 anos;
doc. ONU E/CN.4/2000/61/Add.1, Report on the Mission to Guatemala, pargrafo 169(c).
38
39
40
Idem, pargrafo 364.
41
Ver doc. ONU GAOR, A/53/40 (vol. 1), pargrafo 173.
37
18
Em decorrncia disso, pela viso do Comit de Direitos Humanos, a praxe de

recertificao executiva ou reviso de juzes contrria ao artigo 14 (1) do Pacto
Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos.
4.5.3 Segurana financeira

Os tratados internacionais e regionais no tratam expressamente sobre a questo
da segurana financeira para o Judicirio e juzes, mas o Princpio 11 dos Princpios
Bsicos listados acima permitem que juzes possam ter remunerao e aposentadoria
adequados.
A questo referente a uma remunerao adequada e justa de extrema relevncia,
j que esta pode ajudar a atrair pessoas qualificadas aos tribunais e pode ainda tornar os
juzes menos suscetveis a cair em tentao da corrupo e poltica ou outras influncias
indevidas. Em alguns pases os salrios dos juzes so protegidos contra reduo, apesar
do fato que aumentos do pagamento possam depender do Executivo e Legislativo. Onde
o Executivo e o Legislativo controlem o oramento do Judicirio pode existir uma
ameaa potencial independncia tardia.
No caso da Manitoba Provincial Judges Assn. vs. Manitoba (Ministro da Justia),
a Corte Suprema do Canad precisou decidir se e como a garantia de independncia
judicial no pargrafo 11(d) da Carta de Direitos e Liberdades Canadense restringe a
maneira prxima e longnqua sobre as quais os governos e legislaturas podem reduzir os
salrios dos juzes das Cortes Provinciais.42 Como parte deste plano de reduo do
dficit oramentrio, a Provncia aprovou o Ato de Reduo do Pagamento do Setor
Pblico, atravs do qual foram reduzidos os salrios dos juzes das Cortes Provinciais e
outros pagamentos do errio pblico da provncia. Seguindo essas redues de
pagamento, diversas pessoas denunciadas desafiaram a constitucionalidade dos seus
procedimentos na Corte Provincial, alegando que, por causa da reduo salarial, a Corte
teria perdido seu status de um Juzo independente e imparcial. A Corte Suprema concluiu
que as redues salariais como parte de uma medida geral de economia pblica era
consistente com s. 11(d) da Carta, na qual no havia nenhuma evidncia de que as
redues haviam sido introduzidas para influenciar ou manipular o Judicirio.43 O que
constituiu uma violao da independncia judiciria foi, contudo, a recusa do Governo de
Manitoba em assinar uma recomendao conjunta ao Comit de Remunerao Judicial,
a menos que os juzes concordassem em renunciar a suas disputas legais da lei atravs
da qual a reduo salarial fora imposta. A Corte considerou que o Governo tinha, por
meio disso, instaurado presso econmica sobre os juzes para que eles pudessem
42
(1997) 3 S.C.R. Manitoba Provincial Judges Assn. v. Manitoba (Minister of Judges) 3, no web site
http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/en/pub/1997/vol3/html/1997scr3_0003.html na pgina 5.
43
Idem, pgina. 12.
19
conceder a constitucionalidade das mudanas salariais pretendidas.44 Sob este ngulo, o

componente da segurana da independncia judiciria deve incluir proteo s
habilidades dos juzes em desafiar a legislao que influam em suas prprias
independncias, livres da coerente preocupao de que o governo possa penaliz-los
financeiramente por terem feito isso.45
4.5.4 Promoo
O Princpio 13 dos Princpios Bsicos estipula que promoo de juzes, onde
quer que um sistema exista, deve ser baseada em critrios objetivos, em particular na
habilidade, integridade e experincia. Critrios imprprios no ligados aos mritos
profissionais dos juzes no podem ser, deste modo, considerados para propsitos de
promoo.46 Tais fatores imprprios podem, por exemplo, incluir atitudes de
discriminao baseadas em gnero, raa ou etnia.47
4.5.5 Responsabilidade
Enquanto no h discordncia quanto necessidade de disciplina judiciria
dentre os juzes, o questionamento surge sobre como decidir quais as possveis sanes
em caso de falta grave, quem deve decidir, e quais devem ser as sanes. ainda
imperativo que juzes no sejam sujeitos a aes disciplinares por causa de oposio ao
mrito da causa ou casos decididos pelo juiz em questo.
*****
Com relao a Belarus, o Comit de Direitos Humanos preocupou-se com
relao alegao de que dois juzes foram demitidos pelo Presidente...no mesmo plano
do desencargo de suas funes judiciais eles falharam em impr e recolher uma pena
imposta pelo executivo.48 O Comit estava tambm preocupado que o Conselho
Supremo de Magistratura Cambojano no era independente da influncia do governo e
44
Idem, loc. cit. O Comit de Remunerao Judicial foi um rgo criado pelo Ato da Corte Provincial, com o
propsito de emitir relatrios sobre os salrios dos juzes para o Legislativo.
45
Idem.
46
A Recomendao do Conselho da Europa No. R (94) 12 enfatiza que todas as decises concernentes seleo e
carreira dos juzes devem ser baseadas no critrio objetivo e que no somente a seleo de juzes, mas tambm a
carreira dos mesmos deve ser baseada em mrito, levando em considerao as qualificaes, integridade,
habilidade e eficincia; alm disso, decises relativas carreira dos juzes devem ser independentes tanto do
Governo quando da administrao (Princpio I.2.c.).
47
Com relao representao minoritria na profisso jurdica nos Estados Unidos da Amrica, ver relatrio da
Comisso da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos da Amrica sobre Diversidade tica e Racial na Profisso,
entitulado Miles to Go 2000: Progress of Minorities in the Legal Profession. De acordo com esse relatrio,
representao minoritria na profisso jurdica significantemente menor que na maioria de outras profisses.
Embora seja mais dirigida a advogados, o relatrio contm tambm uma subseo sobre o Judicirio, ver web site
www.abanet.org/minorities.
48
20
que ainda no estava preparado para lidar com as alegaes de incompetncia judiciria
e comportamento anti-tico. Voltando sua ateno, entre outras coisas, para o fato de
que o Ministro da Justia emitiu circulares nas quais obrigava os juzes, o Comit
recomendou que o Estado Parte deveria tomar medidas urgentes para fortalecer o
Judicirio e para garantir a sua independncia, e para assegurar que todas as alegaes de
corrupo ou presso imprpria sobre o Judicirio fossem analisadas de imediato.49
Portanto, pareceria claro que o Comit de Direitos Humanos considerasse que
aquele termo independente no artigo 14(1) da Conveno exigisse que comportamento
profissional anti-tico fosse tratado por um rgo totalmente independente da influncia
governamental.
A matria sobre disciplina, suspenso e destituio de juzes tambm tratada nos
Princpios 17-20 dos Princpios Bsicos da Organizao das Naes Unidas, que
preceitua o seguinte:
17. Uma acusao ou denncia feita contra um juiz na sua esfera
de atuao judicial e profissional deve ser processada
prontamente e de maneira justa sob um procedimento apropriado.
O juiz deve ter o direito a uma audincia justa. O exame da
matria no seu ponto inicial deve ser confidencial, a menos que
seja requerida pelo juiz.
18. Juzes devem ser sujeitos a suspenso ou destituio apenas
por razes de incapacidade ou comportamento que os deixe
incapacitados a cumprir suas obrigaes.
19. Todos os procedimentos disciplinares, de suspenso ou de
remoo devem ser determinados de acordo com os padres
estabelecidos de conduta judicial.
20. Decises em procedimentos disciplinares, de suspenso ou de
remoo, devem ser sujeitos a uma reviso independente. Este
princpio pode no ser aplicado as decises da mais alta corte e
quelas do legislativo sobre impugnao ou procedimentos
similares.
digno de nota, de qualquer maneira, que o Princpio 17 se refere apenas a um
procedimento apropriado e que o Princpio 20 recomenda que decises em
procedimentos disciplinares e outros devem ser sujeitos a uma reviso independente
(grifo nosso). Pode assim, parecer que a interpretao do artigo 14(1) do Pacto
49
Doc. ONU GAOR, A/54/40 (vol. I), pargrafos 299-300.
21
Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos do Comit de Direitos Humanos vai

alm dos Princpios Bsicos a este respeito.50
*****
Em um caso contra Burkina Faso, a Comisso Africana de Direitos Humanos e
dos Povos teve que considerar a falha do Estado em no dar nenhuma razo legal para
justificar a manuteno da punio imposta a dois magistrados. Os dois estavam entre um
nmero de magistrados que haviam sido suspensos, removidos ou forados a se aposentar
em 1987. Muitas das pessoas afetadas por esta medida foram subseqentemente
recolocadas em virtude da anistia, enquanto muitos outros, includos os dois magistrados
que foram tema do caso perante a Comisso, no foram recolocados.51 Na viso da
Comisso, esta falha constituiu uma violao aos Princpios 18 e 19 dos Princpios
Bsicos da Autonomia do Judicirio.52 Perante a recusa da Suprema Corte em receber as
denncias dos dois magistrados por danos, apresentadas quinze anos antes, constituiu-se
uma violao ao artigo 7(1)(d) da Carta Africana, que garante o direito a ser julgado em
um decurso razovel de tempo por um Juzo ou tribunal independente.53
*****
O caso da Corte Constitucional tratado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos referente impugnao e remoo final pelas decises legislativas de 28 de
Maio de 1997 dos trs juzes da Corte Constitucional. Estas decises foram uma
conseqncia de um processo complexo que comeou em 1992, quando o Presidente
Fujimori dissolveu tanto o Congresso como a Corte de Garantias Constitucionais. Em
1996 a nova Corte Constitucional foi chamada para examinar a constitucionalidade de
uma lei que interpretou o artigo 112 da Constituio Peruana com relao s re-eleies
50
O Princpio VI da Recomendao do Conselho da Europa No. R (94) 12 tambm trata sobre o no cumprimento
de responsabilidades e contravenes disciplinares, e, dependendo dos princpios legais vigentes e das tradies dos
Estados, medidas disciplinares podem, entre outras coisas, incluir: 1) retirada de casos do juiz; 2) transferncia do
juiz para outras tarefas judiciais dentro da corte; 3) sanes econmicas, tais como reduo salarial por um perodo
de tempo; e 4) suspenso (Princpio VI.1.). Entretanto, juzes [indicados] no devem ser afastados
permanentemente de suas funes sem razes vlidas at a aposentadoria compulsria, razes estas que deveriam
ser definidas em termos precisos pela lei. Essas razes poderiam inclusive ser aplicadas em pases onde o juiz
eleito por um perodo certo, ou podem estar ligadas incapacidade na performance das funes judiciais,
cometimento de ofensas criminais ou srias infraes s regras disciplinares (Princpio VI.2). Alm disso, onde as
medidas mencionadas nos Princpios VI.1 e 2 precisam ser adotadas, Estados deveriam considerar estabelecer, por
lei, um rgo competente especial que tenha como tarefa aplicar sanes e medidas disciplinares, onde eles no
lidem com isso pela corte, e cujas decises devem ser controladas por um rgo judicirio superior, ou que ele
mesmo seja o rgo judicirio superior. (grifo nosso). A lei deveria tambm prover procedimentos apropriados
para assegurar que juzes em questo tenham ao menos os requerimentos do processo legal [da Conveno Europia
de Direitos Humanos], por exemplo que o caso deve ter uma audincia dentro de um prazo de tempo razovel e que
eles devem ter o direito a responder a todas as acusaes (Princpio VI.3).
51
ACHPR, Mouvement Burkinab des Droits de lHomme et des Peuples v. Burkina Faso, Communication No.
204/97, deciso adotada durante a 29a. Sesso Ordinria, 23 de Abril 7 de Maio de 2001, pargrafo 38; para a
ntegra ver http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/204-97.html.
52
Idem, loc. cit.
53
Idem, pargrafo 40.
22
presidenciais. Depois que cinco dos sete membros consideraram que a lei relevante era
no-aplicvel, embora eles no a tenham declarado inconstitucional, os juzes
formadores da maioria foram supostamente sujeitos a uma campanha de presso,
intimidao e assdio.54 Como apontado pela Corte InteraMericana, a remoo dos trs
juzes foi um resultado da aplicao de uma sano pelo poder legislativo dentro de uma
estrutura de um julgamento poltico (juicio poltico),55 e a Corte concluiu
unanimamente que os artigos 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos fora
violada a respeito dos trs juzes anteriores da corte constitucional.
De acordo com artigo 8 da Conveno, ocorreu a violao medida em que os
procedimentos do julgamento poltico a que foram submetidos os trs juzes no
asseguraram o direito s garantias processuais e, alm disso, como neste caso especfico
o Legislativo no concordara com a condio necessria de autonomia e imparcialidade
na conduo dos julgamentos polticos dos juzes.56 Sobre a falta de imparcialidade, foi,
entre outras coisas, decorrncia do fato de que alguns dos 40 membros do Congresso que
enderearam uma carta Corte Constitucional, requerendo que a mesma decidisse sobre a
questo da constitucionalidade da lei sobre as eleies presidenciais, subseqentemente
participaram das vrias comisses e sub-comisses constitudas durante os procedimentos
de impugnao. Alm disso, alguns desses membros, participando da votao para a
remoo dos juzes, foram de fato expressamente proibidos de faz-lo com base nas
Regras do Congresso.57 Com relao violao do direito s garantias processuais, os
trs juzes em foco no receberam informao adequada e completa sobre as penas
impostas a eles e o acesso dos mesmos s evidncias contra si prprios foi limitado. O
tempo disponvel a eles para a preparao de suas defesas tambm foi extremamente
curto (extremadamente corto). Finalmente, eles no foram autorizados a interrogar as
testemunhas cujo testemunho compunha a base da deciso dos membros do Congresso
em iniciar os procedimentos de impugnao e de suas eventuais decises para a remoo
dos trs juzes.58
Sobre o direito proteo judicial, declarado no artigo 25 da Conveno
Americana, aquele tambm fora violado. Os trs juzes iniciaram de fato suas aes de
amparo contra as decises de remov-los, aes estas que foram consideradas infundadas
pela Corte Superior de Justia em Lima; estas decises foram subseqentemente
confirmadas pela Corte Constitucional.59 De acordo com a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, o fracasso dessas aes ocorreu em decorrncia de apreciaes no
estritamente jurdicas (se debe a apreciaciones no estrictamente jurdicas). Foi
54
I-A Court HR, Constitutional Court Case, Competence, julgamento de 24 de Setembro de 1999, no doc OAS
[Organizao dos Estados Americanos] OEA/Ser.L/V/III.47, doc. 6, Annual Report of the Inter-American Court of
Human Rights 1999, pargrafo 2 s pginas. 374-378.
55
I-A Court HR, Constitutional Court Case (Aguirre Roca, Rey Terry and Revorado Marsano v. Peru), julgamento
de 31 de Janeiro de 2001, pargrafo 67 da verso em espanhol do julgamento que pode ser encontrada no web site
da Corte: http://www.corteidh.or.cr/serie_c/C_71_ESP.html.
56
Idem, pargrafo 84.
57
Idem, pargrafo 78.
58
Idem, pargrafo 83.
59
Idem, pargrafos 97 e 56.27.
23
demonstrado, por exemplo, que os juzes da Corte Constitucional que apreciaram as

aes de amparo foram os mesmos que participaram, ou estiveram de outro modo
envolvidos, nos procedimentos do Congresso; conseqentemente, a Corte Constitucional
no se sujeitou aos critrios da Corte Interamericana ocorreurelacionados com a
imparcialidade do juiz. Assim, as aes iniciadas pelas alegadas vtimas foram incapazes
de produzir seus resultados pretendidos e foram fadadas ao fracasso, como de fato
ocorrerou.60
*****
Resumindo, a afirmao geral que pode ser feita, sob a legislao internacional,
que se deve garantir a juzes, sujeitos a procedimentos disciplinares, o devido processo
legal perante um rgo competente, independente e imparcial que deve ser ou deve ser
controlado por uma autoridade independente do Executivo. No entanto, pareceria que,
ao menos sob a Conveno Americana de Direitos Humanos, procedimentos disciplinares
podem ser colocados contra juzes das cortes constitucionais pelo Legislativo, contanto
que o rgo que determine as penas respeite estritamente os princpios da independncia
e imparcialidade e que os procedimentos relevantes concordem com o direito garantia
do processo declarado no artigo 8 da Conveno.
4.5.6 Liberdade de expresso e associao

Os direitos dos juzes liberdade de expresso e associao so essenciais em
uma sociedade democrtica que respeite o Estado de Direito e os direitos humanos.
Sendo livres para formar associaes, juzes so melhor qualificados a defender sua
independncia e outros interesses profissionais.
O Princpio 8 dos Princpios Bsicos determina que:
De acordo com a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
membros do Judicirio so, assim como outros cidados, titulares de
liberdade de expresso, crena, associao e reunio; conquanto que,
entretanto, exercendo tais direitos, juzes devam sempre conduzir a si
mesmos de forma a preservar a dignidade de suas funes e a
imparcialidade e independncia do Judicirio.61
4.5.7 Treinamento e ensino
O treinamento e ensino contnuo dos juzes sobre a legislao nacional e
internacional de direitos humanos essencial, se se pretender que isto se torne uma
60
Idem, pargrafo 96.

Um pouco mais laconicamente, a Recomendao do Conselho da Europa No. R (94) 12 prov no Princpio IV
que juzes deveriam ser livres para formar associaes quais, tanto sozinhos como com qualquer outro rgo,
tenham a tarefa de salvaguardar sua autonomia e proteger seus interesses.
61
24
realidade significativa a nvel interno. Sem tal treinamento, a implementao da

legislao de direitos humanos continuar ilusria. O Comit de Direitos Humanos
enfatizou em diversas ocasies a importncia em proporcionar treinamento em legislao
de direitos humanos para juzes, outras profisses jurdicas e policiais.62
O Comit recomendou ainda que a Repblica do Congo deveria dar ateno
particular.....ao treinamento de juzes e ao sistema que administra seu recrutamento e
disciplina, para que os liberte das presses poltica, financeira e outras, assegure sua
estabilidade do cargo e habilite-os a devolver justia pronta e imparcialmente; desta
forma, convidaram o Estado Parte a adotar medidas efetivas quela finalidade e a tomar
os passos adequados para assegurar que mais juzes recebam treinamento adequado.63
Enquanto programas educacionais como, por exemplo, educao social contextualizada
deveriam se tornar obrigatrios para os juzes, e, caso sejam, em qual caminho juzes
podem ser responsabilizados por negar participao, , entretanto, um tema que teve os
debates aumentados no Canad.64
O ponto importante a enfatizar a este respeito que, em qualquer caso, o prprio
Judicirio ou as associaes independentes de juzes que deve, no final das contas, ser
responsvel pela promoo da educao profissional e/ou o treinamento em questo (cf.
Princpio 9 dos Princpios Bsicos).
4.5.8 O direito e dever de assegurar procedimentos judiciais justos e

prolatar decises fundamentadas
A independncia de um tribunal indispensvel para procedimentos judiciais
justos, sejam eles criminais ou civis. Conforme prescrito no Princpio 6 dos Princpios
Bsicos:
O princpio da independncia do Judicirio autoriza e requer o Judicirio a
assegurar que os procedimentos judiciais sejam conduzidos de maneira justa e que os
direitos das partes sejam respeitados.
Como ficar claro nos captulos seguintes, e em particular no Captulo 7, no
Direito a um Julgamento Justo, e Captulo 16, referindo-se Administrao da Justia
durante Estados de Emergncia, isso significa que juzes tm a obrigao de julgar os
casos submetidos a eles de acordo com a lei, proteger direitos e liberdades individuais, e
constantemente respeitar os variados direitos procedimentais que existem sob a legislao
62
Ver, com relao ao Lbia, doc. ONU GAOR, A/54/40 (vol. 1), pargrafo 134; e com relao ao Sudo, doc. ONU
GAOR, A/53/40 (vol. I), pargrafo 132.
63
64
Ver discurso proferido pelo Respeitvel Antonio Lamer, P.C., Chefe de Justia do Canad, The Tension Between
Judicial Accountability and Judicial Independence: A Canadian Perspective (Academia de Direito de Singapura,
Conferncia Anual de 1996), publicado no web site www.sal.org.sg/lect96.html, debate nas pginas. 8-9. Princpio
V.3.g da Recomendao do Conselho da Europa prov que juzes deveriam ter a responsabilidade de se submeter a
qualquer treinamento necessrio de forma a cumprir suas obrigaes de uma forma apropriada e eficiente.
25
nacional e internacional. Ademais, esta importante tarefa deve ser executada sem
qualquer interferncia inapropriada ou no garantida pelo processo judicial (Princpio 4
dos Princpios Bsicos).
*****
O Comit de Direitos Humanos expressou preocupao de que o novo Judicirio
no Camboja fosse susceptvel a suborno e presso poltica e que ele estava buscando
as opinies do Ministro da Justia sobre a interpretao das leis e que o Ministro
emitisse circulares nas quais estivessem comprometendo juzes. Conseqentemente, foi
recomendado que o Estado parte devesse tomar medidas urgentes para fortalecer o
Judicirio e garantir sua autonomia, e para assegurar que todas as acusaes de corrupo
ou presso inadequada sobre o Judicirio fossem lidadas prontamente.65
ainda inerente noo de um tribunal competente, independente e imparcial que
ele deva fundamentar suas decises. Referindo-se ao artigo 6(1) da Conveno Europia
para a Proteo dos Direitos Humanos, a Corte Europia confirmou a esse respeito, no
caso de Higgins e Outros, que esta obrigao no pode ser entendida como uma
requisio por uma resposta detalhada a toda argumentao, mas que a extenso deste
encargo de dar razes adequadas pode variar de acordo com a natureza da deciso, e deve
ser determinada luz das circunstncias do caso.66 Onde a Corte de Cassao falhou em
seu julgamento de dar explicaes expressas e especficas em uma denncia que a Corte
de Apelao no fora imparcial, a Corte encontrou uma violao ao artigo 6(1).67
*****
O Comit de Direitos Humanos examinou inmeros casos onde Cortes
Jamaicanas falharam em proporcionar julgamentos fundamentados, nisso impedindo
efetivamente os sentenciados a exercer seus direitos de apelar. Entretanto, antes de
examinar este pleito dentro de uma estrutura de noo de independncia e imparcialidade
no artigo 14(1) da Conveno, o Comit considerou isto sob o artigo 14(3)(c), que
garante o direito a ser julgado sem atrasos indevidos, e artigo 14(5), que salvaguarda o
direito apelao em casos criminais.68
65
Doc. ONU. GAOR, A/54/40 (vol. I), pargrafo 299.

Eur. Court HR, Case of Higgins and Others v. France, julgamento de 19 de Fevereiro de 1998, Relatrios 1998-I,
pgina 60, pargrafo 42.
67
68
Ver, por exemplo, o Comunicado No. 283/1988, A. Little. v. Jamaica (posio adotada em 1o. de Novembro de
1991, no doc. ONU GAOR, A/47/40, pgina 284, pargrafo 9 lida em conjunto com pgina 283, pargrafo 8.5
(violao do artigo 14(5) da Conveno, sem julgamento razovel realizado pela Corte de Apelao por mais de
cinco anos depois de negada); e Comunicado No. 377/1988, A. Currie v. Jamaica (posio adotada em 29 de
Maro), no doc. ONU GAOR, A/49/49 (vol. II), pgina 77, pargrafo 13.5 (violao de ambos os artigos 14(3)(c) e
(5) por falha da Corte de Apelao em emitir julgamento escrito treze anos depois da negativa apelao).
66
26
A noo de independncia do Judicirio significa tambm que
juzes devem gozar de independncia no desenvolvimento de

seus encargos profissionais; juzes tm um direito e uma
obrigao de decidir casos incumbidos a eles de acordo com a lei,
livres de interferncias externas, incluindo a ameaa de
represlias e crticas pessoais;
juzes devem ser nomeados ou eleitos exclusivamente

tomando por base suas qualificaes profissionais e integridade
pessoal;
juzes devem gozar de estabilidade do cargo;
juzes devem ser remunerados adequadamente;
a promoo de juzes deve ser baseada em fatores objetivos;
a questo da responsabilidade dos juzes por comportamento

profissional anti-tico deve ser lidada por um rgo de total
independncia e imparcialidade assegurando o devido processo
legal.
4.6 A noo de imparcialidade

Como apontado previamente, o conceito de imparcialidade est intimamente
ligado ao de independncia e, algumas vezes, as duas noes so consideradas
conjuntamente. A necessidade de imparcialidade est contida no artigo 14(1) do Pacto
Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos, artigo 7(1) da Carta Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos, artigo 8(1) da Conveno Americana de Direitos
Humanos e artigo 6(1) da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos.
Princpio 2 dos Princpios Bsicos tambm especifica que
O Judicirio deve decidir as matrias a ele apresentadas de forma imparcial,
baseado nos fatos e de acordo com a lei, sem nenhuma restrio, influncias imprprias,
induzimentos, presses, ameaas ou interferncias, diretas ou indiretas, de qualquer parte
ou por qualquer razo.
*****
No caso de Arvo O. Karttunen, O Comit de Direitos Humanos explicou que a
imparcialidade da corte e a publicidade dos procedimentos so importantes aspectos do
direito ao julgamento justo dentro do significado do artigo 14(1) da Conveno, somado
noo de imparcialidade implica que os juzes no devem abrigar preconcepes sobre
27
o assunto colocado a ele, e que eles no devem agir em caminhos que promovam os
interesses de uma das partes.69 Especifica-se que, quando as bases para desqualificao
de um juiz so afirmadas pela lei, ela incumbida perante o Juzo de considerar ex officio
essas bases e de substituir membros da corte que estejam sob esses critrios de
desqualificao....Um processo lesado pela participao de um juiz que, sob estatutos
nacionais, deveria ter sido desqualificado, no pode ser considerado justo ou imparcial
dentro do significado do artigo 14.70 Neste caso especfico, a Corte Final de Apelao
considerou, baseada apenas em evidncias escritas, que a deciso da Corte Distrital no
fora influenciada pela presena do juiz leigo V. S., embora admitindo que V. S.
manifestamente deveria ter sido desqualificado.71 O juiz leigo fez algumas supostas
observaes imprprias durante o testemunho dado pela esposa do autor, observaes
estas que, admitidas pelo prprio Governo, poderiam muito bem ter influenciado a
obteno de evidncias e a matria da deciso do Juzo.72 O Comit concluiu que, na
ausncia de procedimentos orais perante a Corte de Apelao, a qual fora o nico modo
de determinar se a imperfeio do procedimento realmente afetou o veredicto da Corte
Distrital, houve uma violao ao artigo 14.73
Conforme j enfatizado pelo Comit de Direitos Humanos, recorrendo a um juri,
o juiz presidente no deve dar instrues que sejam arbitrrias, equivalente denegao
da justia, ou violar suas obrigaes de imparcialidade.74
*****
No caso referente ao Projeto de Direitos Constitucionais, a Comisso Africana de
Direitos Humanos e dos Povos precisou, entre outras coisas, considerar a compatibilidade
com o artigo 7(1)(d) da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos do Ato dos
Distrbios Civis (Tribunal Especial), sob os termos de que aquele tribunal deveria
consistir em um juiz e quatro membros das foras armadas. Sob o ponto de vista da
Comisso, o tribunal era composto por pessoas pertencentes na maioria ao setor
executivo do governo, o mesmo poder que aprovara o Ato de Distrbios Civis.75 A
Comisso ento lembrou que o artigo 7(1)(d) da Carta requer que a corte ou tribunal seja
imparcial, adicionando que, desconsiderando as caractersticas dos membros
69
Communication No. 387/1989, Arvo O. Karttunen v. Finland (posio adotada em 23 de Outubro de 1992), no
doc. ONU GAOR, A/48/40 (vol. II), pgina 120, pargrafo 7.2.
70
Idem., loc. cit.
71
Idem, pgina 120, pargrafo 7.3.
72
Idem, pgina 117, pargrafo 2.3 e pgina 119, pargrafo 6.3, lidos em conjunto.
73
Idem, pgina 120, pargrafo 7.3.
74
Communication No. 731/1996, M. Robinson v. Jamaica (posio adotada em 29 de Maro de 2000), no doc. ONU
GAOR, A/55/40 (vol. II), pargrafo 9.4 na pgina 128; nesse caso especfico no havia evidncia para mostrar que
as instrues do juiz no processo ou a conduo do processo fora afetada por qualquer daqueles defeitos.
75
ACHPR, Constitutional Rights Project v. Nigeria, Communication No. 87/93, pargrafo 13; para a ntegra do
julgamento, ver por exemplo o web site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/87-93.html. Ver tambm
ACHPR, International Pen, Constitutional Rights Project, Interights on behalf of Ken Saro-Wiwa Jr. and Civil
Liberties Organisation v. Nigeria, Communications Nos. 137/94, 139/94, 154/96 e 161/97, deciso de 1o. de
Outubro de 1998, pargrafo 86; para a ntegra ver web site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/13794_139-94_154-96_161-97.html.
28
individuais de tais tribunais, sua composio sozinha cria a aparncia, se no realmente a

falta, de imparcialidade. Conseqentemente, houve uma violao da dita proviso neste
caso.76
*****
De acordo com a condio de imparcialidade do artigo 6(1) da Conveno
Europia para a Proteo dos Direitos Humanos, a Corte Europia de Direitos Humanos
tem determinado que esta possui duas exigncias, uma subjetiva e outra objetiva. Em
primeiro lugar o tribunal necessita ser subjetivamente imparcial, desse modo nenhum
membro do tribunal dever ter qualquer preconceito ou tendncia pessoal, e esta
imparcialidade pessoal presumida a menos que haja alguma evidncia em contrrio.77
Em segundo lugar, o tribunal dever manter a imparcialidade sob um ponto de vista
objetivo, desse modo ele dever dar garantias que eliminem qualquer dvida legtima a
esse respeito.78 Em se tratando do teste objetivo, o Juzo adicionou que deve ser
determinado se h fatos apurados, que possam levantar dvidas sobre a imparcialidade
dos juzes, e que, portanto, mesmo aparncias podem ter certa importncia, porque o
que est em foco a confiana que os Juzos em uma sociedade democrtica devem
inspirar ao pblico e acima de tudo s partes dos procedimentosem questo.79
Ento, no caso de Oberschlick, a Corte Europia concluiu que o artigo 6(1) fora
violado por falta de imparcialidade, uma vez que um juiz que participou da deciso
anulando uma ordem recusando procedimentos criminais subseqentemente tomou parte
em uma audincia de uma apelao contra a convico do requerente.80 A possibilidade
existe, no obstante, que mesmo um alto ou o mais alto tribunal pode, em algumas
circunstncias, reparar uma violao inicial de uma das estipulaes da Conveno.81
Contudo, isto apenas possvel quando o controle subseqente exercido por um corpo
Judicirio, detentor de total jurisdio e fornecendo as garantias previstas no artigo
6(1).82 Requisies que podem ter relevncia para avaliara adequao da reviso, de um
lado da lei, por exemplo, pode ser a matria subjetiva da deciso que foi apelada, a
maneira que levou a deciso a chegar a tal ponto, e o contedo da disputa, incluindo a
76
Idem, pargrafo 14.

Eur. Court HR, Case of Daktaras v. Lithuania, julgamento de 10 de Outubro de 2000, pargrafo 30; grifo nosso.
78
Idem, loc. cit.
79
Idem, pargrafo 32.
80
Eur. Court HR, Case of Oberschlick v. Austria (1), julgamento de 23 de Maio de 1991, Series A, No. 204, pgina
13, pargrafo 16 e pgina 15 pargrafo 22. Para casos similares, ver tambm Eur. Court HR, Case of Castillo Algar
v. Spain, julgamento de 28 de Outubro de 1998, Relatrios 1998-VIII, pgina 3124 e Eur. Court HR, the Case of de
Haan v. the Netherlands, julgamento de 26 de Agosto de 1997, Relatrios 1997-IV, pgina 1379.
81
Eur. Court HR, Case of de Haan v. the Netherlands, julgamento de 26 de Agosto de 1997, Relatrios 1997-IV,
82
Eur. Court HR, Case of Kingsley v. the United Kingdom, julgamento de 7 de Novembro de 2000, pargrafo 51;
para a ntegra do julgamento, ver web site http://www.echr.coe.int/.
77
29
pretenso e as verdadeiras causas da apelao.83 Onde a alta corte no tiver plena

jurisdio para realizar tal reviso, a Corte ter encontrado uma violao ao artigo 6(1).84
No caso de Daktaras, a Corte concluiu que o artigo 6(1) fora violado porque as
dvidas do requerente quanto imparcialidade da Suprema Corte da Litunia pode ter
sido dita como objetivamente justificada.85 Neste caso, o Presidente da Diviso Criminal
da Suprema Corte protocolou uma petio para cassao dos juzes daquela Diviso, por
requerimento do juiz de primeira instncia, que estava insatisfeito com o julgamento da
Corte de Apelao. O Presidente props que a deciso apelada fosse anulada, mas o
mesmo Presidente tambm nomeou o Juiz Relator e constituiu a cmara que estava
examinando o caso. A petio de cassao do Presidente foi endossada na audincia
pelo promotor e finalmente aceita pela Corte Suprema. Como o teste subjetivo, no
havia evidncia de tendncia pessoal dos juzes da Suprema Corte,86 mas, sob o teste
objetivo, a concluso foi diferente. Na viso da Corte, o parecer jurdico dado pelo
Presidente ao submeter uma petio de cassao no pode ser considerada como neutra
do ponto de vista das partes, pois, recomendando que uma deciso em particular seja
adotada ou anulada, [ele] necessariamente torna-se o aliado do ru ou seu oponente.87A
Corte Europia adicionou que, quando o Presidente da Diviso Criminal no apenas
dedica-se a um caso de acusao como tambm, somando-se as suas funes
organizacionais e gerenciais, estrutura o Juzo, no pode ser dito que, sob um ponto de
vista objetivo, h garantias suficientes para excluir qualquer dvida legtima sobre a
ausncia de uma presso inadequada. Ainda, o fato de que a interveno Presidencial
fora movida pelo juiz na primeira instncia apenas agravou a situao.88
A noo de imparcialidade tambm aplicvel aos jurados, e, no caso de Sander,
a Corte Europia encontrou uma violao ao artigo 6(1) aps um jurado ter feito
observaes e brincadeiras racistas e o subseqente encaminhamento do juiz ter falhado
em dispersar a considervel impresso e medo de uma falta de imparcialidade. A Corte
aceitou que, apesar de que desagregar um jri pode nem sempre significar o alcance de
um julgamento justo, existem certas circunstncias onde isto requerido pelo Artigo 6
1 da Conveno.89 Nesse caso especfico, o juiz se deparou com uma sria alegao de
que o requerente se arriscou a ser condenado por causa de sua origem tnica, e, ademais,
um dos jurados indiretamente admitiu ter feito comentrios racistas; dada a
importncia dedicada por todos os Estados Contratantes necessidade de combater o
racismo, a Corte considerou que o juiz deveria ter agido de maneira mais robusta que
meramente buscar vagas garantias de que os jurados poderiam deixar de lado seus
83
Eur. Court HR, Case of Bryan v. the United Kingdom, julgamento de 22 de Novembro de 1995, Series A, No. 335A, pgina 17, pargrafo 45.
84
Eur. Court HR, Kingsley v. the United Kingdom, julgamento de 7 de Novembro de 2000, pargrafo 59.
85
Eur. Court HR, Case of Daktaras v. Lithuania, julgamento de 10 de Outubro de 2000, pargrafo 38; grifo nosso.
86
Idem, pargrafo 31.
87
Idem, pargrafo 35.
88
Idem, pargrafo 36.
89
Eur. Court HR, Case of Sander v. the United Kingdom, julgamento de 9 de Maio de 2000, pargrafo 34; para a
ntegra do julgamento, ver web site http://www.echr.coe.int/.
30
preconceitos e examinar o caso apenas pela evidncia.90 Ela concluiu que, tendo
falhado nisso, o juiz no proveu garantias suficientes para excluir qualquer justificao
objetiva ou dvidas legitimadas pela imparcialidade do Juzo, o qual no foi,
conseqentemente, imparcial sob um ponto de vista objetivo.91
Em um segundo caso referente a um jurado que alegadamente proferiu um insulto
racista, a Corte tambm enfatizou que o artigo 6(1) da Conveno impe uma obrigao
para todo o Juzo nacional para averiguar se, assim que constitudo, um tribunal
imparcial de acordo com o significado deste preceito... [onde] este passado em um
terreno que no parece imediatamente ser manifestamente sem mrito.92 No caso de
Remli o Juzo interessado no fez tal averiguao, e, conseqentemente, o requerente foi
privado da possibilidade de reparao, se fosse provada necessria, uma situao
contrria aos requisitos da Conveno.93
A noo de imparcialidade do Judicirio um aspecto essencial
do direito a um julgamento justo. Isso significa que todos os juzes
envolvidos devem atuar objetivamente e basear suas decises em
fatos relevantes e legislao aplicvel, sem predisposies
pessoais ou idias pr-concebidas sobre o tema e pessoas
envolvidas e sem promover os interesses de nenhuma das partes.
4.7. Tribunais militares e outras cortes especiais

A criao, em situaes especiais, de cortes militares e outras cortes de jurisdies
especiais, tais como as Cortes de Segurana do Estado, comum e muitas vezes tem
como conseqncia o aumento de violaes ao direito de julgamento dentro da lei.
Enquanto os tratados internacionais examinados neste Manual no estabelecem nenhuma
distino expressa entre tribunais comuns e especiais, inclusive militares, o Comit de
Direitos Humanos deixou claro em seus Comentrios Gerais n. 13 que o previsto no
artigo 14 da Conveno aplica-se a todas as cortes e tribunais dentro do escopo daquele
artigo, no importando se comuns ou especiais.94 Isso significa, por exemplo, que, da
mesma maneira, tribunais militares ou outros tribunais especiais que processem civis
devem se submeter condio de independncia e imparcialidade. O Comit admitiu que
este procedimento poderia gerar problemas, pois muito freqentemente, a razo para o
90
Idem, loc. cit.

Idem. Para outros casos envolvendo noes de imparcialidade, ver por exemplo, Eur. Court HR, Case of Diennet
v. France, julgamento de 26 de Setembro de 1995, Series A, No. 325-A (no violao); e os casos mencionados sob a
seo que trata de Tribunais Militares e Outras Cortes Especiais
92
Eur. Court HR, Case of Remli v. France, julgamento de 30 de Maro de 1996, Relatrios 1996-II, pgina 574,
pargrafo 48.
93
Idem, loc. cit.
94
United Nations Compilation of General Comments, pgina 123, pargrafo 4.
91
31
estabelecimento destas cortes possibilitar que procedimentos excepcionais sejam

aplicados, os quais no se conformam com os padres normais de justia.95 Ainda assim,
enquanto a Conveno no probe tais espcies de cortes, no obstante as condies que
ela impe indiquem claramente que o julgamento de civis por tais cortes deva ser
realmente excepcional e acontecer sob condies que verdadeiramente assegurem todas
as garantias estipuladas no artigo 14.96
No caso de R. Espinoza de Polay, o Comit de Direitos Humanos expressou ainda
seu ponto de vista de que nos tribunais especiais compostos de annimos, chamados de
sem face, juzes no so compatveis com o prescrito no Artigo 14, pois eles falham
ao garantir o aspecto principal de um julgamento justo dentro do sentido do artigo 14,
especificamente, que o tribunal deve ser, e deve ter a aparncia de ser independente e
imparcial.97 Acrescenta que, num sistema de julgamento por juzes sem face, nem a
independncia nem a imparcialidade dos juzes esto garantidas, pois o tribunal
estabelecido dessa maneira pode ser composto de membros ativos das foras armadas.98
O Comit tambm criticou severamente o sistema de julgamento de civis por juzes sem
face numa corte militar durante a considerao sobre os relatrios peridicos do Peru,
pois era o mesmo corpo militar que aprisionava, acusava e julgava as pessoas acusadas de
terrorismo, sem a existncia de qualquer possibilidade de recurso a uma corte
independente e imparcial mais alta.99 O Comit enfatizou que julgamentos de pessoas
no militares devem ser conduzidos em cortes civis perante um Judicirio independente e
imparcial.100
O Comit ainda expressou sua preocupao que o Governo da Nigria no havia
anulado os decretos estabelecendo tribunais especiais ou aqueles revogando garantias
normais constitucionais de direitos fundamentais, bem como sobre a jurisdio de cortes
normais.101 Enfatizou que todos os decretos revogando ou limitando garantias de
direitos ou liberdades fundamentais devem ser anulados, e que, "todos os tribunais e
cortes devem enquadrar-se nos procedimentos de julgamento justo e garantias de justia
prescritos no artigo 14 da Conveno.102 Da mesma maneira, o Comit notou, com
preocupao, que cortes especiais no Iraque podem sentenciar morte, apesar de que
elas mesmas no fornecem todas as garantias processuais estabelecidas pelo artigo 14 da
Conveno, em especial o direito de apelar. Informou ao Estado Parte que, neste
aspecto, que Cortes exercendo jurisdio criminal no devem ser constitudas seno por
juzes independentes e imparciais, em obedincia ao artigo 14, pargrafo 1, da
95
Idem, loc. cit.

Idem.
97
Communication No. 577/1994, R. Espinoza de Polay v. Peru (posio adotada em 6 de Novembro de 1997), no
doc. ONU GAOR, A/53/40 (vol. II), pgina 43, pargrafo 8.8.
98
Idem, loc. cit. Na opinio do Comit esse sistema tambm falha em salvaguardar a presuno de inocncia tal
como garantida artigo 14(2), idem. Ver tambm Comunicado No. 688/1996, C. T. Arredondo v. Peru, (posio
adotada em 27 de Julho de 2000), no doc. ONU GAOR, A/55/40 (vol. II) pgina 60, pargrafo 10.5.
99
Doc. ONU GAOR, A/51/40, pgina 62, pargrafo 350; ver tambm pgina 64, pargrafo 363.
100
101
102
96
32
Conveno e, ainda, que a jurisdio de tais cortes devem ser expressamente definidas
por lei e que todas as garantias processuais protegidas pelo artigo 14, incluindo o direito
de apelao, devem ser integralmente respeitadas.103
A questo de tribunais militares tambm aparece em relao Republica de
Camares, com o Comit expressando sua preocupao sobre a jurisdio de cortes
militares sobre civis e sobre a extenso de tal jurisdio a ofensas que no so por si
mesmas de natureza militar, como por exemplo, todas as ofensas envolvendo armas de
fogo. O Comit, em conseqncia, recomendou ao Estado Parte que este deveria
assegurar que a jurisdio de tribunais militares seja limitada a ofensas militares
cometidas por militares.104 No que diz respeito Guatemala, o Comit notou que a
ampla jurisdio de cortes militares para processar todos os casos envolvendo
julgamentos de militares e seu poder de decidir sobre casos que deveriam ser julgados em
cortes comuns contribui para a impunidade gozada pelos militares e previne sua punio
por srias violaes de direitos humanos. O Comit conseqentemente informou que o
Estado Parte "deveria emendar a lei para limitar a jurisdio das cortes militares ao
julgamento de militares acusados de crimes de natureza exclusivamente militar.105 A
mesma recomendao foi feita ao Uzbequisto depois que o Comit expressou sua
preocupao sobre a ampla jurisdio das cortes militares, as quais no se restringem a
casos criminais, envolvendo membros das foras armadas, mas tambm inclui casos civis
e criminais quando, na opinio do Executivo, as circunstncias excepcionais de um caso
em particular no permitem o julgamento por cortes de jurisdio geral.106 Depois de ter
tambm considerado, com preocupao a ampla abrangncia da jurisdio de cortes
militares no Lbano, o Comit recomendou que o Estado Parte deveria rever a
jurisdio das cortes militares e transferir a competncia [destas] cortes, em todos os
processos envolvendo civis e todos os casos concernentes violao de direitos humanos
por militares, para cortes comuns.107
*****
A Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos concluiu que, entre
outras coisas, o artigo 7 (1) (d) da Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos foi
violada em um caso sobre tribunais especiais estabelecidos na Nigria pela Lei sobre
Armas de Fogo e Roubos (disposies especiais). Estes tribunais consistem em trs
pessoas, a saber, um juiz, um oficial do exrcito, marinha ou aeronutica e um policial.
Como apontado pela Comisso Africana, a jurisdio foi dessa maneira transferida das
cortes normais para um tribunal composto sobretudo por pessoas pertencentes ao Poder
Executivo, o mesmo poder que aprovou o Decreto sobre Armas de Fogo e Roubos, cujos
membros no tm necessariamente qualquer especializao jurdica. A Comisso ento
concluiu que tais cortes violaram a condio estabelecida no artigo 7 (1) (d) da Carta
Africana que requer que a corte ou tribunal seja imparcial; sem levar em conta o carter
103
Doc. ONU GAOR, A/53/40, pginas 20-21, pargrafo 104.

Doc. ONU GAOR, A/55/40 (vol. I), pargrafos 215-216.
105
Doc. ONU GAOR, A/56/40 (vol. I), pgina 96, pargrafo 20.
106
107
Doc. ONU GAOR, A/52/40 (vol. I), pgina 55, pargrafo 344
104
33
dos indivduos, membros de tais tribunais, a sua composio por si s cria a aparncia,
seno o fato, da falta de imparcialidade.108
A questo da compatibilidade de tribunais puramente militares com a Carta
Africana esteve em discusso no caso da Agenda dos Direitos da Imprensa sobre o
julgamento secreto perante um Tribunal Militar Especial de Niran Malaolu, editor de um
jornal nigeriano independente, The Diet. O Tribunal condenou Mr. Malaolu priso
perptua depois de julg-lo culpado de traio.109 No que concerne posio geral sobre
a questo de julgamentos de civis por Tribunais Militares, a Comisso Africana
relembrou os termos de sua resoluo sobre Direito a um Julgamento Justo e Assistncia
Jurdica na frica, onde fica determinado que:
Em muitos pases Africanos, Cortes Militares e Tribunais Especiais
existem ao lado de instituies judiciais regulares. O propsito das
Cortes Militares julgar causas sobre ofensas de natureza puramente
militar cometidas por militares. No exerccio desta funo, Cortes
Militares so obrigadas a respeitar os padres de um julgamento
justo.110
A Comisso acrescentou que as cortes militares no devem, sob nenhuma
circunstncia, ter jurisdio sobre civis. Da mesma maneira, Tribunais Especiais no
devem julgar ofensas que se enquadrem na jurisdio de cortes regulares.111 A
Comisso considerou, entre outras coisas, que a criao do Tribunal Especial Militar para
julgamento de traio e outras ofensas correlatas infringiram a independncia do
Judicirio, uma vez que tais ofensas estavam sendo reconhecidas na Nigria dentro da
jurisdio de cortes regulares; e que o processo mediante a Corte, alm disso, violou o
direito a julgamento justo como garantido pelo artigo 7 (1) (d) da Carta Africana e o
Princpio 5 dos Princpios Bsicos sobre a Independncia do Judicirio, os quais
estabelecem que:
Todos tm o direito de ser julgados por cortes ou tribunais ordinrios
atravs de procedimentos legalmente estabelecidos. Tribunais que no
usem procedimentos formalmente estabelecidos do processo legal no
devem ser criados para mudar a jurisdio pertencente s cortes
ordinrias ou tribunais judiciais.
108
ACHPR, Constitutional Rights Project (relativo a Wahab Akamu, Gbolahan Adeaga and Others) v. Nigeria,
Communication No. 60/91, deciso adotada em 3 de Novembro de 1994, 16a. sesso, pargrafos 36-37; ntegra
pode ser encontrada no web site http://www.up.ac.za/chr/; para caso similar, ver ACHPR, Constitutional Rights
Project (relativo a Zamani Lekwot and 6 Others) v. Nigeria, Communication No. 87/93, deciso adotada durante a
16a. sesso, Outubro de 1994, pargrafos 30-31; para a ntegra, ver web site j citado.
109
ACHPR, Media Rights Agenda (on behalf of Niran Malaolu) v. Nigeria, Communication No. 224/98, deciso
adotada durante a 28a. sesso, 23 de Outubro 6 de Novembro de 2000, pargrafos 6-8; para a ntegra da deciso,
ver web site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/224-98.html.
110
Idem, pargrafo 62; nfase da prpria Comisso.
111
Idem, loc. cit.; grifo nosso.
34
Alm disso, o Tribunal tambm violou o artigo 26 da Carta, de acordo com o qual
os Estados Parte tero a obrigao de garantir a independncia dos juzos.112
Por ltimo, em um caso referente a um Tribunal Militar Especial estabelecido sob
o Governo Militar Nigeriano, a Comisso Africana teve de considerar que eram justos os
procedimentos legais adotados por esse juzo contra oficiais militares acusados de
ofensas punveis nos termos da disciplina militar. Neste caso, a Comisso declarou que
...deve ficar claro que o tribunal militar em questo existe sob um
regime militar no democrtico. Em outras palavras, as autoridades do
Executivo e do Legislativo tm sido sujeitas s regras do regime militar.
Longe de sugerir que os governantes militares tenham carta branca para
governar pelo poder das armas, queremos enfatizar o fato que leis de
direitos humanos, justia e equidade, ainda devem prevalecer.113
Era, ainda, o ponto de vista da Comisso que as previses do artigo 7 devem ser
considerados irrevogveis, porque provem um mnimo de proteo a cidados e oficiais
militares, especialmente sob regimes militares arbitrrios e no democrticos. Em
seguida, a Comisso se referiu ao Comentrio Geral n. 13 do Comit de Direitos
Humanos, bem como a jurisprudncia da Comisso Europia de Direitos Humanos, de
acordo com o qual o propsito de se requerer que cortes sejam estabelecidas por lei
que a organizao da justia no pode depender da discrio do Executivo, mas deve ser
regulada por leis advindas do Parlamento. A Comisso Africana adicionou em relao a
tribunais militares que o fator critico se o processo equilibrado, justo e imparcial.
114
Enquanto considerando que um tribunal militar por si s no ofensivo aos direitos
contidos na Carta e no pressupe um processo desequilibrado ou injusto, a Comisso
argumentou que
Tribunais Militares devem ser submetidos aos mesmos requisitos de
equilbrio, transparncia e justia, independncia e processo legal, como
em qualquer outro processo. O que causa ofensa a no observncia de
padres bsicos e fundamentais que poderiam assegurar o equilbrio.115
Em vista do fato que o tribunal militar neste caso j havia sido reprovado no teste
de independncia, a Comisso no achou necessrio decidir sobre se o fato do tribunal ser
presidido por um oficial militar era ou no outra violao da Carta.116
112
Idem, pargrafo 66.

ACHPR, Civil Liberties Organisation, Legal Defence Centre, Legal Defence and Assistance Project v. Nigeria,
Communication No. 218/98, deciso adotada durante a 29a. Sesso Ordinria, 23 de Abril 7 de Maio d 2001, na
pgina 3 do texto publicado no web site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/218-98.html.
114
Idem, loc. cit.
115
116
Idem, loc. cit.
113
35
*****
No julgamento do mrito do caso de Castillo Petruzzi e outros, a Corte

Interamericana de Direitos Humanos decidiu que os tribunais militares que haviam
julgado as vtimas por crimes de traio no cumpriram os requisitos implcitos de
garantias de independncia e imparcialidade que o Artigo 8(1) da Conveno Americana
reconhece como essenciais ao processo legal.117 Em 1992, um decreto lei estendeu a
competncia de cortes militares para julgar civis acusados de traio sem consideraes
temporais, enquanto previamente eles tinham autorizao para tal somente quando o
pas estivesse em guerra alm fronteiras. DINCOTE, a Agncia Nacional Contra
Terrorismo, recebeu autoridade investigativa e um procedimento sumrio no local em
que ocorreu, como estipulado pelo Cdigo Militar de Justia.118 As partes da sentena
proferida pela Corte referentes a esse assunto so as seguintes:
128. Transferindo a jurisdio de cortes civis para cortes militares, desta
forma permitindo que cortes militares julguem civis acusados de traio,
significa que o tribunal competente, independente e imparcial
previamente estabelecido por lei fica impedido de julgar esses casos.
Com efeito, tribunais militares no so os tribunais previamente
estabelecidos por lei para civis. No tendo funes ou deveres militares,
civis no podem ter comportamentos que sejam interpretados como
comportamentos que violem deveres militares. Quando uma corte militar
assume a jurisdio sobre matria que cortes regulares deveriam apreciar,
o direito do indivduo de ser julgado por um tribunal competente,
independente e imparcial previamente estabelecido por lei e, mais ainda,
seu direito a um processo legal so violados. Aquele direito ao processo
legal, por sua vez, est intimamente ligado ao prprio direito de acesso s
cortes.
129.
Um princpio bsico da independncia do Judicirio que toda
pessoa tem o direito de ser julgada por cortes comuns, de acordo com
procedimentos previamente estabelecidos por lei. Estados no devem
criar tribunais que no se utilizam de procedimentos devidamente
estabelecidos do processo legal... para mudar a jurisdio que pertence a
cortes ordinrias ou tribunais judiciais.119
130. Sob o artigo 8 (1) da Conveno Americana, um juiz que preside
deve ser competente, independente e imparcial. No caso em
considerao, as foras armadas, totalmente engajadas na luta contra a
117
I-A Court HR, Castillo Petruzzi et al. case v. Peru, julgamento de 30 de Maio de 1999, no documento OAS
[Organizao dos Estados Americanos] OEA/Ser.L/V/III.47, doc. 6, Annual Report I-A Court HR 1999, Appendix
IX, pgina 263, pargrafo 132.
118
119
Aqui a Corte citou os Princpios Bsicos das Organizaes das Naes Unidas sobre a Autonomia do Judicirio.
36
insurgncia, tambm esto processando pessoas associadas com grupos

insurgentes. Isto enfraquece consideravelmente a imparcialidade que
todo juiz deve ter. Ainda mais, sob o Estatuto da Justia Militar, os
membros da Suprema Corte de Justia Militar, o mais alto rgo no
Judicirio militar, so nomeados pelo ministro do setor pertinente.
Membros da Suprema Corte de Justia Militar tambm decidem quem,
entre seus subordinados, sero promovidos, e quais incentivos sero
oferecidos para quem; eles tambm determinam funes. Este fato
sozinho suficiente para colocar a independncia dos juzes militares sob
srio questionamento.120
Com relao ao fato de que os juzes eram sem face a Corte disse, mais
especificamente, que em tais casos acusados no tm como saber a identidade de seus
juzes e, assim, medir sua competncia. Um problema adicional foi o fato que a lei no
permite que esses juzes se recusem a julgar.121
No caso de Genie Lacayo, entretanto, a Corte apontou que o fato de que havia
envolvimento de uma corte militar no significava, por si s, que os direitos humanos
garantidos parte acusada pela Conveno estavam sendo violados.122 Neste caso em
particular, o apelante teve a possibilidade de participar nos procedimentos militares, de
apresentar provas, teve sua disposio os recursos legais e, finalmente, teve a
possibilidade de apelar Suprema Corte de Justia da Nicargua; conseqentemente, ele
no podia argumentar que a aplicao dos decretos sobre julgamentos militares havia
restringido seus direitos processuais protegidos pela Conveno.123 Sobre a alegao de
que os decretos sobre julgamentos militares violaram o principio de independncia e
imparcialidade dos tribunais militares, no somente devido sua composio,
especialmente na segunda instncia, onde oficiais graduados das foras armadas estavam
envolvidos, mas tambm por causa do possvel uso de elementos ideolgicos, tais como a
conscincia jurdica Sandinista na avaliao das provas, a Corte colocou que
...apesar daqueles dispositivos estarem em vigor quando o caso militar
foi julgado e... poderem ter prejudicado a independncia e imparcialidade
dos tribunais militares que julgaram o caso, eles no foram aplicados
neste caso especfico.124
Por outro lado, a Corte admitiu que na corte militar de primeira instncia a corte
havia, entre outros, invocado o dispositivo legal em que a expresso Lei Sandinista era
120
Idem, pginas 262-263, pargrafos 128-130.

Idem, pgina 263, pargrafo 133. A Comisso Interamericana dos Direitos Humanos tambm criticou
severamente os juzes sem-faceno Peru; ver doc. OAS [Organizao dos Estados Americanos]
OEA/Ser.L/V/II.95, doc. 7 rev., Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights 1996, pginas
736-737.
122
I-A Court HR, Genie Lacayo Case, julgamento de 29 de Janeiro de 1997, no doc. OAS [Organizao dos
Estados Americanos] doc. OAS/Ser.L/V/III.39, doc. 5, Annual Report I-A Court HR 1997, pgina 54, pargrafo 84.
123
124
121
37
usada; entretanto, esse termo tinha somente uma conotao ideolgica superficial e que
no havia sido provado que sua utilizao havia diminudo a imparcialidade e
independncia dos tribunais ou violado os direitos processuais do Sr. Raymond GeniePealba.125
Sob a luz das diferentes linhas de raciocnio nestes dois julgamentos proferidos
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a questo pode ser colocada se, em
relao ao segundo caso, no havia sido apropriada a aplicao do princpio de que a
justia no precisa apenas ser feita, mas tambm parecer ter sido feita.
Por ltimo, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos recomendou a todos
os membros da Organizao dos Estados Americanos para
...tomar as medidas legislativas ou outras que sejam necessrias para, de
acordo com o artigo 2 da Conveno Americana, assegurar que civis
acusados de ofensas criminais de qualquer espcie sejam julgados por
cortes ordinrias que ofeream todas as garantias essenciais de
independncia e imparcialidade, e que a jurisdio dos tribunais militares
seja confinada estritamente a ofensas militares. 126
*****
Enquanto a Corte Europia de Direitos Humanos decidiu, com relao Turquia,
que considera que a sua funo no determinar, in abstracto, a necessidade do
estabelecimento de Cortes de Segurana Nacional, ela ainda tem a funo de avaliar se,
examinadas objetivamente, os envolvidos em questo, sendo civis, tinham uma razo
legtima para temer que [a corte que os julgava] no era independente e imparcial. 127No
caso Srek, entre outros, o apelante foi processado na Corte de Segurana Nacional de
Istambul por ter revelado a identidade de oficiais envolvidos na luta contra o terrorismo;
a Corte concluiu que era compreensvel que ele estivesse apreensivo em ser julgado por
um tribunal que inclua um oficial ativo do exrcito, que era um membro do Servio
Legal Militar (128). Seguiu-se que:
Ele podia legitimamente temer que a Corte de Segurana Nacional de
Istambul se deixasse influenciar por consideraes que no estavam
relacionadas com a natureza do caso. Em outras palavras, os temores do
apelante sobre a falta de independncia e imparcialidade da corte podem
ser objetivamente justificadas. Os procedimentos na Corte de Cassao
125
Idem, pargrafo 87.

OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.95, doc. 7 rev., Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights
1996, pgina 761.
127
Ver por exemplo Eur. Court HR, Case of Srek v. Turkey, julgamento de 8 de Julho de 1999.
128
Idem, loc. cit.
126
38
no poderiam dirimir estes temores, j que esta no tinha total

jurisdio. (129)
Sobre o julgamento de oficiais do exrcito por cortes marciais, a Corte Europia
de Direitos Humanos tem sido levada a avaliar, em diversos casos, se tais cortes no Reino
Unido tm sido independentes e imparciais conforme o disposto no enunciado do artigo
6(1) da Conveno Europia de Direitos Humanos. No caso de Findlay, por exemplo, ela
concluiu que a corte marcial no cumpriu com estes requisitos em vista, em particular, do
papel central desenvolvido na ao pelo oficial coordenador, que decidiu quais
acusaes deveriam ser apresentadas e que tipo de corte marcial era a mais apropriada;
ele ainda convocou a corte marcial e nomeou seus membros e os oficiais de acusao e
defesa.130 Alm disso, os membros da corte nomeados pelo oficial coordenador eram
subordinados em hierarquia a ele, e muitos desses membros, incluindo o presidente,
estavam diretamente ou hierarquicamente sob seu comando. O oficial coordenador
tambm tinha o poder, apesar de em circunstncias especiais, de dissolver a corte
marcial antes ou durante o julgamento.131 A Corte Europia concluiu que, para manter
a confiana na independncia e imparcialidade da corte, a aparncia pode ser importante
e que, uma vez que membros da corte marcial ... eram subordinados em comando ao
oficial coordenador e estavam em sua linha de comando, as dvidas do Sr. Findlay sobre
a independncia e imparcialidade do tribunal poderiam ser objetivamente justificadas.132
Para a Corte Europia de Direitos Humanos tambm foi importante que o oficial
coordenador era o oficial revisor, no sentido de que a deciso da corte marcial no era
efetiva at ser ratificada por ele e que ele tinha o poder de modificar a sentena imposta
como julgasse necessrio.133 Na viso da Corte, esta competncia era
... contrria ao princpio pacificamente estabelecido de que o poder de
proferir uma deciso obrigatria que pode no ser alterada por autoridade
no judicial inerente prpria noo de tribunal e tambm pode ser
vista como um componente da independncia requerida pelo Artigo 6,
1134
129
Idem. Para casos similares ver por exemplo Eur. Court HR, Case of Incal v. Turkey, julgamento de 9 de Junho de
1998, Relatrios 1998-IV, pgina 1547; Eur. Court HR, Case of iraklar v. Turkey, julgamento de 28 de Outubro de
1998, Relatrios 1998-VI, pgina 3059; e Eur. Court HR, Case of Okuoglu v.Turkey, julgamento de 8 de Julho de
1999; para a ntegra desse julgamento, ver web site http://www.echr.coe.int.
130
Eur. Court HR, Case of Findlay v. the United Kingdom, julgamento de 21 de Janeiro de 1997, Relatrios 1997-I,
131
132
Idem, pargrafo 76.
133
Idem, pargrafo 77.
134
Idem., loc. cit. Para casos similares, ver por exemplo Eur. Court HR, Case of Coyne v. the United Kingdom,
julgamento de 24 de Setembro de 1997, Relatrios 1997-V, pgina 1842, e Eur. Court HR, Case of Cable and
Others v. the United Kingdom, julgamento de 18 de Fevereiro 1999; ver web site http://www.echr.coe.int.
39
As garantias do processo justo ou do processo legal na lei

internacional de direitos humanos, incluindo a condio de
independncia e imparcialidade do Judicirio, aplicam-se
plenamente s cortes ou tribunais militares e especiais tambm
no julgamento de civis.
De acordo com a Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos
Povos, tribunais militares no devem, sob circunstncia
alguma, julgar civis, e tribunais especiais no devem tratar de
casos que estejam dentro da jurisdio de cortes legais comuns.
Ainda que o Comit de Direitos Humanos no tenha acolhido,
como deveria, o fato de que o julgamento de civis por cortes
militares sejam ilegais em qualquer circunstncia luz do
artigo 14 da Conveno Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, a tendncia clara a recomendao que os Estados
parte transfiram a competncia de tais cortes em todos os casos
envolvendo civis para as cortes de direito ordinrias.
5.
5.1.
Lei Internacional e a Independncia dos Promotores
Regras sobre a Funo dos Promotores, 1990
A necessidade de autoridades da promotoria fortes, independentes e imparciais

para a efetiva manuteno do estado de direito e dos padres de direitos humanos, j foi
enfatizada neste captulo. Enquanto os deveres profissionais especficos dos promotores
sob a lei internacional de direitos humanos sero apreciados mais adiante, neste Manual,
esta seo se limitar a prover uma viso geral dos contedos das Diretrizes sobre a
Funo dos Promotores, as quais foram adotadas pelo Oitavo Congresso da Organizao
das Naes Unidas sobre a Preveno de Crimes e Tratamento do Delinqente em 1990
para auxiliar os Estados Membro em suas tarefas de assegurar e promover a eficincia,
imparcialidade e eqidade dos promotores em procedimentos criminais (pargrafo final
do prembulo).
40
Este documento prov 24 diretrizes sobre as seguintes questes: qualificaes,

seleo e treinamento; status e condies de servio; liberdade de expresso e associao;
papel nos procedimentos criminais; funes discricionrias; alternativas para o processo;
relaes com outras agncias governamentais ou instituies; procedimentos
disciplinares; e observncia das diretrizes.
Conforme mencionado no quinto pargrafo do prembulo sobre as Diretrizes,
quando lidas em conjunto com o segundo pargrafo do prembulo, promotores
desempenham um papel crucial na administrao da justia, e as regras sobre o
desempenho de suas importantes responsabilidades deveriam promover seu respeito e sua
obedincia ... os princpios da igualdade perante a lei, a presuno de inocncia e o direito
a um julgamento justo e pblico perante um tribunal independente e imparcial... a fim de
contribuir para uma justia criminal justa e imparcial e a efetiva proteo dos cidados
contra o crime.
5.2.
Qualificaes Profissionais
Diretrizes 1 e 2 provem respectivamente que pessoas selecionadas como

promotores devem ser indivduos com integridade e habilidade, com treinamento
apropriado e qualificaes, e que os Estados devem assegurar que o critrio de seleo
para promotores possua garantias contra nomeaes baseadas em parcialidade ou
preconceito em suas diversas formas, exceto que no ser considerado discriminatrio
que um candidato para ocupar o cargo na promotoria seja necessariamente da cidadania
do pais em questo. Alm disso, de acordo com a Diretriz 2(b), os Estados devem
assegurar que promotores tenham educao apropriada e treinamento e tenham
conhecimento dos ideais e deveres ticos de suas funes, das protees estatutrias e
constitucionais dos direitos do suspeito e da vtima, e dos direitos humanos e liberdades
fundamentais reconhecidas por leis nacional e internacional.
5.3.
Status e condies de servio
Enquanto promotores, como agentes essenciais da administrao de justia,

devero sempre manter a honra e dignidade de sua profisso (Diretriz 3), os Estados
devero, da parte deles, assegurar que promotores sejam capazes de desempenhar suas
funes profissionais sem intimidao, obstculos, assdios, interferncia imprpria ou
exposio injustificada a responsabilidades civis, penais ou qualquer outra (Diretriz 4).
Alm disso, promotores e suas famlias devem ser fisicamente protegidos pelas
autoridades quando sua segurana pessoal for ameaada por conseqncia do
desempenho de suas funes de promotoria (Diretriz 5). A lei ou regulamentos
publicados devem, entre outros, estabelecer condies razoveis de servio para
promotores e remunerao adequada e, sempre que um sistema de promoo existir, ele
dever ser baseado em fatores objetivos, em especial qualificaes profissionais,
habilidade, integridade e experincia, decidido de acordo com procedimentos justos e
imparciais (Diretrizes 6 e 7)
41
Vale notar que, diferentemente destas Diretrizes, os Princpios Bsicos para

Independncia do Judicirio no contm proviso especfica sobre o dever dos Estados de
proteger a segurana pessoal dos juzes quando necessrio.
5.4
Liberdade de expresso e associao
Promotores, assim com outros cidados, tm direito liberdade de expresso,

crena, associao e assemblia, e eles tm, em especial, o direito de participar de
discusso pblica sobre matrias que dizem respeito lei, administrao da justia e
promoo e proteo de direitos humanos, e de juntar-se ou formar organizaes locais,
nacionais e internacionais e comparecer s suas reunies, sem sofrer qualquer
desvantagem profissional causada pela sua ao legal nesse mbito ou sua participao
em qualquer organizao legal. Entretanto, no exerccio destes direitos, promotores
devem sempre se comportar de acordo com a lei e os padres reconhecidos e tica de sua
profisso. (Diretriz 8)
5.5
O papel em procedimentos criminais
Quanto a seu papel em procedimentos criminais, a funo dos promotores deve

ser estritamente separada de funes judiciais (Diretriz 10). Alm disso, promotores
devem desempenhar um papel ativo nos procedimentos criminais,
incluindo na instituio da promotoria e, quando autorizado por lei ou
consistente com prticas locais, na investigao ou crime, superviso
da legalidade dessas investigaes, superviso da execuo das
decises judiciais e o exerccio de outras funes como representantes
do interesse pblico (Diretriz 11).
Tal como juzes, promotores no podem agir de acordo com suas prprias
preferncias mas tm o dever de atuar de acordo com as lei e de
desempenhar suas funes de forma justa, consistentemente e de
maneira rpida, e respeitar e proteger a dignidade humana e sustentar
direitos humanos, contribuindo assim para assegurar a existncia de
processo legal e o fcil funcionamento do sistema de justia criminal
(Diretriz 12).
No desempenho de suas funes, promotores devero, entre outros, executar suas
funes de maneira imparcial e evitar toda discriminao poltica, social, religiosa, racial,
cultural, sexual ou de qualquer outra forma e
dar ateno devida promotoria de crimes cometidos por oficiais
pblicos, especialmente corrupo, abuso de poder, graves violaes
aos direitos humanos e outros crimes reconhecidos por lei
42
internacional e, quando autorizados por lei ou consistente com a

prtica local, a investigao de tais ofensas (Diretriz 5).
Promotores tm uma obrigao especial no que diz respeito a provas contra
suspeito que eles sabem ou acreditam em bases razoveis foram obtidas atravs de
mtodos ilegais, o que constitui uma violao grave dos direitos humanos do suspeito,
especialmente envolvendo tortura, ou tratamento degradante, desumano ou cruel ou
punio,ou outros abusos dos direitos humanos. Em situaes deste tipo eles devem
recusar o uso de tal prova contra qualquer pessoa, exceto aqueles que utilizaram tais
mtodos, ou informar a Corte sobre isso, e tomar todas as medidas necessrias para
assegurar que os responsveis pelo uso de tais mtodos sejam submetidos justia
(Diretriz 16)
O Comit de Direitos Humanos expressou preocupao em relao Frana
sobre procedimentos existentes de investigao contra a polcia por abuso de direitos
humanos, e tambm pela falha ou inrcia de promotores em aplicar a lei na
investigao de violaes de direitos humanos onde oficiais de polcia estavam
envolvidos e os atrasos e procedimentos legais longos, sem motivo, na investigao e no
processo de alegadas violaes a direitos humanos envolvendo oficiais de polcia. Em
seguida recomendou que o Estado parte tomasse as medidas apropriadas de maneira
plena para garantir que todas as investigaes e processos sejam desenvolvidos em
acordo com as provises dos artigos 2(3), 9 e 14 da Conveno.135
5.6
Alternativas promotoria
As Diretrizes relativas a tais alternativas promotoria, especialmente em casos

onde os promotores esto lidando com menores (Diretrizes 18 e 19) sero tratadas no
Captulo 10 sobre Os Direitos da Criana na Administrao da Justia.
5. 7. Responsabilidade
Procedimentos disciplinares contra promotores acusados de terem atuado de
maneira claramente fora dos padres profissionais devero ser processados de forma
rpida e justa dentro de procedimentos apropriados. Promotores devem ter o direito a
um processo justo; e, no que diz respeito aos juzes, a deciso deve estar sujeita a
reviso independente, um requisito que elimina a possibilidade de interferncia indevida
pelo Executivo e fortalece a independncia dos promotores (Diretriz 21).
135
43
Promotores desempenham uma funo essencial na

administrao da justia e devem ser estritamente separados do
Judicirio e do Executivo.
Promotores devem, em particular:
ser capazes de executar suas obrigaes profissionais em
procedimentos criminais em segurana, sem interferncia ou
perseguio;
atuar objetivamente e imparcialmente, respeitar os
princpios de igualdade perante a lei, a presuno de inocncia
e garantias do processo legal;
dar devida ateno aos abusos de direitos humanos
cometidos por oficiais pblicos, incluindo oficiais de polcia;
no usar prova obtida por meios ilegais que violem os
direitos humanos (confisso obtida atravs de tortura, etc.).
6.
6.1
Legislao Internacional e Independncia de Advogados
Legislao internacional aplicvel
Alm de juzes e procuradores imparciais e independentes, advogados constituem

o terceiro pilar fundamental para que se mantenha o estado de direito numa sociedade
democrtica e para que se garanta a proteo eficiente dos direitos humanos. Conforme
estabelecido no nono pargrafo do prembulo dos Princpios Bsicos sobre a Funo dos
Advogados, que foram adotados pelo Oitavo Congresso da Organizao das Naes
Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento do Delinqente, em 1990:
...a proteo adequada dos direitos humanos e liberdades fundamentais a
que todas as pessoas tm direito, sejam econmicos, sociais e culturais,
ou civis e polticos, requer que todas as pessoas tenham acesso efetivo a
servios legais prestados por uma profisso jurdica independente.
Para que possam executar seus deveres profissionais com eficincia, no basta que
aos advogados sejam conferidas todas as garantias do processo legal, sustentado pela lei
44
interna e internacional, mas eles precisam tambm ser livres de presses de qualquer
espcie, descritas previamente com relao a juzes e promotores: em outras palavras,
uma administrao justa e eficiente da justia requer que advogados tambm sejam
permitidos a trabalhar sem que sejam sujeitos a ataques fsicos, assdio, corrupo e
outras formas de intimidao.
As diversas garantias processuais previstas na legislao internacional que
permitem que advogados representem os interesses de seus clientes de forma
independente e eficiente em procedimentos civis e criminais sero abordadas em outras
partes desse Manual. Aqui, a anlise se limitar a ressaltar alguns dos mais importantes
princpios previstos nos Princpios Bsicos sobre a Funo dos Advogados, assim como
algumas declaraes feitas, e casos decididos pelo rgo internacional de monitoramento
dos direitos de advogados.
6.2
Deveres e responsabilidades
O Princpio 12 dos Princpios Bsicos prev que advogados devem a todo

momento manter a honra e a dignidade de sua profisso, como agentes fundamentais
administrao da justia e, de acordo com o Princpio 13, seus deveres devem incluir:
(a) Aconselhar clientes quanto aos seus direitos e obrigaes e

quanto ao funcionamento do sistema legal medida que for
relevante para os direitos e obrigaes dos clientes;
(b) auxiliar clientes de maneira apropriada e tomar as medidas
necessrias para proteger seus interesses;
(c) auxiliar clientes perante cortes, , tribunais ou autoridades
administrativas, quando apropriado.
Ao proteger os direitos de seus clientes e ao promover a causa da justia,
advogados devem tambm procurar resguardar direitos humanos e liberdades
fundamentais reconhecidos pela lei nacional e internacional e devem, a todo momento,
agir de forma livre e diligente, de acordo com a lei e com os padres reconhecidos e a
tica da profisso jurdica (Princpio 14). Finalmente, advogados devem sempre
respeitar lealmente os interesses de seus clientes (Princpio 15).
6.3
Garantias para o exerccio da profisso de advogados
De acordo com o Princpio 16 dos Princpios Bsicos sobre a Funo dos

Advogados,
45
Governos devem garantir que advogados (a) sejam capazes de

executar todas as suas funes profissionais sem intimidao,
impedimento, assdio ou interferncia no apropriada; (b) sejam
capazes de viajar e prestar consultoria a seus clientes livremente
tanto nos seus prprios pases como no exterior; e (c) no sofram
ou sejam ameaados de ter um processo instaurado contra eles ou
de ter sanes administrativas, econmicas ou outras em razo de
qualquer de seus atos praticados de acordo com os deveres
profissionais reconhecidos, padres e a tica.
Ademais, quando a segurana de advogados ameaada como resultado de um
impedimento de exercer suas funes, eles devem ser protegidos adequadamente pelas
autoridades (Princpio17).
Conforme mencionado anteriormente, todo ano muitos advogados so
assassinados, ameaados, intimidados ou assediados de diversas maneiras com a
finalidade de extinguir a defesa de clientes que buscam reclamar seus direitos e
liberdades. , portanto, essencial que Governos faam todo o possvel para proteger os
advogados contra esse tipo de interferncia no exerccio de seus deveres profissionais.
*****
A Comisso Africana concluiu que o direito de defesa como garantido pelo artigo
7(1)(c) da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos foi violado em determinado
caso onde dois grupos de defesa foram intimidados para desistir da defesa dos
acusados.136
*****
Outra regra importante est presente no Princpio 18, segundo o qual advogados
no devem ser identificados por seus clientes ou pelas causas de seus clientes como
resultado de desligamento de suas funes. A questo da identificao de advogados
com relao aos seus clientes tem sido tratada por um Relator Especial no tocante
independncia de juzes e advogados, que, em 1998, por exemplo, declarou ter com
certa preocupao o aumento no nmero de reclamaes relacionadas a Governos que
identificam advogados pela causa de seus clientes, acrescentando que advogados
representando pessoas acusadas em casos politicamente delicados so freqentemente
sujeitos a tais acusaes.137 Entretanto, a identificao de advogados pelas causas de
136
ACHPR, International Pen, Constitutional Rights Project, Interights (on behalf of Ken Saro-Wiwa Jr. And Civil
Liberties Organisation) v.Nigeria, Communications Nos. 137/94, 139/94, 154/96 e 161/97, deciso adotada em 31
de Outubro de 1998, pargrafo 101; ntegra da deciso pode ser encontrada no web site:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/137-94_139-94_154-96_161-97.html.
137
Doc. ONU E/CN.4/1998/39, Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers,
pargrafo A.1 das Concluses.
46
seus clientes, a no ser que exista provas a esse respeito, poderia ser interpretada como
uma forma de intimidar e assediar os advogados relacionados ao caso. De acordo com o
Relator Especial, Governos tm a obrigao de proteger esses advogados da intimidao
e assdio.138 Se Governos tm provas que indiquem que advogados se identificam com
as causas de seus clientes, cabe a [eles] fazer uma acusao perante o devido rgo
disciplinar da profisso jurdica, como foi enfatizou o Relator Especial139 onde, como
descrito abaixo, eles sero tratados de acordo com o devido processo legal.
A questo da identificao de advogados por seus clientes particularmente
relevante quando eles so chamados a representar defensores de direitos humanos.
Entretanto, nesse caso tambm advogados devem ter as mesmas garantias de segurana,
permitindo que eles executem seus deveres profissionais de maneira eficiente e
independente, sem interferncia governamental ou qualquer outra interferncia indevida.
Novamente, qualquer conduta profissional imprpria alegada deveria ser levada aos
rgos independentes estabelecidos.
Com relao s garantias para o exerccio das funes de advogados, o Princpio
19 dos Princpios Bsicos tambm prev que
Nenhuma corte ou autoridade administrativa mediante quem
o direito de ser representado por advogado seja reconhecido,
pode se recusar a reconhecer o direito de um advogado a
aparecer diante dele em nome de seu cliente, a no ser que
esse advogado tenha sido desqualificado de acordo com a lei
interna e com a prtica e em conformidade com esses
princpios.
Por fim, o Princpio 20 acrescenta que
Advogados devem gozar de imunidade civil e penal por
declaraes relevantes feitas de boa f em defesas escritas ou
orais nas suas aparies profissionais perante cortecourt,
tribunal ou outra autoridade legal ou administrativa.
6.4 Advogados e liberdades fundamentais

O Princpio 23 dos Princpios Bsicos sobre a Funo dos Advogados prev que
138
139
Idem, loc. cit.

Idem, pargrafo 2
47
Advogados, como outros cidados, tm direito liberdade

de expresso, crena, associao e assemblia.
Particularmente, eles devem ter o direito de participar de
discusses pblicas de assuntos relativos lei,
administrao da justia e promoo e proteo dos direitos
humanos e associar-se ou constituir associaes locais,
nacionais e internacionais e freqentar suas reunies sem que
sofram restries profissionais em razo de seus atos legais
ou sua filiao a uma organizao legal. No exerccio desses
direitos, advogados devem sempre ter conduta de acordo com
a lei e os padres reconhecidos e a tica da profisso
jurdica.
O Princpio 24 estabelece ainda que advogados devem ter o direito de constituir e
se associar a associaes profissionais autnomas para representar seus interesses,
promover sua educao continuada e treinamento, e proteger sua integridade
profissional. Alm disso, de acordo com esse princpio, o rgo executivo de
associaes profissionais deve ser eleito pelos seus membros e deve exercer suas funes
sem interferncia externa. Decorre desse princpio que essas associaes devem visar
salvaguardar os interesses profissionais dos advogados e fortalecer a independncia da
profisso jurdica. Conforme mencionado pelo Relator Especial, as Ordens de Advogados
no devem`, consequentemente, ser usadas para favorecer polticas partidrias uma vez
que isso poderia comprometer a independncia da profisso jurdica.140
6.4.1 Permisso Executiva para o exerccio da profisso jurdica

Uma das chaves para assegurar a independncia de advogados permitir que
trabalhem livremente sem que sejam obrigados a obter permisso do Executivo para
exercer suas profisses. Essa viso foi confirmada pela Comisso de Direitos Humanos
com relao a Belarus quando destacou com preocupao que a adoo do Decreto
Presidencial para Atividades de Advogados e Tabelies de 3 de Maio de 1997, que
outorga ao Ministrio da Justia a competncia para emitir licenas para a atuao de
advogados, e os obriga a serem membros de um Colgio centralizado e controlado pelo
Ministrio para que possam exercer suas profisses, desta forma minando a autonomia
dos advogados. Ressaltando que a autonomia do Judicirio e da profisso jurdica
fundamental para uma boa administrao da justia e para manter a democracia e a
eficcia da lei, o Comit determinou ao Estado parte que tomasse todas as medidas
apropriadas, incluindo a reviso da Constituio e das leis, a fim de assegurar que juzes e
advogados sejam independentes de qualquer presso poltica ou qualquer outra presso
externa 141 A esse respeito, o Comit chamou a ateno do Estado parte para os
140
Doc. ONU E/CN.4/1995/39, Report of the Special Rapporteur on the independence and impartiality of the
judiciary, jurors and assessors and the independence of lawyers, pargrafo 72.
141
48
Princpios Bsicos para a Independncia do Judicirio, assim como os Princpios Bsicos

sobre a Funo dos Advogados.142
O Comit tambm expressou srias dvidas tanto com relao independncia
do Judicirio na Lbia, como com relao liberdade dos advogados para exercer suas
profisses livremente, sem que sejam funcionrios do Estado, e para oferecer servios
legais; recomendou que medidas sejam tomadas para assegurar a obedincia absoluta
ao artigo 14 da Conveno, assim como com os Princpios Bscios das Organizaes das
Naes Unidas para a Independncia do Judicirio e com os Princpios Bsicos sobre a
Funo dos Advogados.143
*****
No resta dvida, portanto, que a obrigao em determinados Estados que
advogados sejam contratados pelo governo se contrape s garantias de julgamento justo
previsto no artigo 14 da Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos..
6.4.2 Direito a assemblia pacfica

No caso Ezelin, a Corte Europia de Direitos Humanos examinou a justificativa de
uma interferncia com a autorizao de um advogado na Frana exercer seu direito a
assemblia pacfica. Nesse caso especfico, a Corte examinou a reclamao com base no
artigo 11 da Conveno Europia de Direitos Humanos, que assegura o direito
assemblia pacfica, como uma lex specialis relacionada ao artigo 10 da Conveno, que
assegura o direito liberdade de expresso. O advogado havia sido reprimido por
participar de uma demonstrao, no curso da qual ocorreram certos incidentes de
desordem. Ele foi punido por no ter se desassociado de tais incidentes, apesar de ele no
ter sido de qualquer forma violento ou ter participado da desordem . Essa conduta foi
julgada incompatvel com as obrigaes de sua profisso.144 A corte examinou, luz
do caso como um todo, se a reprimenda fora proporcional ao objetivo , relacionado
importncia especial da liberdade de assemblia pacfica e liberdade de expresso, que
esto intimamente ligadas nesse caso.145 Concluiu que
o princpio da proporcionalidade exige que se estabelea

um equilbrio entre os requerimentos dos propsitos listados
no Artigo 11 2 e aqueles dos direitos livre expresso de
opinies por palavras, gestos ou mesmo silncio por pessoas
reunidas em ruas ou outros locais pblicos. A busca de um
142
Idem, loc. cit.

144
Eur. Court HR, Ezelin v. France julgamento de 26 de Abril de 1991, Series A, No. 202, pgina 20, pargrafo 38.
145
143
49
equilbrio justo no pode resultar no desencorajamento de

advogados por medo de sanes disciplinares por deixarem
claras as suas crenas em tais ocasies.146
Apesar de mnima nesse caso, a sano aplicada ao Sr. Ezelin no parece ter
sido necessria em uma sociedade democrtica e, portanto, violou o artigo 11 da
Conveno.147 A Corte Europia de Direitos Humanos consequentemente interpreta
muito estritamente as possibilidades para os Estados Parte limitarem o exerccio do
direito de assemblia pacfica, mesmo no caso de advogados.
6.4.3 O direito liberdade de associao
Em um caso contra a Nigria, a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos

Povos teve que avaliar se a Emenda ao Decreto sobre Profissionais de Direito 1993, era
compatvel com os termos da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Esse
decreto estabeleceu um novo rgo administrativo da Ordem dos Advogados Nigeriana;
do total de 128 membros desse rgo, denominado Body of Benchers, somente 31
haviam sido indicados pela Ordem dos Advogados, enquanto os demais membros foram
indicados pelo Governo.148
Conforme ressaltado pela Comisso, a Body of Benchers foi dominada por
representantes do governo e possua amplos poderes discricionrios, entre eles poderes
de disciplinar advogados; como uma associao de advogados legalmente independente
do governo, a Ordem dos Advogados Nigeriana deveria poder escolher seu prprio corpo
administrativo. A Comisso acrescentou que a interferncia com a autonomia
administrativa da Ordem dos Advogados pode limitar ou negar as razes pelas quais os
advogados decidem, em primeiro lugar, criar uma associao.149 A Comisso ressaltou a
seguir que
...decidido muitos anos atrs que, quando a regulao do

direito liberdade de associao necessria, as autoridades
competentes no deveriam publicar dispositivos que limitem
o exerccio dessa liberdade ou sejam contra as obrigaes
previstas na Carta. As autoridades competentes no deveriam
sobrepor as previses constitucionais ou reduzir o alcance
146
Idem, pargrafo 52.

Idem, pargrafo 53.
148
ACHPR, Civil Liberties Organisation v. Nigeria (relativo Associao Nigeriana de Advogados),
Communication No. 101/93, deciso adotada durante a 17a. Sesso Ordinria, Maro de 1995, pargrafo 1o.; para a
ntegra da deciso, ver web site http://www.up.ac.za/chr/.
149
Idem, pargrafo 24.
147
50
dos direitos fundamentais assegurados pela constituio e por

instrumentos internacionais de direitos humanos.150
No presente caso, a interveno governamental na administrao da Ordem dos

Advogados Nigeriana foi incompatvel com o prembulo da Carta Africana, onde os
Estados reafirmam que aderem aos princpios de direitos humanos e das pessoas previstos
em declaraes como o documento da Organizao das Naes Unidas Princpios sobre
a Independncia do Judicirio, e portanto constituiu uma violao ao Artigo 10 da Carta
Africana, que assegura o direito da liberdade de associao.151
6.4.4 O direito liberdade de expresso
No caso de Schpfer, a Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que no
havia ocorrido uma violao ao artigo 10 da Conveno Europia de Direitos Humanos
quando o Conselho de Superviso de Advogados no Canto de Lucerna, Sua, imps
uma multa de 500 francos suos ao requerente por violao de tica profissional, depois
que ele convocou uma reunio de imprensa onde ele criticou as aes do prefeito distrital
e de dois escreventes distritais em um caso pendente no qual ele estava envolvido. A
Corte confirmou sua jurisprudncia anterior, de acordo com a qual o status especial de
advogados lhes d uma posio central na administrao da justia como intermedirios
entre o pblico e as cortes, acrescentando que essa posio a causa das restries
usuais na conduta de membros da Ordem.152 Considerando que as cortes os
garantidores da justia, cujo papel essencial em um Estado baseado no estado de direito
devem gozar de confiana pblica, e ainda, com relao ao papel essencial de
advogados nessa rea, legtimo esperar que eles contribuam para administrao
apropriada da justia e assim manter a confiana pblica.153 De forma significativa
enfatizou que
Tambm no necessrio dizer que a liberdade de expresso
tambm assegurada a advogados, que certamente tm direito a
fazer comentrios em pblico sobre a administrao da justia,
mas suas crticas no devem ultrapassar certos limites. Nesse
sentido, deve-se considerar a necessidade de balancear os
diversos interesses envolvidos, que incluem o direito do pblico
receber informaes sobre questes provindas de decises
judiciais, as necessidades da administrao prpria da justia e a
dignidade da profisso jurdica. Devido ao seu contato direto e
contnuo com seus membros, as autoridades das Ordens de
150
Idem, pargrafo 25; notas omitidas.

Idem, pargrafo 26; notas omitidas.
152
Eur. Court HR, Schpfer case v. Switzerland, julgamento de 20 de Maio de 1998, Relatrios 1998-III, pgina
1052, pargrafo 29.
153
Idem pgina. 1053.
151
51
Advogados e as cortes de um pas esto em posio mais

favorvel do que uma corte internacional para determinar como,
em determinado momento, o equilbrio adequado pode ser
atingido. por isso que eles tm uma certa margem de
discricionariedade na avaliao da necessidade de uma
interveno nessa rea, mas essa margem est sujeita
superviso Europia tanto no tocante s leis relevantes quanto
aplicao das mesmas.154
A Corte concluiu nesse caso que, na aplicao de uma multa de valor modesto,
as autoridades no haviam ultrapassado a margem de discricionariedade na punio de
um advogado. Destacou que o advogado nesse caso levantou em pblico suas
reclamaes na matria de procedimentos criminais que quele momento no estavam
decididos pela corte criminal e, alm da forma generalizada, da gravidade e do tom das
asseres do advogado, ele havia primeiro convocado uma reunio de imprensa,
declarando ser seu ltimo recurso e somente depois apresentou uma apelao perante a
Corte de Apelao de Lucerna, que foi parcialmente concedido; finalmente, ele tambm
deixou de apelar Promotoria, que no teve sua eficincia questionada a no ser por
meio de meros comentrios.155
6.5 Cdigos de disciplina profissionais

Com relao a disciplina profissional, o Princpio 26 dos Princpios Bsicos prev
que
Cdigos de conduta profissional para advogados devem ser
estabelecidos pela profisso jurdica atravs de seus rgos
apropriados, ou por lei, de acordo com a lei nacional e
costumes e de normas e padres internacionais
reconhecidos.
Reclamaes contra advogados devem ser julgadas de forma rpida e justa por
meio dos procedimentos adequados, e advogados devem ter o direito a um julgamento
justo, incluindo o direito a ter a assistncia do advogado de sua escolha (Princpio 27).
Ademais, procedimentos disciplinares contra advogados devem ser levados diante de um
comit disciplinar imparcial estabelecido pela profisso jurdica, diante de uma
autoridade estatutria independente ou perante uma corte, e deve estar sujeito a uma
reviso judiciria independente (Princpio 28). Finalmente, todos esses procedimentos
devem ser determinados de acordo com o cdigo de conduta profissional e outros
154
155
Idem, pginas 1053-1054, pargrafo 33.

52
padres reconhecidos, a tica da profisso jurdica e luz desses princpios (Princpio

29).
Decorre desses princpios que qualquer procedimento disciplinar contra
advogados acusados de terem deixado de se conduzir de acordo com os padres
reconhecidos e com a tica de suas profisses dever ser verdadeiramente independente
do Poder Executivo e assegurado o devido processo legal durante os procedimentos.
Advogados constituem o pilar fundamental para a manuteno

do estado de direito e para assegurar a proteo efetiva dos
direitos humanos. Para que possam exercer seus deveres
profissionais plenamente, advogados devem, notadamente:
poder trabalhar com verdadeira autonomia, livres de

presses polticas externas ou qualquer outra, ameaas e
assdio; por exemplo, eles no devem ter que obter permisso
do Poder Executivo para exercer seus deveres profissionais;
ter asseguradas as garantias do processo legal, que

incluem o direito e dever de aconselhar e prestar assistncia a
seus clientes de toda forma apropriada a fim de proteger seus
interesses;
poder agir para garantir direitos humanos reconhecidos

nacional e internacionalmente;
poder responder pelas violaes de regras de conduta

profissional perante um conselho disciplinar independente,
respeitadas as garantias do processo legal.
Advogados tambm gozam das liberdades fundamentais de
associao, assemblia e expresso.
7.
Concluses finais
Como foi enfatizado atravs desse captulo, juzes, procuradores e advogados

formam trs grupos profissionais que tm um papel crucial na administrao da justia e
na preveno da impunidade por violao de direitos humanos. Eles tambm so,
conseqentemente, essenciais para a preservao de uma sociedade democrtica e por um
justo estado de direito. , portanto, indispensvel que os Estados assumam seus deveres
53
legais internacionais derivados das diversas fontes de direito internacional, atravs dos
quais devem permitir que juzes, promotores e advogados exeram suas responsabilidades
profissionais de forma independente e imparcial sem interferncia indevida do Poder
Executivo, do Poder Legislativo ou grupos privados ou indivduos. O dever do Estado de
assegurar a independncia e a imparcialidade de juzes e procuradores e a independncia
de advogados no necessariamente preenchida de forma passiva simplesmente
permitindo que esses profissionais desempenhem seus trabalhos: atravs da criao de
obrigaes legais que assegurem sua independncia, os Estados podero ter que tomar
aes positivas para proteger juzes, advogados e procuradores contra a violncia,
intimidao, impedimento, assdio ou outras formas de interferncia imprpria, de forma
a permitir que eles desempenhem todas as suas funes profissionais eficientemente.
Em situaes onde juzes, procuradores e advogados no estejam dispostos ou no
consigam assumir suas responsabilidades de forma plena, entre outras investigaes e
instituindo procedimentos criminais contra autoridades pblicas, suspeitos de corrupo e
graves violaes dos direitos humanos, o estado de direito no poder ser mantido e os
direitos humanos no podero ser obrigados. No so s os indivduos que sofrero em
uma situao como essa: toda ordem constitucional, democrtica e livre do Estado em
questo que em ltimo caso estar ameaada.
54
Captulo 5
DIREITOS HUMANOS E PRISO,
DETENO ANTES DO
JULGAMENTO E DETENO
ADMINISTRATIVA .....................
Familiarizar os participantes com as normas legais internacionais existentes sobre o

direito liberdade e segurana das pessoas e que protegem os direitos humanos, tanto
em relao priso, deteno antes do julgamento e deteno administrativa como
durante esses eventos;
Ilustrar de que forma as vrias garantias legais so executadas na prtica para proteger
os direitos das pessoas detidas e seu aconselhamento legal;
Explicar que medidas e/ou aes os juzes, promotores pblicos e advogados devem
tomar para proteger os direitos das pessoas presas ou detidas.
Perguntas
Baseadas em que as pessoas podem ser mantidas sob priso preventiva em seu pas, e
que alternativas para essa deteno so disponveis at o julgamento?
Por quanto tempo as pessoas podem ser destitudas de sua liberdade em seu pas antes
que sejam levadas a juzo para que a legalidade da sua privao de liberdade seja
determinada?
De que forma a lei no pas em que voc trabalha, como juzes, promotores pblicos ou
advogados, protege as pessoas contra prises e detenes ilegais ou arbitrrias?
No pas no qual voc exerce suas atribuies profissionais ocorrem prises e detenes
ilegais ou arbitrrias?
Ao se defrontar com uma priso e deteno que parea ser ilegal ou arbitrria, o que
voc faria sobre isto, e o que poderia fazer sobre isto, considerando o presente status da
lei no pas onde voc trabalha?
Que remdios jurdicos existem em seu pas para pessoas que consideram que foram
destitudas ilegal ou arbitrariamente de sua liberdade?
Captulo 5 Direitos humanos e priso, deteno antes do julgamento e deteno administrativa
Se uma pessoa for considerada por um juiz como tendo sido ilegal ou, de outro modo,
arbitrariamente destituda da sua liberdade, no seu pas essa pessoa tem direito
indenizao ou reparao pela priso ilegal ou arbitrria?
Com base em que fundamentos as pessoas podem estar sujeitas deteno por parte das
autoridades administrativas do seu pas, e que remdios legais tm sua disposio para
contestar a legalidade da privao de liberdade inicial e subseqente?
Em que ponto da sua priso/deteno as pessoas destitudas da sua liberdade tm o

direito de ter acesso a um advogado no seu pas?
A lei em seu pas autoriza recorrer deteno incomunicada e, em caso afirmativo, por
quanto tempo?
Antes de participar deste curso, o que voc sabia sobre as normas legais internacionais
aplicveis priso e deteno?
Instrumentos Legais Relevantes

A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966
**********
Os Princpios Bsicos para a Proteo de Todas as Pessoas sob qualquer Forma de
Deteno ou Priso de 1988;
A Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas Contra os Desaparecimentos

Forados de 1992;
Os Princpios Relativos a uma Eficaz Preveno e Investigao das Execues

Extralegais, Arbitrrias e Sumrias de 1989
**********
A Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos de1981

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969
A Conveno Europia sobre Direitos Humanos de 1950
1.
Introduo
Este captulo apresentar uma anlise das regras legais bsicas que regem a priso,
deteno preventiva e deteno administrativa na lei internacional de direitos humanos.
Ao faz-lo, tratar, entre outros, com alguma profundidade, das razes que justificam a
priso e a deteno continuada e o direito de uma pessoa destituda de sua liberdade de
contestar a legalidade desta privao de liberdade. Enfatizaremos a jurisprudncia do
Comit dos Direitos Humanos, dos Tribunais Inter-Americanos e Europeus de Direitos
Humanos e da Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, que apresentam
interpretaes que so indispensveis para um entendimento abrangente do significado
das regras legais internacionais que regem a priso e a deteno.
Com relao ao tratamento das pessoas detidas e os interesses e direitos
especficos das crianas e mulheres, essas questes, embora em diversas formas
intimamente relacionadas com o assunto em questo, sero tratadas em captulos
separados enfocando especificamente os direitos e interesses desses grupos (vide
Captulos 8, 10 e 11 deste Manual).
2. Prises e Detenes sem Motivo Razovel: um Problema

que Persiste
Todos os seres humanos tm direito de desfrutar do respeito pela sua liberdade e
segurana. axiomtico que, sem uma garantia eficiente da liberdade e da segurana do
ser humano, a proteo dos outros direitos individuais torna-se cada vez mais vulnervel
e, muitas vezes, ilusria. No entanto, conforme evidenciado pelo trabalho dos rgos de
monitoramento internacionais, as prises e detenes sem motivo razovel, e sem que
haja quaisquer remdios legais eficientes disponveis s vitimas em questo, so
corriqueiras. No curso dessas privaes arbitrrias e ilegais de liberdade, as pessoas
detidas so freqentemente tambm destitudas de acesso, tanto a advogados como a suas
prprias famlias, e tambm sujeitas tortura e outras formas de tratamento cruel.(1).
essencial, portanto, que as regras legais que existem na lei internacional para
sanar e impedir esses tipos de violaes dos direitos humanos sejam seguidas pelos juzes
e promotores pblicos do pas, e que os advogados estejam cientes do seu teor, de forma
a permitir que ajam de forma eficiente em nome de seus clientes.
Embora prises e detenes arbitrrias ou ilegais ocorram, e possam ocorrer, a
experincia, entre outros, do Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, demonstrou
que as principais causas das detenes arbitrrias esto relacionadas a estados de
emergncia.(2) Entretanto, a questo dos poderes da emergncia relativos privao da
liberdade sero tratados no Captulo 16 deste Manual, no sendo, portanto, considerada
no presente contexto.
3. Direito Liberdade e Segurana da Pessoa: Campo de

Aplicabilidade da Proteo Legal
3.1 Responsabilidade legal universal: Todos os Estados esto

obrigados pela lei
O Artigo 9(1) do Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o artigo 6
da Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, o artigo 7(1) da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos e o artigo 5(1) da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos garantem o direito de uma pessoa liberdade e segurana. Alm disso,
conforme declarado pelo Tribunal Internacional de Justia em sua sentena sobre os
Refns no caso de Teer, privar injustamente os seres humanos de sua liberdade,
sujeitando-os a confinamento fsico em condies de privao , por si s, incompatvel
com os princpios da Carta das Naes Unidas, bem como com os princpios
fundamentais enunciados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, cujo artigo 3
garante o direito vida, liberdade e segurana da pessoa.(3) Resulta que, no
obstante um Estado no ter ratificado ou, de outro modo aderido a qualquer dos tratados
de direitos humanos precedentes, o referido Estado est, apesar disso, obrigado por outros
meios legais a garantir o direito de uma pessoa ao respeito a sua liberdade e segurana.
3.2 A noo de segurana da pessoa: Responsabilidade do Estado

para agir
Este captulo enfocar as privaes de liberdade, mas importante ressaltar que,
apesar de estar vinculado ao conceito de liberdade nos textos legais mencionados
acima, a noo de segurana da pessoa, como tal, tem um campo mais amplo de
aplicao. O Comit de Direitos Humanos afirma, ento, que o artigo 9(1) do Acordo
protege o direito segurana da pessoa tambm fora do contexto da privao formal de
liberdade, e que uma interpretao do artigo 9 que permitiria que um Estado ignorasse
as ameaas segurana pessoal de pessoas que no se encontram detidas sujeitas a sua
jurisdio tornaria totalmente ineficaz as garantias do Acordo.(4) No parecer do Comit,
no poderia ser o caso que, como questo de direito, os Estados possam ignorar ameaas
vida das pessoas sob a sua jurisdio, somente porque esta pessoa no se encontra presa
ou, de outro modo detida; pelo contrrio, os Estados tm obrigao de tomar as
medidas apropriadas e razoveis para proteg-las.(5)
Trs casos relevantes

No caso de Delgado Pez, no qual o autor recebeu ameaas de morte,
tendo sofrido um assalto pessoal e um companheiro assinado, o Comit de
Direitos Humanos concluiu que o artigo 9(1) foi violado, por no ter a
Colmbia tomado, ou ter sido incapaz de tomar as medidas apropriadas
para assegurar o direito do Sr. Delgado segurana da sua pessoa.(6)
No caso de Dias, o Comit concluiu que o artigo 9(1) foi violado, visto que
alegou-se que as prprias autoridades angolanas eram as fontes das
ameaas, no tendo o Estado nem negado as alegaes nem cooperado
com o Comit.(7) Alm disso, no caso em que o autor foi baleado nas
costas antes de ser preso, o Comit concluiu que o direito deste
segurana da pessoa conforme garantido pelo artigo 9(1) foi violado.(8)
Todos os seres humanos tm direito liberdade e segurana.

Independentemente de suas obrigaes relativas a tratados, todos
os Estados esto obrigados pela lei internacional a respeitar e
assegurar a todos o direito liberdade e segurana da pessoa
(responsabilidade lega universal).
A noo de segurana tambm abrange ameaas segurana
pessoal de pessoas que no se encontram detidas. Os Estados no
podem ficar passivos diante dessas ameaas, porm tm a
obrigao legal de tomar as medidas apropriadas e razoveis
para proteger a liberdade e a segurana da pessoa.
4.
4.1
Prises e Detenes Legais
Os textos legais
O Artigo 9(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos estabelece o

seguinte:
1. Todos tm o direito liberdade e segurana da pessoa.
Ningum estar sujeito priso ou deteno arbitrria. Ningum ser
destitudo da sua liberdade, exceto com base e de acordo com o
procedimento estabelecido por lei.
O Artigo 6 da Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos dispe que:
Toda pessoa ter o direito liberdade e segurana da sua pessoa.
Ningum poder ser destitudo da sua liberdade, exceto pelas razes
e condies previamente especificadas por lei. Especificamente,
ningum poder ser preso ou detido arbitrariamente.
O Artigo 7 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos dispe, entre
outros, que:
1. Toda pessoa tem direito liberdade pessoal e garantia.
2. Ningum ser destitudo da sua liberdade fsica, exceto pelas
razes e sob as condies estabelecidas previamente pela
constituio do Estado em questo ou por uma lei estabelecida em
conformidade com esta.
3. Ningum estar sujeito priso ou deteno arbitrria.
A Conveno Europia sobre Direitos Humanos o nico tratado que enumera
especificamente os fundamentos que podem legalmente justificar a privao de liberdade
nos Estados Conveniados. Esta lista exaustiva e deve ser interpretada de forma
estrita.(9) O primeiro pargrafo deste artigo 5 estabelece:
1. Todos os indivduos tm direito liberdade e segurana da pessoa.
Ningum ser destitudo da sua liberdade, salvo nos seguintes casos e de

acordo com procedimento prescrito por lei:
(a) a deteno legal de uma pessoa aps condenao por um tribunal
competente;
(b) a priso ou deteno legal de uma pessoa pelo no-cumprimento de
uma ordem judicial de um tribunal ou para garantir o cumprimento de
qualquer obrigao prescrita por lei;
(c) a priso ou deteno legal de uma pessoa efetuada com a finalidade
de traz-la perante a autoridade legal competente sob a suspeita razovel
de ter cometido um delito ou quando for razoavelmente considerado
necessrio impedi-la de cometer um delito ou fugir aps perpetr-lo;
(d) a deteno de um menor por ordem judicial para fins de superviso
educacional ou sua deteno legal com a finalidade de traz-lo perante a
autoridade legal competente;
(e) a deteno legal de pessoas com a finalidade de impedir a
disseminao de doenas infecciosas, de pessoas insanas, alcolatras ou
viciadas em drogas ou vadias;
(f) a priso ou deteno legal de uma pessoa com a finalidade de impedir
sua entrada no-autorizada no pas ou de uma pessoa contra quem foi
instaurada uma ao com vistas deportao ou extradio.
Outros instrumentos legais referidos neste captulo so os seguintes:
4.2
Os Princpios Bsicos para a Proteo de Todas as Pessoas sob qualquer Forma de

Deteno ou Priso, adotado pela Assemblia Geral em 1988;
A Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos
Forados, adotada pela Assemblia Geral em 1992;
Os Princpios Relativos a uma Eficaz Preveno e Investigao das Execues
Extralegais, Arbitrrias e Sumrias, recomendados pela resoluo 1989/65 do
Conselho Econmico e Social.
As noes de legalidade e arbitrariedade: seu significado
Todos os quatro principais tratados sobre direitos humanos referidos acima

estipulam, se bem que em diferentes termos, que a privao da liberdade deve, em todos
os casos, ser realizada de acordo com a lei (o princpio da legalidade) e, com relao ao
artigo 4 da Conveno Europia, para os fins exclusivos ali enumerados. Alm disso, a
privao de liberdade no deve ser arbitrria, uma noo mais ampla que, conforme
veremos abaixo, torna impossvel para os rgos de monitoramento internacional

considerar fatores que faam com que as leis nacionais ou sua aplicao sejam irrazoveis
nas circunstncias.
**********
Com relao aos princpios da legalidade, o Comit de Direitos Humanos
considerou que estes princpios foram violados se um indivduo preso ou detido com
base em fundamentos que no esto claramente estabelecidos na legislao do pas; em
outras palavras, os fundamentos para a realizao de prises e detenes devem estar
estabelecidos por lei.(10) No caso em que uma pessoa foi presa sem um mandado que
foi emitido trs dias depois, contrariamente lei do pas que especifica que um mandado
deve ser emitido dentro de 72 horas aps a priso, o Comit concluiu que o artigo 9(1) foi
violado porque o autor foi destitudo da sua liberdade em violao a um procedimento
estabelecido por lei.(11)
Com relao ao significado das palavras priso arbitrria no artigo 9(1), o
Comit explicou que
a palavra arbitrariedade no deve se equiparar a contra a lei,
porm deve ser interpretada mais abrangentemente de forma a
incluir elementos de impropriedade, injustia, falta de
previsibilidade e processo legal justo. ... [Isto significa que a
deteno preventiva em conformidade com uma priso legal deve
no somente ser legal, mas razovel nas circunstncias. A deteno
preventiva deve ainda ser necessria em todas as circunstncias,
por exemplo, para impedir a fuga, interferncia nas provas ou a
recorrncia do crime.(12)
Em outras palavras, a deteno preventiva em conformidade com uma priso legal
deve no somente ser legal, mas tambm razovel e necessria em todas as
circunstncias para os fins mencionados acima. obrigao do Estado membro em
questo demonstrar que esses fatores esto presentes no caso especfico.(13)
O caso Mukong
No caso Mukong, o requerente alegou que foi preso e detido arbitrariamente
por diversos meses, alegao essa rejeitada pelo Estado membro, com base
no fato de que a priso e a deteno foram efetuadas de acordo com a lei
vigente em Camares. O Comit concluiu que o artigo 9(1) foi violado, j
que a deteno do autor no foi nem razovel nem necessria nas
circunstncias do caso.(14) Por exemplo, o Estado membro no demonstrou
que a deteno preventiva foi necessria... para impedir a fuga, interferncia
nas provas ou a recorrncia do crime, mas simplesmente argumentou que a

priso e a deteno do autor foram claramente justificadas por referncia ao
artigo 19(3) do Pacto, que permite limitaes no direito liberdade de
expresso.(15) Entretanto, o Comit considerou que a unidade nacional sob
circunstncias polticas difceis no pode ser obtida tentando-se reprimir a
defesa da democracia multipartidria, doutrinas democrticas e direitos
humanos, e que o direito do autor liberdade de expresso foi, portanto,
violado.(16) Conseqentemente, o Comit tambm concluiu que a priso e a
deteno do autor contrariavam o artigo 9(1) do Pacto.(17)
No caso em que uma vtima foi mantida presa por cerca de 16 meses com a
inteno de ser forada a revelar o paradeiro do seu irmo, o Comit considerou que a
vtima foi submetida priso e deteno arbitrrias contrrias ao artigo 9, no havendo
nenhuma outra acusao criminal contra ela.(18) Obviamente, quando uma pessoa presa
sem mandado ou citao e depois simplesmente mantida presa sem qualquer ordem
judicial, isto tambm resulta em violao do direito liberdade com relao priso e
deteno arbitrrias discriminado no artigo 9(1).(19) Em alguns casos discutidos pelo
Comit, pessoas foram mantidas presas em violao ao artigo 9(1) do Pacto sem qualquer
ordem judicial, simplesmente com base em suas opinies polticas.(20)
ainda evidente que, quando uma pessoa mantida presa apesar de uma ordem
judicial de liberao, o artigo 9(1) do Pacto est sendo violado.(21)
**********
A proibio de arbitrariedade tambm, claro, significa que a privao da
liberdade no deve ser motivada por discriminao. Conforme mais amplamente
explicado no Captulo 13, os Estados que fazem parte dos tratados sobre direitos
humanos examinados neste Manual comprometem-se a garantir o gozo dos direitos e das
liberdades fundamentais sem distino de raa, cor, sexo, idioma, religio e opinio
poltica ou outra. A Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos
conseqentemente concluiu que prises e detenes efetuadas pelo Governo de Ruanda
baseadas somente na origem tnica, ... constituem privaes arbitrrias da liberdade de
um indivduo; esses atos so, portanto, clara evidncia de violao do artigo 6 da Carta
Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos.(22)
Em um outro caso, a Comisso Africana considerou que a a deteno indefinida
de pessoas pode ser interpretada como sendo arbitrria, j que a pessoa detida no tem
conhecimento da extenso da sua punio; o artigo 6 da Carta Africana foi violado neste
caso porque as vtimas em questo foram detidas indefinidamente aps terem protestado
contra a tortura.(23)
Alm disso, constitui privao arbitrria da liberdade no contexto do artigo 6 da
Carta Africana deter pessoas sem acusaes e sem possibilidade de fiana; neste caso
especfico contra a Nigria, as vtimas foram mantidas nessas condies durante trs anos
aps as eleies.(24)
**********
O Tribunal Interamericano de Direitos Humanos considerou, com relao ao
artigo 7(2) e (3) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que
em conformidade com a primeira dessas disposies, nenhuma
pessoa pode ser destituda da sua liberdade pessoal, exceto por
razes, casos ou circunstncias expressamente definidos por lei
(aspecto material) e, alm disso, sujeito observao estrita aos
procedimentos objetivamente estabelecidos por lei (aspecto
formal). A segunda disposio aborda a questo de que ningum
pode estar sujeito priso ou deteno por razes e atravs de
mtodos os quais, embora classificados como legais, possam ser
considerados incompatveis com o respeito pelos direitos
fundamentais do indivduo porque, entre outras coisas, so
irrazoveis, imprevisveis ou sem proporcionalidade.(25)
No caso de Castillo-Pez, o Peru violou diversas disposies do artigo 7 da
Conveno Americana, inclusive os pargrafos (2) e (3), j que a vtima foi detida por
membros da Polcia Nacional sem ordem, por escrito, emitida por uma autoridade judicial
contrariando tanto a Conveno Americana como a Constituio do Peru.(26)
Os artigos 7(1), (2) e (3) da Conveno Americana foram mais uma vez violados
no caso Cesti Hurtado, j que, desafiando uma ordem da Cmara de Direito Pblico do
Tribunal Superior de Justia, os militares peruanos procederam deteno, processo e
condenao do Sr. Hurtado. (27)
Por ltimo, o artigo 7 foi violado no assim chamado caso Street Children,
referente ao seqestro e assassinato de diversos jovens perpetrado por agentes do Estado,
contrariando as condies estabelecidas pela lei do pas. O Tribunal Interamericano
enfatizou sua jurisprudncia com relao a prises e aos aspectos materiais e formais que
precisam ser atendidos, e concluiu que nenhum dos aspectos foi observado. Tambm fez
referncia jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, de acordo com o
qual a presteza do controle judicial das prises de especial importncia para a
preveno de prises arbitrrias.(28)
**********
Com relao ao artigo 5(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o
Tribunal Europeu defendeu consistentemente que o objeto e a finalidade do referido
artigo precisamente garantir que ningum seja destitudo da sua liberdade de forma
arbitrria.(29) Em outras palavras,
10
as expresses legal e de acordo com procedimento prescrito por lei constantes

do Artigo 5, pargrafo 1, estipulam no somente o cumprimento integral das regras
substantivas e processuais da lei do pas, mas tambm que qualquer privao de liberdade
esteja consistente com a finalidade do Artigo 4 e no seja arbitrria (...). Alm disso,
considerando a importncia da liberdade pessoal, essencial que a lei do pas aplicvel
atenda ao padro de legalidade estabelecido pela Conveno, que exige que toda lei,
escrita ou no, seja suficientemente precisa para permitir ao cidado se necessrio for,
com orientao apropriada prever na proporo que seja razovel em todas as
circunstncias, as conseqncias que uma determinada ao poder acarretar.(30)
A importante questo da previsibilidade foi, entre outros, considerada em relao
ao conceito de violao da paz segundo a lei do Reino Unido, com o Tribunal Europeu
afirmando que as regras relevantes ofereciam orientao suficiente e foram formuladas
com o grau de preciso requerido pela Conveno.(31) Assim foi feito, j que ficou
suficientemente estabelecido que a violao da paz cometida somente quando um
indivduo causa prejuzo, ou parece ter a probabilidade de causar prejuzo, a pessoas ou
propriedade ou atos de forma que as conseqncias naturais destes seria provocar outras
violncia; ficou tambm claro que uma pessoa pode ser presa por causar violao da
paz ou quando for razoavelmente percebido que essa pessoa possa causar uma violao
da paz.(32) Entretanto, ficou constatado que, quando os requerentes ficaram presos
durante cerca de sete horas antes de serem liberados sob fiana e quando no existiam
decises judiciais pelos tribunais do pas sobre a questo de se as prises e detenes
estavam de acordo com a lei inglesa, o artigo 5(1) da Conveno foi violado. (33)
Para serem legais segundo a lei de direitos humanos internacionais,

as prises e detenes devem:
ser realizadas de acordo com as regras formais e substantivas

da lei nacional e internacional, inclusive o princpio da nodiscriminao;
estar isentas de arbitrariedade, no sentido de que as leis e sua
aplicao devem ser apropriadas, justas, previsveis e
cumprirem o processo legal justo.
4.2.1 Detenes no-reconhecidas, seqestros e desaparecimentos involuntrios

No caso de pessoas que tenham sido seqestradas, ilegalmente detidas sob a lei do
pas, e subseqentemente assassinadas ou que tenham tido o seu desaparecimento
provocado, o Comit de Direitos Humanos concluiu que a deteno violou o artigo 9 da
Conveno. (34) O seqestro e a deteno por agentes de um Estado membro de pessoas
11
em um outro pas oferecem um outro exemplo de priso e deteno arbitrria. (35) No

seu Comentrio Geral No 20 no artigo 7, o Comit declarou, alm disso, que
Para garantir a proteo eficaz de pessoas detidas, devem ser tomadas
providncias para que as pessoas detidas sejam mantidas em locais
oficialmente reconhecidos como locais de deteno e para que seus
nomes e locais de deteno, bem como os nomes das pessoas
responsveis pela sua deteno, sejam mantidos em registros
prontamente disponveis e acessveis aos interessados, inclusive parentes
e amigos. Com a mesma finalidade, a ocasio e o local de todos os
interrogatrios devem ser registrados, juntamente com os nomes de todas
as pessoas presentes, sendo que estas informaes devero tambm ser
disponibilizadas para fins de processos judiciais ou administrativos.(36)
O Princpio 12 dos Princpios Bsicos para a Proteo de Todas as Pessoas sob
Qualquer Forma de Deteno ou Priso, o artigo 10 da Declarao sobre a Proteo de
Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados, e o Princpio 6 dos Princpios
Relativos a uma Eficaz Preveno e Investigao das Execues Extralegais, Arbitrrias e
Sumrias tambm contm requisitos similares com respeito, entre outros, manuteno
de pessoas detidas em locais de deteno oficialmente reconhecidos e o registro de todas
as informaes relevantes relativas pessoa destituda de sua liberdade.
**********
Embora aceite que o Estado tenha o direito e o dever de garantir sua segurana,
o Tribunal Interamericano de Direitos Humanos enfatizou que o Estado est tambm
sujeito lei e moralidade e que
o desrespeito pela dignidade humana no pode servir como base
para qualquer ao do Estado; resultando que o desaparecimento
forado de seres humanos uma violao mltipla e contnua de
muitos direitos referentes Conveno que os Estados membros
so obrigados a respeitar e garantir. O rapto de uma pessoa uma
privao arbitrria de liberdade, a infrao do direito de uma
pessoa detida de ser levada sem demora perante um juiz e de
invocar os procedimentos apropriados para rever a legalidade da
priso, todos esses fatos em violao ao artigo 7 da
Conveno.(37)
**********
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos enfatizou freqentemente a importncia
fundamental das garantias contidas no artigo 5 da Conveno Europia por garantir os
direitos dos indivduos em uma democracia com o intuito de ficar livre da deteno
arbitrria nas mos das autoridades, salientando ainda que
12
a deteno no-reconhecida de um indivduo a negao

completa dessas garantias e revela uma violao muito grave do
Artigo 5. Considerando a responsabilidade das autoridades em
prestar contas sobre os indivduos sob seu controle, o artigo 5 exige
que estas tomem medidas eficazes para proteger as pessoas do risco
de desaparecimento e conduzir uma investigao imediata e eficaz
sob a alegao discutvel de que uma pessoa foi levada presa, no
tendo sido mais vista desde ento.(38)
O Tribunal especificou ainda que
o registro dos dados acurados sobre a deteno com relao
data, ocasio e local das pessoas detidas, bem como as bases para a
deteno e o nome das pessoas que a efetuaram, necessrio para
que a deteno de um indivduo seja compatvel com os requisitos
de legalidade para fins do Artigo 5 1.(39)
The caso akici

No caso de akici, a falta de registros sobre o requerente que foi mantido
em deteno no-reconhecida revelou uma falha grave, que foi agravada
pelas descobertas quanto insegurana e impreciso dos registros da
priso em questo. O Tribunal considerou inaceitvel a falta de manuteno
de registros que permitam que a localizao de uma pessoa detida seja
estabelecida em uma ocasio especfica.(40) Considerando que, apesar de
ter havido trs testemunhas oculares da deteno do requerente, nenhuma
medida foi tomada para procurar obter qualquer evidncia, alm da
averiguao de apontamentos nos registros da priso, at depois que o
pedido foi comunicado ao Governo pela Comisso [Europia de Direitos
Humanos], o Tribunal concluiu que no houve uma investigao imediata
ou significativa sobre as circunstncias do desaparecimento de Ahmet
akici.(41) Houve, conseqentemente, uma violao particularmente
grave do direito liberdade e segurana da pessoa conforme garantido pelo
artigo 5 da Conveno.(42)
13
A lei internacional declara ilegais as prises e detenes noreconhecidas. Os Estados so responsveis por todas as pessoas
sob sua custdia. Em particular, a data, ocasio e local de todas
as detenes devem ser disponibilizadas s famlias, advogados e
todas as autoridades judiciais competentes e outras autoridades,
em registros oficiais cuja exatido no deve suscitar dvidas.
Desaparecimentos involuntrios ou forados e detenes noreconhecidas constituem violaes particularmente graves dos
direitos humanos fundamentais, inclusive do direito liberdade e
segurana da pessoa.
4.3
Deteno aps a condenao
Embora a Conveno Europia, no seu artigo 5(1)(a), seja o nico tratado que
explicitamente estabelece a deteno legal de uma pessoa aps a condenao por um
tribunal competente, esta base legal para a privao da liberdade est, claro, implcita
nas outras disposies dos tratados. No preciso dizer, entretanto, que uma vez que a
sentena oficialmente determinada tenha sido cumprida, a pessoa condenada deve ser
libertada. No caso em que pessoas condenadas no foram libertadas embora tenham
cumprido integralmente sua sentena de priso, o Comit de Direitos Humanos
naturalmente considerou esta deteno como violao do artigo 9(1) do Pacto
Internacional.(43)
No artigo 5(1)(a) da Conveno Europia, a palavra condenao... deve ser
entendida de forma a significar, tanto uma constatao de culpa, depois que tenha sido
estabelecido de acordo com a lei que houve um delito (), como a imposio de uma
penalidade ou outra medida que envolva a privao da liberdade; alm disso, a palavra
depois no significa simplesmente que a deteno deve se seguir condenao na
seqncia do tempo: alm disso, a deteno deve resultar, seguir e depender ou
ocorrer em virtude da condenao.(44)
Qual , ento, a situao no caso de um julgamento que tenha dois componentes,
pelos quais, alm de compreender uma penalidade que envolva a privao da liberdade,
tambm coloca o criminoso disposio do Governo, componente este cuja execuo
pode tomar diferentes formas desde permanecer em liberdade sob superviso at a
deteno?
No caso de Van Droogenbroeck, o Tribunal Europeu aceitou que no houve
violao do artigo 5(1) da Conveno Europia por fora das decises do Ministro da
Justia de revogar a liberdade condicional do requerente; o Tribunal considerou que a
maneira pela qual as autoridades belgas exerceram sua discrio respeitou os requisitos
14
da Conveno, o que permite uma medida de indeterminao na condenao e no obriga

os Estados Contratantes a incumbir os tribunais da superviso geral da execuo das
sentenas.(45) Entretanto, uma deteno que tenha sido legal no princpio seria
transformada em privao da liberdade que seria arbitrria, se as decises pertinentes
tivessem sido baseadas em fundamentos que no tenham nenhuma relao com os
objetivos da legislatura e do tribunal ou em uma avaliao de que no tenha sido razovel
nos termos desses objetivos.(46)
4.4 Priso e deteno por no-cumprimento de ordem legal de um

tribunal ou para garantir o cumprimento de qualquer obrigao
prescrita por lei
Estes so fundamentos expressamente legtimos para privar uma pessoa da sua
liberdade segundo o artigo 5(1)(b) da Conveno Europia. Com relao s palavras
para garantir o cumprimento de qualquer obrigao prescrita por lei, o Tribunal
Europeu afirmou que elas denotam uma obrigao, de natureza especfica e concreta,
sendo obrigatria para a pessoa em questo, no abrangendo, portanto, por exemplo,
priso e deteno realizadas antes que seja proferida uma ordem judicial para a residncia
compulsria em uma localidade especfica.(47)
4.5 Deteno tendo como alegao a suspeita razovel de ter cometido

um delito
O fundamento legtimo mais comum para a privao da liberdade , sem dvida, o
fato de uma pessoa ser razoavelmente suspeita de ter cometido um delito (vide expressis
verbis artigo 5(1)(c) da Conveno Europia). Entretanto, como ser visto abaixo, essa
suspeita no justifica uma deteno indefinida. O que poderia ser considerado aceitvel
difere de caso para caso, porm, conforme estipulado no artigo 9(3) da Conveno e nos
artigos 7(5) e 5(3) das Convenes Americana e Europia, respectivamente, o suspeito
tem o direito de ser julgado dentro de um determinado tempo ou ser libertado at o
julgamento.
A liberdade a regra, para a qual a deteno deve ser a exceo. Conforme
determinado na Regra 6.1 das Regras Mnimas Padro das Naes Unidas para Medidas
Fora de Custdia, as chamadas Regras de Tquio, a deteno antes do julgamento
deve ser usada como ltimo recurso nos processos criminais, com o devido respeito pela
investigao do delito alegado e pela proteo da sociedade e da vtima.
**********
O Tribunal Europeu especificou que o artigo 5(1)(c) da Conveno Europia
permite a privao da liberdade somente em relao aos processos criminais, um ponto
de vista que aparente da sua redao, que deve ser lida em conjunto com o
subpargrafo (a) e com o pargrafo 3, formando, assim, um todo (...).(48) Conclui-se
15
que as ordens judiciais de residncia compulsrias, as quais, diversamente de uma

sentena de condenao e priso, podem ser baseadas em suspeita mais do que em
provas, no podem ser equiparadas deteno antes do julgamento conforme rege o
artigo 5(1)(c).(49)
4.5.1 O significado de razoabilidade
O Tribunal Europeu afirmou que a razoabilidade da suspeita sobre a qual uma
priso deve se basear forma uma parte essencial da proteo contra a priso e deteno
arbitrrias, que se encontra especificada no artigo 5(1)(c) da Conveno Europia, e que
o fato de ter uma suspeita razovel pressupe a existncia de fatos ou informaes que
satisfariam um observador objetivo de que a pessoa em questo pode ter cometido um
delito; entretanto, o que pode ser considerado como razovel ... depender de todas as
circunstncias. (50)
Em relao a prises e detenes sob a legislao penal decretada para lidar com
atos de terrorismo relacionados com as questes da Irlanda do Norte, o Tribunal Europeu
explicou que
em vista das dificuldades inerentes na investigao e processo dos
delitos do tipo terrorista, ... a razoabilidade da suspeita que
justifica essas prises no pode sempre ser julgada de acordo com
os mesmos padres que queles aplicados no tratamento do crime
convencional. No obstante, as exigncias de lidar com crimes de
terrorismo no podem justificar que se estique a noo de
razoabilidade at o ponto em que a proteo garantida pelo Artigo
5 pargrafo 1 (c) seja prejudicada... .(51)
Embora os Estados Contratantes no possam ser obrigados a estabelecer a
razoabilidade da suspeita que fundamenta a priso de um terrorista suspeito revelando as
fontes confidenciais das informaes comprobatrias ou mesmo fatos que seriam
suscetveis de indicar as fontes da sua identidade, o Tribunal deve, no obstante, estar
apto a apurar se a essncia da proteo concedida pelo Artigo 5 pargrafo 1 (c) foi
garantida; isto significa que o Governo ru deve fornecer pelo menos alguns fatos ou
informaes capazes de satisfazer o Tribunal de que a pessoa presa era razoavelmente
suspeita de ter cometido o delito alegado.(52)
The caso de Fox, Campbell e Hartley

No caso de Fox, Campbell e Hartley, o Tribunal Europeu aceitou que os
requerentes tivessem sido presos e detidos com base na suspeita de boaf de que fossem terroristas. Entretanto, nem o fato de que dois deles
tinham condenaes anteriores por atos de terrorismo vinculados ao
16
IRA, nem o fato de que todos eles foram interrogados durante a deteno
sobre atos terroristas especficos fizeram mais do que confirmar que os
oficiais prisionais suspeitavam genuinamente de que eles estavam
envolvidos naqueles atos. No poderia satisfazer um observador objetivo
de que os requerentes pudessem ter cometido esses atos; esses elementos
por si s eram insuficientes para dar suporte concluso de que havia
uma suspeita razovel.(53) conseqentemente, houve violao ao artigo
5(1).(54)
4.6
Deteno para impedir a fuga
No caso Mukong, o Comit de Direitos Humanos tornou claro que a deteno

preventiva legtima segundo o artigo 9(1), se legal e necessria no caso especfico, a fim
de impedir a fuga, por exemplo.(55) O artigo 5(1)(c) da Conveno Europia, tambm
prev a possibilidade de deter legalmente uma pessoa para impedir sua fuga aps ter
cometido um delito. O risco da evaso como possvel justificativa para a deteno
contnua ser mais detalhadamente tratado abaixo.
Como princpio geral, a liberdade a regra e a deteno a
exceo.
A privao da liberdade de uma pessoa deve sempre ser
objetivamente justificada tendo em vista que a razoabilidade dos
fundamentos da deteno deve ser avaliada do ponto de vista de
um observador objetivo e baseada em fatos e no meramente na
suspeita subjetiva.
Os fundamentos mais comuns para a privao de liberdade
judicial legal so:
aps condenao por um tribunal competente, independente e
imparcial;
com base na suspeita razovel de uma pessoa ter cometido um
delito ou para impedi-la de faz-lo;
para impedir uma pessoa de fugir aps ter cometido um crime.
Como princpio geral, a liberdade a regra e a deteno a exceo.
17
A privao da liberdade de uma pessoa deve sempre ser objetivamente justificada

tendo em vista que a razoabilidade dos fundamentos da deteno deve ser avaliada
do ponto de vista de um observador objetivo e baseada em fatos e no meramente
na suspeita subjetiva.
Os fundamentos mais comuns para a privao de liberdade judicial legal so:
4.7
aps condenao por um tribunal competente, independente e imparcial;

com base na suspeita razovel de uma pessoa ter cometido um delito ou para
impedi-la de faz-lo;
para impedir uma pessoa de fugir aps ter cometido um crime.
Deteno administrativa
Para fins deste Manual, deteno administrativa a deteno determinada pelo

Executivo, mesmo que exista, como deve ser o caso segundo a lei internacional de
direitos humanos, um remdio a posteriori para contestar a legalidade da privao da
liberdade perante os tribunais. O poder das autoridades administrativas e ministeriais de
determinar detenes altamente controverso, e alguns especialistas acreditam que
deveria ser abolido.(56) importante estar ciente, entretanto, de que esta forma de
deteno no considerada ilegal pela lei internacional, mesmo estando cercada por
algumas protees importantes.
De acordo com o Comentrio Geral No 8 do Comit de Direitos Humanos, artigo
9(1) aplicvel a todas as privaes da liberdade, seja em casos criminais ou em outros
casos, como por exemplo, doena mental, vagabundagem, vcio em drogas, fins
educacionais, controle de imigrao, etc..(57) Conclui-se que o artigo 9(1) abrange todos
os casos de deteno administrativa. Entretanto, enquanto algumas outras disposies do
artigo 9 so somente aplicveis a pessoas contra quem acusaes criminais so
institudas, outras, tais como, em particular, o artigo 9(4), que oferece garantias judiciais
importantes, so tambm aplicveis a casos de privao de liberdade administrativa.(58)
**********
O artigo 5(1)(d)-(f) da Conveno Europia autoriza categorias de deteno que
so basicamente idnticas quelas enumeradas pelo Comit de Direitos Humanos.
Entretanto, deve ser enfatizado que estas no podem necessariamente ser impostas pelas
autoridades administrativas, porm podem, em vez disso, recair na competncia dos
tribunais comuns. O artigo 5(4) da Conveno Europia tambm oferece garantias
judiciais importantes com relao a todos os casos de privao da liberdade. O mesmo
acontece com relao ao artigo 7(6) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
Essas garantias sero tratadas mais detalhadamente abaixo.
18
4.7.1 Privao da liberdade para fins de superviso educacional

No caso de Bouamar, submetido Conveno Europia sobre Direitos Humanos,
o requerente apresentou queixa alegando ter sido submetido a nove perodos de deteno
de at quinze dias em uma priso preventiva para fins de sua superviso educacional.
As ordens judiciais em questo baseavam-se na Lei de Assistncia Social a Crianas e
Jovens da Blgica de 1965.
O Tribunal observou que o confinamento de um adolescente em uma priso
preventiva no necessariamente infringe o subpargrafo (d), mesmo se no for por si s
uma forma de prover a superviso educacional da pessoa. Entretanto, nessas
circunstncias, a deteno deve rapidamente ser seguida da efetiva aplicao de um
regime de educao supervisionada em um ambiente (aberto ou fechado) designado e
com suficientes recursos para a finalidade.(59) No compartilha o ponto de vista do
Governo de que as colocaes sobre as quais houve reclamaes eram parte de um
programa educativo, enfatizando que a Blgica tinha a obrigao de implantar
instalaes institucionais apropriadas que atendessem s exigncias de segurana e aos
objetivos educacionais da Lei de 1965, a fim de estar apta a satisfazer os requisitos do
artigo 5(1)(d).(60) A deteno de um jovem em uma priso preventiva em condies de
isolamento virtual e sem a assistncia de pessoas com treinamento educacional no
poderia ser considerada de forma a favorecer qualquer objetivo educacional;
conseqentemente, as ordens judiciais de colocao pelas quais o requerente tinha sido
destitudo da sua liberdade por 119 dias durante um perodo de 291 dias eram
incompatveis com o artigo 5(1)(d) da Conveno Europia.(61)
4.7.2 Privaes da liberdade por razes de sanidade mental

O Comit de Direitos Humanos concluiu que a deteno de uma pessoa por nove
anos segundo a Lei de Sanidade Mental da Nova Zelndia no foi nem ilegal nem
arbitrria e, conseqentemente, no violou o artigo 9(1) do Pacto.(62) O Comit
observou que a avaliao do autor segundo a Lei de Sanidade Mental seguiu-se ao
comportamento ameaador e agressivo por parte do autor, e... a ordem de confinamento
foi emitida de acordo com a lei, com base no parecer de trs psiquiatras; alm disso,
um conselho de psiquiatras continuou a analisar a situao do autor
periodicamente.(63) Visto que a deteno contnua do autor foi tambm regularmente
analisada pelos Tribunais, no houve qualquer violao ao artigo 9(4).(64)
**********
Com relao ao significado das palavras pessoas mentalmente incapazes no
artigo 5(1)(e) da Conveno Europia, o Tribunal Europeu considerou que este termo
no um termo ao qual possa ser dada uma interpretao definitiva, mas um termo
cujo significado est continuamente evoluindo na medida em que as pesquisas na rea
da psiquiatria progridem, uma flexibilidade crescente no tratamento est se
19
desenvolvendo e a atitude da sociedade em relao doena mental est mudando, em

particular de modo que uma melhor compreenso dos problemas dos pacientes mentais
est se difundindo.(65) Acrescentou o Tribunal que o artigo 5(1)(e) obviamente no
pode ser considerado de forma a permitir a deteno de uma pessoa simplesmente porque
suas opinies ou comportamento se desviam das normas prevalecentes em uma sociedade
particular. Afirmar diversamente no seria reconcilivel com o texto do Artigo 5
pargrafo 1 que estabelece uma lista exaustiva... de excees que demandam uma
interpretao restrita.(66) Por ltimo, essa interpretao no estaria em conformidade
com o objeto e a finalidade do Artigo 5 pargrafo 1, isto , assegurar que ningum seja
destitudo da sua liberdade de maneira arbitrria.(67)
Aplicando estes critrios, o Tribunal Europeu considerou que as seguintes trs
condies mnimas devem ser satisfeitas para que exista uma deteno legal de pessoas
com problemas mentais sob o artigo 5(1)(e), a saber:
exceto em casos de emergncia, deve ser demonstrado de maneira
confivel que o indivduo em questo mentalmente incapaz, isto
, uma doena mental verdadeira deve ser estabelecida perante uma
autoridade competente com base na experincia mdica objetiva; a
doena mental deve ser do tipo ou grau que justifique o
confinamento compulsrio, sendo que a validade do confinamento
continuado depende da persistncia dessa doena.(68)
O Tribunal tem a jurisdio para verificar o cumprimento dessas condies em
um determinado caso, embora, visto que as autoridades nacionais esto mais bem
colocadas para avaliar a evidncia abduzida perante elas, elas devem ser reconhecidas
como tendo certo critrio na questo e a tarefa do Tribunal limita-se a rever sob a
Conveno as decises tomadas por elas.(69)
Mais informaes sobre detenes por razes de sanidade

mental
Em casos de emergncia, o Tribunal aceitou, entretanto, que um
critrio mais amplo deve, na natureza das coisas, ser desfrutado pela
autoridade nacional autorizada a determinar esses confinamentos de
emergncia, j que seria impraticvel exigir um exame mdico
minucioso antes de qualquer priso ou deteno.(70) Nesses casos, o
Tribunal examina, entre outros: se a legislao do pas concede s
autoridades nacionais poder arbitrrio; se est, de outro modo,
incompatvel com a expresso a deteno legal de pessoas mentalmente
incapazes; e se a legislao em questo foi aplicada ao requerente de
20
forma que possa ter havido violao do artigo 5(1)(e) da Conveno.(71)

Isto implica, em particular, que o Tribunal deve avaliar se os interesses
da proteo do pblico prevalecem sobre o direito do indivduo
liberdade de forma a justificar um confinamento de emergncia na
ausncia das garantias usuais implcitas no artigo 5(1)(e); entretanto, a
medida de emergncia deve somente ser de curta durao.(72)
No caso do requerente que tinha um histrico de problemas psiquitricos e, de

acordo com sua esposa, permanecia esquizofrnico e ameaador, o Ministro do Interior,
que agiu sob aconselhamento mdico, determinou a interdio do requerente, medida essa
que foi, de acordo com o Tribunal, justificada como uma medida de emergncia e de
curta durao. Examinando a deteno adicional do requerente, o Tribunal concluiu que
no tinha nenhuma razo para duvidar da objetividade e da confiabilidade do parecer
mdico apresentado para justificar esta deteno.(73)
Com relao prorrogao da deteno psiquitrica, o Tribunal Europeu enfatizou
que a legalidade da prorrogao da colocao do requerente sob a lei do pas no por si
s decisiva, mas que deve tambm ficar estabelecido que sua deteno durante o
perodo sob considerao deu-se em conformidade com a finalidade do Artigo 5
pargrafo 1 da Conveno, que visa impedir que as pessoas sejam destitudas da sua
liberdade de maneira arbitrria.(74) Isto significa, entre outros, que no deve haver uma
demora importante na renovao das ordens de deteno. Enquanto o Tribunal
considerou que uma demora de duas semanas no poderia ser considerada como
irrazovel ou excessiva e assim no correspondia a uma privao arbitrria da liberdade,
(75) um perodo de mais de dois meses e meio foi considerado excessivo, constituindo
violao do artigo 5(1). Neste ltimo caso, o Tribunal concluiu que o interesse pblico
envolvido no poderia ser considerado como justificativa para manter o requerente, o
qual estava se submetendo a tratamento psiquitrico, em um estado de incerteza por mais
de dois meses e meio. O Tribunal enfatizou que o nus para assegurar que um pedido
de prorrogao de uma ordem de colocao seja feito e examinado em tempo deve ser
atribudo s autoridades competentes e no pessoa em questo.(76)
O artigo 5(1) foi considerado violado quando o juiz do pas que determinou o
confinamento de uma pessoa em um hospital psiquitrico sob a Dutch Mentally Ill
Persons Act [Lei de Pessoas Mentalmente Incapazes da Holanda] deixou de ouvir a
pessoa em questo antes de autorizar seu confinamento, embora as condies legais sob
as quais essa audincia poderia ser ministrada no tivessem sido satisfeitas; o juiz
deveria pelo menos ter declarado, em sua deciso, as razes que o levaram a divergir do
parecer psiquitrico a esse respeito.(77)
O artigo 5(1) foi mais uma vez violado quando, contrariando a lei do pas,
nenhum oficial de registro estava presente na audincia do tribunal em seguida qual o
21
requerente foi confinado em um hospital psiquitrico; em outras palavras, os termos

procedimento prescrito por lei no foram cumpridos.(78)
4.7.3 Privao da liberdade de pessoas que procuram asilo e para fins de deportao
e extradio
O Comit de Direitos Humanos determinou com relao ao artigo 9(1) que no
existe base para a alegao de que per se arbitrrio deter indivduos que solicitam
asilo, embora qualquer deciso de manter uma pessoa detida deve estar aberta a uma
reviso peridica, de modo que os fundamentos que justifiquem a deteno possam ser
avaliados.(79) Em qualquer eventualidade,
a deteno no deve continuar alm do tempo para o qual o Estado
pode dar uma justificativa apropriada. Por exemplo, o fato da
entrada ilegal pode indicar a necessidade de investigao, podendo
haver outros fatores particulares ao indivduo, tais como a
probabilidade de evaso e falta de cooperao, o que pode justificar
a deteno durante um tempo. Sem esses fatores, a deteno pode
ser considerada arbitrria, mesmo se a entrada foi ilegal.(80)
Neste caso especfico, visto que o Estado membro no adiantou fundamentos que
justificassem a deteno continuada do autor por um perodo de quatro anos, o
Comit concluiu que a deteno foi arbitrria, portanto contrria ao artigo 9(1).(81)
**********
O artigo 5(1)(f) da Conveno Europia autoriza a priso ou deteno legal de
uma pessoa para impedir que esta simule uma entrada no-autorizada no pas ou de uma
pessoa contra quem um ato foi praticado com vistas deportao ou extradio. Isto
significa, por exemplo, que a deteno no deve perseguir um objetivo diferente daquele
para o qual foi determinada.(82) Alm disso, no caso de extradio, por exemplo, a
privao da liberdade segundo este subpargrafo, ser justificada somente durante o
tempo em que os processos de extradio estiverem sendo conduzidos, e,
conseqentemente, se esses processos no estiverem sendo instaurados com a diligncia
devida, a deteno deixar de ser justificada segundo o artigo 5 1 (f).(83) Uma
deteno de quase dois anos foi ento considerada excessiva pelo Tribunal, que
considerou que o tempo razovel j tinha sido excedido aps 18 meses, quando a ordem
de extradio foi de fato dada.(84)
22
4.7.4 Deteno preventiva e deteno por razes de ordem pblica

Casos que envolvam deteno preventiva por razes de segurana pblica ou
ordem pblica freqentemente causam preocupaes especficas em um Estado regido
pelo estado de direito, em vista da dificuldade inerente para definir esses termos com
suficiente clareza e a conseqente incerteza legal que pode ocasionar. Entretanto, no que
concerne o artigo 9 do Pacto, o Comit de Direitos Humanos declarou no Comentrio
Geral No 8 que
... se a assim denominada deteno preventiva for usada por
razes de segurana pblica, esta deve ser controlada por essas
mesmas disposies, i.e., no deve ser arbitrria, devendo basear-se
nos fundamentos e procedimentos estabelecidos por lei (pargrafo
1), as informaes sobre as razes serem dadas (pargrafo 2) e o
controle judicial da deteno estar disponvel (pargrafo 4), bem
como a indenizao no caso de uma violao (pargrafo 5). E no
caso de acusaes criminais serem apresentadas nesses casos, a
proteo plena do artigo 9(2) e (3), bem como o artigo 14, deve
tambm ser concedida.(85)
No caso de Cmpora Schweizer, o autor foi detido de acordo com as medidas
imediatas de segurana segundo a lei do Uruguai. Sem pronunciar-se sobre a
compatibilidade desta medida legal per se com o Pacto, o Comit enfatizou que, embora
a
deteno administrativa no possa ser questionvel quando a
pessoa em questo constitui uma clara e grave ameaa sociedade
a qual no pode ser contida de qualquer outra maneira, ... as
garantias compreendidas nos seguintes pargrafos do artigo 9
aplicam-se integralmente nesses exemplos.(86)
Neste caso, entretanto, o artigo 9(3) e (4) do Pacto tinha sido violado por causa
das modalidades particulares sob as quais as medidas imediatas de segurana tinham
sido determinadas, mantidas e executadas.(87)
**********
Com relao possibilidade de justificar, segundo o artigo 5(3) da Conveno
Europia, a deteno antes do julgamento baseada no fato de existir um risco de prejuzo
ordem pblica, vide seo 5.1 abaixo para mais detalhes.
23
As regras legais bsicas que regulamentam a priso e deteno

so tambm aplicveis deteno administrativa, i.e. a deteno
pelo Executivo por razes no relacionadas com atividades
criminais, tais como, por exemplo, deteno para superviso
educacional, razes de sanidade mental, para fins de deportao e
extradio, e para proteger a ordem pblica.
A lei internacional de direitos humanos tambm oferece
importantes garantias judiciais com respeito deteno
administrativa. A lei do pas deve oferecer a possibilidade de
contestar a legalidade dessas detenes perante um tribunal
ordinrio aplicando as garantias processuais legais.
4.8 O direito de ser imediatamente informado sobre as razes para a

priso e deteno e de quaisquer acusaes contra si
O artigo 9(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos estabelece
que qualquer pessoa que seja presa dever ser informada, na ocasio da priso, sobre as
razes da sua priso e dever ser imediatamente informada sobre quaisquer acusaes
contra ela. O artigo 7(4) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos estabelece
que qualquer pessoa que seja detida dever ser informada sobre as razes para sua
deteno e dever ser imediatamente notificada sobre a acusao ou acusaes contra
ela, enquanto que, de acordo com o artigo 5(2) da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos, qualquer pessoa que seja presa dever ser imediatamente informada, em um
idioma o qual essa pessoa entenda, sobre as razes da sua priso e sobre qualquer
acusao contra ela. A Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos no contm
qualquer disposio especfica a esse respeito, mas a Comisso Africana sobre Direitos
Humanos e dos Povos considerou que o direito a um julgamento justo inclui, entre outros,
a exigncia de que as pessoas presas devero ser informadas na ocasio da priso, em
um idioma o qual essas pessoas entendam, sobre as razes da sua priso e devero ser
imediatamente informadas sobre quaisquer acusaes contra elas.(88)
**********
O Comit de Direitos Humanos explicou que uma das razes mais importantes
para a exigncia de informaes imediatas sobre uma acusao criminal permitir
pessoa detida solicitar uma deciso imediata sobre a legalidade da sua deteno por uma
autoridade judicial competente.(89) O Comit concluiu que o artigo 9(2) do Pacto tinha
sido violado em um caso em que o autor da ao no tinha sido informado por ocasio da
priso sobre as acusaes contra ele, tendo sido somente informado sete dias aps ter sido
24
detido.(90) A fortiori, uma demora de 45 dias ou mais no atende aos requisitos do artigo
9(2).(91)
Alm do mais, no suficiente para fins do Pacto, inclusive o seu artigo 9(2),
prender e deter uma pessoa com base em uma presumida conexo com atividades
subversivas; pessoa presa e detida devem ser dadas informaes quanto ao escopo e
significado de atividades subversivas, que constitui crime segundo a legislao
relevante.(92) De acordo com o Comit de Direitos Humanos, essas explicaes so
particularmente importantes quando os autores alegam que foram processados
exclusivamente por causa de suas opinies contrrias ao artigo 19 do Pacto, que garante o
direito liberdade de expresso.(93)
O Comit no constatou nenhuma violao ao artigo 9(2) do Pacto quando os
autores alegadamente tiveram que esperar sete e oito horas, respectivamente, antes de
serem informados sobre as razes para a priso, tambm se queixando de que no tinham
compreendido as acusaes por falta de um intrprete competente. O Comit concluiu
que as formalidades da polcia tinham sido suspensas por trs horas at que o intrprete
chegasse, de modo que o acusado pudesse ser devidamente informado na presena do
advogado; alm disso, o intrprete era plenamente competente e designado de acordo
com as regras.(94) conseqentemente, no houve violao do artigo 9(2) neste caso.(95)
Da mesma forma, quando o autor alegou que no foi imediatamente informado sobre as
acusaes contra ele, mas que existia evidncias de que ele tinha visto um advogado
durante a primeira semana da sua deteno, o Comit concluiu que era altamente
improvvel que nem o autor nem seu advogado tivessem conhecimento das razes para a
sua priso.(96)
Quando o autor queixou-se de que no foi informado sobre as acusaes sobre ele
at trs ou quatro semanas aps sua priso, o Comit considerou que a negao geral por
um Estado membro no suficiente para desmentir a alegao do autor, e,
conseqentemente, a demora violou tanto o artigo 9(2) como o 9 (3) do Pacto.(97)
No suficiente segundo o artigo 9(2) simplesmente informar pessoa presa e
detida de que a privao da liberdade foi realizada por ordem do Presidente do pas em
questo.(98)
**********
A Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos considerou que a
incapacidade ou negligncia por parte dos agentes de segurana de um Estado membro de
cumprir escrupulosamente a exigncia de apresentar razes para a priso e informar s
pessoas imediatamente sobre quaisquer acusaes contra elas uma violao ao direito a
um julgamento justo conforme garantido pela Carta Africana.(99) O artigo 6 da Carta
Africana foi violado quando o autor da ao foi preso no interesse da segurana nacional
segundo a Lei de Custdia Preventiva de 1992 em Gana; entretanto, ele nunca foi
25
acusado de qualquer crime e nunca foi a julgamento.(100) Em um caso contra o Sudo, a

Comisso tambm explicou que o artigo 6 da Carta Africana deve ser interpretado de
forma a permitir prises somente no exerccio de poderes normalmente concedidos s
foras de segurana em uma sociedade democrtica; j que a redao do Decreto
relevante permitia aos indivduos serem preos por razes vagas, e mediante suspeita,
no atos provados, no estava em conformidade com o esprito da Carta Africana,
violando o seu artigo 6.(101)
**********
Com relao ao artigo 5(2) da Conveno Europia, o Tribunal Europeu
considerou que aquela
contm a proteo elementar que estabelece que qualquer pessoa
presa deveria saber por que foi destituda da sua liberdade. Esta
disposio parte integrante do esquema de proteo concedido
pelo Artigo 5: por fora do pargrafo 2, qualquer pessoa presa deve
ser informada, em linguagem simples e no tcnica que ela possa
entender, os fundamentos legais e factuais essenciais para a sua
priso, de modo a poder, se julgar apropriado, requerer a um
tribunal a contestao da sua legalidade de acordo com o pargrafo
4.... Apesar desta informao ter de ser transmitida imediatamente
(em francs: dans le plus court dlai), ela no precisa ser relatada
na sua totalidade pelo oficial prisional no exato momento da priso.
Se o teor e a presteza da informao transmitida so suficientes
dever ser avaliado em cada caso de acordo com seus
caractersticas especiais.(102)
No , portanto, suficiente para fins do cumprimento do artigo 5(2) que o oficial
prisional simplesmente diga s pessoas em questo que esto presas segundo uma lei
particular sob suspeita de serem terroristas, embora tenha sido considerado ser suficiente
se as razes pelas quais so suspeitas de serem terroristas forem levadas ateno destas
durante o seu interrogatrio pela polcia; essas pessoas devem, conseqentemente, ser
interrogadas com detalhes suficientes sobre seu suposto envolvimento em atos
criminosos especficos e sua suposta associao com organizaes proscritas.(103)
O Tribunal Europeu considerou ainda que os termos do artigo 5(2) devem ser
interpretados de forma autnoma, em particular de acordo com a inteno e o
propsito do artigo 5, que so proteger todas as pessoas da privao arbitrria da
liberdade. O termo priso portanto, estende-se alm do domnio das medidas do
direito penal, e as palavras qualquer acusao no tinham a inteno de especificar
uma condio para a sua aplicabilidade, mas indicar uma eventualidade qual leva em
considerao.(104) Esta interpretao tambm suportada pelo estreito vnculo entre o
artigo 5(2) e (4), porque qualquer pessoa que tenha o direito de instaurar um processo
26
para ter a legalidade da sua deteno rapidamente decidida no pode fazer uso eficaz
desse direito, a no ser se for imediata e adequadamente informada sobre as razes pelas
quais foi destituda da sua liberdade.(105)
Conseqentemente, o Tribunal Europeu constatou violao do artigo 5(2) em um
caso em que uma mulher que se encontrava no hospital para receber tratamento
voluntariamente e foi subseqentemente colocada em isolamento e informada de
que no estava mais livre para sair quando quisesse por causa de uma ordem
judicial emitida dez dias antes. O tribunal considerou que nem a maneira na
qual a requerente foi informada, nem o tempo que levou para essa informao
fosse a ela comunicada, corresponderam s exigncias do artigo 5(2).(106)
Em um caso em que ao requerente, no mesmo dia da sua priso, foi dada uma
cpia do mandado de priso que discriminava no somente as razes para
destitu-lo da sua liberdade, mas tambm os detalhes das acusaes contra ele,
constatou-se que o artigo 5(2) no tinha sido violado.(107)
**********
A fim de cumprir as exigncias com relao a informaes, os Estados podem,
conforme evidenciado acima, ter que recorrer a intrpretes. Conforme expressamente
estabelecido no Princpio 14 dos Princpios Bsicos para a Proteo de Todas as Pessoas
sob Qualquer Forma de Deteno ou Priso, uma pessoa que no entenda ou fale
adequadamente o idioma usado pelas autoridades responsveis pela sua priso ou
deteno tem direito a receber imediatamente no idioma ao qual ela entenda informaes
referentes, entre outras, s acusaes contra ela e sobre os registros da sua priso.
Uma pessoa destituda da sua liberdade deve imediatamente ser
informada sobre as razes que ocasionaram este fato, em um
idioma ao qual ela entenda e em detalhes suficientes de modo que
seja capaz de requisitar deciso imediata de uma autoridade
judicial sobre a legalidade da sua privao da liberdade.
4.9 O direito de ser imediatamente levado perante um juiz ou outro

magistrado
O artigo 9(3) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos estabelece
que qualquer pessoa presa ou detida sob acusao criminal dever ser levada
imediatamente perante um juiz ou outra autoridade autorizada por lei para exercer o
poder judicial. No artigo 7(5) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, este
direito refere-se a qualquer pessoa detida. Com relao ao artigo 5(3) da Conveno
27
Europia sobre Direitos Humanos, este direito refere-se a todas as pessoas presas ou
detidas de acordo com as disposies do pargrafo 1(c) deste artigo, que concerne
priso ou deteno legal de uma pessoa efetuada com o propsito de lev-la perante a
autoridade legal competente sob suspeita razovel de ter cometido um delito ou quando
for considerado razoavelmente necessrio para impedi-la de cometer um delito ou fugir
depois de comet-lo. O texto da Carta Africana no regulamenta especificamente esta
questo. Entretanto, de acordo com o artigo 7(1)(a) da Carta, todo indivduo ter o
direito de recorrer aos rgos nacionais competentes contra atos de violem seus direitos
fundamentais conforme reconhecidos e garantidos pelas convenes, leis, regulamentos e
costumes em vigor (vide tambm jurisprudncia com relao ao art. 6 da Carta, abaixo).
**********
Conforme observado pelo Comit de Direitos Humanos, a primeira frase do
artigo 9(3) do Pacto destina-se a produzir a deteno de uma pessoa acusada de um
crime sob controle judicial.(108)
Embora o termo imediatamente deva, de acordo com a jurisprudncia do
Comit de Direitos Humanos, ser determinado caso a caso, a demora entre a priso de
um acusado e o tempo antes que este seja levado perante uma autoridade judicial no
deveria exceder uns poucos dias.(109) Na ausncia de uma justificativa para a demora
de quatro dias antes do autor ser levado perante uma autoridade judicial, esta demora
violou a noo de presteza constante do artigo 9(3).(110) Alm disso, a demora de um dia
em um caso importante antes do autor ser primeiramente levado perante um juiz no
pode ser considerada compatvel com o artigo 9(3).(111)A fortiori, quando o autor da
ao foi mantido por dois meses e meio ou mais antes de ser levado perante um juiz, o
artigo 9(3) tambm foi violado.(112)
**********
Em um caso em que as vtimas foram presas e mantidas detidas na Nigria por um
longo perodo segundo a Lei de Segurana do Estado (Deteno de Pessoas) de 1984 e o
Decreto Aditado de Segurana de Estado (Deteno de Pessoas) No 14 (1994), a
Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos concluiu que os fatos
constituam violao prima facie do direito de no ser submetido priso e deteno
arbitrria, conforme garantido pelo artigo 6 da Carta Africana. Segundo os termos desse
Decreto, o Governo poderia deter pessoas sem acusao por um perodo de trs meses no
primeiro caso; o Decreto, da mesma forma, permitia ao Governo manter arbitrariamente
pessoas que criticavam suas polticas por um perodo de trs meses sem ter que
apresentar quaisquer explicaes e sem haver qualquer possibilidade para as vtimas de
contestar a priso e a deteno perante um tribunal. Considerando que o Governo no
submeteu quaisquer argumentos em defesa do Decreto, tanto com relao a sua
28
justificao em geral ou com relao a sua aplicao neste caso especfico, a Comisso
considerou que o Decreto violou o artigo 6 da Carta Africana.(113)
A Comisso Africana tambm considerou de forma importante que o direito a ser
julgada dentro de um perodo razovel de tempo por um tribunal imparcial conforme
garantido pelo artigo 7(1)(d) da Carta Africana reforado por sua Resoluo sobre
Julgamento Justo, de acordo com a qual as pessoas presas ou detidas devero ser levadas
imediatamente perante um juiz ou outra autoridade autorizada por lei para exercer o
poder judicial, tendo direito a julgamento dentro de um perodo de tempo razovel ou
serem libertadas.(114)
No caso de Huri-Laws contra a Nigria, a Comisso concluiu, entretanto, que a
Nigria tinha violado ambos os artigos 7(1)(d) e 26, por ter deixado de levar as duas
alegadas vtimas imediatamente perante um juiz ou outro magistrado para julgamento; as
vtimas estavam detidas por semanas e meses, respectivamente, sem que quaisquer
acusaes tivessem sido apresentadas contra elas.(115)
**********
No caso de Castillo-Pez, o Tribunal Interamericano de Direitos Humanos
concluiu que o artigo 7(5) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos tinha sido
violado, j que a vtima no tinha sido levada perante um tribunal competente dentro de
24 horas ou, de outro modo, se a distncia fosse um fator, nem dentro de quinze dias sob
suspeita de terrorismo, em conformidade com o Artigo 7, pargrafo 5, da Conveno, e
Artigo 2, pargrafo 20(c) da Constituio do Peru; de fato, os policiais tinham negado
sua priso e escondido o detido, de modo que no pudesse ser localizado pelo magistrado,
a quem forneceram tambm registros da entrada de detidos alterados.(116) O artigo 7(5)
claro, foi violado no caso de Surez-Rosero, no qual a vtima nunca compareceu perante
uma autoridade judiciria competente durante o processo.(117)
O caso de Castillo Petruzzi et al.

No caso de Castillo Petruzzi et al., o Tribunal Interamericano expressou
o ponto de vista de que as leis que permitem s autoridades manter uma
pessoa suspeita do crime de traio em custdia preventiva por 15 dias,
com possibilidade de prorrogao por mais 15 dias, sem que essa
pessoa seja levada perante uma autoridade judiciria, so contrrias ao
artigo 7 da Conveno.(118) A deteno neste caso
ocorreu no meio de uma terrvel perturbao da lei e da
ordem pblica que se estendeu durante 1992 e 1993 com
atos de terrorismo que deixaram muitas vtimas no seu
29
rastro, e, em resposta a esses eventos, o Estado adotou

medidas de emergncia, uma das quais foi permitir que as
pessoas suspeitas de traio fossem detidas sem uma ordem
judicial legal.(119) alegao do Peru de que o estado de
emergncia declarado envolveu uma suspenso do artigo 7,
o Tribunal replicou ter afirmado repetidamente que a
suspenso de garantias no deveria exceder os limites
estritamente exigidos e que qualquer ato por parte das
autoridades pblicas que ultrapasse esses limites seria
ilegal. Os limites impostos sobre os atos de um Estado
advm da exigncia geral de que em um estado de
emergncia existam meios apropriados para controlar as
medidas tomadas, de modo que estas seja proporcionais s
necessidades e no excedam os limites estritos impostos
pela Conveno ou aqueles desta originrios.(120)
Neste caso, aproximadamente 36 dias decorreram entre o tempo de
deteno e a data na qual as alegadas vtimas foram levadas perante
uma autoridade judiciria, e este tempo foi, no parecer do Tribunal,
excessivo e contrrio s disposies da Conveno.(121)
**********
Com relao ao artigo 5(3) da Conveno Europia, nenhuma violao do artigo
5(3) poder resultar se a pessoa presa for libertada imediatamente antes que qualquer
controle judicial da sua deteno seja possvel; se o preso no for libertado
imediatamente, este tem direito a comparecer imediatamente perante um juiz ou
magistrado.(122)
Quanto determinao do termo presteza, esta tem que ser feita luz do objeto
e do propsito do artigo 5, que proteger o indivduo contra interferncias arbitrrias
por parte do Estado no seu direito liberdade; o controle judicial das interferncias por
parte do Executivo no direito do indivduo liberdade uma caracterstica essencial da
garantia encravada [neste artigo e] destina-se a minimizar o risco de arbitrariedade; alm
disso, o controle judicial est implcito pelo estado de direto, um dos princpios
fundamentais de uma sociedade democrtica... e do qual a Conveno como um todo
obtm sua inspirao.(123)
Comparando os textos em ingls e francs da disposio, o Tribunal
concluiu que
30
o grau de flexibilidade atribudo noo de presteza limitado,

mesmo se as circunstncias resultantes no possam nunca ser
ignoradas para os fins da avaliao segundo o pargrafo 3.
Enquanto que a presteza deve ser determinada em cada caso de
acordo com suas caractersticas especiais, o significado a ser
atribudo a essas caractersticas no pode nunca ser considerado a
ponto de prejudicar a exata essncia do direito garantido pelo
Artigo 5 3, isto , a ponto de efetivamente rejeitar a obrigao do
Estado de assegurar a libertao imediata ou o comparecimento
imediato perante uma autoridade judicial.(124)
No caso de Brogan e Outros, que se referia priso e deteno por fora dos
poderes concedidos segundo legislao especial relativa a pessoas suspeitas de
envolvimento em terrorismo na Irlanda do Norte, a questo a ser decidida pelo Tribunal
era se considerando as caractersticas especiais nas quais o Governo se baseava, a
libertao de cada requerente pode ser considerada como imediata para fins do artigo
5(3); claro que nenhum dos requerentes tinha sido levado perante um juiz ou
magistrado durante o tempo sob custdia.(125) O Tribunal aceitou o fato de que
sujeito existncia de salvaguardas adequadas, o contexto de
terrorismo na Irlanda do Norte tem o efeito de prolongar o perodo
durante o qual as autoridades podem, sem violar o Artigo 5 3,
manter uma pessoa suspeita de crimes de terrorismo graves em
custdia antes de lev-la perante um juiz ou outro
magistrado.(126)
Entretanto, as dificuldades do controle judicial invocado pelo Governo no
poderiam justificar, segundo o Artigo 5 3, dispensar totalmente o controle judicial
imediato,(127) porque o escopo para a flexibilidade em interpretar e aplicar a noo
de presteza muito limitado.(128) Concluiu-se que, mesmo o mais curto dos quatro
perodos de deteno, isto , os quatro dias e seis horas passados sob custdia da polcia
por um requerente, recai fora dos limites estritos relativos a tempo permitidos pela
primeira parte do Artigo 5. Nas palavras do Tribunal,
atribuir tal importncia s caractersticas especiais deste caso de
forma a justificar um perodo to longo de tempo sem comparecer
perante um juiz ou outro magistrado seria uma interpretao
inaceitavelmente ampla do simples significado da palavra
imediatamente. Uma interpretao dessa natureza significaria
para o Artigo 5 3 um enfraquecimento importante de uma
garantia processual em detrimento do indivduo e acarretaria
conseqncias que prejudicariam a exata essncia do direito
protegido por esta disposio. O Tribunal ento deve concluir que
nenhum dos requerentes foi levado imediatamente perante uma
31
autoridade judiciria ou libertado imediatamente aps sua priso.

O fato indubitvel de que a priso e deteno dos requerentes
foram inspiradas pelo legtimo propsito de proteger a comunidade,
como um todo, do terrorismo no por si s suficiente para
garantir o cumprimento dos requisitos especficos do Artigo 5
3.(129)
Finalmente, o artigo 5(4) da Conveno Europia tambm foi violado em um caso
em que um recruta foi colocado sob deteno preventiva durante manobras militares, no
comparecendo perante o Tribunal Militar at cinco dias aps sua priso; no podia se
permitir que as manobras, nas quais os militares membros do tribunal participavam,
justificassem essa demora e providncias deveriam ter sido tomadas para permitir que o
Tribunal Militar se reunisse em sesso o mais breve possvel para cumprir os requisitos
da Conveno, se necessrio no sbado ou domingo.(130)
4.9.1 O rgo legtimo responsvel pela tomada de deciso

No caso de Kulomin, cuja deteno antes do julgamento foi prorrogada por
diversas vezes pelo promotor pblico, o Comit de Direitos Humanos declarou que
considera que inerente ao adequado exerccio do poder judicial
que este seja exercido por uma autoridade que seja independente,
objetiva e imparcial em relao s questes discutida.(131)
Conseqentemente, naquele caso especfico, o Comit no ficou convencido de
que o promotor pblico pudesse ser considerado como tendo a objetividade e a
imparcialidade institucional necessrias para ser considerado uma autoridade autorizada
por lei a exercer o poder judicial dentro do contexto do artigo 9(3) do Pacto.(132)
**********
Antes que uma autoridade possa dizer que exerce o poder judicial dentro do
contexto do [artigo 5(3) da Conveno Europia,] esta autoridade deve satisfazer
determinadas condies que oferecem uma garantia pessoa detida contra qualquer
privao da liberdade arbitrria ou injustificada.(133) Conseqentemente, a
autoridade deve ser independente do Executivo e das partes. ... Neste aspecto,
comparecimentos objetivos por ocasio da deciso sobre a deteno so essenciais: se
parecer, naquela ocasio, que a autoridade pode mais tarde intervir em processos
criminais subseqentes em nome da promotoria, sua independncia e imparcialidade
poder suscitar dvidas. ... A autoridade deve ouvir o indivduo levado perante ela e
analisar, por referncia aos critrios legais, se a deteno foi ou no justificada. Se no foi
desse modo justificada, a autoridade deve ter o poder de dar uma ordem obrigatria para
a libertao do detido....(134)
32
Conclui-se que, quando uma autoridade no tem o poder de tomar decises

legalmente vinculantes quanto deteno ou libertao de um suspeito, ela no pode ser
considerada suficientemente independente para fins do artigo 5(3).(135) Alm disso, no
caso em que promotores pblicos que aprovam a deciso do investigador sobre a questo
da deteno possam subseqentemente agir contra o detido em processos criminais, estes
foram considerados como no sendo suficientemente independentes ou imparciais para
fins do artigo 5(3).(136) Da mesma forma, quando um procurador do Estado determinou
a deteno preventiva do requerente, conduziu a investigao e subseqentemente atuou
como promotor pblico redigindo a pronncia, constatou-se que houve violao do artigo
5(3).(137) De acordo com o Tribunal Europeu,
a Conveno no descarta a possibilidade do magistrado que
determina a deteno desempenhar outros deveres, mas esta
imparcialidade capaz de parecer suscetvel a dvidas... caso este
esteja autorizado a intervir nos processos criminais subseqentes
como representante da promotoria.(138)
Uma pessoa presa ou detida sob acusao criminal deve imediatamente ser levada
perante um juiz ou outro magistrado, que seja independente e imparcial e que tenha o
poder de emitir uma ordem vinculante de libertao; o termo imediatamente deve ser
interpretado de forma estrita e no pode ser destitudo da sua essncia, mesmo em
situaes de crise.
5. O Direito a Julgamento dentro de um Tempo Razovel

ou Libertao at o Julgamento
Em complementao ao requisito de presteza discutido na seo 4.9 acima, o

artigo 9(3) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o artigo 7(5) da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o artigo 5(3) da Conveno Europia
sobre Direitos Humanos dispem que todas as pessoas detidas tero direito a julgamento
dentro de um tempo razovel ou libertao at o julgamento. Esta uma proteo
lgica tendo em vista tanto o fato de que qualquer pessoa acusada de um crime tem o
direito de ser considerada inocente at que seja provada a sua culpa como o fato de que a
privao da liberdade deve ser uma medida excepcional.
5.1
A noo de tempo razovel
O Comit de Direitos Humanos considerou que o que constitui tempo razovel

uma questo de avaliao para cada caso especfico.(139) Entretanto, a ausncia de
33
verbas oramentrias adequadas para a administrao da justia criminal... no justifica

demoras irrazoveis na adjudicao de casos criminais. Nem deve o fato das
investigaes de um caso criminal serem essencialmente conduzidas por meio de
processos escritos justificar essas demoras.(140) Em outras palavras, consideraes
relacionadas com a reunio de provas no justificam que uma deteno dure quatro
anos aps a priso da vitima, violando, assim, o artigo 9(3) do Pacto.(141) Em um outro
caso, o Comit constatou violao do artigo 9(3) devido ao fato do autor ter sido detido
durante 31 meses simplesmente sob a acusao de pertencer a um partido poltico
considerado ilegal segundo a constituio do pas que naquela ocasio estabelecia um s
partido.(142) Alm disso, uma deteno de quatro anos e quatro meses sem que qualquer
data de julgamento tivesse sido estabelecida era contrria ao artigo 9(3) do Pacto.(143)
Em um caso em que quase quatro anos se passaram entre o julgamento do Tribunal de
Recursos e o incio do novo julgamento, perodo durante o qual o autor foi mantido
detido, foi considerado que, tanto o artigo 9(3) quanto o artigo 14(3)(c) foram
violados.(144)
Na ausncia de explicaes satisfatrias do Estado membro com relao razo
pela qual o autor estava detido preventivamente sem ter sido levado a julgamento por um
ano e nove meses, o Comit concluiu que esta demora, tambm, era irrazovel e
violava o artigo 9(3).(145)
As queixas submetidas segundo o Pacto Internacional referentes demora
indevida em ser levado a julgamento foram muitas vezes consideradas simultaneamente
segundo os artigos 9(3) e 14(3)(c).(146) Mais exemplos sero tambm, portanto,
considerados segundo a ltima disposio, que ser tratada no Captulo 6 sobre O Direito
a um Julgamento Justo: Parte I Da Investigao ao Julgamento.
**********
Com relao ao direito a julgamento dentro de um tempo razovel ou libertao
at o julgamento garantido no artigo 5(3) da Conveno Europia, o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos considerou que a deteno provisria de pessoas acusadas que no
deve... ser prolongada alm de um tempo razovel, e que o final do perodo ao qual esta
disposio se refere o dia no qual a acusao determinada, mesmo se somente por
um tribunal de primeira instncia. Conclui-se que no o dia no qual a sentena final
proferida.(147) Dependendo das circunstncias, entretanto, a data final do perodo a ser
levado em considerao poder, ao invs, ser o dia da libertao do acusado, depois de ter
depositado sua garantia, por exemplo.(148)
A razoabilidade da deteno continuada de uma pessoa acusada deve ser
determinada em cada caso de acordo com suas caractersticas especiais, e os fatores que
podem ser levados em considerao so extremamente diversos; h, conseqentemente,
a possibilidade de grandes diferenas de opinio na determinao da razoabilidade de
uma determinada deteno.(149) De acordo com isso, recai sobre
34
as autoridades judiciais, em primeiro lugar garantir que a

deteno antes do julgamento de uma pessoa acusada no exceda
um tempo razovel. Para este fim, as autoridades judiciais devem
examinar todas as circunstncias que demonstrem estar a favor ou
contra a existncia de uma exigncia genuna de interesse pblico
que justifique, com a devida considerao ao princpio da
presuno de inocncia, uma sada a partir da regra de respeito pela
liberdade individual, discriminando-as nas suas decises sobre os
pedidos de libertao. essencialmente com base nas razes dadas
nessas decises e nos verdadeiros fatos mencionados pelo detido
em seus pedidos de libertao e suas apelaes que o Tribunal ser
convocado para decidir se houve ou no violao do artigo 5 3.
A persistncia de suspeita razovel de que a pessoa presa cometeu
um delito condio sine qua non para a validade da deteno
continuada, porm, aps um determinado tempo, no mais
suficiente: o Tribunal deve ento estabelecer se os outros
fundamentos citados pelas autoridades judiciais continuam a
justificar a privao da liberdade. Quando esses fundamentos
forem relevantes e suficientes, o Tribunal deve tambm apurar
se as autoridades do pas competentes manifestaram diligncia
especial na conduo dos processos. ...(150)
O caso de Assenov
No caso de Assenov, o requerente tinha sido acusado de dezesseis roubos
ou mais e temia-se que voltaria a delituar se fosse libertado, porm o
Tribunal Europeu concluiu que a ele tinha sido negado um julgamento
dentro do tempo razovel, violando assim o artigo 5(3); apesar do caso
ter levado dois anos para ser julgado, o Tribunal observou que durante
um desses anos virtualmente nada foi feito com relao investigao:
nenhuma nova prova foi coletada, tendo o Sr. Assenov sido interrogado
somente uma vez.(151) O Tribunal acrescentou, alm disso, que, dada
a importncia do direito liberdade, e a impossibilidade, por exemplo, de
copiar os documentos relevantes ao invs de mandar o arquivo original
para a autoridade em questo em cada ocasio, no se deveria ter
permitido que as muitas apelaes do requerente para ser libertado
tivessem o efeito de suspender a investigao e assim atrasar seu
julgamento. Uma considerao adicional foi o fato de que, visto que o
requerente era menor, era muito mais do que normalmente importante
que as autoridades manifestassem diligncia especial para assegurar que
aquele fosse levado a julgamento dentro de um tempo razovel.(152)
35
Perigo de evaso: Com relao ao perigo de uma pessoa acusada se evadir, o

Tribunal Europeu enfatizou que este perigo no pode ser medido exclusivamente com
base no rigor da pena atribuda, mas deve ser determinado com referncia a um nmero
de outros fatores relevantes que podem confirmar a existncia de perigo de evaso ou
fazer com que parea to insignificante que no justifica a deteno at o
julgamento.(153) Para que a esta razo seja dado crdito, os tribunais do pas devem
explicar por que existe perigo de evaso e no simplesmente confirmar a deteno em
palavras de forma idntica, para no dizer estereotipada, sem explicar, de qualquer
forma, por que havia perigo de evaso,(154) e por que razo no procuraram eles reagir
a isto, por exemplo, exigindo a apresentao de uma garantia e colocando o acusado sob
superviso judicial.(155)
Suposto envolvimento em delitos graves: Em um caso que envolvia a deteno
antes do julgamento de uma pessoa acusada de trfico de drogas, o Tribunal Europeu
concordou que os delitos alegados eram de natureza grave e que a evidncia que
incriminava o requerente era irrefutvel; enfatizou, no obstante, que a existncia de
forte suspeita do envolvimento da pessoa em questo em delitos graves, embora constitua
um fator relevante, no pode por si s justificar um longo perodo de deteno antes do
julgamento.(156)
Risco de reincidncia no crime: O risco de repetio de delitos um outro
fundamento que pode justificar a deteno preventiva, e no caso de Toth este
fundamento, bem como o perigo do requerente evadir-se, constituiu-se em fundamentos
relevantes e suficientes para justificar sua deteno preventiva, que durou um pouco
mais de dois anos e um ms.(157) O Tribunal Europeu observou que as decises (do
pas) contestadas levaram em conta a natureza dos delitos anteriores e o nmero de penas
impostas como resultado, e concluiu que os tribunais do pas temiam razoavelmente
que o acusado cometesse novos delitos.(158)
Prejuzo para a ordem pblica: O Tribunal Europeu aceitou que, devido a sua
particular gravidade e reao pblica a eles, determinados delitos podem originar
perturbao pblica capaz de justificar a deteno antes do julgamento, pelo menos por
um tempo. Ao explicar este ponto de vista, o Tribunal declarou que
em circunstncias excepcionais e sujeito, obviamente, a existir
evidncia suficiente ... este fator pode, portanto, ser levado em
conta para fins da Conveno, em qualquer eventualidade, desde
que a lei do pas reconhea... a noo de prejuzo para a ordem
pblica causado por um delito. Entretanto, este fundamento pode
ser considerado como relevante e suficiente somente se estiver
baseado em fatos capazes de demonstrar que a libertao do
acusado na realidade prejudicaria a ordem pblica. Alm disso, a
deteno continuar a ser legtima somente se a ordem pblica ficar
realmente ameaada; sua continuidade no pode ser usada para
antecipar uma sentena custodial....(159)
36
No caso de Tomasi que foi acusado de participao em um ataque terrorista que

matou uma pessoa, embora tendo sido absolvido no final o Tribunal aceitou que era
razovel presumir que havia risco de prejuzo para a ordem pblica no incio [da
deteno], mas [que] deve ter desaparecido depois de um certo tempo.(160)
Levanta-se a questo, entretanto, de se em uma sociedade democrtica
governada pelo estado de direito, a deteno antes do julgamento, apesar de breve,
pode alguma vez ser legalmente justificada com base em uma noo legal to
facilmente prejudicada como a da ordem pblica.
Presso sobre testemunhas e risco de conluio: Um outro fundamento que justifica
a deteno antes do julgamento o risco de presso que pode ser suportado pelas
testemunhas e de conluio entre co-acusados; entretanto, embora esse risco seja genuno
no incio da deteno, pode gradualmente diminuir, ou mesmo desaparecer
totalmente.(161) Os tribunais do pas e, definitivamente, o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos tero a responsabilidade de determinar esses riscos.
Conduta das autoridades do pas: Quando os fundamentos invocados para
justificar a deteno forem, em princpio, tanto relevantes como suficientes, o
Tribunal Europeu pode ainda ter que determinar a conduta das prprias autoridades do
pas para justificar o tempo passado em deteno preventiva segundo o artigo 5(3).(162)
A esse respeito, o Tribunal ressaltou que o direito de um acusado sob custdia de ter seu
caso examinado com toda a urgncia necessria no deve obstruir os esforos dos
tribunais de conduzir suas tarefas com o cuidado devido.(163)
O Tribunal constatou que no houve violao ao artigo 5(3) em um caso em que o
requerente tinha sido mantido em deteno antes do julgamento por cerca de trs anos e
dois meses, depois que seu caso envolvendo trfico de drogas foi anexado a uma outra
investigao criminal, fazendo assim parte de um processo complexo. O Tribunal ficou
convencido que o risco do requerente fugir persistiu durante todo o tempo da sua
deteno preventiva, cuja excessiva demora no foi atribuda a qualquer falta de
diligncia especial por parte das autoridades espanholas.(164)
Uma deteno antes do julgamento de cinco anos e sete meses foi, entretanto,
considerada como violao do artigo 5(3) da Conveno, quando os tribunais franceses
no agiram com a presteza necessria e a durao da deteno contestada no parecia
ser atribuda complexidade do caso ou conduta do requerente.(165) Como pode ser
visto, a conduta da pessoa detida pode, assim, ser um fato para se considerar a
determinao da razoabilidade da deteno antes do julgamento.(166)
37
5.2 Alternativas para a deteno preventiva: garantias para

comparecer ao julgamento
O Artigo 9(3) do Pacto Internacional, o artigo 7(5) da Conveno Americana e o
artigo 5(3) da Conveno Europia estabelecem que a libertao da deteno pode ser
condicionada pelas garantias para comparecer ao julgamento.
**********
Com relao ao artigo 9(3) do Pacto, o Comit de Direitos Humanos afirmou de
forma consistente que a
deteno anterior ao julgamento deveria ser a exceo, a fiana
sendo concedida, exceto em situaes nas quais existe a probabilidade do
acusado evadir-se ou destruir provas, influenciar testemunhas ou fugir da
jurisdio do Estado membro.(167)
O Comit tambm da opinio que o mero fato de que o acusado seja um
estrangeiro no implica por si s que ele deva ser mantido detido at o julgamento.(168)
Alm disso, a mera conjectura de um Estado membro de que um estrangeiro possa
deixar sua jurisdio se libertado sob fiana no justifica uma exceo regra
especificada no artigo 9(3); conseqentemente, no caso em que o Estado membro no
tenha fornecido nenhuma informao para substanciar sua preocupao de que o acusado
deixe o pas e com relao ao por que isto no poderia ser resolvido estabelecendo-se
uma quantia apropriada de fiana e outras condies de libertao, o Comit concluiu
que o artigo 9(3) foi violado.(169)
**********
O Tribunal Europeu enfatizou que, quando a nica [razo] que permanece para a
deteno continuada o receio de que o acusado se evadir e por causa disso se furtar a
aparecer no julgamento, sua libertao at o julgamento deve ser determinada se for
possvel obter do acusado garantias que assegurem esse comparecimento; quando,
entretanto, a pessoa acusada no tiver agido de forma a sugerir que estaria preparado para
fornecer essas garantias e quando, alm do mais, as autoridades judiciais no podem ser
censuradas pela conduo do caso, o Tribunal concluiu que no houve violao do artigo
5(3) da Conveno. (170)
38
Uma pessoa detida sob acusao criminal tem o direito a

julgamento dentro de um tempo razovel ou libertao at o
julgamento. A razoabilidade da deteno antes do julgamento
determinada luz de todas as circunstncias do caso especfico,
tal como:
a gravidade dos delitos;
o risco de evaso;
o risco de influenciar testemunhas e de conluio com co-rus;
o comportamento do detido;
a conduta das autoridades do pas, inclusive a complexidade
da investigao.
Sempre que vivel, a libertao deve ser concedida at o
julgamento, se necessrio determinando garantias que a pessoa
acusada comparecer ao seu julgamento. Durante todo o tempo de
deteno, o direito de presuno da inocncia deve ser garantido.
6. In O Direito de Ter a Legalidade da Deteno Decidida

Rapidamente ou Sem Demora por um Tribunal
O artigo 9(4) do Pacto estabelece o seguinte:
Qualquer pessoa que for destituda da sua liberdade por priso ou
deteno ter o direito de instaurar processo perante um tribunal,
para que esse tribunal possa decidir sem demora sobre a legalidade
da sua deteno e determinar sua libertao caso a deteno no
seja legal.
O artigo 7(6) da Conveno Americana estabelece:
Qualquer pessoa que for destituda da sua liberdade ter direito a
recurso perante um tribunal competente, para que o tribunal possa
decidir sem demora sobre a legalidade da sua priso ou deteno e
determinar sua libertao, caso a priso ou deteno seja ilegal.
Nos Estados Membros cujas leis dispem que qualquer pessoa que
se acredite ameaada de privao da sua liberdade tem direito a
recurso perante um tribunal competente, para que este possa decidir
39
sobre a legalidade dessa ameaa, este remdio no poder ser

restringido ou abolido. A pessoa interessada ou uma outra pessoa
em seu nome ter direito de procurar obter esses remdios.
O artigo 5(4) da Conveno Europia estabelece que
Toda pessoa que for destituda da sua liberdade por priso ou
deteno ter direito de instaurar processo atravs do qual a legalidade da
sua deteno dever ser decidida rapidamente por um tribunal e sua
libertao determinada, caso a deteno no seja legal.
**********
digno de nota que essas importantes medidas legais so aplicveis a todas as
privaes de liberdade, tanto em casos criminais como administrativos.(171) O Comit de
Direitos Humanos considerou tambm que uma penalidade disciplinar imposta a um
recruta poder recair no mbito do escopo de aplicao do artigo 9(4):
... se tomar a forma de restries que sejam impostas sobre e
acima das exigncias do servio militar normal e se desviar das
condies normais de vida dentro das foras armadas do Estado
membro em questo. A fim de estabelecer se de fato isso ocorreu,
deve ser levado em conta toda uma gama de fatores, tais como a
natureza, durao, efeitos e maneira de execuo da penalidade ou
medida em questo.(172)
Os casos Vuolanne e Hammel

O artigo 9(4) foi aplicado no caso de Vuolanne, no qual o autor tinha sido
mantido em confinamento na solitria por dez dias e noites, fato que
estava em si fora dos padres normais do servio e excedia as restries
normais que a vida militar requer.(173) Embora a punio disciplinar
tivesse sido imposta por uma autoridade administrativa, o Estado
membro tinha a obrigao de disponibilizar pessoa detida o direito de
recurso a um tribunal, embora, neste caso especfico, no importasse se
o tribunal fosse civil ou militar.(174) No caso Hammel, no qual o autor
no tinha possibilidade alguma de instaurar processo perante um tribunal
para determinar a legalidade da sua deteno para fins de expulso, o
Comit, da mesma forma, concluiu que o artigo 9(4) tinha sido
violado.(175)
40
O direito de contestar a legalidade da privao de liberdade de uma pessoa deve

estar efetivamente disponvel, e o Comit considerou que houve violao do artigo 9(4)
quando a pessoa destituda da liberdade foi detida incomunicada e por causa disso
efetivamente impedida de contestar sua priso e deteno.(176)
Da mesma forma, no caso em que o autor poderia, em princpio, ter requerido aos
tribunais um mandado de hbeas corpus, mas no qual ficou evidente que ele no tinha
acesso representao legal durante o perodo da sua deteno, o Comit concluiu que o
artigo 9(4) do Pacto tinha sido violado.(177) Por outro lado, quando no havia evidncia
de que nem o autor ou seu representante legal tivesse requerido esse mandado, o Comit
foi incapaz de concluir que ao ltimo foi negada a oportunidade de ter a legalidade da
sua deteno revista no tribunal sem demora.(178)
Finalmente, quando o mandado de habeas corpus no pde ser aplicado a pessoas
destitudas da sua liberdade, o Comit constatou violao do artigo 9(4), visto que a elas
foi negado um remdio jurdico eficiente para contestar sua priso e deteno.(179)
6.1
Os procedimentos legais que cumprem este requisito
Fica claro a partir dos termos das disposies do tratado mencionadas acima que a
legalidade da deteno deve ser determinada por um tribunal. Conseqentemente, um
recurso contra uma ordem de deteno ao Ministro do Interior, por exemplo, no cumpre
os requisitos do artigo 9(4) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Embora o Comit considere que um recurso oferece uma certa medida de proteo e
reviso da legalidade da deteno, este no satisfaz os requisitos do artigo 9(4),
o qual pretende que a legalidade da deteno ser determinada por
um tribunal de modo a assegurar um grau mais alto de objetividade
e independncia nesse controle.(180)
Assim, no caso em que o autor foi detido segundo a Lei de Estrangeiros da
Finlndia sob ordens da polcia, a legalidade da deteno no poderia ser revista por um
tribunal at, aps sete dias, a ordem de deteno ter sido confirmada pelo Ministro do
Interior. No parecer do Comit, essa demora violou o artigo 9(4), de acordo com o qual
uma pessoa detida deve estar apta a instaurar processo perante um tribunal, para que
esse tribunal possa decidir sem demora sobre a legalidade da sua deteno e determinar a
sua libertao, caso a deteno no seja legal.(181)
O caso de A. v. Australia
O artigo 9(4) foi violado em um caso concernente a um cidado do
Camboja que tinha solicitado status de refugiado na Austrlia, onde o
41
controle e poder dos tribunais para determinar a libertao de um

indivduo era limitado a uma avaliao de se este indivduo era uma
pessoa designada dentro do contexto da Lei de Aditamento de
Migrao; se os critrios para essa determinao fossem satisfeitos, os
tribunais no tinham poder para rever a deteno continuada de um
indivduo ou para determinar a sua libertao.(182)
Entretanto, no parecer do Comit:
A reviso do tribunal da legalidade da deteno segundo o
artigo 9, pargrafo 4, a qual deve incluir a possibilidade de
determinar a libertao, no est limitada ao mero comprimento
da deteno constante da lei do pas. Enquanto os sistemas
legais do pas podem instituir diferentes mtodos para assegurar
a reviso pelo tribunal da deteno administrativa, essa reviso
, no seu efeito, real e no meramente formal. Ao estipular que o
tribunal deve ter o poder de determinar a libertao caso a
deteno no seja legal, o artigo 9, pargrafo 4, requer que o
tribunal tenha poderes para determinar a libertao, caso a
deteno seja incompatvel com os requisitos constantes do
artigo 9, pargrafo 1, ou nas outras disposies do Pacto. Esta
concluso sustentada pelo artigo 9, pargrafo 5, que
obviamente rege a concesso de indenizao para a indenizao
que seja ilegal, tanto segundo os termos da lei do pas como
dentro do contexto do Pacto.(183)
Visto que, neste caso especfico, a reviso do tribunal disponvel estava
limitada a uma determinao formal do fato evidente por si s de que o
autor era uma pessoa designada dentro do contexto da lei de migrao
australiana, o Comit concluiu que o direito do autor de ter sua deteno
revista por um tribunal, conforme garantido pelo artigo 9(4) do Pacto, foi
violado.(184)
**********
A Corte Interamericana de Direitos Humanos examina de forma consistente o
artigo 7(6) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos conjuntamente com o
artigo 25, com relao ao direito proteo judicial, que estabelece o seguinte:
1.
Toda pessoa tem direito ao recurso simples e imediato, ou
qualquer outro recurso eficaz, perante um tribunal competente para
proteo contra atos que violem seus direitos fundamentais
reconhecidos pela constituio ou pelas leis do Estado em questo
42
ou por esta Conveno, mesmo se essa violao possa ter sido

cometida por pessoas agindo no curso de seus deveres oficiais.
2.
Os Estados Membros comprometem-se a:
a.
Garantir que qualquer pessoa que pleiteie esse remdio
tenha seu direito determinado pela autoridade competente prevista
pelo sistema legal do Estado;
b.
Desenvolver as possibilidades do remdio judicial; e
c.
Assegurar que as autoridades competentes obriguem o
cumprimento desses remdios quando concedidos.
O Tribunal Interamericano considerou, de forma consistente, que o direito a um
recurso simples e imediato ou qualquer outro remdio legal eficaz apresentado ao tribunal
competente que proteja aquela pessoa dos atos que violam seus direitos bsicos
um dos pilares fundamentais, no somente da Conveno
Americana, mas do verdadeiro estado de direito em uma sociedade
democrtica nos termos da Conveno. ... O artigo 25 est
intimamente vinculado obrigao geral contida no Artigo 1(1) da
Conveno Americana, visto que atribui deveres de proteo aos
Estados Membros atravs da sua legislao do pas.(185)
Alm disso,
a ausncia de um remdio legal eficaz para violaes dos direitos
reconhecidos pela Conveno , em si, uma violao da Conveno
pelo Estado Membro no qual o remdio legal est ausente. Nesse
sentido, deve ser enfatizado que, para que esse remdio legal
exista, no suficiente que esteja previsto pela Constituio ou por
lei ou que seja formalmente reconhecido, mas preferivelmente deve
ser verdadeiramente eficaz ao estabelecer a existncia de uma
violao dos direitos humanos e proporcionar reparao.(186)
No parecer do Tribunal, esta concluso verdadeira em circunstncias
ordinrias e extraordinrias, e, conforme ser visto no Captulo 16 deste Manual, nem
mesmo uma declarao de estado de emergncia poder permitir acarretar a supresso
ou ineficcia das garantias judiciais que a Conveno exige que os Estados Membros
estabeleam para a proteo dos direitos no sujeitos derrogao ou suspenso pelo
estado de emergncia.(187)
No caso de Castillo Petruzzi et al., o Tribunal Interamericano constatou violao
de ambos os artigos 7(6) e 25, visto que os requerentes, que foram subseqentemente
condenados por traio por um tribunal militar sem cara, no tinham nenhuma
43
possibilidade de recurso s garantias judiciais: um decreto-lei que regulamentava o crime

de traio negava a pessoas suspeitas de terrorismo ou traio o direito de instaurar
aes com o intuito de obter garantias judiciais, e um segundo decreto-lei alterava a Lei
de Amparo e Habeas Corpus de modo que o mandado de habeas corpus no era
permitido quando o caso do suplicante estivesse em sua fase de exame ou quando o
suplicante estivesse indo a julgamento pelos mesmos fatos contra os quais o remdio
legal estava sendo obtido.(188)
No caso de Surez Rosero, o Tribunal enfatizou novamente que os remdios
legais regidos pelo artigo 7(6) devem ser eficazes, visto que seu propsito... obter sem
demora uma deciso sobre a legalidade da [sua] priso ou deteno, e, caso seja ilegal,
obter, tambm sem demora, uma ordem judicial [para] sua libertao; o Tribunal
invocou ainda seu Parecer Jurdico sobre Habeas Corpus em Situaes de Emergncia, no
qual considerou que para que o habeas corpus alcance seu propsito, que o de obter
uma deciso judicial sobre a legalidade de uma deteno, necessrio que a pessoa detida
seja levada perante a um juiz ou tribunal competente com jurisdio sobre ela (nfase
acrescentada). Neste caso, o habeas corpus desempenha um papel vital para assegurar
que a vida de uma pessoa e sua integridade fsica sejam respeitadas, impedindo seu
desaparecimento ou mantendo seu paradeiro em segredo e protegendo-a contra tortura ou
outras punies ou tratamentos degradantes ou desumanos. ...(189)
Neste caso especfico, o mandado de habeas corpus foi concedido pelo
Presidente da Suprema Corte mais de quatorze meses depois de ser apresentado, e
contrariamente aos artigos 7(6) e 25 da Conveno Americana, o Sr. Surez Rosero no
teve, em resultado disso, acesso a um simples, imediato e eficaz recurso.(190)
Finalmente, o artigo 7(6) da Conveno Americana foi violado em um caso no
qual um militar peruano recusou-se a cumprir deciso da Cmara de Direito Pblico do
Tribunal Superior de Justia de Lima, a qual confirmava uma petio de habeas corpus; o
militar ignorou a deciso e prosseguiu com a priso.(191)
**********
A noo de legalidade no artigo 5(4) da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos tem o mesmo significado que no pargrafo 1 daquele artigo, e a questo
quanto ao fato de se uma priso ou deteno pode ser considerada como legal deve
ser determinada luz, no somente da lei do pas, mas tambm do texto da Conveno,
dos princpios gerais ali englobados e do objetivo das restries permitidas pelo Artigo 5
1.(192) O artigo 5(4) autoriza, assim, uma pessoa presa ou detida a instaurar processo
para que um tribunal revise as condies processuais e substantivas que so essenciais
para a legalidade, no sentido do artigo 5(1).(193) Isto significa que a reviso deve
alm do mais, ser conduzida em conformidade com o objetivo do Artigo 5: proteger o
44
indivduo contra a arbitrariedade, particularmente com relao ao tempo que se leva para
dar uma deciso.(194)
O artigo 5(4) ainda requere que uma pessoa detida preventivamente deve estar
apta a instaurar processo a intervalos razoveis para contestar a legalidade da sua
deteno e, em vista da suposio segundo a Conveno de que essa deteno deve ser
de durao estritamente limitada, ... uma reviso peridica a curtos intervalos
demandada....(195)
Em conseqncia, o artigo 5(4) foi violado quando uma pessoa foi mantida em
deteno antes do julgamento por dois anos, porm pde somente ter a legalidade da
deteno continuada examinada uma vez, e mesmo assim sem a realizao de uma
audincia.(196) Por outro lado, este artigo no foi violado em um caso em que os
requerentes decidiram no se beneficiar do mandado de habeas corpus que existia para
contestar a legalidade das prises e detenes segundo a Lei de Preveno ao Terrorismo
(Disposies Temporrias) de 1984 referente situao na Irlanda do Norte.(197)
O princpio da igualdade de armas: De acordo com a jurisprudncia do Tribunal
Europeu: a possibilidade de um prisioneiro ser ouvido pessoalmente ou, quando
necessrio, atravs de alguma forma de representao destaca-se, em certos casos, entre
as garantias fundamentais do procedimento aplicado em questes de privao da
liberdade; como no caso especfico em que o comparecimento do prisioneiro pode ser
considerado como forma de garantir o respeito pela igualdade de armas, uma das
principais salvaguardas inerentes aos processos judiciais conduzidos em conformidade
com a Conveno.(198) A fim de garantir a igualdade de armas, pode, ento, ser
necessrio dar ao requerente a oportunidade de comparecer ao mesmo tempo que o
promotor pblico, de modo que [possa] responder aos seus argumentos, e, quando isto
no tiver sido feito, o artigo 5(4) foi violado.(199) Da mesma forma, o artigo 5(4) exige
uma audincia no contexto de um procedimento competitivo envolvendo a
representao legal e a possibilidade de chamar e interrogar testemunhas quando um
tempo substancial de deteno puder estar em jogo e quando as caractersticas
concernentes personalidade e nvel de maturidade do [requerente] forem de importncia
para decidir a sua periculosidade.(200)
Quando o advogado do requerente no pode, durante os primeiros trinta dias de
custdia, de acordo com a lei conforme juridicamente interpretada, inspecionar qualquer
coisa nos autos, e em particular, os relatrios feitos pelo juiz da investigao e pela...
polcia, o Tribunal Europeu concluiu que o procedimento deixou de garantir a
igualdade de armas e no foi, portanto, verdadeiramente competitivo; enquanto que o
Promotor Pblico estava familiarizado com todos os autos, o procedimento no concedia
ao requerente uma oportunidade de contestar apropriadamente as razes nas quais a
justificativa para a deteno preventiva se baseou.(201)
O artigo 5(4) no obriga os Estados Contratantes a implantar um segundo nvel
de jurisdio para o exame de pedidos de libertao da deteno, porm, quando isto
45
feito, o Estado em questo deve, em princpio, conceder aos detidos as mesmas garantias
apelao como em primeira instncia, garantindo a eles, assim, processos
verdadeiramente competitivos.(202)
Diferenas nos requisitos processuais: Os requisitos do artigo 5(4) podem diferir
um pouco dependendo do fundamento especfico baseado no qual a pessoa em questo
foi detida segundo o artigo 5(1)(a)-(f). Por exemplo, contrariamente s decises sobre
privao da liberdade tomadas por autoridades administrativas, em seguida s quais o
indivduo em questo tem direito a ter a legalidade da deciso revista por um
tribunal,(203) a reviso exigida pelo artigo 5(4) est incorporada na deciso que
destitui uma pessoa da sua liberdade quando essa deciso dada por um tribunal no
encerramento do processo judicial, por exemplo, quando uma sentena de priso
imposta aps condenao por um tribunal competente de acordo com o artigo 5(1)(a)
da Conveno.(204)
Reviso peridica da deteno: Conforme observado pelo Tribunal, entretanto, o
artigo 5(4) algumas vezes requer a possibilidade de reviso subseqente da legalidade da
deteno emitida por um tribunal, por exemplo, com relao deteno de pessoas
mentalmente incapazes dentro do contexto do artigo 5(1)(e), quando as razes que
inicialmente justificavam o confinamento possam deixar de existir. No ponto de vista do
Tribunal, seria contrrio ao objeto e propsito do Artigo 5 interpretar o seu pargrafo 4
... de forma a tornar esta categoria de confinamento imune reviso subseqente da
legalidade meramente com base no fato de que a deciso inicial foi emitida por um
tribunal.(205)
De acordo com o raciocnio do Tribunal Europeu, o mesmo princpio se aplica
tambm deteno aps condenao por um tribunal competente mencionada no
pargrafo 1 (a), mas somente em determinadas circunstncias especficas, inclusive, por
exemplo:
a colocao de um criminoso reincidente disposio do Governo na Blgica;

a deteno continuada de uma pessoa condenada priso perptua
indeterminada ou discricionria na Gr-Bretanha; e
a deteno por razes de segurana de uma pessoa com capacidade mental
subdesenvolvida e permanentemente incapacitada na Noruega.(206)
Nesses tipos de circunstncias, em particular, deve conseqentemente existir uma
possibilidade para as pessoas destitudas da sua liberdade de ter a legalidade da
sua deteno revista por um tribunal a intervalos regulares.
Com relao a pessoas mentalmente incapazes que esto compulsoriamente

confinadas em uma instituio psiquitrica por um perodo longo ou indefinido, elas
tambm em princpio tm direito, de qualquer forma quando no existir nenhuma
reviso peridica automtica de carter judicial, de instaurar processo a intervalos
regulares perante um tribunal para colocar em questo a legalidade dentro do contexto
46
da Conveno... da [sua] deteno, essa deteno tendo sido determinada por um

tribunal civil ou criminal ou por alguma outra autoridade.(207) Entretanto, essa reviso
deve ser ampla o bastante para abordar aquelas condies que, de acordo com a
Conveno, so essenciais para a deteno legal de uma pessoa com base na
incapacidade mental, especialmente j que as razes capazes de inicialmente justificar tal
deteno podem deixar de existir.(208)
Deteno por razes de sanidade mental:

No caso de X. v. o Reino Unido, o artigo 5(4) foi violado, visto que,
apesar do processo de habeas corpus, no havia nenhum procedimento
apropriado que permitisse ao tribunal examinar se a doena do paciente
ainda persistia e se o Ministro do Interior estava autorizado a considerar
que uma continuao do confinamento compulsrio era necessria no
interesse da segurana pblica.(209) Considerando a discrio executiva
do Ministro do Interior ao determinar o retorno do requerente ao hospital
psiquitrico, a reviso exercida pelos tribunais do pas no processo de
habeas corpus preocupou-se exclusivamente com a conformidade do
exerccio daquela discrio com a lei que a autoriza.(210)
47
Deteno de menores para superviso educacional: O caso

de Bouamar
No caso de um menor que foi destitudo da sua liberdade e colocado sob
priso preventiva para fins de superviso educacional, o Tribunal
Europeu aceitou que o Juizado de Menores fosse sem dvida um
tribunal do ponto de vista organizacional, no obstante enfatizasse
que a interveno de um nico rgo dessa natureza satisfaria o Artigo 5
4 somente sob a condio de que o procedimento seguido tivesse um
carter judicial e desse ao indivduo em questo garantias apropriadas
para a espcie de privao de liberdade em questo.(211) Para
determinar se um processo oferece garantias adequadas, o Tribunal deve
considerar a natureza particular das circunstncias nas quais esse
processo acontece.(212)
Ao passo que reitera que o escopo da obrigao segundo o artigo 5(4)
no idntico em todas as circunstncias de [sic] para qualquer espcie
de privao da liberdade, o Tribunal considerou que, no obstante, em
um caso dessa natureza, envolvendo um menor, essencial no
somente que o indivduo em questo tenha a oportunidade de ser ouvido
pessoalmente, mas que tambm tenha a [assistncia] eficaz do seu
advogado. Neste caso, o requerente tinha comparecido pessoalmente ao
Tribunal somente uma vez, mas nenhum de seus advogados tinha
acompanhado o processo e, conseqentemente, ao requerente, que era
muito jovem na ocasio, no tinham sido concedidas as necessrias
salvaguardas.(213) Alm disso, nenhum remdio jurdico foi
disponibilizado que satisfizesse as condies do artigo 5(4), j que os
outros processos, inclusive o de apelao, apresentavam o mesmo defeito
e as apelaes ordinrias e as apelaes sobre pontos legais no tiveram
nenhum efeito prtico. Conseqentemente, houve violao do artigo
5(4) da Conveno.(214)
6.2
As noes de rapidamente e sem demora
O Comit de Direitos Humanos enfatizou que, como questo de princpio, a

adjudicao de um caso por qualquer tribunal deve acontecer o mais rapidamente
possvel, embora isto no signifique que datas finais exatas para anunciar decises
devem ser fixadas, sendo que estas, se no observadas, necessariamente justificariam a
concluso de que uma deciso no foi tomada sem demora.(215) Por outro lado, a
questo de se uma deciso foi tomada sem demora deve ser determinada caso a
48
caso.(216) Entretanto, quando o Comit no sabia as razes por que havia uma demora
de trs meses para que a sentena em questo fosse proferida, o Comit decidiu no dar
um veredicto segundo o artigo 9(4) do Pacto.(217) No mesmo caso, o Comit convenceuse de que a reviso da deteno do mesmo autor segundo a Lei de Extradio pelo
Tribunal da Cidade de Helsinque em intervalos de duas semanas satisfez os requisitos do
artigo 9(4) do Pacto.(218)
**********
De acordo com a jurisprudncia do Tribunal Europeu, o artigo 5(4) da Conveno
Europia autoriza a pessoa detida, aps um intervalo razovel, instaurar processo
atravs do qual a legalidade da sua deteno continuada ser decidida rapidamente por
um tribunal(219). No ponto de vista do Tribunal,
a natureza da deteno preventiva demanda intervalos curtos; existe uma
hiptese na Conveno de que a deteno preventiva deve ser de durao
estritamente limitada (Artigo 5 3), porque sua raison dtre est essencialmente
relacionada com os requisitos de uma investigao que deve ser conduzida com
rapidez.(220)
No caso de Bezicheri, o intervalo de um ms no foi considerado
irrazovel.(221) Com relao aos aproximadamente cinco meses e meio decorridos
desde que o requerente apresentou sua petio at que o juiz da investigao a
indeferisse, o Tribunal concluiu que o termo rapidamente no tinha sido observado;
alm disso, o fato de que o juiz tinha uma pesada carga de trabalho na ocasio no foi
relevante, j que a Conveno exige que os Estados Contratantes organizem seus
sistemas legais de forma a permitir que os tribunais satisfaam seus diversos
requisitos.(222)
O mesmo argumento foi invocado, entre outros, em um caso em que
aproximadamente dois meses se passaram entre a instituio do processo e a expedio
da sentena. Parte dessa demora foi causada por problemas administrativos devido ao
perodo de frias. Entretanto, complementando o raciocnio mencionado acima, o
Tribunal enfatizou que
obrigao das autoridades judiciais tomar as providncias administrativas
necessrias, mesmo durante o perodo de frias, para assegurar que questes
urgentes sejam tratadas com rapidez, sendo isto particularmente necessrio
quando a liberdade pessoal do indivduo est em jogo. Disposies apropriadas
para este fim parecem no ter sido estabelecidas nas circunstncias do presente
caso.(223)
As cinco semanas decorridas entre a apresentao de petio de reviso judicial e
as trs semanas adicionais que foram requeridas para redigir a sentena no atenderam
49
noo de rapidamente constante do artigo 5(4), o qual foi, conseqentemente,

violado.(224)
Todas as pessoas destitudas da sua liberdade tm o direito de
contestar a legalidade da sua priso ou deteno perante um
tribunal, de modo que este possa decidir sem
demora/rapidamente sobre a legalidade da deteno ou
determinar a libertao da pessoa, caso a deteno no seja
legal.
Este direito aplica-se a todas as formas de privao da liberdade,
inclusive deteno administrativa.
Este remdio jurdico deve estar efetivamente disponvel pessoa
detida. A deteno incomunicada no constitui fundamento vlido
para recusar a uma pessoa detida o direito de contestar a
legalidade da sua deteno perante um tribunal.
A legalidade da deteno deve ser determinada por um tribunal
que seja independente e imparcial. Apelaes a ministros de
governo no constituem remdio suficiente com a finalidade de
contestar a legalidade das privaes de liberdade.
O tribunal deve ter poderes para rever tanto os fundamentos
processuais quanto os substantivos para a privao da liberdade
e estarem autorizados a emitir uma ordem judicial vinculante
para a libertao da pessoa detida, caso sua privao de
liberdade seja ilegal.
Toda pessoa destituda da sua liberdade tem direito de ter a
legalidade da deteno continuada submetida a revises
peridicas com a finalidade de testar se as razes para a
privao da liberdade permanecem vlidas; a exceo a esta
regra a deteno em conformidade com uma condenao
criminal por um tribunal competente.
pessoa detida deve ser permitido o acesso a um advogado e a
comparecer ao tribunal para manifestar-se sobre o seu caso em
termos iguais com a promotoria ou outras autoridades; este
direito tambm implica que a pessoa detida deve ter acesso a
todas as informaes relativas ao seu caso (igualdade de armas).
O tribunal deve agir sem demora/rapidamente, isto , o mais
diligentemente possvel. O que considerado como sendo sem
50
demora ou rapidamente depende das circunstncias de cada

caso. Uma demora no deve ser irrazovel e a falta de recursos
ou perodos de frias no so justificativas aceitveis para a
demora.
7.
O Direito de Acesso e Assistncia de um Advogado
Conforme disposto no Princpio 11(1) dos Princpios Bsicos para a Proteo de

Todas as Pessoas sob qualquer Forma de Deteno ou Priso, uma pessoa detida ter o
direito de defender-se ou ser assistida por advogado conforme prescrito por lei. Este
direito , claro, um corolrio ao princpio da igualdade de armas que foi anteriormente
tratado em conexo com o artigo 5(4) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos.
**********
No caso em que o autor da ao no tinha tido acesso representao legal de
dezembro de 1984 a maro de 1985, o Comit de Direitos Humanos concluiu que houve
violao do artigo 9(4) do Pacto, visto que a ele no tinha sido concedida, no tempo
devido, a oportunidade de obter, por sua prpria iniciativa, uma deciso de um tribunal
sobre a legalidade da sua deteno.(225) A mesma disposio foi violada em um caso
em que o autor no tinha tido acesso representao legal durante dois meses e
meio.(226) A falta de acesso a um advogado, sendo este da sua prpria escolha ou um
defensor pblico, foi tambm um elemento na deciso do Comit para concluir que tinha
havido violao do artigo 9(3) no caso de Wolf, j que o autor no tinha sido levado
imediatamente perante um juiz ou outro magistrado autorizado por lei a exercer poder
judicial.(227)
Entretanto, a alegada recusa a acesso a um advogado durante a deteno, por
exemplo, deve ser substanciada. No caso em que o autor no demonstrou de que tinha
alguma vez requisitado representao legal durante o primeiro ano da sua deteno e que
seu pedido tinha sido recusado, e quando ele no reclamou de que no tinha tido
representao legal durante a audincia preliminar, o Comit rejeitou a reclamao como
inadmissvel.(228)
O direito assistncia legal ser tratado mais a fundo no Captulo 6 referente ao
Direito a um Julgamento Justo: Parte I Da Investigao ao Julgamento.
Uma pessoa detida tem o direito de consultar e ser assistida por um advogado, em
conexo com o procedimento adotado para testar a legalidade da sua deteno.
51
8. O Direito Indenizao na Eventualidade de Privao

Ilegal da Liberdade
O artigo 9(5) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos dispe que
qualquer pessoa que tenha sido vtima de priso ou deteno ilegal ter o direito
exeqvel indenizao, sendo que esta disposio aplicvel a todas as prises e
detenes ilegais e arbitrrias.(229) O artigo 5(5) da Conveno Europia dispe que
toda pessoa que tenha sido vtima de priso ou deteno que infrinja as disposies deste
artigo ter o direito exeqvel indenizao.
**********
No caso de Monja Jaona, em que o autor tinha sido submetido priso e deteno
arbitrrias contrariando o artigo 9(1) do Pacto, o Comit sublinhou expressis verbis que o
Estado membro tinha a obrigao de tomar medidas eficazes para sanar as violaes
sofridas por Monja Jaona, indenizando-o segundo o artigo 9, pargrafo 5, ... por conta da
sua priso e deteno arbitrrias, e de tomar medidas para assegurar que violaes
similares no ocorram no futuro.(230)
**********
O artigo 5(5) da Conveno Europia cumprido quando possvel pedir
indenizao com respeito privao de liberdade efetuada em condies
contrrias aos pargrafos 1, 2, 3 e 4. Este artigo no probe aos Estados
Contratantes fazer com que a concesso de indenizao dependa da capacidade da
pessoa em questo demonstrar danos resultantes da violao. No contexto do
Artigo 5 5, ...a condio de vtima pode existir mesmo quando no existe dano,
mas no h possibilidade de indenizao quando no existe dano monetrio ou
no-monetrio a indenizar.(231)
Entretanto, quando os requerentes tiverem sido presos ou detidos legalmente
segundo a lei do pas, porm violando o artigo 5 da Conveno, ter havido
violao do artigo 5(5) caso eles no tenham uma reclamao exeqvel com
relao indenizao perante os tribunais do pas..(232)
Todas as pessoas tm o direito indenizao por privao ilegal
da liberdade devido a violaes da lei internacional e/ou nacional.
Essa indenizao pode depender da demonstrao dos danos.
52
9.
O Deteno incomunicada
O tratamento de pessoas destitudas da sua liberdade ser abrangido no Captulo

8, incluindo questes como o direito de acesso famlia e questes de confinamento em
solitria. Entretanto, no presente contexto, uma questo particular merece destaque, a
saber, a questo referente deteno incomunicada. A prtica de manter pessoas detidas
incomunicadas, isto , mantendo-as totalmente isoladas do mundo exterior sem mesmo
permitir que tenham acesso a sua famlia e advogado, no parece per se que considerada
ilegal pela lei internacional de direitos humanos, embora o Comit de Direitos Humanos
tenha declarado em seu Comentrio Geral No 20, no artigo 7 do Pacto, que disposies
devem ... efetuadas contra a deteno incomunicada.(233)
O que fica claro a partir da jurisprudncia, entretanto, que deteno
incomunicada no permitido interferir com a execuo efetiva das garantias legais das
pessoas destitudas da sua liberdade. Em um caso em que os autores tinham sido detidos
incomunicados durante os primeiros 44 dias da deteno, o Comit concluiu que ambos
os artigos 9(3) e 10(1) do Pacto tinham sido violados, porque os autores no tinham sido
levados imediatamente perante um juiz e por causa da deteno incomunicada..(234)
Em vista do fato de que as pessoas presas e detidas correm o risco particular de
serem submetidas tortura ou outro tratamento cruel, e mesmo de desaparecerem e
serem mortas nas primeiras horas e dias em seguida a sua privao de liberdade, surge
a questo de se alguma vez legal permitir a deteno incomunicada.
A deteno incomunicada breve, isto , privao da liberdade

por um curto perodo de tempo em completo isolamento do
mundo exterior, inclusive da famlia e advogado, no parece per
se ser ilegal segundo a lei internacional de direitos humanos,
porm no pode ser usada a fim de impedir a pessoa detida de
exercer seus direitos como pessoa presa ou detida.
53
10. Comentrios Finais

Este captulo ofereceu um relato sobre as regras legais internacionais bsicas que
regulamentam o poder dos Estados de recorrer a prises e detenes e as garantias legais
que existem com o objetivo de impedir privaes ilegais e arbitrrias da liberdade. Em
nvel geral, a observao a essas regras sine qua non em uma sociedade democrtica
regida pelo estado de direito, e, em nvel individual, o seu cumprimento condio
indispensvel para assegurar o respeito pelos direitos e liberdades do ser humano
individual, incluindo, em particular, o respeito pela sua integridade fsica e mental. Ao
garantir de forma eficaz o direito de todos liberdade e segurana pessoal em todos os
aspectos, os Estados tambm estaro promovendo sua prpria segurana interna, sem a
qual os direitos humanos no podem integralmente desfrutados.
54
Captulo 6
O DIREITO A UM JULGAMENTO
JUSTO: PARTE I DA INVESTIGAO
AO JULGAMENTO .....................
Objetivos do Estudo
Familiarizar os participantes do curso com algumas das principais normas legais

internacionais acerca dos direitos individuais que devem ser garantidos durante
investigaes criminais e a aplicao dessas regras por rgos internacionais de
monitoramento;
Sensibilizar os participantes sobre a importncia da aplicao dessas normas para

proteo dos direitos humanos em uma sociedade fundada no estado de direito;
Criar uma conscincia entre os juzes, promotores e advogados participantes, do seu

papel primordial na efetivao do estado de direito, bem como dos direitos
individuais, durante investigaes criminais;
Criar uma conscincia de que o cumprimento das regras de um julgamento justo

contribui no somente para aumentar a proteo dos direitos humanos no sentido
mais amplo, mas tambm para fomentar o investimento econmico e promover a paz
e a segurana nacional e internacional.
Perguntas
Voc est familiarizado com as normas internacionais e a jurisprudncia

relacionadas a investigaes criminais?
Elas j fazem parte do sistema legal dentro do qual voc trabalha?
Nesse caso, qual a posio que elas assumem dentro do sistema, elas j podem ser
aplicadas?
Em face da sua experincia, voc tem alguma preocupao particular ou j teve

algum problema especfico no momento de assegurar os direitos humanos de uma
pessoa em um estgio de pr-julgamento?
Nesse caso, quais foram as preocupaes ou problemas e como voc os abordou,

considerando o sistema legal dentro da qual voc trabalha?
Captulo 6 O Direito ao julgamento justo: Parte I Da investigao ao Julgamento
Quais assuntos voc gostaria que fossem especificamente tratados pelos facilitadores
/ instrutores durante o curso?

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, 1966
A Conveno contra Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruis, Desumanas ou

Degradantes, 1984
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, 1998
**********
O Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei,

1979
Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer

Forma de Deteno ou Priso, 1988
As Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros, 1955
Orientaes sobre o Papel dos Promotores, 1990
Os Princpios Bsicos sobre o Papel dos Advogados, 1990
As Regras de Procedimento dos Tribunais Penais Internacionais para Ruanda e para a

antiga Iugoslvia
A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, 1981
A Conveno Americana dos Direitos Humanos, 1969
A Conveno Europia dos Direitos Humanos, 1950
1. Introduo
Este captulo tratar primeiramente do princpio abrangente da igualdade
perante a lei, que condiciona processos cveis e criminais desde o incio, bem como
do princpio da presuno de inocncia, de importncia fundamental em processos
criminais. Tais noes so de igual relevncia para o Captulo 7, porm, no sero
recapituladas em tal contexto. Dessa forma, este captulo analisar especificamente
alguns dos direitos humanos a serem respeitados no estgio de investigaes
criminais, at o incio do julgamento propriamente dito. Entretanto, deve-se observar
que a questo sobre a administrao da justia competente para apreciar s questes
relativas criana e ao adolescente ser tratada de forma especfica no Captulo 10.
importante salientar que este captulo no estabelece uma lista exaustiva de
direitos a serem garantidos no estgio de pr-julgamento, mas simplesmente enfoca
alguns direitos humanos que so considerados de particular importncia em
investigaes criminais. (1) Alguns desses direitos so tambm essenciais no estgio
de julgamento e sero analisados novamente no Captulo 7. A seleo dos assuntos a
serem tratados neste captulo se deu segundo o critrio prtico, considerando a
seqncia dos eventos normalmente presentes durante o inqurito criminal e eventual
julgamento posterior para determinao da culpa. Como os direitos gozados nos
estgios de pr-julgamento e julgamento esto intimamente relacionados, algumas
sobreposies so inevitveis, mas foram, na medida do possvel, minimizadas.
2. Tutela Efetiva do Direito a um Julgamento Justo: Um

Desafio Mundial
Todas as pessoas tm o direito a um julgamento justo, tanto na esfera civil
como na esfera penal. A tutela efetiva dos direitos humanos depende muito da
disponibilidade, em tempo integral de acesso aos Juzos competentes, independentes e
imparciais, capazes, assim, de administrar a justia de maneira justa. Adicione a isso a
atuao de promotores e advogados, os quais contribuem, cada qual em seu campo de
atuao, para tornar o direito a um julgamento justo uma realidade, e ns temos o
suporte legal de uma sociedade democrtica respeitvel em um estado de direito.
Entretanto, um Judicirio independente e imparcial capaz de assegurar um
processo de julgamento justo de grande importncia para proteo dos direitos e

interesses dos seres humanos, bem como das pessoas jurdicas, sejam estas pequenas
empresas ou grandes corporaes, as quais, freqentemente, dependem do Judicirio
para, entre outras coisas, dirimir disputas de vrios tipos. Por exemplo,
empreendimentos nacionais e estrangeiros apresentaro relutncia para investir em
pases onde os tribunais no so capazes de administrar a justia de maneira
imparcial. Outrossim, fato que em pases onde as pessoas fsicas ou jurdicas
prejudicadas podem ter livre acesso aos tribunais a fim de reivindicar os seus direitos,
a tenso social pode ser mais facilmente gerenciada e a tentao de tomar a lei em
suas prprias mos mais remota. Dessa forma, obtm-se o abrandamento das
tenses sociais, podendo o Judicirio contribuir com o aumento da segurana, no
somente no mbito nacional, como tambm no mbito internacional, uma vez que
tenses internas tm freqentemente um perigoso efeito de proliferao alm das
fronteiras.
Todavia um olhar para a jurisprudncia dos rgos internacionais de
monitoramento torna claro o fato de que o direito a um julgamento justo
freqentemente violado em todas as partes do mundo. Na verdade, a grande maioria
dos casos conduzidos pela Comisso dos Direitos Humanos segundo o Protocolo
Opcional, por exemplo, se referem s supostas violaes dos direitos de prjulgamento e julgamento. Faremos, a seguir, uma breve anlise dos aspectos mais
relevantes da jurisprudncia internacional, acompanhada da descrio das normas
legais relevantes.
3. Os Textos Legais
Os textos legais mais importantes devem ser encontrados no Artigo 14 do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, no Artigo 7 da Carta Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos, no Artigo 8 da Conveno Americana dos Direitos
Humanos, e no Artigo 6 da Conveno Europia dos Direitos Humanos. As
disposies relevantes desses Artigos sero tratadas abaixo sob os ttulos apropriados,
enquanto os textos completos sero distribudos em forma de apostilas.
As regras adicionais, s quais sero referidas abaixo, esto, entre outras coisas,
contidas nos seguintes instrumentos das Naes Unidas: a Conveno contra Tortura
e Outros Tratamentos e Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes; a Declarao
Universal dos Direitos Humanos; o Cdigo de Conduta para os Funcionrios
Responsveis pela Aplicao da Lei; o Conjunto de Princpios para a Proteo de
Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Deteno ou Priso; as Regras
Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros; as Orientaes sobre o Papel dos
Promotores e os Princpios Bsicos sobre o Papel dos Advogados; as Regras de
Procedimento dos Tribunais Penais Internacionais para a antiga Iugoslvia e para
Ruanda; e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
4. O Direito Igualdade perante a Lei e Igual Tratamento

pela Lei
O direito igualdade perante a lei e igual tratamento pela lei, ou, em outras
palavras, o princpio da no-discriminao, condiciona a interpretao e a aplicao
no somente das leis sobre direitos humanos, no sentido mais estrito, mas tambm da
lei humanitria internacional. (2) Segundo o Artigo 26 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, por exemplo, todas as pessoas so iguais perante a lei e
tm o direito, sem qualquer discriminao, igual proteo da lei. Disposies
semelhantes esto contidas no Artigo 3 da Carta Africana dos Direitos Humanos e
dos Povos e no Artigo 24 da Conveno Americana dos Direitos Humanos. Alm
disso, o Artigo 20(1) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para Ruanda e o
Artigo 21(1) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia
estabelecem que todas as pessoas devem ser iguais perante esses Tribunais.
Por outro lado, o princpio da igualdade ou a proibio da discriminao no
significa que todas as distines so proibidas. A esse respeito, a Comisso dos
Direitos Humanos tem defendido que o tratamento diferenciado entre os povos ou
grupos de pessoas deve estar fundamentado em critrios objetivos e razoveis.(3)
Entretanto, mais detalhes acerca das interpretaes do princpio da igualdade e da
proibio da discriminao sero fornecidos no Captulo 13 abaixo.
O especfico direito igualdade perante os tribunais um princpio
fundamental no qual est baseado o direito a um julgamento justo e pode ser
encontrado expressis verbis no Artigo 14(1) do Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos, de acordo com o qual todas as pessoas devem ser iguais perante as cortes
e tribunais.(4) Embora no esteja contido nos Artigos correspondentes sobre
julgamento justo das convenes regionais, o direito igualdade perante a Justia
abrangido pelo princpio geral da igualdade protegido pelas mesmas.
O princpio da igualdade perante a Justia significa, em primeiro lugar, que,
independente do sexo, raa, origem ou posio financeira de uma pessoa, cada pessoa
presente perante um Juzo tem o direito de no ser discriminada tanto no curso do
processo ou na maneira em que a lei aplicada. Alm disso, sejam os indivduos
suspeitos pela prtica de um pequeno delito, sejam pela prtica de um crime grave, os
direitos devem ser igualmente assegurados a todos. Em segundo lugar, o princpio da
igualdade significa que todas as pessoas devem ter igual acesso ao Judicirio.
Igual acesso ao Judicirio: O caso Ol Bahamonde

O princpio da igualdade esteve em destaque no caso Ol Bahamonde
analisado segundo o Artigo 14(1) do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos, onde o autor reclamou que ele tinha tentado, sem
sucesso, obter reparao perante Justia local por suposta perseguio
empreendida pelas autoridades governamentais a que esteve sujeito . A
Comisso observou a esse respeito ... que a noo de igualdade
perante a Justia abrange o prprio acesso ao Judicirio, e que a
situao em que so frustradas as tentativas de um indivduo para
alcanar os foros competentes a fim de reparar uma injustia contrria
s garantias previstas no Artigo 14, pargrafo 1. (5)
Igual acesso ao Judicirio por mulheres: Outro aspecto essencial do direito
igualdade que as mulheres devem ter igual acesso ao Judicirio para serem
efetivamente capazes de reivindicar os seus direitos. Dois casos importantes ilustram
bem esta regra bsica. No primeiro, uma mulher no teve o direito de processar os
inquilinos de dois apartamentos que lhe pertenciam,.A Comisso dos Direitos
Humanos acreditou que houve violao dos Artigos 3, 14(1) e 26 do Pacto. Isto
porque, segundo o Cdigo Civil do Peru, apenas o marido, no a mulher casada, tinha
o direito de representar a comunho de bens perante os tribunais, o que contrrio
lei internacional dos direitos humanos. (6) No segundo caso, o pagamento de custas
processuais impediram uma mulher de obter acesso ao Judicirio para requerer a
separao judicial de seu marido, bem como no teve qualquer assistncia jurdica
para esse processo complexo. Assim, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
entendeu pela violao do Artigo 6(1) da Conveno Europia. (7)
O direito das mulheres de acesso ao Judicirio ser tratado mais
detalhadamente no Captulo 11 abaixo,porm, esses exemplos j mostram a amplitude
da proteo proporcionada pelo princpio da igualdade.
O princpio da igualdade deve ser assegurado durante todos os
estgios do pr-julgamento e do julgamento, onde cada pessoa
suspeita ou acusada tem o direito de no ser discriminada, tanto
em relao maneira como as investigaes ou julgamentos
so conduzidos, quanto em relao aplicao da lei .
O princpio da igualdade tambm determina que cada ser
humano deve ter igual acesso ao Judicirio para reivindicar os
seus direitos. Em particular, mulheres devem ter acesso ao
Judicirio em p de igualdade com os homens, para que
possam reivindicar os seus direitos de maneira efetiva.
5. O Direito de ser Presumido Inocente: Garantia Geral da

Suspeita a Condenao ou a Absolvio
O direito de ser presumido inocente at a prova de culpa efetiva outro
princpio que condiciona o tratamento ao qual uma pessoa acusada deve estar sujeita
durante o inqurito criminal e o julgamento, at a apelao final. O Artigo 14(2) do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos dispe que qualquer pessoa acusada
de um crime deve ter o direito de ser presumida inocente at que seja provada sua
culpa. O Artigo 7(1)(b) da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, o
Artigo 8(2) da Conveno Americana dos Direitos Humanos e o Artigo 6(2) da
Conveno Europia dos Direitos Humanos tambm garantem o direito presuno
de inocncia, e o Artigo 11(1) da Declarao Universal dos Direitos Humanos
salvaguarda o mesmo direito para todas as pessoas acusadas de um crime... at que a
culpa seja provada de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual elas tiveram
todas as garantias necessrias para a sua defesa . Mais recentemente, o princpio da
presuno da inocncia foi especificamente includo no Artigo 20(3) do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, no Artigo 21(3) do Estatuto do Tribunal
Penal Internacional para a antiga Iugoslvia, e no Artigo 66(1) do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional.
Conforme observado pela Comisso dos Direitos Humanos no Comentrio
Geral No. 13, o princpio da presuno de inocncia significa que
o nus da prova de acusao
responsabilidade da promotoria e o acusado tem
o benefcio da dvida. Nenhuma culpa pode ser
presumida at que a acusao seja provada sem
qualquer dvida razovel. Alm disso, a
presuno da inocncia implica em um direito a
ser tratado de acordo com este princpio. ,
portanto, um dever de todas as autoridades
pblicas se absterem de pr-julgar o resultado
de um julgamento.(8)
Comentrios pblicos adversos feitos por autoridades: No caso Gridin, as
autoridades deixaram de exercer a restrio exigida pelo Artigo 14(2) do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos para preservar a presuno de inocncia da
pessoa acusada. O autor tinha alegado, entre outras coisas, que um oficial de alto
nvel responsvel pela aplicao da lei tinha feito declaraes pblicas descrevendo-o
como culpado de estupros e assassinatos e que essas afirmaes tinham recebido
grande cobertura por parte da imprensa. A Comisso observou que o Tribunal

Superior tinha se referido a este assunto, mas deixou de lidar com o mesmo de
maneira especfica quando ouviu o recurso do autor. (9) Conseqentemente, houve
uma
violao
do
Artigo
14(2)
nesse
caso.
Juzes annimos: O direito de ser presumidamente inocente garantido no
Artigo 14(2) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos tambm foi violado
no caso Polay Campos, onde a vtima foi julgada por um tribunal especial de juzes
sem face, inominados, e que no constituam um tribunal independente e imparcial.
(10)
Mudana de foro: O direito de ser presumido inocente, conforme assegurado
pelo Artigo 14(2) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, no foi violado
em um caso em que o autor tinha reclamado que a recusa do juiz competente em
mudar o seu foro o privou do direito a um julgamento justo e de ser presumido
inocente. A Comisso observou que o pedido tinha sido detalhadamente considerado
pelo juiz no incio do julgamento e que este tinha salientado que os temores do
autor estavam relacionados s expresses de hostilidade contra ele proferidas muito
antes do julgamento, bem como que o autor era o nico dos cinco co-acusados a
solicitar mudana de foro. (11) O juiz ouviu as apresentaes das partes e ficou
satisfeito que os jurados foram selecionados de maneira apropriada, e, aps,
exerceu o seu juzo permitindo que o julgamento continuasse sem mudana de
foro.(12) Nessas circunstncias, a Comisso no considerou que a deciso de no
alterar o foro violou o direito do autor a um julgamento justo ou o direito de ser
presumido inocente. A Comisso defendeu, em particular, que um elemento de juzo
necessrio em decises tais como a do juiz em relao ao argumento do foro,
afastando qualquer evidncia de arbitrariedade ou expresso de injustia referente
deciso e que no estava em posio de substituir a sua concluso pela do juiz do
julgamento. (13)
**********
O direito de ser presumido inocente at que seja provado
culpado por uma corte ou tribunal competente segundo o Artigo 7(1)(b) da Carta
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos foi violado num caso em que
representantes chefes do Governo Nigeriano pronunciaram as pessoas acusadas
culpadas de crimes durante vrias entrevistas coletivas imprensa, bem como perante
as Naes Unidas. Os acusados foram posteriormente condenados e executados aps
o julgamento perante um tribunal que no era independente conforme exigido pelo
Artigo 26 da Carta. (14)
**********
O direito a presuno de inocncia no Artigo 6(2) da Conveno Europia
dos Direitos Humanos foi defendido para constituir um dos elementos de um
julgamento criminal justo que exigido pelo pargrafo 1 daquele Artigo, e um
direito que, como outros direitos contidos na Conveno, deve ser interpretado de
forma a assegurar os direitos que so prticos e efetivos em contraposio aos
tericos e ilusrios.(15)
A presuno de inocncia ser ento violada, por exemplo, se uma deciso
judicial referente a uma pessoa acusada de um crime refletir um juzo em que ela
considerada culpada antes de ter sido provada a sua culpa de acordo com a lei, e
suficiente, mesmo na falta de qualquer concluso formal de que h algum motivo
sugerindo que o tribunal considera o acusado como sendo culpado.(16)
Comentrios pblicos adversos feitos por autoridades: O caso Allenet
de Ribemont
A presuno de inocncia pode ser infringida no somente por um juiz
ou tribunal mas tambm por outras autoridades pblicas.(17) No caso
Allenet de Ribemont, o requerente tinha acabado de ser preso pela
polcia, quando uma entrevista coletiva imprensa foi realizada
acusando-o do assassinato de um Membro Francs do Parlamento. Na
coletiva imprensa, que em princpio se tratava do oramento da
Polcia Francesa para os prximos anos, estavam presentes o Ministro
do Interior, o Diretor do Departamento de Investigao Criminal de
Paris, e o Chefe do Esquadro do Crime. O prprio requerente ainda
no tinha nesse estgio sido acusado de qualquer crime. No referido
caso, o Tribunal Europeu entendeu pela violao do Artigo 6(2),
observando que alguns dos oficiais do alto escalo da Polcia
Francesa referiram-se ao Sr. Allenet de Ribemont, sem qualquer
qualificao ou reserva, como um dos instigantes do assassinato e,
portanto, como cmplice. Na viso do Tribunal isto foi claramente
uma declarao de que o requerente era culpado, a qual, primeiramente,
encorajou o pblico a acreditar na sua culpa, e em segundo lugar, prjulgou a avaliao dos fatos pela autoridade judicial competente. (18)
Avaliao dos custos e a implicao de culpa: O Tribunal Europeu tem

defendido que o Artigo 6(2) no confere pessoa acusada de um delito o direito
ao ressarcimento das custas legais, quando o processo ajuizado contra ela
suspenso, mas que a deciso de recusar o ressarcimento ao ex-acusado das custas e
despesas necessrias, enquanto estiver suspenso o processo criminal pode originar
uma questo fundada no Artigo 6, 2, se a razo de manuteno do custeio, a qual
no pode ser dissociada das provises de operao, corresponder, em essncia, a uma
determinao de culpa do ex-acusado, sem que essa culpa tenha sido previamente
comprovada, nos termos da lei e, em particular, sem ele ter tido a oportunidade de
exercer seu direito de defesa. (19)
Assim, o Tribunal entendeu pela violao do Artigo 6(2) da Conveno
Europia no caso Minello, tendo em vista que a Cmara do Tribunal de Alada do

Canto de Zurique, ao decidir sobre os custos incorridos por um promotor particular,
tinha concludo que, na ausncia de limitao legal, o requerente teria, muito
provavelmente, sido condenado por difamao, baseado em um artigo publicado que
continha acusaes de fraude contra uma determinada companhia. (20) De acordo
com o Tribunal Europeu, a Cmara do Tribunal de Alada demonstrou que ficou
convencida da culpa do requerente, que, porm no teve o benefcio das garantias
previstas no Artigo 6(1). (3) As avaliaes da Cmara foram, portanto, contrrias
presuno de inocncia.(21) O fato de o Tribunal Federal ter adicionado
determinadas nuanas deciso antes mencionada prejudicou a deciso, uma vez
que deveria estar limitada a esclarecer as razes da deciso, sem alterar o seu
significado ou escopo. Quando da recusa do recurso do requerente, o Tribunal
Federal confirmou a deciso da Cmara e simultaneamente aprovou a deciso nos
pontos essenciais. (22)
Entretanto, o resultado foi diferente no caso Leutscher, no qual o requerente
tinha sido condenado revelia (in absentia) por vrios crimes de natureza tributria,
porm, em apelao, a acusao foi considerada prescrita pelo Tribunal. Em resposta
ao pedido do requerente por ressarcimento de custas e honorrios, o Tribunal
observou, com relao aos honorrios advocatcios, que no havia nada no processo
que apresentasse qualquer causa para duvidar que condenao fosse correta. (23)
Entretanto, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos concluiu que o Artigo 6(2)
no havia sido violado por estes fatos, visto que o Tribunal teve um amplo alcance
de arbtrio para decidir, com base na equidade, se as despesas do requerente deviam
ser pagas pelos fundos pblicos,e , assim o fazendo, poderia ter considerado a
suspeita que ainda pesa contra o requerente, decorrente do fato de que a sua
condenao tinha sido revogada em grau de recurso somente porque a ao estava
prescrita.(24) De acordo com o Tribunal, a deciso contestada no poderia ser
interpretada como uma nova avaliao de culpa do requerente.(25)
O direito de ser presumido inocente at declarado culpado
condiciona tanto a fase de inqurito o processo criminal;
responsabilidade das autoridades denunciantes provarem, sem
qualquer sombra de dvida, que a pessoa acusada culpada do
delito. Declaraes pblicas adversas feitas por oficiais podem
comprometer a presuno de inocncia.
6. Direitos Humanos durante o Inqurito Criminal

Durante o inqurito criminal, os indiciados continuam a gozar dos seus
10
direitos e liberdades fundamentais, apesar de algumas limitaes inerentes privao

de liberdade daqueles atingidos pela medida. Enquanto alguns direitos, como a
ausncia de tortura, so, como ser visto abaixo, vlidos para todas as pessoas em
todos os tempos, o direito vida privada e familiar pode ser gradativamente
comprometido, por exemplo, atravs de meios sofisticados de escuta telefnica.
Alguns exemplos da jurisprudncia internacional ilustraro esse problema. Deve ser
novamente lembrado que esta clusula no proporcionar um relato exaustivo dos
direitos garantidos durante as investigaes criminais, mas enfocar somente alguns
dos direitos bsicos que devem ser protegidos nesse estgio importante.
6.1 O direito inviolabilidade da vida privada, lar e correspondncia dos indivduos.
O direito inviolabilidade da vida privada, famlia, lar e correspondncia do
indivduo garantido, em diferentes termos, pelos Artigos 17 do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos, 11 da Conveno Americana dos Direitos Humanos e 8
da Conveno Europia dos Direitos Humanos. Entretanto, restries no seu exerccio
podem ser impostas em determinadas circunstncias. O Artigo 17(1) do Pacto
Internacional, dispe que ningum ser sujeito interferncia arbitrria ou ilegal em
sua privacidade, famlia, lar ou correspondncia, nem ataques ilegais a sua
reputao ou honra. O Artigo 11 da Conveno Americana est redigido de maneira
semelhante, iniciando, porm, com a seguinte redao: ningum pode ser objeto de
interferncia arbitrria e abusiva com.... De acordo com o Artigo 8 da Conveno
Europia, no dever haver qualquer interferncia por autoridade pblica com o
exerccio do direito ao respeito pela vida privada, famlia, lar e correspondncia do
indivduo
... salvo se, de acordo com a lei e com os
interesses da sociedade democrtica, for
necessria para a proteo da segurana
nacional, da segurana pblica, do bem estar
econmico, para a preveno da desordem ou
crime, a proteo da sade e dos princpios
morais, bem como para a tutela dos direitos e
liberdades de outros em uma sociedade
democrtica.
Os problemas associados ao direito privacidade sero analisados em relao
utilizao de escuta telefnica, buscas e interferncia com correspondncia,
medidas usualmente utilizadas em um estgio inicial de investigaes para provar as
suspeitas de atividade criminosa, e que podem ou no conduzir ao ajuizamento de
acusaes formais.
6.1.1 Escuta telefnica
Apesar de a Comisso de Direitos Humanos e do Tribunal Inter-Americano de
Direitos Humanos no terem tratado, ainda, da questo acerca da interceptao de
conversas telefnicas para efeitos de investigao criminal, o assunto tem sido
11
destaque em diversos casos tratados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. O

Tribunal Europeu tem defendido, de maneira consistente, que a escuta telefnica
implica em uma interferncia pelo poder pblico no direito inviolabilidade da
vida privada e de correspondncia, que esto assegurados pelo Artigo 8 da Conveno
Europia, a qual, para ser legtima, deve, conforme visto acima, ser de acordo com a
lei, buscando um ou mais dos objetivos previstos no Artigo 8(2), e finalmente, deve
ser ainda necessria em uma sociedade democrtica para alcanar um ou mais
desses objetivos legtimos.(26)
Sem examinar detalhadamente a jurisprudncia do Tribunal em relao a
noo de de acordo com a lei, suficiente neste contexto salientar que a utilizao
de escuta telefnica deve estar fundamentada em lei nacional, a qual deve ser no
somente acessvel, mas tambm previsvel, no que tange ao significado e a
natureza das medidas aplicveis.(27) Em outras palavras, o Artigo 8(2) no faz
referncia simplesmente lei nacional, mas tambm qualidade da lei, exigindo que
a mesma seja compatvel com o estado de direito.(28) Isto significa, em particular,
que deve haver uma medida de proteo prevista em lei contra interferncias
arbitrrias por autoridades pblicas com base nos direitos salvaguardados pelo
Artigo 8(1), porque, especialmente onde o poder do executivo exercido em
segredo, os riscos de arbitrariedade so evidentes.(29) Embora a condio de
previsibilidade no possa significar que um indivduo deve poder prever quando as
autoridades esto prestes a interceptar as suas comunicaes, podendo, assim, este
ajustar a sua conduta de maneira apropriada, a lei deve, contudo,
ser suficientemente clara em seus termos para proporcionar aos cidados uma
indicao adequada das circunstncias e das condies nas quais as autoridades
pblicas tm o poder de recorrer a essa sigilosa e potencialmente perigosa
interferncia no inviolabilidade da vida privada e da correspondncia.(30)
A condio de tutela legal implica, em outras palavras, que uma lei nacional
deve prever salvaguardas legais adequadas contra abusos e que, por exemplo, onde a
lei conferir o poder de arbtrio s autoridades competentes, a lei deve tambm
indicar o escopo de tal juzo.(31)
O caso Huvig
12
No caso Huvig os requerentes foram submetidos escuta telefnica por

quase dois dias pelo juiz que estava investigando as acusaes de
sonegao fiscal e fraude. O Tribunal Europeu aceitou que as medidas
contestadas estavam fundamentadas no Cdigo de Processo Penal
Francs, e que tal previso era acessvel. Entretanto, com relao
qualidade da lei, o Tribunal concluiu que no foi indicado com clareza
razovel o escopo e a forma de discricionariedade conferida s
autoridades pblicas; conseqentemente, os requerentes no gozaram
do mnimo grau de proteo que os cidados tm direito em um estado
democrtico de direito. (32) Em outras palavras, o sistema legal no
proporcionou salvaguardas adequadas contra vrios abusos possveis.
Por exemplo, as categorias de pessoas sujeitas a terem suas conversas
telefnicas grampeadas por ordem judicial e a natureza das ofensas que
poderiam fundamentar tal ordem no foram em nenhuma parte
definidas, bem como no havia disposio obrigando o juiz a
estabelecer um prazo para a durao da escuta telefnica.(33) Alm
disso, a lei no especificou as circunstncias nas quais as gravaes
podem e devem ser apagadas ou as fitas destrudas, especialmente
quando um acusado tiver sido dispensado em fase de investigao ou
absolvido por um tribunal.(34) Ocorreu que, uma vez que os
requerentes no tinham gozado do mnimo grau de proteo exigido em
um estado democrtico de direito, houve violao do Artigo 8.
O Tribunal Europeu tambm encontrou violaes do

casos semelhantes, como os casos Kruslin e Malone, as quais,
fundamentaram-se no fato de as prticas de violao no
requisitos advindos da expresso de acordo com a lei
Conveno. (35)
Artigo 8 em outros
como no caso Huvig,
terem obedecido os
no Artigo 8(2) da
O caso Lampert
13
De acordo com a leitura do julgamento do mais caso Lampert, nota-se

que, em 1991, a Frana aprovou uma emenda ao Cdigo de Processo
Penal relativa confidencialidade das mensagens de telecomunicaes,
estabelecendo regras claras, detalhadas, bem como especificando
com clareza suficiente o escopo e a forma de exerccio da
discricionariedade conferida s autoridades pblicas. (36) No entanto,
o Artigo 8 foi tambm violado nesse caso, visto que o requerente no
teve a efetiva proteo da lei nacional, que no faz qualquer distino
com relao as pessoas cujas linhas estavam sendo grampeadas. (37)
Ocorreu que o requerente foi acusado de negociar produto proveniente
de roubo qualificado, aps a interceptao de algumas das suas
conversas com pessoa cuja linha telefnica estava grampeada. O
advogado do requerente apelou contra a utilizao das conversas
gravadas pela escuta telefnica, mas o Supremo Tribunal entendeu
que o requerente no tinha locus standi para contestar a extenso do
monitoramento da linha telefnica a um terceiro. (38) O Tribunal
Europeu entendeu que a interferncia no direito do requerente de
inviolabilidade de sua privacidade e correspondncia e foi
determinada para o estabelecimento da verdade em conexo com o
processo criminal e portanto para impedir a desordem.(39) Entretanto,
o fato de o Supremo Tribunal ter recusado locus standi do requerente
para contestar a extenso da escuta telefnica, poderia, do ponto de
vista do Tribunal Europeu, levar a decises pelas quais um grande
nmero de pessoas seriam privadas da proteo legal, a saber, todos
aqueles que mantm conversas em uma linha telefnica que no a sua
prpria que tornaria na prtica o mecanismo de proteo largamente
destitudo de substncia. Ocorreu que o requerente no teve acesso
ao efetivo controle, ao qual os cidados tm direito em um estado de
direito, capaz de restringir a interferncia em questo s necessidades
de uma sociedade democrtica. (40)
Em que pese existir risco de ocorrer exageros pela jurisprudncia europia,
pareceria razovel concluir que, tambm segundo o Pacto Internacional e a
Conveno Americana, o direito das autoridades de utilizar a interceptao de
conversas telefnicas dever ser interpretado de maneira favorvel ao direito
inviolabilidade da privacidade do indivduo, e que, no mnimo, a interferncia no
exerccio desse direito deve ser claramente fundamentada em lei nacional, imposta
para um fim especfico e legtimo, bem como deve estar acompanhada de
salvaguardas e recursos adequados para as pessoas cujos telefones sejam grampeados.
6.1.2 Buscas
A Lei Internacional de Direitos Humanos no estabelece regras detalhadas
14
acerca da legalidade referente a buscas, mas a esse respeito tambm a jurisprudncia

europia pode proporcionar alguma orientao. Vale a pena lembrar, entretanto, que o
caso seguinte no diz respeito emisso de um mandado de busca para a polcia, mas
concesso de um mandado para uma particular em um processo civil.
No caso Chappel, que no se tratava de um processo criminal, mas sim uma
de ao versando sobre direitos autorais, o Tribunal Europeu analisou a
compatibilidade de uma busca realizada nas instalaes do negcio do requerente,
com o propsito de resguardar provas para a defesa dos direitos autorais do
demandante contra violao no autorizada, com o Artigo 8 da Conveno Europia.
O Governo admitiu que ter interferido no direito do requerente de inviolabilidade da
vida privada e do seu lar, tendo o requerente, de sua parte, concordado com a
legitimidade da busca, nos termos do Artigo 8(2), para a proteo dos direitos de
outros. (41) A questo que tinha que ser decidida pelo Tribunal era, portanto, se a
medida foi conduzida de acordo com a lei e se era necessria sociedade
democrtica. O mandado de busca atinente utilizado foi o chamado mandado Anton
Piller, que um mandado judicial interlocutrio com o objetivo de preservar provas
pendentes de julgamento; ele concedido em pedidos ex parte sem o ru ser
notificado e sem ser ouvido.
O Tribunal ficou satisfeito nesse caso, tendo em vista que a busca foi
fundamentada na lei inglesa, que respeita as condies de acessibilidade e de
previsibilidade. Quanto primeira condio, os textos legais relevantes e a
jurisprudncia foram todos publicados e, portanto eram acessveis, e, quanto
segunda condio, os termos e condies bsicas para a concesso dessa medida, no
tempo adequado, foram estabelecidos de forma precisa, permitindo que o atendimento
ao critrio da previsibilidade pudesse ser considerado satisfatrio, apesar de ter
havido algumas variaes no contedo dos mandados individuais.(42)
Quando da analisada, se necessria para a sociedade democrtica a medida,
o Tribunal observou, outrossim, que o mandado foi acompanhado por salvaguardas
calculadas para manter o seu impacto dentro de limites razoveis, por exemplo: (1)
foi concedido por um breve perodo de tempo somente; (2) restries foram
impostas com relao aos horrios e ao nmero de pessoas que poderiam empreender
a busca; e, alm disso, (3) quaisquer materiais apreendidos poderiam ser usados
somente para um fim especfico.(43) Adicionalmente, os demandantes, ou os seus
advogados deram uma srie de garantias e uma variedade de recursos estava
disponvel ao requerente se o mesmo julgasse que o mandado tinha sido executado de
maneira indevida.(44)
Entretanto, o Tribunal aceitou que existiram algumas falhas no procedimento
seguido no momento de execuo do mandado, considerando, por exemplo, que
deve ter sido perturbador para o Sr. Chappel ter as buscas pela polcia e pelos
demandantes realizadas ao mesmo tempo; mesmo assim elas no foram consideradas
15
to srias que a execuo do mandado pudesse, nas circunstncias do caso, ser

considerada desproporcional ao objeto legtimo procurado.(45) Conseqentemente,
no houve violao do Artigo 8 nesse caso.
6.1.3 Interveno na correspondncia
A interveno na correspondncia por autoridades locais pode constituir um
problema para as pessoas que so privadas de sua liberdade, e, por essa razo,
numerosas reclamaes tm sido apresentadas ao Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos a esse respeito. Quando apresentadas por prisioneiros condenados por
crimes, tais reclamaes sero tratadas no Captulo 8. No caso Pfeifer e Plankl,
entretanto, os requerentes mantinham correspondncia um com o outro durante
deteno preventiva, e em uma carta, o juiz da investigao rabiscou e deixou ilegvel
certas passagens que ele considerou que continham piadas de natureza ofensiva
contra os oficiais da priso.(46) O Tribunal considerou que a eliminao das
passagens constituiu uma interveno injustificada na correspondncia dos
requerentes. Ele concordou com a Comisso Europia dos Direitos Humanos que a
carta consistia, em maior extenso, de crticas das condies carcerrias e, em
particular, do comportamento de certos funcionrios da priso e observou que,
apesar de algumas das expresses usadas serem, sem dvida, bastante fortes, ... elas
faziam parte de uma carta particular que, segundo a legislao aplicvel... devia ter
sido lida apenas pelo Sr. Pfeifer e pelo juiz competente durante a investigao.(47)
Subseqentemente, referiu-se a sua sentena no caso Silver e Outros, sustentando
que inexiste necessidade para a sociedade democrtica que justifique a interrupo
de cartas particulares com o propsito de ridicularizar autoridades ou contendo
material deliberadamente direcionado para ridicularizar autoridades da priso ...;
embora a excluso das passagens no Pfeifer e Plankl ter sido reconhecidamente uma
interferncia menos sria, esta foi desproporcional nas circunstncias do caso e
violou o Artigo 8 da Conveno.(48)
O caso Schnenberg e Durmaz tratou de correspondncia mantida entre um
advogado e uma pessoa detida preventivamente. O requerente, um taxista, foi preso
em Genebra, por suspeita de conexo com o trfico de drogas, sendo, aps,
transferido para Zurique. Poucos dias depois, a esposa do Sr. Durmaz pediu ao Sr.
Schnenberg para que fizesse a defesa de seu marido. No mesmo dia, o Sr.
Schnenberg enviou uma carta ao acusado, com anexo para a promotoria, conforme
exigido pela legislao da Sua, solicitando que a carta fosse encaminhada ao
destinatrio. Na sua carta, o Sr. Schnenberg disse ao Sr. Durmaz que ele tinha sido
instrudo pela esposa para defend-lo e solicitando que este lhe enviasse os
formulrios outorgando-lhe poderes para represent-lo. Escreveu, tambm, entre
outras coisas, que era seu dever salientar que ele tinha o direito de se recusar a fazer
declaraes e que qualquer coisa que dissesse poderia ser usada contra ele. (49) O
promotor reteve esta carta com anexo e nunca informou o Sr. Durmaz sobre esta. Em
decorrncia de determinao, a promotoria decidiu no comunicar a carta ao Sr.
Durmaz, tendo nomeado, ao invs disso um advogado de Zurique para represent-
16
lo.(50)
O Tribunal aceitou que o objetivo da reteno da carta era a preveno de

desordem ou crime, fundamentando com a jurisprudncia segundo a qual a busca
desse objetivo pode justificar medidas de interferncia mais amplas em relao a um
... prisioneiro [condenado] do que em relao a uma pessoa em liberdade; segundo
o Tribunal, o mesmo raciocnio pode ser aplicado para evitar o risco de conluio em
relao pessoa que, tal como o Sr. Durmaz, estando detido preventivamente e
sujeito a interrogatrios com a finalidade de iniciar processos criminais, .(51)
Entretanto, o Tribunal finalmente concluiu que a interferncia contestada no era
justificvel, uma vez que no era necessria para a sociedade democrtica,
rejeitando os argumentos do Governo de que a carta dava conselhos ao Sr. Durmaz
que podiam comprometer a adequada conduo do processo, bem como que a carta
no foi enviada por um advogado instrudo pelo Sr. Durmaz. Observou-se a esse
respeito que
O Sr. Schnenberg tentou informar o segundo
requerente do seu direito em recusar a fazer
qualquer declarao, orientando-o que exercer
tal direito seria em seu proveito. ... Dessa
maneira, ele estava recomendando que o Sr.
Durmaz adotasse uma determinada ttica, legal,
por assim dizer, uma vez que, segundo a
jurisprudncia do Tribunal Federal da Sua
equivalente a de outros Estados Contraentes
permitido que uma pessoa acusada permanea
em silncio. ... O Sr. Schnenberg poderia,
ainda, adequadamente, considerar um dever,
durante um encontro com o Sr. Durmaz,
inform-lo acerca do seu direito e das possveis
conseqncias em exerc-lo. De acordo com a
viso do Tribunal, a orientao prestada nesses
termos no poderia criar um perigo de
conivncia entre o remetente da carta e o seu
destinatrio e no apresentava uma ameaa
conduta normal da promotoria.(52)
O Tribunal ainda deu pouca importncia ao argumento do Governo de que o
referido advogado no tinha sido instrudo pelo Sr. Durmaz, uma vez que ele estava
agindo segundo as instrues da Sra. Durmaz e tinha assim notificado o... promotor
por telefone. No ponto de vista do Tribunal,
esses vrios contatos corresponderam s etapas
preliminares necessrias para possibilitar o
17
segundo requerente de ter o benefcio da

assistncia de um advogado de defesa de sua
escolha e, por meio deste, exercer um direito
previsto em outra disposio fundamental da
Conveno, a saber, o Artigo 6. ... Nas
circunstncias, o fato de que o Sr.
Schnenberger no tinha sido formalmente
nomeado , portanto, de conseqncia
insignificante(53)
Houve, assim, uma violao ao Artigo 8 nesse caso, o qual estabelece que a
relao entre a pessoa suspeita, acusada ou indiciada por um crime e o seu advogado,
embora possvel, uma relao privilegiada, a qual as autoridades nacionais devem
resguardar cuidadosamente. Entretanto, este assunto ser tratado mais adiante na item
6.4 abaixo.
Segundo a Lei Internacional dos Direitos Humanos,
interferncias com o direito privacidade de uma pessoa no
curso das investigaes criminais devem ser lcitas e servirem a
um propsito legtimo em relao ao qual a medida relevante
deve ser proporcional.
6.2 O direito ao tratamento humanitrio e o direito a no ser submetido tortura
O tratamento de pessoas detidas e presas ser abordado mais detalhadamente
no Captulo 8, mas, considerando a freqncia do recurso tortura e outros meios
maus-tratos de pessoas privadas de sua liberdade durante as investigaes criminais,
indispensvel enfatizar aqui que o direito a no ser submetido tortura, tratamento ou
punio cruel ou desumana garantido por todos os tratados mais importantes e pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos (Artigo 7 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos; Artigo 4 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos; Artigo 5(2) da Conveno Americana dos Direitos Humanos; Artigo 3 da
Conveno Europia dos Direitos Humanos, que no contm o termo cruel; e
Artigo 4 da Declarao Universal). Em alguns instrumentos legais este direito
reiterado para pessoas privadas de sua liberdade, atravs do direito a um tratamento
humanitrio e com respeito dignidade humana (Artigo 10(1) do Pacto; Artigo 5(2)
da Conveno Americana). Considerando a gravidade da prtica da tortura, da qual
nenhuma parte do mundo est livre, Tratados com o objetivo de promover a abolio
dessa prtica ilegal de maneira eficiente tm sido elaborados sob o auspcio das
Naes Unidas e de duas organizaes regionais, a saber, a Organizao dos Estados
Americanos (OAS) e o Conselho da Europa. (54)
Os direitos dos indivduos durante a investigao tambm so tratados no
Artigo 55 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Por conseguinte, o Artigo
55(1)(b) estabelece que uma pessoa sob investigao no dever estar sujeita a
18
qualquer forma de coero, intimidao ou ameaa, a tortura ou a qualquer outra

forma de tratamento ou punio cruel, desumana ou degradante.
No curso das investigaes criminais e do processo judicial, a proibio
universal e absoluta da tortura e de outros tratamentos ou punies desumanas ou
degradantes, deve ser, conseqentemente, respeitada em tempo integral, ainda que
nas circunstncias mais terrveis.(55) Isto significa que as pessoas presas, detidas, ou
de qualquer outro modo submetidas s autoridades policiais ou de de acusao, para
serem interrogadas acerca de supostas atividades criminais, seja na condio de
suspeitos ou de testemunhas, sempre tm o direito de serem tratadas com humanidade
e de no sofrerem qualquer violncia psicolgica ou fsica, coero ou intimidao.
Conforme ser mostrado abaixo, o uso de qualquer confisso extrada sob coao
ilegal, de acordo com a Lei Internacional dos Direitos Humanos. Isto est descrito
especificamente no Artigo 1 da Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos e
Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes.
Instrumentos legais tambm foram redigidos para grupos profissionais
envolvidos em investigaes criminais. O Cdigo de Conduta para os Responsveis
pela Aplicao da Lei, de 1979, dispe, entre outras coisas, no seu Artigo 5 que
nenhum oficial responsvel pela aplicao da lei pode infligir, instigar ou tolerar
qualquer ato de tortura ou outro tratamento ou punio cruel, desumana ou
degradante. As Diretrizes sobre o Papel dos Promotores de 1990, contm, em
particular, a seguinte disposio importante:
16. Quando os promotores tomarem posse de
provas contra suspeitos que eles saibam ou
acreditem, com fundamentao razovel, que
tais provas foram obtidas atravs da utilizao
de mtodos ilegais, que constitua grave violao
dos direitos humanos da pessoa suspeita,
especialmente quando envolver tortura,
tratamentos ou punies cruis, desumanas ou
degradantes, ou outros abusos dos direitos
humanos, eles devem recusar a utilizao de tais
provas contra qualquer um, a no ser contra
aqueles que usaram tais mtodos, ou informar o
Juzo competente, bem como tomar todas as
medidas necessrias para assegurar que aqueles
responsveis pelo uso de tais mtodos sejam
trazidos a julgamento.
Ainda, o Artigo 54(1)(c) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional prev

que um dos deveres do Promotor em relao s investigaes o de respeitar
absolutamente o direito das pessoas que submetidas a este Estatuto, isto significa,
19
entre outras coisas, o direito descrito no Artigo 55(1)(c), referente proibio da

utilizao de coero e tortura.
Alm disso, conforme descrito no prembulo do pargrafo 7 dos Princpios
Bsicos da Independncia do Judicirio de 1985, os juzes so responsveis pela
deciso final em relao vida, s liberdades, aos direitos, aos deveres e
propriedade dos cidados, e, portanto, tambm dever dos juzes estarem alertas a
qualquer sinal de maus-tratos, coero ou intimidao de qualquer tipo que possa ter
ocorrido no curso das investigaes criminais e de privao da liberdade, e tomar as
medidas necessrias sempre que confrontados com a suspeita de maus-tratos.(56)
Juzes, promotores e advogados devem estar alertas para qualquer sinal de
tortura, incluindo estupro, e outras formas de abuso sexual e maus-tratos de mulheres
e crianas sob custdia. A tortura e os maus-tratos desses grupos vulnerveis,
enquanto submetidos a oficiais de polcia e funcionrios da priso, so prticas
comuns em muitos pases, e, para colocar um fim nessas prticas ilegais,
indispensvel que os operadores do direito desempenhem, em tempo integral, um
papel ativo em relao sua preveno, investigao e punio.
A tortura e outras formas de maus-tratos so proibidas em

tempo integral, inclusive durante investigaes criminais, e no
podem nunca serem justificadas; esses atos devem ser evitados,
investigados e punidos. Juzes, promotores e advogados devem
estar alertas para qualquer sinal de tortura ou maus-tratos de
mulheres e crianas sob custdia.
6.3 O direito de ser informada sobre as acusaes em uma lngua que a pessoa
compreenda
O Artigo 14(3) (a) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos estipula
que, na determinao de qualquer acusao criminal contra qualquer indivduo, todos
devero ter o direito de ser informados prontamente e detalhadamente, em uma
lngua que compreendam, sobre a natureza e os motivos da acusao contra eles. O
Artigo 6(3)(a) da Conveno Europia est redigido de maneira semelhante, e, de
acordo com o Artigo 8(2)(b) da Conveno Americana dos Direitos Humanos, o
acusado tem o direito de receber notificao prvia detalhada... das acusaes
manifestadas contra ele. A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos no
contm qualquer disposio expressa garantindo o direito de o acusado ser informado
acerca das acusaes criminais manifestadas contra ele. Entretanto, a Comisso
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos defende que as pessoas presas devem
ser informadas prontamente de quaisquer acusaes contra elas. (57) Em relao a
uma pessoa detida, o Princpio 10 do Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas
as Pessoas sob Qualquer Forma de Deteno ou Priso estabelece que tal pessoa
20
dever ser prontamente informada de quaisquer acusaes contra ela.

O direito de ser informado das acusaes em uma lngua que a pessoa possa
compreender implica, obviamente, que as autoridades nacionais devem fornecer
tradutores e intrpretes apropriados para o cumprimento dessa exigncia, que
essencial para permitir que um suspeito se defenda de maneira adequada. Este direito
mais genrico de fornecer interpretao durante a investigao est especificamente
previsto no Princpio 14 do Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas as
Pessoas sob Qualquer Forma de Deteno ou Priso, de acordo com o qual
Uma pessoa que no compreenda ou fale
adequadamente a lngua usada pelas autoridades
responsveis por sua priso, deteno ou
aprisionamento tem o direito de receber
prontamente em uma lngua que ela compreenda
as informaes referidas no princpio 10, no
princpio 11, pargrafo 2, no princpio 12,
pargrafo 1, e no princpio 13. Alm disso, ela
dever ter assistncia gratuita, caso necessite de
um intrprete para os procedimentos que
sucederem a sua priso.
O dever de informar um suspeito sobre os seus direitos durante a investigao
em uma lngua que o suspeito fale e compreenda tambm est previsto, por
exemplo, no Artigo 42 (A) das Regras de Procedimento e Evidncia dos Tribunais
Penais de Ruanda e da Iugoslvia, que garantem igualmente o direito do suspeito a
ter assistncia gratuita de um intrprete se ele no puder compreender ou falar a
lngua a ser usada para interrogatrio.
**********
De acordo com a Comisso dos Direitos Humanos, o direito de ser informado
no Artigo 14(3)(a) aplica-se a todos os casos de acusaes criminais, incluindo
aqueles de pessoas que no esto em deteno, e o termo prontamente requer
que a informao seja prestada na maneira descrita to logo seja feita a acusao por
uma autoridade competente.(58) A Comisso especificou a esse respeito que
esse direito deve passar a existir quando, no
curso de uma investigao, um Juzo ou uma
autoridade da promotoria decidir tomar medidas
processuais contra uma pessoa suspeita de um
crime ou publicamente cit-la como tal. As
exigncias especficas do sub-pargrafo 3(a)
podem ser cumpridas atravs do
estabelecimento da acusao, verbalmente ou
por escrito, desde que a informao indique a lei
21
e os supostos fatos em que se baseia a

acusao.(59)
De acordo com a Comisso, isto tambm significa que as informaes
detalhadas acerca das acusaes contra o acusado no devem ser fornecidas
imediatamente quando da sua priso, mas com o incio da investigao preliminar
ou o agendamento de alguma outra audincia que suscite uma clara suspeita
oficial contra o acusado. (60) O dever de informar o acusado, segundo o Artigo
14(3)(a) do Pacto, , desse modo, tambm mais preciso do que aquele para pessoas
detidas segundo o Artigo 9(2) do Pacto e, contanto que o acusado tenha sido
prontamente trazido perante o juiz conforme determinao no Artigo 9(3), os
detalhes da natureza e do motivo da acusao no precisam ser necessariamente
fornecidos para o acusado imediatamente quando da sua priso.(61) Em um caso
anterior a Comisso defendeu, entretanto, que a exigncia da pronta informao ...
somente se aplica uma vez que o indivduo tenha sido formalmente indiciado por um
crime, e que no, conseqentemente, se aplica s pessoas em priso preventiva
aguardando o resultado do inqurito criminal, uma situao prevista no Artigo 9(2)
do Pacto.(62)
A questo, todavia, se o entendimento, nesse segundo caso, est adequado
ao ponto de vista da Comisso exposto no Comentrio Geral ou nos casos referidos
anteriormente.
Na aplicao do princpio da pronta informao, a Comisso concluiu que o
Artigo 14(3)(a) no tinha sido violado em caso em que o autor reclamou que tinha
sido detido por seis semanas antes de ser acusado do crime pelo qual ele foi
posteriormente condenado. A Comisso concluiu, simplesmente, que era evidente,
com base em material relevante, que o autor tinha sido informado dos motivos de
sua priso e das acusaes contra ele formuladas no momento em que a audincia
preliminar teve incio. (63)
Entretanto, o Artigo 14(3)(a) tinha sido violado no caso em que a vtima no
tinha sido informada sobre as acusaes formuladas contra ela antes da mesma ser
julgada in camera por um tribunal militar que a sentenciou a 30 anos de priso e 15
anos de medidas de segurana especiais; alm disso, ela nunca teve a chance de
contatar o advogado designado para ela. (64)
Julgamentos revelia apresentam um problema particular. Sem proibir tais
procedimentos de modo geral, segundo o Artigo 14, a Comisso defende que eles
so em algumas circunstncias (por exemplo, quando o acusado, embora informado
do processo com antecedncia suficiente, se recusa a exercer a comparecer)
admissveis no interesse da devida administrao da justia; no entanto, exige-se
precaues especiais a esse respeito, e o efetivo exerccio dos direito,s segundo o
Artigo 14, pressupe que as providncias necessrias sejam tomadas para informar o
acusado com antecedncia acerca do processo movido contra ele. segundo o Artigo
22
14(3)(a), embora deva tambm haver determinados limites aos esforos que podem
ser devidamente esperados das autoridades responsveis em estabelecer contato com
o acusado. (65)
O caso Mbenge
Os limites na responsabilidade das autoridades locais em localizar uma
pessoa acusada no foram alcanados no caso Mbenge, no qual o
Estado no contestou a argumentao do autor de que este tomou
conhecimento dos julgamentos atravs de reportagens da imprensa
somente aps a sua realizao. Embora as duas sentenas relevantes
tenham afirmado explicitamente que intimaes para comparecer em
juzo foram expedidas pelo escrevente do tribunal, no havia
qualquer indicao... de quaisquer medidas efetivamente tomadas pelo
Estado a fim de transmitir as intimaes ao autor, cujo endereo na
Blgica [estava] corretamente reproduzido em uma das sentenas e
era, portanto, conhecido pelas autoridades judiciais. (66) Na verdade,
o fato que, de acordo com a sentena do segundo julgamento, a
intimao tinha sido emitida somente trs dias antes do incio das
audincias perante o tribunal, e confirmou a Comisso na sua concluso
que o Estado deixou de envidar esforos suficientes para informar o
autor acerca dos procedimentos no tribunal prestes a serem realizados,
e deste modo possibilitar que ele preparasse a sua defesa.
Conseqentemente, o Artigo 14(3)(a), (b), (d) e (e) do Pacto foi
violado. (67)
O Artigo 8(2)(b) da Conveno Americana dos Direitos Humanos foi violado

no caso Castillo Petruzzi et al., no qual os acusados no receberam notificao
detalhada com antecedncia suficiente sobre as acusaes contra eles formuladas; na
verdade, o indiciamento foi apresentado em 2 de janeiro de 1994, e os advogados
somente puderam ter acesso aos autos no dia 6 de janeiro, por um perodo de tempo
muito breve, sendo a sentena pronunciada no dia seguinte. (68)
Com base no Artigo 6(3)(a) da Conveno Europia dos Direitos Humanos, o
Tribunal Europeu defendeu que o recebimento pelos requerentes de um boletim de
ocorrncias dentro de dez horas e uma hora e um quarto, respectivamente, aps as
suas prises foi suficiente; esses boletins de ocorrncias continham informaes sobre
a acusao (violao da paz), bem como a data e o local da sua perpetrao. (69)
Entretanto, houve violao do Artigo 6(3)(a) no caso em que o requerente,
que era de origem estrangeira, tinha informado s autoridades italianas sobre sua
23
dificuldade em compreender a notificao judicial que lhe tinha sido entregue.

Solicitou que as autoridades lhe enviassem as informaes em sua lngua materna ou
em uma das lnguas oficiais das Naes Unidas. Ele no recebeu qualquer resposta
para a sua carta e as autoridades continuaram a redigir os documentos na lngua
italiana. O Tribunal observou que as autoridades judiciais da Itlia deveriam ter
tomado as providncias necessrias para satisfao do pedido do requerente, a fim de
assegurar a observncia das exigncias do [Artigo 6(3)(a)], ao menos que pudessem
se assegurar de que o requerente, de fato, tinha conhecimento suficiente da lngua
italiana para compreender o teor da carta que o notificou acerca das acusaes
formuladas contra ele.(70)
Cada pessoa acusada de um crime deve ser informada

prontamente em uma lngua em que possa compreender as
acusaes formuladas contra ela, com detalhes acerca dos fatos e
da lei que fundamentam a acusao.
Essas informaes devem ser prestadas em tempo hbil antes do
julgamento, permitindo que a pessoa acusada prepare a sua
defesa de maneira eficaz.
6.4 O direito assistncia jurdica

O direito de solicitar assistncia jurdica mediante priso e deteno
fundamental em muitos aspectos, tanto para garantir o direito a uma defesa eficiente
bem como para proteger a integridade fsica e mental da pessoa privada de sua
liberdade. Enquanto todos os Tratados relevantes sobre direitos humanos asseguram
o direito ao acusado de escolher o seu prprio advogado (Artigo 14(3(d) do Pacto
Internacional, Artigo 7(1)(c) da Carta Africana e Artigo 6(3)(c) da Conveno
Europia), o Artigo 8(2)(d) da Conveno Americana dos Direitos Humanos
estabelece igualmente que, durante o processo criminal, cada pessoa acusada tem o
direito de se comunicar de maneira livre e privada com o seu advogado (destaque
adicionado). Nem o Pacto Internacional, nem a Carta Africana e nem a Conveno
Europia contm proteo expressa de confidencialidade da relao cliente-advogado.
Entretanto, a Regra 93 das Regras Mnimas Padro para o Tratamento de
Prisioneiros das Naes Unidas de 1955 estabelece que
Para efeito da sua defesa, dever ser permitido
a um prisioneiro ainda no julgado buscar
assistncia jurdica gratuita, quando tal
assistncia estiver disponvel, e receber visitas
24
fornecer ao prisioneiro instrues confidenciais.

Com tais propsitos, ele poder, se assim o
desejar, receber material necessrio para
escrever. As entrevistas entre o prisioneiro e o
seu advogado podem ocorrer dentro do escopo
de viso, mas fora do alcance de audio, da
polcia ou do funcionrio da instituio.
O Princpio 18 do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas
sob Qualquer Forma de Deteno ou Priso de 1988 estipula detalhes adicionais a
esse respeito:
1. Uma pessoa detida ou presa dever ter o
direito de consultar e de se comunicar com o seu
advogado.
2. Uma pessoa detida ou presa dever ter
tempo e recursos adequados para consultar o seu
advogado.
3. O direito de uma pessoa detida ou presa de
receber a visita de seu advogado, consult-lo e
se comunicar com este, sem demora ou censura
e em total cofidencialidade, no pode ser
suspenso ou restrito, salvo em circunstncias
excepcionais a serem especificadas pela lei ou
por regulamentos, quando for considerado
indispensvel por uma autoridade judicial ou
por outra autoridade para a manuteno da
segurana e da ordem.
4. As entrevistas entre uma pessoa detida ou
aprisionada e o seu advogado podem ocorrer
dentro do escopo de viso, mas fora do alcance
de audio, de um oficial responsvel pela
aplicao da lei.
5. As comunicaes mencionadas neste
princpio ocorridas entre uma pessoa detida ou
presa e seu advogado no sero usadas contra a
pessoa detida ou presa, salvo se esta estiver
associadas a um crime contnuo ou
contemplado.
25
De acordo com o Princpio 15 do Conjunto de Princpios, a comunicao da

pessoa detida ou presa com o mundo externo, e com a sua famlia ou advogado, no
dever ser negada por mais de uma questo de dias. A prpria Comisso dos Direitos
Humanos declarou em seu Comentrio Geral No. 20, no Artigo 7, que disposies
devem... ser estabelecidas contra a deteno sem comunicao.(71)
O direito assistncia jurdica, incluindo assistncia jurdica sem pagamento
quando o suspeito no tem recursos suficientes, tambm garantido pela Regra
42(A)(i) das Regras de Procedimento e Evidncia dos Tribunais de Ruanda e da
Iugoslvia. Adicionalmente, a Regra 67(A) das Regras de Deteno do Tribunal da
Iugoslvia estabelece que cada detido dever ter o direito de se comunicar totalmente
e sem restries com o seu advogado, com a assistncia de um intrprete quando
necessrio e, ainda, que toda a respectiva correspondncia e comunicao ser
privilegiada. Finalmente, a Regra 67(D) das Regras de Deteno estipula que as
entrevistas com o advogado e o intrprete sero conduzidas dentro do escopo de
viso, mas fora do alcance da audio, seja direta ou indireta, dos funcionrios da
unidade de deteno. Disposies semelhantes esto previstas na Regra 65 das
Regras de Deteno do Tribunal de Ruanda.
O direito ao acesso assistncia jurdica deve estar efetivamente disponvel,
caso contrrio, a Comisso dos Direitos Humanos tem deliberado que houve violao
do Artigo 14(3). (72) Esta disposio foi obviamente tambm violada quando a
pessoa envolvida no teve acesso a qualquer assistncia jurdica durante os dez
primeiros meses da sua deteno e, alm disso, no estava presente quando foi
julgada.(73) Entretanto, este, bem como muitos outros casos tratados pela Comisso
dos Direitos Humanos, foi um caso extremo, uma vez que se referia a situao de
detidos mantidos na sombra da ditadura.
Na sua Resoluo sobre o Direito ao Recurso e a um Julgamento Justo, a
Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos reiterou o direito de defesa
previsto no Artigo 7(1)(c) da Carta Africana sustentando que na determinao de
acusaes contra eles, os indivduos tero em particular o direito de se comunicarem
em sigilo com o advogado de sua escolha. Este direito foi violado no caso da Media
Rights Agenda, no qual o Sr. Niran Malaolu, teve negado seu acesso a um advogado,
alm de no ter sido representado por um advogado de sua prpria escolha. (74)
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos observou que a Conveno
Europia no garante expressamente o direito de uma pessoa acusada de um crime de
se comunicar com o advogado de defesa sem impedimentos; mas, ao invs disso,
entre outras coisas, referiu-se ao Artigo 93 das Regras Mnimas Padro para o
Tratamento de Prisioneiros adotado pela Comisso de Ministros do Conselho da
Europa atravs da Resoluo (73) 5, que prev o quanto segue:
26
Uma pessoa sem ter sido julgada ter o direito,

assim que aprisionada, de escolher o seu
representante legal, ou de solicitar assistncia
legal gratuita quando tal assistncia estiver
disponvel, bem como de receber visitas do seu
advogado, para preparar a sua defesa e entregar
ao acusado, bem como receber instrues
confidenciais. Mediante o seu pedido, ela
receber todos os recursos necessrios para este
fim. Em particular, ela receber a assistncia
gratuita de um intrprete para todos os contatos
essenciais com a administrao e para a sua
defesa. As entrevistas entre o prisioneiro e o seu
consultor jurdico podem ocorrer dentro do
escopo de viso, mas fora do alcance de
audio, seja direto ou indireto, de um policial
ou de um funcionrio da instituio. (75)
O Tribunal ainda afirmou que considera que o direito de um acusado de se
comunicar com o seu advogado fora do alcance da audio de um terceiro faz parte
dos requerimentos fundamentais de um julgamento justo em uma sociedade
democrtica e resulta do Artigo 6(3)(c) da Conveno. Se o advogado no puder
se comunicar com o seu cliente e receber instrues confidenciais do mesmo sem
qualquer vigilncia, a sua assistncia perder a sua utilidade, enquanto a Conveno
tem o objetivo de assegurar os direitos prticos e eficazes.(76)
O caso S. v. Sua
27
No caso S. v. Sua, o requerente reclamou de uma violao do Artigo

6(3)(c), pela vigilncia realizada pelas autoridades Suas r durante os
encontros com o seu advogado, as quais somente o autorizaram a
consultar uma frao dos autos do processo. Tambm parece com base
nos fatos que algumas cartas do requerente para o seu advogado foram
interceptadas e que, em uma ocasio, os policiais, supervisionando o
encontro, at mesmo fizeram anotaes. O Governo argumentou
perante o Tribunal que a vigilncia era justificada por razes de
conluio uma vez que havia o perigo que os diferentes advogados dos
dois acusados coordenariam as suas estratgias de defesa. Entretanto, o
Tribunal concluiu que o direito do requerente, segundo o Artigo
6(3)(c), de se comunicar com o seu advogado foi violado porque no
obstante a seriedade das acusaes contra o requerente, a possibilidade
de conluio no poderia justificar a restrio em questo e nenhum
outro motivo convincente apresentado para assim o fazer. De acordo
com o Tribunal, no havia nada de extraordinrio em haver
colaborao entre os advogados de defesa para coordenar as suas
estratgias de defesa, e nem a tica profissional do advogado de
defesa nomeado pelo Tribunal nem a legalidade de sua conduta foram
a qualquer tempo contestadas nesse caso. Alm disso, a restrio em
questo durou mais de sete meses. (77)
Conforme observado, a jurisprudncia dos rgos internacionais de
monitoramento confirma que as regras de um julgamento justo contidas nos Tratados
internacionais de direitos humanos, embora paream objetivar especialmente a
garantia de um processo justo no tribunal, elas tambm podem ser aplicadas nos
estgios de pr-julgamento da investigao criminal, pelo menos na extenso
necessria para assegurar uma subseqente audincia justa perante um Juzo de
direito independente e imparcial.
Isto resulta, entre outras coisas, da jurisprudncia da Comisso de Direitos
Humanos sobre o direito de acesso a um advogado segundo o Artigo 14, que ser
tratado ainda mais detalhadamente no Captulo 7. Alm disso, no que diz respeito ao
Artigo 6 da Conveno Europia de Direitos Humanos, o Tribunal Europeu defende
que o Artigo 6(3) pode ser relevante antes que um caso seja enviado para
julgamento se e na medida em que a eqidade do julgamento puder ser seriamente
prejudicada por uma falha inicial no cumprimento de suas disposies. (78) Em
relao ao Artigo 6(3)(c), que se refere ao direito de se defender pessoalmente ou
atravs da assistncia de um advogado de escolha do prprio indivduo, a forma de
sua aplicao durante a investigao preliminar depende das caractersticas especiais
dos procedimentos envolvidos e das circunstncias do caso.(79) No caso Murray, o
Tribunal Europeu explicou a sua posio nos seguintes termos:
63. As leis nacionais podem imputar
28
conseqncias atitude de um acusado nos

estgios iniciais do interrogatrio policial, que
so de carter decisivo para a defesa em
qualquer processo criminal subseqente. Em tais
circunstncias, o Artigo 6 normalmente
determinar que seja permitido ao acusado se
beneficiar da assistncia de um advogado logo
nos estgios iniciais do interrogatrio policial.
Entretanto, este direito, que no
explicitamente previsto na Conveno, pode
estar sujeito restries por justa causa. A
questo, em cada caso, se a restrio, tendo em
vista o processo como um todo, privou o
acusado de uma audincia justa. (80)
Pronto Acesso a um Advogado: O caso Murray
29
No caso Murray, foi negado ao requerente acesso a um advogado

durante as primeiras 48 horas da sua deteno, o que foi decidido com
fundamento no Artigo 15 da Lei da Irlanda do Norte (Disposies
Emergenciais) de 1987 baseado no fato de que a polcia tinha motivos
razoveis para acreditar que o exerccio do direito ao acesso interferiria,
entre outras coisas, na coleta de informaes sobre a perpetrao de
atos de terrorismo ou tornaria mais difcil prevenir tal
interferncia.(81) O requerente foi advertido segundo o Regulamento
de Provas Criminais (Irlanda do Norte) de 1988 que, se ele escolhesse
permanecer em silncio, inferncias poderiam ser feitas para servir de
suporte provas existentes contra ele. O Tribunal Europeu considerou
que a disposio contida em tal determinao
... de importncia fundamental para os
direitos da defesa que um acusado tenha
acesso a um advogado nos estgios
iniciais do interrogatrio policial.
Observa-se...
que,
segundo
o
Regulamento, no incio do interrogatrio
policial, o acusado confrontado com o
dilema fundamental relacionado a defesa.
Se ele escolher permanecer em silncio,
inferncias adversas podem ser feitas
contra ele de acordo com as disposies
do Regulamento. Por outro lado, se o
acusado optar por quebrar o seu silncio
durante o curso do interrogatrio, ele
corre o risco de prejudicar a sua defesa
sem
necessariamente
remover
a
possibilidade da serem realizadas
inferncias contra ele. (82)
A concluso foi que, em tais condies o conceito de eqidade
previsto no Artigo 6 estabelece que o acusado tenha o benefcio da
assistncia de um advogado logo nos estgios iniciais do interrogatrio
policial, e que negar acesso a um advogado durante as primeiras 48
horas do interrogatrio policial, em uma situao na qual os direitos da
defesa podem ser irreparavelmente prejudicados, seja qual for a
justificativa para tal recusa incompatvel com os direitos do acusado
segundo o Artigo 6.(83)
30
Quando submetida privao da sua liberdade, uma pessoa tem

o direito de acesso a um advogado sem demora, bem como de
poder consultar o seu defensor em particular. Ter pronto acesso
a um advogado no estgio inicial das investigaes policiais
pode ser essencial para evitar danos irreparveis em relao
aos direitos de defesa.
6.5 O direito de no ser forado a testemunhar contra si mesmo / O direito de
permanecer em silncio
O Artigo 14(3)(g) do Pacto Internacional assegura o direito de cada indivduo
de no ser obrigado a testemunhar contra si mesmo, nem se confessar culpado, e o
Artigo 8(2)(g) da Conveno Americana prev o direito de cada indivduo de no
ser forado a testemunhar contra si mesmo, nem se confessar culpado, uma
disposio que reforada pelo Artigo 8(3) de acordo com o qual a confisso de
culpa pelo acusado ser vlida somente se for feita sem coero de qualquer tipo. A
Carta Africana e a Conveno Europia no contm disposio semelhante. A efetiva
proteo desse direito de importncia fundamental no curso das investigaes
preliminares, quando a tentao pode ser maior para exercer presso nas pessoas
suspeitas para fazer com que estas confessem a culpa. Vale a pena notar que a Diretriz
16 das Diretrizes sobre o Papel dos Promotores tambm dispe que os promotores
devem recusar provas que tiverem sido obtidas atravs do recurso a mtodos ilegais.
(84)
O direito de no ser forado a incriminar a si mesmo nem se confessar culpado
est tambm previsto no Artigo 55(1)(a) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional
e nos Artigos 20(4)(g) e 21(4)(g) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Penais
Internacionais para Ruanda e para a antiga Iugoslvia.
**********
O Artigo 14(3)(g) do Pacto foi violado em vrias ocasies, tais como quando
o autor foi forado atravs de tortura a se confessar culpado. Ele tinha, na verdade,
sido mantido incomunicvel por trs meses, perodo durante o qual foi objeto de
extremos maus-tratos e forado a assinar uma confisso. (85) Enquanto situaes
muito graves deste tipo so claramente incompatveis com a proibio da
incriminao forada de si mesmo, h, como ser visto abaixo, outras circunstncias
nas quais pode ser mais difcil avaliar a legalidade da coero a qual o acusado esteve
sujeito.
**********
Do direito de no ser forado a testemunhar contra si mesmo deriva o direito
de permanecer em silncio, embora os quatro Tratados dos direitos humanos
31
analisados neste Manual no contemplem este direito durante o interrogatrio policial

ou durante o processo criminal. Entretanto, a Regra 42(A)(iii) das Regras de
Procedimento e Evidncia tanto do Tribunal Penal Internacional para Ruanda, como o
Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia fazem referncia expressa a este
direito, como assim o faz o Artigo 55(2)(b) do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional. Alm disso, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem defendido
claramente que
no pode haver dvida de que o direito de
permanecer em silncio em interrogatrio
policial e o privilgio contra a autoincriminao so geralmente padres
internacionais reconhecidos fundamentados no
cerne da noo de um procedimento justo
segundo o Artigo 6. ... Quando se proporciona
ao acusado proteo contra a coero indevida
pelas autoridades, essas imunidades contribuem
para evitar erros judiciais e assegurar os
objetivos do Artigo 6.(86)
absoluto o direito de permanecer em silncio? Ponto de Vista do Tribunal Europeu dos

Direitos Humanos
Nesse caso particular, o requerente foi preso segundo a Lei de Preveno ao Terrorismo
(Disposies Temporrias) de 1989 e advertido pelo oficial de polcia de acordo com o
Artigo 3 do Regulamento de Provas Criminais (Irlanda do Norte) de 1988 que, considerando
que, embora no tivesse que dizer nada a menos que assim o desejasse, o seu silncio poderia
ser entendido como suporte de qualquer prova relevante contra ele; ele foi subseqentemente
advertido vrias vezes. O requerente foi preso descendo as escadas de uma casa na qual
supostos terroristas do IRA foram presos junto com a vtima. Durante o julgamento pelo
crime de co-autoria em assassinato, o requerente permaneceu em silncio, mas foi novamente
advertido pelo Juzo que, no momento em que fosse decidir pela culpa do acusado, poderia
levar em considerao contra ele na medida em que considerasse adequada a sua recusa
em fornecer provas ou responder quaisquer perguntas. (87) Ele foi julgado culpado
cmplice pelo crime de priso ilegal de um homem contra o qual havia conspirao de
assassinato, mas foi absolvido das outras acusaes.
O Tribunal Europeu se absteve nesse caso de produzir uma anlise sumria do escopo do
direito de permanecer em silncio e do privilgio contra a auto-incriminao e, em particular,
do que constitui nesse contexto coao indevida, porque o que estava em risco era
se essas imunidades so absolutas no sentido em que o
exerccio por um acusado do direito ao silncio no pode, sob
qualquer circunstncia, ser usado contra ele no julgamento ou,
32
alternativamente, se inform-lo antecipadamente, em

determinadas condies, que o seu silncio pode ser usado
dessa maneira, sempre considerado coao indevida.(88)
Enquanto era auto-evidente para o Tribunal que incompatvel com as imunidades sob
anlise basear uma condenao unicamente ou especialmente no silncio do acusado, na
recusa em responder perguntas ou no fato dele prprio fornecer provas, era igualmente
bvio que essas imunidades no podem e no devem impedir que o silncio do acusado, em
situaes que claramente demandam uma explicao deste seja levado em considerao na
apreciao da afirmao das provas alegadas pela promotoria. Ocorreu que, onde quer que
a linha entre esses dois extremos seja delineada, a questo se o direito de permanecer em
silncio absoluto deve ser respondida na negativa.(89) Portanto, ainda deu-se que no
pode ser dito... que a deciso de um acusado de permanecer em silncio durante todo o
processo criminal no deve necessariamente ter implicaes quando o tribunal de julgamento
tentar avaliar as provas contra ele. Concordando com o Governo depoente, o Tribunal ainda
observou que padres internacionais estabelecidos nessa rea, na disposio do direito ao
silncio e do privilgio contra a auto-incriminao so omissos nesse ponto.(90) Isto
tambm significou que a questo se
... a realizao de inferncias adversas baseadas no silncio do
acusado infringe o Artigo 6 uma questo a ser determinada
em face de todas as circunstncias do caso, tendo especial
considerao as situaes em que inferncias podem ser feitas,
o peso dado a elas pelos tribunais nacionais na sua avaliao
das provas e do grau de coero inerente situao.(91)
O Tribunal Europeu analisou cuidadosamente os
poderes do juiz do julgamento na esfera
nacional e concluiu que ele somente poderia
fazer inferncias de bom senso que [ele]
julgasse adequadas, tendo em vista as provas
contra o acusado. Adicionalmente, o juiz do
julgamento teve a discrio de decidir se uma
inferncia deveria ser feita com base nos fatos
do caso especfico e, finalmente, o exerccio do
juzo foi objeto de anlise dos tribunais de
apelao. (92) Contra os antecedentes desse
caso
particular,
o
Tribunal
Europeu
eventualmente recusou que a realizao de
inferncias
razoveis
baseadas
no
comportamento do requerente tivesse o efeito de
transferir o nus da prova da promotoria para a
defesa a fim de infringir o princpio de
presuno da inocncia.(93)
33
, entretanto, muito cedo para saber se a interpretao europia acima do

direito ao silncio ser compartilhada pela Comisso dos Direitos Humanos e/ou
pelos outros rgos regionais de monitoramento.
**********
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional: Observa-se a esse respeito que
o Artigo 55(2)(b) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional estabelece que um
suspeito dever ser informado antes do interrogatrio que ele tem o direito de
permanecer em silncio, sem que tal silncio seja considerado um motivo para a
determinao da culpa ou conscincia (destaque adicionado). Enquanto os termos
desse Estatuto no podem ser considerados uma interpretao oficial dos tratados dos
direitos humanos analisados neste Manual, eles constituem um documento legal com
peso jurdico significativo. Este assunto de fundamental importncia suscita as
seguintes perguntas:
Pode a deciso do Tribunal Europeu no caso Murray ser considerada como

consistente no Artigo 55(2)(b) do Estatuto do Tribunal Criminal Internacional?
A confiana no papel desempenhado pelas implicaes do bom senso fornece

garantias suficientes contra possveis erros judiciais?
Esta noo clara o suficiente para ocupar um lugar na avaliao das provas em
processos criminais?
E se, por exemplo, o suspeito se recusar a falar por temer represlias pelos coacusados e outras pessoas?
Um suspeito no deve, em qualquer tempo ou circunstncia, ser
obrigado a incriminar a si mesmo ou confessar a sua culpa e
tem o direito de permanecer em silncio em tempo integral.
6.6 O dever de fazer o registro do interrogatrio

essencial efetuar registros dos interrogatrios para prevenir e, se necessrio,
provar a ocorrncia de tratamentos proibidos pela Lei Internacional de Direitos
Humanos, e, conseqentemente, tambm para eventuais processos judiciais,
deixando-os disponveis tanto para as autoridades de acusao, como para a defesa.
Sobre este assunto, a Comisso de Direitos Humanos declarou no seu Comentrio
Geral No. 20 em relao ao Artigo 7 do Pacto Internacional que o horrio e o local
de todos os interrogatrios devem ser registrados, juntamente com os nomes de todas
as pessoas presentes e as informaes devem estar disponveis para processos
judiciais ou administrativos. (94)
O Princpio 23 do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas
sob Qualquer Forma de Deteno ou Priso aborda o dever de efetuar registros dos
34
interrogatrios nos seguintes termos:

1.
A durao de qualquer interrogatrio de
uma pessoa detida ou aprisionada e os intervalos
entre os interrogatrios bem como a identidade
dos oficiais que conduziram os interrogatrios e
das outras pessoas presentes devem ser
registradas e autenticadas conforme previsto
pela lei.
2. Uma pessoa detida ou aprisionada, ou o
seu advogado, dever ter acesso s informaes
descritas no pargrafo 1 deste princpio, na
forma designada por lei.
A Regra 43 das Regras de Procedimento e Evidncia dos Tribunais Penais
Internacionais para Ruanda e para a antiga Iugoslvia estabelece que os
interrogatrios de suspeitos devem ser gravados em udio ou vdeo, de acordo com
um procedimento especial definido em tal regra, devendo o suspeito receber uma
cpia da respectiva transcrio (Regra 43(iv)).
Registros detalhados dos interrogatrios devem ser guardados
em tempo integral, devendo ficar disponveis ao suspeito e ao
seu advogado.
6.7 O direito de ter tempo e recursos adequados para preparao da sua defesa
O Artigo 14(3)(b) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
estabelece que quando do estabelecimento de qualquer acusao criminal, todos tm o
direito de ter o tempo e os recursos adequados para a preparao da defesa e de se
comunicar com o advogado de sua escolha. O Artigo 8(2)(c) da Conveno
Americana dos Direitos Humanos assegura ao acusado tempo e meios adequados
para a preparao de sua defesa, enquanto o Artigo 6(3)(b) da Conveno Europia
dos Direitos Humanos fala de tempo e recursos adequados para a preparao da
defesa. O Artigo 7(1) da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos garante
em mbito mundial o direito defesa, incluindo o direito de ser defendido pelo
advogado de sua escolha. Os Artigos 20 e 21, respectivamente, dos Estatutos dos
Tribunais Penais Internacionais para Ruanda e para a antiga Iugoslvia, foram
fortemente inspirados pelo Artigo 14 do Pacto Internacional e ambos estabelecem que
o acusado dever ter o tempo e os recursos adequados para a preparao de sua
defesa e para se comunicar com o advogado de sua prpria escolha (Artigos 20(4)(b)
e 21(4)(b)). Como analisaremos mais detalhadamente esse direito no Captulo 7,
exporemos apenas alguns exemplos da jurisprudncia internacional, os quais tais
35
exemplos se referem mais precisamente falta de tempo e de recursos necessrios

para a preparao da defesa do acusado no estgio inicial das investigaes.
**********
Conforme enfatizado pela Comisso dos Direitos Humanos, o direito de uma
pessoa acusada de ter tempo e recursos adequados para a preparao da sua defesa
um elemento importante da garantia de um julgamento justo e um corolrio do
princpio da igualdade. (95) No Comentrio Geral No. 13 do Artigo 14, a Comisso
tambm explicou que o significado de tempo adequado depende das circunstncias
de cada caso, mas os recursos devem incluir o acesso a documentos e a outras
provas que o acusado solicitar para preparar o seu caso, bem como a oportunidade de
encontrar e se comunicar com o seu advogado. Quando o acusado no desejar se
defender pessoalmente ou solicitar uma pessoa ou um representante de sua escolha,
ele deve poder recorrer a um advogado.(96) Esta disposio tambm estabelece que
o advogado se comunique com o acusado em condies que respeitem
completamente a confidencialidade das suas comunicaes, e os advogados
devem poder orientar e representar os seus clientes de acordo com os seus padres e
julgamentos profissionais estabelecidos sem quaisquer restries, influncias,
presses ou interferncia indevida de qualquer origem.(97)
Quando o autor reivindicou que ele no teve tempo adequado para a
preparao da sua defesa, a Comisso observou que ele estava na verdade sendo
representado no julgamento pelo mesmo advogado que o tinha representado no
interrogatrio preliminar, e ainda, que nem o autor, nem o advogado tinham
solicitado ao Tribunal mais tempo para preparar a defesa; conseqentemente, no
houve violao do Artigo 14(3)(b).(98) Se a defesa considerar que no teve tempo e
recursos suficientes para se preparar, importante que esta solicite um adiamento
do processo.
Entretanto, a Comisso tem enfatizado que nos casos em que a sentena
capital pode ser pronunciada, axiomtico que tempo suficiente deva ser concedido
ao acusado e ao seu advogado para preparao da defesa para o julgamento, e que
esta exigncia se aplica a todos os estgios do processo judicial; novamente,
entretanto, a determinao do que constitui tempo adequado requer uma avaliao
das circunstncias individuais de cada caso.(99)
36
O caso Wdireito
No caso Wdireito, o autor argumentou que ele no tinha tido tempo
suficiente para a preparao da sua defesa, que o advogado designado
para o caso foi instrudo no mesmo dia que o julgamento comeou, e
que, portanto, ele teve menos de um dia para preparar o caso. (100) A
Comisso aceitou que houve presso considervel para iniciar o
julgamento conforme agendado por causa da chegada de uma
testemunha dos Estados Unidos e que era incontestvel que,
conforme apresentado pelo autor, o advogado foi nomeado na mesma
manh que o julgamento estava agendado para comear e, portanto,
teve menos de um dia para preparar a defesa do autor; no entanto era
igualmente incontestvel que nenhum adiamento do julgamento foi
solicitado pelo advogado do autor.(101) Desse modo, a Comisso
no considerou que a responsabilidade preparao inadequada da
defesa poderia ser atribuda s autoridades judiciais, bem como ao
Estado, acrescentando que se o advogado tivesse sentido que eles no
estavam devidamente preparados, este deveria ter solicitado o
adiamento do julgamento.(102) Assim, no houve violao do Artigo
14(3)(b) no caso. O requerente foi condenado por assassinato e
sentenciado execuo.
Tendo em vista o resultado no caso Wdireito, pode se perguntar se, em casos
de pena de morte ou em outros casos, nos quais uma sentena de priso rigorosa pode
ser imposta ao acusado ao fim de seu julgamento, justo colocar toda a
responsabilidade para o cumprimento do Artigo 14(3)(b) na defesa. Como medida de
justia, pode o juiz em questo ter o dever de verificar se foi assegurado ao acusado o
tempo e os recursos adequados para a preparao da sua defesa?
37
O caso Smith
No caso Smith, outro caso de pena de morte, a Comisso concluiu que o
Artigo 14(3)(b) tinha de fato sido violado. Nesse caso o autor tambm
reclamou que o seu julgamento foi injusto, e que ele no teve tempo
suficiente para preparar a sua defesa, uma vez que ele somente pde se
consultar com o seu advogado no primeiro dia do seu julgamento e que,
em decorrncia disso, algumas das testemunhas chaves no puderem
ser convocadas. De acordo com a Comisso, era incontestvel que a
defesa havia sido preparada no primeiro dia de julgamento; um dos
advogados do autor nomeados pelo tribunal pediu pedira a sua
substituio e o advogado que o substituiu se retirou do caso no dia
anterior ao incio do julgamento. O advogado que formulou sua defesa
chegou ao tribunal s 10 horas da manh, quando o julgamento
comeou, e requereu o adiamento at s 2 horas da tarde, para permitir
que se reunisse com o seu cliente, pois as autoridades carcerrias no
foi permitiram a visita ao seu clientena noite anterior. (103) O pedido
foi deferido e o tendo o advogado apenas quatro horas para encontrar
um assistente e se comunicar com o autor, o que pde fazer somente de
maneira superficial.(104) Isto, concluiu a Comisso, foi insuficiente
para preparar, de forma adequada, a defesa em um caso de pena
capital e houve, alm disso, a indicao de que foi afetada a
possibilidade de o advogado determinar quais testemunhas deveria
convocar.(105) Conseqentemente, estes fatos constituram uma
violao do Artigo 14(3)(b) do Pacto.(106)
No caso Smith a defesa realmente solicitou um breve adiamento. O que voc

acha que a Comisso teria decidido se tal adiamento no tivesse sido solicitado pelo
advogado de defesa?
Deteno sem comunicao: O Artigo 14(3)(b) foi tambm violado no caso
Marais, que no pde se comunicar com o seu advogado e preparar a sua defesa,
exceto por dois dias durante o prprio julgamento. Embora o advogado tivesse
obtido autorizao do Juiz de Instruo para ver o seu cliente, ele foi repetidamente
impedido de assim o fazer, o seu cliente foi mantido incomunicvel.(107) Tanto o
Artigo 14(3)(b), como o Artigo 14(3)(d) foram violados no caso Yasseen e Thomas,
onde Yasseen no teve representao legal durante os quatro primeiros dias do seu
julgamento, em que a sentena de morte foi pronunciada.(108)
Em vrios casos ajuizados contra o Uruguai nos anos 70 e no incio dos anos
80, esta disposio particular foi violada, entre outras, e as caractersticas comuns
38
desses casos foram que os autores tinham sido presos e detidos sob suspeita de
estarem envolvidos em atividades subversivas ou terroristas, mantidos
incomunicveis por longos perodos, sujeitos tortura e outros maus-tratos e, aps,
julgados e condenados por tribunais militares.(109) O Artigo 14(3)(b) foi tambm
violado no caso Wight contra Madagascar, no qual o acusado foi mantido
incomunicvel, sem acesso a um advogado durante um perodo de dez meses
enquanto acusaes criminais contra ele estavam sendo investigadas e
apresentadas.(110) Adicionalmente, no caso Pearrieta et al., a Comisso concluiu
que o Artigo 14(3)(b) tinha sido violado porque os autores no tiveram acesso a um
advogado durante os primeiros 44 dias de deteno, ou seja, quando foram
mantidos incomunicveis aps terem sido presos.(111)
A deteno sem comunicao que dura por semanas, ou mesmo meses, uma
violao grave aos direitos humanos, entre eles o direito de preparar a defesa do
indivduo. Entretanto, mesmo breves perodos de deteno sem comunicao podem
ter srios efeitos adversos nos direitos da pessoa detida, incluindo o seu direito de se
defender pessoalmente, e, conforme afirmado pela Comisso de Direitos Humanos, as
disposies devem, portanto ser tambm estabelecidas contra a deteno sem
comunicao. (112)
Acesso aos documentos: Em relao ao acesso aos documentos pelo acusado
e/ou seu advogado, a Comisso especificou que o Artigo 14(3)(b) no prev de
maneira explcita o direito de uma pessoa acusada de receber cpias de todos os
documentos relevantes em uma investigao criminal, mas estabelece que a pessoa
acusada dever ter tempo e condies adequadas para preparara sua defesa e para se
comunicar com o advogado que escolher. Em um caso em que o autor teve a chance
de, por aproximadamente dois meses antes da audincia do seu caso, pessoalmente
ou atravs do seu advogado, examinar os documentos relevantes para o seu caso no
distrito policial, apesar de ter decidido no o fazer, mas ter solicitado o envio de
cpias de todos os documentos , no houve violao do Artigo 14(3)(b) do Pacto.
(113)
Alm disso, de acordo com a jurisprudncia da Comisso, o direito a um
julgamento justo no implica que um acusado que no compreenda a lngua usada no
Tribunal, tenha o direito de ser provido com tradues de todos os documentos
relevantes do inqurito criminal, desde que os documentos relevantes estejam
disponveis ao seu advogado.(114) No caso em que um cidado britnico julgado na
Noruega teve um advogado noruegus da sua prpria escolha, que teve acesso a todos
os autos do processo, bem como foi assistido por uma intrprete durante os encontros
com o requerente, no houve violao ao direito a um julgamento justo conforme
previsto no Artigo 14(2), nem ao direito a ter recursos adequados para a preparao
da sua defesa conforme disposto pelo Artigo 14(3)(b) foram violados. Todavia, se o
advogado tivesse considerado que no teve tempo suficiente para se familiarizar com
o processo, poderia ter solicitado um adiamento, o que no ocorreu. (115)
39
**********
O Artigo 8(2)(c) da Conveno Americana dos Direitos Humanos foi violado
no caso Castillo Petruzzi et al., no qual as condies sob as quais os advogados de
defesa tiveram que atuar foram totalmente imprprias para uma defesa apropriada,
pois eles no tiveram acesso aos autos do processo at o dia anterior ao
pronunciamento da sentena em primeira instncia. Assim, de acordo com o
Tribunal Inter-Americano dos Direitos Humanos, a presena e a participao dos
advogados de defesa foram meras formalidades, e desse modo, pode ser
argumentado que as vtimas estiveram longe de ter um meio de defesa apropriado.
(116)
Uma pessoa acusada sempre deve ter tempo e recursos
adequados para a preparao da sua defesa, incluindo o acesso
efetivo aos documentos e outras provas que so essenciais para
a
sua
defesa.
A deteno sem comunicao interfere com este direito de
assegurar uma defesa eficiente e deve ser portanto banida.
7. Observaes Finais
Sem ser exaustivo, este captulo descreveu alguns dos direitos humanos
essenciais que devem ser resguardados durante o processo de investigao de prjulgamento em atividades criminais. Eles compreendem um nmero de direitos
essenciais destinados a preservar no somente a integridade fsica e mental do
suspeito, mas tambm o seu direito de assegurar uma defesa eficaz dos procedimentos
iniciais ao julgamento propriamente dito. Para que esses direitos sejam efetivamente
concretizados, todos os operadores do direito, quais sejam, juzes, promotores e
advogados, desempenham um papel essencial. A polcia e as autoridades de acusao
tm o dever profissional, de acordo com a lei internacional, de proteger esses
direitos.Tambm os juzes devem estar alertas quanto ao desrespeito a direitos
importantes, como a no submisso tortura, o acesso assistncia jurdica, o direito
de no ser obrigado a testemunhar contra si mesmo e o direito de elaborar uma defesa
eficaz. Acrescente-se, ainda, os direitos igualdade perante a lei e presuno da
inocncia, podendo-se concluir que a lei internacional de direitos humanos consiste
em uma importante fonte para a criao de um sistema judicial baseado no respeito ao
estado de direito e aos direitos do indivduo, com o propsito fundamental de
administrar a justia de maneira justa e eficiente.
40
41
Captulo 7
O DIREITO A UM JULGAMENTO
JUSTO: PARTE II DO JULGAMENTO
SENTENA FINAL.....................
Familiarizar os participantes do curso com algumas das regras legais internacionais

relativas aos direitos das pessoas processadas por crimes durante o julgamento, e a
aplicao destas regras pelos rgos de monitoramento internacional;
Sensibilizar os participantes da importncia da aplicao destas regras legais a fim de
proteger uma ampla gama de direitos humanos em uma sociedade baseada em leis;
Criar conscincia entre os juzes, promotores e advogados participantes de seu papel
primordial na aplicao da lei, incluindo o direito a um julgamento justo em todas as
situaes, inclusive em situaes de crise.
Perguntas
Voc j est familiarizado com as regras internacionais relativas ao julgamento justo?

Estas regras j fazem parte do sistema legal no qual voc trabalha?
Em caso afirmativo, qual o seu status jurdico e voc j teve alguma oportunidade de
aplic-las?
Em vista da sua experincia, voc tem alguma preocupao particular ou
experimentou algum problema especfico ao assegurar os direitos humanos de uma
pessoa nos estgios pr-julgamento e durante o julgamento?
Em caso afirmativo, quais foram estas preocupaes ou problemas e como elas foram
tratadas, considerando o aparato legal com que voc trabalha?
Quais questes voc gostaria de enderear especificamente aos facilitadores/treinadores
durante este curso?
Voc teria algum conselho a dar aos juzes, promotores e advogados exercendo suas
responsabilidades profissionais em situaes difceis, a fim de ajud-los a garantir a
aplicao segura das regras do julgamento justo?

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966

Estatuto do Tribunal Penal Internacional, 1998
**********
Captulo 7 O Direito ao julgamento justo: Parte II Do julgamento sentena final
Diretrizes para a Atuao dos Promotores, 1990

Princpios Bsicos para a Atuao dos Advogados, 1990
Carta Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas, 1981

Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, 1969
Conveno Europia sobre os Direitos Humanos, 1950
1.
Introduo
Este captulo, continuao lgica do Captulo 6, o qual tratou de alguns dos

direitos humanos fundamentais que devem ser garantidos nas investigaes criminais,
ser dedicado s regras legais internacionais que se aplicam aos julgamentos. Tambm
sero abordadas outras questes relacionadas relevantes, tais como os limites punio, o
direito apelao, o direito indenizao em caso de m conduo da justia, e a questo
do julgamento justo e os tribunais especiais. Uma breve referncia ser feita ao direito ao
julgamento justo em emergncias pblicas, assunto que ser tratado com profundidade no
captulo 16.
O que importante ter em mente ao longo deste captulo, entretanto, so as duas
regras fundamentais tratadas no Captulo 6, nomeadamente, o direito igualdade
perante a lei e o direito presuno de inocncia, que condio para os procedimentos
de julgamento desde seu incio at a sentena final.
Finalmente, algumas questes consideradas no Captulo 6 sero novamente
abordadas no presente captulo, devido ao fato de que os estgios de pr-julgamento e
julgamento esto intrinsecamente ligados. Entretanto, as referncias foram mantidas no
mnimo necessrio.
2.
As Previses Legais
A maioria das previses legais sobre um julgamento justo so encontradas no

artigo 14 da Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 7 da Carta
Africana dos Direitos Humanos das Pessoas, artigo 8 da Conveno Americana sobre os
Direitos Humanos e artigo 6 da Conveno Europia dos Direitos Humanos. A previses
relevantes destes artigos sero tratadas abaixo nos ttulos apropriados. Regras adicionais
referidas abaixo so, entre outras, Diretrizes para a Atuao de Promotores, Princpios
Bsicos para a Atuao dos Advogados e os Estatutos do Tribunal Penal Internacional e
do Tribunal Penal Internacional de Ruanda e antiga Iugoslvia.
3.
Direitos Humanos Durante o Julgamento
3.1 O direito de ser julgado por um tribunal competente, independente e

imparcial, criado por lei
O direito de ser julgado por um tribunal independente e imparcial deve ser
aplicado sempre e constitui direito contido no artigo 14(1) do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, a qual determina que toda pessoa ter o direito de ser ouvida
publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal
formulada contra ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil
(grifo nosso). Embora o artigo 7(1) da carta Africana dos Direitos Humanos das Pessoas
fale somente em corte ou tribunal competente (art. 7(1)(b)) ou imparcial (art.
7(1)(d)), o artigo 26 da Carta impe um dever legal aos Estados-parte de tambm
garantir a independncia dos tribunais. O artigo 8(1) da Conveno Americana refere-se
a um tribunal competente, independente e imparcial, previamente estabelecido por lei,
e o artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos a um tribunal
independente e imparcial estabelecido por lei. Finalmente, o artigo 40 do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional determina que os juzes devem ser independentes no
desempenho de suas funes e que no podero realizar nenhuma atividade que possa
interferir em suas funes judiciais ou afetar a confiana em sua independncia.
Entretanto, considerando que a independncia e a imparcialidade dos tribunais tratada a
fundo no captulo 4, no faremos mais exames aqui.
3.2 O direito a uma audincia justa

A noo de audincia justa est contida tanto no artigo 14(1) do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos quanto no artigo 6(1) da Conveno Europia
sobre os Direitos Humanos, enquanto o artigo 8(1) da Conveno Americana sobre os
Direitos Humanos fala em devida garantia (grifo nosso). A Carta Africana dos Direitos
Humanos das Pessoas no traz qualquer disposio a este respeito, mas vale ressaltar que,
de acordo com o artigo 60 da Carta, a Comisso Africana dos Direitos Humanos das
Pessoas inspirar-se- em outros instrumentos internacionais para a proteo dos direitos
humanos das pessoas, previso que permite Comisso inspirar-se, entre outras, nas
determinaes do artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos quando
interpretamos as garantias de julgamento determinadas no artigo 7 da Carta. Os artigos
20(2) e 21(2) dos Estatutos do Tribunal Penal Internacional de Ruanda e da antiga
Iugoslvia, respectivamente, determinam que o acusado ter direito a uma audincia justa
e pblica na determinao das acusaes contra ele, ainda que as determinaes relativas
proteo das vtimas e testemunhas possam requerer medidas que incluiro, mas sem
limitao, conduo de procedimentos com cmeras e proteo da identidade da vtima

(arts. 21 e 22 dos respectivos Estatutos). Os direitos do acusado, conforme contidos
nestes Estatutos foram fortemente inspirados pelo Artigo 14 do Pacto Internacional.
**********
Em relao s garantias mnimas contidas no artigo 14(3) do Pacto relativas a
processos penais, o Comit de Direitos Humanos destacou no Comentrio Geral n 13
que a sua observncia nem sempre suficiente para garantir justice em uma audincia
como determinado no pargrafo 11 do artigo 14, o que pode inclusive impor posteriores
obrigaes aos Estados-parte. Particularmente, em casos onde a pena de morte pode ser
aplicada, a obrigao dos Estados-parte de observar rigorosamente todas as garantias de
um julgamento justo determinadas no artigo 14 do Pacto no admite exceo.2
Abaixo, alguns exemplos da jurisprudncia universal e regional mostraro a
diversidade de situaes no decorrer de julgamentos que podem resultar em violao ao
direito a uma audincia justa. Mais detalhes sobre a justia em audincias sero dadas na
subseo 3.2.2 relativa ao Direito igualdade de armas e procedimentos de defesa.
O direito a um julgamento justo no artigo 14(1) do Pacto foi violado num caso
onde o tribunal falhou em controlar a atmosfera hostil e a presso criada pelo pblico no
tribunal, que tornou impossvel ao advogado de defesa argir propriamente as
testemunhas e apresentar a defesa do autor. Embora a Corte Suprema tenha se referido a
este assunto, a mesma falhou em apontar especificamente este aspecto ao ouvir a defesa
do autor.3O direito a um julgamento justo nos termos do Artigo 14(1) foi tambm
violado em um caso onde um promoter apresentou um pedido de nolle prosequi em um
julgamento aps o ru ter se declarado culpado por homicdio. O Comit considerou que,
nas circunstncias do caso, a finalidade e o efeito do nolle prosequi eram de tirar
vantagem das circunstncias da declarao de culpa do ru, ao invs de us-lo para
retirar os processos contra o ru, e isso permitiu promotoria fazer uma nova acusao
idntica contra o ru imediatamente.4
**********
Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 123, par. 5.

Comunicado No. 272/1988, A. Thomas v. Jamaica (Vises adotadas em 31 de maro de 1992), in UN doc. GAOR,
A/47/40, p. 264, par. 13.l; grifo nosso.
3
Comunicado No. 770/1997, Gridin v. Federao Russa (Vises adotadas em 20 de julho de 2000), in UN doc.
GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 176, par. 8.2. O autor alegou, inter alia, que a cmara estava lotada de pessoas gritando
que ele deveria ser condenado morte; ibid., p. 173, par. 3.5.
4
Comunicado No. 535/1993, L. Richards v. Jamaica (Vises adotadas em 31 de maro de 1997), in UN doc. GAOR,
A/52/40 (vol. II), p. 43, par. 7.2.
2
O caso das Crianas de Rua: Justia no ponto de vista

das vtimas
O chamado caso das Crianas de Rua contra a Guatemala diz respeito ao rapto, tortura e
assassinato de quatro crianas de rua, o assassinato de uma quinta, e a falha dos
mecanismos do Estado para lidar apropriadamente com essas violaes e proporcionar o
acesso justia s famlias das vtimas. Procedimentos penais foram institudos, mas
ningum foi punido pelos crimes cometidos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos
concluiu que os fatos relevantes constituam violao do artigo 1(1) da Conveno
Americana sobre os Direitos Humanos em relao ao seu artigo 8, j que o Estado
falhou no cumprimento de sua obrigao de conduzir uma efetiva e adequada investigao
dos fatos correspondentes, i.e. o rapto, tortura e assassinato das vtimas.5 De acordo com a
Corte, os procedimentos domsticos tinham falhas srias de dois tipos: primeiro, a
investigao dos crimes de rapto e tortura foi completamente omitida, e, segundo, prova
que poderia ser muito importante para a devida elucidao dos homicdios no foi solicitada,
realizada ou avaliada.6 Estava tambm evidente que os juzes domsticos haviam
fragmentado o material probatrio e ento procuraram minimizar o significado de cada um
dos elementos que provavam a responsabilidade dos rus, item por item, e que isso
significou uma contraveno aos princpios de avaliao de provas, segundo o qual a prova
deve ser avaliada por completo ... considerando as relaes mtuas e a forma com que esta
prova admite ou no a existncia de outras provas.7 Neste caso, a Corte tambm enfatizou
que
evidente, pelo artigo 8 do Pacto, que as vtimas de violaes de direitos humanos ou
seus familiares deveriam ter reais possibilidades de serem ouvidos e de atuarem nos
respectivos processos, a fim de aclarar os fatos e punir os responsveis, bem como buscar a
devida indenizao.8
Como pode ser visto, o devido processo garante tambm procedimentos para que as
autoridades domsticas investiguem e processem violaes de direitos humanos.
**********
O direito de ser ouvido pessoalmente: O direito a um julgamento justo garantido
pelo artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos foi violado no caso
Botten, onde a Suprema Corte Norueguesa proferiu uma nova sentena, condenando e
sentenciando o autor, apesar de no o ter citado ou ouvido-o pessoalmente. Isso ocorreu
apesar do fato de os procedimentos anteriores Corte inclurem uma audincia pblica
onde o autor foi representado por um advogado. Na viso da Corte Europia, a Suprema
Corte tinha o dever de tomar medidas positivas para citar o autor e ouvi-lo diretamente
antes de proferir a sentena.9
5
Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales e outros. (O Caso das Crianas de Rua)
v. Guatemala, julgamento de 19 de novembro de 1999, Srie C, No. 63, p. 198, par. 233.
6
Ibid., p. 196, par. 230; para mais detalhes, vide ibid., pp. 196-198, par. 231-232.
7
Ibid., p. 198, par. 233.
8
Ibid., p. 195, par. 227.
9
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Botten v. Noruega, julgamento de 19 de fevereiro de 1996, relatrios
1996-I, p. 145, par. 53.
O direito a um julgamento justo foi violado ainda no caso Bricmont, onde o autor
foi condenado por diversas acusaes criminais, sendo que a Corte de Apelaes baseouse em acusaes da parte civil, membro da famlia real, que juntou-se promotoria a fim
de obter reparao por danos. Entretanto, em algumas das acusaes nas quais a Corte de
Apelaes declarou o autor culpado, o mesmo foi condenado aps procedimentos que
violaram o seu direito defesa garantidos pelo artigo 6; de fato, o autor no teve a
oportunidade, baseada no contraditrio, de produzir provas da pea da acusao, em sua
presena, em todas as acusaes, havendo contraditrio em apenas uma acusao.10
O direito a um julgamento justo pode ser violado de diversas
formas, mas como princpio geral sempre foi tido em mente que o
acusado deve, a todo tempo, ter ampla possibilidade de
responder acusaes, desafiar provas, argir testemunhas, fazlo em uma atmosfera digna.
Falhas e restries nos procedimentos de investigao criminal
podem prejudicar seriamente o direito a um julgamento justo e
tambm prejudicar o direito presuno de inocncia.
3.2.1 O direito de acesso a uma corte ou tribunal

Em relao ao direito de acesso aos tribunais, a Corte Europia de Direitos
Humanos regulamentou o artigo 6(1), que assegura a qualquer um o direito de ter
qualquer reclamao relativa aos seus direitos civis e obrigaes examinada por uma
corte ou tribunal; onde um prisioneiro cuja permisso para consultar um advogado a fim
de mover uma ao civil por calnia contra um agente penitencirio foi recusada pelo
Home Secretary do Reino Unido, esta recusa constituiu violao ao direito do autor de
recorrer aos tribunais conforme garantido pelo artigo 6(1).11 A mesma questo surgiu
no caso Campbell e Fell onde os autores reclamaram da demora das autoridades
penitencirias na concesso de permisso a eles para que buscassem assistncia judiciria
para as leses que sofreram durante um incidente na priso. Embora eles tenham obtido a
permisso pretendida, a Corte enfatizou que por razes de prova, entre outras, a
velocidade no acesso assistncia judiciria importante em casos de leses pessoais e
que impedimentos, ainda que de carter temporrio, pode contrariar o Pacto.12
10
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Bricmont,julgamento de 7 de julho de 1989, Srie A, No. 158, pp. 3031, par. 84-85.
11
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Golder v. Reino Unido, julgamento de 21 de fevereiro de 1975, Srie
A, No. 18, p. 18, par. 36 e p. 19, par. 40 at p. 20.
12
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Campbell e Fell, julgamento de 28 de junho de 1984, Srie A, No. 80,
p. 46, par. 107.
Tambm interessante destacar que casos onde autoridades administrativas

decidem ilcitos administrativos, como casos de excesso de velocidade em rodovias, que
culminam em uma acusao criminal nos termos do artigo 6(1) da Conveno
Europia, os mesmos devem estar sujeitos ao subseqente controle judicial de plena
jurisdio.13 Isso significa que o rgo judicial deve ter poderes para reformar, em
todos os aspectos, em questes de fato e de direito, a deciso da autoridade inferior.14 Se
nestas circunstncias uma Corte Constitucional puder examinar somente questes de
direito, ela no cumprir com os requisitos do artigo 6(1), e, similarmente, se a
Autoridade Administrativa no tiver poderes para reformar a deciso em questes de
fato e de direito ela no poder, na viso da Corte Europia, ser considerada um
tribunal nos termos do artigo 6(1).15
Em numerosos outros casos que no sero analisados aqui, a Corte Europia
tambm encontrou violaes de direito de acesso aos tribunais para a determinao dos
direitos civis e obrigaes dos indivduos, inclusive direito de propriedade e o direito de
acesso a uma criana.16
Finalmente, devemos relembrar que o direito de acesso aos tribunais significa, por
exemplo, que homens e mulheres devem ter igual acesso e que essa igualdade pode
requisitar a concesso de remdios legais com a finalidade de assegurar este direito (cf.
precedente nos termos do art. 14(1) do Pacto Internacional e art. 6(1) da Conveno
Europia, conforme explicado no Captulo 6).17
O direito de acesso aos tribunais significa que ningum pode ser impedido, seja
por lei, por procedimentos administrativos, ou por recursos materiais de dirigir-se a uma
corte ou tribunal com a finalidade de reivindicar seus direitos.
Mulheres e homens tm igual direito de acesso aos tribunais.
3.2.2 O direito igualdade de armas e ao contraditrio

A noo de igualdade de armas essencial em um julgamento justo, e uma
expresso da igualdade que deve existir entre a acusao e a defesa.18 Em relao ao
conceito de julgamento justo do artigo 14(1) do Pacto Internacional, o Comit de
13
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Palaoro v. ustria, julgamento de 23 de outubro de 1995, Srie A,
No. 329-B, p. 40, par. 41.
14
Ibid., p. 41, par. 43; grifo nosso.
15
Ibid., loc. cit.
16
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Allan Jacobsson v. Sucia, julgamento de 25 de outubro de 1989,
Sries A. No. 163, pp. 19-21, par. 65-77 (direito de propriedade); e Corte Europia de Direitos Humanos, Caso
Eriksson v. Sucia, julgamento de 22 de junho de 1989, Srie A, No. 156, pp. 27-29, par. 73-82 e p. 31, par. 90-92
(questo de acesso de crianas).
17
Veja tambm o Captulo 15 deste Manual relativo disponibilizao de remdios nacionais efetivos para violao
de direitos humanos e liberdades fundamentais.
18
Comunicado No. 307/1988, J. Campbell v. Jamaica (Vises adotadas em 24 de maro de 1993 1993), in UN doc.
GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 44, par. 6.4.
Direitos Humanos explicou que deve ser interpretado como se necessria uma srie de
condies, tais como a igualdade de armas e o respeito ao princpio do contraditrio, e
que estes requerimentos no so respeitados onde ... ao acusado negada a possibilidade
de comparecer pessoalmente ao julgamento, ou onde for incapaz de devidamente instruir
seu representante. Em particular, o princpio da igualdade de armas no respeitado
onde o acusado no recebe uma acusao fundamentada.(19
**********
A Comisso Africana dos Direitos Humanos das Pessoas definiu que o direito a um julgamento
justo envolve o cumprimento de certos critrios objetivos, incluindo o direito ao igual
tratamento, direito a defesa por um advogado, especialmente quando o mesmo for chamado por
interesse da justia, bem como a obrigao dos tribunais e cortes de adequar-se a padres
internacionais a fim de garantir um julgamento justo a todos. A Comisso tambm definiu que
o direito a um igual tratamento por uma jurisdio, especialmente em matria penal,
significa, em primeira instncia, que tanto a defesa quanto a acusao tero igual oportunidade
de preparar e apresentar seus pleitos e acusao durante o julgamento. Eles devero, em outras
palavras, ser aptos a apresentar seus casos ... em p de igualdade. Em segundo lugar, garante
o igual tratamento de todas as pessoas acusadas submetidas a uma jurisdio. Embora isto no
signifique que tratamento similar ser dado a todos os acusados, a resposta do Judicirio deve
ser similar quando os fatos objetivos forem semelhantes.20 Quando, num caso de pena de
morte, a Corte de Apelaes de Ngozi em Burundi se recusou a conceder ao acusado um
adiamento dos procedimento em vista da ausncia de um advogado, embora tenha anteriormente
aceitado o pedido de adiamento da acusao, a Comisso Africana concluiu que a Corte de
Apelaes violou o direito ao igual tratamento, um dos princpios fundamentais do julgamento
justo.21
**********
A Corte Europia de Direitos Humanos definiu o princpio da igualdade de armas
como um dos aspectos de conceito mais amplo no julgamento justo conforme
entendido no artigo 6(1) da Conveno Europia, que implica que a cada parte deve ser
dada uma oportunidade razovel de apresentar seu caso em condies que no a
coloquem em condio de desvantagem em relao ao seu oponente; neste contexto, a
importncia atribuda aos comparecimentos bem como a sensibilidade em uma justa
administrao da justia.22
19
Comunicado No. 289/1988, D. Wolf v. Panam (Vises adotadas em 26 de maro de 1992), in UN doc. GAOR,
A/47/40, pp. 289-290, par. 6.6.
20
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Avocats Sans Frontires (em nome de Gatan Bwampamye)
v. Burundi, Comunicado No. 231/99, deciso adotada durante a 28 Sesso Ordinria, 23 de outubro 6 de
novembro de 2000, par. 26-27 do texto da deciso publicado em
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/231-99.html (grifo nosso).
21
Ibid., par. 29.
22
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Bulut v. ustria, julgamento de 22 de fevereiro de 1996, Relatrios
1996-II, p. 359, par. 47.
O princpio igualdade de armas foi violado onde, nas suas observaes Suprema
Corte, o Advogado Geral declarou que se ops apelao do autor; estas observaes
nunca foram utilizadas pela defesa, que no pde coment-las.23 A Comisso Europia
notou que o princpio da igualdade de armas no depende de posteriores, quantificveis
injustias no decorrer de um procedimento desigual, e que matria de defesa avaliar
quando a alegao merea reao. , portanto, injusto acusao fazer alegaes corte
sem o conhecimento da defesa.24
Entretanto, ao invs de referir-se ao princpio da igualdade de armas, a Corte
Europia tem algumas vezes enfatizado o o direito ao contraditrio nos procedimentos
civis e penais, um direito que significa, em princpio, a oportunidade das partes, em um
julgamento civil ou penal, de ter conhecimento e comentar todas as provas produzidas ou
as observaes feitas, mesmo por um membro independente da assistncia judiciria
nacional, a fim de influenciar a deciso do tribunal.25 Nas palavras da Corte, muitas
maneiras so admitidas na lei nacional para que este objetivo seja alcanado, mas
qualquer que seja o mtodo escolhido, ele deve assegurar que a outra parte ter
cincia das observaes realizadas e ter uma oportunidade real de coment-las.26
Conseqentemente, no caso Lobo Machado, relativo a procedimentos que
tratavam de direitos sociais, o Advogado Geral Substituto emitiu um parecer ao qual o
autor no teve acesso para que a apelao Suprema Corte fosse dispensada; isso
constituiu violao ao artigo 6(1), o que foi agravado pela presena do Advogado Geral
Substituto na audincia privada da Suprema Corte.27
23
Ibid., par. 49.

Ibid., pp. 359-360, par. 49.
25
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Lobo Machado v. Portugal, julgamento de 20 de fevereiro de 1996,
Relatrio 1996-I, par. 31 at p. 207.
26
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Brandstetter v. ustria, julgamento de 28 de agosto de 1991, Srie A,
No. 211, pp. 27-28, par. 67; grifo nosso.
27
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Lobo Machado v. Portugal, julgamento de 20 de fevereiro de 1996,
Relatrio 1996-I, pp. 206-207, par. 31-32.
24
10
O caso Brandstetter
No caso Brandstetter, relativo a procedimentos de difamao, a Corte de
Apelaes de Viena baseou-se nas alegaes do Procurador Pblico Snior
que no foram enviadas ao autor e das quais o mesmo e seu advogado no
sabiam da existncia. Para a Corte, no ajudou o fato de que a Suprema
Corte subseqentemente reformou a deciso relevante da corte de apelaes:
nesta viso, uma possibilidade puramente hipottica de um acusado de
comentar os argumentos da acusao includos no texto de um julgamento
raramente podem ser considerados um substituto adequado ao exame e
rplica das alegaes feitas pela acusao. Alm disso, a Suprema Corte
no remediou a situao reformando o primeiro julgamento j que a deciso
foi totalmente baseada em um assunto no relacionado de qualquer forma a
esta questo.28
O direito igualdade de armas ou o direito ao verdadeiro

contraditrio nas questes civis e penais so uma parte intrnseca
do direito a uma audincia justa e significam que a todo momento
deve existir equilbrio entre a acusao e a defesa. Em nenhum
estgio do procedimento pode qualquer parte ser colocada em
desvantagem em relao ao seu oponente.
3.2.3 A deteno de testemunhas

A questo da igualdade de armas surgiu nos termos do artigo 14 do Pacto
Internacional no caso Campbell, onde o autor alegava no ter tido um julgamento justo e
que seu filho de dez anos de idade tinha sido detido para assegurar que ele fosse
testemunhar. O autor foi processado por ter iniciado uma disputa conjugal com sua
esposa, e no julgamento seu filho primeiro testemunhou que no havia visto seu pai. De
acordo com a verso dada pelo autor, seu filho no havia mudado seu depoimento, e no
final do primeiro dia do julgamento ele foi levado delegacia, onde passou a noite. No
dia seguinte, ele chorou e testemunhou contra o seu pai.29 Entretanto, ao final dos
procedimentos na corte, o filho retratou seu testemunho em uma declarao escrita.
28
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Brandstetter v. ustria, julgamento de 28 de agosto de 1991, Srie A,
No. 211, p. 28, par. 68.
29
Comunicado No. 307/1988, J. Campbell v. Jamaica (Vises adotadas em 24 de maro de 1993), in UN doc.
GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 42, par. 2.3.
11
Para o Comit de Direitos Humanos, esta uma alegao grave, e enfatizou que
a deteno de uma testemunha, para obteno de seu depoimento, uma medida
excepcional que deve ser regulada por critrios especficos, na lei e na prtica.30 Neste
caso no era aparente nas informaes ... que existiam circunstncias especiais que
justificassem a deteno do filho menor do autor, e, ainda, em vista da retratao, srias
questes surgiram sobre a possvel intimidao e sobre a confiabilidade do testemunho
obtido nessas circunstncias. O Comit ento concluiu que o direito do autor a um
julgamento justo foi violado.31
Nos termos do artigo 14(1) do Pacto Internacional, s legtimo

deter uma testemunha em casos excepcionais. incerto saber em
que extenso essa medida seria aceitvel em outros tratados.
3.2.4 Instrues do juiz ao jri

Diversos casos trazidos ao Comit de Direitos Humanos eram relativos
inadequao das instrues do juiz ao jri. Nesses casos o Comit consistentemente
definiu que geralmente as cortes de apelao dos Estados-parte do Pacto devem avaliar
os fatos e evidncias de um caso particular e no , portanto, em princpio, para que
elas
revejam instrues especficas dadas pelo juiz ao jri em um
tribunal de jri, a no ser que se possa verificar que as instrues
ao jri foram claramente arbitrrias ou contrrias justia, ou
que o juiz tenha manifestamente violado sua obrigao de
imparcialidade.32
O Comit observou que as instrues do juiz ao jri devem obedecer padres
particularmente altos em relao ao seu desenvolvimento e imparcialidade nos casos em
que uma pena de morte pode ser atribuda a um acusado, e o mesmo se aplica aos casos
em que o acusado alega legtima defesa.33
30
Ibid., p. 44, par. 6.3-6.4.

Ibid., p. 44, par. 6.4.
32
Comunicados Nos. 226/1987 e 256/1987, M. Sawyers e M. and D. McLean v. Jamaica (Vises adotadas em 11 de
abril de 1991), in UN doc. GAOR, A/46/40, p. 233, par. 13.5; grifo nosso.
33
Comunicado No. 232/1987, D. Pinto v. Trinidad e Tobago (Vises adotadas em 20 de julho de 1990), in UN doc.
GAOR A/45/40 (vol. II), p. 73, par. 12.3.
31
12
Na maioria dos casos o Comit no encontrou evidncia de que as instrues do

juiz tivessem sido arbitrrias de forma a serem injustas,34 em particular quando parece
claro que o juiz colocou as respectivas verses da acusao e da defesa totalmente para o
jri.35 Todavia, no caso Wright, que foi condenado morte por assassinato, a omisso do
juiz foi to sria que resultou em negao de justia contrria ao artigo 14(1) do Pacto.
Neste caso, uma autpsia mostrou que o tiro que matou a vtima foidisparado quando o
autor j estava em poder da polcia; esta concluso do perito no foi contestada e estava
disponvel no tribunal.36 Dada a seriedade das implicaes, o Comit decidiu que essa
informao deveria ser trazida ateno do jri, embora no tenha sido mencionada pelo
advogado.37
Em tribunais de jri, as instrues do juiz ao jri devem ser

imparciais e justas de forma que a acusao e a defesa sejam
apresentadas de maneira a garantir o direito a um julgamento justo,
livre de quaisquer arbitrariedades. Violao a este dever essencial
significa negao de justia.
3.3 O direito a uma audincia pblica

O direito a uma audincia pblica nos casos civis e penais expressamente
garantido pelo artigo 14(1) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e pelo
artigo 6(1) da Conveno Europia dos Direitos Humanos, apesar de que a imprensa e o
pblico podem ser excludos de todo ou parte do julgamento por razes especificas,
nomeadamente, interesses de moral, ordem pblica ou segurana nacional em uma
sociedade democrtica, no interesse da vida privada das partes, ou quando o interesse da
justia assim o determine. Para isso, a Conveno Europia tambm inclui o interesse de
menores para manterem os julgamentos fechados. O artigo 8(5) Da Conveno
Americana sobre os Direitos Humanos determina que este direito diz respeito s a
processos penais, que sero pblicos, exceto se for necessrio proteger os interesses da
justia. A Regra 79(A) nas verses idnticas das Regras de Procedimentos e Provas do
Tribunal Penal Internacional de Ruanda e da antiga Iugoslvia tambm se referem
possibilidade do julgamento ocorrer em cmara fechada por razes de ordem pblica e
moralidade, segurana, segurana para no revelao da identidade de uma vtima ou
testemunha conforme determinado na Regra 75, ou para a proteo dos interesses da
34
Vide e.g. ibid., loc. cit. e Comunicado No. 283/1988, A. Little v. Jamaica (Vises adotadas em 1 de novembro de
1991), in UN doc. GAOR, A/47/40, p. 282, par. 8.2.
35
GAOR A/45/40 (vol. II), p. 73, par. 12.4.
36
Comunicado No. 349/1989, C. Wright v. Jamaica (Vises adotadas em 27 de julho de 1992), in UN doc. GAOR,
A/47/40, p. 315, par. 8.3.
37
Ibid., loc. cit.
13
Justia. Entretanto, a Cmara de Julgamento dever tornar pblicas as razes para esta
ordem (Regra 79(B)).
No Comentrio Geral No. 13, no artigo 14 do Pacto, o Comit de Direitos
Humanos enfatizou que a publicidade das audincias importante salvaguarda do
interesse dos indivduos e da sociedade. Alm das circunstncias excepcionais
determinadas no artigo 14(1), uma audincia deve ser aberta ao pblico em geral
incluindo membros da imprensa, e no poder, por exemplo, ser limitada a uma categoria
particular de pessoas.38 No obstante a no publicidade do julgamento em si, o
julgamento deve, com certas excees especificas estritamente definidas, ser pblico nos
termos do artigo 14 do Pacto.39
O dever de manter os processos pblicos nos termos do artigo 14(1)
incumbncia do Estado, e independente de qualquer requisio, pela parte interessada
... Tanto a legislao nacional quanto a prtica judicial devem prever a possibilidade de
presena pblica, se o pblico assim o quiser.40 Este dever ainda implica que
Os tribunais devem disponibilizar a tempo as informaes sobre as audincias
disponveis ao pblico e providenciar formas adequadas de comparecimento do pblico,
com limites razoveis, levando em considerao, por exemplo, o potencial interesse
pblico no caso, a durao da audincia e o tempo em que o pedido formal de publicidade
tenha sido feito. Falha do tribunal em disponibilizar salas de audincia grandes no
constitui violao do membro do pblico interessado se o mesmo no for impedido de
comparecer audincia.41
O princpio da publicidade significa que os julgamentos conduzidos em segredo
so contrrios ao artigo 14(1), como o caso de oito antigos parlamentares do Zaire e um
empresrio, cujos julgamentos entre outros defeitos no foram pblicos e que foram
sentenciados a quinze anos de priso, com exceo do empresrio, que recebeu uma pena
de priso de cinco anos.42
O artigo 14(1) foi naturalmente violado nos casos onde a audincia foi fechada
quando o Estado-membro foi incapaz de justificar esta medida em consonncia com os
termos do Pacto.43
**********
38
Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, pp. 123-124, par. 6.
Ibid., par. 6 at p. 124.
40
Comunicado No. 215/1986, G. A. van Meurs v. Holanda (Vises adotadas em 13 de julho de 1990), in UN doc.
GAOR, A/45/40 (vol. II), p. 59, par. 6.1.
41
Ibid., p. 60, par. 6.2.c
42
Comunicado No. 138/1983, N. Mpandanjila e outros v. Zaire (Vises adotadas em 26 de maro de 1986), in UN
doc. GAOR, A/41/40, p. 126, par. 8.2.
43
Comunicado No. 74/1980, M. A. Estrella v. Uruguai (Vises adotadas em 29 de maro de 1983), in UN doc.
GAOR, A/38/40, p. 159, par. 10.
39
14
A Comisso Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas definiu que,

independente do fato de que o direito a um julgamento pblico no esteja expressamente
previsto na Carta Africana, ela tem poderes pelos artigos 60 e 61 da Carta de inspirar-se
na lei internacional dos direitos humanos das pessoas e tomar medidas subsidirias de
outras convenes gerais e especiais, costumes geralmente aceitos como direito,
princpios gerais de direito reconhecidos pelos Estados Africanos bem como precedentes
legais e doutrina. Em suporte noo de publicidade das audincias, a Comisso ento
invocou os termos acima relacionados do Comentrio Geral n 13 da Comisso de
Direitos Humanos no artigo 14(1) do Pacto.44 A Comisso Africana em seguida notou
que as circunstncias excepcionais que podem justificar as excees ao princpio da
publicidade nos termos do artigo 14(1) do Pacto so exaustivos.45 Onde o Governo
respondente fizer apenas genrica declarao em sua defesa, sem especificar que exatas
circunstncias possibilitaram a excluso de uma audincia pblica, a Comisso concluiu
que o direito a um julgamento justo garantido pelo artigo 7 da Carta Africana foi
violado.46
**********
O princpio de um processo pblico conforme garantido pelo artigo 8(5) da
Conveno Americana sobre os Direitos Humanos foi questo no caso Castillo Petruzzi e
outros, onde todos os procedimentos no caso, mesmo a prpria audincia, foram
realizados longe do olhar pblico e em segredo, resultando em uma gritante violao ao
direito a uma audincia pblica reconhecido na Conveno; de fato, os processos foram
conduzidos em base militar, fora dos limites para o pblico.47
**********
Nos termos do artigo 6(1) da Conveno Europia, os procedimentos devem, com
as excees descritas acima, ser conduzidos publicamente. Entretanto, a aplicao desta
disposio a processos perante cortes de apelao dependem de condies especiais dos
processos envolvidos, e deve ser considerado o processo como um todo na ordem legal
nacional e o papel da corte de apelao.48 A Corte consistentemente definiu que
desde que se tenha uma audincia pblica em primeira instncia, a ausncia de
audincias pblicas na segunda e terceira instncias podem ser justificadas por questes
especiais do procedimento relevante. Alm disso, procedimentos envolvendo
exclusivamente questes de direito, em oposio s questes de fato, podem cumprir com
44
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Media Rights Agenda (em nome de Niran Malaolu) v.
Nigria, Comunicado No. 224/98, deciso adotada durante a 28 sesso, 23 outubro 6 de novembro de 2000, par.
51 do texto da deciso conforme publicado em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/224-98.html.
45
Ibid., par. 52.
46
Ibid., par. 53-54.
47
Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, Caso Castillo Petruzzi e outros v. Peru, julgamento de 30 de maio
de 1999, Srie C, No. 52, p. 211, par. 172-173
48
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Bulut v. ustria, julgamento de 22 de fevereiro de De fevereiro de
1996, Relatrios 1996-II, p. 357, par. 40.
15
os requerimentos do Artigo 6 ainda que ao recorrente no tenha sido dada a

oportunidade de ser ouvido em pessoa pela corte de apelaes ou cassao.49
Aplicando esta interpretao ao caso Bulut, a Corte Europia no encontrou
violao mesmo tendo a Suprema Corte usado procedimento sumrio unanimemente para
julgar improcedente uma apelao por ausncia de mrito. A Corte Europia no estava
satisfeita com as bases da nulidade argidas pelo autor erguidas em questes de fato
com base em que a declarao de sua culpa ou inocncia necessitaria uma audincia.50 A
ausncia da audincia pblica tambm no violou o artigo 6(1) no caso Axen, onde o
Tribunal Federal Alemo decidiu dispensar uma audincia por ter unanimemente
considerado que a apelao estava mal fundada em questes de direito; antes de tomar
sua deciso, entretanto, examinou devidamente as vises das partes.51
O caso Weber
O direito a uma audincia pblica foi violado no caso Weber relativo falha
de confidencialidade em uma investigao judicial, onde o Presidente da
Diviso de Cassao Criminal da Corte Cantonal de Vaud na Sua e a
prpria Diviso de Cassao proferiu uma sentena sem uma audincia.
No foi suficiente ao caso que os procedimentos subseqentes no Tribunal
Federal fossem pblicos, uma vez que o Tribunal s poderia garantir que
no houve arbitrariedade por sua prpria parte e no era competente para
determinar todas as questes de fato e direito disputadas.52
3.3.1 O direito a um julgamento pblico

O artigo 14(1) in fine do Pacto Internacional determina que qualquer julgamento
dado em um caso penal ou em processo deve ser pblico, salvo se o interesse de menores
requerer forma diversa ou em processos relativos a disputas conjugais ou guarda de
filhos. O artigo 6(1) da Conveno Europia determina que a sentena dever ser
pronunciada publicamente. O artigo 8(5) da Conveno Americana refere-se somente
publicidade dos processos, enquanto o artigo 7 da Carta Africana omisso quanto a
estas questes. Os artigos 22(2) e 23(2) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Penais
Internacionais de Ruanda e da antiga Iugoslvia determinam a entrega pblica da
sentena da Cmara de Julgamento. Finalmente, de acordo com o artigo 74(5) do Estatuto
49
Ibid., p. 358, par. 41.

Ibid., par. 42.
51
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Axen v. Repblica Federativa da Alemanha, julgamento de 8 de
dezembro de 1983, Srie A, No. 72, p. 12, par. 28.
52
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Weber v. Sua, julgamento de 22 de maio de 1990, Srie A, No. 177,
p. 20, par. 39.
50
16
do Tribunal Penal Internacional, as decises ou pronunciamentos devem ser realizados

em tribunal aberto.
Como observado pela Corte Europia, o objetivo almejado pelo artigo 6(1) em
relao publicidade dos julgamentos assegurar a fiscalizao do judicirio pelo
pblico com a finalidade de garantir o direito a um julgamento justo.53 Entretanto, a
Corte no adotou uma interpretao literal da expresso a sentena deve ser pronunciada
publicamente mas levou em conta, em seu precedente, a tradio de longa data de
muitos Estado do Conselho da Europa de tomar decises pblicas em alguns ou todos os
seus tribunais; referidas tradies podem no necessariamente implicar em leitura em voz
alta das sentenas em questo, mas depositar as sentenas em registros acessveis ao
pblico.(54 A Corte Europia considerou, portanto, que em cada caso a forma de
publicidade a ser dada sentena nos termos da lei nacional o Estado respondente deve
ser considerada tendo em vista as condies especficas do processo em questo e de
acordo com o objeto e finalidade do artigo 6(1).55
The case of Pretto and Others

No caso Pretto e Outros, onde a Corte Italiana de Cassao proferiu uma
sentena em um processo civil que no foi pronunciada publicamente, a
Corte Europia considerou a totalidade dos procedimentos conduzidos pela
ordem jurdica italiana e a competncia da Corte de Cassao, notando que
a sua competncia estava confinada reviso na lei da deciso da Corte de
Apelaes de Veneza. A Corte de Cassao no poderia ela mesma
determinar o processo, mas somente, na ocasio, rejeitar a apelao do autor
ou, alternativamente, reformar a sentena anterior e devolver o caso ao
tribunal.56 Aps a realizao de audincias pblicas, a Corte de Cassao
rejeitou a apelao, quando a deciso da Corte de Apelao tornou-se final;
as conseqncias para o autor permaneceram inalteradas. Ainda que a
sentena que rejeitou a apelao no foi pronunciada em sesso aberta, todos
poderiam consult-la e obter uma cpia da mesma mediante pedido ao
cartrio do tribunal.57 Na opinio da Corte Europia, o objetivo do artigo
6(1) de garantir a fiscalizao pblica do Judicirio era
a qualquer tempo dos procedimentos de cassao, providenciar ao menos o
53
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Pretto e Outros v. Itlia, julgamento de 8 de dezembro de 1983, Srie
A, No. 71, par. 27 at p. 13; grifo nosso.
54
Ibid., p. 12, par. 25-26.
55
Ibid., par. 26.
56
Ibid., pp. 12-13, par. 27.
57
17
depsito no cartrio do tribunal, deixando o texto, na ntegra, disponvel a

todos, ou a leitura em sesso aberta da deciso rejeitando a apelao ou
reformando a sentena anterior, observado que esta leitura pode, s vezes,
ser limitada a questes operacionais.58
Em vista disso, a falta de pronunciamento pblico da sentena da Corte de
Cassao no constituiu violao ao artigo 6(1) da Conveno.59
Ao menos, cada pessoa indiciada por um crime tem o direito a um

procedimento pblico de primeira instncia e em todos os nveis de
recursos se a questo da culpa comportar questes de fato e de
direito.
A sentena em um processo penal deve ser pblica, exceto em
circunstncias excepcionais. Em fase de recurso, o dever de fazer
um pronunciamento pblico das sentenas pode em alguns casos ser
satisfeito disponibilizando-as ao pblico no cartrio do tribunal
(Europa).
3.4 O direito de ser julgado sem atraso injustificado ou em tempo

razovel
De acordo com o artigo 14(3)(c) do Pacto Internacional e artigos 20(4)(c) e
21(4)(c) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais de Ruanda e antiga
Iugoslvia, toda pessoa que sofrer uma acusao penal ter o direito de ser julgada sem
atraso injustificado (grifo nosso). Nos termos do artigo 7(1)(d) da Carta Africana, artigo
8(1) da Conveno Americana e artigo 6(1) da Conveno Europia, todos tm o direito
de serem ouvidos em tempo razovel (grifo nosso).
**********
O que significa ser julgado sem atraso injustificado: No Comentrio Geral
No. 13, o Comit de Direitos Humanos declarou que ser julgado sem atraso injustificado
uma garantia que se relaciona no somente ao tempo em que o julgamento deve
comear, mas tambm ao tempo em que deve terminar e a sentena ser proferida: todas
as etapas devem desenvolver-se sem atraso injustificado. Para tornar este direito
58
Ibid., loc. cit.

Ibid., p. 13, par. 28. Veja tambm Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Sutter v. Sua, julgamento de 22
de fevereiro de 1984, Srie A, No. 74, pp. 14-15, par. 31-34.
59
18
efetivo, um procedimento deve ser disponibilizado para que o processo siga sem atraso
injustificado, tanto em primeira instncia quanto em grau de recurso.60 Esta viso foi
posteriormente enfatizada na jurisprudncia do Comit, de acordo com o artigo 14(3)(c) e
(5) que devem ser lidos conjuntamente, a fim de que o direito reviso da condenao e
sentena possam ser concedidos sem atraso.61
importante notar que o Comit deixou claro que a dificuldade econmica do
Estado-membro no desculpa para o no cumprimento do Pacto, e enfatizou a este
respeito que os direitos determinados no Pacto constituem padres mnimos que todos
os Estados-membros concordaram em observar.62
Em princpio compete ao Estado-membro a demonstrao de que a complexidade
de um caso passvel de justificar o atraso na opinio do Comit,63 embora a mera
afirmao de que o atraso no foi excessivo no seja suficiente;64 o Comit tambm
examinar se o atraso, ou parte dele, pode ser atribudo aos autores, por exemplo, ao
decidirem substituir os advogados.65
60
Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 124, par. 10; grifo nosso.
Comunicados Nos. 210/1986 e 225/1987, E. Pratt e I. Morgan v. Jamaica (Vises adotadas em 6 de abril de
1989), in UN doc. GAOR, A/44/40, p. 229, par. 13.3.
62
Comunicado No. 390/1990, B. Lubuto v. Zambia (Vises adotadas em 31 de outubro de 1995), in UN doc. GAOR,
A/51/40 (vol. II), p. 14, par. 7.3.
63
Comunicado No. 336/1988, A. Fillastre v. Bolvia (Vises adotadas em 5 de novembro de 1991), in UN doc.
GAOR, A/47/40, p. 306, par. 6.6.
64
Comunicado No. 639/1995, W. Lawson Richards e T. Walker v. Jamaica (Vises adotadas em 28 de julho de
1997), in UN doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), p. 189, par. 8.2.
65
Comunicado No. 526/1993, M. e B. Hill v. Espanha (Vises adotadas em 2 de abril de 1997), in UN doc. GAOR,
A/52/40 (vol. II), p. 17, par. 12.4.
61
19
O caso Pratt and Morgan

No caso Pratt e Morgan, os autores foram impossibilitados de apelar ao
Privy Council porque a Corte de Apelaes demorou cerca de trs anos e
nove meses para emitir uma sentena escrita. O Comit no aceitou a
explicao do Estado-membro de que este atraso era atribuvel a um
descuido e que os autores deveriam ter exercido o seu direito de receber mais
cedo uma sentena escrita; ao contrrio, ele considerou que a
responsabilidade pelo atraso era das autoridades judicirias, uma
responsabilidade que no depende de requisio do advogado em
julgamento nem pode ser excluda com a ausncia de pedido neste sentido
pelo acusado.66 Em concluso, o atraso violou os artigos 14(3)(c) e (5), e o
Comit concluiu que no importaria se o Privy Council confirmasse a
condenao dos autores, j que em todos os casos, e especialmente em
casos de pena de morte, os acusados tm direito a julgamento e recursos sem
atraso injustificado, no importando o resultado que estes procedimentos
judiciais possam ter.67
O Comit de Direitos Humanos examinou numerosos outros casos envolvendo

violaes alegadas deste direito, e somente alguns exemplos da jurisprudncia sero
destacados aqui. Em um caso, o Comit concluiu que um atraso de 29 meses da priso ao
julgamento foi contrrio ao artigo 14(3)(c); a mera afirmao do Estado de que referido
atraso no foi contrrio ao Pacto no foi explicao suficiente.68 Um atraso de dois anos
entre a priso e o julgamento tambm foi considerado violao ao artigo 14(3)(c) (e
artigo 9(3)) do Pacto, e no foi ento necessrio ao Comit decidir se futuros atrasos na
conduo dos julgamentos eram atribuveis ao Estado ou no.69 A fortiori, processos que
levam seis70 ou cerca de dez anos 71 para serem finalizados so considerados violao do
artigo 14(3)(c). O resultado foi o mesmo em um caso onde houve um atraso de 31 meses
entre a condenao e a apelao.72
66
Ibid., p. 230, par. 13.4.

Ibid., par. 13.5.
68
Comunicado No. 564/1993, J. Leslie v. Jamaica (Vises adotadas em 31 de julho de 1998), in UN doc. GAOR,
A/53/40 (vol. II), p. 28, par. 9.3.
69
Comunicado No. 672/1995, C. Smart v. Trinidad e Tobago (Vises adotadas em 29 de julho de 1998), in UN doc.
GAOR, A/53/40 (vol. II), p. 149, par. 10.2.
70
Comunicado No. 159/1983, Cariboni v. Uruguai (Vises adotadas em 27 de outubro de 1987), in UN doc. GAOR,
A/43/40, p. 184 and pp. 189-190, par. 9.2 and 10.
71
Ibid., loc. cit.
72
Comunicado No. 702/1996, C. McLawrence v. Jamaica (Vises adotadas em 18 de julho de 1997), in UN doc.
GAOR, A/52/40 (vol. II), p. 232, par. 5.11.
67
20
Em contrapartida, um atraso de dezoito meses da priso abertura do processo do

autor por assassinato no constituiu atraso injustificado na caso Kelly, onde no houve
demonstrao de que as investigaes pr-processuais poderiam ter sido concludas antes,
ou que o autor tenha reclamado disto s autoridades.73 Entretanto, no mesmo caso, os
artigos 14(3)(c) e (5) foram violados uma vez que a Corte de Apelaes levou quase
cinco anos para emitir uma sentena escrita, impedindo que o autor peticionasse ao Privy
Council.74
Em um caso relativo ao pedido do autor de ser reintegrado Guardia Civil no Peru, uma
aparentemente infindvel seqncia de instncias e repetidas falhas em implementar as
decises resultaram em um atraso de sete anos que foi considerado no razovel pelo
Comit, conseqentemente violando o princpio de uma audincia justa do artigo 14(1)
do Pacto. Este caso no foi considerado nos termos do artigo 14(3)(c).75
*********
Pelo artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos, o perodo de
incio a ser levado em considerao o dia em que a pessoa for acusada, presa ou
convocada ao julgamento,76 por exemplo, e o fim do perodo normalmente quando a
sentena absolvendo ou condenando a pessoa ou pessoas torna-se final.77
Sobre a questo da razoabilidade da durao dos processos, sejam civis ou penais,
a Corte Europia consistentemente defende que
deve ser considerada tendo em vista as particularidades do caso,
mas com base nos critrios determinados nos precedentes da Corte,
em particular a complexidade do caso, a conduta do autor e a
aquela das autoridades competentes.78
Em relao conduta do autor, vale notar que a Corte Europia definiu que o
artigo 6 no requer que a pessoa acusada de um crime coopere ativamente com as
autoridades judiciais, e que, conseqentemente, no culpa o autor por tirar total
73
Comunicado No. 253/1987, P. Kelly v. Jamaica (Vises adotadas em 8 de abril de 1991), in UN doc. GAOR,
A/46/40, p. 248, par. 5.11.
74
Ibid., par. 5.12.
75
Comunicado No. 203/1986, R. T. Muoz Hermoza v. Peru (Vises adotadas em 4 de novembro de 1988), in UN
doc. GAOR, A/44/40, p. 204, par.11.3.
76
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Kemmache v. Frana, julgamento de 27 de novembro de 1991, Srie
A, No. 218, p. 27, par. 59 (data da acusao); e Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Yagci e Sargin v.
Turquia, julgamento de 8 de junho de 1995, Srie A, No. 319-A, p. 20, par. 58 (data da priso); Corte Europia de
Direitos Humanos, Caso Mansur v. Turquia, julgamento de 8 de junho de 1995, Srie A, No. 319-B, p. 51, par. 60
(julgamento).
77
Vide e.g. Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Yagci e Sargin v. Turquia, julgamento de 8 de junho de
1995, Srie A, No. 319-A, p. 20, par. 58.
78
Corte Europia de Direitos Humanos., Caso Kemmache v. Frana, julgamento de 27 novembro de 1991, Srie A,
No. 218, p. 20, par. 50 (criminal); e Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Martins Moreira v. Portugal,
julgamento de 26 de outubro1988, Srie A, No. 143, p. 17, par. 45 (civil); grifo nosso.
21
vantagem dos recursos obtidos pela lei nacional em sua defesa, embora isso possa tornar
o processo mais lento de alguma forma.79 O caso pode ser diferente se existir prova de
que o autor e seu advogado demonstraram inteno de obstruir o processo.80
As autoridades judicirias foram, todavia, responsveis pelo atraso injustificado
do processo, contrrio ao artigo 6, no caso Yagci e Sargin, onde, contrariamente lei
nacional, os tribunais realizaram somente uma mdia de uma audincia por ms, e
demoraram quase seis meses para absolver os autores com base nos recentemente
revogados artigos do Cdigo Penal que constituam a base das acusaes contra eles. Em
todos os casos, os processos duravam um pouco menos de quatro anos e oito meses.81
No ajuda neste caso o fato de que os Governos invocam sua responsabilidade
internacional para olhar cuidadosamente todas as matrias em casos srios de trfico de
drogas a fim de justificar os atrasos. Neste caso a Corte inequvocamente decidiu que
cabe aos Estados Contratantes organizar seus sistemas legais de forma que seus
tribunais possam atingir os requisitos de razoabilidade.82
Similarmente, em processos civis, no defesa ao Estado em questo alegar que
seu Cdigo de Processo Civil deixa a iniciativa s partes, que devem conduzir os atos
processuais na maneira e tempo prescritos. A Comisso Europia decidiu nesse sentido
que a referida regra no dispensa os tribunais de garantir o cumprimento do artigo 6 em
um perodo razovel de tempo.83 O juiz nacional, em outras palavras, tem a obrigao de
intervir quando necessrio para apressar os procedimentos de forma a no prejudicar a
efetividade e a credibilidade da administrao da justia.84
Qualquer pessoa acusada de um crime tem o direito de ser julgada sem atraso/em um perodo de
tempo razovel. Todos os Estados tm o dever de organizar o Judicirio de forma que esse
direito possa ser efetivamente assegurado.
O acusado no pode ser culpado por atrasos causados por ele no uso do seu direito de no se
manifestar ou de no cooperar com as autoridades judicirias. Atrasos judiciais somente podem
ser atribudos ao acusado em casos de comportamento deliberadamente protelatrio.
79
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Yagci e Sargin v. Turquia, julgamento de 8 de junho de 1995, Srie
A, No. 319-A, p. 21, par. 66.
80
Ibid., loc. cit.
81
Ibid., p. 22, par. 67-70.
82
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Mansur v. Turkey, julgamento de 8 de junho de 1995, Srie A, No.
319-B, p. 53, par. 68; grifo nosso.
83
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Vernillo v. Frana, julgamento de 20 de fevereiro de 1991, Srie A,
No. 198, par. 30 at p. 13.
84
Cf. ibid., p. 14, par. 38 lido em conjunto com p. 14, par. 36. Atribuindo, inter alia s partes as responsabilidades
na conduo final do julgamento, os perodos relevantes neste caso no foram to longos de forma a constituir
violao do requisito de razoabilidade, vide ibid., p. 15, par. 39.
22
3.5 O direito de defender-se pessoalmente ou por um advogado de sua prpria

escolha
O artigo 14(3)(d) do Pacto Internacional, o artigo 7(1)(c) da Carta Africana sobre
os Direitos Humanos das Pessoas, o artigo 8(2)(d) da Conveno Americana sobre os
Direitos Humanos e artigo 6(3)(c) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos
garantem o direito de qualquer acusado por uma ofensa penal defender-se pessoalmente
ou atravs de representao de sua prpria escolha. Assim como os artigos 20(4)(d) e
21(4)(d) dos respectivos Estatutos do Tribunal Penal Internacional de Ruanda e da antiga
Iugoslvia.
**********
No seu Comentrio Geral No. 13 ao artigo 14, O Comit de Direitos Humanos
enfatizou que
o acusado ou seu advogado devem ter o direito de agir
diligentemente e destemidamente para a obteno de todas
possveis defesas e o direito de contestar a conduo do caso se eles
acreditarem que o mesmo est sendo injusto. Quando,
excepcionalmente, por razes justificadas, julgamentos revelia
so realizados, a observao estrita dos direitos da defesa ainda
mais necessrio.85
O direito representao legal deve ser efetivamente possvel, e, onde isso no
acontecer, o Comit de Direitos Humanos conclui que o artigo 14(3) foi violado.86 Esse
foi o caso onde uma pessoa no teve acesso representao durante os primeiros dez
meses de sua deteno e tambm no foi julgada em sua presena.87 Onde a lei nacional
no autoriza o autor a se defender pessoalmente, o Comit tambm encontrou violao do
artigo 14(3)(d), que permite ao acusado escolher quem ele ou ela deseja que o(a) defenda
sendo isso atravs de um intrprete ou ter sua defesa conduzida por um advogado.88
O direito de ter um advogado de sua escolha foi violado no caso Lpez Burgos
onde a vtima foi obrigada a aceitar uma indicao ex officio de um coronel como seu
advogado.89 Em contrapartida, o direito de escolha do artigo 14(3)(d) no d direito ao
85
United Nations Compilation of General Comments, p. 125, par. 11.

Vide, entre outros muitos casos, Comunicado No. R.2/8, B. Weismann Lanza e A. Lanza Perdomo v. Uruguai
(Vises adotadas em 3 de abril de 1980), in UN doc. GAOR, A/35/40, p. 118, par. 16; and Comunicado No. R.1/6,
M. A. Milln Sequeira v. Uruguai, (Vises adotadas em 29 de julho de 1980), ibid., p. 131, par. 16.
87
Comunicado No. R.7/28, I. Weinberger v. Uruguai (Vises adotadas em 29 de outubro de 1980), in UN doc.
GAOR, A/36/40, p. 119, par. 16.
88
A/52/40 (vol. II), p. 18, par. 14.2.
89
Comunicado No. R.12/52, S. R. Lpez Burgos v. Uruguai (Vises adotadas em 29 de julho de 1981), in UN doc.
GAOR, A/36/40, p. 183, par. 13.
86
23
acusado de escolher o advogado dativo, mas, apesar das restries, medidas devem ser
tomadas para assegurar que o advogado, assim que designado, d efetiva representao
no interesse da justia, o que inclui consultando e informando se o acusado tem a
inteno de retirar uma apelao ou discutir, em instncia superior, que a apelao no
tem mrito.90 Ainda que o advogado deva recomendar que a apelao no deve
prosseguir, ele deve continuar a representar o acusado se este assim o quiser. De outra
forma, o acusado deve ter a oportunidade de manter o advogado s suas expensas.91
ainda essencial, nos termos do artigo 14(3)(d), que as cortes nacionais assegurem que a
conduo do caso pelo advogado no seja incompatvel com os interesses da justia, e o
Comit poder ele mesmo examinar quaisquer indcios que demonstrem que o advogado
no est usando seu melhor julgamento no interesse do seu cliente.92
**********
A Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que os artigos 8(2)(c), (d) e
(e) foram violados no caso Surez Rosero, onde a vtima ficou em priso incomunicvel
por 36 dias, tempo durante o qual ficou impossibilitada de consultar um advogado. Aps
o trmino de sua priso incomunicvel, ele foi autorizado a receber a visita de um
advogado, mas no pde comunicar-se com ele livremente e em particular, sendo que
as reunies eram realizadas na presena de policiais.93 O artigo 8(2)(d) tambm foi
violado no caso Castillo Petruzzi onde as vtimas no tiveram direito assistncia de um
advogado no perodo compreendido entre a sua priso e seus depoimentos polcia,
momento em que lhes foram designados advogados dativos. Quando eles finalmente
tiveram direito assistncia de um advogado de sua escolha, a atuao do mesmo foi
perifrica e eles s tiveram acesso aos arquivos do caso um dia antes da sentena de
primeira instncia.94
**********
Em relao ao artigo 6(1) combinado com o artigo 6(3)(c) da Conveno
Europia, a Corte Europia considerou de suma importncia que o ru comparea,
devido ao seu direito a uma audincia e devido necessidade de se verificar a veracidade
de suas declaraes e de compar-las com as da vtima cujos interesses devem ser
90
Comunicado No. 356/1989, T. Collins v. Jamaica (Vises adotadas em 25 de maro de 1993), in UN doc. GAOR,
A/48/40 (vol. II), p. 89, par. 8.2.
91
Ibid., loc. cit. See also Comunicado No. 461/1991, G. Graham and A. Morrison v. Jamaica (Vises adotadas em
25 de maro de 1996), in UN doc. GAOR, A/51/40 (vol. II), pp. 48-49, par. 10.5.
92
Comunicado No. 708/1996, N. Lewis v. Jamaica (Vises adotadas em 17 de julho de 1997), in UN doc. GAOR,
A/52/40 (vol. II), pp. 251-252, par. 8.4.
93
Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, Surez Rosero case v. Ecuador, julgamento de November 1997, in
OEA doc. OEA/Ser.L/V/III.39, doc. 5, 1997 Relatrio Anual da Corte Inter-Americana de Direitos Humanos,
p.301, par. 83 lido em conjunto com p. 292, par. 34.g e h.
94
de 1999, Srie C, No. 52, pp. 203-204, par. 146-149 lido em conjunto com p. 202, par. 141.
24
protegidos e das testemunhas.95 No mesmo sentido, a lei deve ser capaz de

desencorajar ausncias injustificadas.96 Sem decidir se permitido, em princpio, punir
essas ausncias ignorando o direito assistncia de um advogado, a Corte decidiu no
caso Poitrimol que houve violao ao artigo 6, j que o autor foi privado do seu direito
de recorrer Corte de Apelaes porque ele no ofereceu justificativa vlida para sua
ausncia na audincia. Na viso da Corte Europia, a supresso do direito assistncia de
um advogado foi desproporcional nas circunstncias, onde o autor no foi autorizado
nem mesmo a ser representado por seu advogado.97 Em concluso pode-se definir que,
nos termos do artigo 6(3)(c) da Conveno Europia, um acusado que deliberadamente
evite comparecer pessoalmente ainda tem direito a ser defendido por um advogado.98
Ainda, no caso Pelladoah, a Corte enfatizou que qualquer acusado por um crime
tem o direito de ser defendido por um advogado, mas que para que este direito seja
prtico e efetivo, no meramente terico, seu exerccio deve ser feito com base no
cumprimento de condies formais: os tribunais devem assegurar que o julgamento seja
justo e, da mesma forma, o advogado que comparecer ao tribunal com a inteno de
defender o acusado em sua ausncia tenha a oportunidade de faz-lo.99
95
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Poitrimol v. Frana, julgamento de 23 de novembro de 1993, Srie A,
No. 277-A, p. 15, par. 35.
96
Ibid., loc. cit.
97
Ibid.
98
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Pelladoah v. Holanda, julgamento de 22 de setembro de 1994, Srie
A, No. 297-B, par. 40 at p. 35 e Corte Europia de Direitos Humanos, Caso van Geyseghem v. Blgica, julgamento
de 21 de janeiro de 1999, Relatrios 1999-I, pp. 140-141, par. 35-36.
99
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Pelladoah v. Holanda, julgamento de 22 de setembro de 1994, Srie
A, No. 297-B, p. 35, par. 41.
25
O caso Kamasinski
No caso Kamasinski, onde ao autor foi concedido um advogado dativo para
represent-lo num caso de fraude e apropriao indbita, a Corte Europia
observou que um Estado no pode ser considerado responsvel por
qualquer imprevisto da parte de um advogado indicado para fins de
assistncia judiciria, e que decorre da independncia da profisso legal do
Estado que a conduo da defesa essencialmente matria entre o ru e seu
advogado, seja ele dativo ou pago. Na viso da Corte, as autoridades
nacionais competentes devem intervir, nos termos do artigo 6 3 (c),
somente se houver falha na representao efetiva do advogado dativo que
manifestamente chame a ateno das autoridades de alguma forma.100 Neste
caso, a Corte examinou cuidadosamente as reclamaes do autor em relao
assistncia do seu advogado e concluiu que no havia indicao de que
no estgio anterior ao julgamento as autoridades da ustria tinham motivo
para interferir no que concerne representao legal do autor e que no
poderia ser considerada prova pela Corte o fato de que as autoridades
nacionais desconsideraram a salvaguarda especfica da assistncia
judiciria nos termos do artigo 6(3)(c) ou a salvaguarda geral do
julgamento justo nos termos do pargrafo 1.101 Entretanto, durante o
julgamento uma disputa ocorreu entre o autor e seu advogado que resultou
no pedido do advogado de ser dispensado do caso, pedido que o tribunal
recusou. Ainda que as autoridades judiciais austracas tenham sido
notificados de que, na opinio do Sr. Kamasinski, as condies para a defesa
no eram ideais, a Corte Europia concluiu que o artigo 6(1) e (3)(c) no
foram violados.102
3.5.1 O direito assistncia judiciria efetiva em casos de pena de morte

Como consistentemente defendido pelo Comit de Direitos Humanos,
axiomtico que a representao por um advogado deve existir em casos de pena de
morte, e no somente nos julgamentos de primeira instncia, mas tambm nos
procedimentos recursais. Ainda, a assistncia judiciria ao acusado em casos de pena
de morte deve ser fornecida de forma a assegurar adequada e efetivamente a justia.103
De acordo com a jurisprudncia do Comit nos termos do artigo 14(3)(d):
100
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Kamasinski, julgamento de 19 de dezembro de 1989, Srie A, No.
168, pp. 32-33, par. 65.
101
Ibid., p. 34, par. 69.
102
Ibid., par. 70-71.
103
GAOR, A/45/40, p. 73, par.12.5.
26
O tribunal deve assegurar que a conduo do caso pelo advogado no seja incompatvel com os
interesses da justia. No compete ao Comit julgar a atuao profissional do advogado, mas o
Comit considera, em casos de pena de morte em que o advogado do acusado declara que no h
mrito para apelao, a Corte deve assegurar que este advogado consultou seu cliente e o
informou apropriadamente. Em caso contrrio, a Corte deve assegurar que o acusado seja
informado e dar-lhe a oportunidade de ter outro advogado.104
No caso Morrison, o autor deveria conseqentemente ter sido informado que a
assistncia judiciria no iria levantar argumentos favorveis apelao, a fim de que ele
pudesse considerar as opes restantes a ele. Como isso no foi feito, o artigo 14(3)(d)
foi violado.105
O artigo 14(3)(d) foi violado no similar caso Reid onde o autor tinha um advogado
dativo mas indicou que queria estar presente durante o julgamento da apelao. Essa
possibilidade foi negada tendo em vista que ele tinha um advogado; entretanto, seu
advogado subseqentemente decidiu que no havia mrito na apelao do autor e no
apresentou argumento jurdicos em favor de sua concesso, deixando-o sem efetiva
representao jurdica.106 Na viso do Comit, e considerando que este caso envolvia
pena de morte, o Estado-parte deveria ter indicado outro advogado para a defesa [do
autor] ou deixado que o mesmo comparecesse pessoalmente no julgamento da
apelao.107 No caso McLeod, o advogado havia consultado o autor previamente
apelao, mas, sem conhecimento deste, decidiu que no havia fundamento para a
apelao. No h indicao neste caso de que a Corte de Apelaes tomou quaisquer
medidas para assegurar o direito do autor de ser devidamente informado, e o Comit
concluiu que os direitos determinados nos artigos 14(3)(b) e 14(3)(d) foram violados.108
O artigo 14(3)(d) foi tambm violado num caso de pena de morte onde o autor
indicou que gostaria de estar presente no julgamento da apelao e que no queria
representao de um advogado. Este pedido foi ignorado e a apelao foi conduzida na
presena de um advogado, que embasou a apelao em argumentos que o autor no
queria. O Comit notou que o autor no foi informado com suficiente antecedncia da
data da audincia de sua apelao, um atraso que prejudicou suas oportunidades de
preparar a sua defesa e consultar o seu advogado dativo, cuja identidade ele no sabia at
a data do julgamento. Suas oportunidades de preparar a apelao foram frustradas pelo
104
Comunicado No. 663/1995, M. Morrison v. Jamaica (Vises adotadas em 3 de novembro de 1998), in UN doc.
GAOR, A/54/40 (vol. II), p. 155, par. 8.6.
105
Ibid., loc. cit. Para um caso semelhante, vide tambm Comunicado No. 572/1994, H. Price v. Jamaica (Vises
adotadas em 6 de novembro de 1996), in UN doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), pp. 155-156, par. 9.2.
106
Comunicado No. 250/1987, C. Reid v. Jamaica (Vises adotadas em 20 de julho de 1990), in UN doc. GAOR,
A/45/40 (vol. II), p. 91, par. 11.4.
107
Ibid., loc. cit.
108
Comunicado No. 734/1997, A. McLeod v. Jamaica (Vises adotadas em 31 de maro de 1998), in UN doc.
GAOR, A/53/40 (vol. II), pp. 216-217, par. 6.3. Vide tambm e.g. Comunicado No. 528/1993, M. Steadman v.
Jamaica (Vises adotadas em 2 de abril de 1997), in UN doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), pp. 26-27, par. 10.3.
27
fato de que o pedido para desconsiderar a apelao foram tratados como a prpria
audincia, qual ele no foi autorizado a estar presente.109
Falha do advogado de comparecer em juzo: O caso Robinson
A situao surgiu no caso Robinson, onde o julgamento foi adiado diversas vezes
por problemas da acusao em localizar a sua testemunha principal. Quando a testemunha
foi finalmente localizada e o julgamento comeou, os advogados do autor no estavam
presentes no tribunal, mas o julgamento procedeu e o autor teve que se defender
pessoalmente. Ele foi condenado por assassinato e sentenciado morte.110 O comit
baseou-se nos artigos 14(3)(d), de acordo com os quais todos devem ter assistncia
judiciria designada, se os interesses da justia assim determinarem.111 O Comit reiterou
que axiomtico que a assistncia judiciria seja disponibilizada em casos de pena de
morte,e que isso deve ocorrer mesmo nos casos em que a ausncia de um advogado
particular seja atribuda ao autor em algum grau, e mesmo se a determinao da
assistncia judiciria possa adiar os procedimentos; alm disso, este requisito no pode
ser considerado desnecessrio por esforos que possam de outra forma ser feitos pelo juiz
do processo para auxiliar o autor em sua defesa na ausncia de um advogado.112 Neste
caso, a ausncia de um advogado constitudo constitui em julgamento injusto.113
O caso Domukovsky e outros
No caso Domukovsky e outros, os quarto autores argiram no terem tido uma
audincia justa aps terem sido removidos da sala de audincia e ficado ausentes dos
procedimentos, que culminaram com uma sentena de morte imposta em dois casos; a
eles tambm foi negada a escolha dos advogados. O Comit considerou que o artigo
14(3)(d) foi violado em relao a cada autor, enfatizando que
em um julgamento onde uma pena de morte pose ser aplicada, que
era a situao de cada autor, o direito a defesa inalienvel e deve
existir em todas as instncias, sem exceo. Isso inclui o direito de
estar presente no julgamento, de ser defendido por um advogado de
sua escolha e de no ser obrigado a aceitar um advogado dativo.114
109
Comunicado No. 338/1988, L. Simmonds v. Jamaica (Vises adotadas em 23 de outubro de 1992), in UN doc.
GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 82, par. 8.4. Vide tambm caso onde o advogado falhou em seguir as instrues do
acusado: Comunicado No. 248/1987, G. Campbell v. Jamaica (Vises adotadas em 30 de maro de 1992, in UN
doc. GAOR, A/47/40, p. 247, par. 6.6.
110
Comunicado No. 223/1987, F. Robinson v. Jamaica (Vises adotadas em 30 de maro de 1989), in UN doc.
GAOR, A/44/40, pp. 244-245, par. 10.2.
111
Ibid., p. 245, par. 10.3.
112
Ibid., loc. cit.
113
Ibid., loc. cit.
114
Comunicados Nos. 623, 624, 626, 627/1995, V. P. Domukovsky e outros. v. Georgia (Vises adotadas em 6 de
abril de 1998), in UN doc. GAOR, A/53/40 (vol. II), p. 111, par. 18.9; grifo nosso.
28
Como o Estado-parte no mostrou, neste caso, ter tomado todas as medidas

razoveis para assegurar a continuidade da presena dos autores no julgamento, apesar do
alegado mau comportamento dos mesmos e considerando que no foi assegurado que
cada autor pudesse ser a todo tempo defendido por um advogado de sua escolha, o
Comit concluiu que o artigo 14(3)(d) foi violado.115
**********
A Comisso Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas concluiu que
Burundi violou o direito defesa no artigo 7(1)(c) da Carta Africana sobre os Direitos
Humanos das Pessoas em um caso onde o tribunal recusou-se a designar um advogado de
defesa a um acusado que ao final foi sentenciado morte. A Comisso enfaticamente
lembrou que o direito assistncia judiciria elemento fundamental do direito a um
julgamento justo particularmente em casos onde os interesses da justia assim
requeiram. Dada a gravidade das alegaes trazidas contra o acusado no caso e a
gravidade da pena que lhe foi imputada, era interesse da justice que ele tivesse o
benefcio da assistncia de um advogado em todos os estgios do caso.116 O artigo
7(1)(c) da Carta Africana tambm foi violado em um caso de pena de morte na Nigria
onde o advogado de defesa dos sete acusados foi constrangido e intimidado a ponto de
ser forado a retirar-se do caso. Mesmo com a retirada forada do advogado, o tribunal
prosseguiu com o julgamento da questo, sentenciando os acusados morte. Na viso da
comisso, os acusados foram privados do seu direito de defesa, incluindo o direito de
serem defendidos por um advogado de sua escolha, contrariamente ao artigo 7(1)(c) da
Carta Africana.117
3.5.2 O direito assistncia judiciria gratuita
O artigo 14(3)(d) prev que na determinao de uma acusao penal, todos tm o
direito a ter assistncia judiciria, em qualquer caso em que os interesses da justia
assim requeiram, gratuitamente se o ru no tiver condies para pagar por ela. O Artigo
6(3)(c) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos tambm determina que uma
pessoa que no tenha suficientes meios para pagar pela assistncia judiciria deve
receb-la gratuitamente sempre que os interesses da justia o requeiram. O artigo 8(2)(e)
da Conveno Americana refere-se s determinaes da lei nacional a este respeito,
enquanto a Carta Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas omissa no que diz
respeito assistncia judiciria. Os artigos 20(4)(d) e 21(4)(d) dos respectivos Estatutos
115
Ibid., loc. cit.

Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Avocats Sans Frontires (em nome de Gatan Bwampamye)
v. Burundi, Comunicado No. 231/99, deciso adotada durante a 28 Sesso Ordinria, 23 de outubro 6 de
novembro de 2000, par. 30 do texto da deciso conforme publicado no seguinte website:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/231-99.html.
117
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Projeto de Diritos Constitucionais (em nome de Zamani
Lekwot e outros seis) v. Nigria, Comunicado No. 87/93, deciso adotada durante a 16 sesso de outubro de 1994,
par. 29 do texto da deciso publicado no seguinte website: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html.
116
29
dos Tribunais Penais Internacionais de Ruanda e da antiga Iugoslvia tm determinaes

similares ao artigo 14(3)(d) do Pacto Internacional.
Para a concesso da assistncia judiciria gratuita, o artigo 14(3)(d) do Pacto
Internacional e o artigo 6(3)(c) da Conveno Europia determinam duas condies:
primeiro, a no disponibilidade de fundos suficientes para pagar um advogado e,
segundo, que os interesses da justia requeiram referida assistncia. Conforme visto na
seo anterior, os interesses da justia requerem a concesso de assistncia judiciria em
casos de pena de morte onde o acusado deseja referida assistncia e no pode pagar por
ela. Outros casos menos dramticos envolvendo os interesses da justia podem
obviamente requerer a concesso de assistncia judiciria gratuita.
**********
Em um caso referente uma apelao constitucional, o Comit de Direitos
Humanos determinou que onde um condenado que busca reviso constitucional de
irregularidades em um processo penal e no tenha meios suficientes para arcar com os
custos da assistncia judiciria a fim de alcanar a sua tutela constitucional e onde os
interesses da justia assim requeiram, a assistncia judiciria deve ser fornecida pelo
Estado; referida reviso necessitaria de uma audincia justa e consistncia com o artigo
14(3)(d) do Pacto.118 Conseqentemente, o artigo 14 foi violado em um caso onde a
ausncia de assistncia judiciria negou ao autor a oportunidade de testar as
irregularidades de seu processo penal na Corte Constitucional em uma audincia
justa.119
**********
A Corte Europia observou, com relao ao artigo 6(3)(c) da Conveno
Europia, que o direito do acusado de ser dada, em certas circunstncias, assistncia
judiciria gratuita, constitui um dos aspectos da noo de julgamento justo em processos
penais.120 Na determinao de quais interesses da justia requerem a concesso de
assistncia judiciria gratuita, a Corte Europia considera diversos critrios, tais como a
gravidade da ofensa cometida, a severidade da sentena, os riscos pessoais do
acusado e a complexidade do caso.121 Onde a sentena mxima foi de trs anos de
priso for um crime relativo a entorpecentes, a Corte concluiu que a assistncia judiciria
deveria ter sido paga pelo simples fato de que muito estava em jogo.122 Considerando
que a ofensa ocorreu quando o acusado estava em liberdade condicional, um fator
adicional foi a complexidade do caso, tendo o tribunal nacional que decider a
118
Comunicado No. 707/1996, P. Taylor v. Jamaica (Vises adotadas em 14 de julho de 1997), in UN doc. GAOR,
A/52/40 (vol. II), p. 241, par. 8.2.
119
Ibid., loc. cit.
120
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Quaranta v. Sua, julgamento de 24 de maio de 1991, Srie A, No.
205, p. 16, par. 27.
121
Ibid., p. 17, par. 32-34; grifo nosso.
122
Ibid., par. 33.
30
possibilidade de reativao da sentena suspensa e decidir a nova sentena.123

Conseqentemente, houve violao do artigo 6(3)(c) do Pacto.
A Corte Europia definiu, ainda, que os artigos 6(1) e (3)(c) da Conveno
Europia
... para serem aplicados em nos tribunais de cassao e apelao dependem de
questes especiais dos processos envolvidos; deve ser levada em conta a totalidade do
processo conduzido na ordem jurdica nacional e o papel do tribunal de cassao ou
apelao.124
O caso Granger, onde a assistncia judiciria foi recusada, tratava dos
procedimentos de apelao em uma condenao por perjrio onde o acusado foi
sentenciado a cinco anos de priso. Como notado pela Comisso Europia, no havia
dvida da importncia do que estava em questo na apelao.125 Aps o exame dos
procedimentos perante o tribunal de apelao, a Corte Europia tambm considerou que o
autor no estava em posio de compreender totalmente os discursos pr-elaborados
submetidos Alta Corte de Justia, ou de se opor aos argumentos submetidos ao
tribunal, e que tambm estava claro que, se houvesse oportunidade, ele no poderia
responder apropriadamente a estes argumentos ou perguntas do juiz.126 Como resultado,
um dos fundamentos da apelao fez surgir uma questo de complexidade e
importncia que era de fato to difcil que a Alta Corte teve que adiar a audincia e
solicitar uma transcrio da prova dada no julgamento do autor, para que a matria
pudesse ser examinada mais a fundo.127
Em vista desta situao, a Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que
alguns meios deveriam ter sido disponibilizados para que as autoridades, incluindo a
Alta Corte de Justia no exerccio de sua responsabilidade de assegurar a justa conduo
dos processos de apelao, reconsiderassem a recusa assistncia judiciria. Na viso da
Corte, seria no interesse da justia a concesso de assistncia judiciria gratuita ao
autor ao menos no estgio seguinte ao adiamento dos procedimentos, uma vez que isto
em primeiro lugar serviria aos interesses da justia, possibilitando que o autor fizesse
contribuies efetivas ao processo, e, em segundo lugar, permitiria que a Corte tivesse
o benefcio de ouvir ... o argumento legal de um especialista de ambos os lados em uma
questo complexa.128 A Corte concluiu, conseqentemente, que houve violao do artigo
6(3)(c) combinado com o artigo 6(1) do Pacto.
123
Ibid., par. 34.

Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Granger v. Reino Unido, julgamento de 28 de maro de 1991, Srie
A, No. 174, p. 17, par. 44; grifo nosso.
125
Ibid., p. 18, par. 47.
126
Ibid., loc. cit.
127
Ibid.
128
Ibid., par. 47 at p. 19
124
31
The Pakelli case

No caso Pakelli, o artigo 6(3)(c) foi violado uma vez que o autor recusou a
assistncia judiciria para sua representao no Tribunal Federal que
realizaria uma audincia no caso, medida que o tribunal toma somente em
casos excepcionais. Na viso da Corte Europia a presena do autor no
poderia compensar a ausncia do advogado para examinar as questes
jurdicas que surgissem, entre outras, relativas aplicao de uma nova
verso do Cdigo de Processo Penal. Conseqentemente, o autor foi privado
da oportunidade de influenciar o resultado do caso.129
Vale notar que, na viso da Corte Europia, a existncia de violao concebvel

mesmo na ausncia de prejuzo, e que requerer prova de que a ausncia de assistncia
efetiva prejudicou o autor na interpretao do artigo 6(3)(c) seria desvirtuar
enormemente a sua substncia.130
Finalmente, importante notar que a assistncia judiciria disponvel deve ser
efetiva, e conseqentemente no suficiente para cumprir com o artigo 6(3)(c) que um
advogado seja simplesmente designado.131
3.5.3 O direito comunicao privilegiada com seu advogado
O direito de comunicao privilegiada com seu advogado tratado na seo 6.4
do Captulo 6 relativo ao Direito Assistncia Legal. Este direito evidentemente
aplicvel nos estgios do julgamento e apelao, durante os quais ao acusado deve ser
assegurado tempo e meios adequados para que consulte seu advogado de maneira
confidencial.
129
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Pakelli v. Repblica Federativa da Alemanha, julgamento de 25 de
abril de 1983, Srie A, No. 64, p. 18, par. 39.
130
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Artico v. Itlia, julgamento de 13 de maio de 1980, Srie A, No. 37,
par. 35 at p. 18.
131
32
Todos tm o direito de se defender pessoalmente ou de indicar um

advogado de sua escolha a fim de assegurar uma defesa eficiente.
O direito assistncia judiciria deve ser disponibilizado
efetivamente, particularmente em casos de pena de morte. Os
tribunais nacionais tm o dever de assegurar que o acusado tenha
defesa efetiva.
Priso incomunicvel viola o direito de acesso efetivo a um
advogado.
Na falta de meios suficientes para pagar um advogado, e se os
interesses assim requeiram, o acusado por uma ofensa penal tem
direito assistncia judiciria gratuita. Os interesses da justia so
relativos a aspectos tais como a severidade dos crimes, a potencial
pena que pode ser aplicada e a complexidade do caso.
O acusado deve ter tempo e meios adequados para comunicar-se
com seu advogado. Suas comunicaes so privilegiadas e devem
ser confidenciais.
3.6 O direito de estar presente ao julgamento

O artigo 14(3)(d) do Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos, e os artigos 20(4)(d)
e 21(4)(d) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais de Ruanda e da
antiga Iugoslvia determinam que todos tm o direito de estarem presentes em seus
julgamentos. Onde um Estado-parte falhou em caracterizar a sua negao de violao do
referido direito, por exemplo, por meio do envio de uma cpia da transcrio do
julgamento, o Comit concluiu que o direito foi violado.132
**********
Enquanto o artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos no
menciona expressamente o direito das pessoas de participarem de seus prprios
julgamentos, a Corte Europia de Direitos Humanos sustenta que a existncia deste
direito demonstrada pelo objeto e finalidade do artigo considerado como um
todo.133 Onde no houve evidncia de que o autor teve a inteno de renunciar ao seu
132
Comunicado No. 289/1988, D. Wolf v. Panam (Vises adotadas em 26 de maro de 1992), in UN doc. GAOR,
A/47/40, p. 289, par. 6.5.
133
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Brozicek v. Itlia, julgamento de 19 de dezembro de 1989, Srie A,
No. 167, p. 19, par. 45.
33
direito de participar de seu julgamento e onde, entre outros, o Presidente do Tribunal

Regional de Savona no procurou notificar o acusado pessoalmente para que
comparecesse ao tribunal e desta forma foi julgado revelia, a Corte considerou que no
houve um julgamento justo nos termos do artigo 6(1) da Conveno.134
3.6.1 Julgamentos revelia
Embora os rgos de superviso internacional no tenham ainda desenvolvido
uma teoria sobre os julgamentos revelia, aparentemente referidos julgamentos podem
ser admitidos em circunstncias especiais. Isto claro ao menos no Pacto Internacional
sobre os Direitos Civis e Polticos, pelo Comentrio Geral do Comit No. 13 ao artigo 14,
que determina que excepcionalmente, quando por motivo justificado, julgamentos
revelia so realizados, observncia estrita aos direitos da defesa mais que necessria.135
Conseqentemente, quando referidos julgamentos no constituem por si uma violao ao
artigo 14 do Pacto, com os requisitos bsicos de um julgamento justo mantidos; um
julgamento revelia somente compatvel com o artigo 14 quando o acusado foi citado
a tempo e informado do processo contra ele e o Estado-parte deve demonstrar que os
princpios do julgamento justo foram respeitados.136 Onde o Estado-parte simplesmente
assumiu que o autor foi citado a tempo, o Comit considerou que isto claramente
insuficiente para desconsiderar o nus do Estado-parte para justificar-se o julgamento de
um acusado revelia; era incumbncia do tribunal que julgou o caso verificar se o
autor foi informado do caso pendente antes de se iniciar o julgamento em sua ausncia,
mas na falta de provas de que a corte assim o fez, o Comit concluiu que o direito do
autor de ser julgado pessoalmente foi violado.137
**********
Como nota-se acima, a Corte Europia de Direitos Humanos enfatizou que o
objeto e finalidade do artigo 6 da Conveno Europia entendido como um todo
mostra que a pessoa acusada de um crime tem direito a participar da audincia.138 No
caso Colozza e Rubinat, as autoridades italianas conduziram um julgamento irregular
uma vez que foram incapazes de localizar o autor que mudou-se sem deixar o endereo.
Ele foi classificado como um latinante, por exemplo, uma pessoa que de m-f escusa-se
de uma ordem expedida por um tribunal. Um advogado indicado pelo tribunal no
compareceu ao julgamento, o qual no foi adiado, sendo que o mesmo aconteceu com o
segundo advogado indicado pelo tribunal. O julgamento foi concludo aps a indicao,
pelo tribunal, de outro advogado de defesa. O autor foi condenado a uma pena de priso
134
Ibid., p. 19, par. 45-46.

136
Comunicado No. 699/1996, A. Maleki v. Itlia (Vises adotadas em 15 de julho de 1999), in UN doc. GAOR,
A/54/40 (vol. II), p. 183, par. 9.2-9.3.
137
Ibid., pp. 183-184, par. 9.4.
138
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Colozza v. Itlia, julgamento de 12 de fevereiro de 1985, Srie A,
No. 89, p. 14, par. 27.
135
34
de seis anos. Alguns meses depois foi preso em Roma. Ele protocolou uma apelao
tardia que foi desconsiderada. A Corte Europia concordou com o Governo que
a impossibilidade de se realizar um julgamento devido a uma falha
pode paralisar a conduo dos processos penais, e que podem levar,
por exemplo, disperso de provas, expirao do prazo dos
procedimentos penais ou m conduo da justia. Entretanto, nas
circunstncias do caso, este fato no parece Corte que tenha
natureza de justificar a completa e irreparvel perda do direito de
participar da audincia. Quando a lei nacional permite que o
julgamento seja realizado no obstante a ausncia da pessoa
acusada de ofensa penal, que est em posio semelhante do Sr.
Colozza, esta pessoa deve estar ciente dos procedimentos, de forma
a estar apta a obter, do tribunal que o ouvir, a determinao do
mrito da causa.139
A Corte relevantemente completou afirmando que os recursos disponveis na lei
nacional devem demonstrar-se efetivos e a pessoa acusada de uma ofensa penal que esteja
em situao semelhante do Sr. Colozza no pode ser deixada com o nus de provar que
no estava tentando se esvair da justia ou que a sua ausncia foi causada por fora
maior.140
Um acusado tem o direito de estar presente no julgamento.
Julgamentos revelia podem ser aceitos em circunstncias
especiais, mas devem preservar os direitos de defesa efetiva.
Considerando um acusado que no tenha intencionalmente evitado a
justia e que esteja ciente dos procedimentos, ele tem direito a uma
nova determinao do mrito da causa.
3.7 O direito de no testemunhar contra si mesmo ou de confessar-se culpado

A proibio da auto-incriminao tratada na subsesso 6.5 do Captulo 6 tendo
em vista a importncia especfica durante a investigao criminal. Entretanto, o direito de
no ser obrigado a testemunhar contra si mesmo permanece igualmente vlido durante os
procedimentos judiciais. Vale lembrar que o artigo 14(3)(g) do Pacto Internacional dispe
que na determinao de qualquer acusao penal, toda pessoa tem o direito de no ser
obrigada a testemunhar contra si mesma ou confessar-se culpada. De acordo com o
artigo 8(2)(g) da Conveno Americana, todos tm o direito de no ser testemunha
contra si mesmo nem de pleitear-se culpado, e o artigo 8(3) ainda especifica que a
139
140
Ibid., p. 15, par. 29.

35
confisso de culpa do acusado somente ser vlida se realizada sem coero de qualquer
tipo. Enquanto a Carta Africana e a Conveno Europia contm dispositivos similares,
o artigo 55(1)(a) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e os artigos 20(4)(g) e
21(4)(g) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais de Ruanda e da
antiga Iugoslvia contm proteo contra a auto-incriminao.
**********
No Comentrio geral n 13 ao Artigo 14 do Pacto Internacional, o Comit de
Direitos Humanos determinou que, considerando que a salvaguarda contida no
subpargrafo (3)(g), artigos 7 e 10(1) do Pacto deve ser tida em mente,141 artigos estes
tornando ilcitas a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos e degradantes, e
determinando que todas as pessoas privadas de sua liberdade devem ser tratadas com
humanidade e respeito com a inerente dignidade da pessoa humana. Como enfatizado
pelo Comit, a fim de compelir o acusado a confessar ou testemunhar contra si mesmo,
freqentemente mtodos que infringem estas disposies so utilizados. A lei deve,
entretanto, requerer que a prova que seja conseguida por tais meios ou mtodos ou
qualquer outra forma de compulso que seja totalmente inaceitvel.142 Alm disso,
juzes devem ter autoridade para considerar as alegaes de violao aos direitos do
acusado durante qualquer estgio da acusao.143 Vale ressaltar a este respeito que a
Diretriz 16 das Diretrizes sobre o Papel da Acusao tambm determina que a acusao
deve rejeitar provas que tenham sido obtidas com recurso a mtodos ilegais.144
O Comit reconheceu ainda que a garantia de que ningum ser obrigado a
testemunhar contra si mesmo ou confessar-se culpado deve ser entendida nos termos da
ausncia que qualquer presso direta ou indireta, fsica ou psicolgica, sobre o
acusado por parte das autoridades investigativas tendo em vista a obteno de uma
confisso de culpa.145 O Comit encontrou violaes ao artigo 14(3)(g) em casos onde
os acusados foram obrigado a assinar declaraes incriminando-os,146 ou onde tentativas
foram feitas incluindo atravs do recurso de tortura de os obrigarem a afaz-lo.147
Entretanto, onde vrias questes relacionadas alegada auto-incriminao sob
tortura no foram trazidas ateno do juiz do tribunal seja pelo autor, seja pelo
141
Ibid., loc. cit.
143
Ibid., par. 15.
144
Vide princpio 16 listado in extenso no Captulo 6 above, subseo 6.2.
145
Comunicado No. 330/1988, A. Berry v. Jamaica (Vises adotadas em 7 de abril de 1994), in UN doc. GAOR,
A/49/40 (vol. II), p. 28, par. 11.7; grifo nosso.
146
GAOR, A/36/40, p. 183, par. 13; e Comunicado No. R.18/73, M. A. Teti Izquierdo v. Uruguai (Vises adotadas em
1 de abril de 1982), in UN doc. GAOR, p. 186, par. 9.
147
GAOR, A/36/40, p. 183, par. 13; e Comunicado No. R.18/73, M. A. Teti Izquierdo v. Uruguai (Vises adotadas em
1 de abril de 1982), in UN doc. GAOR, p. 186, par. 9.
142
36
advogado, o Comit concluiu que o Estado-parte no poderia ser considerado responsvel

nos termos do artigo 14(1) [sic] pelo resultado alegadamente negativo desta falha.148
**********
Em relao ao artigo 8(3) da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, o
Tribunal Americano de Direitos Humanos no encontrou, no caso Castillo Petrizzi e
outros prova de que este artigo foi violado. Ainda que seja claro que os acusados foram
forados a dizer a verdade durante o testemunho preliminar perante o Juiz do Tribunal
Especial Militar de Interrogatrio, nada nos autos sugeria que qualquer castigo ou outra
conseqncia legal adversa foi ameaada caso eles no dissessem a verdade; e no havia
qualquer evidncia que sugerisse que os acusados tiveram que testemunhar sob
juramento ou o nus de dizer a verdade, qualquer dos quais teria violado o seu direito de
escolher testemunhar ou no.149
3.7.1 Proibio do uso de prova obtida por meios/tratamentos ilegais
No Captulo 6 fizemos referncia Diretriz 16 das Diretrizes sobre o Papel da
Acusao, segundo a qual a acusao deve recusar provas que sabe ou acredita em bases
razoveis terem sido obtidas por mtodos ilegais, que constituem grave violao dos
direitos humanos do suspeito, particularmente quando referidos mtodos envolvem
recurso tortura e outros abusos de direitos humanos.
Outra previso internacional pertinente em relao a esta questo est no artigo 15
da Conveno contra a Tortura e Outras Prticas, Tratamentos ou e Penas Cruis,
Desumanas ou Degradantes e no artigo 10 da Conveno Americana de Preveno e
Punio da Tortura. A primeira determina que cada Estado-membro deve assegurar que
qualquer declarao que for feita como resultado de tortura no ser considerada como
prova em quaisquer processos, exceto contra a pessoa acusada de tortura como prova de
que a declarao foi feita. Com previso similar, a ltima declara inadmissvel como
prova em processo prova obtida atravs de tortura.
O Artigo 69(7) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional determinou em termos menos
categricos que provas obtidas por meio de violao a este Estatuto ou direitos humanos
internacionalmente reconhecidos no sero admitidas se:
(a) A violao resulte em relevante dvida sobre a confiabilidade
da prova; ou
(b) A admisso da prova seria oposta ao, e poderia seriamente
prejudicar a integridade do processo.
148
Comunicado No. 330/1988, A. Berry v. Jamaica (Vises adotadas em 7 de abril de 1994), in UN doc. GAOR,
A/49/40 (vol. II), p. 27, par. 11.3.
149
de 1999, Srie C, No. 52, p. 210, par. 167-168.
37
Ainda no possvel saber como esta determinao ser interpretada pelo

Tribunal Penal Internacional, mas aparentemente ela permite a considerao de uma
prova obtida ilegalmente, desde que no haja dvida da confiabilidade de referida prova e
que a sua admisso no seja oposta integridade do processo. Em vista de outras
determinaes claras, entre elas o artigo 15 da Conveno contra a Tortura, possvel,
entretanto, presumir que provas obtidas por tortura so um exemplo de provas no
confiveis por excelncia, e cujo uso seria, de fato, oposto integridade do processo.
Finalmente, importante ressaltar que neste contexto o Comit de Direitos
Humanos declarou que importante para desencorajar as violaes do artigo 7 [do
Pacto Internacional] que a lei proba a admissibilidade em processos judiciais de
declaraes ou confisses obtidas atravs de tortura ou outro tratamento proibido.150
O direito do acusado de no ser obrigado a testemunhar contra si
mesmo permanece vlido durante os procedimentos do julgamento.
Significa que no devem existir presses fsicas ou psicolgicas,
diretas ou indiretas, das autoridades investigativas para a obteno
de uma confisso. Um acusado que se confessar culpado aps
presso indevida dever trazer a questo s autoridades
competentes, incluindo o(s) juiz(es) do tribunal, sendo que se isso
no for feito corre-se o risco de no se ter esta compulso indevida
considerada na determinao da acusao penal.
Juzes e promotores devem estar atentos a qualquer sinal de
compulso ilegal relativa a confisses e no esto autorizados a
invocar referidas confisses contra o acusado.
O uso de provas e confisses obtidas por meio de tortura ilegal e
deve ser expressamente proibido pela lei nacional.
3.8 O direito de chamar, examinar ou fazer com que sejam examinadas as

testemunhas
O artigo 14(3)(e) do Pacto Internacional dispe que, na determinao de qualquer
acusao penal, todos tm o direito de examinar, ou de fazer com que sejam
examinadas, as testemunhas de acusao e de apresentar e examinar as testemunhas de
defesa nas mesmas condies que as de acusao. O artigo 6(3)(d) da Conveno
Europia sobre os Direitos Humanos contm disposio com a mesma redao e o artigo
150
Vide Comentrio Geral No. 20, in Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 141, par. 12; grifo
nosso.
38
8(2)(f) da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos contm que o direito da

defesa de examinar as testemunhas presentes no tribunal e de apresentar como
testemunhas, especialistas ou outras pessoas que possam aclarar os fatos. O artigo
20(4)(e) e o artigo 21(4)(e) dos respectivos estatutos dos Tribunais Penais Internacionais
de Ruanda e da antiga Iugoslvia tambm trazem redao similar ao Pacto Internacional a
este respeito.
**********
De acordo com o Comit de Direitos Humanos, o artigo 14(3)(e) no determina
um direito ilimitado de apresentar testemunhas requeridas pelo acusado ou por seu
advogado, e no h evidncia de que a recusa do tribunal de chamar determinadas
testemunhas no viola o princpio da igualdade de armas por exemplo, se a prova no
parte do caso em considerao no h violao ao artigo 14(3)(e).151
Em relao questo de se o Estado-parte pode ser considerado responsvel pela
falha do advogado de defesa de chamar testemunhas, o Comit decidiu que no poder
ser considerado responsvel pelas falhas [do advogado] salvo se restar manifesto ao juiz
que o comportamento do advogado era contrrio aos interesses da justia.152
Em um caso onde era incontestvel que nenhum esforo foi feito para que trs
testemunhas libi potenciais testemunhassem a favor do acusado no julgamento, o
Comit considerou que no era aparente nos autos e na transcrio que a deciso do
advogado de no chamar as testemunhas no foi feita no exerccio de seu julgamento
profissional. Nessas circunstncias, a falha no exame das testemunhas de defesa no
pode ser atribuda ao Estado-parte e no houve violao ao artigo 14(3)(e).153
Em linhas gerais, pode-se afirmar que (1) no havendo indicao de que o autor
ou seu advogado tenham reclamado ao juiz do tribunal que o tempo ou as facilidades para
a instrumentao da defesa foram inadequadas, e (2) no havendo evidncia de que a
deciso do advogado de no chamar testemunhas no foi feita no exerccio de seu
julgamento profissional, ou que, se um pedido de chamamento de testemunhas foi feito, o
juiz o negou, o Comit relutante em concluir que os artigos 14(3)(b) ou (e) foram
violados.154
151
Comunicado No. 237/1987, D. Gordon v. Jamaica (Vises adotadas em 5 de novembro de 1992), in doc. GAOR,
A/48/40 (vol. II), p. 10, par. 6.3.
152
Comunicado No. 610/1995, Henry v. Jamaica (Vises adotadas em 20 de outubro de 1998), in UN doc. GAOR,
A/54/40 (vol. II), p. 50, par. 7.4; grifo nosso.
153
Comunicado No. 615/1995, B. Young v. Jamaica (Vises adotadas em 4 de novembro de 1997), in UN doc.
GAOR, A/53/40 (vol. II), pp. 74-75, par. 5.5.
154
A/48/40 (vol. II), pp. 88-89, par. 8.1.
39
O caso Reid
No caso Reid, o Estado-parte no negou a reclamao do autor de que o
tribunal falhou em conceder ao advogado um mnimo de tempo para preparar
o exame da testemunha e o Comit portanto encontrou violao ao artigo
14(3)(e). O autor alegou que a assistncia do advogado s lhe foi designada
no dia da abertura do julgamento e que o juiz do tribunal negou o adiamento
que permitiria que o advogado discutisse o caso com seu cliente; de acordo
com o autor, o advogado estava totalmente despreparado e que tinha lhe
dito no saber que questes fazer s testemunhas.155
O artigo 14(3)(e) e (5) do Pacto tambm foi violado em um caso onde o tribunal
nacional recusou-se a requerer o testemunho de um especialista de crucial importncia
para o caso.156
**********
Invocando o precedente da Corte Europia de Direitos Humanos, a Corte InterAmericana de Direitos Humanos definiu que uma das prerrogativas do acusado deve ser
a oportunidade de examinar ou fazer com que sejam examinadas as testemunhas da
defesa, nas mesmas condies das testemunhas da acusao.157 Alm disso, no caso
Castillo Petruzzi e outros, o artigo 8(2)(f) da Conveno Americaa]na foi violado uma
vez que a lei aplicada no processo no permite o re-exame das testemunhas cujo
testemunho seja a base da acusao contra as alegadas vtimas. O problema criado pela
no permisso do re-exame de agentes policiais e militares foi composto ... pelo fato de
que os suspeitos no puderam consultar seus advogados at que dessem seus depoimentos
polcia, situao que deixou os advogados de defesa sem meios de refutar a prova
colhida e contida no relatrio da investigao policial.158
**********
155
Comunicado No. 250/1987, C. Reid v. Jamaica (Vises adotadas em 20 de julho de 1990), in UN doc. GAOR,
A/45/40 (vol. II), p. 91, par. 11.3 lido em conjunto com p. 87, par. 4.
156
Comunicado No. 480/1991, J. L. Garca Fuenzalida v. Equador (Vises adotadas em 12 de julho de 1996), in
UN doc. GAOR, A/51/40 (vol. II), p. 55, par. 9.5.
157
de 1999, Srie C, No. 52, p. 205, par. 154; para precedente europeu vide Corte Europia de Direitos Humanos, Caso
Barber, Messegu e Jabardo, julgamento de 6 de dezembro de 1998, Srie A, No. 146 e Corte Europia de Direitos
Humanos, Caso Bnisch, julgamento de 6 de maio de 1985, Srie 92.
158
de 1999, Srie C, No. 52, p. 205, par. 153 e 156.
40
Em relao ao artigo 6(3)(d) da Conveno Europia dos Direitos Humanos, a

Corte Europia decidiu no caso Delta que
Em princpio, a prova deve ser produzida na presena do acusado em
audincia pblica em vista do contraditrio. Isso no significa, todavia,
que a fim de serem usados como prova, os depoimentos das testemunhas
devem ser feitos sempre em audincia pblica: o uso como prova de
depoimentos obtidos em estgios pr-julgamento no por si s
inconsistente com os pargrafos 3(d) e 1 do artigo 6, desde que os
direitos da defesa sejam respeitados. Via de regra, estes direitos requerem
que ao acusado deve ser dada a oportunidade adequada de confrontar e
questionar a testemunha de acusao, seja no momento em que a
testemunha deu o seu depoimento, seja em um estgio posterior do
processo....159
Conseqentemente, no caso Delta, onde o autor foi condenado com base no
depoimento de uma testemunha dado em estgio de investigao policial, e cuja
credibilidade nem o autor nem seu advogado puderam contestar, a Corte Europia
encontrou violao ao julgamento justo tratado nos artigos 6(1) e (3)(d) da Conveno.160
O caso Unterpertinger
No caso Unterpertinger, o autor foi condenado por leses corporais sua exmulher e enteada em dois indiciamentos distintos. Ambas as vtimas
recusaram-se a produzir provas no tribunal, apesar de seus depoimentos
terem sido lidos durante o julgamento. A Corte Europia observou que,
apesar do fato de as leituras serem inconsistentes com os artigos 6(1) e (3)(d)
da Conveno, o uso delas como prova deve cumprir com os direitos da
defesa, que objeto e fim do artigo 6 proteger. Neste caso em especial o
autor no teve a oportunidade em nenhum momento nos procedimentos
anteriores de questionar as pessoas cujos depoimentos foram lidos no
julgamento.161 Como o autor no teve a oportunidade de questionar sua exmulher e enteada ou fazer com que fossem questionadas a fim de desafiar a
credibilidade de seus depoimentos, e dado que a Corte de Apelaes
considerou os depoimentos como prova da verdade das acusaes feitas
pela mulher, o autor no teve um julgamento justo e houve violao dos
artigos 6(1) e 3(d) da Conveno.162
159
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Delta v. Frana, julgamento de 19 de dezembro de 1990, Srie A,
No. 191-A, p. 16, par. 36.
160
Ibid., par. 37.
161
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Unterpertinger v. ustria, julgamento de 24 de novembro de 1986,
Srie A, No. 110, pp. 14-15, par. 31.
162
Ibid., p. 15, par. 32-33.
41
Entretanto, em casos onde a leitura dos depoimentos das testemunhas no

constitui a nica prova que baseia a deciso do tribunal nacional, a Corte entende que o
autor no foi privado do direito a um julgamento justo determinado nos artigos 6(1) e
(3)(d) conjuntamente.163
Vale ressaltar que, de acordo com a jurisprudncia da Corte Europia, o termo
testemunha no artigo 6(3)(d) deve ter uma interpretao autnoma, podendo tambm
incluir, por exemplo, declaraes dadas por policiais ou por indivduos que no tenham
dado prova direta em juzo.164
O acusado tem o direito de examinar ou fazer com que sejam
examinadas testemunhas da acusao nas mesmas condies que a
acusao. Conseqentemente, a fim de garantir um julgamento justo
os tribunais nacionais devem dar a possibilidade de questionamento
contraditrio a estas testemunhas.
O direito de chamar testemunhas no significa que um nmero
ilimitado de testemunhas pode ser chamado. As testemunhas
chamadas
devem
ser
relevantes
para
o
caso.
Os tribunais nacionais devem dar ao acusado e ao seu advogado
tempo adequado para preparar o questionamento das testemunhas.
O juiz nacional deve estar atento para deficincias manifestas na
conduta profissional de defesa do advogado e, quando necessrio,
intervir a fim de garantir um julgamento justo, incluindo igualdade
de armas.
3.8.1 Testemunha annima

As testemunhas annimas no so reguladas nos tratados de direitos humanos
considerados neste Manual, mas a Regra 69 das Regras de Procedimentos e Provas dos
Tribunais Penais Internacionais de Ruanda e da antiga Iugoslvia tratam da Proteo das
Vtimas e Testemunhas. No caso do Tribunal de Ruanda, a Regra 69 diz:
(A)
Em circunstncias excepcionais, qualquer das partes pode
apresentar ao tribunal um pedido de no revelao da identidade da
vtima ou de testemunha que pode estar em perigo ou risco, at que
o tribunal decida de forma diversa.
163
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Asch v. ustria, julgamento de 26 de abril de 1991, Srie A, No. 203,
p. 11, par. 30-31.
164
Vide e.g. Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Windisch Case v. ustria, julgamento de 27 de setembro
de 1990, Srie A, No. 186, pp. 9-10, par. 23.
42
(B)
Na determinao das medidas de proteo das vtimas e
testemunhas, o Tribunal poder consultar a Unidade de Suporte s
Vtimas e Testemunhas.
(C)
Nos termos da Regra 75, a identidade das vtimas e
testemunhas ser revelada em tempo suficiente antes do julgamento
para que a defesa e a acusao tenham tempo hbil para se
prepararem.
A Regra 69 das Regras de Procedimentos e Provas do Tribunal Penal da antiga
Iugoslvia tem redao ligeiramente diferente:
(A)
Em circunstncias excepcionais, a acusao pode
apresentar ao tribunal um pedido de no revelao da identidade da
vtima ou de testemunha que pode estar em perigo ou risco, at que
tal pessoa seja trazida proteo do Tribunal.
(B)
Na determinao das medidas de proteo das vtimas e
testemunhas, o Tribunal poder consultar a Seo de Vtimas e
Testemunhas.
(C)
Nos termos da Regra 75, a identidade das vtimas e
testemunhas ser revelada em tempo suficiente antes do julgamento
para permitir tempo hbil de preparao da defesa.
A Regra 75(A) das regras de Procedimentos para o Tribunal da antiga Iugoslvia
tratam de Medidas para a Proteo de Vtimas e Testemunhas, e permitem que o Juiz
ou o Tribunal de ofcio, ou a requerimento das partes, ou a requerimento das vtimas e
testemunhas envolvidas, ou a pedido da Seo de Vtimas e Testemunhas tomem medidas
apropriadas para a privacidade e proteo das vtimas e testemunhas, desde que as
medidas sejam consistentes com os direitos do acusado (grifo nosso). A Regra 75(A)
do Tribunal de Ruanda quase idntica, mas refere-se privacidade e segurana das
vtimas e testemunhas (grifo nosso). O pargrafo (B) da Regra 75 em cada caso trata das
medidas que o Tribunal pode adotar nas cmaras para proteger o direito privacidade e
proteo/segurana das vtimas e testemunhas. Tais medidas incluem:
43
a ocultao nos nomes e informaes de identificao dos registros pblicos da

Cmara/Tribunal;
a no revelao ao pblico de quaisquer documentos identificando a vtima;
testemunhos atravs de mecanismos de alterao de imagem e voz ou circuitos
fechados de televiso;
determinao de pseudnimos;
sesses fechadas; e
medidas apropriadas para facilitar o testemunho de vtimas e testemunhas

vulnerveis, como circuitos fechados de televiso.
Como pode ser visto nas Regras de procedimentos destes dois Tribunais, a diretriz
para as medidas de proteo das vtimas e testemunhas deve ser consistente com os
direitos do acusado, e ao final, no prevem anonimato permanente para as partes em
relao s vtimas e testemunhas, com suas identidades reveladas em tempo suficiente
antes do julgamento para a preparao para o mesmo. A soluo adotada pelos Tribunais
Penais Internacionais uma soluo interessante para os problemas de segurana, e ao
mesmo tempo asseguram o direito a uma defesa efetiva.
**********
O recurso s testemunhas annimas ocorreu no caso Kostovski examinado nos
termos dos artigos 6(1) e (3)(d) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos, onde
tais duas testemunhas foram ouvidas pela polcia e, em um caso, tambm pelo
magistrado, mas no foram ouvidas no julgamento do autor. No apenas as testemunhas
no foram ouvidas no tribunal como suas declaraes foram tomadas... na ausncia do
Sr. Kostovski e seu advogado e, portanto, em nenhum momento puderam ser
questionadas por ele ou em sua defesa.165 A defesa teve, entre outras, a possibilidade de
submeter questes escritas indiretamente por meio do magistrado, mas a natureza e o
escopo das questes colocadas ... foram consideravelmente restringidas pela deciso de
que a identidade dos autores dos depoimentos deveria ser preservada.166 Este fato
agravou as dificuldades do autor, porque, se a defesa no pode identificar a pessoa que
deve inquirir, ela pode ser privada de particularidades que podem demonstrar que ele ou
ela foram prejudicados, hostis ou no confiveis. Na viso da Corte Europia, os
perigos inerentes a esta situao so bvios.167
Outro aspecto o de que cada tribunal estava precluso pela ausncia de referidas
pessoas annimas pela observncia de seu comportamento quando questionadas e por
formar sua prpria opinio de sua confiabilidade.168 O autor, que tinha uma longa ficha
criminal, foi condenado por roubo a banco, e o Governo defendeu o uso de testemunhas
annimas citando a necessidade de se balancear os interesses da sociedade, do acusado e
das vtimas, em vista do aumento da freqncia de intimidao das testemunhas na
Holanda. Neste caso particular, os autores dos depoimentos nos quais a condenao do
autor foi baseada tinham bons motivos para temer represlias.169
Apesar de a Corte ter admitido que a linha de argumento do Governo tinha
fora, ela no era decisiva, e fez a seguinte declarao, que merece ser transcrita:
165
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Kostovski v. Holanda, julgamento de 20 de novembro de 1989, Srie
A, No166, p. 20, par. 42.
166
Ibid., loc. cit.
167
Ibid.
168
Ibid., par. 43.
169
Ibid., p. 21, par. 44.
44
Apesar de o crescimento do crime organizado demandar a

introduo de medidas apropriadas, a submisso do Governo
pareceu insuficiente no Tribunal naquilo que o advogado do autor
definiu como o interesse de todos em uma sociedade civilizada em
um processo judicial justo e controlvel. O direito a uma justa
administrao da justia tem lugar to proeminente em uma
sociedade democrtica ... que no pode ser sacrificada em nome da
expedincia. A Conveno no d confiabilidade, em estgios de
investigao de processos penais, em fontes como informantes
annimos. Entretanto, o uso subseqente de depoimentos annimos
como prova suficiente para embasar uma condenao, como no
presente caso, uma questo distinta. Envolve limitaes ao direito
de defesa que so inconciliveis com as garantias contidas no artigo
6. De fato, o Governo aceitou que a condenao do autor foi
baseada de maneira decisiva nos depoimentos annimos.170
Desta forma, o artigo 6(3)(d) juntamente com o artigo 6(1) da Conveno
Europia foram violados neste caso.
Testemunhos de vtimas e testemunhas annimas durante o

julgamento so ilegais, mas em casos excepcionais podem ser
usados em investigaes criminais. A identidade das vtimas e
testemunhas annimas deve ser revelada com tempo suficiente antes
do incio do julgamento para assegurar um julgamento justo.
3.9 O direito assistncia gratuita de um intrprete

De acordo com o artigo 14(3)(f) do Pacto e com o artigo 6(3)(e) da Conveno
Europia, todos tm o direito assistncia gratuita de um intrprete se no puderem
entender ou falar a lngua usada no tribunal. O artigo 8(2)(a) da Conveno Americana
garante o direito do acusado de ser assistido sem custo por um tradutor ou intrprete, se
ele no compreender ou no falar a lngua do tribunal ou corte. Os artigos 20(4)(f) e
21(4)(f) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Peais Internacionais da Ruanda e da
antiga Iugoslvia tambm determinam o direito assistncia gratuita de um intrprete
para um acusado que no compreenda ou fale a lngua usada nestes Tribunais.
**********
170
Ibid., loc. cit.
45
Nas palavras do Comit de Direitos Humanos, a assistncia gratuita de um

intrprete um direito de bsica importncia em casos onde a ignorncia da lngua
usada no tribunal ou a dificuldade na sua compreenso pode constituir grande obstculo
ao direito de defesa e este direito independente do resultado do processo e se aplica
aos nacionais e estrangeiros.171 Entretanto, os servios de um intrprete devem ser
disponibilizados somente se o acusado ou a defesa tenham dificuldades em compreender
ou se expressar na lngua do tribunal.172 No violao ao artigo 14 o fato de os Estados
determinarem o uso de somente uma lingual oficial no tribunal, e a determinao de um
julgamento justo no obriga aos Estados-parte a disponibilizarem os servios de um
intrprete a um cidado cuja lngua materna diferente da lngua oficial do tribunal se
este cidado for capaz de expressar-se adequadamente na lngua oficial.173
Disso decorre que o direito a um julgamento justo previsto no artigo 14 nem o
artigo 14(3)(f) foram violados onde um cidado francs cuja lngua materna era o breto,
mas que tambm falava francs, teve os servios de um tradutor recusados durante
processo contra ele na Frana. Neste caso, o autor no demonstrou que ele, ou as
testemunhas de defesa, eram inaptos de dirigirem-se ao tribunal em francs simples, mas
adequado.174 O Comit explicou que o direito a um julgamento justo previsto no artigo
14(1) lido em conjunto com o artigo 14(3)(f) do Pacto no implica que o acusado tem a
possibilidade de expressar-se na lingual que normalmente fala ou que fala com maior
facilidade; ao contrrio, se o tribunal tiver certeza, como era o caso, que o acusado
suficientemente proficiente na lngua do tribunal, no necessrio verificar se
prefervel que o acusado expresse-se na lngua do tribunal que em qualquer outra
lngua.175
**********
A Corte Europia de Direitos Humanos determinou que, em relao ao artigo
6(3)(e) da Conveno Europia, o termo gratuito denota uma vez e com todas as
excees e exoneraes.176 Na sua viso, seria contrrio no s ao sentido comum [do
termo] gratuito, mas tambm ao objeto e finalidade do artigo 6, e em particular o
artigo 6(3)(e), se este ultimo pargrafo for reduzido garantia de um direito uma
exceo provisria de pagamento sem impedir as cortes nacionais de fazer com que
condenados arquem com os custos de interpretao , uma vez que o direito a um
julgamento justo que o artigo 6 procura proteger seria afetado adversamente pos si
s.177 O artigo 6(3)(e) interpretado no contexto do direito a um julgamento justo
garantido pelo artigo 6(1), conseqentemente
171
Comentrio Geral No. 13 (Artigo 14), in Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 125, par. 13.
Comunicado No. 219/1986, D. Guesdon v. Frana (Vises adotadas em 25 de julho de 1990), in UN doc. GAOR,
A/45/40 (vol. II), p. 67, par. 10.2.
173
Ibid., loc. cit.
174
Ibid., par. 10.3.
175
Ibid., loc. cit.
176
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Luedicke, Belkacem e Ko, julgamento de 28 de novembro de 1978,
Srie A, No. 29, par. 40 at p. 17.
177
172
46
significa que um acusado que no possa compreender ou falar a

lingual usada no tribunal tem direito assistncia gratuita de um
intrprete para a traduo ou interpretao de todos os documentos
ou declaraes feitas contra ele no processo os quais o acusado
deve compreender para que tenha um julgamento justo.178
Conseqentemente, os tribunais da Repblica Federativa da
Alemanha que atriburam os custos de interpretao aos autores,
violaram o artigo 6(3)(e) da Conveno.179
O acusado que no puder falar ou compreender a lngua usada
pelas autoridades no curso de um processo penal contra ele tem o
direito livre interpretao e traduo de todos os documentos do
processo. Esse direito independe do resultado final do processo.
3.10 O direito a uma sentena motivada

Embora no expressamente mencionado nos quatro principais tratados sobre
direitos humanos, o direito a uma sentena motivada inerente s disposies relativas ao
julgamento justo, incluindo o direito a um julgamento pblico. O artigo 22(2) e o artigo
23(2) dos respectivos Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais de Ruanda e da
antiga Iugoslvia determinam que as sentenas destes tribunais devem ser
acompanhadas de motivao escrita, s quais opinies distintas ou separadas podem ser
anexadas. De acordo com o artigo 74(5) do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, as
decises da Cmara de Julgamento devem ser feitas por escrito e devem conter
declarao motivada das concluses e opinies da Cmara sobre as provas.
**********
O Comit de Direitos Humanos examinou diversas reclamaes relativas falha
dos tribunais em emitir uma sentena motivada. Essas reclamaes forem examinadas de
acordo com os artigos 14(3)(c) e (5) do Pacto, que devem ser lidos conjuntamente, de
forma que o direito de reviso da condenao ou sentena deve ser disponibilizado sem
atraso. De acordo com o precedente do Comit nos termos do artigo 14(5),
um condenado tem direito a, em tempo razovel, acessar as
sentenas escritas, devidamente motivadas, em todas as instncias
de apelao, a fim de exercer efetivamente o direito de ter a sua
178
179
Ibid., p. 20, par. 48.

Ibid., pp. 20-21, par. 49-50.
47
condenao ou sentena revista por um tribunal superior nos

termos da lei.180
No caso Francis, por exemplo, onde o autor recebeu uma pena de morte, a Corte
de Apelaes falhou em emitir uma sentena escrita mais de nove anos aps a
improcedncia da apelao, um atraso que evidentemente no razovel e que violou os
artigos 14(3)(c) e (5) do Pacto.181 O atraso na concesso de sentenas escritas resultou,
em muitos casos, que muitos prisioneiros na Jamaica no foram aptos a exercer o sue
direito de apelar ao Privy Council.
**********
De acordo com o precedente da Corte Europia de Direitos Humanos, que reflete
um princpio ligado prpria administrao da justia, sentenas de cortes e tribunais
devem adequadamente demonstrar as razes em que se baseiam. Entretanto, o limite de
aplicao deste dever de motivao pode variar de acordo com a natureza da deciso e
deve ser determinado de acordo com as circunstncias do caso.182 Ainda, mesmo que o
artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos obrigue os tribunais a
motivar as suas decises, ela no pode ser entendida como necessidade de resposta
detalhada a todos os argumentos apresentados.183 Conseqentemente, o tribunal pode
ao julgar improcedente uma apelao, ... simplesmente adotar a deciso da instncia
inferior.184 No caso Garca Ruiz, o autor reclamou que a Audiencia Provincial de Madri
falhou em responder-lhe os argumentos. Entretanto, a Corte Europia notou que o autor
teve o benefcio do contraditrio e que, em vrios estgios do processo, teve a
possibilidade de submeter ao juzo os argumentos que considerou relevantes ao caso;
portanto, as razes de fato e de direito da deciso de primeira instncia de julgou
improcedente o seu pedido foram fundamentadas.185 Em relao ao julgamento da
apelao pela Audiencia Provincial, a mesma endossou as razes de fato e de direito que
embasaram a sentena de primeira instncia na medida em que elas no conflitavam com
sua prpria opinio e, conseqentemente, o autor no poderia validamente argir que a
sentena foi desmotivada, mesmo que no caso uma declarao mais substancial da
motivao da sentena fosse desejvel.186
Em um caso examinado nos termos dos artigos 6(1) e (3)(b) da Conveno
Europia sobre os Direitos Humanos, o autor reclamou que no recebeu cpia da ntegra
da sentena escrita do julgamento de primeira instncia ao tempo em que deveria decidir
180
Comunicado No. 320/1988, V. Francis v. Jamaica (Vises adotadas em 24 de maro de 1993), in UN doc.
GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 66, par. 12.2; grifo nosso.
181
Ibid., loc. cit. Vide tambm e.g. Comunicado No. 282/1988, L. Smith v. Jamaica (Vises adotadas em 31 de
maro de 1993), ibid., p. 35, par. 10.5.
182
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Garca Ruiz v. Espanha, julgamento de 21 de janeiro de 1999,
Relatrios 1999-I, p. 97, par. 26.
183
184
Ibid., loc. cit.
185
Ibid., p. 99, par. 29.
186
Ibid., loc. cit.
48
ou no pela apelao. A Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que esta falha no
violou a Conveno. Uma cpia da sentena em forma de sumrio foi disponibilizada
para consulta no cartrio da Corte Regional, e uma cpia teria sido fornecida defesa se
solicitado; ao menos a parte operativa da sentena foi lida em pblico na presena do
autor e de seu advogado. A Corte no expressou qualquer opinio a esta prtica, como na
Holanda, onde as sentenas em forma abreviada so suplementadas com verses
completas somente caso uma apelao seja interposta. Nas circunstncias do presente
caso concluiu-se basicamente que as razes nas quais o autor baseou a sua defesa
constavam da forma abreviada da sentena (fato que o autor no negou) e no se poderia
afirmar que em conseqncia os direitos de defesa do autor foram indevidamente
prejudicados pela ausncia de uma sentena completa.187
3.10.1 A falta de uma deciso motivada e casos de pena de morte
O Comit de Direitos Humanos tem consistentemente afirmado que em todos os
casos, especialmente em casos de pena de morte, os acusados tem direito a julgamento e
apelaes sem atraso injustificado, independente do resultado dos procedimentos
judiciais,188 e, como visto acima, em casos onde a falta de uma sentena justificada
impediu que o autor procedesse com a apelao, o artigo 14(3)(c) e (5) foi violado. A
violao destas determinaes tem conseqncias tambm na violao do direito vida
determinado no Artigo 6 do Pacto, uma vez que nos termos do Comentrio Geral n 6,
decorre dos termos expressos do artigo 6 que a pena de morte
... s pode ser imposta de acordo com a lei vigente poca do
cometimento do crime e no contrria ao Pacto. Os procedimentos
ali prescritos devem ser observados, incluindo o direito a um
julgamento justo por um tribunal independente, a presuno de
inocncia, as garantias mnimas para a defesa, e o direito de
apelao a um tribunal superior. Esses direitos so aplicveis alm
do direito de buscar o perdo ou comutao da sentena.189
Conseqentemente, a pena de morte definitiva que decretada sem a
observncia dos requisitos do artigo 14 tambm viola o artigo 6 do Pacto, que determina
em seu pargrafo segundo que uma pena de morte no pode ser imposta contrariamente
s disposies do presente Pacto.190
**********
187
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Zoon v. Holanda, julgamento de 7 de dezembro de 2000, par. 39-51
do texto do julgamento conforme publicado no website da Corte: http://www.echr.coe.int/.
188
A/48/40 (vol. II), p. 89, par. 8.3.
189
Compilao dos Cometrios Gerais das Naes Unidas, pp. 115-116, par. 7. Veja tambm Comunicado No.
356/1989, T. Collins v. Jamaica (Vises adotadas em 25 de maro de 1993), in UN doc. GAOR, A/48/40 (vol. II), p.
89, par. 8.4.
190
A/48/40 (vol. II), p. 89, par. 8.4.
49
A Comisso Africana dos Direitos Humanos das Pessoas determinou igualmente que a execuo
de 24 soldados foi uma privao arbitrria de seus direitos vida, garantidos pelo artigo 4 da
Carta Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas, uma vez que seus julgamentos violaram
as garantias do devido processo previstas pelo artigo 7(1)(a) da Carta.191
Tribunais devem sempre motivar as suas decises, mesmo que no

possam responder a cada um dos argumentos do acusado. O
condenado tem direito a receber um julgamento motivado em tempo
razovel; sendo que este julgamento essencial para instrumentar
apelaes.
A aplicao estrita destes direitos particularmente importante nos
casos de pena de morte.
3.11 Liberdade por leis ex post facto / O princpio da nullum crimen sine lege
O Artigo 15(1) do Pacto Internacional, o artigo 7(2) da Carta Americana, o artigo
9 da Conveno Americana, o artigo 7(1) da Conveno Europia e o artigo 22 dos
Estatutos do Tribunal Penal Internacional garantem em termos ligeiramente diferentes
o direito a no ser considerado culpado por qualquer ato ou omisso que no seja ofensa
criminal poca do seu cometimento. O artigo 15(1) do Pacto e o artigo 7(1) da
Conveno Europia referem-se lei interna e internacional a este respeito, enquanto
que o artigo 9 da Conveno Americana fala somente em legislao aplicvel. O
Artigo 22 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional refere-se a crimes abrangidos pela
jurisdio do Tribunal.
A proibio da retroatividade da lei penal fundamental em uma sociedade
governada pela lei, onde um dos aspectos assegurar previsibilidade e possibilidade
legal, e, com disso, segurana jurdica para os indivduos. A experincia mostra que,
durante severas situaes de crise, sempre houve uma tentao de se apenar
retroativamente certos comportamentos, mas, como pode ser visto no artigo 4(2) do Pacto
Internacional, no artigo 27(2) da Conveno Americana e no artigo 15(2) da Conveno
Europia, o direito liberdade por leis ex post facto no-derrogvel, e deve ser aplicado
em pleno efeito mesmo em situaes de emergncia.
**********
191
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Forum of Conscience (em nome de 24 soldados) v. Serra
Leoa, Comunicado No. 223/98, deciso adotada durante a 28 Sesso Ordinria, 23 de outubro 6 de novembro de
2000, par. 19 of do texto da deciso publicado em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/223-98.html.
50
O Comit de Direitos Humanos encontrou uma violao ao artigo 15(1) do Pacto

em um caso onde o autor foi sentenciado a oito anos de priso for associao
subversiva, apesar de os atos em questo serem legais quando praticados.192
**********
No caso Media Rights Agenda e Outros contra a Nigria, A Comisso Africana
de Direitos Humanos das Pessoas teve que considerar a compatibilidade do Newspaper
Decree No. 43 de 1993 com o artigo 7(2) da Carta Africana. Este Decreto, que tinha
efeito retroativo, inter alia tornou ofensa punvel com multa pesada e/ou longa recluso a
pessoa que tivesse, publicasse ou imprimisse um jornal no registrado nos termos do
Decreto. A Comisso condenou a interpretao literal, minimalista da Carta dada pelo
Governo, que alegou no haver violao ao artigo 7(2) uma vez que o aspecto retroativo
do Decreto no foi colocado em prtica. Na viso da comisso, entretanto, o artigo 7(2)
... deve ser lido de forma a proibir no somente a condenao e a
punio por atos que no constituam crime poca em que foram
praticados, mas a retroatividade em si. Espera-se que os cidados
levem as suas leis a srio. Se a lei mudar com efeito retroativo, a lei
no eficaz pois os cidados nunca vo saber se as suas aes so
legais. Para um cidado cumpridor da lei, esta uma terrvel
insegurana, independente da probabilidade de uma eventual
punio.193
A Comisso acrescentou, ainda, que infelizmente no podia estar totalmente
confiante que nenhuma pessoa ou jornal foi prejudicado pela retroatividade do Decreto
No. 43. Na sua viso a possibilidade de acusao uma ameaa sria e uma lei injusta
mas ineficaz subverte ... o carter sancionador que a lei deve ter. Conseqentemente, o
Decreto No. 43 violou o artigo 7(2) da Carta Africana.194
**********
A Corte Europia lidou com um nmero variado de casos nos termos do artigo
7(1). Entretanto, somente os princpios bsicos da interpretao da Corte podem ser
tratados aqui. Para a Corte Europia, o artigo 7(1) no apenas probe a aplicao
retroativa da lei penal em prejuzo do acusado mas tambm engloba, mais
genericamente, o princpio segundo o qual somente a lei pode definir o que crime e a
sua pena (nullum crimen, nulla poena sine lege), bem como o de que a lei penal no pode
ser interpretada extensivamente em detrimento do acusado, por exemplo, por
192
Comunicado No. R.7/28, I. Weinberger v. Uruguai (Vises adotadas em 29 de outubro de 1980), in UN doc.
GAOR, A/36/40, p. 119, par. 16.
193
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Media Rights Agenda e outros v. Nigria, Comunicados Nos.
105/93, 128/94, 130/94 e 152/96, deciso adotada em 31 de outubro de 1998, par. 58-59 do texto da deciso
conforme publicado em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/105-93_128-94_130-94_152_96.html.
194
Ibid., par. 60.
51
analogia.195 Esta importante qualificao implica que um crime deve ser claramente
definido em lei, condio que satisfeita quando o indivduo pode dizer, pela redao
da previso relevante e, se necessrio, com a ajuda da interpretao da Corte, quais atos
ou omisses o faro responsvel.196 A Corte tambm determinou que, onde novas
determinaes do Cdigo penal foram aplicadas em vantagem e no em detrimento do
acusado, o artigo 7(1) da Conveno no foi violado.197
3.12 O princpio do ne bis in idem, ou proibio de duplo prejuzo

O artigo 14(7) do Pacto Internacional contm proibio ao duplo prejuzo, ou
princpio do ne bis in idem, segundo o qual ningum pode ser julgado ou punido
novamente por um crime pelo qual j foi definitivamente condenado ou absolvido de
acordo com a lei ou o processo penal de cada pas. O artigo 8(4) da Conveno
Americana garante este princpio com as seguintes palavras: Um acusado absolvido por
uma sentena no sujeita apelao no ser submetido a novo julgamento pela mesma
causa (grifo nosso). O Protocolo No. 7 da Conveno Europia determina no seu artigo
4(1) que ningum ser julgado ou punido por nenhum processo criminal na jurisdio de
um mesmo Estado por um crime pelo qual j foi absolvido ou condenado definitivamente
de acordo com a lei penal de referido Estado. Entretanto, de acordo com o artigo 4(2) do
Protocolo, estas determinaes no impedem a reabertura do caso se existir evidncia
de fatos novos ou recentemente descobertos, ou se houver vcio fundamental no processo
anterior, que possa alterar o resultado do caso. O princpio do ne bis in idem no
derrogvel nos termos da Conveno Europia (cf. art. 4(3) do Protocolo No. 7).
Finalmente, os artigos 9 e 10 dos respectivos Estatutos do Tribunal Penal
Internacional de Ruanda e da antiga Iugoslvia, bem como o artigo 20 do Tribunal Penal
Internacional, tambm determinam a proteo contra duplo prejuzo por crimes na
jurisdio dos respectivos tribunais. Entretanto, nos termos dos Estatutos do Tribunais de
Ruanda e da antiga Iugoslvia, excees existem para pessoas julgadas pelos tribunais
nacionais por ato caracterizado como crime comum ao invs de violao sria de lei
internacional humanitria e, ainda, se o procedimento do tribunal nacional no foi
imparcial ou independente, foi realizado para proteger o acusado de responsabilidade
penal internacional, ou se o caso no foi diligentemente conduzido (vide art. 9(2) e art.
10(2) dos respectivos Estatutos). O artigo 20(3) do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional tambm determina excees para estes outros processos com a finalidade
de proteger a pessoa em questo da responsabilidade criminal por crimes de jurisdio do
tribunal, ou se referido procedimento no foi conduzido de maneira independente ou
imparcial nos termos das normas do devido processo legal reconhecidas pela lei
internacional e foram conduzidas, nas circunstncias, de maneira inconsistente com a
inteno de trazer a pessoa em questo justia.
195
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Kokkinakis v. Grcia, julgamento de 25 de maio de 1993, Srie A,
No. 260-A, p. 22, par. 52.
196
Ibid., loc. cit.
197
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso G. v. Frana, julgamento de 27 de setembro de 1995, Srie A, No.
325-B, p. 38, par. 24-26.
52
O artigo 14(7) do Pacto - como a Conveno Europia somente probe o duplo

prejuzo em relao a um crime em um determinado Estado; ela no garante o ne bis in
idem em relao s jurisdies nacionais de dois ou mais Estados.198
Est claro que, quando um tribunal de apelao nacional j rejeitou um segundo
indiciamento, invocando o princpio do ne bis in idem, no h violao, por exemplo, do
artigo 14(7) do Pacto.199
**********
Em relao ao princpio do ne bis in idem conforme garantido pelo artigo 8(4) da
Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, a Corte Inter-Americana de Direitos
Humanos explicou que a inteno proteger os direitos dos indivduos que foram
julgados por fatos especficos de serem submetidos a novo julgamento pela mesma
causa, mas, diferente da frmula utilizada por outros instrumentos de proteo de
direitos internacionais, ... a Conveno Americana usa a expresso a mesma causa, que
uma expresso muito mais ampla a favor da vtima.200 Isso significa, por exemplo, que
se uma pessoa for absolvida pelos tribunais militares em acusaes por traio,
contrrio ao artigo 8(4) da Conveno o conseqente julgamento dessa pessoa pelos
mesmos fatos, ainda que sob uma diferente qualificao, como terrorismo.201 De fato, no
caso Loayza Tamayo, a Corte decidiu que os Decretos Leis contendo os crimes de
terrorismo e traio eram em si mesmo contrrios ao artigo 8(4), uma vez que se
referem a aes no estritamente definidas que poderiam ser interpretadas
similarmente em ambos os crimes como foi feito neste caso particular.202 Em outras
palavras, deram surgimento a uma insegurana jurdica inaceitvel.
**********
O princpio do ne bis in idem no artigo 4 do Protocolo No. 7 Conveno
Europia foi violado no caso Gradinger, relativo a um autor que j havia sido condenado
pela Corte Regional da ustria por causar uma morte por neglicncia enquanto dirigia
seu carro. De acordo com a Corte Regional, que se baseou no Cdigo Penal, o nvel
alcolico do autor no constituiu fator agravante.203 Entretanto, o Ministrio Pblico no
concordou com a concluso e, invocando o Road Traffic Act, imps uma pena de priso
198
Comunicado No. 204/1986, A. P. v. Itlia (Deciso adotada em 2 de novembro de 1987), in UN doc. GAOR,
A/43/40, p. 244, par. 7.3.
199
Comunicado No. 277/1988, Teran Jijn v. Equador (Vises adotadas em 26 de maro de 1992), GAOR, A/47/40,
p. 272, par. 5.4.
200
Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo v. Peru, julgamento de 17 de setembro de
1977, OEA doc. OEA/Ser.L/V/III.39, doc. 5, 1997 Relatrio Anual da Corte Inter-Americana de Direitos Humanos,
p. 213, par. 66.
201
Ibid., pp. 213-215, par. 66-77.
202
Ibid., p. 213, par. 68.
203
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Gradinger v. ustria, julgamento de 23 de outubro de 1995, Srie A,
No. 328-C, p. 66, par. 55.
53
ao autor por duas semanas, por dirigir sob a influncia de lcool.204 A Corte Europia
era da viso de que, apesar de o Cdigo Penal e o Road Traffic Act diferirem na
designao dos crimes e sua natureza propsito, as decises eram baseadas na
mesma conduta constituindo violao ao princpio do ne bis in idem.205
No caso Oliveira, entretanto, o resultado foi diferente. A autora dirigia em uma
via coberta de gelo e neve quando seu carro atingiu o outro lado da via, atingindo um
carro e colidindo com um segundo carro, cujo condutor ficou seriamente ferido. O
magistrado subseqentemente condenou a autora com base nas Sees 31 e 32 do
Federal Road Traffic Act por perder o controle do veculo, uma vez que ela no
adaptou a velocidade s condies da via; ela foi condenada a uma multa de 200 francos
suos (CHF).206 Subseqentemente, o Ministrio Pblico emitiu uma ordem penal
condenando a autora ao pagamento de 2000 CHF por negligentemente causar
ferimento contrrio ao artigo 125 do Cdigo Penal Suo; em apelao esta multa foi
reduzida para 1.500 CHF, e, aps deduo da primeira multa de 200 CHF, para 1.300
CHF.207 Perante a Corte Europia de Direitos Humanos, a autora alegou violao ao
artigo 4 do Protocolo No. 7, alegando que o mesmo incidente levou-a condenao duas
vezes, primeiro por perder o controle de seu veculo e depois por causar ferimentos
fsicos por negligncia.208
Na viso da Corte Europia, este um tpico exemplo de um nico ato que
constitui vrios crimes (concours idal dinfractions), e a caracterstica dele a noo
de que um nico ato criminoso dividido em dois crimes distintos; nestes casos, a pena
maior geralmente absorve a menor.209 Na viso da Corte, entretanto,
no h nada nesta situao que infrinja o artigo 4 do Protocolo
No. 7 uma vez que a determinao probe que as pessoas sejam
julgadas duas vezes pelo mesmo crime enquanto que em casos
onde um nico ato constitui vrios crimes (concours idal
dinfractions) uma nica ao criminosa constitui dois crimes
separados.210
A Corte adicionou, entretanto, que seria admissvel para ser mais consistente
com os princpios regedores da adequada administrao da justia, em relao a ambos os
crimes, que resultaram de uma mesma ao, que fossem julgadas pelo mesmo tribunal em
um nico processo; entretanto, o fato de isso no ter sido feito no caso foi irrelevante
para o cumprimento com o artigo 4 do Protocolo No. 7, uma vez que a determinao
no preclui ofensas distintas, mesmo se parte de um mesmo ato, sendo julgadas por
204
Ibid., p. 55, par. 9.

Ibid., p. 66, par. 55.
206
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Oliveira v. Sua, julgamento de 30 de julho de 1998, Relatrios
1998-V, p. 1994, par. 10; grifo nosso.
207
Ibid., par. 11-12; grifo nosso.
208
Ibid., p. 1996, par. 22.
209
Ibid., p. 1998, par. 26.
210
Ibid., loc. cit.
205
54
diferentes tribunais, especialmente onde, como no presente caso, as penas no foram

cumulativas, sendo a menor absorvida pela maior.211 O caso Oliveira foi portanto
distinto do caso Gradinger, ... no qual dois tribunais diferentes tiveram decises
inconsistentes em relao ao nvel alcolico do autor.212 No houve, conseqentemente,
violao ao artigo 4 do Protocolo No. 7 neste caso.
Todos tm o direito de no serem condenados por uma conduta que
no constitua crime poca de sua realizao. Este direito aplicase a todo tempo e no pode ser derrogado.
A proibio de leis ex post facto essencial para garantir a
segurana jurdica, o que significa que as leis devem ser claras o
suficiente para guiar a conduta dos indivduos, que devem saber,
talvez com algum auxlio jurdico, que conduta constitui crime e que
conduta no.
O direito de no ser julgado duas vezes pelo mesmo crime
garantido pelas leis internacionais, minimamente dentro de um
mesmo Estado. Na Europa, o princpio do ne bis in idem no
abrange pessoas que so acusadas por crimes distintos originrios
de uma nica conduta criminosa.
4.
Limites Punio
4.1 O direito de beneficiar-se de uma pena mais branda

O artigo 15(1) do Pacto Internacional e o artigo 9 da Conveno Americana
vedam a imposio de uma pena mais severa que aquela aplicvel poca em que o
crime foi cometido, e determinam que se, subseqentemente ao cometimento do crime,
uma determinao legal impuser pena mais branda, o acusado deve ser beneficiado. Estas
determinaes no devem ser derrogadas nem mesmo em caso de emergncia pblica (cf.
artigo 4(2) do Pacto Internacional e do artigo 27(2) da Conveno Americana). A Carta
211
Ibid., par. 27.

Ibid., par. 28. Para outros casos relativos ao princpio do ne bis in idem vide e.g. Corte Europia de Direitos
Humanos, Caso Franz Fischer v. ustria, julgamento de 29 de maio de 2001; para o texto vide
http://hudoc.echr.coe.int; e Corte Europia de Direitos Humanos, Ponsetti e Chesnel v. Frana, deciso de 14 de
setembro de 1999, Relatrios 1999-VI.
212
55
Africana silencia nestes aspectos, enquanto que o artigo 7(1) da Conveno Americana
limitado possibilidade de recurso a penalidade que sejam mais severas que aquelas
aplicveis poca em que o crime foi cometido; esta determinao no-derrogvel (cf.
art. 15(2) da Conveno Europia).
A questo das medidas preventivas: O caso Welch

O caso Welch foi examinado sob o artigo 7(1) da Conveno Europia e diz
respeito a um autor que recebeu uma longa pena de priso por crimes
relativos a entorpecentes e que, ainda, foi submetido a uma ordem de arresto
baseada em lei que entrou em vigor aps o cometimento dos crimes em
questo. Falha no pagamento do dinheiro faria com que o autor fosse
condenado a uma pena consecutiva de dois anos de priso. Relembrando que
o termo pena uma noo autnoma nos termos da Conveno e
verificando atravs das aparncias e a realidade da situao, a Corte
Europia concluiu que o artigo 7(1) foi violado neste caso, uma vez que o
autor recebeu uma pena mais severa como resultado da ordem do que a que
estava exposto poca em que cometeu os crimes pelos quais foi
condenado.213 Esta concluso no significa que a Corte se ops a ordens
severas de arresto no combate ao trfico de entorpecentes, apenas sua
aplicao retroativa.214
4.2 Consistncia com padres legais internacionais

Outros limites ao direito de impor penas em relao a condenaes criminais
decorrem dos termos das leis de direitos humanos internacionais em geral, e dizem
respeito, particularmente proibio do castigo corporal e s restries severas e no
admisso do recurso da pena de morte.
4.2.1 Castigo corporal
Sero relembrados, entre outros, o artigo 7 do Pacto Internacional, o artigo 5 da
Carta Africana, o artigo 5(2) da Conveno Americana e o artigo 3 da Conveno
213
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Welch v. Reino Unido, julgamento de 9 de fevereiro de 1995, Srie
A, No. 307-A, p. 14, par. 35.
214
Ibid., pp. 14-15, par. 36.
56
Europia, todos excludentes do recurso da tortura, tratamento degradante, cruel e/ou

desumano ou punio. Esta proibio vlida a todo tempo e no comporta limitao.
**********
O Comit de Direitos Humanos observou que a proibio do artigo 7 refere-se
no apenas aos atos que causam dor fsica, mas tambm aos que causam sofrimento
mental s vtimas e que, alm disso,
a proibio deve ser estendida aos castigos corporais, incluindo
castigo corporal excessivo ordenado como punio por crime ou
como medida educativa ou disciplinar.215
No est claro, entretanto, o que o Comit quis dizer com castigo corporal
excessivo; mas a julgar pelas questes dos membros do Comit e recomendaes aos
Estados-parte em relao s consideraes dos relatrios peridicos, o uso de castigos
corporais considerado uma forma no apropriada de punio que contrria ao artigo 7
e que deve ser abolida.216
**********
O caso Tyrer trazido Conveno Europia sobre os Direitos Humanos referia-se
a imposio de trs golpes com uma bengala em um adolescente, punio ordenada pela
corte juvenil de Ilha de Man. O castigo inchou, mas no cortou, a pele do autor e ele
ficou dolorido por cerca de uma semana e meia depois.217 A Corte Europia Concluiu
que o elemento de humilhao atingiu o nvel de punio degradante e foi, portanto,
contrrio ao artigo 3 da Conveno Europia.218 A Corte expressou sua viso sobre
punio corporal judicial nos seguintes termos:
A natureza da punio corporal judicial envolve um ser humano
aplicando violncia fsica em outro ser humano. Alm disso, uma
violncia institucionalizada, que no presente caso violncia
permitida por lei, ordenada pelas autoridades judiciais do Estado e
conduzida pelas autoridades policiais do Estado ... Alm disso,
apesar de o autor no ter sofrido qualquer efeito fsico severo ou de
longa durao, sua punio uma vez que ele foi tratado como um
objeto em poder das autoridades constitui uma violao quilo
215
Comentrio Geral No. 20 (Art. 7), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 139, par. 5; grifo
nosso.
216
Vide recomendaes ao Flogging Regulation Act da Jamaica, 1903 e o Jamaican Crime (Prevention of) Act,
1942, GAOR, A/53/40 (vol. I), p. 17, par. 83; para flagelao, amputao e apedrejamento no Sudo, vide ibid., p.
23, par. 120. Vide tambm questes relativas Austrlia, in UN doc. GAOR, A/38/40, p. 29, par. 144; e, em relao
a So Vicente e Grenadinas, GAOR, A/45/40 (vol. I), p. 61, par. 280.
217
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Tyrer v. Reino Unido, julgamento de 25 de abril de 1978, Srie A,
No. 26, p. 7, par. 10.
218
Ibid., p. 17, par. 35.
57
que um dos principais propsitos do artigo 3 proteger, a

dignidade e integridade fsica da pessoa.219
4.2.2 Pena de morte
Na lei internacional dos direitos humanos, o recurso pena de morte cercado por
inmeras salvaguardas com a finalidade de limitar e eventualmente abolir o seu uso. Por
exemplo, o artigo 6(2) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos permite a
imposio de pena de morte somente nos crimes mais srios, determinao que levou o
Comit de Direitos Humanos a concluir que, onde a pena de morte foi aplicada como
pena pela condenao de roubo qualificado, o artigo 6(2) havia sido violado; esta deciso
foi tomada uma vez que a corte nacional no considerou circunstncias mitigadoras, tais
como o fato de o uso de armas de fogo no caso no haverem produzido a morte ou
ferimentos em nenhuma pessoa.220 Outras salvaguardas contidas no artigo 6 da
Conveno referem-se proibio de imposio de pena de morte a crimes cometidos
por pessoas com menos de dezoito anos de idade ou a mulheres grvidas. Alm disso, de
acordo com o artigo 6(2) do Pacto, as sentenas de morte no podem ser impostas
contrariamente s determinaes do ... Pacto, o que significa que todas as garantias do
devido processo legal devem ser respeitadas durante o julgamento que leva sentena de
morte.
O Segundo Protocolo Opcional do Pacto busca a abolio da pena de morte e
entrou em vigor em 11 de julho de 1991. At 8 de fevereiro de 2002, 46 Estados-parte
tinham aderido a este Protocolo.221
**********
O artigo 4 da Conveno Americana tambm contm salvaguardas contra o
recurso abusivo pena de morte e no permite, por exemplo, que ela seja restabelecida
em Estados que a aboliram (art. 4(3)). Alm disso, em nenhum caso a pena de morte
pode ser aplicada para crimes polticos ou crimes comuns, limitao que
particularmente importante em casos de emergncia pblica. Adicionalmente, a pena de
morte no pode ser aplicada pessoas que cometem crimes antes dos dezoito anos de
idade ou depois dos setenta, nem deve ser aplicada a mulheres grvidas. Em 8 de junho
de 1990, o Protocolo Conveno Americana sobre os Direitos Humanos para a
Abolio da Pena de Morte foi adotado e, at 9 de abril de 2002, ele tinha oito
ratificaes.222 De acordo com o artigo 2 do Protocolo, os Estadosparte podem,
entretanto, quando ratificarem ou aderirem ao Protocolo, declarar que se reservam o
direito de aplicar a pena de morte em caso de guerra, de acordo com a lei internacional,
para crimes extremamente graves de natureza militar.
219
Ibid., p. 16, par. 33.

Comunicado No. 390/1990, B. Lubuto (Vises adotadas em 31 de outubro de 1995), in UN doc. GAOR, A/51/40
(vol. II), p. 14, par. 7.2.
221
UN doc. GAOR, A/55/40 (vol. I), p. 8, par. 5.
222
Vide website da OEA: http://www.oas.org/juridico/english/treaties.html.
220
58
**********
A Conveno Europia sobre os Direitos Humanos por si permite a pena de morte; isto
decorre do artigo 2(1), que dispe que ningum ser privado de sua vida
intencionalmente exceto na execuo de uma sentena judicial de condenao por crime
para o qual esta pena determinada em lei. Entretanto, de acordo com o artigo 1 do
Protocolo No. 6 da Conveno, a pena de morte deve ser abolida e ningum deve ser
condenado a esta pena ou ser executado. No entanto, o artigo 2 do Protocolo determina
que o uso da pena de morte para atos praticados em tempo de guerra ou em iminente
ameaa de guerra. Uma vez em vigor, o Protocolo No. 13 da Conveno tornar ilegal,
entretanto, a pena de morte em todas as hipteses. Assinado em 3 de maio de 2002 em
Vilnius, o Protocolo No. 13 tinha, em 14 de maio de 2002, 3 das 10 ratificaes
necessrias para entrar em vigor.223
**********
Nem o Tribunal Penal Internacional nem os Tribunais Penais Internacionais de
Ruanda e da antiga Iugoslvia podem aplicar a pena de morte (vide art. 77 do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional e os artigos 23 e 24 dos respectivos Estatutos dos Tribunais
Penais Internacionais de Ruanda e da antiga Iugoslvia).
Nos termos das leis internacionais de direitos humanos, uma pena
mais severa que a aplicvel poca em que o crime foi cometido
no pode ser aplicada. Se uma pena mais leve for introduzida no
ordenamento a partir do cometimento do crime, o condenado deve,
entretanto, beneficiar-se.
Punies devem ser consistentes com os padres internacionais de
direitos humanos, Em nenhuma circunstncia devem incluir tortura,
tratamento desumano, cruel ou degradante ou castigo corporal.
Castigos corporais so ilegais medida que contenham este
tratamento. Este castigo em geral considerado inapropriado pelos
rgos de monitoramento internacionais.
O uso da pena de morte estritamente circunscrito lei
internacional de direitos humanos; se permitida, limitada aos
crimes mais srios e no pode ser imposta em crimes cometidos por
pessoas com menos de dezoito anos de idade. Muitos pases esto
agora legalmente comprometidos a no restabelecer a pena de
morte em tempos de paz.
223
See http://conventions.coe.int/.
59
5.
O direito de apelar
O artigo 14(5) do Pacto determina que todo condenado por um crime tem o
direito de ter sua sentena revista por um tribunal superior nos termos da lei. A
existncia de um direito de apelao garantido pelo Pacto e sua existncia no em tese
dependente da lei nacional; a referncia nos termos da lei refere-se exclusivamente a
modalidades pelas quais a reviso pelos tribunais superiores pode ser realizada.224 O
artigo 7(1)(a) da Carta Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas determina que
todo indivduo tem o direito de ter sua causa ouvida, um direito que inclui o direito a
uma apelao a um tribunal nacional competente contra violao de seus direitos
fundamentais reconhecidos e garantidos pelas convenes, leis, regulamentos e costumes
vigentes. O artigo 8(2)(h) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos determina
que em processos penais toda pessoa tem o direito com toda igualdade a um julgamento
por uma instncia superior. O artigo 6 da Conveno Europia no garante, per se, o
direito apelao, 225mas este direito garantido pelo artigo 2 do Protocolo No. 7 da
Conveno, apesar de que pode existir excees em relao a crimes menos relevantes,
conforme determinado em lei ou em casos onde a pessoa em questo foi julgada em
primeira instncia pelo mais alto tribunal ou foi condenada em seguida de uma apelao
contra absolvio (art. 2(2) do Protocolo).
**********
A Comisso Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas determina que a
obstruo de qualquer forma de apelao aos rgos nacionais competentes em uma caso
penal de que resulte punio to severa quanto uma pena de morte claramente viola o
artigo 7(1)(a) da Carta Africana. Na viso da Comisso, a falta de apelao nesses casos
tambm viola o padro contido no pargrafo 6 das Salvaguardas das Naes Unidas
garantindo a proteo dos direitos dos sentenciados pena de morte, que determina que
qualquer um sentenciado morte tem o direito de apelar a uma jurisdio superior....226
O artigo 7(1)(a) tambm foi violado pelo Governo da Nigria ao editar o Civil
Disturbances Act, onde foi excluda de qualquer reviso por qualquer tribunal validade
224
Comunicado No. R.15/64, C. Salgar de Montejo v. Colmbia (Vises adotadas em 24 de maro de 1982), in UN
doc. GAOR, A/37/40, p. 173, par. 10.4.
225
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Tolstoy Miloslavsky v. Reino Unido, julgamento de 13 de julho de
1995, Srie A, No. 316-B, par. 59 at p. 79.
226
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Civil Liberties Organisation e outros v. Nigria,
Comunicado No. 218/98, deciso adotada durante a 29 Sesso Ordinria, 23 de abril 7 de maio de 2001, par. 33
do texto da deciso conforme publicado em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/218-98.html; a
resoluo relevante das Naes Unidas foi aprovada pelo Conselho Econmico e Social resoluo 1984/50 de 25 de
maio de May 1984.
60
de qualquer deciso, sentena, julgamento ... ou ordem dada, ... ou qualquer coisa
semelhante realizada nos termos deste Ato.227 No caso particular envolvendo o Projeto
de Direitos Constitucionais atuando em nome de sete homens sentenciados morte, os
direitos fundamentais envolvidos eram os direitos vida, liberdade e segurana,
garantidos pelos artigos 4 e 6 da Carta Africana. A Comisso decidiu que, enquanto as
penas decretadas ao fim de processo penal cuidadosamente conduzido no
necessariamente constituem violao a estes direitos, a obstruo de qualquer via de
apelao aos rgos nacionais competentes em casos penais que determinem referidas
penas claramente viola o artigo 7(1)(a) da Carta, e aumenta o risco de que violaes
mais severas no possam ser reexaminadas.228 No caso Forum of Conscience relativa ao
julgamento e subseqente execuo de 24 soldados, a Comisso concluiu que a privao
do direito de apelao constituiu violao ao artigo 7(1)(a) e que esta falha em
proporcionar o devido processo resultou em privao arbitrria de suas vidas contrria ao
artigo 4 da Carta.229
O direito apelao do artigo 7(1)(a) da Carta Africana, entretanto, no aparenta
ser limitado ao processo penal dado que permite apelao aos rgos competentes
nacionais contra atos violadores dos direitos fundamentais de pessoas em geral.
5.1 O direito ao amplo reexame

O Comit de Direitos Humanos deixou claro que, independente do recurso ou
apelao em questo ele dever cumprir com todos os requisitos exigidos pela
Conveno,230 o que significa que a reviso deve abranger aspectos legais e materiais
da condenao da pessoa e da sentena. Em outras palavras, alm de questes
puramente de direito, a reviso deve dar completa avaliao das provas e da conduo
do julgamento.231
No caso Gmez, o autor reclamou violao do artigo 14(5); uma vez que a
Suprema Corte Espanhola no pde reavaliar a prova, sua reviso judicial foi incompleta.
O Estado-parte no foi capaz de refutar esta alegao e conseqentemente o Comit
concluiu que a falta de qualquer possibilidade de revisar completamente a condenao e
sentena do autor, ... sendo a reviso limitada a aspectos legais ou formais da
condenao, significa que as garantias determinadas no artigo 14, pargrafo 5, da
227
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Projeto de Direitos Constitucionais, (em nome de Zamani
Lekwot e outros seis) v. Nigria, Comunicado No. 87/93, deciso adotada durante a 16 sesso, de outubro de 1994,
par. 26-27 do texto da deciso publicado em: http://www.up.ac.za/chr/.
228
Ibid., par. 28.
229
Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Forum of Conscience (em nome de 24 soldados) v. Serra
Leoa, Comunicado No. 223/98, deciso adotada durante a 28Sesso Ordinria, 23 de outubro 6 de novembro de
2000, par. 19 do texto da deciso conforme publicado em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/22398.html.
230
Comunicado No. 701/1996, Gmez v. Espanhan (Vises adotadas em 20 de julho de 2000), in UN doc. GAOR,
A/55/40 (vol. II), p. 109, par. 11.1.
231
Comunicados Nos. 623, 624, 626, 627/1995, V. P. Domukovsky e outros v. Georgia (Vises adotadas em 6 de
abril de 1998), in UN doc. GAOR, A/53/40 (vol. II), p. 111, par. 18.11.
61
Conveno no foram cumpridas.232 Em outro caso contra a Espanha, a mesma

determinao foi violada uma vez que nenhum advogado foi capaz de interpor apelao e,
portanto, a apelao do autor no foi efetivamente considerada pela Corte de
Apelao.233
Em relao ao recurso de ofcio, o Comit aceitou que um sistema que no
permite a direito automtico de apelao pode ainda estar em conformidade com o artigo
14(5) da Conveno desde que o exame do pedido de recurso de ofcio permita completa
reviso, tanto com base nas provas e no direito, quanto da condenao e da sentena e
desde que o processo permita a devida considerao da natureza do caso.234
5.2 A disponibilizao da sentena

Como visto nas subsees 3.10 e 3.10.1 acima, para que o direito de apelao seja
efetivo, o condenado deve ter, dentro de um prazo de tempo razovel, acesso s sentenas
escritas devidamente motivadas; no existindo disponibilizao das sentenas, o artigo
14(5) do Pacto Internacional foi violado. O artigo 14(5) tambm foi violado nos casos
onde os advogados de defesa abandonaram todas as possibilidades de apelao, e em
casos onde os tribunais nacionais no demonstraram que isso foi feito de acordo com a
vontade do cliente. Entretanto, esta jurisprudncia no se aplica ao tribunal nacional que
demonstrou claramente que o autor foi informado e aceitou que no havia argumentos
em seu favor.235
5.3 Transcries do julgamento

O direito apelao tambm pode ser afetado pelo atraso na produo das
transcries do julgamento. Por conta deste atraso no caso Pinkney, o pedido de apelao
do autor no foi ouvido 34 meses aps o pedido de apelao, um atraso que era
incompatvel com o direito de ser julgado sem atraso injustificado contrrio ao artigo
14(3)(c) e (5) do Pacto Internacional.236
5.4 Preservao de provas

O Comit reconheceu ainda que a fim de que o direito de apelao de uma
condenao seja efetivo, o Estado-parte deve ter a obrigao de preservar material de
232
Comunicado No. 701/1996, Gmez v. Espanha (Vises adotadas em 20 de julho de 2000), in UN doc. A/55/40
(vol. II), p. 109, par. 11.1.
233
A/52/40 (vol. II), p. 18, par. 14.3.
234
Comunicado No. 662/1995, P. Lumley v. Jamaica (Vises adotadas em 31 de maro de 1999), in UN doc.
GAOR, A/54/40 (vol. II), p. 145, par. 7.3.
235
Comunicado No. 731/1996, M. Robinson v. Jamaica (Vises adotadas em 29 de maro de 2000), in UN doc.
GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 129, par. 10.5.
236
Comunicado No. R.7/27, L. J. Pinkney v. Canad (Vises adotadas em 29 de outubro de 1981), in UN doc.
GAOR, A/37/40, p. 113, par. 35, lido em conjunto com p. 103, par. 10.
62
prova suficiente para permitir a efetiva reviso de sua condenao.237 Entretanto, ele no
v que qualquer falha na preservao de material de prova at o final do processo de
apelao constitui violao do artigo 14(5), mas somente aquelas onde a falha prejudica
o direito do condenado reviso, i.e., em situaes onde a prova em questo
indispensvel para realizar a reviso. Ainda, nesta viso, esta questo deve ser
considerada primariamente pelas cortes de apelao.238 Conseqentemente, onde a falha
por um Estado-parte em preservar a declarao de confisso original foi a base da
apelao e a corte negou provimento apelao por ausncia de mrito e sem dar
maiores razes, o Comit considerou que a corte no estava em condies de reavaliar
... a deciso neste aspecto e concluiu que no houve violao do artigo 14(5).239
5.5 O direito assitncia judiciria

O Comit consistentemente defendeu que imperativo que a assistncia
judiciria seja disponvel ao prisioneiro condenado pena de morte, e que isso se aplica
em todos os estgios do processo judicial.240 No caso LaVende, o autor teve a
assistncia judiciria negada para peticionar ao Comit Judicial do Privy Council, e, na
opinio do Comit, esta negao constituiu violao no apenas ao artigo 14(3)(d), mas
tambm ao artigo 14(5), uma vez que efetivamente impediu-o de obter a reviso de sua
condenao e sentena.241
**********
O direito apelao garantido pelo artigo 8(2)(h) da Conveno Americana sobre
os Direitos Humanos foi violado no caso Castillo Petruzzi e outros onde as vtimas
somente puderam interpor apelao na Suprema Corte de Justia Militar contra o
julgamento de uma corte militar inferior. Como notado pela Corte Inter-Americana de
Direitos Humanos, o direito apelao de um julgamento garantido pela Conveno no
satisfeito meramente pela existncia de uma instncia superior quela que julgou e
condenou o acusado e para a qual este tem ou possa ter recurso; ao contrrio, para uma
verdadeira reviso do julgamento, no sentido necessrio pela Conveno, a corte
superior deve ter autoridade jurisdicional para tomar o caso particular em questo.242
Neste caso, onde as vtimas foram julgadas pela corte militar com possibilidade de
apelao para a Suprema Corte de Justia Militar, a corte superior era parte a estrutura
militar e no tinha a independncia necessria para atuar como ou ser um tribunal
previamente estabelecido por lei com jurisdio para julgar civis; conseqentemente,
no havia garantias reais de que o caso fosse reconsiderado por um tribunal superior que
237
Comunicado No. 731/1996, M. Robinson v. Jamaica (Vises adotadas em 29 de maro de 2000), in UN doc.
GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 130, par. 10.7; grifo nosso.
238
Ibid., loc. cit.; grifo nosso.
239
Ibid., par. 10.8.
240
Comunicado No. 554/1993, R. LaVende v. Trinidad e Tobago (Vises adotadas em 29 de outubro de 1997), in
UN doc. GAOR, A/53/40 (vol. II), p. 12, par. 5.8; grifo nosso.
241
Ibid., pp. 12-13, par. 5.8.
242
de 1999, Srie C, No. 52, p. 208, par. 161
63
combinasse as qualidades de competncia, imparcialidade e independncia que a

Conveno requer.243
**********
Apesar de o direito apelao no ser garantido como tal pelo artigo 6 da
Conveno Europia sobre os Direitos Humanos, a Corte Europia consistentemente
defende que um Estado Contratante que estabelece um sistema de apelao deve garantir
que pessoas sob sua jurisdio tenham garantias fundamentais perante as cortes de
apelao em relao a este artigo, porm a forma de aplicao do artigo 6 a processos
perante referidas cortes depende de questes especiais relativas aos processos
envolvidos e deve ser levada em conta a totalidade dos processos na ordem jurdica
nacional e o papel da corte de apelao.244 Como notado anteriormente, o direito
apelao, todavia, est includo no artigo 2 do Protocolo No. 7.
As leis internacionais de direitos humanos garantem o direito
apelao contra uma condenao. Os procedimentos da apelao
devem garantir completa reviso dos fatos e do direito. Entre outros,
o efetivo exerccio do direito de apelao requer, minimamente, o
acesso ao julgamento escrito em um perodo de tempo razovel.
Pode requerer tambm a transcrio do julgamento, acesso a
material de prova, e a concesso de assistncia judiciria gratuita.
No suficiente que o direito apelao seja exercido perante um
tribunal superior; este tribunal deve ser independente e imparcial e
administrar a justia de acordo com as regras do devido processo
legal.
6. O direito compensao em caso de m administrao

da justia
Dos principais tratados de direitos humanos examinados neste captulo, somente o
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos determina expressis verbis a
conpensao em caso de m administrao da justia. O artigo 14(6) determina:
243
Ibid., loc. cit.

Corte Europia de Direitos Humanos, Caso Tolstoy Miloslavsky v. Reino Unido, julgamento de 13 de julho de
1995, Srie A, No. 316-B, p. 79, par. 59.
244
64
Quando uma pessoa condenada por um crime em deciso final e

subseqentemente seua condenao revertida ou se o sujeito perdoado com base em
fato novo ou recentemente descoberto que demonstra conclusivamente que houve m
administrao da justia, a pessoa que sofreu a pena como resultado desta condenao
deve ser indenizada de acordo com a lei, salvo se provado que a no-revelao do fato
desconhecido a tempo total ou parcialmente atribuvel ao sujeito.
Como est claro neste texto, o perdo deve ser baseado na existncia de m
administrao da justia, e, conseqentemente, onde o perdo presidencial foi motivado
por consideraes de eqidade, nenhuma questo relativa compensao surge nos
termos do artigo 14(6) do Pacto.245
Nos termos do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e

Polticos uma pessoa tem o direito compensao em caso de
prova conclusiva de que ela foi vtima de m administrao da
justia. A vtima no pode ter contribudo para a m
administrao da justia. Perdo baseado em eqidade no d
ensejo compensao.
7.
O direito a um julgamento justo e tribunais especiais
No comentrio Geral No. 13, o Comit de Direitos Humanos declarou, em relao

criao de tribunais militares e outros tribunais especiais, que
As determinaes do artigo 14 aplicam-se a todas as cortes e
tribunais com o escopo deste artigo, sejam comuns ou especiais. O
Comit nota a existncia, em muitos pases, de tribunais militares
ou especiais que julgam civis. Isso pode trazer srios problemas no
que diz respeito eqidade, imparcialidade e independncia da
administrao da justia. Freqentemente a razo para o
estabelecimento destes tribunais permitir que processos
excepcionais sejam analisados, que no se adequam aos padres
normais da justia. Enquanto o Pacto no probe estas categorias de
tribunais, as condies que ele coloca claramente indicam que o
julgamento de civis por estes tribunais deveria ser excepcional e em
245
Comunicado No. 89/1981, P. Muhonen v. Finlndia (Vises adotadas em 8 de abril de 1985), in UN doc. GAOR,
A/40/40, pp. 169-170, par. 11.2-12.
65
condies que genuinamente assegurem todas as garantias

estipuladas no artigo 14.246
Sem explicar qual aspecto do processo no estava em conformidade com o artigo
14, o Comit de Direitos Humanos concluiu que o Tribunal Especial de Justia da
Nicargua (Tribunales Especiales de Justicia) no oferecia a garantia de um julgamento
justo determinada naquele artigo. No caso em questo o autor foi sentenciado a 30 anos
de priso por sua manifesta crtica orientao Marxista dos Sandinistas.247
**********
Est claro na jurisprudncia da Comisso Africana sobre os Direitos Humanos das
Pessoas que as determinaes do artigo 7 da Carta Africana devem ser consideradas no
derrogveis e que todos os tribunais, incluindo as cortes militares, devem ser imparciais e
garantir um julgamento justo a todo tempo.248
**********
A Corte Inter-Americana de Direitos Humanos concluiu que os tribunais militares
autorizados a julgar civis por traio no Peru violaram o artigo 8(1) da Conveno
Americana sobre os Direitos Humanos por que eles no eram imparciais e independentes
e porque, uma vez que os juzes no eram identificados, os rus no tinham possibilidade
de saber a sua identidade ou verificar a sua competncia.249
**********
A Corte Europia de Direitos Humanos determinou em diversos casos que Cortes
de Segurana Nacional que julgaram civis na Turquia no tinham a independncia e
imparcialidade requerida pelo artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos
Humanos e no puderam, conseqentemente, garantir aos autores o direito a uma
audincia justa. A razo pela qual as Cortes de Segurana Nacional no cumpriram com
os requisitos do artigo 6(1) a este respeito era que um de seus trs membros era um juiz
militar pertencente ao exrcito e sujeito disciplina militar; alm disso, o mandato dos
juzes da Corte de Segurana Nacional era de apenas um perodo renovvel de quatro
anos.250
246

Comunicado No. 328/1988, R. Z. Blanco v. Nicargua (Vises adotadas em 20 de julho de 1994), in UN doc.
GAOR, A/49/40 (vol. II), p. 18, par. 10.4.
248
See e.g. Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Civil Liberties Organisation e outros v. Nigria,
Comunicado No. 218/98, deciso adotada durante a 29 Sesso Ordinria, 23 de abril 7 de maio de 2001, p. 3 da
deciso conforme publicada em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/218-98.html.
249
Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, Caso Castillo Petruzzi e outros, julgamento de 30 de maio de
1999, Srie C, No. 52, pp. 196-197, par. 129-134.
250
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso iraklar v. Turquia, julgamento de 28 de outubro de 1998,
Relatrios 1998-VII, pp. 3072-3074, par. 37-41.
247
66
**********
O que decorre destes exemplos de precedentes internacionais relativos a esta
questo que todos os tribunais julgando civis, sejam comuns ou especiais, incluindo
tribunais militares, devem ser independentes e imparciais de forma a garantir uma
audincia justa ao acusado a todo tempo.
Todas as cortes que julgarem civis, comuns ou especiais, devem a todo tempo ser
independentes e imparciais e respeitar as garantias do devido processo legal.
8. O direito a um julgamento justo em emergncias

pblicas
O direito ao devido processo em emergncias pblicas ser tratado no Captulo
16. suficiente apontar aqui que, apesar de que os artigos sobre o julgamento justo do
Pacto Internacional e das Convenes Americana e Europia no serem, por si, partes da
lista de direitos no derrogveis nos termos do artigo 4(2) do Pacto, artigo 27(2) da
Conveno Americana e artigo 15(2) da Conveno Europia, isso no significa que estas
determinaes possam ser derrogadas voluntariamente.
**********
Em relao ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o Comit de
Direitos Humanos determinou no Comentrio Geral No. 13 que
Se os Estados-parte decidirem, em circunstncia de emergncia
pblica, conforme descrito no artigo 4, derrogar os procedimentos
normais definidos no artigo 14, eles devero assegurar que as
referidas derrogaes no excedam aquelas estritamente
necessrias pelas exigncias da situao atual, e respeitar as outras
condies do pargrafo 1 do artigo 14.251
O Comit tambm deixou bastante claro que o direito de ser julgado por um
tribunal imparcial e independente um direito absoluto que no admite exceo.252
Tambm est alm de qualquer dvida que as garantias bsicas do julgamento justo
251

Comunicado No. 263/1987, M. Gonzlez del Ro v. Peru (Vises adotadas em 28 de outubro de 1992), in UN
doc. GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 20, par. 5.2; grifo nosso.
252
67
existentes no artigo 14 devem ser asseguradas mesmo em situaes de grave crise, apesar
de o Comit ter aceitado que no seria possvel esperar que todas as determinaes do
artigo 14 possam remanescer totalmente em vigor em qualquer tipo de emergncia.253
Entretanto, no est ainda definido qual aspecto, ou aspectos, do julgamento justo podem
no ser aplicados em casos de emergncias pblicas ameaando a vida da nao.
**********
Tendo em vista que, como j visto acima, a Comisso Africana dos Direitos
Humanos das Pessoas considerou que o artigo 7 da Carta Africana sobre os Direitos
Humanos das Passoas deveria ser considerada no-derrogvel, da decorre que as
garantias do julgamento justo ali contidas devem ser asseguradas a todo tempo.254
**********
A Corte Inter-Americana enfatizou que as garantias que tem cada pessoa trazida
julgamento devem ser no apenas essenciais mas tambm judiciais, um conceito que
implica no ativo envolvimento de um rgo judicial independente e imparcial com poder
para definir a legalidade das medidas tomadas em um estado de emergncia.255 No caso
Castillo Petruzzi os tribunais militares que julgaram as alegadas vtimas pelo crime de
traio no cumpriram com os requisitos implcitos nas garantias de independncia e
imparcialidade que o artigo 8(1) reconhece como essenciais ao devido processo
legal.256 Mais detalhes sobre a interessante jurisprudncia Inter-Americana relacionada
ao artigo 27 da Conveno Americana sero dadas no Captulo 16 deste Manual.
O direito a um julgamento justo deve tambm ser garantido em
emergncias pblicas ameaando a vida da nao, apesar de que
possivelmente alguns aspectos dele podem ser sujeitos a uma
aplicabilidade limitada.
O direito de ser julgado por um tribunal independente e imparcial
deve ser garantido a todo tempo, incluindo em emergncias pblicas
ameaando a vida da nao.
253
Vide UN doc. GAOR, A/49/40 (vol. I), p. 5, par. 24. Foi proposto por requisio da Subcomisso de Preveno
de Discriminao e Proteo das Minorias This was prompted by a request by the Sub-Commission on Prevention of
Discrimination and Protection of Minorities que um novo protocolo adicional seja elaborado, incluindo, inter alia, o
artigo 14 na lista dos direitos no derrogveis.
254
Vide e.g. Comit Africano de Direitos Humanos das Pessoas, Civil Liberties Organisation e outros v. Nigria,
Comunicado No. 218/98, deciso adotada durante a 29 Sesso ordinria, 23 de abril 7 de maio de 2001, p. 3 da
deciso conforme publicada em http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/218-98.html.
255
de 1999, Srie C, No. 52, p. 197, par. 131; grifo nosso.
256
I
b
i
d
.
,
p
a
r
.
1
3
2
.
68
9.
Concluses
Este captulo explicou os principais direitos que devem ser efetivamente

assegurados aos acusados na determinao de qualquer acusao penal contra eles,
direitos que devem ser protegidos do comeo do processo condenao ou absolvio.
Tambm mostrou o papel indispensvel dos juzes nacionais na justa administrao da
justia, papel examinado no Captulo 4 em diante. O papel essencial dos promotores e
dos advogados de defesa tambm foi enfatizado quando relevante.
Mas o juiz nacional no apenas responsvel por seus atos stricto sensu. Ele
tambm responsvel em alguma medida pelos promotores e advogados de defesa,
extenso de que, onde o juiz tiver alguma indicao de que o promotor errou no curso do
inqurito judicial pelo uso de meios ilegais de investigao, ou que o advogado de defesa
no consultou devidamente o seu cliente ou simplesmente no agiu profissionalmente, o
juiz tem o dever de intervir para corrigir estes erros e insuficincias, uma vez que referida
ao deve ser essencial a fim de garantir uma audincia justa e a igualdade de armas entre
a acusao e a defesa.
Os direitos tratados neste captulo so muitos e difcil, ou at impossvel,
particularizar alguns como sendo mais importantes que outros. Estes direitos de fato
compem um todo, e juntamente com os direitos tratados nos captulos 4 e 6,
constituem a base em que uma sociedade que respeita os direitos humanos em geral,
incluindo a regra legal, se funda.
69
Captulo 8
PADRES LEGAIS INTERNACIONAIS
PARA A PROTEO DE PESSOAS .....................
Familiarizar os participantes com alguns dos mais importantes padres legais

internacionais relativos ao tratamento de pessoas privadas de sua liberdade, incluindo
os deveres legais dos Estados de prevenir, punir e remediar violaes a esses padres;
Ilustrar como as diversas normas legais so postas em prtica de modo a proteger os
direitos das pessoas privadas da liberdade;
Explicar que passos legais, medidas e/ou aes juzes, procuradores e advogados devem
adotar de modo a salvaguardar os direitos de pessoas privadas da liberdade.
Perguntas
Voc j teve contato com pessoas privadas de sua liberdade que reclamaram de maustratos?
Em caso positivo, quando os alegados maus-tratos foram praticados e com que
propsito?
Que medidas foram adotadas para remediar a situao, e que efeito elas produziram?
Quais so as normas em seu pas com relao ao reconhecimento de lugares de deteno
e ao registro de pessoas privadas da liberdade?
Quais so as normas em seu pas com relao ao recurso do confinamento em solitria?
Por exemplo, por quais razes e por quanto tempo essa condio pode ser imposta?
A deteno incommunicado permitida pelas leis do seu pas? Em caso positivo, por
quanto tempo? Quais so os remdios legais disposio das pessoas submetida a esse
tipo de deteno: Como as autoridades asseguram que nenhum abuso fsico ou mental
ocorre durante o perodo em que o detento ou prisioneiro mantido incommunicado?
Como advogado voc j enfrentou problemas para ter acessos livres e confidenciais com
clientes detidos? Em caso positivo, o que voc fez a respeito?
Existem problemas especiais em seu pas com relao s condies de deteno de
crianas e mulheres?
Em caso positivo, quais so esses problemas e quais medidas foram tomadas para
remediar essas situao?
Quais so os procedimentos para reclamaes formais em seu pas acerca de alegados
maus-tratos de detentos e prisioneiros, incluindo mulheres e crianas?
Captulo 8 Padres Legais Internacionais para a proteo de pessoas

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966

Estatuto do Tribunal Penal Internacional, 1998
**********
Diretrizes para a Atuao dos Promotores, 1990

Princpios Bsicos para a Atuao dos Advogados, 1990
Carta Africana sobre os Direitos Humanos das Pessoas, 1981

Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, 1969
Conveno Europia sobre os Direitos Humanos, 1950
1.
Introduo
Este captulo explica as principais normas legais internacionais regendo o

tratamento de pessoas privadas de sua liberdade e tambm apresenta exemplos de como
essas normas legais tm sido interpretadas pelos rgos de monitoramento internacional.
O tratamento de todas as categorias de detentos e prisioneiros permanece sendo
um desafio na rea de melhorias gerais no respeito pessoa humana. Colocada em uma
situao de inferioridade e fraqueza, a pessoa que presa, seja em priso provisria antes
do julgamento ou efetivamente cumprindo pena aps condenao, em grande extenso
deixada merc da polcia ou oficiais da priso. O detento ou prisioneiro virtualmente
cortado da vida exterior ficando, assim, vulnervel a tratamento que viole seus direitos. O
contnuo alastramento da tortura e outros tratamentos ou punies desumanos ou
degradantes para com estas categorias de pessoas, cujos gritos de socorro em momentos
de dor no podem ser ouvidos por ningum que no seus companheiros internos, constitui
um intolervel insulto dignidade humana.
O direito internacional de direitos humanos, contudo, contm regras severas
acerca do tratamento de detentos e prisioneiros, aplicveis a qualquer tempo, e os Estados
esto submetidos ao dever legal de tomar as medidas legislativas e prticas necessrias
colocar um fim a todas as prticas que violem essas regras. A esse respeito, a tarefa de
juzes, procuradores e advogados de primordial importncia para contribuir com o
incremento do respeito a essas normas que iro auxiliar a salvaguardar a vida, a
segurana e a dignidade das pessoas privadas da liberdade. Em seu trabalho dirio, esses
profissionais da lei, quando deparados com pessoas suspeitas ou acusadas de atividades
criminais, devero exercitar constante vigilncia para com sinais de tortura, confisses
foradas sob maus-tratos ou coao, ou qualquer outro tipo de opresso fsica ou mental.
Juzes, procuradores e advogados, assim, tm no apenas um papel chave nesse aspecto,
mas tambm um dever profissional de assegurar a efetiva implementao das normas
internacionais e domsticas existentes para a proteo dos direitos das pessoas privadas
da liberdade.
Este captulo lidar inicialmente com a noo de tortura, tratamentos e punies
desumanos e degradantes, e abordar em particular os problemas causados pelos
confinamento em solitria e, mais especificamente, deteno incommunicado. Ser
tambm brevemente explicado os problemas especficos aos quais grupos mais
vulnerveis como mulheres e crianas esto submetidos enquanto detidos. Tanto os
direitos das mulheres quanto das crianas no que concerne administrao da justia
sero, no entanto, abordados com mais detalhe nos captulos 10 e 11 respectivamente.
Este captulo considerar, assim, aspectos da deteno tais como acomodaes,

exerccios, sade dos prisioneiros e detentos e seus contatos com o mundo exterior
atravs de visitas e correspondncia. Em Terceiro lugar, o captulo abordar os
procedimentos de queixa que devem ser disponibilizados a qualquer tempo s pessoas
privadas de sua liberdade. Por ltimo, o captulo trar alguns conselhos acerca de como
juzes, procuradores e advogados podem trabalhar mais efetivamente para a erradicao
da tortura e outros tratamentos ilegais para com detentos e prisioneiros.
1.1
Uso de Termos
Neste captulo os termos detento e pessoa detida significam qualquer pessoa

privada de sua liberdade, quando tal situao no decorrer de uma condenao por crime.
As expresses prisioneiro ou pessoa aprisionada significam qualquer pessoa privada
de sua liberdade em razo de condenao por algum crime. preciso, contudo, notar que,
nas Regras Gerais Mnimas para Tratamento de Prisioneiros, o termo prisioneiros
usado de forma genrica, cobrindo tanto pessoas no julgadas como aquelas efetivamente
condenadas, fato este que deve ser levado em conta sempre que essa norma estiver sendo
mencionada ou referida.
2.
A Proibio de tortura e Tratamento ou Punio Cruel,
Desumana ou Degradante
2.1. Notas Introdutrias
O direito vida e a proibio da tortura e outros tratamentos ou punies cruis,
desumanas e degradantes no apenas podem ser encontrados em todos os maiores
tratados gerais de direitos humanos, mas essas normas tambm permeiam todo o direito
humanitrio internacional. Por exemplo, de acordo com o artigo 3 (I) (a) das Convenes
de Genebra de 1949, que diz respeito aos conflitos armados de carter no internacional,
a violncia vida e pessoa, em particular homicdios de todas as espcies,
mutilaes, tratamento cruel e tortura devem permanecer proibidos a qualquer tempo e
lugar no que diz respeito s pessoas que no tomem parte das hostilidades. Mais
adiante, os artigos 75(2) (a) do Protocolo Adicional I e 4(2) (a) do Protocolo Adicional II
s Convenes de genebra, que respectivamente se relacionam com conflitos armados
internacionais e no-internacionais, de forma similar vedam a violncia com a vida, a
sade e o bem estar mental e fsico das pessoas e, em particular, o homicdio, a tortura, o
castigo corporal e a mutilao.
A natureza peremptria de ambos os direitos vida e proteo contra a tortura e

outros tratamentos ou punies desumanas ainda mais destacada pelo fato de que esses
direitos no podem ser derrogados das leis internacionais de direitos humanos mesmo na
mais grave das situaes de crise. Essa circunstncia ressaltada pelos artigos 4(2) do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, 27(e) da Conveno Americana de
Direitos Humanos e 15(2) da Conveno Europia de Direitos Humanos. O artigo 2(2) na
Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos ou
Degradantes tambm estabelece quem nenhuma circunstncia excepcional, seja de
estado ou ameaa de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia
pblica podero ser invocadas como justificativa para a tortura. Ademais, o artigo 5 da
Conveno inter-Americana para Preveno e Punio de Tortura complementa
estabelecendo que nem mesmo o carter perigoso do detento ou prisioneiro, ou a falta
de segurana do estabelecimento prisional ou penitencirio podero justificar a
tortura.
A natureza fundamental da proibio tortura mais profundamente destacada
pelo fato de que, de acordo com o artigo 7 do Estatuto de Roma da Corte Criminal
Internacional, a tortura continue crime contra a humanidade quando cometida como
parte de um difundido ou sistemtico ataque dirigido populao civil, com
conhecimento do ataque. Tortura ou tratamento desumano, incluindo experimentos
biolgicos, tambm constituem crimes de guerra e graves infraes s Convenes de
Genebra de 1949, de acordo com os propsitos do prprio estatuto (art. 8(2)(a)(ii)).
Alm dessa multiplicidade de normas legais internacionais, o recurso da tortura
normalmente proibido em mbito nacional. A existncia da tortura, assim, no um
problema legal por si, mas, na verdade, um problema de implementao da lei, que figura
como um verdadeiro desafio para a comunidade mundial.
2.2. A Responsabilidade Legal dos Estados

O artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos determina que
ningum ser submetido a tortura, tratamento ou punio cruel, desumana ou
degradante, e, em particular, que ningum ser submetido sem vontade prpria a
experimentao mdica ou cientfica. Em seu Comentrios Geral n 20, o Comit de
Direitos Humanos explicou que a inteno deste artigo proteger tanto a dignidade
quanto a integridade fsica e mental do indivduo1. O comentrio enfatizou, ainda, que
dever do Estado membro prover a todos proteo, atravs de medidas legislativas ou de
outra natureza, conforme seja necessrio, contra atos proibidos pelo artigo 7, sejam eles
1
Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 139, pargrafo 2.

5
infligidos por pessoas agindo na qualidade de oficiais, fora da sua qualidade de oficiais
ou em qualidade privada2. A proibio do artigo 7 complementada pelos
requerimentos positivos do artigo 10, pargrafo 1, do Pacto, que estipula que Todas as
pessoas privadas de sua liberdade devero ser tratadas com humanidade e respeito pela
dignidade inerente pessoa humana.
*****
O artigo 2 da Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Punies
Cruis, Desumanos ou Degradante determina que cada Estado Membro dever adotar
efetivas medidas legislativas, administrativas, judiciais ou de outra natureza a fim de
prevenir atos de tortura em qualquer territrio de sua jurisdio (grifou-se). De acordo
com o artigo 12 da Conveno, cada Estado membro dever, ainda, assegurar que as
autoridades competentes realizem prontas e imparciais investigaes, sempre que houver
razovel embasamento para acreditar que um ato de tortura foi cometido em qualquer
territrio de sua jurisdio (grifou-se). Fazendo essas recomendaes aos Estados
membro, o Comit contra a tortura tem consistentemente enfatizado que os Estados
devem assegurar vigorosas investigaes e, quando apropriado, o indiciamento de
qualquer alegada tortura ou maus-tratos por seus autoridades, sejam civis ou militares.
A fim de assegurar que os perpetradores de tortura no gozem de imunidade, o Comit
contra a Tortura recomendou ainda aos Estados membro que assegurem que as leis de
anistia excluam a tortura de seu alcance.
Ademais, relevante notar que o Comit contra Tortura tem repetidamente
recomendado aos Estados membro da Conveno contra Tortura devem considerar a
rejeio a leis que possam minar a independncia do Poder Judicirio, e, no que diz
respeito mais especificamente ao problema s nomeaes por tempo-limitado, atualizar
sua legislao em linha com os Princpios Bsicos de Independncia do Judicirio de
1985 e as Diretrizes sobre o Papel dos Procuradores.
*****
Em seu Comentrio Geral n 20, o Comit de Direitos Humanos tambm indicou
que o Artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos deve ser lido em
conjunto com o seu artigo 2(3), relativo obrigao dos Estados membro de prover
remdios efetivos s pessoas cujos direitos e liberdades sejam violados. Isto significa, em
particular, que o direitos de apresentar queixas contra maus-tratos proibidos pelo artigo
7 deve ser reconhecido nas leis nacionais e que as queixas devem ser investigadas
pronta e imparcialmente pelas autoridades competentes, de modo a que se possa
efetivamente remediar a situao. O Comit contra a Tortura tambm enfatizou a
importncia de introduzir um sistema efetivo e confivel que permita que as vtimas de
tortura e outras formas de tratamento ou punio cruel, desumana ou degradante
possam apresentar queixas.
2
Ibid., loc. Cit.

6
Por ltimo, no que diz respeito ao problema da impunidade, o Comit de Direitos

Humanos declarou que anistias so normalmente incompatveis com o dever dos
Estados de investigar tais atos; garantir a preveno contra tais atos no mbito de sua
jurisdio e assegurar que eles no ocorram no futuro. Assim, no que diz respeito ao
tema das leis de anistia, o Comit de Direitos Humanos e o Comit contra Tortura
concordam. A esse respeito, o Comit de Direitos Humanos j disse que os Estados no
podem privar os indivduos do direito a um remdio efetivo, incluindo indenizao e
completa reabilitao, na medida do possvel.
*****
A Corte Inter-Americana de Direitos Humanos explicou as obrigaes inter alia
dos Estados, nos termos do artigo 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos com
alguns detalhes. No que diz respeito obrigao de assegurar... o livre e pleno
exerccio dos direitos e liberdades garantidos pela Conveno foi estabelecido que ela:
...pressupe o dever de os Estados Membro organizarem o aparato
governamental e, em geral, todas as estruturas atravs das quais o
poder pblico exercido, de modo a que os Estados sejam capazes
de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos
humanos. Como conseqncia dessa obrigao, os Estados devem
impedir, investigar e punir qualquer violao aos direitos
reconhecidos pela Conveno e, ainda, se possvel, tentar restaurar
os direitos violados e providenciar compensao pelos danos
resultantes da violao.
A Corte adicionou a esse respeito:
A obrigao de assegurar o livre e pleno exerccio dos direitos
humanos no cumprida pela existncia de um sistema legal criado
para tornar possvel o cumprimento a obrigao preciso que o
governo se conduza de forma a efetivamente assegurar o livre e
pleno exerccio dos direitos humanos.
Isso significa, em particular, permitir que o Judicirio, os procuradores e os
advogados desenvolvam seu trabalho de forma efetiva e independente das autoridades
governamentais.
*****
Em um caso relativo ao alegado estupro e maus-tratos de uma detenta mulher, o
caso Aydin, a Corte Europia de Direitos Humanos lembrou que o artigo 13 da
Conveno Europia de Direitos Humanos garante a disponibilidade em nvel nacional
de recursos para fazer valer a essncia dos direitos e liberdades da Conveno em

qualquer forma que os mesmos possam ser assegurados na ordem jurdica domstica.
O efeito desse artigo , assim, exigir que a norma domstica
preveja um recurso que permita autoridade nacional competente a
lidar tanto com a essncia da reclamao prevista pela Conveno
como a prover o remdio apropriado, embora aos Estados
Contratantes seja permitida alguma discricionariedade no que diz
respeito maneira pela qual os mesmos cumpriro com suas
obrigaes sob este dispositivo.
Embora o escopo da obrigao prevista no artigo 13 varie dependendo da
natureza da reclamao prevista na Conveno, assim mesmo
o remdio necessrio... deve ser efetivo na prtica assim como
na lei, em particular no sentido de que seu exerccio no deve ser
injustificadamente impedido por atos ou omisses de autoridades
do Estado responsvel...
A Corte Europia adicionou nesse caso que
a natureza do direito salvaguardado pelo Artigo 3 da Conveno
tem implicao para o artigo 13. Dada a fundamental importncia
da proibio de tortura por agentes do Estado e especialmente a
posio vulnervel das vtimas de tortura, ... o artigo 13 impe, sem
prejuzo de qualquer outro recurso disponvel no mbito do sistema
domstico, uma obrigao dos Estados de realizarem uma extensa e
efetiva investigaes dos incidentes de tortura.
Da mesma forma, quando um indivduo tiver uma queixa defensvel de ter sido
torturado por agentes do Estados, a noo de um remdio efetivo abrange, alm do
pagamento de uma indenizao quando apropriado, uma completa e efetiva investigao,
que seja capaz de levar identificao e punio dos responsveis e que permita o acesso
do reclamante ao procedimento investigatrio.
Por ltimo, entretanto, ao contrrio do artigo 12 da Conveno contra a Tortura de
1984, o artigo 13 da Conveno Europia no impe, expressis verbis, um dever de
iniciar uma pronta e imparcial investigao sempre que existam razoveis indcios para
acreditar que um ato de tortura tenha sido praticado, tal pressuposto estando implcito
na noo de remdio efetivo nos termos do artigo 13. Conseqentemente, no caso
Aydin ocorreu uma violao do artigo 13, uma vez, que nenhuma investigao pronta e
efetiva foi conduzida para verificar as alegaes da reclamante e ... essa falha minimizou
a efetividade de quaisquer outros remdios que poderiam ter existido, dada a posio
central do papel ocupado pelo promotor pblico no sistema de remdios como um todo,
incluindo a busca de indenizao.
*****
Para uma anlise mais detalhada do dever legal dos Estados de prevenir,
investigar punir e remediar a violao de direitos humanos, leia o Captulo 15 deste
Manual.
2.3. As noes de tortura e tratamento ou punio cruel, desumana ou

degradante: definies e compreenso
O Artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos no contm
definio alguma dos temas cobertos neste texto, tampouco tendo o Comit de Direitos
Humanos considerado necessrio apresentar uma lista de atos proibidos ou estabelecer
precisas distines entre as diferentes formas de punio ou tratamento, uma vez que as
distines dependem da natureza, propsito e severidade do tratamento utilizado. No
entanto, o Comit deixou claro que a proibio do artigo 7 se relaciona no apenas com
os atos que causem dor fsica, mas tambm aos atos que causem sofrimento mental para a
vtima e, mais ainda, que a proibio cobre punio fsica excessiva determinada como
punio por um crime ou como medida educativa ou disciplinar.
Em um caso, porm, o Comit de Direitos Humanos observou que a percepo do
que constitui tratamento desumano ou degradante depende de todas as circunstncias
do caso, como a durao e a forma do tratamento, seus efeitos fsicos e mentais, bem
como o sexo, idade e estado de sade da vtima.
*****
Para os propsitos da Conveno Contra Tortura, o termo tortura significa
qualquer ato atravs do qual sria dor ou sofrimento, seja fsica ou
mental, seja intencionalmente infligida a uma pessoa com o
propsito de obter da mesma ou de terceiro uma informao ou
confisso, bem como a punio de tal pessoa por um ato que a
mesma ou terceiro tenha cometido ou seja suspeito de ter cometido,
ou a intimidao ou coao de tal pessoa ou terceiro, por qualquer
razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal
dor ou sofrimento forem infligidos por agente pblico ou pessoa
agindo nessa qualidade, ou por sua instigao, consentimento ou
aquiescncia. O conceito de tortura no inclui a dor ou o sofrimento
apenas inerentes ou incidentais, resultantes de sanes legais.
Nos termos do artigo 16 da Conveno contra Tortura, cada Estado Membro
dever se comprometer a prevenir ... outros atos de tratamento ou punio cruel,
desumana ou degradante que no se enquadrem na definio do artigo 1, quando tais atos

forem cometidos por um agente pblico ou pessoa agindo nessa qualidade, bem como
com sua instigao, consentimento ou aquiescncia.
*****
No caso Loayza Tamayo, a Corte Inter-Americana de Direito Humanos explicou
que
a violao do direito integridade fsica e mental uma categoria
de violao que possui vrias gradaes e abrange tratamentos que
vo desde a tortura at outros tipos de tratamento humilhante ou
cruel, desumano ou degradante, com vrios nveis de efeitos fsicos
ou mentais, causados por fatores endgenos ou exgenos que
devem ser comprovados em cada situao especfica.
Referindo-se aos julgamentos da Corte Europia de Direitos Humanos nos caos
Irish e Ribitsch, a Corte Inter-Americana adicionou que
mesmo na ausncia de danos fsicos, sofrimento psicolgico ou
moral, acompanhado de distrbios fsicos durante o interrogatrio,
podem ser considerados como tratamento desumano. O aspecto
degradante caracterizado pelo medo, ansiedade e inferioridade
induzidos com o propsito de humilhar e degradar a vtima e
quebrar sua resistncia psicolgica e moral. ... Tal situao
exacerbada pela vulnerabilidade da pessoa que ilegalmente
detida. ... Qualquer uso de fora que no seja estritamente
necessrio para assegurar comportamento apropriado por parte do
detento constitui um ultraje dignidade da pessoas ..., uma
violao ao Artigo 5 da Conveno Americana. As exigncias da
investigao e as inegveis dificuldades da luta anti-terrorista no
podem permitir a restrio da proteo dos direito de uma pessoa
sua integridade fsica.
*****
No que diz respeito proibio da tortura ou ... tratamento ou punies
desumanos ou degradantes em seu artigo 3 a Conveno Europia de Direitos Humanos
e a Corte Europia de Direitos Humanos declarou que a distino entre tortura e
tratamento desumano ou degradante deriva principalmente da diferena e intensidade
do sofrimento infligido. Na viso da Corte, parece que a inteno da Conveno, com
sua distino entre tortura e tratamento desumano ou degradante, seria, atravs do
primeiro desses termos, anexar um estigma especial ao tratamento desumano que
deliberadamente cause srio e cruel sofrimento.
10
2.3.1 Estupro como forma de tortura

No caso de Aydin, ao qual se fez referncia acima, a reclamante, uma cidad turca de
origem curda, tinha apenas 17 anos quando foi detida por tropas de segurana juntamente
com seu pai e sua cunhada. Ela foi estuprada e maltratada durante a deteno. Aceitando
as constataes da Comisso Europia de Direitos Humanos quanto aos fatos do caso, a
Corte entendeu que:
O estupro de uma detenta por um oficial do Estado deve ser
considerado uma forma especialmente grave e abominvel de
maustratos, dada a facilidade com que o ofensor pode explorar a
vulnerabilidade e a resistncia enfraquecida de sua vtima.
Ademais, o estupro acarreta profundas cicatrizes psicolgicas na
vtima, as quais no respondem passagem do tempo com a mesma
velocidade que outras formas de violncia fsica ou mental. A
reclamante tambm experimentou dor aguda causada pela
penetrao forada, a qual deve tla deixado sentindose aviltada
e violada tanto psicolgica como emocionalmente.3
A reclamante foi, alm disso, submetida a uma srie de experincias
particularmente assustadoras e humilhantes durante sua custdia nas mos das tropas de
segurana na delegacia de Derik, considerandose seu sexo e juventude e as
circunstncias nas quais ela foi mantida; ela fora
detida por um perodo de trs dias, durante o qual deve ter ficado
desorientada e aturdida, por estar com os olhos vendados, e em
estado constante de dor fsica e agonia mental, causadas pelas
surras administradas durante seu interrogatrio e pela apreenso
quanto ao que aconteceria depois. Ela tambm foi exibida nua em
circunstncias
humilhantes,
agravando
seu
senso
de
vulnerabilidade, e em determinada ocasio ela recebeu jatos de
gua em alta presso, enquanto girava em um pneu.4
A Corte estava, portanto,

3
Corte Europia de Direitos Humanos, Aydin v. Turquia, julgamento (Grande Cmara) de 25 de setembro
de 1997, Relatrios 1997VI, p. 1891, pargrafo 83.
4
Ibid., pargrafo 84.
11
... convicta de que o acmulo de atos de violncia fsica e mental

infligidos na requerente e o ato especialmente cruel de estupro ao
qual ela foi submetida representaram tortura, em violao ao Artigo
3 da Conveno.5
*****
Em um caso contra o Peru, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
tambm se defrontou com um caso de estupro por parte de militares. Embora no tenha
sido detida oficialmente, a mulher se viu indefesa nas mos dos indivduos que haviam
seqestrado e, no fim, matado seu marido. Na noite em que seu marido fora levado de
casa, a Sra. Meja foi estuprada duas vezes por um oficial militar.6 A Comisso presumiu
serem verdadeiros os fatos alegados; sob seu ponto de vista, a credibilidade da verso
apresentada pela reclamante foi corroborada por vrios relatrios de rgos
intergovernamentais e nogovernamentais que haviam documentado numerosos
estupros de mulheres no Peru, praticados por membros de tropas de segurana em reas
de emergncia, tendo sido o caso especfico de Raquel Meja mencionado e descrito.7
Presumindo, ento, a responsabilidade das tropas do Exrcito Peruano na comisso de
abusos da Sra. Meja e tambm a inexistncia de solues domsticas eficazes no Peru, a
Comisso entendeu que
A lei internacional atual estabelece que o abuso sexual cometido
por membros de tropas de segurana, seja como resultado de
prtica deliberada promovida pelo Estado, seja como conseqncia
do fracasso do Estado em prevenir a ocorrncia desse crime,
constitui uma violao aos direitos humanos das vtimas, em
especial o direito integridade fsica e mental.8
Corroborando essa opinio, a Comisso se referiu inter alia aos artigos 27 e 147
da Quarta Conveno de Genebra de 1949, ao artigo 3 comum s Convenes de
Genebra, ai artigo 76 do Protocolo Adicional I s Convenes de Genebra, ao artigo 4(2)
do Protocolo Adicional II s Convenes de Genebra e ao artigo 5 do Estatuto de 1998 da
Corte Criminal Internacional.9
A comisso interpretou ento o conceito de tortura do artigo 5 da Conveno
Americana de Direitos Humanos com base na definio contida na Conveno
5
Ibid., pg. 1892, pargrafo 86.

IA Comisso de Direitos Humanos, Relatrio N 5/96, caso 10.970 v. Peru, 1 de maro de 1996, in OAS doc.
OEA/Serv.L/V/II.91, doc. 7 ver., Relatrio anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos de 1995,
pgs. 158159.
7
Ibid., pgs. 174175.
8
Ibid., pg. 182.
9
Ibid., pgs. 182184.
6
12
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura; a partir de tal definio, os trs elementos
seguintes teriam de ser combinados para que se configurasse a tortura:
deve haver um ato intencional pelo qual dor e sofrimento mentais e fsicos
sejam infligidos a uma pessoa;
o ato deve ser cometido com um propsito;
o ato deve ser cometido por um agente pblico ou por um particular instigado
por aquele.10
Todos esses requisitos foram preenchidos no caso da Sra. Meja. Quanto ao
primeiro elemento, a Comisso considerou que o estupro um abuso fsico e mental
perpetrado como o resultado de um ato de violncia; ele tambm causa sofrimento
fsico e mental na vtima. Alm da violncia sofrida no momento em que o ato
praticado, as vtimas so geralmente machucadas e, em alguns casos, at engravidadas. O
fato de serem sujeitas a um abuso dessa natureza tambm provoca trauma psicolgico
devido, de um lado, humilhao e vitimao e, de outro lado, condenao de que so
alvo por parte dos membros da comunidade caso reportem o que lhes aconteceu.11
Verificouse tal elemento no caso, uma vez que a Sra. Meja foi vtima de estupro...
como conseqncia de um ato de violncia que lhe [causou] dor e sofrimento fsicos e
mentais.12 No que se refere ao segundo elemento, o estupro da Sra. Meja foi praticado
com o fim de punila pessoalmente e intimidla; o homem culpado lhe havia dito que
ela tambm era procurada como subversiva, assim como seu marido, e que seu nome
estava na lista de pessoas relacionadas ao terrorismo. O homem tambm ameaou
retornar e estuprla novamente.13 Por fim, em relao ao terceiro elemento, a Comisso
concluiu que o homem que estuprara a Sra. Meja era um membro das tropas de
segurana, o qual fora acompanhado por um grande grupo de soldados.14
Considerando que todos os trs elementos da definio de tortura estava presentes
no caso, a Comisso concluiu que o Peru havia violado o artigo 5 da Conveno
Americana de Direitos Humanos. Concluiu tambm que os estupros sofridos pela Sra.
Meja constituram uma violao ao artigo 11 da Conveno, relativo ao direito
privacidade, visto que afetaram tanto a sua integridade fsica quanto a moral, inclusive
sua dignidade pessoal; de fato, como declarado pela Comisso, alm de violar a
integridade mental e fsica das vtimas, o abuso sexual implica em agresso deliberada
sua dignidade.15 Finalmente, o Estado Peruano tambm desrespeitara os artigos 1(1),
10
Ibid., pg. 185.

Ibid., pg. 186.
12
Ibid., loc. cit
13
Ibid., pgs. 186187.
14
Ibid., pg. 187.
15
Ibid., pgs. 187188.
11
13
8(1) e 25 da Conveno, na medida em que no apresentara solues eficazes para tais

violaes.16
O tratamento de detentos e prisioneiros

A prevalncia da tortura e outros tipos ilegais de tratamento de pessoas privadas
de sua liberdade mostrase mais do que evidente a partir da anlise da jurisprudncia,
dentre outros, do Comit de Direitos Humanos, a qual contm numerosos exemplos de
violaes aos artigos 7 e 10 (1) da Conveno Internacional e do uso de violncia para
fins, inclusive, de obteno de confisses. Sempre que o autor capaz de narrar de modo
suficientemente detalhado os espancamentos e outras formas de maustratos e que o
agente estatal no consegue responder a tais acusaes, ou no nega as alegaes, a
Comisso considera que a informao com que se defronta representa uma violao aos
artigos 7 e 10 (1) da Conveno, tomados em conjunto ou isoladamente, de acordo com a
torpeza do tratamento.17
*****
Com relao aos meios de constrangimento das pessoas detidas, o Comit contra
tortura recomendou que os Estados Unidos da Amrica abolissem os cintos de choque
eltrico e as cadeiras de tortura como mtodos de constrangimento daqueles sob
custdia, na medida em que sua utilizao quase sempre leva ao desrespeito ao artigo 16
da Conveno contra Tortura, a qual define como ilegais o tratamento e a punio cruis,
desumanos ou degradantes.18
16
Ibid., pg. 193. O mesmo foi considerado verdadeiro no tocante ao homicdio de seu marido, ibid., loc.
cit.
17
Veja, por exemplo, dentre muitos outros casos, a Comunicao N 328/1988, R. Zelaya Blanco v.
Nicargua (opinies adotadas em 20 de julho de 1994), in NU doc. GAOR, A/49/40 (vol. II), pgs. 1516,
pargrafos 6.56.6, e pg. 18, pargrafo 10.5: tentativas de extrair confisses mediante ameaas,
espancamentos e assassinatos de companheiros de priso, etc., contrariam os artigos 7 e 10 (1) da
Conveno; a Comunicao N 613/1995, A. Leehong v. Jamaica (opinies adotadas em 13 de julho de
1999), in NU doc. GAOR, A/54/40 (vol. II), pg. 60, pargrafo 9.2: as condies e maustratos eram tais
que violavam o direito do autor de ser tratado com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa
humana, e o direito a no ser submetido a tratamento cruel, desumano ou degradante, segundo os
artigos 7 e 10 (1) (grifado); o autor, que estava no corredor da morte, havia sido espancado pelos agentes
penitencirios, recebendo permisso para ver um mdico apenas uma vez, apesar de tlo solicitado em
diversas ocasies; a Comunicao N 481/1991, J. Villacns Ortega v. Equador (opinies adotadas em 8 de
abril de 1997), in NU doc., A/52/40 (vol. II), pg. 4, pargrafo 9.2, em comparao com a pg. 2, pargrafo
2.4: maustratos dispensados por agentes prisionais aps uma tentativa de fuga dos companheiros de cela
do autor; o tratamento caracterizouse por ser cruel e desumano, contrariando os artigos 7 e 10 (1) da
Conveno (grifado); a Comunicao N 612/1995, Arhuacos v. Colmbia (opinies adotadas em 29 de
julho de 1997), in NU doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), pg. 181, pargrafo 8.5: tortura de dois irmos, em
desrespeito ao artigo 7, sendo as vtimas mergulhadas, com os olhos vendados, em um canal.
18
NU doc. GAOR, A/55/44, pg. 32, pargrafo 180 (c).
14
*****
Em um caso contra o Zaire, a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos
Povos concluiu que o espancamento de detentos com punhos, varas e botas, a
manuteno de prisioneiros acorrentados e a sua sujeio a choques eltricos, suspenso
fsica e submerso em gua ... ofendem a dignidade humana; tais atos, em conjunto ou
isoladamente, constituem uma violao ao artigo 5 da Carta Africana.19 De modo
semelhante, em um caso contra Malawi, a Comisso decidiu que os atos aos quais Vera e
Orton Chirwa eram submetidos na priso violavam claramente, em conjunto ou de
forma isolada, o artigo 5; seus maus-tratos e punies por motivos disciplinares incluam
reduo na dieta, acorrentamento dos braos e pernas por dois dias sem acesso a
facilidades sanitrias, deteno em uma cela escura sem acesso a luz natural, gua ou
comida, nudez forada, e espancamento com varas e barras de ferro; esses eram
exemplos de tortura, de tratamento e punio cruis e degradantes.20
*****
A Corte Interamericana de Direitos Humanos teve de lidar, em numerosas
ocasies, com situaes envolvendo tortura e outros tipos de maus-tratos, como no
chamado caso das Crianas de Rua, no qual a Corte entendeu que, depois de seu
seqestro por tropas de segurana do Estado da Guatemala e antes de seu assassinato, os
quatro adolescentes tiveram sua integridade fsica e mental violada e foram vtimas de
maus-tratos e tortura, contrariando-se o artigo 5 (1) e (2) da Conveno Americana de
Direitos Humanos.21
No caso de Castillo-Pez, no qual se verificou o seqestro e o desaparecimento da
vtima, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que colocar o Sr. CastilloPez no porta-malas de um carro oficial afrontava o direito a um tratamento humano,
assegurado pelo artigo 5, e que, mesmo que no tenha ocorrido qualquer outra agresso
fsica ou outro tipo de mau trato, aquela ao, por si s, deve claramente ser considerada
contrria ao respeito devido dignidade inerente pessoa humana.22
19
Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, Organizao Mundial contra a Tortura e Outros v. Zaire,
Comunicaes Nos 25/89, 47/90, 56/91 e 100/93, deciso adotada durante a 19 sesso, maro de 1996, pargrafo
65 do texto da deciso conforme publicao em http://www.up.ac.za/chr/.
20
Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, Krishna Achuthan e Anistia Internacional (em nome de
Aleke Banda e Orton e Vera Chirwa) v. Malawi, Comunicaes Nos 64/92, 68/92 e 78/92, deciso adotada durante
a 16 sesso, outubro-novembro de 1994, pargrafo 33 do texto da deciso conforme publicao em
http://www.up.ac.za/chr/.
21
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Villagrn Morales et al. V. Guatemala, julgamento de 19 de
novembro de 1999, Srie C, N 63, pg. 180, pargrafo 177, em conjunto com pg. 176, pargrafo 186;
grifado.
22
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Castillo-Pez, julgamento de 3 de novembro de 1997, in OAS
doc. OAS/Serv.L/V/III.39, doc.5, Relatrio Anual da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 1997, pg.
264, pargrafo 66.
15
*****
No caso Irlands, a Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que o uso
combinado de cinco tcnicas de interrogatrio nas pessoas presas na Irlanda do Norte em
1971 constituam tratamento desumano de acordo com o significado atribudo no artigo 3
da Conveno Europia de Direitos Humanos. A Corte entendeu que tais tcnicas,
consistentes em manter a pessoa em p, encostada parede, encapuz-la, sujeit-la a
barulho, priv-la de sono e de comida e bebida, eram aplicadas de forma combinada e
premeditada e por horas a fio e que causaram, se no real ferimento corporal, pelo
menos intenso sofrimento fsico e mental s pessoas a elas submetidas, alm de
conduzirem a distrbios psiquitricos agudos durante o interrogatrio.23 Na viso da
Corte, tais tcnicas de interrogatrio eram tambm degradantes, uma vez que visavam a
incutir nas vtimas sentimentos de medo, angstia e inferioridade, capazes de humilhlas
e aviltlas e possivelmente romper com sua resistncia fsica e moral.24
No caso de Tomasi contra a Frana, o reclamante foi submetido a um
interrogatrio policial por cerca de 40 horas, durante as quais foi estapeada, chutada,
socada e golpeada no antebrao, foi obrigado a ficar de p por longos perodos e sem
apoio, com as mos algemadas atrs das costas; ele foi cuspido, foi forado a permanecer
de p e nu em frente a uma janela aberta, foi privado de comida, foi ameaado com uma
arma de fogo e assim por diante.25 Isso representou tratamento desumano e
degradante, segundo a Corte Europia de Direitos Humanos, a qual acrescentou de
forma significativa que as exigncias da investigao e as inegveis dificuldades
inerentes luta contra o crime, particularmente no tocante ao terrorismo, no podem
resultar na imposio de limites proteo dispensada integridade fsica dos
indivduos.26
Entretanto, no caso posterior de Aksoy, a Corte concluiu que o reclamante fora
submetido a tortura. Em relao a esse acontecimento, a Corte sustentou que, quando
um indivduo com boa sade levado pela polcia sob custdia, mas se encontra
machucado no momento de sua soltura, cabe ao Estado oferecer uma explicao plausvel
quanto s causas do ferimento, o que, no sendo possvel, levanta importante questo, nos
termos do Artigo 3 da Conveno.27 Com base nas concluses da Comisso Europia de
Direitos Humanos, a Corte admitiu que o Sr. Aksoy havia sido submetido, dentre outros,
23
Corte Europia de Direitos Humanos, caso da Irlanda v. Reino Unido, julgamento de 18 de janeiro de 1978, Srie
A, N 25, pg. 66, pargrafo 167.
24
Ibid., pg. 66, pargrafo 167; grifado.
25
Corte Europia de Direitos Humanos, caso Tomasi v. Frana, julgamento de 27 de agosto de 1992, Srie A, N
241A, pg. 40, pargrafo 108.
26
27
Corte Europia de Direitos Humanos, caso Aksoy v. Turquia, julgamento de 18 de dezembro de 1996, Relatrios
1996VI, pg. 2278, pargrafo 61.
16
ao Enforcamento Palestino, o que significa que fora desnudado, com seus braos
amarrados juntos atrs das costas, e suspenso pelos braos. Para a Corte:
semelhante tratamento s poderia ser dispensado deliberadamente;
de fato, seria necessria certa dose de preparao e esforo para
levlo adiante. Parece ter sido administrado com o propsito de
obter do reclamante confisses ou informaes. Alm da forte dor
que deve haver causado no momento, as evidncias clnicas
demonstram que levou paralisia de ambos os braos por algum
tempo... . A Corte considera que tal tratamento foi de natureza to
sria e cruel que s pode ser descrito como tortura.28
2.3.3 Punies Fsicas
Conforme j observado acima, o Comit de Recursos Humanos considera que as
punies fsicas, inclusive flagelao excessiva, impostas como punio por algum crime
ou como medida educativa ou disciplinar, se incluem entre as proibies previstas no
artigo 7 do Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.29 Esse entendimento foi
confirmado pelo caso Osbourne, no qual o autor foi condenado a 15 anos de priso e a 10
chicotadas com vara de tamarindo, por posse ilegal de arma de fogo, roubo qualificado e
leso corporal dolosa. Sustentou-se no caso que, independentemente da natureza do
crime a ser punido, por mais brutal que possa ter sido, a opinio convicta do Comit a
de que a punio fsica constitui tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante,
em desrespeito ao artigo 7 do Acordo, que no caso foi transgredido.30 O Comit informou
que o governo em questo tinha a obrigao de no cumprir a pena de aoitamento
infligida ao Sr. Osbourne e ainda advertiu que as autoridades locais devem tomar
providncias para que tais transgresses no venham a repetir-se no futuro, mediante a
revogao das disposies legais que admitem punies fsicas.31
*****
Quanto Nambia, o Comit contra Tortura recomendou a abolio imediata das
punies fsicas, uma vez que a legislao namibiana ainda impunha tais penas.32 O
Comit tambm manifestou preocupao com a situao na Arbia Saudita, uma vez que
a condenao a punies fsicas, em especial o chicoteamento e a amputao de
membros, e a imposio de tais penas por autoridades judiciais e administrativas, no
28

Ver Comentrio Geral n 20, Compilao de comentrio Gerais das Naes Unidas, pg. 139, pargrafo 5.
30
Comunicao 759/1997, G. Osbourne v. Jamaica (opinies manifestadas em 15 de maro de 2000), in
NU. Doc. GAOR, A/55/40 (vol. II), pg. 138, pargrafo 9.1; grifamos.
29
31
32
Ibid., pargrafo 11.

NU doc. GAOR, A/52/44, pg. 37, pargrafo 250.
17
esto em conformidade com a Conveno contra Tortura e outros Tratamentos Cruis,

Desumanos ou Degradantes.33
*****
Num caso em que um tribunal inferior da Ilha de Man determinara que um
adolescente fosse fustigado trs vezes com uma vara punio que foi de fato executada
o Tribunal Europeu de Recursos Humanos concluiu que a pena no caracterizava
tortura nem tratamento desumano, mas que constitua tratamento degradante, nos
termos do artigo 3 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos.34 O tribunal
examinou com detalhes se a punio poderia ser considerada degradante e julgou que a
humilhao ou aviltao imposta deve alcanar determinado nvel e, seja como for, deve
ir alm do fator de humilhao normal que resulta de qualquer punio judicial em
geral; a avaliao foi relativa, dependendo de todas as circunstncias de cada caso e,
em particular, da natureza e do contexto da punio em si, assim como da maneira e do
mtodo de execuo.35 O tribunal descreveu a natureza da punio fsica nos seguintes
termos:
A prpria natureza da punio fsica imposta por autoridades
judiciais consiste no envolvimento de um ser humano que inflige
violncia fsica em outro ser humano. Alm disso, trata-se de
violncia institucionalizada, uma vez que no caso em questo a
prtica estava prevista em lei, foi determinada por autoridades
judiciais do Estado e executada pelas autoridades policiais do
pas... Assim, embora o postulante no tenha sofrido danos fsicos
graves ou duradouros, sua punio durante a qual foi tratado
como objeto sob o poder das autoridades constituiu um atentado
contra o que representa exatamente um dos principais objetos de
proteo do Artigo 3, a saber, a dignidade e a integridade fsica das
pessoas. Tampouco se pode excluir a hiptese de que a punio
tenha exercido efeitos psicolgicos adversos.36
Na opinio do tribunal, o carter institucionalizado da violncia agravou-se ainda
mais, em virtude de toda a aura de procedimento oficial que envolveu a punio e em
face do fato de os que infligiram a punio serem totalmente estranhos para o
delinqente. Analisando as circunstncias como um todo, o tribunal concluiu que o
33
Ver UM doc. CAT/C/XXVIII/CONCL.6 Concluses e Recomendaes: Arbia Saudita, adotado em 15 de

maro de 2002, pargrafo 4 (B).
34
Corte Europia de Direitos Humanos, caso Tyrer, julgamento em 25 de abril de 1978, Srie A, N 26, pg. 14,
pargrafo 29, e pg. 17, pargrafo 35; grifamos.
35
36
18
fator de humilhao atingiu o nvel que caracteriza a conceito de tratamento

degradante.37
2.3.4 Experimentao Mdica ou Cientfica

De acordo com o segundo perodo do artigo 7 do Acordo Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, ningum pode ser submetido, sem livre consentimento, a
experimentos mdicos ou cientficos. Na falta de tal consentimento, considerar-se- que
o experimento caracteriza forma de tortura ou tratamento cruel, desumano ou
degradante. Em seu Comentrio Geral n 20, o Comit de Recursos Humanos observou
que necessita-se de proteo especial em relao a tais experimentos no caso de pessoas
incapazes de expressar consentimento vlido, sobretudo aquelas sob qualquer forma de
deteno ou recluso. Tais indivduos no devem ser submetidos a nenhum experimento
mdico ou cientfico que possa ser prejudicial sua sade.38 Tal assero ainda mais
aplicvel s pessoas internadas em hospitais psiquitricos.
Sobre o assunto, o Princpio 22 do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas
as Pessoas sob Qualquer Forma de Deteno ou Recluso vai ainda mais longe ao estatuir
que nenhuma pessoa detida ou reclusa, mesmo que com seu consentimento, ser
submetida a qualquer experimento mdico ou cientfico que possa ser prejudicial sua
sade (nfase nossa).
Seria cabvel indagar se tais indivduos vulnerveis devem ser submetidos, sob
quaisquer circunstncias, a qualquer experimento mdico ou cientfico, em face da
dificuldade normal de prever os possveis efeitos adversos de tais ocorrncias.
2.4 Tortura autoridades de fiscalizao e aplicao das leis, profissionais

de sade e promotores
Do que j foi dito, conclu-se que toda as pessoas que de alguma forma se
relacionam com atos de aprisionamento, interrogatrio, deteno e recluso de suspeitos
ou condenados tm o dever legal de tratar as pessoas envolvidas com respeito pela
dignidade humana e abster-se de recorrer a tortura ou maus-tratos. Quanto aos que
exercem poder de polcia, como o de prender e deter, as mesmas restries so
37
Ibid., pgs. 1617, pargrafos 33 e 35.
38
Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 140, pargrafo 7.
19
explicitadas pelo Cdigo de Conduta de Autoridades Responsveis pela Fiscalizao e

Aplicao das Leis, que no artigo 5 prev o seguinte:
Nenhuma autoridade responsvel pela fiscalizao e aplicao das
leis promover ou tolerar qualquer ato de tortura ou outras formas
de tratamento ou punio cruis, desumanas ou degradantes, nem
invocar ordens superiores ou circunstncias excepcionais, tais
como estado de guerra ou ameaa de guerra, riscos para a
segurana nacional, instabilidade poltica interna ou qualquer outra
emergncia pblica como justificativa para a tortura ou outras
formas de tratamento ou punio cruis, desumanas ou
degradantes.
No que concerne aos profissionais de sade, o Princpio 2 dos Princpios de tica
Mdica aplicveis s Funes dos Profissionais de sade, em especial aos mdicos, na
Proteo de Prisioneiros e Detentos contra Tortura e outras Formas de Tratamento ou
Punio Cruis, Desumanas ou Degradantes estipula que:
Constitui infrao grave tica mdica, assim como transgresso
dos instrumentos internacionais aplicveis, o envolvimento ativo ou
passivo de profissionais de sade em atos que caracterizem
participao, cumplicidade, incitamento ou tentativa de cometer
tortura ou outras formas de tratamento ou punio cruis,
desumanas ou degradantes.
Ao contrrio, dever desses grupos de profissionais proteger a sade fsica e mental dos
detentos ou reclusos e dispensar-lhes tratamento da mesma qualidade ou padro do que for
garantido s pessoas que no estejam detidas ou reclusas (Princpio 1).
Conforme observado pelo Comit de Recursos Humanos, importante que os
representantes dos Estados no Acordo divulguem informaes sobre a proibio da
tortura populao em geral e, conforme j enfatizado pelo Comit, sobretudo s
autoridades de fiscalizao e aplicao das leis, profissionais de sade, policiais e
quaisquer outras pessoas que participem da custdia ou que cuidem de indivduos sujeitos
a qualquer forma de priso, deteno ou recluso, ou seja, agentes que devem receber
instrues e treinamento adequados.39
Como j indicado acima, e explicado nos Captulos 4 e 7, no se podem obter
confisses por qualquer meio ilegal, como tortura ou outras formas de maus-tratos ou de
infraes aos direitos humanos. A Diretriz 16 das Diretrizes sobre as Funes de
Promotores determina que os promotores se recusaro a usar tais provas contra qualquer
39
Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 140, pargrafo 10; grifamos.
20
pessoa, a no ser aquelas que recorreram a esses mtodos, prestando as devidas

informaes aos tribunais e tomaro todas as providncias necessrias para garantir que
os responsveis por tais prticas sejam levados justia (veja o artigo 15 da Conveno
contra a Tortura, que contm preceito semelhante).
Os Estados tm o dever legal, por fora da legislao

internacional, de adotar medidas legislativas, administrativas e
judiciais eficazes, alm de quaisquer outras medidas, para
prevenir atos de tortura e outras formas de maus-tratos.
Os Estados tambm tm o dever legal de investigar com presteza
e eficcia eventuais denncias de tortura e de outras formas de
maus-tratos e de adotar medidas eficazes em favor das supostas
vtimas desses maus-tratos.
Garantir imunidade aos praticantes de tortura e de outras formas
de maus-tratos incompatvel com o dever legal dos estados de
prevenir, investigar e corrigir as violaes aos direitos humanos.
Todas as pessoas tm o direito de no serem submetidas a tortura
ou a tratamentos ou punies cruis, desumanas ou degradantes, e
tal direito deve ser garantido o tempo todo, e no pode ser
suspenso mesmo em situaes de emergncia pblica que
ameacem a prpria sobrevivncia do pas.
Em geral, pode-se afirmar que a tortura forma especialmente
grave de mau-trato, no importa que seu propsito seja obter
confisses ou informaes ou ainda punir ou intimidar o
indivduo. cometida por autoridade pblica ou praticada sob a
instigao ou com a aquiescncia de autoridade pblica ou de
outra pessoa que esteja agindo nessa condio.
Considera-se que abusos sexuais na forma de estupro, cometidos
por autoridades pblicas, constituem forma de tortura.
O direito a no sofrer maus-tratos abrange a proibio de aplicar
punies fsicas e, no mnimo, de realizar experimentos mdicos e
cientficos com seres humanos, sem o livre consentimento dos
participantes.
Todas as pessoas privadas de liberdade tambm devem ser
tratadas com o respeito pela dignidade inerente aos seres
humanos.
As autoridades de fiscalizao e aplicao das leis e os
21
profissionais de sade esto estritamente proibidos de jamais

recorrer a tortura e a outras formas de maus-tratos. As confisses
obtidas por tais meios devem ser desconsideradas pelos
promotores e juzes.
Para serem capazes de contribuir no sentido de garantir o total
exerccio do direito liberdade contra a tortura e outras formas de
tratamento desumano, juzes, promotores e advogados devem ser
autorizados a realizar seu trabalho de forma eficiente e
independente.
3. REQUERIMENTOS LEGAIS PARA LOCAIS DE

DETENO E REGISTRO DE DETENTOS E
PRISIONEIROS
3.1 Reconhecimento oficial de todos os locais de deteno
Para proteger a segurana pessoal de pessoas privadas de sua liberdade, tais
pessoas devem ser mantidas exclusivamente em locais oficialmente reconhecidos como
locais de deteno. A obrigao dos Estados em cumprir com essa obrigao legal
reconhecida tanto pelos rgos de monitoramento internacional quanto por instrumentos
legais. Nesse sentido, nos Comentrios Gerais, nmero 20, artigo 7 da Garantia
Internacional de Direitos Civis e Polticos, o Comit de Direitos Humanos afirmou que:
Para garantir a proteo efetiva de pessoas detidas, procedimentos
devem ser feitos para que detentos sejam mantidos em locais
reconhecidos oficialmente como locais de deteno e seus nomes e
locais de deteno, bem como os nomes das pessoas responsveis
por sua deteno, devem ser mantidos em registros disponveis e
acessveis para os interessados, inclusive familiares e amigos.40
O Artigo 10 da Declarao de Proteo de Todas as Pessoas contra
Desaparecimento Forado e o Princpio 6 dos Princpios de Preveno Efetiva e
40
Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 140, par. 11
22
Investigao Extra-Legal, Arbitrria e Execues Sumrias contm requerimentos

similares com relao manuteno de pessoas detidas em locais oficialmente
reconhecidos como locais de deteno. Princpio 12(1)(b) do Corpo de Princpios para a
Proteo de Todas as Pessoas sujeitas a qualquer Forma de Deteno ou Aprisionamento
estabelece que deve estar registrada a informao precisa acerca do local de custdia.
*****
No nvel regional, o Artigo XI da Conveno Inter-Americana sobre o
Desaparecimento Forado de Pessoas estipula, inter alia, que toda pessoa privada de
liberdade deve ser mantida em um local oficialmente reconhecido como local de
deteno.... A Corte Inter-Americana de Direitos Humanos tem enfrentado numerosos
casos envolvendo o desaparecimento de pessoas, desaparecimentos esses que
provavelmente ocorreram em virtude de falhas por parte do Estado responsvel em
cumprir com garantias bsicas contra detenes arbitrrias, incluindo a obrigao de
manuteno de pessoas privadas de sua liberdade em locais oficialmente reconhecidos
como locais de deteno. Conforme ressaltado pela Corte Inter-Americana de Direitos
Humanos, o desaparecimento forado de seres humanos uma mltipla e contnua
violao de muitos direitos previstos na Conveno [Inter-Americana] de [Direitos
Humanos] que os Estados Partes so obrigados a respeitar e garantir, tais como aqueles
contidos nos artigos 7, 5 e 4 em conjunto com o artigo 1(1)41
*****
A Corte Europia de Direitos Humanos tem ressaltado que a deteno
desconhecida de um indivduo uma total negao das garantias contra a deteno
arbitrria contida no artigo 5 da Conveno Europia de Direitos Humanos e que revela
uma violao ainda mais grave do Artigo 5; considerando a responsabilidade das
autoridades em contabilizar indivduos sob seu controle, o Artigo 5 exige que eles
adotem medidas efetivas para se salvaguardar contra o risco de desaparecimento e
conduzir uma imediata e efetiva investigao no sentido de uma reclamao discutvel de
que uma pessoa foi mantida sob custdia e no foi vista desde ento.42
3.2 Registro de detentos e prisioneiros

Alm da solicitao de que pessoas privadas de sua liberdade devem ser
oficialmente mantidas em locais reconhecidos como locais de deteno, a Comisso de
Direitos Humanos afirmou que as disposies devem tambm ser feitas para seus nomes
e locais de deteno, bem como para os nomes das pessoas responsveis pelas detenes,
41
Ver e.g I-A Corte de DH, caso Velsquez Rodrguez, julgamento em 29 de Julho de 1998, Serie C, N 4, p. 147,
par. 155 e pp. 162-163, par. 194.
42
Corte Europias de DH, caso akici v. Turkey, julgamento em 08 de julho de 1999, Relatrios 1999-IV, p. 615,
par. 104, grifo includo.
23
para serem mantidas em registros prontamente disponveis e acessveis para os

interessados, incluindo familiares e amigos.43
Essa obrigao tambm est prevista na Regra 7(1) das Regras de Padro Mnimo
para o Tratamento de Prisioneiros, de acordo com as quais:
(1) Em todo lugar onde pessoas estejam aprisionadas deve ser
mantido um livro de registro com pginas numeradas nas quais
devem ser includas, com relao a cada prisioneiro recebido:
(a) informaes relacionadas sua identidade;
(b) as razes de seu crime e a autoridade responsvel;
(c) o dia e a hora de sua admisso e liberao.
Princpio 12(1) do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as
Todas as Pessoas sujeitas a qualquer Forma de Deteno ou
Aprisionamento estabelece que deve estar devidamente registrada:
(a) as razes do aprisionamento;
(b) a hora do aprisionamento e da conduo da pessoa aprisionada
para o local de custdia, bem como de sua primeira apario
perante uma autoridade judicial ou outra autoridade qualquer;
(c) A identidade dos oficiais relacionados (law enforcement
officials concerned);
(d) A precisa informao relacionada ao local da custdia.
Alm disso, de acordo com o Princpio 12(2) do Corpo de Princpios, tais
registros devem ser comunicados ao detento, ou seu advogado, se for o caso, na forma
prevista pela lei.
O Artigo 10 da Declarao de Proteo de Todas as Pessoas contra
Desaparecimentos Forados vai ainda mais fundo a esse respeito, estabelecendo com
relao a qualquer pessoa privada de sua liberdade que:
2. Informao acurada sobre a deteno de tais pessoas e seu local
ou locais de deteno, incluindo transferncias, deve estar
prontamente disponveis para seus familiares, seus advogados ou
para qualquer outra pessoa que tenha um interesse legtimo na
informao, a no ser que vontade contrria tenha sido manifestada
pelas pessoas interessadas.
3. Um registro atualizado de todas as pessoas privadas de sua
liberdade deve ser mantido em cada local de deteno.
43
Comentrios Gerais N 20, em Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 140, par. 11.
24
Adicionalmente, cada Estado deve tomar providncias para manter

registros centralizados. A informao contida nesses registros deve
ser colocada disposio para as pessoas mencionadas no
pargrafo anterior, para qualquer autoridade judicial ou para
qualquer outra autoridade nacional competente e independente e
para qualquer outra autoridade competente incumbida conforme a
lei do Estado interessado ou qualquer instrumento legal
internacional no qual o Estado interessado parte, procurando
traar o paradeiro da pessoa detida.
*****
A Conveno Inter-Americana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas foi
elaborada como resposta para as dez mil pessoas que desapareceram nas Amricas nos
anos 70 e 80. O Artigo XI estipula que:
Os Estados Partes devem estabelecer e manter registros oficiais
atualizados de seus detentos e, de acordo com sua lei domstica,
devem disponibiliz-los para parentes, juzes, advogados e
qualquer outra pessoa que tenha um interesse legtimo, e outras
autoridades.
*****
Com relao Conveno Europia de Direitos Humanos, a Corte Europia
especificou que:
O registro de acurada informao com relao a data, a hora, e os
locais de deteno, bem como os motivos da deteno e o nome das
pessoas que a realizaram, necessrio para que a deteno de um
indivduo seja compatvel com o requisitos legais para os
propsitos do Artigo 5, pargrafo 1.44
No caso do akici, a falta de registros do requerente que foi mantido em uma
deteno desconhecida mostrou uma sria falha, a qual foi agravada pela concluso
geral de ausncia de confiabilidade e impreciso dos relatrios custodiados em questo.
A Corte entendeu inaceitvel a falha na manuteno de relatrios que permitam a
localizao de um detento a ser determinada em um momento especfico.45
Conseqentemente, existiu uma particularmente grave violao do Artigo 5 da
Conveno Europia nesse caso.
44
Corte Europia de DH, Caso do akici v. Turkey, julgamento em 8 de julho de 1999, Relatrios 1999-IV, par.
105 da p. 616.
45
Ibid, loc. Cit.
25
Todas as pessoas privadas de sua liberdade devem ser mantidas exclusivamente

em locais oficialmente reconhecidos como deteno. Registros devem ser mantidos em
cada local de deteno com informaes detalhadas e confiveis, inter alia com o nome
das pessoas detidas, as razes de sua deteno, o horrio de chegada, partida e
transferncia, e os nomes das pessoas responsveis por sua deteno e aprisionamento.
Tais registros devem sempre estar prontamente disponveis para todas as pessoas
interessadas, tais como advogados e membros da famlia, para quem os registros
relevantes devam tambm ser comunicados de ofcio.
4.
Condies de deteno e aprisionamento
4.1 Princpios bsicos que regulam a deteno e o aprisionamento

A seguir esto os princpios essenciais relacionados com o tratamento de pessoas
privadas de sua liberdade, entre outros, todos os assuntos tratados nessa seo.
Em primeiro lugar, e conforme j indicado acima, todas as pessoas privadas de
sua liberdade devem ser tratadas com humanidade e com respeitos pela digna herana da
pessoa humana (artigo 10(1) da Conveno Internacional, e ver tambm artigo 5(2) da
Conveno Americana que, entretanto, no faz referncia humanidade; ver ainda
Princpio 1 do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas sujeitas a
qualquer Forma de Deteno ou Aprisionamento e Princpio 1 dos Princpios Bsicos
para o Tratamento de Prisioneiros; grifo includo).
Com relao ao Artigo 10(1) da Conveno Internacional, o Comit de Direitos
Humanos afirmou que, alm da proibio ao tratamento desumano e experimentao no
artigo 7, pessoas privadas de sua liberdade no podem ser objeto de qualquer
preconceito ou limitao alm daqueles resultantes da privao de sua liberdade, e que o
respeito dignidade de tais pessoas deve ser garantido sob as mesmas condies que
aplicveis para as pessoas livres. Isso significa que pessoas privadas de sua liberdade
possuem todos os direitos estabelecidos na Conveno, sujeitos s condies que so
inevitveis em um ambiente fechado.46
Alm disso, o Comit de Direitos Humanos enfatizou que tratar todas as pessoas
privadas de sua liberdade com humanidade e com respeitos por sua dignidade uma
regra fundamental e aplicvel de forma universal, a qual, como mnima, no pode
46
Ver Comentrios Gerais No. 21, Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, par. 3, na p. 142.
26
depender de recursos materiais disponveis no Estado parte, e que devem ser aplicveis
sem discriminao.47 Quando considerando se os Estados parte tm cumprido com suas
obrigaes estabelecidas nos tratados nesse sentido, a Comisso ir considerar os
relevantes modelos das Naes Unidas aplicveis para o tratamento de prisioneiros, cuja
referncia feita no decorrer desse captulo.
Em segundo lugar, a proibio discriminao encontrada nos artigos 2(1) e 26
da Garantia Internacional de Direitos Civis e Polticos, artigo 2 da Carta Africana em
Direitos Humanos e das Pessoas, artigos 1(1) e 24 da Conveno Americana em Direitos
Humanos e artigo 14 da Conveno Europia de Direitos Humanos , naturalmente,
totalmente aplicvel para todas as pessoas detidas ou aprisionadas. O princpio da no
discriminao tambm encontrado no artigo 6(1) das Regras de Padres Mnimos para o
Tratamento de Prisioneiros, Princpio 2 dos Princpios Bsicos para o Tratamento de
Prisioneiros, e Princpio 5(1) do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as
Pessoas sujeitas a Alguma Forma de Deteno ou Aprisionamento. A proibio contra a
discriminao, entretanto, no exclui distines razoveis feitas entre diferentes detentos
e/ou prisioneiros que so objetivamente justificadas por suas necessidades e status
especficos.
Em terceiros lugar, pessoas acusadas devem, salvo circunstncias excepcionais,
ser segregadas de pessoas condenadas e devem ser objeto de tratamento separado e
apropriado ao seu status de pessoas no condenadas (conforme inter alia artigo 10(2)(a)
da Conveno Internacional e artigo 5(4) da Conveno Americana). Conforme
ressaltado pelo Comit de Direitos Humanos, tal segregao requerida para enfatizar
seu status de pessoa no condenada que ao mesmo tempo possuem o direito de serem
consideradas inocentes.48 Conseqentemente, eles tambm tem o direito a um tratamento
mais favorvel que as pessoas condenadas, sendo esse tratamento diferenciado no uma
forma de discriminao, mas uma forma justificada de distino feita entre dois grupos de
pessoas. Esse assunto ser tratado de forma mais especfica adiante, na sub-seo 4.2.1.
Em quarto lugar, para as pessoas que esto condenadas, o sistema penitencirio
deve ter como seu objetivo essencial a reforma e a reabilitao/readaptao social do
prisioneiros (art. 10(3) da Conveno Internacional e artigo 5(6) da Conveno
Americana). De acordo com o Comit de Direitos Humanos nenhum sistema
penitencirio deve ser unicamente retributrio, mas deve procurar essencialmente pela
reforma e reabilitao social do prisioneiro.49 Quando submetendo seus relatrios
peridicos, os Estados partes devem providenciar informao especfica com relao s
medidas adotadas para oferecer ensinamentos, educao e re-educao, auxlio
vocacional e treinamento e tambm programas de trabalho relacionados para prisioneiros
tanto dentro do estabelecimento penitencirio quanto fora.
47
Ibid, par. 4; grifo includo

Ibid, pp. 142-143, par. 9; grifo includo.
49
Ibid, p. 143, par. 10.
48
27
Nesse respeito, a Regra 59 quando lida em conjunto com a Regra 58 do Padro

Mnimo de Regras para o Tratamento de Prisioneiros estabelece que para possibilitar os
prisioneiros a conduzir uma obediente e auto-sustentvel vida aps liberados,
a instituio deve utilizar todos os remdios, educacionais, morais
e espirituais e outras foras e formas de assistncia que forem
apropriados e disponveis, e deve procurar aplic-las de acordo com
as necessidades de tratamento individual dos prisioneiros.
Princpio 8 dos Princpios Bsicos para o Tratamento de Prisioneiros tambm
enfatiza a necessidade por um trabalho significativamente remunerado que ir facilitar a
reintegrao [dos prisioneiros] no mercado de trabalho do pas e permitir que eles
contribuam para o sustento financeiro prprio e de seus familiares.
De acordo com a Regra 89 do Padro de Regras Mnimas, um prisioneiro no
condenado deve sempre ser oferecida a oportunidade de trabalhar, mas ele no deve ser
obrigado a trabalhar. Caso ele escolha trabalhar, ele deve ser remunerado por isso. Para
maiores detalhes sobre o trabalho de pessoas condenadas, ver Regras 71-76 do Padro de
Regras Mnimas.
Todas as pessoas privadas de sua liberdade tm o direito de serem

tratadas com humanidade e respeito por sua dignidade. Esta uma
regra fundamental e universal que deve ser sempre garantida
independentemente da disponibilidade de recursos dos Estados.
Toda pessoa detida ou aprisionada tem o direito de no ser objeto de
discriminao.
Exceto em circunstncias excepcionais, suspeitos devem ser separados
de prisioneiros condenados; detentos no condenados tm o direito de
serem considerados inocentes at que sua culpa seja provada e,
conseqentemente, tambm tem o direito de ter um tratamento mais
favorvel do que os prisioneiros condenados.
Os Estados tm a obrigao de oferecer aos prisioneiros ensinamento
e treinamento com o objetivo de sua recuperao e reabilitao social.
4.2 Acomodaes
28
Enquanto as convenes gerais de direitos humanos no contm detalhes sobre os

requisitos para as acomodaes de detentos e prisioneiros, as Regras 9-14 das Regras de
Padro Mnimo para o Tratamento de Prisioneiros regulam, em especial, as condies dos
dormitrios, de saneamento e de trabalho.
Assim, a Regra 9(1) estabelece que onde os dormitrios so em celas ou quartos
individuais, cada prisioneiro dever ocupar por cada noite uma cela ou quarto sozinho.
Caso, por razes especiais, tal como uma superlotao temporria, torne-se necessrio
para a administrao central da priso fazer uma exceo a essa regra, no desejvel ter
dois prisioneiros em uma cela ou quarto (grifo includo). Onde dormitrios so
utilizados, eles devem ser ocupados somente por prisioneiros capazes de se adaptarem
uns com os outros nessas condies (Regra 9(2)). Todas as acomodaes na priso de
pessoas privadas de sua liberdade, incluindo, em particular, os dormitrios, devem
cumprir todos os requisitos de sade, devida ateno sendo dada para as condies
climticas e, particularmente, para a qualidade do ar, espao mnimo, iluminao,
aquecimento e ventilao (Regra 10).
Em todos os locais de convivncia e trabalho nos locais de deteno, as janelas
devem ser grandes o suficiente para permitir que os prisioneiros leiam ou trabalhem com
luz natural, e devem... permitir a entrada de ar fresco existindo ou no ventilao
artificial (Regra 11(a)). Luz artificial deve ser fornecida para que os prisioneiros
possam ler ou trabalhar sem prejudicar sua viso (Regra 11(b)).
Finalmente, as instalaes sanitrias devem ser adequadas para permitir que cada
prisioneiro cumpra com suas necessidades bsicas quando necessrio, de uma forma
limpa e decente (Regra 12; grifo includo).
*****
A Comisso Africana de Direitos Humanos e das Pessoas concluiu que o artigo 5
da Carta Africana foi violado no caso Ouko, no qual o reclamante alegou que nas
instalaes de deteno havia uma lmpada eltrica de 250 watts que foi deixada ligada
durante sua deteno de 10 meses de durao; durante esse perodo, tambm lhe foram
negadas instalaes sanitrias e ele foi submetido a tortura psicolgica e fsica. Na
opinio da Comisso essas condies descumpriram com o direito do reclamante de
respeito sua dignidade e liberdade contra desumanos e tratamentos degradantes
conforme garantidos pelo artigo 5 da Carta.50 Alm das condies especficas de Vera e
Orton Chirwa, que foram consideradas pelas sub-seo 2.3.2 acima, a Comisso Africana
tambm examinou as condies gerais da priso em Malawi. Concluiu que as seguintes
condies ofenderam a dignidade da pessoa e violaram o artigo 5 da carta Africana: o
acorrentamento das mos na cela de forma que o prisioneiro no possa se mover (s vezes
50
ACHPR, John D. Ouko v. Kenya, Comunicao N 232/99, deciso adotada durante a 28 sesso ordinria, 23
de outubro 06 de Novembro de 2000, par. 22-33 do texto da deciso como publicado no
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/232-99.html .
29
durante a noite e o dia), o oferecimento de comida podre, o confinamento solitrio ou

superlotado, tais como celas para 70 pessoas ocupadas por mais de 200.51
No caso Greek, a Comisso Europia de Direitos Humanos concluiu que a
acomodao no campo Lakki violou o artigo 3 da Conveno Europia de Direitos
Humanos por causa das condies de superpopulao e suas conseqncias; os
dormitrios poderiam manter de 100 a 150 pessoas.52
4.2.1 SEPARAO DE CATEGORIAS
Conforme mencionado acima, as leis internacionais de direitos humanos
requerem, a princpio, que pessoas acusadas sejam segregadas de prisioneiros condenados
e que a eles seja dado tratamento separado e apropriado ao seu status de pessoas no
condenadas (conforme art. 10(2)(a) da Conveno Internacional em Direitos Civis e
Polticos e artigo 5(4) da conveno Americana; ver tambm, em especial, artigo 8(b) do
Padro de Regras Mnimas).
Com relao especfica s crianas/menores acusados, os artigos 10(2)(b) da
Conveno Internacional e o artigo 5(5) da Conveno Americana estabelecem que eles
devem ser mantidos separados dos adultos e trazidos para julgamento na maior brevidade
possvel. Entretanto, de acordo com o Artigo 37(c) da Conveno sobre os Direitos das
Crianas, que deve ser considerada como lei especial quando comparada com os tratados
gerais sobre direitos humanos, toda criana privada de sua liberdade deve ser separada
dos adultos a no ser que a separao no seja do melhor interesse da criana (grifo
includo). O melhor interesse de uma determinada criana pode justificar o afastamento
da regra bsica de que ela deva ser separada dos adultos.53
Regra 8 das Regras de Padro Mnimo para o Tratamento de Prisioneiros de um
escopo mais geral e estabelece que as diferentes categorias de prisioneiros devem ser
mantidas em instituies ou parte de instituies considerando seu sexo, idade, recorde
criminal, a razo legal da sua deteno e as necessidades de seu tratamento. Isso
significa, de forma especfica, que homens e mulheres devem tanto quanto possvel ser
detidos em instituies separadas; em uma instituio que receba homens e mulheres as
instalaes onde ficam as mulheres devem ficar inteiramente separadas (Regra 8(a) das
Regras de Padro Mnimo, grifo includo).
51
ACHPR, Krishna Achuthan e Amnesty International (na quailidade de Aleke Banda e Orton e Vera Chirwa) v.
Malawi, Comunicaes N 64/92, 68/92 e 78/92, deciso adotada durante a 16 sesso, outubro/novembro de 1994,
par. 34 do texto da deciso como publicado no http://www.up.ac.za/chr/ .
52
Comisso Europia de DH, Requerimentos N 3321-3323/67 e 3344/67, Dinamarca, Noruega, Sucia e Holanda
v. Greece, Relatrio da Comisso adotada em 5 de Novembro de 1969, 12 Livro do Ano, p. 497, par. 21 e p. 494,
par. 14.
53
Nas questes sobre separao de crianas detidas dos adultos detidos, ver Implementation Habdbook for the
Convention on the Rights of the Child (Nova Iorque, UNICEF, 1998), pp. 501-502 (doravante referida como
UNICEF Implementation Handbook).
30
A separao das mulheres dos homens e das crianas dos adultos uma das
primeiras e indispensvel, apesar de no suficiente, medida para garantir o direito
segurana dessas pessoas em particular. Com especial ateno s crianas, tambm
essencial que os locais de deteno relevantes tenha uma infra-estrutura adequada e um
pessoal especialmente treinado para garantir que suas necessidades e interesses bsicos
sejam garantidos.54 Outros detalhes com relao a crianas e mulheres detidas sero
previstos nos Captulos 10 e 11.
De uma forma geral, a acomodao de detentos e prisioneiros deve

ser de tal forma que respeite sua dignidade, segurana e boa sade,
com condies de dormitrios, convivncia, trabalho e sanitrias
adequados.
Crianas/menores que so privados de sua liberdade devem ser
separados dos adultos, a no ser que a separao no seja de seu
melhor interesse; eles devem ser trazidos para julgamento
imediatamente.
Na medida do possvel, homens e mulheres devem ser mantidos em
instituies separadas.
4.3 Higiene Pessoal, Comida, Sade E Servios Mdicos

Sem examinar em detalhes as regras e os casos relacionados com higiene pessoal,
comida e servios mdicos de pessoas privadas de sua liberdade, os seguintes princpios
contidos nos Padres Mnimos de Regras das Naes Unidas para o Tratamento de
Prisioneiros devem ser enfatizados:
Com relao a higiene pessoal: prisioneiros devem ser solicitados a se

manterem limpos, e, para tanto, a eles devem ser fornecidos gua e artigos de
banho necessrios para sade e limpeza (Regra 15)
54
Na deteno de crianas, ver e.g. Eric Sottas e Esther Bron, Exactions et Enfants, Genebra, OMCT/SOS
Tortura, 1993, pp. 26-27.
31
Com relao s vestimentas: a todo prisioneiro que no autorizado a

vestir suas prprias roupas deve ser fornecido uma vestimenta adequada para o
clima e para mant-lo com boa sade. Tais vestimentas no podem ser degradantes
ou humilhantes (Regra 17(1)). Todas as roupas devem ser limpas e mantidas em
condies adequadas (Regra 17(2)); sempre que um prisioneiro for removido para
fora da instituio com um propsito autorizado, ele deve estar autorizado a vestir
suas prprias roupas ou outra roupa discreta (Regra 17(3)).
Com relao ao dormitrio: a todo o prisioneiro deve ser, de acordo com o
local e padres nacionais, fornecida uma cama separada e com separada e suficiente
roupa de cama, a qual deve estar limpa quando entregue, mantida em boa ordem e
trocada com a freqncia suficiente para manter a limpeza. (Regra 19)
Com relao alimentao: a cada prisioneiro deve ser fornecido pela
administrao, nas horas usuais, comida com o valor nutricional adequado para a
sade e fora, de qualidade geral e bem preparada e servida; gua potvel deve
estar disponvel aos prisioneiros sempre que lhes seja necessrio. (Regras 20(1) e
(2)).
Com relao sade e aos servios mdicos: deve existir pelo menos um
profissional mdico qualificado que tenha algum conhecimento de psiquiatria em
cada local de deteno e servios mdicos devem ser organizados com prxima
relao com a administrao geral da sade da comunidade ou nao (Regra
22(1)); prisioneiros doentes que solicitam tratamento especializado devem ser
transferidos para instituies especializadas ou hospitais civis, e onde existirem
hospitais na instituio relacionada, devem existir equipamentos e materiais
apropriados para o tratamento de sade e de prisioneiros doentes e... um grupo de
profissionais devidamente treinado (Regra 22(2)); cada prisioneiro deve tambm
ter sua disposio os servios de um dentista qualificado (Regra 22(3)).
Em instituies para mulheres, tambm deve inter alia existir espacial
acomodao para todas as necessidades pr e ps natal e tratamento. (Regra 23(1)).
Ainda, o profissional mdico deve ver e examinar cada prisioneiro to logo
possvel aps sua admisso e, aps, sempre que necessrio, com uma ateno especial
para detectar doenas mentais ou fsicas e tomar todas as providncias necessrias
(Regra 24); o profissional mdico deve tambm, ter cuidado com a sade mental e fsica
dos prisioneiros e deve diariamente ver todos os prisioneiros doentes, todos que
reclamam de doena, e qualquer prisioneiro para quem sua ateno seja especialmente
dirigida (Regra 25(1)); o profissional mdico deve, ainda, regularmente inspecionar e
aconselhar o diretor sobre assuntos como a qualidade da comida, da higiene e limpeza
da instituio e dos prisioneiros, os sanitrios, vestimentas e roupas de cama, etc. (Regra
32
26). Alm disso, o Princpio 24 do Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as

Pessoas sob Qualquer Forma de Deteno ou Aprisionamento estabelece que um exame
mdico apropriado deve ser oferecido para os detentos ou prisioneiros, e, ainda,
tratamento e cuidados mdicos devem ser fornecidos sempre que necessrio. Esses
cuidados e tratamentos devem ser fornecidos gratuitamente.
Os rgos internacionais de monitoramento examinaram numerosos casos
envolvendo condies de deteno e alguns desses casos descritos abaixo iro ilustrar os
entendimentos desses rgos em assuntos como ausncia de alimentos, higiene deficiente
e alegada ausncia de cuidados mdicos.
*****
No caso da Freemantle, as seguintes condies do autor da deteno resultaram
em violao do artigo 10(1) da Conveno Internacional: o autor foi confinado em 2
metros quadrados de cela por 22 horas por dia, e permaneceu isolado de outros homens
na maior parte do dia; ele gastou a maior parte de suas horas acordado na escurido
forada, tinha muito pouco para mant-lo ocupado, e no foi autorizado a trabalhar ou a
estudar.55
No caso do Robinson, a Comisso concluiu que as seguintes condies do autor
do aprisionamento geraram violao ao artigo 10(1) da Conveno Internacional: existia
uma total ausncia de colches, outras roupas de cama e mveis nas celas, uma
quantidade desesperadora de sabo, pasta de dente e papel higinico, a qualidade da gua
e da comida era muito pobre, no existia sanitrio inteiro nas celas e havia esgoto aberto e
montes de lixo, nenhum mdico estava disponvel e o autor foi confinado em sua cela
por 22 horas todos os dias, no escuro forado, isolado de outros homens, sem nada para
mant-lo ocupado.56
Entre muitos outros casos, artigo 10(1) da Conveno Internacional foi tambm
violado no caso da Elahie, onde o autor reclamou que tinha apenas um pedao de
esponja e velhos jornais para dormir, que recebeu comida no apropriada para o
consumo humano e ainda foi tratado com brutalidade pelos guardas sempre que alguma
reclamao era feita.57
Artigo 10(1) da Conveno foi ainda mais violado no caso Michael e Brian Hill, a
quem no foi dada qualquer comida durante os primeiros cinco dias de deteno policial
55
Comunicao N 625/1995, M. Freemantle v. Jamaica (Audincia realizada em 24 de Maro de 2000), na

ONU doc. GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 19, par. 7.3.
56
Comunicao N 731/1996, M. Robinsos v. Jamaica (Audincia realizada em 29 de Maro de 2000), na
ONU doc. GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 128, par. 10.1-10.2.
57
Comunicao N 533/1993, H. Elahie v. Trinidad and Tobago (Audincia realizada em 28 de Julho de
1997), na ONU doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), pp. 37, par. 8.3.
33
na Espanha,58 enquanto o artigo 7 foi violado no caso Tshisekedi wa Mulumba, que foi
sujeito a tratamento desumano depois de ter sido privado de comida e bebida por
quatro dias aps sua priso e subseqentemente mantido preso sob condies sanitrias
inaceitveis.87 O Art. 10(1) tambm restou violado no caso Kalenga, onde o autor
reclamou, em particular, de lhe fora negada atividades recreativas, ocasionalmente
privado de comida e que no recebeu assistncia mdica quando necessrio.88
Na tica do Comit, os arts. 7 e 10(1) do Compromisso foram violados no caso
Linton uma vez que a ridicularizao foi praticada pelo carcereiro da priso e o preso foi
impedido de receber tratamento mdico adequado quando o Autor precisou de
tratamento nas leses provocadas por uma tentativa de fuga frustrada; o tratamento era
considerado cruel e desumano.89
*****
No caso contra Malawi, j abordado nas subsees 2.3.2 e 4.2, A Comisso
Africana dos Direitos Humanos e da Pessoas dispe, sobretudo, que a impossibilidade
de os presos sarem de suas celas por at 14 horas seguidas, a falta de esportes
organizados, a falta de tratamento mdico, condies sanitrias deficientes e a falta de
acesso a visitantes, correspondncias e materiais para leitura configuram violao ao art.
5 do Carta.90 a Comisso tambm decidiu que negar o acesso de um detento a mdicos
enquanto sua sade est se deteriorando configura violao do art. 16 do Carta Africana,
que garante a toda indivduo o direito de gozar do melhor estado fsico e mental de
sade (art. 16(1)).91 O art. 16 tambm foi violado com relao ao Ken Saro-Wiwa, cuja
sade enquanto esteve sob custdia chegou ao ponto de coloc-lo em risco de vida; no
obstante as requisio de tratamento hospitalar feitas por um mdico qualificado da
priso, tal tratamento fora negado.92
58
Comunicao N 526/1993, M. and B.Hill v. Spain (Audincia realizada em 02 de Abril de 1997), na

ONU doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), pp. 17-18, par. 13.
87
Comunicado n 241 e 242/1987, F. Birindwa ci Birhashwirwa and E. Tshisekedi wa Malumba v. Zaire
(audincia realizada em 2 de novembro de 1989), no documento da ONU GAOR, A/45/40 (vol. II), p. 84,
13(b)
88
Comunicado n 326/1988, H. Kalenga v. Zmbia (audincia realizada em 27 de julho de 1993), no
documento da ONU GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 71, 6.5.
89
Comunicado n 255/1987, C. Lonton v. Jamaica (audincia realizada em 22 de outubro de 1992), no
documento da ONU GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 16, 8.5.
90
ACHPR, Krishna Achuthan and Amnesty International (em nome de Aleke Banda e Orton e Vera Chirwa) v.
Malawi, Comunicado n 64/92, 68/92 e 78/92, deciso proferida durante a 16 sesso, Outubro-Novembro de 1994,
34 do texto de decises, do texto da deciso publicada no site http://www.up.ac.za/chr/.
91
ACHPR, Media Rights Agenda and Others v. Nigeria, Comunicado n 105/93, 128/94, 130/94 e 152/96, deciso
proferida em 31 de outubro de 1998, 91 do texto da deciso publicada no site
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/105-93_128-94_130-94_152-96.html.
92
ACHPR, International Pen and Others (em nome de Ken Saro-wiwa Jr. and Civil Liberties Organisation) v.
Nigria, Comunicado n 137/94, 139/94, 154/96 e 161/97, deciso proferida em 31 de outubro de 1998, 112 do
texto da deciso publicada no site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/137-94_139-94_15496_161-97.html
34
O direito da vtima ao respeito e dignidade e sua proteo contra tratamento

desumano e degradante, de acordo com o art. 5, foi violado, uma vez que a pessoa, alm
de ter suas pernas e mos acorrentadas ao cho dia e noite, teve seus pedidos de banho
negados durante os 147 dias em que ficou detida.; ela tambm s recebia comida duas
vezes ao dia e ficou mantida em confinamento solitrio antes de ser julgada e em cela
destinada criminosos.93
*****
No caso de de Varga-Hirsch, a Comisso Europia de Direitos Humanos decidiu
que no pode ser afastado o conceito que a deteno de pessoa doente pode gerar
determinadas obrigaes, conforme art. 3 da Conveno Europia. Neste caso
particular, o requerente, que teve a priso preventiva prolongada, sofria de diabetes e
arritmia cardaca; [seu] estado de sade j era precrio quando de sua deteno...e ficou
pior.94 A Comisso apontou, entretanto, que, as autoridades atenderam a todos os
pedidos do requerente no sentido de ouvir a opinio de mdicos especialistas e quando
os diagnsticos estavam imprecisos, as autoridades no se eximiram de nomear novos
especialistas; em todos os casos, 10 diagnsticos foram elaborados e nenhuma opinio
dos especialistas concluiu definitivamente que o estado de sade do requerente era
incompatvel com sua deteno.95 Quando os especialistas recomendaram que o
requerente deveria ser transferido para um hospital, isso tambm foi atendido.
Posteriormente, a Comisso ressaltou que o Governo percebeu que o requerente
contribuiu para a piora de seu estado de sade quando se recusou, durante um certo
perodo, a ser transferido para uma priso-hospital, alm de no seguir sua dieta para
diabetes e recusando o tratamento com insulina.96 Dadas as circunstncias especiais do
caso, o tratamento mdico recebido pelo requente durante sua deteno no violou o art.
3 da Comisso Europia de Direitos Humanos.97
Responsabilidade do Estado por Prisioneiros em Greve de Fome

O Caso de R., S., A., e C. v. Portugal
A responsabilidade do Estado pela sade e bem-estar do preso em greve de fome foi

93
ACHPR, Media Rights Agenda (em nome de Niran Malaolu) v. Nigeria, Comunicado n 224/98, deciso
proferida durante a 28 seo, de 23 de outubro a 6 novembro de 2000, 70 e 72 do texto da deciso publicada
no site http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/224-98.html
94
Eur. Comm. HR, Requerimento n 9559/81, P. de Varga-Hirsch v. France, deciso de 9 de maio de 1983 pelo
deferimento do requerimento, 33 DR, p. 213, 6.
95
Ibid., loc. cit.
96
Ibid., p. 213-214, 6
97
Ibid. 6 da p. 214
35
ventilada como uma questo num caso contra Portugal, que envolveu quatro requerentes,
entre os quais o requerente R., que s fora examinado por uma equipe mdica no 26 dia de
sua greve de fome. A Comisso Europia de Direitos Humanos notou que no poderia ter
passado to longo perodo sem que o requerente tenha sido colocado sob superviso
mdica, mas a questo a ser analisada era at onde as autoridades nacionais eram
responsveis por essa situao.98 A Comisso entendeu ser importante ressaltar que, a
partir do momento em que eles decidiram comear a greve de fome, os requerentes sempre
se recusaram a receber tratamento mdico, e dois dos requerentes inclusive o requerente
R. at mesmo se recusaram a serem examinados por uma equipe mdica composta por
trs mdicos do Hospital da Universidade de Lisboa, mesmo um deles aparecendo numa
lista onde eles apontavam os mdicos de sua escolha.99 O impasse foi resolvido no
vigsimo sexto dia da greve de fome do requente R., quando as autoridades carcerrias
permitiram que os requentes fossem visitados por uma equipe formada por um mdico
nomeado pelo Conselho Mdico, um mdico da priso e mdico da escolha dos
requerentes. A equipe solicitou que os requerentes fossem hospitalizados com urgncia,
o que foi feito poucos dias depois.100 As motivaes da Comisso no caso merecem ser
transcritas por inteiro:
18. Como a Comisso j enfatizou, a Conveno determina que as
autoridades carcerrias, com a devida observncia aos princpios regulares
e razoveis para aprisionamento, devem exercer sua autoridade de
custodiante para salvaguardar a sade e bem estar de todos os prisioneiros,
inclusive aqueles engajados em protestos, at onde as circunstncias
permitirem. ...Em situaes de srio impasse, as autoridades pblicas
no podem se colocar numa posio inflexvel, visando mais a punio
dos detentos em prol da disciplina da priso do que buscando meios
viveis para resolver o impasse... .
19. No caso concreto, uma vez que, lamentavelmente, os requerentes no
receberam cuidados mdicos durante um longo perodo de suas greves de
fome, as autoridades se colocaram em uma posio atravs da qual
ficaram responsveis por essa situao. No que concerne recusa dos
requerentes em serem examinados por determinados mdicos, cuja
competncia estava livre de qualquer questionamento, o Governo agiu de
uma maneira pela qual os requerentes no podiam reclamar. A Comisso
est impossibilitada de concluir sobre as circunstncias especficas deste
caso, onde as autoridades portuguesas se mostraram inflexveis e
permitiram que a situao dos requerentes piorasse, na medida em que eles
foram vtimas de tratamento desumano ou tortura, violando o art. 3 da
conveno.101
98
Eur. Comm. HR, Requerimentos n 9911/82 e 9945/82 (apensados), R., S., A. e C. v. Portugal, 36 DR, p. 207,
16.
99
Ibid., p. 207-208, 16.
100
Ibid., p. 208, 17.
101
Ibid., 18-19; grifado.
36
A rasoabilidade no caso portugus baseou-se no caso McFeeley, que surgiu no

dramtico contexto da Irlanda do Norte. Os requerentes nesse caso queriam ser
reconhecidos como presos polticos e, sendo assim, se recusaram a usar roupas da priso
e trabalhar dentro da priso. Como represlia, eles receberam diversos castigos, incluindo
perodos em celas solitrias. Neste caso particular a Comisso declarou que
deveria manifestar sua preocupao com a postura inflexvel das
autoridades nacionais, que estava visando mais a punio dos
detentos em prol da disciplina da priso do que buscando meios
viveis para resolver o impasse. Ademais, a Comisso compartilha
da opinio que, por questes humanitrias, esforos deviam ter sido
realizados pelas autoridades para garantir que os requerentes valerse de certas facilidades, como, por exemplo, fazer exerccios
regulares ao ar livre com alguma roupa (diferente da roupa da
priso) e fazer melhor uso das comodidades da priso em condies
similares. Ao mesmo tempo, entendimentos deveriam ser mantidos
para possibilidades que os requerentes recebessem a visita de
mdicos especialistas de fora da priso, mesmo sem que eles
estivem dispostos a usarem as roupas da priso.102
Apesar do mencionado acima e, levando em considerao a magnitude do
problema institucional causado pelo protesto e pela superviso e precauo sanitria as
autoridades decidiram arcar com isso, e sua falha no leva a Comisso a concluir, prima
facie, que o art. 3 da Conveno Europia para Direitos Humanos foi violada neste
caso.103
Mais sobre a Necessidade de Exame Mdico em Pessoas Mantidas sob

Custdia Policial
Para prevenir a ocorrncia de tortura e outras formas de maus-tratos de pessoas privadas de
102
Eur. Comm. HR, Requerimento n 8317/78, T. McFeeley and Others v. the United Kingdom, deciso de 15 de
maio de 1980, pelo deferimento, 20 DR, p. 86, 64.
103
Ibid. p. 86-87, 65.
37
liberdade, o Comit contra Tortura enfatizou a necessidade de deixar que suspeitos...sejam

examinados por um mdico independente imediatamente aps sua priso, ou aps cada
sesso de interrogatrio e antes de ser levado a um juiz ou ser solto.104
Em seus diversos relatrios para determinados Governos da Europa sobre visitas a locais de
deteno, o Comit Europeu para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio
Desumano ou Degradante recomendou:
Que uma pessoa mantida sob custdia policial tem o direito de ser examinada por um
mdico de sua escolha;
que todos os exames mdicos em pessoas mantidas sob custdia policial seja efetuado
sem que os policiais possam ouvir e preferencialmente fora tambm de seu alcance
visual (a no ser que preocupaes do mdico requeiram o contrrio); e que
os resultados de todos os exames mdicos, assim como declaraes relevantes do
detento e as concluses do mdico sejam formalmente gravadas pelo mdico e posta
disposio do detento e seu advogado.105
Toda pessoa privada de sua liberdade tem o direito e o dever de

se manter limpa e o direito de se manter abrigada e boa sade.
Para essa finalidade, essa pessoa deve receber artigos
necessrios para higiene, roupas, cama, comida adequada e
servio mdico e odontolgico.
Toda pessoa privada de sua liberdade tem o direito de gozar de
uma cela de tamanho adequado e de desfrutar de luz solar.
Quando estiver lidando com detentos ou prisioneiros em protesto
ou em greve de fome, as autoridades devem ter o cuidado para
no adotarem uma postura inflexvel e punitiva, devendo explorar
104
Proferido na Suia, no doc. ONU GAOR, A/53/44, p. 12, 96.

Ver documento do Conselho da Europa: (1) CPT/Inf. (92) 4 Relatrio para o Governo Sueco na visita sua
Sucia feita pelo Comit Europeu para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante
(CPT) do dia 5 ao dia 14 de maio de 1991, p.52; (2) CPT/Inf. (93) 13, Relatrio para o Governo da Repblica
Federativa da Alemanha, durante a visita Alemanha feita pelo Comit Europeu para Preveno da Tortura e
Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante (CPT) do dia 8 ao dia 20 de dezembro de 1991, p. 70; (3)
CPT/Inf. (93) 8, Relatrio para o Governo Finlands feito pelo Comit Europeu para Preveno da Tortura e
Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante (CPT) do dias 10 ao dia 20 de maio de 1992, p. 56.
105
38
as vias do dilogo, a serem conduzidas com senso de

humanidade.
Uma pessoa sob custdia policial deve Ter permisso para ser
examinada por um fisiologista de sua escolha. Exames mdicos
dever ser realizados em privacidade a no ser que o mdico
requeira o contrrio e o resultado do exame deve ser gravado
pelo mdico e posto disposio do detento e seu advogado.
4.4 Religio
O Regulamento 6(1) do Padro de Regras Mnimas no Tratamento de
Prisioneiros, 2 Princpio dos Princpios Bsicos para o Tratamento de Prisioneiros e o
5(1) Princpio do Corpo de Princpios para a Proteo de Todos as Pessoas Sob Qualquer
Forma de Deteno ou Aprisionamento probe a descriminao em virtude da religio. O
3 Princpio dos Princpios Bsicos acrescenta, ainda, que desejvel o respeito pelas
crenas religiosas e os preceitos culturais do grupo ao qual o preso pertena, sempre que
as condies do lugar permitam.
Regulamento 41 e 42 do Padro de Regras Mnimas contm ainda as seguintes
regulamentaes nesse sentido: em primeiro lugar, se a instituio contm um
determinado e suficiente nmeros de presos que crem na mesma religio, um
representante qualificado dessa religio deve ser nomeado ou aprovado. Se o nmero de
prisioneiros justifique e as condies permitam, o acordo deve ser realizado de forma que
ocorra em horrio integral (Rule 41(1)). Um representante qualificado nomeado ou
aprovado deve ter permisso para prestar servios regulares e a oferecer atendimento
pastoral em particular para os prisioneiros de sua religio em horrios apropriados (Rule
41(2)). Ademais, acesso a um representante qualificado de qualquer religio no deve
ser negado a nenhum prisioneiro, mas se qualquer prisioneiro se recusar a receber a
visita de qualquer representante religioso, essa atitude de ser integralmente respeitada
(Rule 41(3)). Por fim, enquanto for possvel, a cada prisioneiro deve ser permitido
satisfazer suas necessidades religiosas ao prestar servios na instituio e ter consigo os
livros de sua religio com instrues quanto a sua denominao (Rule 42).
39
Toda pessoa privada de sua liberdade tem o direito de no ser

descriminada em virtude de suas crenas religiosas. At onde
possvel for, as convices religiosas e preceitos culturais de
detentos e prisioneiros devem ser respeitados, incluindo a
consecuo de servios regulares e a visita de uma organizao
pastoral.
4.5 Atividades Recreativas

De acordo com o Regulamento 21(1) do Padro de Regras Mnimas, todo
prisioneiro que no esteja empregado em trabalhos externos deve ter pelo menos uma
hora diria de exerccio adequado em local aberto, caso as condies climticas
permitam. No caso de prisioneiros jovens e outros de idade e fsico adequados, eles
devem receber treinamento fsico e recreativo durante o perodo de exerccio e
instalaes e os quipementos devem ser fornecidos (Rule 21(2)).
Princpio 6 dos Princpios Bsicos tambm dispe que todos os

prisioneiros devem ter o direito de participar de atividades culturais e educacionais
visando o completo desenvolvimento da personalidade humana.
Por fim, de acordo com o Princpio 28 do Corpo de Princpios, um
detento ou prisioneiro deve ter o direito de receber, dentro dos limites de recursos
disponveis, se de fontes pblicas, quantidades razoveis de informao educacional
e cultural, conforme condies razoveis de segurana e boa ordem no local de
deteno ou aprisionamento.
*****
Com relao s prises policiais em Zurique, Sua, o Comit Europeu para
Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante recomendou
que medida urgentes sejam tomadas para garantir que as pessoas detidas sejam
autorizadas a praticarem exerccios ao ar livre pelo menos uma hora por dia, em
condies que permitam que eles aproveitem isso ao mximo e sejam garantidos seus
direitos com relao vida privada.106 Essa recomendao foi realizada em resposta
106
Conselho da Europa doc. CPT/Inf (93) 3, Relatrio para o Conselho Federal Suo na visita Sua feita pelo
Comit Europeu para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante (CPT) nos dias 21 a
29 de julho de 1991, p. 75 no texto francs.
40
recusa dos detentos em se exercitarem do lado de fora por terem receio de serem vistos
algemados em publico e acompanhados por um policial.107
Toda pessoa privada de sua liberdade tem o direito de se exercitar
ao ar livre por, no mnimo, uma hora por dia em condies que
respeitem seus direitos privacidade. Determinadas categorias de
detentos e prisioneiros podem necessitar de recreao especfica.
Detentos e prisioneiros devem ter acesso razovel a educao,
cultura e informao material
4.6 Confinamento Solitrio

O uso de confinamento solitrio no , per se, regulamentado nos tratados
internacionais de direitos humanos, apesar de inmeras reclamaes relativas ao
isolamento durante a deteno e aprisionamento tenho sido trazidas ateno dos rgos
de monitoramento internacionais, que vm tentando orientar a interpretao deste
particular e srio recurso de confinamento. De incio, pode-se dizer que o uso de
confinamento solitrio no viola, per se, a leis internacionais de direitos humanos, de
acordo com os arts. 7 e 10(1) da Conveno Internacional, mas a questo da aplicao
da lei ir depender do objetivo, da durao e das condies do confinamento em cada
caso particular.
O Comit de Direitos Humanos disps em seus Comentrios Gerais n 20 que o
confinamento solitrio prolongado do detento ou prisioneiro pode atingir os atos
proibidos pelo art. 7 da conveno.108 evidente que o Princpio 7 dos Princpios
Bsicos para Tratamento de Prisioneiros dispe, ademais, que esforos visando a
abolio do confinamento solitrio como castigo, ou para a aplicao de castigo, no
deveria acontecer e deveria ser desencorajado (grifamos).
O Comit de Direitos Humanos examinou a questo do confinamento solitrio no
caso Vuolanne, que se originou com a reclamao de um detento que recebeu a pena de
10 dias de regime fechado, i.e., confinamento na guarita sem exerccios. O autor
107
108
Ibid., p. 20, 22-23.

Compilao de Comentrios Gerais da ONU, p. 139, 6.
41
reclamou em particular que fora trancado numa cela com 2x3 metros de tamanho com
uma pequena janela, mobiliada apenas com uma cama, uma pequena mesa, uma cadeira e
escura luz eltrica e, ainda, s lhe era permitido sair da cela para comer, ir ao banheiro
e para tomar ar puro por meia hora por dia.109 O Comit, entretanto, concluiu que, tanto
o art. 7, como o 10(1), no haviam sido violados nesse caso; em primeiro lugar, no
pareceu que o confinamento solitrio ao qual o autor foi submetido, considerando seu
objetivo, durao e fim pretendido, causou qualquer alterao em seu estado fsico ou
mental e, em segundo lugar, no foi constatado que o Sr. Vuolanne tenha sofrido
qualquer humilhao ou que sua dignidade tenha sido afetada em virtude do
confinamento como medida disciplinar como ele fora submetido.110
Contudo, o ocorrido foi diferente no caso de Antonaccio, onde o Comit concluiu
que ambos os arts. 7 e 10(1) foram violados, uma vez que o autor fora mantido em uma
cela subterrnea e teve negada a ateno mdica que suas condies demandavam; ele
tambm foi torturado por 3 meses.111 O art. 10(1) por si s foi violado no caso de
Gmez de Voituret com relao deteno do autor em confinamento solitrio durante
aproximadamente 7 meses em uma cela praticamente sem luz natural; o art. 10(1) foi
violado neste caso porque, na tica do Comit, o autor foi mantido em confinamento
solitrio por vrios meses em condies que no respeitaram a dignidade da pessoa
humana.112
O confinamento solitrio violou ambos os arts. 7 e 10(1) no caso de Espinoza de
Polay, particularmente porqu o autor ficou isolado por 23 horas por dia numa pequena
cela e pelo fato de no ter tido mais de 10 minutos de sol por dia.113
*****
Com relao Noruega e a Sucia, o Comit contra a Tortura recomendou que o
uso de confinamento solitrio fosse abolido, particularmente durante o perodo de priso
preventiva, e em outro casos excepcionais, com quando a segurana e o bem-estar da
pessoa esteja em perigo. Tambm foi recomendado que o uso dessa medida excepcional
seja estrita e especialmente regulamentada por lei e sujeita a controle judicial.114
*****
109
Comunicado n 265/1987, A. Vuolanne v. Finlndia (audincia realizada em 7 de abril de 1989), ONU

doc. GAOR, A/44/40, p. 249, 2.2 e p. 250, 2.6
110
Ibid., p. 256, 9.2.
111
Comunicado n R.14/63, R. S. Antonaccio v. Uruguai (audincia realizada em 28 de outubro de 1981), no
doc ONU GAOR, A/37/40, p. 120, 20 lido em conjunto com a p. 119, 16.2.
112
Comunicado n 109/1981, T, Gmez de Voituret v. Uruguai (audincia realizada em 10 de abril de 1984)
doc. ONU GAOR, A39/40, p. 168, 12.2-13
113
Comunicado n 577/1994, R. Spinoza de Polay v. Peru (audincia realizada em 6 de novembro de 1997) no
doc. ONU GAOR, A/53/40 (vol. II), p. 42, 8.7.
114
ONU doc. GAOR, A/53/44, p. 17, 56 (Noruega) e GAOR, A/52/44, p. 34, 225 (Sucia)
42
Quando examinado se o confinamento solitrio poderia violar o art. 3 da

Conveno Europia para Direitos Humanos, a Comisso Europia de Direitos Humanos
examinou a fundo a legalidade de tal conveno sob a tica de sua durao, do objetivo
pretendido e o efeito que tal medida pode ter na pessoa submetida a esse tratamento. Essa
abordagem foi aplicada no caso de R. v. Dinamarca, onde o requerente passou no menos
que 17 meses em confinamento solitrio durante sua deteno preventiva. A Comisso
apontou que, neste caso, quando uma medida de confinamento solitrio considerada
como hitese, preciso fazer uma anlise sobre o quanto essa medida ir para contribuir
nas investigaes e o efeito que esta medida causar na pessoa detida. Mesmo aceitando
que o requerente foi mantido isolado por um perodo de tempo indesejvel, a Comisso
concluiu que lenvando-se em considerao as particularidades circunstncia em que o
ocorreu o confinamento em questo, o ocorrido no foi grave ao ponto de ser aplicado o
art. 3 da Conveno.115 A esse respeito, a Comisso notou que o requerente foi
mantido em uma cela de aproximadamente seis metros quadrados; que foi permitido
que ele ouvisse rdio e visse televiso; que, durante perodo relevante lhe fora
permitido fazer exerccios ao ar livre durante uma hora por dia; que ele podia pegar
livros emprestados na biblioteca da priso; que ele mantinha contato dirio com os
funcionrios da priso, diversas vezes ao dia e as vezes at mesmo com outras pessoas
ligadas investigao policial e audincias do tribunal; que ele esteve sob observao
mdica; e, finalmente, que, apesar de ele ter tido restries quanto a visita externas
durante esse perodo lhe fora permitido receber visitas controladas de seus
familiares.116
*****
A Comisso Europia para Preveno da Tortura, que realiza recomendaes
muito precisas em suas investigaes especficas, recomendou, com relao a um local de
deteno da Sua, por exemplo, quando o recurso utilizado o da isolamento
involuntrio, deve ser claramente definido seu uso e s deve ser utilizado em
circunstncias excepcionais; ademais, o isolamento deve ser pelo perodo mais curto
possvel e revisto a cada trs meses, com um relatrio mdico-social.117 Naquela
ocasio, o Comit Europeu recomendou, tambm, que cada prisioneiro que tenha seu
isolamento prolongado deve ser informado por escrito das razes de tal medida, a no ser
que seja imperativo, por medidas de segurana, que isso no seja feito. Se necessrio for,
ao prisioneiro tambm deve ser permitido ser assistido por um conselheiro e ser permitido
que suas audincias sejam enviadas s autoridades competentes no caso de
prolongamento do isolamento.118
115
Eur. Comm. HR, R. v. Dinamarca, Requerimento n 10263/83, R. v. Dinamarca, deciso de 11 de marco de

1985 pelo deferimento, 41 DR, p. 154.
116
Ibid., p. 153-154
117
Conselho da Europa doc. CPT/Inf (93) 3, Relatrio para o Conselho Federal Suo na visita Sua feita pelo
Comit Europeu para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio Desumano ou Degradante (CPT) nos dias 21 a
29 de julho de 1991, p. 77.
118
Ibid., loc. cit.
43
4.6.1 Deteno Incomunicada

A deteno incomunicada uma particular e severa forma de confinamento
solitrio, na qual a pessoa privada de sua liberdade fica sem acesso a qualquer coisa do
mundo exterior, resultando em aumento do risco de essa pessoa ter seus direitos humanos
violados. Inmeras pessoas foram torturadas, desaparecidas, e at mesmo mortas em
razo do extenso uso da deteno incomunicada. O Repertrio Especial das Naes
Unidas sobre tortura apontou que a tortura mais freqentemente praticada durante a
deteno incomunicada e, por isso, props que tal forma de deteno deve ser
considerada ilegal e que as pessoas mantidas incomunicada...devam ser soltas sem
atraso.119 Como ser visto abaixo, a tendncia dos demais rgos internacionais de
monitoramento tambm de desencorajar o uso dessa forma de deteno.
Em seus Comentrios Gerais N 20, o Comit de Direitos Humanos enfatizou que
provises tambm devem ser feitas com relao a deteno incomunicada,
acrescentando que os Estados deve garantir que todos os locais de deteno no
disponham de qualquer equipamento que possa ser utilizado para tortura ou maus
tratos.120 Aps ter considerado o quarto relatrio peridico do Chile, o Comit
recomendou que o Estado deve rever suas leis sobre essa questo com vistas a elimina,
em conjunto, todas as formas de deteno incomunicada.121 Em convergncia com
suas consideraes sobre o primeiro relatrio da Sua, o Comit lamentou que em
vrios pequenos distritos suos, detentos podem ficar mantidos incomunicado por
perodos que variam de 8 a 30 dias ou at mesmo, em alguns casos, por perodos
indeterminados, e recomendou que as discusses que visam harmonizar a legislao
dos procedimentos criminais nesses pequenos distritos sejam intensificadas, com
observncia aos princpios da Conveno, particularmente com relao s garantias
fundamentais durante a custdia policial ou deteno incomunicada.122
No caso El-Megreisi, o irmo do autor foi mantido incomunicvel na Lbia por
mais de trs anos quando finalmente foi autorizada a visita de sua esposa em abril de
1992; no dia 23 de maro de 1994, quando o Comit voltou suas atenes para o caso, o
Sr. El-Megresi ainda estava detido. Este fato levou o Comit a concluir que por ter sido
mantido incomunicvel e submetido a deteno prolongada em local incerto, [ele foi] a
vtima de tortura e crueldade e tratamento desumano em contrariedade aos artigos 7 e
10(1) da Conveno59. O artigo 7 tambm foi infringido no caso Mukong, onde o autor
foi mantido incomunicvel, foi ameaado com tortura e morte e intimidado, sem
alimento, mantido trancado na cela por vrios dias com o intuito de evitar descanso.
Referindo-se ao Comentrio Geral, acima mencionado, o Comit tambm notou que o
isolamento total de uma pessoa detida ou aprisionada poder acumular atos proibidos
119
ONU doc. E/CN.4/1995/34, Relatrio do Repertrio Especial sobre Tortura, 926(d)

Compilao dos Comentrios Gerais da ONU, p.140, 11.
121
ONU doc. GAOR, A/54/40 (vol I), p. 46, 209.
122
ONU doc. GAOR, A/52/40 (vol. I), p. 20, 98 e p. 22, 109.
59
Comunicao n 440/1990, Y. El-Megreisi vs. Lbia (pontos adotados em 23 de maro de 1994), in NU
doc. GAOR, A/49/40 (vol. II), pg. 130, pargrafo 5.4; grifou-se.
120
44
pelo artigo 7, e conclui que o Sr. Mukong foi submetido a tratamento cruel, desumano
e humilhante neste caso contrariamente ao artigo60. Em vrios outros casos o Comit
considerou que a deteno em regime de incomunicabilidade por semanas ou meses era
contrria ao artigo 10(1) da Conveno, incluindo um caso onde tal deteno perdurou
por 15 dias61. Contudo, esses casos so anteriores aos casos El-Megreisi e Mukong,
sendo possvel, portanto, concluir que o Comit est adotando o tratamento legal
adequado para a prtica da deteno em regime de incomunicabilidade.
Finalmente, os artigos 7 e 10(1) foram infringidos no caso Espinosa de Polay,
onde o autor foi mantido incomunicvel de 22 de julho de 1992 at 26 de abril de 1993 e
depois novamente por mais um ano aps sua condenao62.
*****
O Comit contra a Tortura recomendou que o Peru abolisse o perodo de deteno
em regime de incomunicabilidade antes de julgamento63.
*****
No caso Surez Rosero, a Corte Inter-Americana de Direitos Humanos concluiu
que
51. deteno em regime de incomunicabilidade uma medida
excepcional cujo propsito evitar qualquer interferncia no
processo de investigao dos fatos. Tal isolamento deve ser
limitado a perodo de tempo expressamente estabelecido por lei.
Mesmo nesse caso, o Estado obrigado a garantir ao detento as
mnimas e inderrogveis garantias estabelecidas na Conveno e,
especificamente, o direito de questionar a legalidade da deteno e
da garantia de acesso ampla defesa durante o crcere.64
60
Comunicao n 458/1991, A.W.Mukong vs. Camares (pontos adotados adaptada em 21 de julho de

1994), in NU doc. GAOR, A/49/40 (vol. II), pg. 180, pargrafo 9.4; grifou-se.
61
Comunicao n 147/1983, L. Arzuaga Gilboa vs. Uruguai (pontos adotados em 1 de novembro de 1985),
in NU doc. GAOR, A/41/40, pg. 133, pargrafo 14 (15 dias); e e.g. Comunicao n 139/1983, H. Conteris
vs. Uruguai (pontos adotados em 17 de julho de 1985), in NU doc. GAOR, A/40/40, pg. 202, pargrafo 10
(mais de trs meses).
62
Comunicao n 577/1994, R. Espinosa de Polay vs.Peru (pontos adotados em 6 de novembro de 1997), in
NU doc. GAOR, A/53/40 (vol. II), pgs. 41/43, pargrafos 8.4, 8.6 e 9. As condies da deteno e
aprisionamento do autor tambm violavam os artigos 7 e 10(1) por vrios outros motivos: apresentao do
autor para a imprensa durante sua transferncia dos locais de deteno; condies de confinamento
solitrio.
63
NU doc. GAOR, A/55/44 (vol. II), pg. 15, pargrafo 61(b).
64
Corte I-A, caso Surez Rosero vs Equador, julgado em 12 de novembro de 1997, in OAS doc.
OAS/Ser.L/V/III.39, doc. 5, Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights 1997, pg. 296,
pargrafo 51.
45
O Sr. Suarz Rosero foi mantido incomunicvel por 36 dias, muito embora a lei
equatoriana estabelea que tal deteno no pode exceder 24 horas; conseqentemente,
neste caso foi infringido o artigo 7(2) da Conveno Americana de Direitos Humanos65.
Corte Inter-Americana de Direitos Humanos posteriormente explicou que
90. Uma das razes pelas quais a deteno em regime de
incomunicabilidade considerada instrumento excepcional a
gravidade das conseqncias produzidas para a pessoa detida. De
fato, o isolamento do mundo exterior produz sofrimento moral e
psicolgico a qualquer pessoa, colocando-a em uma particular
posio de vulnerabilidade, e aumenta o risco de agresses e atos
arbitrrios praticados nas prises.66
A Corte Inter-Americana concluiu que, pelas razes abaixo, a deteno em regime
de incomunicabilidade constituiu tratamento cruel, desumano e humilhante, infringindo
o artigo 5(2) da Conveno Americana, argumento que no foi contestado pelo Equador:
91. O simples fato de que a vtima foi privada de comunicao
com o mundo exterior por 36 dias, em particular com a sua famlia,
autoriza a Corte a concluir que o Sr. Surez Rosero foi submetido a
tratamento cruel, desumano e humilhante, at porque restou
comprovado que sua deteno em regime de incomunicabilidade
foi arbitrria e contrria s leis internas do Ecuador. A vtima
revelou Corte seu sofrimento por seu insucesso na procura de
aconselhamentos legais ou sua comunicao com a famlia.
Declarou tambm que, durante o isolamento, foi mantido em uma
cela mida e subterrnea, medindo aproximadamente 15 metros
quadrados, juntamente com outros 16 prisioneiros, sem condies
bsicas de higiene, e sendo obrigado a dormir em cima de folhas de
jornal; ele tambm descreveu as agresses e ameaas que sofreu
durante a deteno. Por tais razes, o tratamento ao qual o Sr.
Surez Rosero foi submetido pode ser classificado como cruel,
desumano e humilhante.67
No caso Velsquez Rodriguez, a respeito do desaparecimento involuntrio do Sr.
Velsquez, a Corte Inter-Americana sustentou que
156. ... o isolamento prolongado e privao de comunicao so,
por si s, tratamentos cruis e desumanos, podendo causar danos
integridade moral e psicolgica da pessoa e violao do direito de
65
Ibid., pargrafos 48 e 52.

67
Ibid., pg. 301/302, pargrafo 91.
66
46
qualquer detento de dignidade da pessoa humana. Esse tratamento,

portanto, infringe o artigo 5 da Conveno, que garante o direito
integridade da pessoa humana... .68
*****
A ligao entre a falta de interveno judicial adequada, isolamento e tortura
foi melhor percebida no caso Aksoy, onde, conforme visto na subseo 2.3.2 acima, o
requerente foi torturado, infringindo o artigo 3 da Conveno Europia de Direitos
Humanos. Neste caso, o requerente foi mantido sob regime de incomunicabilidade por
pelo menos quatorze dias sem interveno judicial, e aps foi apresentado ao promotor
pblico com hematomas em seus braos. Embora a Corte tenha reconhecido que a
investigao de terrorismo sem dvida traz problemas especiais s autoridades, ela
rejeitou a necessidade de deter um suspeito por quatorze dias sem interveno judicial;
esse perodo foi excepcionalmente longo, e deixou o requerente propenso no apenas
interferncia arbitrria ao seu direito liberdade mas tambm tortura.69 O exame da
legalidade da privao da liberdade, atravs de uma correta interveno judicial, torna-se
um instrumento a garantir o respeito integridade fsica e mental do detento.
Conquanto no seja de fato ilegal, o confinamento solitrio
deveria ser limitado a circunstncias excepcionais, em particular
durante a priso preventiva. A legalidade do confinamento
solitrio depende da verificao de seu propsito, durao e
condies. O confinamento solitrio deve somente ser usado
quando a segurana do bem-estar da sociedade ou da
propriedade estiverem correndo perigo e deve somente ser
aplicado sob regular superviso judicial. O confinamento
solitrio no deve ser usado como um meio de punio. A
deteno sob regime de incomunicabilidade consiste,
particularmente, em uma sria forma de confinamento solitrio e
deveria ser declarada ilegal. Isolamento prolongado constitui
per seum meio de tortura e tratamento cruel e desumano.
ilegal evitar a manuteno da incomunicabilidade da pessoa
questionando a legalidade de sua deteno ou atravs da
preparao efetiva de sua defesa. Uma interveno judicial
adequada para examinar a legalidade da privao liberdade
um instrumento a assegurar o respeito pela integridade fsica e
mental da pessoa do detento.
68
Corte I-A, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, julgado em 29 de julho de 1998, Sries C, n 4, pg. 148,
pargrafo 187.
69
Corte Euro., Aksoy vs. Turquia, julgado em 18 de dezembro de 1996, Reports 1996-VI, pg. 2282, pargrafo
78.
47
5.
Contatos com o Mundo Externo
Uma premissa fundamental em se tratando do direito dos detentos ou prisioneiros

de manterem contato com o mundo fora dos limites fsicos das instituies em que so
confinados e que, como pessoas livres, tais pessoas privadas de liberdade gozem de todos
os direitos humanos garantidos pela lei internacional, observados, claro, as restries
inevitveis do confinamento.70 Isso significa, inter alia, que nenhum detento ou
prisioneiro pode ... ser arbitrria ou ilegalmente sofrer interferncia em sua privacidade,
famlia, lar ou correspondncia (art. 17 da Conveno Internacional de Direitos Civis e
Polticos).
5.1
Contatos com membros da famlia e amigos: visitas e
correspondncias
A Regra 37 das Regras Padres Mnimas determina que aos prisioneiros em
geral deve ser permitida, sob necessria superviso, a comunicao regular com seus
familiares e a amigos de boa reputao, seja por correspondncia, seja por visitas. Aos
prisioneiros de outras nacionalidades devem ser permitidas facilidades de comunicao
com o representante diplomtico e consular do Estado a que pertencem, ou com o
representante diplomtico do Estado que defende seus interesses ou qualquer autoridade
nacional ou internacional que tenha por objeto a proteo de tais pessoas (Regra 38(1) e
(2)). Adicionalmente, de acordo com a Regra 92:
92. A qualquer prisioneiro ainda no julgado deve ser permitido o
contato para que informe imediatamente a seus parentes a sua
deteno, devendo ser dada todas as facilidades para a
comunicao com seus parentes e amigos, e para o recebimento de
visitas pelos mesmos, restringindo-se e supervisionando-se apenas
em conformidade com os interesses da administrao da justia e
para se assegurar a boa ordem da instituio.
O Princpio 15 do Corpo de Princpios determina que a comunicao do detento
e do prisioneiro com o mundo externo, e em particular com sua famlia ou advogado, no
70
Cf. estabelecido em particular colocao feita pelo Comit de Direitos Humanos em seu Comentrio
Geral n 21, artigo 10, in United Nations Compilation of General Comments, pargrafo 3, pg. 142.
48
pode ser negada por mais de poucos dias. Alm disso, o Princpio 16(1) do Corpo de
Princpios determina que:
1.
Imediatamente aps a priso e aps a transferncia de um
lugar de deteno ou confinamento para outro, ao detento ou
prisioneiro deve ser dado o direito de informar, ou requerer
autoridade competente para que informe, aos familiares ou outras
pessoas adequadas da condio de sua priso, deteno ou
confinamento ou de sua transferncia e do lugar em que mantido
sob custdia.
De acordo com o Princpio 16(4), tal informao deve ser realizada ou permitida
sem atraso (grifou-se), embora a autoridade competente possa ... atrasar a informao
por um perodo razovel em caso de necessidade excepcional para as investigaes. O
Relatrio da United Nations Special Rapporteur em tortura entendeu, a esse respeito, que
em quaisquer circunstncias, um parente do detento deve ser informado da priso e do
lugar da deteno dentro de 18 horas71, perodo de tempo que sem dvidas parece ser
indevidamente longo, dado que muitos casos de tortura severa e desaparecimento
involuntrio ocorrem durante as primeiras horas aps a priso.
Finalmente, de acordo com o Princpio 19 do Corpo de Princpios:
O detento ou prisioneiro deve ter o direito visitas e troca de
correspondncias, em particular, com familiares, devendo ser dadas
oportunidade de comunicao com o mundo exterior, sujeito a
condies razoveis e restritas conforme determinado pela
legislao.
A recusa por parte das autoridades de permitir ao detento ou prisioneiro de
escrever para familiares e receber visitas dos mesmos, viola tanto o artigo 7 quanto o
artigo 10(1) da Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos. Por exemplo, no
caso Espinoza de Polay acima referido, o autor foi no apenas impedido de receber
visitas de seus familiares, como tambm de lhes enviar correspondncia. Esses fatos
constituem tratamento desumano contrrio ao artigo 7 da Conveno e tambm infringe
o artigo 10(1).72 Entretanto, no est claro exatamente em que circunstncias e com que
freqncia, de acordo com o ponto de vista do Comit, ao prisioneiro deve ser permitido
receber visitas ou fazer comunicaes com seus familiares.
No caso Estrella, os artigos 17 c/c 10(1) foram violados em razo da maneira

pela qual foram censuradas e restringidas as correspondncias do autor a priso
71
NU doc. E/CN.4/1995/34, Report of the Special Rapporteur on torture, pargrafo 926(d).

Comunicao n 577/1994, R. Espinosa de Polay vs.Peru (pontos adotados em 6 de novembro de 1997), in
NU doc. GAOR, A/53/40 (vol. II), pg. 42, pargrafo 8.6.
72
49
Libertad no Uruguai.73 O Sr. Estrella alegou que os oficiais da priso sentenciavam

arbitrariamente e se recusavam a enviar as cartas; durante toda a deteno de dois
anos e quatro meses ele recebeu 35 cartas e durante um perodo de sete meses no
recebeu nenhuma.74 Relativamente censura das correspondncias do Sr. Estrella, o
Comit entendeu
... que normal que as autoridades carcerrias exeram controle e
censura sobre as correspondncias dos prisioneiros. Contudo, o
artigo 17 da Conveno determina que ningum poder ser
submetido a interferncias arbitrrias ou ilegais de
correspondncia. Assim sendo, qualquer tipo de controle ou
censura deve ser objeto de garantias legais contra determinaes
arbitrrias... . Adicionalmente, o grau de restrio deve ser
adequado com os padres de tratamento humano de detentos
determinado pelo artigo 10(1) da Conveno. Neste particular, os
prisioneiros devem ser autorizados sob superviso necessria a se
comunicarem regularmente com seus familiares e amigos de boa
reputao, atravs de correspondncias e por visitas. O Comit
entende, basicamente, que as correspondncias de Miguel Angel
Estrella foram censuradas e restringidas na priso Libertad de tal
forma que o Estado no conseguiu justificar a compatibilidade com
o artigo 17 combinado com o artigo 10(1) da Conveno.75
*****
Os argumentos mais detalhados relativos a correspondncias de prisioneiros foram
realizados pela Corte Europia de Direitos Humanos, e os argumentos contrrios foram
examinados de acordo com os artigos 6(1) e 8 da Conveno Europia de Direitos
Humanos, esses artigos respectivamente garantem, dentre outros, o direito de acesso
justia e o direito ao sigilo de correspondncia. O artigo 6(1) ser melhor examinado na
seo 5.2 abaixo.
Enquanto o artigo 8(1) da Conveno Europia determina que todos tm direito
privacidade da vida e da famlia, do seu lar e da sua correspondncia, o pargrafo 2
determina as seguintes restries ao exerccio desse direito:
2.
Nenhuma autoridade pblica dever intervir no exerccio
desse direito, exceto se permitido por lei e se necessrio em uma
sociedade democrtica de acordo com interesse de segurana
nacional, segurana pblica ou bem-estar econmico para o pas,
73
Comunicao n 74/1980, M. A. Estrella vs. Uruguai (pontos adotados em 29 de maro de 1983), in NU

doc. GAOR, A/38/40, pg. 159, pargrafo 10.
74
Ibid. pg. 154, pargrafo 1.13.
75
Ibid. pgs. 158/159, pargrafo 9.2.
50
para a preveno da desordem ou crime, para a proteo da sade e

da moral, ou para a proteo dos direitos e liberdade dos demais.
A falta de entrega da correspondncia de um detento ou de um prisioneiro ou a
sua entrega com atraso, somente deve ser executada de acordo com a lei de acordo com
um ou mais dos legtimos objetivos enumerados na lei e se necessria em uma sociedade
democrtica com tais objetivos. Todavia, grande parte dos problemas surgidos perante
os rgos internacionais tem se relacionado interferncia nas correspondncias trocadas
com advogados e no com familiares, sendo este particular aspecto que ser enfatizado
abaixo.
5.1.1
Os direitos dos detentos e dos prisioneiros s visitas
O direito a visitas dos que so privados de liberdade advm da Conveno

Americana de Direitos Humanos em um caso contra a Argentina. A reclamao dizia
respeito situao de uma mulher e sua filha de treze anos, onde tinham que se submeter
a uma inspeo vaginal antes de cada visita com contato prximo com o homem que era
seu marido e pai, respectivamente. As reclamantes alegaram perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos que tais inspees constituam uma interferncia
ilegtima no direito daquelas pessoas famlia, bem como no seu direito privacidade,
honra e dignidade e, tambm, no seu direito integridade fsica, contrariando os artigos
17, 11 e 5 da Conveno Americana de Direitos Humanos.76
Ao examinar essas alegaes, a Comisso entendeu, primeiramente, que uma
medida to extrema quanto a busca ou a inspeo vaginal de visitantes, que envolve uma
ameaa de violao de uma srie de direitos garantidos pela Conveno, precisa ser
determinada por lei que especifique claramente as circunstncias em que tal medida pode
ser imposta e estabelea as condies a serem observadas por aqueles que adotem
semelhante procedimento, de modo que todas as pessoas a ele submetidas estejam
asseguradas ao mximo contra a arbitrariedade e o abuso de sua aplicao.77 Em
segundo lugar, a Comisso no questionou a necessidade de buscas gerais antes do
ingresso em prises; sob o seu ponto de vista, contudo, buscas ou inspees vaginais
so, entretanto, um tipo de busca excepcional e bastante intrusivo; embora a medida em
questo possa ser adotada excepcionalmente para garantir a segurana em certos casos
especficos, no se pode sustentar que seu emprego sistemtico a todos os visitantes seja
uma medida necessria segurana pblica.78
76
I A Comm. HR, Relatrio N 38/96, Caso 10.506 v. Argentina, 15 de outubro de 1996, in OAS doc.
OEA/Ser.L/V/II.95, doc. 7 rev, Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos de
1996, pgs. 5859, pargrafo 48.
77
Ibid. pgs. 63/64, pargrafo 64.
78
Ibid. pg. 64, pargrafo 68.
51
A Comisso explicou ento, em terceiro lugar, que, para ser legal em um

determinado caso, a busca ou inspeo vaginal teria de atender s quatro condies
seguintes:
deve ser absolutamente necessria obteno da segurana objetiva no

caso em questo;
no pode haver uma opo alternativa;
deve ser determinada por ordem judicial; e, finalmente,
deve ser desempenhada por profissional de sade adequado.79

Aplicando esses princpios ao caso em exame, a Comisso considerou que:
a medida pode ter sido justificvel logo aps a descoberta de que o Sr. X
se encontrava na posse de explosivos, mas no se poderia dizer o mesmo das
numerosas vezes em que a medida foi aplicada anteriores a essa ocasio;80
havia outras opes mais razoveis ... disponveis s autoridades a fim de

assegurar a segurana na priso;81
conforme a Conveno Americana, o Estado tinha o dever legal de

requerer uma ordem judicial para executar a busca, o que no foi feito;82
os direitos das reclamantes foram lesionados pelo fato de a medida no ter

sido acompanhada das devidas garantias. A Comisso insistiu em que qualquer
tipo de exame corporal ... deve ser desempenhada por um mdico, com a mais
rigorosa observncia dos aspectos de segurana e higiene, dado o potencial de
danos fsicos e morais aos indivduos.83
A Comisso concluiu que, quando ... realizaram inspees vaginais de forma

sistemtica nas Sras. X e Y, as autoridades prisionais violaram o direito destas
integridade fsica e moral, em desrespeito ao Artigo 5 da Conveno.84 Tais buscas
tambm feriram os direitos das reclamantes honra e dignidade, protegidas pelo
Artigo 11 da Conveno.85 A exigncia de que as reclamantes se submetessem a tais
inspees cada vez que elas desejassem uma visita com contato prximo com o Sr. X
tambm interferia indevidamente em seus direitos de famlia, conforme assegurado pelo
Artigo 17 da Conveno.86 Por fim, no que se referia filha, as buscas atingiam os
direitos da criana protegidos pelo Artigo 19 da Conveno.87 Ao organizar visitas
79
Ibid. pgs. 65, pargrafo 72.

Ibid. pgs. 65/66, pargrafo 73.
81
82
83
Ibid. pargrafos 84/85.
84
85
86
87
80
52
familiares em lugares de deteno, as autoridades devem, em outras palavras, cuidar para

que os direitos e liberdades dos visitantes sejam respeitados.
5.2
Contatos com advogados: visitas e correspondncias

Os contatos entre o advogado e seus clientes so privilegiados e
confidenciais; esta regra bsica continua aplicvel depois que os
clientes so privados de sua liberdade. A Regra 93 das Regras
Padres Mnimas determina a esse respeito que:
93. Para os fins de sua defesa, um prisioneiro ainda no julgado
deve poder solicitar assistncia legal gratuita nos locais em que tal
auxlio esteja disponvel, alm de receber visitas de seu advogado,
com vistas sua defesa, e de preparar e entregar a ele instrues
confidenciais. Para tais propsitos, o prisioneiro dever receber
material para escrita, se assim o desejar. Entrevistas entre o
prisioneiro e seu advogado podero ser vistas, mas no ouvidas,
pelo agente da polcia ou da instituio.
Esse mesmo ponto abordado pelo Princpio 18 do Corpo de Princpios, que

determina o seguinte:
1. Uma pessoa detida ou aprisionada deve ter o direito de
comunicarse e consultarse com seu advogado.
2. Uma pessoa detida ou aprisionada deve ter as facilidades e o
tempo adequados para consultarse com seu advogado.
3. O direito de uma pessoa detida ou aprisionada de ser visitada por
seu advogado e de com ele consultarse ou comunicarse, sem
demora ou censura e com plena confidencialidade, no pode ser
suspenso ou restrito, salvo em circunstncias excepcionais a serem
especificadas em lei ou em regulaes legais, quando isso seja
considerado indispensvel pela autoridade judicial ou por qualquer
outra, de modo a manter a segurana e a boa ordem.
4. Entrevistas entre uma pessoa detida ou aprisionada e seu
advogado podem ser vistas, mas no ouvidas.
5. As comunicaes entre uma pessoa detida ou aprisionada e seu
advogado mencionadas no presente princpio so inadmissveis
para fins probatrios contra a pessoa detida ou aprisionada, a
menos que sejam conexas com um crime continuado.
53
Alm da importncia de buscar conselho legal a fim de preparar uma defesa

criminal, o Comit de Direitos Humanos tambm enfatizou, em conexo com o risco de
maustratos de pessoas provadas de sua liberdade, que a proteo de um detido ... requer
que lhe seja conferido acesso pronto e regular a mdicos e advogados e, sob a adequada
superviso, quando as investigaes assim o exijam, a membros da famlia.88 Os casos
acima referidos analisados de acordo com deteno incomunicado demonstra a
necessidade imperativa da efetividade desta regra em todos os tempos.
Para exemplos de casos relativos ao direito de um suspeito ao acesso a um
advogado para defenderse, leia acima o Captulo 5, seo 7, o Captulo 6, subseo 6.4,
e o Captulo 7, subseo 3.5.
****
O caso de Tomlin analisado pela Conveno Internacional de Direitos Civis e
Polticos se referia suposta interferncia na carta de um prisioneiro a seu advogado. O
autor sustentou que uma carta escrita por ele a seu advogado em 22 de abril de 1991,
relativa a sua petio de licena especial para apelar ao Comit Judicial do Conselho
Privado, no foi postada pelas autoridades prisionais at o dia 10 de julho de 2001; o
Governo negou o fato, afirmando que no havia evidncia alguma de que qualquer
arbitrariedade ou interferncia ilegal fora cometida contra a correspondncia do autor.89
O Comit de Direitos Humanos aceitou que o material do qual estava diante no
revelava que as autoridades estatais, em particular a administrao da priso, haviam
retido a carta do autor por um perodo superior a dois meses. O Comit no poderia,
portanto, que tivesse ocorrido uma interferncia arbitrria no direito do autor
privacidade, segundo o artigo 17(1) da Conveno.90 Acrescentou considerar, no entanto,
que o longo atraso poderia levantar uma questo com respeito ao artigo 14, pargrafo 3
(b) da Conveno, assim como poderia constituir uma violao ao direito do autor de
comunicarse livremente com seu advogado. Todavia, como no havia afetado de forma
negativa o direito do autor de preparar adequadamente sua defesa, tal atraso no poderia
ser considerado como uma violao ao artigo 14 (3)(b).91
Perguntas a respeito do caso Tomlin:
de alguma importncia que um atraso no envio de uma carta de um

cliente-prisioneiro para seu advogado no tenha de fato acarretado nenhuma
conseqncia adversa na sua defesa legal?
Por que a Comisso de Direitos Humanos continuou examinando o caso

sob o artigo 14 da Conveno (Covenant) apesar de no haver qualquer prova de
88
Comentrio Geral N 20, Compilao de Comentrio gerais das Naes Unidas, pg. 40, pargrafo 11.
Comunicao n 589/1994, C. Tomlin v. Jamaica (pontos adotados em 16 de julho de 1996), in NU doc.
GAOR, A/51/40 (vol. II), pg. 193, pargrafos 3.7 e 4.5.
90
Ibid. pg. 195, pargrafo 8.3.
91
Ibid. loc. cit..
89
54
que as autoridades teriam ocultado a carta e arbitrariamente interferido no direito

privacidade do autor, sob o artigo 17(1)?
Compare o raciocnio da Comisso com o da Corte Europia de Direitos

Humanos, abaixo. Quais so as diferenas? Essas diferenas se justificam
legalmente?
Na sua opinio, a Comisso deveria ratificar sua deciso no caso Tomlin

em comunicaes futuras?
*****
A questo da correspondncia de prisioneiros foi levada em considerao em
numerosas ocasies pela Corte Europia de Direitos Humanos, cujas opinies oferecem
importantes esclarecimentos com relao ao direito de um detento ou prisioneiro de se
comunicar com seu advogado, seja para fins de defesa ou para reclamar sobre condies e
tratamentos na priso. Ainda que a Corte Europia tenha em princpio aceitado que pode
ser necessrio interferir na correspondncia de um prisioneiro para a preveno da
desordem ou do crime, sob o artigo 8(2) da Conveno Europia Sobre Direitos
Humanos, tais medidas devem ser proporcionais ao objetivo legtimo que se deseja numa
sociedade democrtica, nesta questo preciso levar em considerao a margem de
apreciao do governo.92 Sobre o controle da correspondncia, a Corte declarou:
45. Tambm reconhece-se a necessidade de alguma medida de
controle sobre a correspondncia dos prisioneiros, o que no
incompatvel com a Conveno desde que se considerem os
requisitos comuns e razoveis do aprisionamento ... . Contudo, ao
se analisar o grau permissvel desse controle geral, no se deve
relevar o fato de que a oportunidade de escrever e receber cartas
s vezes a nica ligao entre o prisioneiro e mundo exterior.
46. claramente do interesse geral que qualquer pessoa que deseje
consultar um advogado esteja livre para faz-lo sob condies que
favoream a discusso plena e desinibida. por esta razo que o
relacionamento advogado-cliente , em princpio, privilegiada. De
fato, no julgamento de S. V. Sua de 28 de novembro de 1991, a
Corte destacou a importncia do direito do prisioneiro de se
comunicar com o advogado sem o monitoramento das autoridades
carcerrias. Considerou-se, no contexto do Artigo 6, que se um
advogado no pudesse conversar com seu cliente sem esse
monitoramento e receber dele instrues confidenciais, sua
assistncia perderia muito da sua utilidade, enquanto o objetivo da
Conveno garantir que os direitos sejam prticos e efetivos ... .
92
Corte Europia DH, Caso Campbell v. Reino Unido, julgamento de 25 de maro de 1992, Srie A, No. 233, p. 18,
par. 44.
55
47. Na opinio da Corte, aplicam-se consideraes semelhantes

correspondncia de um prisioneiro com um advogado com respeito
a procedimentos contemplados ou pendentes em que seja
igualmente prioritria a necessidade de confidencialidade,
particularmente se tal correspondncia estiver relacionada ... a
queixas e reclamaes contra autoridades carcerrias. O fato de que
essa correspondncia fique sujeita a controles de rotina,
particularmente pelos indivduos ou autoridades que podem ter
interesse direto no seu contedo contrrio aos princpios de
confidencialidade e privilgio profissional da relao entre um
advogado e seu cliente.
48. Reconhece-se ... que a fronteira entre a correspondncia
referente ao litgio em questo e a de natureza genrica
particularmente difcil de delimitar, e a correspondncia com um
advogado pode incluir assuntos que tenham pouca ou nenhuma
relao com o litgio. Entretanto, a Corte no v razo para fazer
distino entre diferentes categorias de correspondncias com
advogados, as quais, independentemente de seu propsito, se
referem a assuntos de carter privado e confidencial. Em princpio,
tais cartas so privilegiadas sob o Artigo 8.
Isto significa que as autoridades carcerrias podem abrir uma carta
de um advogado a um prisioneiro quando tenham motivos
razoveis para acreditar que contenha objetos ilcitos que os meios
de deteco normais no tenham podido detectar. No entanto, a
carta deve apenas ser aberta, mas no ser lida. Devem ser tomadas
as garantias apropriadas para impedir a leitura da cartas, como a
sua abertura na presena do prisioneiro. Por outro lado, a leitura de
correspondncia do prisioneiro para o advogado e vice-versa s
deve ser permitida em circunstncias excepcionais, quando as
autoridades tenham causas razoveis para acreditar que eles
estejam abusando de seu privilgio e que o contedo da carta
represente perigos segurana da priso ou de outras pessoas, ou
que seja de natureza criminosa. Aquilo que pode ser entendido
como causas razoveis depender de diversas circunstncias, mas
pressupe a existncia de fatos ou informaes que assegurem a
observadores idneos que o privilgio do canal de comunicao
no foi violado ... .93
No caso de Campbell, a Corte Europia tambm afirmou, com relao ao controle
automtico de correspondncia, que o direito do respeito correspondncia de
especial importncia no contexto carcerrio, em que a visita do advogado em pessoa ao
93
Ibid., pp. 18-19, par. 45-48.
56
seu cliente pode ser mais difcil devido ... localizao remota da priso e que o
objetivo da comunicao confidencial com o advogado no poderia ser alcanado se esse
meio de comunicao estivesse sujeito ao controle automtico.94 Finalmente, a mera
possibilidade de abuso por parte dos advogados que no observem as regras da sua
profisso superada pela necessidade de respeito confidencialidade da relao
advogado-cliente.95 Considerando que no havia grande necessidade social para a
abertura e leitura da correspondncia do Sr. Campbell com seu advogado, isso constituiu
uma violao do Artigo 8 da Conveno Europia.96
No caso Golder, o requerente queixou-se da recusa do secretrio de lhe conceder a
permisso para entrar com uma ao civil por difamao contra um agente carcerrio. A
Corte concluiu que no cabia ao prprio secretrio avaliar as chances da ao
contemplada pelo Sr. Golder, mas que uma corte independente e imparcial deveria
decidir sobre qualquer queixa apresentada. Ao recusar-se a conceder a permisso que lhe
foi solicitada, o secretrio desrespeitou, na pessoa de Golder, o direito de procurar a
justia garantido pelo Artigo 6 197 Na opinio da Corte Europia, a recusa em permitir
que o Sr. Golder se correspondesse com seu advogado com o fim de procurar
aconselhamento jurdico com relao ao por difamao tambm violou o Artigo 8 da
Conveno Europia, considerando-se que no foi uma interferncia contra seu direito de
respeito correspondncia justificvel como sendo necessria numa sociedade
democrtica com qualquer um dos propsitos enumerados.98
O caso Silver e Outros levantou diversas situaes de interferncia com a
correspondncia dos prisioneiros, e o Artigo 8 da Conveno Europia foi violado inter
alia quando deu-se a interrupo da correspondncia com os seguintes embasamentos
principais e subsidirios: (1) restrio da comunicao relacionada a quaisquer assuntos
legais ou outros, incluindo uma carta ao Conselho Nacional de Liberdades Civis; (2)
proibio de queixas feitas visando expor e criticar as autoridades; e (3) proibio da
incluso em cartas a advogados e membros do Parlamento de queixas que ainda no
tivessem sido tratadas internamente.99 A interrupo dessa correspondncia no foi
considerada necessria em uma sociedade democrtica para os vrios propsitos
indicados pelo governo do Reino Unido.
O Artigo 8 da Conveno Europia tambm foi violado no caso McCallum com
respeito, por exemplo, s cartas do requerente ao seu advogado e membro do Parlamento,
que foram interrompidas por conterem queixas sobre o tratamento na priso que deveriam
94
Ibid., p. 20, par. 50.

Ibid., p. 52, par. 21.
96
Ibid., p. 21, par. 53-54.
97
Corte Europia DH, Caso Golder v. Reino Unido, julgamento de 21 de fevereiro de 1975, srie A, no. 18, par. 40,
p. 20.
98
Ibid., pp. 21-22, par. 45.
99
Corte Europia DH, Caso Silver e Outros v. Reino Unido, julgamento de 25 de maro de 1983, srie A, no. 61, p.
38, par. 99.
95
57
ter sido dirigidas primeiro s autoridades carcerrias competentes (regra da prioridade do

tratamento interno). O fato de que o Comit Visitante da priso imps ao requerente uma
medida disciplinar que inclua a proibio absoluta de qualquer correspondncia por 28
dias tambm violou o Artigo 8 da Conveno.100
Finalmente, devemos ressaltar que, ainda que a Carta Africana sobre os Direitos
Humanos e dos Povos no garanta o respeito vida privada, vida familiar e
correspondncia, esse direito est previsto no Artigo 11 da Conveno Americana de
Direitos Humanos.
*****
As pessoas privadas de sua liberdade tm o direito de usufruir
dos mesmos direitos humanos que as pessoas em liberdade,
sujeitas somente s restries que so conseqncia inevitvel de
seu confinamento.
Primeiro, os detentos e prisioneiros tm o direito de entrar em
contato com seus familiares ou amigos sem demora no ato da
priso ou deteno. Alm disso, durante sua privao de
liberdade, eles tm o direito de manter contato com familiares e
amigos atravs de visitas e de correspondncia a intervalos
regulares. Qualquer interferncia com este direito no pode ser
arbitrria (Conveno Internacional Sobre Direitos Civis e
Polticos), devendo basear-se na lei, ser imposta com propsitos
legtimos e ser necessria numa sociedade democrtica para tais
fins (Conveno Europia Sobre Direitos Humanos).
Segundo, as pessoas privadas de sua liberdade tm o direito de
receber visitas regulares de seus advogados, podendo consultlos e comunicar-se com eles por meio de correspondncia, a qual
deve ser transmitida sem demora e preservando a total
confidencialidade da relao advogado-cliente. Durante as
visitas de seus advogados, os detentos e prisioneiros devem poder
conversar com eles sendo observados mas no ouvidos pelas
autoridades carcerrias.
Para ajudar a assegurar seu direito segurana pessoal, todas
as pessoas privadas de liberdade tm o direito comunicao
desimpedida com o propsito de fazer queixas referentes, em
particular, a condies de deteno que elas considerem
100
Corte Europia DH, Caso McCollum v. Reino Unido, julgamento de 30 de agosto de 1990, srie A, no. 183, p.
15, par. 31.
58
insatisfatrias, tortura e outras formas de maus tratos.

Na organizao de visitas familiares, as autoridades carcerrias
devem assegurar que os direitos e liberdades dos visitantes sejam
respeitados.
6. Inspeo de Locais de Deteno e Procedimentos de

Queixas
6.1
Inspeo de locais de deteno
Como ressaltado pelo Relator Especial de Direitos Humanos das Naes Unidas
sobre a questo da tortura, a inspeo regular de locais de deteno, especialmente
quando feita como parte de um sistema de visitas peridicas, constitui uma das medidas
preventivas mais eficazes contra a tortura. Inspees de todos os locais de deteno,
incluindo cadeias, centros de custdia, instalaes dos servios de segurana, reas de
deteno administrativa e prises, devem ser conduzidas por equipes de peritos
independentes, cujos membros devem ter a oportunidade de falar em particular com os
detentos e devem tambm relatar publicamente suas concluses101. Diante da
importncia da inspeo regular de instituies penais, a Comisso de Direitos Humanos
mostrou preocupao com a falta de um sistema independente de superviso de: (a)
abusos de direitos humanos por autoridades policiais; (b) condies nas instituies
101
Doc. ONU E/CN.4/1995/34. Relatrio do Comissrio Especial sobre Tortura, par. 926(c).
59
penais, incluindo as instituies para menores; e (c) queixas de violncia ou outros

abusos por membros do Servio Prisional.102
*****
A Comisso contra a Tortura tambm recomendou que rgos governamentais
independentes compostos por pessoas dotadas de altos padres morais devem ser
indicados para assumir a inspeo de centros de deteno e locais de aprisionamento.103
*****
Da mesma forma, o Comit Europeu para a Preveno da Tortura e de Tratamento
ou Punio Inumana ou Degradante recomendou que as autoridades suecas explorassem
a possibilidade de criar um sistema sob o qual cada estabelecimento prisional fosse
visitado regularmente por um rgo independente, o qual possua poderes para
inspecionar a priso e ouvir queixas dos internos sobre o tratamento a eles dispensado no
estabelecimento.104
6.2.
Procedimentos para Queixas (veja tambm seo 2.2 acima,
Responsabilidade legal dos Estados)

No Comentrio Geral no 20, a Comisso de Direitos Humanos enfatizou que o
direito de protocolar queixas contra maus-tratos proibido pelo artigo 7o precisa ser
reconhecido pela lei domstica, e que as queixas precisam ser imediatamente e
imparcialmente investigadas por autoridades competentes de maneira a tornar as medidas
tomadas efetivas.105 Esta apenas uma conseqncia lgica da dupla obrigao dos
Estados membros assumidas por fora do artigo 2(1) e (3) da Conveno, respeitar e
assegurar os direitos nela reconhecidos e prover s possveis vtimas de violaes
medidas efetivas. A Comisso de Direitos Humanos enfatizou que a necessidade de
tornar disponveis a quaisquer pessoas cujos direitos tenham sido violados medidas
efetivas particularmente urgente em face das obrigaes contidas nos artigos 7, 9 e 10
da Conveno.106 Em outra ocasio, recomendou que os Estados membros criem um
rgo independente com competncia para receber e investigar toas as queixas de uso
excessivo da fora e outros abusos de poder pela polcia e outras foras de segurana.107
102
Vide para o Japo, doc. ONU GAOR, A/54/40 (vol. I), p. 67, par. 350. Vide tambm para o Mxico, na
medida em que no havia um rgo independente para investigar o nmero substancial de queixas sobre
atos de tortura e outras formas de maus-tratos, ibid., p. 62, par. 318.
103
Vide com relao Nambia doc. ONU GAOR, A/52/44, p. 37, par. 244.
104
Conselho Europeu,, doc. CPT/Inf(92) 4, Relatrio ao Governo Sueco sobre a Visita Sucia pelo
Comit Europeu para a Preveno da Tortura e de Tratamento ou Punio Inumana ou Degradante (CPT)
de 5 a 14 de maio de 1991, p. 57, par. 5(a).
105
Compilao de Comentrios Gerais das Naes Unidas, p. 141, par. 14.
106
Com relao Latvia, vide doc. ONU GAOR, A/50/40, p. 63, par. 344.
107
Com relao ao Chile, vide doc. ONU GAOR, A/54/40 (vol. I), p. 45, par. 206.
60
*****
A Comisso contra a Tortura tambm recomendou que os Estados partes da
Conveno contra a Tortura introduzam um sistema de queixas efetivo e confivel que
permita que as vtimas de tortura e outras formas de tratamento ou punio cruis,
inumanas ou degradantes prestem queixa,108 como, por exemplo, contra integrantes da
fora policial.109 A Comisso tambm sugeriu a criao de um registro central contendo
dados estatsticos adequados sobre queixas de tortura e outros tratamentos e punies
inumanas ou degradantes, investigaes de tais queixas, o tempo decorrido nas
investigaes, denncias oferecidas e seus resultados.110
*****
O Artigo 25(1) da Conveno Americana de Direitos Humanos garante o direito
proteo judicial de modo que todos tm direito a simples e imediato recurso, ou
qualquer outro recurso efetivo, a uma corte ou tribunal competente para a proteo contra
atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio ou leis do
Estado em questo ou por esta Conveno.
Diretamente ligado a este direito a recurso efetivo contra violaes de direitos
humanos est a obrigao dos Estados subscritores de investigar e puir as alegaes em
questo, obrigao surgida do artigo 1(1) da Conveno Americana.111 necessrio que
tal obrigao de investigar seja desempenhada de forma sria, e no como mera
formalidade predestinada ineficcia, precisando tambm ser objetiva e assumida pelo
Estado como seu prprio dever legal.112
Segue que todas as reclamaes relativas a tortura e outras formas de maustratos
contra pessoas privadas de sua liberdade ou todas as queixas relacionadas a qualquer
outro aspecto da deteno ou priso que possa violar os padres de direitos humanos
devem ser investigadas de modo que se imponha a devida sano aos responsveis
pelas violaes de direitos humanos e que se assegure adequada compensao s
vtimas.113 Relembrase que o dever de investigao elemento essencial da obrigao
dos agentes estatais de adotar medidas razoveis de preveno das violaes de direitos
humanos;114 se sabem que seus atos no sero investigados com seriedade, os ofensores
108
Vide com relao Polnia, doc. ONU GAOR, A/55/44, p. 22, par. 94.
Vide com relao Nambia, doc. ONU GAOR, A/52/44, p. 37, par. 244.
110
Vide com relao a Cuba, doc. ONU GAOR, A/53/44, p. 14, par. 118(g).
111
Corte Interamericana HR, caso Villagrn Morales e outros, (o Caso das Crianas de Rua)
112
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Velsquez Rodrguez, julgado em 29 de julho de 1988, Srie C,
N 4, pg. 156, pargrafo 177.
113
Ibid., pg. 155, pargrafo 174..
114
Ibid., loc. cit.; grifo nosso
109
61
no tero qualquer motivao para deixar de cometer as referidas violaes, o que

provavelmente gerar na sociedade em questo forte clima de impunidade.
A Corte Interamericana verificou, assim, violaes ao dever legal dos agentes
estatais de investigar e punir em diversos casos de pessoas desaparecidas ou encontradas
mortas aps terem sido seqestradas, detidas ilegalmente e torturadas.115
*****
O Artigo 13 da Conveno Europia de Direitos Humanos tambm estabelece o
direito a uma soluo eficaz e, nas palavras da Corte Europia de Direitos Humanos,
isso significa que deve haver disponvel, em mbito nacional, um meio de dar
cumprimento aos principais direitos e liberdades da Conveno, qualquer que seja a
forma como eles estejam assegurados pela ordem legal domstica. Embora de acordo
com esse dispositivo os EstadosMembros gozem de alguma discricionariedade quanto
ao modo como se conformaro s obrigaes previstas na Conveno, a soluo exigida
deve ser to eficaz na prtica como o no texto legal No caso de Cakici, que envolvia
o desaparecimento do irmo do reclamante, a Corte entendeu tambm que:
Dada a importncia fundamental dos direitos em questo, como o
direito proteo da vida e liberdade contra a tortura e os maus
tratos, o Artigo 13 impe, sem prejuzo de qualquer outro remdio
disponvel no sistema domstico, uma investigao cuidadosa e
eficaz, capaz de conduzir identificao e punio dos
responsveis e na qual o reclamante tenha acesso efetivo aos
procedimentos investigatrios.116
Dessa forma, o Artigo 13 foi desrespeitado no caso de Cakici, visto que o
Governo Turco no conseguiu cumprir com sua obrigao de desenvolver uma
investigao eficaz quanto ao desaparecimento do irmo do autor, o que diminuiu a
eficcia de qualquer outro remdio que possa ter existido.117
Nesse sentido, portanto, as obrigaes legais dos EstadosMembros apresentam
carter duplo, j que envolvem tanto a investigao eficaz de supostas violaes de
abusos contra direitos humanos, como tambm o oferecimento de reparaes efetivas s
verdadeiras vtimas.
115
Ver, por exemplo, Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Velsquez Rodrguez, julgado em 29 de julho
de 1988, Srie C, N 4 e Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Villagrn Morales e outros (o Caso das
Crianas de Rua), julgado em 19 de novembro de 1999, Srie C, N 63.
116
117
Ibid., pargrafo 114.
62
A inspeo regular de todos os lugares de deteno realizada por

equipes independentes uma medida eficiente de preveno da
ocorrncia de tortura e outras formas de maustratos, sendo
recomendvel sua prtica em todos os pases. A fim de maximizar
os efeitos de tais visitas, os membros desses grupos devem ter
acesso irrestrito e confidencial a todos os detentos e prisioneiros e
elaborar um relatrio pblico com suas constataes.
As pessoas privadas de sua liberdade tm o direito a uma efetiva
compensao pelas supostas violaes a seus direitos humanos,
inclusive, em particular, o direito liberdade contra a tortura e
outras formas de maustratos; devem, por isso, ter acesso
irrestrito aos procedimentos de reclamaes, os quais deveriam
resultar em investigaes imediatas, srias e objetivas por parte
das autoridades.
Uma vez comprovados, a tortura e outras formas de maustratos
devem ser punidos de modo adequado, garantindose
compensao apropriada vtima.
A existncia de procedimentos eficientes de reclamaes e a
realizao consistente e vigorosa de investigaes e julgamento
das injustias sofridas pelas pessoas privadas de sua liberdade
possuem forte efeito dissuasivo na incidncia de todas as formas de
tortura, bem como de tratamento e punio cruis, desumanos e
degradantes.
7. O papel dos juzes, promotores e advogados na

preveno e remediao do tratamento ilegal de pessoas
privadas de sua liberdade
Como j demonstrado neste captulo, os Estados tambm tm o dever legal de
assegurar os direitos humanos das pessoas privadas de sua liberdade, de fornecer
procedimentos independentes, imparciais e eficazes de reclamao que possam averiguar
as supostas violaes aos direitos dessas pessoas, e de oferecer as compensaes
adequadas sempre que se verificar o desrespeito aos direitos de algum. H ainda muito a
fazer nesse campo, dado que a tortura e outras formas de maustratos de detentos e
prisioneiros, inclusive a aceitao ilegal de confisses feitas sob coao, continuam
freqentes em vrios pases. O papel dos juzes, promotores e advogados em assegurar
63
tanto o pleno gozo desses direitos quanto o funcionamento efetivo do sistema de

reclamaes portanto indispensvel e multifacetado.
Os advogados devem sempre proteger e defender os interesses de seus clientes,
mantendose vigilantes quanto a quaisquer sinais de tortura ou outras formas de maus
tratos e perseguindo vigorosamente qualquer caminho que se abra para a reclamao
contra tal tratamento. Se os meios domsticos de recurso no funcionam, uma soluo de
ltima instncia talvez seja promover as reclamaes perante um rgo competente no
mbito internacional.
Conforme mostrado neste Manual, os promotores possuem a obrigao especial
de tomar todas as medidas necessrias para levar justia os suspeitos por violaes de
direitos humanos, tais como tortura e tratamento cruel, desumano e degradante. Seu
trabalho fundamental tanto para a remediao de violaes passadas de direitos
humanos, como para a preveno de futuras transgresses. evidente que a atuao
efetiva dos promotores no pressupe que eles tenham condies de trabalhar de modo
independente e imparcial, sem a interferncia do Executivo (conforme Captulo 4). Os
promotores no podem fiarse em evidncias obtidas por meios ilegais que desrespeitem
os direitos humanos.
Por fim, os juzes tambm devem poder tomar suas decises de forma
independente e imparcial em todos os casos que envolvam supostas violaes a direitos
humanos. Devem sempre rejeitar as confisses de suspeitos obtidas mediante tortura ou
qualquer outra forma de coao. Alm disso, como os advogados e promotores, sobretudo
em pases em que a tortura e outras formas de maustratos reconhecidamente existem, os
juzes precisam estar constantemente alerta para quaisquer sinais de que tais tratamentos
estejam sendo dispensados e devem tomar as medidas legais necessrias para remediar e
colocar um fim em tais situaes.
Quando o Governo no esteja disposto ou no consiga atuar com rigor para
erradicar a tortura, juzes, procuradores e advogados possuem uma responsabilidade
profissional para fazer o melhor possvel para ajudar as vtimas e prevenir futuras
ocorrncias de tais tratamentos, como explicado neste captulo. Para este fim, eles
tambm tero de se manter continuamente informados sobre o significado dos padres
internacionais de direitos humanos aplicados pelos rgos de monitoramento
internacionais.
Juzes, promotores e advogados tm papel chave na proteo dos

direitos humanos de pessoas privadas de sua liberdade e precisam
que lhes seja permitido que exeram suas respectivas obrigaes
legais de forma verdadeiramente independente e imparcial.
64
8.
Observaes finais
Este captulo ofereceu uma viso geral de alguns direitos humanos fundamentais
que pessoas privadas de sua liberdade continuam a usufruir durante seu confinamento,
incluindo, em particular, seus direitos integridade pessoal e segurana e o conseqente
direito no sofrerem tortura e outras formas de maus-tratos. No obstante os Estados
terem o dever legal decorrente da lei internacional de direitos humanos de garantir estes
direitos e prover procedimentos de queixas incluindo remdios efetivos, estes
procedimentos e remdios necessitam da participao efetiva das profisses leais para
que se tornem realidade. Quando as profisses legais no estejam dispostas a assumir este
papel, indivduos vivero em um vcuo legal e sero presa fcil da injustia. dever legal
dos Estados frente lei internacional de direitos humanos assegurar que juzes,
promotores e advogados estejam aptos a exercer estas obrigaes em um esprito de
independncia e imparcialidade.
65
Captulo 9
O USO DE MEDIDAS
NO CARCERRIAS
NA ADMINISTRAO DA JUSTIA.....................
Familiarizar os participantes com a existncia de padres internacionais que promovem

a utilizao de medidas no carcerrias,
Explicar os propsitos de medias no carcerrias e a sua utilizao nos vrios estgios

da administrao da justia;
Auxiliar os participantes a identificar as espcies de medidas no carcerrias que podem

ser teis no contexto de suas responsabilidades profissionais;
Dar conhecimento aos participantes sobre as protees legais ligadas ao uso de medidas
no carcerrias,
Familiarizar os participantes com as conseqncias da no observncia das disposies

de medidas no carcerrias.
Perguntas
Quais as alternativas para a priso que existem no pas em que voc trabalha e com
relao a quais tipos de crimes estas so aplicadas?
Em sua atuao como juiz, promotor ou advogado, voc. aconselhou ou recorreu para a
adoo de uma medida no carcerria?
Em quais situaes voc. acredita que seria particularmente til tal posio?
Existem grupos especiais de pessoas que iro se beneficiar mais do que outros com o
uso de medidas no carcerrias?
Em caso positivo, identifique estes grupos e explique os motivos pelos quais eles se
beneficiariam das alternativas priso.
Quais salvaguardas legais existem no pas em que voc trabalha com relao ao uso de
medidas no carcerrias?
Quais so as sanes para a violao das condies ligadas s medidas no carcerrias
nos pas em que voc. atua?
Captulo 9 O Uso de medidas no Carcerrias na Administrao da Justia
Documentos Legais Relacionados
Regras Mnimas das Naes Unidas para Elaborao de Penas No-Privativas de

Liberdade (As Regras de Tokio), 1990
Regras Mnimas das Naes Unidas para Administrao da Justia Juvenil e Infantil (As
Regras de Beijing), 1985
Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para Vtimas de Crimes e Abuso de Poder,
1985
1.
Introduo
A questo da punio para a ultrapassagem das barreiras legais uma matria de

interesse contnuo. Embora no seja a sano criminal usada mais frequentemente, a
priso dos criminosos permanece sendo uma punio comum aos criminosos, que
autorizada pelos direitos humanos internacionais, na medida em que seja aplicada aps
julgamento que obedea ao devido processo legal e tampouco seja aplicado um
tratamento proibido pelos padres de direitos humanos, especialmente, quando for
claramente desproporcional ofensa criminal cometida.
Ainda que a priso seja necessria em diversos casos envolvendo criminosos
violentos, no se constitui uma panacia com relao tanto preveno de crimes quanto
com relao reintegrao social dos criminosos. Ademais, em muitos pases o sistema
prisional encontra maiores desafios em funo das instalaes lotadas e antiquadas das
prises, o que acaba resultando no fato de os prisioneiros se encontrarem em condies
deplorveis de deteno, que podem vir a causar efeitos adversos em sua sade mental e
psquica e impedir o seu treinamento educacional e vocacional, afetando,
conseqentemente, suas chances de um futuro ajuste a uma vida comunitria regular. O
impacto gerado por uma priso de longo prazo na famlia e profisso de uma pessoa
tambm considervel.
As sanes criminais mais comumente aplicadas so as de natureza no privativa
de liberdade, e a utilizao destas medidas ser tratada neste captulo. Como o ceticismo
com relao eficcia da priso cresceu, os experts vem tentando desenvolver outras
medidas teis para auxiliar os criminosos, mantendo-os na comunidade, e o objetivo das
Regras Mnimas das Naes Unidas para Elaborao de Penas No-Privativas de
Liberdade (doravante referidas como Regras de Tkio), enfatizar a importncia destas
medidas.1 O presente captulo ser primordialmente baseado nas Regras de Tkio e nos
seus Comentrios, embora algumas referncias possam ser ocasionalmente feitas
Regras Mnimas das Naes Unidas para Administrao da Justia Juvenil e Infantil (As
Regras de Beijing) e na Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para Vtimas de
Crimes e Abuso de Poder. No entanto, as Regras de Beijing sero consideradas com
maior profundidade no Captulo 10, Os Direitos da Criana na Administrao da
Justia.
Vide ONU doc. ST/CSDHA/22, Comentrios ao Regras Mnimas das Naes Unidas para Elaborao de Penas
No-Privativas de Liberdade (as Regras de Tkio) (doravante referido simplesmente como Comentrios), pgina 2
1.1
Os objetivos das medidas no privativas de liberdade e as Regras

de Tkio Comentrios gerais introdutrios
Conforme indicado acima, o objetivo da adoo de penas no privativas de

liberdade em geral e, das Regras de Tkio, em particular, encontrar alternativas eficazes
priso de criminosos e permitir s autoridades o ajuste das sanes criminais s
necessidades individuais do criminoso de maneira proporcional ao crime cometido. As
vantagens da individualizao das sentenas desta forma evidente, considerando que
permite que o criminoso seja mantido em liberdade, permitindo, consequentemente, que
ele continue seu trabalho, seus estudos e sua vida familiar.2
Conforme ser visto abaixo, medidas no privativas de liberdade, entretanto,
devem ser sujeitas a condies e restries e as suas violaes, em casos srios, poder
acarretar a priso. Ainda para resguardar direitos humanos e a dignidade humana, os
padres devem ser estabelecidos para a imposio e implantao de quaisquer restries e
condies, e um dos principais objetivos das Regras de Tkio precisamente tentar
definir tais padres, os quais devem ser considerados como os padres mnimos
objetivados para promover esforos para superar dificuldades prticas na aplicao
destas medidas. Consequentemente, no se pretende que as Regras sejam lidas como um
modelo detalhado para um sistema de medidas no preventivas de liberdade, mas
simplesmente como um guia sobre o que so os princpios e boas prticas atualmente
aceitos nesta rea.3
**********
Aps a explicao de alguns termos bsicos utilizados, este captulo considerar
os princpios gerais das Regras de Tquio, as salva-guardas legais, as opes de medidas
no privativas de liberdade nos vrios estgios de administrao da justia e a
implantao destas medidas. Por ltimo, ser feita uma breve referncia ao papel dos
profissionais jurdicos na escolha das alternativas priso.
2. Terminologia
2.1 O termo medidas no privativas de liberdade

Para os fins deste captulo, o conceito de medidas no privativas de
liberdade significa qualquer deciso tomada por uma autoridade competente, de submeter
uma pessoa suspeita, acusada, ou sentenciada por uma ofensa, a certas condies e
2
3
Ibid., loc. Cit.

Ibid., p. 3
obrigaes que no incluem a priso, tal deciso pode ser tomada em qualquer estgio da
administrao da justia penal. (Regra 2.1).4
2.2 O termo criminoso
De acordo com a Regra 2.1., as Regras de Tkio sero aplicadas a todas as
pessoas sujeitas a um julgamento ou execuo de sentena, em todos os estgios da
administrao da justia criminal e tais pessoas so referidas como criminosos no
importando se so suspeitas, acusadas ou sentenciadas. Consequentemente, o termo
criminoso usado de forma genrica, sem depreciar a presuno de inocncia.
2.3 O termo autoridade competente
O termo autoridade competente significa um membro do judicirio,
promotor ou rgo que seja detentor de poderes, por lei, para tomar decises sobre a
imposio ou implantao de uma medida no privativa de liberdade.5
3. Princpios Gerais Relativos a Medidas No Privativas de

Liberdade
As Regras 1 a 4 das Regras de Tquio descrevem com algum detalhe os princpios
gerais que guiam o recurso a medidas no privativas de liberdade ao invs da priso e,
exceto pela ressalva contida na Regra 4, estes princpios descrevem os principais
objetivos, escopo e salvaguardas das medidas no privativas de liberdade. Esta seo ir
destacar os aspectos mais salientes destes princpios gerais.
3.1 Os objetivos fundamentais das medidas no privativas de liberdade
De acordo com a Regra 1.1, os dois objetivos fundamentais das Regras de
Tkio so fornecer:
um conjunto de princpios bsicos para promover o uso de medidas no privativas de

liberdade; e
salvaguardas mnimas para as pessoas sujeitas a alternativas priso.

Assim, as Regras de Tkio iniciam-se com o estabelecimento de um
importante equilbrio entre seus dois princpios fundamentais que simultaneamente
encorajam o recurso a medidas no privativas de liberdade e objetiva a garantia de uma
4
5
Ibid.
Ibid.
justa aplicao da pena baseada no respeito aos direitos humanos dos criminosos, tais
garantias so exigidas para evitar recursos desproporcionais a medidas de controle.6
De acordo com os Comentrios s Regras de Tkio, as medidas no privativas de
liberdade tm considervel valor potencial tanto para os criminosos como para a
comunidade e podem constituir-se em sanes apropriadas para uma srie de crime e
muitos tipos de criminosos, particularmente com relao queles que provavelmente no
repetiro os atos criminosos, queles que praticaram crimes de pouca gravidade e queles
que necessitam de tratamento mdico, psiquitrico ou social.7 Nestes casos, a priso no
pode ser considerada como a sano apropriada, pois corta os laos com a comunidade e
dificulta a reintegrao social, e conseqentemente tambm reduz o senso de
responsabilidade do criminoso e sua a habilidade de tomar suas prprias decises.8 Por
outro lado, medidas privativas de liberdade possuem uma caracterstica nica de tornar
possvel o controle do comportamento do criminoso, enquanto lhe permitido viver nas
suas condies naturais.9
Conseqentemente, a utilizao de medidas no privativas de liberdade tambm
diminui gastos, visto que a administrao da justia impe um alto encargo financeiro
para os Estados. Considerando-se que no somente o criminoso individualmente, mas
tambm a sociedade como um todo, se beneficiam das medidas no privativas de
liberdade, este potencial positivo deve encorajar o envolvimento da comunidade em sua
implantao.10
Em seguida, a Regra 1.2 descreve os objetivos de promover tanto um maior
envolvimento da comunidade na administrao da justia criminal, especialmente no
tratamento dos criminosos quanto um senso de responsabilidade dos criminosos para
com a sociedade. O envolvimento da comunidade essencial na reintegrao do
criminoso e pode reduzir o risco de estigmatizao.11
Conforme a Regra 1.3, as Regras de Tkio sero implantadas levando-se em
considerao as condies polticas, econmicas, sociais e culturais de cada pas e os
propsitos e objetivos do seu sistema de justia criminal. Consequentemente, no se
pretende que as Regras descrevam um modelo para o sistema de medidas no privativas
de liberdade, e tal tarefa, de qualquer forma, seria precluda pela variedade de sistemas de
justia criminal existentes ao redor do mundo, a inteno de que esta diversidade
permitir um intercmbio frutfero de idias sobre os mtodos e desenvolvimentos. 12
Ibid., p.5
Ibid., loc. cit.
8
Ibid., loc.cit.
9
Ibid.
10
Ibid.
11
Ibid.
12
Ibid.
7
Tendo-se em mente os objetivos do sistema judicirio criminal e o equilbiro que

deve ser mantido entre os diferentes interesses individuais, a Regra 1.4 estabelece que ao
implantarem-se as Regras, os Estados Parte devem esforar-se para assegurar o equilbrio
entre os direitos individuais dos criminosos, os diretos das vtimas e a preocupao da
sociedade com segurana pblica e preveno de crimes.
Ao enfatizar a promoo de medidas no restritivas de liberdade e a aplicao de
sanes criminais individuais, as Regras de Tkio tambm apia totalmente o objetivo
geral do sistema da justia criminal que o de reduzir a criminalidade e a necessidade de
reconhecer a importncia do papel da vtima do crime.13
Por ltimo, de acordo com a Regra 1.5,

Os Estados Parte desenvolvero medidas no privativas de
liberdade dentro de seus sistemas legais, a fim de fornecer outras
opes, reduzindo, portanto, a utilizao da priso, e
racionalizando as polticas da justia criminal, levando-se em
considerao a observncia dos direitos humanos, os requisitos de
justia social e as necessidades de reabilitao do criminoso.
De acordo com o Comentrio, a referncia observncia dos
direitos humanos, os requisitos de justia social e s necessidades de reabilitao dos
criminosos significa, inter alia, que as Regras de Tkio objetivam garantir o uso mais
constante de medidas no privativas de liberdade, tal utilizao no deve levar a um
aumento no nmero de pessoas sujeitas a medidas criminais nem a um aumento na
intensidade destas medidas, ao enfatizar a observncia dos direitos humanos, as Regras
de Tkio procuram evitar o abuso da discricionariedade na implantao de medidas no
privativas de liberdade.14
O objetivo primrio das medidas no privativas de
liberdade, alternativas priso, permitir que as sanes
criminais sejam individualizadas s necessidades do
criminoso, fazendo, consequentemente, com que as
sanes sejam mais eficazes. Medidas no privativas de
liberdade so tambm, em geral, menos custosas para a
sociedade do que aquelas que privam a liberdade do
criminoso.
Sanes penais individualizadas que envolvam medidas
no privativas de liberdade devem ser consideradas luz
do objetivo geral do sistema de justia criminal, que a
13
14
Ibid.
Ibid, p. 7.
reduo da criminalidade e a necessidade de

reconhecimento das necessidades e interesses das vtimas
de crimes.
O uso de medidas no privativas de liberdade devem
respeitar os direitos humanos reconhecidos
internacionalmente.
3.2 O objetivo das medidas no privativas de liberdade

3.2.1 O objetivo geral das medidas no privativas de liberdade
Conforme verificado na subseo 2.2. acima, as Regras de Tkio so
aplicveis a todas as pessoas sujeitas a um processo judicial, julgamento ou execuo de
uma sentena (Regra 2.1.). Assim, elas podem ser aplicadas tanto em medidas para uma
pessoa condenada, como forma de punio a um crime, como a suspeitos e rus em
julgamento. Por ltimo, elas cobrem medidas que permitem que uma parte de uma
sentena de priso seja cumprida na comunidade e medidas que reduzam a durao das
penas prisionais e substituam por outras formas de superviso.15 O uso de medidas no
privativas de liberdade ao invs da deteno pr-julgamento particularmente
encorajado, uma vez que a priso pr-julgamento deve ser uma medida excepcional, com
base no direito da presuno de inocncia do suspeito.16
3.2.2 A proibio de discriminao
De acordo com a Regra 2.2, as Regras de Tkio devem ser aplicadas sem
qualquer discriminao de raa, cor, sexo, idade, idioma, religio, posio poltica,
nacionalidade ou origem social, propriedades, nascimento ou outro status. Conforme
demonstrado neste Manual, a proibio de discriminao condiciona-se a todos os
aspectos dos direitos humanos. Conseqentemente, perfeitamente lgico que as
medidas no privativas de liberdade tambm devem ser aplicadas de maneira no
discriminatria.
Entretanto, nem todas as diferenas de tratamento podem ser consideradas
como discriminatrias, e, conforme definido pelo Comit de Direitos Humanos no artigo
26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Poltico, diferenciaes baseadas em
15
16
Ibid, p.8.
Ibid, loc. cit. e Captulo 5 de Human Rights and Arrest, Pr-Trial and Administrative Detention..
critrios objetivos no se caracterizam como sendo a discriminao proibida no

significado daquele artigo.17
Tendo se em conta que uma das maiores vantagens das medidas no
privativas de liberdade a possibilidade de ajust-las s necessidades individuais do
criminoso, o elemento de discricionariedade envolvido na tomada de decises pode
aumentar o risco de discriminao contra uma pessoa ou um grupo. A implantao das
medidas certamente pode tambm refletir em discriminaes atualmente praticadas
naquela comunidade.18 Por exemplo, pode se provar mais difcil encontrar oportunidades
de treinamento ou vagas de emprego para minorias tnicas ou at mesmo para mulheres
sujeitas a medidas no privativas de liberdade.19 Independentemente destes problemas,
igualdade de tratamento na aplicao das medidas no privativas de liberdade devem ser
asseguradas.
Por outro lado, e conforme indicado acima, a proibio quanto
discriminao no significa que todas as diferenas no tratamento so proibidas, mas
somente aquelas que no tenham uma justificativa razovel e objetiva.. De fato, poderia
ser razovel e objetivamente justificvel tratar pessoas de forma diferente em vista de
seus antecedentes particulares e necessidades e problemas pessoais.20
Pode tambm ser necessrio ter que se levar em considerao crenas
religiosas e percepes morais dos grupos aos quais o criminoso pertence.21 Ademais,
existem alguns grupos de pessoas, tais como crianas, mulheres, idososo e pessoas com
alguma deficincia mental, s quais a priso poderia particularmente causar um efeito
prejudicial, sendo no s desejvel como tambm necessrio se fazer algumas distines
entre os criminosos a fim de acomodar suas necessidades especiais.22
3.2.3 Flexiblidade na aplicao
Ao enfatizar a importncia da sentena consciente, a Regra 2.3 promove
uma flexibilidade considervel no desenvolvimento e utilizao das medidas no
privativas de liberdade, baseando-se nos seguintes quatro critrios:
a natureza e a gravidade do crime;
a personalidade e os antecedentes do criminoso;
a proteo da sociedade; e
17
Vide, por exemplo, Comunicado n 172/11984, S.W.M Broek v. the Netherlands (Viso adaptada em 9
de abril de 1987), GAOR, A/42/40, p. 150, pargrafo 13.
18
Comentrios, pp. 8 e 9
19
Ibid, p. 9.
20
Ibid, loc. cit.
21
Ibid.
22
Ibid.
9
Evitar-se o uso desnecessrio da deteno.

As medidas no privativas de liberdade podem ser muito mais flexveis do
que a deteno pr-julgamento, por exemplo, e este o potencial reconhecido pela Regra
2.3. 23Entretanto, clara a consistncia com os interesses de justia e legitimidade e as
recomendaes para sentenas que estabelecem equivalncias entre as vrias formas de
medidas no privativas de liberdade auxiliaro aqueles que estabelecem tais medidas. 24
Em linha com este carter de flexibilidade, a Regra 2.4 estabelece que o
desenvolvimento de novas medidas no privativas de liberdade deve ser encorajado e
monitorado de perto e o seu uso deve ser sistematicamente avaliado. A necessidade de
uma monitorao regular e avaliao sistemtica particularmente importante dada a
flexibilidade inerente s medidas no privativas de liberdade e para apurar se os objetivos
previstos na Regra 2.3. so alcanados.25 Do ponto de vista de uma justia criminal
racional, novas medidas no privativas de liberdade devem ser adicionadas somente se
acompanhadas de uma avaliao sistemtica permitindo que as autoridades mensurem a
sua eficcia operacional.26
Ademais, de acordo com a Regra 2.5, deve-se levar em considerao que
ao lidar com os criminosos na comunidade, deve-se evitar, o tanto quanto possvel,
recorrer-se a procedimentos formais ou julgamentos em tribunais, de acordo com as
salvaguardas legais e a letra da lei. Tal norma consistente com a regra 2.6 das Regras
de Tkio que estabelece que medidas no privativas de liberdade devem ser utilizadas de
acordo com o princpio da mnima interveno.27 Um julgamento deve ser evitado,
sempre que possvel, tanto porque poupa um criminoso e sua famlia de conseqncias
negativas de uma sano formal, quanto porque diminui o encargo econmico da
sociedade.28
A flexibilidade inerente s medidas no privativas de liberdade
implica no conceito de que estas podem ser utilizadas em qualquer
estgio dos processos.
Medidas no privativas de liberdade devem ser aplicadas de forma
justa e objetiva, e no devem permitir discriminao. Diferenas no
tratamento so legais se tiverem uma justificativa legal e razovel.
As autoridades devem assegurar a outorga de sentenas consistentes
23
Ibid.
Ibid.
25
Ibid.
26
Ibid, pp. 9 e 10.
27
Ibid, pgina 10.
28
Ibid, loc. cit..
24
10
quando se recorrer a medidas no privativas de liberdade.

Medidas no privativas de liberdade sero utilizadas de acordo com
o princpio da mnima interveno, e todas as medidas excessivas
devem ser evitadas.
Quando recorrerem s medidas no privativas de liberdade, devem
as autoridades considerar o quanto segue:
A natureza e a gravidade do crime;
A personalidade e os antecedentes do criminoso;
A proteo sociedade (preveno do crime); e
Evitar-se a utilizao da deteno desnecessria.
3.3 Salvaguardas legais

3.3.1 O princpio da legalidade
A importncia de respeitar-se os direitos humanos das pessoas s quais as
medidas no privativas de liberdade podem ser aplicadas um tema recorrente nas
Regras de Tkio e a razo pela qual salvaguardas legais devem ser consideradas
essenciais. A Regra 3.1, assim, estabelece que a introduo, definio e aplicao de
medidas no privativas de liberdade devem ser previstas em lei. A exigncia de que as
medidas no privativas de liberdade devem ser definidas e aplicadas somente como
previsto em lei consistente com a exigncia de direitos humanos internacionais de
que restries ao exerccio de direitos humanos devem basear-se em padres legais prestabelecidos de aplicao geral.;29 em outras palavras, o princpio da legalidade deve
ser respeitado sempre que o Estado autorize a tomada de medidas que interfiram no gozo
dos direitos e liberdades de um indivduo, quer dentro ou fora dos limites do
procedimento criminal.
Entretanto, com relao aplicao de medidas no restritivas de liberdade,
basta que a lei defina as medidas a serem aplicadas e as condies para a sua aplicao,
ela deve tambm especificar quais autoridades so responsveis por sua implantao e,
quando tal autoridade for delegada a terceiro, tal delegao deve ser fundada em lei.30
29
Anna-Lenna Svesson-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception
With Special Reference to the Travaux Prparatories and Case-Law of the International Monitoring
Organs (The Hague/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers), 1998, page 721.
30
Comentrios, p. 11
11
3.3.2 Os critrios para se recorrer a medidas no privativas de liberdade

e a necessidade de discricionariedade
Uma segunda salvaguarda aplicao de medidas no privativas de
liberdade que, conforme estabelecido na Regra 3.2, a escolha de medidas no privativas
de liberdade deve ser baseada em infrao aos critrios estabelecidos para:
A natureza e gravidade do crime;
A personalidade e os antecedentes do criminoso;
Os objetivos da sentena; e
Os direitos das vtimas.

Assim, as Regras de Tkio estabelecem um panorama claro para a escolha
de medidas no privativas de liberdade, que considera tanto o interesse dos criminosos,
como os da sociedade em geral e o da(s) vtima(s). Tais critrios constituem-se em outro
tema recorrente nas Regras de Tkio e tambm esto refletivos nas Regras 1.4 e 2.3.
Alm destes critrios bsicos, a natureza da imposio de medidas no
privativas de liberdade exige que a autoridade judicial ou independente goze de um grau
de discrionaridade considervel, o que, entretanto, de acordo com a Regra 3.3. ser
exercido em todos os estgios dos processos mediante total responsabilidade e somente
de acordo com a letra da lei..
Esta regra aplica-se a todas as decises relativas a medidas no privativas de
liberdade, desde a deciso original que impe a medida at qualquer deciso subseqente
com relao a sua implantao.31 O princpio da legalidade deve ser respeitado no curso
de todos os processos relativos a medidas no privativas de liberdade.
3.3.3 A exigncia de consentimento

A exigncia de consentimento do criminoso quanto imposio de medida no
privative de liberdade uma pr-condio importante para o seu sucesso, e, de acordo
com a Regra 3.4, tal consentimento obrigatrio com relao a medidas no privativas de
liberdade aplicados antes ou ao invs de procedimentos formais ou julgamentos
Conseqentemente, a exigncia de consentimento particularmente uma salvaguarda
para aqueles que ainda no tenham sido julgados ou condenados.32 O Comentrio explica
que essencial que o suspeito ou acusado consinta com a medida no privativa de
liberdade porque, quando imposta ao invs de um procedimento formal, o consentimento
pode levar renncia das salvaguardas legais que existiriam caso o processo fosse
continuado.33
31
Ibid.
Ibid., p. 12.
33
Ibid.
32
12
Ademais, o acusado deve ser informado sobre as potenciais conseqncias da

recusa ao consentimento s medidas no privativas de liberdade e qualquer presso
indireta para que o acusado consinta com as medids deve ser evitada.34Por ultimo, a
recusa ao consentimento imposio de uma medida no privativa de liberdade no deve
afetar adversamente a posio do acusado de qualquer maneira.35
A exigncia do consentimento para medidas alternatives tambm est contida na
Regra 11.3 da Regras Mnimas das Naes Unidas para Administrao da Justia Juvenil
e Infantil Em tal contexto, quer o menor, ou seus pais ou curador devem consentir com
a medida alternativa recomendada (vide tambm o Captulo 10, subseo 10.3).
3.3. O direito reviso

A Regra 3.5 estabelece que decises sobre a imposio de medidas no
privativas de liberdade devem estar sujeitas reviso por autoridade judicial ou
independente competente, antes da aplicao ao criminoso. Este direito de apelao
uma salvaguarda
adicional contra decises arbitrrias. Para que esta salvaguarda seja verdadeiramente
eficaz, o criminoso deva ser informado sobre este direito. A este respeito, o Comentrio
aconselha que, no momento da imposio da medida, o criminoso e, quando apropriado,
seu representante legal deve receber um documento explicando em detalhes os
procedimentos para o processo de reviso, incluindo informaes sobre o rgo
competente para julgar tal recurso e a forma de contato.36 O criminoso deve ter o direito
de comparecer pessoalmente ou de ser ouvido de alguma forma pelo rgo revisor. A
reviso deve ocorrer rapidamente.37
O direito de apelao no refere-se apenas medida no privativa de
liberdade inicial. A Regra 3.6 tambm garante ao criminoso o direito de requerer ou
reclamar autoridade judicial ou outra autoridade independente que seja competente com
relao a problemas que afetem seus direitos individuais na implantao das medidas
no privativas de liberdade (grifamos). Mesmo depois que o criminoso tenha aceitado a
imposio de uma medida no privativa de liberdade, ele ou ela pode necessitar buscar
um recurso para reclamar de uma implantao injusta ou arbitrria que viole os seus
direitos humanos e liberdades fundamentais.38
O rgo que analisar a reclamao deve ser independente da autoridade que
estiver implantando a medida e deve ser uma corte, um conselho revisor ou um
34
Ibid.
Ibid.
36
Ibid.
37
Ibid.
38
Ibid.
35
13
ombudsman com poderes de investigao. Aqui, tambm essencial que o criminoso e

seu/sua representante legal sejam informados em termos claros e simples sobre a
existncia deste direito e como este pode ser exercido.39 A investigao deve ser rpida e
os resultados comunicados ao criminoso em termos que ele ou ela possam entender.40
Por ltimo, a Regra 3.7 estabelece que
As ferramentas apropriadas devem ser fornecidas
para o recurso e, se possvel, a reparao de
qualquer injustia relativa ao no cumprimento dos
direitos humanos internacionalmente reconhecidos.
Esta regra obriga os Estados a estabelecerem procedimentos adequados de
reclamaes para assegurar que as Regras 3.5 e 3.6 sejam devidamente implantadas e que
as ferramentas judiciais sejam fornecidas, conferindo a possibilidade de reparao de
qualquer violao s obrigaes dos direitos humanos internacionais que possam ter sido
causadas pela imposio e/ou implantao de medidas no privativas de liberdade. Tal
previso simplesmente uma expresso da obrigao dos Estados dentro dos direitos
humanos internacionais para remediar qualquer violao a direitos individuais e
liberdades pelas quais eles tenham sido considerados responsveis.
O direito de apelao contra medidas alternativas tambm garantido pela Regra
11.3 das Regras de Beijing com respeito a criminosos menores de idade (vide Captulo 10,
subseo 10.3).
3.3.5 Restries imposio de medidas no privativas de liberdade
Primeiramente, a Regra 3.8 probe medidas no privativas de liberdade que
envolvam experimentos mdicos ou psicolgicos, ou que impliquem em risco de dano
fsico ou mental ao criminoso. De qualquer forma, as medidas no privativas de
liberdade, logicamente no podem violar as regras existentes nos direitos humanos
internacionais, tais como o direito de liberdade dos seres humanos, ou tratamentos
degradantes ou castigos (conforme inter alia artigo 7 da Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos e da clusula contida na Regra 4.1 das Leis de Tkio).
importante ressaltar que a busca por novas medidas no privativas de liberdade,
que encorajada pela Regra 2.4. das Regras de Tkio, deve ser analisada luz da Regra
3.8, uma vez os criminosos no podem ser usados como cobaias.41 A implantao e o
desenvolvimento das medidas no privativas de liberdade devem, em outras palavras,
sempre respeitar os direitos e liberdades dos criminosos, exigncia contida na Regra 3.9,
atravs da qual a dignidade do criminoso sujeito a penas no privativas de liberdade
deve ser sempre protegida.
39
Ibid.
Ibid.
41
Ibid, pp. 41-42.
40
14
Em segundo lugar, na implantao de medidas no privativas de liberdade, os

direitos do criminoso no sero mais restringidos do que o que foi autorizado pela
autoridade competente que proferiu a deciso original (Regra 3.10). Esta regra baseada
no princpio da legalidade: qualquer interferncia nos direitos de uma pessoa deve ser
baseada em lei, e nenhuma restrio adicional pode ser imposta sem que haja uma
deciso proferida pela autoridade autorizada, agindo de acordo com a lei.
Em terceiro lugar, na aplicao de medidas no privativas de liberdade , o
direito privacidade deve ser respeitado, assim como deve ser respeitado o direito de
privacidade da famlia do criminoso (Regra 3.11). A este respeito, o Comentrio
aconselha contra o uso de mtodos de vigilncia que trate os criminosos simplesmente
como objetos de controle, ademais, tcnicas de vigilncia no devem ser utilizadas sem o
conhecimento dos criminosos e outras pessoas que no aquelas devidamente credenciadas
no devem ser empregadas para a vigilncia dos criminosos.42 Tais medidas podem
prejudicar a dignidade do criminoso que deve ser sempre garantida..
Por ltimo, o direito dignidade e direito ao respeito privacidade do criminoso
tambm so protegidos pela Regra 3.12., de acordo com a qual os registros pessoais
devem ser mantidos estritamente confidenciais e fechados a terceiros. O acesso a tais
registros deve ser limitado a pessoas diretamente ligadas ao caso ou outras pessoas
devidamente autorizadas. Os criminosos e suas famlias tm o direito de serem
informados que suas informaes pessoais no se tornaro pblicas e no sero utilizadas
para diminuir a suas chances de reintegrao social. Portanto, tambm importante que
os registros sejam mantidos em local seguro e deve ser considerada a hiptese de destrulos aps um perodo razovel.43
O princpio da legalidade deve ser totalmente respeitado no
emprego das medidas no privativas de liberdade. O recurso a e a
implantao de tais medidas devem ser utlizados empre de acordo
com a lei.
Medidas no privativas de liberdade devem ser baseadas nos
seguintes critrios:
42
43
Natureza e gravidade do crime;
Personalidade e antecedentes do criminoso;
Objetivos da sentena; e
Ibid, loc. cit..

Ibid, p. 14.
15
Direitos das vtimas.
O uso de medidas no privativas de liberdade exige o consentimento

do criminoso quando aplicado antes ou ao invs de procedimentos
formais ou julgamento.
O criminoso tem o direito de requerer uma reviso por autoridade
judicial ou outra autoridade independente que seja competente com
relao medida no privativa de liberdade imposta.
.
A dignidade do criminoso sujeito aplicao de medidas no
privativas de liberdade deve ser sempre respeitada, assim como seus
direitos e liberdades.
As medidas no privativas de liberdade no devem restringir os
direitos do criminoso mais do que o autorizado pela deciso
original.
O direito privacidade do criminoso e de sua famlia deve ser
garantido no curso da implantao das medidas no privativas de
liberdade.
4. Opes de medidas no privativas de liberdade nos

diferentes estgios do processo judicial
Conforme acima explicado, o recurso a medidas no privativas de liberdade pode
ser utilizado em qualquer estgio dos processos judiciais, quer no pr-julgamento, no
julgamento, na fase de sentena e na fase ps-sentena, Conseqentemente, elas
constituem ferramentas importantes e flexveis na escolha das sanes que provavelmente
tero um impacto mais benfico para o criminoso na forma de sua reintegrao na
comunidade como um cidado observador da lei.
4.1 Medidas no privativas de liberdade no estgio pr-julgamento

A possibilidade de recurso a medidas no privativas de liberdade no estgio prjulgamento regulada nos seguintes termos pela Regra 5.1. das Regras de Tkio:
16
Quando apropriado e compatvel com o sistema

legal, a polcia, a promotoria ou outras agncias que
lidem com casos criminais devem ter poderes para
absolver o criminoso caso considerem que no seja
o caso de proteo da sociedade, preveno contra o
crime ou promoo do respeito lei e aos direitos
das vtimas. Para o fim de decidir sobre a
convenincia da absolvio ou determinao dos
procedimentos, um critrio pr-estabelecido deve
ser desenvolvido dentro de cada sistema legal. Para
casos menores, o promotor pode impor as medidas
no privativas de liberdade adequadas, conforme for
conveniente.
A absolvio do criminoso antes mesmo de uma ao formal a primeira
medida no privativa de liberdade possvel no estgio pr-julgamento, mas, conforme
prev a Regra 5.1, condicionada :
proteo da sociedade;
preveno de crimes;
promoo do respeito lei; e
os direitos das vtimas.

Conseqentemente, o direito individual do criminoso deve, em todos os
casos, ser analisado em face dos quatro interesses acima, que tm um carter geral, e vo
ao cerne dos interesses sociais conforme refletido nas leis criminais do Estado envolvido.
Sempre que os quatro interesses prevalecerem sobre os direitos pessoais do criminoso em
ter os procedimentos desconsiderados, o criminoso dever encarar os procedimentos
necessrios.
Quer seja formalmente reconhecido ou no, a absolvio freqentemente
utilizada em vrios sistemas legais como forma efetiva de lidar com algumas categorias
de crimes e alguns tipos de criminosos de acordo com o princpio da mnima
interveno. (cf. Regra 2.6).44 Este considerado um mtodo particularmente apropriado
para lidar com menores, pois, acredita-se que mant-los afastados da justia criminal
formal reduz as chances de torn-los mais envolvidos com o crime.45
No entanto, o poder discricionrio das autoridades para dispensar os
procedimentos deve ser restringido pelos critrios especficos acima mencionados. Tais
critrios so necessrios para guiar as autoridades em sua tomada de decises e permitir
que eles tomem decises consistentes de acordo com a Regra 2.3., o que promover
tambm segurana para o Estado envolvido.
44
45
Ibid, p. 15.
Ibid, loc. cit.
17
O uso de medidas no privativas de liberdade no estgio pr-julgamento

deve tambm ser visto luz da regra bsica refletida na Regra 6.1, de acordo com a qual
a deteno pr-julgamento ser usada como ltimo recurso em processos criminais, com
o devido respeito investigao do crime alegado e para a proteo da sociedade e da
vtima. A Regra 6.2 promove o maior uso possvel de alternativas deteno prjulgamento.
Com relao s vrias salvaguardas deteno pr-julgamento, as regras
gerais dos direitos humanos internacionais estabelecem uma regulamentao mais
detalhada nas Regras 6.2 e 6.3 das Regras de Tkio e neste sentido, podemos nos referir
ao Captulo 5 deste Manual, que trata com mais profundidade sobre Os Direitos
Humanos e a Priso, e as Detenes Pr-Julgamento e Administrativa.
4.2 Medidas no privativas de liberdade nos estgios de julgamento e

sentena
Quanto ao estgio de sentena, as Regras de Tkio estabelecem uma lista de
medidas no privativas de liberdade que podem ser utilizadas pelas autoridades judiciais,
entretanto, ao faz-lo, tais autoridades devem considerar as necessidades de reabilitao
do criminoso, a proteo da sociedade e os interesses das vtimas, que devem ser
consultadas sempre que necessrio (Regras 8.1 and 8.2). De acordo com as Regras 8.2
(a) a (m), as autoridades que sentenciam devem sentenciar de acordo com as seguintes
formas:
18
sanes verbais, tais como advertncias, reprimendas e alertas;
absolvio condicional;
status penalties;
sanes econmicas e penas monetrias, tais como multas e multas dirias;
ordens de confisco ou expropriao;
restituio vtima ou ordem de compensao;
sentena suspensiva ou diferida;
probao e superviso judicial;
ordem de servio comunitrio;
participao em um centro de atendimento;
priso domiciliar;
qualquer outro modo de tratamento no institucional; ou,
qualquer combinao destas medidas.
Assim como os interesses e necessidades pessoais do criminoso devem ser

comparados com os interesses da sociedade no estgio pr-julgamento, tambm as
necessidades de reabilitao do criminoso no estgio da sentena devem ser
comparadas necessidade de proteo da sociedade e os interesses da vtima. A
participao da vtima nos procedimentos tambm encorajada pelo Princpio 6(b) da
Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para Vtimas de Crimes e Abuso de Poder,
que foi adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1985. De acordo com este
princpio, a sensibilidade dos processos judiciais e administrativos s necessidades das
vtimas deve ser otimizada pela permisso de apresentao e considerao dos pontos de
vista e preocupaes das vtimas nos momentos apropriados durante os procedimentos,
nos quais os seus interesses pessoais sejam afetados, sem preconceito contra o acusado e
de forma consistente com o sistema judicial criminal competente. De fato, a participao
da vtima pode abrir a possibilidade de obteno de restituio ou compensao, medida
que pode constituir-se em pena ao seu prprio direito e pode tornar a imposio de
sanes adicionais desnecessria.46
Conforme acima indicado, a lista de medidas no privativas de liberdade da Regra
8.2, embora no exaustiva, contm um rol abrangente de medidas no privativas de
liberdade que se aplicam a circunstncias diversas e atingem objetivos diferentes.47 Por
exemplo, sanes verbais tais como advertncias ou reprimendas podem ser apropriadas
para jovens criminosos, permitindo que eles percebam que agiram incorretamente sem
que sejam estigmatizados como criminosos.48
Penalidades econmicas, tais como multas e multas dirias so amplamente
utilizadas, mas criminosos com poucos recursos podem ter dificuldades em pag-las.
Multas dirias podem resolver est questo ao relacionar a quantia a ser paga com o nvel
de renda disponvel do criminoso. 49
Servios comunitrios so uma forma de restituio que beneficia a comunidade e
no somente a vtima individual, e apresenta a vantagem de demandar o criminoso e, ao
mesmo tempo, produzir um bom resultado na forma de um trabalho feito para a
comunidades.50
Vrias medidas de superviso tambm podem ser impostas ao criminoso e
certamente podem ser adaptadas s necessidades individuais dos criminosos, auxiliando a
sua reintegrao na sociedade.51
46
Ibid, p. 18.
Ibid, loc. cit.
48
Ibid.
49
Ibid.
50
Ibid.
51
Ibid, p. 19.
47
19
Um exemplo de medidas no privativas de liberdade que pode ser interessante, a

exigncia de que o criminoso condenado por dirigir embriagado freqente aulas de
educao no trnsito. Outras possibilidades podem envolver o agravamento de sanes
que inicialmente seriam utilizadas como assessrias sentena principal, tais como
cassao de licena de motorista, ou confisco de ganhos ilegais.
Por ltimo, a combinao de medidas no privativas de liberdade tambm pode
ser considerada.52
4.3 Medidas no privativas de liberdade no estgio ps-sentena

O uso de medidas no privativas de liberdade tambm encorajado no estgio ps
sentena e, a este respeito, a Regra 9.1 das Regras de Tkio estabelece que a autoridade
competente deve ter a seu dispor um vasto rol de alternativas ps-sentena a fim de evitar
a institucionalizao e para auxiliar os criminosos na sua rpida integrao na sociedade.
Esta regra baseada no princpio de que a reduo do perodo de priso pode reduzir o
risco de os criminosos se tornarem institucionalizados e, portanto, inaptos para lidar com
a sociedade aps o cumprimento da pena. Conseqentemente, pode ser vantajoso
conceder aos criminosos a pronta liberdade, e sujeit-los, se necessrio, superviso.53 A
Regra 9.4 tambm promove a idia de liberao dos criminosos de uma instituio para
um programa no privativo de liberdade, no estgio mais inicial possvel.
A Regra 9.2 enumera as seguintes disposies ps-sentena:
licenas e casas de reabilitao;
liberao para trabalho e estudos;
vrias formas de liberdade condicional;
remisso;
perdo.
Algumas destas medidas substituem a priso. O criminoso ainda est sob a
autoridade da administrao prisional mas passa seus dias fora da priso trabalhando, ou
em treinamento.A vantagem deste arranjo que o criminoso pode ganhar dinheiro que
pode ser utilizado para cumprir com os compromissos de famlia, ou ser poupado para
utilizao na reintegrao quando da liberao do criminoso.54 Em casas de reabilitao,
o criminoso ainda est tecnicamente sob a superviso da autoridade prisional, mas vive
em uma semi-liberdade, reajustando-se vida em comunidade.55
52
Ibid, loc. cit.

Ibid, p. 20.
54
Ibid, loc. cit.
55
Ibid.
53
20
O direito de requerer a reviso de uma deciso ps-sentena garantido pela

Regra 9.3 das Regras de Tkio, exceto no caso de perdo, as decises sobre outras
medidas no privativas de liberdade devem, entretanto, ser subordinadas reviso
judicial ou de outra autoridade independente competente, mediante o requerimento do
criminoso. Esta regra est em total harmonia com os princpios gerais de reviso judicial
para decises concernentes a medidas no privativas de liberdade e sua implantao
conforme previsto nas Regras 3.5 e 3.6, que foram tratadas acima, na subseo 3.3.4.
importante destacar a este respeito que para se permitir que o criminoso possa exercer o
seu direito de reviso, ele/ela deve receber informaes claras sobre as possibilidades de
reviso e como requer-las.56
O Comentrio destaca que, uma deciso sobre uma liberdade antecipada ou

concesso de liberdade condicional exige uma reviso implcita da deciso anterior, um
processo formal de tomada de deciso pelo rgo competente deve ser desenvolvido.
Critrios bem definidos sobre a liberdade antecipada ou a liberdade condicional devem
ser estabelecidos e claramente explicados aos prisioneiros. Tais critrios tambm
reduzem ao mnimo os abusos de poder discricionrio das autoridades competentes,
assim como permite que os prisioneiros trabalhem para a liberao sabendo quais os
critrios que devem satisfazer.57
56
57
Ibid, p. 21.
Ibid, loc. cit.
21
Medidas no privativas de liberdade so ferramentas flexveis que

podem ser usadas nos estgios de pr-julgamento, de julgamento, de
sentena e de ps-sentena. Elas devem ser sempre consideradas
luz do princpio da mnima interveno.
No estgio pr-julgamento, o interesse do criminoso em ter o
processo desconsiderado deve ser medido em face de:
a proteo da sociedade;
a preveno de crimes/promoo do respeito lei;e
os direitos das vtimas.
A extino dos procedimentos uma medida no privative de

liberdade comum neste estgio.
Nos estgios de julgamento e sentena, o recurso a medidas no
privativas de liberdade deve considerar:
as necessidades de reabilitao do criminoso;
a proteo da sociedade;e
os interesses das vtimas.
As vtimas devem ser consultadas sempre que apropriado.

No estgio ps-sentena, as autoridades devem ter um vasto rol de
medidas no privativas de liberdade disposio a fim de assegurar
que a liberdade ao prisioneiro seja concedida o mais cedo possvel,
auxiliando na sua reintegrao na sociedade.
5.
Implantao de medidas no privativas de liberdade
As demais Regras de Tkio se ocupam da implantao de medidas no privativas

de liberdade, staff, voluntrios e outros recursos comunitrios, assim como pesquisa,
planejamento, formulao e avaliao de polticas. Contudo, como algumas destas
previses podem ser consideradas como destinadas queles que estejam diretamente
ligados sua implantao, mais do que aos profissionais do direito, somente algumas
22
regras relativas implantao sero aqui consideradas. Um conhecimento mais detalhado

pode ser adquirido ao ler as Regras de Tkio em sua integridade em conjunto com o
Comentrio. Esta seo se concentrar em tratar das regras relativas aos seguintes temas,
que esto intrinsecamente ligadas implantao das medidas no privativas de liberdade,
notadamente: superviso, durao, condies, processo de tratamento, disciplina e quebra
das condies.
5.1 A superviso de medidas no privativas de liberdade

Conforme destacado na Regra 10.1, o objetivo da superviso reduzir a
reincidncia e auxiliar a reintegrao do criminoso sociedade de forma a minimizar a
possibilidade de retornar prtica criminal. Em certo sentido, trata-se meramente de
uma repetio dos princpios bsicos nos quais o conceito de medidas no privativas de
liberdade baseado, e os quais as autoridades responsveis devem sempre ter em mente,
notadamente, que o seu objetivo auxiliar os criminosos a evitar uma volta ao crime ao
reforar o seu senso de responsabilidade, consequentemente auxiliando a sua reintegrao
na sociedade.
Medidas no privativas de liberdade, tais como sanes verbais e multas,
no necessitam de nenhuma superviso, mas outras, tais como a transferncia para
centros de atendimento, sursis, liberdade condicional, requerem superviso, uma vez que
so destinadas a conferir aos criminosos um guia e assistncia para sua reabilitao
social.58 Medidas no privativas de liberdade deste tipo so baseadas na superviso, cujo
principal elemento o relacionamento pessoal entre o supervisor e o criminoso. bvio
que tais medidas no podem ser implantadas sem o consentimento do criminoso e que
elas dependem para o seu sucesso, de sua participao e cooperao.59 A superviso pode
ser descrita como tendo um objetivo de mo dupla, por um lado ela se foca nas
responsabilidades do criminoso perante a comunidade, enquanto que, de outro lado, os
auxilia a superar as dificuldades que eles venham a ter ao se adaptarem vida na
comunidade.60
Sucede que a superviso um grande desafio, conforme prev a Regra 10.2,
que estabelece que se uma medida no privativa de liberdade demanda superviso, esta
deve ser feita por uma autoridade competente dentro das condies especficas previstas
em lei. De acordo com o Comentrio, algumas responsabilidades envolvidas na
superviso podem ser delegadas a grupos comunitrios ou voluntrios, no entanto quando
isto for feito deve restar claro que todos os poderes estatutrios permanecem nas mos
das autoridades competentes.61 Por outro lado, quando as funes de superviso so
58
Ibid, p. 22.
Ibid, loc. cit.
60
Ibid.
61
Ibid, pp. 22-23.
59
23
delegadas para agncias que trabalham visando o lucro, surgem vrias questes que
necessitam de uma anlise considervel luz da Regra 10.2.62
A Regra 10.3 estabelece que
Dentro dos parmetros de uma dada medida no
privativa de liberdade, a forma mais adequada de
superviso e tratamento deve ser determinada para
cada caso individual objetivando auxiliar o
criminoso a trabalhar com o seu crime. A
superviso e o tratamento devem ser periodicamente
revistos e ajustados conforme necessrio.
Entretanto, esta regra deve ser interpretada luz da Regra 2.6, de acordo com a
qual medidas no privativas de liberdade devem ser utilizadas de acordo com o princpio
da mnima interveno. Conseqentemente, a medida acordada no deve ser mais severa
do que o necessrio para auxiliar o criminoso na sua reintegrao comunidade como um
cidado cumpridor da lei. A interveno excessiva pode enfraquecer a auto-confiana do
criminoso de forma a torn-lo muito dependente dos agentes supervisores.63
importante que as autoridades demonstrem que elas esto convencidas da
correo das decises que elas esto tomando sobre medidas no privativas de liberdade,
e elas tambm devem assegurar que os criminosos so tratados equitativamente, de forma
a evitar distines injustas (conforme a Regra 2.2 e a Subseo 3.2.2.).
O criminoso deve estar envolvido com a maior intensidade possvel na formulao
do plano de tratamento, a intensidade da superviso e do tratamento, e a possibilidade de
ajuste destes em face do progresso feito pelo criminoso.64 Isto no significa que a
superviso possa ser totalmente modelada de acordo com os desejos do criminoso, a
tomada de deciso tambm deve considerar a natureza e gravidade do crime original, a
personalidade e antecedentes do criminoso, o propsito da sentena e os direitos da
vtima (cf. Regra 3.2).
Quanto ajuda que os criminosos possam necessitar para se reintegrarem
sociedade com sucesso, a Regra 10.4 menciona assistncia psicolgica, social e material
e oportunidades para reforar os laos com a comunidade. Os criminosos podem ter um
enorme rol de necessidades e problemas. Alguns podem necessitar de tratamento
psicolgio a longo prazo enquanto outros podem apenas necessitar de ajuda para
encontrar um local para viver ou um emprego. Novamente, com base na Regra 10.4 a
assistncia dada deve respeitar o princpio da mnima interveno e deve compreender
apenas o que absolutamente necessrio para ajudar o criminoso.65
62
63
64
65
Ibid, loc. cit.

Ibid.
Ibid.
Ibid.
24
5.2 A durao das medidas no privativas de liberdade

Com relao durao de medidas no privativas de liberdade, estas no devem
exceder o perodo estabelecido pela autoridade competente, de acordo com a lei (Regra
11.1), mas uma proviso para um trmino antecipado da medida pode ser feita para o
caso de o criminoso responder favoravelmente a esta. (Regra 11.2).
A Regra 11.1, assim, refora o princpio da estrita legalidade na determinao de
medidas no privativas de liberdade, que deve ser fixado por autoridade competente
tomando uma deciso de acordo com a lei. Disto sucede que as autoridades
implantadoras no tem poder para estender a durao da medida.66 No entanto, uma
medida em andamento pode ser estendida pela autoridade competente se tal esteno
puder ser comprovadamente mais benfica ao criminoso, por exemplo, para permitir que
ele ou ela continue o curso de um tratamento, qualquer extenso, contudo, deve ser
voluntria e tal requisito deve ser esclarecido ao criminoso.67
Conforme previsto pela Regra 11.2, uma medida tambm pode ser terminada
antes que se expire o termo originalmente previsto, o que novamente reflete o princpio
de que medidas no privativas de liberdade devem ser limitadas ao menor perodo
possvel.68 Isto deve encorajar os criminosos a se esforarem para a sua reintegrao na
sociedade, e os procedimentos necessrios devem ser claros e bem entendidos por eles.69
5.3 As condies relacionadas s medidas no privativas de liberdade

De acordo com a Regra 12.1, sempre que a autoridade competente tiver que
determinar as condies a serem determinadas pelo criminoso deve levar em
considerao tanto as necessidades da sociedade como as necessidades e direitos do
criminoso e da vtima.. Aqui, novamente, uma questo de fazer-se um balano entre
diversos interesses legtimos: se aos interesses do criminoso foi atribudo um peso
indevido, as necessidades da vtima ou vtimas e da sociedade podem no ter sido
satisfeitas e vice-versa. Assim, compete ao juiz individual ou a outra autoridade
competente balancear estes interesses de forma eqitativa e objetiva. Decorre do princpio
da legalidade que a autoridade implantadora nunca deve impor condies que
ultrapassem as exigncias j fixadas pela autoridade judicial.70
As condies a serem observadas pelo criminoso devem, nas palavras da Regra
12.2 ser prticas, precisas e o mais reduzidas possvel, a ltima estipulao sendo
tambm outra expresso do princpio da mnima interveno, conforme estabelece a
Regra 2.6. Ademais, as condies devem objetivar a reduo da possibilidade de um
66
Ibid.
Ibid.
68
Ibid, loc. cit.
69
Ibid.
70
Ibid.
67
25
criminoso reinscidir no comportamento criminoso e aumentar as chances de reintegrao

social deste, considerando-se as necessidades da vtima. Em outras palavras, de
fundamental importncia que as condies sejam tanto realistas quanto precisas.71
Exceto se estiver claro que as condies so atingveis pelo criminoso, elas podem
impedir, mais do que facilitar seu progresso para a reintegrao social. Quanto
exigncia de preciso, importante tanto para ajudar o criminoso a entender claramente
as condies como para evitar dificuldades na relao entre o criminoso e supervisor.72
As condies contidas nas Regras de Tkio podem incluir aquelas que reforcem a
responsabilidade do criminoso para com a sociedade e sua famlia, mantendo o seu
emprego, prosseguindo com a sua educao, morando em um endereo especfico,
evitando o envolvimento em atividades criminais, e evitando determinados lugares.73 Se,
por exemplo, a condio for a prtica de servios comunitrios, o trabalho atribudo ao
criminoso deve ser socialmente til, aumentando, desta forma, a sua chance de
reintegrao social.74
Conforme estabelecido pela Regra 12.3, no incio da aplicao da medida no
privativa de liberdade, o criminoso deve receber explicaes, verbal e por escrito, das
condies que regulam a aplicao da medida, incluindo as obrigaes e direitos do
criminoso. Para que a medida tenha sucesso, obviamente essencial que o criminoso
esteja ciente sobre o que se espera dele. Para que as condies sejam claramente definidas
tambm importante que a autoridade implantadora estabelea os critrios para verificarse se as obrigaes e condies foram ou no cumpridas.75 Por ltimo, a Regra 12.4
permite que a modificao de condies pela autoridade competente de acordo com o
progresso feito pelo criminoso. Caso o criminoso tenha progredido em sua integrao
social, as condies podem ser atenuadas, enquanto que o contrrio tambm possvel
caso o criminoso no responda favoravelmente.
Esta flexibilidade permite que as autoridades evitem revogar as medidas no
privativas de liberdade, medida que pode resultar em priso do criminoso.76
5.4 O processo de tratamento

A Regra 13.1 das Regras de Tkio estabelece os seguintes exemplos de
vrios esquemas que nos casos apropriados devem ser desenvolvidos para ir de encontro
s necessidades dos criminosos de forma mais eficaz:
estudo de caso;
71
Ibid.
Ibid.
73
Ibid, p. 25.
74
Ibid, loc. cit.
75
Ibid.
76
Ibid.
72
26
terapia em grupo;
progamas residenciais; e
tratamento especializado para vrias categorias de criminosos.

Os objetivos desta regra encontrar a forma mais eficaz de auxiliar os
criminosos com seus problemas particulares e para desenvolver novos programas para
tentar lidar com as categorias particularmente difceis de criminosos, tais como
dependentes de drogas e criminosos sexuais.77
Um princpio ainda mais bvio est contido na Regra 13.2, de acordo com a
qual o tratamento deve ser conduzido por profissionais que tenham treinamento
adequado e experincia prtica. Ainda, de acordo com o Comentrio esta regra no pode
ser entendida como uma proibio ao uso de programas de assistncia no profissionais,
onde a fora destes programas est nas pessoas com experincia prtica mais do que com
qualificao profissional.78
Quando se decidido que o tratamento necessrio, esforos devem ser
feitos para entender os antecedentes do criminoso, sua personalidade, suas aptides,
inteligncia, valores e, especialmente as circunstncias que levam a cometer o crime.
(Regra 13.3). Claramente, sem que haja esta anlise sobre o criminoso e a sua conduta
criminal, ser difcil escolher um programa de tratamento individualizado que lhe seja
adequado.
Em linha com objetivo de promover um maior envolvimento com a
comunidade na administrao da justia criminal, especificamente no tratamento dos
criminosos (Regra 1.2), as Regras de Tkio tambm autorizam a autoridade competente a
envolver a comunidade e os sistemas de suporte social na aplicao das medidas no
privativas de liberdade (Regra 13.4). Este um reconhecimento de que a comunidade, na
forma de famlia, vizinhana, ambiente de trabalho e organizaes sociais e religiosas,
por exemplo, podem contribuir enormemente para o sucesso da reintegrao social dos
criminosos.79
5.5 Disciplina e quebra de condies

Ainda que algumas medidas privativas de liberdade dependam do
consentimento do criminoso, a maioria destas medidas so ainda sanes que implicam
em alguma restrio liberdade, e os criminosos podem deixar de cumprir com as
obrigaes a eles impostas.80 Tal quebra de condies a serem observadas pelo
criminoso pode resultar em uma modificao ou revogao da medida no privativa de
77
Ibid, p. 26.
Ibid, loc, cit.
79
Ibid.
80
Ibid.
78
27
liberdade (Regra 14.1). No entanto, de acordo com o Comentrio, nem todas as quebras
devem levar a modificao ou revogao, e o supervisor ou autoridade competente pode
lidar com menor nmero de transgresses por meios menos formais.81
Considerando que modificaes ou revogao de uma medida no privativa
de liberdade pode gerar conseqncias srias para o criminoso, cabe autoridade
competente tomar uma deciso sobre a matria, mas deve faze-lo somente aps um
exame cuidadoso dos fatos aduzidos tanto pelo supervisor como pelo criminoso. (Regra
14.2). Isto significa que o criminoso deve ter o direito de ver os documentos nos quais o
pedido de modificao ou revogao seja feito, de contestar tais pedidos e de ser
ouvido.82 Ao examinar o pedido, a autoridade competente tambm deve considerar a
extenso com a qual o criminoso j tenha cumprido com a medida no privativa de
liberdade, tais como, por exemplo, o fato de ele j ter cumprido com um nmero razovel
de horas do trabalho comunitrio imposto.83
O princpio de que a priso deve ser o ltimo recurso de penalidade nos
casos de violao das condies impostas para a medida no privativa de liberdade
claro pelos termos da Regra 14.3, de acordo com a qual a falha de uma medida no
privativa de liberdade no deve levar automaticamente imposio de uma medida de
custdia. Adicionalmente, no caso de modificao ou revogao de uma medida no
privativa de liberdade, a autoridade competente deve atentar para o estabelecimento de
medida privativa de liberdade alternativa que seja mais adequada situao, e somente
se esta outra medida alternativa no seja encontrada, uma sentena de priso pode ser
imposta (Regra 14.4). De fato, para se impor uma medida de priso para uma quebra de
medida no privativa de liberdade pode ainda ser desproporcional ao crime original,84 e
as autoridades competentes devero, conseqentemente, proceder com considervel
cuidado na deciso das conseqncias para a eventualidade de falta de cumprimento das
condies impostas.
Tambm se deve ter cuidado para no atribuir ao criminoso as
conseqncias do no cumprimento de condies, pelas quais ele no possa ser culpado,
por exemplo, existem diversas situaes nas quais um criminoso no pode pagar uma
multa, algumas das quais podem estar alm do seu controle, e este aspecto deve ser
devidamente considerado quando a autoridade competente examinar a questo de
modificao ou revogao da medida no privativa de liberdade.85
A Regra 14.5 estabelece que o poder de prender e deter o criminoso sob
superviso nos casos em que h quebra das condies deve ser prescrito por lei. Estrito
respeito ao princpio da legalidade deve novamente ser assegurado, incluindo todas as
garantias judiciais bsicas, s quais o criminoso tem direito quando privado de sua
81
Ibid, loc. cit.

Ibid, p. 28
83
Ibid, loc. cit
84
Ibid.
85
Ibid.
82
28
liberdade.86 O Comentrio indica a importncia de estabelecer um tempo mximo para

deteno antes da investigao e deciso pela autoridade competente, o perodo deve ser
curto e a deciso deve ser tomada o mais breve possvel.87
Por ltimo, em consistncia com a salvaguarda legal geral da Regra 3.6, a
Regra 14.6 assegura ao criminoso o direito de apelar autoridade judicial ou outra
autoridade competente quando houver modificao ou revogao de uma medida no
privativa de liberdade.
Superviso de medidas no privativas de liberdade objetivam
reduzir a reincidncia no crime e ajudar o criminoso em sua
reintegrao social. A necessidade de superviso depende da
medida no privativa de liberdade em anlise.
A superviso deve ser conduzida por autoridade competente de
acordo com as condies prescritas em lei.
A superviso deve ser adaptada s necessidades do criminoso e
depende, para o seu sucesso, de seu consentimento, participao e
cooperao. Tambm deve ser revisada periodicamente.
A durao das medidas no privativas de liberdade deve ser
estabelecida pela autoridade competente de acordo com a lei; a
medida pode ser encerrada antes do previsto e tambm pode ser
prolongada, se necessrio, sempre objetivando o interesse do
criminoso.
As condies ligadas s medidas no privativas de liberdade devem
considerar as necessidades da sociedade e os direitos do criminoso e
da vtima. As condies devem ser realsticas e precisas e devem ser
explicadas ao criminoso tanto verbalmente, como por escrito.
Pode vir a ser necessrio o desenvolvimento de esquemas de
tratamento especiais para lidar com as necessidades e problemas
para categorias particularmente difceis de criminosos.
Nos casos de quebra de condies relacionadas a medidas no
privativas de liberdade, as medidas podem ser modificadas ou
86
87
Ibid.
Ibid.
29
revogadas. No entanto, tal quebra no deve automaticamente

ocasionar a privao de liberdade.
6. O papel de juzes, promotores e advogados na escolha

das alternativas priso
Juzes, promotores e advogados tm um papel fundamental ao decidir se o
criminoso ser submetido a medidas no privativas de liberdade em substituio priso.
Os poderes conferidos s profisses legais pela lei local indubitavelmente variam muito,
mas, considerando o efeito adverso que a priso normalmente causa, especialmente, aos
menores criminosos, assim como os altos custos sociais envolvidos na priso de
criminosos, em cada oportunidade deve ser explorado para conferir aos criminosos uma
chance de reabilitao atravs de meios menos drsticos, mas, possivelmente, atravs de
sanes mais eficientes que a priso.
Entretanto, o uso generalizado de medidas no privativas de liberdade exige
o desenvolvimento de uma rede considervel de pessoas capacitadas, no s perante
rgos judiciais e de promotoria, mas tambm com relao a autoridades sociais e
administrativas.
Esforos cuidadosos e combinados so, assim, exigidos pelas
autoridades em todos os nveis a fim de elaborar um rol de medidas no privativas de
liberdade que possam ser aplicadas de forma flexvel e ajustada s necessidades
especficas de cada criminoso.
Juzes, promotores e advogados, com os seus contatos particulares e
experincia com criminosos e suspeitos, tm um importante papel na definio dos
problemas e de suas solues e no estmulo de um debate aberto na sociedade sobre o
crime e as formas de punio dos criminosos.
7.
30
Notas de Concluso
O presente cpitulo focou na explicao das principais caractersticas das Regras

Mnimas das Naes Unidas para Elaborao de Penas No-Privativas de Liberdade, que
um instrumento que fortemente promove o uso de medidas no privativas de liberdade
sempre que tais medidas possam promover a reintegrao social de um criminoso,
relacionada com os interesses desta comunidade para a preveno de crimes, respeito lei
e interesses das vtimas. Medidas no privativas de liberdade constituem um campo legal
que est longe de ser completamente explorado, mas com uma importncia potencial,
com o qual tanto a comunidade como os criminosos poderiam beneficiar-se. Sanes para
cometimento de crimes so em geral uma material de constante e minucioso debate, em
particular, mas no exclusivamente, com relao a criminosos menores. Como nossas
sociedades evoluem e mudam, assim como a extenso dos crimes praticados, e a questo
das sanes largo sensu continuar a estar sujeita a grande interesse e preocupao para a
sociedade.
31
Captulo 10
OS DIREITOS DA CRIANA
NA ADMINISTRAO
DA JUSTIA ...........................
Objetivos de Aprendizagem
Familiarizar os participantes com as principais regras internacionais referentes aos

direitos da criana na administrao da justia e com seus principais objetivos;
Especificar as protees processuais que devem ser concedidas criana na

administrao da justia;
Incentivar os participantes a desenvolver maneiras de se certificar de que eles

aplicaro estes direitos e protees de forma rotineira quando confrontados com
crianas no decorrer da administrao da justia.
Questes
Quais problemas, em particular, voc encontrou em seu trabalho com relao s

crianas e adolescentes no decorrer da administrao da justia?
Como voc tentou resolver estes problemas?
Voc tentou recorrer a regras internacionais legais, tais como a Conveno sobre os
Direitos da Criana a fim de resolver o(s) problema(s) em questo?
Qual status legal tem a Conveno sobre os Direitos da Criana em seu pas? Qual
impacto legal ela teve at o momento?
A noo do melhor interesse da criana existe no sistema domstico legal com o

qual voc trabalha? Se existir, o que ela significa e como aplicada?
At que ponto permitido que a criana participe das decises que se referem a ela
no sistema legal em que voc trabalha? Examine a situao a partir do ponto de vista
processual criminal, separao e adoo.
Qual a idade da responsabilidade criminal no pas onde voc trabalha?
As sentenas de priso podem ser impostas a crianas com menos de 18 anos de

idade no pas onde voc trabalha, e se puderem, de qual durao?
Captulo 10 Os Direitos da Criana na Administrao da Justia
Quais medidas de no-custdia esto disponveis em resposta a transgresses

cometidas por crianas ou adolescentes em seu pas?
Com base em quais razes uma criana pode ser separada de seus pais no pas onde
voc trabalha?
As adoes so autorizadas no pas onde voc trabalha? Se forem, a criana tem o

direito de expressar sua opinio sobre a vontade de ser adotada?
Quais medidas foram tomadas no(s) pas(es) onde voc trabalha a fim de familiarizar
as profisses legais com os princpios legais contidos na Conveno sobre os
Direitos da Criana e outros instrumentos legais relevantes?

Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, 1966.
Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989.

**********
Declarao dos Direitos da Criana, 1959.
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Juventude

(As Regras de Beijing), 1985.
Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Adolescentes Privados de sua
Liberdade, 1990.
Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil (As

Diretrizes Riyadh), 1990.
Declarao sobre os Princpios Sociais e Legais relacionados Proteo e Bem-Estar

das Crianas, com Referncia Especial ao Incentivo da Colocao e Adoo Nacional
e Internacionalmente, 1986.
Diretrizes para a Ao sobre Crianas no Sistema de Justia Criminal, Anexas

resoluo do Conselho Econmico e Social 1997/30, sobre Administrao da Justia
da Juventude
Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, 1981.
Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana, 1990.
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969.
Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950.

**********
Recomendao N R (87) 20 do Comit de Ministros do Conselho da Europa aos

Estados Membros sobre as Reaes Sociais Delinqncia Juvenil.
1. Introduo
Como indica o ttulo, o presente captulo no tratar do assunto dos direitos da
criana como tal, mas estar limitado explicao dos principais padres legais
internacionais com referncia aos direitos da criana na administrao da justia.
Embora os tratados de direitos humanos em geral, tais como o Pacto Internacional
sobre os Direitos Civis e Polticos e as convenes regionais sejam aplicveis
igualmente para as crianas, o ponto de partida para anlise, neste captulo, ser a
Conveno sobre os Direitos da Criana, a qual entrou em vigor em 2 de setembro de
1990, e a qual, a partir de 8 de fevereiro de 2002, foi ratificado por 191 Estados. Esta
Conveno tornou-se uma ferramenta legal mundial, essencial ao aperfeioamento
dos direitos da criana em geral, e, inter alia, das crianas afetadas pela administrao
da justia atravs de processos criminais, separao ou adoo. A Conveno foi uma
resposta atrasada necessidade urgente de se elaborar um documento vinculatrio
legal que se concentrasse exclusivamente sobre as necessidades e interesses
especficos da criana, os quais, como ser visto abaixo, diferem das necessidades e
interesses dos adultos em aspectos importantes. Antes da adoo desta Conveno, a
criana estava no centro da pauta da Declarao dos Direitos da Criana de 1959, a
qual, entretanto, no abrangia as diversas questes relacionadas administrao da
justia por si.
Este captulo tambm examinar as regras contidas, em particular, nas Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Juventude (as Regras
de Beijing), as Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Adolescentes Privados
de sua Liberdade e as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia
Juvenil (as Diretrizes Riyadh). Embora estes instrumentos, por sua natureza, no
criam obrigaes legais vinculatrias, algumas destas regras contidas neles esto
vinculando os Estados, pois elas tambm esto contidas na Conveno dos Direitos da
Criana, enquanto outras podem ser consideradas como fornecendo mais detalhes
sobre o contedo dos direitos existentes. (2) Elas tambm so invocadas com
consistncia pelo Comit dos Direitos da Criana, quando este considera os relatrios
dos Estados partes segundo os artigos 37, 39 e 40 da Conveno. Por ltimo, as regras
legais regionais, assim como a jurisprudncia, tanto universal quanto regional, sero
mencionadas, sempre que relevante.
Depois de descrever brevemente as atuais preocupaes relacionadas
administrao da justia da juventude, este captulo considerar o significado do
termo criana, alguns princpios bsicos que regem a administrao da justia, os
objetivos da justia da juventude e o dever de criar um sistema de justia da

juventude. O captulo tambm explicar com alguns detalhes as normas relacionadas
tanto a crianas acusadas quanto a crianas privadas da liberdade. Finalmente, o
captulo, por sua vez, considerar os direitos da criana e as sanes penais, os
direitos da criana em relao aos processos de separao e adoo, e o papel das
profisses legais ao garantir os direitos da criana no decorrer da administrao da
justia.
1.1 Terminologia
1.2
Para evitar confuso, deve-se salientar que a expresso justia da juventude
referir-se- aos processos criminais, enquanto a expresso administrao da justia
abranger todos os processos, tais como criminais, de separao e adoo.
2. A Administrao da Justia e as Crianas: Preocupaes

Persistentes
Embora a Conveno sobre os Direitos da Criana tenha provado ser um
marco essencial na promoo e proteo universal dos direitos da criana, numerosos
desafios permanecem para ser superados em muitos pases antes que os direitos da
criana possam se tornar uma realidade viva, incluindo, em particular, as situaes em
que as crianas entram em conflito com a lei. A violncia da polcia contra as crianas
no incomum; nem o so os desaparecimentos involuntrios, detenes arbitrrias e
o uso de aprisionamento para infraes menores da lei por crianas muito jovens, a
despeito do fato de que o aprisionamento deve ser usado apenas como meio de ltimo
recurso. Contrariamente lei internacional, as crianas tambm so detidas
freqentemente em condies inaceitveis, sujeitas violncia enquanto em deteno,
inclusive a punies corporais como medida disciplinar, e em alguns pases, mesmo
executadas por transgresses cometidas quando tinham menos de 18 anos de idade.
As delinqentes juvenis so vulnerveis em particular, e suas necessidades precisam
ser abordadas de forma efetiva. Os desafios frente so, pois, considerveis, e para se
progredir neste importante campo de proteo legal, so necessrios esforos
vigorosos, harmnicos e efetivos tanto a nvel internacional quanto nacional. (3) A
implementao efetiva dos direitos da criana , pois, a responsabilidade de todos os
Governos e membros das profisses legais, assim como de todos os adultos que lidam
com crianas, tais como pais, parentes, amigos e professores.
3.1 A idade da maioridade em geral

O Artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana dispe que, para os fins
da Conveno, uma criana significa todo ser humano que esteja abaixo da idade de
dezoito anos, a menos que, segundo a lei aplicvel criana, a maioridade seja
atingida mais cedo. Com relao ao incio da infncia, a Conveno no toma
posio quanto a se ela comea no nascimento ou em algum outro ponto particular, tal
como o momento da concepo. Entretanto, esta uma questo que no necessita ser
considerada com profundidade para os fins deste captulo.(4)
Quanto ao final da infncia, enquanto a Conveno contm um pouco de
flexibilidade implcita, preciso presumir que no permitido aos Estados partes
definir a idade da maioridade indevidamente baixa, a fim de evitar suas obrigaes
legais segundo o tratado. Fica claro, a partir do trabalho do Comit dos Direitos da
Criana, o organismo estabelecido segundo a Conveno para monitorar sua
implementao, que o estabelecimento das idades mnimas, inter alia, para casamento
e emprego precisa respeitar a Conveno como um todo, e em particular, o princpio
bsico do melhor interesse da criana e o princpio da no discriminao.(5)
3.2 A idade da responsabilidade criminal

No que se refere idade da responsabilidade criminal, a Conveno sobre os
Direitos da Criana no fixa nenhum limite, mas dispe no artigo 40(3)(a) que os
Estados partes em particular buscaro o estabelecimento de uma idade mnima
abaixo da qual as crianas sero presumidas como no tendo capacidade para infringir
a lei penal. O Comit dos Direitos da Criana, conseqentemente, notou com
preocupao, a falta de uma idade mnima abaixo da qual as crianas so
presumidas como no tendo a capacidade de infringir a lei penal e recomendou que
tal idade fosse fixada por lei.(6) Ele tambm expressou preocupao com relao aos
cdigos penais que estabelecem a idade da responsabilidade criminal em, por
exemplo, sete ou dez anos, a qual, em seu parecer, muito baixa.(7) Ao examinar a
redao da legislao da frica do Sul, que visou o aumento da idade mnima legal de
responsabilidade criminal de sete para dez anos, o Comit observou que permaneceu
preocupado, porque esta era uma idade ainda relativamente baixa para
responsabilidade criminal.(8) Apesar da preocupao expressada vrias vezes sobre
estas idades muito baixas de responsabilidade criminal a nvel domstico, o Comit
no sugeriu qual poderia ser a idade mnima apropriada.
O Comit manifestou preocupao particular quando crianas [adolescentes]
com 16 a 18 anos so tratadas como adultos para fins de aplicao da lei criminal. Na
viso do Comit, os Estados partes da Conveno devem estender a todos os menores
abaixo de 18 anos de idade a proteo especial prevista pela lei penal para
crianas.(9)
**********
Neste aspecto, digno de nota que, em seu Comentrio Geral 17 no Artigo
24 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, o Comit dos Direitos
Humanos enfatizou que a idade limite para fins tais como assuntos civis, a
responsabilidade criminal ou lei trabalhista, no deve ser definida irrazoavelmente
baixa e que, em qualquer caso um Estado parte no pode se eximir de suas obrigaes
segundo o pacto, com relao a pessoas abaixo da idade de 18 anos, no obstante elas
terem alcanado a idade da maioridade segundo a legislao domstica.(10)
No Comentrio Geral 21 no artigo 10 do Pacto, o Comit ento notou que
este artigo no indica nenhum limite de idade juvenil, acrescentando que, enquanto
isto deve ser determinado por cada Estado parte, luz das respectivas condies
sociais, culturais e outras, o Comit de parecer que o artigo 6, pargrafo 5, sugere
que todas as pessoas abaixo de 18 anos devem ser tratadas como adolescentes, no
mnimo em questes relacionadas justia criminal.(11) Neste aspecto, digno de
nota que, segundo o artigo 6(5) do Pacto Internacional, as sentenas de morte no
sero impostas por crime cometido por pessoas abaixo dos dezoito anos de idade.
**********
A Regra 4(1) das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Juventude (doravante denominadas Regras de Beijing) dispe que
naqueles sistemas legais que reconhecem o conceito de idade da responsabilidade
criminal para adolescentes, o incio desta idade no ser fixada a um nvel baixo
demais, mantendo em mente os fatos da maturidade emocional, mental e intelectual.
O Comentrio a esta disposio declara o seguinte:
A idade mnima da responsabilidade criminal difere
amplamente devido histria e cultura. A abordagem
moderna seria a de considerar se uma criana pode viver at os
componentes morais e psicolgicos da responsabilidade
criminal; isto , em virtude de seu discernimento e
compreenso individuais, se pode ser imputada a uma criana a
responsabilidade por seu comportamento essencialmente antisocial. Se a idade da responsabilidade criminal for fixada baixa
demais, ou se no houver nenhum limite para idade mais baixa,
a noo de responsabilidade tornar-se-ia sem sentido. Em geral,
h um relacionamento prximo entre a noo de
responsabilidade pelo comportamento delinqente ou criminal e
outros direitos e responsabilidades sociais (tais como estado
civil, maioridade civil etc.). Conseqentemente, deve-se
envidar esforos para se acordar sobre o limite de idade
razoavelmente
mais
baixo
que
seja
aplicvel
internacionalmente.
**********
7
Entretanto, continua a haver amplas discrepncias entre os pases, mesmo a

nveis regionais; na Europa, por exemplo, a idade da responsabilidade criminal varia
de sete a dezoito anos de idade. Considerando-se que no h neste estgio nenhum
padro comum claro entre os Estados membros do Conselho da Europa, a Corte
Europia dos Direitos Humanos concluiu que, embora A Inglaterra e o Pas de Gales
estejam entre as poucas jurisdies europias que retm uma idade baixa de
responsabilidade criminal, a idade de dez anos no pode ser dita como sendo to
jovem, quanto a diferir, de forma desproporcional, da idade limite dos outros Estados
Europeus.(12) A atribuio de responsabilidade criminal a uma criana to nova,no
constitui conseqentemente, por si, uma violao do artigo 3 da Conveno Europia
sobre os Direitos Humanos, a qual, inter alia, prov proteo contra tratamento e
punies desumanos e degradantes.(13) Entretanto, a julgar do trabalho do Comit
dos Direitos da Criana, conforme descrito acima, a idade de dez anos pareceria
violar a Conveno sobre os Direitos da Criana.
A menos que seja decidido de outra forma, a idade da
maioridade civil dezoito anos. Fixando as idades mnimas
para casamento, trabalho e servio militar, os Estados so
legalmente obrigados a respeitar o melhor interesse da criana
e o princpio da no discriminao.
Os Estados estabelecero a idade mnima para
responsabilidade criminal. Tal idade mnima no deve ser
indevidamente baixa, e precisa respeitar o melhor interesse da
criana e o princpio da no discriminao. Os adolescentes
abaixo de dezoito anos de idade devem poder se beneficiar da
proteo especial fornecida pela lei criminal criana.
4. Os Direitos da Criana na Administrao da Justia:

Alguns Princpios Bsicos
A lei internacional dos direitos humanos estipula vrios princpios gerais que
condicionam a considerao de todas as questes relacionadas aos direitos da criana,
incluindo a administrao da justia da juventude. Esta seo tratar de quatro dos
mais importantes destes princpios, a saber, (1) o princpio da no discriminao, (2)
o melhor interesse da criana, (3) o direito da criana vida, sobrevivncia e ao
desenvolvimento, e (4) o dever de respeitar as opinies da criana. Esses princpios
gerais so considerados consistentemente pelo Comit dos Direitos da Criana em
relao a seu exame de relatrios peridicos: os Estados partes precisam assegurar

que estes princpios no apenas guiam a discusso poltica e a tomada de decises,
mas tambm esto adequadamente integrados em todas as revises legais, assim
como nas decises judiciais e administrativas, e em projetos, programas e servios
que tenham impacto sobre as crianas.(14)
4.1 O princpio da no discriminao

O artigo 2 da Conveno sobre os Direitos da Criana dispe que:
1.
Os Estados Partes devem respeitar e assegurar os direitos
apresentados na presente Conveno a cada criana dentro de
sua jurisdio, sem discriminao de qualquer tipo,
independentemente da raa, cor, sexo, idioma, religio, poltica
ou outra opinio, nacionalidade, origem tnica ou social,
propriedade, deficincia fsica, nascimento ou outro status quer
sejam da criana ou de seus pais ou guardies legais.
2.
Os Estados Partes tomaro todas as medidas apropriadas
para assegurar que a criana seja protegida contra todas as
formas de discriminao ou punio com base no status,
atividades, opinies manifestadas ou crenas dos pais da
criana, guardies legais ou membros familiares.
O Comit dos Direitos da Criana em geral tem manifestado preocupao com
relao a certos grupos vulnerveis de crianas, tais como crianas no sistema de
justia da juventude.(15) Durante a discusso geral sobre a administrao da justia
da juventude organizada pelo Comit em 13 de novembro de 1995, preocupao
particular foi divulgada sobre circunstncias em que critrios de uma natureza
subjetiva e arbitrria (tais como relativos chegada na puberdade, a idade do
discernimento ou personalidade da criana) ainda prevaleciam na avaliao da
responsabilidade criminal das crianas e na deciso sobre as medidas aplicveis a
elas. (16) Finalmente, o Comit manifestou preocupao com a insuficincia das
medidas para prevenir e combater a discriminao praticada contra as crianas Roma,
crianas invlidas e crianas nascidas fora do vnculo do casamento na Bulgria.(17)
**********
O princpio da no discriminao tambm est contido, inter alia, no artigo 3
da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana e na Regra 2(1) das
Regras de Beijing. As disposies sobre a no discriminao e a igualdade nos
demais instrumentos de direitos humanos de natureza geral tambm permaneceram
igualmente vlidas quando aplicadas a crianas (por ex., artigos 2(1) e 26 do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, art. 2 da Carta Africana sobre
Direitos Humanos e dos Povos, artigos 1 e 24 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, e artigo 14 da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos).
Informaes mais detalhadas sobre o princpio da igualdade e da no

discriminao so encontradas no Captulo 13 deste Manual.
4.2 O melhor interesse da criana

O artigo 3(1) da Conveno sobre os Direitos da Criana a disposio
essencial sobre o princpio do melhor interesse e reza conforme segue:
1.
Em todas as aes relacionadas s crianas, sejam elas
empreendidas pelas instituies de bem-estar social pblicas ou
privadas, tribunais, autoridades administrativas ou entidades
legislativas, o melhor interesse da criana constituir a
considerao principal.
A Conveno sobre os Direitos da Criana examina se os Estados partes
deram a devida considerao ao princpio do melhor interesse da criana em sua
legislao domstica e sua aplicao em reas tais como a definio legal da criana,
em particular no que tange idade mnima para o casamento, o emprego e o servio
militar.(18) Por exemplo, ela manifestou preocupao com relao Bulgria na
considerao insuficiente do princpio do melhor interesse da criana ao tentar
resolver situaes de deteno, institucionalizao e abandono das crianas, assim
como em relao ao direito da criana de testemunhar em corte.(19)
O fato de que o melhor interesse da criana ser uma considerao principal
(nfase acrescentada) na deciso que afeta a criana uma indicao de que o
melhor interesse da criana nem sempre ser nico, sobrepujando fatores a serem
considerados, mas que pode haver competio ou conflito de interesses dos direitos
humanos, por exemplo, entre crianas individuais, entre diferentes grupos de crianas
e entre crianas e adultos.(20) Entretanto, o interesse da criana precisa ser objeto
de considerao ativa, e precisa ser demonstrado que o interesse das crianas tenha
sido explorado e levado em conta como uma considerao principal.(21)
**********
O artigo 4(1) da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana
tambm dispe que em todas as aes referentes criana, empreendidas por
qualquer pessoa ou autoridade, o melhor interesse da criana constituir a
considerao principal. Embora o princpio do melhor interesse da criana no esteja
expressamente incluso no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, o
Comit de Direitos Humanos enfatizou que o interesse supremo das crianas
precisa ser mantido em mente, em relao dissoluo do casamento dos pais.(22)
4.3 O direito da criana vida, sobrevivncia e desenvolvimento

10
O artigo 6 da Conveno sobre os Direitos da Criana estipula que os Estados

Partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente vida (pargrafo 1) e que
devem ser assegurados, at o mximo possvel, a sobrevivncia e o desenvolvimento
da criana (pargrafo 2). O artigo 2 da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar
da Criana garante a toda criana um direito inerente vida, o qual ser protegido
por lei (pargrafo 1). Os Estados Partes tambm se obrigam a assegurar, at o
mximo possvel, a sobrevivncia, proteo e desenvolvimento da criana pargrafo
2).
O direito de uma criana vida, lgico, tambm igualmente protegido
segundo o artigo 6 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, o artigo
4 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos, o artigo 4 da Conveno
Americana sobre os Direitos Humanos e o Artigo 2 da Conveno Europia sobre os
Direitos Humanos.
A redao do artigo 6(2) da Conveno sobre os Direitos da Criana tambm
deixa claro que os Estados partes podero ter que tomar medidas positivas a fim de
maximizar a sobrevivncia e o desenvolvimento das crianas sob sua jurisdio.
Assim, pode ser necessrio que os Estados tomem medidas apropriadas, inter alia,
para diminuir a mortalidade de bebs e crianas, ou fornecer s crianas os
cuidados com a sade e a assistncia mdica necessria (cf. art. 24 da Conveno
sobre os Direitos da Criana). Outras medidas que os Estados podero ter que tomar,
a fim de proteger o direito inerente da criana vida, podero ser, entre muitas outras:
prover alimentao nutritiva adequada e gua potvel limpa, proibir a pena de morte e
prevenir e proibir execues extrajudiciais, arbitrrias ou sumrias e
desaparecimentos forados.(23) Pode tambm ser necessrio que os Estados partes
tomem medidas efetivas para proteger as crianas contra os efeitos negativos de
confrontos armados, e estabelecer as medidas de reabilitao para crianas vtimas de
tais confrontos.(24)
**********
Conforme salientado pelo Comit dos Direitos Humanos no Comentrio Geral
6, no artigo 6 do Pacto Internacional, o direito vida tem sido interpretado de
forma limitada com demasiada freqncia; em sua opinio, a expresso direito
inerente vida no pode ser corretamente compreendida de um modo restritivo, e a
proteo desse direito requer que os Estados adotem medidas positivas.(25)
Conseqentemente, seria recomendvel que os Estados partes tomassem todas as
medidas possveis para reduzir a mortalidade infantil e aumentar a expectativa de
vida, especialmente adotando medidas para eliminar a subnutrio e as
epidemias.(26)
4.4 O direito da criana de ser ouvida

Um outro princpio geral importante encontrado no artigo 12 da Conveno
sobre os Direitos da Criana, segundo o qual:
1.
11
Os Estados Partes asseguraro criana que capaz de
formar suas prprias opinies o direito de expressar livremente

essas opinies em todos os assuntos que afetem a criana, as
opinies da criana recebendo a devida ponderao em
conformidade com a idade e a maturidade da criana.
2.
Para esta finalidade, ser propiciada criana a
oportunidade de ser ouvida em qualquer processo judicial e
administrativo que a afete, seja diretamente, ou atravs de um
representante ou uma entidade apropriada, de forma consistente
com as regras processuais da legislao nacional.
O Comit dos Direitos da Criana tem promovido de forma consistente os
direitos de participao da criana, e enfatizado o dever dos Estados partes de
garantir seu efetivo uso das liberdades fundamentais, incluindo os de opinio,
expresso e associao, conforme contido nos artigos 13, 14 e 15 da Conveno.
(27) Esta uma expresso do fato de que a criana precisa ser olhada como uma
pessoa em seu prprio direito ou como um sujeito ativo dos direitos.(28)
O artigo 12(2) da Conveno, de fato, abrange uma gama muito ampla
de audincias no tribunal e tambm tomadas de decises formais afetando a criana,
por exemplo, em educao, sade, planejamento, meio ambiente e etc.(29)
O direito de uma criana de ser ouvida, segundo o Artigo 12 da Conveno,
no significa, entretanto, que a criana tem direito de auto-determinao, mas
somente que ela tem direito de se envolver na tomada de deciso.(30) Essa
participao precisa ser autntica, e no pode ser reduzida a uma formalidade. Alm
disso, quanto mais velha e mais amadurecida for a criana, maior peso ser dado s
suas opinies. Isso significa que preciso dar um peso particular s opinies do
adolescente no decorrer do processo com relao pessoa do adolescente.
**********
Com relao adjudicao e disposio dos adolescentes, a Regra 14(2) das
Regras de Beijing tambm dispe que:
O processo deve ser conducente ao melhor interesse do
adolescente, e ser conduzido em uma atmosfera de
compreenso, o que deve permitir que o adolescente participe
do mesmo e se expresse livremente.
O direito de ser ouvido em um processo judicial referente a si mesmo, como
tem sido visto nos Captulos 5 a 7 deste Manual, reconhecido para adultos e
constitui uma importante salvaguarda do processo. Entretanto, um direito que
adquire nfase particular quando se relaciona a crianas, pois podero ser necessrios
esforos especiais para se assegurar que uma criana seja autenticamente ouvida.
12
**********
Os quatro princpios gerais acima mencionados, identificados
pelo Comit dos Direitos da Criana devem ser mantidos em mente no decorrer deste
captulo, porque eles qualificam os processos vinculados administrao da justia da
juventude, a qual, conseqentemente, precisa respeitar os princpios de no
discriminao, o melhor interesse da criana, o direito inerente da criana vida e o
direito da criana de ser ouvida.
Na administrao da justia, isto , em processo criminal, assim
como em processos referentes, inter alia, separao entre uma
criana e seus pais ou em processo de adoo, exigido que os
Estados respeitem os seguintes princpios bsicos:
O princpio da no discriminao;
O melhor interesse da criana;
O direito da criana vida, sobrevivncia e

desenvolvimento; e
O direito da criana de ser ouvida.
5. Os Objetivos da Justia da Juventude

O objetivo declarado do sistema de justia da juventude, como um todo na lei
internacional de direitos humanos a reabilitao e a reintegrao social da criana.
Isso fica claro, em particular, no Artigo 40(1) da Conveno sobre os Direitos da
Criana, que reza:
1.
Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana
suspeita, acusada, ou reconhecida como tendo infringido a lei
penal, de ser tratada de uma forma consistente com a promoo
do sentido de dignidade e merecimento da criana, o que
refora o respeito da criana pelos direitos humanos e
liberdades fundamentais de outros, e que leva em considerao
a idade da criana e o desejo de promover a reintegrao da
criana e a assuno, pela criana, de um papel construtivo
na sociedade (nfase acrescentada).
Em relao considerao dos relatrios apresentados pelos Estados partes, o
13
Comit dos Direitos da Criana expressou preocupao com o nmero insuficiente de

recursos e programas para a recuperao fsica e psicolgica e pela reintegrao social
dos adolescentes, (31) a falta de medidas de reabilitao e recursos educacionais
para os transgressores adolescentes, assim como a colocao de delinqentes
potenciais em centros de deteno, ao invs de instituies de cuidado para sua
reabilitao.(32)
**********
O artigo 10(3) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos
tambm dispe, inter alia, que o sistema penitencirio compreender tratamento dos
prisioneiros, cujo objetivo essencial ser sua reforma e reabilitao social (nfase
acrescentada).
Conforme declarado pelo Comit dos Direitos Humanos, nenhum sistema
penitencirio deve ser apenas de castigo, ele deve buscar essencialmente a reforma e a
reabilitao social do prisioneiro.(33)
**********
Conforme a Regra 5.1 das Regras de Beijing,
O sistema de justia da juventude enfatizar o bem-estar do
adolescente e assegurar que qualquer reao aos transgressores
adolescentes ser na proporo das circunstncias tanto dos
transgressores quanto da transgresso.
De acordo com o Comentrio que a acompanha, esta regra refere-se a dois
dos mais importantes objetivos da justia da juventude.(34) O primeiro objetivo
pois a promoo do bem-estar do adolescente, o qual deve no somente ser
enfatizado por aqueles sistemas legais nos quais os transgressores adolescentes so
tratados, pelas varas da famlia ou autoridades administrativas, mas tambm por
aqueles sistemas legais que seguem o modelo da corte criminal a fim de que eles
contribuam para evitar as meras sanes punitivas.(35)
O segundo objetivo o princpio da proporcionalidade, o qual, neste contexto
particular, significa que a resposta aos transgressores jovens deve ser baseada na
considerao no apenas da gravidade da transgresso mas tambm das circunstncias
pessoais, tais como status social, situao da famlia, o prejuzo causado pela
transgresso ou demais fatores que afetem as circunstncias pessoais.(36) Tais
circunstncias devem influenciar a proporcionalidade das reaes (por exemplo,
atravs da considerao pelo esforo do transgressor em indenizar a vtima, ou pela
sua vontade de se orientar para uma vida salutar e til).(37)
O princpio da proporcionalidade tambm precisa, entretanto, ser protegido ao
assegurar o bem-estar do transgressor jovem, de forma que as medidas tomadas no
ultrapassem o necessrio, em cuja omisso os direitos fundamentais do transgressor
14
jovem podero ser infringidos. .(38)

Em outras palavras, a Regra 5 requer nem mais nem menos do que uma
reao justa em quaisquer casos dados de delinqncia e crime juvenis. As questes
combinadas na regra podem ajudar a estimular o desenvolvimento em ambos os
aspectos: tipos de reaes novos e inovadores so to desejveis quanto precaues
contra qualquer abertura indevida da rede formal de controle social sobre os
adolescentes.(39)
**********
O foco principal sobre a reabilitao do transgressor adolescente tambm est
presente no artigo 17(3) da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana,
segundo a qual o objetivo essencial do tratamento de toda criana durante o
julgamento, e tambm se provada culpada de infrao da lei penal, ser sua reforma,
reintegrao em sua famlia e reabilitao social (nfase acrescentada). Embora
no limitado aos transgressores adolescentes, o artigo 5(6) da Conveno Americana
dos Direitos Humanos estipula que as punies consistindo de privao da liberdade
tero como objetivo essencial a reforma e a readaptao social dos prisioneiros. A
Conveno Europia sobre os Direitos Humanos se cala quanto a esta questo, mas na
Recomendao de R (87) 20 sobre as Reaes Sociais Delinqncia Juvenil, o
Comit de Ministros do Conselho da Europa expressa sua convico de que o
sistema penal para menores deve continuar a ser caracterizado por seu objetivo de
educao e integrao social, e que ele deve, dentro do possvel, abolir a priso para
menores.(40)
Segundo a lei internacional dos direitos humanos o objetivo
geral do sistema de justia da juventude precisa ser promover a
reabilitao e a reintegrao social da criana, incluindo o
sentido de dignidade e merecimento da criana sobre sua
prpria pessoa, assim como seu respeito pelos direitos
fundamentais dos outros.
6. O Dever de Criar um Sistema de Justia da Juventude
15
Para poder dar efeito s suas obrigaes derivadas de muitas regras

internacionais legais vigentes na administrao da justia da juventude, necessrio
que os Estados aprovem leis e regulamentos especficos a nvel nacional. Segundo o
artigo 40(3) da Conveno sobre os Direitos da Criana, os Estados Partes buscaro
promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituies
especificamente aplicveis s crianas suspeitas, acusadas, ou reconhecidas como
tendo infringido a lei penal. Eles buscaro, em particular, estabelecer uma idade
mnima de responsabilidade criminal, assim como as medidas para lidar com tais
crianas sem recorrer a processos judiciais, providenciando para que os direitos
humanos e as protees legais sejam plenamente respeitados (art. 40(3)(a) e (b)).
O Comit dos Direitos da Criana tem tido ocasio de expressar sua sria
preocupao com a ausncia de um tal sistema de justia da juventude, e em
particular com a ausncia de leis, procedimentos e cortes de juventude.(41) Em outras
ocasies ele declarou sua preocupao com a falta de uma administrao eficiente e
efetiva da justia da juventude, e em particular sua falta de compatibilidade com a
Conveno, assim como com outros modelos relevantes das Naes Unidas.(42)
Os Estados tm um dever legal de estabelecer um sistema legal

especfico de justia da juventude, incluindo cortes de
juventude, para lidar com jovens transgressores e estabelecer
uma idade mnima para a responsabilidade criminal.
7. A Criana Acusada e a Administrao da Justia

As defesas processuais com relao captura, deteno, investigao criminal
e julgamento abordados nos Captulos 5 a 7 acima so, naturalmente, igualmente
vlidas quando h crianas suspeitas de terem cometido uma transgresso criminal.
Em outras palavras, preciso garantir s crianas os mesmos direitos dos adultos
em todos os estgios relevantes do processo criminal, e o Comit dos Direitos da
Criana manifestou preocupao com os locais onde o devido processo no tem sido
sempre assim garantido.(43)
Por causa das peculiaridades da justia da juventude, as salvaguardas
processuais revestem-se de importncia adicional, pois elas precisam, inter alia,
proteger o melhor interesse da criana e assegurar o respeito por seus direitos de ser
16
ouvida e de reintegrao social. Nesta seo, alguns dos direitos mais fundamentais
da criana acusada sero esclarecidos, sem nenhuma tentativa de fornecer uma anlise
exaustiva desses importantes direitos. A nfase ser colocada sobre aquelas regras que
so derivadas das necessidades especficas da criana acusada.
7.1 O direito de liberdade da tortura e do tratamento e punio

cruis, desumanos ou degradantes
Segundo o artigo 37(a) da Conveno sobre os Direitos da Criana, nenhuma
criana ser submetida tortura ou a outro tratamento ou punio cruis, desumanos
ou degradantes; enquanto o artigo 17(2)(a) da Carta Africana sobre os Direitos e
Bem-Estar da Criana estipula que os Estados partes ... asseguraro que nenhuma
criana que seja detida ou aprisionada, ou de outra forma privada de sua liberdade,
seja submetida a tortura, tratamento ou punio desumanos ou degradantes.
A criana, naturalmente, tambm se beneficia da proteo geral contra abusos
fsicos e mentais, encontrados no artigo 7 do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos, na Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Punies
Cruis, Desumanos ou Degradantes, Artigo 5 da Carta Africana sobre os Direitos
Humanos e dos Povos, o artigo 5 da Conveno Americana sobre os Direitos
Humanos e o artigo 3 da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos. Esta
proibio absoluta e no pode, em nenhuma circunstncia ser derrogada.
A proibio de tratamento cruel , naturalmente, particularmente relevante
para as crianas privadas da liberdade, mas tambm se refere quelas crianas que,
por exemplo, esto sob investigao pela polcia sem serem presas ou detidas. De
fato, os perodos mais crticos para uma criana suspeita ou acusada de ter cometido
um crime so a investigao da polcia e a deteno pr-julgamento, quando ela tem
maior probabilidade de estar sujeita a tratamento cruel e demais formas de abuso.
importante estar consciente de que os atos que no podem ser considerados como
constituindo tratamento ilegal de um adulto podem ser inaceitveis no caso de
crianas por causa de sua sensibilidade especfica e particular vulnerabilidade.
Durante o Dia da Discusso Geral sobre a administrao da justia da juventude,
organizado pelo Comit dos Direitos da Criana, foi sugerido que fosse dada sria
considerao ao desenvolvimento de mecanismos independentes, a nveis nacional e
internacional, para assegurar visitas peridicas e um monitoramento efetivo das
instituies onde crianas esto detidas.(44) Tais visitas seriam uma importante
ferramenta na preveno de abusos de crianas. Uma outra medida importante para
prevenir o tratamento ilegal de crianas pelos oficiais das sanes legais, por
exemplo, seria a organizao de cursos para treinar estes profissionais em mtodos de
tratamento
de
pessoas
jovens
de
forma
construtiva.
Ao considerar o relatrio peridico da ndia, o Comit dos Direitos da Criana
17
expressou preocupao sobre os numerosos relatrios sobre tratamento cruel,

punio corporal, tortura e abuso sexual de crianas rotineiros nas dependncias da
deteno, e exemplos alegados de assassinatos de crianas vivendo e/ou trabalhando
nas ruas por oficiais de aplicao da lei.(45) O Comit, conseqentemente,
recomenda que seja obrigatrio o registro de cada criana levada a uma agncia de
polcia, incluindo a hora, data e o motivo para a deteno, e que tal deteno esteja
sujeita a uma freqente reviso obrigatria por um magistrado. O Comit tambm
incentivou o Estado parte a aditar o Cdigo de Processo Criminal de forma que o
exame mdico, incluindo a verificao da idade, seja obrigatrio na hora da deteno
e a intervalos regulares.(46) Finalmente, ele tambm recomendou que a Lei de
Justia da Juventude fosse aditada para providenciar mecanismos de queixa e
instaurao de processo para casos de abuso de crianas sob custdia.(47)
Segundo o artigo 39 da Conveno sobre os Direitos da Criana, os Estados
partes tm um dever legal de tomar todas as providncias apropriadas para promover
a recuperao fsica e psicolgica e a reintegrao social de uma criana vtima de ...
tortura ou qualquer outra forma de tratamento ou punio cruis, desumanos ou
degradantes... . Tal recuperao e reintegrao ocorrero em um ambiente que
incentive a sade, o auto-respeito e a dignidade da criana. No parecer do Comit
dos Direitos da Criana, este artigo merece maior ateno, e conseqentemente,
devem ser desenvolvidos programas e estratgias para promover a recuperao fsica
e psicolgica e a reintegrao social, inter alia, das crianas no sistema de
administrao da justia.(48)
**********
Na interpretao do Artigo 7 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e
Polticos, o Comit de Direitos Humanos manteve que a proibio de tratamento cruel
precisa ser estendida a punio corporal, incluindo castigo excessivo ordenado como
punio para crime ou uma medida educativa ou disciplinar, enfatizando, alm disso,
que este artigo protege, em particular, as crianas, estudantes e pacientes nas
instituies de ensino e mdicas.(49) Para mais detalhes sobre a questo da punio
corporal, veja tambm o Captulo 8, subseo 2.3.3.
A criana tem, todo o tempo, um direito absoluto de no ser
submetida tortura ou tratamento ou punio cruis,
desumanos ou degradantes. Essa proibio inclui punio
corporal imposta como castigo por uma transgresso ou uma
medida educativa ou disciplinar.
Uma criana vtima de abuso tem direito s medidas
apropriadas para promover sua recuperao fsica e
psicolgica e reintegrao social.
18
7.2 Tratamento geral da criana / o melhor interesse da criana

Em conformidade tanto com o artigo 3(1) quanto com o 40(1) da Conveno
sobre os Direitos da Criana, o melhor interesse da criana constituir o princpio
bsico que orienta todas as instituies e autoridades, incluindo os tribunais em todas
as aes referentes s crianas. Uma criana suspeita, acusada ou reconhecida como
tendo infringido a lei penal, tem o direito de ser tratada de uma maneira consistente
com a promoo do sentido da dignidade e do merecimento da criana, que reforce o
respeito da criana pelos direitos humanos e liberdades fundamentais dos outros, e
que leve em considerao a idade da criana e o desejo de promover a reintegrao da
criana e a aceitao pela criana de um papel construtivo na sociedade (art. 40(1))
da Conveno).
O artigo 17(1) da Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana
dispe que toda criana acusada ou provada culpada de ter infringido a lei penal ter
direito a tratamento especial de um modo consistente com o sentido de dignidade e
merecimento da criana e que reforce o respeito da criana pelos direitos humanos e
liberdades fundamentais dos outros. A questo da reintegrao social da criana
tratada no artigo 17(3), segundo o qual o objetivo essencial do tratamento de toda
criana durante o julgamento, e tambm se provada culpada de infringir a lei penal,
ser sua reforma, reintegrao em sua famlia e reabilitao social.
Na questo do melhor interesse da criana, veja tambm a subseo 4.2 acima.
A noo do melhor interesse da criana precisa orientar

todas as instituies e autoridades, incluindo tribunais, em
todas as aes referentes s crianas, com o objetivo ltimo de
promover sua reintegrao social.
7.3 Alguns direitos processuais fundamentais

Toda criana suspeita ou acusada de ter infringido a lei penal ter, no mnimo,
as garantias enumeradas no artigo 40(2)(a) e (b) da Conveno sobre os Direitos da
Criana. Embora algumas dessas garantias sejam princpios geralmente estabelecidos
em lei internacional de direitos humanos, outras so designadas para atender s
necessidades e interesses especficos das crianas.(50) Ao mesmo tempo, preciso
manter em mente que, sempre que for relevante, os direitos processuais contidos nos
demais tratados internacionais de direitos humanos tambm precisam ser assegurados
durante a administrao da justia da juventude. Entretanto, como esses direitos
processuais j foram tratados com um pouco de profundidade nos Captulos 5 a 7, no
sero repetidos aqui.
19
7.3.1 O princpio de nullum crimen sine lege

O princpio de nullum crimen sine lege [No h crime sem lei anterior que o
defina] um princpio fundamental garantido pelo artigo 40(2)(a) da Conveno
sobre os Direitos da Criana, segundo o qual nenhuma criana ser suspeita, acusada
ou reconhecida como tendo infringido a lei penal por causa de atos ou omisses que
no eram proibidos pela lei nacional ou internacional na ocasio em que foram
cometidos. Este um princpio legal to importante que se tornou no derrogvel
segundo o artigo 4(2) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, artigo
27(2) da Conveno Americana dos Direitos Humanos, e o artigo 15(2) da
Conveno Europia sobre os Direitos Humanos. Sobre este princpio, veja tambm o
Captulo 7, seo 3.11.
7.3.2 O direito de ser presumido inocente
O direito da criana de ser presumida inocente at que seja provada culpada
segundo a lei est contido no artigo 40(2)(b)(i) da Conveno sobre os Direitos da
Criana, enquanto o artigo 17(2)(c)(i) da Carta Africana sobre os Direitos e BemEstar da Criana garante o direito da criana de ser presumida inocente at que seja
devidamente reconhecida culpada.
O Comit dos Direitos da Criana expressou preocupao sobre o fato de que
o Ordenamento da Prova (N.I.) Criminal do Reino Unido de 1988 parece ser
incompatvel com o artigo 40 da Conveno, e em particular com o direito de
presuno de inocncia e o direito de no ser compelido a dar testemunho ou
confessar culpa; segundo esta lei o silncio em resposta ao interrogatrio policial
pode ser usado para dar suporte a uma investigao de culpa contra uma criana
acima dos 10 anos de idade na Irlanda do Norte. O silncio no julgamento pode ser
usado de forma semelhante contra as crianas acima de 14 anos de idade.(51)
Conseqentemente, o Comit recomendou que a emergncia e outra legislao,
incluindo a que se relaciona ao sistema de administrao da justia da juventude,
em operao na Irlanda do Norte devem ser revistas para assegurar sua consistncia
com os princpios e disposies da Conveno.(52) Sobre o direito de ser presumido
inocente at que seja provado culpado, veja tambm o Captulo 6, seo 5.
7.3.3 O direito informao imediata e o direito assistncia legal
O artigo 40(2)(b)(ii) proclama o direito da criana de ser pronta e diretamente
informada das acusaes contra ela e, se apropriado, atravs de seus pais ou guardies
legais, e de ter assistncia legal ou apropriada no preparo e apresentao de sua
defesa. Se comparados com outras disposies legais internacionais semelhantes,
tais artigos 9(2) e 14(3)(a) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, a
Conveno sobre os Direitos da Criana difere, primeiro, no se apropriado, a
criana pode ser informada atravs de seus pais ou guardies legais; em segundo
20
lugar, no fato de a referncia ao direito de a criana ter assistncia legal ou outra

apropriada (nfase acrescentada) no preparo e apresentao de sua defesa uma
modificao comparada lei geral dos direitos humanos.(53) A referncia a outra
assistncia apropriada torna possvel que uma criana tenha sua defesa assegurada
por no advogados. Entretanto, preciso presumir que, no melhor interesse da criana
e por razes de justia, deve-se recorrer a tal assistncia apenas em casos de infrao
menor da lei.
A Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana dispe a este
respeito que toda criana acusada de infringir a lei penal ser prontamente
informada, em uma linguagem que ela compreenda, e de forma detalhada, da
acusao contra ela (art. 17(2)(c)(ii)) e ser-lhe- garantida assistncia legal e outra
assistncia apropriada no preparo e apresentao de sua defesa (art. 17(2)(c)(iii)).
7.3.4 O direito de ser julgada sem demora
O artigo 40(2)(b)(iii) estipula que a criana tem o direito de ter o assunto
determinado sem demora por uma autoridade ou rgo judicial competente,
independente e imparcial, em uma audincia justa de acordo com a lei, na presena de
assistncia legal ou outra apropriada, e, a menos que seja considerado como no
constituindo o melhor interesse da criana, em particular, levando-se em conta sua
idade ou situao, seus pais ou guardies legais. O artigo 17(2)(c)(iv) da Carta
Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana proclama de forma mais lacnica
que a criana acusada ter o assunto determinado com a rapidez possvel por um
tribunal imparcial....
Como foi visto no Captulo 7, os tratados internacionais de direitos humanos
garantem o direito de ser julgado sem demora indevida (art. 14(3)(c) do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos) ou dentro de um prazo razovel
(art. 6(1) da Conveno Europia dos Direitos Humanos). Com relao s crianas,
entretanto, a questo da rapidez do processo particularmente importante, e a
criana precisa, conseqentemente, ser julgada sem demora, o adjetivo
indevida tendo sido omitido do artigo 40 da Conveno sobre os Direitos da
Criana.
O artigo 40(2)(b)(iii), por outro lado, reflete o princpio fundamental de que a
adjudicao de pessoas acusadas de ter cometido uma transgresso criminal precisa
ser feita por uma entidade competente, independente e imparcial, que possa garantir
ao acusado uma audincia justa. Para mais detalhes sobre estes princpios
fundamentais, veja os Captulos 4 e 7.
Esta disposio tambm implica que pode haver casos em que seja
considerado o melhor interesse da criana em questo a excluso de seus pais ou
guardies legais do processo. Sobre esta mesma questo, a Regra 15.2 das Regras de
21
Beijing estipulam que:

Os pais ou o guardio tero direito de participar do processo e
podero ser exigidos pela autoridade competente para assistilos no interesse do adolescente. Entretanto, pode lhes ser
negada participao pela autoridade competente se houver
razes para se presumir que tal excluso seja necessria, no
interesse do adolescente.
De acordo com o Comentrio Regra 15.2, o direito dos pais ou guardies de
participar do processo deve ser visto como assistncia geral psicolgica e emocional
ao adolescente uma funo que se estende por todo o processo.(54) O Comentrio
fornece a seguinte explicao da possibilidade de se excluir os pais ou guardies
legais do processo:
A busca da autoridade competente por uma disposio
adequada do caso pode aproveitar, em particular, a cooperao
dos representantes legais do adolescente (ou, para aquele
assunto, algum outro assistente pessoal em quem o adolescente
possa confiar, e realmente confie). Tal preocupao pode ser
impedida se a presena dos pais ou guardies nas audincias
desempenhar um papel negativo, por exemplo, se eles
mostrarem uma atitude hostil para o adolescente, da, a
possibilidade de sua excluso precisar ser providenciada.(55)
razovel concluir que o mesmo motivo tambm pode justificar a excluso
dos pais ou guardio legal da criana segundo o artigo 40(2)(b)(iii) da Conveno
sobre os Direitos da Criana.
Naturalmente, particularmente importante que as crianas tenham acesso
imediato ao advogado.(56)
7.3.5 O direito de no se incriminar e o direito de examinar e ter testemunhas
O artigo 40(2)(b)(iv) da Comit dos Direitos da Criana contm dois direitos
separados, a saber, o direito da criana de no ser compelida a prestar testemunho ou
confessar culpa; e, em segundo lugar, o direito de examinar ou ter as testemunhas
adversas examinadas e obter a participao e o exame das testemunhas em seu favor,
sob condies de igualdade.
Conforme notado acima, o Comit dos Direitos da Criana expressou
preocupao sobre uma lei autorizando a polcia a usar o silncio em resposta ao
interrogatrio para dar suporte investigao de culpa de uma criana acima de dez
anos de idade, j que tal regra pareceu ser incompatvel, inter alia, com o direito de
22
no ser compelida a prestar testemunho ou confessar culpa.(57) preciso enfatizar

tambm, neste contexto, que a lei internacional de direitos humanos probe o uso de
confisses obtidas por meios ilegais, e essa proibio foi aprovada a fortiori na
estrutura da administrao da justia da juventude.
Quanto ao direito de no ser compelida a testemunhar contra si mesma e
confessar culpa, veja tambm o Captulo 7, seo 3.7.
7.3.6 O direito de reviso
Se for constatado que uma criana infringiu a lei penal, o artigo 40(2)(b)(v) reza
que ela tem o direito de ter esta deciso, e quaisquer medidas impostas em conseqncia da
mesma, revistas por uma autoridade ou entidade judicial de hierarquia mais alta, competente,
independente e imparcial, de acordo com a lei. O direito a uma apelao por um tribunal
mais elevado tambm est garantido pelo Artigo 17(2)(c)(iv) da Carta Africana sobre os
Direitos e Bem-Estar da Criana.
O direito de apelao contra a condenao e a sentena tambm est contido no
artigo 14(5) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, o artigo 8(2)(h) da
Conveno Americana sobre os Direitos Humanos e o artigo 2 do Protocolo 7 da
Conveno Europia dos Direitos Humanos, embora esta ltima autorize excees, inter alia,
quanto a transgresses de carter secundrio.
O Comit dos Direitos da Criana incentivou a Dinamarca a retirar sua reserva
no artigo 40(2)(b)(v), no qual ela justificava uma limitao sobre o direito de apelao em
certas circunstncias.(58)
7.3.7 O direito assistncia gratuita de um intrprete
De acordo com o artigo 40(2)(b)(vi) da Conveno sobre os Direitos da Criana,
a criana tem o direito de ter a assistncia gratuita de um intrprete se ela no puder
compreender ou falar o idioma usado. A mesma regra est contida no artigo 17(2)(c)(ii) do
Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana.
Esta ainda uma outra regra que tambm existe em outros tratados
internacionais de direitos humanos, tais como no artigo 14(3)(f) do Pacto Internacional sobre
os Direitos Civis e Polticos, o artigo 8(2)(a) da Conveno Americana sobre os Direitos
Humanos e o artigo 6(3)(e) da Conveno Europia dos Direitos Humanos. Esta regra
importante, no apenas para crianas que falam uma linguagem diferente, mas tambm para
aquelas que so incapacitadas.(59)
7.3.8 O direito de respeito privacidade
A criana acusada tem o direito de ter sua privacidade plenamente respeitada
23
em todos os estgios do processo (art. 40(2)(b)(vii)). Este direito tambm est

desenvolvido na Regra 8 das Regras de Beijing, de acordo com a qual, o direito do
adolescente privacidade ser respeitado em todos os estgios a fim de evitar que
sejam causados danos a ele por publicidade indevida ou pelo processo de rotulao.
Em princpio, nenhuma informao que possa conduzir identificao de um
transgressor adolescente ser publicada. (Regra 8.1 e 8.2).
Conforme explicado no Comentrio, esta regra acentua a importncia da
proteo dos direitos do adolescente privacidade. Pessoas jovens so
particularmente susceptveis estigmatizao. Pesquisa criminolgica nos processos
de rotulao forneceu comprovao dos efeitos perniciosos (de tipos diferentes)
resultantes da identificao permanente das pessoas jovens como delinqente ou
criminosa.(60) Em segundo lugar, a Regra 8 acentua a importncia de proteger o
adolescente contra os efeitos adversos que podem resultar da publicao, nos meios
de massa, da informao sobre o caso (por exemplo, os nomes de transgressores
jovens, suspeitos ou condenados). Assim, o interesse da pessoa deve ser protegido e
sustentado, no mnimo em princpio.(61)
A necessidade de proteger o direito do adolescente justifica uma exceo
regra bsica de que o processo no tribunal ser realizado em pblico, conforme
estabelecido em particular no artigo 14(1) do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos, artigo 8(5) da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos e o
artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos. Tal exceo tambm
est prevista pelo artigo 14(1) do Pacto Internacional, de acordo com o qual a
Imprensa e o pblico podem ser excludos da totalidade ou de parte de um julgamento
por razes morais ... em uma sociedade democrtica, ou quando o interesse de vidas
privadas assim requerer...Tambm est estipulado que qualquer julgamento
proferido em um caso criminal ou em uma ao judicial ser tornado pblico, exceto
onde o interesse de pessoas adolescentes requerer de outra forma, ou o processo se
relacionar com disputas matrimoniais ou a custdia das crianas.
O artigo 6(1) da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos no faz
nenhuma exceo a adolescentes com relao ao proferimento pbico de sentenas,
mas permite processos in camera onde o interesse dos adolescentes ou a proteo da
vida privada das partes assim requerer, ou at o ponto estritamente necessrio, no
parecer do tribunal, em circunstncias especiais em que a publicidade prejudicaria os
interesses da justia. O artigo 8(5) da Conveno Americana sobre os Direitos
Humanos mais lacnico sobre a questo da publicidade, e estipula apenas que
processos criminais sero pblicos, exceto na medida em que possa ser necessrio
proteger os interesses da justia. Desde que seja normalmente considerado que no
melhor interesse dos adolescentes, que eles devam usufruir o benefcio de processos
fechados, isso tambm, logicamente, pareceria estar implcito no artigo 8(5) da
Conveno Americana. O artigo 17(2)(d) da Carta Africana sobre os Direitos e BemEstar da Criana afirma categoricamente que os Estados partes ... proibiro a
24
presena da imprensa e do pblico no julgamento.
**********
A fim de proteger o direito do adolescente privacidade, a Regra 21 das
Regras de Beijing tambm regulam a manipulao dos autos dos transgressores
adolescentes nos seguintes termos:
21.1
Os autos de transgressores adolescentes sero
mantidos estritamente confidenciais e fechados para terceiros.
O acesso a tais autos ser limitado a pessoas diretamente
relacionadas com a disposio do caso mo ou outras pessoas
devidamente
autorizadas.
21.2
Os autos de transgressores adolescentes no sero
usados em processos de adultos em casos subseqentes
envolvendo o mesmo transgressor.
Segundo o Comentrio, esta regra tenta atingir um equilbrio entre interesses
conflitantes ligados aos autos ou arquivos: aqueles da polcia, do promotor e de outras
autoridades em controle crescente versus o interesse do transgressor adolescente.(62)
Quanto referncia a outras pessoas devidamente autorizadas ela geralmente
incluiria, entre outros, pesquisadores.(63) Em seu relatrio sobre a discusso geral
na administrao da justia da juventude, realizado em novembro de 1995, o Comit
dos Direitos da Criana enfatizou que a privacidade da criana deve ser plenamente
respeitada em todos os estgios do processo, inclusive em relao aos autos criminais
e possvel informao pela mdia.(64)
**********
Como pde ser visto nas disposies acima, o direito da criana / adolescente
acusado(a), de usufruir o respeito por sua privacidade, em relao ao processo
criminal tem amplas conseqncias, estendendo-se muito alm da proteo com que
os adultos transgressores tenham direito de se beneficiar.
Toda criana suspeita, ou acusada de ter infringido uma lei
penal tem direito a plenas garantias no devido processo. Em
particular, toda criana tem:
25
O direito de ter seu melhor interesse levado em

considerao durante todo o processo legal, e lhe ser
concedido tratamento semelhante para promover sua
futura reintegrao na sociedade;
O direito de se beneficiar com o princpio da nullum

crimen sine lege;
O direito de ser presumida inocente at que seja

provada culpada;
O direito informao imediata e assistncia legal

imediata;
O direito de ser julgada sem demora por uma

autoridade ou entidade judicial competente,
independente e imparcial, garantindo criana uma
audincia justa;
O direito de no se incriminar e o direito de examinar as

testemunhas ou convocar testemunhas sob condio de
igualdade com o promotor;
O direito de apelao;
O direito assistncia gratuita de um intrprete sempre

que necessrio;
O direito de respeito sua privacidade.
8. A Criana e a Privao da Liberdade

A privao da liberdade de uma criana coloca um problema especial no fato
de que a criana, que ainda est em um estgio muito sensvel de desenvolvimento,
pode sofrer srios efeitos psicolgicos adversos, mesmo irreversveis, se removida de
sua famlia para fins de deteno. Por esta razo, a lei internacional de direitos
humanos tenta reduzir a privao da liberdade de crianas ao mnimo. A fim de
mitigar os efeitos negativos da privao da liberdade, quando ela ocorre, a lei
internacional da mesma forma estipula normas especiais baseadas no melhor interesse
da criana em questo. As principais fontes legais mencionadas nesta seo so a
Conveno sobre os Direitos da Criana, as Regras das Naes Unidas para a
Proteo dos Adolescentes Privados de Sua Liberdade e a Carta Africana sobre os
Direitos e Bem-Estar da Criana. Embora as Regras das Naes Unidas para a
Proteo dos Adolescentes (doravante denominadas as Regras das Naes Unidas)
no sejam vinculadas a Governos, muitas das regras nelas contidas so vinculatrias,
ou porque tambm sejam encontradas na Conveno sobre os Direitos da Criana, ou
porque elas constituam facetas dos direitos respeitosamente guardados na
Conveno.(65)
26
Embora o presente captulo se refira principalmente aos direitos das

crianas suspeitas de terem cometido uma transgresso criminal, as regras
descritas abaixo so aplicveis a todas as formas de privao de liberdade,
independentemente dos motivos evocados para sustentar essa privao (crime
suspeito, bem-estar da criana, razes de sade mental e assim por diante).
8.1 O significado da privao da liberdade

A noo de privao da liberdade, conforme aplicvel a crianas e
adolescentes, no est definida no artigo 37 da Conveno sobre os Direitos da
Criana, mas de acordo com a Regra 11 (b) das Regras das Naes Unidas,
A privao da liberdade significa qualquer forma de deteno
ou aprisionamento, ou a colocao de uma pessoa em uma
condio de custdia pblica ou privada, a partir da qual no
permitido a esta pessoa sair vontade, por ordem de qualquer
autoridade administrativa judicial ou outra autoridade pblica.
Conseqentemente, as regras so aplicveis a todas as formas de privao da
liberdade, em qualquer tipo de instituio em que ocorra a privao de liberdade.(66)
8.2 Privao da liberdade: uma medida de ltimo recurso

O artigo 37(b) da Conveno sobre os Direitos da Criana estipula, primeiro,
que nenhuma criana ser privada de sua liberdade ilegal ou arbitrariamente. Em
segundo lugar, ele especifica, a esse respeito, que:
A captura, deteno ou aprisionamento de uma criana ser
em conformidade com a lei e ser usada somente como uma
medida de ultimo recurso e pelo menor perodo de tempo
conveniente.
A fim de ser consistente com os padres internacionais, a privao da
liberdade de uma criana precisa, conseqentemente:
Ser legal e no arbitrria;
Ser imposta como uma medida de ultimo recurso, isto , quando nenhuma outra
medida alternativa apropriada est disposio das autoridades para lidar com a
criana em questo; e, finalmente,
Durar somente o menor perodo de tempo conveniente.

A regra de que a privao da liberdade de um adolescente ser uma medida de
ultimo recurso confirmada nas Regras 1 e 2 das Regras das Naes Unidas. A Regra
2 tambm estipula que a privao da liberdade deve ser pelo perodo de tempo
27
mnimo necessrio, e deve estar limitada a casos excepcionais. Por ultimo, de acordo
com esta regra, a durao da sano deve ser determinada pela autoridade judicial,
sem obstruir a possibilidade de sua libertao prematura.
Em seu relatrio na discusso geral sobre a administrao da justia da
juventude, o Comit dos Direitos da Criana enfatizou que a privao da liberdade,
em particular a deteno pr-julgamento, nunca deve ser ilegal ou arbitrria, e deve
ser usada apenas quando todas as outras solues alternativas tenham se provado
inadequadas.(67) Durante sua considerao dos relatrios dos Estados partes, o
Comit vrias vezes expressou sua preocupao com o fato de que a privao da
liberdade no (sistematicamente) usada como uma medida de ltimo recurso (68) e
pelo menor perodo de tempo possvel.(69) O Comit tambm se queixou de
extensos perodos de deteno pr-julgamento de detentos adolescentes a critrio do
Procurador na Federao Russa.(70) De acordo com essas preocupaes, o Comit
enfatizou a necessidade de fortalecimento e de crescentes esforos para se
desenvolver alternativas privao da liberdade.(71)
De acordo com a regra 30 das Regras das Naes Unidas, devem ser
estabelecidas dependncias de deteno abertas, sem nenhuma medida de segurana
ou com segurana mnima. A populao nessas dependncias da deteno deve ser a
menor possvel. O nmero de adolescentes detidos em dependncias fechadas deve
ser pequeno o suficiente para possibilitar tratamento individualizado.
Em conformidade com o artigo 2 da Conveno sobre os Direitos da Criana,
a privao da liberdade tambm precisa ser recorrida de uma maneira no
discriminatria.
8.3 Os direitos da criana privada de liberdade

Enquanto os direitos civis de pessoas detidas, conforme explicado nos
Captulos 5 a 7, tambm so aplicveis a crianas, a criana capturada, detida ou
aprisionada tem direitos adicionais por conta de sua pouca idade, o que requer que o
tratamento da criana seja ajustado de forma a atender s suas necessidades
especficas. Em outras palavras, o tratamento da criana precisa, em todo o tempo, ser
definido de acordo com seu melhor interesse.
8.3.1 O direito a tratamento humano
O artigo 37(c) da Conveno sobre os Direitos da Criana complementa a
proibio do tratamento cruel no artigo 37(a) estipulando que toda criana privada
de liberdade seja tratada com humanidade e respeito pela dignidade inerente da
pessoa humana, e em um modo que leve em considerao as necessidades das
pessoas de sua idade (nfase acrescentada). O direito positivo ao tratamento
humano tambm em geral expressamente garantido pelo artigo 10(1) do Pacto
28
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e o artigo 5(2) da Conveno

Americana sobre os Direitos Humanos, enquanto o artigo 17(1) da Carta Africana
sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana, como j foi observado, estipula que toda
criana acusada ou provada culpada de ter infringido a lei penal ter direito a
tratamento especial de uma forma consistente com o sentido de dignidade e
merecimento da criana, e que reforce o respeito da criana pelos direitos humanos e
pelas liberdades fundamentais dos outros.
8.3.2 O direito da criana de ser separada dos adultos
O artigo 37(c) dispe a esse respeito que: em particular, toda criana privada
de liberdade ser separada dos adultos, a menos que seja considerado do melhor
interesse da criana que no seja assim, embora, de acordo com o artigo 17(2)(b) da
Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana, os Estados partes
asseguraro que as crianas sejam separadas dos adultos em seu local de deteno ou
priso.
O artigo 10(2)(b) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos
limita-se a declarar que pessoas adolescentes acusadas sero separadas dos adultos e
trazidas o mais rapidamente possvel para adjudicao. O artigo 5(5) da Conveno
Americana sobre os Direitos Humanos estipula a esse respeito que os menores,
enquanto sujeitos a processos criminais, sero separados dos adultos e trazidos
perante tribunais especializados o mais rpido possvel, de forma que eles possam ser
tratados em conformidade com seu status de menoridade.
**********
O Comit dos Direitos da Criana manifestou preocupao sobre o fato de que
alguns Estados partes constataram a necessidade de se fazer limitaes na disposio
que os obriga a separar as crianas dos adultos no decorrer da deteno ou priso, e
recomendou que essas limitaes fossem retiradas.(72) O Comit tambm manifestou
preocupao vrias vezes sobre o fato de os adolescentes serem detidos com os
adultos.(73) Com relao Sucia, ele sugeriu que deve ser dada mais considerao
para assegurar que as crianas em deteno estejam separadas dos adultos, levando
em conta o melhor interesse da criana e as alternativas para o cuidado
institucional.(74) O Comit lamentou o fato de que, em Jordan, crianas no
julgadas foram mantidas nas mesmas instalaes que pessoas condenadas.(75) Fica
claro, do trabalho do Comit, que a necessidade de os adolescentes ficarem separados
dos adultos aplicvel a todas as instituies, inclusive estabelecimentos
psiquitricos.(76)
**********
O Comit contra a Tortura recomendou que os adolescentes nos Estados
Unidos no sejam mantidos em prises com a populao regular das prises.(77)
**********
29
Segundo o Artigo 10(2)(a) do Pacto Internacional, pessoas acusadas, alm do

mais, salvo em circunstncias excepcionais, sero segregadas das pessoas
condenadas e estaro sujeitas a tratamento separado apropriado a seu status de
pessoas no condenadas. Uma disposio semelhante est contida no artigo 5(4) da
Conveno Americana sobre os Direitos Humanos. A Regra 17 das Regras das
Naes Unidas dispe que detentos no julgados devem ser separados dos
adolescentes condenados.
8.3.3 O direito da criana de permanecer em contato com sua famlia
Segundo o artigo 37(c), toda criana privada da liberdade ter o direito de
manter contato com sua famlia atravs de correspondncia e visitas, exceto em
circunstncia excepcionais. Estas circunstncias excepcionais precisam ser
examinadas luz dos princpios bsicos subjacentes da Conveno, incluindo, em
particular, o melhor interesse da criana.(78)
O Comit, em vrias ocasies, manifestou sua preocupao com relao ao
direito das crianas de acesso a seus pais e famlias durante a deteno,(79) e, por
exemplo, recomendou ao Governo de Benin que ele assegure que as crianas
permaneam em contato com suas famlias enquanto estejam no sistema de justia da
juventude.(80)
As Regras 59 a 62 das Regras das Naes Unidas contm instrues mais
detalhadas com relao ao direito da criana detida ou aprisionada a contatos com a
comunidade mais ampla, incluindo famlia e amigos.
8.3.4 Os direitos da criana ao pronto acesso assistncia legal e objeo legal
deteno
Nas palavras do artigo 37(d) da Conveno sobre os Direitos da Criana,
Toda criana privada de sua liberdade ter o direito de pronto
acesso assistncia legal apropriada, bem como direito a
impugnar a legalidade da privao de sua liberdade perante um
tribunal ou outra autoridade competente, independente e
imparcial, e a uma deciso imediata sobre tal ao.
A Regra18(a) das Regras das Naes Unidas acrescenta a isto que os
adolescentes tambm devem poder solicitar ajuda legal gratuita, onde tal ajuda esteja
disponvel, e comunicar-se regularmente com seus assessores legais. A privacidade e
o sigilo sero assegurados para tais comunicaes.
Os direitos fundamentais assistncia legal assim como objeo legal da
privao da liberdade de algum foram explicados detalhadamente nas sees 6 a 7
do Captulo 5 e no precisam ser repetidos aqui. Duas diferenas existem, entretanto,
30
entre o artigo 37(d) da Conveno sobre os Direitos da Criana e as regras declaradas

na lei internacional geral de direitos humanos. Em primeiro lugar, o artigo 37(d) se
refere assistncia legal e outra assistncia apropriada (nfase acrescentada), um
acrscimo que pode, por exemplo, abranger um assistente social em quem o
adolescente tenha uma confiana especial. O auxlio de tal assistente, alm de um
advogado com prtica, podem bem constituir o melhor interesse da criana.
A segunda diferena se relaciona ao direito a impugnar a legalidade da
privao da liberdade. Segundo o artigo 9(4) do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos, por exemplo, a deciso da legalidade da privao da liberdade ser
tomada por um tribunal, enquanto que sob o artigo 37(d) da Conveno sobre os
Direitos da Criana, ou um tribunal ou outra autoridade competente, independente
e imparcial (nfase acrescentada). Pode-se fazer referncia, a este respeito, Regra
10(2) das Regras de Beijing, segundo a qual um juiz ou outro oficial ou rgo
competente, sem demora, considerar a questo da libertao de um adolescente
mediante sua apreenso. Segundo o Comentrio a esta regra, o termo oficial ou
entidade competente se refere a qualquer pessoa ou instituio no mais amplo
sentido do termo, incluindo conselhos comunitrios ou autoridades policiais detendo
poder
para
libertar
uma
pessoa
aprisionada.(81)
Levanta-se a questo, entretanto, sobre se os conselhos comunitrios, ou
autoridades policiais possuem a independncia e a imparcialidade necessrias para
decidir sobre a questo da legalidade da deteno e/ou libertao do adolescente em
questo.
**********
O Comit dos Direitos da Criana manifestou preocupao sobre o fato de que
adolescentes, no Mxico, tm acesso insuficiente assistncia legal.(82)
8.3.5 A criana e as condies gerais da deteno
O dever dos Estados de prover tratamento especial s crianas detidas e
aprisionadas, adequado s suas necessidades, uma expresso da abordagem do
melhor interesse, que permeia a Conveno inteira. Esta tambm
fundamentalmente uma regra lgica dada de que o sistema de justia da juventude
deve observar os direitos e a segurana e promover o bem-estar fsico e mental dos
adolescentes (Regra 1 das Regras das Naes Unidas), e, tambm, que as regras
legais tomadas em conjunto objetivam neutralizar os efeitos perniciosos de todos os
tipos de deteno e... incentivando a integrao na sociedade (Regra 3 das Regras
das Naes Unidas).
Esta abordagem especificamente orientada criana implica, alm disso, no
fato de que deve ser garantido, aos adolescentes detidos nas dependncias, o
benefcio de atividades e programas significativos, que serviriam para promover e
sustentar sua sade e auto-respeito, para incentivar seu sentido de responsabilidade e
31
encorajar as atitudes e prticas que os assistiro no desenvolvimento de seu potencial

como membros da sociedade (Regra 12 das Regras das Naes Unidas).
Segundo o artigo 24(1) da Conveno sobre os Direitos da Criana, alm
disso, as crianas tm o direito de usufruir o mais alto padro atingvel de sade e de
recursos para tratamento de doenas e reabilitao da sade. E mais, os Estados
Partes esforar-se-o para assegurar que nenhuma criana seja privada de seu direito
de acesso a tais servios de cuidado da sade. Esta disposio tambm assim
aplicvel s crianas em deteno. A Regra 32 das Regras das Naes Unidas
estipula, alm disso, que os adolescentes privados de sua liberdade tm direito a
instalaes e servios que atendam a todos os requisitos de sade e dignidade
humanas. Estas Regras contm detalhes no apenas sobre cuidados mdicos (Regras
49-55), mas tambm sobre meio ambiente e acomodaes fsicas (Regras 31-37),
educao, treinamento vocacional e trabalho (Regras 38-46), recreao (Regra 47) e
religio (Regra 48).
**********
A questo do acesso educao , naturalmente, de particular importncia no
preparo de um adolescente detido ou aprisionado, para sua libertao. A Regra 38 das
Regras das Naes Unidas dispe, a esse respeito, que:
Todo adolescente de idade escolar obrigatria tem direito
educao adequada s suas necessidades e capacidades, e
projetada para prepar-lo para o retorno sociedade. Tal
educao deve lhe ser fornecida fora das instalaes da
deteno, em escolas comunitrias onde for possvel, e seja
como for, por professores qualificados, atravs de programas
integrados com o sistema de educao do pas, de forma que,
aps a libertao, os adolescentes possam continuar sua
educao sem dificuldade. A administrao das instalaes da
deteno deve dar ateno especial educao dos adolescentes
de origem estrangeira ou com necessidades culturais ou tnicas
especiais. Adolescentes que so analfabetos ou tm dificuldades
cognitivas ou de aprendizado devem ter direito a educao
especial.
Quanto aos adolescentes acima da idade escolar obrigatria, que desejam
continuar sua educao, deve-lhes ser permitido e incentivado a assim agir, e todo
esforo deve ser envidado para lhes propiciar acesso aos programas educacionais
apropriados (Regra 39 das Regras das Naes Unidas). Desnecessrio dizer
diplomas ou certificados educacionais concedidos a adolescentes, enquanto em
deteno, no devem indicar, de forma alguma, que o adolescente foi
institucionalizado (Regra 40).
Qualquer adolescente privado de sua liberdade tambm deve ter o direito de
32
receber treinamento vocacional em ocupaes adequadas para prepar-lo para o

futuro emprego (Regra 42), e, com a considerao devida seleo vocacional
correta e aos requisitos da administrao institucional, os adolescentes devem poder
escolher o tipo de trabalho que eles desejam desempenhar (Regra 43).
essencial que o direito educao da criana ou do adolescente detido deve
lhe ser garantido por todo o tempo de privao de sua liberdade.
**********
O Comit dos Direitos da Criana freqentemente teve ocasio de manifestar
preocupao sobre o tratamento ao qual os adolescentes so submetidos enquanto
detidos ou aprisionados, e tambm sobre as condies da deteno em geral, inter
alia, em instituies educacionais na Federao Russa.(83) Uma outra preocupao
recorrente a superlotao das instalaes da deteno. .(84)
O Comit igualmente manifestou preocupao sobre a insuficincia de
instalaes e programas para a recuperao fsica e psicolgica e a reintegrao social
dos adolescentes,(85) meios que devem constituir a pedra angular de qualquer sistema
para a administrao da justia.
8.3.6 Os direitos da criana e as medidas disciplinares
O Recurso s medidas disciplinares, contra adolescentes privados de sua
liberdade, legtimo para a finalidade de manter o interesse da segurana e uma vida
comunitria ordenada, mas deve ser consistente com a observao da dignidade
inerente do adolescente e do objetivo fundamental do cuidado institucional, a saber,
instilar um sentido de justia, auto-respeito e respeito pelos direitos bsicos de toda
pessoa (Regra 66 das Regras das Naes Unidas). De acordo com a Regra 67, isto
significa que as seguintes medidas devem ser estritamente proibidas:
medidas constituindo tratamento cruel, desumano ou degradante;
punio corporal;
colocao em uma cela escura;
confinamento fechado ou solitrio;
qualquer outra punio que possa comprometer a sade fsica ou mental do

adolescente em questo.
Alm disso, as seguintes medidas tambm devem ser proibidas:
33
a reduo da dieta e a restrio ou negao do contato com os membros da famlia

para qualquer finalidade;
trabalho, pois ele deve ser sempre visto como uma ferramenta educacional e um
meio de promover o auto-respeito do adolescente no seu preparo para o retorno
comunidade e no deve ser imposto como uma sano disciplinar;
mais de uma sano pela mesma infrao disciplinar; e
sanes coletivas.
Os Estados devem adotar legislao ou regulamentos que estabeleam normas
referentes aos seguintes assuntos, levando em plena conta as caractersticas
fundamentais, necessidades e direitos dos adolescentes: (1) conduta constituindo
transgresso disciplinar; (2) tipo e durao das sanes disciplinares que podem ser
infligidas; (3) a autoridade competente para impor tais sanes; e (4) a autoridade
competente para considerar as apelaes (Regra 68).
O adolescente deve ser disciplinado somente em estrita conformidade com os
termos da lei e regulamentos em vigor, e somente depois de ele ter sido informado
da infrao alegada, de uma forma apropriada plena compreenso do adolescente, e
dada a oportunidade correta de apresentao de sua defesa. O adolescente deve ter o
direito de apelao a uma autoridade competente imparcial, e os autos completos de
todos os processos disciplinares devem ser mantidos (Regra 70).
**********
O Comit dos Direitos da Criana, inter alia, recomendou que Granada
proibisse e erradicasse o uso de punies corporais tais como aoitamento no sistema
de justia da juventude, e manifestou preocupao particular com relao ao uso de
punio fsica, incluindo surra e tortura nos centros de deteno no Imen.(86) No
est claro se o tratamento fsico cruel nestes casos foi imposto com a finalidade de
disciplina ou uma sano penal, mas em ambos os casos as medidas seriam ilegais. O
Comit manifestou preocupao, entretanto, sobre o recurso ao aoitamento como
uma medida disciplinar para os meninos no Zimbbue.(87)
Sobre a questo de punio corporal, veja tambm o Captulo 8, subseo
2.3.3 deste Manual.
A privao da liberdade dos adolescentes deve ser usada
somente como medida de ultimo recurso, isto , quando
nenhuma outra medida apropriada esteja disponvel para lidar
com a criana em questo.
Uma criana privada da liberdade tem direito de ser tratada
com humanidade, em um modo que leve em conta suas
necessidades especficas.
Uma criana privada da liberdade tem o direito de estar
34
separada dos adultos, e, se no condenada, ela tem o direito de

no estar detida com pessoas condenadas.
Uma criana privada da liberdade tem o direito de permanecer
em contato regular com sua famlia, a menos que tal contato
no constitua o melhor interesse da criana.
A criana privada da liberdade tem o direito de pronto acesso
assistncia legal e objeo da legalidade de sua deteno
perante um tribunal ou outra autoridade competente,
independente e imparcial.
A criana privada de liberdade tem direito s condies de
deteno que promovero seu bem-estar fsico e mental, assim
como incentivaro sua reintegrao na sociedade. A esse
respeito, o acesso efetivo educao contnua durante a
privao da liberdade uma pedra angular de qualquer sistema
para a administrao da justia.
Uma criana privada de liberdade no pode ser submetida a
medidas disciplinares envolvendo castigos fsicos ou
confinamento solitrio. As medidas disciplinares precisam
respeitar o direito da criana sua dignidade inerente.
9. Os Direitos da Criana e as Sanes Penais

A lei internacional de direitos humanos define certos limites sobre o tipo de sanes
penais que podem ser impostas a uma criana provada culpada de ter cometido uma
transgresso criminal. O artigo 37(a) da Conveno sobre os Direitos da Criana estipula, por
exemplo, que nem a pena de morte nem a priso perptua, sem possibilidade de libertao,
sero impostas por transgresses cometidas por pessoas com menos de dezoito anos de
idade.
Quanto pena de morte, o artigo 6(5) do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos declara ilegal sua imposio por crimes cometidos por pessoas com menos
de dezoito anos de idade. Em nvel regional, o artigo (5) da Conveno Americana sobre os
Direitos Humanos, inter alia, probe a pena de morte para pessoas que, na ocasio em que o
crime foi cometido, tinham menos de 18 anos de idade.
Com relao proibio de sentenas perptuas sem a possibilidade de
35
libertao, este um princpio que plenamente lgico, dado que, segundo o artigo 37(b) da
Conveno sobre os Direitos da Criana, a deteno ou aprisionamento de uma criana
sero usados somente como medida de ltimo recurso, e pelo mnimo perodo de tempo
conveniente. Uma sentena perptua, conseqentemente, seria contrria a esta regra, e
tambm noo do melhor interesse da criana, a qual implica que ser concedida a uma
criana a oportunidade de recuperao psicolgica para a finalidade de reintegrao social
(conforme, inter alia, o artigo 39 da Conveno sobre os Direitos da Criana). Consistente
com a regra de que o aprisionamento de uma criana deve ser somente pelo menor tempo
possvel, o Comit dos Direitos da Criana manifestou preocupao com relao ao
Zimbbue sobre a falta de uma clara proibio legal de priso perptua sem possibilidade de
libertao e sentena indeterminada.(88)
De forma semelhante, o Comit manifestou preocupao com os locais onde a
possibilidade de imposio da pena de morte no foi expressamente proibida por lei,(89) e
onde a lei permite que pessoas jovens entre 16 e 18 anos de idade sejam julgadas como
adultos, e assim enfrentem a imposio da sentena de morte ou de priso perptua.(90)
Alm disso, com respeito China, onde a legislao nacional permite a imposio de uma
suspenso de dois anos das sentenas de morte a pessoas com idade de 16 a 18 anos, o
Comit de parecer que tal sentena de crianas constitui tratamento ou punio cruel,
desumano ou degradante.(91) O Comit tambm ficou profundamente preocupado com o
fato de que na Guatemala, a legislao nacional no proibiu nem a punio capital nem a
priso perptua sem a possibilidade de liberao.(92)
Conforme salientado na seo anterior, a punio corporal, tal como
aoitamento e surra, tambm proibida, inter alia, segundo a Conveno sobre os Direitos da
Criana e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos. Tambm ser lembrado
que, no caso Tyrer, a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos decidiu que a
punio corporal consistindo de trs golpes com um cano impostos pelo tribunal da
juventude na Isle of Man, constituiu tratamento degradante na acepo do artigo 3 da
Conveno Europia sobre os Direitos Humanos (cf. Captulo 8, subseo 2.3.3).
A lei internacional de direitos humanos probe a imposio de
punio capital por crimes cometidos por pessoas com menos
de dezoito anos.
Priso perptua sem possibilidade de libertao no pode ser
imposta a pessoas com menos de dezoito anos de idade.
Punio corporal contrria lei internacional de direitos
humanos.
36
2. A Criana Acusada e a Questo do

Redirecionamento
10.1 O significado do termo redirecionamento
Conforme explicado no Comentrio Regra 11 das Regras de Beijing, o
termo redirecionamento significa remoo do processo da justia criminal, e,
freqentemente, redirecionamento para os servios de suporte comunidade e
praticado comumente com base formal e informal em muitos sistemas legais. Esta
prtica serve para impedir os efeitos negativos do processo subseqente na
administrao da justia da juventude (por exemplo, o estigma da condenao e da
sentena).(93)
A questo do redirecionamento tratada no artigo 40(3)(b) da Conveno
sobre os Direitos da Criana, o qual reza o seguinte:
3.
Os Estados Partes buscaro promover o estabelecimento
de leis, procedimentos, autoridades e instituies
especificamente aplicveis a crianas suspeitas, acusadas ou
reconhecidas como tendo infringido a lei penal, e, em
particular:
...
(b)
Sempre que apropriado e desejvel, providncias para se
lidar com tais crianas sem recorrer a processo judicial,
ressalvando que sejam plenamente respeitados os direitos
humanos e as protees legais.
Esta abordagem alternativa confirmada na Regra 11(1) das Regras de Beijing, de
acordo com a qual deve ser dada considerao sempre que seja apropriado, na lida com
transgressores adolescentes, sem recorrer ao julgamento formal pela autoridade
competente O Comentrio a esta Regra explica que em muitos casos, a no interveno
seria a melhor resposta, o que quer dizer, redirecionamento no incio e sem
encaminhamento aos servios (sociais) alternativos.(94) Este em particular o caso em que
a transgresso no de natureza grave e onde a famlia, a escola ou outras instituies
informais de controle social j reagiram, ou estejam provavelmente para reagir, de uma
forma apropriada e construtiva.(95)
O artigo 40(4) da Conveno sobre os Direitos da Criana d alguns outros
exemplos de medidas no institucionais que estaro disponveis para assegurar que as
37
crianas sejam tratadas de modo apropriado a seu bem-estar e proporcional tanto s

circunstncias quanto transgresso. Alm da abordagem no intervencionista, a qual pode
ser a alternativa mais apropriada em muitas situaes, as seguintes medidas, entre outras,
devem ser visadas, em lugar de processo criminal, o qual sempre deve ser usado apenas
como um ltimo recurso:
cuidado;
ordens de orientao e superviso;
aconselhamento;
sursis;
cuidado dos adotivos;
programas de educao e treinamento vocacional
Na questo das medidas viveis de redirecionamento, a Regra 11.4 das Regras

de Beijing enfatiza a importncia das alternativas com base na comunidade para o
processamento da justia da juventude, estipulando que a fim de facilitar a disposio
arbitrria dos casos de adolescentes, esforos devem ser envidados para proporcionar
programas comunitrios, tais como superviso e orientao temporrios, restituio e
compensao das vtimas. Conforme observado no Comentrio desta disposio,
programas que envolvem correo pela restituio vtima e queles que buscam evitar
futuros conflitos com a lei atravs de superviso e orientao temporrias atravs da lei so
especialmente recomendveis. Os mritos dos casos individuais fariam o redirecionamento
apropriado, mesmo quando transgresses graves tenham sido cometidas, tais como, por
exemplo, no caso de uma primeira transgresso, ou quando o adolescente tenha cometido um
ato ilegal sob presso de seus pares.(96)
10.2 Redirecionamento e as autoridades responsveis

Segundo a Regra 11(2) das Regras de Beijing, a polcia, o promotor ou outros
rgos que tratem de casos de adolescentes tero autoridade para dispor destes casos,
a seu critrio, sem recurso a audincias formais, em conformidade com os critrios
estabelecidos para aquela finalidade no respectivo sistema legal e tambm em
conformidade com os princpios contidos nestas Regras. Isto significa que o
redirecionamento pode ser usado em qualquer etapa da tomada de deciso pelas
autoridades responsveis, e pode ser praticado por uma, vrias ou a totalidade
delas.(97) Alm disso, o recurso ao redirecionamento em relao aos adolescentes
no precisa necessariamente ser limitado a casos insignificantes, tornando assim o
redirecionamento um instrumento importante no tratamento de adolescentes em
problema com a lei.(98)
38
10.3 Redirecionamento e consentimento da criana

A Regra 11.3 das Regras de Beijing requer o consentimento do adolescente,
ou de seus pais ou guardio antes de encaminhar o adolescente comunidade
apropriada ou a outros departamentos; uma deciso de recurso a redirecionamento,
entretanto, estar sujeita a reviso por uma autoridade competente, mediante
solicitao. O Comentrio sublinha a importncia de se assegurar o consentimento
do jovem transgressor, ou de seu pai ou me ou guardio para a(s) medida(s)
redirecionadora(s) recomendada(s), um motivo sendo que o redirecionamento ao
servio da comunidade sem tal consentimento contradiria a Abolio ILO
[International Labour Organization = Organizao Internacional do Trabalho] da
Conveno do Trabalho Forado.(99) O consentimento da pessoa em questo
medida redirecionadora , naturalmente, tambm essencial para seu sucesso.
Tal consentimento, entretanto, no deve ser deixado incontestvel, pois,
conforme notado no Comentrio, s vezes pode ser dado por puro desespero por
parte do adolescente.(100) A idia subjacente na Regra , em outras palavras, que
deve-se tomar cuidado para minimizar o potencial para coero e intimidao em
todos os nveis no processo de redirecionamento. Os adolescentes no devem se sentir
pressionados (por exemplo, a fim de evitar o comparecimento ao tribunal) ou ser
pressionados para consentir nos programas de redirecionamento.(101)
Ao considerar os relatrios dos Estados partes para a Conveno sobre os
Direitos da Criana, o Comit dos Direitos da Criana examina de forma consistente
quais alternativas para a privao da liberdade existem no pas em questo para
negociar com os transgressores adolescentes, e repetidamente ele procura reforar tais
medidas.(102)
Sempre que apropriado e recomendvel, os transgressores
adolescentes sero redirecionados para longe do processo
criminal ordinrio, para servios e cuidado alternativos
Tais medidas redirecionadoras podem ser tomadas por
autoridades competentes em qualquer estgio da tomada de
deciso.
O adolescente em questo, ou seus pais ou guardio,
consentiro no redirecionamento e podero apresentar uma
apelao autoridade competente em caso de desacordo.
39
11. A Criana como Vtima ou Testemunha em Processo

Judicial
O comparecimento de uma criana na qualidade de vtima ou testemunha em um
processo judicial causa problemas especiais, pois ela est em uma idade sensvel, quando o
contato com o sistema de justia pode ser profundamente traumtico. Todavia, a despeito do
impacto negativo que o processo criminal possa ter sobre a vtima criana ou testemunha
criana, esta questo sria apenas recentemente recebeu ateno a nvel internacional, por
exemplo, nas Diretrizes para Ao sobre Crianas no Sistema de Justia Criminal, anexadas
resoluo do Conselho Econmico e Social de 1997/30, sobre Administrao da justia da
juventude (doravante denominadas as Diretrizes). Embora no sejam legalmente
vinculatrias nos Estados, estas Diretrizes fornecem alguns princpios teis, os quais devem
inspirar o trabalho da polcia, dos promotores pblicos, dos advogados e dos juizes em nvel
domstico.
Baseando-se na Declarao dos Princpios Bsicos da Justia para Vtimas de
Crime e Abuso do Poder, os quais tambm sero considerados no Captulo 15 deste Manual,
o pargrafo 43 das Diretrizes estipula que os Estados devem obrigar-se a garantir que seja
fornecido vtima criana e testemunha criana o acesso apropriado justia e ao
tratamento justo, restituio, compensao e assistncia social. Se aplicveis, medidas
devem ser tomadas para impedir a liquidao de assuntos penais atravs de compensao
fora do sistema da justia, quando tal procedimento no for do interesse da criana.
Com relao s vtimas crianas, mais especificamente, o pargrafo 45 das
Diretrizes dispe que elas devem ser tratadas com compaixo e respeito por sua dignidade.
Elas tm direito de acesso aos mecanismos da justia e reparao imediata, conforme
previsto pela legislao nacional, pelo dano que tenham sofrido. As vtimas crianas
tambm devem ter acesso assistncia que atenda s suas necessidades, tais como servios
de advocacia, proteo, assistncia econmica, aconselhamento, de sade e social,
reintegrao social e fsica e servios de recuperao psicolgica. Deve ser dada assistncia
especial s crianas portadoras de invalidez ou doena. Deve ser colocada nfase mais sobre
a reabilitao com base na famlia e na comunidade do que na institucionalizao (pargrafo
46).
Alm disso, os mecanismos judiciais e administrativos devem ser estabelecidos
e reforados, quando necessrio, para possibilitar que as vtimas crianas obtenham reparo
atravs de procedimentos formais ou informais, que sejam imediatos, justos e acessveis.
Vtimas crianas e/ou seus representantes legais devem ser informados adequadamente
(pargrafo 47). As autoridades competentes assim tm um dever positivo de prestar as
informaes necessrias s vtimas.
40
De acordo com o pargrafo 48 das Diretrizes, o acesso tambm deve (nfase

acrescentada) ser permitido compensao justa e adequada para todas as vtimas crianas
de violaes dos direitos humanos, especificamente tortura e outro tratamento ou punio
cruel, desumano ou degradante, incluindo rapto e abuso sexual, privao ilegal ou arbitrria
da liberdade, deteno injustificvel e erro judicial. Representao legal necessria para
instaurar ao na corte ou tribunal apropriados, assim como interpretao no idioma nativo
da criana, se necessrio, devem estar disponveis. digno de nota que a redao deste
pargrafo mais frgil do que a contida nos tratados legalmente vinculatrios dos direitos
humanos, a totalidade dos quais garante o direito a um remdio efetivo para as vtimas de
violaes dos direitos humanos. Este direito , naturalmente, igualmente aplicvel a
crianas que sejam vtimas de tais violaes. Para mais detalhes sobre este direito, veja o
Captulo 15 deste Manual.
A fim de ser capaz de tratar de casos envolvendo vtimas crianas, a polcia,
advogados, o judicirio e outras pessoas do tribunal devem receber treinamento, uma
necessidade que reconhecida no pargrafo 44 das Diretrizes. Alm disso, de acordo com a
mesma disposio, os Estados devem considerar o estabelecimento, se ainda no o tm, de
agncias e unidades especializadas para lidar com casos envolvendo transgresses contra
crianas. Finalmente, os Estados devem estabelecer, conforme apropriado, um cdigo de
prtica para a correta administrao de casos envolvendo vtimas crianas.
Com relao s testemunhas crianas, o pargrafo 49 das Diretrizes afirma que

elas precisam de assistncia no processo judicial e administrativo. Conseqentemente, os
Estados devem rever, avaliar e melhorar, conforme necessrio, a situao para as crianas,
na qualidade de testemunhas de crimes, em sua lei probatria e processual para assegurar que
os direitos das crianas sejam plenamente protegidos. Em conformidade com as diferentes
tradies da lei, prticas e estrutura legal, o contato direto deve ser evitado, tanto quanto
possvel, entre a vtima criana e o transgressor durante o processo de investigao e
prosseguimento, assim como durante as audincias do julgamento. A identificao da vtima
criana na mdia deve ser proibida, onde necessrio, para proteger a privacidade da criana.
Onde a proibio for contrria aos princpios fundamentais legais dos Estados Membros, tal
identificao deve ser desencorajada.
De acordo com o pargrafo 50 das Diretrizes, os Estados tambm devem
considerar, se necessrio, aditamentos de seus cdigos processuais penais para permitir,
inter alia, gravao em vdeo do testemunho da criana, e apresentao do testemunho em
videotape na corte, como uma pea probatria oficial. Em particular, a polcia, os
promotores, juzes e magistrados devem aplicar prticas mais amigveis criana, por
exemplo, em operaes policiais e entrevistas das testemunhas crianas. Finalmente, o
pargrafo 51 dispe que a receptividade dos processos judicial e administrativo s
41
necessidades das vtimas e testemunhas crianas deve ser facilitada atravs:

(a) da informao s vtimas crianas de seu
papel e objetivo, prazo e progresso do processo
e da disposio de seus casos, especialmente
quando esto envolvidos crimes graves;
(b) do incentivo ao desenvolvimento de
esquemas de preparo s testemunhas crianas
para familiarizar as crianas com o processo de
justia criminal antes de produzir a prova. Deve
ser providenciada assistncia apropriada s
vtimas e testemunhas crianas atravs de todo o
processo legal;
(c) de permisso s vtimas crianas para que
suas opinies e preocupaes sejam
apresentadas e consideradas nos estgios
apropriados do processo, em que seus interesses
pessoais so afetados, sem prejuzo do acusado
e em conformidade com o respectivo sistema de
justia criminal nacional;
(d) de providncias para minimizar as
demoras no sistema de justia criminal,
protegendo a privacidade das vtimas e
testemunhas crianas e, quando necessrio,
garantindo sua segurana contra intimidao e
retaliao.
Dado o nmero crescente de crianas que comparecem a processos em tribunais
como vtimas e testemunhas, em particular em casos de abuso, de importncia primordial
que os membros das profisses legais se concentrem nos modos e meios de respeitar os
direitos e necessidades destas crianas, enquanto ao mesmo tempo tambm respeitem os
direitos e as necessidades do acusado, a quem deve ser sentenciado o devido processo.
importante manter em mente que o comparecimento de uma
criana como vtima ou testemunha em processo criminal pode
ter um efeito traumatizante. Conseqentemente, dever dos
membros da profisso legal respeitar os direitos e as
necessidades da criana e trat-la com compreenso e simpatia.
Vtimas crianas tm direito a reparao imediata pelo dano
sofrido, e para este fim, elas tm direito de acesso a vrios tipos
de assistncia para atender suas necessidades durante o
42
processo legal e posteriormente.

Vtimas crianas devem poder obter reparao atravs de
procedimentos formais ou informais, que sejam imediatos,
justos e acessveis, e elas e/ou seus representantes legais devem
ser informados sobre a disponibilidade de tais procedimentos.
Crianas que so vtimas de violaes dos direitos humanos tm
direito, segundo a lei internacional de direitos humanos, a um
remdio efetivo para o dano sofrido.
Testemunhas crianas precisam de assistncia especial no
processo judicial e administrativo, e os membros de profisso
legal precisam assegurar que os direitos delas sejam
plenamente protegidos. A polcia, os promotores, os
magistrados e os juzes devem se esforar para aplicar prticas
mais amigveis criana em seu trabalho com as testemunhas
crianas.
Tanto as vtimas crianas quanto as testemunhas crianas
precisam de assistncia especial no decorrer de todo o processo
legal no qual elas estejam envolvidas.
12. A Criana e seus Pais: quando a Separao Pode Ser

Justificada
Juzes e advogados podem ter que lidar com crianas no apenas na administrao
da justia criminal e processos de redirecionamento, mas tambm em relao a processos
referentes separao entre uma criana e seus pais, e adoo, o ltimo tpico sendo
considerado brevemente na seo seguinte.
O artigo 9 da Conveno sobre os Direitos da Criana dispe sobre a separao
excepcional entre crianas e seus pais nos seguintes termos:
1. Os Estados Partes asseguraro que uma
criana no ser separada de seus pais contra a
sua vontade, exceto quando autoridades
competentes, sujeitas a reviso judicial,
determinarem, em conformidade com a
legislao e os procedimentos aplicveis, que tal
43
separao necessria para o melhor interesse

da criana. Tal determinao pode ser
necessria em um caso em particular, tal como o
que envolve abuso ou negligncia da criana
pelos pais, ou um dos pais esteja morando
separadamente e uma deciso precise ser
tomada quanto ao local de residncia da
criana.
12.1 O melhor interesse da criana

Dada a abordagem orientada criana, adotada pela Conveno, lgico que o
princpio bsico fluindo desta disposio o de que a separao precisa ser necessria para
o melhor interesse da criana. Entretanto, digno de nota que as palavras contra a sua
vontade se refere vontade dos pais ou vontade em conjunto dos pais e da criana, mas
claramente no significa somente a vontade da criana.(103) Esta uma interpretao
plausvel, dado que as crianas no so capazes de escolher as pessoas que cuidem delas, mas
so dependentes de sua famlia, da comunidade e do Estado para fazer a escolha por
elas.(104)
12.2 Os motivos que justificam a separao

O artigo 9(1) se refere expressamente ao abuso ou negligncia parental da
criana como um primeiro motivo que poderia justificar a separao entre uma criana e
seus pais; como segundo motivo ele menciona a situao de os pais morarem separadamente
e uma deciso precisar ser tomada, quanto ao lugar em que a criana vai morar. Entretanto,
conforme indicado pela palavra como, estes possveis motivos de separao so
ilustrativos, e no exaustivos, e pode haver outras situaes nas quais os juzes domsticos
poderiam ser chamados para ajustar disputas residenciais, por exemplo, se os prprios pais
concordarem sobre onde a criana vai morar, mas a prpria criana estiver infeliz com o
acordo.(105) Em tais casos, os Estados poderiam ter um importante papel a cumprir como
rbitros, a fim de resolver a disputa entre a criana e seus pais, nem que seja para
estabelecer o mecanismo judicial para a criana se defender em um caso de
arbitragem.(106)
12.3 Os dispositivos legais de proteo

O artigo 9 se refere a trs dispositivos legais da proteo visada que propiciam
proteo contra abusos e os quais asseguram justia no processo. Conseqentemente, a
deciso de separao entre uma criana e seus pais precisa:
44
ser tomada pelas autoridades competentes atravs da aplicao de lei e

procedimentos existentes (art. 9(1));
estar sujeita a reviso judicial para determinar a legalidade da mesma (art. 9(1)); e
ser tomada somente depois de todas as partes interessadas terem tido uma
oportunidade de participar no processo e dar a conhecer suas opinies (art. 9(2)).
A noo de autoridades competentes significa, neste contexto, organismos que

tenham tanto a autoridade legal, para determinar se uma separao o melhor interesse da
criana, quanto as prticas necessrias para assim proceder.(107)
O requisito de que a deciso sobre a separao precisa ser tomada em
conformidade com a lei e procedimentos aplicveis significa que os Estados precisam
legislar nesta rea a fim de definir cuidadosamente os motivos e circunstncias que possam
justificar uma medida to drstica. Entretanto, como nenhuma lei pode ser to precisa quanto
a estipular orientao suficientemente detalhada para prever a ampla gama de situaes
individuais que podem necessitar de interveno, as autoridades competentes e as cortes
podem precisar de um certo grau de liberdade de ao, permitindo que os trabalhadores
sociais, os juzes e os advogados busquem alternativas em conformidade com o melhor
interesse da criana.
Leis sobre separao no devem ser discriminatrias, e no devem ser
aplicadas de forma discriminatria (conforme o artigo 2 da Conveno); conseqentemente,
a condio de sem-teto, pobreza ou origem tnica no deve, por si, constituir motivo para
remover uma criana de seus pais.(108) O Comit sobre os Direitos da Criana manifestou
preocupao com relao Crocia, porque as crianas poderiam ser removidas de suas
famlias por causa de seu status de sade ou de situao econmica difcil enfrentada por
seus pais.(109) Com relao ao Reino Unido, ele manifestou preocupao porque as
crianas de certas minorias tnicas parecem ser mais propensas a serem colocadas sob
cuidados.(110) Ao examinar o relatrio da Blgica, o Comit salientou que as crianas
pertencentes a grupos de populao com condio inferior parecem mais propensas a serem
colocadas sob cuidados, e lembrou, nesse sentido a importncia da famlia na criao de
uma criana, enfatizando seu parecer de que a separao entre a criana e sua famlia
precisa tomar como considerao principal o melhor interesse da criana.(111)
O requisito de reviso judicial da deciso tomada pela autoridade competente
por sua vez assegura a determinao de sua legalidade, com base na lei e procedimento
existentes, por uma entidade independente e imparcial, aplicando as devidas garantias do
processo e proferindo uma sentena sensata. Tal reviso deve incluir o exame de qualquer
critrio que as autoridades competentes possam ter tido na deciso sobre a questo da
separao, de forma a assegurar que o critrio tenha sido aplicado com cuidado, no melhor
O artigo 9(2) da Conveno acrescenta uma garantia adicional justia do
processo relacionado separao, porque deve ser concedida a todas as partes interessadas
uma oportunidade de participar do processo e de dar conhecimento de suas opinies (nfase
acrescentada). As palavras partes interessadas no so definidas na Conveno, mas
incluem, em primeiro lugar, a prpria criana. Isto depreendido de uma leitura do artigo
9(2) luz do artigo 12(2) da Conveno, de acordo com o qual deve ser propiciada criana
45
em particular a oportunidade de ser ouvida em quaisquer processos judicial e administrativo

que afetem a criana, seja diretamente, ou atravs de um representante ou uma entidade
apropriada, de forma consistente com as regras processuais da lei nacional. As opinies da
criana devem receber a devida ponderao, em conformidade com a idade e a maturidade
da criana (artigo 12(1). Alm disso, a referncia s partes interessadas tambm significa
que o pai e a me devem ser ouvidos, embora possam no morar juntos, outros membros da
famlia ampliada da criana tambm poderiam ter direito de serem ouvidos com base nesta
disposio, assim como os profissionais com um conhecimento especializado da
criana.(112)
12.4 O direito da criana de permanecer em contato com seus pais

O artigo 9(3) da Conveno dispe que os Estados Partes respeitaro o direito da
criana que est separada de um ou ambos os pais de manter relaes pessoais e contato
direto com ambos os pais, regularmente, exceto se for contrrio ao melhor interesse da
criana (nfase acrescentada). O foco aqui sobre o direito da criana de permanecer em
contato com ambos os pais, e no no direito dos pais de manter contato com seu(sua) filho(a).
Ele possibilita que a criana fique em contato no apenas com o pai ou me com quem ela
habita, mas tambm com o pai ou me com quem no habita.(113)
Uma criana pode, em situaes excepcionais, ser separada de
seus pais, ressalvado que isto seja no melhor interesse da
criana. Situaes que podem justificar tal separao so, em
particular, abuso ou negligncia.
Leis sobre separao no devem ser discriminatrias, e no
devem ser aplicadas de um modo discriminatrio. As condies
de sem-teto, pobreza ou origem tnica, por exemplo, no devem,
per se, constituir motivos para remover uma criana de seus
pais.
A deciso sobre a separao precisa ser tomada por uma
autoridade competente, atuando em conformidade com a lei e
precisa estar sujeita reviso judicial. A deciso de separar
uma criana de seus pais ser tomada somente depois de todas
as partes interessadas terem podido participar do processo e
dar conhecimento de suas opinies.
Uma criana separada de seus pais tem o direito de manter
contato regular com eles, a menos que isto no seja o melhor
46
13. Os Direitos da Criana e o Processo de Adoo

A rea final a ser tratada neste captulo, onde juzes e advogados sero
chamados a intervir, a da adoo. (114) O artigo 21 da Conveno sobre os Direitos da
Criana prev algumas regras, as quais so aplicveis aos Estados Partes que reconhecem
e/ou permitem o sistema de adoo.(115) O artigo 20 menciona a adoo como um dos
vrios modos de se cuidar de uma criana privada do ambiente familiar, mas a Conveno,
como tal, no toma nenhuma posio sobre a recomendabilidade da adoo. Entretanto, onde
quer que exista, a adoo ser regulamentada por lei domstica, a qual precisa dar
considerao primordial considerao do melhor interesse da criana, excluindo outros
interesses tais como ganho econmico.(116) A legislao sobre a adoo tambm precisa
respeitar as seguintes regras mnimas:
Primeira, ela precisa assegurar que a adoo de uma criana seja autorizada
por autoridades competentes, as quais determinem, em conformidade com a lei e
procedimentos aplicveis, e com base em informaes pertinentes e confiveis, que a adoo
permissvel em vista do status da criana com relao aos pais, parentes e guardies legais,
e que, se necessrio, as pessoas em questo deram seu consentimento informado para a
adoo com base no referido aconselhamento, conforme possa ser necessrio (art. 21(a)).
Quanto noo de autoridades competentes, ela abrange tanto as autoridades
judiciais quanto as profissionais que estejam qualificadas para decidir qual o melhor
interesse da criana, e assegurar que o consentimento correto tenha sido dado.(117)
Conforme recomendado pelo Comit sobre os Direitos da Criana, com relao ao Panam,
treinamento adequado deve ser fornecido aos profissionais em questo.(118)
O requisito de que uma adoo precisa ser baseada no consentimento informado
das pessoas em questo foi inserido a fim de evitar que crianas fossem erroneamente
removidas de seus pais, embora a Conveno deixe para cada Estado parte a incluso ou no
deste requisito em sua legislao domstica.(119) No obstante a omisso da lei domstica
em conter a clusula do consentimento correto, a falta de consentimento informado em uma
adoo poderia, em qualquer caso, violar o direito tanto da criana quanto de seus pais
naturais, conforme garantido, em particular, pelos artigos 7 e 9 da Conveno, os quais esto
baseados na presuno de que o melhor interesse das crianas atendido atravs da estadia
com seus pais em qualquer lugar possvel.(120) Quanto s opinies da prpria criana, elas
so, conforme mencionado anteriormente, necessrias segundo o artigo 12 da Conveno, e
precisam ser consideradas essenciais tambm em relao aos procedimentos de adoo
visados no artigo 21.(121) digno de nota o fato de que alguns pases requerem o
consentimento da prpria criana para adoo a partir de uma certa idade: na Monglia, o
assentimento da criana tem que ser assegurado se ela tiver nove anos de idade ou mais;(122)
47
na provncia canadense de Nova Scotia, a lei prev que em situaes nas quais a pessoa
proposta para ser adotada tem doze anos de idade ou mais, preciso obter o consentimento
por escrito,(123) e na Crocia, a atitude da criana com mais de 10 anos de idade
relevante com respeito ao seu assentimento para adoo.(124) O Comit dos Direitos da
Criana recomenda que os Estados partes assegurem que sua legislao domstica est em
conformidade, em particular, com os artigos 3, 12 e 21 da Conveno (125) e que,
conseqentemente, seja garantido s crianas um envolvimento ampliado nas decises
familiares que as afetam, inclusive nos processos relacionados reunificao familiar e
adoo.(126)
Segunda, o artigo 21(b) reconhece que a adoo entre pases pode ser
considerada como um meio alternativo do cuidado da criana, se a criana no puder ser
colocada em um Foster home (lar sustentado) ou em uma famlia adotiva, ou no puder, de
nenhuma forma conveniente, ser cuidada no pas de origem da criana. Conforme indicado
pelo Conveno sobre os Direitos da Criana em suas recomendaes para o Mxico,
adoes entre pases devem ser vistas como uma medida de ltimo recurso para prover
cuidados a uma criana,(127) e os Estados partes, conseqentemente, no so obrigados a
permitir tais adoes. O Comit, em vrias ocasies, manifestou sua preocupao sobre a
falta de um quadro normativo ou suficincia de medidas para implementar as disposies da
Conveno com relao adoo em geral e em particular no campo de adoes entre pases
e o risco conseqente de adoes ilegais entre pases e o trfico de crianas.(128) Com
relao Dinamarca e Sucia, o Comit tambm recomendou que fossem tomadas
providncias para monitorar a situao das crianas estrangeiras adotadas pelas famlias
nesses pases.(129)
Terceira, os Estados partes asseguraro que a criana em questo, atravs da
adoo entre pases usufrua de protees e padres equivalentes aos existentes no caso de
adoo nacional. Isto significa que toda adoo internacional precisa ser autorizada como
sendo no melhor interesse da criana por autoridades competentes do Estado da criana, com
base na investigao e informao corretas e com os consentimentos corretos (com
aconselhamento, se necessrio) tendo sido obtidos (cf. art. 21(a)).(130) A Conveno sobre
os Direitos da Criana recomendou, a esse respeito, que os Estados partes considerem
ratificar a Conveno de Haia sobre a Proteo das Crianas e Cooperao com relao
Adoo Entre Pases, de 1993, que formula detalhes sobre este assunto.(131)
Quarta, os Estados partes empreendero todas as medidas apropriadas para
assegurar que, na adoo entre pases, a colocao no resulte em ganho financeiro incorreto
para os envolvidos nela (art. 21(d)). Esta disposio visa evitar a venda ou o trfico de
crianas para qualquer finalidade ou por qualquer forma, conforme requerido pelo Artigo 35
da Conveno sobre os Direitos da Criana. evidente que, enquanto os pagamentos por
casais adotivos podem ser feitos de boa f e sem prejuzo criana, um sistema que coloca
um preo sobre a cabea de uma criana propenso a incentivar a criminalidade, a corrupo
e a explorao.(132)
48
Finalmente, os Estados partes que reconhecem ou permitem a adoo

promovero, onde apropriado, os objetivos do [artigo 21 da Conveno] atravs do
fechamento de pactos ou acordos bilaterais ou multilaterais, e se esforaro, dentro deste
quadro, para assegurar que a colocao da criana em um outro pas seja executada por
autoridades ou organismos competentes (art. 21(e)). O tratado principal a ser considerado a
esse respeito a Conveno de Haia sobre a Proteo das Crianas e a Cooperao com
relao Adoo Entre Pases, acima mencionada, a qual est baseada no artigo 21 da
Conveno sobre os Direitos da Criana, assim como sobre a Declarao das Naes Unidas
sobre os Princpios Sociais e Legais de 1986, relacionados Proteo e Bem-Estar das
Crianas, com Referncia Especial Colocao em Foster Home e Adoo Nacional e
Internacionalmente.(133) lembrado que a Conveno sobre os Direitos da Criana
incentiva consistentemente aqueles pases que ainda no ratificaram a Conveno de Haia a
assim proceder.
Para os Estados que reconhecem ou permitem adoes, ser
dada considerao primordial ao melhor interesse da criana.
A legislao domstica sobre adoo tambm precisa assegurar
que a adoo de uma criana autorizada somente:
por autoridades competentes, que determinam a

permissibilidade da adoo;
em conformidade com a lei e os procedimentos

aplicveis e com base em toda informao pertinente e
confivel;
e depois de obtido, se requerido por lei, o consentimento

informado para a adoo das pessoas em questo
Adoes internacionais ou entre pases so consideradas como

sendo medida de ltimo recurso para prover cuidados
criana.
Uma criana envolvida em adoo entre pases tem o direito de
usufruir de protees e padres equivalentes aos existentes em
um caso de adoo nacional.
Os Estados precisam tomar todas as providncias apropriadas
para assegurar que as adoes entre pases no resultem em
ganho financeiro incorreto para os envolvidos nelas.
A venda ou trfico de crianas para qualquer finalidade ou em
qualquer forma estritamente proibida pela lei internacional.
49
14. O Papel dos Juzes, Promotores e Advogados na Garantia

dos Direitos da Criana no Curso da Administrao da Justia
Conforme visto no decorrer dos Captulos 4 a 8 deste Manual, o papel dos juzes,
promotores e advogados essencial para a proteo dos direitos humanos de todas as pessoas
suspeitas ou acusadas de terem cometido transgresses criminais. A responsabilidade destas
profisses legais particularmente grande quando o processo judicial se relaciona a crianas
de menoridade, que esto com problemas com a lei ou envolvidos em processo de separao
ou de adoo. Tais processos requerem conhecimento e prtica especiais da parte dos juzes,
promotores, advogados e outros profissionais relacionados, e a Conveno sobre os Direitos
da Criana, conseqentemente, tem recomendado com freqncia, que os Estados partes
introduzam ou fortaleam os programas de treinamento nos respectivos padres
internacionais para todos os profissionais envolvidos no sistema de justia da juventude.(134)
Ela tambm sugere consistentemente que os Estados partes considerem buscar assistncia
tcnica na rea da justia da juventude, incluindo a polcia, junto ao Gabinete do Alto
Comissrio das Naes Unidas para os Direitos Humanos e o Fundo Das Crianas das
Naes Unidas (UNICEF) entre outras organizaes.(135)
15. Observaes Conclusivas

O presente captulo forneceu um levantamento de alguns dos princpios legais
internacionais importantes, relevantes para os direitos da criana na administrao da
justia. Este sistema legal toma como seu ponto de partida o fato de que as crianas
so pessoas com seu prprio direito, e possuem direitos e obrigaes que tm que ser
considerados e respeitados tanto pelas autoridades administrativas quanto pelas
judiciais. Alm disso, as crianas tm direitos, necessidades e interesses especiais,
que precisam ser considerados. A administrao da justia, seja ela criminal ou de
outra forma, tambm precisa ser guiada, em todo o tempo, inter alia, pelos princpios
predominantes da no discriminao, pelo melhor interesse da criana, pelo direito da
criana vida e ao desenvolvimento, e pelo seu direito de ser ouvida.
Entretanto, a fim de tornar estes princpios uma realidade para as crianas do
mundo, os Estados precisam incorporar todas as regras internacionais relevantes em
seus prprios sistemas legais domsticos, assim como fornecer treinamento correto e
meios financeiros para as profisses legais, polcia e autoridades sociais,
possibilitando-lhes adquirir o conhecimento e a prtica necessrios execuo de
seus deveres em conformidade com as incumbncias legais dos Estados.
50
Alm disso, de forma mais geral, os Estados tm que fazer seu mximo para
erradicar a pobreza, a injustia social e o desemprego elevado, caso contrrio, at a
melhor das intenes com relao reeducao social e reintegrao dos delinqentes
juvenis pode ser de pequena ajuda efetiva.
Sem tais esforos sinceros e planejados por parte da humanidade, que deve
criana o melhor que ela puder dar,(136) os problemas confrontados pela crescente
populao de crianas do mundo podem colocar desafios quase intransponveis.
[Gabinete do Alto Comissrio para os Direitos Humanos em cooperao com a Associao Internacional de Advogados].
51
Captulo 11
DIREITOS DA MULHER
NA ADMINISTRAO
DA JUSTIA .....................
Sensibilizar os participantes quanto aos problemas de direitos humanos especificamente

enfrentados pela mulher nas diversas esferas da vida.
Familiarizar os participantes com as normas internacionais existentes, estabelecidas
com o objetivo de proteger os direitos da mulher.
Aumentar a conscientizao dos participantes de seu potencial, na condio de juzes,
promotores e advogados, de contribuir para aumentar a proteo dos direitos da mulher.
Perguntas
De que maneira os direitos da mulher so protegidos pelas leis de seu pas de atuao?
Em sua opinio, essas leis so aplicadas de forma eficaz?
Quais so os problemas especficos enfrentados pela mulher em seu pas de atuao?
Esses problemas se devem a falhas na proteo legal da mulher ou na aplicao das
normas existentes?
H outros fatores que possam ser responsveis pelos problemas enfrentados pela mulher
em seu pas de atuao?
Caso afirmativo, quais so?
Meninas enfrentam algum problema especfico em seu pas de atuao?
Caso afirmativo, quais so e quais as suas origens?
De que forma e at que ponto a legislao dispe sobre os problemas especficos da
menina?
O que voc pode fazer como juiz, promotor ou advogado para melhorar a proteo dos
direitos da mulher em seu pas de atuao?

Universal Instruments
Carta das Naes Unidas de 1945

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966
Conveno contra o Trfico de Pessoas e a Explorao da Prostituio e Outros de 1949
Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher de 1953
Conveno sobre a Nacionalidade da Mulher Casada de 1957
Captulo 11 Os Direitos da Mulher na Administrao da Justia
Conveno sobre o Consentimento para o Matrimnio, Idade Mnima para o Casamento e

Registro de Casamentos de 1962
Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989
Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana Relativo Venda de
Crianas, Prostituio Infantil e Pornografia Infantil de 2000
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher de
1979
Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher de 1999
Conveno Relativa Luta contra a Discriminao no Campo do Ensino de 1960
(UNESCO)
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998
Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional de 2000
Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado
Transnacional Relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas,
Especialmente Mulheres e Crianas de 2000
*****
Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Antiga Iugoslvia de 1993
Estatuto do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda de 1994
*****
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948
Declarao sobre a Eliminao da Violncia Contra a Mulher de 1993
Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993
Declarao e Plataforma de Ao de Beijing 1995
Regionais
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981

Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher
de 1994
Conveno Europia dos Direitos do Homem de 1950
1.
Introduo
Logicamente o Direito Humanitrio Internacional , de forma geral, totalmente

aplicvel mulher. Os direitos descritos em outros captulos deste Manual so, portanto,
igualmente importantes para mulheres e meninas. No entanto, conforme comprovado pela
lista de tratados e declaraes acima, tem-se considerado necessria a edio, em
separado, de dispositivos legais especficos focados nas necessidades particulares da
mulher para lidar mais eficientemente com as graves e mltiplas violaes de seus
direitos que ainda ocorrem na maioria dos pases, inclusive por meio de prticas
discriminatrias bastante difundidas. Ao mesmo tempo em que, em alguns pases, a
mulher progrediu rapidamente assegurando maior respeito a seus direitos humanos,
inclusive o direito igualdade perante o homem em reas como direito de famlia e de
sucesses e no acesso educao, sade e ao mercado de trabalho, a maioria das
mulheres ainda sofre violaes de seus direitos humanos mais bsicos. Por exemplo, elas
nem sempre so permitidas a contrair matrimnio livremente, a se divorciar nas mesmas
condies que os homens e, em alguns pases, elas no tm os mesmos direitos que os
homens em termos de sucesses. Os direitos da mulher vida, liberdade pessoal e
segurana, incluindo o direito aos cuidados com a sade, tambm so freqentemente
violados por meio de violncia domstica, institucional e comunitria, tais como
homicdios por insuficincia de dotes (dowry killings), homicdios em defesa da honra
(honour killings), agresses fsicas, violncia sexual, prticas de tradies, trfico e
prostituio forada. Alm disso, a mulher pode ter negado o direito educao e, at
mesmo, aos mais bsicos servios de cuidados com a sade. E pode, ainda, estar sujeita a
rigorosas regras especificando a forma de se vestir, que, se violadas, podem resultar em
penas corporais severas. A discriminao do sexo feminino pode ocorrer antes mesmo do
nascimento, por meio de testes pr-natal seletivos, que podem levar ao aborto do feto do
sexo feminino.
A seriedade dessas violaes agravada pelo fato de muitas das vtimas estarem
vivendo em situao de pobreza ou extrema pobreza e de no terem condies financeiras
de alterar sua situao. Por exemplo, elas no podem pagar um advogado para ajud-las a
defender seus direitos e, mesmo se pudessem, h sempre a possibilidade de o sistema
legal entender que os direitos da mulher no tm o mesmo peso dos direitos do homem,
ou dos direitos da camada rica da sociedade. O sistema legal pode ser injustamente
inclinado em favor do homem, de forma que a mulher tenha que arcar com um nus de
prova extremamente pesado em casos de violncia, incluindo estupros. Alm disso,
algumas vezes, os advogados que representam mulheres sofrem todos os tipos de ameaa,
at mesmo de morte.
Em muitos casos, a situao de direito e de fato da mulher especialmente
precria devido a sua situao de imigrante, refugiada ou deslocada de guerra, ou
3
simplesmente por ser parte de uma minoria tnica ou racial. Os governos e profissionais
do direito tm, portanto, o dever de estarem atentos a esses problemas e de identificar
solues possveis.
A resistncia e a deficincia na aplicao e proteo dos direitos da mulher de
maneira eficaz podem ser sempre explicadas mas no justificadas pelo medo de tais
direitos representarem uma ameaa aos valores e interesses sociais aceitos.1 Mas, essa
marginalizao da mulher representa um devastador custo humanitrio, social e
financeiro que vai muito alm da vida da mulher em questo, e atinge a sociedade como
um todo, j que a mulher excluda do processo de deciso que a possibilitaria
desempenhar um papel construtivo na criao de uma comunidade livre do medo, da
carncia e da intolerncia. Mulheres que vivem em pases industrializados tambm no
esto, de forma alguma, imunes a violaes de seus direitos. Elas podem ter que lidar
com uma diversidade de problemas relacionados ao sistema e s atitudes, e sofrer
discriminao, que normalmente se d de forma indireta, em vez de direta.
*****
A mulher , portanto, freqentemente envolvida em um crculo vicioso social,
cultural, religioso, poltico e legal, do qual pode no ser capaz de sair sozinha. Para tanto,
precisa, dentre outras coisas, do apoio de profissionais do direito independentes e
imparciais que estejam familiarizados com o Direito Humanitrio Internacional e sua
aplicao mulher, e que sejam capazes de exercer suas responsabilidades de maneira
diligente e sem medo. O aumento da conscientizao dos atos e prticas que violam os
direitos mais fundamentais das mulheres e meninas entre juzes, promotores e advogados
representa um importante passo para proporcionar metade da humanidade um remdio
to necessrio e uma maneira de compensao.
*****
Os problemas relacionados promoo e proteo dos direitos da mulher so
muito variados e numerosos para serem abordados com profundidade neste captulo, que
se restringir a apontar alguns dos mais srios dilemas enfrentados pela mulher e a
resposta do Direito Internacional. Comear por uma descrio geral do direito da mulher
personalidade jurdica e passar a tecer consideraes sobre o direito da mulher de
igualdade perante a lei e de receber igual proteo da lei. Os itens a seguir abordaro o
direito da mulher ao respeito por sua vida e sua integridade fsica e mental, a ser livre da
escravido, do comrcio escravo, do trabalho forado e obrigatrio, e do trfico e
igualdade com relao ao casamento, em questes civis e em termos de participao na
administrao e nas polticas pblicas. Aps mencionar vrias outras reas do direito, nas
quais a discriminao em virtude do sexo usual, este captulo descrever brevemente o
direito da mulher a medidas eficazes, incluindo seu direito de recorrer aos tribunais.
1
Sobre esta questo, vide o Programa de Desenvolvimento das Naes Unidas Human Development Report 2000
(Nova Iorque/Oxford, Oxford University Press, 2000), pg. 30.
Finalmente, o captulo enfatizar o papel dos profissionais do direito na promoo e na

proteo dos direitos da mulher e ser encerrado com algumas reflexes conclusivas.
Sempre que for relevante, haver referncia a outras questes relativas mulher tratadas
em outros captulos deste Manual.
*****
Ainda que tenham igual importncia, devido falta de espao, os direitos da
mulher nas reas de emprego e cuidados com a sade, bem como outros direitos relativos
s reas social, econmica e cultural no sero abordados neste contexto, apesar de
algumas referncias pertinentes serem feitas. Alis, a Apostila No. 1 contm uma breve
lista dos diplomas legais relevantes. Para mais material de pesquisa sobre direitos da
mulher, vide a Apostila No. 2, que contm uma lista de livros, relatrios e web sites
teis.
2.
O direito da Mulher personalidade jurdica
O direito a seu reconhecimento como uma pessoa perante a lei a base do direito
da mulher para poder gozar plenamente dos direitos humanos e liberdades. Embora o
direito personalidade jurdica seja inato no Direito Humanitrio Internacional, foi
expressamente includo tanto no artigo 16 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, quanto no artigo 3o da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Alm
disso, nos termos do artigo 27(2) da Conveno Americana, esse um direito que no
pode, em nenhuma circunstncia, ser derrogado em estados de calamidade pblica. Em
outras palavras, o direito da mulher personalidade jurdica, em base de igualdade com o
homem, deve ser respeitado em tempo de paz e em tempo de guerra ou em situaes
similares guerra.
Conforme enfatizado pela Comisso de Direitos Humanos, nos termos do artigo
16 o direito universal de ser reconhecida em todos os lugares como uma pessoa perante a
lei particularmente pertinente mulher, que sempre o v restringido em decorrncia de
sexo ou estado civil.2 Como ressaltado pela Comisso:
Comentrio Geral No. 28 (Art. 3o. Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), no documento da ONU
HRI/GEN/1/Rev.5, Compilation of General Comments e General Recommendations Adopted by Human Rights
Treaty Bodies (doravante simplesmente denominado Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas), pg.
171, pargrafo 19.
esse direito significa que a capacidade da mulher de ser

proprietria de bens, de celebrar contratos ou de exercer qualquer
outro direito civil no pode ser restringida em decorrncia de seu
estado civil ou de qualquer outro motivo discriminatrio. Significa,
ainda, que a mulher no pode ser tratada como um objeto, e ser
transmitida, juntamente com as propriedades do falecido marido,
famlia deste.3
A personalidade jurdica tambm quer dizer que a mulher deve ter acesso total e
irrestrito s instituies jurdicas de seu pas para o fim de reclamar seus direitos e obter
indenizao ou restaurao quando estes forem violados.4
A mulher tem direito personalidade jurdica nos mesmos termos que o homem e
este um direito absoluto que deve ser garantido em qualquer circunstncia e a qualquer
tempo.
3. O direito da mulher igualdade perante a lei e

igualdade de proteo pela lei
3.1 A Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos
Humanos
Nos termos do artigo 1o(3) da Carta das Naes Unidas, um dos objetivos da
Organizao o de conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e
estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio (grifo nosso). O mesmo princpio de igualdade
entre homens e mulheres est previsto nos artigos 13(1)(b), 55(c) e 76(c). Os redatores
estavam, portanto, convencidos da necessidade de igualdade entre os sexos no gozo dos
direitos no mundo ps-guerra. Em nvel mundial, a proibio da discriminao em
virtude do sexo estava subseqentemente includa no artigo 2o, da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, nos artigos 2o(1), 4o(1) e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos e no artigo 2o(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais. Nos termos dos artigos 3os. de ambos os Pactos, os Estados-partes
3
4
Ibid., loc. cit.

Vide, tambm, abaixo, seo 10.
comprometem-se expressamente a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de

todos os direitos enunciados no respectivo Pacto.

Discriminao contra a Mulher de 1979
Discriminao fundada no sexo tornou-se o foco exclusivo da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher de 1979, que
entrou em vigor em 3 de setembro de 1981 e que, em 10 de maio de 2001, contava com a
participao de 168 Estados-partes. A Conveno foi precedida pela Declarao sobre a
Eliminao da Discriminao contra a Mulher, promulgada pela Assemblia Geral em
1967. A Conveno tornou-se um importante meio de promoo e proteo da igualdade
de direitos da mulher dentro da estrutura das Naes Unidas. A implementao de seus
dispositivos revisada pelo Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher.
Para os fins da Conveno, o artigo 1o estabelece que:
a expresso "discriminao contra as mulheres" significa toda distino, excluso ou
restrio fundada no sexo e que tenha por objetivo ou conseqncia prejudicar ou
destruir o reconhecimento, gozo ou exerccio, pelas mulheres, independentemente do
seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e
civil ou em qualquer outro campo. (grifos nossos).
Conforme explicado pelo Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher, esta definio tambm inclui:
violncia fundada no sexo, ou seja, violncia direcionada contra a mulher devido ao fato
de ela ser uma mulher, ou que atinja a mulher de forma desproporcional. Inclui atos que
inflijam prejuzos ou sofrimentos fsicos, mentais ou sexuais, ameaas de tais atos,
coero e outras formas de privao da liberdade.5
Vale ressaltar que essa ampla interpretao da definio de discriminao
significa que violncia fundada em sexo pode infringir dispositivos especfico da
Conveno, independentemente do fato de estes dispositivos mencionarem violncia
expressamente, ou no.6
A proibio da discriminao contra a mulher estende-se alm das categorias
tradicionais de direitos humanos, para outros campos nos quais esta pode ocorrer. No
entanto, a adoo de medidas especiais temporrias destinadas a proteger a igualdade de
5
Recomendao Geral No. 19 (Violncia contra a mulher), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes
Unidas, pg. 216, pargrafo 6o.
6
Ibid., loc. cit.
fato entre homens e mulheres no ser considerada discriminao conforme previsto na

Conveno. Por outro lado, tais medidas devero ser postas de lado quando os objetivos
de igualdade de oportunidade e tratamento tiverem sido atingidos (artigo 4o(1)).
Tambm importante ressaltar que, diferentemente da Conveno Internacional
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, que s se refere
discriminao no mbito da vida pblica (artigo 1o(1)), a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher tem um mbito mais
amplo de aplicao e cobre, tambm, atos ocorridos na esfera privada. Conforme
enfatizado pelo Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher:
discriminao nos termos da Conveno no est restrita ao dos ou em nome dos
governos (vide artigos 2o(e), 2o(f) e 5o). Por exemplo, no artigo 2o(e) a Conveno
determina aos Estados-partes que tomem todas as medidas apropriadas para eliminar a
discriminao da mulher por qualquer pessoa, organizao ou empresa. De acordo com o
Direito Internacional e pactos de direitos humanos, os Estados podem, tambm, ser
responsveis por atos privados, se deixarem de agir com a diligncia devida para impedir
violaes dos direitos ou para investigar e punir atos de violncia, e pelo pagamento de
indenizaes.7
De acordo com o artigo 2o da Conveno, os Estados-partes mais particularmente
concordam em seguir, por todos os meios apropriados e sem tardana, uma poltica
destinada a eliminar a discriminao contra as mulheres e, para tanto, comprometem-se
a:
Consagrar em suas constituies nacionais, ou em outra legislao apropriada o

princpio da igualdade dos homens e das mulheres... e assegurar ... a aplicao na prtica
desse princpio(artigo 2o(a));
Adotar medidas legislativas e outras que forem apropriadas - incluindo sanes, se isso
se fizer necessrio - proibindo toda a discriminao contra a mulher (artigo 2o(b));
Estabelecer a proteo jurisdicional dos direitos das mulheres em uma base de igualdade
com os dos homens e garantir, por intermdio dos tribunais nacionais competentes e de
outras instituies pblicas, a proteo efetiva das mulheres contra todo ato de
discriminao (artigo 2o(c));
Abster-se de incorrer em qualquer ato ou prtica de discriminao contra as mulheres e

atuar de maneira que as autoridades e instituies pblicas ajam em conformidade com
esta obrigao (artigo 2o(d));
Ibid., pg. 217, pargrafo 9.Sobre a responsabilidade dos Estados por atos de pessoas privadas nos termos do
direito internacional humanitrio, vide tambm o Captulo 1, item 2.9 e o Captulo 15.
Adotar as medidas adequadas para eliminar a discriminao contra as mulheres

praticada por qualquer pessoa, organizao ou empresa (artigo 2o(e));
Tomar todas as medidas apropriadas, inclusive de carter legislativo, para modificar ou

revogar leis, regulamentos, costumes e prticas que constituam discriminao contra as
mulheres (artigo 2o(f)); e
Derrogar todas as disposies penais nacionais que constituam discriminao contra as

mulheres (artigo 2o(g)).
Os artigos a seguir prevem detalhes adicionais das obrigaes dos Estados-partes para
eliminao da discriminao contra a mulher, incluindo os seguintes:
Modificar os esquemas e padres de comportamento scio-cultural de homens e

mulheres... que estejam baseados na idia de inferioridade ou superioridade de qualquer
dos sexos ou em papis estereotipados de homens e mulheres (artigo 5o(a));
Assegurar que a educao familiar venha a contribuir para um entendimento adequado

da maternidade como funo social e para o reconhecimento da responsabilidade comum
de homens e mulheres no que diz respeito educao e ao desenvolvimento dos seus
filhos, entendendo-se que o interesse dos filhos considerao primordial em todos os
casos (artigo 5o(b));
Tomar todas as medidas adequadas, inclusive de carter legislativo, para suprimir todas
as formas de trfico de mulheres e explorao da prostituio das mulheres (artigo 6o),
para eliminar a discriminao contra as mulheres na vida poltica e pblica do pas
(artigos 7o e 8o), no campo da educao (artigo 10), na esfera do emprego (artigo 11), na
esfera dos cuidados com a sade (artigo 12) e em outras esferas da vida econmica e
social (artigo 13), e para assegurar a aplicao da Conveno s mulheres do campo
(artigo 14).
Ao mesmo tempo em que muitos artigos da Conveno prevem obrigaes legais
gerais dos Estados-partes de tomar todas as medidas adequadas para eliminar a
discriminao contra a mulher, alguns estabelecem direitos especficos que devem ser
garantidos em condies de igualdade entre homens e mulheres, tais como:
o direito educao: a mulher tem o direito, dentre outros, s mesmas condies de

orientao profissional e vocacional e ao acesso aos estudos e s mesmas oportunidades
no que se refere concesso de bolsas e outras subvenes para estudos (artigo 10);
o direito ao trabalho, s mesmas oportunidades de emprego, livre escolha da profisso e

do emprego, igualdade de remunerao, previdncia social e proteo da sade e da
segurana nas condies de trabalho (artigo 11);
o direito a benefcios familiares, emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de

auxlio financeiro e de participar em atividades recreativas, esportivas e em todos os
aspectos da vida cultural (artigo 13);
o direito da mulher do campo de participar na elaborao e na execuo de todos os

planos de desenvolvimento, de ter acesso aos servios mdicos adequados, de beneficiarse diretamente dos programas de previdncia social, de receber todos os tipos de
educao e de formao, de organizar grupos de auto-ajuda, de participar de todas as
atividades comunitrias, de ter acesso aos crditos e emprstimos agrcolas, e de gozar de
condies de vida adequadas (artigo 14).
Por fim, a Conveno impe uma obrigao especfica aos Estados-partes de
reconhecer s mulheres igualdade com os homens perante a lei e a capacidade jurdica
idntica a dos homens em matria cvel (artigo 15(1) e (2)), e exige que assegurem com
base na igualdade entre homens e mulheres vrios direitos relacionados ao casamento e
famlia (artigo 16). O significado de algumas dessas obrigaes ser abordado mais
detalhadamente abaixo.
Outros importantes tratados internacionais objetivando assegurar a igualdade entre
homens e mulheres em termos do gozo de direitos especficos sero abordados nas sees
apropriadas abaixo.
3.3
Tratados de direitos humanos regionais
Em nvel regional, o artigo 2o da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos

Povos, o artigo 1o da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o artigo 14 da
Conveno Europia dos Direitos do Homem e Parte V, artigo E do Pacto Social Europeu
(Revisado) de 1966 estipulam que os direitos e liberdades estabelecidos nesses tratados
devem ser gozados sem qualquer discriminao fundada no sexo. Assim como o artigo 26
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o Protocolo No. 12 Conveno
Europia dos Direitos do Homem contm uma proibio geral e independente da
discriminao fundada em determinados motivos, que no est relacionada ao gozo dos
direitos garantidos pelo tratado. No entanto, at 8 de junho de 2002 somente o Chipre e a
Gergia haviam ratificado este Protocolo, que requer dez ratificaes para entrar em
vigor. Vale ressaltar que o dispositivo sobre no-discriminao contido no artigo14 da
Conveno Europia est relacionado ao gozo de direitos e liberdades assegurados pela
Conveno e seus Protocolos Adicionais e, por isso, no tem existncia independente
desses direitos e liberdades.
O artigo 3o da Carta Africana, e o artigo 24 da Conveno Americana asseguram,
ainda, o direito igualdade perante a lei e o direito proteo da lei em condies de
igualdade.
10
3.4 O significado do princpio da igualdade dos sexos e da nodiscriminao entre homens e mulheres
O significado geral de igualdade e no-discriminao abordado com maior
profundidade no Captulo 13, que faz referncias a vrios exemplos de casos relevantes de
Direito Internacional e comentrios jurdicos. Assim sendo, este Captulo apresentar um resumo
do significado geral da noo de igualdade de tratamento e no-discriminao no Direito
Humanitrio Internacional e, ento, analisar de que forma os organismos internacionais de
controle trataram da questo especfica de igualdade dos sexos.
3.4.1
O significado geral da igualdade e no-discriminao
A Comisso de Direitos Humanos enfatizou que a no-discriminao juntamente

com a igualdade perante a lei e a igual proteo pela lei, sem qualquer tipo de
discriminao, constituem um princpio bsico e geral relacionado proteo dos direitos
humanos.8 No entanto, nem todas as distines feitas entre pessoas e grupos de pessoas
podem ser consideradas como discriminao no sentido verdadeiro da palavra. Isso
decorre de jurisprudncia consistente dos organismos de controle internacionais, de
acordo com a qual distines entre pessoas so justificadas desde que, em termos gerais,
sejam razoveis e impostas para um fim e com um propsito legtimo. As caractersticas
comuns da jurisprudncia (tambm com relao igualdade de direitos da mulher) da
Comisso de Direitos Humanos e dos Tribunais Interamericanos e Europeus de Direitos
Humanos a seguir esto resumidas no Captulo 13, luz de algumas das decises mais
detalhadas e confiveis sobre a noo de igualdade de tratamento e no-discriminao:
O princpio da igualdade e no-discriminao no significa que
todas as distines feitas entre as pessoas sejam ilegais perante o
Direito Internacional. Distines so legtimas e, por isso, legais
desde que:
persigam um objetivo legtimo como, por exemplo, uma ao
afirmativa para lidar com desigualdades reais; e
sejam razoveis, considerando seu objetivo legtimo.
Motivos alegados para fins de tratamento diferencial, que no
podem ser objetivamente justificados, e medidas que sejam
desproporcionais consecuo de um objetivo legtimo so
ilegais e contrrios ao Direito Humanitrio Internacional.
Para garantir o direito igualdade, os Estados podem ter que
Vide Comentrio Geral No. 18 (No-discriminao), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas,
pg. 134, pargrafo 1o.
11
tratar de forma diferenciada pessoas que estejam em situaes

significativamente diferentes.
Essa interpretao bsica o ponto de partida para qualquer profissional do direito que
tiver que analisar denncias de discriminao no exerccio de direitos e liberdades, inclusive
reclamaes envolvendo discriminao fundamentada no sexo.
3.4.2
O significado da igualdade entre homens e mulheres
No obstante o princpio da igualdade e no-discriminao nos tratados de direitos

humanos gerais serem neutros com relao ao sexo, de forma que so igualmente
aplicveis s denncias de discriminao sejam elas feitas por um homem ou por uma
mulher, considerou-se necessrio, como j notado, a incluso, em dois Pactos
Internacionais, de dispositivos especficos enfatizando a obrigao dos Estados de
assegurar a igualdade de direitos entre homens e mulheres com relao ao gozo de todos
os direitos assegurados pelo respectivo tratado.
No caso do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, a Comisso de
Direitos Humanos acredita que, diferentemente da Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e da Conveno Internacional
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, que versam
apenas sobre casos de discriminao por motivos especficos,
o termo discriminao usado na Conveno deve ser entendido como significando
toda distino, excluso, restrio ou preferncia que esteja fundamentada em qualquer
motivo tal como raa, cor, sexo, idioma, religio, preferncia poltica ou qualquer outra,
nacionalidade, origem social, pobreza, condio social ou outra condio, e que tenha o
objetivo ou o efeito de anular ou impedir o reconhecimento, gozo ou exerccio por todas
as pessoas, em p de igualdade, de todos os direitos e liberdades9
A Comisso de Direitos Humanos, portanto, tem uma rea de competncia muito
mais ampla ao lidar com questes de discriminao do que as Comisses que controlam a
aplicao dos dois outros tratados.
Com relao igualdade dos direitos entre homens e mulheres, conforme
estabelecido no artigo 3o do Pacto, infere-se que, de acordo com a Comisso:
todos os seres humanos devem gozar dos direitos estabelecidos na Conveno em
termos de igualdade e em sua totalidade. O efeito completo deste dispositivo estar
prejudicado sempre que qualquer pessoa tiver negado o gozo completo e em termos de
igualdade de qualquer direito. Conseqentemente, os Estados devem assegurar a
9
12
igualdade entre homens e mulheres no gozo de todos os direitos estabelecidos pelo

Pacto.10
A obrigao de assegurar os direitos previstos no Pacto, sem discriminao:
exige que os Estados-partes tomem todas as medidas necessrias para possibilitar que
todas as pessoas gozem desses direitos. Tais medidas incluem a remoo de obstculos ao
gozo de tais direitos em condies de igualdade, a educao da populao e das
autoridades pblicas com relao aos direitos humanos e a adaptao da legislao
nacional para que os compromissos assumidos no Pacto entrem em vigor. O Estado-parte
no s dever adotar medidas de proteo, como tambm medidas positivas em todas as
reas, de forma a garantir mulher poderes iguais e efetivos.11
Alm disso, segundo o entendimento da Comisso, os artigos 2o e 3o do Pacto
determinam que os Estados-partes tomem todas as medidas necessrias, incluindo a proibio
da discriminao fundamentada no sexo, para encerrar aes discriminatrias, tanto no setor
pblico quanto no privado, que impeam o gozo dos direitos em condies de igualdade.12
Nesse sentido a Comisso adiciona:
A desigualdade no gozo dos direitos pelas mulheres por todo o mundo est
profundamente incrustada em tradies, histria e cultura, inclusive em atitudes
religiosas. O papel subordinado das mulheres em alguns pases ilustrado pela alta
incidncia de seleo de sexo pr-natal e aborto de fetos do sexo feminino. Os Estadospartes devem assegurar que atitudes tradicionais, histricas, religiosas ou culturais no
sejam usadas para justificar violaes do direito das mulheres igualdade perante a lei e
do gozo dos direitos do Pacto em condies de igualdade.13
A obrigao legal dos Estados-partes de assegurar o gozo dos direitos de forma total e em
condies de igualdade para todos, especialmente entre homens e mulheres, abrange todos os
setores da sociedade. Vale ressaltar que esta obrigao imediata e, portanto, no progressiva,
nem dependente de recursos disponveis nos Estados-partes envolvidos.
*****
O Comit que controla aplicao da Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher ainda no fez nenhuma recomendao geral
sobre o artigo 1o da Conveno nesse sentido. As melhores fontes de informaes sobre o
entendimento do Comit acerca do conceito de discriminao contra a mulher so,
portanto, seus comentrios sobre os relatrios apresentados pelos Estados-partes e suas
recomendaes gerais sobre questes especficas.
10
Ibid., Comentrio Geral No. 28 (Art. 3o. Igualdade de direitos entre homens e mulheres), pg. 168, pargrafo 2o.
12
Ibid., pg. 168, pargrafo 4o; grifos nossos
13
Ibid., pgs. 168 e 169, pargrafo 5o.
11
13
Vale lembrar que, nesse sentido, conforme mencionado pelo Comit

discriminao nos termos da Conveno no est restrita ao pelo ou em nome dos
governos14 , mas tambm se estende s entidades privadas. Corroborando com esse
entendimento, o Comit refere-se aos artigos 2o(e), 2o(f) e 5o da Conveno que obriga os
Estados-partes a adotarem todas as medidas necessrias para eliminar a discriminao
contra a mulher por parte de qualquer pessoa, organizao ou empresa e para modificar
leis, regulamentos, costumes e prticas existentes, bem como padres sociais e culturais
que representem discriminao contra a mulher.15
Esses dispositivos legais mostram claramente que os Estados-partes desta
Conveno tambm tm a obrigao legal de adotar medidas especficas positivas em
todas as reas da sociedade nas quais exista a discriminao em virtude do sexo, inclusive
medidas positivas para alterar prticas discriminatrias que invadem o domnio privado,
onde as mulheres sofrem graves adversidades, inclusive em conseqncia de violncia.
*****
Embora no seja legalmente vinculante por si mesma, a Declarao e Programa
de Ao de Viena uma importante declarao de princpios e polticas que foi
unanimemente adotada pelos Estados que participaram da Conferncia Mundial de
Direitos Humanos de 1993. De acordo com seus termos, os direitos humanos da mulher
e da menina so uma parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos
universais e a participao da mulher de forma plena e em termos de igualdade na vida
poltica, civil, econmica, social e cultural, nos nveis nacional, regional e internacional, e
a erradicao de todas as formas de discriminao fundada no sexo so objetivos
prioritrios da comunidade internacional.16 A Declarao e Plataforma de Ao de
Beijing tambm foi unanimemente adotada pelos pases participantes. O pargrafo 1o da
Declarao da Misso de abertura da Plataforma declara que objetiva, dentre outras
coisas, remover todos os obstculos participao das mulheres em todas as esferas da
vida pblica e privada, por meio da plena participao, e em condies de igualdade, nos
processos de deciso econmico, social, cultural e poltico.17
*****
Considerando que os governantes em todo o mundo tm a obrigao legal de
eliminar a discriminao fundada em sexo em seus pases, os juzes, promotores e
advogados tambm tm a responsabilidade profissional de analisar as denncias de
14
Ibid., Recomendao Geral No. 19 (Violncia contra as mulheres), pg. 217, pargrafo 9o.
Ibid. Para mais detalhes sobre esses dispositivos legais vide acima (item 3.2).
16
Vide documento da ONU A/CONF.157/23, Parte I, pargrafo. 18; grifos nossos. A Assemblia Geral das Naes
Unidas em seguida aprovou a Declarao e suas recomendaes sem votao, por meio da resoluo 48/121 de 20
de dezembro de 1993.
17
Para conferir a ntegra do texto da Declarao e Plataforma de Ao de Beijin, acesse
www.un.org/womenwatch/daw/beijing/platform; a Declarao e a Plataforma de Ao foram, em seguida,
aprovadas pelas Naes Unidas sem votao, por meio da resoluo 50/42 de 8 de dezembro de 1995. Para
informaes sobre a Sesso Extraordinria da Assemblia Geral que avaliou o progresso feito a partir da
Conferncia de Beijing de 1995 acesse www.un.org/womenwatch/confer/beijing5/.
15
14
violaes do direito igualdade e no-discriminao entre homens e mulheres,

independentemente da origem da discriminao denunciada.
As mulheres tm direito igualdade com os homens perante a lei e
este direito independe do estado civil da mulher.
A proibio de discriminao fundada no sexo inclui, tambm, a
proibio violncia fundada no sexo.
O direito das mulheres a condies de igualdade com os homens
implica no dever dos Estados de eliminar toda forma de
discriminao de fato e de direito contra as mulheres nas esferas
pblica e privada. Significa, tambm, que os Estados esto
obrigados a, no mnimo, adotar as medidas adequadas para alterar
costumes e tradies locais que impeam a plena realizao dos
direitos das mulheres.
4. O direito das mulheres ao respeito a sua vida e

integridade fsica e mental
4.1
Dispositivos relevantes
As mulheres tm o direito ao respeito a sua vida, o direito de serem livres de

tortura e de tratamentos ou penas cruis, desumanas ou degradantes, o direito liberdade
e segurana de sua pessoa, conforme assegurado por todos os tratados gerais de direitos
humanos (por exemplo: artigos 6o, 7o e 9o da Conveno Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, artigos 4o, 5o e 6o da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos,
artigos 4o, 5o e 7o da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e artigos 2o, 3o e 5o
da Conveno Europia dos Direitos do Homem).18
O nico diploma legal internacional que lida expressamente com a questo da
violncia contra as mulheres a Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra a
Mulher, que foi aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 199319 e que
prev o seguinte:
18
Sobre estas questes, vide os Captulos 5 e 8 deste Manual.

Resoluo da Assemblia Geral 48/104, aprovada em 20 de dezembro de 1993.
19
15
o termo violncia contra a mulher significa qualquer ato de violncia fundado no sexo
que resulte em, ou que possa resultar em leso ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico
mulher, inclusive a ameaa de tais atos, coero ou privao arbitrria da liberdade,
ocorrendo este tanto na vida pblica quanto na privada.
O artigo 2o da Declarao prev um significado amplo de violncia contra a mulher que
inclui, mas no se limita ao seguinte:
(a) Violncia fsica, sexual e psicolgica ocorridas dentro da famlia, incluindo
agresses, abuso sexual de meninas dentro da mesma unidade domstica, violncia
relacionada a dotes, estupro conjugal, mutilao de rgos genitais femininos e outras
prticas tradicionais agressivas s mulheres, violncia no-conjugal e violncia
relacionada explorao;
(b) Violncia fsica, sexual e psicolgica ocorridas na comunidade em geral,
incluindo estupro, abuso sexual, assdio sexual e intimidao no trabalho, em
instituies e ensino e em qualquer outra parte, trfico de mulheres e prostituio
forada;
(c) Violncia fsica, sexual e psicolgica perpetrada ou tolerada pelo Governo, onde
quer que ocorra.
O artigo 3o da Declarao confirma, de maneira pontual, o que j evidente da aplicao
geral das leis de direitos humanitrios, especificando que as mulheres tm o direito ao gozo e
proteo, em condies de igualdade, de todos os direitos humanos e de serem livres nos campos
poltico, econmico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Vale notar que a lista resultante,
embora expressamente no-exaustiva, no faz aluso direitos to importantes como o de
liberdade de opinio, credo, religio, expresso e ir e vir, sem os quais as mulheres dificilmente
conseguem reclamar seus direitos de forma eficaz.
A Declarao identifica, ainda, as medidas a serem adotadas, tanto individualmente pelos
Estados, quanto pelos organismos e agncias especializadas das Naes Unidas para eliminar a
violncia contra a mulher nas esferas pblica e privada. (artigos 4o e 5o).
Embora no seja legalmente vinculante por si mesma, a Declarao demonstra, de forma
eficiente, que os atos violentos que descreve constituem infraes ao Direito Humanitrio
Internacional pelos Estados-membros das Naes Unidas. Assim, a Declarao pode, tambm,
ser til na interpretao dos dispositivos relevantes, tanto do direito internacional quanto do
nacional, que visem proteo da integridade fsica e mental das mulheres.
Enquanto no existe um tratado internacional lidando expressamente com a violncia
fundada no sexo, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao conta a Mulher deixou claro
que, conforme mencionado na seo 3.2 acima, a definio de discriminao contida no artigo 1o
da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
16
tambm engloba a violncia fundada no sexo, independentemente do fato de os dispositivos da

Conveno no mencionarem violncia de forma expressa. O Comit tambm interpretou os
artigos 2o. 5o, 11, 12, e 16 da Conveno como exigindo dos Estados-partes que atuem na
proteo da mulher contra qualquer tipo de violncia que ocorra em famlia, no local de trabalho
ou em qualquer outra rea da vida social.20 O Comit defende, ainda, que violncia fundada no
sexo uma forma de discriminao que inibe seriamente a capacidade das mulheres de gozarem
de seus direitos e liberdades em condies de igualdade com os homens21 e que tal violncia,
que prejudica ou impede as mulheres de gozarem dos direitos humanos e liberdades
fundamentais previstas no Direito Internacional geral ou nas convenes sobre direitos humanos,
constitui discriminao no significado do artigo 1o da Conveno.22
*****
At o momento, apenas um tratado lida exclusivamente com a to difundida questo da
violncia contra a mulher, a saber, a Conveno Interamericana para Preveno, Punio e
Erradicao da Violncia contra a Mulher, tambm chamada de Conveno de Belm do
Par que foi adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos em 1994.
De acordo com o artigo 2o dessa Conveno:
Violncia contra a mulher deve ser entendida como incluindo violncia fsica, sexual e
psicolgica:
a.
que tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra
relao inter-pessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo
domiclio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos
e abuso sexual;
b. que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que
compreende, entre outros, violao, abuso sexual, tortura, maus-tratos de pessoas,
trfico de mulheres, prostituio forada, seqestro e assdio sexual no local de
trabalho, bem como em instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou
qualquer outro local; e
c.
que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que
ocorra
A Conveno prev, ainda, que toda mulher tem direito a uma vida livre de violncia,
tanto no mbito pblico como no privado (artigo 3o) e que os Estados-partes reconhecem que a
violncia contra a mulher impede e anula o exerccio dos direitos civis, polticos, econmicos,
20
Unidas, pg. 209.
21
Ibid., Recomendao Geral No. 19 (Violncia contra a mulher), pg. 216, pargrafo 1.
22
Ibid., pg. 217, pargrafo 7. A Recomendao Geral d, tambm, exemplos de como a violncia pode prejudicar
o gozo de uma srie de direitos, tais como aqueles contidos nos artigos 6o, 11, 12, 14 e 16(5), e apresenta uma lista
de recomendaes especficas aos Estados-partes com o objetivo de erradicar a violncia fundada no sexo.
17
sociais e culturais estabelecidos nos diplomas legais de direitos humanos internacionais e

regionais a que a mulher tem o direito de exercer livre e plenamente (artigo 5o).
De acordo com o artigo 6o da Conveno, o direito da mulher a uma vida livre de
violncia inclui, dentre outros, o direito ... de ser livre de toda forma de discriminao e o
direito ... de ser valorizada e educada livre de padres estereotipados de comportamento e
prticas sociais e culturais baseados em conceitos de inferioridade e de subordinao.
Os artigos. 7o e 8o estabelecem medidas que devem ser adotadas, sem demora (artigo 7o)
ou de forma progressiva (artigo 8o), pelos Estados-partes para prevenir, punir e erradicar a
violncia contra a mulher. Ao adotar tais medidas:
os Estados-partes tero especialmente em conta a situao de vulnerabilidade violncia
que a mulher possa sofrer em conseqncia, entre outras, de sua raa ou de sua condio
tnica, de migrante, refugiada ou desterrada. No mesmo sentido se considerar a mulher
submetida violncia quando estiver grvida, for excepcional, menor de idade, anci, ou
estiver em situao scio-econmica desfavorvel ou afetada por situaes de conflitos
armados ou de privao de sua liberdade.
Esse dispositivo um reconhecimento da precariedade (a qual j se fez referncia na
Introduo) de grupos especiais de mulheres cuja situao seja particularmente dramtica e que,
por isso mesmo, requerem especial proteo por parte dos profissionais do direito contra atos de
violncia.
Toda mulher tem direito ao respeito por sua vida e sua
integridade fsica e mental em condies de igualdade com o
homem.
Violncia fundada no sexo e ameaas de tal violncia so
proibidas pelo Direito Humanitrio Internacional, tenham tais
atos ocorrido na esfera pblica ou privada.
Violncia contra a mulher prejudica ou anula seu direito de
gozar de direitos e liberdades em condies de igualdade com o
homem.
Mulheres em situaes vulnerveis devem receber especial ateno
e proteo contra atos de violncia.
18
4.2
O direito vida
Mesmo que os termos dos diversos tratados de direitos humanos variem de

alguma forma, todos prevem a regra bsica segundo a qual a mulher, assim como o
homem, tem o direito de no ser arbitrariamente privada da vida (artigo 6o do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 4o da Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos, artigo 4o. da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e
artigo 2o da Conveno Europia dos Direitos do Homem). O artigo 4o(a) da Conveno
Interamericana sobre a Preveno, Punio e Erradicao da Violncia contra a Mulher
prev que toda mulher tem o direito de que sua vida seja respeitada.
Com relao pena de morte, os artigos 6o(5) do Pacto Internacional e 4o(5) da
Conveno Americana contm disposies especficas declarando sem efeito sua
aplicao a mulheres gestantes, um caso em que o gozo de direitos e da liberdade em
igualdade de condies... no implica em tratamento idntico em todas as instncias.23
A Comisso de Direitos Humanos prev que o direito inerente vida conforme
assegurado pelo artigo 6o do Pacto Internacional no pode ser totalmente entendido de
maneira restritiva e que sua proteo exige que os Estados adotem medidas
positivas.24 Com base nesse entendimento, a Comisso tambm considera, por exemplo,
que seria desejvel aos Estados-partes que adotassem todas as medidas possveis para
reduo da mortalidade infantil e aumento da expectativa de vida, especialmente por
meio da adoo de medidas para eliminao da desnutrio e epidemias.25
4.2.1
Estupro e homicdio qualificado
A violncia contra a mulher envolvendo estupro e homicdio qualificado, bem

como execues extrajudiciais (extrajudicial executions) por foras de segurana so,
logicamente, totalmente proibidas pelo Direito Humanitrio Internacional. Sejam tais atos
cometidos por membros do governo ou da famlia, devero ser investigados e punidos.
Alm disso, de acordo com o Direito Internacional, os governos tm a obrigao de evitar
que estes ocorram.26
A Comisso de Direitos Humanos manifestou preocupao no caso do Mxico
com o nvel de violncia contra a mulher, incluindo muitos casos relatados de estupro e
homicdio qualificado que no resultaram na priso ou no julgamento dos infratores. O
Estado-parte deve:
23
Comisso de Direitos Humanos, Comentrio Geral No. 18 (No-discriminao), Compilao dos Comentrios
Gerais das Naes Unidas, pg. 135, pargrafo 8o.
24
Ibid., Comentrio Geral No. 6 (art. 6o), pg. 115, pargrafo 5o.
25
Ibid., loc. cit.
26
Sobre a obrigao dos governos de prevenir, investigar e corrigir abusos de direitos humanos, vide o Captulo 15
deste Manual.
19
tomar medidas efetivas para proteger a segurana da mulher, para assegurar que
nenhuma presso seja colocada sobre ela para evitar que denuncie tais violaes e para
assegurar que todas as denncias de abuso sejam investigadas e os infratores levados
aos tribunais.27
A Comisso tambm manifestou preocupao quanto ao nvel de violncia contra
a mulher na Venezuela incluindo muitos casos relatados de seqestro e homicdio
qualificado que no resultaram em prises ou julgamento dos responsveis. E
recomendou que os Estados-partes adotem medidas efetivas para garantir a segurana da
mulher, declarando que a questo trouxe srias preocupaes de acordo com o artigo
6o do Pacto.28
*****
No caso Velsquez Rodrguez, o Tribunal Interamericano de Direitos Humanos
decidiu que a prtica de desaparecimentos viola muitos dispositivos e constitui uma
infrao grave da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, j que demonstra
um abandono grosseiro dos valores que emanam do conceito de dignidade humana e dos
mais bsicos princpios do sistema e da Conveno Interamericana.29 Para que um
Estado-parte incorra em responsabilidade, nos termos da Conveno, por um alegado
desaparecimento, no conclusiva a existncia de provas de que o prprio Estado seja
diretamente responsvel pelo ato. Conforme declarado pelo Tribunal, o que decisivo
se ocorreu uma violao dos direitos reconhecidos pela Conveno com o apoio ou o
consentimento do governo, ou se o Estado autorizou a realizao do ato sem adotar
medidas para sua preveno ou para punir os responsveis. Em outras palavras, o Estado
tem o dever legal de adotar medidas razoveis para evitar violaes de direitos humanos
e de usar os meios sua disposio para conduzir investigaes srias sobre as violaes
cometidas em sua rea de jurisdio, de identificar os responsveis, de aplicar as penas
apropriadas e de assegurar vtima indenizao adequada.30 As responsabilidades legais
dos Estados so, portanto, bastante abrangentes, mesmo no estando estes prprios
envolvidos em raptos, por exemplo. Para mais informaes sobre o dever dos Estados de
prevenir, investigar, punir, e indenizar violaes de direitos humanos, vide o Captulo 15
deste Manual.
4.2.2
Violncia relacionada a dotes e homicdios em defesa da honra
Em alguns pases, a famlia da noiva deve pagar famlia do noivo um dote cujo valor
acordado por ambas as famlias. Se, por alguma razo, o dote no pago ou considerado baixo
demais, pode-se seguir violncia contra a noiva e, em algumas comunidades, ela pode chegar at
27
Documento da ONU GAOR, A/54/40 (vol. I), pg. 64, pargrafo 328.
Documento da ONU GAOR, A/56/49 (vol. I), pg 52, pargrafo 17.
29
I-A Court HR, Caso Velsquez Rodrguez, Julgado em 29 de julho de 1988, Srie C, No. 4, pg. 149, pargrafo
158.
30
Ibid., pgs. 154 e 155, pargrafos. 173 e 174.
28
20
a ser queimada viva ou desfigurada com cido sulfrico pelo seu marido ou pela famlia deste.31
Homicdios em defesa da honra ocorrem em vrios pases. Um membro da famlia do sexo
masculino mata uma menina ou mulher que se desviou da sua conduta, um erro que
considerado como justificativa para lhe tirar a vida ; outra alternativa a contratao de um
homem fora do crculo familiar para cometer o crime.
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher declarou, com relao
aos artigos. 2(f), 5 e 10(c) da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher que atitudes convencionais de acordo com as quais as mulheres
so vistas como subordinadas aos homens, ou com funes estereotipadas perpetuam prticas
amplamente difundidas envolvendo violncia, coero, tais como violncia familiar e abuso,
casamento forado, mortes decorrentes de dotes, ataques com cidos e multilao dos rgos
genitais femininos. Tais preconceitos e prticas podem justificar violncia fundada no sexo como
uma forma de proteo ou controle das mulheres. O efeito de tais violncias na integridade fsica
e mental da mulher priva-as de , em condies de igualdade, gozar, exercer e conhecer os
direitos humanos e liberdades fundamentais.32
O Comit expressou preocupao com a violncia contra a mulher na Jordnia e no
Iraque na forma de homicdios em defesa da honra. Por exemplo, nos termos do artigo 340 do
Cdigo Penal da Jordnia um homem que matar ou ferir sua esposa ou uma familiar do sexo
feminino flagrada em ato de adultrio perdoado.33 O Comit recomendou com insistncia que
a Jordnia prestasse todo apoio possvel para, rapidamente, revogar o artigo 340 e para
proporcionar atividades de conscientizao que tornem o homicdio em defesa da honra
moralmente inaceitvel.34 Visto que na Jordnia as mulheres ameaadas de homicdio em
defesa da honra so presas para sua prpria segurana, o Comit tambm apressou o governo
para adotar medidas que assegurem a substituio da custdia preventiva por outras formas de
proteo da mulher.35 O Comit recomendou ao Iraque que condene e erradique especialmente
os homicdios em defesa da honra e que assegure que tais crimes sejam julgados e punidos da
mesma maneira que as outras formas de homicdios.36
*****
31
Vide, por exemplo, Carin Benninger-Budel e Anne-Laurence Lacroix, Violncia contra a Mulher Um Relatrio
(Genebra, Organizao Mundial contra a Tortura (OMCT), 1999), pgs. 119 e 120.
32
Vide Recomendao Geral No. 19 (Violncia contra a mulher), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes
Unidas, pgs. 217-218, pargrafo 11.
33
Documento da ONU GAOR, A/55/38, pg. 20, pargrafo 178 (Jordnia), e pg. 69, pargrafo 193 (Iraque).
34
35
Ibid., loc. cit.
36
21
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tambm manifestou

preocupao, no caso da Jordnia, com o fato de que os crimes contra as mulheres cometidos
em defesa da honra ficam impunes.37
4.2.3
Mutilao de rgos genitais femininos
A mutilao de rgos genitais femininos uma prtica amplamente difundida em certas

partes do mundo e que pode causar graves implicaes sade de meninas, causando at mesmo
a morte devido ao uso de instrumentos cirrgicos no esterilizados ou precariedade da higiene
em geral durante a interveno. Os prejuzos causados pela mutilao de rgos genitais
femininos j foram documentados pela Organizao Mundial de Sade (OMS).38
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher recomendou aos
Estados-partes do Pacto sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher que assegurem a promulgao e o cumprimento efetivo de leis proibindo a mutilao de
rgos genitais.39 Recomendou, tambm, que os Estados-partes adotem medidas adequadas e
efetivas para a erradicao da prtica da circunciso feminina. Tais medidas poderiam incluir:
a coleta e a disseminao de dados bsicos sobre tais prticas de tradies;
o apoio a organizaes de mulheres trabalhando pela eliminao da circunciso feminina

e de outras prticas prejudiciais mulher;
o incentivo de lderes polticos, profissionais, religiosos e comunitrios em todos os

nveis, inclusive da mdia e das artes para cooperar, influenciando atitudes em prol da
erradicao da circunciso feminina;
a introduo de programas de ensino e treinamento e seminrios baseados nos resultados

das pesquisas sobre os problemas decorrentes da circunciso feminina;
a incluso de estratgias adequadas nas polticas de sade nacionais, com o objetivo de

erradicar a circunciso feminina no sistema de sade pblico.40
Com relao ao Egito, o mesmo Comit acolheu o Decreto do Ministro da Sade de 1996
impondo penalidade sobre a mutilao de rgos genitais femininos mas, ainda, manifestou
preocupao quanto falta de informao acerca da aplicao do Decreto.41
4.2.4
Aborto
37
Documento da ONU E/2001/22 (E/C.12/2000/21), pg. 51, pargrafo 236.

Vide o web site da OMS de forma geral: www.ilo.int/ e tambm as referncias na Apostila No. 1.
39
Vide Recomendao Geral 24 (Art. 12 A mulher e a sade), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes
Unidas, pg. 248,pargrafo 15(d).
40
Ibid., Recomendao Geral No. 14 (Circunciso feminina), pgs 211 e 212, alneas (a) e (b).
41
Documento da ONU GAOR, A/56/38, pg. 36, pargrafo 348.
38
22
A questo do aborto no abordada de forma expressa nos tratados gerais sobre direitos
humanos internacionais, mas o artigo 4o(1) da Conveno Americana de Direitos Humanos prev
que o direito vida deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento de sua
concepo, um dispositivo que parece excluir qualquer recurso incondicional ao aborto, mesmo
durante as primeiras semanas de gestao. Por outro lado, argumenta-se que leis abortivas
indevidamente restritivas podem colocar em perigo a vida e a sade das mulheres gestantes que
recorrem a interrupes clandestinas da gestao.
*****
Analisando esta questo luz do artigo 6o do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, a Comisso de Direitos Humanos declarou, quanto situao na Guatemala, que a
criminalizao de todos os abortos, com a aplicao de penas severas pela legislao em vigor,
exceto nos casos em que a gestante corre risco de vida, causa srios problemas, especialmente
luz de relatrios incontestes sobre a gravidade do impacto nos ndices de mortalidade maternal
decorrentes de abortos clandestinos e sobre a falta de informaes sobre planejamento familiar.
A Comisso entendeu que o Estado-parte devia, portanto:
adotar as medidas necessrias para garantir o direito vida (artigo 6o) da gestante que
decidir pela interrupo de sua gestao, fornecendo as informaes e recursos
necessrios para assegurar seus direitos e alterando a legislao para estabelecer
excees proibio geral de todos os abortos, nos casos em que a vida da gestante
corra perigo.42
A Comisso tambm sugeriu que a legislao da Costa Rica sobre o aborto fosse alterada
para permitir excees proibio geral da interrupo da gestao naquele pas.43 A legislao
do Peru tambm tem sido um caso de preocupao para a Comisso, pois o aborto penalizado
mesmo quando a gestao decorrente de estupro. Verificando que o aborto clandestino
continua sendo a principal causa de mortalidade maternal no Peru,44 a Comisso reiterou que tais
dispositivos legais so incompatveis com os artigos 3o, 6o e 7o do Pacto e recomendou que a
legislao deve ser alterada para estabelecer excees proibio e punio do aborto.45
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher manifestou preocupao
no caso da Jordnia pois a proibio do aborto aplica-se tambm aos casos em que a gestao
decorrente de estupro ou incesto e recomendou ao governo que inicie uma ao legislativa para
permitir o aborto seguro s vtimas de estupro e incesto.46
42
44
45
Ibid., loc. cit.
46
Documento da ONU GAOR, A/55/38, pg. 20, pargrafos 180 e 181.
43
23
4.2.5
Mortalidade infantil e expectativa de vida
Devido a seu sentido amplo, o direito vida e as correspondentes responsabilidades dos

Estados-partes de agir positivamente para proteg-lo, incluindo o dever de adotar as medidas
necessrias para a reduo da mortalidade infantil e aumento da expectativa de vida, a Comisso
de Direitos Humanos declarou, no caso da Repblica Democrtica Popular da Coria, que
permanecia seriamente preocupada com a ausncia de medidas tomadas pelo Estado-parte para
tratar da situao dos alimentos e da nutrio na Repblica Democrtica Popular da Coria e
com a ausncia de medidas adotadas para, em cooperao com a comunidade internacional,
dirigir-se s causas e conseqncias da seca e de outros desastres naturais que atingiram a
populao do pas na dcada de 1990.47 Esse dever de os Estados-partes, nos termos do artigo 6o
do Pacto, adotarem medidas positivas para reduo da mortalidade infantil e aumento da
expectativa de vida, enfrentando as causas dos problemas que atingem o ciclo de vida da
populao, particularmente importante no caso das mulheres e meninas, que sempre tm que
arcar com um nus excessivo em tempos de escassez de alimento e de cuidados com a sade
inadequados. Mulheres e crianas devem, portanto, ter sempre acesso alimentao e aos
cuidados com a sade em condies de igualdade com os homens.
O direito da mulher vida deve ser respeitado em todos os
tempos.
Os Estados tm a obrigao legal correspondente de proteger de
forma positiva a vida da mulher.
A violncia incluindo estupro, homicdio e execues
extrajudiciais (extrajudicial executions) so estritamente
proibidas a qualquer tempo.
Atos de violncia relacionados a homicdios por dote ou em
defesa da honra so estritamente proibidos pelo Direito
Internacional e devem ser prevenidos, julgados e punidos pelo
Estado em questo.
A mutilao de rgos genitais femininos prejudicial sade e
vida da mulher e contrria ao Direito Internacional. Os
Estados tm o dever de adotar medidas adequadas e efetivas para
erradicar esta prtica.
Para prevenir a mortalidade maternal, as leis nacionais devem,
no mnimo, prever a possibilidade de aborto nos casos em que,
por exemplo, a sade da me corre perigo e em casos de estupro
ou incesto.
47
24
A pena de morte no pode ser imposta a uma mulher grvida.

Os Estados tm a responsabilidade legal luz do Direito
Internacional, de adotar medidas positivas para reduzir a
mortalidade infantil e aumentar a expectativa de vida,
enfrentando suas causas e garantindo mulher o acesso, em
condies de igualdade alimentao e aos cuidados com a
sade.
4.3 O direito de ser livre de tortura e outros tratamentos ou penas

cruis, desumanas ou degradantes
A mulher tem o direito bsico de, a todo tempo, no sofrer tortura e tratamentos
ou penas cruis, desumanas ou degradantes (vide artigo 7o do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, artigo 5o da Carta Africana dos Direitos Humanos e
dos Povos, artigo 5o(2) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 4o da
Conveno Interamericana sobre a Preveno, a Punio e a Erradicao da Violncia
contra a Mulher, artigo 3o da Conveno Europia dos Direitos do Homem e a
Conveno Europia para a Preveno da Tortura e de Outros Tratamentos ou Penas
Desumanas ou Degradantes). O direito de no sofrer tortura e outros maus-tratos deve ser
assegurado a todo tempo e no pode ser derrogado em estados de calamidade pblica
(artigo 4o(2) do Pacto Internacional, artigo 27(2) da Conveno Americana e artigo 15(2)
da Conveno Europia).
A seo a seguir tecer consideraes, de forma alguma exaustivas, sobre a
violncia institucional, institucionalizada, domstica e comunitria contra a mulher.
4.3.1
Atos de violncia contra a mulher privada de sua liberdade
Os tratados internacionais gerais de direitos humanos no reconhecem expressamente o

fato de a mulher privada de sua liberdade estar em uma situao particularmente vulnervel e,
por isso, precisar de proteo especial contra atos de violncia como, por exemplo, abuso sexual
por parte de funcionrios da priso. Apenas no artigo 7o(a) da Conveno Interamericana sobre a
Preveno, Punio e Erradicao da Violncia contra a Mulher que os Estados-partes obrigamse a se abster de participar de qualquer ato ou prtica de atos de violncia contra a mulher e a
assegurar que suas respectivas autoridades, altos funcionrios, funcionrios, agentes e
instituies ajam em conformidade com a obrigao de prevenir, punir e erradicar a violncia
contra a mulher.
Com relao ao tratamento de detentos, o artigo10(1) do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos estabelece mais especificamente que todos os indivduos privados de
25
sua liberdade devem ser tratados com humanidade e com respeito dignidade inerente pessoa
humana. No mesmo sentido, o artigo 5o(2) da Conveno Americana de Direitos Humanos
prev que toda pessoa privada de sua liberdade deve ser tratada com o respeito devido
dignidade inerente ao ser humano. Finalmente, de acordo com a Regra 8(a) das Regras Mnimas
para o Tratamento de Prisioneiros:
Sempre que possvel, homens e mulheres devero ficar detidos em estabelecimentos
separados. Em estabelecimentos que recebam tanto homens quanto mulheres, o conjunto
dos locais destinados s mulheres dever estar completamente separado.
Se aplicada de forma estrita, esta regra de separao de categorias de prisioneiros ajuda a
proteger as prisioneiras mulheres. No entanto, elas ainda estaro vulnerveis ao abuso por parte
das autoridades e guardas da priso, especialmente se forem homens.
*****
At o momento, os organismos de controle internacionais prestaram pouca ateno ao
problema do abuso de mulheres sob custdia da polcia, ou de outras formas privadas de sua
liberdade. No entanto, no Comentrio Geral No. 28, a Comisso de Direitos Humanos enfatiza
que os Estados-partes devero fornecer todas as informaes necessrias para assegurar que os
direitos das pessoas privadas de sua liberdade estejam protegidos em termos de igualdade entre
homens e mulheres. Em especial, os Estados-partes devem informar se homens e mulheres esto
separados nos presdios e se as mulheres so vigiadas somente por guardas do sexo feminino. Os
Estados-partes devem, tambm, informar sobre a obedincia regra segundo a qual meninas
acusadas devem estar separadas de adultas e sobre quaisquer diferenas existentes entre o
tratamento de pessoas do sexo masculino e de pessoas do sexo feminino privadas de sua
liberdade, tais como o acesso a programas de reabilitao e educao e visitas conjugais e
familiares. Gestantes privadas de sua liberdade devem receber tratamento humano e respeito
inerente sua dignidade o tempo todo e, particularmente, no momento do nascimento e enquanto
estiver cuidando de seu recm-nascido.48
A Comisso de Direitos Humanos declarou, por exemplo, que muitas das denncias de
estupro e tortura de mulheres encarceradas no Mxico e na Venezuela cometidas pelas foras de
segurana daqueles pases causaram srias preocupaes por desrespeitarem o artigo 7o do
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e que os Estados-partes devem, ento,
adotar medidas efetivas para garantir a segurana da mulher, para assegurar que no seja
pressionada no sentido de ser dissuadida a denunciar tais violaes, que todas as denncias de
abusos sejam investigadas e que os que cometeram tais atos sejam levados aos tribunais.49
*****
48
Recomendao Geral No. 28 (artigo 3 Igualdade de direitos entre homens e mulheres), Compilao dos
Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 170, pargrafo 15. Grifos nossos.
49
Documentos da ONU GAOR, A/54/40 (vol. I), pg. 64, pargrafo 328 (Mxico), e GAOR, A/56/40 (vol. I), pg.
52, pargrafo 17 (Venezuela); a citao deste ltimo relatrio mas o contedo o mesmo do relatrio relativo ao
Mxico.
26
O Comit contra a Tortura comeou a pedir recentemente aos Estados-partes da

Conveno que forneam dados levando em considerao o sexo dos indivduos que esto em
locais de deteno e recluso civis e militares, bem como em centros de deteno de adolescentes
e outras instituies,e que podem estar vulnerveis a tortura ou maus-tratos.50 Ao analisar o
relatrio inicial sobre o Cazaquisto, o Comit manifestou preocupao sobre a falta de
informaes no relatrio com relao a tortura e maus-tratos sofridos por mulheres e meninas,
particularmente em vista do aumento nos ndices de deteno de indivduos do sexo feminino, e
das denncias de tratamento abusivo de mulheres sob custdia da polcia.51 No caso do Canad,
o Comit manifestou preocupao sobre as denncias de que detentas haviam sido tratadas de
forma rude e imprpria pelas autoridades do Estado-parte, e que muitas das recomendaes feitas
pelo relatrio Arbour ainda estavam para serem implementadas.52
O Comit contra a Tortura tambm manifestou preocupao, no caso dos Estados Unidos,
com relao aos alegados casos de agresses sexuais em detentas e prisioneiras pela polcia e
funcionrios da priso. O Comit entendeu que as detentas e prisioneiras so freqentemente
colocadas em situaes humilhantes e degradantes.53 O Comit recomendou de forma geral que
o Estado-parte adote as medidas necessrias para garantir que aqueles que violarem a
Conveno sejam investigados, julgados e punidos, especialmente aqueles que so motivados
por propsitos discriminatrios ou recompensa sexual.54 No caso dos Pases Baixos, o Comit
manifestou preocupao sobre a distribuio inadequada de funcionrios pblicos ou outras
pessoas no exerccio de funes pblicas do sexo feminino (i.e. funcionrios da polcia).55
Ao examinar o terceiro relatrio peridico do Egito, o Comit expressou preocupao
com relao denncia da Organizao Mundial contra a Tortura de que o tratamento de
detentas, tanto pela polcia, quanto pelo Servio de Segurana do Governo, que, s vezes,
envolve abuso sexual ou ameaa de tal abuso para a obteno de informaes relacionadas ao
marido ou outros membros da famlia. O Comit recomendou, ento, que medidas efetivas
fossem adotadas para proteger a mulher de ameaas de abuso sexual pela polcia e por
funcionrios do Servio de Segurana do Governo, como forma de obter informaes da
mulher.56
*****
Para informaes sobre jurisprudncia com relao ao estupro como forma de tortura,
vide o Captulo 8, seo 2.3.1, deste Manual.
50
Vide, por exemplo, com relao ao Cazaquisto, o documento da ONU GAOR, A/56/44, pg. 55, pargrafo
129(m).
51
Ibid., pg. 54, pargrafo 128(j).
52
Ibid., pg. 26, pargrafo 58(b); o relatrio mencionado era: Comisso de Inqurito de Determinados Eventos na
Priso para Mulheres em Kingston, Comissionrio: A Honorvel Louise Arbour, Canad, 1996.
53
Documento da ONU GAOR, A/55/44, pg. 32, pargrafo 179(d).
54
Ibid., pg. 32, pargrafos 180(b).
55
Ibid., pg. 34, pargrafos 187(a).
56
27
*****
de vital importncia que juzes, promotores e advogados prestem a devida ateno s
necessidades especiais e vulnerabilidade da mulher sob custdia, que examinem as denncias
de maus-tratos, inclusive de abuso sexual, com diligncia e eficincia, e que estejam alertas a
qualquer sinal de tortura ou quaisquer outras formas de maus-tratos da mulher, que poder no se
atrever a denunciar os perpetradores de tais violncias.
4.3.2
Penas ilcitas
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, a proibio contida no artigo 7o diz

respeito no apenas a atos que causem dor fsica, mas tambm a atos que causem sofrimento
psicolgico vtima. Ademais, no entendimento da Comisso, a proibio deve ser estendida a
penas corporais, incluindo corretivos excessivos, ordenados como pena por um crime ou como
forma ou medida de educao disciplinar.57 Tal entendimento foi confirmado no caso
Osbourne, no qual o autor foi sentenciado a 15 anos de priso com trabalhos duros e ordenado a
receber dez golpes de chicote de tamarindo pela posse ilegal de arma, roubo qualificado e leses
corporais dolosas. Foi o parecer definitivo da Comisso neste caso que, independentemente da
natureza do crime que est para ser punido, o quo brutal possa ter sido, ... pena corporal
constitui pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante contrrio ao artigo 7o do Pacto,
que foi ento violado.58 A Comisso informou o governo que este estava sob uma obrigao de
abster-se de aplicar a sentena de chicotadas no Sr. Osbourne e, ainda, que o governo deveria
assegurar que violaes similares no ocorram no futuro, revogando os dispositivos legais que
permitem penas corporais.59
*****
Quanto Nambia, o Comit contra Tortura recomendou a imediata revogao da pena
corporal independentemente de a imposio de tal pena ser legalmente possvel, nos termos das
leis daquele pas.60
*****
A proibio da pena corporal , sem dvida, igualmente aplicvel s mulheres, que
podem, por exemplo, correr risco de serem chicoteadas ou apedrejadas se no seguirem
determinadas regras de vesturio ou se, como ilustrado pelos dois casos abaixo descritos,
tiverem cometido adultrio. A Comisso de Direitos Humanos pediu, ento, que os Estadospartes fornecessem informaes em seus relatrios sobre qualquer regulamento especfico sobre
trajes a serem utilizados por mulheres em pblico, enfatizando que tais regulamentos podem
envolver violao de uma srie de direitos contidos no Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos, tal como o artigo 7o se uma pena corporal for imposta para aplicar tal
57
Comentrio Geral No. 20 (artigo 7o), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 139,
pargrafo 5.
58
Comunicado No. 759/1997, G. Osbourne v. Jamaica (Entendimentos adotados em 15 de marco de 2000), no
documento da ONU GAOR, A/55/40 (vol. II), pg. 138, pargrafo 9.1; grifos nossos
59
60
28
regulamento.61 Os dois casos a seguir, envolvendo a possvel imposio de pena corporal pela
prtica de adultrio foram apresentados com base na Conveno contra Tortura e na Conveno
Europia dos Direitos do Homem, respectivamente. O resultado desses casos demonstrou, de
forma bastante importante, que existe consistncia entre os organismos internacionais de controle
em seu entendimento sobre o conceito de tortura e outras formas de maus-tratos prescritos pelo
Direito Humanitrio Internacional.
*****
Refugiadas e mulheres que buscam asilo podem ter interesse em no serem
devolvidas a seus pases de origem, considerando o risco de serem sujeitadas a, por
exemplo, torturas ou tratamentos cruis. No caso da Conveno contra Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes, esta possibilidade deve ser
considerada luz do artigo 3o (1), que prev:
1.
Nenhum Estado-parte proceder expulso, devoluo ou extradio de uma
pessoa para outro Estado, quando houver razes substanciais para crer que a mesma corre
perigo de ali ser submetida tortura.
2.
A fim de determinar a existncia de tais razes, as autoridades competentes
levaro em conta todas as consideraes pertinentes, inclusive, se for o caso, a existncia,
no Estado em questo, de um quadro de violaes sistemticas, graves e macias de
direitos humanos.
O Comit contra Tortura descreveu a determinao de risco prevista no artigo 3o nos

seguintes termos:
O objetivo da determinao, no entanto, o de estabelecer se o indivduo em questo
estaria correndo o risco de ser sujeitado tortura no pas ao qual seria devolvido. A
existncia de um quadro de violaes sistemticas, graves e macias de direitos
humanos em um pas no constitui por si s razo substancial para a determinao de
que aquele indivduo em particular estaria correndo perigo de ser sujeitado tortura em
caso de retorno. Devem existir outras razes para demonstrar que tal indivduo estaria
pessoalmente correndo risco de ser torturado. Da mesma forma, a ausncia de um
61
Comentrio Geral No. 28 (artigo 3o Igualdade de direitos entre homens e mulheres), Compilao dos
Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 170, pargrafo 13. Outros artigos do Pacto que podem ser violados
por regulamentos impondo regras de vesturio so: art. 26 sobre no-discriminao; art. 9o quando a deficincia em
observar o disposto no regulamento for punida com deteno; art. 12, se a liberdade de ir e vir for sujeita a tal
restrio; art. 17, que garante a todos os indivduos o direito privacidade sem interferncia arbitrria ou ilegal;
artigos 18 e 19, quando a mulher estiver sujeita ao uso de trajes que no sejam em consonncia com a sua religio
ou direito de livre-expresso; e, por fim, o art. 27, quando as exigncias de determinados trajes forem conflitantes
com a cultura a que a mulher alega seguir.
29
quadro de violaes sistemticas graves de direitos humanos tambm no significa que

um indivduo no esteja correndo perigo de ser sujeitado tortura devido s suas
circunstncias especficas.62
Nesse caso em particular, a autora, uma cidad iraniana, pediu asilo poltico Sucia para
si mesma e seu filho. A autora declarou que era viva de um mrtir e, como tal, mantida e
supervisionada pelo Comit de Mrtires Bonyad-e Shahid e alegou, ainda, que havia sido forada
a um casamento sighe ou mutah e que havia cometido e sido condenada a apedrejamento por
adultrio.63 Embora o governo da Sucia tenha questionado sua credibilidade, o Comit contra
Tortura decidiu em seu favor e recomendou que o Estado-parte tinha obrigao, de acordo com
o artigo 3o da Conveno, de abster-se de extradit-la Repblica Islmica do Ir ou transferi-la
a qualquer outro pas no qual corresse o risco de ser extraditada ou devolvida Repblica
Islmica do Ir.64 O Comit, ento, admitiu que a autora corria o risco de ser condenada a
apedrejamento por adultrio, se devolvida a seu pas de origem. Para chegar a esta deciso, o
Comit fez referncia a um relatrio do Representante Especial das Naes Unidas sobre a
situao dos direitos humanos na Repblica Islmica do Ir, bem como a muitos relatrios de
organizaes no-governamentais que confirmaram que mulheres casadas haviam sido
recentemente condenadas morte por apedrejamento em virtude de adultrio.65
*****
A situao no caso do Jabari fundamentado no artigo 3o da Conveno Europia dos
Direitos do Homem era similar j que a requerente, uma cidad iraniana, alegava que estaria
potencialmente sujeita a sofrer risco de maus-tratos e morte por apedrejamento se fosse expulsa
da Turquia para a Repblica Islmica do Ir.66 Enquanto cursava secretariado na Repblica
Islmica do Ir, a requerente conheceu um homem por quem se apaixonou. Aps algum tempo
eles decidiram se casar, mas a famlia de seu amigo ops-se ao casamento e ele se casou com
outra mulher. No entanto, a requerente e seu amigo continuaram a se encontrar e a manter
relaes sexuais, at que, um dia, foram interrompidos pela polcia e presos.67 A requerente foi
submetida a teste de virgindade na priso, mas foi finalmente libertada com a ajuda de sua
famlia. Ela entrou ilegalmente na Turquia e tentou ir para o Canad via Frana, onde ela foi
pega usando um passaporte canadense falsificado,68 e logo aps devolvida a Istambul. De volta
Turquia, o Comissrio responsvel pelo Escritrio das Naes Unidas para Refugiados
(UNHCR) concedeu-lhe o status de refugiada tendo em vista que ela tinha medo fundamentado
62
Vide Comunicado No. 149/1999, A.S. v. Sweden (Views adopted on 24 November 2000), in UN doc. GAOR,
A/56/44, pgs. 184-185, pargrafo 8.3.
63
Ibid., pg. 185, pargrafo 8.4.
64
Ibid., pgs. 185 e 186, pargrafos 8.5 e 9.
65
66
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Processo Jabari v. Turquia, Julgado em 11 de julho de 2000, pargrafo.
3o. O texto usado foi encontrado no web site do Tribunal: www.echr.coe.int/
67
Ibid., pargrafos 9 a 11.
68
Ibid., pargrafos 12 a 14.
30
de ser perseguida se exportada para o Ir, correndo o risco de ser sujeitada a penas desumanas,
tais como morte por apedrejamento, ou de ser chicoteada ou aoitada.69
O Tribunal Europeu recordou sua jurisprudncia pacfica, de acordo com a qual:
a expulso por um Estado-contratante pode representar um problema de acordo com o
artigo 3o e, por isso, envolver a responsabilidade daquele Estado nos termos da
Conveno, quando existirem razes substanciais para se acreditar que, se deportado, o
indivduo enfrentaria o verdadeiro risco de ser sujeitado a tratamentos contrrios ao
previsto no artigo 3o no pas de destino. Nesse caso, o artigo 3o impe a obrigao de
no expulsar o indivduo em questo para aquele pas.70
O Tribunal tambm entendeu que:
considerando o fato de o artigo 3o versar sobre um dos valores mais fundamentais de
uma sociedade democrtica e proibir, em termos absolutos, a tortura e tratamentos ou
penas desumanos ou degradantes, deve-se, necessariamente, conduzir um exame
minucioso e rigoroso do pedido de um indivduo que alega que, se deportado para um
terceiro pas, estar exposto a tratamentos proibidos pelo artigo 3o.71
No caso sob exame, o Tribunal no estava convencido de que as autoridades do pas
requerido haviam conduzido qualquer avaliao significativa sobre o pedido da requerente,
inclusive sua argibilidade e, conseqentemente concedeu o devido valor concluso do
UNHCR sobre o pedido da requerente de fazer sua prpria anlise do risco que enfrentaria se sua
deportao fosse implementada. O UNHCR havia entrevistado a requerente e tinha tido a
oportunidade de testar a credibilidade de seus medos e a veracidade de sua explicao dos
processos criminais propostos contra ela no Ir, em decorrncia do adultrio.72 Por fim, o
Tribunal declarou que no estava convencido de que a situao no pas da requerente havia
evoludo de forma que comportamentos adlteros no seriam mais considerados uma afronta
repreensvel da lei islmica, pois o apedrejamento por adultrio continuava constando dos
cdigos de leis e poderia ser utilizado pelas autoridades.73
Conseqentemente, o Tribunal decidiu comprovadamente que havia um risco
verdadeiro de a requerente ser sujeitada a tratamentos contrrios ao artigo 3o se ... deportada para
o Ir e que sua deportao para aquele pas constituiria uma violao de tal artigo74
4.3.3
Violncia contra mulheres e meninas dentro das famlias e comunidades em geral
69
Ibid., pargrafo 18.

Ibid., pargrafo 38.
71
Ibid., pargrafo 39.
72
Ibid., pargrafo 40-41.
73
Ibid., pargrafo 41.
74
Ibid., pargrafo 42.
70
31
Violncia, inclusive abuso sexual de mulheres e meninas, comum demais dentro de

famlias, escolas e comunidades em geral, e sua existncia , como visto acima, uma violao
evidente de vrios dispositivos de Direito Humanitrio Internacional, tais como o direito de ser
livre de maus-tratos e o direito segurana pessoal. Embora grande parte dessa violncia
ocorra na esfera domstica, os governos tm a responsabilidade de agir com a devida
diligncia para erradic-la.
*****
Nesse sentido, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
recomendou aos Estados-partes da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher que adotem as medidas adequadas e efetivas para eliminar todas
as formas de violncia fundadas no sexo, seja por meio de atos pblicos ou privados e que
tambm, entre outras coisas:
assegurem que as leis contra violncia familiar, abuso, estupro, agresses sexuais e
outras formas de violncia fundadas no sexo da vtima garantam proteo adequada
para todas as mulheres, e respeitem sua integridade e dignidade. Servios apropriados
de proteo e ajuda devem ser prestados s vtimas. essencial para a aplicao efetiva
da Conveno o treinamento de funcionrios pblicos e do pessoal civil ou militar
encarregado da aplicao da lei para que levem em considerao o sexo das vtimas.75
De acordo com suas recomendaes, o Comit requereu ao Iraque, por exemplo, que
fornecesse um quadro completo da violncia contra a mulher no Estado-parte, incluindo
informaes sobre legislao, dados estatsticos sobre os tipos e a incidncia de atos de violncia
contra a mulher e as respostas a tal violncia por parte da polcia, do poder judicirio, assistentes
sociais e prestadores de servios de cuidados com a sade. E recomendou ao governo que
incentive e patrocine a criao de estabelecimentos destinados a mulheres vtimas de violncia
domstica, tais como telefones de emergncia (hotlines) e abrigos para mulheres agredidas, e que
lance uma campanha de tolerncia-zero violncia contra a mulher para aumentar a
conscientizao sobre o problema e sobre a necessidade de combat-la de forma eficiente.76
O Comit tambm recomendou ao governo da Repblica da Moldova que concedesse
alta prioridade a medidas que versem sobre a violncia contra a mulher no mbito familiar e na
sociedade e que reconhecesse que tal violncia, inclusive a violncia domstica, constitu uma
violao dos direitos humanos da mulher, nos termos da Conveno. O Comit exigiu que o
governo assegure que tal violncia constitui um crime punvel conforme as leis penais, que seja
julgada e punida com a severidade e rapidez necessrias, e que as mulheres vtimas de violncia
tenham meios imediatos de compensao e de proteo.77 Recomendou, ainda, que as medidas
a serem adotadas para assegurar que funcionrios pblicos ou outras pessoas no exerccio de
funes pblicas, especialmente o pessoal da polcia e do judicirio, sejam plenamente
75
Unidas, pg. 219, pargrafos. 24(a) e (b).
76
77
32
sensibilizadas quanto a todas as formas de violncia contra a mulher. Por fim, pediu ao governo
que adotasse medidas para aumento da conscientizao, incluindo uma campanha de tolernciazero, para tornar tais violaes social e moralmente inaceitveis.78
O Comit para a Eliminao da Discriminao contra a Mulher tambm manifestou
preocupao quanto violncia contra a mulher na Litunia, especialmente violncia domstica,
e exigiu que o governo alterasse o artigo 118 do Cdigo Penal para definir expressamente o
estupro como intercurso sexual no consentido e, ainda que continuasse a prestar muita
ateno violncia domstica contra a mulher, inclusive por meio do treinamento constante de
funcionrios da polcia, futuros advogados e juzes, e por meio do fcil acesso aos tribunais pelas
vtimas de violncia domstica.79 Por fim, recomendou a introduo de lei especfica proibindo
a violncia domstica contra a mulher, e estabelecendo pedidos de proteo e excluso e acesso
ajuda jurdica e a abrigos.80
O aumento da violncia contra as mulheres na Romnia tambm foi um ponto de
preocupao do Comit, assim como a ausncia de legislao condenando a violncia
domstica, inclusive o estupro conjugal, e o reconhecimento da defesa do assim chamado
casamento reparador no Cdigo Penal, o que elimina a responsabilidade criminal de um
estuprador se a vtima do estupro aceitar se casar com ele. O Comit tambm estava preocupado
pois no havia leis relativas a assdio sexual.81
Por fim, o Comit expressou preocupao com relao ao caso da ndia sobre a exposio
das mulheres ao risco de altos nveis de violncia, estupro, assdio sexual, humilhao e tortura
em reas onde h insurreies armadas e, ento recomendou uma reviso da legislao sobre
preveno de terrorismo e da Lei das Foras Armadas Especiais (the Armed Forces Special
Provisions Act) ... de forma que poderes especiais concedidos a foras de segurana no
impeam a investigao e o julgamento de atos de violncia contra a mulher em reas de
conflito, e durante a deteno e a captura.82
*****
A Comisso de Direitos Humanos tambm se concentrou na violncia contra a mulher na
esfera privada. Com relao ao Camboja, por exemplo, a Comisso expressou preocupao com
o fato de que o estupro conjugal no era condenvel, e que as autoridades no prestavam apoio s
mulheres que reclamavam de violncia domstica. No entendimento da Comisso, o Estadoparte deve, ento, introduzir medidas para possibilitar as mulheres a buscar proteo efetiva da
lei em caso de violncia domstica.83 A Comisso tambm manifestou preocupao com o
78
Ibid., loc. cit.

80
Ibid., loc. cit.
81
82
Ibid., pg. 11, pargrafos 71 e 72. Sobre a questo da Violncia contra a mulher perpetrada e/ou tolerada contra a
mulher pelo governo durante tempos de conflito armado (1997/2000), vide, por exemplo, o documento da ONU
E/CN.4/2001/73, Violncia contra a Mulher Relatrio do Representante Especial sobre a violncia contra as
mulheres, suas causas e conseqncias, Ms. Radhika Coomaraswamy, 45 pgs.
83
79
33
aumento dos casos de violncia contra a mulher e, em especial, de violncia domstica e

recomendou que todas as medidas necessrias, inclusive a promulgao de leis adequadas,
sejam adotadas para proteger a mulher nessas reas.84
A Comisso manifestou preocupao sobre a constante existncia de dispositivos legais
isentando o estuprador de qualquer penalidade, se ele se casar com a vtima, adicionando que o
Estado-parte deve revogar imediatamente essa lei que totalmente incompatvel com os artigos
3o, 7o, 23, 26, 2o(3) e 24 do Pacto, considerando-se, especialmente, a idade to jovem com a qual
meninas podem se casar..85 A mesma preocupao foi expressa com relao legislao da
Guatemala, que ainda exige que a mulher seja honesta para configurar cometido o crime de
estupro. A Comisso informou ao Estado-parte que este deveria revogar imediatamente essa lei
que totalmente incompatvel com os artigos 3o, 23, 26 e 2o(3) do Pacto.86
*****
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ressaltou com preocupao
que o problema da violncia domstica contra a mulher no Egito no est sendo suficientemente
levado em considerao, e que o estupro conjugal no criminalizado.87 Com relao
Monglia, o Comit declarou que estava profundamente preocupado com os efeitos adversos
sobre as mulheres das prticas e valores tradicionais predominantes e da pobreza e lamentou a
ausncia de instalaes e a ineficincia das reparaes para as vtimas de violncia domstica
que, de acordo com estimativas, atinge um tero das mulheres do pas. O Comit recomendou ao
governo que realizasse campanhas pblicas para aumentar a conscientizao com relao
violncia domstica, criminalizasse o estupro conjugal e providenciasse abrigos e reparaes
adequadas para as vtimas.88 O fenmeno da violncia contra a mulher, inclusive da violncia
conjugal tambm era uma questo de preocupao no caso de Portugal.89
*****
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos proferiu uma importante deciso no caso de X
e Y contra os Pases Baixos com relao s obrigaes dos Estados Contratantes da Conveno
Europia dos Direitos do Homem de proporcionar proteo efetiva e adequada s vtimas de
abuso causadas por indivduos particulares. O caso tratava da impossibilidade de se mover um
processo criminal contra o alegado perpetrador de agresso sexual contra uma menina deficiente
mental, Srta. Y. O alegado perpetrador era o genro da diretora de um lar particular para crianas
deficientes mentais onde a menina ficava. A polcia considerou que a Srta. Y era incapaz de
apresentar denncia e, como tinha mais de 16 anos, a denncia feita em seu nome por seu pai no
84

86
87
Documento da ONU E/2001/22 /E/C.12/2000/21), pg 41, pargrafo 162.
88
Ibid., pg. 55, pargrafo 270, e pg. 56, pargrafo 281.
89
85
34
seria aceita Assim sendo, no havia ningum capacitado a mover uma ao criminal em nome da
Srta. Y.90
O Tribunal declarou que:
embora o objetivo do artigo 8o seja essencialmente de proteger o indivduo contra a
interferncia arbitrria por parte de autoridades pblicas, este no apenas compele o
Estado a abster-se de tal interferncia mas, adicionalmente a esta obrigao negativa,
podem haver obrigaes positivas inerentes em respeito efetivo vida particular ou
familiar ... Essas obrigaes podem incluir a adoo de medidas com o objetivo de
assegurar o respeito vida particular, mesmo na esfera das relaes entre os prprios
indivduos.91
Entendeu, ainda, que:
a proteo proporcionada pelo direito civil em caso de injustias como a sofrida pela
Srta. Y insuficiente. Este um caso no qual valores fundamentais e aspectos
essenciais da vida privada esto em jogo. Impedimento eficaz indispensvel nessa
rea, e somente pode ser alcanado por meio de dispositivos de direito penal. De fato,
por meio de tais dispositivos que o problema normalmente regulamentado.92
Considerando que, para indivduos na situao da Srta. Y, existia um obstculo
procedimental para se mover processos criminais contra o alegado perpetrador de uma agresso,
o Tribunal concluiu que o Cdigo Penal dos Pases Baixos no proporcionava Srta. Y
proteo efetiva e adequada. Considerando a natureza da injustia em questo, o Tribunal
concluiu que ela era vtima de violao do artigo 8o da Conveno Europia dos Direitos do
Homem.93
Outro caso notvel nesse sentido o de A contra o Reino Unido, o qual, embora trate do
espancamento de um menino por seu padrasto, tem implicaes igualmente importantes quanto
ao dever dos Estados de protegerem meninas. O requerente, que tinha nove anos na poca, foi
considerado pelo pediatra consultado ... como tendo sido espancado com uma vara de bambu
aplicada com fora considervel em mais de uma ocasio. No entendimento do Tribunal, esse
tratamento chegou ao nvel de severidade proibido pelo artigo 3o da Conveno Europia dos
Direitos do Homem.94 A questo a ser analisada ento era se o Estado deveria ser
responsabilizado, nos termos do artigo 3o pelo espancamento do requerente pelo seu padrasto.95
O Tribunal considerou:
90
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Caso de X e Y v.Pases Baixos, Julgado em 26 de maro de 1985 1985,
Srie A, No. 91, pgs. 8 e 9, pargrafos 9 a 13.
91
92
93
Ibid., pg. 13, pargrafo 27, e pg. 14, pargrafo 30.
94
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Caso de A v. Reino Unido, Julgado em 23 de setembro de 1998,
Relatrios 1998-VI, pg. 2699, pargrafo 21.
95
35
que a obrigao das Partes Contratantes nos termos do artigo 1o da Conveno de

assegurar os direitos e liberdades previstas na Conveno a todas as pessoas em sua
rea de jurisdio, juntamente com o artigo 3o, exige que os Estados adotem medidas
para garantir que os indivduos em sua rea de jurisdio no sejam sujeitados a tortura
ou a tratamentos ou penas desumanas ou degradantes, inclusive tais maus-tratos
dispensados por indivduos particulares ... Crianas e outros indivduos vulnerveis
tm, particularmente, o direito proteo do Estado, na forma de impedimento efetivo,
contra tais graves violaes da integridade pessoal.96
Segundo as leis da Inglaterra, era uma proteo para a condenao por leses corporais
em uma criana que o tratamento em questo importasse em punio razovel e cabia ao
processo penal estabelecer, sem nenhuma dvida razovel, que a agresso foi alm dos limites de
castigo legtimo. Embora o requerente tenha sido sujeitado a tratamento considerado como
suficientemente severo dentro do escopo do artigo 3o da Conveno, seu padrasto foi absolvido
pelo Jri.97 No parecer do Tribunal, portanto, a lei no proporcionou proteo ao requerente e tal
falha constituiu uma violao ao artigo 3o da Conveno.98
Para mais informaes sobre o dever dos Estados de proteger os direitos humanos, vide o
Captulo 15 deste Manual.
4.4 Violncia contra as mulheres como crimes contra a humanidade e

crimes de guerra
Concluindo, importante ressaltar neste contexto que, de acordo com os artigos 5o(f) e
(g) do Estatuto do Tribunal Internacional para a Antiga Iuguslvia e o artigo 3o(f) e (g) do
Estatuto do Tribunal Internacional para o Ruanda, tortura e estupro so considerados crimes
contra a humanidade quando cometidos contra qualquer civil durante um conflito armado.
Alm do mais, de acordo com o artigo 4o desse Estatuto, o Tribunal Internacional para o Ruanda
tem poder para julgar pessoas que cometeram ou que ordenaram que fossem cometidas graves
violaes ao artigo 3o comum Conveno de Genebra de 1949, incluindo o Protocolo Adicional
de 1977. Os artigos 4o(e) e (h) especificam que essas violaes devem incluir atentados
dignidade da pessoa, especialmente tratamentos humilhantes e degradantes, estupro, prostituio
forada e qualquer forma de atentado ao pudor, inclusive a ameaa de cometer os atos acima
citados.
De acordo com o artigo 7o do Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998, o
conceito de crime contra a humanidade inclui no apenas atos como homicdio, extermnio,
escravizao, tortura e deportao ou transferncia forada de pessoas, mas tambm estupro,
escravido sexual, prostituio forada, gestao forada, esterilizao forada e qualquer outra
forma de violncia sexual com a mesma gravidade (artigo7o (g)). No entanto, para configurar
um crime contra a humanidade, tais atos devem ter sido cometidos como parte de um ataque
96
Ibid., loc. cit.; grifos nossos.

Ibid., pgs. 2699 e 2700, pargrafo 23.
98
97
36
difundido ou sistemtico dirigido contra qualquer indivduo da populao civil, com

conhecimento do ataque. Tais atos tambm podem configurar srios crimes de guerra tanto em
conflitos armados internacionais quanto no-internacionais (artigo8o (2)(b)(xxii) e (e)(vi),
respectivamente).
Para mais informaes sobre a proteo dos direitos humanos em tempos de crises, vide o
Captulo 16 sobre A Administrao da Justia durante Estados de Calamidade Pblica.
A mulher tem o direito de ser livre de tortura e de outros

tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes a todo
tempo, inclusive em tempos de calamidade pblica.
Mulheres privadas de sua liberdade devem ser tratadas com
humanidade e receber proteo especial contra violncia e abuso
sexual.
Penas corporais so proibidas pelo Direito Internacional, mesmo
quando impostas a mulheres em virtude de adultrio ou por terem
violado regras de vesturio.
Uma mulher no dever ser devolvida a um pas onde ela corra
srio risco de ser sujeitada tortura ou outro tratamento
contrrio ao Direito Internacional.
Violncia domstica ou comunitria contra a mulher contrria
ao Direito Internacional. Os Estados tm a obrigao legal de
adotar medidas imediatas e efetivas para erradicar da sociedade
todas as formas de violncia fundada no sexo.
Esta obrigao significa, entre outras coisas, que os Estados
devem, tambm, proporcionar, por meio de leis penais, proteo
adequada e efetiva s vtimas de violncia por parte de indivduos
particulares.
37
5. O direito da mulher de ser livre da escravido, comrcio

escravo, trabalhos forados ou obrigatrios e trfico
Embora esteja alm do escopo deste Manual o exame dos conceitos de
escravido,, comrcio escravo, trabalhos forados ou obrigatrios importante que os
profissionais do direito saibam da existncia de dispositivos legais internacionais
proibindo tais prticas que, contrariamente ao que muitas pessoas possam pensar, ainda
ocorrem em muitos pases. Tais prticas tambm esto sempre relacionadas ao trfico de
mulheres e crianas e prostituio forada de vrias formas. Os conceitos de escravido,
comrcio escravo, trabalhos forados ou obrigatrios e trfico, inclusive para fins de
trabalhos forados e prostituio, esto intrinsecamente ligados na prtica, e podem surgir
dificuldades na aplicao dos princpios legais relevantes. Aps revisar os principais
dispositivos legais, esta seo enfocar principalmente o grave, e cada vez mais
difundido, fenmeno do trfico, que se tornou particularmente agudo na Europa a partir
do colapso da Unio Sovitica e da abertura das fronteiras.
5.1
Dispositivos legais relevantes
5.1.1
Escravido, comrcio escravo e trabalhos forados
Escravido proibida em todos os tratados gerais de direitos humanos (artigo 8o(1) do

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 5o da Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos, artigo 6o(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo
4(1) da Conveno Europia dos Direitos do Homem). Comrcio escravo expressamente
proibido pelo artigo 8o(1) do Pacto, artigo 5o da Carta Africana e artigo 6o(1) da Conveno
Americana. Trabalhos Forados so proibidos pelo artigo 8o(2) do Pacto, artigo 6o(1) da
Conveno Americana e artigo 4o(1) da Conveno Europia.
Essas prticas tambm so proibidas pela Conveno Relativa Escravatura de 1926,
conforme aditada pelo Protocolo de 1853, e pela Conveno Suplementar sobre a Abolio da
Escravatura, Comrcio Escravo e de Instituies e Prticas Similares Escravido de 1956.
Enquanto a Conveno de 1926 trata da preveno e da represso escravido e ao comrcio de
escravos, a Conveno de 1956 interessante pois, entre outras coisas, versa expressamente
sobre instituies e prticas como servido por dvidas, servido e casamentos forados por
dinheiro. O artigo 1o exige que os Estados-partes adotem todas as medidas legislativas e outras
necessrias e possveis para, progressivamente e o mais rpido possvel, abolir completamente ou
renunciar as seguintes instituies e prticas:
(a) A servido por dvidas, isto , o estado ou a condio resultante do fato de que um
devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios
38
pessoais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses servios no

for eqitativamente avaliado no ato da liquidao da dvida ou se a durao desses
servios no for limitada, nem sua natureza definida;
(b) A servido, isto , a condio de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo
costume ou por um acordo, a viver e trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a
fornecer a essa outra pessoa, contra remunerao ou gratuitamente, determinados
servios, sem poder mudar sua condio;
(c)
Toda instituio ou prtica em virtude da qual:

(i)
Uma mulher , sem que tenha o direito de recusa, prometida ou dada em
casamento, mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus pais,
tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas;
(ii)
O marido de uma mulher, a famlia ou cl deste tm o direito de ced-la a
um terceiro, a ttulo oneroso ou no;
(iii)
A mulher pode, por morte do marido, ser transmitida por sucesso a outra
pessoa; e
(d) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma criana ou um adolescente de

menos de dezoito anos entregue, quer por seus pais ou um s deles, quer por seu tutor,
a um terceiro, mediante remunerao ou sem ela, com o fim da explorao da pessoa ou
do trabalho da referida criana ou adolescente.
O direito de ser livre de escravido, do comrcio de escravos e da servido deve ser
assegurado a todo tempo no pode ser revogado em estado de calamidade pblica (artigo 4o(2)
do Pacto Internacional, artigo 27(2) da Conveno Americana e artigo 15(2) da Conveno
Europia).
5.1.2
Trabalhos forados ou obrigatrios
Trabalhos forados ou obrigatrios so expressamente proibidos por trs dos quatro

tratados gerais de direitos humanos, especificamente pelo artigo 8o(3) do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 6o(2) da Conveno Americana e artigo 4o(2) da
Conveno Europia. Tais prticas tambm so declaradas ilegais pela Conveno da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) de 1930 sobre Trabalho Forado (No. 29) e pela
Conveno da OIT para Abolio do Trabalho Forado de 1957 (No. 105). Os trs tratados
gerais de direitos humanos e a Conveno da OIT de 1930 excluem da definio de trabalhos
forados ou obrigatrios aqueles servios que so exigidos, por exemplo, durante o servio
militar, e que so parte das obrigaes civis normais ou que podem ser exigidos em estados de
calamidade pblica ou de emergncia. Todas essas proibies devem ser aplicadas s mulheres,
sem discriminao.
39
5.1.3
Trfico
Nos termos do artigo 1o da Conveno para Supresso do Trfico de Pessoas e da

Explorao da Prostituio, os Estados-partes concordam em punir qualquer indivduo que, para
satisfazer as paixes de outrem, se envolvam com os seguintes atos:
(1) aliciar, induzir ou desencaminhar, para fins de prostituio, outra pessoa, ainda que com seu
consentimento;
(2)
explorar a prostituio de outra pessoa, ainda que com seu consentimento.
Os Estados-partes tambm concordam em punir qualquer pessoa que:

(1) mantiver, dirigir ou, conscientemente, financiar uma casa de prostituio ou contribuir para tal
financiamento;
(2) conscientemente, dar ou tomar de aluguel, total ou parcialmente, um imvel ou

outro local, para fins de prostituio de outrem.
Essas ofensas so consideradas como casos de extradio (artigos 8 e 9).
Alm disso, os Estados-partes devem, nos termos do artigo 6o da Conveno sobre a

Eliminao da Discriminao contra a Mulher, tomar todas as medidas adequadas, incluindo
medidas legislativas, para extinguir todas as formas de trfico de mulheres e explorao de
prostituio de mulheres.
Outro tratado internacional de potencial importncia nessa esfera o Protocolo Adicional
Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional Relativo
Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianas
que foi adotado pela Assemblia Geral em 15 de novembro de 2000 e aberto assinatura em 13
de dezembro de 2000. Este Protocolo, assim como a prpria Conveno, requer 40 ratificaes
para entrar em vigor e no pode entrar em vigor antes da Conveno (artigo 17 do Protocolo).
Em 15 de novembro de 2001, apenas quatro pases haviam ratificado a Conveno (Mnaco,
Nigria, Polnia e Iugoslvia)
Por fim, o artigo 35 da Conveno sobre os Direitos da Criana estabelece que os
Estados-partes tomaro todas as medidas de carter nacional, bilateral e multilateral que forem
necessrias para impedir o seqestro, a venda ou o trfico de crianas para qualquer fim ou sob
qualquer forma. Um ltimo avano significativo com relao ao trfico de crianas, inclusive e
em especial, meninas, o Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana
Relativo Venda de Crianas, Prostituio Infantil e Pornografia Infantil, que entrou em vigor
em 18 de janeiro de 2002. Embora o texto do Protocolo Facultativo no faa referncia
especfica ao trfico, existe uma relao direta entre o trfico e a venda de crianas, prostituio
infantil e pornografia infantil. Considerando esta realidade, espera-se que o Protocolo seja uma
40
ferramenta a mais no combate ao trfico e explorao infantil a este relacionada.99 Em 8 de

fevereiro de 2002, o Protocolo Facultativo havia sido ratificado por 17 pases.
5.2
A prtica da escravatura, trabalho forado ou compulsrio e o trfico de mulheres
Formas abertas ou dissimuladas de escravatura, trabalho forado ou obrigatrio e trfico

de mulheres e crianas so prticas ilegais que continuam sendo fonte de preocupao para os
organismos de controle internacional.
Ao analisar as obrigaes legais previstas no artigo 8o do Pacto Internacional, a Comisso
de Direitos Humanos enfatizou que os Estados-partes devem inform-lo das medidas tomadas
para eliminar o trfico de mulheres e crianas dentro do pas ou em suas fronteiras e a
prostituio forada. Eles devem, tambm, fornecer informaes sobre as medidas tomadas para
proteger mulheres e crianas, inclusive mulheres e crianas estrangeiras, da escravido,
dissimulada, entre outras, como domstica ou outras formas de servios pessoais. Os Estadospartes nos quais elas so recrutadas e de onde so levadas, e os Estados-partes onde so
recebidas devem fornecer informaes sobre as medidas, nacionais e internacionais, que foram
tomadas para prevenir a violao dos direitos das mulheres e das crianas.100
A Comisso de Direitos Humanos expressou profunda preocupao com relao
informao sobre trfico de mulheres para a Venezuela, especialmente provenientes de pases
vizinhos, e da falta de informao por parte da delegao do Estado-parte sobre a extenso do
problema e aes para combat-lo.101 O Comit ressaltou, tambm, que a Crocia tinha uma
variedade de medidas sua disposio em sua legislao penal para combater a prtica de trfico
de mulheres para e atravs de seu territrio, particularmente para fins de explorao sexual. O
Comit lastimou, no entanto, que apesar dos relatrios altamente difundidos sobre a extenso e a
seriedade do problema, este no recebeu informaes sobre as medidas efetivamente tomadas
para julgar as pessoas envolvidas. O Estado-parte deve, ento
tomar as medidas adequadas para combater essa prtica que constitui violao de
vrios direitos contidos no Pacto, inclusive do direito previsto no artigo 8o de ser livre
da escravido e da servido.102
A Comisso de Direitos Humanos recebeu de bom grado a nomeao, nos Pases Baixos,
de um Registrador Nacional independente, dotado de poderes adequados para investigar e
pesquisar sobre o Trfico de Pessoas, mas continuou preocupada com os constantes relatrios
sobre explorao sexual de uma quantidade significativa de mulheres estrangeiras no Estadoparte, j que tal explorao implicou em questes baseadas nos artigos 3o, 8o e 26 do Pacto. O
99
Documento da ONU E/CN.4/2001/72, Trfico de mulheres e meninas, Relatrio do Secretrio-Geral, pg. 3,

pargrafo 8o.
100
Recomendao Geral No. 28 (artigo 3o Igualdade de direitos entre homens e mulheres), Compilao dos
Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 170, pargrafo 12.
101
102
41
Estado-parte deve, portanto, assegurar que o Registrador Nacional est equipado com todos os
instrumentos necessrios para conseguir uma melhora efetiva e concreta nessa rea.103 A
Comisso foi ainda mais explcita com relao situao do trfico na Repblica Tcheca, que
motivou profunda preocupao, pois o Estado-parte era tanto um pas de origem, quanto um pas
receptador. A Comisso recomendou que:
O Estado-parte deve tomar medidas resolutas para combater essa prtica, que constitui
violao de vrios direitos previstos no Pacto, inclusive do artigo 3o e o direito no
artigo 8o de ser livre da escravido e servido. O Estado-parte tambm deve reforar os
programas destinados a prestar assistncia s mulheres em circunstncias difceis,
especialmente aquelas provenientes de outros pases que foram trazidas para esse
territrio para fins de prostituio. Medidas rgidas devem ser tomadas para prevenir
esta forma de trfico e para impor sanes aqueles que explorarem mulheres desta
maneira. A proteo deve ser estendida s mulheres vtimas deste tipo de trfico, para
que elas possam ter um local de refgio e uma oportunidade de testemunhar contra a
pessoa responsvel em processos penais ou civis. A Comisso deseja ser informada das
medidas tomadas e de seus resultados.104
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher ressaltou que a pobreza e
o desemprego aumentam as oportunidades para o trfico de mulheres.105 Novas formas de
explorao sexual surgiram adicionalmente s formas de trfico em vigor, tais como turismo
sexual, recrutamento de trabalhadores domsticos de pases em desenvolvimento para
trabalharem em pases desenvolvidos, e casamentos organizados entre mulheres de pases em
desenvolvimento com estrangeiros. Essas prticas so incompatveis com a igualdade de direitos
entre homens e mulheres e com relao a seus direitos e dignidade. Elas colocam as mulheres em
maior risco de violncia e abuso.106
O Comit ressalta, ainda, que a pobreza e o desemprego foram muitas mulheres,
inclusive jovens meninas a se prostiturem. As prostitutas so especialmente vulnerveis
violncia devido a seu status, que pode ser ilegal, e tende a marginaliz-las. Elas precisam da
mesma proteo das leis contra estupro e outras formas de violncia.107
Nesse sentido o Comit observa que guerras, conflitos armados e a ocupao de
territrios sempre levam ao aumento da prostituio, trfico de mulheres e agresso sexual de
mulheres, o que requer medidas de proteo e de punio especficas.108 Como as mulheres so
particularmente vulnerveis em tempos de conflitos armados internos ou internacionais, a
103

Ibid., pg. 86, pargrafo 13. Tfico tambm um problema de sria preocupao na Repblica Democrtica
Popular da Coria, pg. 104, pargrafo 26.
105
Unidas, pg. 218, pargrafo 14.
106
Ibid., loc. cit.
107
108
104
42
Comisso de Direitos Humanos tambm recomendou que os Estados-partes do Pacto

Internacional sobre Direitos Civis e Polticos a informe de todas as medidas tomadas durante
tais situaes para proteger as mulheres de estupro, rapto e outras formas de violncia fundadas
no sexo da vtima.109
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher exigiu que o
Uzbequisto fornecesse mais informaes e dados sobre a situao do trfico de mulheres e
meninas e sobre o progresso feito nessa rea. O Comit considerou que medidas abrangentes
deveriam ser desenvolvidas e introduzidas para combater efetivamente o problema, incluindo a
preveno e reintegrao e o julgamento dos responsveis pelo trfico.110 O Comit tambm
manifestou preocupao quanto s mulheres no-europias nos Pases Baixos que foram
traficadas, e que temiam serem expulsas para seus pases de origem e que poderiam no ter a
devida proteo de seus governos na sua volta. O Comit recomendou com insistncia ao
governo dos Pases Baixos que assegurasse que mulheres traficadas recebero plena proteo
em seus pases de origem ou que lhes conceda asilo ou condio de refugiadas.111
*****
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais recebeu de bom grado a adoo
da lei de imigrao de 1998 na Itlia, que concede permisses de um ano de residncia/trabalho a
mulheres vtimas de trfico que denunciarem seus exploradores, e a criminalizao do trfico de
migrantes pelo Cdigo Penal. No entanto, o Comit continuou preocupado com a extenso do
trfico de mulheres e crianas na Itlia.112
A mulher tem o direito de ser livre da escravido, do comrcio escravo, da servido e
de trabalhos forados ou obrigatrios.
A mulher no deve, portanto, ser sujeitada a qualquer forma de escravido ou prticas
similares, tais como a prostituio ou servios domsticos ou outros que possam
configurar escravido ou servido dissimulada.
Traficar mulheres e meninas rigorosamente proibido pelo Direito Internacional.
Escravatura, comrcio de escravos, servido e trabalhos forados ou obrigatrios de
mulheres e crianas, inclusive de meninas, so prticas que devem ser penalizadas
pelo direito nacional e aqueles responsveis por tais atos ilcitos devem ser
rigorosamente julgados e punidos pelas autoridades locais.
Os pases tm a obrigao legal de tomar medidas imediatas, adequadas e efetivas
para combater tais prticas ilcitas em todos os nveis, inclusive por meio de
109
Ibid., Comentrio Geral No. 28 (artigo 3o Igualdade de direitos entre homens e mulheres), pg. 169, pargrafo
8.
110

Ibid., pg. 66, pargrafos 211 e 212.
112
Documento da ONU E/2001/22 (E/C.12/2000/21), pg. 34, pargrafo 109, e pg. 36, pargrafo 121.
111
43
cooperao internacional, e de proporcionar ajuda e proteo adequada s vtimas,

inclusive se elas forem estrangeiras.
6.
Igualdade de direitos no casamento
6.1
O direito dos nubentes de livremente contrair matrimnio e de constituir
famlia
O direito de homens e mulheres em idade nbil de contrair matrimnio e constituir
famlia reconhecido pelos artigos 23(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
17(2) da Conveno Americana de Direitos Humanos (que usa o termo formar uma famlia,
em vez de constituir) e 12 da Conveno Europia dos Direitos do Homem. Os artigos 23(3)
da Conveno Internacional e 17(3) da Conveno Americana de Direitos Humanos prevem,
ainda, que nenhum matrimnio poder ser contrado sem livre e pleno consentimento dos
pretendentes. Apesar de no constar expressamente do texto da Conveno Europia que o
casamento deve ser realizado de livre e plena vontade, isto est implcito no termo direito de
contrair matrimnio (grifo nosso), que tambm deve ser interpretado luz do disposto no artigo
14 da Conveno Americana, de forma a assegurar perante a lei a igualdade de direitos entre
homens e mulheres.
O artigo 16 da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher estabelece os deveres dos Estados-partes com relao eliminao da
discriminao contra as mulheres em todas as questes relativas ao casamento e s relaes
familiares. Os Estados-partes devem assegurar, entre outras coisas, o direito de contrair
matrimnio, de escolher livremente o cnjuge e de somente contrair o matrimnio com seu livre
e pleno consentimento (artigo 16(1)(a) e (b)), em condies de igualdade entre homens e
mulheres.
Outro tratado internacional relevante nesse sentido a Conveno sobre o Consentimento
para o Matrimnio, a Idade Mnima para o Casamento e o Registro de Casamentos que foi
adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1962, e entrou em vigor em 9 de
dezembro de 1964. Esta Conveno contm, entre outras, as seguintes previses legais:
No se poder contrair legalmente matrimnio sem o pleno e livre consentimento de ambos os
contraentes, expressado pelos mesmos em pessoa, depois da devida publicao, frente autoridade
o
competente para formalizar o matrimnio e testemunhas, de acordo com a lei. (artigo 1 (1))
Os Estados-partes ... adotaro as medidas legislativas para determinar a idade mnima para contrair
casamento. No podero contrair legalmente matrimnio pessoas que no tenham completado a idade
mnima, salvo se a autoridade competente dispensar o requisito da idade, por motivos relevantes e no
o
interesse dos contratantes. (art 2 )
Os fatores que podem afetar a capacidade da mulher de manifestar seu livre e pleno
consentimento para estabelecer vnculo conjugal incluem, como ser visto abaixo, a inadequao
de sua idade nbil. Conforme indicado pela Comisso de Direitos Humanos, com relao
interpretao do artigo 23 do Pacto Internacional, outros fatores que podem debilitar o livre e
pleno consentimento da mulher ao casamento so a existncia de atitudes sociais que tendem a
44
marginalizar mulheres vtimas de estupro e pression-las a concordar com o casamento, bem

como leis que permitem a extino da punibilidade do crime de estupro pelo casamento do
agente com a vtima.113 A Comisso observou, ainda, que o direito de escolher livremente o
cnjuge pode tambm ser restringido por leis e costumes que probem casamento de mulheres de
uma determinada religio com homens sem ou de religio distinta.114
*****
Quanto questo do livre consentimento, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao
contra a Mulher ressalta que o direito da mulher de escolher livremente o cnjuge e contrair
matrimnio so essenciais a sua vida, dignidade e igualdade enquanto ser humano.115 No
entanto, enquanto a maioria dos pases informou que sua constituio e suas leis esto em
conformidade com as regras prescritas na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, os costumes, as tradies e a deficincia na aplicao efetiva
dessas leis violam a Conveno. Uma anlise dos relatrios apresentados pelos Estados-partes
revelou que haviam pases:
que permitiam casamentos e segundas npcias forados em decorrncia de costumes,

crenas religiosas ou princpios tnicos de grupos especficos;
que permitiam que o casamento de uma mulher fosse arranjado em troca de
pagamentos ou nomeaes; e
onde a pobreza forava as mulheres a se casarem com estrangeiros por questes
financeiras. 116
Neste contexto, o Comit acrescenta que o direito da mulher de escolher quando, se, e
com quem, ir se casar deve ser protegido por lei e sujeito apenas a restries razoveis
baseadas, por exemplo, na idade da mulher ou na consanginidade com seu consorte. 117
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial expressou preocupao especfica
com o artigo 10(2)(c) do Ato de Imigrao das Leis de Tonga, que determina que o casamento
entre nacionais e estrangeiros est condicionado ao prvio e expresso consentimento do Chefe da
Imigrao daquele pas, uma exigncia que pode constituir uma infrao ao artigo 5(d) da
Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, a
qual, entre outras coisas, garante o gozo do direito de contrair matrimnio e de escolher
livremente o cnjuge, sem distino de raa, cor, nacionalidade ou origem tnica. 118
113
Comentrio Geral No. 28 (artigo 23 Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), Compilao dos
114
Ibid., loc. cit.
115
Ibid., Recomendao Geral No. 21 (Igualdade no casamento e nas relaes familiares), pg. 226, pargrafo 16.
116
117
118
45
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais demonstrou grande

preocupao com a reafirmao de antigos costumes envolvendo as mulheres na sociedade
quirguiz, qual seja, o reaparecimento da antiga tradio de raptar a noiva. O Comit
recomendou ao Estado-parte que fosse mais rigoroso na aplicao da lei que probe tal prtica.119
6.1.1
Casamentos Poligmicos
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, o princpio da igualdade de

tratamento entre homens e mulheres com relao ao direito de contrair matrimnio torna a
poligamia incompatvel. A poligamia fere a dignidade das mulheres e representa uma
discriminao inadmissvel contra a mulher. Conseqentemente, deve ser banida onde quer que
ainda exista.120 Com relao situao no Gabo, a Comisso reiterou que a poligamia
incompatvel com a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, com relao ao direito de
contrair matrimnio. O governo do Gabo dever assegurar que no haja discriminao contra
as mulheres, fundadas em usos e costumes em questes como o casamento. A poligamia deve
ser banida e o correspondente artigo do Cdigo Civil daquele pas, revogado.121
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher declarou que o
casamento poligmico infringe a igualdade de direitos entre homens e mulheres, e pode ter
graves seqelas emocionais e financeiras para estas e seus dependentes, de forma que tais
casamentos devem ser desestimulados e proibidos. Pases que permitem o casamento
poligmico violam no s a igualdade de direitos garantida constitucionalmente, mas tambm o
artigo 5o(a) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher, que obriga os Estados-partes a alterarem o padro social e cultural de conduta do
homem e da mulher, com o objetivo de eliminar a discriminao fundada no sexo.122 Por esse
motivo, o Comit expressou preocupao com a continuidade da autorizao legal em favor
poligamia no Egito, advertindo o pas para que adotasse medidas impedindo tal prtica,
conforme sua Recomendao Geral No. 21.123 O Comit recomendou, tambm, que Burkina
Fasso trabalhe em prol da eliminao da prtica da poligamia e que tal Estado-parte envolvase num amplo esforo pblico para mudar hbitos existentes relacionados poligamia e,
principalmente, para ensinar s mulheres sobre seus direitos e como se valer deles.124
119
Documento da ONU E/2001/22 /E/C.12/2000/21), pg. 64, pargrafo 344, e pg. 65, pargrafo 358.
Comentrio Geral No. 28 (artigo 3o Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), Compilao dos
Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 172 e173, pargrafo 24.
121
Documento da ONU GAOR, A/56/40 (vol. I), pgs. 42 e 43, pargrafo 9o.
122
Recomendao Geral No. 21 (Igualdade no casamento e nas relaes familiares), Compilao dos Comentrios
Gerais das Naes Unidas, pg. 226, pargrafo 14.
123
124
120
46
6.1.2
Idade mnima para o casamento
Embora a idade mnima para o casamento seja um fator que possa, eventualmente,
impedir as mulheres de serem capazes de tomar deciso de se casarem livremente, os tratados
internacionais no especificam qual seria a idade nbil. No entanto, o artigo 16(2) da Conveno
sobre a Eliminao da todas as formas de Discriminao da Mulher determina:
(2) A promessa de casamento e o casamento de crianas no tero efeitos jurdicos e
todas as medidas necessrias, inclusive disposies legislativas, sero tomadas com o fim
de fixar uma idade mnima para o casamento e de tornar obrigatrio o registro do
casamento num registro oficial.
Interpretando o artigo 23 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, a
Comisso de Direitos Humanos afirma que o artigo:
no estabelece uma idade nbil especfica, seja para homem ou para mulher, mas que tal
idade deve ser aquela que permita que cada um dos consortes possa expressar seu livre e
pleno consentimento, na forma prescrita em lei.125
Tais dispositivos devem, tambm, ser compatveis com o pleno exerccio de outros
direitos previstos no Pacto, como o direito de liberdade de pensamento, conscincia e
religio.126
O Comit observou que, no caso da Venezuela, a idade nbil de 14 anos para meninas,
e 16 anos para meninos, e que tal idade pode ser reduzida, sem qualquer limite, para as meninas
em casos de gravidez e nascimento do beb. Tal hiptese gerou problemas com relao ao
cumprimento, pelo Estado-parte, da obrigao prevista no artigo 24, pargrafo 1o, de proteger o
menor de idade. Alm disso, sob o ponto de vista do Comit, a realizao de casamento entre
nubentes com to pouca idade no parece ser compatvel com o previsto no artigo 23 do Pacto,
que determina o livre e pleno consentimento dos futuros cnjuges.127 O Comit tambm
questionou a compatibilidade com o Pacto da legislao sobre idade nbil da Repblica rabe da
Sria, que determina as idades mnimas de 17 e 18 anos para o casamento de meninas e meninos,
respectivamente, sendo que essa idade pode, ainda, ser reduzida judicialmente para 15 anos para
meninos e 13 para meninas, com o consentimento do pai.128 Considerando esta lei uma afronta
ao previsto no Pacto, o Comit recomendou ao Estado-parte que altere sua legislao para que
fique condizente com os artigos 3o, 23 e 24 do mesmo documento.129 O Comit requereu,
tambm, ao Principado de Mnaco, onde a idade nbil de 15 anos para meninas e 18 anos para
meninos, que altere sua legislao para assegurar que meninas e meninos sejam tratados
igualmente, tornando 18 anos a idade mnima para contrair casamento, independentemente do
125
Comentrio Geral No. 19 (artigo 23), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 138,
pargrafo 4.
126
Ibid., loc. cit.
127
128
129
Ibid., loc. cit.
47
sexo.130
*****
Conforme ressaltado pelo Comit sobre Eliminao da Discriminao contra a Mulher, o
artigo 16(2) da Conveno de Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
bem como os artigos pertinentes da Conveno sobre os Direitos da Criana, impedem os
Estados-partes de permitir ou de dar validade o casamento entre pessoas que no atingiram a
capacidade matrimonial. Na opinio do Comit, a idade mnima para se contrair o matrimnio
deve ser 18 anos, tanto para o homem, quanto para a mulher.131 Posto que o homem e a mulher
assumem importantes responsabilidades quando se casam, o casamento no deve ser
autorizado antes que os nubentes atinjam total maturidade e capacidade legal.132 Leis que
estabeleam idades diferentes para homens e mulheres contrarem matrimnio devem ser
revogadas.133
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher revelou preocupao
com o alto ndice de casamentos envolvendo meninas com idade abaixo da considerada
apropriada no Egito, especialmente nas reas rurais, e recomendou que o Governo altere a
legislao que estabelece a idade mnima para se contrair o matrimnio, de forma a impedir
casamentos entre nubentes considerados com idade precoce, de acordo com suas obrigaes
como Estado-parte da Conveno.134 Com relao Repblica da Moldova, o Comit
manifestou preocupao com o diferencial de idades para contrair matrimnio aplicvel a
meninos e meninas previstas no Cdigo que trata do Direito de Famlia, e com o reconhecimento
oficial do casamento envolvendo uma criana do sexo feminino, pois no estavam em
conformidade com o artigo 16(2) da Conveno. O Comit recomendou, ento, que o Governo
tome as medidas cabveis para alterar a legislao sobre a idade nbil para homens e mulheres de
forma que esta fique de acordo com as previses da Conveno, levando em considerao a
Recomendao Geral no. 21.135 Por ltimo, o Comit recomendou insistentemente s Maldivas
que introduza em seu ordenamento jurdico leis sobre a idade mnima para o casamento e
implemente outros projetos para evitar o casamento entre nubentes com idade precoce, de acordo
com as obrigaes previstas na Conveno.136
6.1.3
Outros impedimentos de direito e de fato ao direito de contrair matrimnio
A Comisso de Direitos Humanos manifestou preocupao ao saber que os casamentos

no Camboja eram decididos pelos pais dos nubentes, e recomendou, com insistncia, que o
Estado-parte tome as medidas necessrias para assegurar que sejam respeitadas as leis que
130

Gerais das Naes Unidas, pgs. 229 e 230, pargrafo 36.
132
133
134
135
Documento da ONU. GAOR, A/55/38, pgs. 60-61, pargrafos 113 e 114.
136
131
48
probem o casamento sem o livre e pleno consentimento dos nubentes.137

A Comisso tambm sustentou que a ausncia de dispositivos prevendo o divrcio na
legislao chilena, pode significar violao do artigo 23(2) do Pacto, que dispe que homens e
mulheres em idade nbil tm direito de contrair matrimnio e constituir famlia. A lei chilena
deixava as mulheres casadas permanentemente sujeitas a leis discriminatrias acerca de bens
patrimoniais ... mesmo quando o casamento tivesse se dissolvido de forma irrecupervel.138
Quando da anlise do 15o e 16o relatrios peridicos apresentados pelo Chipre, o Comit
sobre a Eliminao da Discriminao Racial registrou, com aprovao, que o projeto-de-lei
permitindo o casamento entre cristo ortodoxo grego e turco muulmano havia sido aprovado
pelo Conselho de Ministros e submetido Cmara dos Deputados para promulgao.139 A
proibio do casamento entre pessoas de religies e crenas distintas no s constitui violao ao
direito de contrair matrimnio, mas tambm ao direito de liberdade de religio.
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher exigiu que a Repblica
Democrtica do Congo promulgue lei que proba usos e costumes tradicionais que ofendam os
direitos fundamentais da mulher, tais como o dote, o levirato, a poligamina e o casamento
forado.140
6.1.4
Restries s segundas npcias
A Comisso de Direitos Humanos recomendou a Venezuela, para que cumprisse com

suas obrigaes previstas nos artigos 2o, 3o e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, e providenciasse a alterao de todas as leis que ainda discriminassem as mulheres,
inclusive aquelas que tratam do adultrio e da condenao de casamentos realizados 10 meses
aps a dissoluo do anterior.141 Com relao ao Japo, o Comit declarou ser incompatvel
com os artigos 2o, 3o e 26 do Pacto a condenao das segundas npcias da mulher, quando forem
realizadas durante os 6 meses seguintes dissoluo ou anulao do casamento anterior.142 J o
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher declarou que as leis de
Luxemburgo parecem ser anacrnicas ao impor um perodo de espera mnimo de 300 dias para
que as vivas e/ou divorciadas contraiam novo matrimnio.143
*****
No caso de F. v. Sua, o requerente reclama constituir uma infrao ao artigo 12 da
137
137Documento da ONU GAOR, A/54/40/ (vol. I), pg. 60, pargrafo 309.
138Ibid., pg. 46, pargrafo 213.
139
140
141
142
143
138
49
Conveno Europia de Direitos do Homem a deciso do tribunal de Lausanne que lhe imps
um perodo de trs anos para contrair segundas npcias. Neste julgamento, o Tribunal Europeu
de Direitos Humanos entendeu que o direito de um homem e de uma mulher de contrair
matrimnio e constituir famlia garantido pelo artigo 12, gera conseqncias pessoais, sociais e
legais. Trata-se de um direito que:
est sujeito s leis nacionais dos Estados-signatrios, mas as limitaes l introduzidas
no devem restringir ou reduzir o direito, de forma que sua essncia seja prejudicada.144
O mesmo Tribunal salientou ainda que:
Em todos os Conselhos dos Estados-membros da Europa, essas limitaes aparecem
como condies e so incorporadas nas regras de direito processual ou material. O
primeiro diz respeito, principalmente, publicidade e solenidade do casamento, e o
segundo, principalmente capacidade, ao consentimento e a certos impedimentos.145
Aps demorada argumentao, no curso da qual o Tribunal verificou que perodos de
espera no mais existem em outros Estados-signatrios e lembrou-se que a Conveno deve ser
interpretada luz das condies vigentes, o Tribunal concluiu que a medida em disputa, que
afetou toda a essncia do direito de contrair o matrimnio, foi desproporcional ao objetivo
legtimo perseguido e, portanto, violou o artigo 12 da Conveno.146
6.1.5
Registro do casamento
Conforme previsto no artigo 3o da Conveno sobre o Consentimento para o Matrimnio,

Idade Mnima para o Casamento e Registro de Casamentos, os Estados-partes comprometem-se
a fazer com que todos os casamentos sejam registrados perante o Registro Pblico competente.
De acordo com o artigo 16(2) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, os Estados-partes tm a obrigao legal de tomar todas as
medidas necessrias para proceder ao registro obrigatrio dos casamentos junto ao Registro
Pblico. No h nenhuma outra previso comparvel a esta nos demais tratados ou documentos
internacionais de direitos humanos.
Ainda com relao ao artigo 16(2) acima citado, o Comit sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher declarou que os Estados-partes devem tambm exigir o registro
de todos os casamentos, sejam estes civis ou religiosos. Desse modo, o governo pode garantir o
cumprimento da lei, estabelecendo igualdade entre os nubentes, idade nbil mnima, vedao
bigamia e poligamia, e a proteo dos direitos das crianas.147 O Comit manifestou
144
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Caso de F. v. Sua, julgado em 18 de dezembro de 1987, Srie A, No.
128, pg. 16, pargrafo 32.
145
Ibid., loc. cit.
146
Ibid., pg. 16, pargrafo 33, e pg. 19, pargrafo 40. Durante seu relatrio o Tribunal reconheceu que a
estabilidade do casamento um propsito legtimo, de interesse pblico, mas questionou se o mtodo
especificamente usado era apropriado para conseguir tal propsito, pg. 17, pargrafo 36.
147
50
preocupao com o fato de que a ndia ainda no estabeleceu um sistema abrangente e

obrigatrio para registro de nascimentos e de casamentos e que a impossibilidade de se provar
atos to importantes por meio de documentos impede o cumprimento efetivo das leis que tratam
da proteo de meninas contra a explorao sexual e trfico, trabalho infantil e casamentos
forados ou violando a idade mnima para o casamento.148
*****
Sobre essa questo, a Comisso de Direitos Humanos simplesmente aceitou, nos termos
do artigo 23 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no ser incompatvel com o
Pacto o Estado exigir que um casamento que tenha sido celebrado de acordo com o culto
religioso dos nubentes, seja tambm conduzido, confirmado ou registrado sob as leis civis.149
6.1.6
O significado do direito de constituir famlia
Conforme visto acima, o direito de constituir famlia garantido pelos artigos 23(2) do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e 17(2) da Conveno Americana de Direitos
Humanos. O artigo 16(1)(e) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher sugere aos Estados-partes que assegurem, com base no princpio
da igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos de decidir livre
e
responsavelmente sobre o nmero de filhos e o intervalo entre seus nascimentos e de ter acesso
informao, educao e aos meios necessrios que lhe permitam exercer esses direitos.
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, o artigo 23(2) do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos significa, em princpio, a possibilidade de procriar e coabitar.
Quando os Estados-partes adotarem polticas de planejamento familiar, estas devero ser
compatveis com os dispositivos do Pacto e especialmente no devero ser discriminatrias ou
obrigatrias.150 No entendimento do Comit, a possibilidade de coabitar significa adotar
medidas adequadas, seja em nvel interno ou, quando for o caso, em cooperao com outros
Estados, para assegurar a unidade ou reunificao das famlias, em especial, quando seus
membros esto separados por razes polticas, econmicas ou similares.151
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher declara que as razes
pelas quais as mulheres tm o direito de decidir sobre o nmero de filhos e o intervalo entre
nascimentos previsto no artigo 16(1)(e) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher se deve ao fato de as responsabilidades que [elas] tm ao dar
luz e criar crianas afetarem seu direito de acesso educao, emprego e outras atividades
relacionadas ao seu desenvolvimento pessoal. Tais responsabilidades tambm impem injusta
148

pargrafo 4.
150
bid., pg. 138, pargrafo 5.
151
Ibid., loc. cit.
149
51
carga de trabalho s mulheres. O nmero de filhos e intervalo entre os nascimentos tm impacto

semelhante na vida das mulheres, e tambm atingem sua sade fsica e mental, assim como a de
seus filhos.152 Adicionalmente, o Comit menciona que decises sobre ter ou no filhos, de
preferncia tomadas em conjunto com o marido ou companheiro, no devem, todavia, ser
restringidas pelo marido, parente, companheiro ou pelo governo, como, por exemplo, por meio
de gravidez forada, aborto ou esterilizao.153
*****
Com relao ao planejamento familiar obrigatrio, a Comisso de Direitos Humanos
demonstrou preocupao acerca de relatrios sobre a esterilizao forada no Peru,
principalmente das ndias que vivem na zona rural e das mulheres de classes sociais mais
vulnerveis. A Comisso entende que o Estado-parte deve tomar as medidas necessrias para
garantir que todos aqueles que se submetem a cirurgias contraceptivas sejam devidamente
informados, manifestando livremente seu consentimento.154 Em denncias similares a respeito
do caso das mulheres representantes de uma minoria tnica no Vietnam, que so rejeitadas pelo
Estado-parte, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial, simplesmente declarou que
acolheria, com entusiasmo, informaes sobre o impacto de suas polticas de planejamento
populacional no gozo de direitos reprodutivos por pessoas pertencentes a essas minorias.155 O
Comit esclareceu que a discriminao racial nem sempre atinge mulheres e homens
igualmente ou da mesma forma. Menciona, ainda, a esterilizao forada de ndias como uma
forma de discriminao racial que pode ser dirigida s mulheres, principalmente, pelo fato de
serem mulheres. Assim, o Comit se empenhar para levar em considerao fatores
relacionados ao sexo, ou questes que podem ter ligao com a discriminao racial.156
A Mulher tem o direito de contrair casamento apenas com seu
pleno e livre consentimento, e em igualdade de condies com o
homem. Casamentos forados so proibidos pelo Direito
Internacional e devem ser banidos das normas internas de cada
Estado-parte. O mesmo deve ocorrer com o dote e outras tradies
semelhantes.
Portanto, no Direito Internacional, tradies, costumes e crenas
religiosas no podem ser permitidos para justificar casamentos
forados.
Da mesma forma, a poligamia proibida pelo Direito
Internacional, j que viola o princpio da igualdade entre mulheres
152
153
154
155
156
Recomendao Geral No. XXV (Discriminao racial com dimenses relacionadas ao sexo), Compilao dos
Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg. 194, pargrafos 1 a 3.
52
e homens.
Se fixada muito baixa, a idade nbil poder violar o princpio do
livre consentimento. A idade legal para contrair matrimnio deve
ser preferencialmente 18 anos, tanto para os homens quanto para
as mulheres.
A falta de previso legal do divrcio na legislao interna dos
Estados-partes viola o direito de contrair casamento e constituir
famlia. O impedimento temporrio das segundas npcias
contrrio ao Direito Internacional.
O registro de todos os casamentos, sejam eles civis ou religiosos,
devem ser mantidos em registro oficial. Tais registros so, entre
outras coisas, fundamentais para evitar casamentos forados,
bigamia e poligamia.
O direito de constituir ou formar famlia significa, entre outras
coisas, que a mulher tem o direito de decidir o nmero de filhos e
intervalo de nascimento, preferencialmente, de comum acordo com
seu parceiro. Qualquer poltica de planejamento familiar
obrigatria, como, por exemplo, a esterilizao forada, proibida
pelo Direito Internacional.
6.2
Igualdade de direitos com relao nacionalidade
A Conveno sobre a Nacionalidade da Mulher Casada foi aprovada pela Assemblia

Geral das Naes Unidas em 1957, e entrou em vigor em 11 de agosto de 1958. Por meio dessa
conveno, os Estados-partes concordam que:
a nacionalidade da mulher no ser automaticamente atingida pela celebrao ou
dissoluo do casamento entre um nacional e um estrangeiro, bem como pela mudana de
nacionalidade do marido na constncia do casamento(artigo 1o);
a aquisio voluntria de outra nacionalidade ou a renncia de sua prpria pelo marido
no impedir a esposa de conservar a sua nacionalidade (artigo 2o);
a mulher estrangeira casada com um de seus nacionais poder, se assim solicitar,
adquirir a nacionalidade do marido, mediante processo especial de naturalizao
privilegiada. A concesso de tal nacionalidade pode estar sujeita a limitaes impostas
por razes de segurana ou de interesse pblico (artigo 3o(1)).
53
Quanto questo da igualdade de direitos em relao nacionalidade, o artigo 9o da

Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher estabelece
que:
(1) Os Estados-partes outorgaro s mulheres direitos iguais aos dos homens
para adquirir, mudar ou conservar sua nacionalidade. Garantiro,
especialmente, que nem o casamento com estrangeiro, nem a mudana de
nacionalidade do marido na constncia do casamento, modifique
automaticamente a nacionalidade da esposa, torne-a aptrida ou obrigue-a a
adquirir a nacionalidade do cnjuge.
(2)
Os Estados-partes outorgaro s mulheres direitos iguais aos dos homens no que
diz respeito nacionalidade dos filhos.
Apesar de o artigo 23 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos no se
referir, explicitamente, igualdade de direitos entre homens e mulheres nos termos das leis sobre
nacionalidade, o Comit tem afirmado que nenhuma discriminao fundada no sexo pode
ocorrer com relao aquisio ou perda de nacionalidade em razo do casamento.157
O artigo 23(1) do Pacto d famlia o direito de receber proteo da sociedade e do
Estado e, de acordo com os artigos 2o(1), 3o e 26, tal proteo deve ser igual, ou seja, no
discriminatria em funo do sexo, por exemplo.158 Quanto s restries legais ao acesso a
Maurcio impostas sobre maridos estrangeiros de mulheres mauricianas, mas no sobre mulheres
estrangeiras de homens mauricianos, a Comisso de Direitos Humanos concluiu que a legislao
era discriminatria com relao s mulheres mauricianas, o que no poderia ser justificado por
razes de segurana. Conseqentemente, houve violao aos artigos 2o(1), 3o e 26 do Pacto,
juntamente com o artigo 23 do mesmo diploma legal, no que diz respeito aos trs co-autores
casados com mulheres mauricianas.159 A legislao impugnada significava que somente as
esposas estrangeiras dos homens mauricianos teriam direito ao livre acesso ao pas e ao gozo de
imunidade deportao, enquanto os maridos estrangeiros de mulheres mauricianas eram
obrigados a requerer permisso de residncia junto ao Ministro do Interior e caso esta fosse
recusada, no teriam qualquer possibilidade de obter uma reparao de seus direitos junto aos
tribunais.160 Este caso tambm infringe os artigos 2o(1) e 3o do Pacto, combinado com o artigo
17(1) do mesmo documento, os quais, entre outras coisas, garantem o direito de constituir
famlia. A Comisso de Direitos Humanos ressaltou que a lei fez distino adversa baseada no
sexo que atingiu as vtimas mencionadas no gozo de um de seus direitos bsicos. Posto que no
157
Ibid., Comentrio Geral No. 19 (artigo 23), pg. 138, pargrafo 7o.
Comunicado No. 35/1978, Shirin Aumeeruddy-Cziffra and 19 outras mulheres mauricianas v. Maurcio (Opinies
adotadas em 9 de abril de 1981), no Documento da ONU CCPR/C/OP/1, Decises Selecionadas com relao ao
Protocolo Facultativo (Segunda a dcima-sexta sesses), pg. 71, pargrafo 9.2 (b) 2 (ii) 2.
159
Ibid., pg. 71, pargrafos 9.2 (b) 2 (ii) 3 e 4.
160
158
54
foi dada nenhuma justificativa cabvel para essa diferena, a previso legal acima referida foi
violada.161
*****
Conforme salientado pelo Comit sobre Eliminao da Discriminao contra a Mulher, a
nacionalidade essencial para a plena participao na sociedade, j que sem o status de
nacional ou de cidado, as mulheres so privadas do direito de votar e de concorrer a cargos
pblicos e podem lhes ter negado o acesso benefcios do governo e a escolha de residncia.162
Em seu entendimento, a nacionalidade deve ser passvel de alterao por uma mulher adulta, e
no deve ser arbitrariamente perdida, em virtude de casamento, de dissoluo de casamento ou
pelo fato de o marido ou pai alteraram sua nacionalidade.163
O Comit recomendou a Guin que cnjuges homens e mulheres casados com
estrangeiros sejam tratados em condies de igualdade pela legislao que rege a nacionalidade
e requereu ao Estado que assegure s crianas fruto de tais casamentos, nascidas fora do pas o
direito de adquirir a nacionalidade por meio de sua me guineana164 O Comit tambm estava
preocupado com o fato da lei sobre nacionalidade da Jordnia impedir uma mulher jordaniana
de transmitir sua nacionalidade a seus filhos se o seu marido no for jordaniano.165
O mesmo Comit tambm estava preocupado com o fato de a lei sobre nacionalidade no
Iraque, que baseada no princpio de que todos os membros da famlia devem ter a mesma
nacionalidade, e nenhum deles deve ter dupla nacionalidade ou perder sua nacionalidade, no
conceder s mulheres o direito independente de adquirir, trocar ou manter sua nacionalidade
original, ou transmiti-la a seus filhos. Assim, recomendou ao governo daquele pas que retirasse
suas reservas ao artigo 2o(f) e (g), bem como aos artigos 9o e 16 da Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher de forma a garantir sua plena
aplicao no pas.166
*****
A Comisso de Direitos Humanos, preocupada com a situao legal discriminatria das
mulheres com relao transmisso da nacionalidade monegasca, recomendou a Mnaco que
adotasse legislao conferindo ao homem e a mulher o mesmo direito de transmitir
161
Ibid., pg. 70, pargrafo 9.2 (b) 2 (i) 8.

163
Ibid., loc. cit.
164
Documento da ONU GAOR, A/56/38, pg. 58, pargrafo 125; vide tambm com relao a Cingapura, pg. 54,
pargrafo 75.
165
Documento da ONU GAOR, A/55/38, pg. 19, pargrafo 172. O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais manifestou preocupao com relao a mesma lei; vide o Documento da ONU E/2001/22
(E/C.12/2000/21), pg. 50, pargrafo 234.
166
162
55
nacionalidade a seus filhos. A questo trouxe preocupao com relao aos artigos 3o e 26 do
Pacto.167
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial demonstrou preocupao com a
lei sobre nacionalidade, que impede uma me egpcia casada com um estrangeiro de transmitir
sua nacionalidade a seus filhos.168 O mesmo Comit manifestou satisfao com relao
alterao da Lei de Cidadania de Chipre de 1967, que erradicou a discriminao de casamentos
com estrangeiros. A alterao da lei resultou no direito do cnjuge estrangeiro de adquirir a
cidadania do cnjuge cipriota para ambos os sexos, assim como o direito de ambos os
cnjuges, em condies de igualdade, transmitirem sua nacionalidade a seus filhos.169 O Comit
tambm acolheu de bom grado a alterao feita na legislao da Islndia em 1998, que tratou da
questo da desigualdade de direitos entre o homem e a mulher no tocante naturalizao de
seus filhos, e da eliminao da exigncia de adotar um patronmico da Islndia como condio
para naturalizao.170
Para mais exemplos sobre a discriminao entre homens e mulheres, vide o Captulo 13
deste Manual.
6.3.
A igualdade de direitos com relao ao sobrenome
Nos termos do artigo 16(1)(g) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher, os Estados-partes esto legalmente obrigados a assegurar, com
base na igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos pessoais como marido e
mulher, inclusive no que diz respeito escolha do sobrenome. De acordo com o Comit sobre a
Eliminao da Discriminao contra a Mulher, este dispositivo significa que cada cnjuge deve
ter o direito de escolher seu sobrenome, preservando, assim, sua individualidade e identidade na
comunidade, e distinguindo aquela pessoa de outros membros da sociedade. Quando, por lei ou
costume, a mulher obrigada a mudar seu sobrenome por ocasio do casamento ou da dissoluo
deste, a ela so negados tais direitos.171
*****
Com relao ao artigo 23 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, a Comisso
de Direitos Humanos declarou que o direito de cada um dos cnjuges de manter o uso de seu
sobrenome original ou de participar, em condies de igualdade, na escolha de um novo
167
Documento da ONU GAOR, A/56/18, pg. 52, pargrafo 288. O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais manifestou preocupao com relao a mesma lei (Documento da ONU E/2001/22 (E/C.12/2000/21), pg.
40, pargrafo 159), assim como o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (Documento da
ONU GAOR, A/56/38, pg. 35, pargrafo 330).
169
170
171
168
56
sobrenome deve ser assegurado172 e que os Estados Parte devem garantir que nenhuma
discriminao fundada no sexo ocorra em relao ... ao direito de cada cnjuge de manter seu
sobrenome original ou de participar, em condies de igualdade, na escolha de um novo
sobrenome.173 Os Estados-partes devero, ainda, assegurar o direito dos pais de transmitir sua
nacionalidade a seus filhos, sem qualquer discriminao.174
*****
com relao ao fato que a legislao da Jamaica sobre a emisso de passaportes estabelece que
as mulheres casadas podem manter seu sobrenome de solteira no documento somente se ela
insistir ou alegar razes profissionais e que, nesses casos, uma anotao oficial ser feita no
documento com o sobrenome de seu marido e constando o casamento. O Comit recomendou
ao governo que a legislao sobre a emisso de passaportes fosse alterada, de modo a ficar
compatvel com o artigo 16(1)(g) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher.175 O Comit acredita que a nova Lei sobre Sobrenomes dos
Pases Baixos viola o mesmo dispositivo, especialmente na medida em que concede ao pai a
deciso final sobre o sobrenome a ser dado ao filho, quando pai e me no chegam a um acordo.
O Comit, ento, requereu ao governo dos Pases Baixos que tornasse a lei compatvel com a
Conveno.176
De acordo com o Direito Internacional, mulheres e homens tm os

mesmos direitos com relao s leis sobre nacionalidade, o que
significa que cnjuges mulheres e homens que se casarem com
estrangeiros devem ser tratados em condies de igualdade e ter os
mesmos direitos de transmitir sua nacionalidade aos filhos.
De acordo com o Direito Internacional, mulheres e homens tm o
mesmo direito de escolher seu sobrenome.
6.4 Igualdade de direitos e responsabilidades dos cnjuges com

relao ao casamento, durante o casamento e quando da sua dissoluo
6.4.1
172
Ibid., Comentrio Geral No. 19 (artigo 23), pg. 138, pargrafo 7o.
Ibid., Comentrio Geral No. 26 (artigo 3o Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), pg. 173, pargrafo
25.
174
Ibid., loc. cit.
175
176
173
57
Nos termos do artigo 23(4) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
os Estados-partes devem adotar as medidas adequadas para assegurar a igualdade de
direitos e de responsabilidades dos cnjuges com relao ao casamento, durante o
casamento e quando da sua dissoluo. O artigo 17(4) da Conveno Americana de
Direitos Humanos estabelece que os Estados-membros devem adotar as medidas
apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalncia de
responsabilidades dos cnjuges quanto ao casamento, durante o mesmo e por ocasio de
sua dissoluo. O artigo 5o do Protocolo No. 7 Conveno Europia de Direitos do
Homem estabelece que os cnjuges devem gozar de igualdade de direitos e de
responsabilidades civis entre si nas relaes com os seus filhos, quanto ao casamento,
durante o mesmo e quando da sua dissoluo. Os trs tratados admitem que disposies
especficas devam ser estabelecidas com relao aos filhos no caso de dissoluo do
casamento. De acordo com os dispositivos mais detalhados do artigo 16 da Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, os Estadospartes devem assegurar, em condies de igualdade entre homens e mulheres:
Os mesmos direitos e responsabilidades durante o casamento e quando da sua

dissoluo (artigo 16(1)(c));
Os mesmos direitos e responsabilidades na condio de pais, seja qual for seu estado
civil, em assuntos pertinentes aos filhos. Em todos os casos, os interesses dos filhos
merecero considerao primordial (artigo 16(1)(d));
Os mesmos direitos e responsabilidades no que se refere tutela, curatela, guarda e

adoo dos filhos, ou instituies anlogas, quando esses conceitos existirem na
legislao nacional. Em todos os casos, os interesses dos filhos merecero considerao
primordial (artigo 16(1)(f)); e
Os mesmos direitos a ambos os cnjuges em matria de propriedade, aquisio, gesto,

administrao, gozo e disposio de bens, tanto a ttulo gratuito quanto ttulo oneroso
(artigo 16(1)(h)).
6.4.2
Entendimento geral do princpio da igualdade de direitos e responsabilidades
Com relao ao artigo 23(4) do Pacto Internacional, a Comisso de Direitos

Humanos afirma, que na constncia do casamento, os cnjuges devem ter os mesmos
direitos e responsabilidades com relao famlia. Esta igualdade se estende a todas as
questes oriundas de sua relao, tais como escolha da residncia, administrao do lar,
educao dos filhos e administrao dos bens. Essa igualdade tambm aplicvel a
quaisquer acordos realizados quando da dissoluo do casamento.177 De acordo com a
Comisso, qualquer tratamento discriminatrio com relao a regras e procedimentos
para separao ou divrcio, guarda de filhos, da penso alimentcia, direitos de visita ou
177
pargrafo 8o.
58
perda ou restabelecimento do ptrio-poder deve ser proibido, tendo em vista que os

interesses dos filhos quanto a essa questo so considerados primordiais.178
Esses entendimentos foram expandidos pela Comisso em seu Comentrio Geral
No. 28, no qual enfatizou que, para cumprir suas obrigaes previstas no artigo 23(4), os
Estados-partes devero assegurar que o regime de bens adotado no casamento preveja
igualdade de direitos e obrigaes para ambos os cnjuges com relao guarda dos
filhos, sua educao religiosa e moral ... e a propriedade ou administrao dos bens,
sejam estes de propriedade comum aos cnjuges ou de propriedade exclusiva de qualquer
um deles. Os Estados-partes devero, ainda, garantir a no ocorrncia de discriminao
fundada no sexo com relao aos direitos de escolha de residncia. Em resumo,
igualdade de direitos no casamento significa que ambos os cnjuges devem participar
igualmente quanto responsabilidade e a autoridade dentro da famlia.179
*****
Ao explicar seu entendimento acerca do artigo 16(1)(c) da Conveno sobre a
Eliminao todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, a Comisso ressaltou
que, ao estabelecer os direitos e responsabilidades dos cnjuges, muitos pases contam
com a aplicao de princpios baseados em jurisprudncia (common law), leis religiosas e
costumes, em vez de observarem os princpios estabelecidos na Conveno. No
entendimento da Comisso, essas variaes no direito e na prtica trazem diversas
conseqncias para as mulheres, restringindo, invariavelmente, seu direito igualdade de
status e responsabilidades no casamento, ao tornar o marido o chefe da famlia e principal
tomador de decises, em violao Conveno.180
Na medida do possvel, os diversos componentes da igualdade de direitos e
responsabilidades dos cnjuges recebero ateno especial em cada uma das sub-sees a
seguir.
6.4.3
Igualdade de direitos nas tomadas de deciso
A Comisso de Direitos Humanos manifestou preocupao acerca do artigo 182 do

Cdigo Civil de Mnaco que estabelece que o marido o chefe da famlia e do artigo 196 do
mesmo diploma legal que lhe concede o direito de escolher o local de residncia do casal. O
Comit requereu ao Estado-parte que retire tais dispositivos de seu ordenamento jurdico e que
assegure de fato a igualdade entre homens e mulheres.181
*****
178

25.
180
181
Documento da ONU GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 90, pargrafo 9o.
179
59
Ao reconhecer a importncia da famlia como unidade social bsica, o Comit sobre a

Eliminao da Discriminao contra a Mulher manifestou preocupao com relao a Singapura
pois o conceito de valores asiticos acerca da famlia, inclusive o fato de o marido ter status
legal de chefe da famlia, pode ser interpretado de forma a perpetuar o papel estereotipado do
homem e da mulher na famlia e consolidar a discriminao contra a Mulher.182
6.4.4
Igualdade de direitos e responsabilidades com relao aos filhos
Com relao aos direitos e responsabilidades conjuntas do homem e da mulher na

condio de pais, definidos no artigo16(1)(d) e (f) da Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, o Comit declara que tais direitos deveriam ser
aplicados pela lei e de forma adequada em todos os conceitos jurdicos de tutela, curatela,
guarda e adoo. Os Estados-partes devem assegurar que, de acordo com suas leis, ambos pai e
me, independentemente de seu estado civil e de viverem ou no com os filhos, dividam os
mesmos direitos e responsabilidades em relao a seus filhos.183 Declara, ainda, que, apesar de a
maioria dos Estados reconhecerem a responsabilidade compartilhada dos pais pelo cuidado,
proteo e manuteno de seus filhos, na prtica, alguns Estados no observam esse princpio,
especialmente nos casos em que os pais no so casados. Como resultado, os filhos dessas
unies nem sempre gozam do mesmo status daqueles nascidos na constncia do casamento e,
quando a me divorciada ou est separada de fato, muitos pais deixam de dividir a
responsabilidade pelo cuidado, proteo e manuteno de seus filhos.184
*****
A Comisso de Direitos Humanos manifestou preocupao acerca da natureza
discriminatria do artigo 301 do Cdigo Civil de Mnaco, que confere ao pai o exerccio do
ptrio-poder sobre os filhos e recomendou ao Estado-parte sua revogao.185
6.4.5
Igualdade de direitos sobre os bens comuns dos cnjuges
Considerando que o artigo 23(4) do Pacto Internacional exige que os Estados-partes, de

acordo com a Comisso de Direitos Humanos, assegurem que o regime de bens escolhido para o
casamento contenha direitos e responsabilidades iguais para ambos os cnjuges com relao
propriedade e administrao dos bens, sejam estes comuns ou de propriedade de um s dos
cnjuges os Estados-partes devem revisar sua legislao para assegurar que mulheres casadas
tenham os mesmos direitos com relao propriedade e administrao desses bens, sempre que
isso se fizer necessrio.186 As mulheres naturalmente tambm tm os mesmos direitos que os
182

184
185
186
183
60
homens de representar os bens do casal perante os tribunais. Nesse sentido, vide o caso Ato del
Avellanal citado na seo 10 abaixo e no Captulo 13 deste Manual.
*****
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher ressalta que, nos termos
do artigo 16(1)(h) da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, a
igualdade de direitos entre os cnjuges com relao aos bens do casal sobrepe-se e
complementa o disposto no artigo15(2) do mesmo documento, segundo o qual, os Estadospartes devem reconhecer s mulheres direitos iguais para celebrar e rescindir contratos e para
administrar bens (vide a seo 7 abaixo).187 Quanto aos bens do casal, h pases que no
reconhecem o direito das mulheres de deterem igual participao nos bens com o marido durante
o casamento ou unio de fato e quando da sua dissoluo. Muitos pases reconhecem esse direito,
mas a capacidade da mulher de exerc-lo na prtica pode ser limitada pela jurisprudncia ou
pelos costumes.188
O Comit ressaltou, tambm, que mesmo quando esses direitos legais so conferidos
mulher e os tribunais fazem com que sejam cumpridos, os bens de propriedade da mulher
durante o casamento ou na ocasio do divrcio podem ser administrados pelo homem. Em
muitos pases, incluindo aqueles em que existe o regime da comunho de bens, inexiste a
exigncia da outorga uxria quando da venda ou da disposio de qualquer outra forma dos bens
adquiridos pelo casal durante o casamento ou a unio de fato. Isso limita a capacidade da mulher
de exercer controle sobre a disposio dos bens ou renda advinda destes.189
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher ressaltou, tambm, que
em alguns pases, quando da partilha dos bens do casal, dada grande nfase participao
financeira para a aquisio dos bens durante a constncia do casamento, e outras participaes,
tais como, educao de filhos, cuidados com os parentes idosos e cumprimento dos deveres
domsticos so desvalorizadas. Freqentemente, tais atividades de carter no-financeiro
desempenhadas pela esposa permitem ao marido trabalhar, obter renda e aumentar o patrimnio.
Contribuies financeiras e no-financeiras devem ser consideradas como tendo o mesmo
peso190
O Comit observa, ainda, que em muitos pases, os bens acumulados durante a unio de
fato no so tratados pela lei da mesma forma que os havidos durante o casamento.
Invariavelmente, se a relao dissolvida, a companheira recebe um quinho bem menor do que
o recebido por seu parceiro. Leis sobre o direito de propriedade e os costumes que discriminam
mulheres casadas e mulheres em unio de fato, com ou sem filhos, devem ser revogadas e
censuradas.191
187
189
Ibid., pgs. 228-229, pargrafo 31.
190
191
188
61
Por fim, o Comit salienta que, as mulheres egpcias que desejam se divorciar por meio
da resciso unilateral de seu contrato de casamento nos termos da Lei No. 1 de 2000 (khul)
devero, necessariamente, abrir mo de seus direitos a provises financeiras, inclusive do dote.
O Comit recomendou ao governo do Egito uma reviso de sua legislao para eliminar a
discriminao financeira contra a mulher.192
6.4.6
Igualdade de direito a uma profisso ou uma ocupao
Nos termos do artigo16(1)(g) da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher, os Estados-partes devem assegurar em condies de igualdade
entre homens e mulheres os mesmos direitos pessoais ao marido e mulher, inclusive o direito
escolha do sobrenome, uma profisso e uma ocupao. Conforme declarado pelo Comit
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, uma famlia estvel
aquela que est fundada nos princpios da igualdade, da justia e do cumprimento dos deveres
por cada um de seus membros. Cada um dos cnjuges dever, portanto, ter o direito de escolher
uma profisso ou emprego que melhor se adapte s suas capacidades, qualificaes e aspiraes,
conforme determina o artigo 11(a) e (c) da Conveno.193
6.4.7
Mulheres vivendo em unio estvel
Com relao s mulheres que vivem em unio estvel, a Comisso de Direitos Humanos
declara que ao dar efeito ao reconhecimento da famlia no contexto do artigo 23 do Pacto
Internacional, importante reconhecer o conceito das vrias formas de entidades familiares,
inclusive de homem e mulher no casados e seus filhos, bem como de pais solteiros e seus
respectivos filhos, e assegurar a igualdade de tratamento dispensado mulher nesses
contextos.194 Sobre o mesmo assunto, o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher sustenta que a forma e o conceito de entidade familiar pode variar de pas para pas, e
mesmo entre regies dentro de um mesmo pas. Seja qual for a forma reconhecida, o sistema
jurdico, a religio, os costumes ou tradies daquele pas, o tratamento das mulheres na famlia
tanto pela lei quanto de forma privada dever estar de acordo com os princpios da igualdade e
da justia para todas as pessoas, conforme dita o artigo 2o da Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.195 Mulheres em unio estvel devem ter
condies de igualdade com o homem na vida familiar e na diviso dos rendimentos e do
patrimnio protegidos por lei. Tais mulheres devem dividir com o homem, em condies de
igualdade, os direitos e responsabilidades relativas ao cuidado e criao de seus filhos ou
outros membros dependentes da famlia.196
192

194
27.
195
196
193
62
6.4.8
Igualdade de direitos no divrcio
Ao explicar o mecanismo do artigo 23(4) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e

Polticos, a Comisso de Direitos Humanos observa que os Estados-partes tm obrigao de
assegurar a igualdade de direitos e das responsabilidades com relao dissoluo do
casamento, o que afasta a possibilidade de renncia de qualquer desses direitos. Os critrios
para a concesso do divrcio e anulao do casamento devem ser as mesmas para homens e
mulheres, assim como as decises com relao partilha de bens, alimentos e guarda dos filhos.
A determinao da necessidade de manuteno do contato entre os filhos e o pai ou me que
ficou sem a guarda deles deve ser baseada nos mesmos critrios.197
6.4.9
Igualdade de direitos sucessrios entre os cnjuges
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, as mulheres tambm devem ter

direitos sucessrios iguais aos atribudos aos homens quando a dissoluo do casamento se der
pela morte de um dos cnjuges (sobre Direito de Sucesso em geral, vide a sub-seo 7.2
abaixo).198
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher ressalta que existem
muitos pases nos quais a lei e a prtica acerca da herana e do direito de propriedade resulta em
srias discriminaes contra as mulheres. Como resultado deste tratamento desigual, as vivas e
filhas podem vir a receber, quando da partilha dos bens deixados pelo marido ou pai, menor
quota hereditria ou quinho do que o que caberia ao vivo ou aos filhos. Em alguns casos, so
concedidos direitos limitados e controlados s mulheres, e estas recebem renda somente dos bens
do marido falecido. Normalmente os direitos hereditrios das vivas no refletem o princpio da
igualdade de direitos sobre os bens havidos na constncia do casamento. Tais dispositivos legais
so contrrios Conveno e por isso devem ser revogados.199
*****
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais manifestou preocupao com a
existncia de padres persistentes de discriminao contra a mulher na legislao do Marrocos,
principalmente na legislao sobre estado civil, no Direito de Famlia e de Sucesses.200
197
26; grifos nossos.
198
Ibid.
199
200
Documento da ONU E/2001/22 (E/C.12/2000/21), pg. 84, pargrafo 527.
63
Mulheres e homens tm direitos iguais com relao ao casamento,

durante este e na sua dissoluo. Em outras palavras, eles tm os
mesmos direitos e responsabilidades em todas as questes
decorrentes de seu relacionamento, tais como escolha da
residncia, gesto dos recursos, administrao dos bens e cuidado
com os filhos.
As mulheres casadas tm os mesmos direitos do cnjuge varo de
escolher e exercer uma profisso ou ocupao, que seja adequada
s suas capacidades.
O Direito Internacional reconhece vrias formas de unidade
familiar, incluindo aquelas formadas por homem e mulher no
casados legalmente. Mulheres que vivem em unio estvel devem
ter os mesmos direitos que os homens, tanto na vida familiar
quanto na diviso de bens e de renda, sendo que esses direitos
devem ser protegidos por lei.
De acordo com o Direito Internacional, mulheres e homens tm os
mesmos direitos com relao ao divrcio. A renncia desses
direitos proibida pelo Direito Internacional.
As mulheres tm os mesmos direitos sucessrios quando da
dissoluo do casamento por morte do cnjuge.
7.
Igualdade de direitos com relao capacidade civil
7.1 Igualdade de direitos na administrao dos bens e com relao a

contratos
Conforme observado no incio deste captulo, as mulheres tm direito
personalidade jurdica em igualdade de condies com os homens. Obviamente, esta
personalidade jurdica no s abrange os assuntos familiares, mas se estende s questes
civis em geral, conforme est implcito no artigo 16 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, que garante o direito personalidade jurdica. O artigo 15(2) e (3) da
Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
estabelece que:
64
(2) Os Estados-partes reconhecem s mulheres, em matria civil, capacidade jurdica

idntica a dos homens, e as mesmas possibilidades de exerccio desta. Reconhecem-lhes,
em particular, direitos iguais no que respeita celebrao de contratos e administrao
dos bens e concedem-lhes o mesmo tratamento em todos os estgios do processo judicial.
(3)
Os Estados-partes acordam que qualquer contrato e qualquer outro instrumento
privado, seja de que tipo for, que vise limitar a capacidade jurdica da mulher, deve ser
considerado nulo.
Na interpretao dos dispositivos legais acima, o Comit sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher afirma que quando uma mulher impedida de celebrar
qualquer contrato ou de ter acesso a crdito financeiro ou, ainda, se somente puder obtlo mediante o consentimento ou garantia do marido ou de parente do sexo masculino, sua
capacidade civil negada. Qualquer uma das restries acima impede que mulher
detenha bens na condio de nica proprietria e impossibilita-lhe de administrar
legalmente seus prprios negcios ou de celebrar qualquer outro contrato. Tais restries
limitam seriamente sua capacidade de sustentar a si ou a seus dependentes.201
O Comit recomendou insistentemente que a Jordnia revogasse uma lei que
impede mulheres de celebrar contratos em seu prprio nome, tendo em vista que tal
proibio no est de acordo com o status jurdico da mulher conferido pela Constituio
daquele pas e pela Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher.202 No caso da Repblica Democrtica do Congo, o mesmo Comit
demonstrou preocupao com a discriminao de fato e de direito contra a mulher no
tocante a seu direito ao trabalho, particularmente quanto a exigncia de apresentao de
autorizao marital para o trabalho remunerado e a reduo dos salrios durante a licena
maternidade. Tais previses legais devem ser alteradas para se tornarem consistentes
com o artigo 11 da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher.203 Com relao situao em Burkina Fasso, o aludido Comit estava
preocupado com o fato de que apesar de a lei de reforma agrria estabelecer igualdade
entre homens e mulheres com relao terra, o preconceito e os direitos costumeiros
(baseados nos usos e costumes) esto, mais uma vez, impedindo a efetiva aplicao
daquela lei. Assim, o Comit recomendou ao Estado-parte que incentive os servios
relevantes a levarem em considerao os direitos da mulher propriedade, e a fornecerlhe o crdito necessrio.204
*****
201
Gerais das Naes Unidas, pg. 224, pargrafo 7o.
202
203
204
65
Quanto questo da capacidade civil, a Comisso de Direitos Humanos declara que o

direito de cada indivduo, previsto no artigo 16 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, de ser reconhecido como pessoa perante a lei especialmente pertinente s mulheres,
que geralmente o vem restringido em decorrncia do sexo ou estado civil. No entendimento da
Comisso, este direito indica que a capacidade de a mulher ser proprietria de bens, celebrar
contratos ou, ainda, exercer outros direitos civis no pode ser restringido em decorrncia do
estado civil ou de qualquer outro motivo discriminatrio.205 A Comisso estava, portanto,
bastante preocupada que tanto o direito baseado na jurisprudncia quanto nos usos e costumes
em Lesoto permitiam a discriminao contra a mulher equiparando-a a menores incapazes.
Enfatizou, com preocupao, que de acordo com o direito costumeiro, os direitos da mulher
herana e propriedade so drasticamente restringidos e, no direito baseado em jurisprudncia,
vedada s mulheres a celebrao de contratos, abertura de conta bancrias, obteno de
financiamentos ou a solicitao de passaporte sem a autorizao de seu marido. O Comit,
assim, recomendou ao Estado-parte que tome as medidas necessrias para revogar ou alterar tais
leis discriminatrias e erradicar essas prticas que violam os artigos 3o e 26 do Pacto.206
*****
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estava profundamente
preocupado com o governo da Repblica dos Camares que ainda no iniciou o processo de
reforma legislativa necessrio para revogar normas que mantm o status de inferioridade da
mulher com relao ao homem, principalmente, os aspectos dos Cdigos Civil e Comercial
relacionados, entre outras coisas, ao direito de propriedade e s leis relativas ao crdito e
falncia, que restringem o acesso das mulheres aos meios de produo. Sob o ponto de vista do
Comit, esses Cdigos esto em flagrante violao s normas do Pacto sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais e so contraditrios com a recm-alterada Constituio da
Repblica dos Camares que assegura a igualdade de direitos a todos os cidados. O Comit
recomendou, portanto, que o Estado-parte revogue todas as disposies dos Cdigos Civil e
Comercial que discriminem as mulheres.207
7.2
Igualdade de direitos sucessrios
Em decorrncia do direito de igualdade perante a lei, as mulheres devem ter os mesmos

direitos herana que os homens. Conforme j mencionado, de acordo com o artigo 16(1)(h) da
Conveno sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, interpretado
luz do artigo 15(1), qualquer norma ou costume que conceda ao homem o direito a uma parte
maior na diviso de bens, quando da dissoluo do casamento ou da unio de fato, ou ainda na
morte de parentes, discriminatria e ter grave impacto na capacidade civil da mulher de obter
o divrcio, de se sustentar, e de viver com dignidade como uma pessoa independente.208 Todos
205
206
207
208
66
esses direitos, inclusive o direito de herdar em igual proporo, devem ser garantidos,
independentemente do estado civil da mulher.209
quanto ao fato de que na ndia a prtica de servido por dvida e a renncia aos dos direitos
hereditrios sobre bens imveis resultam na macia explorao do trabalho da mulher e no seu
empobrecimento. O Comit recomendou ao governo que revise as leis sucessrias
urgentemente e que assegure mulher do campo o acesso terra e ao crdito.210 O Comit
tambm estava preocupado com o fato de que a falta de registro dos casamentos pode ...
prejudicar a herana da mulher.211
*****
A Comisso de Direitos Humanos declarou que o Gabo dever rever sua legislao e
costumes para assegurar s mulheres os mesmos direitos que os homens, inclusive direitos
propriedade e herana, e que no haja, no direito costumeiro, discriminaes em questes
como casamento, divrcio e herana.212 O Comit tambm manifestou preocupao acerca da
persistente desigualdade entre mulheres e homens na Repblica rabe da Lbia, nas diversas
reas do direito, como no direito sucessrio e recomendou ao Estado-parte que intensifique
seus esforos para garantir igualdade entre homens e mulheres no pleno gozo dos direitos
humanos.213
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais manifestou preocupao com o
fato de que, sob as leis de sucesso da Tunsia, as mulheres tm o direito de receber apenas
metade da herana cabvel aos homens, e recomendou que todos os homens, mulheres e
crianas de ambos os sexos devem poder gozar do direito herana em igualdade de
condies.214
A mulheres tem direito mesma capacidade civil que o homem.
Isto significa, por exemplo, que mulher devem ser assegurados,
em igualdade de condies, os direitos de ser proprietria e
administrar bens, de celebrar contratos e obter crdito, e, ainda,
elas devem ser autorizadas a trabalhar sem a necessidade da
permisso do marido ou outro parente.
O direito igualdade em termos de capacidade civil tambm
significa que a mulher tem direito a herdar em condies de
plena igualdade com o homem.
209

Documento da ONU GAOR, A/55/38, pg. 12, pargrafos 82 a 84.
211
212
Documento da ONU GAOR, A/56/40 (vol. I), pgs. 42 e 43, pargrafo 9o.
213
Documento da ONU GAOR, A/54/40 (vol. I), pgs. 35, pargrafo 137.
214
Documento da ONU E/2000/22 (E/C.12/1999/11), pgs. 37 e 38, pargrafo 165, e pg. 39, pargrafo 173.
210
67
Usos e costumes no podem prejudicar o exerccio desses direitos

de forma eficaz.
8. Igualdade de direitos na conduo de assuntos pblicos,

inclusive em eleies
8.1
O artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos estabelece que

todo cidado ter o direito e a possibilidade de, sem qualquer das formas de
discriminao mencionadas no artigo 2, e sem restries infundadas:
(a)
participar da conduo dos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de
representantes livremente escolhidos;
(b)
votar e de ser eleito em eleies peridicas autnticas realizadas por sufrgio
universal e igualitrio, e por voto secreto, que garantam a manifestao da vontade dos
eleitores; e
(c)
ter acesso em condies gerais de igualdade, s funes pblicas de seu pas.
O artigo 7o da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao

contra a Mulher determina que:
Os Estados-partes tomaro todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminao
contra as mulheres na vida poltica e pblica do pas e, em particular, para assegurar-lhes,
em condies de igualdade com os homens, o direito de:
(a)
votar em todas as eleies e em todos os referendos pblicos, e ser elegveis para
todos os cargos pblicos;
(b)
tomar parte na formulao da poltica do Estado e na sua execuo, ocupar postos
pblicos e exercer todos os tipos de funes pblicas, em todos os nveis do governo;
(c)
participar nas organizaes e associaes no governamentais que se ocupem da
vida pblica e poltica do pas.
J o artigo 8o do mesmo diploma legal estabelece que:
68
Os Estados-partes tomaro todas as medidas apropriadas para que as mulheres, em

condies de igualdade com os homens, e sem nenhuma discriminao, representem o
seu governo em nvel internacional e participem dos trabalhos das organizaes
internacionais.
Outro tratado internacional sobre este assunto a Conveno sobre os Direitos Polticos
da Mulher, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1953, e em vigor desde 7 de
julho de 1954. Apesar da sua pouca extenso, o documento regulamenta os seguintes direitos,
que devem ser assegurados s mulheres, em igualdade de condies com o homem e sem
qualquer discriminao:
o direito de voto em todas as eleies (art. 1o);
o direito de ser elegvel para todos os cargos pblicos de eleio, estabelecido pela
legislao nacional (art. 2o); e
o direito de ocupar todos os postos pblicos e de exercer todas as funes pblicas (art.
3o).
Em nvel regional, o artigo 23 da Conveno Americana de Direito Humanos garante os

direitos de, em condies de igualdade, participar na vida pblica, votar e ser eleita em eleies
peridicas autnticas. Embora o direito de votar e ser eleita no conste expressamente do artigo
13 da Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, ali est reconhecido o direito de
participar livremente da conduo dos assuntos polticos de um pas, seja diretamente ou por
meio de representantes livremente escolhidos, conforme previsto em lei. Esse mesmo
dispositivo legal tambm estabelece o direito de acesso, em condies de igualdade, s funes
publicas do pas. De acordo com o artigo 3o do Protocolo No. 1 Conveno Europia dos
Direitos do Homem, as Partes Contratantes obrigam-se a organizar, com intervalos razoveis,
eleies livres, por voto secreto, em condies que assegurem a liberdade de expresso do povo
na escolha dos membros do poder legislativo. O artigo 14 da Conveno Europia determina
que o exerccio desse direito seja assegurado sem qualquer discriminao entre homens e
mulheres.
*****
Evidentemente, portanto, o direito da mulher de participar da conduo de assuntos
pblicos, inclusive o direito de votar e ser eleita, est firmemente enraizado nas normas
internacionais de direitos humanos. No entanto, este importante direito no pode ser discutido
em detalhes neste contexto, que est limitado breve descrio de suas caractersticas
principais.215
215
Para maiores detalhes sobre a interpretao do artigo 25 da Conveno Internacional, vide o Comentrio Geral
No. 25 (artigo 25), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, pgs. 157 a 162. Sobre os artigos 7o e
8o da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, vide a Recomendao
Geral No. 23 (Vida poltica e pblica), pgs. 233 a 244.
69
8.2 A interpretao do artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos

Civis e Polticos
Conforme salientado pela Comisso de Direitos Humanos, o artigo 25 encontra-se no
mago do governo democrtico, fundado no consentimento das pessoas e na conformidade com
os princpios do Pacto e dever ser garantido, sem discriminao entre homens e mulheres.216
Assim sendo, as mulheres devero gozar dos seguintes direitos em condies de igualdade com
os homens, entre outros:
o direito de exercer poder poltico, principalmente, nas esferas do poder legislativo,

executivo e administrativo. Este direito envolve todas as esferas da administrao local,
regional, nacional e internacional e pode ser exercido, por exemplo, na qualidade de
membro do poder legislativo ou pelo exerccio da funo de administrador;217
o direito de participar de debates pblicos e de dilogos com seus representantes ou,

ainda, por meio de sua capacidade de associao. Esta participao alcanada
garantindo-se a liberdade de expresso, de reunio e de associao;218
o direito de votar e de ser eleita. Eleies peridicas genunas ... so fundamentais para
garantir a responsabilidade dos representantes dos poderes legislativo e executivo no
exerccio de suas funes pblicas;219
o direito liberdade de expresso, de reunio e associao, que so condies essenciais

para o efetivo exerccio do direito de votar, que dever ser totalmente protegido;220 e
o direito ... de acesso, em igualdade de condies, a cargos pblicos. Para assegurar o

acesso a cargos pblicos em igualdade de condies, os critrios e procedimentos
adotados para nomeao, promoo, suspenso e exonerao devem ser objetivos e justos
221
Com base na sua extensa experincia, a Comisso de Direitos Humanos entendeu que o
direito de participar da conduo de assuntos pblicos no totalmente aplicado em todos os
locais em condies de igualdade. Os Estados-partes devero assegurar que a lei garanta s
mulheres os direitos contidos no artigo 25, em condies de igualdade com os homens, e que
devero adotar medidas positivas e apropriadas para promover e assegurar a participao da
mulher na conduo de assuntos pblicos e em cargos administrativos. As medidas efetivas
216
Ibid., Comentrio Geral No. 25 (artigo 25), pg. 157, pargrafos 1o e 3o.
Ibid., pgs. 157 a 158, pargrafos 5o e 6o.
218
Ibid., pg. 158, pargrafo 8 .
219
220
221
217
70
tomadas pelos Estados-partes, para garantir que todos os eleitores possam exercer o direito de
voto, no podem ser discriminatrias em razo do sexo.222
Mesmo reconhecendo que houve certo progresso na conquista da igualdade para as
mulheres na vida pblica e poltica da Crocia, a Comisso de Direitos Humanos continuou
preocupada pois a representao das mulheres no Parlamento e em postos pblicos elevados,
inclusive no Poder Judicirio, ainda continua baixa. A Comisso exigiu, ento, que o Estadoparte fizesse todo e qualquer esforo para aumentar a representatividade das mulheres no setor
pblico, se necessrio, por meio de medidas positivas adequadas para dar efeito s suas
obrigaes contidas nos artigos 3o e 26 do Pacto Internacional.223 Recomendao semelhante foi
feita a Repblica Tcheca, tendo em vista a pouco significante participao das mulheres na vida
poltica, bem como a inadequao de sua representatividade em postos mais altos da
administrao no pas.224
8.3 Interpretao dos artigos 7o e 8o da Conveno sobre a Eliminao

de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
O Comit sobre Eliminao da Discriminao contra a Mulher emitiu seu parecer sobre a
interpretao dos artigos 7o e 8o da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher na Recomendao Geral No. 23 sobre a vida poltica e pblica.
Com relao obrigao de os Estados-partes tomarem todas as medidas apropriadas para
eliminar a discriminao contra as mulheres na vida pblica e poltica prevista no artigo 7o, o
Comit declara que esta obrigao:
estende-se a todas as reas da vida pblica e poltica e no est limitada quelas reas
especificadas nos sub-pargrafos (a), (b) e (c). A vida pblica e poltica de um pas um
conceito amplo. Refere-se ao exerccio do poder poltico, em especial, o exerccio dos
poderes legislativo, judicirio, executivo e administrativo. O termo alcana todos os
aspectos da administrao pblica e da formulao e implementao da poltica em nvel
internacional, nacional, regional e local. O conceito tambm engloba muitos aspectos da
sociedade civil, inclusive diretorias pblicas e conselhos locais, e atividades de
organizaes, tais como partidos polticos, sindicatos, associaes profissionais e de
indstria, organizaes de mulheres, comunitrias e outras com relao vida pblica e
poltica.225
O Comit declara, ainda, que:
222
Ibid., Comentrio Geral No. 28 (Artigo 3o Igualdade de direitos entre homem e mulher), pgs. 173 e 174,
pargrafo 29.
223
224
Ibid., pg. 86, pargrafo 12. Vide preocupao similar com relao a Romnia no Documento da ONU, GAOR,
A/54/40 (vol. I), pg. 69, pargrafo 366.
225
Recomendao Geral No. 23 (Vida poltica e pblica), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas,
pg. 234, pargrafo 5o .
71
para ser efetiva, esta igualdade deve ser alcanada dentro da estrutura de um sistema
poltico no qual cada cidado goze do direito de votar e ser eleito em eleies peridicas
genunas realizadas por sufrgio universal e por voto secreto, de forma que garantam a
livre manifestao da vontade dos eleitores, conforme previsto nos instrumentos
internacionais de direitos humanos, tais como ... o artigo 25 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos.226
O direito de votar e de ser eleito, em igualdade de condies com os homens, deve ser
desfrutado de fato e de direito. No entanto, na experincia do Comit, em vrios pases as
mulheres continuam enfrentando dificuldades para exercer este direito devido a fatores como
sua carga de trabalho dobrada, limitaes financeiras, tradies e esteretipos sociais e
culturais, influncia masculina ou controle sobre seus votos (prticas que devem ser evitadas)
e restries ao seu direito de circular .227
Com relao ao direito de participar da formulao das polticas governamentais,
conforme estabelecido pelo artigo 7o(b) os Estados-partes obrigam-se a:
assegurar que as mulheres tenham o direito de participar e ser integralmente

representadas na formulao da poltica governamental de todos os setores e em todos os
nveis;
sempre que estiver dentro de seu controle, nomear mulheres para cargos de deciso e,
naturalmente, consultar e incorporar os conselhos de grupos que sejam amplamente
representativos dos interesses e pontos de vista das mulheres;
assegurar que barreiras plena participao das mulheres na formulao da poltica

governamental sejam identificadas e superadas.228
No tocante ao direito de ocupar cargos executivos e de exercer todas as funes pblicas,

o que tambm garantido pelo artigo 7o(b) da Conveno, a anlise dos relatrios apresentados
pelos Estados-partes demonstram, de acordo com o Comit, que as mulheres so excludas das
posies de chefia em ministrios, em servios civis e na administrao pblica, no Judicirio e
nas procuradorias.229 Em alguns casos, a lei tambm impede as mulheres de exercerem poderes
reais, de atuar como juzas em tribunais tradicionais e religiosos com jurisdio em nome do
Estado ou, ainda, de plenamente participarem das Foras Armadas. Esses dispositivos so
discriminatrios contra as mulheres e violam os princpios da Conveno.230
Quanto ao artigo 8o da Conveno, os governos so obrigados a assegurar a presena de
mulheres em todos os nveis e em todas as reas das relaes internacionais, [tais como] questes
econmicas ou militares, diplomacia multilateral e bilateral, e delegaes oficiais para
226

Ibid., pg. 237, pargrafos 18 a 20.
228
229
230
227
72
conferncias internacionais ou regionais. Na experincia do Comit est evidente que as

mulheres esto flagrantemente sub-representadas nos servios diplomticos e de relaes
exteriores na maior parte dos governos, principalmente nas posies mais elevadas e que muitas
misses permanentes de organizaes internacionais no incluem nenhuma mulher entre seus
diplomatas e muito poucas ocupam cargos mais elevados.231 Ainda, os Estados-partes esto sob
a obrigao de tomar as medidas necessrias, inclusive a promulgao de legislao apropriada
para cumprir com o previsto nos artigos 7o e 8o da Conveno.232
Com relao situao na ndia, o Comit manifestou preocupao sobre o baixo ndice
de participao de mulheres qualificadas na esfera administrativa e no Judicirio, inclusive nas
Varas de Famlia e Sucesses e nos lok adalats ou Tribunais de Conciliao.233 Com relao s
Maldivas, o Comit estava preocupado com o fato de que a aplicao das limitaes contidas no
artigo 7o(a) quanto questo da participao poltica contribui para a manuteno de dispositivos
legais que excluem as mulheres dos cargos de Presidente e Vice-Presidente do pas.234
A mulher tem direito de, em igualdade de condies com o homem,
participar da conduo de assuntos pblicos de seu pas, podendo
exercer tal direito tanto diretamente, quanto por meio de
representantes livremente escolhidos.
A mulher tem o direito de, em igualdade de condies com o
homem, votar e ser votada em todas as eleies e referendos.
A mulher tem os mesmos direitos que o homem de ocupar cargos
pblicos e de exercer funes pblicas em todos os nveis.
A mulher tem o mesmo direito que o homem de participar na
formulao e implementao da poltica governamental.
A mulher tem o direito de, em condies de igualdade com o
homem, participar de debates pblicos, seja por conta prpria ou
por meio de uma diversidade de organizaes, um direito que
pressupe, tambm, o gozo efetivo do direito liberdade de
expresso, reunio e associao. Os Estados devero garantir que
a mulher tenha as mesmas oportunidades que o homem de
representar seu governo em nvel internacional.
O direito igualdade de participao na vida pblica e poltica do
pas a base de sustentao de uma sociedade democrtica
fundada no respeito liberdade de expresso das pessoas.
231

233
234
Documento da ONU GAOR, A/56/38, pg. 17, pargrafo 130
232
73
9. Direito de gozo de outros direitos humanos em

condies de igualdade com os homens
O direito das mulheres de gozar dos direitos humanos em condies de igualdade
com os homens no se limita aos direitos acima mencionados, mas engloba todo o
espectro de direitos humanos e liberdades fundamentais assegurados
internacionalmente. Isto significa que todos os direitos, sejam civis, polticos,
econmicos, sociais ou culturais, devero ser assegurados s mulheres, em condies de
igualdade com os homens. Conforme explicado no Captulo 14 deste Manual, esses
direitos esto todos intrinsecamente ligados e so interdependentes e, portanto, dependem
uns dos outros para sua completa implementao. Conclui-se, ento, que nem os direitos
da mulher, nem seu potencial como elemento positivo na construo de um mundo
seguro, pacfico e prspero podem ser assegurados de forma adequada sem uma
aproximao holstica tanto dos direitos e das liberdades a que tem direito, quanto
do papel que tem legtimo interesse em cumprir, em nvel local, regional, nacional e
internacional.
Alm dos direitos j tratados, segue, abaixo uma lista de outros direitos tambm
de grande interesse para as mulheres. No entanto, esta lista no exaustiva. No inclui,
por exemplo, o direito da mulher de usufruir, em igualdade de condies, dos direitos
econmicos, sociais e culturais protegidos pelo Direito Humanitrio Internacional, como,
por exemplo, o direito a igualdade no campo do emprego, com igualdade de salrios para
trabalhos iguais, e o direito a igualdade no acesso aos cuidados com a sade, que de
fundamental importncia para o desenvolvimento das meninas. Para mais informaes
sobre o gozo dos direitos econmicos, sociais culturais pelas mulheres, vide as
recomendaes relevantes feitas pelo Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra
a Mulher, e o trabalho conduzido pela Organizao Internacional do Trabalho.
Esta seo abordar apenas o gozo, em condies de igualdade, dos direitos de
circular livremente, de escolher residncia e domiclio, privacidade, liberdade de
pensamento, crena, religio, opinio, expresso, associao e reunio, e, por fim, o
direito educao.
9.1
Direito de circular livremente e de escolher residncia
O direito de liberdade de movimento e residncia, em condies de igualdade,

assegurado pelos artigos 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 15(4) da
Conveno sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, 12 da Carta
Africana de Direitos Humanos e dos Povos, 22 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos e pelo artigo 2o do Protocolo No. 4 Conveno Europia dos Direitos do Homem. O
exerccio desse direito pode, em princpio, ser restringido por determinados motivos, tais como
74
aqueles descritos nos artigos 12(3) do Pacto Internacional, 22(3) da Conveno Americana e
2o(3) do Protocolo No. 4 Conveno Europia.
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, os Estados-partes devero assegurar
que os direitos previstos no artigo 12 sejam protegidos no apenas das intervenes pblicas,
como tambm das privadas. No caso das mulheres, essa obrigao particularmente pertinente.
Por exemplo, incompatvel com o artigo 12, pargrafo 1o, que o direito da mulher de circular
livremente e de escolher sua residncia esteja sujeito, em decorrncia de lei ou costumes,
deciso de outra pessoa, inclusive parentes.235 Isto se aplica tanto s mulheres casadas quanto s
filhas adultas, que no precisam de qualquer tipo de consentimento de seus cnjuges, pais, ou,
ainda, de qualquer outra pessoa, para viajar livremente ou para obter passaporte ou qualquer
outro documento de viagem emitido em seu nome. Qualquer dessas exigncias, previstas em lei
ou no, seriam incompatveis com o artigo 12(3) do Pacto.236 Ao analisar os relatrios
encaminhados pelos Estados-partes, em vrias ocasies o Comit deparou-se com medidas
impedindo as mulheres de circular livremente, ou de deixar o pas sem estar acompanhada por
uma pessoa do sexo masculino ou munida de seu consentimento, constituindo violao ao artigo
12.237 Mais precisamente, o Comit manifestou preocupao, por exemplo, acerca da
desigualdade de direitos entre homens e mulheres quanto liberdade de circulao na Repblica
rabe da Lbia e solicitou ao governo que intensificasse seus esforos para assegurar a plena
igualdade de direitos entre homens e mulheres nesta e em outras reas.238
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher enfatizou com
preocupao que as leis da Jordnia probem mulheres ... de viajar desacompanhadas e de
escolher o local de sua residncia, sendo tais restries, em sua opinio, inconsistentes com a
situao jurdica das mulheres garantida tanto pela Constituio daquele pas, e quanto pela
Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher.239
A mulher tem o direito liberdade de circulao e de residncia,

em condies de igualdade com o homem.
Ningum tem o direito de proibir uma mulher adulta de viajar ou
de escolher sua residncia.
Nenhum costume ou tradio pode justificar uma restrio a esse
direito.
235
Comentrio Geral No. 27 (artigo 12 Liberdade de movimento), Compilao dos Comentrios Gerais das
Naes Unidas, pg. 164, pargrafo 6o.
236
Ibid., Comentrio Geral No. 28 (artigo 3o Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), pgs. 170-171,
pargrafo 16.
237
Ibid., Comentrio Geral No. 27 (artigo 12 Liberdade de movimento), pg. 166, pargrafo 18.
238
239
75
9.2
Direito privacidade
O direito ao respeito pela vida privada protegido pelos artigos 17 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos, 11(2) da Conveno Americana de Direitos Humanos, e 8o da
Conveno Europia dos Direitos do Homem.
Um exemplo de interveno fundada no sexo no direito das mulheres ao respeito
privacidade o fato de a vida sexual da mulher ser levada em considerao ao se decidir sobre
a extenso de seus direitos e de sua proteo jurdica, inclusive a proteo contra o estupro.
Outra rea na qual alguns Estados-partes podem deixar de respeitar o direito de privacidade da
mulher diz respeito a sua funo reprodutiva, como, por exemplo, a obrigatoriedade de
autorizao marital para decidir com relao sua esterilizao, a imposio de pr-requisitos
para a esterilizao da mulher, tais como, ter determinado nmero de filhos, estar com
determinada idade, ou quando o governo impe aos mdicos e demais profissionais do setor de
sade o dever legal de informar os casos de mulheres que fizeram aborto.240
Conforme visto na sub-seo 4.3.3 acima, o direito da mulher ao respeito a sua
privacidade exige dos Estados, entre outras coisas, que adotem medidas efetivas como, por
exemplo, estabelecer a possibilidade de mover processos criminais contra os perpetradores de
atos de violncia sexual.
A mulher tem o direito de gozar do respeito sua privacidade nas

mesmas condies que o homem. Este direito dever ser
efetivamente garantido.
A vida reprodutiva de uma mulher parte integrante de sua
privacidade, e cabe a ela a deciso final sobre a mesma.
9.3 Liberdade de pensamento, conscincia, crena, religio, opinio,

expresso, associao e reunio
As liberdades de pensamento, conscincia, crena, religio, opinio, expresso,
associao e reunio so os pilares de uma sociedade democrtica e esto asseguradas pelos
artigos 18, 19, 21 e 22 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigos 8 a 11 da
Carta Africana de Direitos Humanos, artigos 12, 13, 15 e 16 da Conveno Americana de
Direitos Humanos, e pelos artigos 9 a 11 da Conveno Europia dos Direitos do Homem.
240
Comentrio Geral No. 28 (artigo 3 Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), Compilao dos
76
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, os Estados signatrios do Pacto

Internacional devem tomar as medidas necessrias para assegurar que as liberdades de
pensamento, conscincia e religio, e a liberdade de adotar sua escolha uma religio ou crena,
inclusive a liberdade de trocar e de expressar essa religio ou crena, sejam garantidas e
protegidas de fato e de direito, tanto para o homem quanto para a mulher em bases iguais e sem
discriminao. Essas liberdades, que so protegidas pelo artigo 18 do Pacto, no devero estar
sujeitas a nenhuma restrio alm das autorizadas pelo Pacto e no devero ser restringidas por,
entre outras coisas, regras que exijam a permisso de terceiros ou a interveno de pais, maridos,
irmos ou outros. O artigo 18 no pode ser utilizado para justificar a discriminao contra
mulheres com relao liberdade de pensamento, conscincia e religio.241
Conforme j visto na seo 8 acima, as liberdades de expresso, reunio e associao so
de fundamental importncia para que a mulher possa participar ativamente da vida pblica, em
igualdade de condies com o homem. Tais liberdades devero ser asseguradas de forma eficaz e
igual a homens e mulheres. Restries ao exerccio dessas liberdades no devero discriminar as
mulheres.
Para informaes sobre a interpretao substantiva dessas
liberdades vide o Captulo 12 deste Manual.
A mulher tem o direito de exercer as liberdades de pensamento,
conscincia, crena, religio, opinio, expresso, associao e
reunio, em condies de igualdade com o homem. vedada
qualquer interferncia ou interveno ao livre exerccio desses
direitos .
Restries ao exerccio desses direitos de liberdade devero
respeitar as condies estabelecidas no Direito Humanitrio
Internacional. Tais restries no devero ser discriminatrias.
9.4
Direito educao
O direito educao garantido pelo artigo 13 do Pacto Internacional sobre Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais, artigo 10 da Conveno Internacional para Eliminao de todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher, artigo 17 da Carta Africana de Direitos Humanos e
dos Povos, e artigo 13 do Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos na
Esfera de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. De acordo com esses tratados, o direito
educao dever ser garantido igualmente para homens e mulheres. Ademais, a Conveno da
UNESCO de 1960 contra a Discriminao na Educao, que entrou em vigor em 22 de maio de
241
77
Ibid., pg. 172, pargrafo 21
1962, objetiva a eliminao da discriminao em geral, inclusive a discriminao fundada no

sexo no campo da educao.
*****
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais observou com preocupao
que apesar dos progressos do Egito no campo da educao, persistem a desigualdade entre
meninos e meninas ao acesso educao, as altas taxas de evaso escolar para meninos e de
analfabetismo entre os adultos, principalmente mulheres. E recomendou ao governo local que
adote medidas com relao aos fatores econmicos, sociais e culturais que so a causa desses
problemas.242 O Comit tambm demonstrou preocupao com a situao no Quirguisto, onde
crianas estavam abandonando as escolas para ajudar no sustento da famlia. A situao das
meninas era ainda mais alarmante, j que seu acesso educao estava sendo restringido pela
volta da tradio de se casarem muito novas e pela reduo do prestgio por terem uma educao
formal.243
O Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial demonstrou preocupao com o
fato de que crianas nascidas de mes egpcias e pais estrangeiros enfrentam discriminao no
campo da educao.244
*****
A Comisso de Direitos Humanos considerou preocupante a situao de Zmbia, onde,
apesar de alguns avanos, [as mulheres] continuam sendo de fato e de direito objeto de
discriminao, principalmente quanto educao. A Comisso ento recomendou que o Estadoparte reveja suas leis de forma a assegurar plena igualdade de fato e de direito entre homens e
mulheres em todos os aspectos das relaes sociais e econmicas.245
*****
sobre restries admisso de mulheres em certos cursos de nvel superior em Mianmar, o que
infringe o artigo 10(b) e (c) da Conveno sobre Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher. E solicitou insistentemente ao governo daquele pas que
modifique as polticas de admisses restritivas, observando que as prprias mulheres devem ter
o direito de decidir que matria desejam estudar e que profisso desejam seguir.246 Apesar dos
esforos do governo da Repblica dos Camares na rea da educao, o Comit continua
preocupado com o baixo ndice de alfabetizao entre as mulheres, a alta taxa de evaso escolar
de meninas e o baixo volume de matrculas dessas no ensino fundamental. O Comit incentivou
o governo a intensificar seus esforos para promover o acesso das mulheres ao ensino
242
244
245
Documento da ONU GAOR, A/51/40, pg. 40, pargrafo 195, e pg. 41, pargrafo 207.
246
243
78
fundamental e intermedirio, e a criar programas especialmente voltados reduo do

analfabetismo entre as mulheres.247 O Comit tambm demonstrou preocupao com
predomnio do analfabetismo entre as mulheres no Burundi e o baixo nvel de escolaridade das
meninas, principalmente na zona rural. Observou que a educao a chave para o
fortalecimento social das mulheres e que sua falta um dos mais graves obstculos para o
desenvolvimento nacional.248 Assim, o Comit solicitou insistentemente ao governo do Burundi
que continue seus esforos para aumentar o acesso de meninas a todos os nveis do sistema
educacional e para evitar que elas abandonem os estudos.249
Meninas e mulheres tm o mesmo direito de acesso educao
que os meninos e homens, seja esta primria, secundria ou de
nvel superior. De acordo com o Direito Humanitrio
Internacional, as mulheres tm o direito de escolher sua rea de
estudo e a profisso a ser seguida. vedada qualquer restrio
ao acesso educao superior. A educao essencial para
assegurar s mulheres o efetivo gozo de outros direitos humanos
e, tambm, para ajud-las a desempenhar um papel construtivo
no desenvolvimento de seu pas.
10. Direito de acesso aos tribunais e ao devido processo

legal
O dever legal de proporcionar remdios jurdicos eficazes s pessoas cujos
direitos e liberdades so violados est contido no artigos 2o(3) do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos, 7o(a) da Carta Africana de Direitos Humanos e dos
Povos, 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos e 13 da Conveno Europia
de Direitos do Homem. O artigo 2o(b) e (c) da Conveno sobre Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher estabelece regras sobre os deveres dos
Estados-partes de adotar medidas legislativas e outras medidas adequadas, inclusive
sanes quando for o caso, proibindo toda e qualquer forma de discriminao contra
mulheres e de estabelecer proteo jurdica dos direitos das mulheres, em igualdade de
condies com os dos homens.
247
Ibid., pg. 56, pargrafos 57-58.

249
248
79
Os artigos 14 do Pacto Internacional, 8o da Conveno Americana e 6o da Conveno

Europia, tambm contm garantias processuais que devem ser asseguradas a todos, sem
qualquer tipo de discriminao, inclusive aquela fundada no sexo (cf. artigos 2o(1), 3o e 14(1) do
Pacto, artigo 1o da Conveno Americana e artigo 14 da Conveno Europia). Conforme se ver
a seguir, tais previses legais tambm garantem o acesso aos tribunais ou, em outras palavras,
justia.250
Apesar de o assunto sobre disponibilidade de remdios jurdicos nacionais ser abordado
com mais profundidade no Captulo 15 deste Manual relativo Proteo das e Restituio s
Vtimas de Violaes de Direitos Humanos, vale mencionar, neste contexto, que a mulher pode,
muitas vezes, estar em posio particularmente desvantajosa para defender seus direitos, j que
pode, por exemplo, no ter acesso aos tribunais ou estar incapacitada de usufruir das garantias
advindas do devido processo legal. Por isso, a Comisso de Direitos Humanos requereu aos
Estados-partes do Pacto Internacional que, em seus relatrios, forneam informaes sobre os
seguintes tpicos:
se existem dispositivos legais impedindo a mulher de ter acesso direto e autnomo aos
tibunais;
se a mulher pode prestar depoimento em juzo como testemunha nas mesmas condies
que o homem;
se tomam medidas para assegurar a igualdade de acesso de homens e mulheres

assistncia judiciria gratuita, especialmente, em questes envolvendo Direito de Famlia
, e
se para determinados grupos de mulheres negado o gozo do direito da presuno de

inocncia, previsto no artigo14, pargrafo 2o, e sobre medidas que tenham sido adotadas
para acabar com esta situao.251
O caso de Ato del Avellanal v. Peru ilustra o dilema que pode ser enfrentado por
mulheres que no tenham direito de igualdade no acesso justia. O caso envolve uma mulher
peruana, proprietria de dois edifcios de apartamentos localizados em Lima e que, por deciso
final do Supremo Tribunal, no foi autorizada a processar seus inquilinos a fim de receber os
alugueres em atraso, tendo em vista que, de acordo com o artigo 168 do Cdigo Civil Peruano,
quando uma mulher casada, somente o seu marido tem o direito de representar os bens do casal
em juzo.252 De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, o caso exposto acima viola os
seguintes dispositivos do Pacto Internacional:
250
Com relao ao artigo 14 do Pacto, vide o Comentrio Geral da Comisso de Direitos Humanos No. 28 (artigo 3o
Igualdade de direitos entre o homem e a mulher), Compilao dos Comentrios Gerais das Naes Unidas, pg.
171, pargrafo 18.
251
Ibid., loc. cit.
252
Comunicado No. 202/1986, G. Ato del Avellanal v. Peru (Opinies adotadas em 28 de outubro de 1988), in
Documento da ONU GAOR,A/44/40, pg. 196, pargrafos 1 e 2.1.
80
Artigo 14(1), que garante que todas as pessoas devem ser tratadas igualmente perante os
tribunais e a justia, pois a esposa no foi tratada da mesma forma que seu marido para
fins de mover processo judicial;
Artigo 3o, que requer aos Estados-partes que assegurem direitos, em condies de
igualdade entre homens e mulheres, ao gozo de todos os direitos civis e polticos
estabelecidos no Pacto; e Artigo 26, que estabelece que todas as pessoas so iguais
perante a lei e devem receber, sem qualquer discriminao, a mesma proteo legal. A
Comisso entendeu que a aplicao do artigo 168 do Cdigo Civil Peruano autora do
processo resultou na negativa de seu direito de igualdade perante os tribunais e
constituiu discriminao fundada no sexo.253
*****
Outro caso importante e ilustrativo sobre o direito das mulheres de acesso aos tribunais
o Airey v. Irlanda que foi apreciado Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Nesse caso, a autora
(Sra. Airey) reivindicou, entre outras coisas, a violao do artigo 6o(1) da Conveno Europia
dos Direitos do Homem, tendo em vista que os honorrios e custas processuais excessivas
impediram-na de propor, perante o Tribunal Superior, processo de separao litigiosa contra seu
marido, que era alcolatra e freqentemente a ameaava, chegando a, algumas vezes, submet-la
violncia fsica. Seu marido at mesmo j havia sido condenado criminalmente por leses
corporais praticadas contra ela.254 Na poca, no havia disponibilidade de assistncia judiciria
gratuita na Irlanda para processos de separao judicial e nem mesmo para outros envolvendo
questes de direito civil.255
O Tribunal Europeu entendeu que, por ser a separao judicial um remdio jurdico
previsto no direito irlands, deveria estar disponvel a qualquer pessoa que satisfizesse as
condies previstas em lei256. O Tribunal respondeu da seguinte forma alegao do governo
irlands de que a autora tinha, de fato, gozado do direito de acesso ao Tribunal Superior, j que
era livre para entrar em juzo, sem a assistncia de um advogado:
O Tribunal no vislumbrou tal possibilidade, por si s, como conclusiva para o
problema apresentado. A Conveno no tem o objetivo de garantir direitos especulativos
ou ilusrios, mas sim direitos que so viveis e efetivos ... Este particularmente o caso
do direito de acesso aos tribunais, considerando a importncia do papel desempenhado
pelo direito ao devido processo legal em uma sociedade democrtica ... Dever ser,
portanto, averiguado se a presena da Sra.Airey perante o Tribunal, sem a assistncia de
253
Ibid., pgs. 198-199, pargrafos 10.1 e 10.2.

Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Caso de Airey v. Irlanda, julgado em 9 de outubro de 1979, Srie A, No.
32, pg. 12, pargrafo 20, e pg. 6, pargrafo 8o.
255
256
254
81
um advogado, seria eficaz no sentido de ela conseguir apresentar seu caso de forma
correta e satisfatria.257
O Tribunal entendeu ser muito improvvel que uma pessoa na posio da Sra. Airey
pudesse apresentar seu prprio caso em juzo de forma eficaz. E concluiu que a possibilidade de
se apresentar pessoalmente perante o Tribunal Superior no proporcionaria autora o direito
efetivo de acesso aos tribunais, e que, portanto, isso no constitua um remdio jurdico nos
termos do artigo 26 da Conveno Europia..258 No entanto, esta concluso no significou que o
Estado teria que proporcionar assistncia judiciria gratuita para todos os conflitos envolvendo
questes de direito civil, mas sim que o art. 6o(1) pode, algumas vezes, obrigar o Estado a
proporcionar assistncia judiciria gratuita quando esta se provar indispensvel ao acesso aos
tribunais de forma eficaz, seja pela obrigatoriedade da representao processual para acesso aos
tribunais, conforme prevem as leis internas de alguns Estados-signatrios para diversos tipos de
litgios, seja em decorrncia da complexidade do procedimento ou do caso.259 No caso em
questo, o Tribunal entendeu que o artigo 6o(1) da Conveno havia sido violado, j que a autora
no gozou de um direito de acesso ao Tribunal Superior eficaz para fins de requerer a
declarao de sua separao judicial.260
Com relao disponibilidade de remdios jurdicos, o Comit sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher requereu ao governo de Belarus que criasse remdios jurdicos
adequados para que as mulheres obtenham facilmente compensao contra discriminaes
diretas e indiretas, especialmente no campo do emprego, e que melhorasse o acesso das
mulheres a esses remdios jurdicos, inclusive por meio do acesso aos tribunais, facilitando a
concesso de assistncia judiciria gratuita s mulheres, e que se empenhasse em campanhas
educativas sobre a existncia desses direitos261 O Comit recomendou ao governo da Repblica
dos Camares que proporcionasse acesso aos remdios jurdicos s mulheres vtimas de atos
de violncia262 O Comit solicitou ao governo do Uzbequisto que promulgasse, o mais rpido
possvel, uma lei contra a violncia, especialmente contra violncia domstica, inclusive o
estupro conjugal e que assegurasse que atos de violncia contra mulheres e meninas constituem
crimes punveis, de acordo com as leis penais e que mulheres e que meninas vtimas de violncia
tenham meios imediatos de obterem compensao e proteo.263 O Comit tambm manifestou
preocupao com relao Jamaica, onde no existem remdios jurdicos constitucionais
disponveis para as mulheres, embora o direito de igualdade entre todos os cidados seja
garantido pela Constituio da Jamaica.264
De acordo com o Direito Humanitrio Internacional, a mulheres tem, em igualdade de
condies com o homem, direito ao acesso justia e ao devido processo legal. Isso
significa que, especificamente, a mulher dever ter acesso a remdios jurdicos eficazes
257

259
260
261
262
263
264
258
82
previstos em leis nacionais, inclusive o acesso aos tribunais de forma eficaz, para fins de
defender seus direitos. Isso se aplica a todas as violaes de seus direitos humanos
denunciadas, mas , especialmente importante nos casos de denncia de violncia contra sua
pessoa.
Para assegurar o exerccio do direito de acesso aos tribunais/acesso justia de forma
eficaz, os Estados podem ter obrigao de proporcionar assistncia judiciria gratuita.
As garantias do devido processo previstas no Direito Humanitrio Internacional so
igualmente vlidas para mulheres e homens. Isso significa que, entre outras, as provas em
favor das mulheres devero ser fornecidas e apreciadas nas mesmas condies daquelas em
favor dos homens, e que todas as mulheres devero poder se beneficiar da presuno de
inocncia.
11. O papel dos juzes, promotores e advogados na proteo

dos direitos da mulher
Em geral, o papel dos juzes, promotores e advogados na proteo dos direitos
humanos sempre foi considerado de fundamental importncia, mas o papel que os
profissionais do direito desempenham, ou deveriam desempenhar, na proteo dos
direitos das mulheres e meninas de suma importncia num ambiente scio-cultural em
que elas talvez no tenham nenhuma outra forma de obter proteo e amparo contra
violaes de seus direitos humanos bsicos, dentre eles a discriminao fundada no sexo.
Juzes, Promotores e advogados tm a misso de estar sempre alerta a qualquer
sinal de violncia contra a mulher, seja esta patrocinada ou tolerada pelo Estado,
institucional, pblica ou privada. A proteo legal da mulher dever ser cuidadosamente
aplicada contra prticas e costumes religiosos, culturais ou outras tradies locais que
possam resistir em aceitar o fato que a vida da mulher tem o mesmo valor que a do
homem.
O papel crucial dos juzes, promotores e advogados estende-se, obviamente, alm
do contexto da violncia contra a mulher. Engloba toda a seqncia de direitos humanos,
conforme exposto neste captulo, incluindo, por exemplo, os muitos aspectos da
igualdade com relao ao casamento, divrcio, cuidado com os filhos, participao na
vida pblica e educao. Alm disso, envolve uma extensa lista de direitos econmicos,
sociais e culturais, os quais, por motivos de espao, no foram abordados neste contexto.
83
No entanto, extremamente importante que os profissionais do direito, ao

analisarem denncias de violaes dos direitos humanos da mulher, inclusive quando
baseadas na discriminao fundada no sexo, adotem uma abordagem holstica com
relao aos direitos individuais, pois, conforme demonstrado neste captulo, a
interdependncia entre os direitos garantidos pelos tratados internacionais de direitos
humanos aparece com mais evidncia a partir de qualquer anlise dos direitos da mulher.
12. Concluses
Este captulo demonstrou que os direitos humanos so tambm direitos das
mulheres; que as mulheres tm direito de serem reconhecidas pelas leis de forma plena,
de acordo com os tratados internacionais de direitos humanos; e que devem ser tratadas
em igualdade de condies com os homens. Porm, a situao precria na qual vivem
muitas mulheres pelo mundo, e que faz com que o gozo de muitos de seus direitos
humanos seja ilusrio, d origem a uma responsabilidade muito especial atribuda aos
profissionais do direito de cada pas e aos organismos de controle internacionais. Se os
direitos humanos esto para se tornar uma realidade no futuro prximo para mais que
uma minoria das mulheres do mundo, um grande esforo ter que ser feito em todos os
nveis para assegurar que elas sejam verdadeiramente capazes de exercer seus direitos,
sem medo de serem espancadas, mortas ou, na melhor das hipteses, socialmente
rejeitadas.
84
GLOSSRIO CAPTULO 11
INGLS
abduction
alleged
assault
authoritative
Beijing Declaration and Platform for
Action
Charter of the United Nations
Committee against Torture
Committee on Economical, Social and
Cultural Rights
Committee on the Elimination of
Discrimination against Women
Committee on the Elimination of Racial
Discrimination
compulsory
conclude contracts
convention
Convention for the Suppression of the

Traffic in Persons and of the Exploitation
of the Prostitution of Others
Convention of the Nationality of Married
Women
Convention on Consent to Marriage,
Minimum Age ofr Marriage and
Registration of Marriages
Convention on the Elimination of All the
Forms of Discrimination Against Women
PORTUGUS
COMENTRIOS
rapto (prprio ou mediante o uso de Tambm pode significar (i) deteno ilegal
violncia ou fraude)
de qualquer mulher para fins de casamento,
concubinato ou prostituio; (ii) estupro;
ou (iii) seduo de homem casado por
mulher que passa a viver com ele aps o
abandono da legtima esposa.
denunciadas
leso corporal
agresso; leso corporal; crime tentado
confivel
Declarao e Plataforma de Ao de
Beijing (ou Pequim)
Carta das Naes Unidas
Comit contra a Tortura
Comit sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais
Comit
sobre
a
Eliminao
da
Discriminao contra a Mulher
Comit
sobre
a
Eliminao
da
Discriminao Racial
obrigatrio
celebrar contratos; (mais apropriado no No Blacks Law Dictionary, concluded
contexto)
significa terminado. No contexto da seo
terminar, findar contratos;
parece-nos mais apropriada a traduo
como celebrao de contratos.
conveno
Conforme constante do site da ONU
(www.onu-brasil.org.br) acordo somente
bilateral.
Conveno Contra o Trfico de Pessoas e
a Explorao da Prostituio de Outros
Conveno sobre a Nacionalidade da

Mulher Casada
Conveno sobre o Consentimento para o
Matrimnio, a Idade Mnima para o
Casamento e o Registro de Casamentos
Conveno sobre a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra a
Mulher
Convention on the Political Rights of Conveno sobre os Direitos Polticos da
Women
Mulher
debt bondage
servido por dvida
decision-making
tomada de decises
Declaration on the Elimination of Declarao sobre a Eliminao da
Violence Against Women
Violncia contra a Mulher
derrogated
derrogado
deterrence
impedimento; impeditivos
deterrent
intimidao
displaced person
deslocada de guerra
dowry
dote
dowry killing
homicdio por insuficincia de dotes
(ndia mulheres so assassinadas por seus
maridos ou por membros da famlia deste
se o dote recebido da famlia da mulher

pelo casamento forem insuficientes)
drafters
endow
enforced
enjoyment
European Convention on Human Rights
expressis verbis
female asylum-seekers
female refugees
found a family
freedoms
full
gender based discrimination
hardship
health care
holistic
Honour killings
Human Rights Committee

ill-treatment
implementation
infant mortality
inhuman
intending spouses
Inter alia
Inter-American Convention of the
Prevention, Punishment and Eradication
of Violence against Women
International Human Rights Law
law enforcement officials
legal autonomy
legal personality
levirate
life expectancy
marital property
Member State
monitoring bodies
murder
namely
on equal basis
Optional Protocol to the Convention on
the Elimination of All the Forms of
Discrimination Against Women
Optional Protocol to the Convention on
the Rights of the Child on the Sale of
Children, Child Prostitution and Child
Pornography
outlaw
per se
redatores
dotar
aplicadas
gozo
Conveno Europia dos Direitos do
Homem
literalmente
mulheres que buscam asilo
refugiadas
constituir famlia
liberdades
pleno/plena
discriminao fundada/baseada no sexo
penria; misria; adversidade
cuidados com a sade
holstico
Enfatizando a relao entre as partes e o
todo.
Homicdios em defesa da honra
Homicdio de mulheres acusadas de
estarem ou efetivamente envolvidas com
um homem em atos de infidelidade, flerte
ou outros tidos como ou cujo
comportamento seja tido como imoral.
Comisso de Direitos Humanos
maus-tratos
implementao
mortalidade infantil
desumano
nubentes
dentre outros, inclusive
Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher
Direito Humanitrio Internacional
Aqueles cuja tarefa preservar a paz e o
cumprimento da lei.
capacidade civil
personalidade jurdica
levirato
expectativa de vida
bens adquiridos na constncia do
casamento
Estado-membro
organismos de controle
homicdio
a saber
em condies de igualdade
Protocolo Facultativo Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher
Protocolo Facultativo Conveno sobre
os Direitos da Criana Relativo Venda
de Crianas, Prostituio Infantil e
Pornografia Infantil
declarada ilegal
por si mesma
perpetrators
positive measures
procure
Protocol to Prevent, Suppress and Punish
Trafficking in Persons, Especially Women
and Children, supplementing the United
Nations
Convention
Against
Transnational Organized Crime
provide (to)
provide against
punishments
quandaries
rape
remedies
report
repudiation
Rome Statute of the International
Criminal Court
serfdom
sexual assault
sexual harassment
State Party
Statute of the International Tribunal for
Rwanda
Statute of the International Tribunal for
the Former Yugoslavia
the right to freedom of movement
the right to freedom of resident
traditional practices
under
UNESCO
Convention
Discrimination on Education
UNHCR
Against
perpetradores; infratores
medidas positivas
aliciar
Protocolo Adicional Conveno das
Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional Relativo
Preveno, Represso e Punio do
Trfico de Pessoas, Especialmente
Mulheres e Crianas
proporcionar;
fornecer;
estipular;
suprir; abastecer
prevenir-se contra
punies;
penas
perplexidades; dilemas; incertezas
estupro
recursos;
reparaes;
remdios
reportar; informar; denunciar
renncia a um direito
Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional
servido
atentado violento ao pudor
assdio sexual
Estado-parte
Estatuto do Tribunal Penal Internacional
para o Ruanda
Estatuto do Tribunal Penal Internacional
para a Antiga Iugoslvia
o direito de circular livremente
o direito de escolha de residncia
prtica de tradies
de acordo com;
luz de
nos termos do
Conveno Relativa Luta contra a
Discriminao no Campo do Ensino
(UNESCO)
Comissrio responsvel pelo Escritrio UNHCR - Office of the United Nations
das Naes Unidas para Refugiados
High Comissioner for Refugees
Compilao dos Comentrios Gerais das
Naes Unidas
Conveno das Naes Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional
Declarao e Programa de Ao de Viena
United Nations Compilation of General

Comments
United Nations Convention Against
Transnational Organized Crime
Vienna Declaration and Programme of
Action
WHO
Organizao Mundial de Sade - OMS
women in rural areas
mulheres do campo
WHO Wolrd Health Organization
A maioria dos tratados internacionais mencionados no Captulo 11 pode ser encontrada nos seguintes sites:
www.onu-brasil.org.br
www.dhnet.org.br
Captulo 12
ALGUNS DOS OUTROS DIREITOS ESSENCIAIS:
LIBERDADE DE PENSAMENTO, CONSCINCIA,
RELIGIO, OPINIO, EXPRESSO,
ASSOCIAO E REUNIO .....................
Familiarizar os participantes com alguns dos outros direitos essenciais, a saber: a liberdade
de pensamento, conscincia, religio, opinio, expresso, associao e reunio, e sua
importncia em uma sociedade que respeita os direitos humanos em geral.
Ilustrar como essas liberdades, assim como as limitaes impostas ao exerccio da maioria
delas, so interpretadas pelos rgos de monitoramento internacional.
Explicar o papel dos juzes, promotores e advogados na salvaguarda das liberdades
abordadas neste captulo.
Perguntas
Como as seguintes liberdades so protegidas no pas em que voc trabalha :

- liberdade de pensamento, conscincia e religio,
- liberdade de opinio e expresso, e
- liberdade de associao e reunio ?
Existem preocupaes especficas com relao implementao efetiva dessas liberdades no
pas em que voc trabalha?
Existem grupos, no pas em que voc trabalha, que poderiam ser especialmente vulnerveis
s violaes de uma ou mais dessas liberdades?
Em caso positivo, quais so eles e como sua liberdade pode ser violada?
Quais remdios judiciais ou administrativos existem no pas em que voc trabalha para
pessoas que se consideram vtimas de violaes dessas liberdades?
Qual o papel desempenhado pelas seguintes liberdades na construo, preservao e/ou
fortalecimento de uma sociedade democrtica/uma sociedade que respeita os direitos
humanos:
- liberdade de pensamento, conscincia e religio,
- liberdade de opinio e expresso, e
- liberdade de associao e reunio ?
Com relao s liberdades cujo exerccio pode ser limitado: em sua opinio, como pode ser
alcanado um equilbrio entre os direitos individuais de exercer essas liberdades e o
interesse geral da sociedade em proteger, por exemplo, a segurana nacional, a ordem
pblica, a segurana, a sade, a moralidade ou os direitos e liberdades das outras pessoas?
O que vocs, como juzes, promotores ou advogados, fazem para proteger o direito de todas
as pessoas liberdade de pensamento, conscincia, religio, opinio, expresso, associao
e reunio?
Captulo 12 Alguns Dos Outros Direitos Essenciais: Liberdade De Pensamento, Conscincia, Religio, Opinio,
Expresso, Associao E Reunio
Instrumentos Legais Pertinentes

Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos, 1966

Pacto Internacional Sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1996
Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
1965
Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra Mulheres,
1979
Conveno Sobre os Direitos da Criana, 1989
Conveno Sobre a Liberdade Sindical e a Proteo do Direito Sindical, OIT, 1948
Conveno Sobre o Direito de Organizao e Negociao Coletiva, OIT, 1949
*****
Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948
Declarao das Naes Unidas Sobre o Direito e a Responsabilidade dos Indivduos, Grupos
e rgos da Sociedade de Promover e Proteger os Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais Universalmente Reconhecidos, 1999
Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos, 1981

Carta Africana Sobre Direitos e Bem-Estar da Criana, 1990
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, 1969
Conveno Interamericana Sobre Preveno, Punio e Erradicao da Violncia Contra
Mulheres, 1994
Conveno Europia Sobre Direitos Humanos, 1950
Carta Social Europia, 1961 e Carta Social Europia, 1966 (revisada)
1.
Introduo
Este captulo tratar de certas liberdades fundamentais que constituem alguns dos
pilares da sociedade democrtica que respeita os direitos humanos. Entretanto, devido a
limitaes de espao, sero destacados apenas os aspectos mais importantes dessas
liberdades.
At aqui, o Manual enfatizou a importncia de certos direitos, como o direito de
no sujeio deteno arbitrria, o direito a um julgamento justo e o direito ausncia
de tortura e de outras formas de maus tratos. Como resultado, muitos dos captulos
tambm enfocaram a proteo da pessoa humana no curso dos procedimentos de
aplicao da lei.
Este captulo, entretanto, diz respeito aos direitos e liberdades que so exercidos
em todos os nveis da sociedade e em uma grande variedade de cenrios e situaes,
como por exemplo nas atividades religiosas ou filosficas da pessoa, nos
empreendimentos educacionais ou na palavra falada ou escrita. Porm, em muitas
situaes em que h problemas com a efetiva proteo dos direitos humanos durante os
procedimentos de aplicao da lei, h, muitas vezes, a correspondente intolerncia s
crenas religiosas da pessoa ou s suas convices polticas ou outras convices
expressas em reunies pblicas, em livros ou nos meios de comunicao de massa. Para
caminhar rumo proteo plena e abrangente dos direitos e liberdades individuais, os
Estados devem tomar medidas apropriadas para a evoluo da causa dos direitos
humanos em todas as dimenses relevantes da sociedade.
Este captulo trata, em primeiro lugar, da liberdade de pensamento, conscincia e
religio; em segundo lugar, da liberdade de opinio e expresso, e em terceiro lugar da
liberdade de associao e reunio.
Finalmente, ser enfatizado o papel das profisses jurdicas na proteo da
liberdade de pensamento, conscincia, religio, opinio, expresso, associao e reunio,
e o captulo ser encerrado com algumas observaes conclusivas.
2. O Direito Liberdade de Pensamento, Conscincia e

Religio
2.1.
Disposies Legais Relevantes

Este subitem contm o texto das mais importantes disposies legais referentes
liberdade de pensamento, conscincia e religio:
Artigo 18 da Declarao Universal dos Direitos Humanos:

Todo homem tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; esse direito inclui a
liberdade de mudar de religio ou de crena, bem como a liberdade de manifestar essa religio
ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pelos ritos, isolada ou coletivamente, em
pblico ou em particular.
Artigo 18 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos:
1.
Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse
direito implicar na liberdade de ter ou adotar uma religio ou crena de sua escolha e a
liberdade de professar sua religio ou crena, isolada ou coletivamente, tanto em pblico como
em particular, por meio do culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino.
2.
Ningum ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter
ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha.
3.
A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita apenas s limitaes
previstas em lei e que se faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a
moral pblicas ou os direitos fundamentais e as liberdades das demais pessoas.
4.
Os Estados-partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e,
quando for o caso, dos tutores legais, de assegurar s crianas a educao religiosa e moral que
esteja de acordo com suas prprias convices.
Artigo 8 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos
A liberdade de conscincia, a profisso e a prtica livre da religio sero garantidas. Ningum

pode, em nome da lei e da ordem, ser submetido a medidas que restrinjam o exerccio dessas
liberdades.
Artigo 12 da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos:
1.
Toda a pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito inclui a
liberdade de conservar ou de mudar de religio ou de crena, bem como a liberdade de professar
e divulgar a sua religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em
particular.
2.
Ningum ser submetido a medidas restritivas que possam limitar a sua liberdade de
manter ou de mudar de religio ou de crena.
3.
A liberdade de manifestar a prpria religio e a prpria crena est sujeita unicamente s
limitaes previstas em lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade
ou a moral pblicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.
4.
Os pais ou os tutores, conforme o caso, tm direito a que os seus filhos ou tutelados

recebam a educao religiosa e moral que esteja de acordo com as suas prprias
convices.
Artigo 9 da Conveno Europia Sobre Direitos Humanos:

1.
Toda a pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; esse direito
inclui a liberdade de conservar a sua religio ou a sua crena, ou de mudar de religio ou de
crena, bem como a liberdade de professar e divulgar a sua religio ou a sua crena, em pblico
ou em particular, por meio do culto, do ensino, de prticas e de ritos.
2.
A liberdade de manifestar a prpria religio e a prpria crena est sujeita unicamente s
limitaes previstas em lei e que sejam necessrias em uma sociedade democrtica para proteo
da segurana pblica, da ordem pblica, da sade ou da moral, ou para proteo dos direitos ou
liberdades das demais pessoas.
O direito liberdade de religio ainda garantido pelo:
Artigo 5(d)(vii) da Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao Racial;
Artigo 14 da Conveno Sobre os Direitos da Criana;
Artigo 9 da Carta Africana Sobre Direitos e Bem-Estar da Criana; e
Artigo 4(i) da Conveno Interamericana Para a Preveno, Punio e Erradicao da
Violncia Contra as Mulheres.
Alm disso, conforme ser detalhado no Captulo 13, as leis internacionais sobre direitos
humanos probem a discriminao com base em religio (vide, entre outros, os artigos 1(3), 13 e
55(c) da Carta das Naes Unidas, o artigo 2 da Declarao Universal, os artigos 2(1), 4(1),
24(1) e 26 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos; o artigo 2 da Carta Africana
Sobre Direitos Humanos e dos Povos; os artigos 1(1) e 27(1) da Conveno Americana Sobre
Direitos Humanos e o artigo 14 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos).
2.2.
Significado geral do direito liberdade de pensamento, conscincia e

religio
2.2.1. Artigo 18 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos

Conforme indicado pela Comisso de Direitos Humanos, o direito liberdade de
pensamento, conscincia e religio garantido pelo artigo 18(1) do Pacto
Internacional de longo alcance e profundo; ele abrange a liberdade de
pensamento sobre todos os assuntos, convico pessoal e adoo de uma religio
ou crena, quer manifestada individual ou coletivamente. Alm disso, a
liberdade de pensamento e a liberdade de conscincia so protegidas da mesma
forma que a liberdade de religio e de crena 1 A Comisso ressaltou que o o
carter fundamental dessa liberdade tambm se reflete no fato de essa disposio
no pode ser derrogada, mesmo em caso de emergncia pblica2, assunto que
ser tratado em maiores detalhes no Captulo 16.
Vale ressaltar que o artigo 18 no permite quaisquer limitaes liberdade de
pensamento e de conscincia ou liberdade de ter ou adotar uma religio ou
crena de sua escolha. Estas liberdades so protegidas incondicionalmente...3 Por
outro lado, com relao ao direito liberdade de conscincia, a Comisso de
Direitos Humanos decidiu no caso Westerman, que ele no implica no direito de
rejeitar todas as obrigaes impostas pela lei e nem garante imunidade
responsabilidade criminal com relao a essa rejeio. 4
A Comisso tambm ressalta enfaticamente que, como base nos artigos 18(2) e 27
do Pacto, ningum pode ser obrigado a revelar seus pensamentos ou adeso a
uma religio ou crena5. Em outras palavras, todo homem ou mulher tem o
direito de manter sua religio ou crena como um assunto exclusivamente
particular, em todas as situaes.
1
Vide Comentrio Geral no 22 (Article 18) em UN doc. HRI/GEN/1/Rev.5, Compilation of General Comments and
General Recommendations adopted by Human Rights Bodies, p. 144, par. 1 (doravante denominado United Nations
Compilation of General Comments).
2
Ibid, loc.cit.
3
Ibid, p. 144, par. 3, nfase acrescentada.
4
Comunicao no 682/1996, P. Westerman v. the Netherlands (Pareceres adotados em 3 de novembro de 1999), em
UN doc. GAOR, A/55/40 (vol. II), p.46, par. 9.3.
5
A Comisso de Direitos Humanos afirma ainda que o Artigo 18 protege crenas

testas, no testas e atestas, bem como o direito de no professar qualquer
religio ou crena. Os termos crena e religio devem ser interpretados em
sentido amplo. O Artigo 18 no se limita, em sua aplicao, s religies
tradicionais ou s religies ou crenas com caractersticas ou prticas
institucionais, ou prticas semelhantes s das religies tradicionais. A Comisso,
portanto, v com preocupao
qualquer tendncia de discriminar qualquer religio ou crena por qualquer razo,
inclusive o fato de serem recm-estabelecidas, ou de representarem minorias
religiosas que podem estar sujeitas a hostilidade por parte de uma comunidade
religiosa predominante.6
A Comisso de Direitos Humanos observa ainda
que a liberdade de ter ou adotar uma religio ou crena implica,
necessariamente, na liberdade de escolher uma religio ou crena, inclusive o
direito de substituir a religio ou crena atual por outra, ou de adotar vises
atestas, bem como o direito de manter a prpria religio ou crena. O Artigo 18.2
probe a coero que prejudicaria o direito de se ter ou adotar uma religio ou
crena, inclusive o uso de ameaa ou fora fsica ou de sanes penais para
compelir os que crem e os que no crem a aderir a crenas religiosas ou
congregaes, a renegar a sua religio ou crena ou a converter-se.7
A Comisso acrescenta ainda que polticas ou prticas com a mesma inteno ou efeito,
como, por exemplo, aquelas que restringem o acesso educao, assistncia mdica, emprego ou
outros direitos garantidos pelo artigo 25 [isto , o direito de participar do governo] e outras
disposies do Pacto, so igualmente incoerentes com o artigo 18(2). A mesma proteo
desfrutada pelos adeptos de todas as crenas de natureza no religiosa. 8
2.2.2. Artigo 8 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos
O artigo 8 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos breve. Ele
simplesmente estipula que a liberdade de conscincia, a profisso e a prtica livre da religio
sero garantidas e que ningum pode ser submetido, em nome da lei e da ordem, a medidas
que restrinjam a prtica dessas liberdades. Vale ressaltar que esta disposio omissa quanto
questo de liberdade de pensamento e tambm da liberdade de adotar ou mudar de religio ou
crena de acordo com as prprias convices.
Em um caso contra o Zaire, a Comisso Africana de Direitos Civis e Polticos decidiu
que o constrangimento das Testemunhas de Jeov e de lderes religiosos, inclusive com
6
Ibid., p. 144, par. 2.

Ibid., p. 145, par. 5.
8
Ibid, loc. cit.
7
assassinatos, destruio de prdios religiosos e ameaas de morte constituiu uma violao ao

Artigo 8 da Carta, pois o governo no havia apresentado evidncias de que a prtica da religio
ameaava, de qualquer modo, a lei e a ordem.9
2.2.3. Artigo 12 da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos
O direito liberdade de conscincia e de religio protegido pelo artigo 12 da Conveno
Americana Sobre Direitos Humanos bastante semelhante s liberdades garantidas pelo
artigo 18 do Pacto Internacional. No entanto, na Conveno a liberdade de pensamento
no est vinculada quelas liberdades, mas ao direito liberdade de expresso
estabelecido no artigo 13.
O direito liberdade de conscincia e religio previsto no artigo 12 da Conveno
Americana tambm inclui a liberdade de conservar ou de mudar de religio ou de crena,
liberdade essa que fortalecida pelo Artigo 12(2) da Conveno, segundo o qual ningum ser
submetido a medidas restritivas que possam limitar a sua liberdade de manter ou de mudar de
religio ou de crena. Em conseqncia, e ainda com mais razo, ningum poder ser
submetido a coero o termo usado no artigo 18(2) do Pacto para fins de impedir ou
obrigar uma pessoa a conservar ou a mudar de religio ou de crena. Em outras palavras, a
religio ou crena de uma pessoa ser sempre totalmente voluntria.
A liberdade de conscincia e religio protegida pelo artigo 12 da Conveno Americana
est includa na lista de direitos inderrogveis do artigo 27(2) e precisa, portanto, ser garantida
tambm em tempo de guerra, perigo pblico ou de outra emergncia que ameace a
independncia ou a segurana do Estado-parte em questo (artigo 27(1) da Conveno).
O artigo 12 da Conveno Americana foi considerado no caso Olmedo Bustos et Al.
versus Chile tambm chamado de caso A ltima Tentao de Cristo referente anulao,
pelos tribunais chilenos, de uma deciso administrativa tomada pelo Conselho de Classificao
Cinematogrfica aprovando a exibio do filme A ltima Tentao de Cristo para o pblico
maior de 18 anos. Os requerentes alegaram, entre outras coisas, que a liberdade de conscincia
havia sido violada porque a censura do filme implicava no fato de um grupo de pessoas com uma
religio especfica ter decidido o que as outras pessoas poderiam ver. 10 Na sua sentena, o
Tribunal Interamericano de Direitos Humanos indicou que o direito liberdade de conscincia e
de religio permite que todos conservem, mudem, professem ou divulguem suas religies ou
crenas, acrescentado que esse direito um dos alicerces da sociedade democrtica, que, em sua
dimenso religiosa, constitui um elemento de longo alcance na proteo das convices
daqueles que professam uma religio e do seu modo de vida.11 Entretanto, segundo o Tribunal,
9
ACHPR Wold Organisation against Torture and Others, v. Zaire, Communications Nos. 25/89, 47/90, 56/91,
100/93, decision adopted during the 19th session, March 1966, par. 71 do texto publicado em:
http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/accom_decisions.html
10
I-A Court HR, The Case of Olmedo Bustos et Al. v. Chile, judgment of February 2001, Series C, No. 73. A verso
utilizada neste contexto um texto no editado, encontrado no website do tribunal: www.corteidh.or.cr/seriecing/C,
par. 45.
11
Ibid., par. 79.
nesse caso no havia evidncias de que qualquer uma das liberdades includas neste artigo
tivesse sido violada; a proibio da exibio do filme A ltima Tentao de Cristo no
prejudicou e nem privou ningum do direito de conservar, mudar, professar ou divulgar sua
religio ou crena com total liberdade.12 Entretanto, como ser observado a seguir, violou de
fato o direito liberdade de pensamento e expresso estabelecido no artigo 13 da Conveno.
2.2.4. Artigo 9 da Conveno Europia Sobre Direitos Humanos
O artigo 9(1) da Conveno Europia Sobre Direitos Humanos garante a direito
liberdade de pensamento, conscincia e religio; esse direito inclui a liberdade de conservar a sua
religio ou crena, ou de mudar de religio ou de crena. Em termos muitos semelhantes aos
utilizados no artigo 18(1) do Pacto, o artigo 9(1) da Conveno Europia tambm protege a
liberdade de todas as pessoas, isolada ou coletivamente, tanto em pblico ou em particular,
manifestarem sua religio ou crena, por meio do culto, do ensino, de prticas e de ritos.
No caso Kokkinakis versus Grcia, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos decidiu
que a liberdade de pensamento, conscincia e religio, como consignada no artigo 9
um dos alicerces da sociedade democrtica, com o significado estipulado na
Conveno. Ela , na sua dimenso religiosa, um dos elementos mais vitais que
compe a identidade dos que crem e da sua concepo de vida, mas tambm
um bem precioso para os ateus, agnsticos, cticos e indiferentes. O pluralismo
indissocivel da sociedade democrtica, que foi conquistado a duras penas no
decorrer dos sculos, depende dela.
13
No entanto, conforme esclarecido pelo mesmo Tribunal no caso Kala versus Turquia, o
artigo 9
no protege todos os atos motivados ou inspirados por uma religio ou crena.
Alm disso, no exerccio da liberdade de manifestar a sua religio, o indivduo
pode ter que levar em conta a sua situao especfica.
14
Esse caso teve origem em uma petio inicial efetuada pelo Sr. Kala, um comissrio das
Foras Armadas da Turquia, que foi obrigado a se aposentar por ter adotado opinies
fundamentalistas ilegais; ele foi considerado como um membro de fato da seita muulmana
Sleyman. Segundo o governo, sua aposentadoria compulsria teve como objetivo remover do
servio jurdico militar uma pessoa que havia manifestado falta de lealdade aos alicerces da
nao turca, a saber o secularismo, que as foras armadas deveriam garantir. O requerente
argumentou, por outro lado, que ele no sabia da existncia da seita Sleyman e que na lei do
15
16
12
Ibid., loc. cit.

Eur. Court HR, Case of Kokkinakis v. Greece, judgement of 25 May 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, par. 31.
14
Eur. Court HR, Case of Kala v. Turkey, judgement of 1 July 1977, Reports 1997-IV, p. 1199 a p. 1209, par. 27.
15
Ibid., p. 1203, par. 8, e p. 1208, par. 25.
16
Ibid., p. 1208, par. 25.
13
pas no havia indicao sobre o significado da expresso opinies fundamentalistas ilegais,

apresentada como fundamento para sua aposentadoria compulsria.
17
O Tribunal Europeu concluiu, entretanto, que no houve violao ao artigo 9 nesse caso.
Ele decidiu, em especial, que
Ao optar por seguir a carreira militar, o Sr. Kali aceitou, por iniciativa prpria,
um sistema de disciplina militar que, por sua prpria natureza, implicava na
possibilidade colocar, em certos direitos e liberdades dos membros das foras
armadas, limitaes impossveis de serem impostas aos civis... Os Estados
adotam, para seus exrcitos, regulamentos disciplinares proibindo este ou aquele
tipo de conduta, em especial uma atitude hostil ordem estabelecida que reflita as
exigncias do servio militar.
18
O Tribunal observou que no foi contestado que o requerente, de acordo com os limites
impostos pelas exigncias da vida militar, era capaz de cumprir para com as obrigaes que
constituem as formas normais pelas quais os muulmanos praticam sua religio. Ele tinha
permisso especial para rezar cinco vezes por dia e para cumprir suas outras obrigaes
religiosas, como fazer o jejum no Ramadan e comparecer mesquita s sextas-feiras para as
preces. Finalmente, a sentena do Supremo Tribunal Militar no se baseou nas opinies e
crenas religiosas do requerente, ou no modo como ele cumpria com os seus deveres religiosos,
mas na sua conduta e atitude, as quais, segundo as autoridades turcas, violavam a disciplina
militar e infringiam o princpio do secularismo. Portanto, no tinha havido qualquer violao
do artigo 9 nesse caso. Deve-se ressaltar, entretanto, que como o Tribunal concluiu que como a
aposentadoria compulsria do requerente no constitua uma interferncia no seu direito
liberdade de religio, no era necessrio tratar desse caso nos termos do artigo 9(2) da
Conveno.
19
20
O direito liberdade de pensamento, conscincia e religio de longo alcance e

abrange todos os assuntos relacionados s convices pessoais. Ele protege no
apenas as pessoas religiosas, mas tambm, por exemplo, os ateus, agnsticos,
cticos e os indiferentes.
O direito liberdade de pensamento, conscincia e religio tambm implica que
toda a pessoa possui o direito incondicional de ter e adotar a religio de sua
escolha. Essa liberdade inclui o direito de mudar de religio. Toda a pessoa tem o
direito de no ser coagida, ou de outra forma compelida, a manter, adotar ou
mudar de religio.
O direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, inclusive a liberdade
de ter, adotar ou mudar de religio segundo a prpria opo, so protegidos
17
Ibid., p. 1208, par. 24.

Ibid., p. 1209, par. 28.
19
Ibid., p. 1209, par. 29.
20
Ibid., p. 1209, par. 30.
18
10
incondicionalmente, embora a liberdade de conscincia no implique no direito de

rejeitar todas as obrigaes impostas por lei.
Nenhuma limitao pode ser imposta liberdade de adotar ou de mudar a religio
escolhida.
Segundo o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos e a Conveno
Americana Sobre Direitos Humanos, a liberdade de pensamento, conscincia e
religio no pode ser derrogada em nenhuma circunstncia.
A liberdade de pensamento, conscincia e religio uma das bases da sociedade
democrtica /da sociedade que respeita os direitos humanos.
2.3.
O direito de manifestar a prpria religio ou crena
O artigo 18(1) do Pacto Internacional garante a liberdade de manifestar a religio ou

crena isolada ou coletivamente, tanto em pblico como em particular, e a liberdade de faz-lo
por meio do culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino. Conforme observado pela
Comisso de Direitos Humanos, ela , portanto, uma liberdade que abrange uma ampla gama de
atos. O conceito de culto estende-se ao ritual e aos atos cerimoniais que so a expresso direta
da crena, assim como a vrias prticas que o integram, inclusive a construo de locais para o
culto, o uso de frmulas e objetos rituais, a exibio de smbolos e a observao de feriados e
dias de descanso. A celebrao de ritos e de prticas da religio ou da crena podem incluir
no apenas os atos cerimoniais, mas tambm os costumes e a observao de regulamentos sobre
a alimentao, o uso de trajes especficos e cobertura da cabea, a participao em rituais
associados a certos estgios da vida e o uso da uma determinada lngua falada normalmente por
um grupo. Alm disso, as prticas e o ensino da religio ou da crena incluem atos que fazem
parte da conduo, pelos grupos religiosos, de seus assuntos bsicos, como a liberdade de
escolher os seus lderes religiosos, sacerdotes e professores, a liberdade de fundar seminrios ou
escolas religiosas e a liberdade de preparar e distribuir textos ou publicaes religiosas.
21
A Comisso manifestou preocupao, por exemplo, com as disposies da Lei de

Liberdade de Conscincia e Organizaes Religiosas do Uzbequisto, que exigem que as
organizaes e associaes religiosas sejam registradas para terem direito de manifestar sua
religio e crena e com o artigo 240 do Cdigo Penal uzbeque que penaliza os lderes de
organizaes religiosas por no registrarem os seus estatutos. A Comisso recomenda
enfaticamente que essas disposies sejam abolidas, j que elas no so compatveis com o
artigo 18(1) e (3) do Pacto. Ele recomendou tambm que os processos criminais instaurados
com base nessas disposies sejam suspensos e que as pessoas condenadas sejam perdoadas e
recompensadas.
22
21
22
United Nations Compilation of General Comments, p. 144, par. 4, nfase acrescentada.

Doc. UN GAOR, A/56/40 (vol.I), p. 63-64, par. 24.
11
*****
Conforme observado acima, o artigo 8 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos
Povos o mais lacnico entre as disposies consideradas neste captulo, j que ele garante
meramente a profisso e a prtica livre da religio, acrescentando que ningum pode, nos
termos da lei e da ordem, ser submetido a medidas que restrinjam o exerccio dessas liberdades.
*****
De acordo com o artigo 12(1) da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, o
direito liberdade de conscincia e religio inclui a liberdade de professar ou divulgar a sua
religio ou sua crena, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em particular.
*****
Segundo o artigo 9(1) da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos, o direito
liberdade de religio inclui a liberdade, isolada ou coletivamente tanto em pblico ou em
particular, de manifestar sua religio ou crena, por meio do culto, do ensino, de prticas e de
ritos. No caso Kokkinakis versus Grcia, o Tribunal Europeu decidiu que, embora a liberdade
religiosa seja principalmente uma questo de conscincia individual, ela tambm implica, entre
outras coisas, na liberdade de manifestar a religio. O testemunho em palavras e atos est
vinculado existncia de convices religiosas. Ele acrescentou que, de acordo com o artigo 9
da Conveno Europia,
23
a liberdade de manifestar a religio no apenas pode ser exercida em conjunto

com outras pessoas, em pblico e no crculo de pessoas cuja f compartilhada,
mas pode tambm ser expressa no isolamento e em particular; alm disso, ela
inclui, em princpio, o direito de tentar convencer um vizinho, por exemplo, por
meio do ensino, em cuja impossibilidade a liberdade de mudar de religio ou
crena, estipulada no artigo 9, tenderia a permanecer como letra morta.
24
O caso Chaare Shalom ve Tsedek versus Frana levantou a questo da permisso para
realizar o ritual de abates na Frana. A associao reclamou que os artigos 9 a 14 da Conveno
Europia haviam sido violados pela recusa das autoridades francesas em conceder a aprovao
necessria para que ela autorizasse os abatedores a realizar o ritual de abates, de acordo com os
preceitos religiosos de seus membros, e pela concesso dessa aprovao apenas ao Comit
Conjunto Rabnico (ACIP). A associao requerente afirmou que as condies para o ritual de
abate, conforme realizado pelos abatedores autorizados pelo ACIP no mais atendem s
exigncias estritas da religio judaica, de modo que os judeus ultraortodoxos no poderiam
obter a carne perfeitamente pura, ou glatt. No seu ponto de vista, a recusa aprovao para fins
25
26
23
Eur. Court HR, Case of Kokkinakis v. Greece, judgment of 25 May 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, par. 31.
Ibid., loc. cit.
25
Eur. Court HR, Case of Chaare Shalom Ve Tsedek v. France, judgement of 27 June 2000; o texto utilizado no
foi editado e encontra-se no website do Tribunal: htpp:// hudoc.echr.coe.int, par. 58.
26
Ibid., par. 60.
24
12
de abate no poderia ser justificada segundo o artigo 9(2) da Conveno, e foi uma medida
exagerada e discriminatria, contrria ao artigo 14.
27
Com relao ao texto do artigo 9(1), o Tribunal observou no ter sido contestado que o
ritual de abate, como o prprio nome indica, constitui um rito, ou rite (a palavra no texto em
Francs que corresponde a observance no Ingls), cujo objetivo fornecer aos judeus a carne
de animais abatidos de acordo com preceitos religiosos, sendo este um aspecto essencial da
prtica da religio judaica.
28
A questo seguinte era se a recusa em autorizar a associao requerente a aprovar a

realizao dos rituais pelos seus prprios abatedores constitua uma interferncia nas suas
liberdades, nos termos do artigo 9(1) da Conveno. Na opinio do Tribunal, haveria
interferncia na liberdade de manifestao religiosa somente se a ilegalidade da realizao do
ritual de abate impossibilitasse aos judeus ultraortodoxos comer a carne de animais abatidos de
acordo com os preceitos religiosos que eles consideram aplicveis. Entretanto, este no era o
caso, j que no foi contestado que a associao requerente poderia facilmente obter o
fornecimento de carne glatt da Blgica. Pelo material apresentado ao Tribunal, parecia tambm
que vrios aougues que funcionavam sob o controle do ACIP forneciam carne glatt certificada.
Embora a associao requerente no confiasse nos rituais de abate autorizado pelo ACIP, o
Tribunal considerou que
29
o direito liberdade de religio garantido pelo Artigo 9 da Conveno no

pode estender-se ao direito de participao pessoal na realizao do ritual de
abate e no conseqente processo de certificao, j que ... a associao
requerente e os seus membros no esto, na prtica, privados da possibilidade
de obter e comer a carne considerada por eles como sendo mais compatvel
com os seus preceitos religiosos.
30
Como no havia sido estabelecido que os judeus que pertenciam associao requerente
no poderiam obter a carne glatt, e nem que a requerente no poderia abastec-los celebrando um
acordo com o ACIP, a fim de poder participar do ritual de abate sob a aprovao concedida pelo
ACIP, o Tribunal concluiu que a recusa da aprovao pleiteada no constitua uma interferncia
no direito da associao requerente liberdade de manifestar a sua religio. Portanto, no era
necessrio que o Tribunal decidisse sobre a compatibilidade da restrio questionada pelo
requerente nos termos do artigo 9(2) da Conveno. O Tribunal observou, entretanto, que mesmo
considerando a hiptese de que a medida contestada poderia ser considerada uma interferncia
no direito liberdade de manifestar a sua religio, ela estava prevista na lei e destinava-se a um
objetivo legtimo, a saber a proteo da sade pblica e da ordem pblica, medida que a
organizao pelo Estado do exerccio do culto representava uma contribuio para a harmonia e
tolerncia religiosa. Tendo em vista a margem de apreciao deixada aos Estados Contratantes,
31
27
Ibid., par. 61.

Ibid., par. 73.
29
Ibid., par. 80-81.
30
Ibid. par. 82.
31
Ibid., par. 83.
28
13
especialmente com relao ao estabelecimento de relaes delicadas entre o Estado e as

religies, a medida no poderia ser considerada excessiva ou exagerada, e portanto, ela no
violava o artigo 9(2).
32
Com relao questo da suposta discriminao, o Tribunal concluiu que no houve

violao do artigo 9 em combinao com o artigo 14 da Conveno. Ele observou, em especial,
que a diferena de tratamento que resultou da medida questionada era limitada em escopo. Na
medida em que havia uma diferena de tratamento, ela destinava-se a um objetivo legtimo, e
havia uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios utilizados e o objetivo almejado.
A diferena de tratamento, portanto, tinha um objetivo e uma justificativa razovel, segundo o
significado da jurisprudncia consistente do Tribunal.
33
2.3.1. Limitaes ao direito de manifestar a religio ou crena

Entre as liberdades concedidas pelo artigo 18 do Pacto Internacional, s pode ser restrita
a liberdade de manifestar a prpria religio ou crena. De acordo com o artigo 18(3), esta
liberdade pode estar sujeita apenas s limitaes previstas em lei e que se faam necessrias
para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos fundamentais e as
liberdades das demais pessoas. A Comisso de Direitos Humanos enfatiza que essa disposio
deve ser interpretada no sentido estrito: as restries no so permitidas com bases que no
estejam l especificados, mesmo se fossem permitidas como restries a outros direitos
protegidos pelo Pacto, tais como a segurana nacional. As limitaes s podem ser aplicadas
para aqueles fins para os quais foram previstas e precisam estar diretamente relacionadas e ser
proporcionais s necessidades especficas para as quais foram previstas. A Comisso
acrescenta, enfaticamente, que as limitaes sobre o direito de manifestar a prpria religio ou
crena no podem ser aplicadas de uma forma que anularia os direitos garantidos no Artigo
18. Finalmente, as limitaes no podem, claro, ser impostas para fins discriminatrios ou
aplicadas de forma discriminatria.
34
35
36
Ao recorrer s limitaes ao direito de manifestar a religio ou a crena, os Estadospartes precisam, portanto, garantir que elas
cumpram com o princpio da legalidade (previsto em lei);

sejam impostas exclusivamente para um ou mais dos objetivos enumerados no artigo
18(3);
sejam necessrios para alcanar o objetivo em questo (princpio da
proporcionalidade); e, finalmente,
32
Ibid., par. 84.

Ibid., par. 87-88. O Tribunal, reunido em sesso como Grande Cmara, no foi unnime neste caso. Por 12 votos a
5, ele concluiu que no houve violao do artigo 9 da Conveno, embora a votao sobre o artigo 9 em conjunto
com o artigo 14 tenha sido de 12 a 7.
34
35
Ibid., loc. cit.
36
Ibid.
33
14
no sejam discriminatrias, mas aplicadas de forma objetiva e razovel.
Com relao ao conceito de moral como uma possvel justificativa para as limitaes
liberdade de manifestar a prpria religio ou crena, a Comisso afirma que ele resulta de muitas
tradies sociais, filosficas e religiosas e que, conseqentemente, as limitaes na liberdade de
manifestar uma religio ou crena com o objetivo de proteger a moral precisam estar baseadas
em princpios que no resultem exclusivamente de uma nica tradio.
37
Ele afirma ainda que as pessoas j sujeitas a certas limitaes legtimas, como
prisioneiros, devem continuar a desfrutar dos direitos de manifestar sua religio ou crena na
mxima amplitude compatvel com a natureza especfica da restrio.
38
No caso Sing Bhinder versus Canad, o autor, que era Sikh, reclamou de uma violao ao
artigo 18 do Pacto, como conseqncia da resciso do seu contrato de trabalho aps a recusa em
usar capacete de segurana durante o trabalho. A Comisso examinou a questo nos termos do
artigo 18 e do artigo 26 do Pacto e concluiu que, se a exigncia de usar um capacete rgido era
considerada causadora de um problema segundo o artigo 18, ela era uma limitao justificada em
referncia aos fundamentos apresentados no artigo 18(3). Por outro lado, se fosse considerada
uma discriminao de fato contra pessoas da religio Sikh, nos termos do artigo 26, a legislao
que obriga os trabalhadores do servio federal a se protegerem de ferimentos e choques eltricos
por meio do uso de capacetes rgidos deve ser considerada como razovel e direcionada a
objetivos que so compatveis com o Pacto.
39
*****
A fundamentao para permitir limitaes liberdade de manifestar a prpria religio ou
crena inclusas no artigo 12(3) da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos similar
quela encontrada no artigo 18(3) do Pacto Internacional. Assim, as limitaes podem ser
impostas, contanto que sejam previstas em lei e se faam necessrias para proteger a
segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos fundamentais e as liberdades das
demais pessoas. As medidas adotadas precisam, em outras palavras, ser proporcionais ao
objetivo almejado.
*****
De acordo com o artigo 9(2) da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos, a
liberdade de manifestar a prpria religio ou a prpria crena est sujeita unicamente s
limitaes previstas em lei e que sejam necessrias em uma sociedade democrtica para proteo
da segurana pblica, da ordem pblica, da sade ou da moral, ou para proteo dos direitos ou
liberdades das demais pessoas. Os fundamentos enumerados abrangem, em essncia, aqueles
encontrados nos dois outros tratados. Existe, assim, uma importante convergncia sobre a
principal questo das limitaes liberdade de manifestar a prpria religio ou crena.
37
Ibid.
Ibid. p. 145-146, par. 8.
39
Comunicao no 208/1986, K.Sing Bhinder v. Canada (Pareceres adotados em 9 de novembro de 1989), em UN
doc. GAOR, A/45/40 (vol. II), p. 54, par. 6.2.
38
15
Entretanto, o artigo 9(2) da Conveno Europia acrescenta que a condio de que as limitaes
pelas razes invocadas precisam ser necessrias em uma sociedade democrtica. O teste
necessrio precisa, portanto, ser feito luz das necessidades de uma sociedade baseada na ordem
constitucional democrtica.
O artigo foi examinado pelo Tribunal Europeu dos Recursos Humanos no caso
Kokkinakis versus Grcia referente a uma Testemunha de Jeov condenada por proselitismo na
Grcia, onde, por fora da Lei no 1363/1938, aditada pela Lei no 1672/1939, o proselitismo era
considerado crime durante a ditadura de Metaxas (1936-1940). O requerente foi sentenciado
pelo Tribunal Penal de Lasithi a quatro meses de priso, conversveis em uma pena pecuniria e
a uma multa de 10.000 dracmas. Na apelao, o Tribunal de Recursos de Creta reduziu a
sentena de priso a trs meses de encarceramento, conversveis em uma pena pecuniria. O
requerente e sua esposa foram presos na casa de uma mulher que era casada com o solista da
igreja Ortodoxa local. O requerente reclamou principalmente que essa condenao era uma
restrio ilegal ao exerccio do seu direito liberdade de religio.
40
41
42
O Tribunal Europeu considerou que a condenao do Sr. Kokkinakis correspondia a uma

interferncia no direito de manifestar sua religio ou crena, que seria contrria ao artigo 9, a
menos que fosse: (1) prevista em lei; (2) direcionada a um ou mais dos objetivos legtimos do
pargrafo 2; e (3) necessria em uma sociedade democrtica para alcan-los. Essas vrias
questes foram tratadas da seguinte forma pelo Tribunal:
43
A interferncia estava prevista em lei? Em resposta ao argumento do requerente de

que a legislao grega no descrevia a essncia objetiva do delito de proselitismo, o Tribunal
observou que
44
a redao de muitas leis no absolutamente precisa. A necessidade de evitar a

rigidez excessiva e de manter-se em sintonia com as mudanas nas circunstncias
significa que muitas leis so inevitavelmente expressas em termos que, em maior
ou menor grau, so vagos ... As disposies da legislao criminal sobre o
proselitismo enquadram-se nesta categoria. A interpretao e a aplicao dessas
leis dependem da prtica.
45
No caso apresentado havia, entretanto, um corpo de jurisprudncia nacional estabelecido

... que havia sido publicado e estava acessvel, que complementava os termos da Lei de 1936 e
permitia ao requerente regular sua conduta sobre a questo; conseqentemente, a medida
questionada estava prevista em lei com o significado do artigo 9(2) da Conveno Europia.
46
40
Eur.Court HR, Case of Kokkinakis v. Greece, judgement of 25 May 1993, Series A, No. 260-A, p. 12, par. 16.
Ibid., p. 8-10, par. 9-10.
42
Ibid., p. 16, par. 28.
43
Ibid., p. 18, par. 36.
44
Ibid., p. 19, par. 38.
45
Ibid., p. 19, par. 40.
46
Ibid., p. 19-20, par. 40-41.
41
16
A medida foi imposta devido a um objetivo legtimo? O Tribunal concluiu que, em

vista das circunstncias do caso e dos termos reais das decises do tribunal em questo, a
medida contestada destinava-se a um objetivo legtimo nos termos do artigo 9(2), a saber, a
proteo dos direitos e liberdades das outras pessoas, defendidos pelo governo; o governo
havia, de fato, afirmado que um Estado democrtico deveria garantir o gozo pacfico das
liberdades pessoais de todos os que vivem em seu territrio e que o artigo 9(2) seria na prtica
considerado totalmente nugativo, a menos que o Estado estivesse vigilante para proteger as
crenas religiosas e a dignidade das pessoas das tentativas de influenci-las por meios imorais ou
fraudulentos.
47
A proibio era necessria em uma sociedade democrtica? Esse o teste crucial

em que vrios casos foram reprovados, considerando os vrios artigos da Conveno Europia
Sobre os Direitos Humanos. O teste do que necessrio em uma sociedade democrtica a
salvaguarda final contra a interferncia no gozo das liberdades fundamentais das pessoas e que
talvez possa no ser considerada necessria em uma sociedade pluralista e tolerante.
Embora os Estados Contratantes tenham uma certa margem de apreciao .... na
avaliao da existncia ou extenso da necessidade uma interferncia, ... essa margem est
sujeita superviso europia, abrangendo tanto a legislao como as decises aplicveis, mesmo
aquelas proferidas por um tribunal independente. A tarefa do Tribunal Europeu no caso
Kokkinakis versus Grcia era, portanto, determinar se as medidas tomadas em nvel nacional
eram justificadas em princpio e proporcionais.
48
Quanto ao significado do proselitismo, o Tribunal decidiu, antes de tudo, que :

preciso fazer uma distino entre o testemunho cristo e o proselitismo
imprprio. O primeiro corresponde ao verdadeiro evangelismo, que um relatrio
redigido em 1956, sob os auspcios do Conselho Mundial de Igrejas, descreveu
como uma misso e responsabilidade essencial de todo o cristo e de toda a Igreja.
O ltimo representa uma corrupo ou deformao delas. Ele pode, segundo o
mesmo relatrio, assumir a forma de atividades de ofertas materiais ou de
vantagens sociais com o objetivo de conquistar novos membros para a Igreja ou
exercer presso indevida sobre pessoas em situaes de angstia ou de
necessidade; ele pode at mesmo fazer uso da violncia ou de lavagem cerebral;
de forma mais geral, ele no compatvel com o respeito liberdade de
pensamento, conscincia e religio das outras pessoas.
49
Um exame do artigo 4 da Lei no 1363/1938 demonstrou, entretanto, que os critrios

adotados pelos legisladores gregos eram conciliveis com o precedente se e na medida em que
destinavam-se somente a punir o proselitismo imprprio, o que o Tribunal no tinha que definir
47
Ibid., p. 20, par. 44 e 42.

Ibid., p. 21, par. 47.
49
Ibid., p. 21, par. 48.
48
17
na smula do presente caso. O Tribunal observou, por outro lado, que, no seu arrazoado, os
tribunais gregos estabeleceram a responsabilidade do requerente por meramente reproduzir a
redao do artigo 4 e no especificar suficientemente de que forma o acusado tinha tentado
convencer o seu vizinho por meios imprprios. Na verdade, nenhum dos fatos que eles
descreveram garantiam essa observao. Assim, no havia sido demonstrado que a
condenao do requerente era justificada nas circunstncias do caso por uma necessidade social
premente e, portanto, a medida contestada no parecia ter sido proporcional ao objetivo
legtimo almejado ou, conseqentemente, necessrio em uma sociedade democrtica ... para a
proteo e os direitos e liberdades das outras pessoas. Em outras palavras, houve uma violao
do artigo 9 neste caso.
50
51
52
Uma violao ao artigo 9 da Conveno Europia tambm foi observada no caso Serif
versus Grcia, o qual diante de um histrico complexo referia-se ao direito dos muulmanos
de organizar eleies para o cargo de Mufti (legislador supremo) em Rodopi. Aquele direito foi
revogado em 24 de dezembro de 1990 pelo governo, por meio de um decreto legislativo que foi
validado retroativamente quando o Parlamento grego aprovou a Lei no 1920, em 4 de fevereiro
de 1991. Foi solicitada ao governo a organizao de eleies para preenchimento do cargo de
Mufti em Rodopi, aps a morte do Mufti anterior. Na ausncia de uma resposta, foram realizadas
eleies nas mesquitas aps as preces de 28 de dezembro de 1990. O candidato foi eleito Mufti, e
juntamente com outros muulmanos, questionou, perante a Suprema Corte, a deciso do governo
de indicar outra pessoa para aquele cargo. Em 12 de dezembro de 1994, o Tribunal Penal de
Salonika considerou o requerente culpado nos termos dos artigos 175 e 176 do Cdigo Penal
por ter usurpado as funes de ministro de uma religio conhecida e por ter usado
publicamente os trajes de ministro sem ter o direito de faz-lo. O requerente recebeu uma
sentena comutvel de oito meses de priso, que foi reduzida para seis meses na apelao, tendo
o Tribunal de Recursos mantido a condenao. A sentena foi comutada por uma multa.
53
54
55
Perante o Tribunal Europeu, o requerente reclamou que sua condenao significava uma
interferncia injustificada no seu direito liberdade de livre exerccio de sua religio, juntamente
com todos aqueles que recorriam a ele para obter orientao espiritual.
56
O Tribunal concluiu, em primeiro lugar, que a condenao do requerente representava

uma interferncia no seu direito nos termos do artigo 9 pargrafo 1 da Conveno, em pblico
ou em particular ... de manifestar sua religio ... por meio do culto e do ensino; isto decorreu
dos fatos que serviram de base para a condenao, segundo os quais o requerente havia emitido
50
Ibid., loc. cit. De acordo com o artigo 4(2) da Lei no 1363/1938 e alteraes, proselitismo significava, em
particular, qualquer forma direta ou indireta de tentativa de intromisso na crena religiosa de uma pessoa de
convico religiosa diferente (heterodoxos), com o objetivo de enfraquecer essa crena, quer por qualquer tipo de
persuaso ou promessa de apoio moral ou de auxlio material, ou por meios fraudulentos ou aproveitando-se da
inexperincia, confiana, necessidade, pouca inteligncia ou ingenuidade, p. 12, par. 16.
51
Ibid., p. 21, par. 49.
52
Ibid. p. 21-22, par. 49-50.
53
Eur. Court HR, Case of Serif v. Greece, judgment of 14 December 1999, Reports 1999-IX, p. 79, par. 9-12.
54
Ibid., p. 79-80, par. 13, 15 e 16; a citao do par. 13.
55
Ibid., p.80, par. 16-17.
56
Ibid., p. 84, par. 36.
18
uma mensagem sobre a importncia religiosa de uma festa, feito um discurso em um encontro
religioso, vestido os trajes de um lder religioso e assim por diante. Entretanto, o Tribunal no
considerou necessrio tratar da questo se a interferncia estava prevista em lei, j que ela era,
de qualquer modo, contrria ao artigo 9 em outros fundamentos.
57
A seguir, o Tribunal aceitou que a interferncia almejava um objetivo legtimo nos

termos do artigo 9(2) da Conveno, a saber, a proteo da ordem pblica, j que o
requerente no era a nica pessoa que alegava ser o lder religioso da comunidade muulmana
local, tendo as autoridades nomeado outra pessoa. O governo havia afirmado que a interferncia
serviu a um propsito legtimo, pois protegendo a autoridade do Mufti legal os tribunais
nacionais procuraram preservar a ordem na comunidade religiosa em particular e na sociedade
como um todo.
58
Finalmente, ao considerar se a interferncia era necessria em uma sociedade

democrtica, o tribunal evocou sua sentena no caso Kokkinakis, segundo a qual a liberdade de
pensamento, conscincia e religio um dos alicerces de uma sociedade democrtica, sendo o
pluralismo indissocivel desse tipo de sociedade. No entanto, era verdade que:
59
em uma sociedade democrtica, pode ser necessrio impor restries liberdade

de religio para conciliar os interesses de vrios grupos religiosos ... Entretanto,
quaisquer restries precisam corresponder a uma necessidade social premente
e precisam ser proporcionais ao objetivo legtimo almejado.
60
Ainda segundo a viso do Tribunal, a punio de uma pessoa somente por agir como
lder religioso de um grupo que o seguia voluntariamente dificilmente poder ser considerada
compatvel com as exigncias de pluralismo religioso em uma sociedade democrtica. O
Tribunal no ignorou o fato de que existia em Rodopi, alm do requerente, um Mufti indicado
oficialmente e que o governo alegou que a condenao do requerente era necessria em uma
sociedade democrtica porque suas aes enfraqueceram o sistema implementado pelo Estado
para a organizao da vida religiosa da comunidade muulmana na regio. O Tribunal recordou,
entretanto, que no havia indicao de que o requerente tenha tentado, a qualquer momento,
exercer as funes judiciais e administrativas previstas nas disposio da legislao sobre os
Muftis e outros ministros de religies conhecidas. Ele no considerou que em sociedades
democrticas, o Estado precisa tomar medidas para garantir que as comunidades religiosas
permaneam ou sejam encaminhadas para uma liderana unificada.
61
62
S restou ao Tribunal considerar o argumento do governo segundo o qual nas

circunstncias especficas do caso, as autoridades tiveram que intervir a fim de evitar a criao
57
Ibid., p. 85, par. 39, nfase acrescentada.

Ibid., p. 86, par. 43 e 45.
59
Ibid., p. 87, par. 49.
60
Ibid., loc. cit.
61
Ibid., p. 88, par. 51.
62
Ibid., p. 88, par. 52.
58
19
de tenso entre os muulmanos de Rodopi e os muulmanos e cristos da rea, bem como da

Grcia e da Turquia. Para essa questo, o Tribunal apresentou a seguinte resposta importante:
Embora o Tribunal reconhea ser possvel a criao de tenso em situaes em
que uma comunidade religiosa ou de qualquer outra natureza esteja dividida, ele
considerada que esta uma das conseqncias inevitveis do pluralismo. O papel
das autoridades nessas circunstncias no remover a causa de tenso eliminando
o pluralismo, mas garantir que os grupos rivais sejam tolerantes uns com os
outros.
63
O Tribunal observou que alm da referncia geral criao de tenso, o governo no fez
qualquer aluso aos distrbios entre os Muulmanos de Rodopi que foram causados de fato, ou
que poderiam ter sido causados, pela existncia de dois lderes religiosos. Ele tambm
considerou que no haviam sido apresentadas novas provas que poderiam justificar a
qualificao do risco de tenso entre muulmanos e cristos, ou entre a Grcia e a Turquia, como
algo alm de uma remota possibilidade.
64
luz de todas essas consideraes, o Tribunal concluiu que no havia sido demonstrado
que a condenao do requerente era justificada, nas circunstncias do caso, por uma
necessidade social premente. Como resultado, a interferncia no seu direito de, em pblico ou
em particular, manifestar sua religio por meio do culto e do ensino no era necessria em uma
sociedade democrtica ... para a proteo da ordem pblica, nos termos do artigo 9 pargrafo 2
da Conveno. Assim, o artigo 9 havia sido violado.
65
O terceiro caso referente ao artigo 9 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos

o de Buscarini e Outros versus San Marino, referente obrigao imposta sobre os requerentes
de fazer um juramento contendo uma referncia ao Santo Evangelho, sob pena de perderem os
assentos no parlamento da Repblica de San Marino. Na opinio deles, ficara demonstrado que
na Repblica no momento em questo, o exerccio de um direito poltico, como o de ocupar um
cargo parlamentar, estava sujeito profisso pblica de uma f em particular em violao ao
O governo, por sua vez, sustentou que o texto do julgamento em
artigo 9 da Conveno.
questo no era religioso, mas sim de significado histrico e social e baseado na tradio. Ele
no representava, portanto, uma limitao liberdade de religio do requerente.
66
67
Reiterando sua deciso fundamental do caso Kokkinakis sobre a liberdade de pensamento,

conscincia e religio, o Tribunal acrescentou que sua liberdade abrange, entre outras, a
liberdade de possuir ou no crenas religiosas ou a prtica ou no de uma religio. A obrigao
de os requerentes fazerem o juramento sobre o Evangelho constitua uma limitao de fato
segundo o significado do artigo 9(2) da Conveno, j que ela exigia que eles jurassem
63
Ibid., p. 88, par. 53.

Ibid., p. loc. cit.
65
Ibid., p. 88, par. 54.
66
Eur.Court HR, Case of Buscarini and Others v. San Marino, judgment of 18 February 1999, Reports 1999-I, p.
612, par. 12-13 e p. 615, par. 30 (citao).
67
Ibid., p.616, par. 32.
64
20
devotamento a uma determinada religio sob pena de perderem seus assentos no parlamento.
Assim, surgiu a questo de se essa interferncia poderia ser justificada por estar prevista na lei e
ser necessria em uma sociedade democrtica para um ou mais dos objetivos legtimos
estabelecidos no artigo 9(2).
68
O Tribunal concluiu que a medida estava prevista em lei, j que ela se baseava no
artigo 55 da Lei das Eleies de 1958, que fazia referncia ao Decreto de 27 de junho de 1909, o
qual estabelecia o texto do julgamento a ser proferido pelos membros do Parlamento. Sem
determinar, neste caso, se havia quaisquer objetivos legtimos que justificassem interferncia no
significado do artigo 9(2) da Conveno, o Tribunal concluiu que no estava em dvida se a lei
de San Marino garantia e liberdade de conscincia e de religio. No caso em questo, entretanto,
exigir que os requerentes fizessem um juramento sobre o Evangelho era equivalente a exigir
que os dois representantes eleitos pelo povo jurassem devotamento a uma determinada religio,
uma exigncia que no era compatvel com o artigo 9 da Conveno e que, portanto, havia sido
violado. Em outras palavras, a interferncia no era necessria em uma sociedade democrtica.
69
70
2.3.2. Proibies liberdade de manifestar a prpria religio ou crena

O artigo 18 do Pacto Internacional precisa ser lido juntamente com o artigo 20, segundo o
qual os seguintes atos sero proibidos por lei:
qualquer propaganda a favor da guerra (art. 20(1)), e
qualquer apologia ao dio religioso, racial ou nacional, que constitua incitao
discriminao, hostilidade ou violncia (art. 20(2)).
71
Conseqentemente, a manifestao de religio ou de crena no poder, em momento

algum, ser usada como ferramenta para incentivo da guerra ou apologia ao dio. A Comisso de
Direitos Humanos confirma que nenhuma derrogao efetuada nos termos do artigo 4(1) do
Pacto poder ser invocada como justificativa para o Estado-parte engajar-se, contrariamente ao
Artigo 20, em propaganda a favor da guerra, ou apologia ao dio religioso, racial ou nacional,
que constituiria incitao discriminao, hostilidade ou violncia. O fato de os Estados-partes
serem legalmente obrigados a declarar ilegal a propaganda pr-guerra e a incitao religiosa
discriminao, hostilidade e violncia implica que eles tambm tm o dever legal de garantir que
essa proibio seja respeitada na prtica.
72
Toda a pessoa tem o direito de manifestar sua religio, em particular ou em pblico,

individual ou coletivamente.
A manifestao da prpria religio ou crena pode incluir atividades como o culto, a
68
Ibid., p. 616, par. 34.

Ibid., p. 616, par. 35.
70
Ibid., p. 617, par. 39.
71
United Nations Compilation of General Comments, p. 145, par 7.
72
Comentrio Geral no 29 (72) (Derrogao das disposies do Pacto durante o estado de emergncia) no doc. UN
GAOR, A/56/40 (vol. I) p. 206, par. 13(e).
69
21
celebrao de ritos, de prticas, o ensino, a evangelizao e os rituais.

O direito de manifestar a prpria religio pode estar sujeito a limitaes, contanto
que essas limitaes:
estejam previstas em lei,

sejam impostas para proteger um objetivo legtimo, a saber, a segurana pblica,
a ordem, a sade e a moral pblicas e os direitos das outras pessoas, e
seja necessria para proteger um propsito legtimo.
No mbito europeu, a noo de sociedade democrtica desempenha um papel

fundamental na determinao da necessidade de medidas que limitem o direito da
pessoa de manifestar sua religio ou crena.
2.4.
Liberdade de religio e ensino da escola pblica
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, a liberdade dos pais ou dos tutores
legais de assegurar s crianas a educao religiosa e moral que esteja de acordo com suas
prprias convices, nos termos do artigo 18(4) do Pacto est relacionada s garantias da
liberdade de ensinar uma religio ou crena, mencionada no Artigo 18.1. Isto significa, entre
outras coisas, que o artigo 18(4) do Pacto permite que a escola pblica ensine matrias como
histria geral das religies e tica, se elas forem apresentadas de forma neutra e objetiva, mas o
ensino pblico que inclua uma religio ou crena especfica incompatvel com artigo 18.4, a
menos que haja uma disposio sobre isenes ou alternativas no discriminatrias que
acomodariam os desejos dos pais ou tutores.
73
No caso de Hartikainen versus Finlndia, o autor reclamou de uma violao do artigo

18(4) do Pacto, em conseqncia da exigncia da legislao finlandesa de que seja ministrada
histria das religies e tica, em vez do ensino religioso, aos alunos cujos pais ou tutores legais
tenham objees orientao religiosa. O autor, que era professor e tambm membro da
Associao dos Livre-Pensadores na Finlndia, queria que as aulas alternativas fossem neutras e
no compulsrias. Por discordar do autor, a Comisso concluiu que o ensino alternativo da
histria das religies e tica no era, por si, incompatvel com o artigo 18(4) do Pacto se elas
fossem apresentadas de forma neutra e objetiva, respeitando as convices dos pais e tutores
que no acreditam em nenhuma religio. De qualquer forma, a legislao contestada permitiu
expressamente que os pais e tutores que no queriam que suas crianas recebessem educao
religiosa ou ensino sobre a histria das religies e tica obtivessem iseno das aulas,
providenciando para que elas tivessem um ensino comparvel fora da escola.
*****
74
73

Comunicao N. R.9/40, E.Hartikainen v. Finland (Pareceres adotados em 9 de abril de 1981), em UN doc.
GAOR, A/36/40, p. 152, par. 10.4.
74
22
O artigo 12(4) da Conveno Americana garante aos pais e tutores, conforme o caso, o
direito de que seus filhos e tutelados recebam educao moral e religiosa que esteja de acordo
com suas prprias convices.
*****
Embora o artigo 9 da Conveno Europia no inclua garantia semelhante, a segunda
frase do artigo 2 do Protocolo no 1 da Conveno afirma que:
No exerccio de quaisquer funes que assuma em relao educao e ao
ensino, o Estado respeitar o direito dos pais de garantir que essa educao e
ensino estejam em conformidade com suas prprias convices religiosas e
filosficas.
De acordo com o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, esta frase, que um
complemento do direito fundamental educao garantido pela primeira frase do artigo,
75
vincular os Estados Contratantes no exerccio de toda e qualquer funo

refere-se a quaisquer funes que eles assumam na esfera da educao e do
ensino, inclusive aquela que consiste da organizao e financiamento do ensino
pblico.
76
A disposio tem como objetivo, em resumo, salvaguardar a possibilidade de pluralismo na

educao, possibilidade essa que essencial para a preservao da sociedade democrtica, tal
como concebida pela Conveno. Em vista do poder do Estado moderno, este objetivo ser
alcanado, acima de tudo, por meio do ensino oferecido pelo Estado. Assim, o artigo 2 do
Protocolo no 1 ordena que o Estado respeite as convices dos pais, sejam elas religiosas ou
filosficas, em todo o programa de educao do Estado e, conseqentemente, ele no permite
que seja feita distino entre o ensino religioso e as outras matrias.
77
78
Entretanto, a segunda frase do artigo 2 do Protocolo

no probe os Estados de transmitirem, por meio do ensino ou da educao,
informaes ou conhecimentos de natureza religiosa ou filosfica, direta ou
indiretamente. Ele nem mesmo permite que os pais se oponham integrao desse
ensino ou educao no currculo escolar, caso contrrio todo o ensino
institucionalizado correria o risco de se tornar impraticvel.
79
75
Eur. Court HR, Case of Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, judgment of 7 December 1976, Series A, No. 23,
p.26, par. 52.
76
Ibid., p. 24, par. 50.
77
Ibid., p. 25, par. 50.
78
Ibid., p. 25, par. 51.
79
Ibid., p. 26, par. 53.
23
A mesma disposio
implica, por outro lado, que o Estado, ao cumprir as funes assumidas por ele
em relao educao e ao ensino, precisa tomar cuidado para que as informaes
ou o conhecimento includos no currculo sejam transmitidos de forma objetiva,
crtica e pluralista. O Estado proibido de almejar um objetivo de doutrinao que
possa ser considerado desrespeitoso s convices religiosas ou filosficas dos
pais. Este o limite que no pode ser ultrapassado.
80
No caso Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen versus Dinamarca, os requerentes

contestaram a educao sexual integrada e compulsria nas escolas primrias dinamarquesas e
alegaram que ela violava os direitos previstos no artigo 2 do Protocolo no 1 da Conveno, entre
outros. Entretanto, aps examinar a legislao dinamarquesa, o Tribunal concluiu que a
disposio no havia sido violada. Na sua opinio, a legislao no envolvia a transgresso das
fronteiras daquilo que um Estado democrtico poderia considerar como de interesse pblico e
de forma alguma representava uma tentativa de doutrinao com o objetivo de defender um tipo
especfico de comportamento sexual. Entretanto, o Tribunal acrescentou que, a fim de evitar
abusos na sua aplicao cometidos por uma determinada escola ou professor, as autoridades
competentes tinham o dever de tomar o mximo cuidado para que as convices religiosas e
filosficas dos pais no fossem desrespeitadas nesse mbito por descuido, falta de bom-senso ou
proselitismo inapropriado.
81
82
No caso de Campbell e Cosans, por outro lado, o Tribunal concluiu que houve uma
violao da segunda frase do artigo 2 do Protocolo no 1, como conseqncia da existncia de
punies fsicas como medida disciplinar nas escolas freqentadas por crianas, pois essa
punio era contrria suas convices filosficas.
83
Segundo o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos e a Conveno

Americana Sobre Direitos Humanos, os pais ou tutores legais tm o direito de
assegurar que a educao religiosa e moral de seus filhos seja transmitida de
acordo com suas prprias convices.
Entretanto, compatvel com o Pacto Internacional que as escolas pblicas
transmitam ensinamentos de assuntos como histria geral das religies e tica,
desde que isso seja feito de forma neutra e objetiva.
Segundo a Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos, os Estados
Contratantes so legalmente obrigados a garantir que em toda e qualquer funo
que eles assumam no campo da educao e do ensino, as convices religiosas ou
80
Ibid., loc. cit.

Ibid., p. 27, par. 54.
82
Ibid., p. 28, par. 54.
83
Eur. Court HR, Case of Campbell and Cosans, judgement of 25 February 1982, Series A, No. 48, pp. 14-18, par.
32-38.
81
24
filosficas dos pais ou tutores legais sejam respeitadas.

Isto significa que os Estados precisam tomar cuidado para transmitir as
informaes ou o conhecimento de forma objetiva, crtica e pluralista, e que eles so
proibidos de ter a doutrinao como objetivo.
2.5.
Religio do Estado e minorias religiosas
O reconhecimento de uma religio como a chamada religio do Estado ou de uma religio

que seja simplesmente a religio oficial ou tradicional, ou ainda de uma religio professada pela
maioria da populao do Estado pode facilmente implicar na discriminao de outras religies.
Entretanto, como observado pela Comisso de Direitos Humanos, esta situao no resultar em
qualquer prejuzo do gozo de quaisquer direitos nos termos deste Pacto, inclusive dos artigos 18
e 27, nem em qualquer discriminao contra seguidores de outras religies ou contra os que no
crem. Seria contrrio disposio sobre no-discriminao do artigo 26 do Pacto, por
exemplo, adotar medidas restringindo a habilitao para servios do governo aos membros da
religio predominante, conceder-lhes privilgios econmicos ou impor restries especiais
prtica de outras crenas.
84
85
A Comisso indica, a esse respeito, que o artigo 20(2) do Pacto oferece salvaguardas
importantes contra violaes dos direitos de minorias religiosas e de outros grupos religiosos no
exerccio dos direitos garantidos pelos artigos 18 e 27, assim como contra atos de violncia ou
perseguio contra aqueles grupos.
86
Por fim, a Comisso enfatiza que se um conjunto de crenas for tratado como a
ideologia oficial em constituies, leis, manifestos dos partidos governantes, etc., ou na prtica
real, isto no resultar em qualquer prejuzo s liberdades previstas no artigo 18 ou a quaisquer
outros direitos reconhecidos pelo Pacto, nem em qualquer discriminao contra pessoas que no
aceitam a ideologia oficial ou que a ela se oponham.
87
A Comisso de Direitos Humanos enfatiza que os Estados-partes do Pacto

Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos tm o dever legal de assegurar que
no haja discriminao contra os seguidores de outras religies ou contra os que
no crem.
84
United Nations Compilation of General Comments, p. 146, par.9.

Ibid., loc.cit.
86
Ibid.
87
Ibid. par. 10.
85
25
2.6.
Objeo de conscincia com base religiosa
Embora o direito objeo de conscincia no seja expressamente garantido pelo Pacto

Internacional, a Comisso de Direitos Humanos acredita que esse direito possa ser proveniente
do Artigo 18, visto que a obrigao de usar a fora letal poder conflitar seriamente com a
liberdade de conscincia e com o direito de manifestar a prpria religio ou crena. Quando esse
direito reconhecido por lei ou na prtica, no haver diferenciao entre os objetores de
conscincia com base na natureza de suas crenas particulares; da mesma forma, no haver
discriminao contra objetores de conscincia em virtude de eles no terem cumprido o servio
militar.
88
Essas vises foram confirmadas em vrios casos instaurados segundo o Protocolo

Facultativo do Pacto, como Westerman versus Holanda, em que o autor reclama, entre outras
coisas, da violao do artigo 18 como conseqncia de ele ter sido condenado a nove meses de
priso por se recusar a usar uniforme militar, conforme ordenado por um oficial. Antes de
ingressar no servio militar, o autor tinha, em vo, tentado ser reconhecido como um objetor de
conscincia com base no fato de o exrcito ser contrrio ao destino das pessoas.
89
A questo a ser decidida pela Comisso era se a imposio de sanes sobre o autor
para cumprimento do dever militar era ... uma violao do direito liberdade de conscincia. A
Comisso indicou que as autoridades responsveis avaliaram os fatos e os argumentos
apresentados pelo autor em apoio sua reivindicao de iseno como objetor de conscincia,
luz das disposies legais referentes objeo de conscincia, e que essas disposies legais
eram compatveis com as disposies do Artigo 18. Ele observou tambm que o autor no
tinha convencido as autoridades do Estado de que ele tinha uma objeo instransponvel de
conscincia ao servio militar ... devido ao uso de meios violentos. Com este fundamento, a
Comisso concluiu que no havia nada nas circunstncias do caso que exigisse a substituio da
sua prpria avaliao do assunto pela das autoridades nacionais. Assim, o artigo 18 no havia
sido violado.
90
A questo da objeo de conscincia pode, entretanto, ser examinada nos termos dos
artigos 8 e 26 do Pacto. Nos termos do artigo 8(3)(c)(ii), a expresso trabalho forado e
compulsrio no incluir qualquer servio de carter militar e, em pases onde a objeo de
conscincia reconhecida, qualquer servio nacional exigido por lei dos objetores de
conscincia. Entretanto, a Comisso vm considerando consistentemente como violao do
artigo 26 do Pacto os casos em que o servio alternativo nacional desproporcionalmente mais
longo do que o servio militar. Isto aconteceu, por exemplo, no caso R. Maille versus Frana. A
lei francesa exigia que os objetores de conscincia cumprissem 24 meses de servio alternativo
em vez dos 12 meses de servio militar. Nesse caso, a Comisso concluiu que o artigo 26 do
Pacto tinha sido violado pois o autor havia sido discriminado com base na convico de
conscincia, j que o governo no tinha apresentado quaisquer razes que demonstrassem que a
88
Ibid., par. 11.

Comunicao N. 682/1996, Westerman v. the Netherlands (Pareceres adotados em 3 de novembro de 1999), em
UN doc. GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 41-43, par. 2.1-2.7 e p. 46, par. 9.4.
90
Ibid., p. 47, par. 9.5.
89
26
diferenciao baseava-se em critrios objetivos razoveis que justificariam o perodo mais

longo de servio.
91
Com relao objeo de conscincia, a Comisso tambm considerou que a iseno de

apenas um grupo de objetores de conscincia, como as Testemunhas de Jeov, e a
inaplicabilidade da iseno a todos os outros, no podem ser consideradas razoveis, j que no
ser feita qualquer diferenciao entre os objetores de conscincia com base na natureza de suas
crenas particulares. Como o autor no tinha demonstrado que sua convico como pacifista
era incompatvel com o sistema de servio substituto ... ou que o tratamento dispensado s
Testemunhas de Jeov afetava os seus direitos como objetor de conscincia contra o servio
militar, a Comisso achou que ele no tinha sido vtima de uma violao do artigo 26 do Pacto.
92
93
A Comisso de Direitos Humanos aceita que o direito objeo de conscincia pode

ser resultante do artigo 18 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e
Polticos. Este direito no incondicional e a Comisso pode relutar em reexaminar
as decises tomadas pelas autoridades nacionais a esse respeito. Entretanto, quando
o direito objeo de conscincia reconhecido na legislao nacional, no pode
haver discriminao entre as pessoas em questo com base nas suas crenas
particulares.
O servio alternativo/substituto no pode ser desproporcionalmente mais longo do
que o servio militar regular. Qualquer distino a esse respeito precisa estar
baseada em critrios objetivos e razoveis.
3.
3.1.
O Direito Liberdade de Opinio e Expresso
Disposies Legais Relevantes
As principais disposies legais abordadas neste subitem so:

Artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos:
91
Ibid. Comunicao N. 689/1996, R. Maille v. France (Pareceres adotados em 10 de julho de 2000), p.72,
par.10.4.
92
Comunicao N. 402/1990, H. Brinkhof v.the Netherlands (Pareceres adotados em 27 de julho de 1993) no UN
doc. GAOR A/48/40 (vol. II), p.129, par. 9.3.
93
Ibid., loc. cit.
27
Todo homem tem direito liberdade de opinio e expresso; esse direito inclui a liberdade de,
sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por
quaisquer meios e independentemente de fronteiras.
Artigo 19 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos:
1.
Toda pessoa ter o direito de ter opinies sem interferncias.
2.
Toda pessoa ter o direito liberdade de expresso; esse direito incluir a liberdade de
procurar, receber e transmitir informaes e idias de qualquer natureza, independentemente de
fronteiras, verbalmente ou por escrito, de forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de
sua escolha.
3.
O exerccio dos direitos previstos no pargrafo 2 do presente artigo implicar deveres e
responsabilidades especiais. Conseqentemente, poder estar sujeito a certas restries, que
devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para:
(a)
(b)
assegurar o respeito aos direitos e reputao das outras pessoas;

a proteo da segurana nacional, da ordem, da sade ou da moral pblicas.
Artigo 9 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos:

1.
Toda a pessoa tem direito informao.
2.
Toda a pessoa tem direito de exprimir e de difundir as suas opinies nos termos da lei.
Artigo 13 da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos:

1.
Toda a pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito inclui a
liberdade de buscar, receber e transmitir informaes e idias de qualquer natureza,
independentemente de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica,
ou por qualquer outro meio de sua escolha.
2.
O exerccio do direito previsto no pargrafo precedente no pode estar sujeito a censura
prvia, mas estar sujeito atribuio posterior de responsabilidades, que devem ser
expressamente estabelecidas pela lei na medida necessria para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.
3.
No se pode restringir o direito de expresso por mtodos ou meios indiretos, tais como o
abuso de controle oficial ou particular da imprensa, das freqncias de transmisses de rdio ou
de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informaes, nem por quaisquer outros meios
destinados a impedir a comunicao e a circulao de idias e opinies.
28
4.
No obstante as disposies do pargrafo 2 acima, os espetculos pblicos podem, por
lei, ser submetidos censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para
proteo moral da infncia e da adolescncia.
5.
Qualquer propaganda a favor da guerra, bem como toda a apologia ao dio religioso,
racial ou nacional, que constitua incitao violncia ilegal ou a qualquer outro ato semelhante
contra qualquer pessoa ou grupos de pessoas, sob qualquer argumento, inclusive raa, cor,
religio, lngua ou origem nacional, sero considerados crimes punveis por lei.
Artigo 10 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos:
1.
Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Este direito inclui a liberdade de
ter opinies e de receber ou de transmitir informaes e idias sem ingerncia de quaisquer
autoridades pblicas e independentemente de fronteiras. Este artigo no impedir que os Estados
exijam o licenciamento de empresas de radiodifuso, de televiso ou cinema.
2.
O exerccio destas liberdades, como implica deveres e responsabilidades, pode ser
submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes previstas pela lei e que sejam
necessrias em uma sociedade democrtica, para a segurana nacional, a integridade territorial
ou a segurana pblica, para a defesa da ordem e preveno do crime, para a proteo da sade
ou da moral, proteo da reputao ou dos direitos das outras pessoas, para impedir a divulgao
de informaes recebidas em confidencialidade, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade
do judicirio.
O direito liberdade de expresso tambm garantido pelo artigo 5(d)(viii) da
Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e
pelo artigo 13 da Conveno Sobre os Direitos da Criana.
*****
Como a essncia da liberdade de expresso est intrinsecamente vinculada a limitaes
ao seu exerccio, estas duas questes sero tratadas em conjunto, luz da ampla jurisprudncia e
dos comentrios oficiais dos rgos de monitoramento internacional.
3.2.
Artigo 19 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos
O direito de ter opinies sem interferncias garantido pelo artigo 19(1) um direito
para qual o Pacto no permite excees ou restries. Isto lgico, j que impossvel
controlar o que se passa na mente de algum.
94
O direito liberdade de expresso garantido pelo artigo 19(2) multidimensional e de

longo alcance, e inclui a liberdade de procurar, receber e transmitir informaes e idias de
qualquer natureza, independentemente de fronteiras, verbalmente ou por escrito, de forma
94
Comentrio Geral no 10 (Artigo 19) da Comisso de Direitos Humanos, em UN doc. United Nations Compilation
of General Comments, p. 119, par. 1.
29
impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha. No seu Comentrio Geral de 1983
sobre este artigo, a Comisso de Direitos Humanos observa que no suficiente para os Estadospartes alegarem, em seus relatrios peridicos, que a liberdade de expresso garantida pela
Constituio; a fim de conhecer precisamente o regime de liberdade de expresso segundo a lei
e na prtica, a Comisso precisa tambm de informaes pertinentes sobre as regras que definem
o escopo da liberdade de expresso ou que estabelecem certas restries, bem como quaisquer
outras condies que, na prtica, afetem o exerccio desse direito.
95
As restries permitidas pelo artigo 19(3) do Pacto sero as expressamente previstas em

lei e que se faam necessrias para ... o respeito aos direitos e reputao das demais pessoas
ou para proteo da segurana nacional, da ordem, da sade ou da moral pblicas. Em outras
palavras, para serem legais, as restries sobre liberdade de expresso precisam estar de
acordo com os princpios da legalidade e proporcionalidade, e ser impostas por um ou mais
dos objetivos legtimos enumerados no Artigo 19(3). A Comisso enfatizou ainda que o direito
liberdade de expresso de suprema importncia em qualquer sociedade democrtica, e
quaisquer restries ao seu exerccio precisam atender a testes rigorosos de justificativa.96
A liberdade de expresso poder, entretanto, tambm ser limitada com base no
artigo 20 do Pacto, segundo o qual propaganda em favor da guerra e qualquer
apologia ao dio religioso, racial ou nacional, que constitua incitamento discriminao,
hostilidade ou violncia sero proibidos por lei.
O escopo do artigo 19 em vrios contextos ser ilustrado em mais detalhes por uma
seleo de comunicaes feita nos termos do Protocolo Opcional e de recomendaes feitas pela
Comisso em relao anlise dos relatrios peridicos dos Estados-partes.
O artigo 19(1) do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos garante o
direito de ter opinies sem interferncia. Este direito no pode estar sujeito a
qualquer exceo ou restrio.
Como ponto de partida, o direito liberdade de expresso do artigo 19(2) pode ser
descrito como bem abrangente, pois ele inclui o direito de procurar, receber e
transmitir informaes e idias de qualquer natureza, independentemente de
fronteiras, verbalmente, por escrito ou de forma impressa, ou por qualquer meio de
sua escolha. A arte uma forma de expresso protegida pelo artigo 19(2).
A liberdade de expresso pode ser limitada apenas com base nos artigos 19(3) e 20
do Pacto.
95
Ibid., p. 120, par. 3

Comunicao N. 628/1995, T. Hoon Park v. the Republic of Korea (Pareceres adotados em 20 de outubro de
1998) em UN doc. GAOR, A/54/40 (vol. II), p. 91, par. 10.3.
96
30
3.2.1. Escolha do idioma no tribunal

No caso Cadoret e Le Bihan versus Frana, os autores alegaram que sua liberdade de
expresso tinha sido violada, j que eles no tiveram permisso para usar o idioma breto nos
tribunais franceses; a Comisso observou que o fato de os autores no terem podido utilizar o
idioma de sua escolha no gerava problemas nos termos do artigo 19(2). A reclamao foi,
portanto, declarada inadmissvel. Na Austrlia, foi feita a mesma observao com relao ao
intrprete de linguagem dos sinais no tribunal, para pessoas surdas. Deve-se lembrar, entretanto,
que uma pessoa que no entende o idioma utilizado no tribunal tem direito ao auxlio gratuito de
um intrprete (vide Captulo 7, subitem 3.9).
97
98
A liberdade de informao, tal como garantida pelo artigo 19 do Pacto Internacional

Sobre os Direitos Civis e Polticos, no inclui o direito de falar o idioma de escolha
em processos no tribunal.
3.2.2. Publicidade
No caso Ballantyne, Davidson e MacIntyre versus Canad, os autores, que estavam
morando em Quebec, reclamaram da violao, entre outros, do artigo 19 do Pacto, porque eles
foram proibidos de usar o Ingls para fins de publicidade, como por exemplo, em placas
comerciais fora das instalaes comerciais, ou no nome da firma. A Comisso de Direitos
Humanos no compartilhou a opinio de que as atividades comerciais no estavam includas no
artigo 19. Ela decidiu que o artigo 19(2)
99
precisa ser interpretado como abrangendo todas as formas de idias subjetivas e

de opinies passveis de serem transmitidas aos outros, que sejam compatveis
com o Artigo 20 do Pacto, de notcias e informaes, de expresso comercial e
publicidade, ou obras de arte, etc.; ele no deve ser limitado aos meios de
expresso poltica, cultural ou artstica. Na opinio da Comisso, o elemento
comercial em uma expresso que assuma a forma de outdoor no pode ter o
efeito de remover esta expresso do escopo da liberdade protegida. A Comisso
no concorda tambm com que qualquer uma das formas de expresso acima
possa estar sujeita a graus variveis de limitao, resultando em que algumas
formas de expresso possam sofrer restries mais amplas do que outras.
100
Como o direito liberdade de expresso estabelecido no artigo 19(2) havia sido limitado, a
Comisso teve que decidir se as restries poderiam ser justificadas nos termos do artigo 19(3)
97
Comunicaes nos 221/1987 e 323/1998, Y.Cadoret and H. Le Bihan v. France (Pareceres adotados em 11 de abril
de 1991) em UN doc. GAOR, A/46/40, p. 224, par. 5.2.
98
Vide Gradidge v. Grace Bros. Pty. Ltd. (1998), Federal Law Reports, vol. 92, p. 414.
99
Comunicaes nos 359/1989 e 385/1989, J. Ballantyne and E. Davidson, and G. McIntyre v. Canada (Pareceres
adotados em 31 de maro de 1993) em UN doc. GAOR, A/48/40 (vol. II), p. 91, par. 1.
100
Ibid., p. 102-103, par. 11.3.
31
do Pacto. Embora as medidas relevantes estivessem de fato previstas em lei, a saber o item 58
da Carta da Lngua Francesa e alteraes do item 1 do Projeto de Lei no 178, surgiu a questo de
se era necessrio garantir o respeito aos direitos das outras pessoas, a saber os direitos da
minoria francfona no Canad. Na opinio da Comisso, no era necessrio, para proteger a
posio vulnervel no Canad do grupo francfono, proibir a publicidade comercial em Ingls,
j que essa proteo poderia ser alcanada de outras formas que no impedissem a liberdade de
expresso, no idioma de escolha daqueles que atuam em reas como o comrcio. A lei poderia,
por exemplo, exigir que a publicidade fosse feita em Francs e Ingls. A Comisso acrescentou
que um Estado pode escolher uma ou mais lnguas oficiais, mas no pode excluir, fora das
esferas da vida pblica, a liberdade de expressar-se no idioma de sua escolha. Assim, o artigo
19(2) havia sido violado.
101
102
A liberdade de expresso, garantida pelo artigo 19(2) do Pacto Internacional Sobre

os Direitos Civis e Polticos, no est limitada aos meios de expresso poltica,
cultural e artstica, mas abrange todas as formas de idias e opinies subjetivas que
se possa transmitir aos outros, como a publicidade comercial.
Fora da esfera pblica, as pessoas tm o direito de escolher o idioma em que elas
querem se expressar. Na vida pblica, entretanto, o Estado pode escolher um ou
mais idiomas oficiais.
3.2.3. Difamao e divulgao de informaes falsas

A Comisso de Direitos Humanos observou que uma disposio do Cdigo Penal da
Crocia que permite processos por calnia poderia, em certas circunstncias, levar a restries
que poderiam ir alm das permissveis nos termos do artigo 19(3). Entretanto, considerando a
ausncia de informaes especficas fornecidas pelo autor no caso D.Paraga versus Crocia e a
extino das acusaes contra ele, a Comisso no pde concluir que a abertura de processos
contra o autor representava, por si, uma violao do artigo 19. O processo foi instaurado porque
ele havia se referido ao Presidente da Crocia como ditador.
103
Ao analisar o relatrio inicial da Crocia, a Comisso tambm indicou que, embora o

direito liberdade de expresso esteja constitucionalmente garantido, a variedade de
disposies do Cdigo Penal que trata de crimes contra a honra e a reputao, abrangendo as
reas de difamao, calnia, injria e assim por diante, eram imprecisas no seu escopo,
principalmente em relao a discursos e expresses dirigidos contra as autoridades. Era
imprescindvel, portanto, que o Estado-parte trabalhasse na elaborao de um cdigo
abrangente e equilibrado nesta rea, estabelecendo, com clareza e preciso, as restries
liberdade de discurso e expresso e garantindo que essas restries no excedam as permitidas
101
Ibid., p. 103, par. 11.4

Ibid., loc.cit.
103
Comunicao no 727/1996, D. Paraga v. Croatia (Pareceres adotados em 4 de abril de 2001), em UN doc.
GAOR, A/56/40 (vol. II), p. 66, par. 9.6.)
102
32
pelo artigo 19(3) do Pacto. A Comisso tambm observou a existncia do crime de desrespeito
autoridade (desacato), na Repblica Dominicana, que ele considerava contrrio ao artigo 19 do
Cdigo. Foi solicitado ao Estado-parte que ele tomasse providncias para abolir aquele crime.
104
105
A Comisso manifestou preocupao no caso do Iraque devido s restries severas ao

direito de expressar oposio ou crticas ao governo ou a suas polticas devido ao fato de que a
lei impe a priso perptua para o insulto ao Presidente da Repblica, e, em certos casos, a pena
de morte. A Comisso tambm observou que a lei impe punies severas para crimes
definidos vagamente, que esto abertos a diversas interpretaes pelas autoridades, tal como os
textos prejudiciais ao Presidente. Na sua opinio, essas restries da liberdade de expresso,
que na verdade impedem a discusso de idias ou o funcionamento de partidos polticos de
oposio ao partido do governo, o Baath, constituem uma violao aos Artigos 6 e 19 do Pacto
e impedem a implementao dos Artigos 21 e 22 do Pacto, que protegem os direitos liberdade
de reunio e associao pacficas. Ela observou que as leis penais e os decretos impondo
restries s liberdades de expresso, reunio e associao pacficas deveriam ser alteradas de
modo a ficarem compatveis com as disposies do Pacto.
106
A Comisso manifestou preocupao quanto a vrios aspectos da liberdade de expresso

na Eslovquia, tais como o artigo 98 do Cdigo Penal, que considera uma ofensa disseminar
informaes falsas no exterior que prejudiquem os interesses do Estado. Na opinio da
Comisso, essa terminologia ... est utilizada de forma to ampla que carece de qualquer
exatido e inclui o risco de restrio da liberdade de expresso alm dos limites permitidos pelo
Artigo 19(3). A Comisso tambm manifestou preocupao sobre processos judiciais por
difamao resultantes da expresso de crticas ao governo, o que representaria um problema nos
termos do artigo 19.
107
Os Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos precisam

garantir que as leis sobre difamao e disseminao de informaes falsas estejam
em conformidade com os princpios da certeza jurdica; em outras palavras, essas
leis precisam ser suficientemente detalhadas para permitir que as pessoas adotem
uma forma de conduta que no as viole.
As disposies legislativas que limitam a liberdade de expresso, por exemplo,
penalizando genericamente o desrespeito autoridade e a crtica aos rgos
governamentais no so compatveis com o artigo 19 do Pacto.
A proteo eficaz da liberdade de expresso tambm indispensvel para
implementao dos direitos de liberdade de reunio e associao pacficas
estabelecidos nos artigos 21 e 22 do Pacto.
104

Ibid., p. 58, par. 22.
106
107
105
33
3.2.4. Negao de crimes contra a humanidade e apologia ao dio

A permissibilidade da negao de crimes contra a humanidade foi levantada no caso
Faurisson versus Frana, que tratava da condenao do autor pelos tribunais franceses com base
na chamada Lei Gayssot, que alterou a Lei da Liberdade de Imprensa de 1881, para tornar
crime a contestao da existncia da categoria de crimes contra a humanidade, conforme
definidos na Carta de Londres de 8 de agosto de 1945. Em uma entrevista, o autor havia
reiterado sua convico pessoal de que no havia cmaras de gs para extermnio dos judeus
nos campos de concentrao nazistas.
108
Essa restrio sobre a liberdade de expresso do autor, conforme garantida pelo artigo
19(2), tinha que ser examinada luz do artigo 19(3), segundo o qual, conforme visto acima,
qualquer restrio precisa atender a trs condies cumulativamente: (1) estar prevista em lei; (2)
ser imposta para um dos objetivos legtimos nela enumerados e (3) ser necessria para um ou
mais daqueles objetivos. A Comisso aceitou, em primeiro lugar, que o princpio da legalidade
havia sido respeitado, pois a restrio estava prevista pela Lei Gayssot, com base na qual o autor
tinha sido condenado por ter violado os direitos e a reputao de outras pessoas. Em seguida,
ele concordou que a restrio havia sido imposta para um objetivo legtimo, a saber, garantir o
respeito aos direitos ou reputao dos outros nos termos do artigo 19(3)(a) do Pacto. Ele
destacou, a esse respeito, que os direitos de proteo cujas restries liberdade de expresso
so permitidas pelo Artigo 19(3) podero estar relacionados aos interesses de outras pessoas ou
aos de uma comunidade como um todo. Como as afirmaes feitas pelo autor, lidas em seu
contexto inteiro, eram de natureza que poderia gerar ou fortalecer sentimentos anti-semitas, a
restrio serviu ao respeito comunidade judaica, para que ela viva livre do medo de uma
atmosfera de anti-semitismo.
109
110
A questo final a ser decidida era, entretanto, se a restrio era necessria para este
objetivo legtimo. Na ausncia de qualquer argumento que enfraquecesse a validade da
afirmao do governo de que a Lei Gayssot destinava-se a servir luta contra o racismo e o
anti-semitismo e da declarao de um ex-Ministro da Justia caracterizando a negao da
existncia do Holocausto como o principal veculo para o anti-semitismo, a Comisso aceitou
que a restrio da liberdade de expresso do Sr. Faurisson era necessria, de acordo com o
significado do Artigo 19(3) do Pacto.
111
Em um caso referente liberdade de expresso dos professores, o caso Ross versus

Canad, a Comisso concluiu, da mesma forma, que o artigo 19 no havia sido violado. A
questo que precisava ser decidida era se o direito do autor liberdade de expresso havia sido
restringido contrariamente ao artigo 19 do Pacto, por fora da deciso do Conselho de
108
Comunicao no 550/1993, R. Faurissson v. France (pareceres adotados em 8 de novembro de 1996), em UN

doc. GAOR, A/52/40 (vol. II), p. 85, par. 2.3 e 2.5.
109
Ibid., p. 95-96, par. 9.5.
110
Ibid., p. 96, par. 9.6.
111
Ibid., p. 96, par. 9.7.
34
Investigao dos Direitos Humanos, mantida pela Suprema Corte do Canad, em resultado da
qual o autor fora colocado em licena sem remunerao por uma semana, e posteriormente
transferido para uma funo que no a de professor.
Pela avaliao do Conselho de
Investigao, parecia que as afirmaes feitas pelo autor em seus vrios livros e panfletos, que
foram publicados fora de suas atividades como professor, denegriam a f e a crena dos judeus.
112
113
Ao discordar do Estado-parte, a Comisso acreditava que a perda da posio de

professor era um dano significativo, mesmo que os prejuzos financeiros fossem insignificantes
ou inexistentes, e o afastamento do autor do seu cargo de professor representava, portanto, uma
restrio liberdade de expresso que precisava ser justificada nos termos do artigo 19(3). A
Comisso concordou, ento, que a medida estava prevista em lei, a saber a Lei de Direitos
Humanos New Brunswick, interpretada posteriormente pela Suprema Corte. Sobre a questo de
se ela tambm almejava a um objetivo legtimo, a Comisso confirmou a sentena de
Faurissson, segundo a qual os termos direitos ou reputao de outras pessoas do artigo 19(3)
podem relacionar-se a outras pessoas ou a uma comunidade como um todo. Ele acrescentou
que:
114
podem ser permitidas restries em declarao cuja natureza d origem ou

fortalea o sentimento anti-semita, a fim de preservar o direito das comunidades
judaicas de serem protegidas contra o dio religioso. Essas restries tambm
encontram suporte nos princpios refletidos no Artigo 20(2) do Pacto. A Comisso
observa que tanto o Conselho de Investigao quanto a Suprema Corte decidiram
que as afirmaes do autor eram discriminatrias contra as pessoas de f e
descendncia judaica, que elas denegriam a f e a crena dos judeus e
convocavam os verdadeiros cristos no apenas a questionar a validade das
crenas e ensinamentos judaicos, mas a menosprez-los por enfraquecerem a
liberdade, a democracia, a f e os valores cristos. Em vista das observaes sobre
a natureza e o efeito das declaraes pblicas do autor, a Comisso conclui que as
restries impostas a ele tinham o objetivo de proteger os direitos e a reputao
das pessoas de f judaica, inclusive o direito de ter uma educao na escola
pblica livre de parcialidade, preconceito e intolerncia.
115
Finalmente, com relao questo da necessidade da restrio, a Comisso afirmou que

o exerccio do direito de liberdade de expresso implica em deveres e responsabilidades. Estes
deveres e responsabilidades so especialmente relevantes no sistema educacional, principalmente
em relao ao ensino de crianas. A influncia exercida pelos professores pode justificar
restries a fim de garantir que o sistema educacional no d legitimidade expresso de
opinies discriminatrias. A Comisso observou o fato
116
112
Comunicao no 736/1997, M; Ross v. Canada (Pareceres adotados em 18 de outubro de 2000) em UN doc.

GAOR, A/56/40 (vol. II) p. 72-75, par. 4.1-4.6 e p. 83, par. 11.1.
113
Ibid., p. 73, par. 4.2.
114
Ibid., p. 83, par. 11.1.
115
Ibid., p. 84, par. 11.3-11.5.
116
Ibid., p. 84, par. 11.6.
35
de a Suprema Corte ter achado que era razovel prever que havia um vnculo de
causalidade entre a expresso do autor e o ambiente escolar envenenado
vivenciado pelas crianas judias no bairro da escola. Nesse contexto, o
afastamento do autor do cargo de professor pode ser considerado uma restrio
necessria para proteger a liberdade e o direito das crianas judias de terem um
sistema educacional livre de parcialidade, prejuzo e intolerncia.
117
A Comisso observou, ainda, que o autor foi nomeado para um cargo distante do ensino
aps apenas um perodo mnimo de licena sem remunerao e que a restrio, dessa forma, no
ia alm do necessrio para alcanar suas funes de proteo. Conseqentemente, no houve
violao ao artigo 19.
118
O exerccio da liberdade de expresso implica em deveres e responsabilidades

especiais.
A negao dos crimes contra a humanidade e a incitao discriminao podem,
em certas circunstncias, justificar restries ao exerccio da liberdade de
expresso para a proteo dos direitos e liberdades das outras pessoas. Os termos
direitos e reputao de outras pessoas do artigo 19(3)(a) do Pacto Internacional
podero referir-se, neste sentido, ou a outras pessoas ou a uma comunidade como
um todo.
particularmente importante para os Estados-partes garantir que o ensino pblico
de crianas pequenas seja livre de parcialidade, preconceito e intolerncia.
3.2.5. Ameaas segurana nacional e ordem pblica
Como ser demonstrado pelos casos citados neste subitem, no suficiente para um
Estado-parte simplesmente invocar um dos objetivos legtimos enumerados no artigo 19(3) para
justificar restries ao exerccio da liberdade de expresso. Ele tambm precisa demonstrar,
fornecendo detalhes confiveis e especficos, que no caso em questo a restrio estava de
fato prevista em lei e que era necessria para um objetivo legtimo especfico.
A noo de segurana nacional estava no centro do caso K-T Kim versus Repblica da
Coria, que tratava da condenao do autor nos termos do artigo 7(1) e (5) da Lei de Segurana
Nacional da Repblica da Coria. O Tribunal Penal de Primeira Instncia de Seul condenou o
autor a trs anos de priso e um ano de suspenso da elegibilidade, pena que foi reduzida para
dois anos de priso no recurso. O crime que ele cometeu foi, juntamente com outros membros da
Coalizo Nacional Para o Movimento Democrtico, ter preparado documentos criticando o
governo e seus aliados estrangeiros e apelar para a reunificao nacional. O artigo 7(1) e (5) da
Lei de Segurana Nacional estipula que qualquer pessoa que auxilie uma organizao contra o
Estado elogiando ou incentivando as atividades dessa organizao, ser punida e que qualquer
119
117
Ibid., p. 84-85, par. 11.6.

Ibid., p. 84-85, par. 11.6.
119
Comunicao no 574/1994, K-T Kim v. the Republic of Korea (Pareceres adotados em 3 de novembro de 1998),
em UN doc. GAOR, A/54/40 (vol. II) p.2, par. 2.1-2.2.
118
36
pessoa que produza ou distribua documentos, desenhos ou qualquer (quaisquer) outro(s)

material(is) em benefcio de organizaes contra o Estado, ser punida.
120
Assim, a Comisso tinha que determinar se a condenao do autor, que constituiu uma
restrio sua liberdade de expresso, era justificvel nos termos do artigo 19(3) do Pacto.
Como estava prevista em lei, isto , na Lei de Segurana Nacional, era preciso decidir se ela era
necessria para um dos objetivos legtimos especificados no artigo 19(3). A Comisso
observou, a esse respeito, que havia necessidade de um exame minucioso devido aos termos
amplos e pouco especficos em que o crime estava formulado na Lei de Segurana Nacional.
121
A Comisso observou que o autor tinha sido condenado por ter lido em voz alta e
distribudo materiais impressos que eram vistos como coincidentes com as declaraes da
poltica da DPRK (Coria do Norte), com a qual o Estado-parte estava em estado de guerra. A
Suprema Corte decidiu que o simples conhecimento de que a atividade poderia beneficiar a
Coria do Norte era suficiente para estabelecer a culpa. Ainda assim, a Comisso tinha que
considerar se o discurso poltico do autor e a distribuio de documentos polticos eram de
natureza que atrairia a restrio permitida pelo artigo 19(3), isto , a proteo da segurana
nacional. A esse respeito, ele declarou que:
evidente que as polticas da Coria do Norte eram bem conhecidas no territrio
do Estado-parte e no est claro como o benefcio (indefinido) que poderia
surgir para a DPRK a partir da publicao de vises similares s dela criavam um
risco para a segurana nacional, e tambm no est claro qual a natureza e a
extenso desse risco. No h indicao de que os tribunais, em qualquer nvel,
tenham tratado dessas questes ou considerado se o contedo do discurso ou dos
documentos teve algum efeito adicional sobre o pblico ou os leitores que
pudessem ameaar a segurana pblica, cuja proteo justificaria a restrio
prevista do Pacto como sendo necessria.
122
Como o Estado-parte no tinha conseguido especificar a natureza precisa da suposta

ameaa representada pelo exerccio da liberdade de expresso por parte do autor, e nem fornecer
justificativas especficas sobre porqu era necessrio, para a segurana nacional, process-lo
pelo exerccio desta liberdade, a Comisso concluiu que a restrio no era compatvel com as
exigncias do artigo 19(3) do Pacto. Portanto, o artigo 19 havia sido violado.
123
No caso T.Hoon Park versus Repblica da Coria, o autor reclamou de sua condenao,
nos termos do artigo 7(1) e (3) da Lei de Segurana Nacional, que foi baseada em sua
associao e participao nas atividades dos Jovens Coreanos Unidos (YKU), durante os estudos
na Universidade de Illinois, nos Estados Unidos, de 1983 a 1989. De acordo com o autor, essa
organizao era norte-americana e formada por jovens coreanos com o objetivo de discutir
120
Ibid., p. 2, par. 2.3.

Ibid., p. 9, par. 12.3.
122
Ibid., p. 10, par. 12.4.
123
Ibid., p. 10, par. 12.5.
121
37
questes de paz e unificao entre a Coria do Norte e a do Sul. Pelas decises dos tribunais,
parecia que a condenao e a sentena foram baseadas no fato de que o autor tinha, ao participar
de certas demonstraes pacficas e de outras reunies nos Estados Unidos, manifestado seu
apoio ou simpatia a certos slogans e posies polticas.
124
125
Ao examinar este caso nos termos do artigo 19(3) do Pacto, a Comisso enfatizou que
o direito liberdade de expresso de suprema importncia em qualquer
sociedade democrtica, e quaisquer restries ao exerccio deste direito precisar
atender a um teste rigoroso de justificativa.
126
Para justificar a restrio ao exerccio da liberdade de expresso do autor, o governo

havia sustentado que ela era necessria, a fim de proteger a segurana nacional, mas havia,
nesse sentido, se referido apenas situao geral no pas e ameaa representada pelos
comunistas da Coria do Norte.. Mais uma vez, a Comisso considerou que o Estado-parte
no tinha conseguido especificar a natureza precisa da ameaa; ele concluiu que nenhum dos
argumentos apresentados pelo Estado-parte era suficiente para justificar a restrio liberdade de
expresso do autor segundo o artigo 19(3) do Pacto. Finalmente, no havia nada nas sentenas
judiciais ou nas apresentaes do Estado-parte que demonstrasse que a condenao do autor era
necessria para a proteo de um dos objetivos legtimos estabelecidos no artigo 19. Sua
condenao por atos de expresso foi, portanto, considerada como uma violao do artigo.
127
No caso V. Laptsevich versus Belarus, o autor reclamou que o seu direito liberdade de
expresso e opinio havia sido violado pelas sanes impostas a ele aps o confisco de um
folheto referente ao aniversrio da independncia de Belarus. Ele foi multado em 390.000 rublos
segundo o Cdigo de Crimes Administrativos pela distribuio de folhetos que no continham a
data de publicao obrigatria. Entretanto, o autor insistiu que os folhetos continham a data em
questo exatamente para deixar claro que a Lei de Imprensa no se aplicava sua publicao.
Embora estivesse implcito nas apresentaes do Estado-parte que as sanes eram
necessrias para proteger a segurana nacional, no havia nada no material, segundo a
Comisso, que sugerisse que as reaes da polcia ou as observaes do tribunais estivessem
baseadas em qualquer outra coisa que no a falta da data de publicao necessria.
Conseqentemente, a nica questo a ser decidida pela Comisso era se as sanes impostas ao
autor por no incluir os detalhes exigidos pela Lei de Imprensa poderiam ser considerados
necessrios para a proteo da ordem pblica ou para o respeito aos direitos ou reputao das
outras pessoas.
128
129
124
Comunicao no 628/1995, T. Hoon Park v. the Rupublic of Korea (Pareceres adotados em 20 de outubro de
1998, em UN doc. GAOR, A/54/40 (vol. II), p. 86, par. 2.2.
125
Ibid., p. 87, par. 2.4.
126
Ibid., p. 91, par. 10.3
127
Ibid., loc.cit.
128
Comunicao no 780/1997, V. Laptsevich v. Belarus (Pareceres adotados em 20 de maro de 2000), em UN doc.
GAOR, A/55/40 (vol. II), p. 178-180, par. 2 e 4.
129
Ibid., p. 181, par. 8.4.
38
A Comisso observou que o Estado-parte no havia feito nenhuma tentativa de tratar do

caso especfico do autor e explicou as razes para a exigncia de que, antes de publicar e
distribuir um folheto com tiragem de 200 exemplares, ele deveria registrar a publicao perante
as autoridades administrativas para obter os nmeros de registro e de ndice. Alm disso, o
Estado-parte no havia conseguido explicar por que sua exigncia era necessria para um dos
objetivos legtimos estabelecidos no Artigo 19(3) e por que a violao das exigncias necessitava
no s de penas pecunirias, mas tambm do confisco dos folhetos ainda em posse do autor.
Na ausncia de qualquer explicao justificando a exigncia de registro e das medidas tomadas, a
Comisso concluiu que elas no podiam ser considerados necessrias para a proteo da ordem
pblica ou para o respeito aos direitos ou reputao de outras pessoas. Conseqentemente,
houve uma violao do artigo 19(2) do Pacto.
130
131
De acordo com a Comisso de Direitos Humanos, a liberdade de expresso de

suprema importncia em qualquer sociedade democrtica e as restries ao
exerccio dessa liberdade precisam, portanto, passar por um severo teste de
justificativa.
Ao invocar um ou mais dos objetivos legtimos relacionados no artigo 19(3) do Pacto
Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos para justificar as restries ao
exerccio da liberdade de expresso, os Estados-partes precisam, portanto, fornecer
detalhes especficos, suficientes e confiveis para comprovar seus argumentos.
Referncias gerais a noes como segurana nacional e ordem pblica so
suficientes e no sero aceitas pela Comisso de Direitos Humanos como
justificativa para as restries ao exerccio da liberdade de expresso.
3.2.6. Liberdade de imprensa
O caso R. Gauthier versus Canad referia-se ao editor do jornal National Capital News
no Canad, que, ao pleitear a associao Parliamentary Press Gallery, s recebeu uma licena
temporria que lhe concedia privilgios limitados, fato que ele considerou como uma violao do
artigo 19 do Pacto. O Estado-parte havia realmente restringido o direito de desfrutar das
instalaes do Parlamento para a mdia, que eram financiadas com recursos pblicos, inclusive o
direito de tomar notas ao observar as reunies do Parlamento, para aqueles representantes da
mdia que eram membros de uma organizao privada, a Canadian Press Gallery. Foi negada
ao autor a associao plena Press Gallery, com a qual ele mantinha uma associao temporria
ocasionalmente, que lhe dava acesso a algumas instalaes da organizao, mas no a todas.
Quando ele no dispunha da associao temporria, era-lhe negado o acesso s instalaes da
mdia e ele no podia tomar nota dos trabalhos parlamentares. Assim, a Comisso teve que
decidir se o acesso restrito do autor s instalaes do Parlamento para a imprensa representavam
uma violao ao seu direito, nos termos do artigo 19, de procurar, receber e transmitir
informaes. A esse respeito, ela mencionou em primeiro lugar
132
133
130
Ibid., p. 181-182, par. 8.

Ibid., p. 182, par. 8.
132
Comunicao no 633/1995, R. Gauthier v. Canada (Pareceres adotados em 7 de abril de 1999), em UN doc.
GAOR, A/54/40 (vol. II), p. 93-94, par. 1-2.2.
133
Ibid., p. 104 par. 13.5.
131
39
o direito de participar da conduo de assuntos pblicos, conforme previsto no

Artigo 25 do Pacto, e em especial do Comentrio Geral no 25 (57), cuja redao
parcial a seguinte: A fim de garantir que os direitos protegidos pelo Artigo 25
sejam plenamente desfrutados, a livre comunicao de informaes e de idias
sobre as questes pblicas e polticas entre cidados, candidatos e representantes
essencial. Isso implica em uma imprensa livre e outros meios de comunicao
capazes de comentar os assuntos pblicos sem censura ou restrio, e de informar
a opinio pblica ... Lido juntamente com o artigo 19, isto implica que os
cidados, em especial por meio da mdia, devem ter amplo acesso s informaes
e a oportunidade de divulgar informaes e opinies sobre as atividades dos
rgos eleitos e de seus membros. A Comisso reconhece, entretanto, que esse
acesso no deveria interferir ou obstruir a realizao das funes dos rgos
eleitos, e que o Estado-parte tem direito a limitar o acesso. Entretanto, quaisquer
restries impostas pelo Estado-parte precisam ser compatveis com as
disposies do Pacto.
134
Em seguida, a Comisso aceitou que a excluso do autor constitua uma restrio ao seu
direito nos termos do artigo 19(2) de ter acesso informao, e ele tambm rejeitou o
argumento do Estado-parte de que o autor no sofreu qualquer desvantagem significativa
devido aos avanos tecnolgicos que tornam as informaes sobre os trabalhos parlamentares
imediatamente disponveis ao pblico.
135
Aps aceitar que a restrio era claramente imposta por lei, pois decorria da lei do
privilgio parlamentar, a Comisso tambm concordou que a proteo do procedimento
parlamentar pode ser vista como um objetivo legtimo de ordem pblica e que um sistema de
credenciamento poderia, portanto, ser um meio justificvel de alcanar esse objetivo. Por outro
lado, a Comisso no concordou com a sugesto do governo de que essa era uma matria a ser
determinada exclusivamente pelo Estado e adotou os seguintes Pareceres sobre o assunto:
Os critrios relevantes para o esquema de credenciamento devem ser especficos,
justos e razoveis, e sua aplicao deve ser transparente. No caso em questo, o
Estado-parte permitiu que uma organizao privada controlasse o acesso s
instalaes do Parlamento para a imprensa, sem interveno. O esquema no
garante que no haver excluso arbitrria do acesso da mdia s instalaes do
Parlamento. Nessas circunstncias, a opinio da Comisso que no foi
demonstrado que o sistema de credenciamento uma restrio necessria e
proporcional dos direitos, com o significado do artigo 19, pargrafo 3 do Pacto, a
fim de garantir o funcionamento eficaz do Parlamento e a segurana dos seus
membros. A negao de acesso do autor s instalaes do Parlamento para a
imprensa pelo fato de ele no ser membro da Canadian Press Gallery Association
constitui, portanto, uma violao do artigo 19(2) do Pacto.
136
134
Ibid., p. 104, par. 13.3 13.4; nota de rodap omitida.

Ibid., p. 104-105, par. 13.5.
136
Ibid., p. 104, par. 13.5, p. 105 e p. 105, par. 13.6.
135
40
*****
A Comisso observou, com pesar, em relao ao Gabo, que os poderes atribudos ao
Conselho Nacional de Comunicao de monitorar programas e impor sanes aos rgos de
imprensa so um obstculo para o exerccio da liberdade de imprensa. A Comisso tambm
lamentou o constrangimento de jornalistas e convidou o Estado-parte a alinhar sua legislao
ao Artigo 19, abolindo a censura e as sanes contra os rgos de imprensa, e garantindo que os
jornalistas possam exercer com segurana as sua funes. A Comisso tambm manifestou
preocupao com o nmero crescente de reclamaes sobre o constrangimento sistemtico e
ameaas de morte feitas contra jornalistas, destinadas a minar a liberdade de expresso no Peru
e solicitou ao Estado-parte que tomasse as medidas necessrias para colocar um fim s
restries diretas e indiretas liberdade de expresso, que investigasse todas as reclamaes
apresentadas e que as pessoas responsveis fossem levadas justia. Ela tambm lamentou os
mtodos usados pelo Peru para assumir o controle dos meios de comunicao, excluindo as
pessoas que faziam crticas ao governo, inclusive privando uma delas de sua nacionalidade e
solicitou ao Estado-parte que acabasse com essas situaes, que afetam a liberdade de
expresso ... e que tornasse eficientes os remdios jurdicos disponveis aos interessados.
137
138
139
A Comisso manifestou preocupao sobre as vrias disposies da Lei de Imprensa na

Repblica Popular Democrtica da Coria e sobre fato de elas serem invocadas com freqncia,
o que era difcil de conciliar com as disposies do artigo 19 do Pacto. Ela estava especialmente
preocupado com a noo de ameaa segurana do Estado, que poderia ser usada de modo a
restringir a liberdade de expresso, como o fato de a presena permanente no pas de
representantes da mdia estrangeira estar limitada a jornalistas de trs pases, e de os jornais e
publicaes estrangeiros no estavam disponveis de fato para o pblico em geral. Finalmente,
a Comisso observou que os jornalistas da DPRK no tm liberdade de viajar para o exterior.
O resultado foi que o Estado-parte deveria especificar as razes que o levaram proibio de
certas publicaes e suspender as medidas que restringiam a disponibilidade de jornais
estrangeiros para o pblico. Foi tambm solicitado ao Estado-parte que relaxasse as restries
s viagens ao exterior impostas ao jornalistas da DPRK, e evitar o uso da noo de ameaa
segurana do Estado, que reprimiria a liberdade de expresso, contrariamente ao Artigo 19.
140
A Comisso enfatizou sua profunda preocupao sobre as numerosas e graves violaes

ao direito liberdade de expresso em Belarus. Em especial, o fato de a maioria dos
estabelecimentos de publicao, distribuio e radiodifuso serem de propriedade do Estado, e de
os editores-chefes de jornais apoiados pelo Estado serem funcionrios do Estado, o que
efetivamente expe a mdia a forte presso poltica e enfraquece a sua independncia. As muitas
restries impostas mdia, em especial os crimes definidos de forma vaga, eram incompatveis
com o artigo 19(3). Alm disso, a Comisso manifestou preocupao sobre relatrios a respeito
de constrangimento e intimidao e jornalistas do pas e estrangeiros pelas autoridades e a
137

Ibid., p. 47-48, par. 16.
139
Ibid. p. 48, par. 17.
140
Ibid., p. 103, par. 23.
138
41
negao de acesso s instalaes de radiodifuso por opositores ao governo. Ela instigou o

Estado-parte a tomar todas as medidas legislativas e administrativas necessrias para remover
essas restries liberdade de expresso, que so incompatveis com suas obrigaes segundo o
Artigo 19 ... como um assunto prioritrio.
141
A Comisso expressou preocupao com o fato de os meios de comunicao de massa no

Zimbabwe, bem como muitas outras formas de expresso, inclusive a expresso artstica,
estarem sujeitos a censura e serem amplamente controlados pelo governo. Ela recomendou que
a lei em questo seja deixada em estrita conformidade com o Artigo 19(3) do Pacto.
Finalmente, ele manifestou preocupao com a interferncia do Governo da Eslovquia na
direo da televiso estatal, que inclui o perigo de violao ao Artigo 19.
142
143
O direito liberdade de expresso, inclusive liberdade de imprensa, tal como

garantida pelo artigo 19 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos,
pode tambm precisar ser interpretado luz de outras disposies do Pacto, como
o artigo 25 sobre o direito de participar da conduo de assuntos pblicos. O
exerccio efetivo desse direito pressupe o livre fluxo de informaes e de idias
entre os cidados, sobre assuntos pblicos ou polticos, inclusive a imprensa livre e
outros meios que possam comentar os assuntos pblicos sem censura ou restries.
O direito dos jornalistas de terem acesso informao, de acordo com o artigo
19(2) do Pacto implica, entre outras coisas, que os critrios para os sistemas de
credenciamento precisam ser especficos, justos e razoveis, e que, por exemplo,
no pode haver excluso arbitrria do acesso aos debates parlamentares.
O direito liberdade de expresso significa que o constrangimento de jornalistas
estritamente proibido nos termos do artigo 19 do pacto. A liberdade de imprensa
pressupe que os jornalistas possam exercer suas funes com segurana e
liberdade para viajar.
A censura e as sanes contra rgos de imprensa constituem obstculos ao
exerccio efetivo da liberdade de imprensa. O artigo 19(3) no permite o uso de
definies vagas de crimes para fins de imposio de restries aos meios de
comunicao de massa para silenciar as crticas ao governo.
3.2.7. Defensores dos direitos humanos
O direito liberdade de expresso dos defensores dos direitos humanos essencial
porque se eles no puderem se expressar livremente, tanto oralmente, por escrito ou em forma
impressa, a prpria noo de proteo eficaz dos direitos humanos torna-se ilusria. Ao analisar
o segundo relatrio peridico da Repblica da Arbia Saudita, a Comisso afirmou que
permanecia preocupada com as atividades dos defensores de direitos humanos e de jornalistas
que se manifestavam a favor dos direitos humanos, que continuavam sujeitas a severas
restries. Ao referir-se ao caso especfico de uma pessoa que foi condenada a 10 anos de
priso por sua expresso no violenta de opinies crticas s autoridades, a Comisso observou
141
UN doc. GAOR, A/53/40 (vol. I), p. 28-29, par. 153.

Ibid., p. 37, par. 224.
143
UN doc. GAOR, A/52/40 (vol. I), p.61, par. 383.
142
42
que essas restries eram incompatveis com a liberdade de expresso e opinio garantida pelo
artigo 19. O Estado-parte deve, portanto, proteger os defensores dos direitos humanos e os
jornalistas contra qualquer restrio em suas atividades e garantir que os jornalistas possam
exercer sua profisso sem medo de serem levados aos tribunais e processados por terem criticado
a poltica do governo.
144
Vale ressaltar, neste contexto, que a Declarao das Naes Unidas sobre o Direito e a
Responsabilidade dos Indivduos, Grupos e rgos da Sociedade de Promover e Proteger os
Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais Universalmente Reconhecidos, adotada pela
resoluo 53/144 da Assemblia Geral de 9 de dezembro de 1998, foi especialmente formulada
para proteger os defensores dos direitos humanos e para garantir a todas as pessoas os direitos,
entre outros de: (1) comunicar-se com organizaes no governamentais ou
intergovernamentais; (2) conhecer, procurar, obter, receber e ter informaes sobre todos os
direitos humanos e as liberdades fundamentais; e (3) conforme previsto nos direitos humanos e
em outros instrumentos internacionais aplicveis, o direito de publicar livremente, comunicar ou
divulgar a outras pessoas, opinies, informaes e conhecimentos sobre os direitos humanos e as
liberdades fundamentais. (artigos 5 e 6).
O direito liberdade de expresso precisa ser efetivamente garantido para todos
aqueles que defendem os direitos humanos e as liberdades fundamentais, embora
suas atividades possam implicar em crticas s polticas governamentais. O exerccio
de sua liberdade de expresso no pode ser restrito em quaisquer bases que no
aquelas contidas nos tratados internacionais aplicveis.
3.3.
Artigo 9 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos
O artigo 9 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos garante a todas as
pessoas o direito informao bem como o direito de exprimir e de difundir as suas opinies
nos termos da lei. Vale ressaltar que a expresso nos termos da lei no est condicionada a
quaisquer outros critrios, tais como uma enumerao de objetivos legtimos ou o conceito de
necessidade.
3.3.1. Liberdade de imprensa
O caso Media Rights Agenda versus Nigria referiu-se ao julgamento e condenao do
Sr. Malaolu, editor de um jornal independente nigeriano. O Sr. Malaolu foi considerado culpado
por um Tribunal Militar Especial da acusao de encobrimento de alta traio e foi condenado
priso perptua. A alegao, perante a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos,
foi que o artigo 9 da Carta tinha sido violado, j que o Sr. Malaolu tinha sido punido
simplesmente pelas matrias publicadas no jornal referentes a um suposto golpe de estado
envolvendo determinadas pessoas. O governo alegou, por outro lado, que o Sr. Malaolu havia
sido julgado com vrias outras pessoas, inclusive jornalistas, acusados de envolvimento no golpe
144
UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), p.75, par. 23
43
e que esse no era, portanto, um caso de vitimizao da profisso de jornalista. Entretanto, a

Comisso manteve a opinio de que a publicao do Sr. Malaolu causara a sua priso,
julgamento e condenao e concluiu que o artigo 9 havia sido violado.
145
146
A liberdade de impressa esteve mais uma vez em pauta no caso Constitutional Rights
Project and Civil Liberties Organisation (Projeto de Direitos Constitucionais e Organizao das
Liberdades Civis) versus Nigria, que tratou, entre outras coisas, da apreenso de milhares de
exemplares de revistas aps os protestos pela anulao das eleies realizados por jornalistas e
outras pessoas. A revista The News foi fechada por um decreto militar em junho de 1993. Antes
do fechamento, agentes de segurana confiscaram exemplares da revista e alguns editores foram
procurados pela polcia. Milhares de exemplares da revista informativa semanal Tempo foram
tambm supostamente apreendidos. O governo justificou essas aes referindo-se situao
catica reinante no pas aps as eleies terem sido anuladas. A Comisso discordou e
evocou o princpio geral segundo o qual os Estados no devem limitar o exerccio dos direitos
ignorando as disposies constitucionais e nem enfraquecer os direitos fundamentais garantidos
pela constituio e pelas normas internacionais de direitos humanos. Na sua opinio, os governos
devem evitar a restrio de direitos e tomar cuidado especial com os direitos protegidos pela
constituio ou por leis internacionais sobre direitos humanos. Nenhuma situao justifica a
violao indiscriminada dos direitos humanos. Na verdade, as restries genricas aos direitos
diminuem a confiana do pblico no estado de direito e so muitas vezes contraproducentes. A
concluso da Comisso foi que, considerando que a Nigria possua todas as disposies
tradicionais sobre aes por calnia para lidar com violaes lei do pas, a proibio pelo
governo de uma publicao especfica era especialmente preocupante; leis feitas para serem
aplicadas especificamente a uma pessoa ou pessoa jurdica geram um grande perigo de
discriminao e de falta de tratamento igualitrio perante a lei, conforme garantido pelo Artigo
2 da Carta. A proibio de The News e a apreenso de 50.000 exemplares de Tempo e The News
violaram, portanto, o artigo 9 da Carta.
147
148
149
A Comisso Africana considera, entretanto, que o pagamento de uma taxa de registro e

um depsito de pr-registro para pagamento de multas ou danos no , em si mesma, contrrio ao
direito liberdade de expresso. Entretanto, o valor da taxa de registro no deve exceder o
necessrio para garantir as despesas administrativas do registro, e taxa de pr-registro no deve
ser superior ao valor necessrio para a garantia, contra multas ou danos, do proprietrio,
impressor ou editor de um jornal. Taxas excessivamente altas so, em essncia, uma restrio
145
ACHPR, Media Rights Agenda (on behalf of Mr. N. Malaolu) v. Nigeria, No. 224/98, decision adopted during
the 28th session, 23 October 6 November 2000, par. 67-68 do texto publicado em
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/224-98.html
146
Ibid., par. 69.
147
ACHPR, Constitutional Rights Project and Civil Liberties Organization v. Nigeria, Communication No. 102/93,
decision adopted on 31 October 1998, par. 6, 7 e 57 do texto pulicado no seguinte site:
148
Ibid., par. 57-58.
149
Ibid., par. 59.
44
publicao da mdia jornalstica. Por outro lado, no caso levado Comisso, as taxas em
questo eram altas, mas no visivelmente exageradas para constituir uma sria restrio.
150
A Comisso estava, entretanto, mais preocupada com o critrio total e a finalidade da

deciso do conselho de registros, que efetivamente concede ao governo o poder de proibir a
publicao de quaisquer jornais ou revistas que ele escolher. Isto um convite censura e
coloca em srio risco os direitos do pblico de receber informaes, os quais so protegidos
pelo artigo 9(1) da Carta. Houve, portanto, uma violao daquele artigo.
151
Com relao proibio de um jornal no mesmo caso, a Comisso relembrou que, de

acordo com o artigo 9(2) da Carta Africana, toda a pessoa tem direito de ... difundir as suas
opinies nos termos da lei. Segundo esse ponto de vista, isto no significa que a legislao
nacional possa pr de lado o direito de expressar e difundir opinies; isto tornaria ineficaz a
proteo ao direito de expressar as prprias opinies. Alm disso, as normas internacionais de
direitos humanos devem sempre prevalecer sobre a legislao nacional contraditria. Qualquer
limitao aos direitos da Carta precisa estar em conformidade com as disposies da Carta.
Alm disso, como a Carta no contm uma clusula de derrogao, as limitaes aos direitos e
liberdades previstos nesta Carta no podem ser justificadas por emergncias ou outras
circunstncias especiais.
152
153
Na verdade, as nicas razes legtimas para limitaes aos direitos e liberdades da Carta
Africana encontram-se no Artigo 27.2, segundo o qual os direitos e liberdades sero exercidos
com a devida considerao aos direitos dos outros, segurana coletiva, moralidade e ao
interesse comum. As razes para as possveis limitaes precisam ser encontradas no interesse
legtimo do Estado e os aspectos negativos das limitaes aos direitos precisam ser exatamente
proporcionais e absolutamente necessrios em relao s vantagens que sero obtidas. Em
especial, uma limitao nunca poder ter como conseqncia o fato de o prprio direito tornarse ilusrio.
154
Considerando que, neste caso, o governo no havia apresentado nenhuma evidncia de

que a proibio do jornal The News pudesse ser justificada com os fundamentos enumerados no
artigo 27(2), e considerando a disponibilidade de leis sobre calnia na Nigria, a proibio de
uma publicao em especial foi desproporcional e gratuita e constituiu uma violao do artigo
9(2) da Carta.
155
150
ACHPR, Media Rights Agenda and Others v. Nigeria, Communications Nos. 105/93, 128/94, 130/94 e 152/96,
decision adopted on 31 October 1998, par. 55-56 do texto da deciso publicado no site:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/ A taxa de registro era de N 100.000 e o depsito para multas ou
danos concedido contra o jornal, etc. foi de N250.000, par.6.
151
Ibid., par. 57.
152
Ibid., par. 63 e 66.
153
Ibid., par. 67.
154
Ibid., par. 68-70.
155
Ibid., par. 71. No est claro como esta comunicao se relaciona Comunicao no 102/92 (vide nota de rodap
155 e seguintes), j que ambas tratam parcialmente da proibio do mesmo jornal.
45
3.3.2. Liberdade de expressar opinies

Quando pessoas so presas simplesmente por pertencerem a partidos de oposio ou a
sindicatos, a Comisso Africana tem concludo que essas restries genricas ao direito
liberdade de expresso violam o artigo 9(2) da Carta. A esse respeito, a Comisso evocou o
princpio segundo o qual, se for necessrio restringir os direitos humanos, essas restries
deveriam ser as mnimas possveis e no deveriam enfraquecer os direitos fundamentais
garantidos pela legislao internacional. Da mesma forma, quando o suposto lder de uma
organizao estudantil no Qunia foi preso e ficou detido durante vrios meses devido a suas
opinies, e no final teve que deixar o pas, a Comisso considerou o tratamento como uma
violao do artigo 9 da Carta. Se as opinies de uma pessoa so contrrias legislao nacional,
a pessoa do governo afetada deveria buscar reparao em um tribunal. Finalmente, no caso
apresentado em nome do escritor Ken Saro-Wiwa Jr. e da Civil Liberties Organisation
(Organizao das Liberdades Civis), a Comisso enfatizou o relacionamento prximo entre as
liberdades de expresso, associao e reunio garantidas pelos artigos 9 a 11 da Carta e concluiu
que o governo havia violado implicitamente o artigo 9(2) ao violar os artigos 10(1) e 11. Foi
alegado que a razo para o julgamento das vtimas e as penas de morte contra elas era a
expresso pacfica das suas opinies. Durante um comcio, as vtimas tinham de fato divulgado,
por meio da organizao Movement for the Survival of the Ogoni Peoples (Movimento para a
Sobrevivncia do Povo Ogoni), informaes e opinies sobre os direitos do povo que vive em
uma parte do pas onde h produo de petrleo. A Comisso observou que as alegaes no
haviam sido contestadas pelo governo.
156
157
158
3.3.3. Defensores dos direitos humanos

O caso Huri-Laws versus Nigria trata do constrangimento e perseguio dos membros
de uma organizao de direitos humanos na Nigria. De acordo com a reclamao, a Civil
Liberties Organisation era uma organizao de direitos humanos cujos funcionrios trabalhavam
com conjunto para garantir o respeito aos direitos humanos por meio de programas destinados a
informar as pessoas sobre os seus direitos. A Comisso concluiu que a perseguio de seus
funcionrios e as invases aos seus escritrios, em uma tentativa de enfraquecer a sua capacidade
de atuar nessas questes representavam uma violao tanto dos direitos liberdade de
expresso quanto do direito de associao garantido pelos artigos 9 e 10 da Carta.
159
156
Amnesty International and Others v. Sudan, Communications Nos. 48/90, 50/91, 52/91 e 89/93, decision adopted
on unknown date, par. 77-80 do texto da deciso publicada no seguinte site:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/
157
John D. Ouko v. Kenya, Communication No. 232/99, decision adopted during the 28th Ordinary session, 23
October- 6 November 2000, par. 27-28 do texto da deciso publicada em
158
International Pen and Others (on behalf of Ken Saro-Wiwa Jr and Civil Liberties Organisation) v. Nigeria,
Communications Nos. 137/94, 139/94, 154/96 e 161/97, decision adopted on 31 October 1998, par. 110 do texto da
deciso publicada no seguinte site:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/
159
Huri-Laws (on behalf of Civil Liberties Organisation) v. Nigeria, Communication No. 225/98, decision adopted
during the 28th Ordinary session, 23 October-6 November 2000, par. 47 do texto da deciso publicada em:
46
O direito liberdade de expresso, conforme garantido pelo artigo 9 da Carta Africana Sobre
Direitos Humanos e dos Povos, tambm protege a liberdade de imprensa.
O pagamento de uma taxa razovel para o registro de um jornal no , entretanto, contrrio ao
artigo 9, a menos que ela seja excessiva. Por outro lado, o registro de um jornal no pode ser
utilizado como uma forma de colocar em risco o direito do pblico de receber informaes,
conforme garantido pelo artigo 9(1) da Carta. Os governos devem comprovar que as limitaes
impostas ao exerccio do direito podem ser justificadas nos termos do artigo 27(2) da Carta.
A legislao nacional no pode anular o direito liberdade de expresso e o direito
divulgao de opinies, j que as normas internacionais de direitos humanos tm prevalncia
sobre a legislao nacional.
Nos termos da Carta Africana, as limitaes ao exerccio dos direitos no podem drenar a
essncia dos direitos e s podem ser impostas pelas razes legtimas descritas no artigo 27(2)
da Carta. As limitaes tambm precisam ser estritamente proporcionais vantagem legtima
que eles pretendem garantir.
A liberdade de expressar a prpria opinio implica no direito de faz-lo pacificamente em
pblico, sem medo de ser preso, processado e constrangido.
Nos termos da Carta Africana, os defensores dos direitos humanos tm direito liberdade de
expresso ao trabalhar para um entendimento maior dos direitos e das liberdades das pessoas.
3.4.
Artigo 13 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos
A definio do direito liberdade de expresso do artigo 13(1) da Conveno Americana

Sobre os Direitos Humanos muito similar do artigo 19(2) da Conveno Internacional,
embora ele tambm inclua uma referncia liberdade de pensamento. Assim, o direito inclui a
liberdade de buscar, receber e transmitir informaes e idias de qualquer natureza,
independentemente de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica,
ou por qualquer outro meio de sua escolha.
A disposio sobre limitao no artigo 13(2) da Conveno Americana particularmente
importante por afirmar, expressamente, que o exerccio do direito previsto no artigo 13(1) no
ser sujeito a censura prvia, mas estar sujeito atribuio posterior de responsabilidades, que
devem ser expressamente estabelecidas pela lei na medida necessria para assegurar: a) o
respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional,
da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblica. Os fundamentos que podem justificar as
limitaes ao exerccio da liberdade de expresso so, portanto, idnticos aos encontrados no
artigo 19(3) do Pacto Internacional. Uma exceo proibio de censura prvia est contida no
artigo 13(4), pois os espetculos pblicos podem, por lei, ser submetidos censura prvia, com
o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da
adolescncia.
De acordo com o Tribunal Interamericano, alm da referida exceo prevista no artigo
13(4), a censura prvia sempre incompatvel com o pleno gozo dos direitos relacionados
no Artigo 13 ... mesmo se o suposto objetivo dessa censura prvia for evitar abusos
47
liberdade de expresso. Conseqentemente, nesta rea, qualquer medida preventiva

representa inevitavelmente uma violao liberdade garantida pela Conveno. Um caso em
questo o de Olmedo Bustos et Al. versus Chile, referente proibio pelos tribunais chilenos
da exibio do filme A ltima Tentao de Cristo. O Tribunal Interamericano concluiu que este
caso de censura prvia constituiu uma violao ao direito liberdade e expresso, tal como
consta do artigo 13 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos.
160
161
Embora os abusos liberdade de expresso possam ser controlados somente por meio da
imposio posterior de sanes queles que so culpados pelos abusos, a imposio dessa
responsabilidade precisa, de acordo com o Tribunal, estar em conformidade com todas as
seguintes exigncias para ser vlida:
a existncia de fundamentos previamente estabelecidos para a responsabilidade;

a definio expressa e precisa desses fundamentos pela lei;
a legitimidade dos fins a serem alcanados; e
uma demonstrao de que os fundamentos da responsabilidade so necessrios para
garantir os supracitados fins. 162
O artigo 13(5) bane especificamente as restries liberdade de expresso por meios ou

mtodos indiretos, tais como o abuso de controles governamentais ou privados da imprensa ou
de vrios tipos de meios de comunicao de massa que tenham tendncia de impedir a
comunicao e a circulao de idias e opinies. Assim, esta disposio probe no apenas as
restries governamentais indiretas, como tambm os controles privados dos meios de
comunicao de massa e que produzem o mesmo resultado. Isto significa que pode ocorrer no
apenas uma violao da Conveno quando o prprio Estado impe restries de natureza
indireta, que tendem a impedir a comunicao e a circulao de idias e opinies, mas que o
Estado tambm tem a obrigao de garantir que a violao no seja resultado dos controles
privados mencionados no artigo 13(3).
163
O artigo 13(5) da Conveno Americana permite restries similares s do artigo 20 da

Conveno Internacional, no sentido de que a propaganda a favor da guerra e a apologia ao dio
sero considerados crimes punveis por lei.
*****
160
I-A Court HR, Compulsory Membership in an Association Prescribed by Law for the Practice of Journalism
(arts. 13 and 29 American Convention on Human Rights), Advisory Opinion Oc-5/85 of November 13, 1985, Series
A, No. 5, p. 103-104, par. 38, nfase acrescentada.
161
Vide I-A Court HR, The Case of Olmedo Bustos et Al. v. Chile, judgment of 5 February 2001, Series C, No. 73,
par. 71-73.
162
(arts. 13 and 29 American Convention on Human Rights), Advisory Opinion OC-5/85 of November 13, 1985, Series
A, No. 5, par. 104, par.39.
163
Ibid., p. 110-111, par. 48.
48
Finalmente, uma caracterstica especial da Conveno Americana Sobre os Direitos

Humanos que o direito de resposta est garantido pelo artigo 14, cujo primeiro pargrafo
afirma que:
Toda a pessoa prejudicada por afirmaes ou idias inexatas ou ofensivas
divulgadas ao pblico em geral por meios de comunicao legalmente
regulamentados, tem direito o direito de resposta ou de fazer uma correo
utilizando o mesmo rgo de comunicao, nas condies estabelecidas por lei.
Alm disso, a correo ou resposta no eximir, em hiptese alguma, qualquer outra
responsabilidade legal em que se tenha incorrido (artigo 14(2)). Finalmente, para a efetiva
proteo da honra e da reputao, todo o editor e toda a empresa jornalstica, cinematogrfica,
de rdio ou televiso, ter uma pessoa responsvel que no seja protegida por imunidade ou por
privilgios especiais (artigo 14(3)). Para uma interpretao do artigo 14 em relao aos artigos 1
e 2 da Conveno, vide a opinio consultiva do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos
sobre a Exeqibilidade do Direito de Resposta ou Correo.
164
O exerccio da liberdade de expresso nos termos do artigo 13 da Conveno

Americana Sobre os Direitos Humanos no pode estar sujeito a censura prvia. Os
abusos do exerccio da liberdade de expresso s podem ser legalmente controlados
pela imposio, a posteriori, de sanes aos culpados pelos abusos.
Entretanto, para que seja legal, a imposio dessa responsabilidade posterior
precisa estar de acordo com as seguintes exigncias:
a existncia de fundamentos previamente estabelecidos para a responsabilidade;
a definio expressa e precisa desses fundamentos pela lei;
a legitimidade dos fins a serem alcanados; e
uma demonstrao de que os fundamentos da responsabilidade so necessrios
para garantir fins legtimos.
O artigo 14 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos garante o direito de
resposta a qualquer pessoa prejudicada por afirmaes ou idias imprecisas ou
ofensivas divulgadas ao pblico.
3.4.1. As dimenses individual e coletiva da liberdade de expresso, inclusive o papel dos

meios de comunicao de massa
Com base na opinio consultiva do caso referente Compulsory Membership in an
Association Prescribed by Law for the Practice of Journalism (Associao Compulsria a uma
Associao Prevista por Lei para o Exerccio do Jornalismo, doravante denominado de caso da
Associao Compulsria), o Tribunal Interamericano de Direitos Humanos confirmou, no caso
de Ivcher Bronstein versus Peru, que as pessoas protegidas pelo artigo 13 da Conveno
164
I-A Court HR, Enforceability of the Right to Reply or Correction (arts. 14(1), 1(1) and 2 American Convention
on Human Rights), Advisory Opinion OC-7/86 of August 29, 1986, Series A, No. 7; sobre o texto, consulte o site do
Tribunal: www.corteidh.or.cr/seriecing/A_7_ING.html
49
Americana Sobre os Direitos Humanos no apenas tm o direito e a liberdade de expressar suas

prprias opinies, como tambm o direito e a liberdade de buscar, receber e transmitir
informaes e idias de qualquer natureza. Conseqentemente, a liberdade de expresso possui
uma dimenso individual e uma social, o que requer que
por um lado, ningum seja arbitrariamente prejudicado ou impedido de expressar seu
prprio pensamento e, portanto, isso representa um direito de toda a pessoa; mas isso tambm
implica, por outro lado, no direito coletivo de receber qualquer informao e de conhecer a
expresso do pensamento dos outros.
165
Com relao primeira dimenso do direito incluso no artigo 13, a saber o direito
individual, o Tribunal afirmou que
a liberdade de expresso no se exaure no reconhecimento terico do direito de
falar ou de escrever, mas tambm inclui, inseparavelmente, o direito de usar
qualquer mtodo apropriado para divulgar idias e permitir que elas cheguem ao
maior nmero de pessoas. Nesse sentido, a expresso e a divulgao de idias e
informaes so indivisveis, de modo que a restrio s possibilidades de
divulgao representa diretamente, e na mesma medida, um limite ao direito
livre expresso.
166
Com relao ao segundo elemento do direito incorporado no artigo 13, a saber, o

elemento social, o Tribunal afirmou que:
a liberdade de expresso um meio de troca de idias e informaes entre
pessoas; ela inclui o direito de tentar e de comunicar os prprios pontos de vista
para outras pessoas, mas ela implica tambm no direito de todos de conhecer
opinies, relatos e notcias. Para o cidado comum, o direito de conhecer as
opinies dos outros e as informaes que outros possuem to importante quanto
o direito de comunicar as suas prprias.
167
Na opinio do Tribunal, estas duas dimenses so de igual importncia e devem ser

garantidas simultaneamente, a fim de permitir o efeito total do direito liberdade de expresso
nos termos do Artigo 13 da Conveno. A importncia deste direito ser ainda mais destacada
se for examinado
o papel que a mdia desempenha em uma sociedade democrtica, quando ela
um verdadeiro instrumento de liberdade de expresso, e no uma forma de
restringi-la; conseqentemente, vital que ela possa coletar as mais diversas
informaes e opinies.
168
165
I-A Court HR, Ivcher Bronstein Case v. Peru, judgment of February 6, 2001, Series C, No. 47; o texto utilizado
encontra-se no site do Tribunal: www.corteidh.or.cr/seriecing/A_74_ING.html, par. 146; nfase acrescentada. O
caso Compulsory Membership ser analisado em mais detalhes no item 3.4.5. a seguir.
166
Ibid., par. 147.
167
Ibid., par. 148.
168
Ibid., par. 149.
50
Alm disso, essencial que os jornalistas que trabalham na mdia desfrutem da

proteo e independncia necessrias para exercer suas funes de forma
abrangente, porque so eles que mantm a sociedade informada, e esta uma
necessidade indispensvel para possibilitar que a sociedade desfrute da plena
liberdade.
169
Na sua opinio consultiva sobre o caso da Associao Compulsria, o Tribunal afirmou

ainda que o fato das dimenses individual e coletiva da liberdade de expresso precisar ser
garantido simultaneamente significa, por um lado, que no se pode confiar legitimamente no
direito de uma sociedade ser informada com honestidade a fim de se estabelecer um regime de
censura prvia com o suposto objetivo de eliminar informaes consideradas inverdicas aos
olhos do censor e, por outro lado, que o direito de transmitir informaes e idias no pode ser
invocado para justificar a formao de monoplios pblicos ou privados de meios de
comunicao destinados a moldar a opinio pblica, permitindo a expresso de um nico ponto
de vista.
170
Assim, como so os meios de comunicao de massa que fazem do exerccio da

liberdade de expresso uma realidade ... as condies do seu uso precisam estar em
conformidade com as exigncias dessa liberdade, com o resultado de que precisa haver, entre
outras coisas, uma pluralidade dos meios de comunicao, a obstruo de todos os monoplios,
sob qualquer forma, e as garantias para a proteo da liberdade e independncia dos
jornalistas.
171
O direito liberdade de expresso previsto no artigo 13 da Conveno Americana

Sobre os Direitos Humanos inclui no apenas o direito de expressar as prprias
idias, como tambm o direito e a liberdade de buscar, receber e transmitir
informaes e idias de qualquer natureza e por qualquer mtodo considerado
adequado.
Isto tambm significa que a liberdade de expresso possui uma dimenso individual
e uma dimenso social que precisam ser garantidas simultaneamente: por um lado,
ningum poder ser arbitrariamente proibido de expressas seus pensamentos; por
outro lado, existe o direito coletivo de receber informaes dos outros, bem como os
pensamentos e opinies por eles expressos.
A inter-relao entre as dimenses individual e social da liberdade de expresso
implica, ainda, que as limitaes da possibilidade de divulgar informaes
restringiro a liberdade de expresso na mesma dimenso.
Em uma sociedade democrtica, os meios de comunicao so o verdadeiro
instrumento da liberdade de expresso; para que uma sociedade seja livre, os
169
Ibid., par. 150.

I-A Court HR, Compulsory Membership in an Association Prescribed in Law for the Practice of Journalism
A, p. 101-102, par. 33.
171
Ibid., p. 102, par. 34.
170
51
jornalistas tm que poder exercer suas responsabilidades profissionais com

independncia e em condies de segurana.
O direito de transmitir informaes no pode ser invocado para justificar a censura
prvia e a formao de monoplios no setor de mdia.
3.4.2. A liberdade de expresso e o conceito de ordem pblica em uma sociedade

democrtica
De acordo com o entendimento do Tribunal Interamericano, que decorre logicamente do
seu raciocnio exposto no subitem anterior,
O conceito de ordem pblica em uma sociedade democrtica requer a garantia da
circulao mais ampla possvel de idias e opinies, bem como o maior acesso a
informaes da sociedade como um todo. A liberdade de expresso constitui um
elemento essencial e bsico da ordem pblica de uma sociedade democrtica, que
no concebvel sem o debate livre e a possibilidade de as vozes discordantes
serem ouvidas.
172
Em apoio a esta opinio, o Tribunal fez referncia jurisprudncia do Tribunal Europeu

de Direitos Humanos, segundo a qual a liberdade de expresso um dos pilares essenciais de
uma sociedade democrtica e uma condio fundamental para o progresso e desenvolvimento
pessoal de cada indivduo. Conforme observado pelo Tribunal Interamericano, o tribunal
europeu equivalente tambm decidiu que esta liberdade deveria no apenas ser garantida com
relao divulgao de informaes e idias que so recebidas de maneira favorvel ou
consideradas inofensivas ou indiferentes, mas tambm com relao quelas que ofendem, no
so bem recebidas ou entrem em choque com o Estado ou com qualquer setor da populao. O
Tribunal Europeu decidiu tambm que esses princpios so de especial importncia quando
aplicados imprensa.
173
No caso da Associao Compulsria, o Tribunal expressou o papel da liberdade de

expresso nos seguintes termos:
uma pedra fundamental sobre a qual repousa a prpria essncia da democracia. Ela
indispensvel para a formao da opinio pblica. Ela tambm uma condio sine qua non
para o desenvolvimento dos partidos polticos, sindicatos, associaes culturais e cientficas e,
em geral, para aqueles que desejam influenciar a opinio pblica. Em sntese, ela representa o
meio que permite que a comunidade, ao exercer suas opes, esteja suficientemente informada.
Assim, pode-se dizer que a sociedade que no bem informada no uma sociedade
verdadeiramente livre.
174
172
I-A Court HR, Ivcher Bronstein Case v. Peru, judgement of February 6, 2001, Series C, No. 74, par. 151.
Ibid., par. 152-153
174
(arts. 13 and 29 American Convention of Human Rights), Advisory Opinion OC-5/85 of November 13, 1985, Series
A, No. 5, p.123, par. 70.
173
52
A liberdade de expresso um elemento bsico da ordem pblica de uma

sociedade democrtica; ela pressupe tanto a circulao mais ampla possvel de
idias e opinies, como tambm o maior acesso possvel s informaes pela
sociedade como um todo.
A marca registrada do conceito de ordem pblica em uma sociedade
democrtica o debate livre, o que significa o debate em que as vozes discordantes
podem ser amplamente ouvidas, e as opinies podem ser divulgadas mesmo que
elas possam chocar, ofender ou incomodar.
A sociedade que no bem informada no verdadeiramente livre.
3.4.3. Restries liberdade de expresso:
Significado da expresso necessria para garantir
Vale lembrar que, de acordo com o artigo 13(2) da Conveno Americana, uma das
condies que os Estados precisam atender a fim de impor restries vlidas ao exerccio da
liberdade de expresso que as restries sejam necessrias para garantir um ou mais dos
objetivos legtimos mencionados no artigo. Surge, portanto, a questo: O que significa a
expresso necessria para garantir nesse contexto?
O Tribunal Interamericano de Direitos Humanos afirmou, no caso da Associao
Compulsria, que o artigo 29 da Conveno Americana que se refere a restries de
interpretao, o artigo 32, que trata das relaes entre deveres e direitos, e o Prembulo da
Conveno definem o contexto em que as restries permitidas sob o Artigo 13(2) precisam ser
interpretadas:
Decorre, da referncia repetida s instituies democrticas, democracia
representativa e sociedade democrtica que a pergunta sobre se uma restrio
liberdade de expresso imposta por um estado necessria para garantir um dos
objetivos relacionados nos subitens (a) ou (b) precisa ser julgada em referncia s
necessidades legtimas das sociedades e instituies democrticas.
175
Na sua opinio, as demandas justas da democracia precisam, em particular, orientar a

interpretao destas disposies da Conveno que guardam uma relao crtica com a
preservao e o funcionamento das instituies democrticas.
176
Assim, tendo estabelecido o papel interpretativo desempenhado pela noo de uma

sociedade democrtica na interpretao do artigo 13(2) da Conveno, o Tribunal continuou a
175
(arts. 13 and 29 American Convention of Human Rights), Advisory Opinion OC-5/85 of November 13, 1985, Series
A, No. 5, p.106, par. 42. O Artigo 29(c) afirma que Nenhuma disposio da conveno ser interpretada de forma a:
... excluir outros direitos ou garantias que so inerentes personalidade humana ou derivados da democracia
representativa como forma de governo. De acordo com o artigo 32(2), Os direitos de cada pessoa esto limitados
pelos direitos dos outros, pela segurana de todos e pelas demandas justas do bem-estar social, em uma sociedade
democrtica.
176
Ibid., p. 108, par. 44.
53
analisar o termo necessrio. Ao faz-lo, ele mencionou a jurisprudncia do Tribunal Europeu

de Direitos Humanos, segundo a qual o termo necessrio no artigo 10 da Conveno Europia,
embora no seja sinnimo de indispensvel, implica na existncia de uma necessidade social
premente, e para uma restrio ser necessria, no suficiente demonstrar que ela til,
razovel ou desejvel. Na opinio do Tribunal Americano,
Esta concluso, que igualmente aplicvel Conveno Americana, sugere que
a necessidade e, conseqentemente, a legalidade das restries impostas nos
termos do Artigo 13(2) liberdade de expresso, dependem da demonstrao de
que as restries so necessrias devido a um interesse governamental essencial.
Assim, se houver vrias opes para alcanar este objetivo, deve ser escolhido
aquele que menos restringir os direitos protegidos. Em vista desta norma, no
suficiente demonstrar, por exemplo, que a lei serve a um objetivo til ou
desejvel; para ser compatvel com a Conveno, as restries precisam ser
justificadas por referncia aos objetivos governamentais que, devido sua
importncia, superem visivelmente a necessidade social do pleno gozo dos
direitos garantidos pelo Artigo 13. Alm disso, implcita nesta norma est a noo
de que a restrio, mesmo se justificada por interesses essenciais, precisa ser
ajustada de modo a no limitar o direito protegido pelo Artigo 13 mais do que o
necessrio. Isto , a restrio precisa ser proporcional e moldada estritamente para
o cumprimento do objetivo governamental legtimo que dela necessita.
177
A expresso necessria para garantir significa que a restrio imposta ao

exerccio da liberdade de expresso precisa ser interpretada luz das demandas
justas ou legtimas de uma sociedade democrtica. As restries precisam ser
justificadas por um interesse governamental fundamental, que supere
visivelmente o interesse da sociedade pelo pleno gozo da liberdade de expresso.
As restries no so necessrias se for demonstrado apenas que elas so
teis ou desejveis.
O termo necessria, portanto, significa tambm que restrio precisa ser
proporcional ao objetivo legtimo e essencial que dela necessita, e que os Estados
precisam selecionar a restrio menos invasiva necessria para alcanar este
objetivo.
3.4.4. Controle indireto dos meios de comunicao de massa: O caso Ivcher Bronstein
versus Peru
Questes referentes liberdade de expresso foram encaminhadas poucas vezes ao
Tribunal Interamericano. Entretanto, o artigo 13(1) e 13(3) foram considerados como tendo sido
violados no Peru no caso Ivcher Bronstein.
177
Ibid., p. 109, par. 46.
54
O Sr. Ivcher era o acionista majoritrio da empresa que operava o Canal 2 de televiso no
Peru; como diretor e presidente do Conselho da empresa, ele tambm estava autorizado a tomar
decises editoriais sobre a programao. Em abril de 1997, no seu programa chamado
Contrapunto, o Canal 2 apresentou relatos investigativos de interesse nacional, como relatrios
sobre a possvel tortura cometida por membros do Servio de Inteligncia do Exrcito, o suposto
assassinato de um possvel agente e a renda extremamente alta supostamente obtida por um
assessor do Servio de Inteligncia Peruano. As evidncias demonstraram que o Canal 2
possua grande audincia em todo o pas em 1997, e que, como conseqncia da linha editorial,
O Sr. Ivcher passou a sofrer vrios tipos de ameaas. Como cidado peruano de origem
israelense, ele acabou sendo privado de sua cidadania peruana, aps o que um juiz ordenou a
suspenso do exerccio de seus direitos como acionista majoritrio e presidente da empresa. Sua
nomeao como conselheiro tambm foi revogada e foi institudo um novo Conselho. O
Tribunal tambm determinou que, aps os acionistas minoritrios terem assumido a
administrao da empresa, os jornalistas que haviam trabalhado para o Contrapunto estavam
proibidos de entrar no Canal e que a linha editorial do jornal havia sido modificada.
178
179
180
O Comit Interamericano concluiu que a anulao da nacionalidade do Sr. Ivcher

constitua um meio indireto de restringir a sua liberdade de expresso, assim como a dos
jornalistas que trabalharam e realizaram investigaes para a Contrapunto. ... Ao afastar o Sr.
Ivcher do controle do Canal 2 e excluir os jornalistas do Contrapunto, o Estado no apenas
restringia o direito de divulgar notcias, idias e opinies, como tambm afetava o direito de
todos os peruanos receberem informaes, limitando assim a sua liberdade de exercer opes
polticas e de se desenvolverem plenamente em uma sociedade democrtica. O Peru havia,
portanto, violado o artigo 13(1) e (3) da Conveno.
181
Medidas indiretas para controlar os meios de comunicao de massa com o

objetivo de impedir a comunicao e a circulao de idias e opinies de
interesse pblico so contrrias ao artigo 13(1) e (3) da Conveno Americana.
As medidas proibidas podem, assim, incluir controles governamentais ou
privados indiretos dos meios de comunicao de massa e uma variedade de
outras aes, inclusive o constrangimento de jornalistas e proprietrios de
jornais, estaes de rdio e de televiso.
3.4.5. Artigo 13(2) e o caso do Credenciamento Compulsrio de Jornalistas
Na sua opinio consultiva no caso Compulsory Licensing of Journalists (Credenciamento
Compulsrio de Jornalistas), o Tribunal examinou a compatibilidade com o artigo 13(2) da
Conveno Americana, de um esquema de credenciamento compulsrio de jornalistas na Costa
Rica. Estava claro que o resultado deste esquema seria que aqueles que no fossem membros do
Colegio de Periodistas incorreriam em responsabilidade, inclusive em responsabilidade penal,
se participassem do exerccio do jornalismo profissional. A exigncia constitua, portanto, uma
178
I-A Court RH, Ivcher Bronstein Case v. Peru, judgement of February 6, 2001, Series C, No. 74, par. 156.
Ibid., par. 158-160.
180
Ibid., par. 161.
181
Ibid., par. 162-164, nfase acrescentada.
179
55
restrio liberdade de expresso para aqueles que no eram membros do Colegio. O Tribunal
tinha que examinar se esta restrio poderia ser justificada por quaisquer dos fundamentos
enumerados no artigo 13(2) da Conveno.
182
Ele observou que a organizao das profisses em geral, por meio de colegios
profissionais, no , por si, contrria Conveno, mas que se trata um mtodo de
regulamentao e controle para garantir que eles estejam agindo em boa f e de
acordo com os requisitos ticos da profisso. Se a noo de ordem pblica
contida no artigo 13(2)(b) considerada ... como uma das condies que
garantem o funcionamento normal e harmonioso das instituies com base em um
sistema de valores e princpios coerentes, possvel concluir que a organizao da
prtica de profisses est includa naquela ordem.
183
Entretanto, o Tribunal tambm observou, em especial, que o mesmo conceito de ordem

pblica em uma sociedade democrtica requer a garantia da circulao mais ampla possvel de
notcias, idias e opinies, bem como o mais amplo acesso informao pela sociedade como
um todo , e que a liberdade de expresso a pedra fundamental sobre a qual repousa a prpria
essncia da democracia. Na opinio do Tribunal, o jornalismo a principal e mais importante
manifestao da liberdade de expresso do pensamento. Por essa razo, e como ele est
vinculado liberdade de expresso, que um direito inerente de toda pessoa, o jornalismo no
pode ser igualado a uma profisso que meramente uma prestao de servios ao pblico, por
meio da aplicao de algum conhecimento ou treinamento adquirido em uma universidade ou
por meio daqueles que esto inscritos em um certo colegio profissional, como aqueles criados
para advogados e mdicos. O Tribunal concluiu, portanto,
184
185
que as razes de ordem pblica que podem ser vlidas para justificar o
credenciamento compulsrio de outras profisses no podem ser invocadas no
caso do jornalismo porque elas teriam o efeito de privar permanentemente aqueles
que no so membros do direito de fazer pleno uso dos direitos que o Artigo 13 da
Conveno concede a cada pessoa. Assim, ele violaria os princpios bsicos da
ordem pblica democrtica em que se baseia a prpria Conveno.
186
Todavia, o Tribunal reconheceu a necessidade do estabelecimento de um cdigo que

garantiria a responsabilidade profissional e a tica dos jornalistas e que imporia penalidades para
as violaes a esse cdigo e ele tambm foi de opinio que pode ser inteiramente adequado
para o Estado delegar, por lei, a autoridade para impor sanes para violaes do cdigo de
responsabilidade profissional e tica. Entretanto, ao lidar com jornalistas, as restries
182
A, No. 5, pp. 114-115, par. 58.
183
Ibid., p. 122, par. 68.
184
Ibid., p. 122-123, par. 69-70.
185
Ibid., p. 123-124, par. 71-73.
186
Ibid., p. 125-126, par. 76.
56
constantes do artigo 13(2) precisam ser levadas em considerao. O resultado foi que uma
lei cadastrando jornalistas, que no permita que aqueles que no so membros do colegio
pratiquem o jornalismo e limite o acesso ao colegio aos formados em cursos universitrios
que tenham especializao em certas reas, no compatvel com a Conveno. Essa lei
conteria restries liberdade de expresso que no so autorizadas pelo artigo 13(2) e, deste
modo, violaria no apenas o direito de cada pessoa de buscar e transmitir informaes e idias,
por qualquer outro meio de sua escolha, mas tambm o direito de o pblico em geral receber
informaes sem qualquer interferncia. Conseqentemente, o Tribunal decidiu por
unanimidade que o credenciamento compulsrio de jornalistas incompatvel com o Artigo 13
da Conveno Americana.... se ele negar a qualquer pessoa o acesso ao pleno uso dos meios
jornalsticos como meios de expresso de opinies ou de transmisso de informaes e que a
Lei Orgnica da Associao de Jornalistas da Costa Rica era incompatvel com o artigo 13
por impedir certas pessoas de fazerem parte da Associao de Jornalistas, e em decorrncia,
negava-lhes o pleno uso dos meios de comunicao de massa como forma de eles se expressarem
ou transmitirem informaes.
187
188
189
A organizao de profisses, como as de advogado e mdico, no por si contrria

ao artigo 19 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos, considerando
que essas associaes representam uma forma de garantir que os seus membros ajam
em boa-f e de acordo com os requisitos ticos da profisso.
Por outro lado, como o jornalismo a principal e mais importante manifestao da
liberdade de expresso em uma sociedade democrtica, constituiria violao dos
princpios da ordem pblica democrtica em que se baseia a Conveno Americana
exigir que eles pertenam a uma organizao especfica, se essa associao
compulsria negar-lhes o pleno acesso aos meios de comunicao de massa, para
que possam expressar as suas opinies e transmitir informaes.
3.5 Artigo 10 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos

O artigo 10 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos tem sido interpretado em
muitos casos. Apenas alguns deles sero examinados neste item, para fins de ilustrao dos
principais aspectos do contedo essencial da liberdade de expresso no mbito europeu.
De acordo com o artigo 10, qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Esse
direito inclui a liberdade de ter opinies e de receber ou de transmitir informaes ou idias sem
ingerncia de quaisquer autoridades pblicas e independentemente de fronteiras. Entretanto, o
artigo no impede que os Estados exijam o licenciamento de empresas de radiodifuso, de
televiso ou cinema.
187
Ibid., p. 127-128, par. 80.

Ibid., p. 128, par. 81.
189
Ibid., p. 131-132, par. 85.
188
57
Como o exerccio dessas liberdades implica deveres e responsabilidades, o artigo 10(2)

apresenta uma lista de fundamentos legtimos para a imposio de certas formalidades,
condies, restries ou sanes previstas pela lei e que sejam necessrias em uma sociedade
democrtica. Esses fundamentos so:
os interesses de segurana nacional, integridade territorial ou segurana pblica;

a defesa da ordem e preveno do crime;
a proteo da sade ou da moral;
a proteo da reputao ou dos direitos das outras pessoas;
impedir a divulgao de informaes recebidas em confidencialidade e
garantir a autoridade e a imparcialidade do judicirio.
Para ser vlidas nos termos do artigo 10(2), as formalidades, condies, restries ou
sanes precisam, cumulativamente, atender ao princpio da legalidade, condio de
objetivo legtimo e ao princpio da necessidade em uma sociedade democrtica.
Vale notar que, ao contrrio do artigo 13 da Conveno Americana Sobre os Direitos
Humanos, o artigo 10 da Conveno Europia no probe, em termos claros, a imposio de
restries prvias sobre publicaes. Conforme observado pelo Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, isto fica evidente no apenas nas palavras: condies, restries, impedir e
preveno, que constam daquela disposio, mas tambm na prpria jurisprudncia.
Entretanto,
os perigos inerentes a restries prvias so tamanhos que eles requerem o mais
cuidadoso exame por parte do Tribunal. Isto se aplica especialmente imprensa,
pois as notcias so um bem perecvel e postergar a sua publicao, mesmo por
um perodo curto, pode priv-las de todo o seu valor e interesse.
190
Contrariamente ao artigo 13 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos,

o artigo 10 da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos no probe
expressamente as restries prvias s publicaes. Entretanto, em vista do risco
inerente dessas restries, elas precisam estar sujeitas ao mais cuidadoso escrutnio
pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos.
Para serem legais, quaisquer formalidades, condies, restries ou sanes
impostas pelos Estados Contratantes liberdade de expresso, nos termos do artigo
10 da Conveno Europia precisam, cumulativamente, atender ao princpio da
legalidade, condio de objetivo legtimo e ao princpio da necessidade em uma
sociedade democrtica.
190
Eur. Court HR, Case of the Observer and Guardian v. the United Kingdom, judgement of 26 November 1991,
Series A, No. 216, p.30, par. 60.
58
3.5.1
Abordagem interpretativa bsica da liberdade de expresso
Antes de analisar a jurisprudncia relativa ao artigo 10 da Conveno, pode ser til

destacar a abordagem interpretativa bsica adotada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos
ao considerar questes referentes liberdade de expresso. Sua abordagem est condicionada ao
papel da liberdade de expresso em uma sociedade democrtica, margem de apreciao dos
Estados Contratantes e ao prprio papel de superviso do Tribunal. A abordagem interpretativa
bsica tem sido aplicada uniformemente pelo Tribunal em sua volumosa jurisprudncia.
191
O papel da liberdade de expresso em uma sociedade democrtica: O Tribunal

Europeu enfatizou, desde o princpio, o importante papel desempenhado pela liberdade de
expresso em uma sociedade democrtica. Assim, no incio do caso Handyside, ele sentenciou:
As funes de superviso do Tribunal obrigam-no a prestar a maior ateno aos
princpios que caracterizam uma sociedade democrtica. A liberdade de
expresso constitui um dos alicerces essenciais dessa sociedade, uma das
condies bsicas para o seu progresso e o desenvolvimento de todos os homens.
Nos termos do pargrafo 2 do Artigo 10, ela se aplica no apenas s
informaes ou idias que so recebidas favoravelmente, consideradas
inofensivas ou como um assunto indiferente, mas tambm quelas que ofendem,
chocam ou incomodam o Estado ou qualquer setor da populao. Essas so as
exigncias do pluralismo, da tolerncia e da liberalidade, sem as quais no existe a
sociedade democrtica. Isto significa, entre outras coisas, que cada
formalidade, condio, restrio ou sano imposta nesta esfera precisa
ser proporcional ao objetivo legtimo almejado.
192
No caso Sunday Times, o Tribunal afirmou que:

Estes princpios so de especial importncia no que tange imprensa. Eles so
igualmente aplicveis ao campo da administrao da justia, que serve aos
interesses da comunidade em geral e requer a cooperao de um pblico
esclarecido. Existe amplo reconhecimento do fato de os tribunais no poderem
funcionar em um vcuo. Embora eles sejam o frum para a resoluo de
controvrsias, isto no significa que no possa haver discusso prvia das
controvrsias em outro lugar, seja em publicaes especializadas, na grande
imprensa ou entre o pblico em geral. Alm disso, embora os meios de
comunicao de massa no devam ultrapassar os limites impostos no interesse da
devida administrao da justia, cabe a eles transmitir informaes e idias
191
Outros exemplos de casos envolvendo o artigo 10 da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos podem ser
encontrados utilizando-se a ferramenta de busca do site do Tribunal (http://hudoc.coe.int).
192
Eur. Court HR, Handyside Case v. the United Kingdom, judgment of 7 December 1976, Series A, No. 24, p.23,
par. 49. Este caso refere-se condenao penal da requerente e apreenso, confisco e conseqente destruio da
matriz e de centenas de cpias do Little Red Schoolbook com o objetivo de proteger a moral em sua sociedade
democrtica. Este livro destinava-se, inicialmente, a crianas da faixa etria de 12 a 18 anos, e inclua um captulo
sobre sexo. O Tribunal concluiu que o artigo 10 no havia sido violado pelas medidas adotadas neste caso. Vide
p.28, par. 59.
59
referentes a questes que sejam levadas aos tribunais, assim como em outras reas
de interesse pblico. No s a mdia tem a tarefa de transmitir essas informaes e
idias: o pblico tambm tem o direito de receb-las.
193
No caso posterior, Observer and Guardian, o Tribunal acrescentou que se fosse de outra
forma, a imprensa seria incapaz de desempenhar o seu papel essencial de guardi do pblico.
194
Margem de apreciao do Estado versus superviso europia: Com relao

interpretao da disposio sobre limitao no artigo 10(2) da Conveno, o Tribunal afirmou
que as excees nele contidas:
precisam ser interpretadas em sentido estrito e a necessidade de quaisquer
restries precisa ser estabelecida de forma convincente.
195
Embora o adjetivo necessria, com o significado estabelecido no Artigo 10 pargrafo

2, implique na existncia de uma necessidade social premente,
196
ele no sinnimo de indispensvel (cf. Artigos 2 pargrafo 2 e 6 pargrafo 1,

as palavras absolutamente necessria e estritamente necessria e, no Artigo 15
pargrafo 1, a frase na medida estritamente requerida pelas exigncias da
situao), nem tem a flexibilidade de expresses como admissvel, normal
(cf. Artigo 4 pargrafo 3), til (cf. texto em Francs do primeiro pargrafo do
Artigo 1 do Protocolo no 1), razovel (cf. Artigos 5 pargrafo 3 e 6 pargrafo 1)
ou desejvel. No entanto, cabe s autoridades nacionais fazer a avaliao inicial
da realidade da necessidade social premente envolvida na noo de necessidade
nesse contexto.
Conseqentemente, o Artigo 10 pargrafo 2 deixa aos Estados Contratantes uma
margem de apreciao. Essa margem concedida tanto ao legislador do pas
(prevista em lei) e aos rgos como o judicirio, entre outros, que so chamados
a interpretar e aplicar as leis em vigor.
197
Contudo, o artigo 10(2) no concede aos Estados Contratantes um poder ilimitado de

apreciao. O Tribunal ... tem o poder de proferir a sentena final sobre se uma restrio ou
sano concilivel com a liberdade de expresso e protegida pelo Artigo 10. A margem
nacional de apreciao, portanto, caminha lado a lado com a superviso europia. Essa
superviso refere-se tanto ao objetivo da medida questionada como sua necessidade; ela
193
Eur. Court HR, the Sunday Times Case v. the United Kingdom, judgment of 26 April 1979, Series A, No. 30, p.40,
par. 65.
194
Eur. Court HR, Case of the Observer and Guardian v. the United Kingdom, judgment of 26 November 1991,
Series A, No. 216, p.30, par. 59(b).
195
Ibid., p. 30, par. 59 (a).

Ibid., p. 30, par. 59 (c).
197
Eur. Court HR, Handyside Case v. the United Kingdom, judgment of 7 December 1976, Series A, No. 24, p.22,
par. 48.
196
60
abrange no apenas a legislao bsica, mas tambm a deciso de aplic-la, mesmo se proferida
por um tribunal independente.
198
Alm disso, a superviso do Tribunal no est limitada a averiguar se o Estado

participante exerceu a sua liberdade de ao de forma razovel, cuidadosa e em boa-f. Mesmo o
Estado Contratante que age desta forma permanece sujeito ao controle do Tribunal com relao
compatibilidade de sua conduta com os compromissos assumidos segundo a Conveno.
199
Em resumo, para a limitao do exerccio da liberdade de expresso ser estabelecida de

forma convincente, o Tribunal Europeu precisa estar convencido que as medidas impugnadas
eram proporcionais ao objetivo legtimo almejado e que as razes aduzidas pelas autoridades
nacionais para justific-las eram relevantes e suficientes.
200
Finalmente, deve ser observado, neste contexto, que a margem de apreciao dos Estados
Contratantes no idntica para cada um dos objetivos relacionados no artigo 10(2). Como ser
visto no prximo item, quanto mais claro e legtimo o objetivo, menos poder de apreciao
concedido aos Estados.
201
A liberdade de expresso, tal como garantida pelo artigo 10 da Conveno Europia

Sobre os Direitos Humanos constitui um dos alicerces essenciais de uma sociedade
democrtica.
A liberdade de expresso tambm uma das condies bsicas para o progresso de
uma sociedade democrtica e para o desenvolvimento de todas as pessoas.
As marcas registradas de uma sociedade democrtica incluem o pluralismo, a
tolerncia e a liberalidade, o que significa que, sujeito s restries definidas no
artigo 10(2) da Conveno Europia, o direito liberdade de expresso inclui no
apenas as informaes e idias que so consideradas aceitveis ou inofensivas, mas
tambm as informaes e idias que ofendem, chocam ou incomodam o Estado ou
qualquer parte de sua populao.
Estes princpios so de especial importncia para a imprensa, que desempenha o
papel de guardi do pblico ao transmitir informaes e idias. Eles tambm so
importantes para o pblico em geral, que tem o direito de receber essas informaes
e idias.
A expresso necessria em uma sociedade democrtica no artigo 10(2) da
Conveno Europia significa que precisa haver uma necessidade social premente
para serem impostas limitaes ao exerccio da liberdade de expresso. Em outras
palavras, preciso que seja estabelecido de forma convincente que as medidas em
198
Ibid., p. 23, par. 49.

Eur. Court HR, the Sunday Times Case v. the United Kingdom, judgment of 26 April 1979, Series A, No. 30, p.36,
par. 59.
200
Eur. Court HR, Case of the Observer and Guardian v. the United Kingdom, judgment of 26 November 1991,
Series A, No. 216, p.30, par. 59(a) e (b).
201
Eur. Court HR, the Sunday Times Case v. the United Kingdom, judgment of 26 April 1979, Series A, No. 30,
p.36-37, par. 59.
199
61
questo so proporcionais ao objetivo legtimo almejado. Para esse fim, os Estados

Contratantes precisam demonstrar que as razes aduzidas em apoio s medidas so
relevantes e suficientes. Para atender a este requisito, no suficiente que o
Estados Contratantes demonstrem que agiram cuidadosamente ou em boa-f.
Embora as autoridades nacionais tenham uma certa margem de apreciao ao
decidir a necessidade da medida, este poder est vinculado superviso do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos.
O poder de apreciao do Estado no idntico em todas as situaes, mas varia
conforme o objetivo legtimo almejado. Quanto mais claro for o objetivo legtimo,
menor poder de apreciao ser concedido aos Estados na deciso sobre a
necessidade de medidas restritivas.
3.5.2
Liberdade de imprensa
A liberdade de imprensa tem sido o assunto de muitos casos referentes ao artigo 10, casos
esses que comprovam no apenas a fragilidade, mas tambm a importncia fundamental de uma
imprensa livre e crtica na Europa. Nesse subitem, sero apresentados exemplos de casos
envolvendo restries liberdade de imprensa, a fim de manter a autoridade do judicirio e
proteger a reputao e os direitos das outras pessoas.
Manuteno da autoridade do judicirio: O caso Sunday Time referia-se a uma
liminar proibindo o jornal de publicar um artigo sobre a tragdia da talidomida, com o
fundamento de que constituiria contumcia. O artigo referia-se a crianas [vtimas] da talidomida
e ao acordo em suas reivindicaes de indenizao no Reino Unido. A talidomida era um
remdio prescrito em especial para gestantes, algumas das quais deram luz crianas que
sofriam de vrias deformidades. A Distillers Company (Biochemicals) Limited, que fabricava e
comercializava o remdio no Reino Unido, acabou fazendo acordos com a grande maioria das
vtimas do medicamento. Os requerentes alegaram, entre outras coisas, que a liminar expedida
pela Suprema Corte e mantida pela Cmara dos Lordes constitua uma violao ao artigo 10 da
Conveno.
202
O Tribunal Europeu no teve dificuldade em decidir que, nesse caso, tinha havido
interferncia de autoridade pblica no exerccio da liberdade de expresso do requerente,
conforme garantida pelo artigo 10(1) da Conveno. Para ser justificada, essa interferncia tinha
que atender s condies estabelecidas no artigo 10(2).
203
Com relao condio de que a interferncia precisava ser prevista em lei, o Tribunal
primeiramente observou que o termo lei no artigo 10(2) abrange no apenas a legislao
escrita, mas tambm a lei no escrita. Alm disso, a expresso prevista em lei requer que a
lei esteja adequadamente acessvel e formulada com preciso suficiente para permitir que o
204
202
Eur. Court HR, the Sunday Times Case v. the United Kingdom, judgment of 26 April 1979, Series A, No., 30, p.
27, par. 38.
203
Ibid., p. 29, par. 45.
204
Ibid., p. 30, par. 47.
62
cidado regule sua conduta. Aps examinar cuidadosamente se a legislao sobre contumcia
em Ingls atendia queles critrios de acessibilidade e previsibilidade, o Tribunal Europeu
concluiu que sim, e que a interferncia objeto da reclamao estava prevista em lei, como
requerido pelo artigo 10(2).
205
206
O critrio de previsibilidade significa que a pessoa precisa ser capaz se necessrio,

com a devida assessoria de prever, em um grau razovel em vista das circunstncias, as
conseqncias que um ato pode acarretar. Estas conseqncias no precisam ser previsveis com
certeza absoluta; a experincia demonstra que ela seria inatingvel . Tal como aplicado no caso
Sunday Times, o princpio da previsibilidade significa que a pessoa precisa ser capaz de prever,
em um grau razovel em vista das circunstncias, o risco que determinada conduta pode
acarretar.
207
208
A prxima questo a ser decidida era se a interferncia possua um objetivo legtimo

segundo o artigo 10(2). Tanto os requerentes quanto o Governo concordaram que a legislao
sobre contumcia atendia ao objetivo de salvaguardar no apenas a imparcialidade e a
autoridade do judicirio, mas tambm os direitos e interesses dos litigantes. Explicando o
termo judicirio (em Francs, pouvoir judiciaire), o Tribunal afirmou que ele compreende
209
o aparato da justia ou do poder judicirio do governo, bem como os juzes em

sua posio oficial. A expresso autoridade do judicirio inclui, em particular, a
noo de que os tribunais so, e so aceitos pelo pblico em geral, como sendo o
frum adequado de verificao dos direitos e obrigaes legais e de resoluo de
controvrsias a eles referentes; alm de o pblico em geral ter respeito e confiana
na capacidade do tribunal de preencher aquela funo.
210
Tendo examinado a legislao nacional em questo, o Tribunal foi de opinio que a

maioria das categorias de conduta abrangidas pela legislao sobre contumcia relacionam-se
posio dos juzes ou ao funcionamento dos tribunais e ao aparato da justia: a manuteno da
autoridade e imparcialidade do judicirio so, portanto, um objetivo daquele legislao ... como
a legislao sobre contumcia pode servir para proteger os direitos dos litigantes, seu objetivo j
est includo na frase manter a autoridade e a imparcialidade do judicirio. Portanto, no era
necessrio considerar como uma questo separada se a legislao sobre contumcia tinha
tambm o objetivo de salvaguardar os direitos das outras pessoas. Como a questo da
imparcialidade no tinha sido alegada perante o Tribunal Europeu, o Tribunal teve apenas que
considerar se as razes invocadas pela Cmara dos Lordes, ao concluir se a minuta do artigo
questionvel enquadrava-se no objetivo de manuteno da autoridade ... do judicirio,
211
205
Ibid., p. 31, par. 49.

Ibid., p. 31-33, par. 50-53.
207
Ibid., p. 31, par. 49.
208
Ibid., p. 33, par. 52.
209
Ibid., p. 33, par. 54.
210
Ibid., p. 34, par. 55.
211
Ibid., p. 34, par. 55-56.
206
63
conforme interpretado pelo Tribunal. O Tribunal concluiu que sim e aceitou, entre outras, as
seguintes razes apresentadas pela Cmara dos Lordes:
ao prejulgar a questo da negligncia, o artigo levaria ao desrespeito aos procedimentos
legais ou interferiria na administrao da justia;
o pr-julgamento pela imprensa levaria inevitavelmente, neste caso, a rplicas das partes,
gerando o perigo de julgamento pela imprensa, incompatvel com a devida administrao
da justia; e
os tribunais devem s partes a proteo contra os preconceitos do pr-julgamento, que
envolvem a participao destas no alvoroo da publicidade do pr-julgamento.
212
Como a interferncia neste caso abrangia tanto o princpio da legalidade como a condio
de objetivo legtimo, a questo crucial que aguardava resposta era se ela poderia ser considerada
necessria em uma sociedade democrtica. Em outras palavras,
A interferncia correspondia a uma necessidade social premente?
Ela era proporcional ao objetivo legtimo almejado?
As razes apresentadas pelas autoridades locais justificavam-nas como relevante e
suficientes?
213
O Tribunal observou, a este respeito, que o poder de apreciao do Estado Contratante

no idntico para cada um dos itens relacionados no Artigo 10(2). Em comparao com a
proteo da moral, por exemplo, a autoridade do judicirio uma noo muito mais
objetiva com relao qual a legislao nacional e a prtica dos Estados Contratantes revelam
uma medida razoavelmente significativa de concordncia. Conseqentemente, aqui uma
superviso mais ampla corresponde a menos poder discricionrio de apreciao em nvel
nacional.
214
No seu arrazoado detalhado, o Tribunal invocou, entre outros, os princpios relacionados

importncia da liberdade de expresso em uma sociedade democrtica, que so igualmente
aplicveis ao campo da administrao da justia. As excees a esta liberdade contidas no
artigo 10(2) precisam ser interpretadas em sentido estrito. O Tribunal indicou, ento, que o
artigo 10 garante no apenas a liberdade de a imprensa para informar o pblico, mas tambm o
direito de o pblico ser devidamente informado ... No presente caso, as famlias de inmeras
vtimas da tragdia, que no estavam cientes das dificuldades envolvidas, tinham um interesse
vital em conhecer todos os fatos subjacentes e as vrias solues possveis. Elas poderiam ser
privadas dessas informaes, que eram extremamente importantes, somente se parecesse
absolutamente certo que sua difuso representaria uma ameaa autoridade do judicirio. O
Tribunal tinha, portanto, que avaliar o peso dos interesses envolvidos e suas respectivas
foras. Ao faz-lo, ele observou, entre outras coisas, que os fatos do caso no deixaram de ser
215
216
212
Ibid., p. 34-35, par. 56-57.

Ibid., p. 38, par. 62.
214
Ibid., p. 36-37, par. 59.
215
Ibid., p. 40-41, par. 65.
216
Ibid., p. 41-42, par. 66.
213
64
uma questo de interesse pblico meramente porque formavam o histrico de um litgio em

andamento. Ao trazer luz certos fatos, o artigo poderia ter servido como uma pausa na
discusso especulativa e pouco esclarecida. Ele concluiu que a interferncia questionada no
correspondia a uma necessidade social suficientemente premente para superar o interesse pblico
na liberdade de expresso, de acordo com o significado da Conveno. Portanto, o Tribunal
considerou as razes para a restrio imposta aos requerentes como insuficientes nos termos do
Artigo 10(2). Aquela restrio provou-se desproporcional ao objetivo legtimo almejado; ela no
era necessria em uma sociedade democrtica para a manuteno da autoridade do judicirio.
Conseqentemente, tinha havido uma violao do artigo 10.
217
218
Proteo da reputao ou dos direitos de outras pessoas: O caso Lingens versus

ustria referiu-se condenao do requerente por ter difamado o Sr. Kreisky, o ento Chanceler
da ustria. Em alguns artigos, o requerente havia, entre outras coisas, criticado a atitude
comodista do Sr. Kreisky em relao aos ex-nazistas que participavam da poltica austraca,
utilizando expresses como o mais vil oportunismo, imoral e indigno; com esses
fundamentos, ele foi condenado ao pagamento de multa e seus artigos sofreram ordem de
confisco.
219
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos aceitou que tinha havido interferncia da

autoridade pblica no exerccio da liberdade de expresso do Sr. Lingens, que precisava ser
justificada nos termos do artigo 10(2) a fim de no constituir uma violao da Conveno, que a
condenao estava prevista em lei, j que ela se baseava no artigo 111 da Legislao Penal da
ustria, que a medida almejava a um objetivo legtimo devido ao fato de ter sido tomada para
proteger a reputao e os direitos das outras pessoas A questo que ficou para ser decidida
era, portanto, se a condenao poderia ser justificada como sendo necessria em uma
sociedade democrtica, em busca de um objetivo legtimo.
220
Recordando as sentenas dos casos Handyside e Sunday Times, o Tribunal enfatizou que
ele no poderia aceitar a opinio, expressa em um julgamento no Tribunal de Recursos de Viena,
segundo a qual a tarefa da imprensa era divulgar informaes cuja interpretao ficaria
principalmente a cargo do leitor. Ele acrescentou que:
221
A liberdade de imprensa, alm disso, proporciona ao pblico um dos melhores

meios de descobrir e formar uma opinio sobre as idias e atitudes dos lderes
polticos. Em sentido mais geral, a liberdade para o debate poltico encontra-se no
mago do conceito de sociedade democrtica, que prevalece em toda a
Conveno.
Os limites da crtica aceitvel so, conseqentemente, mais amplos em relao a
um poltico do que em relao a uma pessoa que no participa da vida pblica.
217
Ibid., p. 42, par. 66.

Ibid., p. 42, par. 67.
219
Eur. Court HR, Case of Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A, No. 103, pp.21-23, par. 26-30.
220
Ibid., p. 24, par. 35-36.
221
Ibid., p. 26, par. 41.
218
65
Diferentemente deste ltimo, o primeiro est, inevitvel e sabidamente, exposto ao

exame minucioso de cada palavra e ato por jornalistas e pelo pblico em geral, e
precisa, portanto, demonstrar um grau maior de tolerncia. Sem dvida, o Artigo
10 pargrafo 2 permite que a reputao das outras pessoas isto , de todos os
indivduos seja protegida, e esta proteo estende-se tambm aos polticos,
mesmo quando no esto agindo particularmente; mas nesses casos, a necessidade
dessa proteo precisa ser considerada em relao aos interesses do livre debate
de questes polticas.
222
Com relao aos fatos especficos do caso do Sr. Lingens, o Tribunal Europeu observou
que os seus artigos tratavam de questes polticas de interesse pblico na ustria, que haviam
originado muitas discusses acaloradas sobre a atitude dos austracos em geral -- e do Chanceler
em particular em relao ao Nacional Socialismo e participao de ex-nazistas no governo do
pas. O teor e o tom dos artigos eram, no conjunto, razoavelmente equilibrados, mas
principalmente o uso das expresses supracitadas provavelmente afetaria a reputao do Sr.
Kreisky. Entretanto, como o caso referia-se ao Sr. Kreisky na sua condio de poltico, era
preciso levar em conta o cenrio em que esses artigos tinham sido escritos. Eles tinham surgido
aps a eleio, em 1975, quando o Sr. Kreisky havia acusado o Sr. Wiesenthal, Presidente do
Centro de Documentao Judaica, de utilizar mtodos da mfia, aps ele ter feito vrias
revelaes sobre o passado do Presidente do Partido Liberal da ustria, o provvel parceiro de
coalizo do Sr. Kreisky. As expresses impugnadas deveriam, portanto, ser vistas em relao ao
cenrio da controvrsia poltica ps-eleitoral; ... nessa luta, cada um usou as armas disponveis.
Alm disso, essas eram circunstncias que no podiam ser ignoradas ao se avaliar, segundo o
artigo 10(2) da Conveno Europia, a sano imposta ao requerente e as razes pelas quais os
tribunais nacionais a impuseram.
223
O Tribunal Europeu observou, a esse respeito, que embora os artigos questionados

tivessem sido amplamente divulgados, de modo que a ordem de confisco imposta ao
requerente no o impedia, em sentido estrito, de se expressar, ela representava um tipo de
censura, que provavelmente o desencorajaria de fazer novas crticas do mesmo tipo no futuro.
Ele acrescentou que:
No contexto do debate poltico, esse tipo de sentena provavelmente dissuadiria os
jornalistas de contriburem para a discusso pblica de questes que afetam a vida da
comunidade. Justamente por isso, uma sano como essa responsvel por impedir a imprensa
de cumprir a sua tarefa de fornecedora de informaes e de guardi do pblico.
224
O Tribunal observou, ento, que os fatos sobre os quais o Sr. Lingens baseou os seus
julgamentos de valor eram inquestionveis, assim como a sua boa-f. Era impossvel, na opinio
do Tribunal, provar a veracidade dos julgamentos de valor, conforme exigido pelo artigo 111 do
Cdigo Penal da ustria, a fim de escapar da condenao. Alm do mais, essa exigncia
infringe a liberdade de expresso em si, que uma parte fundamental do direito garantido pelo
222
Ibid., p. 26, par. 42.

Ibid., p. 26-27, par. 43.
224
Ibid, p. 27, par. 44.
223
66
Artigo 10 da Conveno. O Tribunal concluiu, portanto, que a interferncia na liberdade de

expresso do Sr. Lingens no era necessria em uma sociedade democrtica, pois ela era
desproporcional ao objetivo legtimo almejado.
225
226
No caso Jersild versus Dinamarca, o requerente foi condenado por auxiliar e incentivar
trs jovens membros do grupo denominado Greenjackets (Jaquetas Verdes) que, por sua
vez, haviam sido condenados por insultar e fazer observaes humilhantes sobre pessoas de
origem estrangeira. As observaes haviam sido feitas em um programa de televiso produzido
pelo requerente, com o alegado objetivo de oferecer um quadro realista de um problema social.
Ele foi condenado a pagar multas dirias de 1.000 coroas dinamarquesas ou, alternativamente, a
cinco dias de priso.
227
Um fundamento comum, neste caso, era que a condenao constitua uma interferncia na
liberdade de expresso do Sr. Jersild, que era estava prevista em lei, a saber, os artigos 266(b)
e 23(1) do Cdigo Penal Dinamarqus, e que ela almejava ao objetivo legtimo de proteger a
reputao e os direitos das outras pessoas.
228
O nico ponto de controvrsia era se as medidas objeto da reclamao eram necessrias

em uma sociedade democrtica. O Tribunal enfatizou, no princpio, que ele estava
particularmente consciente da importncia vital de combater a discriminao racial em todas as
suas formas e manifestaes e que, conseqentemente, o objetivo e a finalidade da
Conveno Internacional das Naes Unidas Sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial eram
de grande importncia para determinar se a condenao do requerente,
que como o governo enfatizou baseava-se em uma disposio promulgada
para garantir o cumprimento, pela Dinamarca, da Conveno das Naes Unidas,
era necessria com o significado do Artigo 10 pargrafo 2.
229
As obrigaes da Dinamarca, nos termos do artigo 10 da Conveno Europia precisam,

portanto, ser interpretadas na maior amplitude possvel, para que sejam conciliveis com suas
obrigaes nos termos da Conveno das Naes Unidas.
230
Reiterando a importncia da liberdade de expresso e o papel da imprensa em uma

sociedade democrtica, o Tribunal enfatizou que estes princpios sem dvida, aplicam-se aos
meios audiovisuais. Ele acrescentou que:
225
Ibid., p .28, par. 46.

Ibid., p. 28, par. 47.
227
Eur. Court HR, Case of Jersild v. Denmark, judgment of 23 September 1994, Series A, No. 298, p. 14-15, par. 1314.
228
Ibid., p. 20, par. 27.
229
Ibid., p. 22, par. 30.
230
Ibid., p. 22-23, par. 30.
226
67
Em considerao aos deveres e responsabilidades de um jornalista, o impacto

potencial do meio em questo um fator importante, sendo normalmente
reconhecido que o meios de comunicao audiovisuais tm, muitas vezes, um
efeito muito mais imediato e poderoso do que a mdia impressa ... Os meios
audiovisuais tm recursos para transmitir, atravs de imagens, significados que a
mdia impresso no consegue transmitir.
Ao mesmo tempo, os mtodos para a produo de reportagens objetivas e
equilibradas podem variar consideravelmente, dependendo, entre outras coisas, do
meio em questo. O Tribunal, e os tribunais nacionais competentes, no devem
substituir as opinies da imprensa pelas suas prprias a respeito da tcnica de
reportagem a ser adotada pelos jornalistas. Neste contexto, o Tribunal relembra
que o Artigo 10 protege no apenas a essncia das idias e das informaes,
mas tambm a forma pela qual elas so transmitidas.
231
Desta forma, o Tribunal tinha que decidir se as razes aduzidas pelas autoridades
dinamarquesas para justificar a condenao do Sr. Jersild eram relevantes e suficientes e se os
meios empregados eram proporcionais ao objetivo legtimo almejado. Ao faz-lo, o Tribunal
tinha que se convencer de que as autoridades nacionais aplicaram de fato as normas em
conformidade com os princpios incorporados no Artigo 10, e tambm que elas se basearam em
uma avaliao aceitvel dos fatos relevantes.
232
A avaliao do Tribunal referia-se maneira em que a filmagem dos Greenjackets

fora preparada, o seu contedo, o contexto em que foi transmitida e o objetivo do programa. Ele
tambm considerou as obrigaes dos Estados segundo a Conveno das Naes Unidas e
outros instrumentos internacionais de tomar medidas eficazes para eliminar todas as formas de
discriminao racial e de prevenir e lutar contra as doutrinas e prticas racistas.
233
Ao faz-lo, o Tribunal descobriu, em primeiro lugar, que as razes apresentadas pelas

autoridades nacionais eram relevantes. Na sua opinio, os tribunais nacionais deram nfase
considervel ao fato de o prprio requerente ter tomado a iniciativa de preparar a filmagem dos
Greenjackets e que, no apenas ele sabia antecipadamente que provavelmente seriam feitas
afirmaes racistas durante a entrevista, mas tambm havia incentivado essas declaraes. Ele
havia editado o programa de modo a incluir as afirmaes ofensivas. Sem o seu envolvimento, as
observaes no teriam sido divulgadas a um grande crculo de pessoas e no seria passvel de
punio.
234
Por outro lado, considerando o programa em seu contexto, inclusive a introduo do

apresentador, no havia razes para duvidar que as entrevistas cumpriam o objetivo alegado de
tratar de certos aspectos do problema do racismo na Dinamarca. Considerada em conjunto, a
231

Ibid., p. 23-24 par. 31.
233
Ibid., p. 24, par. 31.
234
Ibid., p. 24, par. 32.
232
68
gravao no poderia, objetivamente, sugerir que tinha como objetivo a divulgao de idias
racistas porque
ela buscava claramente por meio de uma entrevista expor, analisar e explicar este
grupo particular de jovens, limitados e frustrados pela sua situao social, com passagens pela
polcia e atitudes violentas, lidando, assim, com aspectos especficos de assuntos que j eram
uma grande preocupao do pblico.
235
Alm disso, o Tribunal Europeu no foi convencido pelo argumento, enfatizado

tambm pelos tribunais nacionais ... de que a matria sobre os Greenjackets tivesse sido
apresentada sem qualquer tentativa de contrabalanar as opinies extremistas ento
manifestadas. Tanto a introduo do apresentador como o comportamento do requerente durante
as entrevistas dissociavam-no, com clareza, das pessoas entrevistadas O Tribunal acrescentou
que:
236
Reportagens baseadas em entrevistas, editadas ou no, constituem um dos meios

mais importantes para a imprensa poder desempenhar o seu papel vital de
guardi do pblico ... A punio de um jornalista por auxiliar na divulgao de
declaraes feitas por outra pessoa em uma entrevista restringiria muito a
contribuio da imprensa para a discusso de assuntos de interesse do pblico e
no deveria nem ser considerada, a menos que houvesse fortes motivos para fazlo. Nesse sentido, o Tribunal no aceita o argumento do governo de que a
natureza limitada da multa relevante, o que importa que o jornalista foi
condenado.
237
No poderia haver dvida de que os comentrios pelos quais os Greenjackets foram

condenados ... eram mais ofensivos aos membros dos grupos alvos e no contavam com a
proteo do Artigo 10. Entretanto, no havia sido demonstrado que, considerada em conjunto,
a gravao justificaria tambm a condenao do requerente e a punio por um crime previsto no
Cdigo Penal . Conseqentemente, as razes aduzidas em apoio condenao e sentena do
requerente no foram suficientes para estabelecer, de forma convincente, que a interferncia por
ele ocasionada em virtude do uso do seu direito liberdade de expresso era necessria em uma
sociedade democrtica; em especial, os meios empregados foram desproporcionais ao objetivo
de proteger a reputao ou os direitos dos outros. Portanto, as medidas violaram o artigo 10 da
Conveno.
238
239
A proteo da reputao ou dos direitos de outras pessoas tambm estava em questo no

caso Bergens Tidende e Outros versus Noruega, que envolveu um jornal noruegus, seu editorchefe e um dos jornalistas. A reclamao teve origem em um artigo publicado no jornal sobre
mulheres que estavam insatisfeitas com o trabalho de um cirurgio plstico. O artigo era
235
Ibid., p. 24, par. 33.

Ibid., p. 25, par. 34.
237
238
Ibid., p. 25-26, par. 35.
239
Ibid., p. 26, par. 37.
236
69
seqncia de um artigo anterior, no qual o jornal havia descrito o trabalho do cirurgio e as

vantagens da cirurgia plstica; aps a publicao, vrias pessoas entraram em contato com o
jornal fazendo diversas queixas. O segundo artigo, que era uma crtica s cirurgias realizadas,
foi publicado na primeira pgina com o ttulo Embelezamento resultou em deformao. Nele,
as mulheres afirmavam, entre outras coisas, que haviam sido desfiguradas e arruinadas para o
resto da vida. Como conseqncia da publicidade negativa, o cirurgio perdeu pacientes e teve
que fechar o consultrio. Aps as denncias contra ele apresentadas s autoridades do setor de
sade, estas concluram que ele no havia realizado nenhuma cirurgia indevida e, portanto, no
tomaram providncias. O cirurgio abriu um processo por difamao contra os requerentes e,
embora o tribunal de segunda instncia tenha decidido a seu favor, a Suprema Corte decidiu, no
final, a favor do cirurgio, concedendo-lhe indenizao e custas no total de 4.709.861 coroas
norueguesas.
240
241
242
243
As partes concordaram, perante o Tribunal Europeu, que esta medida constitua uma
interferncia no direito liberdade de expresso que precisava ser justificada, segundo o artigo
10(2), que ela estava prevista em lei, a saber o Pargrafo 3(6) da Lei de Compensao por
Danos de 1969, e que ela almejava o objetivo legtimo de proteger a reputao e os direitos dos
outros. Assim como em muitos outros casos baseados no artigo 10 da Conveno Europia, a
nica questo a ser decidida era se a interferncia poderia ser considerada necessria em uma
sociedade democrtica.
244
Evocando a jurisprudncia j bem estabelecida sobre a liberdade de expresso e o papel

essencial desempenhado pela imprensa em uma sociedade democrtica, inclusive as obrigaes e
responsabilidades, o Tribunal afirmou estar
atento ao fato de a liberdade jornalstica tambm cobrir o possvel apelo a um
certo exagero, ou mesmo provocao ... Nesses casos, como no presente, a
margem nacional de apreciao limitada pelos interesses de uma sociedade
democrtica em permitir que a imprensa exera o seu papel vital de guardi do
pblico, ao transmitir informaes a respeito de srias preocupaes pblicas.
245
Na opinio do tribunal, os artigos impugnados ... referiam-se a um aspecto importante da

sade humana e, por isso, levantaram vrias questes que afetam o interesse pblico. Quando,
como neste caso, as medidas tomadas pelas autoridades nacionais so capazes de desencorajar a
imprensa de divulgar informaes sobre assuntos de legtimo interesse pblico, necessria uma
verificao minuciosa da proporcionalidade das medidas por parte do Tribunal.
246
240
Eur. Court HR, Case of Bergens Tidende and Others v. Norway, judgment of May 2000; o texto utilizado neste
contexto a verso no editada do julgamento encontrado no site do Tribunal: http://hudoc.echr.coe.int/, par. 9-11.
241
Ibid., par. 12.
242
Ibid., par. 17-19.
243
Ibid. par. 20-24
244
Ibid. par. 33.
245
Ibid., par. 49.
246
Ibid., par. 51-52.
70
Entretanto, o exerccio da liberdade de expresso implica deveres e responsabilidades

que tambm se aplicam imprensa ... Estes deveres e responsabilidades assumem importncia
quando, como no presente caso, h a questo do ataque reputao de pessoas e do
enfraquecimento dos direitos das outras pessoas. Conseqentemente,
em virtude dos deveres e responsabilidades inerentes ao exerccio da liberdade
de expresso, a salvaguarda prevista pelo Artigo 10 para os jornalistas em relao
divulgao de questes de interesse geral est sujeita condio de que eles
estejam agindo em boa-f para de oferecer informaes precisas e confiveis, de
acordo com a tica do jornalismo.
247
O Tribunal atribuiu peso considervel ao fato de no presente caso, os relatos das

mulheres sobre o tratamento oferecido pelo Dr. R. terem sido considerados no apenas
essencialmente corretos, como tambm registrados com exatido pelo jornal. Lendo os artigos
como um todo, o Tribunal no pde concluir que as afirmaes fossem exageradas ou
enganosas. O Tribunal tambm no pde aceitar que a divulgao dos relatos de mulheres
apresentava qualquer falta de equilbrio adequado. Ele destacou que a divulgao de matrias
baseadas em entrevistas constitui um dos meios para importantes de a imprensa poder
desempenhar o seu papel vital de guardi do pblico. Ao invocar o julgamento no caso
Jersild, o Tribunal afirmou que os mtodos de uma divulgao objetiva e equilibrada podem
variar consideravelmente, dependendo, entre outras coisas, do meio em questo; o Tribunal,
tanto quanto os tribunais nacionais, no deveriam substituir as opinies da imprensa pelas suas
prprias a respeito da tcnica de reportagem a ser adotada pelos jornalistas. Finalmente, o
Tribunal observou que na mesma pgina do artigo impugnado, havia uma entrevista com outro
cirurgio plstico mencionado as pequenas margens entre o sucesso e o fracasso nesta rea,
bem como uma entrevista com o cirurgio plstico acusado que chamava a ateno para o fato de
ocorrerem complicao em 15 a 20 por cento de todas as operaes. Alm disso, outros dois
artigos defendendo o Dr. R. haviam sido publicados pelo jornal.
248
249
250
Embora aceitasse que a publicao dos artigos em questo tenha causado srias
conseqncias prtica profissional do Dr. R., na opinio do Tribunal Europeu, dadas as
crticas justificadas referentes aos cuidados ps-operatrios e ao tratamento posterior, era
inevitvel que fossem causados prejuzos significativos sua reputao profissional. luz de
todas essas consideraes, o Tribunal no pde achar que o indubitvel interesse do Dr. R. em
proteger sua reputao profissional era suficiente para superar o importante interesse pblico na
liberdade de imprensa para transmitir informaes sobre preocupaes pblicas legtimas. Em
resumo, as razes em que o Estado participante se baseara, embora relevantes, no era
suficientes para demonstrar que a interferncia questionada era necessria em uma sociedade
democrtica. Conseqentemente, no havia uma relao de proporcionalidade razovel entre
as restries impostas pelas medidas aplicadas pela Suprema Corte aos direitos dos requerentes
251
247
Ibid., par. 53.

Ibid., par. 56.
249
Ibid., par. 57.
250
Ibid., par. 57.
251
Ibid., par. 59.
248
71
liberdade de expresso e o objetivo legtimo almejado. O Artigo 10 da Conveno Europia

havia, portanto, sido violado.
252
Sujeita s restries especificadas no artigo 10(2) da Conveno Europia Sobre

os Direitos Humanos, a liberdade de expresso precisa ser garantida para
permitir que a impressa realize a sua tarefa de fornecedora de informaes e de
guardi do pblico.
A liberdade para o debate poltico encontra-se no mago do conceito de
sociedade democrtica, que prevalece na Conveno Europia.
A liberdade de expresso garante ao pblico um dos melhores meios de
descoberta e formao de uma opinio sobre as idias e atitudes de lderes
polticos.
A liberdade de imprensa protege no apenas a essncia das idias e informaes,
mas tambm a forma pela qual elas so transmitidas, e os jornalistas tm,
portanto, o direito de decidir qual tcnica de reportagem adotar.
O exerccio da liberdade de expresso implica em direitos e
responsabilidades. Para beneficiar-se da proteo do artigo 10 da Conveno
Europia ao transmitir questes de interesse geral, os jornalistas precisam agir
em boa f para oferecer informaes confiveis e precisas, de acordo com a
tica da profisso.
As matrias baseadas em entrevistas, editadas ou no, constituem um dos meios
mais importantes para a imprensa poder desempenhar o papel vital de guardi
do pblico. A punio de jornalistas por auxiliar na divulgao de declaraes
de outras pessoas no deve, portanto, ser considerada, a menos que haja razes
particularmente fortes para faz-lo.
Condenaes ou outras sanes relacionadas a notcias provavelmente
prejudicam a imprensa na realizao da sua tarefa de guardi do pblico.
Pode ser necessrio, em uma sociedade democrtica, restringir o exerccio da
liberdade de expresso para, por exemplo manter a autoridade e a
imparcialidade do judicirio e proteger a reputao ou o direito dos outros.
Entretanto, um assunto no deixa de ser de interesse pblico s por ser parte de
um processo em andamento. A interferncia na liberdade de expresso nessa
questo , portanto, justificada somente se corresponder a uma necessidade
social que seja suficientemente premente para superar o interesse pblico no
fluxo livre de informaes. Os Estados Contratantes precisam apresentar razes
relevantes e suficientes para estabelecer, de forma convincente, que existe uma
necessidade que justifique a interferncia.
Embora os lderes polticos tambm desfrutem de proteo de sua reputao ou
direitos nos termos do artigo 10(2) da Conveno, os limites da crtica aceitvel
so mais amplos no caso deles do que no caso de pessoas que no participem da
vida pblica. Quando os polticos agem na sua posio oficial, a necessidade de
eles serem protegidos nos termos do artigo 10(2) precisa ser considerada em
relao ao interesse de uma discusso aberta de questes polticas.
252
Ibid., par. 60
72
3.5.3
Liberdade de expresso de membros eleitos de organizaes profissionais
O caso Nilsen e Johnsen versus Noruega levantou a questo da liberdade de expresso de

membros de organizaes profissionais, especificamente de policiais. O primeiro requerente era
inspetor de polcia e Presidente da Associao Norueguesa de Policiais, e o segundo, policial e
Presidente da Associao de Policiais de Bergen. A reclamao deles, fundamentada no artigo
10, teve origem na sua condenao, pelo Tribunal da Cidade de Oslo, por difamao, de acordo
com o Cdigo Penal Noruegus. As declaraes difamatrias foram publicadas em trs jornais e
referiam-se a observaes crticas a respeito dos relatos de um professor sobre a brutalidade da
polcia. Um dos requerentes foi condenado a pagar uma indenizao no pecuniria ao professor
e os dois requerentes foram condenados a pagar-lhe importncias significativas a ttulo de
custas.253
Ficou acordado entre as partes que as medidas impugnadas interferiam na liberdade de
expresso do requerente, que a interferncia estava prevista em lei e almejava um objetivo
legtimo, a saber, a proteo da reputao ou dos direitos dos outros. Assim, s restou ao
Tribunal Europeu de Direitos Humanos decidir se a medida era necessria em uma sociedade
democrtica. Esta questo era de especial importncia no caso, considerando que os
requerentes tinham tentado contestar srias alegaes de m conduta da poltica na cidade
norueguesa de Bergen. A esse respeito, a Tribunal decidiu que:
254
Uma caracterstica particular do presente caso que os requerentes foram

penalizados devido s declaraes que haviam feito como representantes de
associaes de policiais, em resposta a certos relatrios sobre alegaes de mconduta policial. Embora no possa haver dvidas de que quaisquer restries
sobre o direito de transmitir e receber informaes sobre alegaes controversas
de m conduta policial requeiram um exame minucioso por parte do Tribunal ... o
mesmo ter que ser aplicado ao discurso contestatrio a essas alegaes, j que ele
faz parte do debate. Isto se aplica especialmente neste caso em que as declaraes
em questo haviam sido feitas por representantes eleitos de associaes
profissionais, em resposta a alegaes que punham em dvida as prticas e a
integridade da profisso. Na verdade, preciso lembrar que o direito liberdade
de expresso previsto no Artigo 10 um dos principais meios de garantir o gozo
efetivo do direito liberdade de reunio e associao estabelecido no Artigo 11.
255
O Tribunal Europeu considerou que as razes em que os tribunais noruegueses se

basearam eram visivelmente relevantes, pois se destinavam a proteger a reputao do
professor. Na opinio da Suprema Corte da Noruega, por exemplo, as declaraes difamatrias
eram calnias, mentiras deliberadas, motivos torpes e mal-intencionados e motivos
253
Eur. Court HR, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, judgment of 25 November 1999, Reports 1999-VIII, pp.
72-75, par. 25, e p. 76, par. 27
254
Ibid., p. 82, par. 39.
255
Ibid., p. 85-86, par. 44.
73
desonestos. Mas essas razes eram suficientes para os objetivos do artigo 10(2)? O tribunal
observou, a este respeito, que o histrico do caso compreendia um debate longo e acalorado na
Noruega a respeito das investigaes de alegaes de violncia policial, principalmente na
cidade de Bergen, e que as declaraes impugnadas envolviam, sem dvida, uma questo de
sria preocupao pblica. A esse respeito, ele observou enfaticamente
256
que, de acordo com a jurisprudncia de Estrasburgo, h um escopo limitado, nos

termos do Artigo 10 pargrafo 2 da Conveno, sobre restries a discursos
polticos ou debate de questes de interesse pblico.
257
Entretanto, mesmo no debate de assuntos de sria preocupao pblica, precisa haver

limites ao direito liberdade de expresso. A questo era, portanto, se os requerentes haviam
ultrapassado os limites da crtica permissvel.
258
O Tribunal Europeu aceitou que havia justificativa para os tribunais noruegueses

considerarem nula e invlida a declarao que acusava o professor de mentiras deliberadas, j
que a declarao ultrapassava os limites da crtica permissvel. Entretanto, o mesmo no era
verdade em relao s demais declaraes, que se pareciam mais com julgamentos de valor.
259
Na avaliao da necessidade interferncia, o Tribunal tambm levou em conta o papel

desempenhado pela parte prejudicada no presente caso. Ele observou que ele havia usado
vrias expresses ofensivas, como informaes falsas, despotismo e alegou a exigncia de
uma subcultura criminosa na poltica de Bergen. Entretanto,
260
considerando que os autores estavam, na qualidade de representantes eleitos de

associaes profissionais, respondendo a crticas sobre os mtodos de trabalho e a
tica na profisso, o Tribunal considera que, ao avaliar os interesses do discurso
livre em relao proteo da reputao segundo o teste de necessidade previsto
no Artigo 10 pargrafo 2 da Conveno, deveria ser atribudo maior peso ao
envolvimento ativo do prprio requerente em uma discusso pblica, ao vivo, do
que havia sido feito pelos tribunais nacionais ao aplicar a lei do pas... As
declaraes em questo referiam-se diretamente contribuio do autor sobre
aquela discusso. Na opinio do Tribunal, um certo grau de exagero poderia ser
tolerado no contexto de um debate pblico acalorado e contnuo sobre assuntos de
preocupao geral, no qual as reputaes dos dois lados estavam em jogo.261
luz do precedente, o Tribunal no estava convencido de que as declaraes restantes
ultrapassavam os limites da crtica permissvel para os objetivos do artigo 10 da Conveno. A
questo que estava no centro da discusso longa e acalorada era a veracidade das alegaes de
256

Ibid., p. 86-87, par. 46.
258
Ibid., p. 87, par. 47.
259
Ibid., p. 87, par. 49-50.
260
Ibid., p. 88-89, par. 52.
261
Ibid., p. 89, par. 52.
257
74
violncia policial, e havia suporte factual para a premissa de que falsas alegaes tinham sido
feitas pelos informantes. As declaraes em questo tratavam essencialmente deste assunto e a
linguagem reconhecidamente spera em que foram expressas no era incompatvel com a
utilizada pela parte prejudicada que, desde o estgio inicial, havia participado como uma figura
lder no debate. O Tribunal concluiu que tinha havido uma violao do artigo 10, j que no
havia razes suficientes para apoiar a interferncia na liberdade de expresso do requerente, e
que portanto no ela era necessria em uma sociedade democrtica.
262
H um escopo limitado, nos termos do artigo 10(2) da Conveno Europia,

sobre restries ao discurso poltico ou ao debate de questes de interesse
pblico. Entretanto, quando as pessoas criticam as outras, h um limite que no
pode ser ultrapassado.
As restries feitas ao direito de transmitir e receber informaes sobre
alegaes questionveis a respeito de m conduta policial, por exemplo, requer
estrita superviso europia. O mesmo se aplica a restries ao discurso
destinado a contestar essas alegaes, j que elas fazem do mesmo debate.
Esta abordagem especialmente vlida quando as declaraes impugnadas
tiverem sido feitas por representantes eleitos de organizaes profissionais, em
resposta a supostas violaes de sua integridade e tica profissional. Alm disso,
a liberdade de expresso, conforme garantida pelo artigo 10 da Conveno
Europia Sobre os Direitos Humanos um dos principais meios de garantir o
gozo efetivo da liberdade de reunio e associao garantida pelo artigo 11.
3.5.4 Liberdade de expresso de polticos eleitos

O Tribunal Europeu afirmou que:
embora a liberdade de expresso seja importante para todos, ela ainda mais
para um representante eleito pelo povo. Ele representa o eleitorado, chama
ateno para as preocupaes deste e defende os seus interesses.
Conseqentemente, as interferncias na liberdade de expresso de um membro da
oposio no Parlamento ... requer o exame mais minucioso possvel por parte do
Tribunal.
263
No caso em questo, Jerusalm versus ustria, a requerente, que era membro da

Prefeitura Municipal de Viena e tambm atuava como Parlamento Regional, tinha sido proibida
pelos tribunais da ustria, com base no artigo 1330 do Cdigo Civil Australiano, de repetir as
declaraes de que duas associaes mencionadas, a IPM e sua equivalente sua, a VPM eram
seitas de carter totalitrio. Durante um debate na Prefeitura Municipal de Viena sobre a
concesso de subsdios a uma associao que auxilia pais de crianas envolvidas com seitas, a
264
262
Ibid., p. 89, par. 53.

Eur. Court HR, Case of Jerusalem v. Austria, judgment of 27 February 2001; o texto utilizado a verso no
editada encontrada no site do Tribunal: http://hudoc.echr.coe.int/ par. 36.
264
Ibid., par. 18.
263
75
requerente havia afirmado que elas eram psico-seitas que existiam em Viena e tinham
caractersticas como natureza totalitria e tendncias fascistas. A requerente tambm tinha
afirmado que a IPM tinha exercido influncia na poltica sobre drogas do Partido Popular da
ustria. A associao austraca, assim como sua equivalente sua, a VPM, solicitou ao
Tribunal Regional de Viena a emisso de uma liminar contra a requerente, proibindo-a de repetir
que a IPM era uma seita. A solicitao foi atendida.
265
Neste caso, o Tribunal endossou a avaliao do partido, segundo a qual a liminar

constitua uma interferncia na liberdade de expresso da requerente garantida pelo artigo 10(1)
da Conveno, e que a interferncia estava tanto prevista em lei, como tinha um objetivo
legtimo, a saber, a proteo da reputao ou dos direitos dos outros, com o significado do
artigo 10(2). Assim, restava determinar se a liminar era tambm necessria em uma sociedade
democrtica para aquele objetivo em particular.
266
Aps enfatizar a importncia da liberdade de expresso tambm para os representantes

eleitos pelo povo, o Tribunal Europeu recordou
que os limites da crtica aceitvel eram mais amplos em relao a polticos
atuando em suas funes pblicas do que em relao a pessoas sem participao
na vida pblica, pois os primeiros esto, inevitvel e sabidamente, expostos ao
exame minucioso de cada palavra e ato por jornalistas e pelo pblico em geral. Os
polticos precisam demonstrar um grau maior de tolerncia, especialmente quando
eles prprios fazem declaraes pblicas que so passveis de crticas.
267
Com referncia ao supracitado julgamento no caso Nilsen e Johnsen, o Tribunal

observou, entretanto, que as pessoas que no atuam na vida pblica ou associaes esto
expostas a investigaes quando entram na arena do debate pblico. No caso apresentado ao
Tribunal, as duas associaes eram atuantes em uma rea de preocupao pblica, isto , a
poltica contra drogas. Elas participaram de discusses pblicas sobre esse assunto e, como o
Governo admitiu, cooperaram com um partido poltico. Como as associaes eram atuavam no
domnio pblico, elas deveriam ter demonstrado um grau maior de tolerncia a crticas quando
os oponentes analisaram os seus objetivos e meios empregados naquele debate.
268
O Tribunal ento observou que as declaraes em questo, que haviam sido feitas durante
um debate poltico na Prefeitura Municipal de Viena, haviam tambm sido feitas em um frum
que era no mnimo comparvel ao Parlamento com relao ao interesse pblico em proteger a
liberdade de expresso pblica dos participantes. Ele acrescentou que:
265
Ibid., par. 10
Ibid., par. 30.
267
Ibid., par. 38.
268
Ibid., par. 38-39.
266
76
Em uma democracia, o Parlamento ou os rgos a ele comparveis so os fruns

essenciais do debate poltico. Razes muito fortes precisam ser apresentadas para
justificar a interferncia na liberdade de expresso ali exercida.
269
Contrariamente aos tribunais austracos, o Tribunal Europeu aceitou que as alegaes do

requerente, que refletiam comentrios justos sobre assuntos de interesse pblico, feitos por um
membro da Prefeitura Municipal deveriam ser considerados julgamentos de valor, e no
declaraes de fato. A questo a ser decidida era, portanto, se existia uma base factual
suficiente para esses julgamentos de valor.
270
O Tribunal observara, a fim de comprovar os julgamentos de valor, que a requerente

havia apresentado provas documentais sobre a estrutura interna e as atividades dos autores,
inclusive um julgamento legado por um tribunal alemo sobre a matria. Embora o Tribunal
Regional Austraco tenha aceitado as provas, ele havia rejeitado as testemunhas propostas, bem
como os pareceres dos peritos. O Tribunal Europeu afirmou estar perplexo com a abordagem
incoerente dos tribunais nacionais, os quais, por um lado, exigiam prova da declarao e, por
outro, recusavam-se a considerar todas as evidncias disponveis. Ele concluiu que
271
ao exigir que a requerente provasse a veracidade de suas afirmaes, ao mesmo

tempo em que lhe negava uma oportunidade de aduzir evidncias para comprovar
essas afirmaes, e assim, demonstrar que elas constituam um comentrio justo,
os Tribunais austracos ultrapassaram a sua margem de apreciao, e a liminar
concedida contra a requerente representava uma interferncia desproporcional na
sua liberdade de expresso.
272
Conseqentemente, houve uma violao do artigo 10.

A liberdade de expresso, tal como garantida pelo artigo 10 da Conveno Europia,
de especial importncia para os representantes eleitos pelo povo, tais como os
membros dos parlamentos locais, regionais e nacionais, que representam e defendem
os interesses do seu eleitorado.
Ao entrar na arena do debate pblico, os polticos ficam mais expostos
investigao daquilo que dizem e fazem. Eles precisam, portanto, aceitar limites mais
amplos para crticas, assim como demonstrar um grau maior de tolerncia. O mesmo
aplica-se a pessoas que no atuam na vida pblica e a associaes que participam de
debates polticos sobre assuntos de interesse pblico.
Em uma sociedade democrtica, na qual o parlamento e outros rgos eleitos so os
principais fruns de debate poltico precisam ser apresentadas razes muito fortes
para justificar restries ao exerccio da liberdade de expresso desses fruns.
269
Ibid.,
Ibid.,
271
Ibid.,
272
Ibid.,
270
77
par. 40.
par. 44-45.
par. 45.
par. 46.
3.5.5. Liberdade de expresso artstica

O Artigo 10 da Conveno Europia
inclui a liberdade de expresso artstica notadamente no contexto da liberdade
de receber e transmitir informaes e idias que oferece a oportunidade de
participao no intercmbio pblico de informaes e idias culturais, polticas e
sociais de todos os tipos ... Aqueles que criam, elaboram, distribuem ou exibem
obras de arte contribuem para o intercmbio de idias e opinies que essencial
em uma sociedade democrtica. Por isso, a obrigao do Estado de no
prejudicar indevidamente a liberdade de expresso.
273
No caso Karatas versus Turquia, o requerente havia sido condenado pelo Tribunal de
Segurana Nacional de Istambul pela violao do Pargrafo 8 da Lei de Preveno do
Terrorismo (Lei no 3713) ao publicar uma antologia de poemas intitulada The song of a
rebellion Dersim (A cano de uma rebelio Dersim). Aps uma alterao a essa lei, a
sentena foi reduzida para um ano, um ms e dez dias, mas a multa imposta foi aumentada para
111.111.110 liras turcas. O Artigo 8 da Lei de Preveno do Terrorismo declarava ilegal a
propaganda escrita e falada, as reunies, assemblias e passeatas que tinham como objetivo
minar a integridade territorial da Repblica da Turquia ou a unidade indivisvel da nao.
274
O Tribunal aceitou que a condenao constitua uma interferncia no exerccio da

liberdade de expresso do requerente; que a condenao estava prevista em lei, a saber, o
artigo 8 da Lei de Preveno do Terrorismo; e que a medida almejava um objetivo legtimo. Com
relao ao ltimo ponto, o Tribunal considerou que:
tendo em vista a delicada situao de segurana no sudeste da Turquia ... e a
necessidade das autoridades estarem alertas a atos capazes de estimular a
violncia, as medidas tomadas contra o requerente podem ser consideradas uma
ampliao de certos objetivos mencionados pelo governo, a saber a proteo da
segurana nacional e da integridade territorial e a preveno da desordem e do
crime. Isto certamente verdade quando, como na situao da Turquia na poca
das circunstncias deste caso, o movimento separatista havia recorrido a mtodos
que adotavam o uso da violncia.
275
Assim, coube ao Tribunal Europeu decidir se a condenao do requerente era

proporcional a esse objetivo legtimo e necessria em uma sociedade democrtica. Ele observou
que o requerente era uma pessoa que no participava da vida pblica e que expressou suas
opinies por meio da poesia a qual, por definio, destina-se a um pblico muito pequeno e
no por um meio de comunicao de massa, uma fato que limitava significativamente o seu
possvel impacto na segurana nacional, ordem pblica e integridade territorial. Embora
273
Eur. Court HR, Case of Karatas v. Turkey, judgment of 8 July 1999; Reports 1999-IV, p.108, par. 49.
274
Ibid., p. 90-95, par. 9-15.

Ibid., p. 105-106, par. 36, 40 e 44.
275
78
algumas passagens parecessem muito agressivas no tom e incentivadoras do uso da violncia, o

Tribunal considerou o fato de elas serem de natureza artstica e o impacto limitado, que as
tornava menos uma convocao para uma rebelio do que a expresso de uma profunda angstia
em face de uma situao poltica difcil. Alm disso, o Tribunal observou que o requerente
havia sido condenado no tanto por ter incitado a violncia, mas por ter feito propaganda
separatista ao referir-se a uma regio especfica da Turquia como Curdisto e por ter
glorificado os movimentos de insurreio naquela regio. O Tribunal estava, acima de tudo...
perplexo com a severidade da pena imposta ao requerente. Por todas essas razes, ele concluiu
que a condenao do requerente era desproporcional aos objetivos almejados, e
conseqentemente, desnecessria em uma sociedade democrtica. Portanto, houve uma violao
do artigo 10 da Conveno.
276
277
278
279
A liberdade de expresso artstica tambm estava em jogo no caso Mller e Outros versus
Sua, no qual que os requerentes haviam sido condenados nos termos do artigo 204(1) do
Cdigo Penal da Sua por terem apresentado itens obscenos em uma exibio. O Tribunal
aceitou que essa condenao, assim como a ordem de confisco embora suspensa
posteriormente das pinturas, constitua uma interferncia no direito liberdade de expresso
do requerente, que precisava ser justificada nos termos do artigo 10(1), a fim de ser legal.
280
O Tribunal aceitou que a medida estava prevista em lei e que a condenao almejava a
um objetivo legtimo, pois ela havia sido proferida para proteger a moral pblica. Evocando o
papel fundamental desempenhado pela liberdade de expresso em uma sociedade democrtica, o
Tribunal admitiu que os artistas e aqueles que promovem o seu trabalho certamente no esto
imunes possibilidade de limitaes, conforme estabelecido no artigo 10(2) da Conveno.
Quem exerce a liberdade de expresso assume, de acordo com os termos constantes daquele
pargrafo, deveres e responsabilidades, cujo escopo depende da situao e dos meios que
utilizar. Quanto ao termo moral
281
282
no possvel, nas ordens jurdicas e sociais dos Estados Contratantes, uma

concepo europia uniforme de moral. A opinio sobre os requisitos da moral
varia conforme a poca e o lugar, especialmente em nossa era, caracterizada pela
grande evoluo de opinies sobre o assunto. Devido ao seu contato direto e
contnuo com as foras vitais de seus pases, as autoridades do Estado esto, em
princpio, em posio melhor do que um juiz internacional para emitir uma
opinio sobre o contedo exato desses requisitos, bem como sobre a
necessidade de uma restrio ou sano destinada a atend-los.
283
276
Ibid., p. 109, par. 52.

Ibid., p. 109-110, par. 52.
278
Ibid., p. 110, par. 53.
279
Ibid., p. 110, par. 54.
280
Eur. Court HR, Case of Mller and Others v. Swutzerland, judgment of May 24, 1988, Series A, No. 133, p. 19,
par. 28.
281
Ibid., p. 20-21, par. 29-30.
282
Ibid., p. 22, par. 34
283
Ibid., p. 22, par. 35
277
79
O Tribunal reconheceu, assim como os Tribunais suos, que as concepes de

moralidade sexual haviam mudado nos ltimos anos. Entretanto, tendo inspecionado as pinturas
originais, o Tribunal no achou fora de propsito a opinio dos tribunais suos, de que essas
pinturas, com nfase na sexualidade em algumas das suas formais mais cruas, eram totalmente
propensas a ofender o sentido de propriedade sexual de pessoas com sensibilidade normal.
Tendo em vista a margem de apreciao concedida aos tribunais suos sobre a matria, o
Tribunal Europeu concluiu que as medidas questionadas no infringiam o artigo 10 da
Conveno.
284
A liberdade de expresso artstica protegida pelo artigo 10 da Conveno Europia

Sobre os Direitos Humanos e um componente essencial da sociedade democrtica.
A liberdade de expresso artstica inclui, em especial, a liberdade de receber e
transmitir informaes e idias que permitam s pessoas tomarem parte no
intercmbio pblico de informaes e idias culturais, polticas e sociais de todos os
tipos.
O exerccio da liberdade de expresso artstica no pode sofrer interferncia legal
sob quaisquer fundamentos que no os especificados no artigo 10(2) da Conveno
Europia.
Para determinar o que necessrio, em uma sociedade democrtica, para proteger a
moral pblica, os Estados Contratantes possuem uma margem mais ampla de
apreciao do que quando impe restries ao exerccio da liberdade de expresso
para objetivos legtimos que possuem uma natureza mais objetiva.
4.
Os Direitos Liberdade de Associao e Reunio
Os direitos liberdade de associao e reunio esto intimamente relacionados e por isso

sero analisados em conjunto neste captulo. Como essas duas liberdades no so tratadas na
mesma ordem nos tratados analisados, para fins de coerncia a liberdade de associao ser
tratada, em geral, antes da liberdade de reunio.
4.1 Disposies Legais Relevantes
O Artigo 20 da Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece que:
1. Todo homem tem direito liberdade de reunio e associao pacfica.
284
Ibid. p. 22-23, par. 36-37. Sobre a noo de moral, vide tambm Eur. Court HR, Handysice Case, judgment of
7 December 1976, Series A, No. 24, p. 23-28, par. 49-59. Para obter mais informaes sobre a liberdade de
expresso, vide tambm o site da organizao Article 19 (www.article19.org) em que possvel consultar The
Virtual Freedom of Expression Handbook.
80
2. Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao.
O Artigo 22 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos referentes

liberdade de associao tem a seguinte redao:
1.
Toda pessoa ter o direito de associar-se livremente a outras, inclusive o
direito de constituir sindicatos e de a eles filiar-se, para proteo de seus
interesses.
2.
No sero impostas restries ao exerccio desse direito, alm daquelas
previstas em lei e que se faam necessrias, em uma sociedade democrtica, ao
interesse da segurana nacional, da segurana e da ordem pblicas, ou para
proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das outras
pessoas. O presente artigo no impedir que se submeta a restries legais o
exerccio desses direitos por membros das foras armadas e da polcia.
3. Nenhuma das disposies deste artigo permitir que os Estados-partes da
Conveno de 1948 da Organizao Internacional do Trabalho, relativa
liberdade sindical e proteo do direito sindical, venham a adotar medidas
legislativas que restrinjam ou a aplicar a lei de maneira a restringir as garantias
previstas na referida Conveno.
O Artigo 21 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos garante o direito
reunio pacfica nos seguintes termos:
O direito reunio pacfica ser reconhecido. No podem ser impostas restries
ao exerccio de tal direito, alm daquelas previstas pela lei e que sejam
necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da segurana nacional,
da segurana ou ordem pblicas, ou para proteger a sade ou a moral pblicas ou
os direitos e as liberdades das outras pessoas.
O Artigo 10 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos garante o direito
livre associao:
1.
2.
Toda a pessoa tem o direito de constituir, livremente, com outras pessoas, associaes, contanto que respeite a lei.
Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao devido obrigao de solidariedade prevista no artigo 29.
O direito liberdade de reunio est contido no Artigo 11 da Carta Africana:

Toda a pessoa tem direito de se reunir livremente com outras pessoas. O
exerccio deste direito estar sujeito apenas s restries necessrias estabelecidas
pelas leis, em especial aquelas promulgadas no interesse da segurana nacional, da
segurana, da sade, da moral ou dos direitos e liberdades das outras pessoas.
81
O Artigo 16 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos garante a liberdade de

associao:
1.
Todas as pessoas tm o direito de associar-se livremente com fins
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, profissionais, sociais, culturais,
esportivos ou de qualquer outra natureza.
2.
O exerccio de tal direito s pode estar sujeito s restries previstas pela
lei que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, no interesse da
segurana nacional, da segurana ou da ordem pblica, ou para proteger a sade
ou a moral pblicas ou os direitos e liberdades das outras pessoas.
3.
As disposies deste artigo no impedem a imposio de restries legais,
inclusive a privao do exerccio do direito de associao, aos membros das foras
armadas e da polcia.
O Artigo 15 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos salvaguarda o direito
de reunio pacfica:
reconhecido o direito de reunio pacfica e sem armas. No podem ser
impostas restries ao exerccio de tal direito, alm daquelas previstas pela lei e
que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, no interesse da segurana
nacional, da segurana ou da ordem pblica, ou para proteger a sade ou a moral
pblicas ou os direitos e liberdades das outras pessoas.
As duas liberdades esto includas no artigo 11 da Conveno Europia Sobre os Direitos
Humanos, que tem a seguinte redao:
1.
Qualquer pessoa tem direito liberdade de reunio pacfica e liberdade
de associao, inclusive o direito de fundar e filiar-se a sindicatos para a defesa
dos seus interesses.
2.
O exerccio deste direito s pode ser objeto de restries que, sendo
previstas na lei, constiturem disposies necessrias, em uma sociedade
democrtica, no interesse da segurana nacional, a segurana pblica, a defesa da
ordem e a preveno do crime, a proteo da sade ou da moral, ou a proteo dos
direitos e das liberdades de terceiros. Este Artigo no probe que sejam impostas
restries legtimas ao exerccio destes direitos aos membros das foras armadas,
da polcia ou da administrao do Estado.
O direito liberdade de reunio e associao pacficas tambm garantido pelo artigo
5(d)(ix) da Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial, pelo artigo 15 da Conveno Sobre os Direitos da Criana e pelo artigo 8 da Carta
Africana Sobre Direitos e Bem-Estar da Criana, enquanto a liberdade de associao est
expressamente garantida tambm pelo artigo 4 da Conveno Interamericana Sobre a Preveno,
82
Punio e Erradicao da Violncia Contra Mulheres. O direito de fundar e filiar-se a sindicatos

reconhecido pelo artigo 8 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos, pelo
Artigo 8 do Protocolo Adicional Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos na rea de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, pelo artigo 5 da Carta Social Europia, 1961 e pelo
Artigo 5 da Carta Social Europia, 1966 (revisada).
A liberdade de associao tambm protegida pela Conveno Sobre a Liberdade
Sindical e a Proteo do Direito Sindical, OIT, 1948 (no 87) e Conveno Sobre o Direito de
Organizao e Negociao Coletiva, OIT, 1949 (no 98). A OIT est trabalhando intensamente na
rea da liberdade de associao, em especial na estrutura da Comisso de Liberdade de
Associao do seu Conselho Deliberativo. Entretanto, no presente contexto, a liberdade de
associao e reunio ser considerada somente na medida em que tiver sido tratada pelos rgos
de monitoramento de acordo com os principais tratados internacionais sobre os direitos humanos.
4.2 Artigos 21 e 22 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos

4.2.1
Origem e significado do conceito em uma sociedade democrtica
A redao do artigo 21 e do artigo 22 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e

Polticos permite que eles sejam complementares entre si, e contrariamente ao artigo 19(3)
referente liberdade de expresso, as disposies sobre limitao de ambos os artigos contm
referncia a uma sociedade democrtica. Esses termos foram inseridos no artigo 21 na oitava
sesso da Comisso das Naes Unidas sobre Direitos Humanos em 1952, por sugesto da
Frana, que j havia tentado em vo, na quinta sesso da Comisso em 1949, inserir o conceito
no texto. Naquela poca, a Frana alegou que a insero do contexto era essencial, j que ele
estava contido na disposio sobre limitao geral do artigo 29 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos. A proposta foi renovada na sexta sesso da Comisso em 1950, quando a
Austrlia se ops a ela, j que a noo de democracia abarcava, naquele tempo, dois conceitos
diametralmente opostos. Entretanto, o Chile era a favor, j que era possvel classificar os
Estados como democrticos ou antidemocrticos levando em considerao como cada Estado
cumpria com os princpios estabelecidos na Carta, na Declarao Universal dos Direitos
Humanos e no Pacto. O representante francs afirmou que
285
286
287
63. ... ele definiu uma sociedade democrtica como uma sociedade baseada no
respeito aos direitos humanos. Nessa sociedade, a ordem pblica baseava-nos no
reconhecimento, pelas autoridades, da dignidade da pessoa e da proteo dos seus
direitos. As sociedades no democrticas caracterizavam-se pelo desdm aos
direitos humanos.
64. ... Era importante aderir ao esprito da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e declarar objetivamente que mesmo a ordem pblica estava
285
Sobre a alterao, vide UN doc. E/CN/L.201. Sobre a votao, vide UN doc.E/CN.4/SR.325, p.20.
UN doc. E/CN.4/SR. 120p. 9. Sobre a votao que rejeitou a proposta, vide UN doc. E/CN.4/SR. 121, p.5.
287
UN doc. E/CN.4/SR. 169 p. 10, par. 41 (Austrlia) e p. 13, par. 54 (Chile).
286
83
subordinada aos direitos humanos. A referncia a uma sociedade democrtica

deveria, portanto, ser includa.
288
Entretanto, o representante libans considerou que a definio francesa estava sujeita a

abusos, j que muitas vezes os maiores tiranos alegavam respeitar os direitos humanos da forma
que concebiam aqueles direitos. Por outro lado, se a alterao francesa significava a doutrina
total dos direitos humanos, conforme promulgada na Declarao Universal, ele a aceitaria,
embora sentisse que a declarao deveria ser explicitada.
289
Em 1952, a expresso em uma sociedade democrtica estava tambm inserida no texto

do artigo sobre o direito liberdade de associao, sujeita objeo dos Estados Unidos devido
sua ambigidade. Nas discusses subseqentes durante a Terceira Comisso da Assemblia
Geral, a Sucia indicou que o direito de fundar e filiar-se a sindicatos da prpria escolha era
importante em uma sociedade democrtica. A Itlia observou que a liberdade de associao
poltica completava as liberdades de opinio, expresso e reunio, cujo respeito era uma
caracterstica essencial de um Estado verdadeiramente democrtico. Como demonstrado neste
captulo, o relacionamento intrnseco entre as liberdades de expresso, associao e reunio
pacficas vem sendo desde ento enfatizado constantemente pelos rgos de monitoramento
internacional.
290
291
292
Os redatores do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos

consideraram que a liberdade de associao e a liberdade de reunio pacfica so
elementos fundamentais de uma sociedade democrtica, que eles descreveram
como uma sociedade que respeita dos direitos humanos.
4.2.2
Liberdade de associao
A Comisso de Direitos Humanos manifestou preocupao com a ausncia de legislao

especfica sobre partidos polticos na Repblica rabe da Sria e com o fato de apenas os
partidos polticos que desejam participar das atividades da Fonte Progressiva Nacional, liderada
pelo Partido Baath, obterem permisso. A Comisso tambm se preocupou com as restries que
podem ser colocadas organizao de associaes e instituies privadas ... inclusive
organizaes no governamentais independentes e organizaes de direitos humanos. Portanto,
o Estado-parte deve garantir que a legislao proposta sobre partidos polticos seja compatvel
com as disposies do Pacto. Ele deve tambm garantir que a implementao da Lei N. 93
Sobre Associaes e Instituies Privadas, de 1958, esteja em plena conformidade com os
artigos 22 e 25 do Pacto.
293
288
Ibid., p. 14, par. 63-64.

Ibid., p. 14, par. 65.
290
UN doc.E/CN.4/SR.325, par. 15 (Estados Unidos). Sobre o texto da alterao, vide UN doc.E/CN.4/L.202. Sobre
a votao, vide UN doc.E/CN.4/SR.326, p.5.
291
UN doc./GAOR, 16th Session, 1961-1962, v. 1. Third Committee, doc. A/C.3/SR. 1087, p. 134, par. 16.
292
Ibid., UN A/C.3/SR. 1088, p. 139, par. 8.
293
289
84
A Comisso observou que as restries liberdade de expresso em vigor no Iraque no

apenas violaram o artigo 19 do Pacto, mas tambm impediram a implementao dos artigos 21 e
22 que protegem os direitos liberdade de reunio e associao pacficas. Portanto, as leis e os
decretos penais que impe restries aos direitos liberdade de expresso, reunio e associao
pacficas deveriam ser alterados para ficar de acordo com os artigos 19, 21 e 22 do Pacto.
294
A Comisso de Direitos Humanos expressou preocupao sobre as dificuldades em

Belarus provenientes do registro de procedimentos aos quais esto sujeitos as organizaes no
governamentais e os sindicatos. A Comisso tambm expressou preocupao sobre os relatos de
casos de intimidao e constrangimento de ativistas de direitos humanos por parte das
autoridades, inclusive com prises e fechamento de escritrios de algumas organizaes no
governamentais. A esse respeito, a Comisso, reiterando que o livre funcionamento de
organizaes no governamentais essencial para a proteo dos direitos humanos e a
divulgao de informaes sobre os direitos humanos entre as pessoas, recomendou que as leis,
regulamentos e prticas administrativas referentes ao seu registro e suas atividades fossem
revistas sem demora, para que a constituio e livre operao fossem pudessem ser facilitadas, de
acordo com o artigo 22 do Pacto.
295
A Comisso tambm estava muito preocupada com a interferncia das autoridades

venezuelanas nas atividades dos sindicatos, inclusive a eleio livre de lderes sindicais, e
recomendou que o Estado-parte, nos termos do artigo 22 do Pacto, garantisse que os sindicatos
tivessem liberdade de realizar suas operaes e escolh-las sem interferncia oficial. A
Comisso tambm manifestou preocupao com o fato de haver, na Alemanha, proibio
absoluta de greves dos funcionrios pblicos que no estejam exercendo autoridade em nome do
Estado e que no participem de servios essenciais, o que pode violar o artigo 22 do Pacto. A
Comisso tambm lamentou que os funcionrios pblicos do Lbano continuassem a no ter
direito de fundar sindicatos e de [pleitear] dissdios coletivos, em violao ao artigo 22 da
Conveno.
296
297
298
4.2.3
Liberdade de reunio
Embora observe as declaraes do Estado-parte afirmando que a liberdade de reunio

totalmente respeitada na Repblica rabe da Sria, a Comisso de Direitos Humanos continua
preocupada com as restries do Cdigo Penal realizao de reunies pblicas e passeatas, j
que elas ultrapassam aquelas autorizadas pelo artigo 21. A Comisso tambm manifestou
preocupao com as normas legais nas Antilhas Holandesas referentes ao direito de reunio
pacfica, pois elas contm uma exigncia geral de permisso prvia do chefe de polcia local.
299
294

Ubid., p. 29, par. 155.
296
297
298
Ibid., p. 57, par. 357.
299
295
85
Ela recomendou que o Estado Parte garanta que o direito reunio pacfica possa ser exercido
por todos, em estrita conformidade com as garantias do artigo 21 do Pacto.
300
A Comisso tambm manifestou preocupao no caso da Repblica Democrtica Popular

da Coria com as restries a reunies pblicas e passeatas, inclusive possveis abusos de
exigncias das leis que regem as reunies. A Comisso solicitou que o Estado-parte apresente
informaes adicionais sobre as condies de reunies pblicas e, em especial, que indicasse se e
em que condies a realizao de uma reunio pblica poderia ser proibida, e se caberia recurso
contra essa medida. A Comisso tambm estava preocupada com a lei cipriota de 1958, que
regula as reunies legais e exige permisses para reunies pblicas, e no estava em
conformidade com o artigo 21 do Pacto. A esse respeito, a Comisso enfatizou que as restries
liberdade de reunio precisam ser limitadas quelas consideradas necessrias de acordo com o
Pacto. Alguns anos depois, a Comisso observou a promulgao de uma nova lei em Chipre
regulamentando as reunies pblicas e as marchas, e manifestou preocupao sobre as
condies que as autoridades competentes poderiam impor para a realizao de reunies e
marchas mediante o recebimento de uma notificao prvia. A Comisso tambm observou que a
notificao prvia precisa ser apresentada com antecedncia excessiva e poderia restringir a
liberdade de reunio. A Comisso reiterou que as restries liberdade de reunio precisavam
limitar-se somente quelas que estivessem em conformidade com o artigo 21 do Pacto.
301
302
303
Com relao Monglia, a Comisso observou que as limitaes permitidas pela lei
mongol sobre o exerccio de certos direitos garantidos pelo Pacto eram to amplas e numerosas
que restringiam severamente o exerccio efetivo desses direitos. Este era, por exemplo, o caso
da exigncia de autorizao prvia para a realizao de reunies pblicas e os critrios para
recus-las. Alm disso, a ausncia de mecanismos adequados para recorrer contra as decises
administrativas criava incerteza sobre se direitos fundamentais, como as liberdades de
associao, reunio e movimentao, estavam sendo desfrutadas plenamente na prtica.
304
A Comisso expressou preocupao sobre as severas restries impostas ao direito

liberdade de associao em Belarus, que no estava de acordo com o Pacto. Ela observou em
especial que as solicitaes de permisses para realizar demonstraes precisam ser efetuadas
15 dias antes das demonstraes, sendo freqentemente negadas pelas autoridades, e que o
Decreto no 5 de 5 de maro de 1997 impunha severos limites organizao e preparao de
demonstraes, estabelecia regras a serem observadas pelos manifestantes e proibia o uso de
psteres, faixas ou bandeiras que insultassem a honra e a dignidade dos funcionrios de rgos
do Estado ou que tivessem como objetivo prejudicar o Estado e a ordem pblica e os direitos e
interesses legais dos cidados. Essas restries no podem ser consideradas necessrias em uma
sociedade democrtica para proteger os valores mencionados no artigo 21 do Pacto. Portanto, a
Comisso recomendou que o direito de reunio pacfica fosse plenamente protegido e garantido
em Belarus, na lei e na prtica, que as limitaes sobre ela estivessem em conformidade com o
300
Ibid., p. 82, par. 20.

Ibid., p. 103, par. 24.
302
303
304
301
86
artigo 21 do Pacto, e que o Decreto no 5 de 5 de maro de 1997 fosse revogado ou modificado

para ficar de acordo com aquele artigo.
305
Finalmente, a Comisso decidiu que a proibio macia das demonstraes com base
na segurana pblica e na segurana nacional no Lbano no era compatvel com o direito
liberdade de reunio previsto no artigo 21 da Comisso, e que ela deveria ser revogada o mais
rpido possvel.
306
As restries ao exerccio da liberdade de expresso previstas no artigo 19(3) do

Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos no podem impedir o gozo
pleno e efetivo da liberdade de associao e da liberdade de reunio pacfica
garantidas pelos artigos 22 e 21 do Pacto.
O direito liberdade de associao do artigo 22 do Pacto Internacional protege,
entre outros, o direito de organizar partidos polticos, sindicatos e associaes
particulares como organizaes no governamentais, inclusive organizaes de
direitos humanos.
O Artigo 22 do Pacto no autoriza os Estados-partes a proibir os funcionrios
pblicos de formarem associaes e de participarem de dissdios coletivos. As
restries ao direito liberdade de associao precisam respeitar estritamente as
condies previstas no artigo 22(2) do Pacto.
Os Estados-partes tambm precisam garantir que o direito reunio pacfica seja
garantido estritamente nas condies estipuladas no artigo 21 do Pacto e que as
limitaes ao seu exerccio no excedam aquelas por ele permitidas.
Isto significa, em especial, que as normas que exigem autorizao prvia para a
realizao de assemblias ou demonstraes, ou quaisquer outras normas ou
exigncias que rejam a realizao de assemblias pblicas, precisam estar
limitadas quelas necessrias em uma sociedade democrtica para os objetivos
legtimos enumerados no artigo 21.
A proibio macia de demonstraes por razes como a segurana pblica e a
segurana nacional no compatvel com a liberdade de reunio pacfica,
conforme garantida pelo artigo 21 do Pacto Internacional.
Os Estados-partes tm em dever legal de oferecer remdios jurdicos eficazes s
pessoas que considerem que a sua liberdade de associao ou liberdade de reunio
pacficas tenha sido violada.
4.3 Artigos 10 e 11 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos
O Artigo 10(1) da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos garante, a toda
pessoa, o direito de constituir, livremente, associaes, contanto que respeite a lei. Alm disso, o artigo 10(2) estipula que ningum pode ser obrigado a
fazer parte de uma associao devido obrigao de solidariedade prevista no artigo 29. As palavras contanto que respeite a lei so reconhecidamente vagas, e,
contrariamente s disposies sobre limitaes dos artigos correspondentes do Pacto Internacional e das Convenes Americana e Europia, a referncia lei no
est condicionada por uma referncia aos termos necessria, em uma sociedade democrtica ou quaisquer objetivos especficos que possam, isoladamente,
justificar restries ao exerccio do direito de livre associao.
305
306

87
No est claro em que circunstncias os deveres do indivduo para com a sua famlia, a
comunidade e o Estado, conforme especificados no artigo 29, poderiam justificar uma obrigao
de fazer parte de uma associao.
O exerccio do direito de se reunir livremente com outras pessoas no artigo 11 da Carta
pode, entretanto, estar sujeito somente s restries necessrias previstas em lei, em especial
aquelas promulgadas no interesse da segurana nacional, da segurana, da sade ou da moral ou
dos direitos e liberdades das outras pessoas. Assim, a Carta acrescenta ao princpio da
legalidade (previsto em lei), o princpio da proporcionalidade (necessrio), que estabelece
algumas salvaguardas contra limitaes excessivas. Vale notar, por outro lado, que, conforme
indicado pelas palavras em particular, os objetivos legtimos enumerados no artigo 11 no so
exaustivos e a disposio d margem a uma rea de incerteza jurdica.
Deve-se ressaltar, entretanto, que de acordo com artigo 60 da Carta Africana, a Comisso
Africana de Direitos Humanos e dos Povos trar inspirao, a partir de outras normas jurdicas
internacionais do campo de direitos humanos, para a interpretao dos termos da Carta.
Conforme indicado em alguns dos captulos anteriores, a Comisso tem agido desta maneira com
freqncia, e tambm at certo ponto, como ser visto a seguir, em relao s restries ao
exerccio da liberdade de associao.
4.3.1 Liberdade de associao
A liberdade de associao, protegida pelo Artigo 10 da Carta Africana Sobre Direitos
Humanos e dos Povos, tem sido violada em vrias ocasies. A Comisso Africana de Direitos
Humanos e dos Povos decidiu, por exemplo, que o artigo 10(1) foi violado no caso World
Organization against Torture et Al (Organizao Mundial Contra a Tortura e Outros) versus
Zaire. O governo do Zaire havia imposto restries a vrios partidos polticos, permitindo o
funcionamento apenas dos partidos de apoio ao governo. Esses partidos de oposio no
tinham permisso para reunir-se em pblico ou em particular e havia provas de que o governo
tentava desestabilizar esses grupos por meio do constrangimento. Alm disso, grupos de direitos
humanos tinham sido proibidos de formar e constituir rgos em certas reas e no puderam
realizar cursos educativos sobre questes de direitos humanos. Na opinio da Comisso, essas
aes do Governo constituram claras violaes do artigo 10(1) da Carta Africana.307 Da
mesma forma, a Comisso observou uma violao do artigo 10 no caso John D. Ouko versus
Qunia. O Sr. Ouko era um estudante e lder estudantil no Qunia, pas que ele teve de deixar
devido s suas opinies polticas, aps ser preso e ficar detido durante 10 meses sem julgamento.
Os fatos relativos ao caso no foram contestados pelo Governo e a Comisso concluiu, portanto,
que a perseguio ao Sr. Ouko e a sua viagem para o exterior colocavam em grande risco as
307
ACHPR, World Organization against Torture et Al. v. Zaire, Communications Nos. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93,
decision adopted during the 19th Session, March 1996, par. 75 do texto pulicado em
www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html. Sobre violao ao artigo 10 da Carta Africana como Conseqncia
da perseguio de funcionrios de organizaes de direitos humanos, vide tambm ACHPR, Huri-Laws (on behalf of
Civil Liberties Organization) v. Nigeria, Communication No. 225/98, decision adopted during the 28th Ordinary
Session, 23 October 6 November 2000, par. 48-49 do texto da deciso publicado em:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/225.98.html
88
suas chances de desfrutar o direito liberdade de associao, conforme garantido pelo artigo 10
da Carta.308
O artigo 10 foi tambm violado no caso referente Ordem dos Advogados da Nigria.
Este comunicado referia-se a um dos membros do Conselho de Advogados , o ento novo rgo
diretor da Ordem dos Advogados da Nigria, que era dominado por representantes do governo. O
Conselho de Advogados tinha amplos poderes discricionrios, inclusive o de disciplinar
advogados.309 A Comisso Africana decidiu que a Ordem dos Advogado, que era
juridicamente independente do governo ... deveria poder escolher o seu prprio rgo diretor. A
interferncia na autogesto da Ordem dos Advogados poderia limitar ou negar as razes pelas
quais os advogados desejavam, em primeiro lugar, formar uma associao.310 Ela evocou,
ento, o princpio j bem estabelecido, segundo o qual:
quando a regulamentao do direito liberdade de expresso necessria, as
autoridades competentes no devem promulgar disposies que limitem o
exerccio dessa liberdade ou que sejam contra as obrigaes previstas na Carta. As
autoridades competentes no deveriam anular disposies constitucionais ou
enfraquecer os direitos fundamentais garantidos pela constituio e pelas normas
de direitos humanos internacionais.311
A Comisso concluiu que a interveno do governo na direo da Ordem dos Advogados
da Nigria era incoerente com o prembulo da Carta Africana, em que os estados reafirmam a
adeso aos princpios dos direitos humanos e dos povos contidos nas declaraes como os
Princpios Bsicos das Naes Unidas Sobre a Independncia do Judicirio. Ela constitua,
portanto, uma violao ao artigo 10 da Carta.
312
Finalmente, a Comisso Africana considerou como violao ao artigo 10 um caso em que

o Tribunal Nigeriano havia concludo que as pessoas acusadas eram culpadas de assassinato pela
simples razo de serem membros do Movimento para a Sobrevivncia do Povo Ogoni
(Movement for the Survival of the Ogoni Peoples - MOSOP). Segundo a Comisso, pareceria,
alm do mais, que os funcionrios do governo, em diversas ocasies durante o julgamento,
declararam o MOSOP e os acusados culpados das acusaes, sem esperar pela sentena oficial.
Isto demonstrou um claro preconceito contra a organizao MOSOP, que o governo no fez nada
para defender ou justificar. Houve, portanto, uma violao ao artigo 10(1).
313
314
308
ACHPR, John D. Ouko v. Kenya, Communication No. 232/99, decision adopted during the 28th Ordinary session,
23 October- 6 November 2000, par. 30 do texto da deciso, conforme publicado em
http:/www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/232.99.html
309
ACHPR, Civil Liberties Organisation (on behalf of the Nigerian Bar Association) v. Nigeria, Communication No.
101/93, decision adopted during the 17th Ordinary session, March 1995, par. 24 do texto da deciso publicado em:
www.up.ac.za/ahrdb/acomm_decisions.html
310
Ibid., loc. cit.
311
Ibid., par. 25.
312
Ibid., par. 26.
313
International Pen and Others (on behalf of Ken Saro-Wiwa Jr. and Civil Liberties Organization) v. Nigeria,
Communications Nos. 137/94, 139/94, 154/96 and 161/97, decision adopted on October 31, 1998) par. 108 do texto
da deciso, conforme publicado no seguinte site: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/13794_139/94_154-96_161-97.html.
89
Nos termos do artigo 10 da Carta Africana Sobre Direitos Humanos e dos Povos,
a liberdade de associao implica que preciso ser concedida uma permisso
para a criao e o funcionamento dos partidos polticos mesmo quando eles no
apiam o partido no poder. O constrangimento de partidos polticos constitui
uma violao da liberdade de associao.
A liberdade de associao, segundo o artigo 10 da Carta Africana, tambm
significa que as organizaes precisam ser capazes de funcionar efetivamente,
com o objetivo, entre outros, de ensinar os direitos humanos.
A liberdade de associao, segundo o artigo 10, implica ainda que as Ordens dos
Advogados precisam ser capazes de funcionar com liberdade, e que no deveria
haver interferncia governamental na sua autogesto.
As limitaes ao exerccio do direito liberdade de associao, reconhecidas no
artigo 10 da Carta Africana, no podem enfraquecer os direitos humanos e as
liberdades fundamentais garantidas pelas constituies nacionais ou pelas
normas jurdicas internacionais.
Constitui violao do direito liberdade de associao, reconhecido no artigo 10
da Carta Africana, considerar uma pessoa culpada de um crime, como
assassinato, somente pelo fato de a pessoa ser membro de uma associao.
4.4 Artigos 15 e 16 da Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos
O artigo 15 da conveno americana garante o direito de reunio pacfica e sem armas.
As palavras sem armas parece redundante, j que o termo pacfica implica, necessariamente,
que preciso haver ausncia de violncia e de ameaas de violncia, inclusive o porte de armas,
que podem, por si s, ser consideradas como uma ameaa de violncia.
O direito de associar-se livremente, conforme garantido pelo artigo 16, abrange todas
as dimenses da sociedade, como a liberdade de associao com fins ideolgicos, religiosos,
polticos, econmicos, profissionais, sociais, culturais, esportivos ou de qualquer outra natureza.
Conforme esclarecido pelas palavras ou de qualquer outra natureza, essa enumerao
meramente indicativa dos objetivos para os quais a pessoa precisa ter o direito de associar-se
livremente com as outras.
O exerccio tanto do direito de reunio pacfica, como do direito de associar-se
livremente, pode estar sujeito a restries, contanto que elas sejam impostas em conformidade
com a lei (direito de reunio) ou previstas pela lei (liberdade de associao) e sejam
necessrias, em uma sociedade democrtica, no interesse da segurana nacional, da segurana
ou da ordem pblica, ou para proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e liberdades das
outras pessoas. O artigo 16(3) tambm permite restries legais, inclusive a privao do
315
314
Ibid., loc. cit.
315
A lista de objetivos legtimos citada no artigo 16; o artigo 15 refere-se a direitos ou liberdades das outras
pessoas e no a direitos e liberdades das outras pessoas; nfase acrescentada.
90
exerccio do direito de associao, aos membros das foras armadas e da polcia. (nfase
acrescentada).
Os artigos 15 e 16 da Conveno Americana estavam no centro do caso Baena Ricardo e
Outros versus Panam, referente Lei Panamenha N. 25, de 14 de dezembro de 1990, com o
fundamento de que 270 trabalhadores foram demitidos do trabalho aps participar de uma
paralisao nacional de trabalho em 5 de dezembro de 1990. A lei questionada concedia ao
Executivo e aos diretores de instituies autnomas e semi-autnomas e a empresas municipais e
do Estado, entre outras, amplos poderes de demitir funcionrios pblicos que participaram da
organizao de atos contra a democracia e a ordem constitucional. A demisso ocorreria,
independentemente de as pessoas em questo serem membros, por exemplo, do conselho de
administrao de sindicatos e de associaes de funcionrios pblicos. O Executivo deveria
decidir quais atos eram contrrios democracia e ordem constitucional, para fins de sano
administrativa da demisso. Os trabalhadores tambm haviam participado de uma demonstrao
pr-reivindicaes trabalhistas em 4 de dezembro de 1990. As vtimas alegaram violaes de
vrios artigos da Conveno Americana, inclusive os artigos 15 e 16.
316
Com relao ao direito de associao pacfica, o Tribunal Interamericano aceitou que o

Panam no havia violado o artigo 15 no caso dos 270 trabalhadores que apresentaram a
reclamao. As medidas a respeito das quais houve questionamento deveram-se ao fato de a
paralisao do trabalho em 5 de dezembro de 1990 ter sido considerada como uma violao
democracia e ordem constitucional, enquanto a marcha de 4 de dezembro havia ocorrido sem
qualquer interrupo ou restrio. De acordo com o Tribunal, as cartas de demisso dos
trabalhadores em questo no mencionavam a marcha de 4 de dezembro de 1990, mas a maioria
deles declarava as nomeaes invlidas porque os trabalhadores haviam participado da
organizao ou execuo da paralisao do trabalho em 5 de dezembro.
317
Com relao liberdade de associao garantida pelo artigo 16 da Conveno

Americana, o Tribunal Interamericano observou, entre outras coisas, que a Lei N. 25 no
apenas permitia a demisso de lderes sindicais, mas tambm abolia os direitos a eles concedidos
nos termos do Cdigo do Trabalho referente ao procedimento a ser seguido em caso de demisso
de trabalhadores que desfrutassem de privilgios sindicais. A Lei no 25 tambm havia entrado em
vigor retroativamente, permitindo assim que as autoridades ignorassem procedimentos que
deveriam ter sido adotados de acordo com a legislao vigente quando da ocorrncia dos
eventos. A conseqente demisso de um nmero considervel de lderes sindicais afetava
seriamente a organizao e as atividades dos sindicatos em questo e interferia, portanto, na
liberdade de associao para fins profissionais. O Tribunal tinha, ento, que examinar se a
interferncia poderia ser justificada com base no artigo 16(2) da Conveno.
318
316
I-A Court HR, Caso Caena Ricardo y Otros (270 trabajadores v. Panam, sentencia de 2 de febrero de 2001,
Serie C. No. 72; o texto em Espanhol utilizado aqui pode ser encontrado no site:
www.corteidh.or.cr/serie_c/C72_ESP.html. par. 1 e 104.
317
Ibid., par. 148-150.
318
Ibid., par. 166.
91
O Tribunal primeiro relembrou sua opinio sobre a noo de leis, em virtude da qual a
existncia de leis no suficiente, nos termos da Conveno Americana, para causar restries
ao gozo e ao exerccio dos direitos e liberdades legais; as leis precisam tambm estar baseadas
em razes de interesse geral. O Tribunal considerou, em especial, os fatos contidos no relatrio
e nas recomendaes adotadas pela Comisso de Liberdade de Associao da OIT, no caso 1569
(que no havia sido contradito pelo governo panamenho), segundo o qual: (1) a Lei no 25 havia
sido aprovada 15 dias aps a ocorrncia dos fatos que originaram este caso; (2) as autoridades
no aplicaram as normas existentes relativas demisso de trabalhadores; (3) as instalaes e as
contas bancrias dos sindicatos sofreram intervenes; (4) muitos dos trabalhadores demitidos
eram lderes sindicais. O Tribunal concluiu, a partir do precedente, que no havia sido
demonstrado que as medidas tomadas pelo Estado eram necessrias para proteger a ordem
pblica no contexto dos eventos em questo ou que o princpio da proporcionalidade havia sido
respeitado. As medidas tomadas no foram, portanto, necessrias em uma sociedade
democrtica, conforme requerido pelo artigo 16(2) da Conveno, de modo que o artigo 16
havia sido violado no caso dos 270 trabalhadores mencionados.
319
320
321
3.6 Artigo 11 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos

O direito de toda pessoa liberdade de reunio pacfica e liberdade de associao est
contido no artigo 11 da Conveno Europia, assim como o direito de fundar e filiar-se a
sindicatos para a defesa dos seus interesses. As restries permitidas ao exerccio desses direitos
esto exaustivamente enumeradas no artigo 11(2), e precisam estar previstas em lei e serem
necessrias em uma sociedade democrtica para um ou mais dos objetivos ali especificados.
Alm disso, o artigo no probe que sejam impostas restries legtimas ao exerccio destes
direitos aos membros das foras armadas, da polcia ou da administrao do Estado. Em
contraste com o artigo 16(2) da Conveno Americana, o artigo 11(2) da Conveno Europia
utiliza a palavra restries e no privao, o que indica que a essncia do direito no pode
ser comprometida. Por outro lado, o artigo 11(2) da Conveno Europia vai alm, j que ele
tambm se refere administrao do Estado nesse aspecto. Alguns exemplos da jurisprudncia
do Tribunal Europeu de Direitos Humanos ilustraro o significado dos termos do artigo 11 da
Conveno Europia.
4.5.1 Liberdade de associao, sindicatos e o sistema closed shop

O caso Young James and Webster versus Reino Unido referente a trs ex-funcionrios da
British Railways Board (British Rail) que foram demitidos de seus cargos por no serem
membros de nenhum dos trs sindicados com os quais a British Rail havia celebrado um
contrato de closed shop, sistema segundo o qual as empresas s podem contratar funcionrios
sindicalizados, o que significou que, a partir da concluso daquele acordo, a associao a
319
Ibid., par. 170.

Ibid., par. 171.
321
Ibid. par. 172-173. O Tribunal tambm concluiu que o Panam havia violado os princpios da legalidade e
proibio das leis ex post facto prevista no artigo 9, bem como nos artigos 8(1), 8(2), 25 e 1(1) e 2 da Conveno
Americana, par. 214.
320
92
qualquer um dos trs sindicatos tornou-se uma condio para a manuteno do emprego. Os
requerentes alegaram que esse sistema violava o artigo 11 da Conveno. A questo era se o
artigo 11 garantia no apenas a liberdade de associao, inclusive o direito de fundar e de
associar-se a sindicatos, no sentido positivo, mas tambm, em decorrncia, um direito
negativo de no ser obrigado a filiar-se a uma associao ou a um sindicato.322
No entanto, o Tribunal no considerou necessrio responder a essa pergunta no caso
apresentado, observando que o direito de fundar e de associar-se a sindicatos um aspecto
especial de liberdade de associao e que a noo de liberdade implica alguma medida de
liberdade de escolha com relao ao seu exerccio.323 Assim, evitando qualquer reviso do
sistema closed shop em si, o Tribunal limitou os exames aos efeitos daquele sistema sobre os
requerentes. 324 Ele observou que aps a celebrao do acordo entre a British Rail e os trs
sindicatos, os requerentes tinham a escolha de perder o emprego ou ingressar em um dos
sindicatos, o que eles se recusaram a fazer. Como resultado da recusa em ceder diante do que
eles consideravam uma presso injustificada, eles receberam notificaes sobre demisso. Nos
termos da legislao em vigor ... a demisso era justa e, por essa razo, no justificava pedidos
de indenizao, e muito menos de reintegrao.325
O Tribunal observou que, na hiptese de o artigo 11 no garantir o aspecto negativo da
liberdade de associao na mesma base que o aspecto positivo, a coao para filiar-se a um
determinado sindicato pode nem sempre ser contrria Conveno.
Entretanto, uma ameaa de demisso envolvendo perda do sustento a forma
mais sria de coao e, no presente caso, ela era feita contra pessoas contratadas
pela British Rail antes da introduo desta obrigao de filiar-se a um
determinado sindicato.
Na opinio do Tribunal, tal forma de coao, nas circunstncias deste caso, colide
com a prpria essncia da liberdade garantida pelo artigo 11. Somente por essa
razo, j indica que houve interferncia naquela liberdade em relao a cada um
dos trs requerentes.326
Outra faceta do caso relacionava-se a restrio de escolha dos requerentes com relao
aos sindicatos a que eles poderiam filiar-se por espontnea vontade, porque, conforme
observado pelo Tribunal, uma pessoa no goza do direito liberdade de associao se, na
realidade, a liberdade de ao ou escolha que lhe disponibilizada for inexistente ou for to
reduzida que no ter nenhum valor na prtica327. Esta questo foi relacionada ao fato de o Sr.
Young e o Sr. Webster contestarem as polticas e atividades sindicais e de que o Sr. Young
tambm contestou as filiaes polticas de dois dos sindicatos. Isto significava que, apesar do seu
322
Eur.Court HR, Case of Young, James and Webster, judgment of 13 August 1981, Series A, No. 44, p. 21, par. 51.
Ibid., p. 21, par. 52.
324
Ibid., p. 22, par. 53.
325
Ibid., p. 22, par. 54.
326
Ibid., p. 22-23, par. 55.
327
Ibid., p. 23, par. 56.
323
93
papel autnomo, o artigo 11 tinha que ser interpretado, no presente caso, luz dos Artigos 9 e
10 da Conveno:
A proteo opinio pessoal amparada pelos artigos 9 e 10 na forma da
liberdade de pensamento, conscincia e religio e da liberdade de expresso
tambm um dos objetivos da liberdade de associao, conforme garantida pelo
Artigo 11. Conseqentemente, ele colide com a prpria essncia deste artigo ao
exercer presso, do tipo aplicada aos requerentes, para compelir algum a
ingressar em uma associao contrariamente s suas convices.328
Portanto, o Tribunal teve que examinar se a interferncia no direito dos requerentes
liberdade de associao poderia ser justificada como sendo necessria em uma sociedade
democrtica por qualquer uma das razes estabelecidas no artigo 11(2) da Conveno. Neste
sentido, ele observou:
Em primeiro lugar, a palavra necessria neste contexto no tem a
flexibilidade de expresses como til ou desejvel ... O fato de o contrato do
sistema closed shop da British Rail poder ter produzido certas vantagens de
forma geral, no por si s conclusivo sobre a necessidade da interferncia
questionada.
Em segundo lugar, pluralismo, tolerncia e liberalidade so marcas registradas
de uma sociedade democrtica... Apesar de os interesses individuais estarem, s
vezes, subordinados aos interesses de um grupo, a democracia no significa
simplesmente que as opinies de uma maioria devam prevalecer sempre: deve ser
encontrado um equilbrio que assegure justia e tratamento adequado para as
minorias e que evite quaisquer abusos por parte de uma posio dominante.
Conseqentemente, o simples fato de o ponto de vista dos requerentes ter sido
adotado por apenas alguns dos colegas no novamente conclusivo para a
questo... levada ao Tribunal.
Em terceiro lugar, qualquer restrio imposta a um direito da Conveno precisa
ser proporcional ao objetivo legtimo almejado.329
O Tribunal concluiu que mesmo levando em considerao uma margem de apreciao
do Estado... as restries questionadas no eram necessrias em uma sociedade democrtica,
como requerido pelo pargrafo 2 do Artigo 11. Ele se referiu, em particular, ao fato de no ter
sido informado sobre quaisquer razes especiais que justificassem a imposio de um sistema de
closed shop. Muitos sistemas similares no exigiam que funcionrios que no fossem
sindicalizados ingressassem em determinado sindicato e uma maioria significativa dos prprios
membros do sindicado discordava da premissa segundo a qual as pessoas que se recusassem a
ingressar em um sindicato por fortes razes devessem ser demitidas do emprego.330
328
Ibid., p. 23-24, par. 57.

330
Ibid., p. 25-26, par. 64-65.
329
94
Uma questo semelhante foi levantada no caso Sigurjnsson versus Islndia em que o
requerente, um motorista de txi, foi obrigado por lei a ingressar em uma organizao chamada
Frami, e se no o fizesse perderia sua licena de motorista de txi. O Tribunal observou que
tal forma de coao, nas circunstncias do caso, colidia com a prpria essncia do direito
garantido pelo Artigo 11 e representaria uma interferncia naquele direito. Alm disso, o caso
teve que ser considerado luz dos artigos 9 e 10 da Conveno, j que o requerente ops-se a
tornar-se membro da associao em questo parcialmente porque discordava da sua poltica
favorvel limitao do nmero de txis e, com isto, o acesso profisso.331
Como no caso Young, James e Webster, o Tribunal concluiu que houve violao do artigo
11. Ele aceitou que a obrigao de se associar est prevista em Lei (uma lei aprovada em 1989)
e que essa Lei almejava um objetivo legtimo, a saber, a proteo dos direitos e da liberdade das
outras pessoas332. Entretanto, ela era necessria em uma sociedade democrtica? O
governo considerou que sim, alegando que associao constitua um elo crucial entre eles e a
Frami, j que esta ltima no conseguiria assegurar o tipo de funes de superviso que aquela
desempenhava, a menos que todos os detentores de licenas na sua rea fossem associados.333
Em primeiro lugar, o Tribunal relembrou que a obrigao de associao impugnada foi
imposta por lei, cuja violao provavelmente acarretaria a revogao da licena do requerente.
Ele estava, desta forma, sujeito a uma forma de coao que... rara na comunidade dos Estados
Contratantes e que, aparentemente, precisa ser considerada incompatvel com o Artigo 11.
Embora aceitasse que Frami atendia tanto aos interesses profissionais de seus associados quanto
ao interesse pblico, o Tribunal no se convenceu de que a associao compulsria a Frami
tenha sido requerida apenas para o desempenho daquelas funes. Corroborando esse ponto de
vista, ele observou em especial que associao no era, em hiptese alguma, a nica forma de
obrigar os detentores de licena a cumprir os deveres e as responsabilidades como seria
necessrio e que no ficara estabelecido que havia qualquer outra razo que impedisse a Frami
de proteger os interesses profissionais de seus associados na ausncia da associao obrigatria
imposta ao requerente, apesar de suas opinies.334
Conseqentemente, as razes aduzidas pelo Governo, embora consideradas relevantes,
no eram suficientes para demonstrar que era necessrio compelir o requerente a associar-se a
Frami, sob pena de perder sua licena, contrariamente s suas prprias opinies. As medidas
questionadas eram, conseqentemente, desproporcionais ao objetivo legtimo almejado, e
violavam o Artigo 11.335
O direito de fundar e de filiar-se a sindicatos reconhecido pelo artigo 11 da Conveno
331
Eur.Court HR, Case of Sigurdur A. Sigurjnsson v. Iceland, judgement of 30 June 1993, Series A, vol. 264,
pp.16-17, par. 36-37.
332
Ibid., p. 17, par. 39.
333
Ibid., p. 18, par. 40.
334
Ibid., p. 18, par. 41.
335
Ibid., p. 18-19, par. 41.
95
Europia Sobre os Direitos Humanos um aspecto especial da liberdade de

associao.
O termo liberdade implica uma certa medida de escolha quanto ao seu exerccio,
mas no significa necessariamente que a obrigao de se filiar a um sindicato
especfico seja sempre contrria Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos.
A obrigao de associar-se a um sindicato especfico sob pena de demisso envolvendo
a perda do sustento uma forma de compulso que foi considerada conflitante com a
prpria essncia da liberdade de associao garantida pelo Artigo 11 da Conveno
Europia. Para ser legal, tal interferncia no exerccio da liberdade de associao de
uma pessoa precisa estar em conformidade com as restries estabelecidas no Artigo
11 (2) da Conveno.
Apesar de ser independente, o Artigo 11 deve ser considerado luz dos artigos 9 e 10
da Conveno, garantindo liberdade de pensamento, conscincia, religio e expresso.
Isto significa que, ao assegurar o respeito ao exerccio da liberdade de associao e
reunio tambm importante assegurar o respeito a outras liberdades fundamentais da
pessoa.
4.5.2
Sindicatos e acordos coletivos
No caso Swedish Engine Drivers Union (Sindicato dos Motoristas da Sucia) versus
Sucia, o sindicato requerente reclamou da recusa por parte do Gabinete de Dissdios Coletivos
da Sucia de associar-se a acordos coletivos, no obstante o fato de faz-lo com grandes
sindicatos federais e, ocasionalmente, com sindicatos independentes; de acordo com o sindicato
requerente, essa recusa acarretou uma srie de desvantagens e era tambm uma violao do
artigo 11 da Conveno Europia.336
Vale notar que a Conveno em nenhum lugar faz uma distino expressa entre as
funes do Estado Contratante como detentor do poder pblico e suas responsabilidades como
empregador. O Artigo 11 conseqentemente vinculante para o Estado como empregador,
se as relaes desse ltimo com seus empregados forem regidas por legislao pblica ou
privada.337 O caso do Sindicato dos Motoristas da Sucia no tratou do direito dos sindicatos de
participarem de dissdios coletivos e nem da capacidade legal de esses sindicatos realizarem
336
Eur.Court HR, Swedish Engine Drivers Union Case v. Sweden, judgment of 6 February 1976, Series A, No. 20,
par.32.
337
Ibid., p 14, par. 37.
96
acordos coletivos no interesse de seus membros, j que esses direitos eram concedidos pela lei
sueca; o caso limitou-se a verificar se o artigo 11 (1) requer que o Estado como empregador
celebre algum acordo coletivo com um sindicato que represente parte de seus empregados
sempre que as partes estiverem de acordo sobre as questes relevantes negociadas.338
O Tribunal ento salientou que o artigo 11(1) apresenta a liberdade sindical como uma
forma ou um aspecto especial da liberdade de associao, mas no assegura qualquer
tratamento especial a sindicatos, ou aos seus membros, pelo Estado, tal como o direito de o
Estado celebrar qualquer acordo coletivo com eles. Alm disso, as liberdades sindicais so
tratadas no artigo 6 pargrafo 2 da Carta Social Europia, que afirma a natureza voluntria do
dissdio coletivo e dos acordos coletivos. A prudncia da redao do Artigo 6 pargrafo 2
demonstra que a Carta no prev o direito real de ter qualquer acordo celebrado, mesmo
presumindo que as negociaes no revelem nenhuma discordncia na questo a ser
solucionada.339
Com relao frase para a defesa de seus interesses contida no artigo 11(1) da
Conveno Europia, o Tribunal estabeleceu que:
Estas palavras, que denotam com clareza um propsito, mostram que a
Conveno salvaguarda a liberdade de proteger os interesses profissionais de
membros de sindicatos por ao do sindicato, cuja conduta e desenvolvimento os
Estados Contratantes precisam permitir e tornar possvel. Na opinio do Tribunal,
decorre que os membros de um sindicato tm o direito, a fim de proteger os seus
interesses, de que o sindicato seja ouvido. O Artigo 11 pargrafo 1 certamente
deixa a cada Estado a livre escolha dos meios a serem usados para este fim.
Embora a celebrao de acordos coletivos seja um destes meios, existem outros.
O que a Conveno requer que, de acordo com a lei nacional, os sindicatos
estejam preparados, em condies compatveis com as do Artigo 11, para lutar
pela proteo dos interesses dos seus associados.340
Ningum contestou o fato de que o Sindicato dos Motoristas da Sucia poderia atuar em
vrios tipos de atividades vis-a-vis com o governo. O Tribunal concluiu que o fato isolado de o
Gabinete de Dissdios Coletivos ter, em princpio se recusado, nos ltimos anos, a celebrar
acordos coletivos com o sindicato requerente, por si s no constitua uma violao ao artigo
11(1). Finalmente, a poltica do Gabinete de restringir o nmero de organizaes com as quais
seriam celebrados acordos coletivos, no era, em si, incompatvel com a liberdade sindical.341
338
Ibid., p. 14-15, par. 38-39.
339
Ibid., p. 15, par. 39.

Ibid., p. 15-16, par. 40.
341
Ibid., p. 16, par. 41-42. Sobre um caso similar, vide Eur. Court HR, National Union of Belgian Police Case,
judgment of 27 October 1975, Series A, No. 19.
340
97
Os Estados Contratantes da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos devem

tambm respeitar a liberdade de associao conforme estabelecida no artigo 11 (1)
quando estes atuam como empregador, independentemente de suas relaes com
empregados serem regidas por leis pblicas ou privadas.
A Conveno requer, segundo a lei nacional, que os sindicatos sejam capazes, em
condies compatveis com os termos do artigo 11, de lutar pela proteo dos interesses
dos seus membros. Isto significa que os sindicatos devem ser ouvidos, mesmo que os
Estados Contratantes estejam livres para escolher os meios para obteno deste fim.
A celebrao de acordos coletivos um dos muitos meios de permitir que os sindicatos
sejam ouvidos. No incompatvel com as liberdades sindicais garantidas pelo artigo 11
da Conveno Europia que um Estado, na posio de empregador, limite a concluso
de acordos coletivos para certo nmero de sindicatos, j que todos os sindicatos tm
condies de lutar pela proteo dos interesses de seus membros, de acordo com o
artigo 11.
4.5.3 Liberdade de associao e partidos polticos

Em anos recentes, vrios casos importantes envolvendo a dissoluo de partidos polticos
foram analisados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com base no artigo 11 da
Conveno Europia. Alguns exemplos selecionados iro ilustrar as dimenses e os limites ao
direito de formar partidos polticos no mbito da Europa.
O caso mais importante com relao a essa questo o do United Communist Party of
Turkey and Others versus Turkey (Partido Comunista Unido da Turquia e Outros versus
Turquia), referente dissoluo do Partido Comunista Unido (TBKP) pelo Tribunal
Constitucional da Turquia, acarretando, pelo prprio direito, a liquidao do partido e a
transferncia de seus bens para o Tesouro.
O Tribunal Constitucional da Turquia julgou, entre outras questes, que o mero fato de
um partido poltico incluir em seu nome uma palavra proibida pelo pargrafo 96(3) da Lei N.
2820 sobre a regulamentao dos partidos polticos, isto , o termo comunista, foi suficiente
para justificar a dissoluo. Alm disso, a constituio e o programa do partido aplicavam-se a
duas naes, a curda e a turca. No entanto, no seria possvel aceitar duas naes na Repblica
da Turquia, cujos cidados, qualquer que seja a sua origem tnica, tm a nacionalidade turca. Na
realidade, as propostas constantes da constituio do partido, incluindo o apoio a outras culturas
e a outros idiomas que no o turco, tinham a inteno de criar minorias em detrimento da
unidade da nao turca. Esses objetivos, que incentivavam o separatismo e a diviso da
Turquia eram inaceitveis e justificavam a dissoluo do partido em questo. 342
Em resposta sugesto do governo turco de que a referncia aos sindicatos constante do
artigo 11 no se aplica a partidos polticos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos enfatizou
que se aplicava sim, e que a conjuno inclusive indica claramente que os sindicatos
342
Eur. Court HR, Case of the United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, judgment of 30 January
1998, Reports 1998-I, pp. 9-10, par. 10.
98
trabalhistas so apenas um exemplo, entre outros, da forma como a liberdade de associao pode
ser exercida. Ainda mais convincente, sob o ponto de vista do Tribunal, do que a redao do
artigo 11, foi
o fato de que partidos polticos so uma forma de associao essencial para o
funcionamento adequado da democracia. Em vista da importncia da democracia
no sistema de Conveno... no poder haver dvida de que partidos polticos esto
includos no escopo do Artigo 11. 343
Em resposta a outros argumentos do governo, o Tribunal declarou, em especial, que uma associao, inclusive um partido poltico,
no fica excludo da proteo fornecida pela Conveno simplesmente porque as autoridades nacionais julgam que suas atividades enfraquecem
as estruturas constitucionais do Estado e requerem a imposio de restries.344 Entretanto, isso no significa, conforme o artigo 11, que as
autoridades do Estado em que uma associao, atravs de suas atividades, coloque em perigo as instituies estatais, sejam privadas do direito de
proteger essas instituies. De acordo com o Tribunal, um certo compromisso entre a necessidade de defender a sociedade democrtica e os
direitos individuais inerente ao sistema da Conveno. No entanto, para que haja um compromisso dessa natureza, qualquer interveno das
autoridades precisa estar de acordo com o pargrafo 2 do Artigo 11. 345
O Tribunal aceitou, ento, que a dissoluo do TBKP constituiu uma interferncia no

direito de liberdade de associao, de acordo com o artigo 11(1) da Conveno Europia em
relao a todos os trs requerentes, isto , o prprio partido e dois de seus fundadores e lderes,
que foram proibidos de exercer responsabilidades semelhantes em qualquer outro grupo
poltico.346 Ao examinar se tal interferncia poderia ser justificada segundo os termos do artigo
11(2) da Conveno, o Tribunal reconheceu que a interferncia foi determinada por lei, isto
por vrias disposies da Constituio turca e da supramencionada Lei N. 2820. Ele tambm
considerou que a dissoluo do TBKP almejava, no mnimo, uma da intenes legtimas
estabelecidas no Artigo 11: a proteo da segurana nacional.347 Ao considerar a pergunta
final, se a interferncia era tambm necessria em uma sociedade democrtica, o Tribunal
combinou e em seguida expandiu seus princpios gerais relativos ao conceito de uma sociedade
democrtica. Em vista de sua importncia na Europa, esses princpios sero citados na ntegra.
42. O Tribunal reitera que, no obstante o seu papel autnomo e a esfera
especial de aplicao, o Artigo 11 deve tambm ser considerado luz do Artigo
10. A proteo de opinies e a liberdade de express-las um dos objetivos das
liberdades de reunio e de associao inclusas no Artigo 11...
43. Isto se aplica ainda mais com relao a partidos polticos em vista de seu
papel essencial para assegurar o pluralismo e o funcionamento adequado da
democracia...
Conforme o Tribunal tem reiterado inmeras vezes, no se pode ter democracia
sem pluralismo. por este motivo que a liberdade de expresso, conforme
343
Ibid., p. 16-17, par. 24-25.
344
Ibid., p. 16-17, par. 24-25.

Ibid., p. 18, par. 32.
346
Ibid., p. 19, par. 36.
347
Ibid., p. 19-20, par. 38-41, nfase acrescentada.
345
99
disposto no Artigo 10, se aplica, sujeita ao pargrafo 2, no s a informaes ou

idias recebidas favoravelmente ou consideradas inofensivas ou indiferentes,
como tambm quelas que ofendem, chocam ou incomodam... O fato de que suas
atividades fazem parte de um exerccio coletivo de liberdade de expresso em si
mesmo d aos partidos polticos o direito de procurar a proteo dos Artigos 10 e
11 da Conveno.
44. No julgamento Informationsverein Lentia e Outros versus ustria, o Tribunal
definiu o Estado como sendo o garantidor definitivo do princpio do pluralismo...
Na esfera poltica, esta responsabilidade significa que o Estado tem a obrigao,
entre outras, de organizar, de acordo com o Artigo 3 do Protocolo N. 1, eleies
livres em intervalos razoveis, com voto secreto, em condies que assegurem a
livre expresso da opinio do povo na escolha da legislatura. Tal expresso tornase inconcebvel sem a participao de uma pluralidade de partidos polticos que
representem os diferentes matizes de opinio encontrados na populao de um
pas. Ao transmitir essa gama de opinies, no s no mbito das instituies
polticas, mas tambm com a ajuda dos meios de comunicao em todos os
nveis da vida social, os partidos polticos do uma contribuio insubstituvel ao
debate poltico, que o prprio cerne do conceito de uma sociedade democrtica...
45. A democracia , sem dvida, uma caracterstica fundamental da ordem
pblica europia...
Isto se torna aparente, primeiro pelo prembulo da Conveno, que estabelece
uma relao muito clara entre a Conveno e a democracia ao afirmar que a
manuteno e maior percepo dos direitos humanos e liberdades fundamentais
so mais bem protegidas de um lado por uma democracia poltica eficaz e do
outro pela compreenso e observncia gerais dos direitos humanos... O prembulo
prossegue afirmando que os pases europeus possuem uma herana comum de
tradio poltica, ideais, liberdade e o estado de direito. O Tribunal observou que
nessa herana comum encontram-se os valores subjacentes da Conveno...; e
exps vrias vezes que a Conveno foi projetada para manter e promover os
ideais e valores de uma sociedade democrtica...
Alm disso, os Artigos 8, 9, 10 e 11 da Conveno requerem que a interferncia
no exerccio dos direitos que abarcam deve ser avaliada pelo padro do que
necessrio em uma sociedade democrtica. O nico tipo de necessidade capaz de
justificar uma interferncia em quaisquer desses direitos , portanto, a que se
possa alegar que se origina de uma sociedade democrtica. Portanto, a
democracia o nico modelo poltico considerado pela Conveno sendo,
portanto, o nico com ela compatvel.
O Tribunal identificou certas disposies da Conveno como sendo
caractersticas de uma sociedade democrtica. Portanto, logo no seu primeiro
julgamento, afirmou que em uma sociedade democrtica, segundo a inteno do
100
Prembulo e das outras clusulas da Conveno, os processos levados ao

judicirio devem ser conduzidos na presena dos partidos e em pblico, e que esse
princpio fundamental foi sustentado no Artigo 6 da Conveno... Em um campo
mais prximo do que diz respeito ao caso em pauta, o Tribunal afirmou em
inmeras ocasies, por exemplo, que a liberdade de expresso constitui um dos
alicerces essenciais de uma sociedade democrtica e uma das condies bsicas
para o seu progresso e a realizao pessoal de cada indivduo... enquanto que no
julgamento Mathieu-Mohin e Clerfayt... o Tribunal observou a importncia
primordial do Artigo 3 do Protocolo N. 1, que consagra um princpio
caracterstico de uma democracia poltica eficaz...
46. Conseqentemente, as excees estabelecidas no Artigo 11 devem, no que
tange a partidos polticos, ser interpretadas em sentido estrito; somente motivos
convincentes e poderosos podem justificar restries liberdade de associao
desses partidos. Ao determinar se existe uma necessidade nos termos do Artigo 11
pargrafo 2, os Estados Contratantes possuem apenas uma margem estreita de
avaliao, que anda de mos dadas com a rigorosa superviso europia
envolvendo tanto a lei quanto as decises de aplic-la, inclusive as decises de
tribunais independentes. O Tribunal j afirmou que tal exame minucioso seria
necessrio em casos referentes a um Membro do parlamento que havia sido
condenado por proferir insultos; ... tal exame minucioso ainda mais necessrio
quando todo um partido poltico dissolvido e seus lderes so proibidos de
exercer atividades similares no futuro.
47. Quando o Tribunal realiza esses exames minuciosos, sua tarefa no
substituir o ponto de vista das autoridades nacionais competentes pelo seu prprio,
mas sim, examinar as decises que tomaram no exerccio de seus critrios luz do
Artigo 11. Isto no significa que o Tribunal precise se limitar a assegurar que o
Estado ru exerceu seu critrio de modo razovel, com cuidado e em boa-f; ele
precisa considerar a interferncia objeto da reclamao luz do caso como um
todo, e determinar se foi proporcional ao objetivo legtimo almejado e se as
razes apresentadas pelas autoridades nacionais para justific-la so relevantes e
suficientes. Ao faz-lo, o Tribunal precisa convencer-se de que as autoridades
nacionais aplicaram as normas em conformidade com os princpios abrangidos
pelo Artigo 11 e, alm disso, de que essas autoridades basearam suas decises em
avaliaes aceitveis dos fatos relevantes.348
O Tribunal, ento, aplicou esses princpios ao caso Partido Comunista Unido da Turquia
e Outros. O Tribunal observou que, j que a dissoluo do partido havia sido determinada antes
mesmo que ele tivesse iniciado suas atividades, a deciso foi tomada exclusivamente com base
em sua constituio e programa, que no continha nada que sugerisse que eles no refletissem
os verdadeiros objetivos do partido e a verdadeiras intenes de seus lderes. Da mesma forma
348
Ibid., p. 20-22, par. 42-47.
101
que o Tribunal Constitucional, o Tribunal Europeu tomou esses documentos como base para
avaliar se a interferncia em questo fora necessria.349
Com relao ao primeiro motivo alegado pelo Tribunal Constitucional a favor da
dissoluo, ou seja, o fato de o TBKP ter includo a palavra comunista em seu nome, o
Tribunal Europeu considerou que a escolha de um nome por um partido poltico no pode, em
princpio, justificar uma medida to drstica quanto a dissoluo, na ausncia de outras
circunstncias relevantes e suficientes. A este respeito necessrio notar, primeiro, que... as
disposies do Cdigo Penal, tornando a prtica de atividades polticas inspiradas, em especial,
pela ideologia comunista, um crime, foram revogadas pela Lei N. 3713 sobre preveno do
terrorismo. O Tribunal tambm atribuiu muito peso s descobertas da Corte Constitucional de
que o TBKP no estava procurando, apesar do seu nome, estabelecer o domnio de uma classe
sobre as outras e que, pelo contrrio, ele atendia aos requisitos da democracia, inclusive o
pluralismo poltico, sufrgio universal e liberdade de participar da poltica. Assim sendo, na
ausncia de qualquer evidncia concreta para demonstrar que ao se denominar comunista o
TBKP tivesse optado por uma poltica que representasse uma ameaa real para a sociedade turca
ou para a Turquia, o Tribunal no pde aceitar que a submisso baseada no nome do partido por
si s, acarretasse a dissoluo do partido.350
Quanto segunda causa aceita pelo Tribunal Constitucional em apoio dissoluo do
TBKPou seja, que o partido procurava promover o separatismo e a diviso da nao turca, o
Tribunal Europeu observou que, embora o partido se referisse em seu programa ao povo e
nao curda e a cidados curdos, ele no os descrevia como minoria nem fazia qualquer
outra reivindicao alm do reconhecimento de sua existncia para que desfrutassem de
direitos ou tratamentos especiais, e menos ainda o direito de separar-se do resto da populao
turca. Pelo contrrio, o seu programa [declarava]: O TBKP esforar-se- para alcanar uma
soluo pacfica, democrtica e justa para o problema curdo, de forma que o povo curdo e o
turco possam viver juntos de livre e espontnea vontade, dentro das fronteiras da Repblica da
Turquia, com direitos iguais e objetivando a reestruturao democrtica fundada em seus
interesses comuns. O TBKP tambm mencionou em seu programa: A soluo para o
problema curdo somente ser encontrada se os partidos interessados forem capazes de externar
suas opinies livremente, se concordarem em no recorrer violncia de qualquer forma para
resolver o problema e se puderem tomar parte na poltica com sua prpria identidade
nacional.351
O Tribunal Europeu prosseguiu mencionando que considerava uma das principais
caractersticas da democracia como sendo
a possibilidade que oferece de resolver problemas de um pas atravs do dilogo,
sem que se recorra violncia, mesmo quando eles so exasperantes. A
democracia floresce com a liberdade de expresso. Por esse ponto de vista, no
pode haver justificativa para proibir um partido
poltico somente porque ele
349
Ibid., p. 25, par. 51.

Ibid., p. 26, par. 54.
351
Ibid, p. 26-27, par. 55-56.
350
102
deseja debater em pblico a situao de parte da populao do Estado, e tomar

parte na vida poltica da nao, a fim de encontrar, segundo regras democrticas,
solues capazes de satisfazer a todos os interessados. A julgar pelo seu
programa, era esse o objetivo do TBKP nessa rea.352
Embora no possa ser descartada a hiptese de que o programa poltico de um partido pode esconder objetivos e intenes diferentes
das declaradas, essa questo no pode ser verificada no caso apresentado ao Tribunal, j que o partido no chegara a se tornar ativo, mas fora
dissolvido imediatamente aps a sua criao. Desta forma, ele foi penalizado apenas por conduta referente ao exerccio da liberdade de
expresso.353
Embora o Tribunal estivesse tambm finalmente preparado para levar em considerao

o histrico de casos a ele apresentados, em particular as dificuldades associadas luta contra o
terrorismo... o tribunal no encontrou evidncias que lhe permitisse chegar a uma concluso, na
ausncia de qualquer atividade por parte do TBKP, de que o partido tivesse qualquer
responsabilidade pelos problemas que o terrorismo representa na Turquia.354
Assim, uma medida to drstica quanto a dissoluo imediata e permanente do TBKP,
determinada antes mesmo que suas atividades tivessem tido incio, associada proibio de seus
lderes assumirem quaisquer outras responsabilidades polticas, foi desproporcional ao objetivo
almejado e, conseqentemente, desnecessria em uma sociedade democrtica.355 O Tribunal,
em Assemblia Geral, decidiu por unanimidade que houve violao ao artigo 11 da Conveno
Europia.356
*****
Os princpios gerais aplicados no caso United Communist Party of Turkey (Partido

Comunista Unido da Turquia) foram posteriormente confirmados em outros casos similares, tais
como o do Socialist Party and Others versus Turkey (Partido Socialista e Outros versus
Turquia). Esse partido, o PS, tambm havia sido dissolvido pelo Tribunal Constitucional e seus
lderes foram proibidos de exercer cargos similares em qualquer outro partido poltico. Seus bens
tambm foram liquidados e transferidos para o Tesouro.357 Diferentemente do caso acima
mencionado, a deciso do Tribunal Constitucional teve por base somente as atividades
polticas do PS e no a sua constituio e programa. O Tribunal Constitucional havia notado,
entre outras coisas que, ao considerar duas naes, ou seja, as naes curda e turca, e ao defender
uma federao em detrimento da unidade da nao turca e da integridade territorial do Estado, o
352
Ibid., p. 27, par. 57.

Ibid., p. 27, par. 58.
354
Ibid., p. 27, par. 59.
355
Ibid., p. 27-28, par. 61.
356
Ibid., p. 31 lida em conjunto com a p. 5.
357
Eur. Court HR, Case of the Socialist Party and Others v. Turkey, judgment of 25 May 1998, Reports 1998-III,
p.1250, par. 24 e p. 1258, par. 51.
353
103
objetivo do PS era similar ao das organizaes terroristas. Como ele promovia o separatismo
e a revolta, a sua dissoluo foi justificada.358
Portanto, o Tribunal Europeu precisou examinar as declaraes do PS para decidir se a
sua dissoluo fora justificada. Em outras palavras, precisou convencer-se de que as autoridades
nacionais haviam baseado suas decises em uma avaliao aceitvel dos fatos relevantes.359
O Tribunal analisou as declaraes relevantes e no encontrou nada que pudesse
ser considerado como um apelo ao uso da violncia, rebelio ou qualquer outra forma de
rejeio dos princpios democrticos pelo contrrio. Quanto diferenciao feita entre
as naes curda e turca, o Tribunal notou que as declaraes apresentam um programa
poltico com o propsito final de estabelecer, de acordo com regras democrticas, um
sistema federal em que turcos e curdos seriam representados em condies iguais e de
forma voluntria. Com relao s referncias de autodeterminao e o direito da nao
curda de separar-se, o Tribunal observou particularmente que lidas em seu contexto,
as declaraes que utilizavam essas palavras no promoviam a separao da Turquia mas,
ao contrrio, procuravam ressaltar que o sistema federal proposto no poderia ser
institudo sem o consentimento dado livremente pelos curdos, que deveria ser expresso
atravs de um plebiscito.360 Alm disso,
o fato de que tal programa poltico seja considerado incompatvel com os atuais
princpios e estruturas do Estado Turco no o torna incompatvel com as regras da
democracia. Faz parte da essncia da democracia permitir que programas polticos
distintos sejam propostos e discutidos, mesmo aqueles que questionam a forma
como o Estado est atualmente organizado, desde que no prejudiquem a prpria
democracia.361
Alm disso, na ausncia de aes concretas que desmintam a sinceridade das declaraes,
tal sinceridade no deve ser posta em dvida. Na opinio do Tribunal Europeu, o PS foi punido
por conduta relacionado somente ao exerccio da livre expresso.362
Enfatizando o papel essencial dos partidos polticos para o funcionamento adequado da
democracia, o Tribunal declarou que as excees estabelecidas no artigo 11 devem ser
interpretadas estritamente no que se refere aos partidos polticos. Aplicando da mesma forma
rigorosa superviso europia, o Tribunal afirmou que medidas radicais como as tomadas no
caso apresentado s podem ser tomadas nos casos mais srios.363 Mas as declaraes
contestadas pelo lder do partido no pareciam, para o Tribunal, questionar a necessidade do
cumprimento de regras e princpios democrticos, nem havia sido determinado como, apesar
de ao faz-las o seu autor ter declarado dedicao democracia e expressado rejeio
358
Ibid., p. 1256, par. 43.

Ibid., p. 1256, par. 44.
360
Ibid., p. 1256-1257, par. 46-47.
361
Ibid., p. 1257, par. 47.
362
Ibid., p. 1257-1258, par. 48.
363
Ibid., p. 1258, par. 50-51, nfase acrescentada.
359
104
violncia, as declaraes em questo poderiam ser consideradas, de alguma forma, responsveis

pelos problemas apresentados pelo terrorismo na Turquia.364 Na verdade, o artigo 11 da
Conveno fora violado, uma vez que a dissoluo do PS havia sido desproporcional ao
objetivo procurado e, conseqentemente, desnecessria em uma sociedade democrtica.365 Este
veredicto foi alcanado por unanimidade por juzes reunidos em Grande Cmara. 366
Valor notar que nos dois casos acima, o Tribunal tambm considerou que no
havia necessidade de trazer o artigo 17 da Conveno baila, conforme sugerido pelo
governo. Isto porque no havia evidncias que justificassem que a Conveno deveria
encarregar-se de atividades ou realizar atos destinados destruio de quaisquer dos
direitos e liberdades estabelecidos. 367
*****
O resultado, porm, foi diferente no caso Refah Partisi (Partido da Prosperidade) e

Outros versus Turquia, referente dissoluo do Refah e proibio de seus lderes de
exercerem cargos em qualquer outro partido poltico. Este caso importante por tornar claro
que um partido poltico que quer introduzir uma pluralidade de sistemas legais, que no toma
providncias imediatas contra membros do partido que incitam o uso da fora como arma
poltica e que demonstra falta de respeito para com adversrios polticos, no pode contar com
a proteo da Conveno.
Ao examinar se essa medida seria justificvel segundo o artigo 11(2) da Conveno, o
Tribunal Europeu concordou que ela era prevista em lei (a Constituio e a Lei no 2820 sobre
a regulamentao dos partidos polticos). Em vista da importncia do princpio do secularismo
para o sistema democrtico na Turquia, o Tribunal tambm considerou que a dissoluo do
Refah seguia uma srie de objetivos relacionados no Artigo 11, a saber, a proteo da
segurana pblica e nacional, a preveno da desordem ou de delitos, e a proteo dos direitos
e das liberdades de terceiros. 368
364
Ibid., p. 1258-1259, par. 52.

Ibid., p. 1259, par. 54.
366
Ibid., p. 1262, lida em conjunto com a p. 1236.
367
Ibid., p. 1259, par. 53 e Eur.Court HR, Case of the United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey,
judgment of 30 January 1998, Reports 1998-I, p.27, par. 60. Sobre outros casos que levantaram questes similares
contra a Turquia, vide Eur.Court HR, Case of Freedom and Democracy Party (ZDEP) v. Turkey, judgment of 8
December 1999, Reports 1999-VIII, p. 293 e Eur.Court HR, Case of Yazar, Karatas, Aksoy and the Peoples Labour
Party (HEP) v. Turkey, judgment of 9 April 2002; o texto encontra-se no site do Tribunal:
http://hudoc.echr.coe.int./hudoc. O artigo 11 tambm foi violado nestes dois casos.
O Artigo 17 da Conveno afirma: Nenhum item desta Conveno poder ser interpretado como
implicando que qualquer Estado, grupo ou pessoa, tenha direito de participar de qualquer atividade ou de realizar
qualquer ato que objetive a destruio de qualquer um dos direitos ou das liberdades aqui estabelecidos ou sua
limitao em uma amplitude maior do que a prevista na Conveno.
Disposies semelhantes encontram-se no artigo 5(1) do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e
Polticos e no artigo 29(a) da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos.
368
Eur. Court. HR, Case of Refah Partisi (Prosperity Party) and Others v. Turkey, judgment of 31 July 2001; o texto
utilizado foi o texto no editado encontrado no site do Tribunal, http://hudoc.echr.coe.int/, par. 39 e 42, nfase
acrescentada.
365
105
Com relao ao conceito de ser necessria em uma sociedade democrtica, o Tribunal

chamou a ateno para os seguintes princpios gerais, a partir dos quais ele aprofundou os seus
pontos de vista sobre o papel da democracia e do estado de direito em um sistema de proteo
dos direitos humanos:
43. A Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos deve ser entendida e
interpretada como um todo. Os direitos humanos formam um sistema integrado de
proteo da dignidade humana; neste contexto, a democracia e o estado de direito
exercem um papel primordial.
A democracia requer que o povo exera um papel. Apenas instituies criadas
pelo povo e para o povo podem ser investidas dos poderes e da autoridade do
Estado; a lei estatutria deve ser interpretada e aplicada por um judicirio
independente. No pode haver democracia onde o povo de um pas, mesmo por
deciso majoritria, abra mo de seus poderes legislativo e judicirio em favor de
uma entidade que no seja responsvel perante o povo que governa, seja ela
secular ou religiosa.
O estado de direito significa que todos os seres humanos so iguais perante a lei
quanto aos seus direitos e obrigaes. Contudo, a legislao precisa levar em
conta as diferenas desde que as distines entre pessoas e situaes tenham um
objetivo e justificativa razoveis, almejem um objetivo legtimo e sejam
proporcionais e coerentes com os princpios geralmente adotados pelas sociedades
democrticas. No entanto, no se pode dizer que o estado de direito governa uma
sociedade secular quando grupos de pessoas so discriminados unicamente por
serem de outro sexo ou por terem outras crenas religiosas. Tampouco que o
estado de direito impera onde sistemas legais totalmente diferentes so criados
para tais grupos. 369
Referindo-se ao seu julgamento no caso Partido Comunista Unido da Turquia, o
Tribunal confirmou seu ponto de vista de que a democracia , sem dvida, uma caracterstica
fundamental da ordem pblica europia e que uma das caractersticas principais da
democracia a possibilidade que oferece de resolver os problemas de um pas atravs do
dilogo, sem que se recorra violncia, mesmo que esses problemas sejam irritantes. 370
Portanto, o Tribunal assumiu o ponto de vista de que
o partido poltico pode fazer campanha para mudar uma lei ou a base legal e
constitucional do Estado sob duas condies: (1) os meios utilizados para tal fim
devem ser legais e democrticos em todos os seus aspectos; (2) a mudana
proposta precisa ser compatvel com os princpios democrticos fundamentais.
Conseqentemente, necessrio que um partido poltico cujos lderes incitam o
uso da violncia, ou propem uma poltica que no atende a uma ou mais regras
369
370
Ibid., par. 43.

Ibid., par. 45-46.
106
da democracia, ou visa a destruio da democracia e a violao dos direitos e

liberdades propiciados pela democracia, no pode reivindicar a proteo da
Conveno contra as penalidades impostas por esses motivos.371
O Tribunal tambm reiterou que o direito liberdade de pensamento, conscincia
e religio do artigo 9 da Conveno um dos alicerces de uma sociedade democrtica
de acordo com o sentido da Conveno. O Tribunal acrescentou que em sociedades
democrticas, nas quais vrias religies coexistem na mesma populao, talvez seja
necessrio colocar restries a essa liberdade a fim de conciliar os interesses dos diversos
grupos e assegurar que o credo de cada um seja respeitado...O papel do Estado como
organizador neutro e imparcial da prtica das diversas religies, designaes e credos
leva harmonia e tolerncia religiosa em uma sociedade democrtica. 372 Para ilustrar
esse ponto de vista, o Tribunal evocou sua jurisprudncia, segundo a qual
em uma sociedade democrtica, a liberdade de manifestar uma religio pode ser
restrita a fim de assegurar a neutralidade do servio do ensino pblico, um
objetivo que contribui para proteger os direitos das outras pessoas, a ordem e a
segurana pblica... Da mesma forma, medidas tomadas em universidades
seculares para garantir que certos movimentos religiosos fundamentalistas no
perturbem a ordem pblica ou minem a crena de outros, no constituem
violaes do Artigo 9... Da mesma forma, o Tribunal sustentou que impedir um
oponente muulmano do governo argelino de distribuir propaganda no territrio
suo foi necessrio em uma sociedade democrtica para proteger a segurana
pblica e nacional. 373
Com relao situao na Turquia, o Tribunal confirmou que o princpio do
secularismo... , sem dvida, um dos princpios fundamentais do Estado, em harmonia
com o estado de direito e respeito aos direitos humanos. Quaisquer condutas que deixem
de respeitar esse princpio no podem ser aceitas como parte da liberdade de
manifestao de uma religio e no so protegidas pelo Artigo 9 da Conveno. 374
Com relao ao caso especfico do Refah, o governo alegou que a dissoluo do partido
fora uma medida preventiva para proteger a democracia uma vez que o partido assumia uma
atitude ativamente agressiva e beligerante contra a ordem estabelecida e fazia um esforo
concentrado para impedi-la de funcionar bem para que pudesse destru-la.375 Os requerentes,
por sua vez, negaram ter duvidado da importncia vital do princpio do secularismo para a
Turquia. O partido esteve no poder de forma perfeitamente legal... de junho de 1996 a julho de
1997. O segundo requerente ... havia sido Primeiro Ministro durante esse mesmo perodo. 376
371
Ibid.,
Ibid.,
373
Ibid.,
374
Ibid.,
375
Ibid.,
376
Ibid.,
372
107
par. 47.
par. 49-51.
par. 51.
par. 52.
par. 63.
par. 54-55.
Ao avaliar a necessidade da dissoluo do Refah, o Tribunal Europeu notou que as partes

do processo concordavam que a preservao do secularismo necessria para a proteo do
sistema democrtico na Turquia. No entanto, elas no concordavam sobre o contedo,
interpretao e aplicao do princpio do secularismo. 377 Assim como no caso do Partido
Socialista e Outros, o Tribunal fundamentou sua avaliao nas declaraes e afirmaes polticas
do presidente e dos lderes do Refah e no na constituio e no programa do partido. Essas
afirmaes, que o Tribunal Constitucional considerou que violavam o princpio do secularismo,
enquadravam-se nas seguintes categorias:
as que indicavam que o Refah pretendia estabelecer uma pluralidade de sistemas legais,
introduzindo a discriminao por motivo de credo;
as que indicavam que o Refah queria aplicar a sharia comunidade muulmana; e
aquelas baseadas nas referncias feitas por membros do Refah jihad (guerra santa) como
mtodo poltico.378
Com relao primeira categoria, o Tribunal concordou com o governo que a proposta
do Refah segundo a qual deveria haver uma pluralidade de sistemas legais iria introduzir em
todos os relacionamentos legais uma distino entre indivduos com base na religio,
categorizaria a todos de acordo com seu credo religioso e asseguraria direitos s pessoas no
como indivduos, mas sim de acordo com sua fidelidade a um movimento religioso. O Tribunal
assumiu o ponto de vista de que tal modelo social no pode ser considerado compatvel com o
sistema da Conveno por dois motivos.
Em primeiro lugar, ele aboliria o papel do Estado como garantidor dos direitos e
liberdades individuais e como organizador imparcial da prtica dos diversos
credos e religies em uma sociedade democrtica, uma vez que obrigaria os
indivduos a obedecer, no as regras estabelecidas pelo Estado no exerccio de
suas funes acima mencionadas, mas os princpios estticos impostos pela
religio em questo. O Estado, porm, tem a obrigao positiva de garantir que
todas as pessoas em sua jurisdio desfrutem por completo, e sem poder abrir
mo, dos direitos e liberdades garantidas pela Conveno...
Em segundo lugar, tal sistema violaria irrefutavelmente o princpio da no
discriminao entre indivduos no que se refere ao seu direito de desfrutar de
liberdades pblicas, que um dos princpios fundamentais da democracia.
Nenhuma diferena de tratamento entre indivduos em quaisquer dos campos das
leis pblicas e privadas, de acordo com sua religio e credo, pode ser justificada
nos termos da Conveno, e em especial do seu Artigo 14, que probe a
discriminao. Tal diferena de tratamento no pode manter um equilbrio justo
entre, por um lado, as reivindicaes de certos grupos religiosos que querem ser
governados segundo suas prprias regras e, por outro lado, o interesse da
377
378
Ibid., par. 65, nfase acrescentada.

Ibid., par. 68.
108
sociedade como um todo, que deve ser fundamentada na paz e na tolerncia entre
as vrias religies e credos. 379
Com relao segunda categoria de afirmaes, ou seja, as que dizem respeito
introduo da sharia, a lei islmica, como lei comum e aplicvel comunidade muulmana, o
Tribunal considerou que:
a sharia, que reflete fielmente os dogmas e regras divinos estabelecidos pela
religio, estvel e invarivel. Princpios como o pluralismo na esfera poltica ou
a evoluo constante das liberdades pblica no tm lugar na sharia. O Tribunal
observa que, quando lidas em conjunto, as afirmaes ofensivas, que contm
referncias explcitas introduo da sharia, so difceis de conciliar com os
princpios fundamentais da democracia, conforme concebida na Conveno e
tomadas como um todo. difcil para a pessoa declarar respeito pela democracia e
pelos direitos humanos e, ao mesmo tempo, apoiar um regime baseado na sharia,
que diverge claramente dos valores da Conveno, especialmente com relao
sua lei penal e procedimentos criminais, suas regras sobre a condio legal da
mulher e a maneira de intervir em todas as esferas da vida pblica e privada de
acordo com preceitos religiosos. Alm disso, as afirmaes concernentes ao
desejo de fundar uma ordem justa ou a ordem da justia ou a ordem de Deus,
quando lidas no seu contexto, e embora se prestem a vrias interpretaes, tm
como denominador comum o fato de que se referem a regras religiosas ou divinas
para definir o regime poltico defendido por aqueles que assim se expressam.
Revelam ambigidade sobre a ligao desses defensores com qualquer ordem que
no seja baseada nos preceitos religiosos. Na viso do Tribunal, um partido
poltico cujas aes parecem ter como objetivo a introduo da sharia em um
Estado membro da Conveno no pode ser considerado como uma associao
que cumpre o ideal democrtico que forma a base de toda a Conveno. 380
O Tribunal considerou, ainda, que tomadas separadamente, as afirmaes
polticas feitas pelos lderes do Refah, especialmente sobre a questo dos lenos de
cabea islmicos ou a organizao do horrio de trabalho do setor pblico para acomodar
as oraes, assim como alguns de seus atos, como a visita do Sr. Kazan, ento Ministro
da Justia, a um membro do seu partido acusado de incitar o dio alegando discriminao
religiosa, ou a recepo oferecida pelo Sr. Erbakan a lderes dos diversos movimentos
islmicos, no constituam uma ameaa iminente ao regime secular da Turquia. No
entanto, o Tribunal considerou convincente o argumento do governo de que esses atos e
afirmaes polticas seriam coerentes com o objetivo no declarado do Refah de
estabelecer um regime poltico baseado na sharia. 381
379
380
381
Ibid., par. 70, nfase acrescentada.

Ibid., par. 72.
Ibid., par. 73.
109
Com relao terceira categoria de afirmaes, ou seja, aquelas referentes ao conceito de

jihad, o Tribunal declarou que, embora fosse verdade que os lderes do Refah no incitassem,
nos documentos governamentais, o uso da fora e da violncia como arma poltica, eles no
tomaram nenhuma providncia prtica para se distanciarem dos membros do Refah que se
manifestaram publicamente aprovao do possvel do uso da fora contra polticos adversrios.
Conseqentemente, os lderes do Refah no afastaram a ambigidade das declaraes sobre a
possibilidade de se ter que recorrer a mtodos violentos para obter o poder e mant-lo. 382
Com relao a comentrios especficos feitos por um Membro do Parlamento da
provncia de Ancara, que revelaram dio profundo por aqueles que considerava serem
antagnicos ao regime islmico, o Tribunal alegou que:
quando a conduta ofensiva alcana alto nvel de insultos e chega perto da
negao da liberdade de religio de outros, ela perde o direito tolerncia da
sociedade. 383
Desta forma, o Tribunal concluiu que os comentrios ofensivos e afirmaes
polticas feitos pelos lderes do Refah formavam um todo, apresentando um quadro
bastante claro de um modelo de Estado e sociedade organizado de acordo com
regulamentos religiosos, concebido e proposto pelo Refah. Alm disso, os objetivos
polticos do Refah no eram nem tericos e nem ilusrios, mas alcanveis luz do
grande nmero de Membros do Parlamento que eles tinham por ocasio da dissoluo do
partido (quase um tero dos assentos na Grande Assemblia Nacional Turca) e
experincias passadas que demonstraram que movimentos polticos baseados no
fundamentalismo religioso foram capazes de tomar o poder.384
Dadas todas essas consideraes, o Tribunal concluiu que:
a penalidade imposta aos requerentes pode razoavelmente ser considerada como
tendo atendido uma necessidade social premente na medida em que os lderes do
Refah, sob o pretexto de que estavam redefinindo o princpio do secularismo,
haviam declarado a sua inteno de estabelecer uma pluralidade de sistemas legais
e introduzir a lei islmica (sharia), tendo adotado uma postura ambgua com
relao ao uso da fora para chegar ao poder e ret-lo. Assume-se o ponto de vista
de que, embora a margem de avaliao dos Estados tenha que ser limitada no que
concerne dissoluo de partidos polticos, uma vez que o pluralismo de idias ,
em si, parte inerente da democracia, o Estado poder, razoavelmente, evitar a
execuo de tal poltica, que incompatvel com as disposies da Conveno,
antes que seja feita uma tentativa de implant-la por meio de medidas concretas
que possam prejudicar a paz civil e o regime democrtico do pas.385
382
Ibid., par. 74.

Ibid., par. 75.
384
Ibid., par. 76-77.
385
Ibid., par. 81.
383
110
Finalmente, ao decidir se a dissoluo do Refah era proporcional ao objetivo legtimo

pretendido, o Tribunal declarou
que a dissoluo de um partido poltico acompanhada da proibio de seus
lderes de exercerem responsabilidades polticas era uma medida drstica e que
medidas de tal severidade somente poderiam ser aplicadas nos casos mais
graves... No presente caso, foi constatado que a interferncia em questo atendia
uma necessidade social premente. Deve-se, tambm, atentar para o fato de que
aps a dissoluo do Refah, apenas cinco de seus Membros do Parlamento
(inclusive os requerentes) perderam temporariamente o direito a seus cargos
parlamentares e seus papis como lderes de um partido poltico. Os 152 Membros
do Parlamento restantes mantiveram seus assentos no Parlamento e continuaram
normalmente as suas carreiras polticas. Alm disso, os requerentes no alegaram
que o Refah ou seus membros haviam sofrido danos pecunirios considerveis por
causa da transferncia de seus bens para o Tesouro. O Tribunal considera, a esse
respeito, que a natureza e a gravidade da interferncia tambm devem ser
considerados quando da avaliao de sua proporcionalidade. 386
Desta forma, o Tribunal se convenceu de que a interferncia objeto da reclamao
no havia sido desproporcional aos objetivos legtimos pretendidos. Concluiu-se que
no houve violao do artigo 11.387 Essa deciso foi tomada por uma Cmara do Tribunal
pela maioria de quatro votos a trs.
A democracia uma caracterstica fundamental da ordem pblica europia e o nico

modelo poltico compatvel com a Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos.
No existe democracia quando o povo de um Estado, mesmo por deciso da maioria,
pode abrir mo de seus poderes legislativos e judicirios em favor de uma entidade,
seja ela secular ou religiosa, que no seja responsvel perante o povo que governa.
Em uma sociedade democrtica, o Estado o garantidor mximo do princpio do
pluralismo. tambm o garantidor dos direitos individuais e liberdades e
organizador imparcial da prtica dos diversos credos e religies na sociedade. Isto
significa que o Estado precisa assegurar que cada indivduo de sua jurisdio
desfrute plenamente dos direitos e liberdades garantidos pela Conveno. Ningum
pode renunciar a esses direitos e liberdades.
O estado de direito possui um papel fundamental na sociedade democrtica. Isto
significa, por exemplo, que todos os seres humanos so iguais perante a lei em seus
direitos e em seus deveres, portanto no poder haver discriminao entre eles.
Os partidos polticos so uma forma de associao essencial para uma sociedade
democrtica, sendo protegidos pelo artigo 11 da Conveno Europia Sobre os
Direitos Humanos.
O direito de liberdade de associao dos partidos polticos deve, tambm, ser
386
387
Ibid., par. 82.

Ibid., par. 83-84.
111
considerado luz do direito religio, ao pensamento, opinio e expresso

conforme garantido pelos artigos 9 e 10 da Conveno Europia. Isto decorre do
papel essencial exercido pelos partidos polticos para assegurar o pluralismo e o
funcionamento da democracia.
Tendo em vista a importncia do papel exercido pelos partidos polticos em uma
sociedade democrtica, somente razes convincentes e inquestionveis podem
justificar restries sua liberdade de associao. Isto significa que os Estados
Contratantes tm uma margem estreita de avaliao para decidir sobre a
necessidade de restrio do exerccio deste direito e que a superviso europia
correspondente rigorosa. Quaisquer restries sobre o exerccio dos direitos
constantes, entre outros, dos artigos 9 a 11 da Conveno precisam, em outras
palavras, ser ditadas pelas prementes necessidades sociais de uma ordem
constitucional democrtica.
Uma das principais caractersticas da democracia a possibilidade que ela oferece
de se resolver os problemas de um pas por meio do dilogo e sem que se tenha que
recorrer violncia. A democracia floresce com a liberdade de expresso
generosamente reconhecida e aplicada. No pode haver, portanto, qualquer
justificativa para que no se permita que os partidos polticos busquem o debate
pblico sobre questes de interesse geral, contanto que o faam de acordo com as
regras democrticas.
O fato de que a constituio e o programa de um partido poltico possam ser
considerados incompatveis com os princpios e estruturas de um Estado Contratante
no o torna incompatvel com as regras da democracia conforme entendidas pela
Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos.
Partidos polticos que, em suas constituies, programas ou atividades, procuram
introduzir uma pluralidade de sistemas legais, professam ou deixam de rejeitar a
violncia como objetivos polticos, e demonstram desrespeito e dio pelos
adversrios polticos no desfrutaro da proteo da liberdade de associao
garantida pelo artigo 11 da Conveno Europia Sobre os Direitos Humanos.
4.5.4. O direito do advogado liberdade de reunio

O direito liberdade de reunio foi a questo do caso Ezelin versus France (Ezelin versus
Frana), em que uma sano disciplinar na forma de reprimenda foi imposta ao requerente, um
advogado (avocat), por haver participado de uma manifestao contra duas sentenas em
resposta a um apelo da Associao Comercial da Ordem dos Advogados de Guadalupe, da qual,
na ocasio, o requerente era vice-presidente. A manifestao tornou-se violenta, embora o
requerente em si no estivesse envolvido em qualquer incidente violento. A sano foi-lhe
imposta porque ele no se dissociou dos incidentes de violncia ocorridos durante a
manifestao. Ele argumentou perante o Tribunal Europeu que seus direitos segundo os artigos
10 e 11 da Conveno haviam sido violados.388
388
Eur.Court HR, Case of Ezelin v. France, judgment of 26 April 1991, Series A, vol. 202, p.8, para. 9-10 e p. 22,
par. 47
112
O Tribunal observou no incio que, apesar de seu papel autnomo e da esfera de

aplicao particular, o Artigo 11 deve, no caso em pauta, ser considerado tambm luz
do Artigo 10, uma vez que a proteo das opinies pessoais, asseguradas pelo Artigo 10,
um dos objetivos da liberdade de reunio pacfica instituda no Artigo 11. 389
O Tribunal reconheceu, ento, que a medida objeto da reclamao havia sido prevista
em lei, ou seja, o Decreto de 9 de junho de 1972 que regula a profisso de avocat e institui a Lei
de 31 de dezembro de 1971, reformando determinadas profisses jurdicas e de atuao em
tribunais, e fora imposta na busca de um objetivo legtimo, ou seja, a preveno da
desordem.390 Mas, esse objetivo legtimo era necessrio em uma sociedade democrtica? O
governo alegou que sim, tendo em vista principalmente a posio do Sr. Ezelin como avocat e o
ambiente local. Ao deixar de desaprovar os incidentes violentes ocorridos durante a
demonstrao, o requerente havia, na opinio do governo, aprovado-as por isso mesmo. O
governo alegou, tambm, que era imprescindvel que as instituies judiciais reagissem a
comportamentos que, por parte de um funcionrio de tribunal ... prejudicavam seriamente a
autoridade do judicirio e o respeito pelas sentenas emitidas. 391
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos no concordou. Ele examinou a sano
disciplinar imposta ao Sr. Ezelin luz do caso como um todo, a fim de estabelecer
particularmente se era proporcional ao objetivo legtimo almejado, considerando a
especial importncia da liberdade de reunio pacfica e liberdade de expresso,
intimamente ligadas neste caso. O Tribunal acrescentou que
O princpio de proporcionalidade exige que haja um equilbrio entre os requisitos
dos objetivos relacionados no Artigo 11 pargrafo 2 e os da livre expresso de
opinio por meio de palavras, gestos ou at de silncio de pessoas reunidas nas
ruas ou em outros locais pblicos. A busca de um equilbrio justo no pode
resultar em que avocats sejam dissuadidos, por medo de sanes disciplinares, de
tornar claras as suas opinies em tais ocasies. 392
O Tribunal observou que no caso em pauta a penalidade imposta ao requerente
havia sido, reconhecidamente, a ltima na escala de penalidades disciplinares previstas
na lei pertinente e que tivera principalmente fora moral, uma vez que no envolvera
quaisquer proibies, nem mesmo temporrias, quanto prtica da profisso ou como
membro do Conselho da Ordem dos Advogados. No entanto, o Tribunal considerou que,
a liberdade de tomar parte em uma assemblia pacfica neste caso uma
demonstrao que no havia sido proibida tem tamanha importncia que no
pode ser restringida de qualquer maneira, nem mesmo para um avocat, desde que
389
Ibid., p. 20, par. 37.

Ibid., p. 21-22, par. 43-47.
391
Ibid., p. 22, par. 49.
392
Ibid., p. 23, par. 51-52.
390
113
a pessoa em questo no cometa, ela prpria, qualquer ato repreensvel nessa

ocasio.393
Como a sano objeto da reclamao, embora mnima, no parecia necessria em uma
sociedade democrtica, ela violava o artigo 11 da Conveno. 394
O direito de liberdade de reunio garantido pelo artigo 11 da Conveno Europia
Sobre os Direitos Humanos deve tambm ser assegurado a advogados, desde que
no tenham cometido qualquer ato repreensvel.
Existem situaes que exigem que o artigo 11 seja considerado tambm luz da
proteo das opinies pessoais garantidas pelo artigo 10 da Conveno, pois tal
proteo um dos objetivos da liberdade de reunio pacfica.
O princpio da proporcionalidade, uma das condies estabelecidas no artigo
11(2) para a imposio de restries ao exerccio da liberdade de reunio, requer
que se chegue a um equilbrio entre, por um lado, os requisitos dos objetivos
legtimos nele citados e, por outro lado, os requisitos da liberdade de expresso de
opinio por meio de palavras, gestos ou at de silncio de pessoas reunidas nas
ruas ou em outros locais pblicos.
5. O Papel de Juzes, Promotores e Advogados de

Assegurar a Proteo da Liberdade de Pensamento,
Conscincia, Religio, Opinio, Expresso, Associao e
Reunio
Este captulo ressaltou alguns dos principais aspectos das liberdades fundamentais
de pensamento, conscincia, religio, opinio, expresso, associao e reunio. Essas
liberdades constituem os alicerces da vida de todos os seres humanos e da sociedade
como um todo, que depende dessas liberdades para o seu funcionamento adequado e
eficiente. Elas no apenas so relevantes como tambm essenciais para as prprias
profisses jurdicas, uma vez que estas dependem de tais liberdades para poderem exercer
suas tarefas dirias de forma independente, imparcial e eficaz.
Porm, como este captulo tambm demonstrou, o gozo da liberdade de
conscincia, religio, opinio, expresso, associao, reunio e de outras liberdades
frgil muitas vezes, mesmo em pases com um registro bastante aceitvel de direitos
humanos. , portanto, imprescindvel, que juzes, promotores e advogados em todas as
393
394
Ibid., p. 23, par. 53.

Ibid., loc. cit.
114
sociedades se conscientizem da importncia de proteg-las de forma eficiente. Embora o

exerccio de algumas liberdades possa estar sujeito a limitaes, quando necessrias para
certos propsitos legtimos, as profisses jurdicas esto em posio de obter um
indispensvel porm justo equilbrio entre, por um lado o interesse do indivduo de
desfrutar de sua liberdade e, por outro, o interesse geral da sociedade em possibilitar que
todos os seres humanos possam desfrutar do respeito por essas mesmas liberdades. A
grande quantidade de jurisprudncia internacional nesta rea, parte da qual foi analisada
neste captulo, oferece s profisses jurdicas uma orientao valiosa a esse respeito.
6.
Comentrios Finais
As liberdades de pensamento, conscincia, religio, opinio, expresso,

associao e reunio abrangem todos ou praticamente todos os aspectos da vida, tanto dos
indivduos como da sociedade. Assegurar a total e efetiva proteo destas liberdades para
todos, sem discriminao, significa permitir divergncias de opinies e idias que podem
enriquecer no s nossas vidas pessoais, como tambm a vida da sociedade. Alm disso,
ajuda a estimular o maior entendimento e respeito entre pessoas de diferentes opinies,
credos e convices religiosas. Nem sempre as pessoas compartilham de um ponto de
vista, f religiosa ou opinies sobre vrios assuntos de outros, podendo at mesmo achlos repulsivos ou inaceitveis. Mas, ao permitir o livre fluxo de informaes e
intercmbio de pontos de vista, idias e informaes, a sociedade permite que pessoas
com todo o tipo de opinio participem ativamente nas questes de interesse geral. O
estabelecimento efetivo dessas liberdades , portanto, condio essencial para uma
sociedade em que as pessoas possam viver com tolerncia, paz e segurana.
Alm disso, a proteo eficaz da liberdade de opinio, expresso, associao e
reunio indispensvel para permitir que as pessoas possam defender seus direitos
humanos perante tribunais nacionais e internacionais ou outras autoridades competentes
e, tambm, para permitir que outros possam exercer um papel na contribuio para a
promoo e proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Nesse sentido,
vale notar que quase sempre as violaes dos direitos humanos envolvendo tortura,
prises arbitrrias, processos judiciais injustos e execues extrajudiciais tm sua origem
na intolerncia das opinies e credos dos outros. Seria, assim, um passo importante em
direo ao aprimoramento da histria dos direitos humanos se todos os Estados
garantissem o exerccio total e efetivo das liberdades fundamentais tratadas neste
captulo.
115
116
......... Captulo 13
O DIREITO A IGUALDADE
E NO-DISCRIMINAO NA
ADMINISTRAO DA JUSTIA ...........................
Familiarizar os participantes com a noo de igualdade perante a lei e com o princpio

da no-discriminao, conforme entendimento da lei internacional de direitos humanos.
Ilustrar a forma como esses princpios esto sendo aplicados na prtica, em nveis
regionais e universais.
Identificar alguns grupos que possam ser particularmente vulnerveis a tratamento

discriminatrio.
Esclarecer quais os procedimentos legais, as medidas e/ou aes que juzes, promotores e
advogados devem tomar, a fim de salvaguardar a noo de igualdade perante a lei e o
princpio da no-discriminao.
Perguntas
Como voc definiria discriminao e/ou desigualdade de tratamento?
Como a noo de igualdade perante a lei e o princpio da no-discriminao so

protegidos no pas no qual voc trabalha?
Voc j presenciou casos de discriminao em sua vida profissional?
H alguns grupos especficos que sejam vulnerveis no pas no qual voc trabalha?
Se houver, quais so eles e de que forma so discriminados?
No pas em que voc trabalha, h problemas especficos de discriminao referente a

sexo?
Se houver, quais so eles?
Que medidas voc pode tomar como profissional da rea jurdica para proteger o direito
de igualdade de todos perante a lei e assegurar o direito de indivduos e grupos para que
eles no sejam sujeitos a discriminao?
Captulo 13 O Direito A Igualdade E No-Discriminao na Administrao Da Justia
Documentos Legais Importantes

Documentos Universais
Carta das Naes Unidas, 1945
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1966
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

Racial, 1965
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,

1979
Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989
Estatuto do Tribunal Internacional para a Ex-Iugoslvia, 1993
Estatuto do Tribunal Internacional para Ruanda, 1994
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, 1998
As Quatro Convenes de Genebra de 12 de Agosto de 1949
Os Protocolos de 1977 Adicionais s Convenes de Genebra de 12 de Agosto de 19491

**********
Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao com

base em Religio ou Credo, 1981
Declarao sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas,

Religiosas e Lingusticas, 1992
Documentos Regionais
Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, 1981
Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana, 1990
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969
Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao da Violncia contra a

Mulher, 1994
Para documentos jurdicos adicionais referentes discriminao, ver: Trainers Guide, Anexo II Nota
informativa n 1.
Conveno Interamericana sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

contra Deficientes, 1999
Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950
Carta Social Europia, 1961, e Carta Social Europia (Alterada), 1996

Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais, 1995 Documentos
Universais

Racial, 1965
Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou

Degradantes, 1984
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra Mulheres,

1979
Conveno sobre os Direitos das Crianas, 1989

Conveno Interamericana de Preveno e Punio da Tortura, 1985
Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, 1994
Carta Social Europia de 1961 e Carta Social Europia (Revisada) de 1996
1.
Introduo
1.1 Discriminao: Violao grave e persistente dos direitos humanos

A despeito do progresso sem precedentes, em nvel internacional, na intensificao da
proteo jurdica a indivduos e grupos de indivduos contra a discriminao, relatos de
todas as partes do mundo confirmam o fato de que atos e prticas discriminatrios no
so apenas lembranas do passado. A discriminao apresenta vrias facetas e se faz
presente no apenas no Estado ou em estruturas pblicas, mas tambm na sociedade civil
em geral. Em maior ou menor intensidade, a discriminao pode, assim, afetar o modo
como as pessoas so tratadas em todos os mbitos da sociedade, tais como poltica,
educao, emprego, servios mdicos e sociais, moradia, sistema penitencirio,
cumprimento da lei e administrao da justia em geral.
A discriminao pode ser causada por diferentes fatores e pode afetar pessoas de
diferentes origens raciais, tnicas, nacionais ou sociais, tais como comunidades de origem
asitica ou africana, cigana, povos indgenas, aborgenes e pessoas pertencentes a
diferentes castas. Pode ser, tambm, dirigida a pessoas de origens culturais, lingusticas
ou religiosas diversas, deficientes ou idosos e, por exemplo, pessoas portadoras do vrus
HIV ou com AIDS. Alm disso, pessoas podem ser discriminadas por causa de sua
conduta ou preferncias sexuais.
A discriminao com base no sexo tambm usual, apesar do progresso alcanado em
muitos pases. Ainda existem leis que, inter alia, negam s mulheres o direito de
representar bens matrimoniais, o direito de herdar em iguais condies s dos homens e o
direito de trabalhar e viajar sem a permisso de seus maridos. As mulheres tambm so
particularmente suscetveis a prticas violentas e abusivas, prticas essas que continuam a
existir em muitos pases, e dessa forma esto frequentemente sujeitas a uma
discriminao dupla, tanto por causa de sua raa ou origem quanto pelo fato de serem
mulheres.
Um problema crucial, no mundo de hoje, tambm a discriminao qual inmeras
pessoas, especialmente mulheres e crianas, esto sujeitas por viverem na pobreza ou em
extrema pobreza. Essas circunstncias podem for-las a migrar e tm contribudo para o
crescimento do trfico de pessoas, particularmente mulheres e crianas, as quais esto,
tambm, frequentemente sujeitas a abuso fsico, violncia e intimidao.
Muitos pases europeus, particularmente, tm sofrido um aumento alarmante nos ataques
racistas e xenofbicos contra exilados e estrangeiros em geral, por neonazistas e outros
grupos compostos, principalmente, de pessoas jovens. Entretanto, tais ataques tm sido
cometidos no apenas contra pessoas de origem estrangeira, mas tambm contra aqueles
que ousam contestar a legitimidade dos atos cometidos pelos grupos envolvidos e a
filosofia discriminatria ou dominante que eles representam. Tais filosofias e outros
pretextos para o tratamento discriminatrio esto entre as causas fundamentais do trgico
aumento, durante a ltima dcada, dos fluxos de refugiados e refugiados internos.
Conforme mostrado na Conferncia Mundial contra o Racismo em Durban, frica do
Sul, em 2001, o desafio que governos, organizaes no-governamentais e sociedade
civil enfrentam para lutar contra a mar da discriminao considervel e requer esforos
srios, efetivos e conjuntos por parte de todos os envolvidos.
1.2 O papel dos juzes, promotores e advogados na proteo de pessoas

contra a discriminao
Juzes, promotores e advogados, naturalmente, tm um papel fundamental a
exercer no que se refere proteo de pessoas contra a discriminao. Sua tarefa cuidar
para que as leis e os regulamentos existentes, que probem a discriminao, sejam
respeitados na prtica jurdica. Em alguns pases, a discriminao proibida por lei, mas
as leis no so impostas adequadamente. Juzes, promotores e advogados exercem papel
crucial no reparo dessas situaes, assegurando que a impunidade por atos
discriminatrios no seja tolerada, que tais atos sejam devidamente investigados e
punidos, e que as vtimas tenham solues efetivas a seu dispor. Em situaes nas quais a
lei nacional sobre discriminao inexistente ou obscura, as profisses da rea do direito
podem se valer de instrumentos jurdicos internacionais, inclusive, e particularmente, da
jurisprudncia relativamente rica j existente, partes da qual sero revistas abaixo.
1.3 Apanhado geral da histria jurdica internacional

O direito a igualdade e no-discriminao no foi facilmente aceito pela comunidade
internacional. Durante a Conferncia de Paris de 1919, realizada logo aps a Primeira
Guerra Mundial, o Japo trabalhou intensivamente para que o princpio da igualdade
racial fosse inserido no Pacto da Liga das Naes. Embora a maioria dos membros da
Comisso da Conferncia (onze de dezessete) votasse a favor da proposta japonesa, o
Presidente Wilson dos Estados Unidos repentinamente declarou, da presidncia, que a
emenda havia sido rejeitada. Apesar dos protestos vigorosos por parte de vrios
representantes contra essa rejeio da emenda, o Presidente Wilson insistiu, para grande
desapontamento da delegao japonesa, que a emenda no tinha sido adotada.2
Logicamente, o Pacto da Liga nem mesmo continha qualquer referncia expressa ao
princpio da igualdade entre Estados.3
2
Paul Gordon Lauren, Power and Prejudice The Politics and Diplomacy of Racial Discrimination, 2 ed.
(Boulder/Oxford, Westview Press), pgs. 99-100, e, em geral, na questo relativa discriminao racial, Captulo 3
sobre Igualdade Racial Exigida e Rejeitada.
3
Ver Keba Mbaye, Art. 2, 1, La Charte des Nations Unies Commentaire article par article, 2 ed., JeanPierre Cot and Alain Pellet, eds. (Paris, ECONOMICA, 1991), pg. 83.
Progresso foi feito, entretanto, durante a elaborao da Carta das Naes Unidas,
novamente aps outra guerra mundial, de horror indescritvel, que teve sua origem em
prticas discriminatrias deliberadas e cuidadosamente sistematizadas, que envolveram
estruturas inteiras do Estado. O mundo no poderia fechar os olhos, por mais tempo, a
tais prticas vis e ameaa que elas representavam para a paz.
No segundo pargrafo introdutrio da Carta das Naes Unidas, os povos da Organizao
expressam sua deciso
de reafirmar a f nos direitos humanos fundamentais, na
dignidade e no valor do ser humano, nos direitos iguais de homens
e mulheres, e das naes, grandes ou pequenas.
De acordo com os artigos (sic) 1(2) e (3) da Carta, os propsitos das
Naes Unidas so, inter alia, desenvolver relaes amigveis entre as naes, com base
no respeito pelo princpio dos direitos iguais e da autodeterminao dos povos e
obter cooperao internacional na resoluo de problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou
humanitrio, e na promoo e encorajamento do respeito pelos
direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (grifos nossos).
Enquanto o artigo 2(1) confirma expressamente que a Organizao est
fundamentada no princpio da igualdade absoluta de todos os seus Membros, o princpio
da no-discriminao no cumprimento dos direitos humanos reafirmado nos artigos
13(1)(b), 55(c) e 76(c). A Carta das Naes Unidas atesta o fato de que a paz e a
segurana nacional dependem, em grande escala, do respeito e do cumprimento
universal dos direitos humanos e da liberdade fundamental para todos, sem distino de
raa, sexo, lngua ou religio (Art. 55(c)) .
O que se pode chamar, com uma certa razo, de direito constitucional
internacional est, assim, solidamente fundamentado tanto nos princpios de igualdade
entre os Estados quanto na igualdade do valor de todos os seres humanos; mas apenas
o ltimo princpio ser tratado neste captulo.
1.4 O objetivo do presente captulo

O objetivo do presente captulo no permite uma anlise profunda sobre o
extenso, complexo e multiforme tema da discriminao. O objetivo mais propriamente
fornecer s profisses da rea do direito uma breve descrio das clusulas jurdicas mais
importantes a respeito do direito a igualdade e no-discriminao na lei internacional
geral dos direitos humanos, e, ento, concentrar em alguns dos aspectos mais relevantes
dos julgamentos, pareceres e comentrios dos rgos supervisores internacionais. O
propsito final sensibilizar juzes, promotores e advogados quanto a alguns dos
inmeros aspectos do tratamento desigual e discriminatrio existente para com as
pessoas e, por meio disso, tambm fornecer uma estrutura jurdica bsica para seus
trabalhos futuros em nvel interno.
2. Clusulas Jurdicas Universais Selecionadas que Garantem

o Direito a Igualdade perante a Lei e o Direito a Nodiscriminao
2.1 Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948

Em seguida proibio da discriminao com base em raa, sexo, lngua e
religio contida na Carta das Naes Unidas, a adoo da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, juntamente com a Conveno sobre a Preveno e a Punio do
Crime de Genocdio de 1948, foi o prximo passo importante na consolidao legal do
princpio da igualdade perante a lei e na consequente proibio da discriminao.
O artigo 1 da Declarao Universal estabelece que Todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, enquanto que, de acordo com o
artigo 2:
Todos tm os mesmos direitos e liberdades previstos nesta
Declarao, sem nenhuma distino de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, bens,
nascimento ou outra condio. Ademais, nenhuma distino dever
ser feita com base na condio poltica, jurisdicional ou
internacional do pas ou territrio ao qual uma pessoa pertena,
quer ele seja independente, fiducirio, no tenha autonomia de
governo, quer haja qualquer outro fator limitante de sua soberania
nacional.
Quanto ao direito a igualdade, o artigo 7 da Declarao Universal estipula
que:
Todos so iguais perante a lei e tm os mesmos direitos a igual
proteo da lei, sem discriminao de natureza alguma. Todos tm
direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole
essa declarao e contra qualquer incentivo a tal discriminao.
notvel o fato de que, o artigo 2 da Declarao Universal probe

distino de qualquer natureza (grifos nossos), o que poderia ser entendido com o
significado de que absolutamente nenhuma distino pode ser legalmente tolerada. No
entanto, como ser visto abaixo, tal interpretao restritiva no foi adotada pelos rgos
supervisores internacionais.
2.2 Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de Genocdio, 1948
No artigo 1 da Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de
Genocdio, as Partes Contratantes confirmam que genocdio, praticado tanto em tempo
de paz como em tempo de guerra, um crime previsto no direito internacional, que elas
se comprometem a prevenir e punir. O artigo 2 (a) (e) enumera atos considerados
como genocdio, ou seja, cometidos com o intuito de destruir, por inteiro ou em parte,
um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Esses atos so:
matar membros do grupo;
causar danos corporais ou mentais graves a membros do grupo;
infligir deliberadamente ao grupo condies de vida com o intuito de causar sua

destruio fsica, por inteiro ou em parte;
impor medidas com a inteno de impedir nascimentos dentro do grupo;
transferir forosamente crianas do grupo para outro grupo.

Os seguintes atos so punveis, segundo o artigo 3(a) (e) da Conveno
sobre Genocdio:
genocdio;
conspirao para cometer genocdio;
incentivo direto e pblico para cometer genocdio;
tentativa de cometer genocdio; e
cumplicidade no genocdio.
Definio idntica do termo genocdio est contida no artigo 6 do Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional,4 no artigo 4(2) do Estatuto do Tribunal
Internacional para a ex-Iugoslvia e no artigo 2(2) do Estatuto do Tribunal Internacional
para Ruanda. Em desacordo com o artigo 6 do Estatuto de Roma, o artigo 4(3) e o
artigo 2(3), respectivamente, dos Estatutos dos dois Tribunais, contm a mesma lista de
atos punveis da Conveno sobre Genocdio.
Embora o genocdio seja a maior negao do direito a igualdade, ele no
ser mais tratado neste captulo, que tece consideraes sobre as formas de discriminao
mais comuns que afrontam a maioria das sociedades. Adequado se faz adicionar a este
Ver, por exemplo, doc. das Naes Unidas A/CONF.183/9. O Estatuto entrou em vigor em 1 de julho de 2002.
contexto o fato de que, em 2 de agosto de 2001, no caso Radislav Kristic, o Tribunal

Internacional para a ex-Iugoslvia declarou o General culpado de genocdio, aps a queda
da Srebrenica, na Bosnia, e da Herzegovina, em julho de 1995.5 Ele foi tambm
condenado por outros crimes graves, como assassinato, e recebeu sentena de 46 anos de
priso. Esse veredito foi significativo, pois foi a primeira vez que o Tribunal condenou
algum por genocdio.
2.3 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966

O direito a igualdade e liberdade de discriminao protegido por vrias
clusulas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.6 Primeiramente, no
artigo 2(1), cada Estado parte
compromete-se a respeitar e assegurar a todos os indivduos,
dentro de seu territrio e sob sua jurisdio, os direitos
reconhecidos no presente Pacto, sem nenhuma espcie de distino
quanto a raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra,
origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio.
O artigo 26 do Pacto o alicerce da proteo contra a discriminao. Ele
dita:
Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm o mesmo direito a
igual proteo da lei, sem discriminao de natureza alguma. A
esse respeito, a lei dever proibir qualquer discriminao e
garantir, a todas as pessoas, proteo igual e efetiva contra a
discriminao em razo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou
outra condio.
Em desacordo com o artigo 2(1), que est ligado aos direitos reconhecidos
pelo Pacto, o artigo 26 estipula um direito autnomo de igualdade e probe a
discriminao na lei ou, na verdade, em qualquer rea regulamentada e protegida pelas
autoridades pblicas.7
O artigo 20(2) obriga Estados partes a proibir, por lei, qualquer culto ao
dio nacional, racial ou religioso, que constitua incentivo discriminao, hostilidade
ou violncia.
A igualdade de sexo enfatizada no artigo 3, segundo o qual os Estados
partes se comprometem a assegurar igual direito a homens e mulheres de usufruir de
5
Para o texto do julgamento ver: http://www.un.org/icty/krstic/TrialC1/judgement/

Quanto questo da no-discriminao, ver o Comentrio Geral n 18 do Comit de Direitos Humanos no doc. das
Naes Unidas HRI/GEN/1/Rev. 5, Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by
Human Rights Treaty Bodies, pgs. 134-137 (doravante chamado de United Nations Compilation of General
Comments).
7
Id., pg. 136, 12.
6
todos os direitos civis e polticos estabelecidos no presente Pacto.8

O artigo 14(1) estipula que todas as pessoas so iguais perante as cortes e
os tribunais, o que uma garantia importante que pode, em certos casos, obrigar os
Estados a fornecer assistncia judiciria, a fim de, por exemplo, assegurar procedimentos
judiciais justos a indigentes. Alm disso, o artigo 14(3) estipula que na deciso judicial
de qualquer acusao criminal contra eles, todos tero direito ... em completa igualdade
s mnimas garantias enumeradas naquele documento.
O artigo 25 garante igual participao na vida pblica a todo cidado, sem
nenhuma das distines mencionadas no artigo 2 e sem restries no-razoveis.9
Finalmente, o artigo 27 do Pacto assegura proteo expressa s minorias
tnicas, religiosas e lingusticas. De acordo com o artigo 27,
a pessoas pertencentes a tais minorias no ser negado o direito,
em comunho com os outros membros de seu grupo, de usufruir de
sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou usar
sua prpria lngua.10
2.4 Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,

1966
No artigo 2(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, os Estados partes se comprometem a
garantir que os direitos anunciados no presente Pacto sejam
exercidos sem nenhuma discriminao quanto a raa, cor, sexo,
lngua, religio, opinio poltica ou outra, nascimento ou outra
condio.
Em sintonia com os termos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, os Estados partes do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
tambm se comprometem a, de acordo com o artigo 3,
assegurar a homens e mulheres o mesmo direito de gozar de todos
os direitos econmicos, sociais e culturais estabelecidos no
presente Pacto.
Id., Comentrio Geral n 28 (Igualdade de direitos entre homens e mulheres), pgs. 168-174.
Id., Comentrio Geral n 25(Art. 25), pgs. 157-162.
10
Id., ver tambm Comentrio Geral n 23 (Art. 27), pgs. 147-150.
9
10
O princpio da no-discriminao est tambm contido no artigo 7(a)(i), o

qual garante salrios justos e igual remunerao por trabalho de igual valor, sem nehuma
distino, garantindo particularmente s mulheres condies de trabalho no inferiores
quelas usufrudas pelos homens, com o mesmo pagamento para trabalho equivalente.
Finalmente, o artigo 7(c) do Pacto assegura igual oportunidade a todos de serem
promovidos em seus empregos a um nvel superior apropriado, independentemente de
outras consideraes que no sejam senioridade e competncia.11
2.5 Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao Racial, 1965
Pelos desgnios da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, o termo discriminao racial significa, de acordo
com o artigo 1(1),
qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em
raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o
propsito ou a capacidade de anular ou prejudicar o
reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em iguais condies, dos
direitos humanos e da liberdade fundamental na vida poltica,
econmica, social, cultural ou em qualquer outra rea da vida
pblica (grifos nossos).
A Conveno, entretanto, no se refere a distines, excluses, restries
ou preferncias feitas por um Estado parte ... entre cidados e no-cidados (art. 2), e
nada na Conveno pode ser interpretado de modo a afetar, de forma alguma, as
clusulas jurdicas dos Estados partes no que se refere a nacionalidade, cidadania ou
naturalizao, desde que tais clusulas no discriminem nenhuma nacionalidade
especfica (art. 3; grifos nossos). Tambm vale notar que a Conveno apenas
aplicvel discriminao que ocorre na rea da vida pblica e que, em princpio, no
se estende discriminao que ocorre a particulares.
11
Quanto s opinies do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais relativas discriminao, ver, inter
alia, os seguintes comentrios gerais em United Nations Compilation of General Comments: Comentrio Geral n 3
(A natureza das obrigaes dos Estados partes (art. 2(1)), pgs. 18-21; Comentrio Geral n 4 (O direito a moradia
adequada (art. 11(1)), pgs. 22-27; Comentrio Geral n 5 (Deficientes), pgs. 28-38; Comentrio Geral n 6 (Os
direitos econmicos, sociais e culturais de pessoas idosas), pgs. 38-48; Comentrio Geral n 12 (O direito a
alimentao adequada (art. 11)), pgs. 66-74; Comentrio Geral n 13 (O direito a educao (art. 13)), pgs. 74-89; e
Comentrio Geral n 14 (O direito ao mais alto padro de sade possvel (art. 12)), pgs. 90-109.
11
A Conveno regulamenta, em detalhe, os deveres dos Estados partes de

eliminar a discriminao racial, e relaciona, no artigo 5, os principais direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais que devem ser usufrudos sem distino de
raa, cor ou origem nacional ou tnica.12
2.6 Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989

O artigo 2(1) da Conveno sobre os Direitos da Criana estabelece que:
os Estados partes devero respeitar e assegurar os direitos
estabelecidos na presente Conveno a toda criana pertencente a
sua jurisdio, sem discriminao alguma, independentemente de
raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem
nacional, tnica ou social, bens, incapacidade fsica, nascimento ou
outra condio, da criana, de seus pais ou de seu tutor legal.
O termo incapacidade fsica foi aqui adicionado aos motivos pelos quais
nenhuma discriminao permitida.
De acordo com o artigo 2(2) da Conveno, os Estados partes devem tomar
todas as medidas necessrias para assegurar que a criana seja
protegida contra todas as formas de discriminao ou punio com
base em posio social, atividades, opinies ou crenas de seus
pais, tutores legais ou membros da famlia.
No que se refere educao da criana, os Estados partes concordam, no
artigo 29(d), que ela deve ser dirigida, inter alia, :
(d) preparao da criana para uma vida responsvel em uma
sociedade livre, em uma atmosfera de compreenso, paz,
tolerncia, igualdade entre os sexos e amizade entre todos os
povos, grupos tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem
indgena.
Por fim, o artigo 30 da Conveno sobre os Direitos da Criana protege os
direitos da menoridade, em termos semelhantes, mas no idnticos, aos do artigo 25 da
Conveno sobre Direitos Polticos e Civis. Estabelece o seguinte:
Naqueles pases nos quais existam minorias tnicas, religiosas ou
lingusticas ou pessoas de origem indgena, no dever ser negado
12
Para detalhes adicionais a respeito de como o Comit de Eliminao da Discriminao Racial interpreta a
Conveno, ver, inter alia, as seguintes recomendaes em United Nations Compilation of General Comments:
Recomendao Geral XI (No-cidados), pg. 182; Recomendao Geral XIV (art. 1(1)), pgs. 183-184;
Recomendao Geral XV (art. 4), pgs. 184-185; Recomendao Geral XIX (art. 3), pg. 188; Recomendao
Geral XX (art. 5), pgs. 188-189; General Recommendation XXI (O direito a autodeterminao), pp. 189-191;
Recomendao Geral XXIII (Os direitos dos povos indgenas), pgs. 192-193; Recomendao Geral XXIV (art. 1),
pgs. 193-194; Recomendao Geral XXV (Dimenses da discriminao racial com relao ao sexo), pgs. 194195; Recomendao Geral XXVI (art. 6), pg. 195; e Recomendao Geral XXVII (Discriminao contra Ciganos),
pgs. 196-202.
12
a uma criana, ou a outros membros de seu grupo que pertenam a

essa minoria, o direito de usufruir de sua prpria cultura, professar
e praticar sua prpria religio ou usar sua prpria lngua.13
2.7 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher, 1979
O artigo 1 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher descreve discriminao contra a mulher como
qualquer distino, excluso ou restrio feita com base no sexo,
que tenha o efeito ou o propsito de prejudicar ou anular o
reconhecimento, o gozo ou a prtica, por parte da mulher,
independentemente de seu estado civil, com base na igualdade
entre homens e mulheres, dos direitos humanos e liberdades
fundamentais nas reas polticas, econmicas, sociais, culturais ou
em qualquer outra rea (grifos nossos).
Como observado na subseo 3.2 do captulo 11, a rea de aplicabilidade

dessa Conveno mais ampla do que a da Conveno Internacional sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial, pois tambm abrange atos que esto
includos na esfera privada.
Dados a importncia dos direitos das mulheres na administrao da justia e
o papel desempenhado pela Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher em promover esses direitos, ateno particular foi
dispensada a eles no Captulo 11 deste Manual.14
13
Quanto s opinies do Comit sobre os Direitos da Criana no campo da educao, ver seu Comentrio Geral n 1,
que trata, inter alia, da discriminao, em United Nations Compilation of General Comments, pgs. 255-262.
14
Quanto a detalhes referentes interpretao da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher,
ver, inter alia, as seguintes recomendaes em United Nations Compilation of General Comments: Recomendao
Geral n 12 (Violncia contra a mulher), pg. 209; Recomendao Geral n 14 (Circunciso feminina), pgs. 211212; Recomendao Geral n 15 (Anulao da discriminao contra a mulher em estratgias nacionais para a
preveno e o controle da sndrome imuno-deficiente adquirida (AIDS)), pgs. 212-213; Recomendao Geral n 16
(Mulheres no-remuneradas que trabalham em empreedimentos familiares rurais e urbanos), pgs. 213-214;
Recomendao Geral n 18 (Mulheres com incapacidade fsica), pgs. 215-216; Recomendao Geral n 19
(Violncia contra a mulher), pgs. 216-222; Recomendao Geral n 21 (Igualdade no casamento e nas relaes
familiares), pgs. 222-231; Recomendao Geral n 23 ( Vida poltica e pblica), pgs. 233-244; e Recomendaes
Gerais n 24 (Mulher e Sade: art. 12), pgs. 244-251.
13
2.8 Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia

e Discriminao com base em Religio ou Credo, 1981
O artigo 1(1) da Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Intolerncia e Discriminao, no tocante a Religio ou Credo, garante a todos o direito a
liberdade de pensamento, conscincia e religio, direito esse que deve incluir liberdade
de escolha de religio ou credo, e liberdade, tanto individual quanto em conjunto com
outros, em pblico ou em particular, para manifestar sua religio ou credo no culto, na
observncia, na prtica e no ensino. O artigo 1(2) estipula que ningum dever estar
sujeito a coero, o que impediria sua liberdade de seguir a religio ou o credo de sua
escolha, enquanto o artigo 1(3) permite limitaes na liberdade de manifestar religio
ou credo, com a condio de que tais restries sejam prescritas por lei e necessrias
proteo da segurana pblica, da ordem, da sade ou da moral, ou dos direitos e
liberdades fundamentais de outrem.
O direito de no ser submetido a discriminao por nenhum Estado,
instituio, grupo de pessoas ou pessoas por motivo de religio ou outro credo est
previsto no artigo 2(1) da Declarao. Pelos desgnios da Declarao, o artigo 2(2)
especifica que
a expresso intolerncia e discriminao baseada em religio ou
credo significa qualquer distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada em religio ou credo e que tenha como
propsito ou efeito a anulao ou o prejuzo do reconhecimento, do
gozo ou do exerccio dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais de forma idntica.
Desde 1987, um Rapporteur de carter especial, indicado pela Comisso das
Naes Unidas sobre Direitos Humanos, tem observado atos, em todas as partes do
mundo, que no condizem com as clusulas da Declarao, e sugeriu medidas
reparatrias.15
Vale a pena notar que o direito a liberdade de pensamento, conscincia e
religio tambm protegido pelo artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, o qual, de acordo com o artigo 4(2), no pode ser abolido em nenhuma
circunstncia. Para os Estados partes do Pacto Internacional, as clusulas sobre
discriminao so, naturalmente, totalmente aplicveis tambm quanto a essa liberdade.
2.9 Declarao sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias

Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, 1992
15
A respeito do trabalho do Rapporteur de carter especial, ver, por exemplo, o Relatrio apresentado pelo sr.
Abdelfattah Amor, Rapporteur de Carter Especial, de acordo com a resoluo 2000/33 da Comisso de Direitos
Humanos (Documento das Naes Unidas E/CN.4/2001/63).
14
No sexto pargrafo introdutrio da Declarao sobre Direitos de Pessoas

Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, a Assemblia
Geral das Naes Unidas enfatiza que
a constante promoo e realizao dos direitos de pessoas
pertencentes a minorias nacionais ou tnicas, religiosas e
lingusticas, como parte integral do desenvolvimento da sociedade
como um todo e dentro de uma estrutura democrtica que se baseia
em estado de direito, contribuiria para o fortalecimento da amizade
e cooperao entre povos e Estados.
As Naes Unidas, assim, reconhecem que uma ordem judicial democrtica,
que respeite o estado de direito e os direitos das minorias, exerce papel crucial na
promoo da paz e da segurana nacional.
O artigo 1(1) da Declarao estabelece que os Estados devero proteger a
existncia e a identidade nacional ou tnica, cultural, religiosa e lingustica das minorias
dentro de seus respectivos territrios e devero fornecer condies para a promoo dessa
identidade. Para atingir esses objetivos, devero, de acordo com o artigo 1(2), adotar
medidas legislativas, e outras, adequadas. Os artigos 2 e 3 fornecem detalhes sobre os
direitos de pessoas pertencentes s minorias protegidas, enquanto os artigos 4 e 7
classificam as medidas que os Estados devem tomar a fim de alcanar os objetivos da
Declarao, tanto isoladamente quanto em cooperao com outros.
oportuno mencionar, como exemplo, que, de acordo com o artigo 2(1) da
Declarao,
pessoas pertencentes a minorias nacionais ou tnicas, religiosas e
lingusticas ... tm o direito de usufruir de sua prpria cultura,
professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua,
em sua privacidade ou em pblico, livremente e sem interferncia
ou nenhuma forma de discriminao.
3.
Clusulas Jurdicas Regionais Selecionadas que Garantem o
Direito a Igualdade perante a Lei e o Direito a No-discriminao
3.1 Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos, 1981
15
O artigo 2 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos

estipula que:
Todo indivduo dever estar autorizado a usufruir dos direitos e
liberdades reconhecidos e garantidos pelo presente Pacto, sem
distino alguma quanto a raa, grupo tnico, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou qualquer outra opinio, origem
nacional ou social, fortuna, nascimento ou outra condio.
O artigo 3 dita claramente que todo indivduo dever ser igual perante a
lei e dever ter os mesmos direitos de proteo da lei (art. 3(1) e (2)).
Segundo o artigo 18(3) da Carta, os Estados partes se comprometem, ainda,
a assegurar a eliminao de qualquer discriminao contra a mulher.
Considerando que a Carta Africana tambm trata dos direitos dos povos,
lgico que o artigo 19 estipule que todos os povos devero ser iguais; eles devero gozar
do mesmo respeito e ter os mesmos direitos. Nada justificar o domnio de um povo
sobre outro.
3.2 Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-estar da Criana, 1990

Uma proibio geral da discriminao est contida no artigo 3 da Carta
Africana sobre os Direitos e o Bem-estar da Criana, de acordo com o qual:
Toda criana dever estar autorizada a usufruir dos direitos e das
liberdades reconhecidos e garantidos nesta Carta,
independentemente de raa, grupo tnico, cor, sexo, lngua,
parentesco, opinio poltica ou outra, origem nacional e social,
fortuna, nascimento ou outra condio, tanto da criana como de
seus pais.
Alm disso, segundo o artigo 21(1) da Carta, os Estados partes devem tomar
todas as medidas adequadas para eliminar prticas sociais e culturais prejudiciais que
afetem o bem-estar, a dignidade, o crescimento normal e o desenvolvimento da criana, e
especialmente ... aqueles comportamentos e prticas discriminatrios para com a criana,
por motivo de sexo ou outra condio.
3.3 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969

Segundo o artigo 1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os
Estados partes se comprometem a respeitar os direitos e as liberdades reconhecidos no
tratado
e assegurar a todas as pessoas, sob aquela jurisdio, o livre e
total exerccio daqueles direitos e liberdades, sem qualquer
discriminao por razes de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, condio
econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
16
Diferentemente dos Pactos Internacionais, o termo bens no est includo

no artigo 1 da Conveno Americana. No entanto, o termo condio econmica parece
abranger maior nmero de situaes do que o termo bens.
A noo de igualdade encontrada no artigo 8(2) da Conveno, segundo
o qual toda pessoa acusada de crime tem o direito, com total igualdade, a certas
garantias mnimas durante o procedimento judicial contra ela.
Finalmente, o artigo 24 estipula que todas as pessoas so iguais perante a
lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei.
3.4 Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos

Humanos na rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1988
O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos na
rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tambm chamado de Protocolo de
So Salvador, acrescenta Conveno original alguns direitos, tais como o direito a
trabalho, segurana social, sade, alimentao e educao, como tambm o direito a
proteo especial para idosos e pessoas em situao desvantajosa. O dever da nodiscriminao faz parte do artigo 3, segundo o qual os Estados partes se comprometem
a garantir o exerccio dos direitos estabelecidos no Protocolo
sem nenhuma discriminao por razes relativas a raa, cor, sexo,
lngua, religio, opinies polticas ou outras, origem nacional ou
social, condio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social.
3.5 Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao

da Violncia contra a Mulher, 1994
A Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao da
Violncia contra a Mulher tem como objetivo a eliminao da violncia relativa a sexo,
tanto na rea pblica quanto na rea privada, e especifica, no artigo 6(a) e (b), que o
direito de toda mulher de estar livre da violncia, inclui, entre outros ... o direito da
mulher de estar livre de todas as formas de discriminao [e] o direito da mulher de ser
valorizada e educada, independentemente de padres de comportamento estereotpicos e
de prticas sociais e culturais fundamentadas em conceitos de inferioridade e
subordinao.
Os artigos 7 e 8 da Conveno fornecem detalhes sobre os deveres dos
Estados partes de impedir, punir e erradicar todas as formas de violncia contra a mulher.
Ao adotar as medidas requeridas, os Estados partes devero, acima de tudo, de acordo
com o artigo 9,
17
dispensar considerao especial vulnerabilidade das mulheres

quanto violncia por razes, entre outras, de sua raa ou origem
tnica, ou de sua condio de migrantes, refugiadas ou deslocadas
dentro de seu prprio pas. Consideraes semelhantes devero ser
dispensadas a mulheres sujeitas a violncia durante a gravidez, ou
que sejam deficientes, menores de idade, idosas, estejam
socioeconomicamente em desvantagem, afetadas por conflito
armado ou privadas de sua liberdade.
Essa Conveno de particular importncia, pois ela o nico tratado
internacional que se dirige explcita e exclusivamente ao grave problema da violncia
contra a mulher.
3.6 Conveno Interamericana sobre a Eliminao de Todas as Formas

de Discriminao contra Deficientes, 199916
Os objetivos da Conveno Interamericana sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra Deficientes so, como declarado no artigo 2, prevenir
e eliminar todas as formas de discriminao contra deficientes e promover sua total
integrao na sociedade. Para o propsito da Conveno, o termo discriminao contra
deficientes significa
qualquer distino, excluso ou restrio fundamentada em
deficincia, registro de deficincia, condio resultante de
deficincia anterior ou percepo de deficincia, tanto presente
quanto passada, que tenha o efeito ou o objetivo de prejudicar ou
anular o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, por parte de um
deficiente, de seus direitos humanos e de suas liberdades
fundamentais (art. I(2)(a)).
No entanto,
uma distino ou preferncia admitida por um Estado parte para
promover a integrao social ou o desenvolvimento pessoal de
deficientes no faz parte da discriminao, desde que a distino
ou preferncia em si no limite o direito que deficientes tm
igualdade, e que indivduos deficientes no sejam forados a
aceitar tal distino ou preferncia (art.I(2)(b)).
3.7 Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950

A Conveno Europia sobre Direitos Humanos difere dos outros tratados
gerais sobre direitos humanos, pois no estipula uma proibio total da discriminao,
mas apenas uma proibio que est ligada ao gozo dos direitos e das liberdades, garantido
pela Conveno e por seus Protocolos. Isso significa que alegaes de discriminao que
16
A partir de 17 de junho de 2002, nove Estados tinham validado essa Conveno, a qual entrou em vigor em 14 de
setembro de 2001; ver em http://www.oas.org/Juridico/english/sigs/a-65.html
18
no esto ligadas ao exerccio desses direitos e liberdades esto fora da competncia da

Corte Europia de Direitos Humanos. O artigo 14 dita:
O gozo dos direitos e das liberdades, estabelecido nesta
Conveno, dever ser assegurado sem discriminao quanto a
sexo, raa, cor, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem
nacional ou social, ligao com uma minoria nacional, bens,
nascimento ou outra condio.
interessante notar que a proibio da discriminao, no artigo 14, abrange
ligao com uma minoria nacional, o que no encontrado expressis verbis nos artigos
2(1) e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no artigo 1 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou no artigo 2 da Carta Africana sobre
os Direitos Humanos e dos Povos. No entanto, a ltima clusula, como visto acima, usa o
termo grupo tnico, cujo alcance mais limitado do que minoria.
Os Estados membros do Conselho da Europa tm, entretanto, tomado
medidas importantes para remediar a lacuna da Conveno mencionada acima: em 4 de
novembro de 2000, o qinquagsimo aniversrio da adoo da mesma Conveno, eles
adotaram o Protocolo n 12 da Conveno Europia, o qual contm a seguinte proibio
geral de discriminao:
1.
O gozo de qualquer direito previsto na lei dever ser
assegurado, sem discriminao quanto a sexo, raa, cor, lngua,
religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social,
ligao com uma minoria nacional, bens, nascimento ou outra
condio.
2. Ningum dever ser discriminado por nenhuma autoridade
pblica, por nenhum dos motivos mencionados no pargrafo 1.
O Protocolo requer dez validaes antes de entrar em vigor (art. 5(1)). A
partir de 17 de junho de 2002, apenas Chipre e a Gergia o tinham validado.17
3.8 Carta Social Europia, 1961, e Carta Social Europia (Alterada), 1996
A Carta Social Europia alterada de 1996 apenas substitui progressivamente
a Carta Social de 1961. A verso alterada acrescenta, inter alia, novos direitos sociais
queles j existentes no tratado de 1961, tal como o direito a proteo contra a pobreza e
a excluso (art. 30), uma forma de discriminao experimentada por um nmero
crescente de pessoas nos pases industrializados no final do sculo passado.
Quanto Carta de 1961, nenhuma das clusulas em vigor contm uma
proibio geral da discriminao, mas os Estados signatrios concordam com o terceiro
pargrafo introdutrio
17
A respeito das validaes, ver o web site do Conselho da Europa: http://www.coe.int/
19
que o gozo dos direitos sociais devem ser assegurados, sem

discriminao por motivo de raa, cor, sexo, religio, opinio
poltica, procedncia nacional ou origem social (grifos nossos).
Entretanto, o artigo E da Parte V da Carta, conforme alterada, contm uma
clusula de no-discriminao, segundo a qual
o gozo dos direitos estabelecidos nesta Carta dever ser
assegurado sem nenhuma discriminao em razo de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, procedncia
nacional ou origem social, sade, ligao com uma minoria
nacional, nascimento ou outra condio.
O apndice da Carta alterada especifica que tratamento diferencial,
fundamentado em uma justificativa objetiva e razovel, no dever ser julgado como
discriminatrio.
Em comparao com a referncia no-obrigatoriedade jurdica quanto ao
princpio da no-discriminao na introduo da Carta de 1961, os Estados membros do
Conselho da Europa, finalmente, com a adoo da Carta alterada, adotaram inteiramente
esse princpio na rea dos direitos sociais.
3.9 Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais, 1994
A Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais um
documento nico, pois o primeiro documento multilateral legalmente obrigatrio
existente, destinado proteo das minorias nacionais em geral.18 O artigo 1 dessa
Conveno tambm deixa claro que a proteo das minorias nacionais e dos direitos e
das liberdades das pessoas pertencentes a essas minorias constitui parte integral da
proteo internacional dos direitos humanos e, como tal, est includa no objetivo de
cooperao internacional. Alm disso, como ressaltado no sexto pargrafo introdutrio
da Conveno,
uma sociedade pluralista e autenticamente democrtica no deve
apenas respeitar a identidade tnica, cultural, lingustica e religiosa
de cada pessoa pertencente a uma minoria nacional, mas tambm
criar condies adequadas que possibitem a ela expressar,
preservar e desenvolver essa identidade.
Em outras palavras, medidas concretas e indiscutveis podem ser requeridas
para assegurar a devida proteo s minorias nacionais. Embora seja um tratado
internacional juridicamente obrigatrio, o termo Conveno Estrutural deixa claro que
os princpios nele contidos no so diretamente aplicveis nas normas internas dos
Estados membros, mas tero de ser regulamentados por meio de legislao nacional e
medidas governamentais apropriadas.19 Dentre as principais programme-type clusulas
contidas na Seo II, o artigo 4 trata da discriminao. Ele dita:
18
Ver Introduo Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais em:
http://www.humanrights.coe.int/Minorities/Eng/Presentation/FCNMintro.htm, pg. 1.
19
Id., loc. cit.
20
1.
As partes se comprometem a garantir o direito a igualdade
perante a lei e igual proteo da lei a pessoas pertencentes a
minorias nacionais. Quanto a isso, qualquer discriminao em
razo de pertencer a uma minoria nacional dever ser proibida.
2. As Partes se comprometem a adotar, quando necessrio,
medidas adequadas, a fim de promover, em todas as reas da vida
econmica, social, poltica e cultural, total e efetiva igualdade entre
pessoas pertencentes a uma minoria nacional e entre aquelas
pertencentes maioria. Quanto a isso, elas devero dispensar
devida ateno s condies especiais das pessoas que pertencem a
minorias nacionais.
3. As medidas adotadas de acordo com o pargrafo 2 no
devero ser consideradas como ato de discriminao.
O direito a igualdade perante a lei e na lei, inclusive a proibio da discriminao, um
princpio abrangente que:
essencial para a paz e a segurana nacional;
proporciona o gozo de todos os direitos humanos, sejam eles civis, polticos, econmicos,
sociais ou culturais;
os Estados so obrigados, conforme lei internacional, a assegurar e respeitar.
4. A Proibio da Discriminao e Situaes de Emergncia

Pblica
Quatro dos tratados apresentados neste captulo contm clusulas que autorizam os
Estados partes, em certas condies rigorosamente especificadas, a se isentarem das
obrigaes jurdicas internacionais includas nos tratados em questo. As clusulas
relevantes so:
21
artigo 4 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
artigo 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
artigo 15 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos
artigo 30 da Carta Social Europia de 1961 e artigo F da Carta alterada de 1996
O assunto a respeito das isenes dos trs primeiros desses tratados ser
analisado no Captulo 16 deste Manual. No presente momento, suficiente destacar que,
a fim de serem admissveis, de acordo com o artigo 4(1) do Pacto Internacional, as
medidas derrogatrias no devem envolver discriminao unicamente por motivo de
raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social (grifos nossos). A clusula, assim, no
inclui os seguintes motivos, contidos nos artigos 2(1) e 26 do Pacto:
opinio poltica ou outra
origem nacional
bens
nascimento ou outra condio

Durante a elaborao do artigo 4(1), o Chile sugeriu a insero de origem
social e nascimento como dois motivos adicionais sobre os quais a discriminao deveria
ser proibida, mesmo em caso de emergncia.20 O Lbano, por sua vez, sugeriu a
eliminao da palavra unicamente, pois ela sugeria que, embora a discriminao no
fosse permitida por apenas um dos motivos citados no texto, ela seria admissvel por dois
daqueles motivos.21
O Reino Unido, que tinha apresentado a minuta da proposta, aceitou a
referncia a origem social mas no a aluso a nascimento, pois restries legtimas
poderiam, em alguns casos, ser impostas a pessoas em virtude de seu nascimento em pas
estrangeiro, embora elas no fossem mais nacionais daqueles pases.22 No que diz
respeito palavra unicamente, o Reino Unido considerou que ela tinha uma certa
importncia, pois poderia facilmente acontecer que, durante uma emergncia, um
Estado impusesse restries a certo grupo nacional que fosse, ao mesmo tempo, um
grupo racial, e que aquela palavra tornaria impossvel para o grupo alegar que ele tinha
sido perseguido unicamente por motivos raciais.23 luz dos comentrios feitos pelo
Reino Unido, o Chile e o Uruguai aceitaram o fato de que no seria desejvel a referncia
a nascimento no artigo em questo.24
**********
Conforme o artigo 27(1) da Conveno Americana, medidas derrogatrias
no devem envolver discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou
origem social. A nica diferena do artigo 4(1) do Pacto Internacional, nesse aspecto,
que o termo unicamente inexistente.
**********
20
NU doc. E/CN.4/SR.330, pg. 4. Acima de tudo, o Uruguai esperava que o Reino Unido concordasse em
adicionar uma referncia a origem social e nascimento na louvvel clusula da no-discriminao ... a fim de
assegurar a compatibilidade com outros artigos do Pacto (pg. 5). O Lbano concordou com a proposta do Chile em
inserir as palavras origem social (pg. 8). A Frana concordou com o Chile especialmente em relao a origem
social (pg. 7).
21
Id., pg. 8.
22
Id., pg. 10.
23
Id., loc. cit.
24
Id., pg. 11.
22
O artigo 15(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, no entanto,

no contm nenhuma referncia proibio da discriminao. Mas essa lacuna no pode
ser entendida como se, frente a uma emergncia pblica real, os Estados Contratantes
tivessem permisso para se isentar, vontade, da proibio da discriminao. Outras
condies, como aquela de rigorosa proporcionalidade, apareceriam para tornar a
legalidade de tais derrogaes altamente improvvel. Alm do mais, como ser visto
abaixo, a interpretao do termo discriminao, por si s, no artigo 14, por exemplo,
exclui quaisquer distines que no sejam razoavelmente justificveis para um propsito
objetivo.
Finalmente, nem o artigo 30 da Carta Social Europia de 1961 nem o artigo
F da Carta alterada contm qualquer referncia ao princpio da no-discriminao.
**********
Quanto ausncia de uma clusula de iseno na Carta Africana sobre os
Direitos Humanos e dos Povos, a Comisso Africana sobre os Direitos Humanos e dos
Povos sustentou a opinio de que a Carta no permite que Estados partes se isentem das
obrigaes de seu tratado durante situaes de emergncia. Assim, nem mesmo uma
guerra civil ... pode ser usada como desculpa para que o estado viole ou permita violaes
dos direitos contidos na Carta Africana.25 Isso significa que as clusulas de nodiscriminao dos artigos 2, 3 e 19 da Carta devem ser sempre plenamente observadas.
**********
Embora o direito internacional humanitrio stricto sensu no faa parte do
escopo deste manual, vale notar que o princpio da no-discriminao est ligado s
quatro Convenes de Genebra de 1949 e seus dois Protocolos Adicionais de 1977.
Constam, entre outras, as seguintes clusulas:
artigo 3 comum s quatro Convenes de Genebra;
artigo 16 da Conveno de Genebra Referente a Tratamento de Prisioneiros de Guerra

(Terceira Conveno de Genebra), 1949;
artigo 27 da Conveno de Genebra Referente Proteo de Civis em Tempos de Guerra

(Quarta Conveno de Genebra), 1949;
artigos 9(1) e 75(1) do Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto

de 1949, e Referentes Proteo de Vtimas de Conflitos Armados Internacionais
(Protocolo I);
artigos 2(1), 4(1) e 7(2) do Protocolo Adicional Conveno de Genebra de 12 de

agosto de 1949, e Referentes Proteo de Vtimas de Conflitos Armados NoInternacionais (Protocolo II).
O que essas clusulas mostram que, mesmo de acordo com as
circunstncias, na excitao de um conflito armado internacional ou no-internacional, os
25
Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos [CADHP], Commission Nationale des Droits de lHomme et
des Liberts v. Chad, Comunicado n 74/92, deciso adotada durante a 18 sesso Ordinria, outubro de 1995,
pg. 50, 40 da deciso conforme publicada em: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html
23
Estados envolvidos so estritamente obrigados a respeitar certos critrios humanitrios

legais, inclusive o direito a igual tratamento e ao princpio da no-discriminao.
O direito a igualdade perante a lei e no-discriminao deve, a princpio, ser respeitado
em todas as circunstncias, inclusive em emergncias pblicas e tempos de conflito
armado, internacional e no-internacional.
5.
O Significado Geral de Igualdade e No-Discriminao
Como observado acima, e enfatizado pelo Comit de Direitos Humanos, nodiscriminao, juntamente com igualdade perante a lei e igual proteo da lei sem
nenhuma discriminao, constitui um princpio bsico e geral, relacionado proteo dos
direitos humanos.26 Entretanto, ao discutir a questo da igualdade e da nodiscriminao, essencial estar ciente do fato de que, apesar do que parece ser sugerido
pelo teor especialmente do artigo 2 da Declarao Universal sobre os Direitos Humanos
e do artigo 2(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, nem todas as
distines entre pessoas e grupos de pessoas podem ser consideradas como
discriminao, no sentido estrito da palavra. Isso resulta da consistente jurisprudncia dos
rgos supervisores internacionais, segundo os quais, distines feitas entre pessoas so
justificveis, desde que sejam, em termos gerais, razoveis e impostas por motivos
objetivos e legtimos.
Com relao ao termo discriminao no Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, o Comit de Direitos Humanos expressou sua convico de que
o termo discriminao, conforme usado no Pacto, deve ser
entendido de modo a abranger qualquer distino, excluso,
restrio ou preferncia fundamentada em quaisquer motivos, tais
como raa, cor, sexo, religio, opinio poltica ou outra, origem
nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio, e que
tenha o propsito ou efeito de anular ou prejudicar o
reconhecimento, o gozo ou o exerccio, por parte de todas as
pessoas, em iguais condies, de todos os direitos e liberdades.27
No entanto, como observado pelo Comit, o gozo dos direitos e liberdades
em iguais condies ... no significa tratamento idntico em todos os casos. Para
justificar essa declarao, ele salienta que certas clusulas do prprio Pacto contm
26
27
Ver Comentrio Geral n 18, em United Nations Compilation of General Comments, pg. 134, 1.
Id, pg. 135, 7; grifos nossos.
24
distines entre as pessoas, como, por exemplo, o artigo 6(5), que probe que a sentena
de morte seja imposta a pessoas com menos de 18 anos de idade e efetuada em mulheres
grvidas.28
Alm disso, o princpio da igualdade, algumas vezes, requer que os Estados
partes tomem medidas positivas, a fim de diminuir ou eliminar condies que causem ou
contribuam para a perpetuao da discriminao proibida pelo Pacto. Por exemplo, em
um Estado onde as condies gerais de certa parte da populao impedem ou prejudicam
o gozo de seus direitos humanos, o Estado deveria tomar medidas especficas para
corrigir essas condies. Tais medidas podem implicar a concesso, por um determinado
perodo, parte da populao interessada, de certo tratamento especial quanto a assuntos
especficos, em relao ao resto da populao. Porm, se tal medida for necessria para,
de fato, corrigir a discriminao, isso uma questo de diferenciao legtima, conforme
o Pacto.29
Ao tratar de supostas violaes do artigo 26 quanto a infomaes apresentadas no
Protocolo Facultativo, o Comit confirmou que o direito a igualdade perante a lei e igual
proteo da lei, sem nenhuma discriminao, no estabelece todas as diferenas do
tratamento discriminatrio. Uma diferenciao baseada em critrios razoveis e objetivos
no corresponde discriminao proibida, implcita no teor do artigo 26.30 ,
portanto, tarefa do Comit, em casos relevantes apresentados a ele, examinar se o Estado
parte envolvido cumpriu com esses critrios.
**********
Nas Amricas, o direito a igual proteo da lei, conforme garantido pelo
artigo 24 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, foi analisado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, quando consultada sobre as Emendas Propostas s
Clusulas de Naturalizao da Constituio de Costa Rica. Nessa opinio, a Corte
Interamericana realizou um exame esclarecedor e detalhado sobre os conceitos de
discriminao e igualdade.
A Corte ressaltou, para comear, que, embora o artigo 24 da Conveno
Americana no apresente conceito idntico ao do artigo 1(1), o qual contm uma
proibio da discriminao no que diz respeito ao exerccio dos direitos e das liberdades
estabelecidos na Conveno, o artigo 24 reafirma, at certo ponto, o princpio
estabelecido no artigo 1(1). Ao reconhecer a igualdade perante a lei, ele probe todo
tratamento discriminatrio que origine uma medida legal.31 A Corte, ento, deu a
seguinte explicao da origem e do significado da noo de igualdade:
55.
A noo de igualdade vem diretamente da singularidade da
28
Id., pg. 135-136, 8; grifos nossos.

Id., pg. 136, 10; grifos nossos.
30
Comunicado n 172/1984, S. W. M. Broeks contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 9 de abril de 1987),
no doc. das Naes Unidas GAOR, A/42/40, pg. 150, 13; grifos nossos.
31
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Emendas Propostas s Clusulas de Naturalizao da Constituio
de Costa Rica, Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984, srie A, n 4, pg. 104, 54.
29
25
espcie humana e est ligada dignidade essencial do indivduo.

Esse princpio no pode ser conciliado com a noo de que um
certo grupo tenha o direito a tratamento privilegiado por causa de
sua considerada superioridade. igualmente irreconcilivel com a
idia de caracterizar um grupo como inferior e trat-lo com
hostilidade ou, por outro lado, sujeit-lo a discriminao no gozo
dos direitos que so concedidos a outros no assim classificados.
inadmissvel sujeitar seres humanos a diferenas de tratamento,
diferenas essas que no condizem com seu carter nico e
congnere.
56. Precisamente pelo fato de que a igualdade e a nodiscriminao so inerentes idia da singularidade da dignidade e
do valor de todos os seres humanos, conclui-se que nem todas as
diferenas no tratamento legal so discriminatrias em si, pois nem
todas as diferenas no tratamento so, por si s, ofensivas
dignidade humana. A Corte Europia de Direitos Humanos,
seguindo os princpios que podem ser extrados da prtica jurdica
de grande nmero de Estados democrticos, sustentou que uma
diferena no tratamento discriminatria apenas quando no tem
nenhuma justificativa objetiva e razovel ... . Podem bem existir
certas desigualdades concretas, que poderiam legitimamente
originar desigualdades no tratamento legal, que no violam
princpios de justia. Elas podem, na verdade, colaborar na
conquista da justia ou na proteo daqueles que se encontram em
uma situao legal desvantajosa. Por exemplo, no pode ser
julgada como discriminao por motivo de idade ou condio
social a imposio, pela lei, de limites sobre a capacidade legal de
menores ou pessoas mentalmente incompetentes, que no tm
capacidade para proteger seus interesses.
57. Conseqentemente, nenhuma discriminao existe se a
diferena no tratamento tiver um propsito legtimo e no levar a
situaes que sejam contrrias justia, razo ou natureza das
coisas. Resulta da que, no haveria nenhuma discriminao nas
diferenas no tratamento de indivduos por parte de um Estado,
quando as classificaes selecionadas so fundamentadas em
diferenas substanciais concretas e exista uma relao de
proporcionalidade razovel entre essas diferenas e os objetivos
da norma jurdica em reviso. Esses objetivos no podem ser
injustos ou absurdos, isto , eles no podem ser arbitrrios,
excntricos, despticos ou conflitantes com a singularidade e a
dignidade da espcie humana.32
32
Id., pgs. 104-106, 55-57; grifos nossos.
26
Entretanto, a Corte fez, ento, uma concesso quanto s realidades que qualquer Governo
pode enfrentar em situaes especficas:
58. Embora no se possa negar que um determinado contexto
concreto possa tornar mais ou menos difcil estabelecer se houve
ou no a situao descrita no pargrafo anterior, igualmente
verdadeiro que, a comear pela noo de singularidade essencial e
dignidade da espcie humana, possvel identificar circunstncias
nas quais consideraes sobre o bem-estar pblico podem justificar
o abandono, em maior ou menor grau, dos critrios enunciados
acima. Esto sendo tratados, aqui, valores que assumem dimenses
concretas frente quelas situaes reais nas quais eles tm de ser
aplicados, e que permitem, para cada caso, uma certa margem de
considerao para serem levados a efeito.33
**********
Em nvel europeu, a Corte Europia de Direitos Humanos primeiramente
tratou do artigo 14 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos no caso Lingustico
da Blgica, sustentando que a garantia prevista naquele artigo no tem nenhuma
existncia independente, no sentido de que, de acordo com os termos do artigo 14, ela se
refere unicamente a direitos e liberdades estabelecidos na Conveno.34 Entretanto,
uma medida que por si s esteja em conformidade com os requisitos do Artigo de
conservar o direito ou a liberdade em questo pode ... infringir esse Artigo quando
associado ao Artigo 14, pelo fato de ser de natureza discriminatria ... como se [o
Artigo 14] fosse parte integrante de cada um dos artigos que tratam de direitos e
liberdades.35
A Corte Europia, ento, adotou o seguinte regulamento quanto ao fato de o
artigo 14 proibir ou no todas as diferenas no tratamento:
10. Apesar do mesmo teor geral da verso francesa (sans
distinction aucune), o Artigo 14 no probe todas as diferenas no
exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos como legais. Essa
verso deve ser lida luz do texto mais restritivo da verso inglesa
(sem discriminao). Alm disso, e especialmente, resultados
absurdos seriam obtidos ao ser dada ao artigo 14 uma interpretao
to ampla quanto aquela que a verso francesa parece encerrar. As
pessoas seriam, na verdade, levadas a julgar como contrrias
Conveno cada uma das inmeras clusulas jurdicas ou
administrativas que no assegurassem a todos completa igualdade
de tratamento no gozo dos direitos e liberdades reconhecidos
legalmente. As autoridades nacionais competentes frequentemente
enfrentam situaes e problemas que, por causa das diferenas
33
Id., pg. 106, 58.

Corte Europia de Direitos Humanos, Caso relacionado a certos aspectos jurdicos com relao ao uso de
lnguas na educao na Blgica (Merits), julgamento de 23 de julho de 1968, srie A, n 6, pg. 33, 9.
35
Id., pg. 34, 9.
34
27
inerentes aos mesmos, requerem solues legais diferentes; alm

do mais, certas desigualdades legais tendem apenas a corrigir
desigualdades concretas. A ampla interpretao mencionada acima
no pode, por conseguinte, ser aceita.
importante, ento, procurar os critrios que possibilitem que
uma deciso seja tomada para estabelecer se determinada diferena
no tratamento viola ou no o Artigo 14. Sobre essa questo, a
Corte, seguindo os princpios que podem ser extrados da prtica
jurdica de grande nmero de Estados democrticos, sustenta que o
princpio de igualdade de tratamento violado se a distino no
tiver nenhuma justificativa objetiva e razovel. A existncia de tal
justificativa deve ser avaliada em relao ao objetivo e aos efeitos
da medida que esteja sendo considerada, ateno devendo ser
dispensada aos princpios que normalmente prevalecem em
sociedades democrticas. Uma diferena de tratamento no
exerccio de um direito previsto na Conveno no deve apenas
alcanar um objetivo legtimo: o Artigo 14 da mesma maneira
violado quando fica claramente estabelecido que no h nenhuma
relao razovel de proporcionalidade entre os meios
empregados e o fim a ser alcanado.
Na tentativa de descobrir se h ou no distino arbitrria em
determinado caso, a Corte no pode deixar de considerar aqueles
aspectos legais e concretos que caracterizam a vida da sociedade
no Estado, o qual, como Parte Contratante, tem de responder pela
medida em discusso. Ao fazer isso, no pode assumir o papel das
autoridades nacionais competentes, pois, em conseqncia disso,
perderia de vista a natureza subsidiria do mecanismo
internacional de coao coletiva estabelecida pela Conveno. As
autoridades nacionais ficam livres para escolher as medidas que
considerem apropriadas naqueles assuntos que so dirigidos pela
Conveno. A reviso pela Corte diz respeito apenas
conformidade daquelas medidas com os requisitos da
Conveno.36
No entanto, a Corte Europia teve oportunidade de desenvolver mais seu
entendimento a respeito de discriminao e, embora j considerasse que o direito, de
acordo com o artigo 14, era violado quando os Estados tratam pessoas de modo
diferente em situaes anlogas, sem fornecer justificativa objetiva e razovel,
presentemente tambm considera que essa no a nica faceta da proibio da
discriminao no Artigo 14 e que
o direito de no ser discriminado no gozo dos direitos garantidos
pela Conveno tambm violado quando os Estados, sem
36
Id., pgs. 34-35, 10; grifos nossos.
28
justificativa objetiva e razovel, deixam de tratar de modo

diferente pessoas cujas situaes so significativamente
diferentes.37
Porm, tal como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte
Europia de Direitos Humanos aceitou que os Estados Contratantes gozam de certa
margem de considerao ao avaliar se, e at que ponto, diferenas em situaes de outra
forma semelhantes justificam um tratamento diferente.38 Por outro lado, razes muito
graves teriam de ser apresentadas pelo Governo ru, antes que a Corte considerasse
como diferena no tratamento uma diferenciao legtima conforme o artigo 14,
particularmente se fosse baseada exclusivamente em sexo39 ou origem ilegtima.40
Essas so algumas das decises judiciais oficiais mais detalhadas a respeito
da noo de igualdade de tratamento e no-discriminao na lei internacional de direitos
humanos. Elas constituem a base dos exemplos, abaixo selecionados, da jurisprudncia
do Comit de Direitos Humanos e das Cortes Europia e Interamericana de Direitos
Humanos. As caractersticas comuns da jurisprudncia desses rgos podem ser
resumidas da seguinte forma:
O princpio da igualdade e da no-discriminao no significa que todas as distines
entre as pessoas sejam ilegais de acordo com o direito internacional. Diferenciaes so
lcitas, e por isso legais, desde que:
almejem um objetivo legtimo, tal como medida positiva para lidar com desigualdades
concretas, e
sejam razoveis luz de seu objetivo legtimo.

Propsitos alegados para tratamento diferencial que no possam ser objetivamente
justificados e medidas que sejam desproporcionais para a realizao de um objetivo
legtimo so ilegais e contrrios lei internacional de direitos humanos.
Para assegurar o direito a igualdade, os Estados podem ter de tratar, de modo diferente,
pessoas cujas situaes sejam significativamente diferentes.
37
Corte Europia de Direitos Humanos, Caso de Thlimmenos contra a Grcia, julgamento de 6 de abril de 2000,
(verso indita do julgamento), 44; grifos nossos.
38
Corte Eur. de DH, Caso de Karlheinz Schmidt contra a Alemanha, julgamento de 18 de julho de 1994, srie A, n
291-B, pgs. 32-33, 24.
39
Corte Eur. de DH, Caso de Van Haalte contra os Pases Baixos, pg. 186, 39.
40
Corte Eur. de DH, Caso de Inze contra a ustria, julgamento de 28 de outubro de 1987, srie A, n 126, pg. 18,
41.
29
6. Jurisprudncia Internacional Selecionada e Comentrios

Jurdicos sobre o Direito a Igualdade e a Proibio da
Discriminao
Esta seo esclarecer alguns dos muitos casos relativos discriminao, tratados at
hoje pelos principais rgos supervisores internacionais. Ateno primordial foi dada a
rgos de natureza judicial ou quase-judicial.
Alguns dos casos selecionados podem parecer de importncia relativamente
pequena, uma vez que muitos indivduos e grupos de indivduos sofrem discriminao
infinitamente maior do que alguns daqueles cujos casos foram considerados pelos rgos
supervisores. No entanto, a jurisprudncia indica, claramente, o caminho a ser tomado
em outras situaes possivelmente muito mais graves, visto que ela estabelece critrios
jurdicos universais, que podem e devem guiar tanto legisladores quanto profissionais
do direito no projeto de leis e na execuo prtica do direito a igualdade e da proibio
da discriminao.
6.1 Raa, cor ou origem tnica

6.1.1 Insultos Raciais
No caso Ahmad, a Dinamarca foi acusada de violar o artigo 6 da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. O autor,
um cidado dinamarqus de origem paquistanesa, queixou-se que ele e seu irmo tinham
sido chamados de um bando de macacos pelo diretor e por outro professor de sua
escola. O incidente ocorreu no prdio da escola, depois que os dois garotos, que estavam
supostamente fazendo algazarra, recusaram-se a atender ao pedido do professor para que
sassem do local onde estavam esperando, com uma cmera de vdeo, um amigo que
estava fazendo um exame.41
O autor protocolou uma queixa na polcia, a qual no deu continuidade ao
caso, por chegar concluso que as palavras usadas no estavam enquadradas no teor da
Seo 266b do Cdigo Penal Dinamarqus, referente a observaes insultantes e
degradantes.42 A carta da polcia tambm declarava que a expresso usada tinha de ser
considerada dentro do contexto de uma situao tensa [e] no deveria ser entendida como
insultante ou humilhante em termos de raa, cor, origem nacional ou tnica, j que
41
Comunicado n 16/1999, K. Ahmad contra a Dinamarca (Resoluo adotada em 13 de maro de 2000), no doc.
das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 110, 2.1.
42
Id., pg. 110, 2.2 e 2.4, combinados com a pg. 116, 6.3.
30
poderia ser tambm usada para pessoas de origem dinamarquesa que tivessem se
comportado como o autor.43 O Procurador do Estado, logo aps, apoiou a deciso da
polcia.44
O Comit de Eliminao da Discriminao Racial concluiu que em virtude
de a polcia no continuar com suas investigaes e da deciso final do Promotor Pblico
sem direito a recurso, foi negada ao autor a oportunidade de constatar se, de acordo com a
Conveno, seus direitos tinham sido violados. Em decorrncia disso, [foram] negados ao
autor, pelo Estado parte, proteo efetiva contra a discriminao racial e conseqentes
recursos.45 O Comit recomendou que o Estado parte assegure que a polcia e os
promotores pblicos investiguem, de maneira apropriada, acusaes e queixas
relacionadas a atos de discriminao racial, os quais devem ser punidos por lei [de acordo
com o] artigo 4 da Conveno.46
6.1.2 O direito a liberdade de ir e vir e de moradia

No caso de Koptova contra a Repblica Eslovaca, tambm fundamentado na
Conveno Internacional sobre a Eliminao da Discriminao Racial, o autor queixou-se
de violaes dos termos da Conveno, como resultado de determinaes adotadas por
dois municpios da Eslovquia, que proibiam que cidados de etnia cigana se
estabelecessem em seus respectivos territrios. Uma das determinaes at mesmo
proibia que cidados ciganos entrassem na cidade.47 Aps examinar o texto das
determinaes, o Comit concluiu que elas representavam uma violao do artigo 5(d)(i)
da Conveno, o qual garante o direito a liberdade de ir e vir e de moradia a todos, sem
distino de raa, cor, ou origem nacional ou tnica. Ele notou que, embora seu teor
refira-se explicitamente a ciganos anteriormente domiciliados nos municpios em
questo, o contexto no qual elas foram adotadas indica claramente que outros ciganos
teriam sido igualmente proibidos de l se estabelecerem.48 O Comit notou, entretanto,
que as resolues contestadas foram revogadas em abril de 1999 e que a liberdade de ir e
vir e de moradia garantida conforme o artigo 23 da Constituio da Repblica Eslovaca.
Ele recomendou que o Estado parte tome as medidas necessrias para assegurar que
prticas que restrinjam a liberdade de ir e vir e de moradia de ciganos sob sua jurisdio
sejam total e prontamente eliminadas.49
6.1.3 A discriminao racial e tnica pelos rgos aplicadores da lei
Em suas observaes finais sobre os relatrios peridicos inicial, segundo e
terceiro dos Estados Unidos, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial notou,
com preocupao,os incidentes de violncia e brutalidade por parte da polcia, inclusive
43
Id., pg. 110, 2.4.

Id., pg. 110, 2.5.
45
Id., pg. 116, 6.4.
46
Id., pg. 116, 9.
47
Comunicado n 13/1998, A. Koptova contra a Repblica Eslovaca (Resoluo de 8 de agosto de 2000), no doc.
das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 137, 2.1-2.3.
48
Id., pg. 149, 10.1.
49
Id., pg. 149, 10.3.
44
31
mortes em consequncia do uso abusivo da fora por rgos aplicadores da lei, o que
afeta particularmente grupos minoritrios e estrangeiros. Recomendou, portanto, que o
Estado parte tome medidas imediatas e efetivas para assegurar o treinamento apropriado
da fora policial, com a finalidade de combater danos que possam levar discriminao
racial e, por fim, violao do direito de segurana do indivduo. O Comit
[recomendou], ainda, que seja tomada medida enrgica para punir a violncia causada por
motivo racial, e para assegurar o acesso das vtimas a recursos legais efetivos e ao direito
de recorrer a reparao justa e adequada por qualquer dano sofrido como resultado de tais
aes.50
O Comit tambm observou, com preocupao, que a maioria dos
presidirios em penitencirias e presdios federais, estaduais e locais [nos Estados
Unidos] so membros de minorias tnicas ou nacionais, e que o ndice de encarceramento
particularmente alto com relao a afro-americanos e hispnicos. Ele recomendou que
o Estado parte tome medida enrgica para garantir o direito a todos, sem distino
quanto a raa, cor, origem nacional ou tnica, a igual tratamento perante os tribunais e
perante todos os outros rgos que administram a justia. Ele ainda recomendou que o
Estado parte assegure que o alto ndice de encarceramento no seja resultado da posio
econmica, social e educacionalmente desvantajosa desses grupos.51
Finalmente, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial notou, com
preocupao, que, de acordo com o Rapporteur de carter especial da Comisso das
Naes Unidas de Direitos Humanos, referente a execues extrajudiciais, sumrias ou
arbitrrias, h uma correlao alarmante entre a raa, tanto da vtima quanto do ru, e a
imposio da pena de morte, particularmente nos estados do Alabama, da Flrida, da
Gergia, da Luisinia, do Mississipi e do Texas. [Urge que] o Estado parte assegure,
possivelmente pela imposio de moratria, que nenhuma pena de morte seja imposta
como resultado de preconceito racial por parte de promotores, juzes, jurados e
advogados, ou como resultado da posio econmica, social e educacionalmente
desvantajosa das pessoas condenadas.52
6.1.4 A discriminao racial quanto garantia dos direitos econmicos, sociais e
culturais
Em suas observaes finais sobre o dcimo quarto relatrio peridico da
Dinamarca, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial declarou: O Comit
requer que igual ateno seja dada aos direitos econmicos, sociais e culturais
relacionados no artigo 5 [da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial].
Ele est particularmente alarmado com o nvel de desemprego entre estrangeiros e com a
dificuldade que membros de minorias tnicas tm de conseguir emprego. O Comit
ressaltou que, embora o Estado no seja obrigado a fornecer permisses de trabalho a
residentes estrangeiros, ele tem de garantir que estrangeiros que conseguiram permisso
50
Ver a verso indita das observaes finais do Comit de Eliminao da Discriminao Racial: Estados Unidos da
Amrica, no doc. das Naes Unidas CERD/C/59/Misc.17/Rev.3, 15.
51
Id., 16.
52
Id., 17.
32
para
trabalhar
no
sejam
discriminados
ao
tentar
obter
emprego.53
O mesmo Comit foi particularmente rigoroso em suas observaes finais

sobre o dcimo, dcimo primeiro e dcimo segundo relatrios peridicos da Austrlia,
nas quais expressou sria preocupao quanto ao grau de discriminao contnua sofrida
pelos indgenas [aborgenes] australianos, referente ao gozo de seus direitos econmicos,
sociais e culturais. O Comit [continuou] seriamente preocupado a respeito do grau da
dramtica desigualdade ainda sofrida por uma populao indgena que representa apenas
2,1% da populao total de um Estado industrializado, altamente desenvolvido. O Comit
[recomendou] que o Estado parte assegure, o mais breve possvel, que recursos
suficientes sejam distribudos para erradicar essas disparidades.54
6.2 Sexo
6.2.1 O direito de representar bens matrimoniais
O caso de Ato del Avellanal contra o Per dizia respeito a uma mulher
peruana, dona de dois prdios de apartamentos em Lima, a qual, por deciso da Suprema
Corte, no teve permiso para mover uma ao judicial contra os inquilinos a fim de
receber aluguis atrasados porque, conforme o artigo 168 do Cdigo Civil Peruano,
quando uma mulher casada, apenas seu marido tem o direito de representar os bens
matrimoniais perante as cortes.55 De acordo com o Comit de Direitos Humanos, esse
fato violava as seguintes clusulas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos:
artigo 14(1), que garante que todas as pessoas devero ser iguais perante as cortes e os
tribunais, j que a esposa no foi considerada igual a seu marido para mover uma ao
judicial;
artigo 3, conforme o qual os Estados partes se comprometem a assegurar direito igual a

homens e mulheres de gozar de todos os direitos civis e polticos estabelecidos no ...
Pacto, e artigo 26, que declara que todas as pessoas so iguais perante a lei e tm o
direito, sem discriminao de qualquer natureza, a igual proteo da lei. O Comit
concluiu que a aplicao do artigo 168 do Cdigo Civil Peruano autora resultou na
negao de sua igualdade perante as cortes e constituiu discriminao em razo de
sexo.56
6.2.2 Direito a respeito pela vida em famlia

No caso de Abdulaziz, Cabales e Balkandali contra o Reino Unido, a Corte
Europia de Direitos Humanos teve de decidir se as leis de imigrao do Reino Unido
violavam o direito ao respeito pela vida em famlia, conforme garantido pelo artigo 8,
considerado tanto isoladamente quanto combinado com a clusula da no-discriminao
53
Ver doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 23, 67.
Ver doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pgs. 19-20, 41.
55
Comunicado n 202/1986, G. Ato del Avellanal contra o Per (Resolues adotadas em 28 de outubro de 1988),
no doc.das Naes Unidas GAOR, A/44/40, pg. 196, 1 e 2.1.
56
Id., pgs. 198-199, 10.1-10.2.
54
33
contida no artigo 14 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos. O caso referia-se a

trs mulheres, que queriam fixar residncia no Reino Unido com seus respectivos
maridos. Quando apresentaram suas queixas, as requerentes, que eram de origens malaia,
filipina e egpcia, j possuam residncia permanente e legal no Reino Unido. Seus
problemas comearam depois que elas se casaram com homens de origem estrangeira,
aos quais foi recusada a permisso de a elas se juntarem no Reino Unido ou de l
permanecerem com elas. Os maridos das requerentes eram, respectivamente, de Portugal,
das Filipinas e da Turquia.
Com relao ao direito a respeito pela vida em famlia, conforme garantido
pelo artigo 8 da Conveno Europia, a Corte notou que foi apenas aps estabeleceremse no Reino Unido, como pessoas solteiras, que as requerentes contraram matrimnio.
Em sua opinio,
o direito imposto pelo artigo 8 no pode ser considerado como
extensivo a uma obrigao geral, por parte de um Estado
Contratante, de respeitar a escolha feita por casais quanto ao pas
de sua residncia conjugal e de aceitar que cnjuges de outras
nacionalidades se estabeleam naquele pas.
No presente caso, as requerentes no provaram que houve
obstculos quanto ao estabelecimento da vida em famlia em seu
prprio pas de origem ou de seus maridos, ou que houve razes
especiais pelas quais isso no poderia ser delas esperado.
[...]
Conseqentemente, no houve nenhuma falta de respeito para
com a vida em famlia e, portanto, nenhuma violao do artigo 8,
enquanto considerado isoladamente.57
O resultado foi diferente, no entanto, quando a Corte examinou o caso com
base no artigo 14, combinado com o artigo 8 da Conveno. A questo levantada foi,
como alegado pelas mulheres requerentes, se essas clusulas tinham sido violadas como
resultado de diferenas injustificveis de tratamento em relao garantia do direito ao
respeito por sua vida em famlia, com base no sexo, na raa e tambm, no caso da sra.
Balkandali, na origem.58
Valendo-se de sua bem fundamentada jurisprudncia, a Corte sustentou que:
De acordo com os propsitos do artigo 14, uma diferena de
tratamento discriminatria se ela no tiver nenhuma justificativa
objetiva e razovel, isto , se ela no almejar um objetivo
legtimo ou se no houver uma relao razovel de
57
Corte Eur. de DH, Caso de Abdulazis, Cabales e Balkandali contra o Reino Unido, julgamento de 28 de maio de
1985, srie A, n 94, pg. 34, 68-69.
58
Id., pg. 35, 70.
34
proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo a ser

alcanado.59
Entretanto, os Estados Contratantes gozam de certa margem de
considerao ao avaliar se, e at que ponto, diferenas em situaes de qualquer outra
forma semelhantes justificam um tratamento legal diferente.60
No foi discutido o fato de que, segundo as normas relevantes, era mais
fcil para um homem estabelecido no Reino Unido do que para uma mulher tambm l
estabecida obter permisso para seu esposo ou sua esposa de outra nacionalidade entrar
ou permanecer no pas para l fixar residncia. O debate, portanto, concentrou-se na
questo de essa diferena ter ou no uma justificativa objetiva e razovel.61 O Governo
argumentou que aquela diferena no tratamento visava a limitar a imigrao primria e
era justificada pela necessidade de proteger o mercado interno de mo-de-obra, em
uma poca de elevado desemprego.62 Embora aceitasse que o objetivo de proteger o
mercado interno de mo-de-obra era, sem dvida, legtimo, a Corte concluiu que isso
no estabelecia, por si s, a legitimidade da diferena estabelecida pelas normas em
vigor.63 Alm disso, o avano quanto igualdade dos sexos , hoje, o alvo principal dos
Estados membros do Conselho da Europa. Isso significa que razes muito fortes teriam
de ser apresentadas antes que uma diferena de tratamento em razo do sexo pudesse ser
considerada compatvel com a Conveno.64
Aps examinar os argumentos do Governo, a Corte declarou que no
[estava] convencida de que a diferena que, contudo, possa existir entre o respectivo
impacto de homens e mulheres no mercado interno de mo-de-obra [fosse]
suficientemente importante para justificar a diferena de tratamento, da qual as
requerentes se queixaram, quanto possibilidade de a esposa ou o marido, conforme o
caso, de uma pessoa estabelecida no Reino Unido poder a ele ou a ela se unir.65 Embora
aceitasse o argumento do Governo de que as normas tambm visavam melhora da
tranqilidade pblica, a Corte no ficou convencida de que a distino entre maridos e
mulheres, estabelecida naquelas normas, servia quele objetivo.66
A Corte, portanto, concluiu que as requerentes tinham sido vtimas de
discriminao em razo do sexo, em violao do artigo 14 da Conveno Europia sobre
Direitos Humanos, combinado com o artigo 8. Ainda concluiu, no entanto, que as
requerentes no tinham sido discriminadas nem por motivo de raa, nem de origem.67
59
Id., pg. 35, 72.

Id., pg. 36, 72.
61
Id., pg. 36, 74.
62
Id., pg. 36, 75; grifos nossos.
63
Id., pg. 37, 78.
64
Id., pg. 38, 78.
65
Id., pg. 38, 79.
66
Id., pg. 39, 81.
67
Id., pg. 39, 83, e pg. 41, 86 e 89.
60
35
6.2.3 Direitos preferenciais de penso

No caso de Pauger contra a ustria, havia sido recusada ao autor uma
penso aps a morte de sua esposa, por ele ter emprego remunerado. O autor alegou, em
oposio ao artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que a Ata
de Penso Austraca de 1965 concedia tratamento preferencial a vivas, que receberiam
uma penso, independentemente de sua renda, ao passo que vivos podiam receber
penses apenas se no tivessem nenhum outro tipo de renda.68
O Comit de Direitos Humanos concluiu que, em oposio ao artigo 26 da
Conveno, ao autor como vivo, foram negados os benefcios da penso em sua
totalidade, da mesma forma que eram negados a vivas.69 Ao decidir se a aplicao da
Ata de Penso nesse caso caracterizava uma diferenciao fundamentada em critrios
no-razoveis ou no-objetivos, o Comit observou que, enquanto o direito de famlia
austraco impunha direitos e deveres iguais a ambos os cnjuges no que se refere a sua
renda e sustento mtuo, a Ata de Penso, conforme alterada em 1985, fornecia penso
integral a vivos somente se eles no tivessem nenhuma outra fonte de renda, requisito
esse que no se aplicava s vivas. Na realidade, vivos apenas passaram a ser tratados
em condies iguais s das vivas, a partir de 1 de janeiro de 1995.70 No entender do
Comit, isso significava que homens e mulheres cujas circunstncias sociais so
semelhantes esto sendo tratados de maneira diferente, meramente por questo de sexo.
Tal diferenciao no era razovel, o que foi tambm implicitamente reconhecido pelo
Estado parte, quando ele ressaltou, em 1995, que o objetivo final da legislao [era]
atingir a igualdade total entre homens e mulheres.71
6.2.4 Benefcios da previdncia social
O artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos tambm
foi violado no caso de S.W.M. Broeks contra os Pases Baixos, pois a sra. Broeks tinha
sido vtima de discriminao com base no sexo, na aplicao da ento vlida Lei do
Auxlio-Desemprego dos Pases Baixos.72 A fim de receber benefcios, segundo essa lei,
uma mulher casada tinha de provar ser o ganha-po da famlia, condio essa que no
se aplicava a homens casados. De acordo com o Comit de Direitos Humanos, essa
diferenciao colocava mulheres casadas em desvantagem em relao a homens casados
e no era razovel.73
68
Comunicado n 415/1990, D. Pauger contra a ustria (Resolues adotadas em 26 de maro de 1992), no doc.
das Naes Unidas GAOR, A/47/40, pg. 333, 1-2.1
69
Id., pg. 336, 8.
70
Id., pgs. 335-336, 7.4.
71
Id., pg. 336, 7.4.
72
Comunicado n 172/1984, S. W. M. Broeks contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 9 de abril de 1987),
no doc.das Naes Unidas GAOR, A/42/40, pg. 150, 14-15.
73
Id., pg. 150, 14. A mesma questo foi levantada no Comunicado n 182/1984, F. H. Zwaan-de Vries contra os
Pases Baixos (Resolues adotadas em 9 de abril de 1987), pgs. 160-169.
36
6.2.5 Subsdios destinados a planos gerais de assistncia criana

No caso de Van Raalte contra os Pases Baixos, o requerente queixou-se que
a arrecadao de contribuies, conforme a Lei dos Pases Baixos referente a Subsdios
para Assistncia Criana, imposta a ele, um homem com mais de 45 anos de idade,
solteiro e sem filhos, constitua uma violao do artigo 14 da Conveno Europia sobre
Direitos Humanos, combinado com o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno, pelo fato
de que nenhuma contribuio semelhante era, naquela poca, exigida de mulheres da
mesma idade, solteiras e sem filhos.74
A Corte no teve nenhum problema ao examinar esse caso luz do artigo 1
do Protocolo n 1, j que ele tratava do direito do Estado de assegurar o pagamento de
tributos ou outros subsdios.75 Ela ainda considerou que a situao em questo
constitua, sem dvida, uma diferena no tratamento de pessoas em situaes similares,
fundamentada no sexo. A diferena concreta entre as duas categorias reconhecida pelo
Governo, ou seja, suas respectivas possibilidades biolgicas de procriar, no levou a
Corte a uma concluso diferente, pois era justamente aquela distino o cerne da questo
quanto ao fato de a diferena no tratamento apontada poder ou no ser justificada.76
A Corte notou que um aspecto-chave do sistema era que a obrigao de
pagar tributos no dependia de nenhum direito em potencial a benefcios que o indivduo
pudesse ter ... Portanto, a iseno, no presente caso, era contrria ao carter fundamental
do sistema.77
No entanto, a Corte concluiu que, embora os Estados Contratantes gozem
de certa margem de considerao, segundo a Conveno, no que diz respeito introduo
de isenes para tais obrigaes tributrias, o artigo 14 requer que qualquer medida dessa
natureza refira-se, em princpio, imparcialmente, tanto a homens quanto a mulheres, a
no ser que razes compelveis tenham sido apresentadas para justificar uma diferena no
tratamento. A Corte no ficou convencida de que tais razes existiam no caso a ela
exposto e concluiu que tinha havido uma violao do artigo 14, combinado com o artigo
1 do Protocolo n 1 da Conveno.78
6.2.6 Auxlio licena-maternidade/paternidade
No caso de Petrovic contra a ustria, o resultado foi diferente, pois a Corte
Europia de Direitos Humanos concluiu que a recusa por parte das autoridades austracas
de garantir licena-maternidade a um pai, pelo fato de tal licena ser vlida apenas para
74
Corte Eur. de DH, Caso de Van Raalte contra os Pases Baixos, julgamento de 21 de fevereiro de 1997,
Relatrios 1997-I, pg. 183, 32.
75
Id., pg. 184, 34-35.
76
Id., pg. 186, 40.
77
Id., pg. 187, 41.
78
Id., pg. 187, 42-43.
37
mes, no excedeu a margem de considerao garantida ao Governo pelo artigo 14,

combinado com o artigo 8 da Conveno.79
A Corte ressaltou que, na poca, o auxlio licena-maternidade era pago
apenas a mes, no a pais, uma vez que um perodo de oito semanas aps o nascimento
tivesse passado e o direito ao auxlio-maternidade tivesse expirado, e que no foi
contestado que esse era um tratamento diferencial em razo do sexo.80
A Corte aceitou que, tanto a me quanto o pai eram igualmente destinados
a tomar conta da criana durante o perodo em questo. Alm disso, considerando que
o avano quanto igualdade dos sexos hoje a principal meta dos
Estados membros do Conselho da Europa ... razes muito graves
seriam necessrias para tal diferena no tratamento ser considerada
compatvel com a Conveno.81
A Corte notou, porm, que
os Estados Contratantes gozam de certa margem de considerao
ao avaliar se, e at que ponto, diferenas em situaes de qualquer
outra forma semelhantes justificam um tratamento legal diferente.
A extenso da margem de considerao variar conforme as
circunstncias, o assunto em questo e seu motivo; quanto a isso,
um dos fatores relevantes pode ser a existncia ou a no-existncia
de concordncia entre as leis dos Estados Contratantes.82
Estava claro que, de acordo com a Corte, na poca, ou seja, no final de
1980, no havia nenhum critrio comum nesse campo, j que a maioria dos Estados
Contratantes no pagava auxlio-maternidade a pais. Foi apenas gradualmente que os
Estados europeus voltaram-se para uma diviso mais igual, entre homens e mulheres,
das responsibilidades quanto criao de suas crianas. Parecia, portanto, difcil
criticar a legislatura austraca por haver introduzido, de maneira gradual, refletindo a
evoluo da sociedade naquele campo, legislao que, considerando todos os fatos,
muito avanada na Europa.83 Conseqentemente, as autoridades austracas no haviam
excedido a margem de considerao permitida a elas, de forma que a diferena de
tratamento reclamada no foi discriminatria de acordo com o teor do artigo 14.84
6.2.7 Obteno de cidadania

Em seu parecer consultivo sobre as Emendas Propostas s Clusulas de
Naturalizao da Constituio de Costa Rica, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos concluiu que essas emendas constituam uma discriminao que era
79
Corte Eur. de DH, Caso de Petrovic contra a ustria, julgamento de 27 de maro de 1998, Relatrios 1998-II,
pg. 588, 43.
80
Id., pg. 587, 34-35.
81
Id., pg. 587, 36-37.
82
Id., pg. 587, 38.
83
Id., pg. 588, 40-41.
84
Id., pg. 588, 43.
38
incompatvel com os Artigos 17(4) (igualdade de direitos entre cnjuges durante o

casamento) e 24 (direito a igual proteo) da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, na medida em que favoreciam apenas um dos cnjuges. De acordo com o
artigo 14(4) da emenda proposta, uma mulher estrangeira que, por casar com um costariquenho, perde sua nacionalidade, ou que depois de dois anos de casamento com um
costa-riquenho e o mesmo perodo de residncia no pas demonstre o desejo de assumir
aquela nacionalidade, seria naturalizada costa-riquenha.85 Na opinio da Corte, teria sido
mais coerente com a Conveno se o texto se referisse a qualquer estrangeiro que casar
com uma pessoa de origem costa-riquenha.86
6.3 Lngua
O uso da Lngua foi levantado no caso de Diergaardt et al. contra a
Namibia, no qual os autores, todos membros da Comunidade Rehoboth Baster, alegaram
violao do artigo 26, inter alia, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
pois a eles havia sido negado o uso de seu idioma ptrio, o holands sul-africano, nas
reas de administrao, justia, educao e vida pblica.87 Nesse caso, em que o devido
peso tinha de ser dado s alegaes dos autores na ausncia de uma resposta do
Governo, o Comit ressaltou que os autores tinham provado que o Estado parte havia
instrudo funcionrios pblicos a no responder, em holands sul-africano, s
comunicaes orais ou escritas dos autores com as autoridades, mesmo se eles fossem
perfeitamente capazes de faz-lo. Essas instrues barravam o uso do holands sulafricano, no apenas na emisso de documentos pblicos, como tambm em conversas
telefnicas.88 A concluso foi que os autores, de lngua holandesa sul-africana, foram
vtimas de violao do artigo 26 do Pacto.89
Uma pessoa, cujo idioma ptrio era o breto e que tambm falava o francs,
queixou-se de violao do artigo 26 do Pacto, pois ele no teve permisso para usar a
lngua bret durante procedimentos judiciais. O Comit de Direitos Humanos destacou,
entretanto, que o autor no tinha provado que ele ou as testemunhas a seu favor eram
incapazes de se dirigirem ao tribunal em francs simples mas adequado.90 Na opinio do
Comit, o direito a um julgamento justo, previsto no artigo 14(1) do Pacto, combinado
85
Corte Interamericana de DH, Emendas Propostas s Clusulas de Naturalizao da Constituio de Costa Rica,
Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984, srie A, n 4, pg. 111, 67 combinado com a pg. 82, pg.
109, 64, e pg. 113, questo 5.
86
Id., pgs. 111-112, 67. Leis referentes a nacionalidade no devem, certamente, discriminar por nenhum outro
motivo. Em suas observaes finais sobre o primeiro, segundo, terceiro e quarto relatrios peridicos da Estnia, o
Comit de Eliminao da Discriminao Racial expressou especial preocupao quanto ao fato de que as clusulas
referentes s cotas restritas de imigrao, estabelecidas pela Lei para Estrangeiros de 1993, se aplicam a cidados da
maioria dos pases do mundo, com exceo da Unio Europia, Noruega, Islndia e Sua. Recomendou que o
sistema de cota seja aplicado sem discriminao quanto a raa, origem tnica ou nacional, doc. das Naes Unidas
GAOR, A/55/18, pg. 25, 81.
87
Comunicado n 760/1997, J. G. A. Diergaardt et al. contra a Nambia (Resolues adotadas em 25 de julho de
2000), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/40 (II), pg. 147, 10.10.
88
Id., loc. cit.
89
Id.
90
Comunicado n 219/1986, Dominique Guesdon contra a Frana (Resolues adotadas em 25 de julho de 1990),
no doc. GAOR, A/45/40 (II), pg. 67, 10.3.
39
com o artigo 14(3)(f), no implica que o acusado possa permitir-se a possibilidade de se

expressar na lngua que fale normalmente ou que fale com muita facilidade. Se a Corte
estiver certa, como as duas Cortes estavam nesse caso, que o acusado suficientemente
fluente na lngua da Corte, no preciso determinar se seria prefervel para o acusado
expressar-se em outra lngua que no a da Corte.91 De acordo com a lei francesa, o autor
teria tido o direito de usar os servios de um intrprete, caso tivesse sido necessrio.
Como aquele no foi o caso, ele no foi vtima de violao do artigo 26 ou de nenhuma
outra clusula do Pacto.92
No caso de Ballantyne et al. contra o Canad, os autores, que eram de lngua
inglesa mas moravam em Quebec, alegaram que a proibio do uso da lngua inglesa,
para fins de publicidade, era uma violao do artigo 26 do Pacto. O Comit de Direitos
Humanos concluiu que os autores no tinham sido vtimas de discriminao em razo de
sua lngua, j que a proibio se estendia tanto a pessoas de lngua inglesa quanto
francesa, de modo que uma pessoa de lngua francesa que [quisesse] fazer um anncio
em ingls, com o intuito de alcanar aquelas pessoas de sua clientela que falam ingls,
no poderia faz-lo.93
6.4 Religio ou Credo

6.4.1 Objeo ao servio militar por razo de conscincia
O Comit de Direitos Humanos sustentou firmemente que, segundo o artigo
8 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, os Estados partes podem
exigir servio de carter militar e, em caso de objeo por motivo de conscincia, servio
nacional alternativo, desde que tal servio no seja discriminatrio.94 No caso de F.
Foin contra a Frana, o autor queixou-se que a lei francesa, a qual exigia 24 meses de
servio nacional alternativo para pessoas que recusavam-se a cumprir o servio militar e
12 meses de servio militar, era discriminatria e violava o princpio de igualdade perante
a lei e igual proteo da lei, conforme garantido pelo artigo 26 do Pacto.95 O Comit
reconheceu que a lei e a prtica podem estabelecer diferenas entre servio nacional
alternativo e servio militar, e que tais diferenas podem, em determinado caso, justificar
um perodo mais longo de servio, desde que a diferenciao seja baseada em critrios
razoveis e objetivos, tais como a natureza do servio especfico em questo ou a
necessidade de um treinamento especial a fim de executar aquele servio.96
No caso de Foin, entretanto, o argumento usado pelo Governo foi que
dobrar o tempo de servio era a nica maneira de testar a sinceridade da convico de
91
Id., loc. cit.

Id., pg. 68, 10.4-11.
93
Comunicados ns 359/1989 e 385/1989, J. Ballantyne e E. Davidson, e G. McIntyre contra o Canad, no doc. das
Naes Unidas GAOR, A/48/40 (II), pg. 103, 11.5.
94
Ver, por exemplo, Comunicado n 666/1995, F. Foin contra a Frana (Resolues adotadas em 3 de novembro de
1999), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/40 (II), pg. 37, 10.3; grifos nossos.
95
Id., loc. cit.
96
Id.
92
40
um indivduo. Na opinio do Comit, tal argumento no satisfez o requisito de que a

diferena no tratamento ... foi baseada em critrios razoveis e objetivos. O artigo 26 do
Pacto tinha, portanto, sido violado, uma vez que o autor foi discriminado por sua
convico em razo de conscincia.97
No caso de Jrvinen contra a Finlndia, por outro lado, o Comit no
encontrou nenhuma violao do artigo 26. O autor alegou ter sido discriminado, uma vez
que o servio alternativo durou 16 meses, enquanto o servio militar durava somente oito.
O tempo de servio alternativo tinha sido estendido de 12 para 16 meses quando a lei foi
modificada, de forma que os requerentes eram designados para o servio civil unicamente
com base em suas prprias declaraes, sem ter de provar suas convices.98 O legislador
julgou tal prolongamento ser o indicador mais apropriado das convices de um
conscrito.99 Considerando essa ratio legis detalhadamente, o Comit concluiu que os
novos ajustes eram destinados a facilitar a administrao do servio alternativo. A
legislao era, portanto, fundamentada em consideraes prticas e no tinha nenhum
propsito discriminatrio.100 O Comit estava, no entanto, ciente de
que o impacto da diferenciao legislativa atua com o prejuzo
dos opositores autnticos por conscincia, cuja filosofia exigir,
necessariamente, que aceitem o servio civil. Concomitantemente,
os novos ajustes no foram meramente voltados para a
convenincia somente do Estado. Eles livraram os opositores por
conscincia da muitas vezes difcil tarefa de convencer a junta
examinadora da autenticidade de suas crenas e permitiram que
maior nmero de indivduos pudesse optar, provavelmente, pela
possibilidade do servio alternativo.101
**********
Um aspecto legal diferente surgiu no caso de Thlimmenos contra a Grcia,
cuja origem foi causada pela condenao do requerente, que era Testemunha de Jeov,
pelo Tribunal Permanente do Exrcito de Atenas, sob acusao de insubordinao, ao
recusar-se a usar uniforme militar, em uma poca de mobilizao geral. Ele foi
condenado a quatro anos de priso, mas saiu em liberdade condicional depois de dois
anos e um dia.102 O requerente, posteriormente, tirou o segundo lugar entre 60
candidatos, em um concurso pblico para admisso de 112 contadores juramentados, mas
97
Id. Para motivo idntico, ver Comunicado n 689/1996, R. Maille contra a Frana (Resolues adotadas em 10 de
julho de 2000), pg. 72, 10.4.
98
Comunicado n 295/1988, A. Jrvinen contra a Finlndia (Resolues adotadas em 25 de julho de 1990), no doc.
das Naes Unidas GAOR, A/45/40 (II), pg. 101, 2.1, pg. 102, 3.1, e pg. 104, 6.1.
99
Id., pg. 102, 2.2.
100
Id., pg. 105, 6.4.
101
Id., pg. 105, 6.5.
102
Corte Eur. de DH, Caso de Thlimmenos contra a Grcia, julgamento de 6 de abril de 2000, 7 do texto da
deciso, conforme publicado no web site da Corte: http://www.echr.coe.int/
41
o Conselho Executivo do Instituto Grego dos Contadores Juramentados recusou-se a

nome-lo, porque ele havia sido condenado por um delito grave.103 O requerente apelou,
sem xito, para a Suprema Corte Administrativa, solicitando, inter alia, seu direito a
liberdade de religio e igualdade perante a lei. A Corte decidiu que o Conselho tinha
agido de acordo com a lei quando, segundo os propsitos de aplicao do artigo 22(1) do
Cdigo Civil dos Funcionrios Pblicos, levou em considerao a condenao anterior do
requerente.104 De acordo com essa clusula, ningum acusado de delito grave poderia ser
designado para o servio pblico e, de acordo com o Decreto-Lei n 3329/1955, conforme
alterado, uma pessoa no qualificada para o servio pblico no poderia ser nomeada
para o cargo de contador juramentado.105
Perante a Corte Europia, o requerente no se queixou de sua condenao
inicial por insubordinao, mas somente do fato de que a lei, ao rejeitar que pessoas
acusadas de delito grave ocupassem o posto de contador juramentado, no fazia distino
entre pessoas condenadas como resultado de suas crenas religiosas e pessoas
condenadas por outros motivos.106 A Corte analisou a queixa segundo o artigo 9 (direito
a liberdade de pensamento, conscincia e religio) e o artigo 14 da Conveno. O artigo
9 era relevante, pois o requerente era membro das Testemunhas de Jeov, um grupo
religioso comprometido com o pacifismo.107 Como observado acima, a Corte notou,
nesse caso, que o direito de no ser discriminado no gozo dos direitos garantidos pela
Conveno tambm violado quando os Estados, sem justificativa objetiva e razovel,
deixam de tratar, de maneira diferente, pessoas cujas situaes so significativamente
diferentes.108 Ela, ento, teve de analisar
se o fato de o requerente no ter sido tratado de modo diferente de outras pessoas

condenadas por delito grave visava a um objetivo legtimo e, se visasse,
se havia uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim

a ser alcanado.109
A Corte observou que os Estados tm interesse legtimo em excluir alguns

transgressores da profisso de contador juramentado. Entretanto, ela considerou que
diferentemente de outras condenaes por crimes graves, uma
condenao pela recusa, por motivos religiosos ou filosficos, do
uso do uniforme militar no pode implicar nenhuma desonestidade
ou depravao moral capaz de prejudicar a habilidade do
103
Id., 8.
Id., 9-13.
105
Id., 15-16.
106
Id., 33.
107
Id., 42.
108
Id., 44.
109
Id., 46.
104
42
transgressor de exercer sua profisso. A rejeio do requerente por

motivo de incompetncia, portanto, no foi justificada.110
Em resposta ao argumento do Governo que pessoas que se recusam a servir
seu pas devem ser punidas apropriadamente, a Corte ressaltou que o requerente j havia
cumprido pena de priso por sua recusa. Nessas circunstncias, a Corte considerou que a
imposio de outra sanso ao requerente era desproporcional. Por conseguinte, a
rejeio do requerente para a profisso de contador juramentado no visava a um objetivo
legtimo. Como resultado, [a Corte concluiu que] no houve justificativa objetiva e
razovel para no tratar o requerente de maneira diferente de outras pessoas condenadas
por delito grave.111 Tinha havido, portanto, violao do artigo 14 da Conveno
Europia, combinado com o artigo 9.
.
6.4.2 O dever de usar equipamento de segurana no trabalho
Um homem da religio Sikh queixou-se ao Comit de Direitos Humanos que
seu direito de manifestar sua religio, conforme reconhecido pelo artigo 18 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, tinha sido violado, por causa da exigncia,
segundo as normas de segurana, do uso de capacete, em vez de turbante, durante seu
trabalho, o qual consistia em fazer a inspeo noturna da estrutura inferior dos trens, de
um poo localizado entre os trilhos, e tambm a manuteno dentro e fora do trem, como,
por exemplo, no motor. O Comit analisou a queixa conforme o artigo 18 do Pacto e
tambm ex officio conforme o artigo 26, e chegou concluso que, em ambos os casos, o
resultado foi o mesmo: conforme o artigo 18(3), a limitao do direito de o autor
manifestar sua religio era justificada pela referncia aos motivos previstos no artigo
18(3), e, conforme o artigo 26, ela era uma medida razovel, que visava a propsitos
objetivos, compatveis com o Pacto.112 Em outras palavras, era uma medida razovel e
objetiva requerer que funcionrios em cargos federais fossem protegidos contra ferimento
e choque eltrico pelo uso de capacetes.113
6.4.3 Verbas pblicas destinadas a escolas religiosas
A ao de A. H. Waldman contra o Canad referia-se a verbas pblicas para
escolas religiosas, na provncia de Ontrio, no Canad. As escolas Catlicas Romanas de
Ontrio so as nicas escolas no-leigas a receber verba total e direta, enquanto a escola
particular judaica, na qual o autor mantinha seus dois filhos, no recebia nada, de modo
que o autor tinha de pagar a taxa total de anuidade.114 A questo que surgiu foi: se a verba
pblica destinada s escolas Catlicas Romanas, em relao excluso das escolas da
religio do autor, constitua uma violao do artigo 26 da Conveno.
110
Id., 47.
Id., loc. cit.
112
Comunicado n 208/1986, K. Singh Bhinder contra o Canad (Resolues adotadas em 9 de novembro de 1989),
no doc. das Naes Unidas GAOR, A/45/40 (II), pg. 54, 6.2.
113
Id., loc. cit.
114
Comunicado n 694/1996, A. H. Waldman contra o Canad (Resolues adotadas em 3 de novembro de 1999),
no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/40 (II), pg. 87, 1.2.
111
43
O Comit rejeitou o argumento do Governo de que a distino baseava-se em

critrios objetivos e razoveis, pois o tratamento privilegiado dado a escolas Catlicas
Romanas era reconhecido pela Constituio. O Comit observou que essa distino
datava de 1867, e que no havia nada que provasse que membros da comunidade
Catlica Romana, ou qualquer seo identificvel como pertencente quela comunidade,
estejam, no presente momento, em posio de desvantagem em relao queles membros
da comunidade judaica que desejam assegurar a educao de seus filhos em escolas
religiosas.115 Concluiu que as diferenas no tratamento entre escolas religiosas
Catlicas Romanas, as quais recebem verba pblica como parte diferenciada do sistema
educacional pblico, e escolas da religio do autor, que so particulares por exigncia,
no podem ser consideradas razoveis e objetivas.116
Finalmente, o Governo canadense argumentou que os objetivos de seu
sistema leigo de educao pblica eram compatveis com o princpio da nodiscriminao contido no Pacto, ao que o Comit replicou que os objetivos do sistema
declarados no justificam a verba exclusiva destinada a escolas religiosas Catlicas
Romanas.117 Ademais, observou que o Pacto no obriga os Estados partes a fornecer
verbas para escolas institudas em bases religiosas. No entanto, se um Estado parte optar
por fornecer verba pblica a escolas religiosas, ele deveria tornar essa verba disponvel,
sem discriminao. Isso significa que o fornecimento de verba a escolas de determinado
grupo religioso e no a outras de outros grupos deve ser fundamentado em critrios
razoveis e objetivos, o que no foi o caso com relao escola do autor.118
6.4.4 Falta de respaldo legal para fins de mover aes judiciais
A Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que o artigo 14, combinado
com o artigo 6(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, tinha sido violado no
caso da Igreja Catlica de Canea contra a Grcia. A Igreja em questo tinha tentado
mover uma ao judicial contra duas pessoas que moravam ao lado da Catedral da
Diocese Catlica Romana de Creta, as quais haviam demolido um dos muros que
circundavam a Igreja. O propsito da ao judicial era obter uma sentena que obrigasse
os acusados a acabar com o transtorno e restaurar a condio existente anteriormente.119
Entretanto, a Corte de Cassao, conclusivamente, decretou que a Igreja no tinha
nenhuma condio legal, j que no havia cumprido com as leis do Estado quanto
aquisio da condio de personalidade jurdica.120
Perante a Corte Europia, a Igreja requerente sustentou que foi vtima da
115
Id., pg. 97, 10.3-10.4

Id., pg. 97, 10.5.
117
Id., pg. 97, 10.6.
118
Id., pgs. 97-98, 10.6.
119
Corte Eur. de DH, Caso da Igreja Catlica de Canea contra a Grcia, julgamento de 16 de dezembro de 1997,
Relatrios 1997-VIII, pgs. 2847-2848, 6-8.
120
Id., pgs. 2849-2850, 13.
116
44
discriminao incompatvel com o artigo 14, j que a destituio de seu direito de mover
ou desfazer aes judiciais era fundamentada exclusivamente no critrio da religio.121
Para a Corte, foi suficiente notar que a Igreja requerente, [que era] proprietria de seu
terreno e edifcio, [tinha sido] impedida de mover uma ao judicial para proteg-los, ao
passo que a Igreja Ortodoxa ou a Comunidade Judaica podiam faz-lo a fim de proteger
seus prprios bens, sem nenhuma formalidade ou procedimento necessrio. O artigo 14,
combinado com o artigo 6(1) da Conveno, tinha sido violado, j que o Governo no
apresentou nenhuma justificativa objetiva e razovel para tal diferena de
tratamento.122
6.5 Bens
A ao de Chassagnou e Outros contra a Frana, analisada pela Corte
Europia de Direitos Humanos, um caso complexo quanto ao uso dos direitos de
propriedade e caa na Frana. Em geral, os requerentes, que eram todos fazendeiros e/ou
proprietrios de terras que moravam na Frana, sustentaram que, de conformidade com a
Lei Francesa n 64-696 de 1964, a assim chamada Loi Verdeille, haviam sido
obrigados, no obstante sua oposio caa por motivos ticos, a transferir os direitos de
caa em suas terras a associaes municipais autorizadas de caadores, haviam se tornado
automaticamente membros daquelas associaes e no podiam impedir a caa em suas
propriedades. Isso violava, a seu ver, o artigo 11 da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos, o artigo 1 do Protocolo n 1 do mesmo e o artigo 14 da Conveno, segundo
os quais somente proprietrios de terras que excedam determinada rea mnima podem
estar livres da transferncia compulsria dos direitos de caa, em suas terras, para
associaes municipais autorizadas de caadores, e, assim, impedir a caa e evitar
tornarem-se membros de tais associaes.123
Por razes que vo alm do objetivo deste captulo, a Corte Europia,
primeiramente, concluiu que tanto o artigo 1 do Protocolo n 1 quanto o artigo 11 tinham
sido violados.124 Ela tambm decidiu que tinha havido violao do artigo 1 do Protocolo
n 1, combinado com o artigo14 da Conveno, concluindo que j que o resultado da
diferena no tratamento de grandes e pequenos proprietrios de terras dar apenas aos
primeiros o direito de usar suas terras de acordo com sua conscincia, isso constitui
discriminao por motivo de propriedade, conforme previsto no artigo 14 da
Conveno.125 Finalmente, a Corte decidiu que tinha havido violao do artigo 11,
combinado com o artigo 14, concluindo que o Governo no tinha apresentado nenhuma
justificativa objetiva e razovel quanto diferena no tratamento, que obrigasse
pequenos proprietrios de terras a tornarem-se membros de associaes municipais de
121
Id., pg. 2860, 44.

Id., pg. 2861, 47.
123
Corte Eur. de DH, Caso de Chassagnou e Outros contra a Frana, julgamento de 29 de abril de 1999,
Relatrios 1999-III, pg. 50, 66.
124
Id., pgs. 57-58, 85 (no artigo 1 do Protocolo n 1: havia uma obrigao desproporcional para pequenos
proprietrios de terra), e pg. 67, 117 (art. 11: compulso para participar de uma associao fundamentalmente
contrria s prprias convices).
125
Id., pg. 60, 95.
122
45
caa mas que permitisse que grandes proprietrios se isentassem da participao

compulsria como membros, quer eles exeram seu direito exclusivo de caar em sua
propriedade, quer prefiram, por conta de suas convices, usar a terra como reseva
ecolgica ou natural.126
6.6 Nascimento ou outra condio

6.6.1 Benefcios da previdncia social para casais, casados ou no
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos no requer que os
Estados partes adotem leis de previdncia social, mas, se adotarem, tal legislao deve
cumprir com o artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e
quaisquer distines feitas no gozo dos benefcios devem ter como base critrios
razoveis e objetivos.127 No caso de M. Th. Sprenger contra os Pases Baixos, a autora,
que coabitava com um homem sem ser casada com ele, queixou-se que seu direito, de
acordo com o artigo 26, tinha sido violado, j que a ela fora negada a utilizao do plano
de sade em conjunto pela Lei do Seguro Sade, a qual fazia distino entre casais
casados e no-casados, embora outras leis de previdncia social j reconhecessem a
igualdade de condio entre o direito comum e os casamentos oficiais.128
O Comit, contudo, ressaltou que desenvolvimentos na rea social ocorrem
dentro dos Estados partes, e o Comit, a esse respeito, tem tomado conhecimento de leis
recentes que refletem esses desenvolvimentos, inclusive as emendas Lei do Seguro
Sade, que reconheceram a igualdade do direito comum e dos casamentos oficiais a
partir de 1 de janeiro de 1988.129 O Comit tambm considerou a explicao do Estado
parte de que no tinha havido nenhuma abolio geral da distino entre pessoas casadas
e coabitantes e as razes dadas para a continuidade desse tratamento diferencial. Ele
concluiu que esse tratamento diferencial era fundamentado em motivos razoveis e
objetivos.130 Finalmente, o Comit observou que a deciso da legislatura de um Estado
de alterar uma lei no implica que essa lei seja necessariamente incompatvel com o
Pacto; os Estados partes so livres para alterar leis que sejam compatveis com o Pacto e
ir alm das obrigaes do Pacto ao oferecer direitos e benefcios adicionais no exigidos
por ele.131
126
Id., pg. 68, 121. A Lei criou uma diferena no tratamento de pessoas em condies comparveis, a saber, os
proprietrios de terras ou os direitos de caa, j que aqueles que possuem 20 ou mais hectares de terra em um nico
lote podem reclamar da incluso de sua terra [na associao municipal de caadores] em rea de caa, evitando,
assim, a participao compulsria na associao, enquanto aqueles que, como os requerentes, que possuem menos
de 20 ou 60 (sic) hectares de terra no podem, pg. 68, 120.
127
Comunicado n 395/1990, M. Th. Sprenger contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 31 de maro de
1992), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/47/40, pg. 321, 7.2.
128
Id., pg. 320, 3.
129
Id., pg. 322, 7.4, combinado com a pg. 320, 2.5.
130
Id., pg. 322, 7.4.
131
Id., pg. 322, 7.5.
46
6.6.2 Direitos a herana

A ao de Mazurek contra a Frana dizia respeito a clusulas da lei francesa
que limitavam os direitos de herana do requerente quanto ao patrimnio de sua me, em
comparao com os direitos de seu meio-irmo. De acordo com a lei, filhos ilegtimos
tinham o direito de receber apenas metade da parte qual eles teriam tido direito, se
todos os filhos da pessoa falecida, inclusive eles mesmos, tivessem sido legtimos (art.
760 do Cdigo Civil).132 O requerente era fruto de uma relao adltera, enquanto seu
irmo, que era filho natural, tinha sido legitimado pelo casamento de sua me.
A Corte examinou o caso como uma suposta violao do direito do
requerente ao gozo tranqilo de seus bens, conforme o artigo 1 do Protocolo n 1 da
Conveno Europia sobre Direitos Humanos, combinado com o princpio da nodiscriminao, contido no artigo 14. O artigo 1 do Protocolo n 1 era relevante, pois o
patrimnio de sua me falecida era propriedade comum aos meios-irmos.133
Ao examinar se essa diferena no tratamento era discriminatria, a Corte
enfatizou que a Conveno um instrumento vivo, que deve ser interpretado de acordo
com as condies atuais, e que, atualmente, os Estados membros do Conselho da
Europa atribuem grande importncia questo da igualdade entre filhos legtimos e
ilegtimos, no tocante a seus direitos civis.134 Razes muito graves teriam, portanto, de
ser aventadas, antes que uma diferena de tratamento por motivo de origem ilegtima
pudesse ser considerada compatvel com a Conveno.135
Embora a Corte aceitasse como legtimo o argumento do Governo de que a
lei francesa visava proteo da famlia tradicional, a questo que permanecia era se,
quanto aos meios empregados, a determinao de uma diferena de tratamento entre
filhos adulterinos e filhos legtimos ou ilegtimos mas no frutos de relaes adlteras, no
que diz respeito herana de seus pais, mostra-se proporcional e adequada em relao ao
objetivo almejado.136
A Corte, ento, ressaltou que a instituio da famlia no estvel, seja
histrica, sociolgica ou mesmo legalmente, e referiu-se ao desenvolvimento legal, tanto
na Frana quanto em nvel universal, que favorece o aumento da igualdade entre filhos de
origem distinta. Em oposio afimao do Governo francs, a Corte tambm notou,
com relao situao em outros Estados membros do Conselho da Europa, que havia
uma tendncia evidente a favor da erradicao da discriminao contra filhos de origem
adltera. [Ela no poderia] ignorar tal tendncia em sua interpretao, necessariamente
dinmica, das clusulas relevantes da Conveno.137 A Corte, portanto, concluiu que no
132
Corte Eur. de DH, Caso de Mazurek contra a Frana, julgamento de 1 de fevereiro de 2000, 17 e 23 do texto
da deciso, conforme publicado no web site da Corte: http://www.echr.coe.int/
133
Id., 41-43.
134
Id., 49.
135
Id., loc. cit.
136
Id., 50-51.
137
Id., 52.
47
havia nenhum motivo, no presente caso, que justificasse discriminao com base em
origem ilegtima. De qualquer forma, uma pessoa nascida de uma relao adltera no
pode ser culpada por circunstncias pelas quais ela no responsvel. A concluso de
que o requerente foi penalizado na diviso dos bens de seu patrimnio, em virtude de sua
condio de filho adulterino, [era] inevitvel.138 O resultado foi que no havia uma
relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo a ser
alcanado, e o artigo 14 da Conveno, combinado com o artigo 1 do Protocolo n 1 da
Conveno, tinha sido, portanto, violado.139
No caso de Marckx contra a Blgica, a Corte Europia de Direitos Humanos
tambm encontrou, entre vrias outras violaes, uma violao do artigo 14 da
Conveno, combinado com o direito ao respeito pela vida em famlia, conforme
garantido pelo artigo 8, na medida em que havia diferena de tratamento, pela lei belga,
entre filhos ilegtimos e legtimos, com relao aos direitos de herana.140 A segunda
requerente, Alexandra, havia recebido apenas direitos limitados para receber bens de sua
me biolgica antes de sua adoo pela mesma, e no teve, em nenhum momento, tanto
antes quanto depois de sua adoo, nenhum direito reconhecido sobre o patrimnio dos
membros da famlia de sua me.141 A Corte concluiu que tais diferenas no tratamento
no ofereciam justificativas objetivas e razoveis. Portanto, tinha havido violao do
artigo 14, combinado com o artigo 8 da Conveno.142
A capacidade legal limitada da me de Alexandra, Paula, de dispor de seus bens em favor
de sua filha, desde a data de seu reconhecimento at sua adoo, tambm constitua
violao do direito de Paula de no estar sujeita a discriminao. Segundo a opinio da
Corte Europia, a distino feita a esse respeito entre mes casadas e no-casadas carecia
de justificativa objetiva e razovel e, portanto, era contrria ao artigo 14, combinado
com o artigo 8 da Conveno.143 A limitao do direito da me solteira, enquanto
comparada me casada, de fazer doaes de seus bens e doaes de bens por meio de
testamento em favor de seus filhos tambm era uma violao do artigo 14 combinado
com o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno, de acordo com os quais todas as pessoas
tm o direito ao gozo tranqilo de suas posses.144
6.6.3. Condies de nascimento ou descendncia para candidatos presidenciais
No caso apresentado pela Fundao de Recursos Jurdicos contra a Zmbia,
a Comisso Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos teve de examinar a Emenda
de 1996 Constituio Zambiana, de acordo com a qual qualquer pessoa que quisesse
138
Id., 54.
Id., 55.
140
Corte Eur. de DH, Caso de Marckx contra a Blgica, julgamento de 13 de junho de 1979, srie A, n 31, pg. 22,
48.
141
Id., pgs. 24-25, 55-56.
142
Id., loc. cit. e pg. 26, 59.
143
Id., pgs. 26-27, 60-62.
144
Id., pgs. 27-28, 63-65.
139
48
concorrer ao cargo de presidente do pas teria de provar que seus pais eram ambos
cidados zambianos, por nascimento no pas ou descendncia. Foi alegado que a emenda
privaria de seus direitos civis de se elegerem como candidatos presidncia cerca de 35%
do eleitorado zambiano.145
A Comisso Africana ressaltou que o artigo 2 da Carta repudia a
discriminao por quaisquer dos motivos expostos, entre eles lngua ... origem nacional e
social ... nascimento ou outra condio. O direito a igualdade muito importante.
Significa que cidados devem esperar ser tratados de maneira imparcial e justa pelo
sistema jurdico e ter a segurana de igual tratamento perante a lei e igual aproveitamento
dos direitos disponveis para todos os outros cidados.146 Na opinio da Comisso, o
direito a igualdade tambm importante porque afeta a capacidade de usufruir de outros
direitos. Por exemplo, uma pessoa que esteja em desvantagem por causa do local de seu
nascimento ou de sua origem social pode votar em outras, mas sofre restries ao se
candidatar ao cargo. Em outras palavras, o pas pode ser privado da liderana e das
contribuies que tal pessoa possa trazer para a vida nacional. A Comisso observou,
sob esse aspecto, que, em um nmero cada vez maior de estados africanos, essas formas
de discriminao tm causado violncia e instabilidade social e econmica, que no tm
beneficiado a ningum.147
A Comisso analisou essa queixa cuidadosamente, no apenas conforme o
artigo 2 da Carta, mas tambm conforme o artigo 13, referente ao direito que todo
cidado tem de participar livremente do governo de seu pas, tanto diretamente como
atravs de representantes escolhidos livremente. Levando em considerao a histria da
Zmbia, ela concluiu que direitos que tinham sido usufrudos por trinta anos no
poderiam ser facilmente abolidos, e que a aplicao retrospectiva da medida
impugnada no poderia ser justificada segundo a Carta Africana. O sofrimento, em tal
exemplo, no apenas causado ao cidado, que sofre discriminao por causa do local de
origem, mas tambm o direito de os cidados da Zmbia escolherem livremente seus
representantes polticos violado.148 Os artigos 2 e 13 da Carta, bem como o direito a
igualdade perante a lei, conforme garantido pelo artigo 3(1), tinham, por conseguinte,
sido violados.
6.7 Origem nacional

O caso de Gueye et al. contra a Frana foi apresentado por 743 membros
senegaleses aposentados do Exrcito Francs, os quais alegaram que a Frana tinha
violado o artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, pois sua lei
garantia tratamento diferente quanto determinao de penses para soldados
aposentados de nacionalidade senegalesa, que serviram o Exrcito Francs antes da
145
CADHP, Fundao de Recursos Jurdicos contra a Zmbia, Comunicado n 211/98, deciso adotada durante a
29 sesso Ordinria, 23 de abril 7 de maio de 2001, 52 do texto da deciso, conforme publicado em:
146
Id., 63.
147
Id., loc. cit.
148
Id., 71 e 72.
49
independncia do Senegal em 1960, uma vez que eles recebiam penses inferiores
quelas recebidas por soldados franceses de nacionalidade francesa. Na opinio dos
autores, isso constitua discriminao racial.149
Embora o Comit no encontrasse nenhuma evidncia que justificasse a
alegao de discriminao racial, ele ainda tinha de determinar se a situao criticada se
encaixava no teor do artigo 26, sob qualquer outra razo.150 No obstante o fato de que
nacionalidade, daquela forma, no figurasse entre os motivos proibidos de
discriminao enumerados no artigo 26 do Pacto, o Comit reconheceu que uma
diferenciao fundamentada em nacionalidade tinha sido feita a partir da independncia
do Senegal, e que essa era uma questo que se enquadrava na referncia a outra
condio. Ele tinha, portanto, de determinar se a diferenciao era fundamentada em
critrios razoveis e objetivos.151
Ao fazer isso, o Comit notou que no foi a questo da nacionalidade que
determinou a garantia das penses aos autores, mas os servios por eles prestados no
passado ... Uma mudana subseqente de nacionalidade no [poderia], por si s, ser
considerada justificativa suficiente para tratamento diferente, j que a base para a garantia
da penso era o mesmo servio que, tanto eles como os soldados que permaneceram
franceses, haviam prestado.152 Ao considerar que no houve nenhum outro motivo
legtimo que justificasse tratamento diferencial, o Comit concluiu que a diferena no
[era] fundamentada em critrios razoveis e objetivos e, portanto, constitua
discriminao proibida pelo artigo 26.153
Em um caso referente expulso de africanos ocidentais de Angola, a
Comisso Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos ressaltou que o artigo 2 da
Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos requer que os Estados partes
assegurem, a pessoas que moram em seu territrio, o gozo dos direitos garantidos pela
Carta, independentemente de serem nacionais ou no. No caso apresentado Comisso, o
direito a igualdade perante a lei por parte das pessoas expulsas, conforme o artigo 2 da
Carta, tinha sido violado por causa de sua origem.154
6.8 Conduta Sexual

O direito de no ser discriminado por conduta sexual no expressamente
protegido pelas clusulas legais consideradas neste captulo. No entanto, as razes
149
Comunicado n 196/1985, I. Gueye et al. contra a Frana (Resolues adotadas em 3 de abril de 1989), no doc.
das Naes Unidas GAOR, A/44/40, pg. 189, 1.1-1.2.
150
Id., pgs. 193-195, 9.4.
151
Id., pg. 194, 9.4.
152
Id., pg. 194, 9.5.
153
Id., loc. cit.
154
CADHP, Union Inter-Africaine des Droits de lHomme et al contra Angola, Comunicado n 159/96, deciso
adotada em 11 de novembro de 1997, 18 do texto da deciso, conforme publicado no seguinte web site:
http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/159-96.html; esse caso tambm envolveu violao do artigo
7(1)(a) da Carta, pois as pessoas banidas no tiveram a oportunidade de reclamar sua expulso perante as
autoridades legais competentes, 19-20.
50
enumeradas no artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no artigo

2 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos e no artigo 14 da
Conveno Europia, por exemplo, no so exaustivos. Como fica claro atravs das
palavras tais como que aparecem em todos esses artigos, as listas so apenas
ilustrativas, fato que foi enfatizado pela Corte Europia de Direitos Humanos no caso de
Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, com relao ao artigo 14 da Conveno
Europia, no qual ela estabeleceu que a conduta sexual de um indivduo um conceito
indubitavelmente tratado naquele artigo.155
Nesse caso, o requerente queixou-se que o Tribunal de Apelao de Lisboa,
ao dar a guarda de sua filha sua ex-esposa e no a ele, baseou sua deciso
exclusivamente em sua conduta sexual. O tribunal de primeira instncia, o Tribunal da
Vara de Famlia de Lisboa, havia, anteriormente, garantido a guarda parental ao
requerente.156 Este ltimo considerou que o seu direito ao respeito pela vida em famlia
havia sido violado e que, em oposio ao artigo 14 da Conveno, ele havia sido
discriminado.
Ao examinar a suposta violao do artigo 8, combinado com o artigo 14, a
Corte Europia aceitou o fato de que o Tribunal de Apelao de Lisboa havia se
preocupado, acima de tudo, com os interesses da criana, ao examinar uma srie de
fatores reais e jurdicos, os quais poderiam ter feito a balana pender em favor de um lado
e no de outro. Entretanto, ao opor-se deciso do Tribunal inferior, o Tribunal de
Apelao introduziu um fator novo, isto , que o requerente era homossexual e estava
morando com um outro homem.157
A Corte Europia foi conseqentemente forada a concluir que houve
diferena de tratamento entre o requerente e sua ex-mulher, fundamentada na conduta
sexual do requerente. Portanto, tinha de considerar se essa diferena no tratamento
apresentava justificativa objetiva e razovel, ou seja, (1) se visava a um objetivo
legtimo e, nesse caso, (2) se havia uma relao razovel de proporcionalidade entre os
meios empregados e o fim a ser alcanado.158
A Corte concluiu que o objetivo inegavelmente almejado pela deciso do
Tribunal de Apelao de Lisboa era legtimo, pois visava proteo da sade e dos
direitos da criana.159 Mas era razoavelmente proporcional a esse fim? A Corte concluiu
que no.160 Ela considerou que as passagens relevantes do julgamento do Tribunal de
Apelao de Lisboa no foram simplesmente desastrosas ou inadequadas ... ou simples
obiter dicta. Elas sugeriam, bem ao contrrio, que a homossexualidade do requerente
155
Ver, por exemplo, Corte Eur. de DH, Caso de Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, julgamento de 21 de
dezembro de 1999, Relatrios 1999-IX, pg. 327, 28.
156
Id., pgs. 324-325, 21-22.
157
Id., pg. 327, 28.
158
Id., pg. 327, 28-29.
159
Id., pg. 327, 30.
160
Id., pg. 328, 36.
51
foi um fator decisivo na sentena final. Tal distino, fundamentada em consideraes

que diziam respeito conduta sexual do requerente no foi aceita pela Conveno.161
Conseqentemente, tinha havido violao do artigo 8 da Conveno Europia,
combinado com o artigo 14.162
6.9 Minorias
6.9.1 Direito prpria cultura
O Comit de Direitos Humanos estabeleceu que o artigo 27 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos exige que a um membro de uma minoria
no seja negado o direito de usufruir de sua prpria cultura. Assim, medidas cujo
impacto equivale negao do direito so incompatveis com os deveres previstos no
artigo 27. No entanto, medidas que tm impacto limitado no modo de vida e no meio
de vida de pessoas que pertencem a uma minoria no significa, necessariamente, a
negao dos direitos previstos no artigo 27.163
Os direitos das minorias a suas prprias culturas estavam em pauta no caso
de Lnsman et al contra a Finlndia, que foi apresentado por criadores de renas de
origem tnica nmade, os quais se queixaram sobre a deciso de ser efetuada a extrao
de madeira em uma rea que abrangia cerca de 3.000 hectares de suas terras legtimas,
destinadas pastagem de seus rebanhos. Em sua opinio, essa deciso violava seus
direitos, segundo o artigo 27 do Pacto. A questo crucial que o Comit tinha de decidir
era se a extrao de madeira que j havia sido efetuada, bem como essa extrao
aprovada para o futuro, era de tais propores que negava aos autores o direito de
usufruir de sua cultura, conforme garantido pelo artigo 27.164 A esse respeito, o Comit
citou os termos do pargrafo 7 de seu Comentrio Geral sobre o artigo 27, de acordo
com o qual, minorias ou grupos indgenas tm direito proteo de atividades
tradicionais, tais como caa, pesca ou criao de rena, e que medidas devem ser tomadas
para garantir a participao efetiva de membros de comunidades, que constituem
minorias, nas decises que os afetam.165
No entanto, aps anlise cuidadosa do caso, o Comit no pde concluir
que as atividades realizadas, bem como as aprovadas, [constituam] a negao do direito
dos autores de usufruir de sua prpria cultura. Era indiscutvel que o Comit dos
161
Id., pg. 328, 35-36.

Id., pg. 329, 36.
163
Comunicado n 671/1995, J. E. Lnsman et al. contra a Finlndia (Resolues adotadas em 30 de outubro de
1996), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/52/40 (II), pg. 203, 10.3.
164
Id., pg. 203, 10.4.
165
Id., loc. cit. O pargrafo relevante do Comentrio Geral n 23, na verdade, dita o seguinte: Com relao ao
exerccio dos direitos culturais protegidos pelo artigo 27, o Comit nota que a cultura se manifesta de vrias formas,
inclusive atravs de um modo de vida caracterstico com relao ao uso dos recursos da terra, especialmente no caso
de povos indgenas. Esse direito pode incluir atividades tradicionais, tais como a pesca ou a caa, e o direito de viver
em reservas protegidas por lei. O gozo desses direitos pode requerer medidas legais concretas, que assegurem a
participao efetiva de membros de comunidades minoritrias nas decises que os afetam, United Nations
Compilation of General Comments, pg. 149, nota de rodap no mencionada.
162
52
Pastores, ao qual os autores pertenciam, havia sido consultado no processo de elaborao

dos planos de extrao de madeira e no os tinham desaprovado. Ademais, os tribunais
locais haviam deliberado sobre a possibilidade de a extrao de madeira proposta
constituir ou no violao do artigo 27 do Pacto, e no havia nada que sugerisse que
aqueles tribunais tivessem interpretado mal e/ou aplicado mal o artigo.166
O Comit acrescentou, no entanto, que se a extrao de madeira fosse ser
aprovada em mais larga escala, ou se pudesse ser provado que os efeitos da planejada
extrao eram mais graves do que o previsto, ento pode ser que tenha de ser
considerada a hiptese de ela constituir uma violao do direito dos autores de usufruir de
sua prpria cultura, de acordo com o teor do artigo 27.167
6.9.2 Direito de residir em uma reserva indgena

Um dos primeiros casos decididos pelo Comit de Direitos Humanos foi o de
Lovelace contra o Canad, apresentado por uma mulher nascida e registrada como ndia
Malisset, mas a qual, conforme a Lei Indgena Canadense, havia perdido seus direitos e
condio de ndia, aps casar-se com um homem que no era ndio. Como o homem que
se casasse com uma mulher no-ndia no perdia sua condio de ndio, a autora alegou
que a Lei Indgena era discriminatria e violava, inter alia, os artigos 26 e 27 do Pacto.168
Mesmo aps seu divrcio, a autora no pde voltar para sua tribo.
Embora o Comit no fosse competente para examinar a causa original da
perda da autora da condio de ndia em 1970, j que o Pacto somente entrou em vigor
com referncia ao Canad em 19 de agosto de 1976, ele podia considerar os efeitos
resultantes daquela causa e analisar sua coerncia com relao aos termos do Pacto.169 O
Comit, na verdade, considerou o comunicado exclusivamente luz do artigo 27, sendo
que a questo relevante era a possibilidade de a autora, pelo fato de ter tido negado o
direito legtimo de residir na Reserva Tobique, [ter tido tambm] negado o direito,
garantido pelo artigo 27 a pessoas que pertencem a minorias, de usufruir de sua prpria
cultura e usar sua prpria lngua, em comunho com outros membros de seu grupo.170
Considerando o caso luz do fato de que o casamento da autora com o
homem no-ndio havia se desfeito, o Comit concluiu que a ela tinha sido negado o
direito legtimo de residir na Reserva Tobique, em oposio ao artigo 27 do Pacto.171
Embora o artigo 27 em si no garanta o direito de viver em uma reserva, o
Comit sustentou que restries previstas na lei, que afetam o direito de residncia em
reserva por parte de uma pessoa pertencente minoria em questo, devem ter justificativa
166
Comunicado n 671/1995, J. E. Lnsman et al., no doc. das Naes Unidas GAOR, A/52/40 (II), pgs. 203-4,
10.5.
167
Id., pg. 204, 10.7.
168
Id., pg. 204, 10.7.
169
Id., pg. 172, 10-11.
170
Id., pg. 173, 13.2.
171
Id., pg. 174, 17 e 19.
53
tanto razovel quanto objetiva e ser compatveis com as outras clusulas do Pacto,
considerado como um todo. O artigo 27 deve ser interpretado e aplicado luz de outras
clusulas ... tais como os artigos 12, 17 e 23, na medida em que possam ser relevantes ao
caso especfico, e tambm as clusulas contra a discriminao, tais como os artigos 2, 3
e 26, conforme o caso.172
No parecia ao Comit que negar Sandra Lovelace o direito de residir na
reserva [fosse] razovel ou necessrio para preservar a identidade da tribo. O Comit,
portanto, [concluiu que] impedir o seu reconhecimento como pertencente ao grupo [era]
uma negao injustificvel de seus direitos, conforme previsto no artigo 27 ... combinado
com o teor das outras clusulas citadas.173
7.
Observaes conclusivas
Este captulo incumbiu-se de fazer uma avaliao geral das principais

clusulas jurdicas, em nveis universais e regionais, que tratam do to difundido e
multidimensional fenmeno da discriminao. Forneceu, tambm, exemplos da
jurisprudncia internacional das situaes variadas que podem, ou no, levar
diferenciao injustificada, ou seja, discriminao. Incidentes ou prticas
discriminatrias sempre afetam a vtima ou as vtimas de forma particularmente negativa,
porque constituem, mais frequentemente do que no, a negao de suas caractersticas
humanas distintas e, assim, negam seu direito intrnseco de serem diferentes entre seres
humanos que tm todos o mesmo valor, independentemente da cor de sua pele ou de sua
origem, sexo, religio, e assim por diante.
Este captulo mostrou que as clusulas jurdicas internacionais que garantem
o direito a igualdade e no-discriminao so inmeras. Desse modo, se prticas
discriminatrias persistem em todo o mundo, no por falta de normas jurdicas, mas
sobretudo pela falta de aplicao dessas normas na vida cotidiana de nossas sociedades.
Inevitavelmente, essa falha na execuo de alguns dos princpios mais fundamentais da
lei internacional de direitos humanos em nvel interno tambm tem impacto negativo
tanto na paz e segurana nacional quanto na internacional.
Juzes, promotores e advogados internos tm o dever profissional de
transformar clusulas jurdicas nacionais existentes, referentes ao direito a igualdade e
no-discriminao, em conceitos legais realmente efetivos e, quando quer que estejam
aptos a faz-lo, devem tambm aplicar ou, pelo menos, guiar-se pelas normas jurdicas
172
Id., pgs. 173-174, 15-16.

Id., pg. 174, 17. Quanto resposta do Governo do Canad, datada de 6 de junho de 1983, s Resolues
adotadas pelo Comit no caso Lovelace, ver o doc. das Naes Unidas GAOR, A/38/40, pgs. 249-253.
173
54
internacionais referentes a esses assuntos. Se isso fosse feito de maneira consistente e

efetiva, haveria a possibilidade real de, aos poucos, tornar o mundo um lugar mais
amistoso para todos.
55
Captulo 14
O PAPEL DO JUDICIRIO
NA PROTEO DOS DIREITOS
ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS .....................
Familiarizar os participantes com os principais instrumentos

internacionais de proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Explicar aos participantes as ntimas relaes entre os direitos econmicos, sociais e

culturais, de um lado, e os direitos civis e polticos, do outro.
Apresentar a natureza das obrigaes dos Estados signatrios em relao

aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais
Abordar o contedo de alguns direitos econmicos, sociais e culturais
Discutir com os participantes a questo da apreciao pelo judicirio dos direitos

econmicos, sociais e culturais
Expor aos participantes sobre a importncia do papel do sistema judicirio de seu

pas na proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais
Aumentar a conscientizao dos participantes de seu potencial na condio de juzes

e advogados na aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais at em seu
pas.
jurdicos
Perguntas
De que maneira os direitos econmicos, sociais e culturais so protegidos e

aplicados em seu pas de atuao?
Qual o papel do judicirio na aplicao dos referidos direitos?
Quais os mecanismos existentes em seu pas, fora o judicirio, usados na promoo

e/ou aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais?
Que aspectos dos direitos econmicos, sociais e culturais so os mais relevantes em

seu pas de atuao?
Existem grupos vulnerveis que tm mais necessidade da tutela do Estado na esfera

dos direitos econmicos, sociais e culturais?
Captulo 14 O Papel Do Judicirio Na Proteo Dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
Caso afirmativo, quais so e de que tipo de proteo especial precisam?
Esta proteo existe? Caso afirmativo, ela eficiente?
Em sua opinio, levando em conta seu pas, qual seria a soluo para uma proteo
eficiente dos direitos econmicos, sociais e culturais do indivduo?

Internacionais
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948
Regionais
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981
Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de

Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1988
Carta Social Europia de 1961 e a Carta Social Europia (Revista) de 1996
1.
Introduo
O objetivo principal deste captulo discorrer sobre a importncia dos organismos

internacionais e do judicirio na proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais na
esfera nacional. Entretanto, o captulo iniciado com uma breve explicao sobre como
uma, antes nica, conveno sobre direitos humanos acabou sendo dividida em duas: uma
para garantir os direitos civis e polticos, a outra para proteger os direitos econmicos,
sociais e culturais. Em seguida, discorrer-se- sobre a ntima relao que h entre essas
duas categorias de direitos, cuja interdependncia essencial para sua consecuo. Em
terceiro lugar, o captulo far um levantamento dos direitos econmicos, sociais e
culturais garantidos por tratados internacionais e regionais sobre direitos humanos e
analisar as obrigaes dos Estados na proteo desses direitos. Quarto, discorrer-se-
sobre a natureza jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais, incluindo se so
considerados ou no passveis de serem apreciados pelo judicirio. Em seguida,
examinar-se- a interpretao dos organismos internacionais sobre o direito moradia
digna e o direito sade. Neste sentido, far-se- remisso aos exemplos da jurisprudncia
que mostrar que o judicirio est sendo cada vez mais acionado para se manifestar
acerca em matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Por fim, este captulo
abordar a importncia do papel dos profissionais do direito na proteo desses direitos.
**********
Faz-se mister ressaltar que este captulo no tratar das inmeras e tambm
importantes convenes e diretivas da Organizao Internacional do Trabalho
que,prevem uma ampla proteo dos direitos dos trabalhadores. Entretanto, da Apostila
n. 1 consta uma lista das principais convenes da OIT.
2.
Um pouco de Histria: Por que h duas
Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos?
2.1 Histrico
A Segunda Guerra Mundial nos ensinou lies difceis, hoje refletidas na Carta
das Naes Unidas, que exalta a paz e a estabilidade internacional como condies
essenciais para:
a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de progresso

e desenvolvimento econmico e social (art. 55, (a));
a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e

conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional (art.
55,(b)); e
o respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades

fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (art. 55,(c)).
claro que a conscincia da necessidade de se satisfazer todas as principais
necessidades da pessoa humana tambm est refletida no diploma de 1948, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, que no apenas abrange os direitos civis e polticos
mais tradicionais, mas tambm uma ampla gama de direitos econmicos, sociais e
culturais tais como o direito ao trabalho, o direito seguridade social, o direito a
melhores condies de vida e o direito educao (arts. 22 a 27).
O objetivo almejado ao se elaborar uma conveno internacional sobre direitos
humanos foi substituir o texto da Declarao Universal que era tido por vago, por um
documento com uma redao mais precisa e juridicamente mais forte. A Comisso de
Direitos Humanos iniciou a elaborao dos direitos civis e polticos a serem includos no
documento, e em sua quinta reunio em 1949 aprovou, por 12 votos a zero, mas com 3
abstenes, uma resoluo que conclua ser necessria a incluso de artigos sobre o gozo
dos direitos econmicos e sociais na conveno.1 Entretanto, nos debates durante a sexta
reunio a comisso decidiu, por 13 votos a 2, no incluir os direitos econmicos, sociais e
culturais na primeira conveno, que deveria ser limitada aos direitos civis e polticos.
Esta conveno foi a primeira de uma srie de convenes e medidas a serem adotadas
Documento da ONU, E/1371 (E/CN.4/350), Report of the fifth session of the Commission on Human Rights, 1949, p. 15. O
resultado foi de 12 votos contra nove, com trs abstenes.
para abarcar toda a Declarao Universal.2 Vinha tona, para a Comisso que se via
pressionada para mostrar aos povos do mundo que seria capaz de produzir resultados
palpveis, que seria muito difcil redigir um documento com fora vinculante e que
abarcasse uma ampla gama de direitos econmicos, sociais e culturais, em curto espao
de tempo.
Durante a quinta sesso da Assemblia Geral em 1950, a questo da elaborao de
uma ou de duas convenes foi discutida pela Terceira Comisso. A maioria foi a favor
de incluir as duas categorias de direitos e uma mesma e nica conveno.3 Por
recomendao da Terceira Comisso, a Assemblia Geral adotou a resoluo 421(V)
dispondo que a Conveno dever ser elaborada com base no esprito e nos princpios da
Declarao Universal dos Direitos Humanos [que] considera o homem detentor
inquestionvel de liberdades civis e polticas, bem como de direitos econmicos, sociais.
Completa, ainda, que o gozo de liberdades civis e polticas e dos direitos econmicos,
sociais e culturais so interligados e interdependentes e que quando privado de direitos
econmicos, sociais e culturais, o homem deixa de representar a figura de pessoa humana
que a Declarao Universal considera a figura ideal de homem livre. Por todas essas
razes, a Assemblia Geral decidiu incluir os direitos econmicos, sociais e culturais na
conveno sobre direitos humanos, bem como meno expressa igualdade entre homens
e mulheres diante dos referidos direitos. Assim, foi pedido ao Conselho Econmico e
Social requerer Comisso de Direitos Humanos, consoante o esprito da Declarao
Universal, incluir no projeto de Conveno uma meno explcita aos direitos
econmicos, sociais e culturais de forma a relacion-los s liberdades civis e polticas
proclamados no referido projeto. A Resoluo 421 (V), como um todo, foi aprovada por
38 votos a 7, com 12 abstenes, e a seo (E) do referido documento, que continha a
disposio acerca dos direitos econmicos, sociais e culturais, foi aprovada por 35 votos a
9, com 7 abstenes.4 Houve, em outras palavras, poca, uma grande maioria a favor de
se elaborar um nico diploma legal que abarcasse direitos civis, polticos, econmicos,
sociais e culturais.
Em resposta ao pedido da Assemblia Geral, o Conselho Econmico e Social
decidiu por meio da resoluo 349 (XII) pedir que a Comisso de Direitos Humanos
preparasse uma verso revista da Conveno de acordo com os parmetros indicados
pela Assemblia Geral.
Na stima sesso em 1951, a despeito da resoluo da Assemblia Geral, a
Comisso iniciou os trabalhos debatendo exaustivamente sobre a questo de se introduzir
ou no direitos econmicos, sociais e culturais na conveno, que j contava com dezoito
artigos sobre direitos civis e polticos.5 A Comisso chegou a dar incio elaborao de
uma nica conveno, acrescentando aos direitos civis e polticos j existentes, vrios
2
Para o debate na Comisso de Direitos Humanos na sexta sesso da questo da incluso dos direitos econmicos, sociais e
culturais no pacto, consulte os documentos da ONU E/CN.4/SR.181 e 184-187; para obter o resultado da votao, consulte os
documentos da ONU, E/CN.4/SR.186, p. 21.
3
Consulte, por exemplo, GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, docs. A/C.3/SR.297-299 e 313.
4
GAOR, fifth session, 1950, Plenary Meetings, doc. A/PV.317, p. 564, paras. 170 e 162.
5
Para obter detalhes do debate, consulte principalmente os documentos da ONU, E/CN.4/SR.203-208, 237 e 248.
direitos econmicos, sociais e culturais.6 Entretanto, os debates na Comisso mostraram

que a resposta para a pergunta do porqu haver duas convenes, em vez de uma, mais
complexa que se possa imagina.
Aps apreciar o relatrio da Comisso, o Conselho Econmico e Social, face s
dificuldades que poderiam decorrer da incluso, em uma mesma conveno, de dois tipos
diferentes de direitos e obrigaes, convidou a Assemblia Geral a reconsiderar a
deciso expressa na resoluo 421 E (V), a de incluir em uma nica conveno artigos
referentes a direitos econmicos, sociais e culturais, juntamente com artigos sobre
direitos civis e polticos (ECOSOC resoluo 384 C (XIII)).
Durante a sexta sesso, aps longas e, em termos polticos, discusses cada vez
mais polarizadas marcadas por uma crescente desconfiana principalmente entre os pases
Socialistas e certos pases Ocidentais, a Assemblia Geral solicitou que Conselho
Econmico e Social pedisse que a Comisso de Direitos Humanos elaborasse duas
Convenes sobre Direitos Humanos, a serem encaminhadas simultaneamente para
apreciao na Assemblia Geral na stima sesso, uma deveria conter direitos civis e
polticos e a outra, direitos econmicos, sociais e culturais. As convenes seriam
aprovadas pela Assemblia Geral ao mesmo tempo para enfatizar a unidade de objetivo
e para garantir o respeito e observncia dos direitos humanos (Resoluo 543(VI) da
Assemblia Geral). Assim procedeu a Comisso na oitava sesso em 1952 tendo
elaborado duas convenes.
2.2 A essncia dos debates

Faz-se mister ressaltar que, de incio, nem a importncia dos direitos econmicos,
sociais e culturais, nem sua ntima relao com os direitos civis e polticos foram
questionadas pelos participantes. Entretanto, assim que a Comisso iniciou os trabalhos
de elaborao da conveno, veio tona que a prpria natureza dos direitos econmicos,
sociais e culturais inviabilizava a discusso de sua essncia sem se proceder, ao mesmo
tempo, discusso acerca de sua implementao e, conseqentemente, discusso de se
deveriam ou no ser includos na mesma conveno que os direitos civis e polticos.
2.2.1 Os Principais argumentos a favor de um nico documento

O argumento mais importante feito pelos pases a favor de uma nica conveno
foi a necessidade de uma unidade entre os direitos, tendo em vista que os direitos civis
e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais constituam um todo inseparvel.
Alguns pases acreditavam que duas convenes enfraqueceriam a autoridade moral da
Consulte o documento da ONU, E/1992 (E/CN.4/640), Report of the seventh session of the Commission on Human Rights,
1951, Annexes, pp. 57-85.
Declarao Universal que espelha a interdependncia dos direitos.7 Esses pases

consideravam que, em geral, fazer a distino entre os direitos civis e polticos, de um
lado, e os direitos econmicos, sociais e culturais, de outro, seria artificial e que os
primeiros no valeriam nem significariam nada sem os ltimos.8 Alguns pases j
achavam que a discusso acerca da elaborao de uma ou duas convenes fora encerrada
pela resoluo 421(V) da Assemblia Geral e que no deveria ser retomada.9
Argumentaram ainda que aqueles pases contrrios elaborao de uma nica
conveno estariam automaticamente rejeitando a unidade essencial dos direitos
econmicos, sociais e culturais com os direitos civis e polticos10 e que certos Estados,
incluindo o Canad, a Frana, o Reino Unido e os Estados Unidos [colocavam] seus
interesses nacionais acima qualquer outra considerao [e] estavam tentando segregar os
direitos econmicos, sociais e culturais.11 Alguns pases temiam que a sugesto de se
apresentar ambas as convenes para ratificao simultaneamente atrasaria o processo de
ratificao. A idia foi rejeitada pela Unio Sovitica como uma tentativa deixar de lado
os direitos econmicos, sociais e culturais. Neste sentido, os Estados Unidos e o Reino
Unido estavam mais uma vez recorrendo s mesmas manobras procrastinadoras e de
sabotagem de que se valeram no caso da Declarao Universal dos Direitos Humanos.12
Diferenas de opinio existiram em relao ao mecanismo de implementao de
uma nica conveno contendo tanto os direitos civis e polticos, quanto os direitos
econmicos, sociais e culturais. Ao passo que alguns queriam um mecanismo de
implementao uniforme,13 outros queriam mecanismos diferentes para cada uma das
categorias de direitos.14 Segundo a Unio Sovitica, todavia, havia apenas um mtodo de
implementao compatvel com o direito internacional que era a adoo pelos
governos, em seus respectivos territrios, de todas as medidas legislativas e de outras que
se fizessem necessrias para garantir aos povos o gozo de seus direitos.15 Em relao
questo da aplicao, a Unio Sovitica tambm discordou da afirmao de que seria
7
A esse respeito, por exemplo: GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, doc. A/C.3/SR.297, p. 174, paras. 35-41 (Polnia);
pp. 175-176, paras. 48-60 (Antiga Unio Sovitica); doc. A/C.3/SR.298, p. 178, paras. 9-15 (Mxico); pp. 178-179, paras. 16-19
(Iugoslvia); p. 18 1, para. 49 (Ir); pp. 182-183, paras. 63-65 (Iraque); GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc.
A/C.3/SR.360, p. 81, para. 44 (Mxico); doc. A/C.3/SR.366, p. 114, paras. 13-14 (Indonsia); doc. A/C.3/SR.366, p. 116, paras.
37 40 e doc. A/C.3/SR.393, p. 275, para. 46 (Cuba). Outros pases que favorecem um nico pacto, por exemplo, consulte, GAOR,
fifth session, 1950, Third Committee, doc. A/C.3/SR.299, p. 187, para. 27 (Arbia Saudita); p. 187, para. 31 (Antiga
Tchecoslovquia); p. 188, para. 40 (Argentina); p. 189, para. 53 (Sria).
8
Consulte, por exemplo: documento da ONU, E/CN.4/203, p. 22 (Ucrnia); GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, doc.
A/C.3/SR.297, p. 176, paras 69-72 (Chile); doc. A/C.3/SR.298, p. 178, para. 13 (Mxico); GAOR, sixth session, 1951-1952,
Third Committee, doc. A/C.3/SR.362, p. 91, para. 23 (Iraque); doc. A/C.3/SR.368, p. 127, paras.1-2 (Bielorssia); p. 130, paras.
30-31 (Polnia); doc. A/C.3/SR.370, p. 135, para. 3, e doc. A/C.3/SR.395, p. 285, paras. 2-4 (USSR); doc. A/C.3/SR.393, p. 272,
paras. 10-11 (Arbia Saudita).
9
Consulte, por exemplo, GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.367, p. 123, para. 24 (Ucrnia); doc.
A/C.3/SR.368, p. 127, paras.1-2 (Bielorssia); p. 130, para. 38 (Polnia).
10
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.365, p. 108, para. 8 (Iugoslvia);
11
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.368, p. 127, para. 1 (Bielorssia).
12
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.370, pp. 135-136, para. 6. Se houver atraso para vincular os
dois pactos, consulte tambm o doc. A/C.3/SR.366, p. 118, para. 57 (Antiga Tchecoslovquia) e doc. A/C.3/SR.393, p. 272, para.
16 (Sria).
13
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.365, p. 108, para. 9 (Iugoslvia).
14
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.360, p. 79, para. 23 (Guatemala); doc. A/C.3/SR.393, p.
273, para. 30 (Filipinas);.
15
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.370, p. 135, para. 5.
mais fcil implementar direitos civis e polticos tendo em vista que apenas medidas
legislativas seriam necessrias e citou exemplos para fundamentar sua opinio.16
2.2.2 Os Principais argumentos a favor de dois documentos
Como visto acima, os pases que defendiam a elaborao de duas convenes

tambm enfatizaram a ntima relao entre as duas categorias de direitos, bem como a
necessidade de uma ferramenta internacional que garantisse direitos econmicos, sociais
e culturais. Com o objetivo de enfatizar a igual importncia dos direitos, tais pases
queriam que ambas as convenes fossem assinadas simultaneamente.17 Entretanto,
alguns oradores alertaram para uma possvel confuso entre a prpria unidade dos
direitos e a aplicao uniforme porque havia uma diferena entre a unidade entre os
direitos humanos na teoria e sua separao na prtica.18
Muitos dos pases a favor de uma conveno tratando apenas dos direitos
econmicos, sociais e culturais19 acreditavam que seria melhor encerrar a conveno
sobre os direitos civis e polticos, pois qualquer tentativa de elaborar um tratado
abrangendo todos os direitos poderia implicar demora considervel.20
Entretanto, o principal argumento fundamentando esta opinio era o de que, por

causa de sua natureza sui generis, os direitos econmicos, sociais e culturais eram mais
difceis de serem definidos que os direitos civis e polticos, que a aplicao de tais
direitos econmicos, sociais e culturais seria mais complexa e tomaria muito tempo, e
que um mecanismo diferente seria necessrio para sua implementao.21 Consoante a
16
Ibidem, p. 135, para. 4.

Consulte, por exemplo: GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.363, p. 98, para. 8 (Pases Baixos);
consulte, por exemplo, o aditamento enviado a Blgica, ndia, Lbano e Estados Unidos nos documentos da ONU, A/C.3/L.184 e
A/C.3/L.184/Rev.1, a declarao do Lbano, em GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.370, pp. 138139, paras. 35-37.
18
GAOR, sixth session 1951-1951, Third Committee, doc. A/C.3/SR.394, pp. 280-281, para. 20 (Lbano).
19
Para saber que pases adotaram dois ou mesmo mais pactos, consulte, por exemplo, o documento da ONU, E/CN.4/SR.205, pp.
8-9 (Dinamarca); GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, doc. A/C.3/SR.297, p. 172, para. 17 (EUA); p. 173, para. 29
(Pases Baixos); p. 174, para. 34 (Reino Unido); doc. A/C.3/SR.298, p. 180, paras. 39-40 (Venezuela); p. 182, para. 60
(Repblica Dominicana); doc. A/C.3/SR.299, p. 186, paras. 8-12 (ndia).
20
GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, doc. A/C.3/SR.297, p. 172, para. 17 (Estados Unidos); p. 174, para. 34 (Reino
Unido); doc. A/C.3/SR.298, p. 182, para. 60 (Repblica Dominicana); doc. A/C.3/SR.299, p. 186, para. 10 (ndia); GAOR, sixth
session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.362, p. 89, para. 3 (Dinamarca); p. 91, para. 32 (Canad); doc.
A/C.3/SR.367, p. 123, para. 25 (Repblica Dominicana).
21
Consulte, por exemplo, a proposta da Dinamarca: documento da ONU, E/CN.4/SR.205, p. 9; Consulte tambm, por exemplo, a
viso da Austrlia sobre a necessidade de diferentes formas de implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais no
documento da ONU, E/CN.4/SR.203, p. 21 e GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.363, pp. 100101, paras. 39-41. No incio, porm, a Austrlia estava inclinada a adotar um pacto, consulte o documento da ONU,
17
Libria, seria intil tentar incluir direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais
e culturais em um mesmo documento porque proceder assim implicaria desconsiderar o
grau desigual de desenvolvimento nos diversos Estados que compem a comunidade
mundial.22
Alguns pases afirmaram que, ao passo que, em princpio, bastariam medidas
legislativas e administrativas para proteger os direitos civis e polticos, proteger os
diversos direitos econmicos, sociais e culturais dependeria de, entre outros, recursos
financeiros e nveis de desenvolvimento em cada pas e reformas sociais, que seriam,
mais ou menos, projetos de longo prazo que provavelmente envolveriam uma cooperao
internacional.23 Tambm foi levantado que, neste contexto, os Governos geralmente tm
que desempenhar um papel muito mais ativo para garantir direitos econmicos, sociais e
culturais, que so responsveis pelo bem-estar material de seus cidados. Em
contraposio, a implementao dos direitos civis e polticos, que implicam uma
limitao do poder do Estado em relao ao indivduo, requer um papel mais passivo por
parte do Estado.24
Ao explicar as maiores dificuldades em por em prtica os direitos econmicos e
sociais e a necessidade de uma implementao gradativa, o representante da Frana
ressaltou que, para seu pas, foram necessrios nada mais que quarenta anos para
desenvolver um sistema de seguridade social mais ou menos completo25 e que para a
luta contra o analfabetismo, por exemplo, foram necessrios a construo de escolas e o
treinamento de professores, uma tarefa que poder levar de 20 a 25 anos em certos
pases.26 Segundo a Frana, ignorar o fato de que a realizao dos direitos econmicos,
sociais e culturais sempre levam muito tempo, no tornaria a ratificao da conveno
tarefa mais fcil.27 Os Estados Unidos tambm ressaltaram que direitos, tais como o
direito assistncia mdica e ao acesso educao, sempre dependeram muito de
recursos financeiros, equipamentos e recursos humanos, que, sem dvida, no existem em
quantidade suficiente em todos os pases.28
E/CN.4/SR.203, p. 21. Consulte tambm o documento da ONU, E/CN.4/SR.248, p. 10 (Reino Unido); GAOR, sixth session,
1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.360, p. 78, paras. 9-12 (Estados Unidos); doc. A/C.3/SR.362, p. 89, para. 3
(Dinamarca); p. 91, paras. 27-31 (Canad); doc A/C.3/SR.367, p. 121, paras. 3-5 (Nova Zelndia). A Frana considerou que os
direitos econmicos, sociais e culturais eram muito diferentes na natureza e que era necessria toda a estrutura legislativa e
tcnica para que pudessem ser colocados em prtica, consulte o documento da ONU, E/CN.4/203, p. 10.
22
23
A esse respeito, consulte, por exemplo, o documento da ONU, E/CN.4/SR.205, p. 10 (Dinamarca); GAOR, fifth session, 1950,
Third Committee, doc. A/C.3/SR.298, pp. 177-178, paras. 6-8 (Frana) (A Frana tinha uma viso ampla em relao ao nmero
de pactos, embora, primeira vista, parece que o melhor seria dois documentos paralelos, para. 7); p. 98, para. 14 (Frana);
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.360, p. 78, paras. 9-13 (EUA); doc. A/C.3/SR.362, p. 91,
paras. 30-31 (Canad).
24
Consulte, por exemplo, documento da ONU, E/CN.4/SR.207, p. 10 (Dinamarca); GAOR, sixth session, 1951-1952, Third
Committee, doc. A/C.3/SR.367, p. 121, para. 3 (Nova Zelndia). Consulte tambm a declarao da Venezuela sobre o efeito da
implantao dos direitos civis e polticos que dependem da boa vontade do estado e de suas matrias; embora essa boa vontade
era inadequada para a implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, p. 122, para. 12.
25
Documento da ONU, E/CN.4/SR.237, p. 7.
26
27
28
Alguns pases tambm rejeitaram o argumento de que os direitos civis e

polticos no tinham valor em si mesmos, e o Lbano enfatizou que estes direitos
possuam uma natureza absoluta que os outros direitos, apesar de complementares, no
possuam.29
2.2.3 Pedidos a favor de uma soluo prtica
Alguns pases apontaram a necessidade de se chegar a um meio termo entre a
elaborao de um rol geral dos direitos tal como o contido na Declarao Universal dos
Direitos Humanos e a elaborao de disposies por demais detalhadas que impediram
muitos pases de ratificar a conveno.30 O Uruguai defendeu uma abordagem realista:
O ponto principal o de que proteo internacional seja imediatamente estendida ao
maior nmero de direitos humanos possvel pelo maior nmero de Estados possvel.31
No mesmo sentido, a Frana alertou para o perigo de uma demora indevida na produo
de pelo menos a primeira verso da conveno, por mais limitada que fosse,32 e
enfatizou a necessidade de se garantir a universalidade da Declarao Universal fazendo
com que o maior nmero de pases possvel ratificasse as disposies nela contidas.33
Assim, durante os debates, a Frana adotou uma abordagem pragmtica,
defendendo que seria um anacronismo imperdovel deixar de adotar uma conveno
contendo os direitos econmicos, sociais e culturais, seja juntamente com ou
separadamente dos direitos civis e polticos. Era uma questo de achar o caminho certo,
o que s poderia ser feito por meio de esforos progressivos.34 Os debates mostram que
o importante era a unidade essencial entre todos os direitos humanos, uma unidade
inspiradora da prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos. Entretanto,
referida unidade no abrange, necessariamente, tecnicidades [e] a questo sobre se
deveria haver uma ou duas convenes era uma matria de natureza tcnica [porque] duas
ou mais convenes sobre direitos humanos poderiam facilmente estar interligadas por
uma mesma estrutura essencial.35 A Frana tambm chamou ateno para o fato de que
certos partidrios da unidade no hesitaram em agir em desacordo com o que
pregavam, como quando desdenharam da incluso do direito a no ser preso
arbitrariamente na conveno.36 Por outro lado, notou-se tambm que os partidrios das
duas convenes tinham a tendncia de exagerar a diferena entre os direitos civis e
polticos, de um lado, e os direitos econmicos, sociais e culturais, do outro, porque
dentre os ltimos havia muitos passveis de serem implementados imediatamente.37 Era
29
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.370, p. 139, paras. 36-37.
Consulte, por exemplo, documentos da ONU, E/CN.4/SR.203, p. 20 (Austrlia); E/CN.4/SR.204, p. 10 (Sucia).
31
32
GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, doc. A/C.3/SR.304, p. 211, para. 8.
33
34
GAOR, fifth session, 1950, Third Committee, doc. A/C.3/SR.298, p. 177, paras. 1-2.
35
36
37
Ibidem, loc. cit.
30
10
importante no ser hipnotizado pelas diferenas na origem e na evoluo dos diversos

direitos, e que o nico critrio verdadeiramente vlido era se, e em que condies, um
dado direito poderia ser implementado.38 Adotar duas convenes seria, ento,
admissvel com base na convenincia pois reduziria o nmero de pontos objeto de
divergncia implicando mais adeses.39
Conseqentemente, para a Frana o problema dos direitos humanos era um
problema isolado em princpio, mas um problema mltiplo do ponto de vista das formas
que assumia. Assim, ao se manifestar a favor da unidade, a Frana considerou que o
problema mais importante no era o da unidade ou dualidade de convenes, mas o da
implementao do direitos.40 Um dos pontos essenciais para se avanar na questo era,
portanto, projetar medidas de implementao adequadas natureza de cada uma das
obrigaes assumidas.41
Face s diferentes idias dos pases envolvidos sobre a natureza e os mtodos
segundo os quais os direitos deveriam ser implementados e o fato de que um perodo de
tempo maior era necessrio para garantir seu gozo, a Frana julgou necessrio, em uma
das primeiras etapas, introduzir uma clusula geral dispondo acerca da realizao
progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais,42 proposta que foi criticada pela
Iugoslvia43, mas adotada, mediante emenda, pela Comisso.44 A Austrlia concordou
que a idia de uma implementao progressiva era positiva e deveria ser mantida.
Afirmou ainda que a idia expressada na palavra progressivamente, que deveria ser
apreciada juntamente com as palavras plena realizao dos direitos, no era uma idia
esttica [mas] significa que certos direitos seriam implementados imediatamente, e outros
assim que possvel, porque, apesar de tudo, a implementao imediata de qualquer
direito ou medida como, por exemplo, aposentadorias, seria praticamente impossvel.45
2.2.4 A questo da apreciao pelo judicirio
Durante os debates na stima sesso da Comisso de Direitos Humanos das
Naes Unidas, a ndia apoiava a elaborao de duas convenes, enfatizando que os
direitos econmicos, sociais e culturais eram diferentes dos direitos civis e polticos pois
os primeiros no eram passveis de apreciao pelo judicirio. A ndia no via razo
para que ambas as categorias deveriam constar da mesma Conveno que no seria
equilibrada. A ndia desejava que a Comisso solicitasse ao Conselho Econmico e
38
Ibidem
40
41
42
43
Ibidem, p. 8.
44
Ibidem, p. 13; para obter a proposta da Frana, consulte o documento da ONU, E/CN.4/618.
45
39
11
Social que reconsiderasse a deciso de ter todos os direitos includos em um mesmo

documento.46
A Iugoslvia no aceitou a posio da ndia segundo a qual supostas
violaes dos direitos econmicos, sociais e culturais no poderiam ser levadas
apreciao do judicirio. De acordo com a Iugoslvia se os governos fossem assumir
obrigaes definitivas em relao ao respeito a tais direitos, deveriam tomar todas as
medidas legislativas e outras medidas necessrias para garantir que o desrespeito a tais
direitos fosse sancionado, tendo o judicirio poderes para garantir a reparao.47 A
Guatemala tambm considerou incorreto fazer referncia aos direitos econmicos,
sociais e culturais como no passveis de serem apreciados pelo judicirio, como constava
do prembulo da proposta da ndia, e que isso pode at ser perigoso.48 A Unio
Sovitica considerou tal distino completamente arbitrria, e disse ainda que a
presuno de que os direitos civis e polticos, mas no os direitos econmicos, sociais e
culturais, poderiam ser protegidos por uma ao legal no encontraria respaldo, pois em
muitos pases certos direitos civis e polticos, como, por exemplo, o direito ao voto, so
passveis de serem facilmente defendidos por uma ao iniciada pelo indivduo.49
A ndia explicou que por direitos passveis de apreciao judicial entendia
aqueles direitos cuja violao implicaria os governos serem responsabilizados
juridicamente. Os Governos, todavia, no poderiam ser responsabilizados juridicamente
por deixar de executar os direitos econmicos, sociais e culturais, j que a parte
responsvel pela violao poderia ser, por exemplo, a classe dos empregadores.50
A proposta formulada pela ndia foi a seguinte:51
A Comisso de Direitos Humanos,
Considerando que os direitos econmicos, sociais e culturais
apesar de serem igualmente essenciais e, portanto, importantes,
constituem uma categoria de direitos separada, da dos direitos civis
e polticos, pois no so passveis de apreciao pelo judicirio;
Considerando que o mtodo de implementao , dessa forma,
diferente;
Recomenda-se ao Conselho Econmico e Sociais que a deciso de
incluir direitos econmicos, sociais e culturais na mesma
46

Ibidem, p. 19.
48
Ibidem, p. 21.
49
Ibidem, p. 13.
50
Ibidem, p. 25.
51
Consulte o documento da ONU, E/CN.4/619/Rev.1.
47
12
conveno que a dos direitos civis e polticos, deva ser

reconsiderada.
A Comisso rejeitou esta proposta por 12 votos a 5 com 1
absteno.52 Assim, a Comisso rejeitou tambm a posio contida na resoluo de que
os direitos econmicos, sociais e culturais no eram passveis de serem apreciados pelo
judicirio. Todavia a Comisso aceitou o fato de que os direitos econmicos, sociais e
culturais necessitavam de procedimentos de implementao diferentes dos direitos civis e
polticos. Assim, esta opinio no foi baseada no fato de os direitos econmicos, sociais
e culturais serem passveis ou no de apreciao pelo judicirio, mas no simples fato de
que, por sua natureza, demandavam, em muitos casos, esforos rduos por parte dos
Estados que, ajudados por organismos internacionais, teriam que estar ativamente
engajados em um planejamento abrangente, persistente e de longo prazo para que tais
direitos fossem implementados. Alertas sobre enfatizar demais as diferenas entre os
direitos civis e polticos, de um lado, e os direitos econmicos, sociais e culturais, do
outro, foram dados, principalmente por Israel e Frana na Assemblia Geral. Israel se
manifestou no sentido de que no apenas os direitos civis e polticos poderiam ser
garantidos por medidas legislativas ou administrativas, mas tambm alguns dos direitos
econmicos, sociais e culturais o poderiam ser. A Frana era de opinio de que muitos
dos direitos econmicos, sociais e culturais eram passveis de implementao
imediata53 e que muitos seriam tambm passveis de apreciao pelo judicirio.54
Os direitos humanos de natureza civil, cultural, econmica e social so de igual

valor e sua interdependncia garante sua realizao mtua.
H dois Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos porque os direitos
econmicos, sociais e culturais possuem natureza mais complexa, implicando uma
redao muito cuidadosa e mecanismos para sua implementao moldados de acordo
com a referida natureza.
Diante dos diferentes nveis de desenvolvimento dos Estados, o Pacto teve que
dispor sobre uma implementao progressiva, entretanto isto no representou que os
Estados no tenham assumido obrigaes imediatas.
A idia de que os direitos econmicos, sociais e culturais no so passveis de
apreciao pelo judicirio nunca foi aceita durante a elaborao do Pacto Internacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
52
Documento da ONU, E/CN.4/SR.248, p. 26. Os seguintes pases votaram a favor da resoluo: Dinamarca, Grcia, ndia,
Reino Unido e Estados Unidos da Amrica; os seguintes pases votaram contra: Chile, China, Egito, Frana, Guatemala, Lbano,
Paquisto, Sucia, Ucrnia, antiga Unio Sovitica, Uruguai e Yugoslvia; e Austrlia: absteno.
53
GAOR, sixth session, 1951-1952, Third Committee, doc. A/C.3/SR.360, p. 82, paras. 54-55 (Israel) e doc. A/C.3/SR.371, p.
142, para. 15 (Frana).
54
13
3. A Interdependncia e a Indivisibilidade dos

Direitos Humanos
Os redatores de ambos os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos, afirmam
que os direitos econmicos, sociais e culturais, de um lado, e os direitos civis e polticos,
de outro, no devem ser interpretados isoladamente, mas sim como interdependentes,
garantindo assim que todos os direitos sejam respeitados em sua totalidade. A
importncia deste princpio bsico da lei internacional de Direitos Humanos
comprovada na prtica: em pases onde h obstculos ao gozo de direitos civis e polticos,
os direitos econmicos, sociais e culturais tm menos chance de prosperar; da mesma
forma onde os direitos econmicos, sociais e culturais no prosperam, h pouco espao
para o pleno desenvolvimento dos direitos civis e polticos.
Embora os termos interdependncia e indivisibilidade dos direitos humanos no
constem expressamente da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a redao, a
estrutura e o esprito da Declarao como um todo confirmam que os redatores
desejavam dar igual peso a essas duas categorias de direitos. Eles anteviam um mundo
em que os seres humanos desfrutam da liberdade de expresso e credo, libertos do temor
e da misria (segundo pargrafo do prembulo). Como foi visto acima, a prpria
Assemblia Geral enfatizava j em 1950 que os direitos econmicos, sociais e culturais e
os direitos civis e polticos so interligados e interdependentes, uma viso
posteriormente confirmada tanto pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais quanto pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. O
terceiro pargrafo do prembulo do primeiro pacto reza que os Estados signatrios
reconhecem
que, em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos
do Homem, o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da misria, no
pode ser realizado a menos que se criem condies que permitam a cada
um gozar de seus direitos econmicos, sociais e culturais, assim como de
seus direitos civis e polticos.
No terceiro pargrafo do prembulo do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, os Estados signatrios reconhecem
que, em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, o
ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e polticas e liberto do temor e da
misria, no pode ser realizado a menos que se criem condies que permitam a cada um
gozar de seus direitos civis e polticos, assim como de seus direitos econmicos, sociais e
culturais.
A ntima relao entre as duas categorias de direitos foi
posteriormente enfatizada em vrias resolues, tais como a resoluo 41/128 da
14
Assemblia Geral em 4 de dezembro de 1986, contendo a Declarao sobre o Direito ao

Desenvolvimento. O art. 6. desta Declarao afirma de forma expressa que:
1. Todos os Estados devem cooperar com vistas a promover,
encorajar e fortalecer o respeito universal pela observncia de todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio.
2. Todos os direitos humanos e liberdades fundamentais so
indivisveis e interdependentes; ateno igual e considerao
urgente devem ser dadas implementao, promoo e proteo
dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais.
3. Os Estados devem tomar providncias para eliminar os
obstculos ao desenvolvimento resultantes da falha na observncia
dos direitos civis e polticos, assim como dos direitos econmicos,
sociais e culturais.
A Declarao e Programa de Ao de Viena, que foi
adotada por consenso em 25 de junho de 1993 pela Conferncia
Mundial sobre Direitos Humanos, uma confirmao ainda mais
recente da parte dos Estados Membros das Naes Unidas sobre o
vnculo que une todos os direitos humanos. No pargrafo 5. da
Parte I da Declarao de Viena, os Estados Membros reconhecem
que:
5.
Todos os direitos humanos so universais, indivisveis
interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional
deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqitativa,
em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora
particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em
considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e
religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem
seus sistemas polticos, econmicos e culturais.
Uma vez que a ntima relao entre os direitos econmicos, sociais e
culturais e os direitos civis e polticos tem sido enfatizada desde o incio dos trabalhos
sobre a Declarao Universal dos Direitos do Homem, na dcada de 40, o Comit sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tambm ressalta a importncia dos seguintes
princpios gerais na rea de direitos humanos e atividades de cooperao tcnica:
O primeiro princpio geral que os dois conjuntos de direitos humanos

so indivisveis e interdependentes. Isto significa que os esforos para promover um
conjunto de direitos devem necessariamente levar o outro conjunto em considerao. As
agncias das Naes Unidas envolvidas na promoo dos direitos econmicos, sociais e
15
culturais devem [portanto] fazer o mximo para assegurar que suas atividades sejam
coerentes com o gozo dos direitos civis e polticos.55
O segundo princpio de importncia geral que atividades de

cooperao para o desenvolvimento no contribuem automaticamente para a promoo
do respeito aos direitos econmicos, sociais e culturais. Muitas atividades realizadas em
nome do desenvolvimento foram posteriormente reconhecidas como mal-concebidas e
at mesmo contraproducentes em termos de direitos humanos.56 Um esforo deliberado
tem de ser, portanto, envidado para planejar programas de desenvolvimento de tal modo
que eles de fato ressaltem os direitos humanos dos indivduos, incluindo, por exemplo, o
direito igualdade perante a lei e no-discriminao, questes de direito que o
judicirio nacional tem plena capacidade para julgar.
O vnculo entre os direitos econmicos, sociais e culturais, de um
lado, e os direitos civis e polticos, de outro, torna-se mais evidente no exame do direito
vida, que garantido pelo art. 6., (1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos. Este vnculo no passou despercebido ao Comit de Direitos Humanos, que
observou que o direito vida tem sido freqentemente interpretado de modo limitado.57
De acordo com o Comit:
a expresso inerente direito vida no pode ser interpretada
restritivamente, e a proteo a este direito requer que os Estados
adotem medidas efetivas. Neste sentido, o Comit considera ser
desejvel que os Estados signatrios tomassem todas as
providncias possveis para reduzir a mortalidade infantil e para
aumentar a expectativa de vida, especialmente atravs da adoo de
medidas para eliminar a desnutrio e as epidemias.58
Tendo em mente esta ampla interpretao do direito vida, o Comit de Direitos
Humanos tem por vezes inquirido os Estados signatrios, bem como apreciado seus
relatrios iniciais /ou peridicos, sobre quais providncias eles tomaram, por exemplo,
para melhorar as condies de sade dos povos e aumentar a expectativa de vida,59 para
reduzir a taxa de mortalidade infantil e atender s necessidades alimentares da
populao,60 ou para proteg-la contra epidemias.61 Ao considerar o quarto relatrio
peridico da Monglia, em maro de 2000, o Comit de Direitos Humanos expressou sua
preocupao sobre o problema agudo da mortalidade materna, devido em parte a abortos
arriscados, e indisponibilidade de orientao sobre e recursos para o planejamento
55
Consulte o Committees General Comment No. 2 (International technical assistance measures (art. 22 do Pacto)) no
documento da ONU, HRI/GEN/1/Rev.5, Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human
Rights Treaty Bodies, p. 16, para. 6 (doravante denominado United Nations Compilation of General Comments)
56
Ibidem, p. 16, para. 7; grifo nosso.
57
Ibidem, General Comment No. 6 (Article 6 o direito a vida), p. 115, para. 5.
58
Ibidem, loc. cit.
59
Em relao Gmbia, documento da ONU, GAOR, A/39/40, pp. 61-62, para. 327.
60
Em relao ao Peru, documento da ONU, GAOR, A/38/40, p. 61, para. 264.
61
Em relao ao Sri Lanka, GAOR, A/39/40, p. 21, para. 105; Congo, GAOR, A/42/40, p. 61, para. 230; e Blgica, documento da
ONU, GAOR, A/47/40, p.105, para. 408.
16
familiar.62 Estas questes poderiam tambm ter sido consideradas luz do art. 12 do
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que garante o direito
de o indivduo desfrutar o mais alto estado de sade fsica e mental que se possa
atingir, um fato que atesta a ntima relao existente entre este direito e o direito
vida protegido pelo artigo 6., (1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Os direitos dos sindicatos tambm ilustram a relao fundamental entre as duas
categorias de direitos. Enquanto o art. 22 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos garante a todos o amplo direito liberdade de associao, o que inclui o direito
de formar e associar-se a sindicatos para a proteo de seus interesses, o art. 8.,(1),(a)
do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais reconhece o
direito de todos de formar sindicatos e associar-se ao sindicato de sua escolha. No
permitir a formao de associaes ou sindicatos de empregadores e empregados
prejudicaria seriamente o direito liberdade de associao , como enfatizado na
Assemblia Geral durante o esboo do art. 22, um direito de fundamental importncia
numa sociedade democrtica.63
A ntima relao entre direitos dos sindicatos e direitos civis tem sido enfatizada
pelos vrios rgos da Organizao Internacional do Trabalho, principalmente pelo
Comit de Especialistas na Aplicao de Convenes e Recomendaes. Por exemplo,
em seu Levantamento Geral sobre Liberdade de Associao e Negociao Coletiva de
1994, o Comit destacou que sua experincia mostrava que a restrio a liberdades civis
e polticas um fator importante na violao da liberdade de associao.64 O captulo
sobre direitos dos sindicatos e liberdades civis chega seguinte concluso:
43.
O Comit considera que as garantias estabelecidas nas
Convenes internacionais do trabalho, particularmente naquelas
relacionadas liberdade de associao, s podem ser efetivadas se
os direitos civis e polticos cultuados na Declarao Universal dos
Direitos Humanos e outros instrumentos
internacionais,
notadamente o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
forem genuinamente reconhecidos e protegidos. Estes princpios
intangveis e universais devem constituir um ideal comum ao
qual todos os povos e naes aspirem.65
indiscutvel que para que o direito liberdade de associao seja
aplicado, membros de sindicatos devem, entre outras coisas, gozar da liberdade de
opinio, informao, expresso e para ir e vir, e serem capazes de se reunir livremente
62
Consulte o documento da ONU, GAOR, A/55/40 (I), p. 50, para. 323(b).

Consulte, por exemplo, GAOR, sixteenth session, 1961, Third Committee, doc. A/C.3/SR.1087, p. 134, para. 16 (Sucia) e doc.
A/C.3/SR.1088, p. 139, para. 7 (Itlia). A Itlia destaca a liberdade de associao poltica que completa com a liberdade de
opinio, de expresso e de reunio.
64
General Survey of the Reports on the Freedom of Association and the Right to Organize Convention (No. 87), 1948 e o Right
to Organize and Collective Bargaining Convention (No. 98), 1949, Report III (Part 4B), International Labour Conference, eightyfirst session, Geneva, 1994, p. 13, para. 23.
65
Ibidem, p. 21, para. 43; itlico omitido.
63
17
para discutir questes de seu interesse. Devem ainda gozar da proteo contra serem
presos arbitrariamente, e caso um membro de sindicato seja ainda assim preso por
qualquer razo, ter direito a todas as devidas garantias do processo descritas nos
Captulos 4. a 7., incluindo o direito a ser tratado humanamente definido no Captulo
8. deste Manual.
Estes so apenas dois exemplos prticos da relao complexa e fundamental
que existe entre os direitos econmicos, sociais e culturais, e de outro lado, os direitos
civis e polticos. Tanto em teoria quanto em sua aplicao prtica, esses direitos no
devem ser vistos como duas categorias de direitos isoladas competindo por recursos e
ateno, mas devem ser vistos sim como partes integrantes de um todo, de um conjunto
de regras jurdicas para a proteo de todos os aspectos referentes pessoa humana,
regras entre as quais h uma contnua relao dialtica que visa a alcanar justia,
segurana e bem-estar para todos.
A evoluo do direito internacional sobre direitos humanos, bem como sua
interpretao pelos organismos internacionais, confirma que h uma ligao essencial
entre os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais.
Os governos tm o dever jurdico de proceder, simultaneamente, implementao de
todos os direitos que visem a proteger os aspectos mais fundamentais da vida e da pessoa
humana.
4. Os Tratados Internacionais e Regionais para a

Proteo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:
Os Direitos Assegurados
Esta seo contm uma lista dos principais direitos econmicos, sociais e culturais
assegurados pelos tratados universais e regionais mais importantes. Os tratados abrangem
uma ampla gama de direitos, e a anlise de todos eles vai alm do escopo deste manual.
Houve, portanto, uma seleo rigorosa dos direitos que sero analisados mais
detidamente nos nmeros 6 e 7.
Mais detalhes sobre os procedimentos de implementao dos tratados universais e
regionais para a proteo de direitos econmicos, sociais e culturais encontram-se nos
Captulos 2. e 3. desta obra.
4.1 Diplomas de mbito Internacional
18
4.1.1 O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de

1966
Esta seo, que trata do plano universal, dedicada ao Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, cuja vigncia monitorada
pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais por meio de relatrios
submetidos pelos Estados signatrios. Para mais informaes a respeito da interpretao
dada s disposies do pacto pelo Comit consultar a Apostila n. 2, que contm uma lista
de todos os Comentrios Gerais adotados pelo Comit at 26 de abril de 2001. Em 8 de
fevereiro de 2002, o Pacto contava com 145 Estados signatrios. Entre os principais
direitos assegurados pelo pacto, esto os seguintes:
direito igualdade e no-discriminao no gozo de direitos art. 2.(2)

(no-discriminao em geral) e art. 3. (entre homens e mulheres);
direito ao trabalho, inclusive o direito de sustentar-se atravs de um

trabalho escolhido e aceito livremente art. 6.;
direito a condies de trabalho justas e favorveis, o que inclui pagamento

justo e remunerao igual para trabalho de igual valor, sem distino de qualquer
natureza; o direito a um nvel de vida decente para os trabalhadores e suas famlias;
condies de trabalho seguras e sadias; oportunidades iguais de promoo; o descanso, o
lazer, a limitao razovel das horas de trabalho e frias peridicas remuneradas.
direito de formar e de associar-se a sindicatos de sua escolha, o que inclui

o direito de estabelecer federaes e confederaes nacionais art. 8.,(1),(a) e (b);
direito greve art. 8.,(1) e (d);
direito previdncia social, inclusive ao seguro social art. 9.;
direito proteo e assistncia famlia; o direito de contrair matrimnio

somente com o livre e pleno consentimento; proteo maternidade; proteo e
assistncia a crianas e jovens art. 10(1)-(3);
direito a um nvel de vida adequado, incluindo direito alimentao,

vestimenta e moradia adequadas, e melhoria contnua das condies de vida art.
11(1);
direito ao melhor estado de sade fsica e mental que se possa atingir art.
direito educao art. 13;
12;
direito de participar da vida cultural, de desfrutar os benefcios do

progresso cientfico e de se beneficiar da proteo dos interesses morais e materiais
decorrentes de toda produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor art. 15,
(1).
19
4.2 Diplomas de mbito Regional

4.2.1 Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, 1981
No mbito regional, a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos
Povos oferece proteo no apenas aos direitos econmicos, sociais e culturais
individuais, mas tambm aos dos povos (ver art. 22 da Carta). Entretanto, a lista abaixo
relaciona apenas os direitos individuais indivduos, que incluem:
direito no-discriminao no gozo dos direitos protegidos pela Carta
direito liberdade de associao art. 10;
art. 2.;
direito de trabalhar em condies eqitativas e satisfatrias; o direito de

receber igual pagamento por igual trabalho art. 15;
direito de gozar o melhor estado de sade fsico e mental que se possa

atingir art. 16;
direito educao art. 17,(1);
direito de participar livremente da vida cultural de sua comunidade - art.
17,(2);
direito de idosos e deficientes a medidas especficas de proteo que

correspondam a suas necessidades fsicas e morais art. 18,(4).
Outros pargrafos que constam do art. 18 da Carta no so arrolados
como direitos mas sim como deveres dos Estados, por exemplo a obrigao de cuidar da
sade fsica e moral da famlia (art. 18,(1)), de assistir a famlia (art. 18(2)) e de garantir a
eliminao da discriminao contra mulheres e a proteo aos direitos da mulher e da
criana, tal como estipulado em declaraes e convenes internacionais. (art. 18,(3)).
4.2.2 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969, incluindo o
Protocolo Adicional em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1988
No continente americano, os direitos civis, culturais, econmicos,
polticos e sociais estavam inicialmente contidos na Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem de 1948. Quando a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
foi adotada em 1969, o Captulo III, intitulado Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, possua apenas o art. 26, segundo o qual:
Os Estados-partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no mbito
interno como mediante cooperao internacional, especialmente de ordem econmica e
tcnica, a fim de conseguir progressivamente, por via legislativa ou por outros meios
apropriados, a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas,
20
sociais e sobre educao, cincia e cultura constantes da Carta da Organizao dos

Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
Estes direitos foram mais bem detalhados no Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1988, tambm chamado de Protocolo de San Salvador. O
Protocolo, que entrou em vigor em 16 de novembro de 1999, protege, em especial, os
direitos abaixo:
direito no-discriminao no exerccio dos direitos garantidos art. 3.;
direito ao trabalho, inclusive oportunidade de assegurar todos os meio de

sobrevivncia para uma existncia digna e decente art. 6.;
direito a condies de trabalho justas, eqitativas e satisfatrias, inclusive

a uma remunerao que assegure, no mnimo, a todos os trabalhadores condies de
subsistncia digna e decorosa pare eles e para suas famlias e um salrio eqitativo e igual
por trabalho igual, sem nenhuma distino; o direito promoo; segurana e higiene no
trabalho; proibio de trabalho noturno e de condies de trabalho insalubres ou
perigosas para pessoas menores de 18 anos; a limitao razovel das horas de trabalho e
descanso, lazer e frias remuneradas art. 7.;
direitos ligados sindicalizao, tais como o direito dos trabalhadores de

organizar sindicatos e associar-se ao sindicato de sua escolha a fim de promover e
proteger seus interesses, e o direito greve art. 8. (1);
direito previdncia social art. 9.;
direito sade, entendida como o gozo do mais alto nvel de bem-estar

fsico, mental e social art. 10;
direito a um meio-ambiente sadio art. 11;
direito alimentao, o que significa direito nutrio suficiente, que

garanta a possibilidade de desfrutar o mais alto nvel de desenvolvimento fsico,
emocional e intelectual art. 12;
direito educao art. 13;
direito aos benefcios da cultura, assim como do progresso cientfico e

tecnolgico art. 14(1);
21
direito formao e proteo de famlias art. 15;
direitos da criana art. 16;
direito do idoso proteo especial art. 17;
direito do deficiente fsico de receber ateno especfica planejada para

ajud-lo a atingir o maior desenvolvimento possvel de sua personalidade art. 18.
4.2.3 A Carta Social Europia de 1961 e a Carta Social Europia (revista) de
1996
Em junho de 2002, a Carta Social Europia de 1961 havia sido
ratificada por 25 Estados membros do Conselho da Europa. Ela contm os direitos
arrolados abaixo:
direito ao trabalho art. 1.;
direito a condies de trabalho justas art. 2.;
direito a condies de trabalho seguras e sadias art. 3.;
direito remunerao justa art. 4.;
direito de se organizar art. 5.;
direito de negociar coletivamente art. 6.;
direito de crianas e jovens proteo art. 7.;
direito da mulher empregada proteo art. 8.;
direito orientao profissional art. 9.;
direito ao treinamento profissional art. 10;
direito proteo da sade art. 11;
direito previdncia social art. 12;
direito assistncia mdica e social art. 13;
direito de beneficiar-se de servios de bem-estar social art. 14;
direito dos portadores de deficincia fsica e mental a treinamento

profissional, reabilitao e restabelecimento social art. 15;
direito da famlia proteo social, jurdica e econmica art. 16;
direito de mes e filhos proteo social e econmica art. 17;
direito de se engajar em ocupao lucrativa no territrio de outras Partes
art. 18;
direito dos trabalhadores migrantes e suas famlias proteo e

assistncia. art. 19.
22
O Protocolo Adicional de 1988 entrou em vigor em 4 de setembro de

1992 e em 19 de junho de 2002 havia sido ratificado por dez Estados. De acordo com este
Protocolo, ressalvadas as disposies da Carta Social Europia, os Estados signatrios
tambm se comprometem a adotarem um ou mais artigos reconhecendo os reconhecendo
os seguintes direitos:
direito a oportunidades iguais e tratamento igual em questes de emprego

e ocupao sem discriminao quanto ao sexo art. 1.;
direito dos trabalhadores informao e aconselhamento art. 2.;
direito dos trabalhadores de participar da determinao e melhoria das

condies e do ambiente de trabalho art. 3.;
direito dos idosos proteo social art. 4..
A verso revista da Carta Social Europia foi adotada em 1996 e

entrou em vigor em 1. de julho de 1999. Em 19 de junho de 2002, contava com a
ratificao de 13 Estados. A Carta Social Revista substituir progressivamente a Carta
original, cujos termos atualiza e estende. Levando em considerao os novos avanos
sociais e econmicos, a Carta revista reforma alguns dos artigos do documento original e
acrescenta outros. Novas caractersticas incluem, em particular, uma lista
consideravelmente mais longa de direitos e princpios na Parte I se comparada lista
contida na antiga Carta (31 direitos e princpios, contra 19 na Carta de 1961). Alm dos
direitos tirados do Protocolo Adicional de 1988, as novas caractersticas importantes
incluem:
direito proteo em casos de trmino do emprego art. 24;
direito dos trabalhadores proteo de suas reivindicaes em caso de

insolvncia de seu empregador art. 25;
direito dignidade no trabalho art. 26;
O direito dos trabalhadores com responsabilidades familiares a iguais

oportunidades e tratamento. art. 27;
direito dos representantes dos trabalhadores proteo no cumprimento de

sua tarefa, e a recursos a lhe serem concedidos art. 28;
direito informao e aconselhamento em procedimentos de demisso

coletivos art. 29;
23
direito proteo contra a pobreza e excluso social art. 30;
direito moradia art.
Os direitos econmicos, sociais e culturais garantidos pelos direitos humanos

internacionais abrangem reas amplas e aspectos essenciais da vida humana, tais como
o direito ao trabalho e a condies de trabalho favorveis,o direito a um nvel de vida
adequado, o direito sade fsica e mental satisfatria,o direito educao e o direito
assistncia
especial
famlia
e
s
crianas.
O gozo de todos estes direitos condicionado ao respeito ao princpio de igualdade
perante a lei e na aplicao da lei.
24
5. As Obrigaes dos Estados na Defesa dos Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais
5.1 O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais de 1966
5.1.1 Consideraes Iniciais
O dever de implementar os compromissos assumidos pelos Estados signatrios do
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consta do art. 2. que
dispe:
1. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a
adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e
cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e
tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem
assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o,
pleno exerccio e dos direitos reconhecidos no presente Pacto,
incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.
2.
Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a
garantir que os direitos nele enunciados se exercero sem
discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou
social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao.
3.
Os pases em desenvolvimento, levando devidamente em
considerao os direitos humanos e a situao econmica nacional,
podero determinar em que medida garantiro os direitos
econmicos reconhecidos no presente Pacto queles que no sejam
seus nacionais..
Faz-se mister ressaltar que diferentemente do art. 2., (1) do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que impe o dever de aplicao imediata
dos direitos assegurados pelo pacto, o art.2., (1) do Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais prev a implementao progressiva dos direitos
reconhecidos. Entretanto, como os debates durante a elaborao dos pactos deixaram
claro, conforme o histrico traado na seo 2, no seria apenas fazer uma generalizao
equivocada, mas tambm incorrer em erro de tcnica jurdica, concluir que o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apenas implica obrigaes a
serem implementadas progressivamente sem nenhuma obrigao de aplicao imediata.
25
A prpria natureza dos direitos, a redao que lhes foi dada, o ponto de vista dos
redatores, e as opinies expressadas at hoje pelo Comit de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais refletem que a natureza e a dimenso das obrigaes assumidas pelos
Estados signatrios ao ratificar ou aderir ao Pacto so muito mais dinmicas. Tal
concluso cabe aqui porque, apesar dos inmeros problemas de natureza social e
econmica enfrentados pelos Estados, o Pacto foi e tem sido um instrumento jurdico
direcionado consecuo de um desenvolvimento constante das condies de vida dos
povos de todo o mundo.
Como foi ressaltado pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais em um de seus primeiros comentrios gerais, as obrigaes estabelecidas pelo
art.2. do Pacto incluem tanto obrigaes de conduta e obrigaes de resultado.66
Isto quer dizer, entre outras coisas, que enquanto o Pacto estabelece a implementao
progressiva e reconhece as dificuldades existentes em virtude da falta de recursos, ele
tambm impe vrias obrigaes que so de aplicao imediata.67 Uma das obrigaes
de carter imediato a prevista no art. 2., (2) que prev que os direitos contidos no Pacto
sejam exercidos sem discriminao.68 Uma outra obrigao da mesma natureza a
obrigao contida no art. 2., (1) que a de adotar medidas , que em si no depende
nem limitada por nenhum outro fator.69 Como ressaltado pelo Comit, o sentido
completo da expresso tambm pode ser extrado ao se comparar a verso do texto em
ingls com os textos em francs e em espanhol, segundo os quais os Estados se
comprometem a agir (no francs: sengage agir) e a adotar medidas (no espanhol:
a adoptar medidas).70 Esta obrigao assumida significa que
enquanto a completa implementao dos direitos pode ser atingida
progressivamente, medidas em direo a este objetivo devem ser tomadas em um curto
espao de tempo, logo aps o Pacto entrar em vigor nos Estados signatrios. Tais
medidas devem ser o mais refletidas, concretas e direcionadas possvel para se fazer
cumprir as obrigaes previstas no Pacto.71
Uma terceira obrigao deve ser adicionada s obrigaes de conduta
e resultado, a saber, o dever de aplicar os referidos direitos, incluindo o de fornecer
meios jurdicos para tanto. Estes trs aspectos das obrigaes dos Estados signatrios so
inter-relacionadas e, at certo ponto, concomitantes, mas, de acordo com o Comit,
possuem caractersticas especificas que sero abordadas abaixo.
5.1.2 A Obrigao de Conduta
Em relao aos meios que os Estados signatrios deveriam usar
para cumprir com a obrigao de tomar medidas, o art. 2., (1) do Pacto faz referencia a
66
Consulte o General Comments No. 3 (The nature of States parties obligations -article 2(1)), United Nations Compilation of
General Comments, p. 18, para. 1; grifo nosso.
67
Ibidem, loc. cit.; grifo nosso.
68
Ibidem
69
70
Ibidem, loc. cit.
71
Ibidem; grifo nosso.
26
todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.

Apesar de ter ficado a critrio dos Estados avaliar quais os meios mais apropriados,
incluindo a legislao, para cumprirem as obrigaes convencionadas no Pacto, o Comit
estabelece que tais medidas incluem, entre outras, medidas administrativas, financeiras,
educacionais e sociais.72
Outra medida considerada apropriada pelo Comit a garantia de meios
judiciais para que tais direitos possam, em consonncia com o sistema jurdico do pais,
ser apreciados pelo judicirio. O Comit ressalta, por exemplo, que o gozo dos direitos
reconhecidos, sem discriminao, ser sempre promovido de forma adequada, em parte,
pelos instrumentos jurdicos ou outros instrumentos cabveis.73 Alm disso, h outros
dispositivos no Pacto, incluindo os arts. 3., 7. (a) (i), 8., 10,(3(, 13, (2), (a), (3) e (4) e
15, (3), que seriam capazes de serem aplicados imediatamente pelos rgos judiciais,
entre outros, em muitos dos sistemas jurdicos. Argumentos de que os dispositivos
indicados aqui no so auto-executveis seriam difceis de sustentar.74
5.1.3 A obrigao de resultado
A principal obrigao de resultado contida no art 2.,(1) a de adotar medidas
(...) que visem assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno
exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto.75 Entretanto, o Comit salientou
que o fato de o Pacto permitir a implementao progressiva dos direitos, ou seja, sua
implementao durante o decurso do tempo , no deve ser interpretado de modo a despir
a referida obrigao de contedo.76 O Comit descreve a referida obrigao nas palavras
abaixo.
Trata-se, por um lado, de um mecanismo de flexibilizao que reflete a realidade
do mundo e as dificuldades enfrentadas pelos pases em garantir a plena realizao dos
direitos econmicos, sociais e culturais. Por outro lado, a expresso deve ser lida luz do
objetivo central, ou seja, a raison dtre, do Pacto a de estabelecer obrigaes claras
para os Estados signatrios em relao plena realizao os direitos em questo. Assim,
impe-se um dever de agir tempestivamente e eficientemente em direo do referido
objetivo. Outrossim, as medidas tomadas deliberadamente em contrrio implicaro um
cuidadoso exame e devero ser amplamente justificadas em virtude da totalidade dos
direitos previstos no Pacto e de acordo com o mximo aproveitamento dos recursos
disponveis em um dado contexto.77
Alm disso, o Comit acredita que cada Estado signatrio assume um ncleo
obrigacional de assegurar, pelo menos, nveis mnimos essenciais dos referidos direitos
72

74
Ibidem, loc. cit.
75
76
Ibidem, loc. cit.
77
Ibidem
73
27
garantidos pelo Pacto, caso contrrio, tais direitos ficariam praticamente desprovidos de
sua raison dtre.78 Isto quer dizer, por exemplo, nas palavras do Comit que
um Estado signatrio que tenha um nmero significativo de indivduos
desprovidos dos mais bsicos gneros alimentcios, de sade bsica, de abrigo e moradia,
ou das formas mais bsicas de educao, est, a priori, deixando de cumprir com as
obrigaes assumidas pelo Pacto.79
Neste sentido, o Comit afirmou ainda que, tendo em vista que o art.
2., (1) exige que o Estado signatrio adote as medias necessrias at o mximo de seus
recursos disponveis, ele dever, para conseguir atribuir o descumprimento da
obrigao de atingir pelo menos o ncleo obrigacional falta de recursos demonstrar
que todos os esforos foram envidados para usar todos os recursos disponveis para
satisfazer, tendo como prioridade, o ncleo obrigacional mnimo.80 Entretanto, conforme
ressaltou o Comit mesmo nos lugares em que os recursos disponveis so
provadamente inadequados, a obrigao permanece com o Estado signatrio de envidar
esforos para que a maior gama possvel de direitos, nessas circunstncias, sejam
garantidos.81
5.1.4 A obrigao de implementar: meios jurdicos
No Comentrio Geral n.. 9, referente aplicao do Pacto nos
Estados, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais elaborou alguns dos
pronunciamentos feitos no Comentrio Geral n. 3. Percebeu-se que o Pacto, ao exigir
que os Estados aplicassem os direitos nele previstos pelos meios apropriados, adota
uma abordagem ampla e flexvel que possibilita que todas as particularidades dos
sistemas jurdico e administrativo de cada Estado, bem como outros fatores importantes,
sejam levados em considerao.82 Mas, esta flexibilidade coexiste com a obrigao de
cada Estado signatrio fazer uso de todos os meios disponveis para aplicar os direitos
reconhecidos pelo Pacto. Neste sentido, as exigncias fundamentais dos direitos humanos
internacionais devem ser sempre levadas em conta. Assim, os dispositivos do Pacto
devem ser reconhecidos de acordo com o sistema jurdico interno, com os meios de
reparao ou outras medidas jurdicas cabveis, que devem estar necessariamente
disposio de todo indivduo ou grupo afetado, bem como deve haver meios adequados
de se responsabilizar o Estado.83
Para o Comit, questes relacionadas aplicao do Pacto no mbito
interno devem ser apreciadas luz de dois princpios de direito internacional:
78

Ibidem, loc. cit.
80
Ibidem
81
82
83
79
28
primeiro, consoante o art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos

Tratados, um Estado signatrio no poder invocar disposies de direito interno para
justificar o inadimplemento de obrigaes assumidas em tratados, o referido estado
dever alterar as normas de direito interno se necessrio;84
segundo, de acordo com o art. 8.. da Declarao Universal dos Direitos

Humanos, Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo s jurisdies nacionais
competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela
Constituio ou pela lei.Apesar de o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais no exigir expressamente que os Estados signatrios estabeleam
meios jurdicos para o caso de violao de suas disposies, o Comit considera que um
Estado signatrio que busca justificar o fato de no ter proporcionado nenhum meio
jurdico para combater o desrespeito aos direitos econmicos, sociais e culturais teria que
provar que tais meios no so os meios adequados, consoante o disposto no art. 2. (1.)
... ou que, tendo em vista outros meios usados, os referidos meios no so necessrios.
Ser difcil fazer prova disso e o Comit considera que, em diversos casos, os outros
meios usados no seriam eficazes se no aplicados ou complementados por medidas
judiciais.85
Pode-se concluir dos Comentrios Gerais do Comit que, em regra,
a aplicao efetiva do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais requer meios jurdicos internos para aqueles cujos direitos foram
desrespeitados pelo Estado. O fato de que o Pacto sobre os Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, ao contrrio do Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, no prev de forma
expressa os meios jurdicos nem os demais meios que podem ser usados pelos indivduos
lesados, indica uma relutncia por parte dos redatores de sujeitar os Estados s aes
individuais em uma rea que depende, em grande parte, de recursos financeiros e de um
determinado estgio de desenvolvimento. Esta relutncia foi recentemente confirmada
pela dificuldades enfrentadas em garantir a adoo de um protocolo optativo ao Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que conteria dispositivos
acerca de um procedimento internacional para aes individuais e de grupos.
Os Estados signatrios do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais no podem se basear em seu direito interno para justificar o no
cumprimento das disposies convencionadas.
Os Estados signatrios assumiram uma obrigao de conduta e devero tomar todas as
medidas legislativas, administrativas, financeiras, educacionais e sociais cabveis para
fazer cumprir o Pacto Internacional.
84
85

Ibidem, pp. 58-59, para. 3.
29
Os Estados signatrios assumiram tambm uma obrigao de resultado, pois devero

caminhar firmemente em direo consecuo dos direitos previstos no Pacto usando ao
mximo todos os recursos a seu alcance.
Os Estados signatrios tm o dever de assumir imediatamente um ncleo obrigacional
mnimo de direitos previstos pelo Pacto.
Mesmo em situaes em que fique claro que os recursos disponveis so inadequados, os
Estados signatrios tm o dever de provar que esto envidando todos os esforos para
garantir o gozo dos direitos previstos no Pacto.
Os Estados signatrios tm o dever de aplicar o Pacto usando todos os meios possveis.
Este dever abrange o de proporcionar meios de ao ou reparao que garantam ao
indivduo o poder de fazer cumprir seus direitos econmicos, sociais e culturais em seu
respectivo pas.
5.2 A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981

O art. 1. da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos arrola
as obrigaes assumidas pelos Estados signatrios em relao a todos os direitos e
garantias previstos no referido diploma, incluindo direitos econmicos, sociais e
culturais. Isto significa que eles reconhecero e comprometem-se a adotar medidas
legislativas ou outras para os aplicar. Nem o referido artigo, nem nenhum outro que
defina os direitos em questo sugerem outra coisa que no o dever de implementar as
obrigaes assumidas imediatamente.
5.3 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969 e o Protocolo
Adicional em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1988
No art. 1. do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre
Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, os membros
da Organizao dos Estados Americanos (OEA) optaram por uma abordagem
progressiva, segundo a qual os Estados signatrios:
comprometem-se a adotar as medidas necessrias, tanto de ordem interna como
por meio da cooperao entre os Estados, especialmente econmica e tcnica, at o
mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim
de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade
dos direitos reconhecidos neste Protocolo.
Apesar de se tratar de uma abordagem progressiva, trata-se,
claramente, de uma obrigao de resultado em que os Estados signatrios
30
comprometem-se a adotar as medidas necessrias para atingir a plena efetividade dos

direitos reconhecidos no Protocolo.
5.4 Carta Social Europia de 1961 e a Carta Social Europia

(revista) de 1996
possvel afirmar, em linhas gerais, que a reviso da Carta Social
Europia em 1961 no teve o objetivo de reduzir o grau de proteo nela contido, mas,
justamente o contrrio, a reforma envolve levar em conta tanto os avanos em relao
aos direitos sociais e econmicos refletidos em outros tratados internacionais e no direito
dos pases-membros, quanto os problemas sociais no abrangidos pelos outros
documentos internacionais em vigor.86 Convencionou-se, ainda, que todas as emendas
seriam feitas tendo em vista a necessidade de se assegurar a igualdade entre homens e
mulheres.87
No que tange s obrigaes assumidas, tanto a verso de 1961, quanto a de 1996,
da Carta Social Europia, contm um estrutura especfica de obrigaes que permitem os
Estados signatrios fazer uma implementao progressiva dos direitos previstos.
Entretanto, apesar de os Estados signatrios considerarem a Parte I de cada um dos
documentos uma declarao dos objetivos que [o Estado] buscar atender fazendo uso
dos meios adequados (art. 20, (1) da Carta de 1961 e art. A da de 1996), ambas as
Cartas tambm definem o ncleo obrigacional mnimo a ser assumido por todos os
Estados signatrios.
De acordo com a Carta de 1961, os Estados signatrios devero
aderir a, pelo menos, cinco dos artigos abaixo:
direito ao trabalho art. 1.;
direito livre associao art. 4.;
direito negociao coletiva art. 6.;
direito seguridade social art. 12;
direito assistncia social e mdica art. 13;
direito da famlia proteo social, jurdica e econmica art. 16;
direito do trabalhador e de sua famlia oriundos de outros Estados

signatrios proteo e assistncia art.19.
86
Consulte o European Social Charter: Explanatory Report (ETS No. 163), no site da Web no Consulado da Europa:
http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/163.htm p. 1.
87
Ibidem, loc. cit.
31
Alm disso, os Estados signatrios devero aderir a, pelo menos, 10 artigos ou 45

pargrafos numerados de sua escolha (art. 20,(1),(c)).
Na reviso de 1996, o ncleo obrigacional mnimo foi aumentado e os Estados
signatrios foram levados a se vincular a, pelo menos, seis artigos do referido ncleo
obrigacional, aos quais os dois artigos abaixo foram adicionados queles da Carta
anterior:
o direito das crianas e dos adolescentes proteo art. 7.;
o direito igualdade de oportunidade e de tratamento em matria de

emprego e trabalho sem discriminao sexual art. 20.
Os Estados signatrios devero aderir obrigatoriamente a um nmero
maior de disposies totalizando, pelo menos, 16 artigos ou 63 pargrafos numerados
(Parte III, art. A)
Os Estados signatrios devero, portanto, aderir a um determinado
nmero de disposies a serem efetivamente implementadas a contar da data de
ratificao da Carta. Os Estados signatrios so livres para aumentar o nmero de
provises ao qual aderiram a qualquer tempo (ver art. 20, (3) da Carta de 1961 e art. A,
(3) da Carta de 1996).
A Carta Social Europia adota uma abordagem hbrida em relao s obrigaes
internacionais, pois ao mesmo tempo em que impe aos Estados signatrios um
determinado nmero de direitos de aplicao imediata, permite que eles implementem os
demais progressivamente.
6. Direitos Econmicos,
Apreciao pelo Judicirio?
Sociais
Culturais:
Conforme foi visto no item 2.2.4, a questo da apreciao pelo judicirio dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi discutida durante a elaborao do Pacto.
Embora, poca, diversas autoridades representando os Estados durante a Comisso de
Direitos Humanos tenham votado a favor de uma resoluo que negasse expressamente a
apreciao desses direitos pelo judicirio, estes participantes eram minoria. Os outros
pases enfatizavam a impreciso e mesmo os perigos de se rotular os direitos
econmicos, sociais e culturais como no sendo passveis de apreciao judicial. A
Frana, por exemplo, ressaltou que muitos dos aspectos dos referidos direitos seriam sim
passveis de apreciao judicial. Todavia, meio sculo se passou e ainda no h um
consenso sobre a competncia do judicirio para julgar aes referentes ao desrespeito
32
aos dos direitos econmicos, sociais e culturais. Essa incerteza foi destacada em um
seminrio sobre a Apreciao pelo Judicirio dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, com uma meno especial ao Protocolo Optativo ao Pacto sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, realizado em Genebra, Sua, em fevereiro de 2001. O
seminrio foi organizado pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos
Humanos e pela Comisso Internacional de Juristas. Conforme os relatrios enviados
para o seminrio, recorre-se cada vez mais ao judicirio para o julgamento de aes
envolvendo os direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito moradia e o
direito igualdade perante a lei. Examinados de forma objetiva e em conjunto com os
respectivos direitos, essa evoluo demonstra que a questo da apreciao judicial no
est clara e que as decises sobre a possibilidade de determinados direitos prestarem-se
ao exame do judicirio est mais relacionada com a poltica que com o direito.
Um paralelo interessante demonstra que o mesmo argumento tambm se aplica,
at certo ponto, no campo dos direitos civis e polticos. Assuntos relacionados
legitimidade do exerccio dos poderes de emergncia pelos Governos em momentos de
crise foram tratados com freqncia como no sendo passveis de apreciao pelo
judicirio. Contudo, os Tribunais de Direitos Humanos da Europa e dos EUA,
principalmente, demonstraram que a declarao de estado de calamidade pblica e estado
de stio implicando a limitao do exerccio dos direitos humanos internacionais,
derrogando as obrigaes internacionais assumidas, so questes passveis de apreciao
judicial que tm de ser examinadas luz dos tratados internacionais ratificados pelos
Estados.88
Em relao ao Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, o Comit competente analisou a questo de apreciao judicial relacionada ao
papel de medidas jurdicas no Comentrio Geral n 9. Embora o Comit tenha
considerado que o "direito a uma medida reparadora efetiva no signifique que tal
medida deva ser sempre judicial", e que "medidas administrativas, em muitos casos, sero
adequadas", tambm admite que:
sempre que no for possvel fazer valer o direito previsto em uma conveno sem
que a interferncia do judicirio, medidas judiciais sero necessrias.89
Neste Comentrio Geral, o Comit lamenta que, ao contrrio dos
ocorrer com os direitos civis e polticos, supe-se deveras freqentemente" que as
medidas judiciais no so essenciais no que diz respeito violao dos direitos
econmicos, sociais e culturais, embora "essa diferena no seja imposta nem pela
natureza dos direitos nem pelas disposies feitas no Pacto.90 O Comit observa que j
esclareceu "que considera muitas das disposies contidas no Pacto passveis de serem
implementadas imediatamente", por exemplo, arts. 3., 7.(a)(i), 8., 10(3), 13(2)(a),
88
Para obter mais informaes sobre esta questo, Consulte o Captulo 16 deste Manual.
United Nations Compilation of General Comments, p. 60, para. 9.
90
89
33
13(3), 13(4) e 15(3).91 Tais artigos, citados como exemplo pelo Comit, prevem os
seguintes direitos:
art. 3;
o direito de igualdade entre os homens e mulheres no gozo de seus direitos
o direito a salrios justos e remunerao eqitativa para trabalho de igual

valor art. 7,(a)(i);
o direito formao de sindicados que possam funcionar livremente; o

direito greve art. 8;
o direito das crianas e dos jovens a medidas especiais de proteo e de

assistncia, realizadas sem nenhuma forma de discriminao art. 10, (3);
o direito ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito para todos art. 13,
(2)(a);
o direito dos pais e/ou tutores de escolher a escola de seus filhos e/ou
tutelados mesmo que no seja uma escola pblica, garantindo uma educao religiosa e
moral em conformidade com as suas prprias convices art. 13,(3);
o direito de pessoas fsicas e jurdicas de criar e administrar instituies de

ensino conforme s exigncias legais art. 13, (4);
a liberdade indispensvel pesquisa cientfica e atividade criadora art.
15, (3).
Ainda sobre a questo da apreciao judicial dos direitos contidos no
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Comit acrescentou
que:
Sobre esse aspecto, importante fazer a distino entre apreciao judicial (que
se refere s questes decididas de forma adequada pelo judicirio) e normas autoaplicveis (passveis de serem aplicadas pelo judicirio sem mais elaboraes). Tendo em
vista ser necessrio levar em conta a orientao de cada sistema jurdico, no h nenhum
direito previsto no Pacto, consoante a grande maioria dos sistemas, que no possa ser
considerado como sendo passvel de apreciao pelo judicirio em pelo menos um
aspecto. s vezes, sugere-se que questes sobre alocao de recursos devam ser tratadas
pelas autoridades polticas, em vez de serem tratadas pelo judicirio. Apesar de ser
necessrio respeitar as respectivas competncias dos diversos poderes, reconhecemos que
o judicirio j est envolvido em uma ampla gama de questes que possuem implicao
direta em matria de recursos. A adoo de uma classificao rgida dos direitos
econmicos, sociais e culturais, que os colocaria fora da esfera de competncia do
judicirio, seria arbitrrio e incompatvel com o princpio de que as duas categorias de
direitos humanos so indivisveis e interdependentes. Alm disso, restringiria
91
Ibidem, loc. cit.
34
drasticamente a capacidade de o judicirio proteger os direitos dos grupos mais

vulnerveis e desfavorecidos da sociedade.92
Em relao natureza auto-aplicvel das disposies do Pacto, o
Comit ressaltou que "o Pacto no nega a possibilidade de os direitos nele contidos serem
considerados auto-aplicveis em sistemas nos quais existe esta opo. De fato, quando de
sua elaborao, tentativas de incluso no Pacto de uma disposio especial com a
finalidade de se considerar as disposies "no auto-aplicvis" foram expressamente
rejeitadas.93 O Comit afirma ainda que:
Na maioria dos Estados, determinar se uma disposio contida em um tratado
ou no auto-aplicvel uma questo a ser tratada pelo judicirio e no pelo executivo,
nem pelo legislativo. Para desempenhar tal funo de forma eficiente, os juzos e
tribunais devero ser conscientizados da natureza e das implicaes do Pacto e do papel
importante das medidas judiciais resultantes de sua implementao. Desse modo, por
exemplo, quando os Governos estiverem envolvidos em processos judiciais, eles devem
interpretar o direito interno de modo a fazer valer as obrigaes assumidas em tratados.
Do mesmo modo, o ensino do sistema judicirio deve levar em conta a apreciao pelo
judicirio de tratados internacionais. extremamente importante evitar qualquer
presuno de que as normas no devam ser consideradas auto-aplicveis. Na verdade,
muitas normas so redigidas com termos que so pelo menos to claros e especficos
quanto os termos dos demais tratados internacionais existentes sobre direitos humanos,
cujas disposies so normalmente consideradas auto-aplicveis pelo judicirio.94
luz do que foi dito nos captulos anteriores, a questo da
possibilidade de os direitos econmicos, sociais e culturais serem submetidos
apreciao judicial, pode ser resumida da seguinte forma:
Nem a natureza dos direitos econmicos, sociais e culturais,i nem os termos do
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, muito menos os
trabalhos preparatrios podem ser usados para retirar das mos do judicirio o poder
para apreciar referidos direitos.
Muito pelo contrrio, muitos dos aspectos dos direitos em tela so passveis de
apreciao pelo judicirio.
Os Estados Signatrios do Pacto devero criar medidas judiciais para combater
o desrespeito aos direitos econmicos, sociais e culturais sempre que tais meios forem
necessrios para que os direitos sejam aplicados. Tais medidas devero coexistir com
medidas administrativas adequadas.
A classificao dos direitos econmicos, sociais e culturais como no passveis de
apreciao judicial contraria a indivisibilidade e interdependncia entre tais direitos e
os direitos polticos e civis.
92
Ibidem
94
Ibidem, loc. cit.
93
35
7.
Estudo de Caso I: Direito Moradia Adequada
7.1 Consideraes Preliminares

As prximas sees abordaro e analisaro dois direitos: o direito
moradia adequada e o direito a sade. Em primeiro lugar analisar-se- sua interpretao
pelos organismos internacionais competentes e, em seguida, exemplificar-se- com
jurisprudncia de dos Estados signatrios o exerccio desses direitos ou o de
determinados aspectos a eles relacionados.
Este captulo no tem o objetivo de fornecer uma viso exaustiva das vrias
funes do judicirio de cada pas na aplicao de direitos econmicos, sociais e
culturais. Entretanto, como regra geral, tanto os tribunais comuns como os
administrativos em muitos pases julgam um grande nmero de questes relacionadas,
por exemplo, s vrias formas de seguridade social como benefcios pagos a idosos,
pessoas com problemas de sade e deficientes fsicos, aos direitos da minoria sem acesso
cultura, ao direito moradia adequada, s questes de igualdade e no-discriminao,
entre outras. Ademais, a justia do trabalho tambm tem competncia para decidir
assuntos afins a sua matria, como direito liberdade de associao em sindicatos e a
negociar coletivamente, a higiene no e direito greve. Embora a lei, por exemplo, no
assegure expressamente, o direito alimentao ou o direito moradia como o fazem os
direitos humanos internacionais, pode a lei, no obstante, criar meios para que o
judicirio chegue ao resultado previsto no tratado. Os direitos econmicos, sociais e
culturais constituem, em outras palavras, um campo do direito em que o judicirio
desempenha uma funo importante, lado a lado com os procedimentos administrativos.
Os direitos abordados abaixo foram selecionados por serem relativamente
mais complicados, se comparados a outros tipos de direitos econmicos e sociais mais
facilmente aceitos de serem submetidos apreciao pelo judicirio, como o caso do
extenso rol dos direitos dos trabalhadores.
7.2 O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais: art. 11, (1)
O direito moradia adequada, reconhecido no art. 25 da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, foi incorporado ao art. 11(1) do Pacto Internacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais como parte do direito a um padro de
moradia adequada. No mbito universal, o direito moradia pode tambm ser
encontrado, principalmente, no art. 5.,(e) (iii) do Acordo Internacional de Eliminao de
36
Todas as Formas de Discriminao Racial, art. 14(2)(h) do Acordo de Eliminao de

Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres, art. 27(3) do Acordo dos Direitos
da Criana. No mbito regional, apenas a Carta Social Europia revista de 1996 garante
expressamente o direito moradia (art.31).
O direito moradia tambm j foi garantido em vrios outros documentos
como, por exemplo, na Declarao sobre Direito ao Desenvolvimento em seu art. 8, (1).
Na Conferncia da ONU sobre Assentamentos Humanos em 1996, os Governos
participantes tambm foram unnimes em reafirmar seu compromisso com o
cumprimento integral e implementao progressiva ao direito moradia adequada,
previsto em instrumentos internacionais.95 Alm disso, reconheceram que tm a
obrigao... de criar condies para que as pessoas obtenham moradia e para que
protejam e melhorem suas casas e bairros, e se comprometeram com
o objetivo de melhorar as condies de habitao e de trabalho de forma
igualitria e aceitvel, para que todos tenham proteo adequada, ou seja, sade,
segurana, tranqilidade, isto inclui acesso a servios, dependncias e conforto bsicos,
tudo isso a preos acessveis, e que desfrutem de liberdade contra discriminao na
habitao e tenham garantia jurdica da posse de sua moradia.96
Por fim, os Governos concordaram em implementar e promover
este objetivo em consonncia com os padres adotados pelos direitos humanos.97 No
contexto atual, entretanto, o texto principal a ser considerado o art. 11(1) do Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Os textos de outros pactos
e declaraes correspondentes podem ser encontrados na Apostila n. 3.
**********
O art. 11(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais prev:
Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um
nvel de vida adequado para si e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e
moradia adequadas, assim como a melhoria contnua das condies de vida. Os Estados
Partes tomaro as medidas cabveis para assegurar o cumprimento desse direito,
reconhecendo, nesse sentido, a importncia fundamental da cooperao internacional
fundada no livre consentimento (grifo nosso).
Este dispositivo dever ser interpretado em conjunto com o art. 2(1),
que prev:
95
Consulte o documento da ONU, A/CONF.165/14, relatrio da United Nations Conference on Human Settlements (Habitat II),
Istanbul, 3-14 June 1996, p. 17, para. 39.
96
Ibidem, loc. cit.
97
Ibidem
37
Cada Estados Partes [sic] do presente Pacto comprometem-se a adotar medidas,

tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais,
principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos
disponveis, que visem assegura, progressivamente, por todos os meios apropriados, o,
pleno exerccio e dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a
adoo de medidas legislativas.
Como pode ser observado, o direito a um nvel adequado de vida

no art. 11,(1) um direito com muitos componentes. Entretanto, tratar-se-, apenas, da
questo sobre a moradia adequada que foi abordada nos Comentrios Gerais n 4 do
Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A questo da moradia tambm foi
abordada nos Comentrios Gerais n 7 sobre aes de despejo. O trabalho do Comit
confirma que os problemas relacionados moradia adequada ocorrem praticamente em
todos os pases e atingem uma parcela considervel da humanidade. De acordo com os
registros do Comit nos Comentrios Gerais n 4 e n 7, o direito moradia adequada tem
os seguintes aspectos pessoais e materiais de aplicao:
7.2.1 Indivduos protegidos por esse direito
O direito moradia adequada aplica-se a todas as pessoas, e o
conceito de famlia precisa ser compreendido de forma mais ampla. Alm disso, as
pessoas, assim como as famlias, tm o direito moradia adequada, independentemente
de idade, condio econmico, grupo ou outra afiliao ou demais condies. O exerccio
deste direito no deve, de acordo com art. 2(2) do Pacto, de modo nenhum, estar sujeito
a nenhuma forma de discriminao.98
7.2.2 Abordagem Interpretativa, incluindo a interdependncia de direitos
O Comit rejeitou a interpretao estreita ou restritiva do direito
moradia adequada, que implicaria, por exemplo, a mera proviso de abrigo no sentido de
um teto ou de exclusivamente um bem. Mais especificamente, [o direito moradia]
deve ser compreendido como [o direito de] viver em algum lugar com segurana, paz e
dignidade.99 Esta interpretao exige, pelo menos, dois aspectos:
o fato de o direito moradia ser totalmente vinculado a outros direitos

humanos e aos princpios fundamentais sobre os quais o Pacto foi elaborado,
e o conceito de adequao.100
Em relao ao primeiro, o Comit acredita que o direito moradia

adequada no pode ser considerado de forma isolada, mas requer, para seu pleno
exerccio, a proteo de outros direitos como o da dignidade da pessoa humana e o
98
United Nations Compilation of General Comments, p. 23, para. 6.

100
Ibidem, loc. cit.
99
38
princpio da no-discriminao, ... o direito liberdade de expresso, o direito liberdade

de associao (locatrios e outros grupos comunitrios), o direito liberdade de residir e
o direito de participar nas decises pblicas. No mesmo sentido, o direito a no ter sua
privacidade, famlia, casa ou correspondncia, violadas de forma ilcita e arbitrria, pois
essas so uma dimenso muito importante na definio do direito moradia
adequada.101 Devido complexidade, o termo adequada ser tratado separadamente.
7.2.3 Conceito de adequao
Na opinio do Comit, o conceito de adequao muito importante
em relao ao direito moradia uma vez que destinado a destacar vrios fatores a serem
levados em conta para determinar se certas formas de abrigo podem ser consideradas
moradia adequada nos termos d o Pacto. Embora a adequao seja determinada, em
parte, por fatores sociais, econmicos, culturais, climticos, ecolgicos e outros, o Comit
acredita que, apesar disso, seja possvel identificar certos aspectos do direito que
precisam ser levados em conta para esta finalidade em todos os contextos. So eles:102
Garantia jurdica da posse: Significa que no obstante, o tipo de ttulo

de posse, todas as pessoas devem possuir um nvel de segurana sobre a referida posse
que garanta proteo jurdica contra aes de despejo, assdio ou ameaas;103
Disponibilidade de servios, materiais, instalaes e infra-estrutura:

Uma moradia adequada precisa ter determinadas instalaes destinadas sade,
segurana, conforto e nutrio. Todos os beneficirios do direito moradia adequada
devem ter acesso garantido a recursos naturais e comuns, a gua potvel, energia para
preparo de alimentos, calefao e iluminao, instalaes sanitrias e de limpeza, meios
para armazenar alimentos, coleta de lixo, fossa sptica e servios de emergncia;104
Preo acessvel: As despesas individuais ou familiares ligadas moradia

devem ser limitada a um valor que no comprometa nem impossibilite a satisfao das
demais necessidades bsicas. Devem ser tomadas algumas providncias pelos Estados
signatrios para garantir que o percentual do custo com habitao seja, em geral,
proporcional aos nveis de renda. Alm disso, os locatrios devem ser protegidos pelos
meios apropriados contra valores exorbitantes de aluguel ou de aumentos de aluguel;105
Habitabilidade: A moradia adequada precisa ser habitvel, ou seja,

prover aos moradores espao adequado e proteo contra frio, umidade, calor, chuva,
vento e outras ameaas sade, tais como perigos relacionados estrutura e a animais
transmissores de doenas. A segurana fsica dos moradores precisa ser garantida da
101

103
Ibidem, p. 23, para. 8(a).
104
Ibidem, p. 24, para. 8(b).
105
Ibidem, p. 24, para. 8(c).
102
39
mesma forma. O Comit recomenda que os Estados signatrios apliquem amplamente os

Princpios Sanitrios da Habitao [da OMS];106
Acessibilidade: A moradia adequada precisa ser acessvel queles que

tm direito a ela. necessrio que seja concedido aos grupos minoritrios acesso integral
e sustentvel moradia adequada. Dessa forma, s minorias como as compostas por
idosos, crianas, portadores de deficincia fsica, doenas terminais, portadores de doena
mental, soropositivos, portadores de doenas crnicas, vtimas de desastres naturais,
pessoas residentes em reas de perigo eminente, entre outras, deve ser conferida
prioridade no direito moradia. O direito e a poltica de habitao devem levar em
considerao as necessidades especiais desses grupos;107
Local: A moradia adequada precisa estar em local que permita acesso a

oportunidade de emprego, servios de assistncia mdica, escolas, creches e outras
dependncias voltadas assistncia social. Isso vlido para as grandes cidades e para as
reas rurais. Alm disso, a moradia no deve ser edificada em locais poludos ou
prximos reas poludas que ameacem o direito sade dos moradores;108
Adequao cultural: O modo de construo, o material empregado e as

polticas por detrs disso tudo devero permitir que a identidade e a diversidade cultural
em mataria de habitao sejam
respeitadas. As atividades orientadas para o
desenvolvimento e modernizao no setor da habitao devem garantir que as dimenses
culturais da moradia no sejam ignoradas e que, entre outras, se garanta acesso ao
desenvolvimento tecnolgico no setor.109
7.2.4 Obrigaes jurdicas imediatas
Apesar da natureza progressiva das obrigaes jurdicas assumidas pelos Estados
signatrios atravs do Pacto, o Comit estabeleceu vrias disposies que devero ter
aplicao imediata, independentemente do estado de desenvolvimento em que os
referidos Estados se encontram,110 por exemplo:
Os Estados signatrios precisam dar a devida prioridade queles grupos

sociais em condies desfavorveis, prestando-lhes especial ateno. No mesmo sentido,
a poltica e a legislao no devem ser destinadas a beneficiar grupos sociais j
favorecidos s custas de outros;111
Tendo em vista que os meios mais apropriados para obter o cumprimento

integral do direito moradia adequada possam variar inevitavelmente de forma
significativa de um Estado signatrio para outro, o Pacto exige claramente que cada
106
Ibidem, p. 24, para. 8(d).

Ibidem, p. 24, para. 8(e). Sobre o direito a acesso a moradia a portadores de deficincia, consulte tambm General Comments
No. 5, p. 35, para. 33.
108
Ibidem, General Comments No. 4, p. 24, para. 8(f).
109
Ibidem, p. 25, para. 8(g).
110
111
107
40
Estado signatrio tome toda e qualquer medida necessria para atingir os objetivos. Em
geral, exige-se a adoo de uma estratgia nacional para moradia para definir os
objetivos para o desenvolvimento das condies de moradia, ... os recursos disponveis
para atingir tais metas e a forma mais econmica de us-las e... as responsabilidades e o
perodo da implementao das medidas necessrias. Essa estratgia nacional deve
refletir uma consulta ampla com, e a participao de todos os envolvidos, incluindo as
pessoas sem moradia, com moradia inadequada e seus representantes.112
Controle efetivo: O controle efetivo da situao da moradia outra

obrigao de efeito imediato. Para que uma parte satisfaa suas obrigaes em
conformidade com o art. 11(1), ter de provar, entre outras coisas, que tomou todas as
medidas necessrias, isoladamente ou em cooperao internacional, para apurar todos os
dados dos indivduos sem moradia e os dados daqueles com moradia inadequada dentro
de seu territrio.113
7.2.5 Recursos ao Judicirio

Sobre a questo dos recursos ao judicirio o Comit considera
muitos dos elementos componentes do direito moradia adequada, pelo menos, coerentes
com as disposies acerca dos referidos remdios como sendo, pelo menos, coerente com
a previso de [tais] ferramentas. Podem incluir, por exemplo:
recursos jurdicos destinados preveno de despejos premeditados ou

demolies mediante medidas cautelares por ordem judicial;
ao de indenizao contra um despejo ilcito;
ajuizamento de aes contra atos ilcitos praticados ou apoiados por

locadores (pblicos ou privados) relacionadas locao, manuteno da residncia,
discriminao racial e outras formas de discriminao;
alegaes de formas de discriminao sobre a alocao e a

disponibilidade do acesso moradia; e
ajuizamento de aes contra locadores pela falta de condies de moradia

adequadas ou que tragam prejuzos sade.114
O direito moradia adequada um componente fundamental do direito a boas
condies de vida. Tem de ser interpretado no apenas luz de outros direitos
econmicos, sociais e culturais, mas tambm dos direitos civil e poltico.
112
Ibidem, pp. 25-26, para. 12; grifo nosso.

114
113
41
O princpio da adequao significa que:
deve haver garantia jurdica da posse;
deve haver disponibilidade de servios bsicos, materiais, instalaes e

infra-estrutura:
a moradia deve ter custos acessveis, deve ser habitvel e nas

proximidades do local de trabalho e de outras facilidades, tais como creches, escolas
etc.;
a moradia deve ser edificada sem prejudicar a sade dos moradores;
a moradia deve ser culturalmente adequada.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais impe,

especialmente, as seguintes obrigaes de aplicao imediata aos Estados signatrios
que:
devem dar mais ateno aos grupos que morem em condies

desfavorveis;
devem, quase que invariavelmente, adotar um plano de habitao de

mbito nacional para estabelecer os objetivos, recursos, responsabilidades e prazo para
adoo da medidas necessrias;
devem controlar, com eficincia, a questo da moradia.
Os Estados signatrios tambm tm de fornecer os recursos jurdicos a seus

nacionais, principalmente para os casos despejo e demolio de casas, discriminao,
ajuizamento de ao nos casos de atos ilcitos praticados por locadores e condies
prejudiciais a sade e moradia inadequada.
7.2.6 Despejos
No Comentrio Geral n 4, o Comit declara que "casos de despejo so, primeira
vista, incompatveis com as exigncias do Pacto e podem ser justificadas apenas em
circunstncias excepcionais e em conformidade com os princpios relevantes do direito
internacional.115 No Comentrio Geral n. 7, o e Comit define o termo "despejo" como:
a remoo coercitiva de pessoas, famlias e comunidades, contra sua vontade, de
suas casas e/ou propriedades, sem o fornecimento ou acesso s formas adequadas de
proteo jurdica ou de qualquer outro tipo de proteo. Entretanto, a proibio de
despejo no se emprega em despejos feitos fora, de acordo com a lei e em
conformidade com as disposies dos Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos.116
115
116

42
O Comit destaca que tais despejos no momento em que "violarem

explicitamente os direitos consagrados no Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, podem, devido ao inter-relacionamento e
interdependncia existente entre todos os direitos humanos, "resultar em violaes de
direitos polticos e civis, como o direito vida, o direito segurana do indivduo, o
direito no interveno na vida privada, familiar e domstica e o direito ao usufruto
pacfico das posses.117 Em outras palavras, em casos de despejo, os Estadossignatrios tm que cumprir com as exigncias do Pacto Internacional sobre os
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais bem como com as disposies relevantes do
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos.
Em situaes nas quais for necessrio impor limitaes sobre o direito
moradia adequado e o direito a no ser sujeito ao despejo, nos termos do pelo art. 11(1)
do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, obrigatrio
o fiel comprimento do art. 4 do Pacto. Assim, os direitos assegurados podem estar
sujeitos "unicamente s limitaes estabelecidas em lei, somente na medida compatvel
com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo proporcionar o bem-estar
geral em uma sociedade democrtica.118
Portanto, as obrigaes assumidas pelos Estados signatrios em relao a
despejos encontram respaldo no art. 11(1) do Pacto "cominado com outras disposies
aplicveis". Tais obrigaes compreendem, em especial:
O prprio Estado dever abster-se da prtica de efetuar despejos e

garantir o cumprimento da lei contra seus funcionrios ou terceiros que executarem
sentenas foradas;119
Interpretando as palavras "todos os meios apropriados" que constam do

art. 2(1), o Comit declara que " evidente que a legislao contra despejos a principal
estrutura sobre a qual se deve construir um sistema de proteo eficiente. Tal legislao
deve incluir medidas (a) que forneam a maior segurana possvel em relao posse aos
ocupantes de casas e terrenos, (b) que estejam em conformidade com o Pacto e (c) que
sejam elaboradas para controlar com rigor as circunstncias dos despejos permitidos por
lei. A legislao dever ... ser imposta a todos os aqueles que agem em nome do Estado
ou que sejam responsveis por ele. Alm disso, ... os Estados signatrios devero garantir
que medidas legislativas e demais medidas sejam apropriadas para impedir e, se
necessrio, punir despejos realizados por indivduos ou entidades, sem a observncia das
garantias da lei;120
117

119
120
118
43
Os Estados signatrios devero cumprir com as disposies dos arts 2.,(2)

e 3. do Pacto, que impem uma obrigao suplementar, a de "garantir que, no caso de
despejos, as medidas adequadas sejam tomadas para assegurar que no haja nenhum tipo
de discriminao. Sobre esse aspecto, o Comit observa que "mulheres, crianas,
jovens, idosos, povos indgenas, tribais e outras minorias, e outros indivduos ou grupos
vulnerveis sofrem mais as aes de despejo;121
Considerando que alguns despejos so justificveis, tais como os casos

de inadimplemento reiterado do aluguel ou nos casos de dano propriedade alugada", as
autoridades competentes devero "assegurar a execuo de tais despejos sejam
executados de acordo com uma lei que seja compatvel com o Pacto e que haja medidas
judiciais e recursos jurdicos disposio dos afetados;122
O despejo e a demolio de moradia como punio no so...compatveis

com as normas do Pacto;123
Os Estados signatrios asseguraro, antes de realizar qualquer despejo,

especialmente despejos envolvendo grandes grupos, que todas as alternativas foram
avaliadas juntamente com os indivduos atingidos, com a inteno de evitar ou pelo
menos minimizar a necessidade do uso da fora. Os processos ou medidas judiciais
devero ser fornecidos aos indivduos afetados pelas aes de despejo", bem como "a
indenizao apropriada referente a qualquer bem, mvel ou imvel, afetado. Sobre esse
aspecto, vale lembrar o art. 2., (3) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civil e
Polticos, que estabelece que os Estados signatrios assegurem 'um recursos jurdico
eficaz' para os indivduos cujos direitos tenham sido violados e a obrigao de as
"autoridades competentes fazer valer tais medidas judiciais quando houver;124
Em casos nos quais o despejo justificado, ele deve ser executado

exatamente de acordo com as disposies de direitos humanos internacional e consoante
os princpios gerais da razo e da proporcionalidade. Sobre esse aspecto, o Comit de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais considerou particularmente cabvel citar os
termos do Comentrio Geral n 16 do Comit de Direitos Humanos, segundo o qual a
interveno na moradia de um indivduo s poder ocorrer em casos previstos em lei,
devendo estar a referida lei em conformidade com as disposies, intenes e objetivos
do Pacto, e devendo ser, em qualquer circunstncia, cabvel. O Comit de Direitos
Humanos acrescentou que a legislao pertinente dever detalhar as circunstncias
exatas nas quais as referidas intervenes so permitidas;125
Despejos no devem implicar indivduos destitudos de moradia ou

vulnerveis violao de outros direitos humanos. Quando os indivduos afetados forem
incapazes de se sustentar, o Estado signatrio dever adotar todas as medidas necessrias,
121

123
124
125
122
44
at o mximo de seus recursos disponveis, para assegurar o acesso a moradia alternativa

adequada, colonizao ou acesso terras produtivas, conforme o caso;126
As medidas processuais adequadas e os devido processo legal so

aspectos fundamentais de todos os direitos humanos, mas so ainda mais fundamentais
em questes de, tais como, as de despejo, que recorrem envolvem um grande nmero de
direitos reconhecidos nos Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos. O Comit
considera necessria a aplicao de tais medidas processuais que devem ser aplicadas
durante a ao de despejo, entre elas:
a.
uma reunio com os indivduos afetados para deliberar, em conjunto,
acerca da questo;
b.
notificao razovel e adequada a todos os indivduos afetados
previamente data programada para o despejo;
c.
comunicao dos despejos propostos e, quando aplicvel informao
acerca do motivo para o qual a terra ou moradia ser utilizada, para que seja
disponibilizada em prazo razovel para todos os indivduos afetados;
d.
principalmente quando grupos de pessoas estiverem envolvidos,
autoridades governamentais ou os respectivos representantes do governo devem estar
presentes durante o despejo;
e.
todas as pessoas envolvidas no despejo devem ser devidamente
identificadas;
f.
no haver despejos em condies de tempo ruim ou durante a noite,
exceto se de outra forma dispuseram os indivduos afetados;
g.
existncia de medidas judiciais disposio das partes; e
h.
existncia de, se possvel, de assistncia judiciria queles que tenham
necessidade de recorrer justia.127
Os despejos so, primeira vista, incompatveis no apenas com o Pacto
Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais como tambm com o
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos.
As leis de um pas devem oferecer proteo efetiva contra despejos, inclusive
despejos conduzidos por pessoas fsicas. A lei deve oferecer, entre outras coisas,
garantias:
Sempre que houver despejos, devero estar em conformidade com as leis internacionais
de direitos humanos e no dever haver nenhum tipo de discriminao.
126
127

45
O despejo e a demolio de casas executados como forma de punio proibido.

Os despejos devero ser realizados apenas aps notificao e visita aos indivduos em
questo, e deve haver o medidas judiciais adequadas e direito indenizao pela
propriedade objeto de despejo.
Os despejos no devem implicar em indivduos destitudos de moradia.
7.3 Jurisprudncia Europia Relevante: A ao promovida por Seluk e

Asker
Embora o direito moradia adequada no seja, em si, garantido pela
Conveno Europia sobre Direitos Humanos, o direito ao respeito vida privada e
familiar e a moradia, bem como o direito de gozar pacificamente dos bens individuais so
assegurados pelo art. 8 da Conveno e pelo art. 1. do Protocolo da Conveno. Alm
disso, o art. 3 da Conveno dispe que nenhum indivduo ser sujeitado tortura ou a
tratamento ou pena desumana ou degradante.
Na ao promovida por Seluk e Asker contra Turquia (Seluk and Asker v.
Turkey), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos teve que se manifestar sobre as
acusaes de que a propriedade dos autores havia sido destruda pelo exrcito turco. A
Sra. Seluk era viva e me de cinco filhos e a Sra. Asker era casada e tinha sete filhos.
As duas eram cidads turcas de origem curda e viviam no povoado de Islamky. Os fatos,
comprovados de acordo com o nvel de verossimilhana exigido pelo nus da prova
(proved beyond reasonable doubt), foram os seguintes:128
Na manh de 16 de junho de 1993, um grande batalho da polcia chegou em
Islamky, e diversos integrantes sob o comando evidente do oficial de comando
Cmert, atearam fogo casa da Sra. Asker, causando a destruio da propriedade e de
praticamente tudo que se encontrava dentro dela. Os moradores locais que foram ver o
que estava acontecendo foram impedidos de apagar o fogo. O Sr. e a Sra. Asker entraram
na casa para tentar salvar seus pertences no momento em que ou um pouco antes de os
policiais atearem fogo na casa com gasolina. Diversos policiais, inclusive o oficial de
comando Cmert, foram at a casa da Sra. Seluk e, apesar dos protestos dela,
espalharam gasolina pela casa e colocaram fogo pelas ordens do oficial de comando CO
Cmert. Mais uma vez, os moradores locais foram impedidos de apagar o fogo fazendo
com que a casa da Sra. Seluk e seus pertences ficassem completamente destrudos.
Aproximadamente dez dias depois, um batalho da polcia voltou a Islamky e ateou fogo
a um moinho pertencente Sra. Seluk e a outros indivduos, destruindo-o. O oficial de
comando Cmert foi visto com os policiais no moinho nessa ocasio.
128
Para saber sobre o resumo dos fatos, de acordo com a definio, consulte Eur. Court HR, Case of Seluk and Asker v. Turkey,
judgment of 24 April 1998, Reports 1998-II, p. 900, paras. 27-30; Consulte tambm pp. 904-905, paras. 50-57.
46
A princpio, o Tribunal examinou os fatos de acordo com o art. 3 da

Conveno, ressaltando que o artigo consagra um dos principais valores da sociedade
democrtica e que at mesmo nas situaes mais difceis, como na luta contra o
terrorismo e no crime organizado, a Conveno probe a tortura ou o tratamento ou pena
desumana ou degradante.129 O Tribunal concluiu que o tratamento conferido s autoras
foi to grave que constituiu uma violao do art. 3. Principalmente em virtude do fato de
que as casas e a maioria da propriedade dos requerentes
foram destrudas pelo batalho da polcia que destituiu as autoras de seus meios
de subsistncia, forando-as a deixar o povoado. Aparentemente, foi uma prtica
premeditada e realizada com desprezo e falta de respeito pelos sentimentos das autoras.
Elas foram pegas desprevenidas; ficaram inertes, assistindo a prprias casas serem
queimadas; no foram tomadas as devidas precaues para assegurar a segurana do Sr. e
da Sra Asker; os protestos da Sra. Seluk foram ignorados e eles no receberam nenhum
auxlio posteriormente.130
Levando em conta principalmente a maneira pela qual a casa das autoras foi destruda
e a situao de cada uma, est claro que elas devem ter sofrido com a austeridade dos atos
do batalho da polcia, que devem ser classificados como tratamento desumano segundo
o do art. 3.131
Alm disso, mesmo no caso dos atos em questo terem sido
realizados sem nenhuma inteno de punir as autoras, mas de evitar que suas casas
fossem usadas por terroristas e para dar exemplo aos outros, isso no justificaria os
maus-tratos.
132
O Tribunal tambm julgou que houve uma violao do art. 8 da Conveno

e do art. 1 do Protocolo n.1. Sobre esse aspecto, o Tribunal afirmou que ficou definido
que o exrcito destruiu intencionalmente a casa e os pertences das autoras, bem como o
moinho do qual a Sra. Seluk era co-proprietria, obrigando-as a deixar Islamky ... No
[poderia] haver dvidas de que os referidos atos, alm de implicarem violaes do art. 3,
constituem intervenes srias e injustificveis nos direitos das autoras no que diz
respeito a sua vida privada e familiar e residncia, e ao gozo pacfico de suas posses.133
O Tribunal concluiu que o governo turco violou o art. 13 da Conveno
Europia, uma vez que no realizou uma investigao completa e eficaz conforme
disposto no artigo. Entretanto, o pas no possua um meios jurdicos eficientes
129

131
132
133
Ibidem, p. 911, paras. 86-87.
130
47
disposio das requerentes para se defenderem das violaes de seus direitos segundo a
Conveno, art. 13.134
O caso Seluk e Asker um timo exemplo no apenas de apreciao
judicial dos atos que interferem no direito de respeitar a moradia do indivduo, mas
tambm da interdependncia fundamental dos direitos e das conseqncias abrangentes e
devastadoras enfrentadas pelo indivduo quando da destruio de sua casa e de seus
pertences. O caso a seguir, extrado da jurisprudncia sul-africana, confirma essas
concluses.
7.4 Jurisprudncia Relevante de Direito Interno: O exemplo da

frica do Sul
A questo do despejo foi analisada pelo Tribunal Constitucional da
frica do Sul no caso Grootboom and Others, iniciado pela Sra. Grootboomas em seu
nome e em nome de 510 crianas e 390 adultos que ficaram sem casa para morar, aps o
despejo de suas casas informais.135 A anlise deste caso de tal relevncia para a
proteo jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais que merece extensas
consideraes.
A seguir, uma breve descrio dos fatos sobre o caso.136 A Sra. Grootboom e
a maioria dos autores moravam em barracos em um assentamento ilegal chamado
Wallacedene, em que no havia gua, fossa sptica, nem servios de coleta de lixo.
Apenas 5 por cento da comunidade tinha eletricidade. Como no conseguiram adquirir
moradia por preo reduzido e subsidiado, certo dia os deixaram Wallacedene e montaram
seus barracos no terreno vazio, de propriedade privada, reservado para a construo de
casas populares. O terreno foi chamado New Rust. O proprietrio obteve uma ordem
judicial de despejo e as casas foram destrudas e queimadas, e seus pertences destrudos.
Montaram novos barracos no campo de esportes em Wallacedene com material
extremamente precrio, e quando as chuvas de inverno comearam logo depoiso toldo
de plstico que servia de teto cedeu. Como no conseguiram ajuda, a Sra. Grootboom e
os outros rus fizeram um pedido diretamente s autoridades, com base no art. 26 da
Constituio da frica do Sul, para obterem moradia adequada bsica temporria ou
casas para os autores e seus filhos at obterem acomodao permanente.137
O Juiz Yacoob, decidiu a ao em conjunto com outros juzes, e elaborou o
acrdo, que contm uma anlise jurdica extremamente valiosa sobre o direito de acesso
a moradia adequada de acordo com a constituio sul-africana. Entretanto, os pontos
principais do julgamento s podem ser analisados mediante um exame do que diz a
Constituio da frica do Sul em seu art. 26 que dispe que:
134
Ibidem, pp. 913-914, paras. 96-98.

The Government of South Africa v. Irene Grootboom and Others, Case CCT 11/00, judgment of 4 October 2000, para. 4.
136
Ibidem, paras. 7-11.
137
Ibidem, para. 13. Este captulo no trata do caso relacionado ao direito de crianas a moradia em conformidade com o artigo
28(1)(c) da Constituio da frica do Sul.
135
48
(1)
Todos tm o direito ao acesso a moradia adequada.
(2)
O estado obrigado a tomar medidas legislativas, alm de
outras medidas, dentro dos recursos disponveis, para cumprir este
direito de forma progressiva.
(3)
Nenhuma pessoa poder ser despejada de sua casa, nem ter
sua casa destruda antes de uma ordem judicial ser nenhuma casa
ser demolida, sem ordem judicial e sem a apreciao dos fatos.
Nenhuma lei autorizar despejos arbitrrios.
Sobre a questo da apreciao pelo judicirio: Sobre a questo de os direitos
scio-econmicos serem passveis de apreciao pelo judicirio na frica do Sul, o
Tribunal estabelece claramente que foi que sobre isso o texto d[a] Constituio no
deixa pairara nenhuma dvida de acordo com a interpretao do julgamento sentena.
Em resposta alegao de que os referidos direito no eram passveis de serem
apreciados pelo judicirio e no deveriam constar da nova Constituio, o Tribunal
sustentou que:
[E]sses direitos so, pelo menos, at certo ponto, passveis de apreciao pelo
judicirio. Como foi estabelecido... muitos dos direitos civis e polticos fundamentados
no [texto constitucional perante este Tribunal para apreciao nesse caso] implicaro
conseqncias oramentrias sem, contudo, comprometer a possibilidade de serem
apreciados pelo judicirio. O fato de que os direitos scio-econmicos, invariavelmente,
trazem tona essas implicaes oramentrias no parece ser uma barreira para a
possibilidade de serem apreciados pelo judicirio. No mnimo, os direitos scioeconmicos podem ser defendidos contra agresses injustas.138
A questo , portanto, no era sobre a possibilidade ou no de os
direitos scio-econmicos serem apreciados pelo judicirio nos termos da Constituio
da frica do Sul, mas como aplic-los a um caso especfico.139
Sobre a interdependncia dos direitos: Com a interpretao da Seo 26
sobre as obrigaes impostas ao Estado, o Tribunal destacou que a Constituio
fundamenta tanto os direitos civis e polticos, quanto os direitos sociais e econmicos, e
que todos esses direitos so inter-relacionados e se sustentam mutuamente. Na viso
do tribunal, no pode haver dvida de que a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a
igualdade, valores bsicos de nossa sociedade, sejam negadas queles que no possuem
alimentao, vestimenta e habitao. A concesso de direitos scio-econmicos a todos
os indivduos, portanto, permitir que exeram outros direitos fundamentados no Captulo
2. [da Constituio]. O cumprimento desses direitos tambm a soluo para o
138
139
Ibidem, para. 20.

Ibidem, loc. cit.
49
desenvolvimento da igualdade entre raa e sexo e o desenvolvimento de uma sociedade

em que homens e mulheres estejam em igualdade para atingir seu pleno potencial.140
O tribunal acrescentou que o direito ao acesso moradia adequada no pode
ser analisado isoladamente. H uma relao estreita entre esse direito e os outros direitos
scio-econmicos [que] que devem todos ser interpretados em conjunto no mbito da
Constituio como um todo. Nas palavras do Tribunal:
O estado obrigado a tomar medidas afirmativas para atender as necessidades
daqueles que vivem em extrema condio de pobreza, na carncia ou na precariedade de
moradia. Essas necessidades inter-relacionadas devem ser levadas em considerao ao se
determinar se o Estado cumpriu com suas obrigaes em relao a essas necessidades.141
Sobre o impacto do direito internacional sobre o direito
constitucional sul-africano: A Constituio da frica do Sul prev no artigo 1., (b) que,
Ao interpretar a Declarao dos Direitos, o tribunal, juzo ou frum ... dever levar em
conta o direito internacional. De acordo com o Tribunal, o direito internacional
correspondente pode servir de guia para a interpretao, mas o peso conferido a uma
regra ou princpio de direito internacional poder variar. Entretanto, em situaes em que
um princpio de direito internacional vincula a frica do Sul, tal princpio poder ser
imediatamente aplicvel.142
Na avaliao do quanto os arts. 11,(1) e 2., (1) do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais podem servir como guia para a interpretao do
art. 26 da Constituio da frica do Sul, o Tribunal observou que h duas diferenas
entre os diplomas legais no que toca moradia: primeiro, o Pacto prev o direito
moradia adequada, enquanto o art. 26 prev o direito ao acesso moradia adequada e,
segundo, o Pacto obriga os Estados signatrios a tomarem as medidas apropriadas que
devem incluir medidas legislativas, enquanto a Constituio obriga o Estado sul-africano
a tomar medidas legislativas cabveis e outras medidas.143
Em resposta alegao feita ao Tribunal de que os Estados
signatrios do Pacto Internacional tm, conforme definio do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, a obrigao de assumir um ncleo obrigacional
mnimo para assegurar a satisfao de, no mnimo, um nvel essencial de cada direito, o
Tribunal observou que a determinao de um ncleo mnimo no contexto do direito ao
acesso moradia adequada apresenta questes complicadas. No achou necessrio, na
oportunidade, decidir se era necessrio que o judicirio determinasse, em primeira
instncia, o contedo do ncleo mnimo de um direito.144 Entretanto, o Tribunal
observou que o Comit no especificou o significado real do termo ncleo mnimo.145
140
Ibidem, para. 23.

Ibidem, para. 24; grifo nosso.
142
Ibidem, para. 26; nota de rodap omitida.
143
Ibidem, para. 28.
144
Ibidem, para. 33.
145
Ibidem, para. 30.
141
50
Sobre as disposies de direito interno acerca do direito ao acesso moradia

adequada: Com relao s exigncias constitucionais sul-africanas de que toda pessoa
tem direito ao acesso moradia adequada, o Tribunal determinou que todas as seguintes
condies tm de ser atendidas:
necessrio haver terreno;
necessrio haver servios;
necessrio haver uma habitao; e
acesso a terra para fins de edificao de moradia est, portanto, includo no
direito ao acesso moradia adequada no art. 26.146
Nesse sentido, o estado precisa criar condies para o acesso moradia
adequada para indivduos de todos os nveis econmicos de nossa sociedade.147 Embora
essa obrigao dependa de determinadas circunstncias e do contexto de cada lugar ou
das pessoas envolvidas, os menos favorecidos economicamente so vulnerveis e suas
necessidades requerem ateno especial.148
Sobre a obrigao constitucional positiva: A obrigao positiva
imposta ao Estado, em conformidade com o art. 26,(2) da Constituio da frica do Sul,
exige que o Estado desenvolva um plano extenso e vivel para cumprir sua obrigao.
Entretanto, essa obrigao no absoluta nem sem qualificao, mas definida por
trs elementos principais:
a obrigao de tomar medidas legislativas cabveis e outras medidas;
a obrigao de atingir, de forma progressiva, o cumprimento do direito,

e
a obrigao de agir no limite dos recursos disponveis.149

Com relao imposio de que o Estado adote medidas
legislativas e outras medida cabveis, o Tribunal afirmou que um programa cabvel...
precisa, obviamente, alocar responsabilidades e tarefas s diferentes esferas de governo, e
garantir que os recursos financeiros e humanos adequados estejam disponveis.150
Ademais, precisa ser um programa abrangente, e as medidas precisam estabelecer um
programa pblico de moradia coerente, destinado ao cumprimento, de forma progressiva,
do direito ao acesso moradia adequada nos limites dos meios disponveis do Estado... O
formato e contedo precisos das medidas a serem adotadas so principalmente uma
questo para poder legislativo e executivo. Porm, esses poderes tm de garantir que as
medidas adotadas so cabveis.151 Foi, entretanto, necessrio reconhecer que uma
ampla gama de medidas possveis poderiam ter sido adotadas pelo Estado para o
cumprimento das obrigaes. Muitas dessas atenderiam as exigncias da
146

Ibidem, loc. cit.
148
Ibidem, paras. 35-37; aspas do para. 36.
149
150
Ibidem, paras. 39; grifo nosso.
151
147
51
razoabilidade.152 Por outro lado, ainda segundo o Tribunal, meras leis no so o

suficiente. O Estado obrigado a agir para alcanar o resultado pretendido, e as medidas
legislativas, [portanto], invariavelmente tero de ser apoiadas por programas e polticas
bem direcionados e implementados pelo executivo. Esses programas e polticas precisam
ser cabveis tanto na concepo quanto na implementao ... E um programa cabvel que
no seja implementado dessa forma, no implicar o cumprimento das obrigaes
assumidas pelo Estado.153
O que significa, portanto, o termo cabvel neste contexto? O
Tribunal acatou a seguinte opinio:
43.
Para determinar se um conjunto de medidas cabvel, ser
necessrio considerar os problemas de moradia no contexto social,
econmico e histrico, e considerar a capacidade de as instituies
responsveis implementarem o programa. O programa precisa ser
equilibrado e flexvel e fornecer os recursos necessrios para
atender problemas de moradia e as necessidades a curto e em
longo prazo. Um programa que exclua um segmento importante da
sociedade no pode ser definido como cabvel. As condies no
permanecem estticas e, portanto, o programa no exigir uma
reviso contnua.
44.
A razoabilidade tambm precisa ser compreendida no
contexto da Declarao de Direitos como um todo. O direito ao
acesso moradia adequada fundamental porque valorizamos o ser
humano e queremos nos certificar de que ele ter acesso a suas
necessidades bsicas. necessrio que a sociedade procure garantir
que as necessidades bsicas de todos sejam atendidas se quiser ser
considerada uma sociedade com base na dignidade humana, na
liberdade e na igualdade. Para que sejam cabveis, as medidas no
podem deixar de lado o grau e a extenso da negao do direito que
buscam garantir. Aqueles cujas necessidades so mais urgentes e
cuja capacidade de exerccio de todos os direitos est, portanto,
mais ameaada, no podem ser ignorados pelas medidas destinadas
a fazer respeitar o referido direito. Talvez no seja suficiente passar
pelo teste da razoabilidade para mostrar que as medidas so
capazes de implicar um avano estatstico em relao ao exerccio
do direito. Ademais, de acordo com a Constituio, todos devem
ser tratados com cuidado e considerao. Se as medidas, embora
estatisticamente bem-sucedidas, deixam de atender s necessidades
dos mais carentes, talvez no passem no teste.154
152
Ibidem, para. 41.

Ibidem, para. 42.
154
Ibidem, paras. 43-44; grifo nosso.
153
52
Com relao obrigao de atingir a implementao progressiva do

direito ao acesso moradia adequada, o Tribunal afirmou que o termo implementao
progressivaprova que o direito no pode ser exercido imediatamente. Porm, o objetivo
da Constituio que as necessidades bsicas de todos em nossa sociedade sejam
efetivamente atendidas, e a exigncia do cumprimento do direito de forma progressiva
prova que precisamos ainda de outras medidas para alcanarmos essa meta. Isso significa
mais especificamente:
que o acesso deveria ser facilitado de forma progressiva: os
obstculos jurdicos, administrativos, operacionais e financeiros
devem ser examinados e, onde for possvel, reduzidos com o
tempo. A moradia precisa ser mais acessvel e no apenas para um
nmero mais alto, mas para uma gama maior de pessoas com o
passar do tempo.155
Para fundamentar a justificativa a respeito do termo implementao
progressiva, no art. 26,(2) da Constituio da frica do Sul, foi extrado um termo do
art. 2(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e o
Tribunal citou o pargrafo 9 do Comentrio Geral n 3, que o Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais analisou oportunamente essa exigncia no contexto de
moradia.156 Embora no Comentrio Geral, a inteno fosse a de explicar as obrigaes
dos Estados signatrios assumidas no Pacto, o referido Comentrio tambm foi til para
ajudar a compreender o significado da expresso implementao progressiva no
contexto daConstituio da frica do Sul. De acordo com o Tribunal:
O significado dado frase est em harmonia com o texto em que
a frase usada em nossa Constituio, e no h nenhuma razo
para no aceitar que contm o mesmo significado tanto na
Constituio, quanto no documento do qual foi retirada.157
Ficou a cargo do Tribunal explicar o significado do terceiro aspecto
da definio da obrigao de tomar as medidas necessrias, ou seja, que a obrigao
no requer que o estado faa mais que seus recursos disponveis permitam.158 Na
opinio do Tribunal, isso significa que tanto o contedo do direito em relao ao ndice
em que atingido, quanto a razoabilidade das medidas empregadas para alcanar o
resultado so governados pela disponibilidade de recursos. Em outras palavras, h um
equilbrio entre as metas e os meios. As medidas precisam ser calculadas para atingir as
metas rpida e efetivamente, mas a disponibilidade de recursos um importante fator na
determinao do que cabvel.159
155
Ibidem, para. 45.

Ibidem Este aspecto do Committees General Comments No. 3 foi tratado na sub-section 5.1.3.
157
Consulte o Grootboom judgment, para. 45.
158
159
Ibidem, loc. cit.
156
53
Sobre a aplicao das disposies constitucionais Lei de Habitao

nacional: O Tribunal analisou a Lei de Habitao nacional (Housing Act), que dispe
acerca dos deveres e funes de cada uma das esferas do governo para com a habitao.
O Tribunal concluiu que [o direito moradia] surge dos princpios gerais, interpretados
em conjunto com as funes do governo municipal, estadual e federal, de que o conceito
de desenvolvimento da moradia, de acordo com a definio, a base da Lei. O
desenvolvimento de moradia, de acordo com a definio, procura dar aos cidados e
residentes permanentes acesso s edificaes permanentes com justo ttulo que garantem
a privacidade interna e externa, do proteo adequada.160 Entretanto, a Housing Act no
contempla o dispositivo de moradia que fica aqum da definio do desenvolvimento de
moradia na Lei. Em outras palavras, no h dispositivo expresso
para facilitar o acesso a uma medida paliativa para as pessoas que no possuem
acesso a terra, moradia e que vivam em condies intolerveis, e para as pessoas em
situaes de emergncia resultantes de desastres como enchentes e incndio, ou porque
sua casa est sob ameaa de desabamento. So pessoas em estado de necessidade. A
necessidade imediata pode ser atendida por medidas paliativas, na ausncia de moradias,
que preencham os requisitos de continuidade, habitabilidade e estabilidade abrangidos
pela definio de desenvolvimento da moradia na Lei.161
Apesar de caracterizar a implementao do programa de moradia como um
importante avano, o Tribunal teve de responder se as medidas adotadas eram cabveis
consoante o art. 26 da Constituio.162 Com isso, o Tribunal concluiu que a alocao de
responsabilidades e funes tinha sido coerentemente e amplamente abordada; que o
programa no era mal planejado mas representava uma resposta sistemtica s
necessidades sociais emergentes; que, embora os problemas de implementao
existissem em algumas reas, a prova sugere que o Estado tem ativamente procurado
combater essas dificuldades.163
Ainda est para ser decidido, entretanto, se o programa de moradia no pas
foi suficientemente flexvel para atender aos necessitados em nossa sociedade e
atender adequadamente as necessidades imediatas e de curto prazo. Isso tinha de ser
feito no contexto do escopo do problema da moradia em Cape Metro cujo estado era
crtico, desesperador e agravado pelo crescente desemprego e pobreza.164 Era de
entendimento geral que, exceto pelo novo projeto do programa de terras em Cape
Metro, que no existia quando dos acontecimentos em Grootboom, no havia nenhum
dispositivo no programa nacional de moradia como o aplicado em Cape Metro para
pessoas muito necessitadas.165 O programa, portanto, tambm ficou aqum das
160
Ibidem, para. 51.

162
163
Ibidem, para. 54.
164
Ibidem, paras. 56, 58-59; grifo nosso.
165
Ibidem, para. 63.
161
54
obrigaes impostas ao governo federal, pois [deixou ] de reconhecer que o Estado

precisa fornecer ajuda imediata aos muitos necessitados. De acordo com a definio do
Tribunal, essas pessoas no devem ser ignoradas em prol dos interesses de um programa
geral centrado em objetivos de longo e mdio prazo. fundamental que uma parte do
oramento nacional para a moradia seja dedicado a isso, mas a alocao de recursos deve
ser decidida, em primeira instncia, pelo governo.166
Em relao conduta dos apelantes em relao aos rus neste caso, o
Tribunal enfatizou que todos os nveis do governo precisam garantir que o programa de
moradia seja implementvel razovel e adequadamente luz de todos os dispositivos na
Constituio... Cada etapa em cada nvel do governo precisa estar em conformidade com
o dever constitucional de tomar as medidas cabveis para fornecer moradia adequada.167
Entretanto, o art. 26 da Constituio no foi o nico dispositivo relevante para se
determinar se uma ao do estado, em qualquer um dos nveis de governo, cabvel e
coerente com a Constituio:
83. ... O princpio de que os direitos so inter-relacionados e de que todos so
igualmente importantes no meramente um postulado terico. O conceito tem um
significado extremamente humano e prtico em uma sociedade fundada na dignidade da
pessoa humana, na igualdade e na liberdade do homem. fundamental para a avaliar a
razoabilidade de uma ao do Estado que seja levada em conta a dignidade inerente dos
seres humanos. A Constituio valeria muito menos que o papel em que est escrita, se a
razoabilidade da ao do Estado em relao moradia for determinada sem se levar em
conta o valor constitucional da dignidade da pessoa humana. O art. 26, interpretado de
acordo com a Declarao de Direitos como um todo, significa que os rus tm o direito
de ao justa pelo Estado em todas as circunstncias e principalmente em relao
dignidade humana. Em suma, enfatizo que os seres humanos tm de ser tratados como
seres humanos. Este o cenrio em que a conduta dos rus para com os apelantes deve
ser analisada.168
Embora a legislao tenha reconhecido isso, deve-se levar em conta se a ao (ou
inao) por parte do Estado em relao aos rus atendeu ao padro constitucional
exigido.169 O Tribunal destacou que no houve nenhuma sugesto, entretanto, que a
circunstncia dos rus antes de se mudarem para New Rust era outra coisa seno
desesperadora. No h nada nos autos que indique que o municpio possua algum projeto
sobre a ocupao de terrenos se eventualmente ocorressem.170 Entretanto, ao contrrio
do que se esperava, o municpio, nada fez quando os rus comearam a se mudar para
New Rust e a ocupao cresceu a todo vapor.171 Quanto ao despejo, propriamente dito,
foi promovido e conduzido pelo municpio, mas no h nenhuma prova de dilogo entre
166
Ibidem, para. 66.

Ibidem, para. 82.
168
Ibidem, para. 83.
169
170
Ibidem, para. 86.
171
Ibidem, para. 87.
167
55
as partes envolvidas. O Estado tinha a obrigao de garantir, pelo menos, que o despejo
fosse executado de forma mais humana. Entretanto, o despejo foi uma reminiscncia do
passado e em desacordo com os valores da Constituio. Os rus foram despejados um
dia antes e para piorar ainda mais as coisas, seus pertences e material de construo no
foram meramente retirados, mas destrudos e queimados.172 O art. 26, (1) da
Constituio onera o Estado com pelo menos uma obrigao negativa em relao
moradia. A maneira pela qual o despejo foi conduzido resultou em quebra dessa
obrigao.173
Resumindo o caso, o Tribunal afirmou que isso demonstrou o
desespero de centenas de milhares de pessoas que vivem em condies deplorveis em
todo o pas. A Constituio obriga o Estado a agir afirmativamente para melhorar essas
condies. A obrigao a de garantir acesso moradia, assistncia mdica, alimentao
e gua potvel, e seguridade social para os indivduos que no tm condies econmicas
de prover sua prpria e a subsistncia de seus dependentes. O Estado precisa criar mais
condies para garantir aos cidados acesso a terra em condies eqitativas. Os
necessitados possuem um direito correspondente: o de exigir que isso seja feito.174 O
Tribunal sabia que cumprir com essas obrigaes uma tarefa extremamente difcil para
o Estado tendo em vista as atuais condies do pas, porm, esse era um aspecto
reconhecido pela Constituio, que expressamente estabelece que o Estado no
obrigado a despender alm dos recursos disponveis nem cumprir esses direitos
imediatamente.175 Destacou, entretanto, que apesar de todas as qualificaes, trata-se de
direito, e a Constituio obriga o Estado a aplic-lo. Trata-se de uma obrigao que o
judicirio pode e, nas devidas circunstncias, deve fazer cumprir.176
O Tribunal concluiu que, embora o art. 26 da Constituio no confira aos
rus o direito a pedir uma moradia imediatamente, obriga, de fato, o Estado a
desenvolver e implementar programas coerentes e coordenados objetivando cumprir o
disposto no art. 26. Entretanto, o programa em curso em Cape Metro poca em que a
ao foi interposta, ficou aqum dos deveres impostos ao Estado pelo art. 26, (2) no
sentido em que no forneceu nenhuma medida paliativa queles em estado de extrema
necessidade de acesso a moradia.177
Por todas essas razes, na opinio do Tribunal, foi necessrio e adequado
fazer uma ordem declaratria segundo a qual o Estado era obrigado a tomar medidas
para cumprir o dever a ele imposto pelo art. 26, (2) da Constituio. Isso inclui a
obrigao de planejar, fundar, implementar e supervisionar medidas para dar atender
queles em estado de extrema necessidade.178
172
Ibidem, para. 88.

Ibidem
174
Ibidem, para. 93.
175
Ibidem, para. 94.
176
Ibidem, loc. cit.
177
Ibidem, para. 95.
178
Ibidem, para. 96.
173
56
O trabalho do Comit de Direitos Econmicos, Culturais e Sociais, do Tribunal

Europeu de Direitos Humanos e do Tribunal Constitucional da frica do Sul em relao
direito moradia adequada confirma vrios aspectos relevantes das obrigaes
jurdicas gerais do Estado de aplicar os direitos econmicos, socais e culturais, a
saber:
indispensvel considerar a implementao efetiva dos direitos

econmicos, sociais e culturais tambm luz da efetiva implementao dos direitos civis
e polticos;
os direitos econmicos, sociais e culturais ou pelo menos alguns aspectos

de tais direitos so passveis de apreciao pelo judicirio e, conseqentemente, sujeitos
aplicao mediante as decises deste poder;
as disposies feitas em diplomas legais so criadas para terem efeito e,

conseqentemente:
os termos como, por exemplo,tomar medidas para progressivamente

atender a plena realizao dos direitos impem obrigaes positivas aos Governos em
termos de conduta, resultado e efeito;
a afirmao todos os meios adequados implica a existncia de uma

flexibilidade inerente que torna possvel, em qualquer caso, encontrar um equilbrio
entre os deveres jurdicos de um Estado e os recursos disponveis para cumpri-los.
8.
Estudo de Caso II: O Direito Sade
O segundo direito a ser examinado em detalhe neste captulo o direito sade.

A anlise fundamentar-seno art. 12 do Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais e demonstrar como o direito sade foi tratado pelas
Supremas Cortes do Canad e da ndia. Ao contrrio do direito constitucional da frica
do Sul, nem o direito constitucional do Canad nem o da ndia prevem o direito sade
de forma expressa.
8.1 O Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais: art. 12
O direito sade est disposto no art. 12 do Pacto, que reza:
1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de
toda pessoa desfrutar o mais elevado nvel possvel de sade fsica
e mental.
2. As medidas que os Estados partes do presente Pacto devero
57
adotar com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito

incluiro as medidas que se faam necessrias para assegurar:
(a) a diminuio da mortalidade infantil, bem como o
desenvolvimento so das crianas;
(b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do
meio ambiente;
(c) a preveno e tratamento das doenas epidmicas, endmicas,
profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas;
(d) a criao de condies que assegurem a todos assistncia
mdica e servios mdicos em caso de enfermidade.
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tratou do
direito sade em diversos dos Comentrios Gerais, os quais sero examinados quase
que exaustivamente neste captulo. Para mais informaes, consultar o texto integral dos
Comentrios Gerais n. 5, n.6 e n.14.179
O direito protegido pelo art. 12 do Pacto o direito de desfrutar do mais
elevado nvel possvel de sade fsica e mental. No Comentrio Geral n. 14, o Comit
aborda detalhadamente o contedo normativo do art. 12 e das respectivas obrigaes
jurdicas assumidas pelos Estados signatrios.
O direito sade garantido em diversos tratados internacionais, tais como:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos art. 25,(1);
A Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao Racial art. 5,(e),(iv);
A Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao Contra Mulheres art. 11,(1),(f);
A Conveno sobre os Direitos da Criana art. 24;
A Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos art. 16;
O Protocolo Adicional Conveno Sobre Direitos Humanos em Matria

de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais art. 10;
A Carta Social Europia (Revista) art. 11
Como ponto de partida, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais ressalta que a sade um direito fundamental indispensvel ao exerccio dos
179
Consulte, por exemplo, United Nations Compilation of General Comments by Human Rights Treaty Bodies, pp. 28, 38 e 90
respectivamente.
58
demais direitos humanos e que todo ser humano tem o direito a gozar do mais elevado
nvel de sade possvel para que possa viver uma vida digna.180 Mais especificamente:
O direito sade intimamente relacionado e dependente
da efetivao de outros direitos humanos, dispostos na Carta
Internacional de Direitos Humanos, incluindo os direitos a
alimentao, moradia, trabalho, educao, dignidade humana, vida,
no-discriminao, igualdade, proibio contra a tortura,
privacidade, acesso informaes e liberdade de associao,
assemblia e movimento. Esses e outros direitos e liberdades
abordam importantes componentes do direito sade.181
Segundo o Comit, a aluso ao padro de sade fsica e mental

atingvel mais elevado no se restringe o direito sade ao direito assistncia mdica,
mas inclui tambm uma ampla gama de fatores socioeconmicos que proporcionam
condies para que os indivduos tenham uma vida saudvel e estende o conceito aos
fatores subjacentes determinantes da sade, como alimentao, nutrio, moradia, acesso
a gua potvel e saneamento adequado, condies de trabalho saudveis e seguras e um
ambiente saudvel.182
Alm disso, de acordo com o Comit, o direito sade inclui alguns
componentes passveis de serem aplicados pela lei. Por exemplo, o princpio da nodiscriminao em relao s instalaes, bens e servios de sade passvel de ser
aplicado pela lei de diversos dos Estados signatrios.183
8.1.1 O contedo normativo do art. 12,(1)
Primeiramente, o direito sade conforme a definio dada pelo art.
12,(1) no deve ser interpretado como o direito de ser saudvel. Em segundo
lugar,trata-se de um direito que inclui tanto direitos, quanto liberdades.184 O Comit
observa que as liberdades compreendem o direito de o indivduo controlar a prpria
sade e o prprio corpo, incluindo a liberdade sexual e reprodutiva, e o direito
integridade fsica, como o direito de estar livre da tortura, de ser submetido a tratamento e
experincias mdicas sem seu consentimento. Por outro lado, os direitos compreendem o
direito a um sistema de proteo sade que oferece igualdade de oportunidade aos
indivduos no gozo do mais elevado nvel de sade possvel.185
Alm disso, o conceito o mais elevado nvel de sade possvel... leva em
conta condies prvias biolgicas e socioeconmicas do indivduo e os recursos
180
Ibidem, General Comments No. 14, p. 90, para. 1.

182
Ibidem, pp. 90-91, para. 4; Para obter mais detalhes, consulte tambm p. 92, para. 11.
183
Ibidem p. 90, para. 1, inclusive nota de rodap on p. 106.
184
185
Ibidem, loc. cit.; grifo nosso.
181
59
disponveis do Estado. Como, por diversas razes, a sade boa no pode ser assegurada
pelo Estado, o direito sade dever ser interpretado como um direito ao gozo de
diversas instalaes, bens e servios e condies necessrias para a realizao do mais
elevado nvel de sade possvel.186
Isso significa, mais especificamente, que o direito sade em todas as
formas e em todos os nveis contm os seguintes elementos essenciais inter-relacionados,
cuja aplicao depender das condies predominantes em um determinado Estado
signatrio:
disponibilidade: Um sistema de sade e instalaes pblicos, bem como

bens e servios, e programas de sade pblica e de assistncia mdica que funcionem
fornecido pelo Estado e acessveis em quantidade suficiente ;
acesso: Todos os indivduos tm direito ao acesso a instalaes, bens e

servios ... dentro do territrio do Estado signatrio. As quatro dimenses deste item
so: o princpio do acesso fsico sem discriminao, acesso econmico e acesso a
informaes, que compreendem o direito de buscar, receber e transmitir informaes e
idias sobre questes de sade;
aceitao: Todas as instalaes, bens e servios de sade devero

respeitar a tica mdica e ser adequados cultura local;
qualidade: Alm de serem aceitos pela cultura local, as instalaes, bens

e servios de sade devero ... estar de acordo com a cincia e a medicina e ser de boa
qualidade.187
8.1.2 O significado das disposies do art. 12(2)

Enquanto o art. 12(1) apresenta uma definio do direito sade, o
art. 12(2), enumera exemplificativamente, de forma no exaustiva as obrigaes dos
Estados signatrios.188 Em suma, essas obrigaes so as seguintes:
A diminuio da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento so

das crianas art. 12,(2),(a): Segundo o Comit, esta disposio deve ser interpretada
como determinando medidas necessrias para melhorar a sade da me e das crianas, os
servios mdicos de assistncia sexual e reprodutiva, incluindo o acesso a planejamento
familiar, tratamento pr e ps natal, atendimento obstetrcio e acesso a informaes, bem
como os recursos necessrios para por em prtica as referidas medidas de acordo com as
informaes. Ao interpretar essa disposio, necessrio considerar os termos da
Conveno sobre os Direitos da Criana.189
186

Ibidem, pp. 92-93, para. 12; grifo nosso; notas de rodap omitidas.
188
189
Ibidem, p. 93, para. 14, and pp. 95-96, para. 22; notas de rodap omitidas.
187
60
A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio

ambiente art. 12,(2),(b): Esta obrigao compreende, entre outras coisas: medidas
preventivas sobre acidentes e doenas decorrentes do trabalho; a exigncia de assegurar o
fornecimento adequado de gua potvel e sistema de saneamento bsico, a preveno e a
reduo da exposio da populao a substncias prejudiciais. O termo higiene do
trabalho diz respeito a minimizar, tanto quanto for possvel, as causas de riscos sade
decorrentes do ambiente de trabalho. O art. 12, (2), (b) tambm compreende, entre
outras coisas, moradia adequada e condio de trabalho seguras e salubres.190
A preveno e tratamento das doenas epidmicas, endmicas,

profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas art. 12(2)(c): Esta
disposio exige a implementao de programas educacionais e de preveno sobre
questes de sade relacionadas ao comportamento, principalmente acerca de doenas
sexualmente transmissveis, principalmente HIV/AIDS, e doenas que afetam a sade
reprodutiva e sexual, e o incentivo de indicativos sociais de boa sade, como segurana
ambiental, desenvolvimento econmico e educacional e igualdade entre os sexos. O
direito a tratamento compreende a criao de um sistema de pronto socorro para casos de
acidentes, epidemias e riscos sade semelhantes, e o fornecimento de assistncia em
caso de fora maior e assistncia humanitria em situaes de emergncia. O controle de
doenas corresponde aos trabalhos individuais e conjuntos dos Estados para, entre outros,
disponibilizar tecnologias relevantes, ... a implementao e intensificao de programas
de imunizao e outras estratgias para controlar doenas infecciosas.191
A criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e

servios mdicos em caso de enfermidade art. 12(2)(d): Esta disposio se refere
sade fsica e mental e compreende a garantia de acesso tempestivo e igualitrio
assistncia mdica, visando prevenir e curar doenas e reabilitar o paciente, bem como
educao sobre sade; programas regulares de triagem; tratamento adequado de doenas,
molstias, ferimentos e incapacidades predominantes, principalmente no plano
comunitrio; o fornecimento dos medicamentos bsicos e do tratamento e assistncia
adequados sade mental. Um outro aspecto importante desta obrigao o incentivo
participao da populao nos servios mdicos, por meio da organizao do setor da
sade e do sistema de seguros.192
Ao implementar o art. 12 do Pacto, os Estados signatrios tambm tm

que levar em considerao suas obrigaes jurdicas para que no ocorra a
discriminao entre as pessoas em geral ou entre homem e mulher (arts. 2., (2) e 3. do
Pacto).193 Para evitar a discriminao contra mulheres no setor da sade, h uma
necessidade de se desenvolver e implementar uma estratgia nacional abrangente para
promover o direito das mulheres sade no decorrer de sua vida. A referida estratgia
190

192
193
Ibidem, pp. 94-95, paras. 18-19.
191
61
deve conter intervenes planejadas na preveno e no tratamento de doenas que afetam

mulheres, bem como as diretrizes para fornecer aceso a uma ampla gama de assistncia
mdica disponvel de alta qualidade, incluindo assistncia mdica sexual e
reprodutiva.194
Alm disso, deficientes e idosos tm o direito sade, conforme o art. 12,(1) do
Pacto e eles tm o direito de receber assistncia equivalente recebida por outros
membros da sociedade em que vivem. Alm disso, o direito sade fsica e mental
pressupe, por exemplo, o direito ao acesso e ao uso da assistncia mdica e social,
incluindo aparelhos ortopdicos que permitem a independncia de deficientes fsicos,
previnem o agravamento do quadro clnico e promovem a integrao social.195 No caso
dos idosos, a preveno por meio de consultas regulares adequadas s necessidades de
cada um tm um papel decisivo, bem como a reabilitao e manuteno da capacidade
funcional dos idosos, resultando na diminuio de despesas com investimentos em
assistncia mdica e servios sociais.196 Os povos indgenas tambm tm direito,
consoante o art. 12, a medidas especficas para melhorar o acesso aos servios e
tratamentos mdicos. Esses servios mdicos devem ser adequados cultura local,
levando em considerao os tradicionais meios de tratamento e recuperao, bem como
os remdios tradicionalmente usados.197
O direito sade conforme assegurado pelo Pacto Internacional sobre os
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais representa o direito a usar instalaes, bens e
servios de sade e s condies necessrias para a realizao do mais elevado nvel de
sade possvel. O direito compreende a liberdade para controlar a sade e o corpo do
indivduo e o direito ao acesso a um sistema de proteo sade sem discriminao.
As instalaes de sade devero estar disponveis, acessveis, ser satisfatrias e de boa
qualidade.
Os grupos mais vulnerveis, como deficientes, mulheres, idosos e povos indgenas tm o
direito a medidas especficas conforme as necessidades de cada um.
8.1.3 As obrigaes dos Estados signatrios
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais divide as
obrigaes jurdicas dos Estados signatrios do Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais em quatro categorias: obrigaes gerais, especficas,
internacionais e essenciais. Alguns dos principais elementos das primeiras trs categorias
sero resumidos neste item e as obrigaes principais sero abordadas separadamente.
194

Ibidem, p. 96, para. 26, leia em conjunto com o General Comments No. 5, p. 35, para. 34.
196
Ibidem, General Comments No. 14, p. 96, para. 25, leia em conjunto com o General Comments No. 6, p. 45, para. 35.
197
Ibidem, General Comments No. 14, pp. 96-97, para. 27.
195
62
Obrigaes jurdicas gerais: O Pacto prev a realizao progressiva e

reconhece as restries devido aos limites dos recursos disponveis. Alm disso, ele
impe aos Estados signatrios diversas obrigaes de efeito imediato. Dessa forma, o
direito sade, conforme disposto no art. 12, dever ser exercido sem nenhum tipo de
discriminao (art. 2,(2)) e as medidas necessrias devero ser tomadas (art. 2,(1)) para
o cumprimento pleno desta disposio. Tais medidas devero ser examinadas,
deliberadas, concretas e direcionadas plena realizao do direito sade ...
[R]ealizao progressiva significa que os Estados signatrios tm obrigao especfica e
continuada de agir da forma mais rpida e eficiente possvel visando a realizao
integral do art. 12. Medidas regressivas intencionais, que so completamente
inadmissveis, tm que ser devidamente justificadas em conformidade com todos os
direitos assegurados pelo Pacto e com o mximo de recursos disponveis dos Estados
signatrios.198
Por fim, os Estados signatrios tm a obrigao de respeitar, proteger e cumprir
A obrigao de respeitar exige que os Estados se abstenham de interferir direta ou
indiretamente no gozo do direito sade A obrigao de proteger exige que os Estados
adotem medidas para impedir que terceiros interfiram nas garantias do art. 12. A
obrigao de cumprir exige que os Estados adotem as medidas legislativas, judiciais,
oramentrias, judiciais e promocionais adequadas para a realizao integral do direito
sade.199
Obrigaes jurdicas especficas: As obrigaes de respeitar, proteger e

cumprir o direito sade foram examinadas detalhadamente pelo Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais no Comentrio Geral n. 14. A obrigao de respeitar o
direito sade significa que o Estado dever abster-se de privar ou limitar igual acesso a
todos os indivduos, incluindo prisioneiros ou detentos, minorias, refugiados e imigrantes
ilegais, a servios mdicos preventivo, curativo e paliativo; abster-se de impor prticas
discriminatrias como parte da poltica dos Estados; e abster-se de impor prticas
discriminatrias relacionadas s necessidades e condio das mulheres. Alm disso, os
Estados devero abster-se de, entre outras coisas, comercializar medicamentos perigosos
e de empregar tratamentos mdicos coercitivos, exceto para o tratamento de doenas
mentais ou para a preveno e o controle de doenas contagiosas. Eles tambm devem
abster-se de limitar acesso a contraceptivos e outros meios de preservar a sade sexual e
reprodutiva e de poluir ilegalmente o ar, a gua e o solo, com, por exemplo, lixo
industrial. Finalmente, armas nucleares, biolgicas ou qumicas no devem ser usadas
nem testadas se os referidos testes liberarem substncias prejudiciais sade
humana.200
A obrigao de proteger compreende os deveres de o Estado adotar legislao ou tomar
outras medidas que assegurem acesso igualitrio a servios mdicos e outros relacionados
sade fornecidos por terceiros; de garantir que a privatizao do setor da sade no
ameace a disponibilidade, acesso, aceitao e qualidade de instalaes de sade,
alimentao e servios; de controlar a comercializao de equipamentos mdicos e
198
Ibidem, pp. 97-98, paras. 30-32; grifo nosso.

200
199
63
remdios por terceiros; e de garantir que mdicos e outros profissionais do setor de sade
atendam aos padres adequados de educao, habilidade e cdigo tico de conduta. Os
Estados tambm so obrigados a garantir que prticas tradicionais ou sociais prejudiciais
no impeam o acesso ao tratamento pr e ps-natal e ao planejamento familiar; a
impedir que terceiros obriguem mulheres a submeter-se a procedimentos culturais, tais
como o da mutilao genital feminina; e a tomar medidas para proteger todos os grupos
vulnerveis ou marginalizados da sociedade, principalmente mulheres, crianas,
adolescentes e idosos, considerando manifestaes de violncia devido ao sexo do
indivduo.201
A obrigao de realizar exige que os Estados signatrios, dentre outras coisas, dem a
importncia necessria ao direito sade em todos os sistemas jurdicos e polticos,
preferencialmente por meio da implementao de leis;e adotem uma poltica nacional de
sade com um plano detalhado para a realizao do direito sade. Os Estados devero
garantir a assistncia mdica, incluindo programas de imunizao contra as principais
doenas infecciosas, e garantir acesso igualitrio a todos os indivduos aos indicativos de
sade, como alimento nutritivo e gua potvel, saneamento bsico, e moradia e condies
de vida adequadas. Tambm fazem parte das obrigaes a criao de um sistema de
seguro sade pblico, privado ou misto disponvel a todos os indivduos. Finalmente, o
dever jurdico de cumprir tambm diz respeito s obrigaes especficas de facilitar,
fornecer e promover o direito sade.202
Obrigaes internacionais: Os Estados signatrios tm a obrigao de

tomar medidas, individualmente e/ou por meio de auxlio e cooperao internacional,
principalmente tcnicas e econmicas, para a implementao integral dos direitos
reconhecidos no Pacto, como o direito sade. Segundo a interpretao do art. 56 da
Carta das Naes Unidas, dos art.s 12, 2,(1) e (2), 22 e 23 do Pacto e da Declarao de
Alma-Ata sobre Assistncia Primria Sade, os Estados signatrios devem reconhecer
o papel fundamental da cooperao internacional e do cumprimento com seus
compromissos para realizar aes conjuntas ou isoladas para a implementao do direito
sade. Os Estados signatrios tambm tm que respeitar o gozo do direito sade em
outros pases e impedir que terceiros violem o direito ali se assim o direito internacional
permitir. Os Estados signatrios tm responsabilidade conjunta e individual conforme a
Carta das Naes Unidas e as resolues adotadas pela Assemblia Geral e pela
Assemblia Mundial de Sade, de cooperar no fornecimento de assistncia em caso de
fora maior e auxlio humanitrio em situaes de emergncia, incluindo assistncia a
refugiados e pessoas deslocadas. Por fim, os Estados signatrios devem abster-se de
impor embargos ou medidas semelhantes que restrinjam o fornecimento a outro Estado de
medicamentos e equipamento mdico adequados.203
8.1.4 As obrigaes essenciais

As obrigaes essenciais referentes ao direito sade destinam-se a
assegurar o cumprimento dos padres mnimos essenciais do referido direito. Elas so as
201
Ibidem, pp. 98-99, para. 35; grifo nosso.

Ibidem, p. 99, paras. 36-37; consulte tambm p. 98, para. 98.
203
Ibidem, pp. 99-100, paras. 38-41.
202
64
obrigaes que os Estados signatrios devero cumprir sempre, pois so consideradas

irrevogveis.204 Essas obrigaes bsicas foram definidas pelo Comit em conformidade
com o art. 12, combinado com o Programa de Ao da Conferncia Internacional sobre
Populao e Desenvolvimento e a Declarao Alma-Ata. Na opinio do Comit, elas
compreendem pelo menos as obrigaes a seguir:
Garantir o direito de acesso a instalaes, bens e servios de sade, de

forma no discriminatria, especialmente para grupos marginalizados ou vulnerveis;
Garantir o acesso alimentao mnima necessria, adequada, nutritiva e

saudvel; garantir que nenhum indivduo passe fome;
Garantir acesso a abrigo, moradia e sistema de saneamento bsico, e o

fornecimento de gua potvel;
Fornecer os medicamentos essenciais, conforme determinado

periodicamente pelo Programa de Ao sobre Medicamentos Essenciais da OMS;
Garantir a distribuio igualitria de todas as instalaes, bens e servios
de sade;
Adotar e implementar um plano de ao e uma estratgia pblica

nacional, mediante indcio de epidemia, a respeito das questes de sade de toda a
populao. O referido plano de ao e a estratgia sero planejados e examinados
periodicamente, de forma transparente e participativa; eles [tambm] sero compostos de
mtodos, como indicativos e paradigmas relacionados ao direito sade, pelos quais
possvel controlar de perto o andamento de estratgias e de planos de ao. O
planejamento dos referidos planos de ao e estratgias, bem como o contedo dos
mesmos, dar ateno especial a todos os grupos marginalizados e vulnerveis.205
O Comit tambm confirmou que as obrigaes a seguir so
igualmente importantes:
Garantir assistncia mdica reproduo, s mes (pr e ps-natal) e s
crianas;
Garantir imunizao contra as principais doenas infecciosas que

acometem a comunidade;
Tomar medidas para impedir, administrar e controlar doenas endmicas
e epidmicas;
Garantir educao e acesso a informaes sobre os principais problemas

de sade da comunidade, incluindo mtodos de preveno e controle;
204
205
Ibidem, p. 101, para. 43, and p. 102, para. 47.

65
Fornecer treinamento adequado aos profissionais da sade, incluindo

treinamento sobre a sade e os direitos humanos.206
Essas onze obrigaes essenciais relacionadas ao direito sade so

um guia bastante til para auxiliar os Estados signatrios na implementao nacional das
obrigaes assumidas no pacto. Deve-se observar que o direito a abrigo e moradia
mencionado como requisito para assegurar o direito sade de forma eficiente. A
importncia do acesso moradia adequada para a sade do indivduo ressaltada tambm
pela Organizao Mundial da Sade.
8.1.5 Desrespeito ao art. 12
A seguir, alguns exemplos de disposies acerca das aes ou
omisses do Estado que resultariam em uma transgresso dos deveres jurdicos dispostos
no Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, com relao ao
direito sade:
O Estado que relutar em empregar o mximo dos recursos disponveis

para a realizao do direito sade. Se um pas sofre de limitao de recursos, ele tem
o dever de justificar que, apesar de tudo, envidou todos os esforos para utilizar todos os
recursos disponveis para cumprir com as obrigaes indicadas acima, conforme a
prioridade;
As aes ou omisses que violam as onze obrigaes essenciais descritas

acima, que devero ser cumpridas em todas as circunstncias;
Leis, polticas ou aes do Estado que infrinjam as normas dispostas no

art. 12 ... e que possam acarretar danos corporais, enfermidade desnecessria e
enfermidade evitvel. Alguns exemplos so: recusa do acesso a instalaes, bens e
servios de sade a indivduos ou grupo de indivduos, em virtude de discriminao de
fato e de direito; reteno intencional ou interpretao errnea de informaes vitais
proteo da sade e a tratamentos. (infrao da obrigao de respeitar);
A omisso de um Estado em tomar todas as medidas necessrias para

salvaguardar indivduos sob sua jurisdio de violaes do direito sade cometidas por
terceiros. Isso compreende a omisso da regulamentao de atividades de indivduos,
grupos ou corporaes para impedi-los de violar o direito sade de outrem; a omisso
da proteo de consumidores e trabalhadores de atividades prejudiciais sade, como por
empregadores e fabricantes de alimentos; a omisso da proteo de mulheres contra a
violncia ou a no condenao de criminosos (infrao da obrigao de proteger);
Os Estados signatrios deixarem de tomar todas as medidas necessrias

para assegurar a implementao do direito sade. Alguns exemplos so: a omisso na
adoo ou implementao de uma poltica interna de sade, desenvolvida para assegurar
o direito sade para todos os indivduos; gastos menores que o necessrio ou alocao
inadequada de recursos , impossibilitando o exerccio do direito sade por indivduos
206
66
ou grupos, especialmente os mais vulnerveis ou marginalizados; omisso no controle da

implementao do direito sade dentro do pas (infrao da obrigao de cumprir).207
8.1.6 Implementao nos Estados
O Comit admite que as maneiras mais adequadas e viveis para
implementar o direito sade variaro significativamente de um Estado para o outro.
Cada Estado tem seu prprio critrio para avaliar quais so as maneiras mais adequadas
para atender circunstncias especficas. Contudo, o Pacto impe claramente a cada Estado
o dever de adotar todas as medidas necessrias para assegurar que todos os indivduos
tenham acesso a instalaes, bens e servios de sade para que possam gozar, to logo
quanto possvel, do mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental.208 Para esse
fim, cada Estado signatrio dever adotar uma estratgia interna e formular polticas com
os indicativos e paradigmas do direito sade. Os planos de ao e as estratgias
nacionais devem respeitar, entre outros, os princpios da no-discriminao e a
participao de pessoas e devem tambm estar fundamentados nos princpios da
responsabilidade, transparncia e independncia do judicirio.209 Finalmente, Os
Estados devem considerar a adoo de uma estrutura legislativa para operacionalizar sua
estratgia referente ao direito sade. A lei deve criar mecanismos para o controle da
implementao da estratgia e do plano de ao.210
Sobre a questo de medidas judiciais e responsabilidade jurdica, o
Comit afirma que qualquer indivduo ou grupo que sofrer desrespeito de seu direito
sade deve ter acesso s medidas judiciais adequadas na esfera nacional e internacional.
As vtimas devem ter o direito a uma reparao adequada, seja na forma de restituio,
remunerao, satisfao ou garantias de no repetio.211 Dessa forma, os Estados
signatrios so incentivados a incorporar a suas medidas jurdicas internas instrumentos
internacionais para o reconhecimento do direito sade, pois essa incorporao amplia
significativamente o mbito e a eficincia das medidas judiciais. A incorporao de
medidas permite ao judicirio julgar ofensas ao direito sade, ou pelo menos das
obrigaes bsicas correspondentes, fazendo referncia direta ao Pacto.212 O Comit
declara tambm que juzes e profissionais do direito, no exerccio de suas funes,
devem ser incentivados pelos Estados signatrios a dar especial ateno s aes de
desrespeito ao direito sade.213
Os Estados Signatrios tm o dever jurdico de tomar providncias deliberadas,
concretas e planejadas que visem a implementao plena do direito sade. Enquanto
algumas
obrigaes podem ser implementadas gradualmente, outras so de aplicao imediata.
207
Ibidem, pp. 102-103, paras. 46-52.

209
Ibidem, p. 104, paras. 54-55.
210
211
212
213
208
67
Os Estados signatrios tm que respeitar, proteger e implementar as obrigaes que

assumiram.
A obrigao de implementar tambm implica o dever de o Estado signatrio facilitar,
fornecer e promover o direito sade.
Os
Estados
signatrios
do
Pacto
Internacional
onze obrigaes essenciais que devero ser cumpridas sempre.
tm,
pelo
menos,
Todas as supostas vtimas de ofensas ao direito sade devem ter acesso a

medidas judiciais ou outras medidas adequadas no mbito nacional, e ao uma reparao
adequada.
Os
juzes
e
os
profissionais
do
direito
em
geral
devem
ser
incentivados a dar ateno especial s violaes do direito sade no
exerccio de suas funes.
**********
Apesar de os dois casos apresentados a seguir no envolverem a
interpretao do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
eles so, assim mesmo, muito relevantes. Em ambos os juzes encontraram formas de
interpretao extensiva das disposies existentes sobre direitos humanos constitucionais.
Dessa forma, abriram caminho para a introduo do direito sade no contexto mais
amplo do direito igualdade (Canad) e do direito vida (ndia).
8.2 Jurisprudncia relevante I: Exemplo do Canad

A ao Eldridge v. British Columbia, que foi julgado pela Suprema
Corte do Canad em 1997, trata do respeito da igualdade de direitos em conformidade
com o fornecimento de servios mdicos a indivduos com deficincia fsica.214 A
anlise feita neste caso de suma importncia; assim, requer uma apreciao mais
detalhada. A anlise de autoria do Juiz La Forest, em julgamento unnime da Suprema
Corte.
Dos Fatos:215 Os apelantes eram surdos de nascena e se comunicavam por
meio da linguagem dos sinais. Eles se queixavam que a ausncia de intrpretes impedia
que se comunicassem com os mdicos e com outros profissionais da sade, aumentando o
risco de um diagnstico errneo e de tratamento ineficiente. No estado da British
214
(1997) 3 S.C.R. Eldridge v. British Columbia (Attorney General) 624. O texto usado neste captulo pode ser encontrado no
seguinte site da Web: http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/en/pub/1997/vol3/html/1997scr3_0624.html
215
Ibidem Este resumo baseado em fatos de acordo com a sentena, paras. 2-7.
68
Columbia, a assistncia prestada por meio de dois mecanismos bsicos, a Hospital

Insurance Act, R.S.B.C. 1979, c. 180 (rebatizada posteriormente de R.S.B.C. 1996, c.
204), que reembolsa os hospitais pelos servios mdicos fornecidos ao pblico, e a
Medical and Health Care Services Act, S.B.C. 1992, c. 76 (rebatizada posteriormente de
Medicare Protection Act, R.S.B.C. 1996, c. 286). Nenhum desses programas previa o
reembolso para servios de interpretao da linguagem dos sinais para deficientes
auditivos. Um mdico declarou em juzo que a comunicao sem um intrprete era
impossvel e frustrante e outro ressaltou que a comunicao adequada era
imprescindvel durante o parto para obter a ajuda da paciente durante o parto e reduzir
o risco de complicaes.216
Os apelantes ajuizaram uma ao na Suprema Corte da British Columbia
buscando, especialmente, uma declarao de que deixar de fornecer servios de
interpretao na linguagem dos sinais, conforme previsto no Plano de Servios Mdicos
violava o art.15(1) da Carta de Direitos e Liberdades do Canad,217 segundo a qual:
Todos os indivduos so iguais perante a lei e tm o direito a igual proteo e
vantagens da lei, sem que possa prevalecer qualquer discriminao; sobretudo, em razo
de raa, nacionalidade, origem tnica, cor, religio, sexo, idade ou deficincia mental ou
fsica.
A primeira instncia no deu provimento ao pedido e, em apelao, o

Tribunal de Apelao da British Columbia, por maioria, determinou que a falta de
servios de interpretao nos hospitais no era discriminatria pois a Hospital
Insurance Act no prev nenhum benefcio da lei de acordo com o art. 15, (1) da
Carta.218
Obtiveram autorizao para recorrer Suprema Corte do Canad, que julgou
os diplomas legais, Medical and Health Care Services Act e Hospital Insurance Act, no
compatveis com a constituio. A possvel violao do art. 15,(1) da Carta decorreu do
poder de tomada de deciso delegado autoridade subordinada. Em outras palavras, a
legislao em si implcita ou explicitamente no proibia os hospitais (Hospital
Insurance Act) ou Conselhos de Medicina (Medical and Health Care Services Act) de
fornecer intrpretes, nem os proibia de considerar que tal servio fosse um servio
mdico necessrio e, portanto, um benefcio da lei.219
O Tribunal no deu provimento ao argumento dos apelados de que a Carta
dos Direitos e Liberdades no se aplica aos hospitais. O Tribunal considerou que havia
uma relao direta e ... explicitamente definida entre uma poltica de governo
216
Ibidem, paras. 5 and 7.

Ibidem, para. 11.
218
Ibidem, para. 13.
219
Ibidem, para. 29 (relacionado Lei Medical and Health Care Services Act) e para. 34 (relacionado Lei Hospital Insurance
Act).
217
69
especfica e a conduta atribuda ao hospital. A suposta discriminao, isto , a falta de

interpretao da linguagem dos sinais, estava intimamente relacionada ao sistema de
fornecimento de servio mdico institudo pela legislao.220 O fornecimento desses
servios era uma expresso da poltica governamental, com hospitais agindo no papel
de agentes do governo para o fornecimento dos servios mdicos previstos na [Hospital
Insurance] Act. Portanto, o Legislativo [no pode] esquivar-se de suas obrigaes
previstas no art.15(1) da Carta, a saber, as de fornecimento dos referidos servios sem
discriminao, nomeando os hospitais para atingir esse objetivo.221 Segundo as
disposies da Medical and Health Care Services Act sobre o Conselho de Medicina, no
foi contestado que o Conselho de Medicina tinha que estar em conformidade com a Carta
no exerccio do poder que lhe conferido, poder este que lhe foi delegado pelo Governo,
para determinar se um servio um benefcio de acordo com a lei e portanto um
servio mdico obrigatrio a ser fornecido gratuitamente.222
O Tribunal concluiu que a Carta aplica-se omisso dos hospitais e do
Conselho de Medicina que no forneceram intrpretes da linguagem dos sinais, ficando
pendente a determinar se a omisso infringiu o direito igualdade dos apelantes segundo
disposto no Inciso 15(1) da Carta. No incio, o Tribunal ressaltou que, como outros
direitos da Carta, o art. 15, (1) deve ser interpretado de forma abrangente e til, pois
uma constituio que incorpora declaraes de direitos requer uma interpretao ampla,
impedindo o to conhecido rigor da interpretao literal, adequado para conceder aos
indivduos a amplitude total dos direitos e liberdades fundamentais correspondentes.223
O Tribunal afirmou, ainda, que o art. 15, (1) da Carta atende a dois
objetivos distintos, mas correlatos. Primeiramente, ela expressa um compromisso profundamente arraigado na cultura social, poltica e jurdica - igual valor das pessoas e
dignidade humana de todos. Em segundo lugar, ela exemplifica o desejo de retificar e
impedir a discriminao contra determinados grupos em desvantagem social, poltica e
jurdica na sociedade.224 No que diz respeito situao especial de indivduos
portadores de deficincia:
56.
Infelizmente, a histria dos portadores de
deficincia no Canad est repleta de rejeio e marginalizao.
Indivduos portadores de deficincia so freqentemente excludos
da fora de trabalho, lhes negado acesso a oportunidades de
avano e integrao social, so estereotipados, hostilizados e
rejeitados pelas instituies ... Essa desvantagem histrica foi
modelada e perpetuada pela noo de que a deficincia uma
anomalia ou um defeito. Conseqentemente, os portadores de
deficincia no costumavam ser tratados com a mesma
220
Ibidem, para. 51.

Ibidem, loc. cit.
222
Ibidem, para. 52.
223
Ibidem, para. 53.
224
Ibidem, para. 54.
221
70
preocupao, respeito e considerao determinados no art. 15,(1)

da Carta. Pelo contrrio, eles so expostos a atitudes
paternalsticas de pena e caridade, e a incluso dos referidos
indivduos no mbito social ficou condicionada tentativa de cada
um de se adequar aos padres de normalidade fsica ... Uma das
conseqncias dessas atitudes a desvantagem social e econmica
permanente dos portadores de deficincia. Os dados indicam que
indivduos portadores de deficincia, em comparao a indivduos
no portadores de deficincia, tm nvel educacional mais baixo,
so mais sujeitos a serem excludos da fora de trabalho, enfrentam
ndices de desemprego mais elevado e so os que recebem menos
renda quando desempregados na escala de pagamento.225
O Tribunal acrescentou que deficientes auditivos no escaparam
dessa situao e que a desvantagem sofrida por deficientes auditivos decorrente das
barreiras na comunicao com a populao que ouve.226
Em relao questo da possibilidade de os apelantes terem recebido
igual benefcio da lei sem discriminao de acordo com o art. 15, (1) da Carta, o
Tribunal ressaltou que a reivindicao anterior era um dos efeitos contrrios da
discriminao, visto que aparentemente, o sistema mdico de British Columbia aplicase igualmente a portadores de deficincia auditiva e queles capazes de escutar. No h
distino explcita baseada em deficincias, destinando tratamento diferenciado a
deficientes auditivos.227 O Tribunal acrescentou que o art. 15, (1) da Carta protege
contra esse tipo de discriminao, uma vez que foi destinada a assegurar uma medida
de igualdade real e no meramente formal.228 Uma concluso desse princpio foi que a
inteno ou propsito de discriminao no constitui necessariamente uma condio para
a violao do art. 15, (1) ... Basta que o efeito da legislao tenha sido o de deixar de
conferir a algum proteo igual ou o benefcio da lei.229
No caso Eldridge, as conseqncias sofridas pelos deficientes
auditivos resultaram no da imposio de um nus no enfrentado pela maioria da
populao, mas sim do deixar de possibilitar que os deficientes auditivos usassem os
servios oferecidos a todos.230 Portanto, a Suprema Corte reformou a deciso das
instncias inferiores, segundo as quais a interpretao da linguagem dos sinais era um
servio auxiliar no mdico e distinto e que no negava aos deficientes auditivos um
benefcio disponvel populao ouvinte. Em sua opinio, a referida linguagem era, ao
contrrio, a maneira pela qual os deficientes auditivos podiam receber assistncia
mdica de qualidade igual recebida pela populao ouvinte.231 Ou seja, sempre que
225
Ibidem, para. 56.

Ibidem, para. 57.
227
Ibidem, para. 60.
228
Ibidem, para. 61.
229
Ibidem, para. 62.
230
Ibidem, para. 66.
231
Ibidem, paras. 68 and 71.
226
71
necessrio para uma comunicao eficiente, a interpretao da linguagem dos sinais no

deve ... ser considerada um servio complementar.232
Em resposta s sugestes dos apelados de que o governo deve poder
fornecer benefcios para a populao como um todo, mas sem ter que assegurar que
membros da sociedade menos privilegiados tenham os recursos necessrios para tirar o
maior proveitos desses benefcios. O Tribunal decidiu que essa posio indica uma
viso estreita e empobrecida do art. 15,(1). Alm disso, tal viso no encontra respaldo na
jurisprudncia sobre igualdade proferida neste Tribunal.233
Em anlise exaustiva do conceito de igualdade e no-discriminao,
o Tribunal ainda afirmou que o princpio de que a discriminao pode resultar de uma
omisso na tomada de medidas positivas para assegurar a grupos desfavorecidos o gozo
igualitrio dos servios oferecidos ao pblico em geral amplamente aceito no mbito
dos direitos humanos. Conforme ressaltado pelo Tribunal, tambm o alicerce da
jurisprudncia dos direitos humanos ... que o dever de tomar medidas positivas para
assegurar a integrantes de grupos desfavorecidos o gozo igualitrio dos servios
oferecidos ao pblico em geral esteja sujeito ao princpio do atendimento razovel, a
qual, nesse contexto, equivale ao conceito de limites razoveis.234
Assim, o Tribunal concluiu que a omisso do Conselho de Medicina e dos
hospitais em fornecer interpretao da linguagem dos sinais em situaes em que referida
interpretao for necessria para uma comunicao efetiva constitui, prima facie, uma
violao do art. 15,(1) referente aos direitos dos deficientes auditivos. Essa omisso
retira-lhes o benefcio igualitrio da lei e representa discriminao dos referidos
deficientes auditivos em relao a indivduos que ouvem.235 Entretanto, a deciso do
Tribunal no significa que a interpretao da linguagem dos sinais ter que ser fornecida
em toda situao mdica. O padro de comunicao eficiente flexvel e leva em
considerao certos fatores, como a complexidade e a importncia das informaes a
serem transmitidas, e o contexto no qual a comunicao ocorrer e o nmero de pessoas
envolvidas ... Contudo, para portadores de deficincia auditiva analfabetos ou semianalfabetos, talvez a interpretao da linguagem dos sinais seja necessria na maioria dos
casos.236
Por fim, o Tribunal respondeu que no a questo da possibilidade de
haver alguma justificativa para essa violao prima facie do art. 1. da Carta, segundo o
qual o direito e liberdades assegurados na Carta podem estar sujeitos apenas aos
limites razoveis previstos na lei conforme comprovado em uma sociedade livre e
democrtica(grifo nosso). As concluses do juiz La Forest so de grande valia, uma vez
232
Ibidem, para. 71.

234
235
Ibidem, para. 80.
236
Ibidem, para. 82.
233
72
que a essncia desse argumento igualmente relevante a outros grupos desfavorecidos de

nossas sociedades, os quais no podem gozar de assistncia mdica igualitria:
94.
Em suma, em minha opinio a omisso em custear a interpretao da
linguagem dos sinais no representa um impedimento mnimo dos direitos dos
portadores de deficincia auditiva em relao ao art. 15, (1), direito ao benefcio
igualitrio da lei sem discriminao decorrente de sua deficincia fsica. As provas
demonstram claramente que, como uma classe, os portadores de deficincia auditiva
recebem servios mdicos de qualidade inferior aos recebidos pela populao que ouve.
Dado o papel principal da sade na qualidade de vida de todos os indivduos na
sociedade, fornecer servios mdicos de padro inferior aos portadores de deficincia
auditiva diminui a qualidade de vida geral dessas pessoas. O Estado simplesmente no
provou que essa situao desfavorvel deveria ser tolerada com o objetivo de conter os
gastos com assistncia mdica. Em outras palavras, o Estado no realizou uma
adequao razovel, isto , no tratou adequadamente da deficincia dos apelantes. Na
linguagem da jurisprudncia sobre direitos humanos desse Tribunal [sic], ele [o Estado]
no tratou das necessidades apelantes e, portanto, submeteu-os a um nus no
justificado.237
8.3 Jurisprudncia Relevante II: O exemplo da ndia

O direito vida previsto pelo art. 21 da Constituio da ndia
recebeu interpretao extensiva da Suprema Corte daquele pas na ao Consumer
Education & Research Centre and Others v. Union of India and Others. Esta ao
abordou os riscos sade e doenas relacionados ao trabalho que atingiam os
empregados da indstria de amianto.238 A Suprema Corte decidiu que o direito sade,
assistncia mdica para proteger a sade e o vigor do trabalhador no exerccio de sua
atividade ou durante a aposentadoria um direito fundamental assegurado pelo art. 21,
combinado com os arts. 30, (e), 41, 43, 48-A e demais artigos relacionados e essenciais
aos direitos humanos que visam tornar a vida do trabalhador compatvel com o princpio
da dignidade da pessoa humana.239
Nota-se que, sem necessariamente adentrar as mincias do caso, os
autores da ao buscaram suprir as necessidades e a falta de medidas reparadoras que
protegessem sade dos trabalhadores da indstria de minerao e amianto, com
instrumentos adequados para o diagnstico e controle de uma doena fatal e silenciosa: a
asbestose.240 O Tribunal apreciou exaustivamente as informaes sobre os perigos da
exposio ao amianto e concluiu tratar-se de uma longa e trgica cadeia de
conseqncias mdicas, jurdicas e sociais nefastas e emitiu uma declarao lembrando
237
Ibidem, para. 94.

(1995) 3 Supreme Court Cases 42.
239
Ibidem, p. 70.
240
Ibidem, p. 47.
238
73
os empregadores e fabricantes de sua responsabilidade jurdica e social de no por em

risco seus trabalhadores, nem a comunidade, nem a sociedade. E, ainda, que:
O empregador ou o fabricante no est isento de
responsabilidade perante os trabalhadores e a sociedade como um
todo. Eles tm responsabilidades jurdica, moral e social de
fornecer medidas de proteo aos trabalhadores e s pessoas ou a
todos aqueles expostos s conseqncias malficas de seus
produtos. A mera adoo de leis no possui nenhum significado
nem eficcia sem recursos profissionais, industriais e
governamentais e sem vontade moral e jurdica de implementar tais
leis.241
O Tribunal, ento, apreciou a ao luz do Prembulo e dos arts. 38
e 21, entre outros, da Constituio da ndia. De acordo com o pargrafo primeiro do
Prembulo, a todos os cidados da ndia so assegurados direitos jurdicos, sociais,
econmicos e polticos. O art. 38 que est sob o ttulo Princpios Diretivos da Poltica
do Estado trata do dever do Estado de assegurar uma ordem social para promover o
bem-estar do povo. O art. 21 garante o direito vida.
Sobre o Prembulo e o art. 38 da Constituio, o Tribunal, entre
outras coisas, afirmou que:
18.
... a lei suprema, considera a justia social o meio
para se garantir que a vida seja provida de sentido e de dignidade
humana... O Direito o principal objetivo de toda sociedade
civilizada, um sistema-chave em uma dada era para atingir as
exigncias e as necessidades de sua poca ... A Constituio dispe
que a justia, a liberdade, a igualdade e a fraternidade so os
valores supremos que instituem uma democracia igualitria, em
matria social, econmica e poltica. A justia social, a igualdade e
a dignidade da pessoa humana so a pedra de toque da democracia
social ... A justia social um mecanismo dinmico feito para
mitigar o sofrimento dos pobres, dos oprimidos, dos dalits, das
tribos e dos grupos carentes da sociedade e elev-los condio
de igualdade para que possam viver de acordo com os princpios da
dignidade da pessoa humana. A justia social no uma idia
simples nem isolada da sociedade, mas parte essencial de uma
mudana social complexa para retirar o pobre etc. das dificuldades,
da penria e para tornar sua vida passvel de ser vivida, para o bem
da sociedade como um todo. Em outras palavras, o objetivo da
justia social o de atingir um determinado grau de igualdade
social, econmica e poltica que uma expectativa legtima. A
seguridade social, condies justas e humanas de trabalho e lazer
para o trabalhador so parte do direito vida e do direito de se
241
Ibidem, pp. 66-67.
74
manifestar e do direito de gozar a vida com dignidade; o Estado

dever proporcionar meios e oportunidades para que se atinja, pelo
menos, condies mnimas de sade, de segurana econmica e de
vida, ao mesmo tempo em que [eles] partilhem, de acordo com sua
capacidade,
do
patrimnio
cultural
e
social.
19.
Em um pas em desenvolvimento como o nosso, agravado
pela insupervel e crescente falta de igualdade de classes e de
oportunidade, o direito um catalisador, um limite a ser
atravessado pelos pobres etc. para alcanar a escada da justia
social ... O que lhes devido no pode ser definido por um padro
absoluto que est em constante mudana dependendo do tempo,
lugar e circunstncia. A preocupao da constituio com a justia
social, tida por um processo contnuo e elstico, a de fazer justia
em todos os setores da sociedade promovendo meios e
oportunidades para extinguir os obstculos e dificuldades que
fazem o pobre etc. perecer e para assegurar a dignidade da pessoa
humana. A Constituio, portanto, ordena o Estado a aplicar a
justia a todos os membros da sociedade em todos os tipos de
atividade humana. O conceito de justia social abrange a igualdade
de gozar e aproveitar o contedo prtico da vida. A justia social
e a igualdade se complementam para que ambas possam manter
sua vitalidade. O estado de direito , portanto, um instrumento
importante da justia social para viabilizar a igualdade de
resultado. 242
Em seguida, o Tribunal afirmou que, consoante o art. 1. da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Carta das Naes Unidas ressalta a
confiana nos direitos humanos fundamentais e na dignidade e valor da pessoa humana
previstos nos Princpios Diretivos da Poltica do Estado, parte integrante da Constituio.
A jurisprudncia acerca da pessoalidade ou da filosofia do direito vida previsto no art.
21 aumenta seu alcance para abranger a personalidade da pessoa humana em todos seus
aspectos, incluindo a sade que, para o trabalhador, um bem muito valioso para que ele
seja capaz de ganhar a vida, manter sua dignidade e viver com dignidade e
igualdade.243 Ainda, segundo o Tribunal:
22.
A expresso vida prevista no art. 21 da
Constituio no se refere mera existncia fsica ou labuta
diria. um conceito muito mais amplo que inclui o direito
subsistncia, a melhores condies de vida, a condies de higiene
no trabalho e lazer ... Se o direito subsistncia no tratado como
parte integrante do direito constitucional vida, a forma mais fcil
de privar uma pessoa de sua vida seria priv-la de todos os meios
242
243
Ibidem, pp. 67-68.

Ibidem, p. 68.
75
necessrios sua subsistncia. Uma privao dessa natureza no

apenas retiraria da vida da pessoa seu contedo e sentido, mas
tambm impossibilitaria essa prpria vida, pois descartaria aquilo
que torna a vida possvel de ser vivida. O direito vida com
dignidade abrange alguns aspectos da vida humana que faz com
que a vida valha pena ser vivida. O conceito ampliado de vida
representaria a tradio e patrimnio cultural das pessoas humanas
envolvidas.244
Sobre o direito sade e o direito vida do trabalhador, o Tribunal
se manifestou assim:
24.
O direito sade do trabalhador parte integrante
do direito vida; trata-se do direito de no apenas viver no
desempenho de sua funo, mas tambm do direito de gozar de boa
sade e vigor corporal, sem os quais o trabalhador levaria uma vida
ruim. A ausncia de sade priva o indivduo de sua subsistncia. O
trabalhador no deve pagar o preo de ganhar o po de cada dia
com sua prpria vida ou sade em virtude das mazelas econmicas.
As ferramentas e as oportunidades previstas no art. 38 devem ser
implementadas para proteger a sade do trabalhador. Consultas e
tratamento mdico melhoram a sade do trabalhador, aumenta a
produo e a eficincia do trabalho. O tratamento continuado,
durante o trabalho ou na aposentadoria, um dever moral, jurdico
e constitucional do empregador e do Estado. Assim, julgamos que
o direito sade e assistncia mdica um direito fundamental
garantido pelo art. 21, combinado com os arts. 39, (e), 41 e 43 da
Constituio e um direito que d sentido e funo vida digna
do trabalhador. O direito vida inclui proteo sade e vigor
do trabalhador e o mnimo necessrio para viabilizar que a
pessoa humana viva com dignidade.245
Em decorrncia disso, por serem a sade e o vigor do trabalhador
parte integrante do direito vida, o Estado, seja a Unio ou o Governo Estadual ou um
setor da indstria, pblico ou privado, tomaro todas as medidas necessrias para
promover a sade, fora e vigor do trabalhador durante o vnculo empregatcio e lazer e
sade at mesmo durante a aposentadoria como elementos essenciais para uma vida
saudvel e feliz.246
244
Ibidem, pp. 68-69.

Ibidem, p. 70; grifo nosso. O Artigo 41 da Constituio diz respeito ao direito ao trabalho, educao e assistncia do governo
em determinados casos; o Artigo 43 determina que o Estado dever procurar assegurar a todos os trabalhadores, por meio de
legislao adequada ou organizao econmica ou qualquer outra forma, a garantia a um padro decente de vida e pleno direito
de lazer e a oportunidades sociais e culturais para os trabalhadores, p. 68.
246
Ibidem, p. 70.
245
76
Dentre as numerosas diretivas proferidas pelo Tribunal, estava a

ordem para que todas as fbricas abrangidas pela legislao trabalhista (Employees
State Insurance Act ou Workmens Compensation Act entre outros) adotassem seguro de
sade obrigatrio para seus empregados.247
As aes julgadas pelas Supremas Cortes do Canad e da ndia mostram que,

apesar de o direito sade no fazer parte do direito interno destes pases, o juiz no
est desprovido de meios jurdicos para proteger o direito sade dos grupos mais
vulnerveis:
No Canad, isto foi alcanado em relao ao direito igual de acesso aos

servios de sade. Neste caso, o direito igualdade recebeu uma interpretao dinmica
e til;
Na ndia, por uma interpretao extensiva do direito vida interpretado

luz de outras disposies constitucionais, entre elas, a da justia social.
9.
O Papel dos Juzes, Promotores e Advogados na
Proteo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:
Lies Aprendidas
Como foi visto no decorrer deste captulo, os profissionais do direito tm papel
fundamental na promoo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Papel este que
ainda mais importante para os membros mais vulnerveis da sociedade. Apesar de ainda
haver pases cujo judicirio reluta em sancionar o desrespeito aos referidos direitos
alegando se tratar de questes da esfera do poder executivo, tal inrcia, em virtude dos
problemas sociais, tem sido considerada um anacronismo, e sobretudo despida de
fundamentao jurdica. Sem concluir todas as questes relacionadas ao exerccio dos
direitos econmicos, sociais e culturais devem ser apreciadas pelo judicirio, este captulo
deixa claro que muitas questes devem sim ser apreciadas pelo judicirio e, ao menos
que haja instrumentos jurdicos eficientes disposio, principalmente, dos pobres e
oprimidos, estes ou os demais grupos talvez no tenham nenhuma outra alternativa em
momentos de desespero se no a de fazer justia com suas prprias mos com o intuito de
se proteger, como aconteceu no caso da frica do Sul.
247
Ibidem, p. 73.
77
10.
Consideraes Finais
A amplitude e a complexidade dos direitos econmicos, sociais e culturais foram

responsveis pela necessidade de optarmos por limitar este captulo abordagem de
apenas alguns dos importantes aspectos dos referidos direitos. Este captulo mostrou que
a opinio consagrada desde a elaborao da Carta das Naes Unidades a de que os
direitos civis e polticos, de um lado, e os direitos econmicos, sociais e culturais, de
outro, esto intimamente relacionados e so necessariamente interdependentes para que
atinjam sua plena consecuo. Esta abordagem integrada tambm foi enfatizada pelo
Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e mantida na jurisprudncia de
diversos pases como ficou demonstrado.
Por meio dos Comentrios Gerais, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais forneceu interpretaes detalhadas das obrigaes assumidas pelos Estados
signatrios em relao a vrios dos direitos previstos pelo Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, incrementando, assim, a preciso jurdica do
contedo normativo dos referidos direitos. Este detalhamento uma ferramenta valiosa
no apenas para os Governos, mas tambm para os juzes que atuam nos Estados
signatrios, seja na interpretao, seja na aplicao do Pacto e de outros diplomas legais.
Entretanto, esta verso mais elaborada do contedo das obrigaes assumidas
pelos Estados signatrios em relao proteo dos direitos econmicos, sociais e
culturais dever, obrigatoriamente, passar de mo em mo, com o firme propsito de
fazer cumprir os direitos civis e polticos, porque sem uma proteo efetiva destes
ltimos, os primeiros no passaro de promessas vazias.
78
Captulo 15
PROTEO E REPARAO
PARA VTIMAS DE CRIMES
E VIOLAES AOS
DIREITOS HUMANOS .....................
Objetivos para o Aprendizado
Para sensibilizar os participantes sobre os efeitos que os crimes e direitos humanos

violados podem causar s vtimas
Para familiarizar os participantes sobre a existncia de regras internacionais que

governam a proteo e reparao das vtimas de crimes e direitos humanos violados
Para identificar os passos que os Estados devem tomar no sentido de compensar e

proteger as vtimas de crimes e direitos humanos violados
Para aumentar a conscincia dos participantes sobre sua capacidade, no papel de

juzes, promotores e advogados, de protegerem as vtimas de crimes e violaes aos
direitos humanos
Questes
Quais so as necessidades, problemas e interesses, na sua viso, da vtimas de crimes

comuns?
Quais so os tipos de proteo legal e/ou reparao existentes em seu pas para
vtimas de crimes comuns? D exemplos, tais como casos de pessoas que sofreram
abusos ou mau tratamento por criminosos comuns?
As vtimas de crimes sofrem algum tipo de problema em especial no pas em que voc
exerce suas atividades profissionais?
Se positivo, quais so e o que vem sendo feito para solucionar a situao?
H algum grupo de vtimas particularmente vulnervel em seu pas, tais como

mulheres que sofrem abusos ou crianas?
Se positivo, o que vem sendo feito para proteg-las e denunciar o autor dos abusos?
Quais medidas so tomadas no pas que voc trabalha, se existirem, para ajudar a
proteger outras testemunhas, por exemplo informantes, cujas vidas se ponham em
perigo em decorrncia de seu testemunho?
Captulo 15 Proteo e Reparao para vtimas de Crimes e Violaes aos Direitos Humanos
Quais so os tipos de proteo legal e/ou reparao existentes em seu pas para,
entre outros, as seguintes categorias de pessoas no caso de violao de direitos
humanos?
detentos que se consideram detidos de forma arbitrria;
detentos sujeitos a mau-tratamento, e, em particular, mulheres e crianas;
detentos mantidos incomunicveis;
vtimas ou seus dependentes nos casos de raptos ou extermnio;
infratores que no obtiveram garantias de devido processo legal durante seu
processo judicial;
mulheres e crianas sujeitas a abusos, ou ameaas de abusos, por parte do Estado,
da sociedade ou em situaes domsticas;
pessoas discriminadas por conta do sexo, raa ou outras particularidades;
As vtimas de violaes aos direitos humanos sofrem algum tipo de problema em

particular no pas em que voc exerce suas atividades profissionais?
Se positivo, quais so e o que vem sendo feito para solucionar esta situao?
H algum grupo de vtimas particularmente vulnervel, neste sentido, em seu pas?
Se positivo, quem so, quais so seus problemas e o que vem sendo feito para ajudlos?
Como vocs vem seu papel de juizes, promotores e/ou advogados para se garantir
proteo e reparao eficazes para vtimas de direitos humanos violados?
Qual sua viso sobre leis de anistia e inimputabilidade que impliquem que os autores
de crimes e infratores dos direitos humanos no sejam processados por seus atos
ilegais?
Regras Legais Relevantes

Regras Universais
Conveno Internacional para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

Racial, 1965
Conveno para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
1979
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou

Degradantes, 1984
Conveno para os Direitos da Criana, 1989
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Internacional, 2000, e o

Protocolo para Prevenir, Reprimir e Punir o Trfico de Pessoa, Especialmente
Mulheres e Crianas, que completou a Conveno
**********
Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para Vtimas de Crimes e Abuso de

Poder, 1985
Declarao de Viena e o Programa de Ao, 1993

Regras Regionais
Carta Africana sobre Direitos Humanos, 1981
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a

Mulher, 1994
Conveno Europia para Reparao de Vtimas de Crimes Violentos, 1983

**********
Recomendaes do Comit de Ministros No. R (85) 11 para os Estados Membros do

Conselho da Europa sobre a Situao da Vtima nas Regras de Lei Penal e Processual, 1985
1. Introduo
O presente captulo abordar duas questes nitidamente relacionas, porm
distintas, quais sejam a proteo e reparao s vtimas de crimes, de um lado, e a
proteo e reparao de vtimas de violaes aos direitos humanos, de outro lado. Em
termos gerais, crimes comuns so aqueles cometidos por pessoas, na qualidade de
entes particulares, contra a lei penal e, a princpio os Governos no so responsveis
pela conduta ilcita em questo. Atos que constituam violaes a direitos humanos
so cometidos por rgos ou pessoas agindo em nome ou por parte do Estado, por
exemplo, pelo Governo, pelo Poder Legislativo, pelo Judicirio, por promotores,
policiais e outras pessoas envolvidas com a aplicao da lei. Porm, como se ver
abaixo, tambm os Governos tambm podem, em casos especficos, ser responsveis
por atos de certas pessoas. Esses atos podem constituir violaes a direitos
fundamentais e liberdades protegidas por regras internacionais de direitos humanos
e/ou por legislao domstica constitucional ou ordinria. Todavia, deve-se admitir
que a distino entre as vtimas de crimes comuns e de violaes a direitos humanos
nem sempre clara, mas serve como um bom ponto de partida para a apresentao
dos problemas legais tratados neste captulo.
Dito isto, importante ter em mente, ao longo deste captulo, que as vtimas
de crimes comuns e de violaes a direitos humanos tm muitos interesses e
necessidades em comum, tais como a possvel necessidade de assistncia mdica,
incluindo ajuda em problemas psicolgicos, ressarcimento de prejuzos e vrias
formas de proteo e/ou assistncia especiais. Os princpios tratados abaixo em
relao s vtimas de crimes em violao aos direitos humanos podem, portanto, ser
vistos como mutuamente aplicveis sempre que se tenha que avaliar as necessidades
das vtimas, bem como uma resposta adequada da sociedade a tais necessidades..
Tambm deve-se notar que, dentro de uma estrutura to limitada, impossvel
descrever e analisar por completo as necessidades das vtimas de crime e violaes a
direitos humanos, e a resposta s vtimas, incluindo a criao de programas para
vtimas. Ateno cada vez maior tem sido dada aos direitos das vtimas nos ltimos
anos, e significativas pesquisas tm sido feitas que podem ajudar e estimular os
operadores do direito, assistentes sociais e outros profissionais que sejam chamados
para ajudar as vtimas em sua recuperao dos efeitos adversos dos atos ilegais.
Como sugesto de leitura sobre este tpico, veja o Anexo I.
**********
A primeira parte deste captulo tratar da proteo e reparao para vtimas de
crimes. Como se ver, o direito internacional no regula em detalhes a questo da proteo e
reparao para vtimas de crimes comuns, apesar de existirem esforos para aumentar o foco
na difcil situao de tais vtimas, a fim de encorajar Governos a prover ajuda e amparo
adequados. O captulo analisar as limitadas regras que existem, na esperana de que possam
inspirar novas discusses sobre os problemas das vtimas de crimes, sendo que o propsito
principal aumentar a ateno dos participantes para seus sentimentos, necessidades e

interesses todos os estgios do processo judicial.
Ademais, deve-se notar que os crimes presentes em convenes no so apenas
aqueles tradicionais como maus-tratos, assassinato, trfico, abuso sexual e de outras formas,
furto, roubo, entre outros, mas tambm vrios tipos de crimes organizados e corrupo, como
tambm, por exemplo, a nova categoria de crimes eletrnicos1. Por outro lado, no ser
possvel considerar em detalhes os vrios interesses que as diferentes categorias de vtimas
possam ter, e o captulo tratar, apenas, em termos gerais, dos problemas de vtimas de
crimes.
A segunda parte deste captulo examinar as regras internacionais que
governam o dever legal dos Estados de prover proteo e reparao a vtimas de crimes e
violaes de direitos humanos. Deste modo, existem algumas regras relativamente claras de
cunho internacional no campo dos direitos humanos, que foram esclarecidas de forma
substancial pelo precedentes jurisprudenciais de organismos internacionais de monitorao.
O captulo analisar, especialmente, o dever legal dos Estados de assegurar a proteo eficaz
dos direitos humanos, e seus deveres especficos para impedir violaes de direitos
humanos, fornecer solues domsticas eficazes contra alegadas violaes de direitos
humanos de uma pessoa, e investigar, processar e punir tais violaes e fornecer reparao
vtima. O captulo discutir tambm a questo da impunidade para violaes dos direitos
humanos. Por ltimo, far as recomendaes a respeito do papel das profisses operadoras
do direito para fornecer a proteo e a reparao para vtimas de crimes e violaes aos
direitos humanos, concluindo com algumas consideraes finais.
2. Proteo e Reparao para Vtimas de Crimes

2.1 Regras Legais Relevantes
2.1.1 O nvel Universal
Sobre uma conveno internacional sobre este tema, Conveno sobre Ciber-crime (ETS No. 185) assinada em
Budapeste em 23 de Novembro de 2001. A Conveno est aberta para assinaturas aos Estados partes do Conselho da
Europa e outros que participaram de sua elaborao, e est aberta a acesso a outros Estados. necessrio 5 ratificaes
de pelo menos 3 Estados membros do Conselho da Europa para coloc-lo em vigor. At 23 de junho de 2003, somente
a Albnia havia ratificado a Conveno.Veja mais em: http://conventions.coe.int
Veja documento ONU E/CN.15/1997/16, Uso e aplicao da Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para
Vtimas de Crimes e Abuso de Poder, visto pelo Secretario Geral, par. 1.
3
Documento ONU A/CONF.144/20, Anexo, Guia para os Profissionais do Direito sobre Declarao dos Princpios
Bsicos de Justia para Vtimas de Crimes e Abuso de Pode (referido a seguir como documento ONU A/CONF.144/20,
Anexo, Guia para Profissionais do Direito).
4
Documento ONU A/CONF.144/20
5
Documento ONU A/CONF.144/20, Anexo, Guia para Profissionais do Direito, p. 3, par. 1
6
Ibid., p.3, par. 2.
7
Veja ETS No. 116, Escritrio de Tratados em http://conventions.coe.int
8
Veja o Relatrio Explicativo sobre a Conveno Europia sobre Reparao de Vtimas de Crimes Violentos,
http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/116.htm (website do Conselho da Europa), p. 1, par. 1 (doravante
Relatrio Explicativo). Contudo, este Relatrio Explicativo constitui um instrumento com interpretao autorizada
sobre a Conveno para facilitar as disposies contidas par. II.
9
Ibid., p. 3, par 7.
10
Ibid., p.1, par. 1.
11
Ibid., p.2, par. 3.
12
Pargrafos quinto e stimo do prembulo.
13
Pargrafos segundo, terceiro e quarto do prembulo.
14
Pargrafo sexto do prembulo.
15
Relatrio Explicativo, p. 6, par 20.
16
Documento ONU A/CONF.144/20, anexo, Guia aos Profissionais do Direito, p. 3, par. 5.
17
Ibid., p. 3, par. 6.
18
Ibid., loc. cit.
19
Ibid., p. 4, paras. 7-8 e 11.
20
Ibid., p.4, par 9.
21
Ibid., veja p. 10, par. 31.
22
Ibid., p. 10, par. 36.
23
Ibid., p; 11, par. 38.
24
Ibid., p. 11, par. 39-41.
25
Ibid., p. 11, par. 39.
26
Ibid., p. 11, par. 41.
27
Ibid., loc. cit.
28
Ibid., p. 14, par. 51.
29
Ibid., p. 14, par. 52.
30
Ibid., p. 15, par. 54.
31
Ibid., loc. cit.
32
33
Ibid., loc. Cit
34
Ibid.
35
Ibid., p. 15, paras. 56-57
36
Ibid., p. 15, para. 57
37
Nos casos em que a conduta criminal tenha causado danos substanciais ao ambiente, a restituio, se pedida, deve
incluir a restaurao do ambiente, reconstruo da infra-estrutura, recolocao de bens pblicos e reembolso de
despesas, sempre que tais danos causarem um remanejamento da comunidade (pargrafo 10 da Declarao dos
Princpios Bsicos). Em tais casos, restituio pode ser um forte meio para encorajar produo ecolgica de novidades,
prevenindo futuros desastres. Outro ponto o transporte de produtos txicos ou que sejam prejudiciais ao ambiente
devem utilizar meios prprios de transporte. No entanto, na hiptese de incndio de grandes propores, a restituio
apenas ilusria.
38
Documento ONU A/CPNF.144/20, anexo, Guia aos Profissionais do Direito, p. 21, par 83.
39
Relatrio Explicativo , p. 5, par. 16.
40
Ibid., p. 5, par. 17,
41
Ibid., p. 5, par. 18.
42
Ibid., p. 5, par. 19.
43
Ibid., loc. cit.
44
45
Ibid., p. 7, par. 25.
46
Ibid., p. 7, par. 27.
47
Ibid., p. 7, par. 28.
48
Ibid., loc. cit.
49
Ibid., p. 8, par. 28.
Como no h nenhuma conveno universal que trata dos direitos das vtimas de
crimes comuns, a Assemblia Geral das Naes Unidas adotou, em 1985, a Declarao dos
Princpios Bsicos de Justia para Vtimas de Crimes e Abuso de Poder, cujo texto fora
aprovado pelo Stimo Congresso das Naes Unidas a Preveno de Crimes e Tratamento de
Infratores2. Para promover a implementao, um Guia para os Profissionais do Direito a
Respeito da Implementao da Declarao foi produzido3, e Comit Econmico e Social
das Naes Unidas, pela resoluo 1990/22 de 24 de Maio de 1990, conclamou o Oitavo
Congresso das Naes Unidas a Preveno de Crimes e Tratamento de Infratores a dar ampla
distribuio ao Guia4.
A Declarao define a noo de vtima de crime e abuso de poder e especifica
os direitos especficos de acesso justia e tratamento justo, restituio, reparao e
assistncia. No tocante a vtimas de abuso de poder, o assunto ser tratado na seo 3 infra.
Como foi ressaltado no Guia para Profissionais do Direito, os princpios bsicos
contidos na Declarao aplicam-se, sem discriminao, a todos os pases, em qualquer
estgio de desenvolvimento e em todos os sistemas, como tambm a todas as vtimas5.
Desta maneira, eles atribuem correspondentes responsabilidades aos governos centrais e
locais, queles responsveis pela administrao da justia penal e a outras agncias que
venham a ter contato com a vtima, bem como aos profissionais6. O pargrafo 3 da
Declarao dispe expressamente que:
As disposies contidas neste captulo sero
aplicveis a todos, sem distino de qualquer
tipo, tal como raa, cor, sexo, idade, lngua,
religio, nacionalidade, opinio poltica ou de
outra natureza, crenas ou prticas culturais,
propriedade, condio de nascimento ou de
famlia, origem tnica ou social, e incapacitao
fsica.
50
Ibid., p. 8, par. 29.

Ibid., p. 8, par. 30.
52
Ibid., p. 8, par. 31.
53
Ibid., p. 8-9, par. 32.
54
Ibid., p. 9, para. 34.
55
56
57
58
59
60
Ibid., loc. cit.
61
Ibid., p. 10, par. 42.
62
Ibid., loc. cit.
63
Ibid.
64
Documento ONU A/CPNF.144/20, anexo, Guia aos Profissionais do Direito, p. 23, par 92.
65
Ibid., p. 25, paras. 99-100.
66
Ibid., p. 25, paras. 101-102.
67
Ibid., p. 25, para. 104.
68
Ibid., p. 25, para. 107.
51
Por ltimo, interessante notar que, apesar de no estar em vigor em 24 de

Junho de 2002, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Internacional,
adotada pela Assemblia Geral em 15 de novembro de 2000, contm regra especfica em seu
art. 25 sobre Assistncia e proteo s vtimas. O art. 6 do Protocolo para Prevenir,
Reprimir e Punir o Trfico de Pessoa, Especialmente Mulheres e Crianas,
complementando tal conveno, contm regras mais detalhadas sobre Assistncia e ajuda
para vtimas de trfico de pessoas. O texto destes documentos podero ser encontrados no
Anexo 2. Contudo, como em 24 de junho de 2002 a Conveno contra o Crime Organizado
Internacional contava com apenas 15 dos 40 pases necessrios para ratific-la e coloc-la em
vigor, ela no ser tratado neste captulo. At a mesma data, o Protocolo havia sido ratificado
por 12 pases.
2.1.2 O nvel regional
No nvel regional, os Estados Parte do Conselho da Europa celebraram, em
1983, a Conveno Europia para Compensao de Vtimas de Crimes Violentos, que
iniciou sua vigncia em 1 de fevereiro de 1988. Em 23 de junho de 2002, ela tinha
conseguido um total de quinze ratificaes e adeses7. Este tratado foi elaborado em resposta
a um aumento da conscincia de que o auxlio a vtimas "deve ser uma preocupao
constante das polticas de combate ao crime, juntamente com as medidas penais aos
criminosos. Tal auxlio inclui medidas para atenuar os danos psicolgicos bem como para
recompor danos fsicos das vtimas8." Tambm se considerou necessrio compensar a vtima
" a fim de pacificar o conflito social causado pela ofensa e facilitar a aplicao de polticas
racionais e eficazes de combate ao crime 9".
Uma das preocupaes da Conveno era criar um esquema de compensao
que permitisse aos Estados agirem e compensarem a vtima, ou seus dependentes, os quais
raramente obtinham alguma reparao, na prtica, pela no apreenso, desaparecimento ou
falta de meios do criminoso10. Outro ponto de preocupao foi o de dar proteo aos
estrangeiros que se deslocavam entre os Estados Partes do Conselho da Europa11.
O Comit Europeu de Problemas Criminais do Conselho da Europa deve
manter-se informado sobre a aplicao da Conveno e os Estados Parte devem transmitir
ao Secretrio-Geral do Conselho qualquer informao relevante sobre a legislao prpria
ou outras normas que se relacionem com a Conveno (art. 13).
Para mais detalhes sobre os princpios estabelecidos por esta Conveno, que
limitada a compensaes, veja abaixo os subitens 2.2 e 2.4.3.
Em virtude das Recomendaes No. R (85) 11 sobre a Situao da Vtima no
Arcabouo da Lei Penal e Processual, o Comit de Ministros do Conselho da Europa
ampliou a necessidade de se protegerem as vtimas que possam sofrer danos fsicos,
psicolgicos, materiais e sociais cujas necessidade devam ser consideradas de forma
abrangente, em todos os estgios do processo criminal12. O prembulo da Recomendao
dispe que a operao do sistema judicirio penal s vezes costumam aumentar ao invs de
diminuir os problemas da vtima, que a satisfao das necessidades da vtima e a
8
salvaguarda de seus interesses devem ser funo fundamental do judicirio penal, e que
igualmente importante aumentar a confiana da vtima na justia criminal e encorajar sua
cooperao, especialmente na qualidade de testemunha13. Alm disso, medidas para ajudar
as vtimas no tm necessariamente que estar em conflito com outros objetivos da justia
penal e seus procedimentos, tais como o reforo de normas sociais e a reabilitao de
criminosos, mas podem ajudar na conquista de uma eventual reconciliao entre o condenado
e a vtima14. O membro dos Estados do Conselho da Europa foram solicitados a rever suas
legislaes de acordo com as regras contidas na Recomendao em relao a:
fora policial
promotoria
audincia s vtimas
procedimentos judiciais
etapa de cumprimento da deciso
proteo privacidade
proteo especial da vtima
formas de resoluo de conflitos
pesquisa
As recomendaes referentes aos primeiros sete destes estgios de administrao da

justia penal sero tratadas abaixo, dentro do contexto apropriado. Por outro lado, este
captulo no analisar a soluo de conflitos nem a promoo de pesquisa adicional na rea.
Deve-se notar, ainda, que a mediao entre o criminoso e a vtima poder, especialmente em
casos de crimes de menor potencial ofensivo, ser uma boa maneira de se obter justia e lidar
com comportamento anti-social. Todavia, as vantagens e desvantagens de se recorrer a um
esquema de resoluo de conflitos no campo da justia penal uma discusso multifacetria
que foge aos interesses deste captulo.
2.2 A noo de vtima

De acordo com o pargrafo 1 da Declarao dos Princpios Bsicos de Justia
para Vtimas de Crimes e Abuso de Poder, o termo vitimas
significa as pessoas que, individualmente ou
coletivamente, sofreram algum dano, incluindo leso
fsica ou mental, sofrimento emocional, perda
econmica ou perda substancial de seus direitos
fundamentais, com atos ou omisses decorrentes da
violao das leis penais dentro dos Estados Parte,
incluindo aquelas leis contra o abuso criminoso de

poder.
Esta definio abarca vrias categorias de prejuzos sofridos por pessoas em
conseqncia da conduta criminal, abrangendo do dano fsico e psicolgico ao financeiro,
com como outras formas de danos a seus direitos, independentemente de ser, o prejuzo ou
danos em questo, conseqncia de um ato realizados ou de uma omisso.
Importante notar, de acordo com o pargrafo 2 da Declarao, a pessoa pode ser
considerada como vtima independentemente do o criminoso ser identificado, preso,
processado ou condenado e da relao familiar entre ele e a vtima. De acordo com o
mesmo artigo:
O termovtima inclui, quando for o caso, os
familiares diretos ou dependentes da vtima
imediata e pessoas que sofreram algum dano ao
intervirem para ajudar vtimas abaladas ou
prevenir sua vitimizao.
Por ltimo, como informado na subseo 2.1.1 supra, as disposies da

Declarao, em total coerncia com o principio da igualdade e com a proibio de
discriminao sob as regras dos direitos humanos internacionais tratados no captulo 13 deste
Manual, so, de acordo com o pargrafo 3, aplicvel a todos, sem distino de qualquer tipo
enumerados no pargrafo ou em outras disposies.
**********
A Conveno Europia para Compensao de Vtimas de Crimes Violentos no
contm definio certa sobre o conceito de vtima e, como est claro pelo seu ttulo, suas
regras so um tanto quanto limitadas, na medida em que obrigam o Estado a prover reparao
a vitimas de crimes somente quando reparao proveniente de outras fontes no estiver
disponvel plenamente. Alm disso, somente as seguintes categorias de vtimas podem se
qualificar reparao:
aquelas que sofreram leses corporais graves ou problemas de sade diretamente

atribudos a crimes dolosos e com violncia, e
os dependentes da vtima que tenha morrido em virtude de tal crime artigo 2(1)(a)
e (b).
Todavia, para fins desta Conveno, a vtima pode ser uma pessoa que tenha
sofrido leses ou sido morta ao tentar impedir o ato ou ao ajudar a polcia a impedir o delito,
prender o criminoso ou ajudar a vtima15.
Como esclarecido no captulo 2, a Conveno no d direito a compensao no
caso de crimes em geral, mas apenas em crimes com violncia, nem prev outros tipos de
10
auxlio e assistncia para as vtimas. Esta estrutura bastante limitada tende a diminuir o
impacto que a Conveno poderia ter em auxiliar as vitimas de crimes, auxilio este que
deveria estar disponvel no sistema penal. Todavia, as Recomendaes do Comit de
Ministros sobre a Situao da Vtima na Estrutura de Lei Penal e Processual (1985), apesar
de no ser de observncia obrigatria, adota uma abordagem de cunho mais holstico para os
problemas enfrentados pelas vtimas, uma abordagem sob a perspectiva da vtima cobrindo
todos as etapas dos procedimentos judiciais, do carter policial ao de represso, e leva em
considerao a possvel necessidade de proteo especial para a vtima.
**********
importante que os operadores do direito estejam cientes de que o impacto nas
vtimas do crime no se restringe necessariamente a leses fsicas ou perdas materiais, mas
pode tambm incluir a "perda de tempo para obter a reparao financeira e em substituir bens
danificados"16. Ademais, sob o aspecto psicolgico, as vtimas podem se tornar descrentes,
uma reao que pode ser seguida de um estado de choque, desorientao e at medo e raiva17.
De fato, ao procurarem explicao para o crime, as vtimas podem se sentir culpadas pelo
ocorrido18. Apesar das pessoas reagirem de forma diferente ao crime e de nem todas sofrerem
por longos perodos, reaes emocionais podem afetar a todos e uma falta de resposta ou uma
resposta inadequada a estas emoes por parte das autoridades pode exacerbar sentimentos
de medo e raiva.19. Como visto no Guia dos Profissionais do Direito,
Uma resoluo de conflitos pacfica e ordenada
depende de se demonstrar compaixo e respeito
pela dignidade da vtima por meio do
atendimento s suas expectativas.20
2.3 Tratamento das vtimas na administrao da justia

As tentativas feitas at o momento no espectro internacional para melhorar a
posio das vtimas na administrao da justia so reconhecimento do fato de que os
sistemas nacionais da justia tm focalizado freqentemente no criminoso e em seu
relacionamento com o Estado, com a excluso de direitos, necessidades e interesses das
vtimas. Embora a lei internacional seja ainda rudimentar neste campo, alguns princpios
teis foram desenvolvidos e sero tratados abaixo dentro da ordem lgica de sua relevncia
para o funcionamento prtico da administrao da justia.
Pode-se dizer que a preocupao fundamental deveria ser, de modo geral,
assegurar que aqueles cujos direitos tenham sido violados de alguma forma sintam que a
justia foi feita. importante, portanto, ter em mente que, a fim de se evitar desolao
adicional s vtimas do crime, todos que trabalham no sistema criminal devem mostrar o
respeito e a compreenso com seus interesses e necessidades. Indiferena e falta de
considerao podem levar as vtimas um sentimento de tristeza e desapontamento21.
11
Para assegurar justia s pessoas que se tornam vtimas, tambm vital

implantar e fortalecer um bom sistema de administrao judiciria. Como nota o pargrafo 5
da Declarao dos Princpios Bsicos, vtimas deveriam poder obter reparao atravs de
procedimentos formais e informais cleres, justos, barato e acessvel. De acordo com o
mesmo dispositivo, as vtimas devem ser informadas dos seus direitos ao buscarem
reparao atravs de tais mecanismos. Como se ver abaixo, este dever de informar
constitui parte essencial das atribuies dos rgos de segurana pblica em relao s
vtimas de crimes.
2.3.1 Tratamento das vtimas pela polcia
Depois de um crime ser cometido, o primeiro contato da vtima com o sistema
judicial se d normalmente atravs da fora policial, e este contato permanece por longo
tempo no processo. A resposta policial neste primeiro encontro tem um impacto decisivo na
atitude da vtima sobre a justia penal. Seu papel de suma importncia neste estgio
inicial22
A Declarao de Princpios Bsicos fornece pouco balizamento sobre conduta
policial, apesar do pargrafo 4 determinar que as vtimas devem ser tratadas com compaixo
e respeito por sua dignidade, o que dever ser observado pela polcia. A nica referncia
explcita a polcia est no pargrafo 16, segundo a qual o corpo policial constitui um dos
grupos que deveriam receber treinamento para as necessidades das vtimas e orientao para
assegurar a ajuda pronta e apropriada.
Todavia, de acordo com o pargrafo 6, que deve ser entendido como aplicvel
tambm s investigaes policiais, a efetividade dos processos judiciais e administrativos
em satisfazer as necessidades da vtima deveriam ser facilitados por, dentre outros,
Informaes s vtimas de seu papel e objetivos, bem como do tempo e evoluo do

procedimento e do arquivamento de seus casos, especialmente quando se tratar de
crimes graves e quando tiverem pedido tal informao - pargrafo 6(a);
Encorajamento a que a viso e preocupaes das vtimas sejam apresentadas e

consideradas nos momentos processuais prprios quando seus interesses pessoais
forem afetados, sem prejuzo para o acusado e em consonncia com o sistema judicial
criminal. pargrafo 6(b);
Oferecimento de assistncia apropriada para as vtimas ao longo do processo

judicial pargrafo 6(c).
**********
De acordo com Recomendao do Conselho Europeu sobre a Situao de
Vtima:
12
Policiais devem ser treinados para tratar as vtimas de uma forma considerada,
construtiva e animadora. Parte IA, pargrafo 1;
O policial deve informar a vtima sobre a possibilidade de obter assistncia,
aconselhamento jurdico e aconselhamento prtico, indenizao do criminoso e do

Estado Parte IA, pargrafo 2;
A vtima deve ter o direito de obter informao sobre o resultado da investigao

policial Parte IA, pargrafo 3;
Em qualquer ofcio dirigido promotoria, o policial deve descrever de modo claro e

completo todas as leses e perdas sofridas pela vitima Parte IA, pargrafo 4.
**********
Diante destas disposies, um primeiro aspecto importante do papel da polcia
demonstrar cortesia e respeito. Eles tambm devem cuidar para que a vtima sinta que o
caso est sendo considerado de forma individual e prpria. Conseqentemente, para
prevenir sensao de frustrao entre as vtimas, ou elevao do medo, insegurana e raiva, o
policial deve evitar passar a impresso de que o crime trivial ou que no est sendo levado
a srio23. Respeito, compaixo e compreenso das vtimas deve ser a marca da conduta
policial, incluindo a tendncia de conversar com a vtima de maneira compreensvel,
evitando jarges profissionais se possvel.
Segundo, o policial deve saber informar s vitimas como elas podem obter
ajuda, reparao e outros tipos de assistncia. Para tanto, eles podem dirigir as vtimas a
agncias oficias de auxlio e devem prestar informaes de forma escrita e oral, uma vez que
a vtima, neste estgio, deve estar nervosa e pode no entender tudo aquilo que dito24. Neste
sentido, o policial deve re-assegurar e dar nfase que o crime no tolerado25 e que eles faro
o melhor para garantir uma investigao do crime.
Um terceiro aspecto importante para a polcia transmitir par a vtima vrias
informaes essenciais sobre o processo criminal. A contnua prestao de informaes que
seja relevante para a vtima e seus interesses de fundamental importncia para assegurar o
seu envolvimento nos procedimentos judiciais, um aspecto que no vem sendo observado na
esfera penal. Em particular, as vitimas necessitam de informaes adequadas sobre seu papel
no processo26. Novamente, todas as informaes devem ser fornecidas de forma escrita e
falas s vitimas. Para este fim, guias bem escritos podem ser suficientes27.
Com relao informao, importante reiterar que, de acordo com as
Recomendaes do Conselho da Europa sobre a Situao da Vtima, a vtima deve poder
receber informaes sobre a investigao e, por fim, em qualquer informao prestada
promotoria, o policial deve informar as leses e os danos de forma clara e completa. Ambos
os pontos so importante s para assegurar que as autoridades competentes estejam dando a
ateno necessria para o problema. A falta em prestar informaes sobre o resultado da
investigao policial pode minar a confiana no sistema legal e sua capacidade de lidar com
crimes e seus efeitos. Alm disso, a menos que a promotoria j possua detalhes suficientes
sobre o crime e e as vtimas envolvidas, provavelmente ela no poder avaliar a gravidade do
fato delituoso, que pode fazer com que a vtima se sinta prejudicada ou perca a confiana no
sistema judicial.
13
A polcia deve sempre demonstrar respeito e cortesia em

relao vtima de crime.
A polcia deve fornecer s vtimas dos crimes informao sobre
auxlio disponvel, assistncia e reparao pelas leses e perdas
sofridas em decorrncia do crime.
A polcia deve compartilhar outras informaes relevantes com
as vtimas, incluindo o papel que elas possam exercer no
processo judicial penal.
A polcia deve informar as vtimas sobre o resultado da
investigao, detalhando o efeitos ou efeitos que o crime em
questo geraram e continuaro a gerar sobre as vtimas
respectivas.
Ao tratar as vtimas com respeito e considerao, e
compartilhando informaes relevantes sobre crime, a polcia
ajuda a promover a confiana no sistema judicial.
2.3.2 Tratamento da vtima pela promotoria

Assim como no caso da polcia, a Declarao de Princpios Bsicos no trata de
forma expressa como a promotoria deve lidar com as vtimas do crime, mas os mesmo
princpios gerais so vlidos. Assim, o promotor deve tratar a vtima com compaixo e
respeito por sua dignidade, e mant-las informadas sobre seu papel, progresso e perspectivas
dos procedimentos e resultado das investigaes. Mais ainda, pelas mesmas razes acima
descritas, deve-se permitir s vtimas expressarem suas vises e preocupaes.
**********
De acordo com as Recomendaes do Conselho da Europa sobre a Situao da
Vtima:
A deciso sobre processar o criminoso no deve ser tomada sem antes ouvir as
questes sobre reparao da vtima, incluindo qualquer esforo verdadeiro feito para
tal fim pelo denunciado Parte. IB, pargrafo 5;
A vtima dever ser informada sobre a deciso final relacionada ao oferecimento da

denncia, a menos que no queira receber tal informao Pare. IB, pargrafo 6;
A vtima deve ter o direito de pedir a reviso da deciso de no processar o ofensor,

ou o direito de instituir ao penal privada Parte IB, pargrafo. 7.
**********
Como visto no Guia dos Profissionais do Direito, a justia penal diferente em
cada pas, e bem assim o papel da vtima. Por exemplo, em alguns pases a vtima pode servir
14
apenas como testemunha da promotoria, enquanto que em outros ela pode iniciar uma ao
penal28. De qualquer modo, independente de qual sistema judicial seja, a questo de
informao s vtimas como demonstrado pela Declarao de Princpios e Recomendaes
da Situao das Vtimas segue tendo fundamental importncia para os procedimentos,
tambm quando o caso est nas mos da promotoria. Alm das informaes gerais que o
promotor possa dar vtima, algum material especfico tambm deve ser fornecido sobre seu
caso. Para permitir que as vtimas tenham um papel til na investigao, e prevenir
desiluses com a justia penal, as informaes da promotoria devem ser relevantes e
adequadas29.
particularmente importante "que as vtimas acreditem que seu caso foi inteira e
cuidadosamente considerado, e que tenham confiana na deciso tomada de iniciar ou no o
processo30". Como reconhecido do lado Europeu, tambm importante que as vtimas
estejam insatisfeitas com deciso de no processar tenham o direito de pedir a reviso de tal
deciso ou iniciar um processo proprio. Com relao ao direito de reviso, diferentes
mecanismos tm sido tomados na prtica tais como reviso promotores superiores, pelo
tribunal ou por um ombudsman. Outra possibilidade a ao penal privada31.
Os promotores sempre devem demonstrar respeito e cortesia
com as vtimas dos crimes.
Os promotores tambm devem manter as vtimas informadas
sobre seu papel na investigao, progresso e efetividade dos
procedimentos.
Os promotores tambm devem informar as vtimas sobre o
resultado da investigao a no ser que, no mbito europeu, a
vtima tenha indicado que no quer receber esta informao.
Quando a promotoria decide no processar o ofensor, a vtima
deve ter o poder de rever tal deciso ou instalar uma ao penal
privada.
2.3.3 Audincia das vtimas durante o processo penal

O dever de tratar as vtimas de crimes com compaixo e respeito pela sua
dignidade (Princpio 4 da Declarao dos Princpios Bsicos) particularmente relevante no
mbito do depoimento das vtimas, seja ele conduzido pela polcia, promotor ou juiz. Depor
em juzo pode ser uma experincia intimidadora, especialmente se a vtima nunca teve
contato a justia criminal32. Assistncia especfica s vtimas pode ser til para assegurar
que a vtima sinta que participou adequadamente e que a justia obtenha provas de boa
qualidade33. Assistncia especial s vtimas que tenham que testemunha em juzo pode ter
um valor especial nos casos de estupro e abuso de menores. O uso de assistentes sociais
treinados, vdeos gravados ou transmisses diretas de vdeo conferncia podem ajudar neste
aspecto, como tambm assistncia jurdica para que as vtimas tenham seu prprio advogado.
15
Isto tem importncia especial quando o procedimento civil concomitante ao o criminal34.

**********
De acordo com a Recomendao do Conselho da Europa sobre a Situao da
Vtima, a vtima deve, em todas as fases do procedimento, ser questionada de forma a
considerar sua situao pessoal, seus direitos e sua dignidade. Sempre que possvel, as
crianas, bem como as pessoas com deficincia mental, devem ser ouvidas na presena de
seus pais, tutores ou outras pessoas habilitadas a assisti-las (Parte IC, para. 8).
**********
Alm daquelas categorias de crimes supra citadas, dentre as pessoas que podem
necessitar de ajuda e auxlio compreendem-se aquelas relacionadas ao crime de trfico, atos
criminoso relacionados discriminao racial ou decorrentes de terrorismo. Sempre que a
vtima for, por exemplo, um estrangeiro e no souber falar a lngua local, deve-se dar ateno
especial para que sejam tratadas com dignidade e que as informaes relevantes sejam
passadas no em um idioma que possa ser compreendido. Tambm deve ser fornecida ajuda
especial para vtimas que pertenam a grupos de minorias.
O interrogatrio realizado pela polcia, promotoria ou juiz deve
ser feito com compaixo e respeito, de forma a enaltecer a
dignidade da vtima. Tambm deve ser dado cuidado especial
vtima quando esta participar de audincia judicial, para que
ela se sinta encorajada e pois exera um papel adequado no
processo.
Pode ser necessria ajuda especial para vtimas de crimes
relacionados a sexo, abuso de menores, trfico, terrorismo,
contra estrangeiros, minorias ou pessoas com deficincias.
2.3.4 O procedimento judicial e as vtimas

O pargrafo 6 da Declarao de Princpios tambm cobre os procedimentos
judiciais, o que significa que as vtimas, por exemplo, sejam informadas das datas e tipos de
trabalhos que sero realizados e o papel delas. Como visto na seo anterior, importante dar
assistncia especial neste estgio tambm. Tal ajuda est disposta no pargrafo 6(c) da
Declarao. Tambm importante evitar que as vtimas sofram atrasos desnecessrios na
resoluo do caso (pargrafo 6(e)).
**********
De acordo com o Conselho da Europa sobre a Situao da Vtima, a vtima deve ser
informada
16
da data e lugar onde ser processado o crime;
de suas oportunidades para obter restituio e reparao atravs do processo penal,

bem como assistncia legal e social;
de como ele pode ter conhecimento do resultado do processo (Parte ID, para. 9).
A justia penal deve ter o poder de determinar compensao da vtima pelo

criminoso e a legislao deve prever reparao seja a sano penal, ou um substituto
sano ou algo em acrscimo sanso penal (Parte ID, paras. 10-11).
**********
Para dar confiana ao sistema legal, o juiz responsvel deve tomar medidas para
que as vtimas tomem conhecimento do julgamento e que suas vises sejam transmitidas
adequadamente em juzo. As vtimas dever ser notificadas sobre atrasos ou suspenso do
processo e o que devem fazer para obterem a sentena. essencial que o juiz informe as
vtimas sobre seus direitos relacionados reparao e restituio para que elas possam, de
forma correta, formular seus pedidos adequadamente.
As vtimas devem ser informadas sobre a data e lugar dos
procedimentos e do crime relacionado e deve ser informada de
qualquer atraso ou suspenso do processo.
As vtimas devem ser regularmente informadas sobre o direito
de obter restituies ou compensaes decorrentes do crime.
As vtimas devem ser informadas como proceder para obter uma
cpia da sentena relativa ao crime.
2.3.5 O direito da vtima de manter sua privacidade e segurana

De acordo com o pargrafo 6 (d) da Declarao dos Princpios Bsicos, as
responsabilidades dos procedimentos administrativos e judiciais devem ser facilitadas pela:
Tomada
de
medidas
para
diminuir
inconvenientes s vtimas, proteger sua
privacidade e, quando necessrio, proteg-las,
bem como sua famlia e sua testemunha, de
qualquer ato de intimidao ou retaliao.
**********
Neste aspecto, o Conselho da Europa sobre a Situao da Vtima determina que:
Polticas de relaes pblicas e divulgao de
informaes sobre as investigaes e
julgamento de condutas criminosas deve
considerar adequadamente a necessidade de se
proteger a vtima contra qualquer publicidade
que afete indevidamente sua privacidade ou
dignidade. Se o tipo de crime ou situao da
vtima fizer com que ela necessite de tal
17
segredo de justia ou
ento quaisquer
publicaes ou divulgao de informaes
pessoais devem ser restritas ao mnimo
necessrio (Parte IF, para. 15).
Tambm recomendado que, sempre que parecer necessrio, especialmente
quando crime organizado envolvido, a vtima e sua famlia devem receber proteo especial
contra riscos, retaliaes e intimidaes dos criminosos (Parte IG, para. 16).
**********
Enquanto a publicidade importante para educar profissionais legais ou o
pblico sobre os efeitos nas vtimas, pode se tornar tambm um prejuzo para vtima e sua
identidade deve ser preservada35. A publicidade pode ter efeitos devastadores no caso de
abuso sexual, incluindo abuso infantil, como tambm no caso de crime organizado e
terrorismo quando a notoriedade pode colocar pessoas em perigo. Como regra, antes de se
publicar as informaes, deve se obter o consentimento da vtima36.
Sempre que a segurana da vtima, testemunhas e suas famlias estiverem em
perigo por conta de retaliao, talvez no seja suficiente guardar segredo sobre a identidade.
As autoridades judiciais devero tomar medidas adicionais, como no divulgar certas
informaes e dar proteo especial. Em casos particulares, talvez seja necessrio manter
sigilo do processo judicial, apesar de que os direitos humanos internacional criem restries
para este tipo de deciso (veja art. 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
artigo 8(5) da Conveno Americana dos Direito Humanos e artigo 6(1) da Conveno
Europia dos Direitos Humanos). Em casos extremos, as autoridades devem prestar guarda
policial para as vtimas, bem como para seus parentes e testemunhas.
Sempre que necessrio, as autoridades competentes devem
proteger a privacidade das vtimas e a integridade delas, de
seus familiares e de testemunhas para evitar retaliaes e
intimidaes.
Proteo especial para o direito de privacidade e proteo so
indicadas no caso de abuso sexual, crime organizado e
terrorismo.
Como regra, sempre prefervel obter o consentimento das
vtimas antes de publicar seu nome na mdia.
2.4 Restituio, reparao e assistncia s vtimas de crimes

2.4.1 Viso geral
Sobre a questo da restituio, reparao e assistncia a vtimas de crimes
devero, necessariamente, ser expostas em termos gerais no presente contexto, j que os
problemas so bastante complexos e necessitam de anlises profundas. Esta seo, assim,
limitada a determinar os princpios gerais que devem ser observados pelas autoridades para
18
dar um senso de justia s vtimas, cujas necessidades variam de acordo com crime cometido,
o lugar e a situao particular de cada uma.
2.4.2 Restituio
De acordo com o pargrafo 8 da Declarao dos Princpios da Justia:
Criminosos ou outras pessoas responsveis por
seu comportamento, quando for o caso, devero
realizar uma restituio correta para a vtima,
familiares e dependentes. Tal restituio deve
incluir o retorno de bens e pagamentos de
perdas, reembolso de custos relacionados ao
crime, como os servios para restaurar os
direitos
O Pargrafo 9 dita que o Governo deve rever sua prticas, regulamentos e leis
no que concerne restituio como uma opo em casos penais, em adio a outras sanes.
O termo restituio significa neste contexto que o ofensor devolva vtima
os direitos violados pelo ato ilegal. A restituio, obviamente, s possvel quando o objeto
do crime ainda est disponvel. Restituio, assim, no vivel em casos de assassinato, j
que no h como devolver direitos.
Em adio ao pagamento por conta das perdas e leses sofridas e da restituio
da propriedade, a vtima pode reclamar o pagamento de certos custos. Tais reclamaes
devem observar uma lista clara de custas que sejam relacionadas com crime em si37.
Sempre que possvel, as pessoas responsveis pelo cometimento

do crime devem restituir a vtima de forma correta por canta de
suas perdas e leses. Atravs disto, o criminoso restabelece o
direito violado da vtima.
2.4.3 Reparao
Independentemente se o Estado fornece reparao, a restituio financeira a partir
do criminoso por conta de leses fsicas e psicolgicas tem um elemento importante na
conscincia da vtima i porque vista como um reconhecimento do dano causado vtima.
Quando um pedido deste feito perante a justia, tambm um considerado um simbolismo
do Estado para a vtima38. Este tipo de reconhecimento pode ter um importante papel na
melhoria da vtima e sua confiana na justia penal.
Sobre este assunto, o pargrafo 12 da Declarao dos Princpios Bsico
determina que quando a reparao no est completamente disponvel do criminoso, o
19
Estado deve promover uma restituio financeira para:

a. Vtimas que sofreram leses corporais significativas, danos psicolgicos ou de sade
relacionados ao crime;
b. A famlia, em particular os dependentes das pessoas que foram mortas ou se tornaram
fsica e mentalmente incapazes de tal crime.
Por ltimo, o pargrafo 13 da Declarao, diz que o estabelecimento, reforo e

expanso de fundos nacionais devem ser encorajados. Quando possvel, outros fundos pode
ser criados para este propsito, incluindo naqueles casos em que o Estado cuja a vtima
cidad no pode compens-la.
**********
De acordo com o art. 1 da Conveno Europia para Reparao de Vtimas de
Crimes , os Estados devem tomar as medidas necessrias para efetivar os princpios da
Parte I desta Conveno. Isto quer dizer que quando a reparao no disponvel a partir
de outras fontes, o Estado deve contribuir para compensar:
a. queles que sofreram leso corporal grave ou problemas de sade relacionados com a
violncia do crime;
b. os dependentes da vtima que faleceu devido ao crime (art. 2(1)).
Diante desta regra, para que uma vtima possa se qualificar para receber
reparao do Estado o crime dever ser:
intencional;
violento;
a causa direta de leses corporais ou danos sade39.
A razo para limitar a Conveno para crimes intencionais que eles so srios
nem sempre recebem reparao como os crimes no intencionais, que inclui acidentes de
transito e so cobertas por outras modalidades como seguradoras privadas40.
O dano no precisa ser fsico, e a reparao pode ser paga nos casos de
violncia psicolgica (srias ameaas) causando leses ou morte41. A leso, de todo modo,
deve ser sria e diretamente atribuda ao crime Em outras palavras, deve haver uma relao
entre causa e feito do crime e a leso42.
Assim, a Conveno no cobre leses leves ou leses que no foram causadas
pelo ato ilegal nem danos de outras naturezas, como de propriedades. Todavia,
envenenamento, estupro e incndio premeditado devem ser considerados crimes
intencionais43.
De acordo com o art. 2 (2) da Conveno, reparaodeve ser dada em todos os
casos mesmo que o ofensor no possa ser processado ou punido. Deste modo, menores ou
deficientes mentais no podem ser processados por crime ou no podem ser considerados
20
responsveis por seus atos, e um criminoso pode at escapar do processo por conta de
legtima defesa. Mas essencial, nestes casos, que a vtima possa obter reparao do estado
se no for possvel obter de outras fontes44.
O artigo 3 ainda especfica que deve ser paga reparao pelo Estado onde
ocorreu o crime tanto para os cidados dos Estados partes da Conveno como para os
cidados do Estado do Conselho da Europa que sejam residentes no Estado em que o crime
foi cometido. O propsito de incluir este grupo aumentar a proteo de trabalhadores
migrantes45. A Conveno, que fornece aspecto mnimos, no preveni, obviamente, os
Estados partes de aumentar a gama de reparao para seus cidados que sejam vtimas de
crimes violentos no exterior ou mesmo para estrangeiros46. Deve ser ressaltado ainda que o
pargrafo 3 da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos Bsicos probe a distino
por conta da nacionalidade.
Tambm deve ser lembrado que, de acordo com as Recomendaes do
Conselho da Europa sobre a Situao da Vtima de 1985, reparao como sano penal deve
se cobrada da mesma forma que os impostos e taxas, ou outras imposies financeiras contra
o ofensor Em todos os outros casos, a vtima deve obter auxlio na execuo do dinheiro
(Parte IE, para. 14).
Itens compensveis: Reparao de qualquer caso que esteja sob a Conveno
do Conselho da Europa deve lidar com pelo menos com os seguintes termos:
receitas cessantes;
custas mdicas e hospitalares;
custos de funeral ;
relacionados com dependentes (art. 4).
Estes so os requisitos mnimos para que uma razovel reparao deva ser
paga, dado que a perda deve ser verificada caso a caso47. Dependendo dos termos da
legislao nacional, outros itens que podem ser compensados so:
dor e sofrimento (pretium doloris);
perda de expectativa de vida;
custos ulteriores decorrentes dos distrbios causados pelo crime48.
De acordo com o Relatrio Explicativo, reparao destes itens deve ser

calculada da mesma forma que o estado paga atravs da previdncia social ou seguradora
privadas nos modos da legislao civil.49
Condies para reparao: A Conveno impe vrias condies para fornecer
a reparao. Primeiro, isto permite a criao de um esquema com um limite mnimo que no
poder ser ultrapassado para pagar a reparao (art. 5). Segundo, o esquema deve
21
determinar o perodo que a reparao deva ser paga (art. 6).

Um limite mximo tambm pode se estabelecido, uma vez que os fundos a
serem compensados no so ilimitados e um limite mnimo justificvel pelo princpio da de
minimis non curat praetor, que quer dizer que os pequenos danos que podem ser arcados
pelas vtimas no interessam ao juiz50. A Conveno no determina limites rgidos de
valores pela simples razo que as fontes financeira e custo de vida variam de pas para
pas51.
Com relao ao tempo limite para se pedir uma reparao, importante que o
pedido seja feito o mais rpido possvel aps o crime para que:
a vtima seja ajudada no caso de mau fsico ou psicolgico;
os danos devem ser percebidos facilmente sem necessidade de exames complexos52.
Com uma rpida ajuda profissional, a chance de uma rpida recuperao

aumentam para as vtimas, proporcionando reduo de custos e cuidados mdicos.
Terceiro, a reparao pela Conveno de 1983 pode ser recusada ou reduzida
de acordo com a situao financeira do reclamante(art. 7). A idia que, uma vez que a
reparao advm de fundos pblicos isto se tornar um ato de solidariedade social, e pode ser
o caso de vtimas e dependentes que tenham uma vida confortvel. De outra maneira, nada
h na Conveno que proba o Estado de fornecer reparao por conta da situao financeira
da vtima e seus dependentes53.
Por ltimo, a reparao pode ser recusada ou reduzida
de acordo com a conduta da vtima ou o reclamante antes ou durante a ocorrncia do

crime, ou em relao leso ou morte - artigo 8(1);
de acordo com o envolvimento da vtima ou do reclamante no crime organizado ou

em associaes que promovam crimes violentos - artigo 8(2););
se um benefcio fosse contrrio ao senso de justia da populao (ordre public) artigo 8 (3).
A primeira disposio se relaciona com um comportamento inapropriado da

vtima em relao ao crime ou dano sofrido, e a casos em a vtima provoque o crime como,
por exemplo, ao atuar de forma instigante ou agressiva, ou cause violncia pior atravs de
retaliao, ou em casos que o comportamento da vtima contribua para causa ou agravamento
do
dano
(por
exemplo,
recusa
indevida
de
auxlio
mdico).
Outra razo para reduzir ou no fornecer a reparao pode se dar por conta da recusa da
vtima de informar o ato ilegal polcia ou de cooperar com a justia penal54.
Outro evento para reduzir ou recusar uma reparao ocorre quando a vtima
pertencer a grupo do crime organizado (por exemplo, trfico de drogas) ou de organizaes
22
que cometem atos de violncia (grupos terroristas). A vtima, nestes casos pode ser
considerada como no merecedora da simpatia ou solidariedade da sociedade para receber ou
reduzir a reparao, mesmo que o crime no tenha relaes direitas com as atividades55.
Por ltimo, Estados partes podem reduzir ou recusar uma reparao vtima
quando isto possa se tornar repugnante ao senso de justia ou contrrio ordem pblica
(ordre public). Nestes casos, deve se tomar cuidado com a reparao recusando em alguns
casos onde o gesto de solidariedade seja contrrio ao apelo pblico ou, ainda, seja contrrio
legislao local. Por exemplo, um reconhecido criminoso que tenha sido vtima de
violncia pode no ser compensado mesmo que o crime em questo no relao com suas
atividades ilegais56.
Os princpios supra descritos para reduzir ou recusar uma reparao vtima so
tambm aplicveis aos dependentes das vtimas falecidas por conta de crimes violentos57.
Outras situaes importantes: A Conveno tambm contm provises para
evitar reparao duplicadas e sub-rogao de direitos, e requer que os Estados partes tomem
medidas apropriadas a assegurar que a informao sobre os esquemas estejam disponveis
ao interessados (arts. 9-11).
A propsito, para prevenir compensaes duplicadas sob o art. 9 da Conveno,
reparao j recebida do ofensor ou de outras fontes pode ser deduzida do total pago pelos
fundos pblicos. As partes devem especificar quais as somas que sero deduzidas58. Os
Estados devem determinar que a reparao recebida pela vtima do ofensor depois de ter
recebido dos fundos pblicos seja devolvido, em todo ou em parte, dependendo das somas
envolvidas59. Esta situao pode ocorrer, por exemplo, quando a vtima receber do Estado
reparao enquanto estiver em curso uma ao contra o ofensor, no sabido no momento do
pagamento pelo Estado, e depois condenado a pagar, reparando a vtima60.
Para que esquemas de reparao pblica sejam utilizadas, o pblico deve saber
de sua existncia. Mas, estudos descobriram que, por conta do desconhecimento pblico, tais
esquemas so raramente usados61. Para reverter esta situao, o art. 11 da Conveno impes
como dever do Estado de informar o pblico sobe os esquemas de reparao decorrentes de
crimes. De acordo com o Relatrio Explicativo, a maior responsabilidade de informar a
vtima sobre seus direitos reparao devem ser das autoridades que lidam diretamente com
a vtima (polcia, hospitais, juiz, promotoria, etc.). Informao, especialmente utilizadas pelas
autoridades pblicas, deve ser disponibilizada para que estas agncias distribuam, sempre
que necessrio, para as pessoas interessadas62. A mdia de massa tambm tem um
importante papel em informar as possibilidades de reparao s vtimas63.
23
A reparao s vtimas de crimes por conta de danos fsicos e

psicolgicos um importante reconhecimento sobre a
importncia da vtima.
Quando tal reparao no est disponvel pelo ofensor ou de
outras fontes como seguradoras, o Estado deve fornecer isto
vtima ou seus dependentes, dependendo do caso.
Na Europa, Estados partes do Conselho da Europa tem a
obrigao por tratado para compensar as vtimas caso no haja
outras fontes.
Tal reparao poder, de alguma forma, ser reduzida ou
recusada, dependendo do comportamento da vtima como, por
exemplo, com organizaes criminosas, trfico de drogas ou
terrorismo.
2.4.4 Auxlio
Alm das necessidades financeiras, as vtimas de crimes violentos podem
necessitar de ajuda mdica imediata ou acompanhamento por longo prazo. Estas
necessidades so reconhecidas pelo pargrafo 14 da Declarao dos Princpios Bsicos das
Naes Unidas que determina:
As vtimas devem receber assistncia mdica,
material, psicolgica e social atravs do
governo, agentes voluntrios e associaes.
Esta regra engloba vrias formas de assistncia no apenas do Estado, mas
tambm da comunidade e de entidades especializadas. Muito pode ser feito pelas vtimas ao
se promover associaes locais ou agencies com pessoas especializadas treinadas a lidar com
vtimas64. As necessidades de ajuda podem variar de acordo com a vtima e a sua situao
frente ao crime. Tal ajuda tambm importante para documentar os efeitos da ofensa sobre a
vtima para dar subsdios a aes penais e civis contra o criminoso65.
O pargrafo 17 da Declarao dos Princpios Bsicos ressalta que ao fornecer
ajuda e servios s vtimas, deve se dar ateno especial para aquelas que tenham
necessidades especiais decorrentes da natureza do crime ou por conta de discriminao
contida no pargrafo 3 da Declarao. Certos grupos de vtimas, como as de crimes sexuais,
devero necessitar de ajuda especializada, incluindo assistncia social por longo prazo com
pessoal especializado em lidar com, por exemplo, vtimas de estupro. Tais pessoas devem
receber cuidados especiais relacionados a HIV/AIDS66. Em muitos casos, vtimas de ataques
terroristas necessitam no apenas de ajuda mdica de longo prazo, mas tambm de auxlio
psicolgico de profissionais treinados a lidar com experincias traumticas. Eventos
criminosos de grande repercusso, como atentados terroristas, podem necessitar de residncia
temporria, restaurantes comunitrios, e outros estabelecimentos. Os Estados devem estar
preparados par lidar com este tipo de situao ao estabelecer plano de contingncia de nvel
24
nacional, regional e local e manter listas atualizadas de pessoal e material67.

Vtimas tambm podem necessitar ajuda prtica aps a ocorrncia do crime. Em
cases de arrombamento, quebra ou outros danos propriedade, estas devero ser reparadas,
bem como na eventualidade de incndio ou violncia domstica pode requisitar residncia
temporria68. Outras vtimas podem necessitar de ajuda da sociedade aps os crimes, como
ajuda para realizar compras, limpeza ou cuidar de crianas.
Para que os esquemas de ajuda possam funcionar, informao sobre suas
existncia , como enfatizada neste captulo, essncia. O pargrafo 15 da Declarao de
Princpios Bsicos determina que:
As vtimas devem ser informadas sobre as
possibilidades de ajuda social e mdica
disponveis e terem garantido o acesso a elas.
Como dito acima, a questo de treinamento para pessoas que lidam com vtimas
de crimes importante, e como especificado no pargrafo 16 da Declarao:
A polcia, justia, sade pblica, assistncia
social e outros agentes envolvidos devem
receber treinamento para perceber as
necessidades das vtimas, e recomendaes para
fornecer um cuidado certo e efetivo.
particularmente importante que membros da polcia e que operadores do
direito, como juizes, promotores e advogados, sejam treinados a perceber quanto traumtico
um crime pode ser na vida de uma pessoa. Eles devem ser versados sobre as possibilidades
de reparao e assistncia s vtimas de crimes para terem certeza que estas informaes
cheguem a elas.
Alm de necessidades financeiras, vtimas de crimes podem ter

necessidades de natureza material, mdica, psicolgica e social.
A necessidade de assistncia ir variar de acordo com a
situao da vtima e da natureza do crime. Para possibilitar
uma rpida e eficiente ajuda, todos os grupos profissionais
relevantes, como juizes, promotores e advogados devem saber
as necessidades das vtimas e os esquemas de ajuda disponveis.
25
3. Proteo e reparao para vtimas de crimes contra

os direitos humanos
A segunda parte deste captulo ir lidar exclusivamente com as vtimas de crimes
contra os direitos humanos. Diferentemente da situao das vtimas de crimes comuns, as
regras de direitos humanos internacionais estabelecem uma srie de regras sobre a
responsabilidade do Estado e o abuso de poder que constitui violao a direitos individuais e
liberdades. Ademais, estas regras foram desenvolvidas por organismos internacionais de
monitoramento. Contudo, apenas uma parte das obrigaes dos estado factvel para
assegurar a efetiva proteo dos direitos humanos norma mais importante : o dever de
prevenir violaes aos direitos humanos; o dever de promover solues domsticas, e o
dever de investigar alegaes de violaes aos direitos humanos, de processar os acusados e
punir os condenados. Por ltimo, o dever de prover restituio e ou reparao para as
vtimas, enquanto a impunidade ser analisada69.
Antes de ver os deveres do Estado, a noo de vitima ser analisada.
3.1 O conceito de vtima

De acordo com o pargrafo 18 de Declarao de Princpios Bsicos das Naes
Unidas:
vtima
significa
as
pessoas
que,
individualmente ou coletivamente, sofreram
algum dano, incluindo leso fsica ou mental,
sofrimento emocional, perda econmica ou
perda de seus direitos fundamentais, com os atos
ou as omisses que no sejam violaes das leis,
mas sim aos direitos humanos e normas
internacionais reconhecidas como direitos
fundamentais.
Esta definio um tanto peculiar, pois, em primeiro lugar, presume que as
violaes aos direitos humanos so limitadas no campo da lei pena. Contudo, este no o
caso. Tais violaes podem ocorrer sob a lei civil, como direito de famlia e sucesses.
Outros campos do direito que podem ser relevantes so a lei de imprensa, direito do trabalho,
previdencirio e ambiental.
Segundo, um ato de omisso pode ser contrrio a uma lei penal nacional e ainda
constituir uma infrao aos direitos humanos. Apesar da lei local, um Estado pode ser
considerado culpado num nvel internacional por agir ou omitir ao que constitua violao
aos direitos internacionais reconhecidos como humanos at que comprove soluo para as
vtimas.
26
Terceiro, a palavra substancial pode trazer dificuldades para se entender e

pode no ser entendida de forma abstrata. Assim, um ato de omisso por parte do Estado
pode violar direitos humanos internacionais apesar do resultado na vtima no seja
substancial. A vtima continua sendo uma vtima pelo direito internacional, mas a
resposta violao ir variar. Ao fornecer restituio ou concertos, o organismo internacional
de monitoramento pode, por exemplo, descobrir que a violao j era suficiente para saber o
dano causado. Em muitos casos, todavia, as violaes so graves e requerem, como ser
demonstrado a seguir, medidas variadas para auxiliar na recuperao ou, pelo menos,
minorar as conseqncias das violaes. Desta maneira, o propsito da segunda parte deste
captulo demonstrar que necessrio uma definio mais simples de vtima para as
violaes contra os direitos humanos:
A vitima a pessoa que cuja violao aos
direitos humanos ou liberdades tenham sido
conseqncias de atos ou omisses de
governos e reconhecidas como tal no plano
nacional e internacional.
importante notar que vtima pode ser um membro da famlia que esteja
sofrendo por conta de desaparecimento ou assassinato. O Comit dos Direitos Humanos e a
Corte Inter-Americana e Europia de Direitos Humanos aceitaram que mes de vtimas de
violaes aos direitos humanos tambm podem ser assim consideradas. A tristeza profunda,
estresse e angstia que mes sofrem por conta como resultado de srias violaes aos direitos
humanos constituem, per si, uma violao ao direito de no serem mau tratadas, co
proibidas por normas internacionais co o pargrafo 7 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, artigo 5(2) da Conveno Americana dos Direitos Humanos e artigo 3
Conveno Europia dos Direitos Humanos70.
**********
Um aspecto particular e importante de abuso de poder como uma violao de
direitos humanos que eles so cometidos por ou pelo menos com o conhecimento de
pessoas ou autoridades que deveriam proteger o individuo e seus direitos, ao invs de
usurp-los. Em outras palavras, a noo de confiana que deveria existir foi quebrada. A
situao se torna alarmante quando violaes ao direito vida, segurana e liberdade e so
amplas, como rapto, desaparecimentos sem causa e torturas comeam a se tornar parte da
administrao do Estado. As vtimas sofrem muito mais desta forma do que atravs de crimes
comuns. Para vtimas do Estado, ou sob o conhecimento deste, importante, para efeito de
retaliao, importante obter o reconhecimento do Estado e receber vrias formas de ajuda e
assistncia.
27
A vitima a pessoa que cuja violao aos direitos humanos

ou liberdades tenham sido conseqncias de atos ou omisses
de governos e reconhecidas como tal no plano nacional e
internacional.
Parentes prximos de vtimas de desaparecimento, tortura e
assassinato podem ser consideradas vtimas de violaes de
seus prprios direitos sem mesmo sem ter sofrido mau
tratamento.
Violaes aos direitos humanos um tipo particular de abuso
de poder quando cometido por ou com o conhecimento de
pessoas ou autoridades cujo dever proteger os indivduos e
seus direitos.
Vtimas de violaes aos direitos humanos podem precisar de
vrias formas de ajuda e assistncia para enfrentar os efeitos do
crime, incluindo reconhecimento do Estado pelos erros
cometidos.
3.2 O dever legal para assegurar o cumprimento dos direitos humanos

Esta seo ir descrever algumas consideraes gerais sobre o dever legal do
Estado para proteger os direitos humanos e os direitos fundamentais.As questes que falem
especificamente de preveno, solues domsticas, investigaes e outras nas sees
seguintes com maiores detalhes.
3.2.1 O nvel universal
Segundo o artigo 2(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, cada
Estado parte tomar as medidas para respeitar e assegurar a todos os indivduos em seu
territrio e sujeito sua jurisdio os direitos reconhecidos neste Pacto (grifo nosso). Ao
interpretar o artigo 2, O Comit dos direitos Humanos considera necessrio que direcionar
ateno dos Estados partes para que a obrigao do Pacto no se resume apenas a respeitar
os direitos humanos, mas devem tambm assegurar que todos gozem destes direitos71. A
obrigao de assegurar tais direitos faz com o Estado cumprir obrigaes para que todos
gozem tais direitos e liberdades em sua jurisdio. Segue tambm deveres bsicos e positivos
que os Estados devem seguir para investigar, processar e punir violaes aos direitos
humanos e liberdades72.
No nvel regional, o artigo 1 da Carta Africana sobre Direitos Humanos pode
parecer que usa uma linguagem mais simples que a Conveno Internacional quando afirma
que os Estados devem reconhecer os direitos, deveres e liberdades descritos nesta Carta e
devem tomar medidas para adotar legislaes e outras medidas que possam afet-las.
Todavia, a referncia a outras medidas indica que esta regra d passos certos para cumprir
28
obrigaes dispostas na Carta. Esta viso foi confirmada pela Comisso Africana dos
Direitos Humanos, que em seu artigo 1, na seo Africana, Estados partes no apenas
reconhecem os direitos, obrigaes e liberdades determinadas na Carta, mas tambm se
comprometem a respeit-las e efetiv-las73.
Como uma regra geral, deve ser enfatizado que, apesar das obrigaes legais de
respeitar e assegurar direitos humanos no esto includos de forma expressa no tratado,
Estados sempre tem o dever legal de realizar o direito atravs da boa-f. Esta regra do direito
internacional, tambm conhecida como pacta sunt servanda, foi positivada no art. 26 da
Conveno de Viena sobre os Tratados e , com certeza, aplicvel ao caso dos direitos
humanos e outros tratados internacionais. Caso haja falha na preveno ou dever de
investigao alegaes de direitos humanos e, onde necessrio, o seguimento da investigao
atravs de um processo, um Estado quebra o tratado e torna-se um ofensor da lei e da
responsabilidade internacional.
**********
O artigo 1 da Conveno Americana dos Direitos Humanos usa termos
referentes ao artigo 2 do Pacto Internacional em que os Estados devem respeitar os direitos
e liberdades reconhecidos e assegurar a todas as pessoas sujeitas a sua jurisdio com livre e
completo exerccio destes direitos sem qualquer discriminao (grifo nosso).
Estes termos foram interpretados pela Corte Inter-Americana de Direitos
Humanos no caso Velsquez Rodrguez, que lidava com o desaparecimento e aparente morte
do Sr. Velsquez nas mos do Comit Hondurenho de Investigaes das Foras Armadas.
Com relao obrigao de respeitar direitos e liberdades reconhecidos pela Conveno, a
Corte enfatizou que o exerccio do poder pblico tem certos limites que deriva do fato dos
direitos derivam da dignidade humana e so, assim, superiores ao poder do estado. Isto
tambm significa que a proteo dos direitos humanos deve enaltecer a restrio do
exerccio do poder do estado74.
Ademais, a obrigao de assegurar o completo e livre exerccio de direitos
garantidos pela Conveno
significa que os Estados Partes tem o dever de
organizar o aparto governamental, todas as
estruturas que o poder o pblico exercido, para
que sejam capazes de assegurar e exercer
juridicamente os direitos humanos. Como
conseqncia desta obrigao, os Estados
devem prevenir, investigar e punir as violaes
dos direitos reconhecidos pela Conveno e,
ainda mais, fazer o possvel para restaurar o
direito violado dando reparao pelos danos
resultantes75.
A Corte ainda disse:
A obrigao para assegurar o livre e completo
29
exerccio dos direitos humanos no completa

pela existncia de um sistema legal desenhado
para tanto isto tambm requer conduta
governamental para assegurar o completo e livre
exerccio de tais direitos76.
O fator decisivo determinar se o direito reconhecido pela Conveno foi
violado, segundo a Corte, se foi realizado com ajuda e concordncia do governo, ou se o
Estado deixou que o ato fosse realizado sem tomar medidas para prevenir ou punir os
responsveis77.
Os deveres legais dos Estados partes segundo o artigo 1 da Conveno
Americana cria uma rede de proteo, investigao, punio e reparao para efetivamente
proteger os direitos das pessoas, que ser detalhado mais abaixo.
**********
Por ltimo, o artigo da Conveco Europia sobre os Direitos Humanos estipula
que as Altas Partes Contratantes devem assegurar a cada um em sua jurisdio os direitos e
liberdades definidos na Seo I desta Conveno (grifo nosso). Ao invs de dar uma
interpretao independente do termo assegurar no artigo 1, A Corte Europia dos Direitos
Humanos tem preferido usar este termo em outras significativas sees provises da
Conveno e do Protocolo. Desta forma, ao interpretar o direito vida como garantido no
artigo 2 da Conveno, a Corte decidiu que a primeira frase do artigo 2(1) obriga o Estado a
no apenas deixar de matar de forma ilegal, mas tomar passo concretos para salvaguardar as
vidas daqueles que esto em sua jurisdio78. Em outras palavras, a Corte decidiu que:
Isto envolve uma obrigao primria dos
Estados de Assegurar o direito vida efetivando
as regras da lei penal para deter o cometimento
de ofensas ou pessoas protegidas pela mquina
administrativa par a preveno, supresso e
quebra de tais disposies. H tambm
provises apropriadas de obrigaes positivas
de autoridades de prevenir atravs de operaes
pessoas que possam estar sob risco advindos do
ato criminoso.79
No caso McCann e outros v. o Reino Unido, a Corte decidiu que uma proibio
legal de assassinatos arbtrios por agentes do Estado seria ineficiente, na prtica, se no
existisse qualquer procedimento para rever o uso ilegal de fora letal pelas autoridades. A
obrigao de proteger o direito vida (no artigo 2(1), quando lido em conjunto com o dever
geral do Estado sob o artigo 1 da Conveno para assegurar a todos em sua jurisdio os
direitos e liberdades definidos na Conveno, requerem alguma forma de investigao
quando indivduos forme mortos como resultado do uso da fora por agentes do Estado80.
Para assegurar o direito vida conforme o artigo 2 da Conveno, As altas
30
Partes Contratantes esto sob uma obrigao de implementar medidas efetivas de preveno,
investigao, supresso e punio das violaes a este direito. Alm disto, a obrigao de
prevenir o ofensas contra pessoas no necessariamente relacionada implementao da
poltica de preveno, mas pode, em certos casos, implicar no dever de tomar medidas
positivas de natureza operacional. (veja abaixo, subseo 3.3).
As obrigaes positivas que possam significar um respeito efetivo dos
direitos de acordo com a Conveno Europia no so limitadas ao artigo 2 e o direito
vida, mas tambm podem ter implicaes na proteo de outros direitos ou liberdade como o
direito ao livramento de torturas no artigo 382, o direito de respeitar a famlia no artigo 883, o
direito liberdade expresso no artigo 1084 e o direito liberdade para associaes pacficas
no artigo 1185. A natureza e extenso de tais obrigaes dependem, contudo, dos direitos e
dos fatos do caso considerado.
81
Por ltimo, deve ser ressaltado que o dever de assegurar os direitos e liberdades
estabelecidos da Conveno Europia e seus protocolos pode criar um dever legal dos
Estados Contratantes de tomar ao positiva para assegurar respeito a direitos e liberdades
entre cidados86.
Independente dos termos utilizados pelos tratados sobre direitos
humanos internacionais, Estados partes devem promover uma
efetiva proteo par s liberdades e direitos para todas as
pessoas em sua jurisdio.
Estas obrigaes legais comprometem o dever de efetivamente
prevenir, investigar, processar, punir e compensar as violaes
aos direitos humanos.
Obrigaes positivas esto ligadas efetiva proteo dos
direitos humanos reconhecidos por leis internacionais.
3.3 O dever de prevenir violaes aos direitos humanos

Preveno o alfa e omega da efetiva proteo aos direitos e liberdades da
pessoa humana, pois a ltima funo dos direitos humanos como a chave para a criao de
uma sociedade nacional e internacional onde todas as pessoas podem viver em liberdade, paz
e segurana. Preveno, como foi enfatizado por todos os organismos internacionais, comea
com a incorporao dos direitos humanos no sistema legal domstico87. A lei local deve,
portanto, ser consistente e aplicvel por todas as autoridades competentes, de forma
independente do Executivo, porque a lei, no importa como foi escrita, s tem um potencial
31
preventivo se os ofensores potenciais sabem de antemo que sero processados se cometerem

crimes. Neste passo, a segunda parte deste captulo ilustra os componentes essenciais de
preveno, como a existncia de remdios domsticos efetivos e a segura, vigorosa e
imparcial investigao de violaes aos direitos humanos.
Contudo, em muitos casos uma proteo efetiva requere medidas
administrativas, sociais, educacionais e outras como cooperao internacional88, dependendo
das necessidades, problemas e circunstncias do pas envolvido. Alguns exemplos so
fornecidos abaixo pelos organismos internacionais de monitoramento relacionados a
assassinatos arbitrrios, desaparecimentos sem causa e tortura.
Apesar do Comit de Direitos Humanos no ter elaborado disposies sobre o
dever dos Estados partes de prevenir violaes aos direitos humanos, tem dado nfase
necessidade de prevenir tais situaes. Desta forma, Estados partes devem informar o Comit
periodicamente as medidas tomadas pelo legislativo, judicirio e a Administrao Pblica
em geral para prevenir e punir atos de tortura e outras formas de mau tratamento em
conformidade com as provises do Comit internacional sobre Direitos Civis e Polticos89.
Mais especificamente, foi recomendado ao Uzbequisto que institusse um sistema
independente de monitorao e checagem de todos os lugares onde h deteno e instituies
penais periodicamente, assim pode-se prevenir tortura e outros abusos de poder cometidos
por foras policiais90.
O Comit ainda determinou que :
3.
A proteo contra a privao de vida que
explicitamente requerida pelo 6(1) de suma
importncia. O Comit considera que os Estados
Partes devam tomar medidas no apenas para
prevenir ou punir a privao de direito por atos
criminosos, mas tambm atravs de suas
prprias foras de segurana. A privao da vida
por autoridades do Estado um fato de muita
gravidade. Assim, a lei deve controlar e limitar
as circunstncias em que as pessoas possam
sofrer desta forma nas mos das autoridades91.
Na viso do Comit, estados Partes devem tomar medidas especficas e
efetivas para prevenir o desaparecimentos de pessoas, algo que infelizmente se tornou muito
freqente e que gera uma arbitrria supresso de vida92. Por ltimo, quando o Comit
conclui que o Estado parte violou suas obrigaes sob a Conveno atravs de um
comunicado trazido pelo Protocolo Facultativo da Conveno, isto faz com que o Estado seja
informado que est obrigado a prevenir tais violaes no futuro93.
32
A noo de preveno foi analisada em maiores detalhes na Conter InterAmericana de Direitos Humanos no caso Velsquez Rodrguez, em que ficou consignado que
o Estado Parte que seja Conveno Americana sobre Direitos Humanos tem o dever legal de
tomar medidas par prevenir violaes aos direitos humanos e usar meios para realizar
investigaes srias sobre os atos cometidos em sua jurisdio, de identificar os responsveis,
de impor a punio adequada e garantir adequada reparao vtima94. Neste sentido, a
Corte ainda disps:
175.
Este dever de prevenir inclui todos os
meios legais, polticos, administrativos e de
natureza cultural que promova a proteo de
direitos humanos e garanta que qualquer
violao considerada e tratada como ato ilegal,
que, como tal, dever tornar-se punio contra
os responsveis e a obrigao de indenizar as
vtimas. No possvel fazer uma lista de todas
as medidas, uma vez que a lei e as condies
variam em cada Estado parte. Com certeza,
enquanto os Estados devem prevenir abusos aos
direitos humanos, a ocorrncia de uma violao,
por si, no enseja prova que para que medidas
sejam tomadas. De outra forma, sujeito
pessoa, a oficiais, grupos que praticam
represses, torturas e assassinatos com
impunidade uma quebra do dever de prevenir
violaes aos direitos vida e integridade fsica
da pessoa, mesmo que a pessoa no seja morta
ou torturada, ou que estes fatos no possam ser
comprovados95.
No caso Street Children (criana de rua), A Corte novamente se referiu
declarao acima descrita pelo Comit dos Direitos Humanos sobre a proteo contra
supresso arbitrria de vida, enfatizando uma gravidade particular sobre o caso, que
envolveu rapto, tortura e assassinato de muitas crianas e que violou tambm a obrigao do
Estado de adotar medidas especiais de proteo e assistncia para as crianas em sua
jurisdio96.
O uso de medidas domsticas com o intuito de preveno tambm foi destacada
pela Corte Inter-Americana, em especial com o procedimento do habeas corpus, cuja
importncia no apenas assegurar o direito liberdade pessoal e integridade fsica, mas
tambm prevenir desaparecimento de pessoas e sua manuteno em locais desconhecidos e,
neste sentido, garantir seu direito vida97.
**********
No caso de Kaya v. Turquia, que teve a ocorrncia de desaparecimento e
subseqente tortura seguida de morte da vtima, a Corte Europia dos Direito Humanos disse
o seguinte sobre a obrigao da Turquia sob o artigo 1 da Conveno Europia dos Direitos
Humanos, em conjunto com a proibio de tortura do artigo 3:
33
115.
A obrigao imposta s Altas Partes
Contratantes segundo o artigo 1... de assegurar a
todos em sua jurisdio os direitos e liberdades
definidos na Conveno, analisado com o artigo
3, demandam que o Estado tome medidas feitas
para assegurar que pessoas em sua jurisdio
no esto sujeitas a tortura ou tratamento
desumano, incluindo maus tratos por outros
cidados ... A responsabilidade do Estado pode
ser invocada onde houve falha no cumprimento
de proteo devida ... ou onde autoridades
deixem de tomar medidas certas para evita maus
tratos que sabem terem ocorridos ...
116.
A deciso da Corte descobriu que as
autoridades sabiam ou deveriam saber que
Hasan Kaya estava sob risco de morte uma vez
que deu assistncia s vtimas do grupo PKK. A
falha de proteger sua prpria vida atravs de
medidas especficas e erros na poltica criminal
colocou-o em perigo no apenas para execuo
extrajudicial, mas tambm a maus tratados por
pessoas que eram irresponsveis por seus atos.
Assim, o Governo responsvel pelos maus
tratos causados a Hasan Kaya depois de seu
desaparecimento e antes de sua morte98.
Uma concluso importante deste julgamento o dever de prevenir violaes aos
direitos humanos inclu a proteo de pessoas de no serem torturadas no apenas por oficiais
do Estado, mas tambm por outras pessoas. Em termos simples, Estados devem colocar uma
pessoa onde ela possa estar sujeita a tratamentos contrrios ao artigo 3 da Conveno.
**********
Enquanto a grande maioria de casos relativos preveno de violaes aos
direitos humanos sejam sobre torturas, raptos e execues, a obrigao de prevenir violaes
igualmente aplicvel a todos os direitos bsicos e liberdades reconhecidos por leis
nacionais e internacionais.
34
O dever de prevenir violaes aos direitos humanos to

importante quanto o dever legal de assegurar sua proteo.
Medidas preventivas podem ter cunho legal, administrativo,
poltico, cultural, social, educacional, de remediar e de outras
naturezas, dependendo do problema e do pas envolvido.
O dever de prevenir violaes aos direitos humanos determina
que no se deve colocar uma pessoa em circunstancias onde ela
tenha risco de desaparecer, mesmo que tais aes sejam
cometidas por outras pessoas.
3.4 O dever de dar solues domsticas

Como visto acima, o dever legal de remediar a situao das vtimas faz parte do
dever legal de fornecer efetiva proteo aos direitos humanos. A prtica tem convencido e
mostrando de forma constante que, a no ser que um indivduo tenha o direito de recorrer a
uma corte imparcial ou independente nem que seja de cunho administrativo, o gozo
verdadeiro de dos direitos humanos ser iluso. Do ponto de vista dos Estados, a existncia
de remdios efetivos domsticos uma vantagem, pois evita interferncia de organismos
internacionais e responsabilidade internacional.
Nesta seo, decises e regras especficas iro dar uma idia geral sobre a
importncia de organismos internacional de monitoramento tem ao avaliar a efetividade dos
remdios contra as violaes aos direitos humanos disponveis no nvel nacional.
No nvel universal, o direito a remdios domsticos foi includo pela primeira vez
no artigo 8 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que determina que todos tm o
direito de uma soluo efetiva pela autoridade competente do judicirio por atos de violao
dos direitos fundamentais reconhecidos pela constituio ou pela lei. Isto tambm foi
incorporada no artigo 2(3) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, em que
cada Estado parte dever tomar medidas para:
a. garantir que qualquer pessoa cujos direitos e liberdades so reconhecidos e que
tenham sido violados devem ter uma soluo efetiva, apesar de que pessoas possam
ter cometido a violao com capacidade oficial;
b. Garantir que qualquer pessoa que esteja pedindo tal soluo tenha o direito de recorre
ao rgo competente, seja ele parte do judicirio, da administrao ou do legislativo,
ou por qualquer outra autoridade responsvel pelo sistema legal do Estado, e para dar
possibilidades de remdios judiciais;
c. De assegurar que as autoridades competentes apliquem tais solues sempre quando
35
necessrio..
Assim, isto est em concordncia com a proviso dos remdios disponveis
sejam efetivas e sua cobrana garantida pelas autoridades competentes. As solues podem
ser, por exemplo, judiciais ou administrativas, apesar de que o artigo 2(3)(b) in fine d
demonstrao que a Conveno prefira a soluo judicial. Apesar disto, o propsito de
cumprir com exausto os remdios domsticos est na regra do artigo 5(2)(b) do Protocolo
Facultativo Conveno, em que o Comit de Direitos Humanos que a vtima resolva com
apenas tais remdios pois tm uma imagem considervel de serem efetivas'. Ademais, o
Governo que deve comprovar que os remdios disponveis so efetivos99.
Apesar de remdios estarem disponveis para todas as alegadas violaes dos
direitos garantidos pela Conveno, a necessidade por remdios disponveis, efetivos,
independentes e imparciais particularmente urgente para pessoas cuja liberdade foi privada.
O Comit dos Direitos Humanos deu nfase necessidade de remdios efetivos e garantidos
para pessoas presas de acordo com os atos proibidos pelo artigo 7 da Conveno,como
tortura, crueldade, tratamento desumano e degradante como punio.Em seus relatrios
peridicos, os Estados partes devem indicar como o seu sistema legal efetivamente garante
o fim de todos os atos proibidos pelo artigo 7 bem como a reparao apropriada100. Na viso
do Comit, o direito de reclamar contra os maus tratos, como proibidos pelo artigo 7, devem
ser reconhecidos na lei local e as reclamaes
devem ser investigados de forma rpida e
imparcial por autoridades competentes para que
o remdio seja efetivo101.
O relatrio dos Estados partes devem dar informaes especficas nos
remdios disponveis s vtimas de maus tratos e o procedimento das reclamaes deve
seguir, com estatsticas sobre o nmero de reclamaes e como foram consideradas102.
O comit estava muito preocupado com os relatrios de tortura e uso excessivo
de fora por oficias da Venezuela, pelo fato do Estado parte demorar em responder em tais
casos e a falta de mecanismos para investigar a questo. O direito procurar o judicirio no
substitui tais mecanismos. O Estado parte deve criar um rgo independente com fora para
processar e investigar os relatrios de abuso de fora e outros abusos da polcia e outras
autoridades de segurana que dever, se for o caso, ser acompanhada por promotores contra
os responsveis103.
O Comit tambm demonstrou preocupao no caso de Trinidad e Tobago pela
falta de remdios que a legislao domstica dispunha, incluindo a Constituio, para as
vtimas de discriminao apesar dos artigos 2.3 e 26 da Conveno. O Estado parte deve
garantir remdios disponveis para todos os tipos de discriminao conforme dispe tais
artigos104.
**********
O artigo 13 da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis,
Desumanos ou Degradantes determina que cada Estado parte assegure
36
que qualquer indivduo que alegue ter sido

sujeito tortura em qualquer territrio sob sua
jurisdio tem o direito de reclamar e ter seu
caso, de forma rpida e imparcial, examinada
por autoridades competentes. Devem ser
tomadas medidas para garantir o reclamante e as
testemunhas estaro protegidas contra maus
tratos e intimidao como conseqncia da
denncia.
O Comit contra a tortura recomendou que a China estabelea um sistema
compreensvel... para rever, investigar e lidar de forma efetiva com as reclamaes de maus
tratos, por aqueles que esto presos105. Tambm foi recomendado que a Jordnia aumente a
fora par proteger os detentos, especialmente o acesso a juizes, advogados e mdicos de sua
livre escolha106. Acesso a um profissional legal , com certeza, essencial para que os
detentos possam reivindicar seus direitos. O Comit gostou da iniciativa da Promotoria
Pblica do Panam sobre o sistema de correios da priso para facilitar o exerccio de
reclamar e reivindicar interesses dos presos107.
**********
O artigo 6 da Conveno Internacional para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao tambm impe o dever do Estado parte de fornecer proteo efetiva e
solues, atravs dos tribunais nacionais competentes e outras instituies estaduais, contra
qualquer ato de discriminao racial que viole o diretos humanos de uma pessoa e a liberdade
fundamental contrrias Conveno.Neste ponto, o Comit para Eliminao de
Discriminao recomendou que o Sudo continue seus esforos para estabelecer uma ordem
domstica que fornea [artigos 4, 5 e 6] da Conveno e garantir acesso efetivo e igualitrio
para as solues atravs de tribunais competes, ou outros rgos do Estado, contra qualquer
ato racial ou discriminao108. Com relao ao artigo 6, tambm foi recomendado Frana
que reforce a efetividade das solues disponveis para as vtimas de discriminao109. O
mesmo Comit tambm comeou a considerar discriminao relacionadas ao sexo da
pessoa. Desta maneira, ser dado considerao particular para os meios de acesso a
mecanismos de solues e reclamaes contra discriminao racial110.
**********
Segundo o artigo 2(c) da Conveno para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, os Estados parte devem estabelecer uma proteo legal aos
direitos da mulher da mesma forma que respeitam os direitos dos homens para garantir
atravs dos tribunais competentes e outras instituies pblicas a efetiva proteo da mulher
contra atos de descriminao. O Comit para Eliminao da Discriminao contra a Mulher
reivindicou ao Belarus que crie solues adequadas para que mulheres obtenham reparao
adequada por discriminao direta ou indireta, especialmente no local de trabalho, e melhorar
o acesso das mulheres aos remdios, incluindo acesso justia, facilitando o auxlio legal e
campanhas de conscientizao111. O Comit tambm recomendou que Camares fornea
acesso a solues legais para mulheres vtimas de violncia112.
**********
Por ltimo, interessante notar neste contexto que um remdio efetivo foi
considerado tambm na Parte I, pargrafo 27, da Declarao de Viena e do Programa de
37
Ao, em que Estados participantes consentiram que:

Todo Estado deve fornecer um sistema efetivo
para remediar e compensar violaes aos
direitos humanos. A administrao da justia,
incluindo a fora institucional e a promotoria,
especialmente, um judicirio independente e
solues
legais
condizentes
com
os
instrumentos
internacionais
de
direitos
humanos, so essenciais para a completa e no
discriminatria realizao dos direitos humanos
e indispensveis para o processo da democracia
e desenvolvimento sustentvel113.
O direito a uma soluo domstica tambm, com certeza, garantido por
tratados regionais sobre direitos humanos. O artigo 7(1)(a) da Carta Africana sobre Direitos
Humanos estipula que todo indivduo deve ter o direito de apelar para rgos nacionais
competentes contra violaes de seus direitos fundamentais reconhecidos e garantidos por
convenes, leis, regulaes em vigor. Esta regra foi violada no caso da Zmbia, onde as
vtimas no tiveram a oportunidade de apelar contra a ordem de deportao. Na viso da
Comisso Africana sobre Direitos das Pessoas, esta restrio de direito de uma correta
audincia violou tanto a lei local como regras dos direitos humanos internacionais, incluindo
o artigo 7(1)(a)114, que tambm foi violado na Nigria, onde as cortes foram impedidas por
um decreto do Governo de processar qualquer reclamao concernente a outros decretos
como, por exemplo, a censura a jornais. A Comisso Africana sobre Direitos das Pessoas e
no aceitou o argumento do Governo que isto era da natureza do militar de criar clusulas
de supresso para evitar excesso de litgios. De acordo com a comisso:
Um governo que governa de forma autentica e
em benefcio da populao ... no deve temer
um judicirio independente. O executivo e o
judicirio devem ser parceiros na boa ordem da
sociedade. Um governo retire a jurisdio de
tribunais de forma ampla, demonstra como a
falta de confiana na justia de sus prprios
atos, e uma falta de crena no interesse pblico
e na certeza da justia115.
Desta maneira, a Comisso decidiu que a supresso da jurisdio dos tribunais
violou o direito ter um caso processado segundo o artigo 7(1) da Carta116.
**********
O artigo 25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos sobre a proteo judicial
determina o seguinte:
1.
Todos tm o direito de recorrer de forma
simples e direta, ou de maneira efetiva, a um
38
contra atos que violem o direito fundamental

reconhecido pela Constituio ou leis de Estado
relacionadas Conveno, mesmo que tais
agresses tenham sido cometidas por
autoridades em servio.
2.
Os Estados Parte devem:

a. Garantira que qualquer pessoa
que esteja reclamando solues
tenha seus direitos determinados
por uma autoridade competente
atravs do sistema legal do
estado;
b. Incrementar as possibilidades de
remdios judiciais; e
c. Garantir que as autoridades
competentes possam aplicar tais
solues quando for o caso.
A Corte Inter-Americana decidiu que o direito proteo judicial, garantido

pelo artigo 25(1), incorpora o princpio reconhecido pelas regras internacionais dos direitos
humanos sobre a efetividade dos instrumentos de procedimento destinados para garantir tais
direitos117. Isto significa que:
De acordo com a conveno, os Estados Partes
tm uma obrigao de dar remdios judiciais
para as vtimas de violaes aos direitos
humanos (Art. 25), remdios que devem estar de
acordo com as regras do devido processo legal
(Art. 8(1)), todos conforme a obrigao geral
dos Estados de garantir um livre e completo
exerccio dos direitos reconhecidos pela
Conveno a todas as pessoas sujeitas a sua
jurisdio (Art. 1)118.
Ainda de acordo com este princpio,
a ausncia de solues efetivas para remediar
as violaes de direitos reconhecidos pela
Conveno, por si prpria, uma infrao
contra a Conveno cometida pelo Estado parte
em falta tal remdio. Neste sentido, deve ser
enfatizado que, para que soluo exista, no
suficiente que seja fornecida pela Constituio
ou por lei ou, ainda, reconhecida de maneira
formal, mas que seja verdadeiramente efetiva
39
para estabelecer se houve violao a direitos

humanos e ao compensar vtimas. Uma soluo
que provoca iluso sobre as condies gerais
que prevalecem no pas, ou em casos
particulares, no pode ser considerada efetiva.
Pode ser o caso, por exemplo, quando no
houver medidas efetivas, tais como: o Poder
Judicirio no tem a independncia necessria
para julgar casos e acompanhar processos; ou
entra qualquer outra situao que haja recusa de
justia, tambm como atrasos injustificados para
se proferir deciso, ou quando, por qualquer
razo, a vtima impedida de reclamar119.
Em circunstncias normais, estas concluses so geralmente vlidas para
todos os direitos reconhecidos pela Conveno120. Para informao especfica sobre a
necessidade de remdios domsticos em emergncias pblicas, veja o Captulo 16b deste
Manual.
O artigo 25 da Conveno Americana foi interpretado pela Corte InterAmericana de Direitos Humanos no caso Castillo-Pez v. Peru sobre o rapto e conseqente
desaparecimento do Sr. Castillo-Pez. A Corte concluiu que o remdio ajuizado pelo Sr.
Castillo-Pez quando de sua deteno (habeas corpus) foi obstruda por agentes do Estado
atravs da adulterao dos registros de entrada de presos, que tornou impossvel localizar a
vtima. Depois, ficou provado que o habeas corpus no foi suficiente para liberar Ernesto
Rafael Castillo-Pez e, talvez, salvar sua vida121. Neste caso importante, a Corte disse que:
82.
... O fato do habeas corpus no ter sido
suficiente por conta da alterao de registros,
no exclui a regra do artigo 25 da Conveno
Americana. A previso de possibilidade de
recurso a uma autoridade competente como o
tribunal um dos fundamentos da Conveno
Americana, mas tambm uma regra de uma
sociedade democrtica nos termos da
Conveno.
83.
O artigo tem ntima ligao com o artigo
1(1) da Conveno Americana, em que
determina deveres de proteo dos Estados
partes atravs de sua legislao local. A razo
do habeas corpus no apenas garantir a
liberdade e tratamento humano, mas tambm
prevenir desaparecimentos sem causa ou erro ao
se determinar o local da priso e, em ltima
anlise, garantir o direito vida122.
40
Neste caso, a Corte decidiu que o Sr. Castillo-Pez foi preso por membros da
polcia peruana que o esconderam e ningum mais poderia localiz-lo. A ineficincia do
habeas corpus foi, assim, imputada ao Estado e constituiu uma violao ao artigo 25 da
Conveno123. Contudo, quando os parente tentaram uma ao judicial para encontrar a
pessoa desaparecida, A Corte no vislumbrou violao ao artigo 25, pois o requerimento para
sua aplicao no foi atendido124.
**********
Muito importante, o artigo 7 da Conveno Inter-Americana para a Preveno,
Punio e Erradicao da Violncia contra a Mulher, tambm determina o dever dos Estados
partes de fornecer ajuda e solues para mulheres sujeitas a violncia, com o estabelecimento
de um correto e efetivo procedimento legal para mulheres que tenham sido sujeitas a
violncia e, inclui, entre outras disposies, uma audincia eficaz e acesso efetivo a tais
procedimentos (art. 7(f)). Ela tambm impe uma obrigao do Estado parte de estabelecer
os mecanismos legais e administrativos necessrios par garantir que mulheres vtimas de
violncia tenham acesso restituio, reparao e outros remdios efetivos (art. 7(g)).
**********
Por ltimo, o artigo 13 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos estipula
que:
Cada um que tem direitos e liberdades
garantidos por esta Conveno violados, devem
receber uma soluo efetiva perante a
autoridade nacional, nem que a violao tenha
sido cometida por oficiais.
Este artigo tem sido interpretado em diversas ocasies e violaes,

particularmente em relao proteo vida, tem ocorrido um aumento no nmero de casos.
Com uma anlise sobre a jurisprudncia da Corte Europia sobre Direitos Humanos mostra
que os princpios gerais tm sido respeitados no que concerne o artigo 13 da Conveno:
Primeiro, como a Corte decidiu no caso Boyle and Rice v. Reino Unido, apesar
da leitura literal do artigo 13, a existncia de eventual quebra de outra regra da Conveno
(uma regra substantiva) no pr-requisito para a aplicao do artigo que garante a
disposio de uma soluo domstica para cumprir e assim alegar a falta de
comprometimento do sentido dos direitos e liberdades da Conveno de toda e qualquer
forma que possam ocorrer devem estar assegurados no ordenamento domstico125.
Segundo, at que um indivduo tenha um bom argumento para ser considerado
vtima de violao dos direitos dispostos na Conveno, ele deve poder vislumbrar de uma
soluo perante a autoridade para sua reclamao seja decidida e, se for o caso, receba
reparao126. De maneira mais precisa, isto quer dizer que a injustia alegada deve
relacionada com a Conveno, e que a pessoa no pode reclamar o benefcio da proteo do
41
artigo 13 por qualquer suposta injustia sob a Conveno ... sem importncia do mrito da
questo127.
Terceiro, a Corte concluiu que a autoridade referida no artigo 13 no precisa
ser uma autoridade judiciria, mas, se no for o caso, deve ter o poder e garantias relevantes
para determinar se a soluo foi efetiva e completa128.
Quarto, a Corte decidiu que apesar de nenhum nico remdio pode de maneira
completa satisfazer os requerimentos do artigo 13, mas os remdios agregados na mesmo
artigo podem sim satisfazer129.
Quinto, apesar da inteno da obrigao do artigo 13 variar de acordo com a
reclamao do interessado s a Conveno, a soluo necessria pelo artigo deve ser
efetiva na prtica como na lei, particularmente que seu exerccio no deve ser injustificado
por omisses das autoridades estatais130.
Sexto, nem o artigo 13 nem a Conveno determina como os Estados
Contratantes devem garantir em sua lei interna a implementao efetiva de qualquer das
provises da Conveno por exemplo, como a incorporao da Conveno na lei
domstica. Assim, a aplicao do artigo 13 da conveno em qualquer caso vai depender da
maneira em que o Estado parte decidiu cumprir com as obrigaes do artigo 1 para assegurar
a todos em sua jurisdio os direitos e liberdades conferidos na Conveno e nos
Protocolos131.
Por ltimo, o princpio do artigo 13 no garante um remdio autorizando a lei
do Estado Contratante de ser argida num frum nacional por ser contrria Conveno ou
outra norma nacional equivalente132.
Contudo, a questo sobre as solues deve ser examinada no apenas de acordo
com a regra do artigo 13, mas em relao a outros artigos como o 6 e 8. Se, por acaso, a
Corte encontrar uma violao no artigo 6(1) como falta de acesso Corte, isto no ser, a
princpio, causa de descumprimento do artigo 13, uma vez que os requerimentos daquela
proviso so menos taxativos e ... absorvidos pelo artigo 6, pargrafo 1133".No caso X e Y v.
Holanda, a corte tambm no considerou necessrio o exame da questo dos remdios do
artigo 13, uma vez que j estava concludo perante o artigo 8 que a Conveno havia sido
violada pelo fato que a obteno adequada dos remdios estava disponvel pelos
reclamantes134.
Assim, se os requerimentos perante outros artigos, como o artigo 2, forem
menos restritos que o 13, a Corte ir realizar o exame das injustias de acordo com este
artigo. Neste sentido, foi decidido que a violao do artigo 13 aps concluir sobre a falta de
investigao efetiva no caso de morte de alguma pessoa constitui violao do artigo 2 da
Conveno135. A razo os requerimentos do artigo 13 so maiores que a obrigao de
investigar que as obrigaes impostas pelo artigo 2136. Neste caso a Corte decidiu que:
Dada a fundamental importncia de proteo
do direito vida, o artigo 13 requer, alm do
42
pagamento da reparao sempre que apropriada,

uma investigao efetiva e capaz de liderar
punio e identificao pelos responsveis pela
privao de vida incluindo acesso efetivo do
reclamante ao procedimento de investigao137.
Como no caso no houve uma efetiva investigao sobre a morte do irmo do
reclamante, a aplicao no teve soluo prtica como determinado pelo artigo 13 que j foi
violada138.
O dever legal sob o direito internacional fornece proteo
efetiva aos direitos humanos para assegurar obrigao de
solues corretas disponveis s vtimas.
Isto quer dizer que no suficiente que solues estejam
disponveis na Constituio de um pas ou outras formas. Deve
existir na prtica e ser utilizada livremente.
Para ser possvel fornecer solues efetivas, as autoridades
relacionadas, incluindo cortes e outros operadores do direito
em geral, devem ser competentes, independentes e imparciais.
Os estados devem tomar medidas para estabelecer solues
contra violaes a direitos humanos na esfera judicial.
Para ser efetivo, o exerccio das solues no pode ser
impedido por atos ou omisses do Estado.
Enquanto remdios efetivos devem existir contra todas as
violaes de direitos humanos, seu exerccio pronto e
desimpedido particularmente importante no caso de injustias
sofridas por pessoas tolhidas de sua liberdade, cuja vida, sade
e segurana devem ser protegidas a todo instante.
Impedir que um prisioneiro reclame seus direitos sobre, por
exemplo, constrangimento ilegal sobre a liberdade, tortura ou
maus tratos ou, ainda, consider-la como exceo legal e no
lhe fornecer reparao. Tal situao uma manifestao da
violao do Estado perante suas obrigaes legais concernentes
aos direitos humanos.
Solues domsticas efetivas devem ser asseguradas a
reclamantes de discriminao como a racial e a relativa a sexo,
incluindo atos de violncia decorrentes da esfera domstica ou
pblica.
Todos os juizes, promotores e advogados tm o dever legal de
43
assegurar que reclamaes contrrias a direitos humanos sero

tratadas de forma diligente e correta.
3.5 O dever de investigar, processar e punir

Como notado anteriormente, o dever de investigar, processar e punir violaes aos
direitos humanos est disposto na responsabilidade do Estado de assegurar a proteo aos
direitos humanos e isto tem sido enfatizado por diversos organismos de monitoramento
internacional. Como este dever nem sempre expressamente definido nos tratados, ser
analisado mais embaixo com uma seleo de muitos comentrio e julgamentos que estes
organismos invocaram a obrigao de investigar, processar e punir as violaes aos direitos e
liberdades individuais.
No Comentrio Geral No. 20 do artigo 7 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, o Comit notou que, em geral, que no suficiente que a implementao
do artigo 7 proba tal tratamento ou o considere como um crime. Estados partes devem
informar o Comit sobre as medidas no mbito do legislativo, judicirio e administrativo que
esto sendo tomadas para prevenir e punir atos de tortura e crueldade, tratamento desumano e
degradante em qualquer parte de seu territrio139.
No caso Chongwe, um policia da Zmbia atirou e quase matou o autor que
no estava formalmente sob custdia. De acordo com o Comit sobre Direitos Humanos, o
Estado parte recusou realizar uma investigao independente, e as investigaes iniciadas
pela polcia da Zmbia ainda no concluiu e no publicou os fatos, mesmo aps trs anos do
ocorrido140. Ainda mais, no foi dado incio a um procedimento criminal e o pedido para
receber reparao foi rejeitado. O direito de segurana do autor, segundo o artigo 9(1) da
Conveno foi violado141.
Com relao as obrigaes da Zmbia sob os artigos 2(3)(a) da Conveno, o
Comit concluiu que:
o Estado Parte tem a obrigao de fornecer ao
Sr. Chongwe remdios efetivos e tomar medidas
adequadas para proteger sua segurana pessoal
contra riscos vida ou de qualquer outro tipo.
O Comit reivindicou que o Estado parte realize
44
uma investigao independente sobe o tiroteio.

Se a investigao revelar que o oficial era
responsvel pelos tiros e por lesar o autor, o
remdio deve incluir os danos ao Sr. Chongwe.
O Estado parte tem a obrigao de evitar que
violaes similares no ocorram no futuro142.
O Comit sobre Direitos Humanos ainda disse que a falta de ao da
Venezuela de lidar com desaparecimentos ocorridos em 1989, notando que os argumentos
que os desaparecimentos estavam sob investigao no era satisfatrio143. levando em
conta que as provises dos artigos 6, 7 e 9 do Pacto, o Estado parte deve dar prioridade a uma
rpida e efetiva investigao para determinar as razes para desaparecimento de pessoas. O
Estado parte ainda deve tomar as medidas necessrias para prevenir desaparecimentos,
incluindo a adoo de legislao descrita no artigo 45 da Constituio144. O Comit ainda
estava bastante preocupado com as notcias de execues extrajudiciais na Venezuela e a
falha do Estado de lidar com isto. O Estado parte deve conduzir investigaes para
identificar os responsveis por execues extrajudiciais e, assim, lev-los justia. Tambm
devem as medidas necessrias para prevenir a ocorrncia de violaes ao artigo 6 da
Conveno145.
De maneira similar, o Comit demonstrou preocupao com notcias de
execues extrajudiciais na Repblica Dominicana e a mortes ocorridas nas mos da Polcia
Nacional, Foras Armadas e do rgo Nacional de Controle de Drogas que usaram fora em
excesso por conta da aparente impunidade que lhes resguardam. O Estado parte deve, assim
tomar passos urgentes para assegurar o respeito
ao artigo 6da Conveno, e levar os
responsveis pelas violaes contra o direito
vida a serem processados e punidos, alm de
fornecer reparao146.
O Comit ainda notou preocupao com a prtica de tortura ocorrida na
Repblica Dominicana e que no havia um rgo independente para investigar as diversas
reclamaes de tortura, crueldade, tratamento desumano e degradante ... O Estado parte deve
tomar as medidas apropriadas para cumprir com o artigo 7 da Conveno e ter as violaes
investigadas para que os acusados sejam processados e punidos pelos tribunais, alm de
fornecer reparao s vtimas147.
Sobre a lei de Anistia da Argentina, ela d grande imunidade s violaes

cometidas durante o regime militar, e o Comit recomendou que as violaes ocorridas
durante o regime devem ser processadas como necessrio, retroagindo o tanto quanto for
preciso, para empregar justia contra os infratores (veja ainda a subseo 3.7.1 abaixo)148.
**********
A Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou
Degradantes contm obrigaes especficas para o Estado definindo as obrigaes
45
relacionadas a penalizao de atos de tortura e procedimento de investigao e reclamaes.

De acordo com o artigo 4(1) da Conveno, os Estados partes devem garantir que todos os
atos de tortura, tentativas de constrangimento, bem como cumplicidades e participao em
tais atos, so ofensas criminais. O artigo 4(2) estipula que os Estados partes deve tomar
medidas para punir tais ofensas e consider-las como de natureza grave. E o artigo 12 da
Conveno estipula que:
Cada Estado parte deve garantir que suas
autoridades competentes procedam de forma
pronta e imparcial nas investigaes, sempre
que haja suspeitas que um ato de tortura fora
cometido no seu territrio.
Por ltimo, como j foi notado acima na subseo 3.4.1, o artigo 13 obriga o
Estado parte de examinar as reclamaes de vtimas de tortura de forma correta, pronta e
imparcial pelas autoridades competentes.
Ao examinar o terceiro relatrio peridico do Belarus, O Comit contra a
Tortura demonstrou sua preocupao sobre os erros na conduta dos oficiais para conduzir de
maneira pronta, imparcial e completa as investigaes sobre as alegaes de tortura, bem
como na falha de processar os criminosos, que no esto em conformidade com os artigos 12
e 13 da Conveno149. Desta maneira, o Comit recomendou que:
Medidas urgentes e efetivas devem ser tomadas para estabelecer um mecanismo

independente completo para garantir uma investigao pronta, imparcial e completa
sobre as diversas alegaes de torturas enviadas s autoridades, alm do
processamento e punio dos infratores;
O Estado parte considere estabelecer uma comisso independente no

governamental nacional sobre direitos humanos com poderes, entre outros, de
investigar todas as denncias de violaes, em particular quelas sobre normas da
Conveno150.
Outros exemplos dos procedimentos do Comit contra a Tortura se relaciona

com a Guatemala, uma vez que tal Comit encontrou existncia de impunidade pelas
ofensas em geral e, em particular contra direitos humanos, como resultado de recorrentes
transferncia de responsabilidade entre rgos de governo para lidar com a preveno,
investigao e punio tais ofensas. Tambm foi demonstrada preocupao com a falta de
independncia de comisso com fora e fontes extensas para cuidar caso a caso sobre
alegaes de seqestro e desaparecimento de pessoas e, at mesmo, localizar seus restos
mortais. Incerteza sobre estas circunstncias causa sofrimento s famlias das pessoas
desaparecidas151. O Comit recomendou que:
Uma comisso independente deveria ter sido
estabelecida para investigar as circunstncias do
seqestro e desaparecimento de pessoas para
determinar o ocorrido e os seus restos mortais
esto. O Governo tem a obrigao de encontrar
46
responder aos interesses da famlia, dar

reparao pela perda ou danos, e processar os
responsveis pelos atos152.
Por ltimo, quando foi examinado o relatrio inicial da Bolvia, o Comit
recomendou que o Governo adoteas medidas necessrias para assegurar o comprometimento
dos promotores pblicos cujo dever conduzir investigaes de qualquer denncia de
tortura, crueldade, tratamento desumano e degradante de maneira pronta e imparcial; durante
estas investigaes, os oficiais acusados deve ser suspensos de seus servios153. Foi
recomendado, ainda, que o Estado parte crie um registro pblico centralizado para receber
reclamaes de tortura e maus tratos como resultado de investigaes154.
**********
Artigo 2(b) e (c) da Conveno para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher requer que os Estados partes adotem medidas legislativas
apropriadas, alm de outras, incluindo sanes onde for o caso, proibindo todas as
discriminaes contra a mulher e para estabelecer proteo legal ao direitos das mulheres
em termos iguais aos dos homens e assegurar, seja atravs de tribunais ou rgos
administrativos, proteo efetiva contra qualquer ato de discriminao. Apesar destas
provises serem aplicveis a todas as formas de discriminao por conta do sexo, elas tm
especial
importncia
no
caso
de
violncia
ou
abuso
de
mulheres.
Sobre este assunto, o Comit para a Eliminao da Discriminao Contra a
Mulher recomendou aos Estados Partes da Conveno que tome
Medidas legais efetivas, incluindo sanes
penais, civis e compensaes para proteger as
mulheres contra todos os tipos de violncia
incluindo, abuso na prpria famlia, assdio
sexual no local de trabalho e estupro155.
Sobre a situao da Repblica da Maldovia, o Comit enfatizou a violncia
contra a mulher incluindo violncia domstica, constitui uma violao aos direitos humanos
da mulher perante a Conveno. Foi requerido ao Governo que considere que tal violncia
seja considerada um crime punvel pela lei penal, e que seja processada e punida de forma
severa e rpida156. O Ubezequisto foi solicitado para garantir que mulheres e meninas
vtimas de violncia, incluindo a domstica, tenham meios diretos de reparao e
proteo157.
A Corte Inter-Americana sobre Direitos Humanos decidiu no caso de Crianas de
Rua que est claro no artigo 1(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos que o
Estado tem a obrigao de investigar e punir qualquer violao dos direitos contidos na
Conveno para garantir tais direitos158. No precedente caso Velsquez Rodrguez, a Corte
determinou alguns entendimentos sobre o dever dos Estados Partes de investigar violaes
aos direitos humanos, que em tal caso envolveu o rapto e desaparecimento do Sr. Velsquez.
A Corte decidiu que:
47
176. O Estado obrigado a investigar toda

situao que envolva uma violao aos direitos
protegidos pela conveno. Se o Estado atua de
uma forma tal que a violao no punida e os
direitos das vtimas no restabelecido o quanto
antes, o Estado, assim, falhou ao cumprir com
seu papel de garantir o livre e completo
exerccio destes direitos para todos em sua
jurisdio. O mesmo fato ocorre quando o
Estado admite que se pessoas ajam de forma
privada, atravs de impunidade, em detrimento
da
conveno.
177. Em alguns casos, pode ser difcil de
investigar atos que constituem violaes ao
direito individual de cada um. O dever de
investigar, como o dever de prevenir, no
quebrado apenas porque a investigao no
produz um resultado satisfatrio. Ainda assim,
deve ser tomado de uma maneira mais sria, e
no apenas como uma mera formalidade
ineficiente. Uma investigao deve teve ter um
objetivo e reconhecida pelo Estado como seu
dever legal, no como uma medida tomada por
interesses privados que dependam de interesses
da vtima ou de sua famlia a partir de uma
prova, sem uma busca efetiva sobre a verdade
do governo. Isto verdadeiro independente se o
agente responsabilizado pela violao. Quando
atos de pessoas privadas violam a Conveno e
no so investigadas corretamente, estas
pessoas, de alguma forma, so ajudadas pelo
governo, fazendo-o tambm responsvel no
plano internacional159.
No mesmo caso, a Corte concluiu que os procedimentos disponveis em
Honduras foram teoricamente adequadas, mas a prtica demonstrou uma completa falta
de habilitao dos procedimentos tomados na investigao sobre o desaparecimento de
Manfredo Velsquez e para cumprir com o dever do estado de pagar reparao e punir
aqueles que violaram o artigo 1(1) da Conveno160. Neste sentido, as Cortes no
processaram qualquer ao de habeas corpus, nenhum juiz teve acesso ao local de priso
onde o Sr. Velsquez poderia estar, e a ao penal foi desconsiderada161. A Corte ainda notou
que o dever de investigar fatos deste tipo continua, uma vez que as suspeitas de
desaparecimento da pessoa continuam ativas162.
No caso Velsquez, a Corte de forma unnime decidiu que Honduras violou os
48
artigos 4, 5 e 7 unidos com o artigo 1 (1) da Conveno163.

Apesar do Governo conduzir vrios procedimentos judiciais sobre os fatos,
ainda houve violao do artigo 1(1) da Conveno Americana ao investigar o crime. Este foi
o caso das Crianas de Rua, onde as pessoas acusadas de raptarem e matarem as crianas no
foram punidas porque no foram identificadas ou penalizadas pelas decises judiciais Esta
considerao, por si s, foi suficiente para concluir que a Guatemala havia violado o artigo
1(1) da Conveno164.
**********
O dever de investigar, processar e punir as violaes aos direitos humanos ,
com certeza, igualmente vlida para os Estados Contratantes da Conveno Europia sobre
Direitos Humanos. Em vrios casos, por exemplo, a Corte Europia sobre Direitos Humanos
enfatizou a obrigao de investigar o direito vida. Sua jurisprudncia neste caso importante
foi bem definida no caso Avsar, em que decidiu:
393. A obrigao de proteger o direito vida
sob o artigo 2 da Conveno, em conjunto com
o dever geral do Estado disposto no artigo 1 da
Conveno para assegurar a todos que estejam
em sua jurisdio os direitos e liberdades
definidos na Conveno , tambm requer q
existncia de uma investigao efetiva oficial
quando pessoas forem mortas por conta do uso
da fora ... A funo essencial de tais
investigaes assegurar uma implementao
efetiva das leis domsticas que protegem o
direito vida e, nos casos envolvendo agentes
do estado, assegurar a responsabilizao pelas
mortes ocorridas sob sua responsabilidade. A
forma que a investigao deve tomar para
atingir tais pressupostos ir variar de acordo
com as diferentes circunstncias. Todavia, seja
qualquer o modo empregado, as autoridades
devem lidar com isto, desde sua chegada. Tais
pessoas no devem deixar deriva as
investigaes por conta de erros formais ou
procedimentos
na
representao
...
394. Para que se tenha uma efetiva investigao
de assassinato envolvendo agentes do estado, as
pessoas responsveis pela investigao deve ser
independentes com relao ao fato ocorrido ... A
investigao deve ser efetiva para determinar se
a fora utilizada no era justificvel em tais
circunstncias ... e para identificar e punir os
49
responsveis ... Esta no uma obrigao de

resultado, mas de meio. As autoridades devem
tomar as medidas necessrias para assegurar as
provas sobre o incidente, incluindo testemunhas
oculares, evidncia forense e quando for o caso,
uma autopsia que fornea um completo e
apurado relatrio do dano, incluindo as causas
da morte ... Qualquer deficincia para
estabelecer a causa da morte, ou a pessoa
responsvel pelo crime, ir criar uma situao
fora deste padro.
395. Deve haver ainda um requerimento de
prontido e razovel neste... deve ser aceito que
obstculos ou dificuldades possam aparecer e
comprometer um progresso na investigao.
Contudo, uma pronta resposta pelas autoridades
para descobrir a razo do uso de fora letal deve
ser considerada para manter uma confiana
pblica nas autoridades e a funo da justia par
prevenir a aparente tolerncia por atos
ilegais165.
Ademais, como foi notado pela Corte no caso Avsar, em que foram alegados
assissanatos realizados sob suspeitas de mando das foras secretas e com o conhecimento
das autoridades, tal situao aumentou a preocupao sobre o respeito s leis e ao direito
vida pelo Estado. Desta maneira, em tais casos o procedimento de acordo com a Conveno
Europia sobre o direito vida deve ser necessrio um exame mais amplo166.
Neste caso, a vtima foi levada de sua casa por sete pessoas, conhecidos como
os guardas da vila, MM (a pessoa que confessou)m e um guarda de segurana. Ele foi levado
para custdia e depois morto. A Corte concluiu que o artigo 2 da Conveno foi violado
porque a investigao pelo sistema prisional, promotor pblico e no tribunal no
esclareceram ao certo as circunstncias sobre a morte de Mehmet Serif Avsat. Desta
maneira, houve uma quebra do dever de diligncia do Estado de proteger o direito
vida167. A Corte concluiu, ainda assim, que o governo era responsvel pela morte do Sr.
Avsat, uma descoberta que resultou na violao das obrigaes de garantir o direito vida
constante no artigo 2 a Conveno Europia168. Deve ser considerado que os guardas da vila
e aquele que confessou foram processados e condenados neste caso, mas o restante no foi.
Neste caso, foram tomadas medidas na esfera civil ... que foram insuficientes para o caso e
no deram reparao das autoridades para aquele que denunciou a morte de seu irmo. Ele
ainda poderia ser considerado a vtima de violao do artigo 2 em nome do seu irmo169.
3.5.3 O papel das vtimas durante as investigaes e procedimentos judiciais
O papel da vtima essencial durante as investigaes, procedimentos judiciais,
violaes aos direitos humanos e na inquirio sobre assassinatos, tortura e outras formas de
50
violncia, incluindo aquelas baseadas n a distino de sexo, sejam elas cometidas por pessoas
comuns ou autoridades do Estado. Juizes, promotores e advogados devem sempre tomar
providncias para que as pessoas relacionadas sejam ouvidas durante as investigaes, bem
como durante o procedimento judicial. Devem, tambm, ter ateno especial com casos que
envolvam desaparecimento. O trauma enfrentado pela famlia nestes casos profundo. A
angstia de no saber o que ocorreu que seu ente querido enorme e marca a vida destas
pessoas. Os operadores do direito devem demonstrar cortesia e compreenso pelos
sentimentos e reaes das pessoas que enfrentam ais tragdias e desaparecimento.
No caso Crianas de Ruas, a Corte Inter-Americana de Justia sobre Direitos
Humanos enfatizou o seguinte sobre o dever de investigar:
De acordo com o artigo 8 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, evidente
que as vtimas destas violaes devem ter o
direito de serem ouvidas nos procedimentos,
tanto para esclarecer os fatos como para punir os
responsveis, e perseguir reparao170.
Falhar ao processar denncias privadas, aes de habeas corpus ou civis, e erros
ao iniciar investigaes sobre alegaes de violaes de direitos humanos e, quando for o
caso, sempre que apropriado, realizar processo criminal contra os responsveis torna
impossvel s vtimas de serem ouvidas e terem suas denuncias processadas por um tribunal
independente e imparcial171. Tal falha no apenas alveja o direito da vtima de receber uma
soluo efetiva, mas tambm sua confiana que indivduos e o pblico deve ter no seu
sistema judicial.
Inerente ao dever de dar efetiva proteo aos direitos humanos
est o dever legal de investigar, processar e punir violaes aos
direitos e liberdades individuais.
O Propsito maior deste dever garantir a restaurao dos
direitos e liberdades das vtimas.
Para realizar este dever, os Estados deve conduzir pronta e
efetivas investigaes sobre todas as alegaes de violaes de
direitos humanos. Este dever tem importncia particular quando
as alegaes envolvem o direito vida, o direito de no ser mau
tratado, torturado, incluindo violncia baseada na distino de
sexo, bem como de outras discriminaes.
O dever de investigar meio e no fim em si mesmo, que
implica que:
51
a investigao deve ser conduzida por um rgo

independente daquele relacionado com a alegada
violao;
a investigao deve ser considerada de forma imparcial,

rpida, completa e efetiva para facilitar a identificao
da pessoa responsvel pela alegada violao aos
direitos humanos para o conseqente processo e
eventual punio;
a investigao deve ser iniciada por um Estado assim

que obtiver conhecimento dos fatos alegados e no deve,
assim, depender de representao da vtima;
Investigaes formais sem a inteno de estabelecer a

verdade no respondem ao dever efetivo de investigar as
alegaes de violaes aos direitos humanos;
Exemplos de passos necessrios para garantir a efetiva

investigao de assassinatos arbitrrios envolve o
recolhimento de provas como o relato de testemunhas
oculares, evidncias forenses e autopsia que envolvam a
anlise de exames clnicos, incluindo a causa da morte;
No caso de violao grave dos direitos humanos como

um desaparecimento, o dever de investigar e processar
deve ser levado enquanto no se descobrir o que
realmente ocorreu com as vtimas.
A vtima de uma violao aos direitos humanos tem um papel

essencial nas investigaes e nos procedimentos judiciais
relacionados s violaes. A vtima deve ter ampla
oportunidade de ser ouvida e ser parte no processo penal.
Juizes, promotores e advogados devem sempre ser corts com as
vtimas de violaes, em especial com o trauma decorrente de
casos que envolvam desaparecimento e outros abusos srios dos
direitos humanos.
A falha de investigar violaes aos direitos humanos
prontamente e efetivamente coloca na berlinda o direito da
vtima de receber reparao por seu constrangimento pe em
cheque a confiana do sistema judicial.
3.6 O dever de fornecer reparao decorrente de violaes aos direitos

humanos
52
3.6.1 Restituio e reparao

Na maioria dos casos, os tratados internacionais sobre direitos humanos no
descrevem como uma quebra das regras deve ser solucionada. Isto se d para que os Estados
partes dos tratados possam, de maneira livre, decidir como efetivar tais direitos e liberdades.
Todavia, o artigo 14(1) da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis,
Desumanos ou Degradantes determina que o Estado parte tem o dever de que as vtimas de
tortura obtenham reparao e que seu direito efetivo de receber satisfao, incluindo meios
de reabilitao. No caso de morte da vtima como resultado de tortura, seus dependentes
deve poder receber reparao. Como dito anteriormente, o artigo 7 da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher tambm impe
ao Estado o dever de estabelecer os mecanismos legais e administrativos para garantir que
as mulheres violentadas tenham efetivo acesso restituio, reparao e outras solues.
Como no caso de vtimas de crimes comuns, vtimas de violaes aos direitos
humanos devem, sempre que possvel, ter seus direitos restaurados. No caso Blazek, que
tratava de um confisco de propriedade na Repblica Tcheca, o Comit sobre Direitos
Humanos expressou que, de acordo com o artigo 2(3)(a) da Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, o Estado parte tinha a obrigao de fornecer aos autores uma
soluo efetiva, incluindo a oportunidade de iniciar um novo procedimento para restituio e
reparao para um ato de discriminao contrria ao artigo 26 da Conveno172. Neste caso,
que lidava com propriedade imvel, a restituio pode ser possvel. Todavia, com foi
amplamente esclarecido neste captulo, isto nem sempre vivel, especialmente quando a
vtima foi morta ou violentada e as opes so limitadas reparao e reabilitao.
O exemplo disposto abaixo ir ilustrar como as cortes regionais sobre direitos
humanos lidam com a questo da reparao. Todavia, deve ser ressaltado que a obrigao de
identificar derivada nestes casos de uma obrigao internacional relacionada violao de
um tratado sobre direitos humanos e,assim, no baseada no direito local173. De outra
maneira, os julgamentos ajudam a esclarecer os tipos de danos que podem ser compensados,
apesar da reparao atual depender dos fatos de cada caso.
A Corte Europia sobre Direitos Humanos tem fornecido compensaes
regularmente para vtimas de tortura e aos dependentes do assassinado. Dependendo das
circunstncias, a reparao pode ser fornecida ou conta de danos pecunirios e danos morais
que no podem ser considerados para efeito de reparao pelas descobertas de organismos de
monitoramento internacional174. Tal reparao pode ser dada no apenas para a vtima, mas
para os seus dependentes tambm175. Reparao por custos e despesas tambm pode ser
fornecida176. Porm, no caso do dependente no vivesse s custas do seu irmo antes de sua
morte, a Corte julgou que no era apropriado fornecer reparao por danos pecunirios177.
**********
No nvel Americano, a questo para identificar uma reparao correta para os
dependentes do Sr. Velsquezs surgiu no caso Velsquez Rodrquez . A Corte
Interamericana concluiu que, uma vez que o desaparecimento do Sr. Velsquez no era uma
morte acidental, mas o resultado de srios atos imputados por Honduras, a quantia a ser
53
compensada no poderia ser baseada na morte acidental, mas calculada como perda de
receita de acordo o salrio que a vtima teria recebido at o tempo de sua possvel morte
natural178. Porm, a Corte diferenciou duas situaes: De um lado, a situao de uma vtima
que estava totalmente e permanentemente sem condies, cujo caso de reparao deveria
incluir todas as falhas de receber de acordo com a sua expectativa de vida179, e, de outra
maneira, a situao em que os beneficirios so membros da famlia que tm, em princpio,
uma possibilidade futura de trabalhar ou receber salrio por seu prprio esforo180. Neste
ltimo caso, no seria correto aderir a um critrio rgido ... mas determinar uma estimativa
prudente dos danos, segundo as circunstncias do caso181.
Sobre a questo de identificao dos danos morais sofridos pelos membros da
famlia do Sr. Velsquez, a Corte decidiu que tais danos era resultado do impacto
psicolgico sofrido pela famlia, especialmente como resultado do dramtico
desaparecimento de uma pessoa182. Os danos morais foram demonstrados por um laudo
elaborado por especialista e pelo testemunho de um psiquiatra e de um professor de
psicologia. De outro modo, a Corte estabeleceu que o desaparecimento do Sr. Velsquez
produziu pssimos impactos psicolgicos nos membros imediatos da famlia que deveria,
assim, ser considerado como dano moral183. Desta forma o Governo teve de pagar
reparao.
**********
Como os organismos universais de monitoramento no possuem carter
judicial, eles no tm competncia para dar reparao pelos danos. Neste passo, sob o
Protocolo Facultativo da Conveno Internacional sobre Direitos Polticos e Civis, o Comit
sobre Direitos Humanos possui limitao para apenas pedir aos Governos que paguem
compensaes pelos atos sofridos sem especificar, contudo, a quantia a ser paga184.
3.6.2 Reabilitao
Em muitos casos, como em eventos de tortura, maus tratos ou discriminao
baseada em sexo da pessoa, pode existir uma necessidade de reabilitao fsica e psicolgica,
alm da reparao financeira. Como dito da subseo anterior, artigo 14(1) da Conveno
contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes determina
explicitamente o dever do Estado parte de fornecer reparao para as vtimas, incluindo os
meios par uma completa reabilitao, quando possvel.
O Comit contra a Tortura expressou preocupao com Camares no sentido da
falta de previso legal para reparao e reabilitao das vtimas de tortura, contrariando o
artigo 14 da Conveno. Assim, foi recomendado ao Estado parte que crie um mecanismo
legislativo para uma completa reparao para reabilitao para a vtima de tortura185. O
Comit ainda recomendou ao Brasil que tome medidas para regular e institucionalizar o
direitos de vtimas de tortura para receberem correta e adequada reparao pelo Estado, e
para estabelecer programas para uma completa reabilitao fsica e mental186.
Reabilitao para as vtimas de abuso tambm foi definida pelo artigo 39 da

conveno sobre os Direitos da Criana, em que
54
Os estados Partes devem tomar as medidas

apropriadas par promover uma reabilitao
psicolgica e fsica, alm da reintegrao social
de uma criana vtima de qualquer forma de
negligncia, explorao, abuso, tortura ou
qualquer outra forma de crueldade, degradao
humana, punio ou conflitos armados. Tal
recuperao deve ocorre num ambiente que
prospere a sade, respeito e dignidade da
criana.
Com base neste artigo, o Comit para os Direitos da Criana recomendou

antiga Repblica Iugoslava da Macednia que estabelecesse um programa urgente para
fornecer recuperao fsica e psicolgica de crianas que foram vtimas de crimes187. O
Comit enfatizou que as mediadas de reabilitao de crianas particularmente importante
em tempos de guerra188.
Mulheres sujeitas ao trfico constituem um outro grupo de vtimas de direitos
humanos que necessita de reabilitao. O Comit sobre os Direitos Humanos recomendou
Venezuela que crie um programa de reabilitao para tais pessoas189. O Comit sobre a
Eliminao de Discriminao contra a Mulher ainda recomendou que os Estados tomem
medidas de proteo, incluindo abrigos, corpo de conselheiros, reabilitao e ajuda a
vitimas de violncia ou que tenha de se tornar vtima190.
**********
No nvel regional, a necessidade de reabilitao para mulheres sujeitas
violncia reconhecida pelo artigo 8 da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher, em que os Estados parte concordam em tomar
medidas progressivas ... para dar s mulheres vtimas de violncia acesso efetivo a
treinamento e recuperao para retornarem vida social, pblica e privada.
Vtimas de violaes aos direitos humanos tm o direito de
reparao pelos males sofridos.
Sempre que possvel tal reparao deve ocorrer pela restituio
de direitos.Se tal restituio no possvel, reparao correta
por danos morais ou patrimoniais deve ser fornecida.
Reparao em forma de reabilitao deve ocorrer, sempre que
necessrio, para vtimas de violncia, tortura, maus tratos e
discriminao racial ou por conta do sexo da pessoa.
55
3.7 O problema da impunidade para violaes aos direitos humanos

3.7.1 A perspectiva legal da impunidade
Impunidade para violaes aos direitos humanos uma das maiores ameaas ao
completo gozo dos direitos e liberardes do indivduo e, assim, constitui uma violao ao
dever legal do Estado de garantir a efetiva proteo a tais direitos e liberdades. Deixar de
processar crimes como tortura, rapto, desaparecimentos e assassinatos particularmente
devastador para a vtima e seus familiares, alm da sociedade. Uma cultura de impunidade
tambm aumenta a diferena entre aqueles que esto prximos do poder e outros, que esto
sujeitos aos abusos relacionados aos direitos humanos. A dificuldade crescente de realizar
justia faz com que pessoas procurem meios prprios para tanto, que resulta numa
deteriorao do sistema judicirio e aumenta a violncia191. Impunidade nos casos de
violaes aos direitos humanos pode existir em qualquer pas, mas particularmente comum
em pases onde leis de anistia so adotadas aps perodos de regimes militares ou ditaduras,
sendo que adoo de tais medidas defendida como meio vital para o restabelecimento da
ordem.
Os organismos internacionais de monitorao tm denunciado constantemente a
impunidade por conta de violaes aos direitos humanos. No caso Rodrguez, por exemplo,
Comit sobre Direitos Humanos Concluiu que a lei Uruguaia No. 15,848 de 1986, a Lei de
Limitaes ou Lei de Prescrio (Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado)
violava o artigo 7 e o artigo 2(3) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. Esta
lei que foi adotada em 1986 restringiu a possibilidade de se processar o Estado alegando
violaes aos direitos humanos durante os anos em que o pas esteve sob o regime militar.
Assim, o autor da reclamao foi preso e tortura em 1983 durante o regime ditatorial, porm,
por conta da lei de anistia, no foi possvel processar o Estado para a reparao. Neste
sentido, o Comit reafirmou sua posio
A anistia para forte violao aos direitos
humanos e a legislao como a No. 15,848, Ley
de Caducidad de la Pretensin Punitiva del
Estado, so incompatveis com as obrigaes do
Estado parte de acordo com a Conveno. O
Comit demonstrou profunda preocupao sobre
a adoo desta lei efetivamente exclui muitos
casos de serem investigados sobre as alegadas
violaes e, com relao ao Estado, este teve
suas obrigaes de fornecer remdios efetivos
contra os abusos desconsideradas. Assim, o
Comit est preocupado com relao a adoo
desta lei e o ambiente criado pelo Estado com
relao impunidade que poder minar a
democracia dar lugar a outras violaes aos
direitos humanos192.
56
Com relao Argentina, o Comit expressou preocupao com o ambiente de

impunidade a favor daqueles que realizaram violaes sob a proteo do regime militar.
Ainda, muitas pessoas acobertadas pela lei de anistia Argentina continuam a servir as
foras militares e o servio pblico, sendo que algumas receberam promoes nos anos
seguintes. O Comit recomendou o seguinte:
Violaes de direitos civis e polticos durante o
regime militar devem ser processados sem
limites de tempo, com aplicao retroativa no
tempo, para trazer justia aos transgressores. O
Comit recomendou que medidas efetivas
continuem sendo tomadas nesta rea, e que
aqueles transgressores sejam removidos do
servio pblico e militar193.
O Comit ainda expressou preocupao sobre a Lei de Anistia da Crocia.
Apesar desta lei no dar anistia para aqueles culpados por crimes de guerra, ela falha ao no
definir tal situao. O Comit, desta maneira, recomendou que o Estado parte garanta que a
aplicao da lei de Anistia no utilizada para criar impunidade contra aqueles que so
acusados de violarem os direitos humanos194.
**********
O Comit contra Tortura manifestou preocupao sobre a existncia, na
Guatemala
de impunidade por infraes em geral e por
violaes a direitos humanos em particular,
como resultado de reiterado descumprimento do
dever por rgos governamentais responsveis
por prevenir, investigar e punir tais infraes.
Existe impunidade na maioria das violaes
cometidas durante o conflito armado interno e
aquelas cometidas aps a assinatura dos
Acordos de Paz195.
A fim de melhorar a situao, o Comit fez vrias recomendaes ao Estado

Parte envolvendo, dentre outras coisas, o fortalecimento da autonomia e independncia do
judicirio e do Ministrio Pblico, bem como a proibio de envolvimento do exrcito na
segurana pblica e preveno de crimes.
**********
O Comit para Eliminao da Discriminao Racial reconheceu os esforos
feitos pela Ruanda para prevenir a impunidade para causadores de genocdio e outras
violaes aos direitos humanos e levar os responsveis justia. Ainda assim, o Comit
57
permaneceu preocupado com a impunidade do pas notadamente em casos ilegais que

envolvem as foras de segurana. Assim, foi pedido ao Estado que tome mais medidas para
responder de forma adequada e prevenir atos ilegais cometidos por membros civis ou
militares do estado196.
**********
Tambm sabido, por conta da jurisprudncia regional que no se pode
tolerar violaes aos direitos humanos cometidas por qualquer pessoa. O dever do Estado
de investigar, processar, punir e recompensar direitos humanos violados tambm se relaciona
com os atos cometidos por cidados civis, ou pelo menos quando o Estado sabia, ou deveria
saber, sobre os atos ilegais.
A Corte Interamericana sobre Direitos Humanos deixou claro que um Estado

parte da Conveno Americana sobre Direitos Humanos obrigado a investigar toda
situao envolvendo os direitos estabelecidos pela Conveno e que, quando no for o caso,
o Estado tenha falhado para cumprir seu dever de garantir um completo e livre exerccio dos
direitos em sua jurisdio. Na viso da Corte:
O mesmo verdade quando o Estado permite
que pessoas ou grupos atuem de forma livre e
sem punio em detrimento dos direitos
reconhecidos pelo Conveno197.
O caso supracitado Mahmut Kaya v. Turquia demonstra que a Corte Europia
pode responsabilizar o Estado por conta de violaes cometidas por cidados civis, pelo
menos quando o Estado estava sabendo dos fatos ou deveria saber da possibilidade que tais
fatos pudessem ocorrer e que tivessem a complacncia das foras de segurana198.
**********
Como pode ser visto por estes casos selecionados e declaraes, impunidade por
violaes srias de direitos humanos como assassinatos, rapto, desaparecimento, tratamento
desumano e degradante ilegal perante leis internacionais sobre direitos humanos. Este
captulo deixou claro que os Estados tm a obrigao legal de garantir proteo aos direitos
humanos de qualquer um incluindo, em particular, o direitos vida, liberdade e segurana.
Estados que deixam de cumprir com este dever no nvel domstico podem ter que assumir
responsabilidade internacional perante organismos de monitoramento.
3.7.2 Justia, impunidade e reconciliao
Como descrito acima, a questo de impunidade aos transgressores de direitos
humanos assunto freqente de intensos debates quando um pas est saindo de um regime
de opresso ou conflitos armados e deseja estabelecer uma era de paz, segurana e
democracia.; Nestas circunstncias, vtimas de violaes aos direitos humanos, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade desejam reconhecimento e justia pelos erros
cometidos. Em particular, muitas famlias que tiveram parentes desaparecidos e/ou
executados demonstram complexos sentimentos de ansiedade para saber a verdade sobre o
destino de seus familiares. De outro modo, infratores dos direitos humanos insistem em obter
anistia ou perdo pelos atos cometidos. Porm, no meio desta situao, a sociedade deve
buscar um novo modus vivendi para continuar evoluindo e levando o bem estar a todos.
58
Talvez este no seja o momento de resolver situaes complexas como culpa,

confisso de culpa, castigo, reparao, reabilitao e reconciliao que surge em tais
situaes. Conduto deve ser dito que neste captulo, que perdes e anistias no podem ser
dados, em qualquer circunstncias, para violaes do direito vida, liberdade e segurana das
pessoas, incluindo o direito liberdade da tortura e outras formas de maus tratos. Como ser
demonstrado no prximo captulo, estes so alguns diretos que no podem ser transacionados
em nenhuma oportunidade, nem mesmo em casso de calamidade pblica. O princpio da
justia determina que todos os direitos das vitimas sejam reconhecidos e solucionados, que os
causadores sejam punidos e que os Estados envolvidos atuem de forma efetiva para prevenir
atos semelhantes no futuro. No possvel par um pas se erguer das runas e da opresso de
maneira construtiva se no determinar um mnimo legal para que a dignidade humana seja
cumprida. Em outras palavras, apesar de algumas formas de reconciliao nacional haja a
necessidade de negociaes entre as partes, uma reconciliao prspera e duradoura deve, em
respeito s vtimas, ser baseada em tais princpios da justia.
As impunidades por conta de violaes aos direitos humanos
contrria ao dever legal do Estado de garantir proteo sob a
alada das leis internacionais.
De fato, falhas para processar violaes aos direitos humanos
considerado quebra das leis internacionais.
A necessidade para que Estados probam a impunidade tambm
aplicvel aos atos cometidos por cidados civis.
Impunidade por violaes srias dos direitos humanos como
execues, desaparecimentos e tortura cria situaes graves s
vtimas e seus familiares e, assim, deve ser prevenido.
Respeito pela dignidade das pessoas humana depende da
violao ser reconhecida, punida e compensada.
Reconciliao nacional sustentvel pode no obter sucesso se os
direitos das vtimas de violaes srias aos direitos humanos no
forem respeitados.
4. A funo de juizes, promotores e advogados para garantir

justia s vtimas de crimes e violaes aos direitos humanos
59
Independente se a pessoa vtima de crime ou violaes aos direitos humanos, este

captulo demonstrou o papel essencial de juizes, promotores e advogados para responder de
forma efetiva aos problemas, necessidades e direitos da vtima. Operadores do direito no
devem apenas ser corteses e compreensveis, mas devem demonstrar conhecer os direitos
humanos e agir de forma independente no busca da justia. Assim, sem uma justia
independente e imparcial, bem como promotores e advogados independentes que tenham
liberdade de agir prontamente, vigorosamente e de maneira efetiva em resposta a violaes
aos direito humanos, tais direitos continuaro a ser letra morta. Todos os Estados devem dar
condies de independncia e imparcialidade, e os membros do judicirio devem liderar os
esforos para cumprir as normas de direitos humanos e investigar e punir atos contrrios s
liberdades e direitos individuais.
5. Concluso
Este captulo focou em primeiro lugar na proteo e reparao de vtimas de
crimes e, em Segundo lugar, na proteo e reparao de vtimas de violaes aos
direitos humanos. Enquanto o direito internacional sofre de um lapso de regras para
vtimas de crimes comuns, o contrrio verdadeiro no caso dos direitos humanos.
Neste sentido, muitas regras legais e vasta jurisprudncia do uma rica contribuio e
inspirao para os profissionais do direito.
O dever legal do Estado de prevenir, proteger, investigar, processar punir e
compensar violaes aos direitos humanos teve ampla cobertura neste captulo.
Apesar de ser uma tendncia dar ateno no direito vida e liberdade decorrente de
tortura e outra forma de mau tratamento e violncia, as mesmas obrigaes existem
para os direitos humanos. Como os direitos so interdependentes, sua proteo
efetiva no pode ser examina de forma isolada. Vtimas de tortura, por exemplo,
devem poder falar livremente par reclamar seus direitos e devem gozar de respeito
para poder interagir com consultores legais e outros. Esta relao intrnseca entre os
direitos se torna particularmente relevante no caso de situaes de crises e no
podem, de forma alguma, serem derrogadas. Isto far parte do ltimo captulo deste
Manual.
60
61
Captulo 16
A ADMINISTRAO
DA JUSTIA EM ESTADOS
DE EMERGNCIA .....................
Familiarizar os participantes do curso com as regras especficas que os Estados devero

seguir em caso de derrogao das obrigaes de direitos humanos internacionais.
Fornecer informaes detalhadas sobre direitos e obrigaes inderrogveis.
Familiarizar os participantes com os princpios bsicos aplicveis aos direitos

derrogveis.
Desenvolver a conscincia, entre os juzes, procuradores e advogados participantes,

sobre seu papel essencial ao cumprimento da lei, incluindo a proteo dos direitos
humanos em estados de emergncia.
Estimular a discusso e conscientizao de formas alternativas de resoluo de conflitos.
Perguntas
possvel que em seu sistema jurdico seja derrogado ou suspenso o pleno gozo de
direitos humanos e liberdades fundamentais?
Se sua resposta foi afirmativa:
Em que circunstncias isso pode ser feito?
Qual rgo decide?
Que direitos podem ser afetados por uma deciso para derrogar ou suspender o
pleno gozo desses direitos e liberdades?
Se um estado de emergncia / estado de exceo / lei marcial, ect. for declarado em seu
pas, quais medidas saneadoras esto disponveis para:
Contestar a deciso que declarou o estado de emergncia / estado de exceo /

estado de alarme / estado de stio / lei marcial, etc.?
Contestar a deciso que derrogou ou suspendeu o pleno gozo de direitos

humanos especficos?
Examinar o pleno gozo de direitos inderrogveis?
Captulo 16 A Administrao da Justia em estados de emergncia
Contestar a necessidade de uma medida de emergncia a ser aplicada em um

caso especfico (i.e. privao extrajudicial de liberdade por suspeita de
terrorismo)?
Sob seu ponto de vista, qual , ou deveria ser, o objetivo da declarao de um estado de
emergncia e da derrogao de obrigaes de direitos humanos?
Sob seu ponto de vista, porque poderia ser necessrio suspender o pleno gozo dos
direitos humanos e liberdades fundamentais para administrar uma situao de crise
intensa?
Poderia existir, de acordo com seu ponto de vista, uma razo segundo a qual seria
contraprodutivo para um Governo suspender o pleno gozo de determinados direitos
humanos para administrar uma situao de crise intensa?
Sob seu ponto de vista, existem direitos humanos que poderiam ser considerados
vulnerveis em situaes de crise?
Poderiam existir, sob seu ponto de vista, outros meios que no a derrogao das
obrigaes relativas a direitos humanos por meio dos quais os Estados poderiam
administrar construtivamente uma situao de crise intensa?
Documentos Legais Importantes

Documentos Universais

Racial, 1965
Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou

Degradantes, 1984
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra Mulheres,

1979
Conveno sobre os Direitos das Crianas, 1989

Conveno Interamericana de Preveno e Punio da Tortura, 1985
Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, 1994
Carta Social Europia de 1961 e Carta Social Europia (Revisada) de 1996
1.
1.1
Introduo
Comentrios gerais introdutrios
O presente captulo fornecer informaes bsicas sobre os principais princpios

da legislao internacional sobre direitos humanos que governam o direito dos Estados de
tomarem medidas que derroguem suas obrigaes legais em situaes de emergncia.
indiscutvel o fato de que muitos Estados, em determinados estgios de sua
existncia, enfrentaro situaes srias de crise, tais como guerras ou outras formas de
levantes sociais, e que nessas situaes, seria considerado necessrio, como forma de se
restabelecer a paz e a ordem, limitar o gozo dos direitos e liberdades individuais e,
possivelmente, at suspender o gozo desses direitos e liberdades. Entretanto, o resultado
pode ser desastroso no somente para as pessoas afetadas por tais restries, mas tambm
para o estabelecimento da paz e da justia em geral.
Os redatores do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que
aprenderam suas lies durante uma longa e devastadora guerra, sabiam que o
reconhecimento dos direitos humanos para todos a fundamentao da liberdade, da
justia e da paz no mundo.1 Entretanto, evidente que estavam cientes dos srios
problemas que poderiam se desenvolver em um pas, comprometendo sua prpria
sobrevivncia. Incluram, portanto, aps muitas discusses (e somente aps a incluso de
protees contra abusos) uma disposio permitindo aos Estados-parte recorrer a
medidas derrogatrias em determinadas condies restritas (art. 4o). Disposies
semelhantes foram includas na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 27)
e na Conveno Europia sobre Direitos Humanos (art. 15). Contrariamente ao Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que contm somente uma
limitao generalizada inspirada pelo art. 29 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, a Carta Social Europia objetiva a possibilidade de derrogao em sua verso
original (art. 30) e revisada (Parte V, art. F).
Os Estados podem valer-se de diversos recursos especiais para manterem a ordem
legal em situaes de crise, tais como estados de exceo, estados de emergncia,
estados de alarme, estados de stio, lei marcial e outros. Estas situaes
excepcionais envolvem, freqentemente, a introduo de poderes especiais de priso e
deteno, tribunais militares e, por exemplo, a promulgao de leis penais que so
aplicadas de forma retroativa e limitam o direito de liberdade de expresso, associao e
reunio. No obstante, em situaes de levante os Estados tm recorrido tortura e outras
formas de maus tratos para obter confisses, recorrendo ainda a seqestros e assassinatos
extrajudiciais, com ou sem a ajuda de grupos privados ou paraestatais. Ademais, o direito
1
Primeiro pargrafo preambular do Pacto, que idntico ao pargrafo do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais.
de recorrer a medidas saneadoras domsticas, tais como habeas corpus, pode ser
suspenso para que, por exemplo, vtimas de prises e detenes arbitrrias fiquem sem
qualquer proteo legal, produzindo resultados devastadores.
Este uso abusivo de poderes extraordinrios no permitido sob os tratados acima
citados. Tais tratados outorgam aos Estados-parte poderes excepcionais limitados
mais flexveis e balanceados, os quais foram criados para restabelecer uma ordem
constitucional na qual os direitos humanos podero ser assegurados em sua
plenitude.
A finalidade deste captulo , portanto, explicar as diversas condies que os
tratados internacionais impem ao direito dos Estados-parte de recorrerem derrogao.
Aps a realizao de uma pesquisa geral dos travaux prparatoire acerca das disposies
relevantes, analisaremos o conceito de emergncia pblica que ameace a existncia de
uma nao. Os direitos e obrigaes que no puderem, em circunstncia alguma, ser
derrogados sero tratados de forma mais detalhada. Posteriormente, ser feita uma anlise
do conceito restrito de necessidade, bem como uma breve descrio da condio de
conformidade com outras obrigaes legais internacionais, incluindo a proibio da
discriminao. O captulo ser encerrado com um nmero de sugestes relativas ao papel
a ser desempenhado pelos profissionais da rea jurdica em situaes de emergncia,
seguido de alguns comentrios conclusivos.
1.2
Reflexes iniciais sobre limitao e derrogao em relao aos

direitos humanos
Antes de abordarmos de forma detalhada as derrogaes em questo,

consideraremos brevemente a natureza da derrogao a partir das obrigaes de direitos
humanos em comparao s limitaes impostas ao exerccio de direitos humanos em
circunstncias normais. Conforme visto no captulo 12 deste Manual, os Estados podem
impor limitaes ao gozo de direitos, tais como o direito de liberdade de expresso,
associao e reunio para certos propsitos legtimos. Tais limitaes so freqentemente
denominadas limitaes comuns, j que podem ser impostas permanentemente em
tempos normais. As chamadas derrogaes, por outro lado, so criadas especialmente
para situaes srias de crise, que exigem a introduo de medidas extraordinrias.
Portanto, derrogaes so tambm denominadas limitaes extraordinrias no
exerccio dos direitos humanos. Na verdade, em uma anlise mais detalhada ser
demonstrado que as limitaes comuns ao exerccio de direitos humanos e as limitaes
extraordinrias, na forma de derrogaes, esto unidas e... [sic] ao invs de serem duas
categorias distintas de limitao, formam um contnuo jurdico.2 Esta unio existente
2
Vide Anna-Lena Svensson-McCarthy, International Law of Human Rights and States of Exception - With Special Reference to
the Travaux Prparatoires and Case-Law of the International Monitoring Organs (The Hague/Boston/London, Martinus Nijhoff
Publishers, 1998) (International Studies in Human Rights, vol. 54), pgs. 49 e 721 (doravante denominada Svensson-McCarthy,
The International Law of Human Rights and States of Exception).
entre limitaes comuns e extraordinrias de direitos humanos torna-se mais evidente

pelo fato de que, conforme ser demonstrado na subseo 2.3.2 abaixo, enquanto alguns
direitos podem estar sujeitos a limitaes em situaes de emergncia, tais limitaes no
podem aniquilar a substncia desses direitos inerentes pessoa humana. Dever haver,
em outras palavras, a qualquer tempo, um contnuo em relao substncia legalmente
protegida de um direito. Este um fato importante que todos os profissionais da rea
jurdica devero ter em mente quando lidarem com questes sobre poderes de emergncia
que possam vir a interferir no efetivo gozo dos direitos humanos e liberdades
fundamentais.
2. O Conceito de Emergncia Pblica de acordo com a

Legislao Internacional de Direitos Humanos
2.1
Disposies legais aplicveis

O artigo 4(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos dispe que:
Em tempos de emergncia pblica que ameace a existncia de
uma nao e a existncia da qual esteja oficialmente proclamada,
os Estados-parte deste Pacto podero tomar medidas derrogando
suas obrigaes sob o presente Pacto na medida em que seja
estritamente exigido pela situao, desde que tais medidas no
estejam em desacordo com suas outras obrigaes previstas em leis
internacionais e que no envolvam discriminao com base em
raa, cor, sexo, idioma, religio ou classe social.
O artigo 27(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos dispe que:
Em tempos de guerra, ameaa pblica ou outra ameaa que ponha
em risco a independncia ou segurana de um Estado-parte,
podero ser tomadas medidas que derroguem suas obrigaes
previstas na presente Conveno, na medida e pelo perodo de
tempo estritamente exigido pela situao, desde que tais medidas
no estejam em desacordo com suas outras obrigaes previstas em
leis internacionais e que no envolvam discriminao com base em
raa, cor, sexo, idioma, religio ou classe social.
O artigo 15(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos dispe que:
Em tempos de guerra ou outra emergncia pblica que ameace a

vida de uma nao, qualquer Alta Parte Contratante poder tomar
medidas que derroguem suas obrigaes previstas na presente
Conveno na medida estritamente exigida pela situao, desde que
tais medidas no estejam em desacordo com suas obrigaes
previstas em leis internacionais.
Finalmente, o artigo 30 da Carta Social Europia de 1961 estipula que:
Em tempos de guerra ou outra emergncia pblica que ameace a
existncia de uma nao, qualquer Parte Contratante poder tomar
medidas que derroguem suas obrigaes previstas na presente
Carta Social na medida estritamente exigida pela situao, desde
que tais medidas no estejam em desacordo com suas obrigaes
previstas em leis internacionais.
A redao do artigo F da Carta Social Europia Revisada de 1996

possui contedo idntico ao referido dispositivo.
2.1.1
Derrogaes e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos
Contrastando com as Convenes Americana e Europia sobre Direitos Humanos,

a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos no prev qualquer dispositivo sobre
derrogao. Sob o ponto de vista da Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos
Povos, isto significa que a Carta no permite aos Estados-parte derrogar suas obrigaes
decorrentes do tratado, durante situaes de emergncia.3 Em outras palavras, mesmo
uma guerra civil no poder ser utilizada como desculpa pelo Estado para violar ou
permitir violaes de direitos na Carta Africana.4 Em um comunicado contra o Chade, a
Comisso declarou que o Governo deixou de oferecer segurana e estabilidade ao pas,
permitindo, desta forma, srias ou diversas violaes dos direitos humanos. As foras
armadas nacionais foram participantes na guerra civil e houve diversas vezes em que o
Governo deixou de intervir para impedir o assassinato e extermnio de determinados
indivduos. Mesmo que no seja possvel provar que as violaes foram cometidas por
agentes governamentais, o governo tinha a responsabilidade de garantir a segurana e a
liberdade de seus cidados, inclusive de conduzir investigaes sobre os assassinatos.5 A
guerra civil, desta forma, no pode ser utilizada como um escudo legal para justificar o
ACHPR, Commission Nationale des Droits de lHomme et des Liberts v. Chad, Comunicao no. 74/92, deciso adotada
durante a 18a Sesso Ordinria realizada em outubro de 1995, pargrafo 40, conforme publicado no site
http://www.upg.ac.za/chr/
4
Ibidem, loc. cit.
5
Ibidem, pargrafo 41.
descumprimento das obrigaes previstas na Carta Africana. Considerou-se que o Chade

violou os arts. 4o, 5o, 6o, 7o e 9o. 6
2.2. Derrogaes das obrigaes legais:

legisladores
Um
dilema para
os
Conforme pode ser visto nas disposies acima, o conceito de emergncia

previsto no art. 4(1) do Pacto Internacional bastante semelhante quele contido no art.
15 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos. Esta semelhana se d pelo fato de
que a redao dos dois tratados foi inicialmente realizada de forma simultnea por duas
organizaes diferentes, i.e. pela Organizao das Naes Unidas e pelo Conselho
Europeu. Entretanto, a Conveno Europia foi adotada em 4 de novembro de 1950, mas
o Pacto continuou sofrendo alteraes. Seu art. 4o foi alterado at sua redao final ser
concluda pela Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas em 1952.7
A introduo no Pacto de um dispositivo de derrogao foi inicialmente proposta
pelo Reino Unido no Comit Redacional da Comisso de Direitos Humanos das Naes
Unidas, em junho de 1947. O dispositivo estava contido no art. 4o do Projeto de Lei
Internacional dos Direitos Humanos do Reino Unido e objetivava possveis derrogaes
de todas as obrigaes enumeradas no art. 2o do Projeto de Lei, na medida que se
limitasse estritamente s exigncias da situao. Isto implicava que os Estados tambm
poderiam derrogar suas obrigaes de apresentar medidas saneadoras efetivas em caso de
violao dos direitos humanos, medidas essas que deveriam ser exeqveis pelo
Judicirio, cuja autonomia estava assegurada.8 Uma verso ligeiramente modificada da
proposta de derrogao foi subseqentemente vetada por um Grupo de Trabalho, embora,
em seguida, aprovada com ressalvas pela prpria Comisso. Antes da votao, o Reino
Unido expressou a opinio que se tal disposio no fosse includa, poderia se deixar o
caminho aberto para que um Estado suspendesse as disposies da Conveno, em
tempos de guerra. Era mais importante que medidas de proteo fossem tomadas contra
tal eventualidade.9
Os argumentos a favor e contra a derrogao de uma disposio continuaram
durante as sesses subseqentes da Comisso de Direitos Humanos. Os Estados Unidos,
por exemplo, foram contra tal disposio e a favor de uma clusula de limitao geral,
enquanto os Pases Baixos temeram que isto poderia colocar em risco o trabalho da
Comisso, enfatizando que as circunstncias sob as quais uma Parte poderia evadir-se
Ibidem, pargrafos 41-54.

Para a anlise da redao do artigo 4(1) (ento artigo 3(1)) conforme adotado, vide UN doc. E/2256 (E/CN.4/669), Relatrio da
8a Sesso da Comisso sobre Direitos Humanos 1952, anexo I, pg. 47. Para informaes adicionais sobre a definio de
emergncia no artigo 4o do Pacto, vide Svensson-McCarthy, The International Law of Humana Righsts and States of Exception,
pgs. 200-217.
8
Vide UN doc. E/CN.4/AC.1/4, anexo 1, pg. 7 (art. 4o) e pg. 6 (art. 2o). O artigo 4(1) da proposta estabelece o seguinte: Em
tempos de guerra ou outra emergncia nacional, o Estado poder tomar medidas que derroguem suas obrigaes nos termos do
Artigo 2o supra, na medida em que exclusivamente limitado pelas exigncias da situao.
9
UN docs. E/CN.4/AC.3/SR.8, pg. 11 (Grupo de Trabalho), e E/CN.4/SR.42, pg. 5 (Comisso, declarao de representante do
Reino Unido e voto).
7
de suas obrigaes deveriam ser definidas o mais precisamente possvel.10 Embora tenha
posteriormente abandonado a idia de uma disposio de limitao general, os Estados
Unidos ainda se posicionavam contra a disposio de derrogao.11 A URSS estava a
favor da menor limitao possvel e, desta forma, props limitar o escopo do artigo de
derrogao adicionando a frase guiados contra os interesses do povo depois de em
tempos de guerra ou outra emergncia pblica. 12
Embora se opondo anteriormente ao artigo de derrogao temendo a supresso
arbitrria dos direitos humanos em favor de uma emergncia nacional,13 a Frana
expressou sua opinio durante a quinta sesso da Comisso em 1949, afirmando que o
art. 4o no deveria ser excludo tampouco limitado em tempos de guerra. Considerou-se
que existiam casos em que os Estados poderiam estar em perigo extraordinrio ou em
estado de crise, no em guerra, quando tais derrogaes seriam tidas como essenciais.
Sob o ponto de vista da Frana, os seguintes princpios deveriam ser reconhecidos:
que as limitaes de direitos humanos fossem permitidas em tempos de guerra ou outra

emergncia;
que certos direitos no estivessem sujeitos a limitaes sob quaisquer condies; e
que a derrogao do Pacto dever estar sujeita a um procedimento especfico e que tal
derrogao, assumida sob circunstncias excepcionais, dever ser objeto de publicidade
excepcional.14
A Frana considerou que o princpio da inderrogabilidade de certos direitos era
uma salvaguarda til e permanente e que existia, ademais, uma distino essencial
entre a restrio de certos direitos e a suspenso da aplicao do Pacto.15
Durante a mesma sesso, a ndia, o Egito e o Chile aceitaram os princpios
contidos na minuta do artigo de derrogao, mas os Estados Unidos e as Filipinas
continuavam contra.16 O Lbano posicionava-se igualmente contra o artigo de derrogao,
temendo que se o termo guerra fosse excludo como muitos queriam seria difcil
determinar os casos em que as derrogaes seriam permitidas, tendo como base um termo
to abrangente como emergncia pblica. Comparado com o termo guerra, o
significado do conceito de emergncia pblica era, de acordo com o Lbano, muito
10
UN doc. E/CN.4/82/Rev.1, Comentrios dos Governos sobre a Minuta da Declarao Universal dos Direitos Humanos, Minuta
do Pacto Internacional sobre Direitos Humanos e a questo da implementao, pg. 22 (Estados Unidos da Amrica), e pg. 5
(Pases Baixos).
11
UN doc. E/CN.4/SR.126, pg. 3.
12
Ibidem, pg. 6.
13
14
UN doc. E/CN.4/SR.126, pg. 8
15
16
UN docs. E/CN.4/SR.126, pg. 8 (ndia), E/CN.4/SR.127, pg. 6 (Egito), pg. 3 (Chile), pg. 3 (Estados Unidos da Amrica) e
pg. 5 (Filipinas).
confuso [e] poderia dar margem a interpretaes muito mais abrangentes do que se
intencionava.17
Na sexta sesso da Comisso em 1950, o Uruguai expressou seu apoio ao
dispositivo de derrogao, apesar dos srios problemas que tal dispositivo levantou,
pois estipulava um novo princpio na legislao internacional, ou seja, o princpio da
responsabilidade dos Estados perante os membros da comunidade das naes por
quaisquer medidas que derrogassem os direitos humanos e liberdades fundamentais.
Este princpio era, alm de tudo, previsto na maioria das legislaes nacionais sob as
quais o Poder Executivo era responsvel por tais medidas suspendendo as garantias
constitucionais. 18 O Chile retirou neste momento seu apoio anteriormente declarado ao
art. 4o e props sua excluso, j que ele havia sido redigido em termos to indefinidos
que seriam permitidos todos os tipos de abuso. Na opinio do Chile, conceitos como
segurana nacional e ordem pblica includos em alguns artigos cobriram
suficientemente todos os casos que poderiam surgir em tempos de guerra ou outras
situaes de calamidade.19 A Frana discordou e solicitou a manuteno do dispositivo
de derrogao j que seria essencial ao Pacto incluir uma lista de artigos em que no
poderia haver qualquer espcie de derrogao. Essa lista seria necessria para prevenir
abusos por parte de regimes ditatoriais.20 A Frana props neste momento a insero da
clusula relacionada proclamao oficial de emergncia pblica, objetivando impedir
que os Estados derroguem arbitrariamente suas obrigaes previstas no Pacto quando
essa ao no estiver garantida por acontecimentos.21
Na mesma sesso, a Comisso decidiu, ao final, preservar o Artigo 4 na minuta
do Pacto, substituindo a frase Em tempo de guerra ou de outra emergncia pblica em
ameaa aos interesses do povo por Em caso de proclamao oficial de um estado de
emergncia pelas autoridades, ou em caso de calamidade pblica.22
A ltima discusso relevante da Comisso sobre o dispositivo derrogatrio
realizou-se em sua oitava sesso em 1952, quando, atendendo sugesto do Reino Unido,
decidiu-se alterar os termos do primeiro pargrafo, onde passaria a constar Em poca de
emergncia pblica em ameaa existncia da nao. Por sugesto da Frana, decidiu-se
ainda incluir a exigncia de proclamao oficial para evitar aes arbitrrias e abuso de
poder. Esta clusula havia sido omitida da alterao proposta pelo Reino Unido.23 O
Chile tambm salientou quo difcil era estabelecer uma definio legal precisa de
17
UN doc. E/CN.4/SR.126, pgs. 6 e 8.

UN doc. E/CN.4/SR.195, pg. 11, pargrafo 52.
19
Ibidem, pg. 13, pargrafos 63-64.
20
Ibidem, pg. 14, pargrafo 69.
21
22
Ibidem, pg. 18, pargrafo 97, comparado com UN doc. E/CN.4/365, pg. 20. Para visualizar o texto integral, vide UN doc.
E/1681 (E/CN.4/507), Relatrio da 6a Comisso sobre Direitos Humanos, realizada em 27 de maro 19 de maio de 1950,
anexos, pg. 15 (o artigo sobre derrogao foi includo no artigo 2o).
23
Vide UN docs. E/CN.4/L.211 (alterao francesa) e E/CN.4/SR.330, pg. 7.
18
10
existncia de uma nao, [contudo] destacou que o texto no se reportou existncia do

governo ou do estado.24
*****
Ao vislumbrar o processo de elaborao do conceito de emergncia includo no
Artigo 4(1) do Pacto, podemos ter uma noo do dilema apresentado aos redatores, que
tinham que atender s expectativas de um mundo vido de paz, justia e respeito pelos
direitos bsicos do ser humano. Ao mesmo tempo, no poderiam desconsiderar a
complexa realidade que vrios pases enfrentam em pocas de crise. O temor do uso
abusivo do direito derrogatrio era real e palpvel, motivando a minuta de um artigo que
impunha severas condies ao seu exerccio e que haviam sido totalmente omitidas da
minuta original. Assim, as discusses favoreceram, de modo salutar, a proteo em tese
do indivduo em situaes de emergncia, na medida em que o Estado teria sua
liberdade de ao cerceada, no mbito dos direitos humanos, pelo:
princpio da ameaa extraordinria;
princpio da proclamao oficial;
princpio da inderrogabilidade de determinados direitos;
princpio da necessidade vital;
princpio da compatibilidade com outras obrigaes legais no mbito internacional;
princpio da no-discriminao; e
princpio da notificao comunidade internacional.

*****
Via de regra, as discusses eram menos complexas na esfera regional, sendo as
contendas superadas com maior rapidez.
O conceito de emergncia inserido no Artigo 27(1) da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos diferenciou-se de seu fim em mbito universal e europeu. Ao
invs de aludir ameaa existncia da nao, autoriza derrogaes em poca de
guerra, perigo pblico ou outra situao de emergncia que ameace a independncia ou a
segurana de um Estado-parte. A minuta do artigo derrogatrio apresentada
Conferncia Interamericana Especializada sobre Direitos Humanos realizada em San
Jos, Costa Rica, em 1969, no fazia meno a perigo pblico.25 Contudo, durante a
Conferncia, El Salvador props alterar o texto, inserindo a expresso ou outra
calamidade pblica (u otra calamidade pblica), pois, no seu entender, muito embora
no constitusse, forosamente, uma ameaa segurana interna ou externa, tal situao
poderia se apresentar.26 Esta alterao foi inserida, tendo sido, posteriormente,
24

OAS doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 722 de novembro de 1969, Actas y Documentos, OAS, Washington D.C., pg. 22.
26
Ibidem, pg. 264; traduo do original em espanhol.
25
11
modificada para de perigo pblico (de peligro pblico).27 Durante a Conferncia, o

Mxico props suprimir a aluso ao princpio da compatibilidade com outras obrigaes
internacionais, princpio da no-discriminao e princpio da inderrogabilidade dos
direitos. A proposta Mexicana foi rejeitada.28
*****
As nicas diferenas entre o conceito de emergncia inserido no Artigo 15(1) da
Conveno Europia e o inserido no Artigo 4(1) do Pacto Internacional que o primeiro
tambm faz meno guerra e o verbo figura no gerndio (ameaando), e no no
presente do indicativo (que ameaa). Os trabalhos preliminares levam-nos a concluir
que a elaborao e a consolidao do Artigo 15 foram, de certa forma, rotineiros. Quanto
ao Pacto, o Reino Unido props inserir o dispositivo derrogatrio na minuta da
Conveno.29 A minuta inicial elaborada pela Assemblia Consultiva do Conselho
Europeu carecia de um dispositivo derrogatrio, contendo apenas um dispositivo geral de
limitao.30 O Comit dos Peritos encarregado de elaborar uma conveno apresentou,
posteriormente, duas alternativas Comisso Ministerial do Conselho Europeu. A
primeira apresentava uma mera enumerao de direitos passveis de proteo, ao passo
que a segunda especificava os direitos e suas particularidades, incorporando dispositivos
que especificavam as restries para cada um dos direitos. Contudo, o dispositivo
derrogatrio fora inserido em ambas as alternativas.31 No se registram crticas insero
de um dispositivo derrogatrio na verso final, ou seja, a que definiu os direitos passveis
de proteo, ao invs de enumer-los, pura e simplesmente. Entretanto, a Frana e a Itlia
rejeitaram o dispositivo derrogatrio nesta ltima verso, alegando ser contrrio ao
sistema. Outros integrantes do Comit dos Peritos julgaram essencial preserv-lo,
tambm naquele contexto,
por ter a vantagem de excluir, mesmo em caso de guerra ou de
ameaa existncia da nao, qualquer derrogao de
determinados direitos fundamentais, e ainda, por amparar, atravs
do procedimento institudo no pargrafo 3, a proteo dos direitos
humanos em circunstncias extraordinrias.32
*****
Os representantes dos Estados americanos e europeus admitiram, como no resto
do mundo, que os Estados podem carecer de poderes mais amplos para administrar crises,
sob a condio de impor severos limites ao exerccio dos poderes emergenciais e de
compartilhar com a comunidade internacional a responsabilidade pelas medidas
adotadas. Os anos de injustia com o ser humano desencadearam um cataclisma global,
27
Ibidem, pg. 319.

Ibidem, pgs. 264-265.
29
Conselho da Europa, Collected Edition of the Travaux Prparatoires of the European Convention on Human Rights, vol.
III, Comit dos Peritos, 2 de fevereiro - 10 de maro de 1950, pgs. 190, 280 e 282.
30
Conselho Europeu, Assemblia Consultiva, 1a Sesso Ordinria, 10 de agosto 8 de setembro de 1949, TEXTOS ADOTADOS,
Strasbourg, 1949, Recomendao 38 (Doc. 108), pg. 50 (art. 6o).
31
Conselho Europeu, Collected Edition of the Travaux Prparatoires of the European Convention on Human Rights, vol. IV,
Comit dos Peritos Comisso Ministerial, Conferncia realizada em 30 de maro junho de 1950; vide pg. 56 (Alternativas A
e A/2) e pgs. 56 e 58 (Alternativas B e B/2).
32
Ibidem, pg. 30.
28
12
revelando que no se poderia, forosamente, conceder aos Governos amplos poderes para
administrar crises. Ou seja, os dispositivos derrogatrios contemplam um equilbrio bem
dosado entre, de um lado, as necessidades do Estado e, do outro, o direito de preservar, ao
mximo, os direitos e liberdades individuais em situaes de emergncia pblica e de
garantir que o exerccio de outros direitos no seja cerceado por restries desmedidas.
Muito embora se configurem algumas diferenas entre os trs dispositivos relevantes,
este princpio bsico prevalece, da mesma forma, para todos.
Alguns dos mais importantes tratados internacionais de direitos
humanos permitem derrogar algumas obrigaes impostas aos
Estados-parte em situaes de crise.
O direito de derrogar um instrumento flexvel concebido para
auxiliar os Governos a superar crises.
O direito de derrogar no significa que o Estado possa, a seu
critrio, fugir s obrigaes assumidas no tratado. um direito
circunscrito por uma srie de condies como o princpio da
inderrogabilidade de determinados direitos, o princpio da
necessidade vital e o princpio da notificao comunidade
internacional.
Resta claro, dos trabalhos preliminares, que a finalidade do direito
de derrogar no conferir poderes aos regimes autoritrios para
suprimir direitos humanos, no podendo ser empregado para
resguardar um Governo em particular.
2.3
A interpretao dos organismos de controle internacionais
2.3.1
Artigo 4(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos

No Comentrio Geral no. 29 adotado em julho de 2001, em substituio ao
Comentrio Geral no. 5 de 1981, o Comit dos Direitos Humanos reafirma que o Artigo
4 submete a prpria medida derrogatria e suas conseqncias prticas a um regime
especfico de salvaguardas.33, declarando, com respeito finalidade da derrogao, que:
33
UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 202, pargrafo 1o.
13
A restaurao de um estado de normalidade, sempre que se possa

reassegurar o respeito pelo Pacto, dever constituir o objetivo
predominante de um Estado-parte que tenha aplicado dispositivos
derrogatrios.34
Isto significa que, sempre que a finalidade derrogatria contrariar a restaurao de
uma ordem constitucional de respeito para com os direitos humanos, ela se tornar ilegal,
consoante o Artigo 4(1) da Conveno, devendo-se julgar os atos do Estado em questo
luz das obrigaes que assumiu, em carter regular, como signatrio do tratado.
Como observou o Comit, um Estado-parte dever atender a dois requisitos
fundamentais antes de invocar o Artigo 4(1) do Pacto, ou seja (1) enfrentar uma
situao tpica de uma emergncia pblica que ameace a existncia da nao e (2)
emitir uma proclamao oficial de estado de emergncia.35 Este, de acordo com o
Comit,
essencial para a preservao do Princpio da Legalidade e do
Princpio do Estado de Direito, sempre que forem imprescindveis.
Ao proclamar um estado de emergncia que implique a derrogao
de qualquer dispositivo do Pacto, os Estados devero agir segundo
suas normas constitucionais e outros dispositivos de lei que regem
tal proclamao e o exerccio dos poderes emergenciais; cabe ao
Comit assegurar que as leis em questo permitam e garantam o
cumprimento do Artigo 4.36
Com respeito condio de ameaa extraordinria, resta claro que nem todo
distrbio ou catstrofe configura uma emergncia pblica, ameaando a existncia de
uma nao segundo o significado expresso no Artigo 4(1).37 Neste sentido, o Comit
declara que:
Durante um conflito armado, em mbito internacional ou regional,
aplicam-se as normas da legislao humanitria internacional que
alm dos dispositivos do Artigo 4 e do Artigo 5, pargrafo 1 do
Pacto ajudam a prevenir o abuso dos poderes emergenciais de um
Estado. O Pacto estabelece que, mesmo durante um conflito
armado, sejam permitidas medidas derrogatrias apenas se e na
medida em que a situao configure ameaa existncia da nao.
Se os Estados-parte considerarem a possibilidade de invocar o
Artigo 4 em situaes externas a um conflito armado, devero
34
Ibidem, loc. cit.

Ibidem, pg. 202, pargrafo 2o.
36
Ibidem, loc. cit.
37
35
14
analisar com cuidado a motivao que justifique e legitime a

necessidade de tal medida em tais circunstncias.38
O Comit deixa claro que, independentemente de invocar-se o Artigo 4(1) num
conflito armado ou em outra crise, a situao dever tornar-se to grave a ponto de
constituir uma ameaa existncia da nao.
Prosseguindo, o Comit destaca que no se pode separar a questo de quando e
em que medida se podem derrogar os direitos do dispositivo inserido no Artigo 4,
pargrafo 1, do Pacto, segundo o qual quaisquer medidas derrogatrias devem ater-se
aos limites estritamente necessrios para atender s exigncias impostas pela situao.
Esta condio requer que os Estados-parte apresentem uma justificativa minuciosa no
apenas de sua deciso de proclamar um estado de emergncia, mas tambm de quaisquer
medidas especficas com base em tal proclamao. Se um Estado decidir invocar o direito
derrogatrio durante, por exemplo, uma catstrofe natural, um protesto popular, inclusive
com prticas de violncia, ou um acidente industrial grave, dever estar apto a justificar
que tal situao configura uma ameaa existncia da nao e, ainda, que todas as
medidas derrogatrias so essenciais para atender s exigncias impostas pela situao.
No entender do Comit, a possibilidade de cercear determinados direitos previstos no
Pacto como, por exemplo, a liberdade de movimento (Artigo 12) ou liberdade de reunio
(Artigo 21) , via de regra, suficiente em tais situaes, no se justificando a derrogao
de tais dispositivos.39 Ou seja, parte-se de um pressuposto contrrio derrogao dos
Artigos 12 e 21 em reao catstrofes naturais, protestos populares e acidentes
industriais graves, em virtude do qual os Estados-parte deveriam apresentar slidas
evidncias contestando este pressuposto.
Ao apreciar os relatrios dos Estados-parte, o Comit, inmeras vezes [sic]
mostrou-se apreensivo com Estados-parte que parecem ter derrogado direitos protegidos
pelo Pacto, ou cuja legislao parece admitir tal concesso em circunstncias omitidas
pelo Artigo 4.40 Assim, o Comit manifestou inquietao no caso da Repblica Unida
da Tanznia, entre outros pases, alegando ser vastssima a justificativa para declarar um
estado de emergncia, quando os poderes extraordinrios conferidos ao Presidente so
despropositados. Sugeriu ento proceder a uma ampla reviso dos dispositivos relativos
a estados de emergncia, assegurando sua plena compatibilidade com o Artigo 4.41 O
Comit manifestou igual preocupao no caso da Repblica Dominicana, onde so
inumerveis as justificativas para declarar um estado de emergncia. Via de regra, o
Comit recomendou aos Estados-parte empenhar-se na harmonizao da legislao
nacional com os dispositivos do Pacto.42
38
Ibidem, loc. cit.

40
Ibidem, pgs. 202-203, pargrafo 3.
41
UN doc. GAOR, A/48/40 (vol. I), pg. 43, pargrafo 184, e pg. 44, pargrafo 188.
42
39
15
Da mesma forma, o Comit manifestou sua inquietao sobre os dispositivos

constitucionais relativos declarao de um estado de emergncia no Uruguai,
classificando-os de desmedidos, e recomendando ao Estado-parte sua restrio.43. O
Comit tambm manifestou-se apreensivo com a legislao da Bolvia, declarando que o
estado de stio no cumpre os dispositivos do Pacto e que a expresso commocin
interior (motim, desordem), por ser abrangente demais, no se enquadra na finalidade do
Artigo 4.44
As propostas para elaborar uma reforma constitucional na Colmbia deixou o
Comit apreensivo, pois, se aceita, acarretaria graves problemas em relao ao Artigo
4. As propostas impugnadas destinavam-se a suprimir a limitao do prazo para os
estados de emergncia, anulando os poderes do Tribunal Constitucional para reconsiderar
a declarao de estado de emergncia, concedendo poderes da polcia judicial s
autoridades militares, ampliando as circunstncias que justificassem a declarao de um
estado de emergncia, e restringindo os poderes da Procuradoria e da Promotoria para
investigar abusos de direitos humanos e a conduta dos paramilitares, respectivamente.
Assim sendo, o Comit aconselhou retirar as propostas.45 Recomendou ainda que
Trinidad e Tobago aceitem caracterizar emergncia como uma ameaa existncia da
nao, respeitando suas implicaes legais.46
Um Estado-parte somente poder derrogar o Artigo 4 do Pacto enquanto estiver
diante de um autntico estado de emergncia pblica que ameace a existncia da nao.
A legislao que rege o estado de emergncia no pode, portanto, predominar por tanto
tempo que se institucionalize a ponto de constituir regra, em vez de exceo. Neste
sentido, o Comit manifestou sua profunda apreenso com o permanente estado de
emergncia que tem vigorado em Israel desde a sua independncia. Recomendou ao
Governo reconsiderar sua necessidade de constante renovao do estado de emergncia,
restringindo, ao mximo, o seu alcance e a sua aplicao no mbito territorial, bem como
a conseqente derrogao de direitos.47 O Comit mostrou-se igualmente apreensivo no
caso da Repblica rabe Sria, onde o Decreto Legislativo no. 51 de 9 de maro de 1963
declarou estado de emergncia que tem vigorado desde ento, colocando o territrio da ...
[sic] Repblica sob um estado de emergncia quase permanente, comprometendo, desta
forma, as garantias expressas no Artigo 4. Aconselhou, portanto, revogar formalmente
o estado de emergncia, assim que possvel.48
O Comit recomendou ao Reino Unido, em 1995, adotar medidas concretas para
permitir a restaurao antecipada dos dispositivos do Artigo 4 e o desmantelamento do
aparato de leis contra as liberdades civis concebidas para os perodos de emergncia.
Dado o expressivo declnio da violncia terrorista no Reino Unido, desde que o cessar
43
UN doc. GAOR, A/53/40 (vol. I), pg. 39, pargrafo 241.

45
Ibidem, pgs. 46-47, pargrafo 286, e pg. 48, pargrafo 299.
46
UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 32, pargrafo 9(a).
47
48
44
16
fogo passou a vigorar na Irlanda do Norte e o processo de paz foi iniciado, o Comit
[instou] o Governo a reconsiderar com ateno a situao de emergncia pblica nos
termos do Artigo 4, pargrafo 1, indagando se seria oportuno revogar o aviso de
derrogao emitido em 17 de maio de 1976.49
O Comit esclareceu, nos comunicados emitidos de acordo com o Protocolo
Facultativo, que cabe ao Estado-parte comprovar a alegao de estar, de fato, enfrentando
circunstncias extraordinrias que possam justificar uma derrogao segundo o Artigo
4(1). No basta que o pas envolvido limite-se a invocar a existncia de circunstncias
extraordinrias,50 pois, comprometeu-se, de acordo com as normas institudas pelo
Protocolo Facultativo, a apresentar um relato minucioso dos fatos envolvidos para
comprovar a ocorrncia da situao tipificada no Artigo 4(1) no pas em apreo.51 Como
declarou o Comit, no caso Landinelli Silva e outros x Uruguai,
para desempenhar sua funo e avaliar a existncia da situao
tipificada no Artigo 4(1) do Pacto no pas envolvido, o Comit
necessita de informaes completas e abrangentes. Se o Governo
inquirido deixar de apresentar a justificativa solicitada, o que sua
obrigao, de acordo com o Artigo 4(2) do Protocolo Facultativo, e
com o Artigo 4(3) do Pacto, o Comit dos Direitos Humanos no
poder inferir a existncia de razes vlidas para legitimar o
afastamento do regime judicial ordinrio prescrito pelo Pacto.52
Destes comentrios e recomendaes, fica claro em primeiro lugar que, para ser
consistente com o artigo 4(1), a lei local deve autorizar derrogaes das obrigaes de
direitos humanos apenas em situaes de emergncia autnticas, que sejam to graves
que signifiquem ameaa real existncia da nao. Quer a crise seja, ou no, causada por
um conflito armado, a sobrevivncia da nao estar em risco. Nenhuma situao de crise
justifica, automaticamente, a declarao de emergncia pblica e derrogao das
obrigaes do Estado sob o Pacto. Com base nas declaraes do Comit, parece claro que
situaes como simples tumultos ou distrbios internos no justificam, por si, o recurso
para derrogao sob artigo 4(1) do Pacto.
Segundo, o estado de emergncia com suas conseqentes limitaes ao acesso aos
direitos humanos somente pode permanecer legalmente em vigor pelo tempo em que a
situao assim justificar. Assim que a situao deixar de significar ameaa existncia da
nao, as derrogaes devem ser eliminadas. Em outras palavras, estados de emergncia e
derrogaes de obrigaes dos direitos humanos internacionais no podem ser mantidas
49
UN doc. GAOR, A/50/40 (vol. I), pg. 69, pargrafos 429-430.

Comunicao no. R. 8/34, J. Landinelli Silva e outros x Uruguai (Opinies adotadas em 8 April 1981) em UN doc. GAOR,
A/36/40, pg. 132, pargrafo 8.3.
51
Comunicao no. R. 15/64, C. Salgar de Montejo x Colmbia (Opinies adotadas em 24 de maro de 1982), UN doc. GAOR,
A/37/40, pg. 173, pargrafo 10.3
52
Comunicao no. R. 8/34, J. Landinelli Silva e outros x Uruguai (Opinies adotadas em 8 de Abril de 1981), em UN doc.
GAOR, A/36/40, pg. 133, pargrafo 8.3.
50
17
legalmente por um perodo que se faam permanentemente ou quase permanentemente

parte integrante do sistema jurdico interno do pas.
Terceiro, os Estados-parte continuam obrigados pelo Princpio de Legalidade e
pelo Princpio do Estado de Direito atravs de qualquer emergncia pblica que ameace
a existncia da nao.
2.3.2
Artigo 27(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Para interpretar o artigo 27 da Conveno Americana nos Direitos Humanos,

deve-se primeiro determinar o significado do termo suspenso de garantias, que o
ttulo do artigo e decorre das opinies e julgamentos da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. O termo suspenso tambm encontrado no artigo 27(2) e (3), enquanto a
expresso medidas que derrogam utilizada no artigo 27(1). A Corte Interamericana
respondeu esta questo conforme segue:
18...Uma anlise dos termos da Conveno em seu contexto levanos concluso que no estamos aqui lidando nem com a
suspenso de garantias no sentido absoluto da palavra, nem com
uma suspenso de...(direitos) [sic], porque os direitos protegidos
por estas clusulas so inerentes ao homem. Segue-se que somente
o que pode ser suspenso ou limitado seu exerccio efetivo e
completo.53
Embora feita no contexto do artigo 27 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, esta declarao de relevncia internacional para os direitos humanos
internacionais em geral, que deriva do reconhecimento da natureza nica e dignidade
inerente54 ao ser humano. Nos prembulos da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e dos dois Pactos Internacionais, os direitos humanos so descritos como
direitos inalienveis e igualitrios de todos os membros da famlia humana, cujo
reconhecimento a fundamentao da liberdade, da justia e da paz no mundo.
*****
A Corte Interamericana de Direitos Humanos em sua inovadora opinio, expressa
no Habeas Corpus em Situaes de Emergncia, descreveu nos seguintes termos a funo
do artigo 27, que uma clusula aplicvel apenas s situaes excepcionais:
20. No se pode negar que, sob certas circunstncias, a suspenso
de garantias pode ser o nico meio para lidar com situaes de
emergncia e, conseqentemente, de preservar os valores maiores
da sociedade democrtica. A Corte no pode, entretanto, ignorar o
fato de que abusos podem resultar da aplicao de medidas de
emergncia no justificadas objetivamente, com base nos
53
I-A Court HR, Opinio OC-8-87, 30 de janeiro de 1987, Habeas Corpus em Situaes de Emergncia (arts. 27(2), 25(1) e 7(6)
Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Srie A, No. 8, pg. 37, pargrafo 18.
54
Vide prembulos da Declarao Universal de Direitos Humanos, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
18
requerimentos prescritos no Artigo 27 e princpios contidos em

outros instrumentos internacionais relevantes. De fato, esta tem
sido a experincia de nosso hemisfrio. Entretanto, em vista aos
princpios sob os quais o sistema interamericano se fundamenta, a
Corte deve enfatizar que a suspenso de garantias no pode ser
desassociada do exerccio efetivo da democracia representativa
referida no Artigo 3o do Estatuto da Organizao dos Estados
Americanos (OEA). A consistncia desta concluso ganha validade
especial dado o contexto da Conveno, cujo Prembulo reafirma a
inteno (dos Estados Americanos) de consolidar neste hemisfrio,
dentro de estrutura de instituies democrticas, um sistema de
liberdade pessoal e justia social baseado no respeito aos direitos
essenciais do homem. A suspenso de garantias perde toda
legitimidade sempre que for utilizada para fins de enfraquecimento
do sistema democrtico. O sistema democrtico tem limites que
no podem ser transgredidos, assegurando-se que certos direitos
humanos fundamentais estejam sempre protegidos.
21. Est claro que nenhum direito garantido na Conveno poder
ser suspenso a no ser que condies muito restritas - aquelas
declaradas no Artigo 27(1) sejam preenchidas. Alm disso,
mesmo quando estas condies forem satisfeitas, o Artigo 27(2)
prev que certas categorias de direitos no podero ser suspensas
sob quaisquer circunstncias. Portanto, mais adequado do que
adotar uma filosofia que favorea a suspenso de direitos, a
Conveno estabelece o princpio contrrio, a saber, que todos os
direitos devam ser garantidos e aplicados a menos que
circunstncias muito especiais justifiquem a suspenso de alguns,
alm do que alguns direitos nunca devero ser suspensos, por mais
sria que seja a emergncia.55
Nesta opinio a Corte considerou, ainda, que:
24. A suspenso de garantias tambm constitui uma situao de
emergncia na qual legal para um governo submeter direitos e
liberdades a certas medidas restritas que, em circunstncias
normais, seriam proibidas ou controladas mais estritamente. Isto
no significa, entretanto, que a suspenso de garantias implique
uma suspenso temporria da regra de lei, nem autoriza aqueles no
poder a agir em desconsiderao do princpio de legalidade pelo
qual esto obrigados durante todo o tempo. Quando garantias so
suspensas, algumas limitaes legais aplicveis aos atos de
autoridades pblicas podem diferir daquelas em vigor sob
condies normais. Estas limitaes no podem ser consideradas
55
I-A Court HR, Opinio OC-8-87, 30 de janeiro de 1987, Habeas Corpus em Situaes de Emergncia (arts. 27(2), 25(1) e 7(6)
Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Srie A, no. 8, pgs. 38-39, pargrafos 20-21.
19
inexistentes, entretanto, nem pode se considerar que o governo

adquira poderes absolutos que vo alm das circunstncias
excepcionais que justificaram as medidas excepcionais. A Corte j
observou, com relao a isto, que h um vnculo inseparvel entre o
princpio de legalidade, instituies democrticas e a regra de
direito.56
Se por um lado cada Estado tem o dever legal de proteger efetivamente os direitos
e liberdades do indivduo, o Estado tambm tem, de acordo com a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, no apenas o direito, mas o dever de garantir sua prpria
segurana.57 A Corte salienta, todavia, que:
independentemente da seriedade de certas aes e da
culpabilidade dos perpetradores de certos crimes, o poder do
Estado no ilimitado, tampouco poder o Estado recorrer a
quaisquer meios para alcanar seus fins. O Estado est sujeito lei
e moralidade. O desrespeito dignidade humana no pode servir
como base para qualquer ao do Estado58
*****
Estes excertos das opinies e julgamentos da Corte Interamericana de Direitos
Humanos mostram que o artigo 27 da Conveno Interamericana deve ser utilizado em
situaes verdadeiramente excepcionais quando o Estado-parte interessado no tiver
outros meios disponveis para defender a autonomia e segurana de sua ordem
constitucional democrtica. Por outro lado, derrogaes com base no artigo 27 no
podem, sob quaisquer circunstncias, ser invocadas para estabelecer um regime
autoritrio. Adicionalmente ao princpio da democracia, os Estados-parte esto tambm
sempre obrigados ao Princpio da Legalidade e do Estado de Direito. Enquanto o
exerccio de alguns direitos humanos pode estar sujeito a limitaes especiais em um
estado de emergncia, essas limitaes nunca devero extrapolar a ponto de aniquilar a
essncia dos direitos inerentes ao ser humano.
2.3.3
Artigo 15(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos
A interpretao pela Corte Europia de Direitos Humanos do artigo 15 da

Conveno define o que constitui uma ameaa existncia da nao. Como os casos so
complexos e o raciocnio jurdico detalhado, apenas os aspectos mais importantes da
jurisprudncia sero salientados neste contexto.
Direito de Reviso / Funo da Corte: aplicado, em primeiro lugar, a cada
Estado Contratante, com sua responsabilidade pela existncia de (sua) nao para
determinar se a existncia da nao est ameaada por uma emergncia pblica e, em
56

I-A Court HR, Caso: Velsquez Rodrguez, deciso proferida em 20 de julho de 1988, Srie C, no. 4, pg. 146, pargrafo 154.
58
57
20
caso afirmativo, quanto tempo ser necessrio para superar a emergncia.59 De acordo
com a Corte Europia:
Em virtude de seu contato contnuo e direto com as necessidades
imediatas do momento, as autoridades nacionais esto, em
princpio, em melhor posio que o juzo internacional para decidir
sobre a existncia dessa emergncia, bem como sobre a natureza e
mbito das derrogaes necessrias para preveni-la. Neste caso, o
Artigo 15, 1o, d uma ampla margem de apreciao s
autoridades.60
Todavia, os Estados no gozam de um poder ilimitado neste
sentido. A Corte, que responsvel por assegurar a observncia das
obrigaes dos Estados (Artigo 19), tem poderes para decretar se os
Estados foram alm do limite estritamente requerido pelas
exigncias da crise. A margem local de apreciao , portanto,
acompanhada de uma superviso europia.61 Em casos recentes, a
Corte especificou que, no exerccio dessa superviso, deve-se levar
em considerao
esses fatores relevantes, como a natureza dos direitos afetados
pela derrogao, as circunstncias que levaram situao de
emergncia e sua durao.62
A existncia de uma emergncia pblica que ameace a existncia da nao: No
caso Lawless, a Corte manteve que o significado habitual e natural da frase outra
emergncia pblica que ameace a existncia da nao suficientemente claro,
considerando que
refere-se a uma situao excepcional de crise ou emergncia,
afetando toda a populao e representando uma ameaa
existncia da vida estruturada da comunidade da qual o Estado
composto.63
De acordo com a verso francesa do julgamento, que o texto original, o
significado habitual e natural do conceito de emergncia no artigo 15(1) indica:
59
Eur. Court HR, Caso: Irlanda x Reino Unido, deciso proferida em 18 de janeiro de 1978, Srie A, no. 25, pgs. 78-79,
pargrafo 207.
60
61
Ibidem, loc. cit.
62
Eur. Court HR, Caso: Brannigan & McBride x Reino Unido, deciso proferida em 26 de maio de 1996, Srie A, no. 258-B,
pg. 49, pargrafo 43 e pg. 50 e Eur. Court HR, Caso: Demir e outros x Turquia, deciso proferida em 23 de setembro de 1998,
Relatrios 1998-VI, pg. 2654, pargrafo 43.
63
Eur. Court HR, Caso Lawless (Mrito), deciso proferida em 01o de julho de 1961, Srie A, no. 3, pg. 56, pargrafo 28.
21
en effet, une situation de crise ou de danger exceptionnel et

imminent qui affecte lensemble de la population et constitue une
menace pour la vie organise de la communaut composant
ltat.64
O acrscimo do termo iminente significa que a situao excepcional de perigo
ou crise deve ser real ou estar prestes a acontecer e que o artigo 15 no poder ser
invocado de modo a justificar derrogaes, em caso de uma crise hipottica ou remota ou
perigo existncia da nao.
Com base nesta definio, a Corte prosseguiu para determinar se o Governo foi
justo ao declarar que, em julho de 1957, houve uma emergncia pblica na Repblica da
Irlanda que colocasse em risco a existncia da nao, justificando, assim, a derrogao
sob o artigo 15(1).65 A situao referia-se s atividades do Exrcito Republicano Irlands
(IRA) e grupos afins na Irlanda. Desta forma, a derrogao autorizou o Ministro da
Justia a recorrer deteno extrajudicial de pessoas suspeitas de exercer atividades em
detrimento do Estado. A Corte concluiu que a existncia, na poca, de uma emergncia
pblica que ameaasse a existncia da nao foi razoavelmente deduzida pelo Governo
da Irlanda a partir da combinao de diversos fatores, a saber:
a existncia, em seu territrio, de um exrcito secreto engajado em atividades

inconstitucionais, fazendo uso da violncia para atingir tal finalidade;
o fato de que este exrcito tambm atuava em territrio fora do Estado colocando em risco,
assim, as relaes da Repblica da Irlanda com seus vizinhos; e
o aumento alarmante e constante das atividades terroristas desde o segundo semestre de

1956 at o primeiro semestre de 1957.66
A Corte admitiu, posteriormente, que o Governo foi bem-sucedido ao utilizar os

meios disponveis previstos em legislao ordinria, mantendo instituies pblicas em
funcionamento praticamente normal. Entretanto, a emboscada homicida realizada no
incio de julho de 1957 na Irlanda do Norte, prximo fronteira da Repblica [da
Irlanda], trouxe tona... [sic] um perigo iminente nao, resultante da continuidade
das atividades ilcitas praticadas na Irlanda do Norte pelo IRA e vrios grupos afins, que
agiam a partir do territrio da Repblica da Irlanda.67
64
Ibidem, loc. cit.

Ibidem
66
Ibidem
67
Ibidem, pg. 56, pargrafo 29. Embora o Tribunal tenha proferido uma deciso unnime, o processo foi anteriormente
examinado pela Comisso Europia dos Direitos Humanos, cuja maioria dos membros (9 x 5) concluiu que houve uma
65
22
Dezessete anos depois, a Corte foi convocada para deliberar sobre o artigo 15 no
caso Irlanda x Reino Unido, referente tambm legislao terrorista utilizada pelo Reino
Unido na Irlanda do Norte. A existncia de um estado de emergncia que ameaava a
existncia da nao era, na opinio da Corte, perfeitamente clara a partir dos fatos do
caso e no foi contestada pelas partes perante a Corte.68 A Corte simplesmente fez
meno ao seu resumo dos fatos, relatando, entre outras coisas, que naquela poca, na
Irlanda no Norte, mais de 1.100 pessoas foram mortas, mais de 11.500 feridas e
inmeras propriedades foram destrudas totalizando prejuzos de aproximadamente
140.000.000. Esta violncia foi expressa parte em desordem civil e parte em terrorismo,
constituindo violncia organizada para fins polticos.69
No caso Branningan & McBride x Reino Unido, que foi extinto no julgamento
proferido em 1993, a Corte concluiu mais uma vez, aps realizar sua prpria avaliao
luz de todo o material apresentado, quanto ao impacto e extenso da violncia terrorista
na Irlanda do Norte e outros lugares no Reino Unido, que no h dvida de que tal
emergncia pblica existiu poca relevante.70
A situao a qual se encontrava a Irlanda do Norte em 1998 foi considerada no
caso Marshall x Reino Unido, que era muito semelhante ao caso Branningan & McBride,
mas o caso foi arquivado em fase de admissibilidade em julho em 2001. O requerente
argumentou que a situao de segurana tinha mudado de tal forma que impossibilitara
seu reconhecimento, de modo que qualquer emergncia pblica que poderia ter existido
na Irlanda do Norte estava efetivamente extinta poca de sua deteno ilegal. Ainda
em sua opinio, o Governo no poderia, sob a Conveno, impor um estado permanente
de emergncia na provncia com conseqncias perniciosas fundamentado em regra de
direito.71 O Governo argumentou que no tempo devido, a situao de segurana na
Irlanda do Norte ainda poderia ser descrita de forma justificada como uma emergncia
pblica que ameaava a existncia da nao. Observou-se que no prazo de sete semanas
dedicado priso dos suspeitos... [sic] ocorreram treze assassinatos na provncia. Houve
tambm numerosos incidentes com bombas.72
A Corte acatou o argumento do Governo, observando que as autoridades

continuaram a ser confrontadas com a ameaa de violncia terrorista, no obstante a
emergncia pblica ameaando a vida da nao. Vide opinio da maioria e da minoria dos membros em Eur. Court HR, Caso
Lawless, Srie B 1960-1961, pgs. 81-102.
68
Eur. Court HR, Caso: Irlanda x Reino Unido, deciso proferida em 18 de janeiro de 1978, Srie A, no. 25, pg. 78, pargrafo
205.
69
Ibidem, pg. 10, pargrafo 12. Para informaes adicionais sobre os fatos, vide pgs. 14-30, pargrafos 29-75.
70
pg. 50, pargrafo 47.
71
Eur. Court HR, Caso: Marshall x Reino Unido, deciso proferida em 10 de julho de 2001 sobre admissibilidade, vide pg. 7 da
verso no-publicada da deciso no website do Tribunal: http://hudoc.echr.coe.int
72
Ibidem, pg. 6.
23
reduo de sua incidncia. Referindo-se ao surgimento de violncia fatal nas semanas

que antecederam a deteno de suspeitos, a Corte declarou que:
Isto confirma que no houve retorno normalidade desde a data
do julgamento do caso Branningan & McBride, de modo que a
Corte foi levada a contestar a avaliao das autoridades sobre a
situao na provncia, em termos de ameaa, cuja violncia
organizada ameaou a vida da comunidade, objetivando-se um
acordo pacfico. 73
No que diz respeito situao no sudeste da Turquia, a Corte concluiu, no caso
Aksoy, que o impacto e a abrangncia da atividade terrorista do Partido dos
Trabalhadores do Curdisto criou, indubitavelmente, na regio afetada uma emergncia
pblica que ameaava a existncia da nao.74 Entretanto, no caso Sakik e outros, a
Corte declarou que o mais importante seria trabalhar contra o objeto e a finalidade do
[artigo 15] se, quando avaliado o limite territorial da derrogao em questo, seus efeitos
fossem estendidos a uma parte do territrio turco no determinada explicitamente na
notificao de derrogao, apresentada de acordo com os termos do artigo 15(3) ao
Secretrio-Geral do Conselho Europeu.75 Como os decretos do Legislativo impugnados
neste caso eram aplicveis apenas regio onde o estado de emergncia foi proclamado,
o que no incluiu, de acordo com a notificao de derrogao, o caso Ankara, a
derrogao no foi aplicada ratione loci aos fatos do caso.76
O Estado-parte que invocar o direito de derrogar dever provar que
est diante de uma emergncia pblica, conforme definido no
acordo relevante.
O ltimo propsito das derrogaes sob lei internacional
possibilitar aos Estados-parte afetados o retorno normalidade, ou
seja, restaurar a ordem constitucional na qual os direitos humanos
possam ser novamente garantidos de forma integral.
direito e dever dos rgos fiscalizadores internacionais, nos casos
a eles apresentados, fazer uma avaliao independente da situao
de crise luz das disposies do tratado relevante.
Em nvel europeu, entretanto, uma ampla margem de apreciao
garantida aos Estados Contratantes ao decidirem sobre a presena
de uma emergncia pblica que ameace a existncia da nao
73
Ibidem, pg. 9.
Eur. Court HR, Caso: Aksoy x Turquia, deciso proferida em 18 de dezembro de 1996, Relatrios 1996-VI, pg. 2281,
pargrafo 70.
75
Eur. Court HR, Caso: Sakik e outros x Turquia, deciso proferida em 26 de novembro de 1997, Relatrios 1997-VII, pg.
2622, pargrafo 39.
76
Ibidem, loc. cit.
74
24
dentro de suas fronteiras.

A situao de crise, que justificar a derrogao, dever ser to sria
que verdadeiramente constituir um risco existncia da nao (em
nvel universal ou europeu) ou sua autonomia e segurana (das
Amricas). Isto exclui, por exemplo, pequenas desordens,
perturbaes e manifestaes em massa.
A Lei nacional dever definir cuidadosamente as situaes nas quais
o estado de emergncia poder ser declarado.
A natureza excepcional das derrogaes significa que elas devem ser
limitadas no tempo e no espao conforme estritamente requerido
pelas exigncias da situao.
Os Estados-parte no podem legalmente estender seus poderes
extraordinrios alm dos territrios mencionados em suas
notificaes de derrogao.
As derrogaes sob a lei de direitos humanos internacionais no
devem afetar a essncia dos direitos, uma vez que esses direitos so
inerentes ao ser humano. As derrogaes podem somente limitar
legalmente seu pleno exerccio efetivo.
3.
Direitos e Obrigaes Inderrogveis previstos nas Leis
Internacionais de Direitos Humanos
3.1
Observaes iniciais
A estrutura das disposies derrogatrias pode levar ao entendimento de que os

nicos direitos com relao aos quais a derrogao no admitida so aqueles
enumerados no artigo 4(2) do Pacto Internacional, artigo 27(2) da Conveno Americana
e artigo 15(2) da Conveno Europia. De qualquer forma, juridicamente a situao
mais complexa. O conceito de inderrogabilidade abrange, por exemplo, direitos e
obrigaes inerentes s leis internacionais de direitos humanos ou direitos garantidos
25
pelas leis de direito humanitrio. Tendo em vista a complexidade envolvendo a natureza

do assunto, apenas os principais pontos sero considerados a seguir.
*****
Apesar de sua inderrogabilidade, os direitos humanos, como o direito vida ou
no submisso tortura e outras formas de maus tratos, so freqentemente violados.
Alm disso, como repetidamente apontado com preocupao pelo Comit de Direitos
Humanos, as leis locais dos Estados-parte do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos muitas vezes no esto de acordo com as exigncias do artigo 4(2) e, desse
modo, falham na tentativa de providenciar proteo legal ao direitos humanos em tempos
de crise.77
3.2
Disposies legais relevantes

O artigo 4(2) do Pacto Internacional estipula que:
No haver derrogao dos artigos 6o, 7o, 8o (pargrafos 1o e 2o),
11, 15, 16 e 18, nos termos deste dispositivo.
Os artigos enumerados no dispositivo acima protegem os seguintes direitos:
direito vida artigo 6o;
direito no submisso tortura, crueldade, tratamento desumano ou degradante, punio,

ou experimentos mdicos ou cientficos sem o livre consentimento do participante -- artigo
7 o;
direito liberdade, com a proibio da escravido, trfico de escravos ou servido -- artigo

8 o;
direito a no ser encarcerado arbitrariamente por descumprimento de obrigao contratual artigo 11;
direito a no ser submetido legislao retroativa (leis ex post facto) artigo15;
direito ao reconhecimento da personalidade jurdica artigo16;
direito liberdade de pensamento, conscincia e religio artigo 18; e
direito a no ser submetido pena de morte artigo 6o do Segundo Protocolo Facultativo.

O artigo 27(2) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos estipula que:
O dispositivo acima no autoriza a suspenso de nenhum dos
seguintes artigos: Artigo 3o (Direito ao Reconhecimento da
77
Vide UN docs, comentrios: GAOR, A/48/40 (vol. I), pg. 43, pargrafo 184 (Tanznia); pg. 101, pargrafo 459 (Repblica
Dominicana); GAOR, A/53/40 (vol. I), pg. 39, pargrafo 241 (Uruguai); GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 32, pargrafo 9(b)
(Trinidad e Tobago).
26
Personalidade Jurdica), Artigo 4o (Direito Vida), Artigo 5o

(Direito a Tratamento Humano), Artigo 6o (Proibio da
Escravido), Artigo 9o (Proibio das Leis Retroativas - Ex Post
Facto), Artigo 12 (Direito Liberdade de Pensamento,
Conscincia e Religio), Artigo 17 (Direitos da Famlia), Artigo 18
(Direito ao Nome), Artigo 19 (Direitos da Criana), Artigo 20
(Direito Nacionalidade), e Artigo 23 (Direito de Participao no
Governo) ou das medidas judiciais essenciais proteo de tais
direitos.
O artigo 15(2) da Conveno Europia estabelece que:
No haver a derrogao do artigo 2o, exceto no que diz respeito
s mortes decorrentes de atos legais de guerra, ou dos artigos 3o, 4o
(pargrafo 1o) e 7o, nos termos deste dispositivo.
Alm disso, o artigo 3o do Protocolo no. 6 da Conveno, relativo abolio da
pena de morte, estipula que no haver derrogao dos dispositivos deste
Protocolo, conforme dispe o artigo 15 da Conveno. Por fim, o princpio do ne
bis in idem, disposto no artigo 4o do Protocolo no. 7 da Conveno, igualmente
inderrogvel, de acordo com o artigo 4(3).
Os direitos inderrogveis, nos termos da Conveno Europia, so os seguintes:
direito vida artigo 2o;
direito no submisso tortura, tratamento desumano ou degradante, ou punio - artigo

3 o;
direito a no ser submetido escravido ou servido - artigo 4(1);
direito a no ser submetido legislao penal retroativa - artigo 7o;
direito a no ser submetido pena de morte - artigo 3o do Protocolo no. 6;
princpio do ne bis in idem ou duplo risco artigo 4o do Protocolo no. 7.

*****
Uma breve descrio segue abaixo acerca das obrigaes dos Estados com relao
aos direitos inderrogveis. Os casos escolhidos para ilustrar as obrigaes legais
dos Estados-parte neste captulo so aqueles com maior relevncia para situaes
de emergncia e/ou de luta contra o crime organizado e o terrorismo. Para maiores
detalhes acerca da interpretao de alguns dos direitos citados, tais como o direito
vida, o direito a no ser submetido tortura, a proibio da escravido, o direito
liberdade de expresso, conscincia e religio, bem como a proibio
discriminao, os leitores devem examinar os captulos relevantes deste Manual.
Apesar de sua natureza inderrogvel, esses direitos tendem, em muitos casos, a
ser os direitos mais freqentemente violados em situaes de emergncia,
dificultando, dessa maneira, o retorno situao de normalidade. Nesses casos, a
27
conduta dos juzes, promotores e advogados em contribuio efetiva proteo

dos indivduos, torna-se mais crucial do que nunca, e suas respectivas
responsabilidades devem ser exercidas com total independncia e imparcialidade
a fim de prover proteo legal ao indivduo.
3.3
O direito vida
O direito fundamental vida tido como inderrogvel nos trs tratados, o que
significa que deve ser protegido por lei e que ningum pode ser arbitrariamente
morto. verdade que a extenso da proteo que proporcionada pelo artigo 6o
do Pacto Internacional, artigo 4o da Conveno Americana e artigo 2o da
Conveno Europia, varia de acordo com as limitaes do acordo especfico na
imposio da pena de morte. Como apontado pelo Comit de Direitos Humanos,
essas limitaes so independentes da questo da derrogabilidade.78 Dos trs
tratados, s a Conveno Europia define situaes especficas em que a
privao vida no deve ser considerada contraveno a este artigo, quando
resulta do uso de fora que se faz absolutamente necessrio:
(a) em defesa a qualquer pessoa contra violncia ilegtima;

(b) para efetuar uma priso legtima ou para evitar a fuga de uma
pessoa legalmente detida;
(c) em ao legtima com o propsito de abrandar tumulto ou
revolta. (art. 2(2)).
De acordo com a Corte Europia de Direitos Humanos, as excees delineadas
no pargrafo 2o indicam que o dispositivo se aplica morte intencional, mas no
objetiva exclusivamente evit-la. O pargrafo 2o prefere descrever as situaes
onde se permitido o uso da fora que possa resultar em privao no intencional
da vida.79 O termo absolutamente necessrio indica que a fora usada deve
ser estritamente proporcional para atingir os objetivos descritos nos subpargrafos
2(a), (b) e (c) do artigo 2o.80 Os exemplos podem servir como indicadores teis
tanto para juzes locais como para membros de outros rgos de controle
internacionais, que devem estar atentos ao uso da fora com conseqncia fatal no
exerccio do cumprimento das leis.
O fato de o direito vida ser protegido pelas leis internacionais de direitos
humanos significa, inter alia, que os Estados no devem tolerar ou perdoar mortes
arbitrrias ou extrajudiciais de indivduos e que, como mencionado no Captulo
15, existe a obrigao legal de se evitar, investigar, processar, punir e reparar
violaes ao direito vida. A obrigao legal de tomar as providncias corretas e
78
Comentrio Geral no. 29 (72), UN doc GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 204, pargrafo 7.
Eur. Court HR, Caso: McCann e outros x Reino Unido, Srie A, no. 324, pg. 46, pargrafo 148.
80
79
28
efetivas para proteger o direito vida igualmente vlida em estados de

emergncia.
Os Estados devero tomar providncias efetivas para a proteo do
direito vida.
Os Estados no devero nunca participar ou perdoar mortes
arbitrrias ou extrajudiciais.
Mesmo em situaes de emergncia pblica que ameacem a
estabilidade da nao, os Estados permanecem com a obrigao
legal de evitar, investigar, processar, punir e reparar violaes ao
direito vida.
3.4 O direito a no ser submetido tortura, crueldade, tratamento

desumano ou degradante ou punio
O direito a no ser submetido tortura ou a qualquer outra forma de maus tratos
tambm inderrogvel nos trs tratados (artigo 7o do Pacto Internacional, artigo 5(2) da
Conveno Americana e artigo 3o da Conveno Europia). Isso significa que os Estados
no devem permitir tortura ou crueldade, tratamento desumano ou degradante ou
penalidades para, por exemplo, punir ou extrair confisses ou informaes de suspeitos
terroristas ou outros criminosos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos
especificou que, em tempos de paz, o Estado cumpre o papel de garantidor dos direitos
humanos, incluindo o direito das pessoas privadas de sua liberdade, sendo tambm
responsvel pelas condies dos estabelecimentos de deteno.81
*****
A Conveno Europia entendeu que o uso combinado e premeditado por horas a
fio das seguintes tcnicas desorientativas ou de privao sensorial aliadas a
tratamento desumano contrariam o artigo 3o da Conveno Europia, a saber:
posicionamento de pessoas contra a parede, vedao dos olhos, sujeio a barulho,
privao de sono e alimentos. Essas tcnicas foram usadas em diversos centros de
interrogatrio na Irlanda do Norte no comeo dos anos 70.82 A Corte tambm entendeu
que houve a violao do artigo 3o no caso Tomasi x Frana, no qual o requerente, durante
um interrogatrio policial que durou quatro longas horas, foi estapeado, chutado,
81
Cf. I-A Court HR, Caso: Castillo Petruzzi e outros, deciso proferida em 30 de maio de 1999, Srie C, no. 52, pg. 219,
pargrafo 195.
82
96, e pgs. 66-67, pargrafos 167-168.
29
socado, espancado, pendurado por longo perodo, algemado com suas mos nas costas,
obrigado a ficar sem roupa na frente de uma janela aberta, privado de comida, ameaado
por arma de fogo e muito mais.83 A Corte concluiu que este tratamento foi desumano e
degradante, contrariando o artigo 3o da Conveno Europia, adicionando que os
requisitos de uma investigao e as evidentes dificuldades inseridas na luta contra o
crime, particularmente com relao ao terrorismo, no podem resultar em limitaes
impostas proteo a ser oferecida em respeito integridade fsica dos indivduos.84 O
tratamento aplicado ao requerente do caso Aksoy foi, de qualquer maneira, de natureza
to cruel que s poderia ser descrito como tortura. O requerente, detido por suspeita de
estar envolvido em atividades terroristas, foi despido, com suas mos amarradas s suas
costas e suspenso pelos braos. Os maus tratos, os quais foram deliberadamente
impostos e que aparentam ter sido aplicados com o objetivo de obter informaes ou
confisses do requerente, causaram a paralisia temporria de ambos os braos.85
*****
No caso Castillo Petruzzi e outros, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
concluiu que a combinao da priso por 36 ou 37 dias sem comunicao e a apario das
pessoas envolvidas no tribunal quer com os olhos vendados, quer com amarras ou
algemas constituiu, por si s, uma violao ao artigo 5(2) da Conveno.86
No mesmo caso, a Corte concluiu que os termos da priso impostos s vtimas por
tribunais militares constituram formas cruis, desumanas e degradantes de punio,
violando o artigo 5o da Conveno Americana.87 De acordo com as regras dos tribunais
militares, os termos do encarceramento incluam priso permanente em uma pequena
cela durante primeiro ano... [sic] e trabalho forado, cuja condenao elas (vtimas)
devero cumprir em celas de confinamento solitrio escolhidas pelo Diretor do
Departamento Nacional das Prises" no Peru.88 Em sua justificativa, a Corte utilizou sua
jurisprudncia, a qual prev que o isolamento prolongado e a privao de comunicao
so, por si s, punies cruis e desumanas, prejudiciais integridade moral e psicolgica
da pessoa, constituindo violao do direito de qualquer detento de ter respeitada sua
dignidade humana.89 De acordo com a Corte, detenes sem comunicao so
consideradas um mtodo de priso aplicveis em situaes excepcionais por causa dos
srios efeitos produzidos sobre os demais detentos. "Isolamento do mundo exterior
causam sofrimento moral e psicolgico a qualquer pessoa, colocam-na em posio
particularmente vulnervel e aumentam o risco de agresses e atos arbitrrios na
priso.90 Neste sentido, portanto, prises sem comunicao, ...[sic] celas de
83
Eur. Court HR, Caso: Tomasi x Frana, deciso proferida em 27 de agosto de 1992, Srie A, no. 241-A, pg. 40, pargrafo
108.
84
85
Eur. Court HR, Caso: Aksoy x Turquia, deciso proferida em 18 de dezembro de 1996, Relatrios 1996-VI, pg. 2279,
pargrafo 64.
86
I-A Court HR, Caso: Castillo Petruzzi e outros, deciso proferida em 30 de maio de 1999, Srie C, no. 52, pg. 218, pargrafo
192.
87
88
89
90
30
confinamento solitrio sem luz natural, ... [sic] um calendrio de visitas restrito...[sic] so
formas de crueldade, tratamento desumano ou degradante nos termos do artigo 5(2) da
Conveno Americana.91 Em relao ao uso da fora contra os detentos, a Corte invocou
sua jurisprudncia, que estabelece o seguinte:
Qualquer uso da fora que no seja estritamente necessrio para
assegurar o comportamento devido por parte dos detentos, constitui
violao dignidade da pessoa... [sic] em violao ao artigo 5o da
Conveno Americana. As exigncias das investigaes e as
evidentes dificuldades encontradas em qualquer fora antiterrorista
no pode restringir a proteo aos direitos integridade fsica da
pessoa.92
Ainda sobre o tema tortura, vide Captulo 8, item 2 e Captulo 11, item 4.
O uso de tortura e punio ou tratamento desumano, degradante ou
cruel proibido em qualquer situao, incluindo situaes de guerra
ou qualquer situao de emergncia que ameace a nao.
A proibio a [sic] torturas ou qualquer outra forma de maus tratos
tambm estritamente proibido na luta contra o terrorismo ou
contra o crime organizado.
Tortura ou qualquer outra forma de maus tratos no podem ser
utilizados para a extrao de informaes ou confisses de
suspeitos.
A deteno prolongada sem comunicao uma forma de maus
tratos proibida pela leis internacionais mesmo em situaes de
emergncia.
3.5
O direito a tratamento humano

O direito a tratamento humano foi declarado inderrogvel pelo artigo 27(2) da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, lido luz do artigo 5(2), o qual declara
que todas as pessoas que foram privadas de sua liberdade devem ser tratadas com
respeito sua dignidade humana.
91
92

Ibidem, loc. cit.
31
Sobre o mesmo assunto, o artigo 10o do Pacto Internacional declara que todas as
pessoas privadas de sua liberdade devem ser tratadas com humanidade e com o respeito
sua dignidade humana. De qualquer modo, o artigo 10o no mencionado como direito
inderrogvel no artigo 4(2) do Pacto. Entretanto, no Comentrio Geral no. 29, o Comit
declara que o Pacto dita uma norma de direito internacional geral no sujeita
derrogao. Isto amparado pela referncia inerente dignidade do ser humano no
prembulo do Pacto e pela ntima relao entre os artigos 7o e 10o.93
*****
A distino feita no trabalho do Comit dos Direitos Humanos entre os artigos 7o
e 10o no clara. A violao do artigo 10(1) foi apontada, por exemplo, no caso S. Sextus
x Trinidad e Tobago, no qual o autor reclamava de sua condio na deteno: sua cela
media aproximadamente 3 metros quadrados e no havia as mnimas condies sanitrias
necessrias, apenas um balde de plstico que era usado para suas necessidades bsicas.
Um pequeno buraco (de aproximadamente 15 centmetros) no fornecia ventilao
adequada e, na ausncia de luz natural, a nica luz fornecida era florescente, iluminando
24 horas por dia. Depois que sua pena de morte foi convertida em 75 anos de priso, o
autor teve de dividir uma cela do mesmo tamanho com outros 9 ou 12 detentos e, como
s havia uma cama, tinha de dormir no cho. Na falta de qualquer comentrio do Estadoparte, o Comit se baseou no relato detalhado do autor para entender que houve violao
do artigo 10(1).94 Um dos muitos casos envolvendo violao do artigo 10(1) foi o caso M.
Freemantle x Jamaica, no qual tambm envolvia condies deplorveis de deteno. O
Estado-parte deixou de refutar as alegaes do autor, que ficava confinado em uma cela
de 2 metros quadrados 22 horas por dia, passava a maior parte das horas acordado na
escurido, permanecia isolado dos outros na maior parte do tempo e no podia trabalhar
ou estudar.95
O direito positivo de todas as pessoas privadas de sua liberdade de

serem tratadas humanamente deve ser garantido a qualquer tempo,
incluindo em situaes de emergncia.
O direito de ser tratado humanamente implica, inter alia, que as
pessoas privadas de sua liberdade devem viver em condies que
respeitem a dignidade humana.
3.6
Proibio da escravido e servido
93
UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 205, pargrafo 13(a).

Comunicao no. 818/1998, S. Sextus x Trinidad e Tobago (Opinies adotadas em 16 de julho de 2001), em UN doc. GAOR,
A/56/40 (vol. II), pg. 117, pargrafo 7.4, juntamente com pg. 112, pargrafos 2.2 e 2.4.
95
Comunicao no. 625/1995, M. Freemantle x Jamaica (Opinies adotadas em 24 de maro de 2000), em UN doc. GAOR,
A/55/40 (II), pg. 19, pargrafo 7.3.
94
32
O direito liberdade (proibio da escravido e servido) inderrogvel nos

termos das disposies previstas no Pacto Internacional (arts. 4(2) e 8(1) e (2)) e na
Conveno Europia (arts. 15(2) e 4(1)). Entretanto, somente o artigo 8(1) do Pacto
Internacional especifica expressis verbis que a escravido e o comrcio de escravos em
todas as suas formas devero ser proibidos.
De acordo com o art. 27(2) da Conveno Americana, por outro lado, o artigo 6o
inderrogvel em sua totalidade, o que significa que no s o direito de no estar sujeito
escravido, servido involuntria, comrcio de escravos e trfico de mulheres
inderrogvel, mas tambm o direito de no ser solicitado para realizar trabalho forado e
compulsrio.
Do mesmo modo que os artigos que regulam o direito vida admitem excees,
os artigos que definem o direito de no estar sujeito realizao de trabalho forado e
compulsrio possui disposies excepcionais as quais isentam da definio de trabalho
forado ou compulsrio alguns tipos de trabalho, tais como os servios exigidos em
situaes de emergncia, perigo ou calamidade, que ameacem o bem-estar da
comunidade. Na medida em que o trabalho requisitado se enquadre na categoria acima
mencionada, poder tambm, certamente, ser requerido em situaes de emergncia
pblica (para a leitura dos textos das disposies relevantes, vide artigo 8(3)(c)(iii) do
Pacto Internacional, artigo 6(3)(c) da Conveno Americana e artigo 4(3)(c) da
Conveno Europia).
Vale ressaltar que, sob os artigos 34 e 35 da Conveno sobre os Direitos da
Criana, a qual no contm nenhuma disposio derrogatria, os Estados-parte tm o
dever legal de proteger as crianas da explorao e abuso sexual e, tambm, de prevenir
o seqestro, a venda ou o trfico de crianas por qualquer motivo ou de qualquer forma.
Essas obrigaes legais so reforadas pelo Protocolo Facultativo da Conveno sobre os
Direitos da Criana relativo Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia Infantis, o
qual entrou em vigor em 18 de janeiro de 2002.96
A escravido, o comrcio de escravos, a servido e o trfico de
crianas e mulheres so estritamente proibidos em qualquer
instante, inclusive em situao de emergncia pblica que ameace a
existncia da nao (em nvel universal e europeu), a autonomia ou
segurana do Estado (nas Amricas).
Mesmo em momentos de conflito armado ou outros tipos de
emergncia, os Estados tm, do mesmo modo, a obrigao legal de
tomar medidas positivas para prevenir, investigar, processar e punir
tais prticas ilegais, bem como indenizar suas vtimas.
96
Para informaes adicionais sobre o Protocolo Facultativo, vide website da ONU: www.unhchr.ch/html/menu2/dopchild.htm
33
3.7
Proibio das leis retroativas e o princpio do ne bis in iden
3.7.1
Proibio das Leis Retroativas (ex post facto)
O direito de no ser culpado por crime devido a ato ou omisso que no constitui
crime no momento do seu cometimento est garantido pelo artigo 15(1) do Pacto
Internacional, artigo 9o da Conveno Americana e artigo 7(1) da Conveno Europia.
As mesmas disposies tambm probem a imposio de penas mais pesadas que as
aplicveis no momento do cometimento do crime. Ademais, o artigo 15(1) do Pacto
Internacional e o artigo 9o da Conveno Americana garantem ao culpado o direito de
beneficiar-se de uma pena mais leve vigente aps o cometimento do crime.
Embora a tentao de se aplicar legislao retroativa para lidar particularmente
com atos censurveis seja considervel em situaes de crise, este ato expressamente
proibido pela lei internacional de direitos humanos. A finalidade desta norma bvia: a
pessoa deve estar apta a prever a qualquer momento inclusive em situaes
emergenciais - as conseqncias de qualquer ao especfica, inclusive possveis
instauraes de processos penais e respectivas sanes (Princpio da Previsibilidade).
Qualquer outra situao resultaria em insegurana legal intolervel em um Estado
governado pelas regras de direito, o que pressupe respeito aos direitos humanos.
O artigo 15(2) do Pacto Internacional, entretanto, admite algumas excees para
o julgamento e punio de indivduo por ato ou omisso que, no momento de seu
cometimento, era ilcito de acordo com os princpios gerais do direito reconhecidos pela
comunidade das naes. O artigo 7(2) da Conveno Europia contempla disposio
idntica, no entanto, referindo-se a naes civilizadas ao invs de comunidade das
naes.
*****
O Comit de Direitos Humanos concluiu que o artigo 15(1) foi violado no caso
Weinberger x Uruguai, no qual a vtima foi condenada com fundamento na aplicao
retroativa da lei penal. O ru foi condenado e sentenciado a 8 anos de priso de acordo
com o Cdigo Penal Militar por associao subversiva com circunstncias agravantes
de conspirao contra a Constituio. A condenao estava baseada, inter alia, na
filiao a um partido poltico que existiu legalmente enquanto durou a associao da
vtima.97
*****
No julgamento do caso Kokkinaskis x Grcia, a Corte Europia decidiu que o
artigo 7(1) da Conveno Europia no somente probe a aplicao retrospectiva da lei
criminal para desfavorecer o acusado, como tambm engloba, mais genericamente, o
princpio de que somente a lei pode definir um crime e prescrever uma pena (nullum
crimen, nulla poena sine lege) e o princpio de que a lei criminal no poder ser
extensivamente interpretada em detrimento do acusado, isto , por analogia; concluiu-se,
ento, que um crime deve estar claramente previsto em lei. Esta condio estar satisfeita
97
Comunicao no. R.7/28, Weinberger x Uruguai (Opinies adotadas em 29 de outubro de 1978), em UN doc. GAOR, A/36/40,
pgs. 118-119, pargrafos 12 e 16.
34
quando o indivduo souber por quais atos e omisses ser considerado responsvel de
acordo com o disposto em lei e, se necessrio, de acordo com a interpretao dos
tribunais.98 Em outras palavras, a insegurana injustificada das disposies legais
tipificando certa conduta tambm constitui infrao de acordo com os requisitos do
artigo 7(1) da Conveno Europia. No entanto, sempre que a aplicao retroativa da lei
criminal significar vantagem ao acusado, no se configurar violao do artigo 7(1) da
Conveno.99
Embora medidas preventivas no estejam enquadradas no artigo 15(1) do Pacto
Internacional ou nos artigos 9o e 7(1) da Conveno Americana e Conveno Europia
respectivamente, elas podem, em circunstncias especiais, ser consideradas pena para
as finalidades destas disposies. A Corte Europia de Direitos Humanos concluiu no
caso Welch x Reino Unido que uma ordem de confiscar constitua uma pena dentro do
significado do artigo 7(1), embora o Governo tenha considerado que isto foi uma medida
preventiva enquadrada fora do mbito do artigo 7(1).100 O ru foi condenado por crime de
entorpecentes e foi sentenciado a 20 anos de priso; ademais, o juiz do processo decretou
uma ordem confisco com base em uma lei que entrara em vigor aps o ru ter cometido
os atos criminais. 101 Se o ru no pagasse a soma relevante, deveria cumprir uma
sentena de dois anos de priso.102
3.7.2
Princpio do ne bis in iden
O principio do ne bis in iden foi criado expressamente como inderrogvel

somente sob a Conveno Europia sobre Direitos Humanos e, ento, somente com
relao a processos criminais em curso no mesmo pas (vide artigo 4o do Protocolo no. 7
da Conveno). De acordo com o artigo 4(1) do Protocolo:
Ningum ser responsabilizado, processado ou punido novamente
em processos criminais, sob a jurisdio do mesmo Estado, por um
crime pelo qual tenha sido finalmente absolvido ou condenado de
acordo com as leis e o procedimento penal daquele Estado.
Os processos podem, todavia, ser desarquivados em determinadas condies se
houver evidncia da descoberta de novos fatos ou se houver um vcio fundamental no
processo anterior, o qual poderia afetar o julgamento do caso (art. 4(2) do Protocolo No.
7).
A Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que o Princpio do ne bis in iden
foi violado no caso Gradinger x ustria. O ru foi condenado primeiramente por
homicdio pela Corte Regional da ustria por negligncia ao dirigir um carro e
98
Eur. Court HR, Caso: Kokkinakis x Grcia, deciso proferida em 25 de maio de 1993, Srie A, no. 260-A, pg. 22, pargrafo
52.
99
Eur. Court HR, Caso: G. x Frana, deciso proferida em 27 de setembro de 1995, Srie A, no. 325-B, pg. 38, pargrafos 2427.
100
Eur. Court HR, Caso: Welch x Reino Unido, deciso proferida em 9 de fevereiro de 1995, Srie A, no. 307-A, pg. 14,
pargrafo 35.
101
102
35
sentenciado a pagar uma multa. Alm disso, uma autoridade distrital aplicou-lhe outra
multa baseada na Legislao de Trnsito, por dirigir alcoolizado.103 A Corte Regional,
entretanto, concluiu que o ru no estava alcoolizado a ponto de causar tal acidente, de
acordo com o disposto previsto no Cdigo Criminal.104
O Princpio do ne bis in idem disposto no artigo 14(7) do Pacto Internacional
aplicvel tanto para condenaes quanto para absolvies, enquanto a disposio
correspondente no artigo 8(4) da Conveno Americana limita-se somente a absolvies
por deciso inapelvel.
Todos os indivduos tm o direito de no serem responsabilizados
por crime em virtude de ato ou omisso no tipificado como crime
no momento em que foi cometido.
Na Europa, a proibio da aplicao retroativa da lei penal tambm
significa que o crime deve ser claramente definido em lei e que esta
no pode ser interpretada extensivamente, visando desvantagem
do acusado.
A lei internacional dos direitos humanos tambm probe a aplicao
retroativa de penas em detrimento do condenado.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos garantem ainda o
direito de um indivduo julgado culpado beneficiar-se de uma pena
mais leve vigente aps o cometimento do crime.
O Princpio do ne bis in idem inderrogvel de acordo com a
Conveno Europia sobre Direitos Humanos e protege contra
dupla condenao em relao a processos instaurados em um
Estado.
Esses direitos devem ser garantidos efetivamente em qualquer
momento, inclusive em tempos de guerra ou qualquer outra
emergncia pblica.
3.8
Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica
O direito inderrogvel de todas as pessoas ao reconhecimento de sua

personalidade jurdica expressamente garantido pelos artigos 16 e 4(2) do Pacto
Internacional e artigos 3o e 27(2) da Conveno Americana. O direito de ser reconhecido
por lei como pessoa de importncia fundamental, j que no somente a torna titular de
103
Eur. Court HR, Caso: Gradinger x ustria, deciso proferida em 23 de outubro de 1995, Srie A, no. 328-C, pg. 55,
pargrafos 7-9.
104
36
direitos e obrigaes, como tambm lhe permite reivindicar seus direitos e liberdades
perante cortes nacionais e outros rgos competentes, permitindo, ainda, que a pessoa,
em diversas instncias, apresente queixas aos grupos de controle internacionais. A
natureza fundamental do direito personalidade jurdica, como uma precondio para o
gozo e exerccio dos direitos humanos, reconhecida pela Conveno Americana, que
logicamente a coloca antes do direito vida.
*****
No contexto do artigo 16 do Pacto Internacional, o Comit de Direitos Humanos
exigiu que o Egito apresentasse informaes sobre a condio legal dos Muulmanos que
se converteram a outra religio, visto que estavam legalmente mortos de acordo com o
Cdigo Muulmano de Leis Religiosas.105 O artigo 16 foi tambm analisado em um caso
contra a Argentina relativo a uma criana, cujos pais estavam desaparecidos, que fora
adotada por uma enfermeira. O Comit no aceitou a alegao de que o direito da menina
personalidade jurdica tivesse sido, neste caso, violado, uma vez que a Corte Argentina
envidara esforos para estabelecer sua identidade e emitira seus papis de identidade do
modo apropriado.106 Na opinio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, por
outro lado, a remoo de crianas, cujos pais esto desaparecidos, constitui violao a seu
direito de serem reconhecidas legalmente como pessoas de acordo com o artigo 3o da
Conveno Americana.107
Todo ser humano tem o direito de ter reconhecida, a qualquer
momento, sua personalidade jurdica. Nenhuma circunstncia ou
comportamento poder justificar qualquer limitao a este direito
fundamental.
3.9 Direito liberdade de pensamento, conscincia e religio

O direito de todas as pessoas liberdade de pensamento, de conscincia e de
religio inclusive a liberdade de mudar de crena - so inderrogveis sob artigo 18 do
Pacto Internacional, lido em conjunto com o artigo 4(2), enquanto a liberdade de
conscincia e religio inderrogvel nas Amricas, conforme previsto nos artigos 12 e
27(2) da Conveno Americana.
A essncia desses direitos foi considerada no Captulo 12 e no ser, portanto,
analisada neste contexto. Importante ressaltar, entretanto, que os artigos 18(3) do Pacto
Internacional e o artigo 12(3) da Conveno Americana autorizam certas limitaes sobre
a liberdade de manifestar a religio ou crenas de alguns, limitaes essas tambm lcitas
em casos de emergncia pblica. Porm, mesmo durante essas situaes graves de crise,
105
UN doc. GAOR, A/39/40, pg. 57, pargrafo 301.

Comunicao no. 400/1990, D.R. Mnaco de Gallichio, em seu prprio nome e em nome de sua neta X. Vicario (Opinies
adotadas em 3 de abril de 1995), em UN doc. GAOR, A/50/40 (vol. II), pg. 14, pargrafo 10.2.
107
Estudo sobre a situao de menores, filhos de pessoas desaparecidas que foram separadas de seus pais, cuja educao
reivindicada por membros de suas legtimas famlias, em OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, Relatrio Anual da
Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos, 1987-1988, pg. 340.
106
37
o Princpio da Legalidade dever ser respeitado, pois as limitaes devem estar

prescritas em lei e so necessrias para proteger a segurana pblica, ordem, sade,
moral ou os direitos e liberdades (fundamentais) dos outros indivduos.108 Limitaes ao
direito de manifestar a liberdade de pensamento, conscincia e religio de alguns no
devem, portanto, ser impostas por qualquer outra razo, mesmo em conflitos armados ou
outras situaes graves de crise.109
De acordo com o Pacto Internacional sobre Direitos Polticos e
Civis e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o direito
liberdade de pensamento, de conscincia e de religio dever ser
garantido a qualquer momento, no podendo ser derrogado em
nenhuma circunstncia.
Em tempos de guerra ou outra emergncia pblica, o direito de
manifestar a religio e a crena de alguns deve ser determinado
exclusivamente por disposies ordinrias de limitao.
3.10 Direito de no ser encarcerado

descumprimento de obrigao contratual
arbitrariamente
por
O direito de no ser encarcerado arbitrariamente por descumprimento de

obrigao contratual garantido pelo artigo 11 do Pacto Internacional e inderrogvel,
conforme dispe o artigo 4(2). Com respeito ao Gabo, o Comit de Direitos Humanos
expressou preocupao com a prtica de prender pessoas por dvidas civis, o que viola o
artigo 11 do Pacto. O Estado-parte foi avisado de que deve abolir o encarceramento por
dvidas.110 O Comit tambm questionou a razo pela qual o Governo de Madagascar
no revogou o decreto que aprovara o encarceramento por descumprimento de obrigao
contratual, o que estava em desconformidade com o artigo 11.111 Em outras palavras,
este direito deve ser assegurado em todos os Estados a qualquer tempo,
independentemente do estado de desenvolvimento do pas em questo.
O direito de no ser encarcerado por descumprimento de obrigao

contratual deve ser garantido pelos Estados a qualquer tempo, inclusive em
tempos de guerra ou emergncia pblica.
108
O artigo 18(3) do Pacto Internacional inclui o termo fundamental, porm o artigo 12(3) da Conveno Americana no inclui
esse termo.
109
Vide tambm Comentrio Geral no. 29 do Comit dos Direitos Humanos, em UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 204,
pargrafo 7.
110
111
38
3.11
Direitos da famlia
Os direitos da famlia so considerados inderrogveis apenas pela Conveno

Americana (artigo 27(2) lido em conjunto com o artigo 17). De acordo com o artigo
17(1), a famlia a unidade de grupo natural e fundamental da sociedade, tendo o direito
proteo pela sociedade e pelo Estado. Este artigo tambm garante o direito do
homem e da mulher, atingindo a idade de casamento, se casarem e constiturem famlia
(art. 17(2)) e estipula que nenhum casamento poder ser realizado sem que haja o livre
consentimento dos cnjuges (art. 17(3)). Isto tambm impe um dever aos Estados-parte
de tomar as devidas providncias para assegurar a igualdade de direitos e o equilbrio
adequado da responsabilidade dos cnjuges na celebrao do casamento, na constncia
deste e em caso de sua dissoluo e, por fim, impe que a lei deve reconhecer direitos
iguais para crianas nascidas fora ou dentro do casamento (art 17(5)).
Embora o direito da famlia, conforme previsto no artigo 23 do Pacto
Internacional e artigo 12 da Conveno Europia, no tenha sido considerado como
inderrogvel, difcil compreender o motivo pelo qual, em caso de emergncia pblica,
sua derrogao seria estritamente necessria. Os direitos que correspondem a estes
contidos no artigo 17 da Conveno Europia so tambm reconhecidos no artigo 16 da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
acordo esse que no traz disposies sobre derrogao.
Os direitos da famlia, inclusive o direito do homem e da mulher se casarem
mediante livre consentimento e o direito de constituir famlia foram
considerados inderrogveis nos termos da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos e devero ser protegidos a qualquer tempo.
3.12 Direito ao nome

O direito ao nome garantido pelo artigo 18 da Conveno Americana, de acordo
com o que toda pessoa tem o direito a um nome dado e ao sobrenome de seus pais ou de
um deles. A lei deve regular o modo pelo qual este direito ser assegurado a todos, pelo
uso de nomes presumidos, se necessrio. A Comisso Interamericana sobre Direitos
Humanos expressou seu ponto de vista relativo a crianas menores de pais desaparecidos,
as quais tiveram negado o direito identidade e ao nome, em virtude da sua separao de
seus pais, resultando em violao ao artigo 18.112
O direito ao nome no expressamente garantido pelo Pacto Internacional ou pela
Conveno Europia, mas reconhecido pelos artigos 7o e 8o da Conveno sobre os
Direitos da Criana. Esta Conveno no possui disposies sobre derrogao, sendo
112
Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos, 1987-1988, pg. 340.
39
ressaltado pelo Comit de Direitos Humanos que, como indica claramente o artigo 38 da
Conveno, aplicvel em situaes de emergncia.113 De acordo com o artigo 38(1) da
Conveno sobre os Direitos da Criana, os Estado-parte encarregam-se de respeitar e
assegurar o respeito pelas regras da lei internacional humanitria aplicveis criana em
conflitos armados que sejam relevantes para ela.
O direito de toda pessoa a um nome, de acordo com a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, e o direito de todas as crianas a um
nome de acordo com a Conveno sobre os Direitos da Criana, deve ser
garantido a qualquer tempo, inclusive em tempos de guerra ou qualquer
outro estado de emergncia pblica.
3.13 Direitos da criana

Nos termos do Artigo 19 da Conveno Americana, toda criana tem o direito a
medidas de proteo requeridas pela sua condio de menor de idade por parte de sua
famlia, da sociedade e do Estado. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos
considera que afastar uma criana de seus pais desaparecidos equivalente a uma
violao dos termos desse Artigo.114 A Comisso tambm concluiu que o referido Artigo
foi violado quando as Foras Armadas do Peru mantiveram quatro crianas do antigo
Presidente Garcia sob priso domiciliar por vrios dias, constituindo uma violao do
dispositivo.115
O direito da criana a medidas especiais de proteo tambm garantido pelo
Artigo 24 do Pacto Internacional, incluindo o direito de ser registrado imediatamente
aps o nascimento, o direito ao nome e o direito nacionalidade. Essa disposio no
inderrogvel expressis verbis, porm o dever de conceder proteo especial aos menores
muito significativo nos dias de hoje, em tempos de turbulncia social.
Dentre as diversas disposies da Conveno sobre os Direitos da Criana que
impem deveres aos Estados de adotar medidas especiais de proteo criana,
referncia especial deve ser feita ao Artigo 19, que exige que os Estados adotem medidas
de proteo das crianas com relao a formas de violncia fsica ou mental, e o Artigo
34, que exige que sejam adotadas todas as medidas nacionais, bilaterais e multilaterais
para prevenir a explorao sexual e abusos sobre crianas. Como a Conveno no possui
normas sobre revogao, h uma presuno em favor de sua aplicao em quaisquer
situaes, inclusive em situaes de emergncia. De qualquer forma, todas as formas de
tratamento inadequado, fsico ou mental, de uma criana, cometidas ou toleradas pelo
113
Comentrio Geral no. 29, em UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 208, nota de rodap e.
Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos, 1987-1988, pg. 340c
115
Relatrio no. 1/95, Processo no. 11.006 x Peru, 7 de fevereiro de 1995, em OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.88, doc. 9 rev.,
Relatrio Anual da Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos, 1994, pg. 101.
114
40
Estado incluem-se na proibio geral da tortura e outras formas no aceitveis de

tratamento.
O direito da criana a medidas de proteo especial foi estabelecido
de maneira irrevogvel nas Amricas.
A criana tem o direito proteo total e eficaz de seus direitos
inalienveis, e medidas especiais devem ser adotadas a qualquer
tempo, inclusive em tempos de guerra ou outros casos de
emergncia pblica, a fim de proteger a criana contra quaisquer
formas de maus tratos e explorao.
3.14 Direito nacionalidade

Nos termos do Artigo 20(1) e (2) da Conveno Americana, toda pessoa tem o
direito nacionalidade e toda pessoa tem o direito nacionalidade do Estado em cujo
territrio nasceu, caso no tenha direito a outra nacionalidade. O Artigo 20(3) estabelece
que ningum ser arbitrariamente impedido de ter sua nacionalidade ou do direito a
mud-la. Sob o Pacto Internacional, somente a criana tem direito nacionalidade (cf.
artigo 24(3) do Pacto e subseo 3.13 supra).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos definiu nacionalidade como o
vnculo poltico e jurdico entre a pessoa e determinado Estado, que os une com seus
vnculos de aliana e lealdade, dando-lhe o direito proteo diplomtica daquele
Estado.116 Nesse sentido, porm, a lei internacional impe certos limites aos amplos
poderes detidos pelos Estados e a nacionalidade hoje percebida como incluindo a
jurisdio do Estado, bem como as questes relativas aos direitos humanos.117
Com relao aos poderes excepcionais do Presidente do Chile, de privar os
chilenos de sua nacionalidade em estado de emergncia durante a ditadura militar dos
anos 70, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos estipulou que considerando
que todas as emergncias so transitrias por natureza, no seria possvel aceitar como
possvel ou necessria a adoo de medidas de natureza irreversvel, que afetem os
cidados e suas famlias pelo resto de suas vidas.118
O direito nacionalidade irrevogvel nas Amricas e, portanto,

deve ser garantido a qualquer tempo.
116
I-A Court HR, Caso: Castillo Petruzzi, deciso proferida em 30 de maio de 1999, Srie C, no. 52, pg. 182, pargrafo 99.
118
OAS doc. OEA/Ser.L/V/II.40, doc. 10, Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos 3o Relatrio sobre a Situao dos
Direitos Humanos no Chile (1977), pg. 80, pargrafo 8.
117
41
3.15 Direito de participao no governo

O Artigo 23 da Conveno Americana garante o direito de todo cidado a:
Participar na conduo dos assuntos pblicos, diretamente ou atravs de representantes

eleitos livremente artigo 23(1)(a);
Votar e ser votado em perodos eleitorais autnticos, que devero ser por sufrgio universal
e igualitrio e por voto secreto que garanta a livre expresso da vontade dos eleitores
artigo 23(1)(b); e
Ter acesso, sob condies gerais de igualdade, ao servio pblico de seu pas artigo
23(1)(c).
O Artigo 23(2) torna possvel regular o exerccio desses direitos, porm,
somente com base na idade, nacionalidade, residncia, idioma, educao,
capacidade civil e mental, ou sentena de juzo competente em processo crime.
A incluso do direito de participar no governo entre os direitos inderrogveis do
Artigo 27(2) da Conveno Americana uma expresso da convico dos Estados
americanos da importncia fundamental da manuteno da ordem democrtica e
constitucional para o fim de atingir as exigncias de situaes de emergncia. Os
direitos correspondentes no Artigo 25 do Pacto Internacional no foram
estabelecidos como no revogveis. O mesmo aplica-se aos direitos mais
limitados contidos no Artigo 3o do Protocolo No. 1 da Conveno Europia.
O direito de participar no governo deve ser garantido a qualquer
tempo nas Amricas, inclusive em situaes de emergncia pblica
que ameacem a independncia ou segurana dos Estados- parte da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
3.16
Direitos inderrogveis e direito proteo judicial e processual eficaz
Para assegurar a total e eficaz proteo dos direitos inderrogveis em situaes de

emergncia, no suficiente tornar esses direitos inderrogveis per se: esses direitos
devem, alm do mais, estar acompanhados, a qualquer tempo, de remdios eficazes
para as alegadas vtimas de violaes desses direitos. No Comentrio Geral no. 29 ao
Artigo 4o do Pacto Internacional, o Comit de Direitos Humanos determinou que:
inerente proteo de direitos explicitamente reconhecidos
como inderrogveis no Artigo 4o, pargrafo 2o, que eles estejam
assegurados por garantias processuais, inclusive garantias judiciais.
42
As disposies do Pacto relacionadas a salvaguardas processuais

no podem sujeitar-se a medidas que afastem a proteo de direitos
inalienveis. O Artigo 4o no pode ser utilizado de forma que
resulte em revogao de direitos inalienveis. Assim por exemplo,
como o Artigo 6o do Pacto inderrogvel em sua totalidade,
qualquer julgamento que resulte na imposio de pena de morte
durante um estado de emergncia deve cumprir as normas do
Pacto, inclusive todos os requisitos dos Artigos 14 e 15.119
Com relao aos Princpios de Legalidade e do Estado de Direito, o Comit
expressa que:
16.
As salvaguardas relativas derrogao, conforme
contidas no Artigo 4o do Pacto, esto baseadas no Princpio da
Legalidade e Princpio do Estado de Direito inerentes ao Pacto
como um todo. Como certos elementos do direito ao devido
processo esto explicitamente garantidos sob a legislao
internacional humanitria durante conflitos armados, o Comit no
encontrou justificativa para a revogao desses direitos durante
estados de emergncia. O Comit da opinio que o Princpio da
Legalidade e o Princpio do Estado de Direito exigem que
requerimentos fundamentais de processo justo sejam respeitados
durante estados de emergncia. Somente um tribunal pode julgar e
condenar uma pessoa por um crime. A presuno de inocncia deve
ser respeitada. A fim de proteger os direitos inderrogveis, o direito
de iniciar um processo perante um juzo a fim de permitir que a
Corte decida sem demora sobre a legalidade da deteno de uma
pessoa no pode ser afetado pela deciso de um Estado-parte do
Pacto de derrogar o referido direito.120
*****
Alm de incluir uma lista longa de direitos que no podem, sob nenhuma
circunstncia, ser revogados, o Artigo 27(2) da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos torna inderrogveis as garantias judiciais essencial para a proteo desses
direitos. Essa frase, que teve destaque especial na jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, foi adotada pela Conferncia Especializada
Interamericana de 1969 em resposta proposta dos Estados Unidos.121
Com relao ao significado do termo garantias judiciais essenciais para a
proteo de direitos inderrogveis, a Corte Interamericana sustentou que:
119

Ibidem, pg. 206, pargrafo 16; grifos nossos.
121
OAS doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, Conferencia Especializada Inter-Americana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica,
7-22 de novembro de 1969, Actas y Documentos, pg. 448.
120
43
As garantias destinam-se a proteger, assegurar ou afirmar um

direito ou seu exerccio. Os Estados-parte no tm apenas a
obrigao de reconhecer, mas tambm respeitar os direitos e
liberdades das pessoas, tendo tambm a obrigao de proteger e
assegurar o exerccio desses direitos e liberdades por meio das
respectivas garantias (art. 1.1), i. e. atravs de medidas adequadas
que em quaisquer circunstncias assegurem a eficcia desses
direitos e liberdades.122
Qualquer que seja a determinao judicial sobre os remdios judiciais essenciais
para a proteo dos direitos que no podem ser suspensos depender dos direitos em
questo. A garantia judicial essencial necessria para assegurar os direitos integridade
fsica do indivduo deve diferir daqueles que procuram proteger o direito ao nome, por
exemplo, que tambm inderrogvel.123 Decorre disso que os remdios judiciais
essenciais dentro do conceito do Artigo 27(2) so aqueles que normalmente
garantiriam efetivamente o exerccio total dos direitos e liberdades protegidos sob o
dispositivo e cuja negao ou restrio colocaria em perigo seu exerccio pleno.124
Contudo:
As garantias precisam ser no somente essenciais seno tambm
judiciais. O termo judicial deve referir-se aos remdios judiciais
que sejam realmente capazes de proteger esses direitos. Implcito
nesse conceito est o envolvimento ativo de um Poder Judicirio
independente e imparcial com poderes para julgar a legalidade das
medidas adotadas em estado de emergncia.125
Assim, a Corte deve decidir se as garantias contidas nos Artigos 25(1) e 7(6) da
Conveno devem ser interpretados como dentro daquelas garantias judiciais que so
essenciais proteo dos direitos inderrogveis.126 O Artigo 25(1) da Conveno
Americana estabelece:
Todos tm o direito de recurso ou qualquer outro recurso eficaz
perante uma corte ou tribunal competente visando proteo contra
atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela
constituio ou as leis do estado em questo ou por esta
Conveno, mesmo que tal violao tenha sido praticada por
pessoas atuando no desempenho de suas funes oficiais.
122
I-A Court HR, Opinio OC-8/87 de 30 de janeiro de 1987, Habeas Corpus em Situaes de Emergncia (arts. 27(2), 25(1) e
7(6) Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Srie A, no. 8, pgs. 40-41, pargrafo 25.
123
124
125
126
44
O Artigo 7(6) prev:

Quem quer que tenha sido privado de sua liberdade ter direito a
recurso perante o juzo competente a fim de que essa Corte possa
decidir prontamente sobre a legalidade de sua priso ou deteno e
ordenar sua liberao se a priso ou deteno for ilegal. Nos
Estados-parte em que suas leis estabelecem que aquele que acredita
estar sob ameaa de privao de liberdade tem direito a recurso a
juzo competente para que seja definida a legalidade dessa ameaa,
tal remdio no pode ser limitado ou abolido. A parte interessada,
ou outra pessoa em seu lugar, ter direito a esses remdios.
No que tange ao Artigo 25(1), a Corte concluiu que esse dispositivo expressa o
instituto processual conhecido como amparo, o qual simples e rpido como remdio
destinado a proteger todos os direitos reconhecidos pelas constituies e as leis dos
Estados-parte e pela Conveno. Claramente, pode-se tambm aplicar queles que so
expressamente mencionados no Artigo 27(2) como direitos inderrogveis em situaes de
emergncia.127 O Artigo 7(6) foi um dos componentes do instituto denominado
amparo protegido pelo Artigo 25(1).128 Sobre a importncia do habeas corpus na
proteo dos direitos da pessoa vida e integridade fsica, a Corte estabeleceu:
35.
Para que seja possvel o habeas corpus, cujo objetivo a
obteno de uma deciso judicial sobre a legalidade de uma
deteno, necessrio que a pessoa detida comparea perante um
juzo competente com jurisdio sobre a mesma pessoa. Aqui, o
habeas corpus tem o papel vital de assegurar que a vida e a
integridade fsica da pessoa sejam respeitadas, impedindo seu
desaparecimento ou manuteno em lugar desconhecido ou secreto,
e de proteg-la de tortura ou tratamento cruel, desumano, ou
punio ou tratamento degradante.
36.
Essa concluso dada pelas realidades que tm sido
experimentadas por certas pessoas desse hemisfrio nas ltimas
dcadas, particularmente desaparecimentos, torturas e assassinatos
cometidos ou tolerados por alguns governos. Essa experincia tem
demonstrado que o direito vida e ao tratamento humano so
ameaados cada vez que o direito ao habeas corpus total ou
parcialmente suspenso.129
A Corte, portanto, concluiu que o habeas corpus e o amparo esto entre
aqueles remdios judiciais que so essenciais proteo dos diversos direitos cuja
127

129
128
45
revogao est proibida pelo Artigo 27(2) e que serve para preservar a legalidade na
sociedade democrtica.130
Com relao ao Artigo 25(1) da Conveno, a Corte decidiu que a ausncia de um
remdio eficaz contra a violao de um direito garantido pela Conveno constitui
violao Conveno. Deve existir um remdio realmente eficaz e quando se prova
que ilusrio por causa das condies gerais que prevalecem no pas, ou mesmo nas
circunstncias particulares de determinado caso, [ele] no pode ser considerado
eficaz.131 Em circunstncias normais, essas concluses so vlidas com respeito a
todos os direitos reconhecidos pela Conveno. Contudo, a viso da Corte no sentido
de que:
deve se entender que a declarao de estado de emergncia
qualquer que seja a extenso ou definio na lei interna no pode
resultar na eliminao ou ineficcia das garantias judiciais que a
conveno exige de cada Estado-parte de proteger os direitos no
sujeitos derrogao ou suspenso pelo estado de emergncia.132
Alm disso, de acordo com a Corte, o conceito de devido processo legal
expresso no Artigo 8o da Conveno deve ser entendido como aplicvel a todas as
garantias judiciais referidas na Conveno Americana, inclusive durante a
suspenso regida pelo Artigo 27 da Conveno.133 Uma leitura do Artigo 8o
junto com os Artigos 7(6), 25 e 27(2) da Conveno
nos leva concluso de que os princpios do devido processo legal
no podem ser suspensos em estados de exceo, pois so eles
condies necessrias para que os institutos processuais regulados
pela Conveno possam ser considerados garantias judiciais. Este
resultado ainda mais claro com relao ao habeas corpus e ao
amparo, que so indispensveis para a proteo dos direitos
humanos no sujeitos derrogao.134
Num pargrafo que resume bem suas concluses bsicas sobre a questo das
garantias judiciais, a Corte sustenta que:
as garantias judiciais essenciais para a proteo dos direitos
humanos no sujeitos derrogao, nos termos do Artigo 27(2) da
Conveno, so aqueles que a Conveno destaca nos Artigos 7(6)
e 25(1), considerados dentro do marco legal e dos princpios do
Artigo 8o, e tambm aqueles necessrios a preservao da regra
130

I-A Court HR, Opinio OC-9/87 de 6 de outubro de 1987, Garantias Judiciais em Estados de Emergncia (arts. 27(2), 25 e 8
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Srie A, No. 9, pg. 33, pargrafo 24.
132
133
134
131
46
legal, mesmo durante o estado de exceo que resulta da suspenso

de garantias.135
Estes critrios interpretativos foram posteriormente aplicados no caso Neira
Alegra e outros, onde a Corte concluiu que o Peru teria, em detrimento de trs pessoas,
violado o direito ao habeas corpus garantido pelo Artigo 7(6) em relao proibio do
Artigo 27(2) da Conveno Americana. Neste caso o controle e a jurisdio das foras
armadas sobre a Priso de San Juan Bautista traduziu-se numa suspenso implcita da
ao de habeas corpus, em virtude da aplicao dos Decretos Supremos que impunham o
estado de emergncia e o estado de Zona Militar Restrita.136 A conduo de um motim
na priso em questo resultou na morte de inmeros prisioneiros. O processo de habeas
corpus foi requerido em nome do Sr. Neira-Alegra e dois outros prisioneiros que
desapareceram no motim. Os pedidos de habeas corpus foram, contudo, denegados com
base na presuno de que os prisioneiros no provaram o desaparecimento, que os
incidentes foram investigados pelas cortes militares e que tais ocorrncias estavam fora
do escopo sumrio do pedido de habeas corpus.137
Em direitos humanos internacionais, o Princpio da Legalidade e o
Princpio do Estado de Direito devem ser garantidos a qualquer
tempo, inclusive em casos de situao de emergncia pblica que
ameacem a vida da nao (Pacto Internacional e Conveno
Europia) ou a segurana ou autonomia do Estado (Conveno
Americana). Isso significa que numa ordem constitucional que
respeita os direitos humanos e as liberdades fundamentais, a lei
rege a conduta do Estado e dos indivduos.
Os direitos inderrogveis devem ser protegidos de forma eficaz
nessas situaes de emergncia.
Nesse sentido, os Estados devem sempre colocar disposio
remdios eficazes internamente que permitam s vtimas a
reivindicao de seus direitos perante as cortes locais ou outras
autoridades independentes e imparciais. Nenhuma medida
derrogante, por mais legtima que possa ser, poder deteriorar a
eficcia desses remdios.
O direito de ser julgado por um tribunal independente e imparcial
absoluto sob o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
nos casos em que os procedimentos criminais possam resultar na
imposio de penas capitais. Tais procedimentos devem, a qualquer
135

I-A Court HR, Caso: Neira Alegra e outros, deciso proferida em 19 de janeiro de 1995, OAS doc. OAS/Ser.L/V/III.33, doc.
4, Relatrio Anual da Corte Interamericana de Direitos Humanos 1995, pg. 60, pargrafo 84.
137
Ibidem, pg. 59, pargrafo 79. Sobre a violao dos artigos 7(6) e 25 da Conveno Americana, vide I-A Court HR, Caso:
Surez Rosero, deciso proferida em 12 de novembro de 1997, Srie C, no. 35, pgs. 72-75, pargrafos 57-66.
136
47
tempo, respeitar a garantia ao devido processo legal contida no

Artigo 14 do Pacto, que nesse sentido inderrogvel. Eles devem
tambm ser coerentes com a proibio de aplicao retroativa da lei
criminal definida nas disposies inderrogveis do Artigo 15 do
Pacto.
Na esfera americana, os remdios locais que assegurem o pleno
gozo dos direitos inderrogveis devem ser de natureza judicial, tais
como o habeas corpus e o amparo, e os procedimentos relativos
devem respeitar os princpios do devido processo legal. Esses
princpios so, nesse sentido, tambm inderrogveis sob a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
4.
Direitos Derrogveis e Condies de Estrita Necessidade
O artigo 4(1) do Pacto Internacional e o artigo 15(1) da Conveno Europia

estabelecem o Princpio da Proporcionalidade Estrita, o qual significa que, em caso de
emergncia pblica que ameace a existncia da nao, o Estado derrogante dever tomar
medidas que derroguem suas obrigaes legais, apenas na medida estritamente requerida
pelas exigncias da situao. De acordo com o artigo 27(1) da Conveno Americana, o
Estado interessado deve tomar tais medidas somente na medida e pelo tempo
estritamente requeridos pelas exigncias da situao. Entretanto, conforme ser
demonstrado a seguir, a especificao do elemento tempo no artigo 27(1) no acrescenta
substncia ao que j est contido na condio de estrita necessidade prevista pelos artigos
4(1) do Pacto e 15(1) da Conveno Europia. Por fim, o artigo 30 da Carta Social
Europia de 1961 e o artigo F da Carta Social Europia de 1996 (Revisada) estipulam que
quaisquer medidas derrogatrias tomadas devero limitar-se medida estritamente
requerida pelas exigncias da situao.
48
4.1
Abordagem geral de interpretao
4.1.1
Artigo 4(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos

O Comit de Direitos Humanos observou que o princpio da estrita
proporcionalidade um requisito fundamental para quaisquer medidas
derrogatrias do Pacto e que tal requisito refere-se durao, cobertura
geogrfica e extenso material do estado de emergncia e quaisquer medidas
derrogatrias utilizadas em razo da emergncia. A derrogao de algumas
obrigaes do Pacto sobre situaes de emergncia claramente distinta das
restries ou limitaes previstas, mesmo em tempos normais, nas diversas
disposies do Pacto. Contudo, a obrigao de limitar quaisquer derrogaes
quelas estritamente requeridas pelas exigncias da situao reflete o Princpio da
Proporcionalidade, que comum aos poderes de derrogao e limitao.138 Alm
disso, o Comit enfatizou que:
O mero fato de uma derrogao permissvel de disposio

especfica poder ser justificada pelas exigncias da situao no
elimina o requisito de que medidas especficas tomadas em
conseqncia da derrogao devem tambm demonstrar que so
requeridas pelas exigncias da situao. Na prtica, isso assegura
que nenhuma disposio do Pacto, apesar de validamente
derrogada, seja inteiramente inaplicvel ao comportamento do
Estado-parte.139
Alm disso, a enumerao de direitos inderrogveis no artigo 4(2) no justifica,

mesmo quando exista uma ameaa existncia da nao, um argumento contrrio ao
efeito de que derrogaes ilimitadas de direitos no contidos em tal disposio so
permissveis, uma vez que, a obrigao legal de estreitar todas as derrogaes quelas
estritamente requeridas pelas exigncias da situao estabelece, tanto para os Estadosparte quanto para o Comit, o dever de conduzir uma anlise cuidadosa de todos os
artigos do Pacto, baseada em uma avaliao objetiva da atual situao.140
Tal afirmao deixa claro que o Comit far sua prpria anlise da estrita
necessidade de quaisquer medidas derrogatrias tomadas. O Comit, desta forma,
confirma a viso adotada no caso Landinelli Silva e outros, considerada no incio de seu
trabalho. Apesar de os fatos de tal caso, que envolveu drsticas limitaes aos direitos
polticos de membros de certos grupos polticos, no serem considerados nos termos do
138
Comentrio Geral no. 29, em UN doc. GAOR, A/56/40 (vol. I), pg. 203, pargrafo 4.
Ibidem
140
139
49
artigo 4o do Pacto, o Comit realizou um exame hipottico da estrita necessidade das

medidas impugnadas caso uma situao de emergncia existisse no Uruguai.141
O Comit, em vrias ocasies, levantou dvidas acerca da compatibilidade com a
condio de estrita proporcionalidade, quando considerados relatrios peridicos de
Estados-parte. Por exemplo, expressou profunda preocupao com o contnuo estado de
emergncia predominante em Israel, o qual corrente desde sua independncia e
recomendou que o Governo revisasse a necessidade da contnua renovao do estado de
emergncia, buscando limitar, o tanto quanto possvel, seu alcance e aplicabilidade
territorial, bem como a derrogao associada de direitos. O Comit lembrou, em
particular, que alguns artigos nunca sero derrogados e que outros devero apenas ser
limitados na medida estritamente requerida pelas exigncias da situao.142 A Espanha e
o Reino Unido, entre outros pases, tm sido criticados pelo uso prolongado e excessivo
de medidas de emergncia. No caso da Espanha, o Comit se preocupou, por exemplo,
com a suspenso dos direitos de suspeitos terroristas nos termos do artigo 55 (2) da
Constituio e com o fato de que as circunstncias originaram as disposies previstas na
legislao de emergncia permanente. No caso do Reino Unido, o Comit manifestou-se
sobre os poderes excessivos desfrutados pela poltica de leis antiterroristas na Irlanda
do Norte, sobre as regras liberais acerca do uso de armas de fogo pela polcia e sobre
as diversas medidas emergenciais e sua prolongada aplicao.143
Estes poucos exemplos mostram que o Comit est claramente preocupado com a
extenso territorial, temporal e material de quaisquer medidas emergenciais
tomadas pelos Estados-parte.
4.1.2 Artigo 27(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos

Em sua opinio consultiva sobre o habeas corpus em situaes de emergncia, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que:
Como o artigo 27(1) [da Conveno] prev diferentes situaes e
como, alm disso, as medidas que devam ser tomadas em cada uma
destas emergncias precisam ser adaptadas s exigncias da
situao, est claro que aquilo que permissvel em um tipo de
emergncia no ser lcito em outro. A legalidade das medidas
tomadas para lidar com cada situao especial prevista no artigo
27(1) depender, alm disso, do carter, intensidade, abrangncia e
141
Comunicao no. R.8/34, J. Landinelli Silva e outros (Opinies adotadas em 8 de abril de 1981), em UN doc. GAOR,
A/36/40, pg. 133, pargrafo 8.4.
142
143
UN doc. GAOR, A/46/40, pg. 45, pargrafo 183 (Espanha), e pg. 102, pargrafo 411 (Reino Unido)
50
contexto particular da emergncia, bem como correspondente

proporcionalidade e razoabilidade das medidas.144
O direito de recorrer a medidas derrogatrias nos termos do artigo 27 , em outras
palavras, uma ferramenta flexvel para lidar com situaes de emergncia,
ferramenta essa que pretende trazer de volta a normalidade comunidade. Disso
resulta que derrogaes de artigos que no podem ser instrumentais para restaurar
a paz, a ordem e a democracia, no so lcitas nos termos da Conveno.
Na opinio consultiva acima mencionada, a Corte Interamericana tambm
estabeleceu que aes tomadas por autoridades pblicas devem ser especificadas
com preciso no decreto que promulgar o estado de emergncia e que qualquer
ao fora dos limites daquilo estritamente requerido para lidar com a emergncia
tambm seria ilcita, no obstante a existncia da situao de emergncia.145 A
Corte, ento, ressaltou que, uma vez que inadequado suspender garantias sem o
cumprimento das seguintes condies,
39. (...) as medidas especficas aplicveis aos direitos e
liberdades que foram suspensos podero tambm no violar estes
princpios gerais. Essa violao ocorreria, por exemplo, se as
medidas tomadas infringissem o regime jurdico do estado de
emergncia, se perdurassem mais tempo que o limite especificado,
se fossem manifestadamente irracionais, desnecessrias ou
desproporcionais ou se, ao adot-las, houvesse abuso de poder ou
uso indevido.
40. Depreende-se, ento, que em um sistema governado pelas
regras de direito, uma ordem judicial autnoma e independente
pode exercer o controle sobre a legalidade das referidas medidas,
verificando, por exemplo, se uma deteno fundamentada na
privao da liberdade pessoal est de acordo com a legislao
autorizada pelo estado de emergncia. Neste contexto, o habeas
corpus adquire uma nova dimenso de fundamental
importncia.146
4.1.3 Artigo 15(1)da Conveno Europia sobre Direitos Humanos

A Corte Europia sobre Direitos Humanos examinou a coerncia das medidas
derrogatrias com a condio de serem estritamente requeridas pelas exigncias
144
I-A Court HR, Opinio OC-8/87, 30 de janeiro de 1987, Habeas Corpus em Situaes de Emergncia (arts. 27(2), 25(1) e 7(6)
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Srie A, no. 8, pg. 39, pargrafo 22.
145
146
51
da situao, em relao ao uso de poderes especiais de priso e deteno.147 De

acordo com a jurisprudncia, porm, uma ampla margem de apreciao deveria
ser deixada s autoridades nacionais, no somente para determinar se o Estado
est enfrentando uma emergncia pblica que ameace a existncia da nao,
mas tambm decidir sobre a natureza e o objetivo das derrogaes necessrias
para evit-la.148 Contudo,
As partes contratantes no desfrutam de um poder ilimitado de
apreciao. A Corte dever regulamentar se, entre outras coisas, os
Estados foram alm do alcance estritamente requerido pelas
exigncias da crise. A margem domstica de apreciao ,
portanto, acompanhada de uma superviso europia [sic] Ao
mesmo tempo, ao exercer seu poder de superviso, a Corte dever
considerar, de forma apropriada, esses fatores relevantes, tais como
a natureza dos direitos afetados pela derrogao, as circunstncias
que levaram situao de emergncia e sua durao.149
Aps prestar especial ateno nos argumentos defendidos pelos Governos em
favor das derrogaes, a Corte dever examinar detalhadamente, como
demonstrado abaixo, a questo da alegada necessidade de medidas derrogatrias,
incluindo a questo das salvaguardas contra abusos.
Derrogaes de obrigaes de direitos humanos no devero ir
alm do que estritamente requerido pelas exigncias da situao.
Isso significa que as medidas relevantes devero ser cuidadosamente
tomadas de acordo com as exigncias da situao em termos de
sua aplicao territorial, contexto material e durao.
Medidas derrogatrias tomadas alm da condio de estrita
necessidade so ilegais e devero ser julgadas nos padres legais
aplicveis em tempos normais.
Os rgos internacionais de controle tm o direito e o dever de
fazer seu prprio julgamento da estrita necessidade de uma medida
derrogatria tomada pelos Estados-parte.
Os Estados contratantes da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos possuem uma ampla margem de apreciao na
147
211.
148
207; Eur. Court HR, Caso: Brannigan & McBride x Reino Unido, deciso proferida em 26 de maio de 1993, Srie A, no. 258-B,
pg. 49, pargrafo 43; e Eur. Court HR, Caso: Aksoy x Turquia, deciso proferida em 18 de dezembro de 1996, Relatrios 1996VI, pg. 2280, pargrafo 68.
149
52
avaliao da estrita necessidade das medidas em questo, margem

de apreciao essa supervisionada pelas autoridades europias.
4.2 Direito a remdio eficaz

O Comit de Direitos Humanos observa no Comentrio Geral no. 29 que o artigo
2(3) do Pacto Internacional requer um Estado-parte para o Pacto que apresente
remdios eficazes contra qualquer violao das disposies previstas no Pacto.
Esta clusula no est includa na relao das disposies inderrogveis do artigo
4, pargrafo 2o, mas isso constitui uma obrigao herdada do Pacto como um
todo. Mesmo se um Estado-parte, durante o estado de emergncia e na medida em
que essas medidas sejam estritamente requeridas pelas exigncias da situao,
introduzir adaptaes ao prtico funcionamento de seus procedimentos que
governem remdios jurdicos ou outros, ele dever cumprir a obrigao
fundamental de acordo com o artigo 2, pargrafo 3 do Pacto, apresentando
remdio eficaz.150
Em outras palavras, mesmo em situaes nas quais o Estado-parte conclua que a
ameaa existncia da nao requer a derrogao de suas obrigaes sob o Pacto,
ele permanecer legalmente obrigado a oferecer remdios eficazes s vtimas de
uma excessiva ou errnea aplicao das medidas de emergncia.
O Comit preocupou-se com a falta de salvaguardas e remdios eficazes
disponibilizados a indivduos durante um estado de emergncia no Gabo, e
recomendou ao Estado-parte que estabelecesse remdios eficazes previstos em
lei, aplicveis durante uma situao de estado de emergncia.151 O Comit
tambm enfatizou que as disposies legais e constitucionais da Colmbia
deveriam assegurar que o cumprimento das disposies previstas no artigo 4 do
Pacto fosse supervisionado pelas Cortes.152
*****
Em sua opinio consultiva sobre das Garantias Judiciais em Estados de
Emergncia, a Corte Interamericana declarou, acerca das medidas derrogatrias,
150

152
UN doc. GAOR, A/52/40 (vol. I), pgs. 48-49, pargrafo 301.
151
53
que do artigo 27(1) advm a exigncia geral de que em qualquer estado de

emergncia, haver meios apropriados para controlar as medidas tomadas para
que sejam proporcionais s necessidades e no excedam os limites estritos
impostos pela Conveno ou suas derivaes.153
Com relao a direitos que no foram suspensos ou derrogados, o Tribunal
determinou expressamente que "a declarao de estado de emergncia -- qualquer
que seja a sua abrangncia ou denominao na legislao local -- no pode
resultar na supresso ou ineficcia das garantias judiciais que a Conveno requer
sejam estabelecidas pelos Estados-parte para a proteo de [tais] direitos." Em
outras palavras, "as garantias judiciais essenciais para a validade de direitos e
liberdades que no esto sujeitos derrogao devero ser preservadas."154
*****
A questo das salvaguardas contra o uso excessivo ou abusivo de medidas de
emergncia na Europa ser considerada na seo 4.3 abaixo, pois est
intimamente ligada condio de estrita necessidade do uso de poderes especiais
de priso e deteno.
A obrigao legal dos Estados de disponibilizar remdios locais

eficazes para violaes de direitos humanos permanece em plena
vigncia em estados de emergncia pblica em relao a direitos
que no foram derrogados, incluindo direitos inderrogveis que
devero ser totalmente garantidos a qualquer tempo.
medida que os Estados recorrem a derrogaes de suas
obrigaes advindas de tratados de direitos humanos, devem
disponibilizar remdios eficazes para avaliar a estrita necessidade
das medidas emergenciais e prevenir abusos em casos gerais e
especficos.
4.3.
Direito liberdade e poderes especiais de priso e deteno
O uso de poderes especiais de priso e deteno um dos meios mais comuns de

se resolver situaes de crise. Essas medidas podem ser mais abrangentes algumas
153
I-A Court HR, Opinio OC-9/87 de 6 de outubro de 1987, Garantias Judiciais em Estados de Emergncia (arts. 27(2), 25 e 8
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Srie A, no. 9, pg. 31, pargrafo 21.
154
Ibidem, pg. 34, pargrafo 25, e pg. 39, pargrafo 39, e I-A Court HR, Caso: Castillo Petruzzi e outros, deciso proferida em
30 de maio de 1999, Srie C, no. 52, pgs. 215-216, pargrafo 186.
54
vezes, envolvendo a eliminao da reviso judicial da legalidade da ao

implementada, bem como detenes ou prises muito longas, que geram, como
resultado, a possibilidade de se negar a pessoas privadas de sua liberdade o exame
de quaisquer acusaes por um tribunal independente e imparcial, que aplique as
garantias do devido processo legal em seu julgamento. Do ponto de vista jurdico,
a situao no homognea em nvel internacional; a Corte Europia parece estar
mais inclinada a excluir a reviso judicial em tempos de crise do que o Comit de
Direitos Humanos ou a Comisso Interamericana e a Corte de Direitos Humanos.
Entretanto, desenvolvimentos jurdicos neste sentido podem estar evoluindo para
uma abordagem mais uniforme.
*****
O Comit de Direitos Humanos determinou expressamente que os Estados-Parte
no podem "em circunstncia alguma invocar o art. 4 do Pacto como justificativa
para agir em violao lei humanitria ou s normas peremptrias de direito
internacional, como por exemplo... [sic] por meio de privaes arbitrrias da
liberdade."155 Como notado na subseo anterior, o Comit tambm declarou que
o direito a um remdio eficaz deve ser preservado durante um estado de
emergncia. Ademais, pessoas privadas de sua liberdade em "um estado de
emergncia pblica que ameace a existncia da nao" tm o direito a um remdio
eficaz para contestar a legalidade da priso e deteno. Em outras palavras,
remdios jurdicos, como o habeas corpus, devem estar efetivamente disponveis
a qualquer tempo. O Comit foi mais receptivo com relao a este importante
assunto em sua resposta Subcomisso para a Preveno contra a Discriminao
e Proteo das Minorias da Organizao das Naes Unidas (como ela era ento
chamada), acerca da sugesto de se preparar o Terceiro Protocolo Facultativo ao
Pacto:
"O Comit est satisfeito com o fato que geralmente os Estadosparte entendem que o direito ao habeas corpus e ao amparo no
devem ser limitados em situaes de emergncia. Alm disso, o
Comit entende que os recursos previstos no art. 9, pargrafos 3 e
4, lidos em conjunto com o art. 2, so inerentes ao Pacto como um
todo. Assim sendo, o Comit acredita que exista um risco
considervel de o Terceiro Protocolo Facultativo proposto
implicitamente convidar os Estados-Parte a se sentirem livres para
derrogar as disposies do art. 9 do Pacto durante estados de
emergncia, se tais Estados no o ratificarem. Portanto, o protocolo
pode ter o efeito indesejvel de diminuir a proteo de pessoas
detidas durante estados de emergncia." 156
Parece claro, atravs das diversas afirmaes do Comit de Direitos Humanos,
que as garantias contidas no art. 9, (3) (4) devem ser efetivamente aplicadas a
155

Vide UN doc. GAOR, A/49/40 (vol. I), anexo XI, pg. 120. A primeira parte desta declarao foi tambm includa no
Comentrio Geral no. 29), porm apenas na nota de rodap; vide GAOR, A/56/40 (vol. I), pgs. 208-209, nota de rodap i.
156
55
qualquer tempo, mesmo em estados de emergncia pblica que ameacem a

existncia da nao. Essas garantias incluem, em particular, o direito de qualquer
pessoa "presa ou detida por acusao criminal de ser levada imediatamente a um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer o poder judicial" (art. 9, (3))
e o direito de qualquer pessoa "que estiver privada de sua liberdade por priso ou
deteno... [sic] de ser julgada por um tribunal, para que o mesmo decida, sem
demora, sobre a legalidade da priso e para que determine sua soltura se a priso
for ilegal" (art. 9, (4)). Para a interpretao destes dispositivos, vide o Captulo 5
sobre "Direitos Humanos e Priso, Pr-Julgamento e Priso Administrativa".
*****
Com relao proteo do direito liberdade e segurana prevista na Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, a situao jurdica clara, tendo em vista
que, onde poderes especiais de priso e deteno so usados "em tempos de
guerra, perigo pblico ou outra emergncia que ameace a autonomia ou segurana
de um Estado-parte", toda pessoa sujeita a esses poderes tem o direito
incondicional a um remdio eficaz, na forma de habeas corpus e amparo,
conforme garantido pelos artigos 7(6) e 25(1) da Conveno, para a proteo de
direitos que no podem ser derrogados, de acordo com o artigo 27(2) da
Conveno. Na medida em que poderes especiais de priso e deteno possam ser
autorizados de acordo com o artigo 27(1) da Conveno, devero tambm existir
recursos disponveis a pessoas privadas de sua liberdade para que possam
contestar a compatibilidade das medidas em questo com a condio de estrita
necessidade.
*****
Na Europa, a Corte Europia de Direitos Humanos aceitou amplos e
extraordinrios poderes, tais como os de priso e deteno, incluindo recluso, para a
situao ocorrida na Irlanda do Norte, sem a possibilidade de reviso judicial. Tais
processos, como o caso Irlanda x Reino Unido, so complexos e este Captulo
apresentar apenas um breve resumo dos assuntos jurdicos por eles suscitados.
No caso Lawless, a Corte concluiu que os poderes especiais de deteno
conferidos aos Ministros de Estado sob a Lei (Alterada) de 1940 sobre Crimes contra o
Estado foram contrrios ao artigo 5(1)(c) e (3) da Conveno Europia com base no
fundamento de que o longo perodo de cinco meses de deteno do Sr. Lawless no
ocorreu com o intuito de tentar submet-lo presena da autoridade legal competente" e
que durante sua deteno ele no foi efetivamente julgado por um juiz dentro de um
prazo razovel, conforme determinado pelas disposies acima157. De acordo com a
Corte, o "sentido natural e objetivo" da redao do artigo 5(1)(c) e (3) claramente impe
a obrigao de prender ou deter a todos na presena de um juiz em quaisquer das
circunstncias contempladas pelo pargrafo 1(c), com o propsito de examinar a questo
da privao de liberdade ou com o propsito de decidir sobre o mrito.158 Considerando
que o Sr. Lawless nunca foi levado presena de um juiz com nenhum destes propsitos,
sua deteno violou o artigo 5o da Conveno e, portanto, a Corte teve de examinar se tal
157
158
Eur. Court HR, Caso Lawless (Mrito), deciso proferida em 1o de julho de 1961, Srie A, No. 3, pg. 53, pargrafo 15.
56
violao poderia ser justificada de acordo com o artigo 15(1) da Conveno como sendo
estritamente necessria devido s exigncias da situao" ocorrida na Irlanda em 1957.
Aps uma anlise dos fatos e argumentos das partes envolvidas no processo, a
Corte concluiu que no havia outro meio disponvel ao Estado Contratante que
possibilitasse um melhor contorno da situao. Conseqentemente, a deteno
administrativa[sic] de indivduos suspeitos de terem a inteno de participar de
atividades terroristas parecia ser, apesar de sua gravidade, uma medida imposta pelas
circunstncias.159 Os meios que a Corte descartou para lidar com a emergncia foram:
a aplicao da lei ordinria se provou incapaz de verificar o perigo crescente que ameaava
a Repblica da Irlanda;
os tribunais penais ordinrios, ou at os tribunais especiais penais ou militares;
o acmulo de provas necessrio para condenar pessoas envolvidas em atividades do

Exrcito Republicano Irlands (IRA) e de suas dissidncias, um processo que encontrou
muitas dificuldades causadas pelo carter militar, secreto e terrorista daqueles grupos e o
medo que eles criavam na populao;
pelo fato destes grupos operarem basicamente na Irlanda do Norte, suas atividades na
Repblica da Irlanda se limitavam virtualmente preparao de ataques armados atravs da
fronteira, o que constitua um impedimento adicional coleta suficiente de provas"; e
o fato de que o bloqueio da fronteira teria tido repercusses extremamente srias na

populao como um todo, alm da extenso necessria s exigncias da situao.160
A Corte ento notou que a Lei (Alterada) de 1940 sobre Crimes contra o Estado
estava sujeita a inmeras salvaguardas destinadas a prevenir abusos na operao do
sistema de deteno administrativa. Tais salvaguardas eram: (1) a constante superviso
de crimes pelo Parlamento e a instituio de uma Comisso de Deteno composta por
um membro das Foras Armadas e dois juzes; (2) a possibilidade de uma pessoa detida
de acordo com a Lei de 1940 direcionar o seu processo quela Comisso, cuja deciso,
se favorvel libertao da pessoa envolvida, obrigaria o Governo; (3) a possibilidade
de os tribunais comuns compelirem a Comisso de Deteno a exercer suas
competncias.161 Por fim, o Governo anunciou publicamente que libertaria qualquer
pessoa detida de acordo com a Lei que assumisse um compromisso de respeitar a
Constituio e a Lei, e no se engajasse em nenhuma atividade ilegal.162
A Corte concluiu que, sujeita a tais salvaguardas, a deteno sem julgamento,
conforme estabelecido pela Lei 1940, parece ser uma medida estritamente necessria
devido s exigncias da situao dentro do contexto do artigo 15 da Conveno. A Corte
159

Ibidem, loc. cit.
161
162
Ibidem, loc. cit.
160
57
entendeu ainda que, conforme aplicado ao Sr. Lawless pessoalmente, a medida em

questo no violou o princpio da estrita necessidade.163
Questes similares surgiram anos depois no caso Irlanda x Reino Unido com
relao a vrios poderes complexos de privao de liberdade extrajudicial utilizados pelo
Reino Unido na Irlanda do Norte que tinham seu fundamento legal nos Regulamentos 10
(priso), 11(1) (priso), 11(2) (deteno) e 12 (recluso), e nas Ordens Terroristas
(custdia temporria e deteno) e na Lei sobre Disposies de Emergncia (priso,
custdia temporria e deteno). Sem considerar esses poderes detalhadamente, poder-seia dizer que o Regulamento 10 permitiu que as pessoas fossem presas na falta de
suspeita de uma ofensa simplesmente para a preservao da paz e manuteno da
ordem e era algumas vezes tambm usado para interrogar a pessoa preocupada com as
atividades dos outros". Os demais Regulamentos requeriam suspeita de uma ofensa
e/ou atividade prejudicial preservao da paz ou manuteno da ordem.164 As
Ordens Terroristas e a Lei sobre Disposies de Emergncia eram aplicveis somente a
indivduos suspeitos de terem praticado ou terem tentado praticar qualquer ato de
terrorismo, que o uso de violncia com fins polticos, ou a organizao de pessoas com
o propsito da prtica de terrorismo165
Em termos gerais, a Corte concluiu que as medidas impugnadas violavam o
disposto no artigo 5(1)(c), 5(2), 5(3) e 5(4) respectivamente, uma vez que (1) as
detenes no foram realizadas com o intuito de levar o detido presena da autoridade
legal competente; (2) as pessoas envolvidas no eram normalmente informadas do
motivo pelo qual estavam sendo presas [mas] em geral elas simplesmente ouviam[sic]
que a priso foi realizada de acordo com a legislao de emergncia sem serem
informadas de quaisquer detalhes adicionais; (3) as medidas impugnadas no se
realizaram com o intuito de trazer "prontamente" as pessoas envolvidas presena da
autoridade legal competente; (4) as pessoas presas ou detidas estavam at mesmo
menos sujeitas a um julgamento dentro de um prazo razovel ou a se livrarem de um
julgamento pendente; (5) no havia direito a processos nos quais a legalidade [da]
deteno [seria] decidida rapidamente por um tribunal e a libertao ordenada se a
deteno provasse no ter sido legal.166
Ao examinar se tais violaes ao artigo 5o poderiam ser justificadas de acordo
com o artigo 15(1) da Conveno Europia, a Corte primeiramente considerou se a
privao de liberdade, contrria ao artigo 5(1), era necessria, e depois a falha das
garantias em atingir o nvel fixado nos pargrafos 2o a 4o do artigo 5o.167
163
Ibidem, pgs. 58-59, pargrafos 37-38; grifos nossos. Embora a opinio da Cmara do Tribunal tenha sido unnime, houve
uma ciso na Comisso Europia de Direitos Humanos, que tinha anteriormente lidado com o caso. Na Comisso, a maioria (8 x
6) considerou que a deteno administrativa era estritamente necessria de acordo com as exigncias da situao. A minoria
apresentou bons argumentos para uma melhor compreenso das complexidades do Processo Ilcito [Lawless case]. Vide opinio
da Comisso: Eur. Court HR, Caso Lawless, Srie B, 1960-1961, pgs. 113-156.
164
Eur. Court HR, Caso: Irlanda x Reino Unido, deciso proferida em 18 de janeiro de 1978, Srie A, Vol. 25, pgs. 74-75,
pargrafo 196.
165
166
Ibidem, pgs. 74-77, pargrafos 194-201.
167
58
Com relao ao artigo 5(1), a Corte concluiu que os limites da margem de

apreciao deixados aos Estados Contratantes de acordo com o Artigo 15, pargrafo 1o,
no foram desrespeitados pelo Reino Unido quando este entendeu que a privao de
liberdade extrajudicial se fez necessria de agosto de 1971 a maro de 1975.168 Sem
dvida, o exerccio dos poderes especiais era principalmente, e antes de 5 de fevereiro de
1973 ainda mais exclusivamente, direcionado contra o Exrcito Republicano Irlands
(IRA) como uma fora militar secreta [sic] a qual estava criando, em agosto de 1971 e
posteriormente, um perigo particularmente significativo e amplo que ameaava a
integridade territorial do Reino Unido, as instituies dos seis condados e a vida dos
habitantes das provncias [sic] Sendo confrontados com uma massiva onda de violncia
e intimidao, o Governo da Irlanda do Norte e, aps a introduo de norma direta, o
Governo Britnico, estavam razoavelmente autorizados a considerar que a legislao
ordinria oferecia fontes insuficientes para a campanha contra o terrorismo e que era
necessrio recorrer a medidas fora do escopo da lei ordinria, na forma de privao de
liberdade extrajudicial.169
Entretanto, a Corte teve alguns problemas com o Regulamento 10 que permitiu a
priso de uma pessoa com o nico propsito de obter dela informaes sobre outros
indivduos. Na opinio da Corte, este tipo de priso pode ser justificvel apenas em
uma situao excepcional, mas as circunstncias prevalecentes na Irlanda do Norte no se
encaixavam em tal categoria. Ademais, o perodo de privao de liberdade devidamente
autorizado foi limitado a um mximo de 48 horas.170
O Governo da Irlanda sustenta que as medidas extraordinrias se provaram
ineficazes pelo fato de "no terem apenas falhado na tentativa de conter o terrorismo,
mas por terem acabado por aument-lo, fatos que em sua viso confirmaram que a
privao de liberdade extrajudicial no era uma necessidade absoluta. Este argumento
no foi aceito pela Corte, que considerou que o Governo da Irlanda deve chegar a sua
deciso luz no de um simples exame retrospectivo da eficcia de tais medidas, mas das
condies e circunstncias no momento em que elas eram primeiramente lembradas e
subseqentemente aplicadas.171
Com relao falta de garantias descritas no artigo 5(2)-(4) da Conveno
Europia, a Corte concluiu que uma anlise geral da legislao e prtica em questo
revela que eles evoluram em direo ao crescente respeito pela liberdade individual.
Desde o incio, o direito de incorporao de garantias judiciais, ou pelo menos
administrativas, mais satisfatrias teria sido certamente mais desejvel[sic] mas seria
irrealista isolar a primeira da ltima fase. Quando um Estado luta contra uma emergncia
pblica que ameaa a existncia da nao, ele fica desprotegido se obrigado a alcanar
tudo de uma s vez, fornecendo, desde o comeo, todas as suas opes de meios de ao
com cada uma das salvaguardas reconciliveis com os requisitos de prioridade para o
adequado funcionamento das autoridades e para restaurar a paz dentro da comunidade. A
interpretao do Artigo 15 deve deixar espao para adaptaes progressivas. 172
168

170
171
172
169
59
Deve ser lembrado que o direito a um remdio judicial ou administrativo no s

estava ausente no processo da privao de liberdade com durao de 48 a 72 horas, mas
tambm nos processos em que os indivduos eram internados ou privados de sua
liberdade por vrios anos com base, por exemplo, no Regulamento 12(1), artigo 5o da
Ordem Terrorista e pargrafo 24 do Anexo I da Lei sobre Disposies de Emergncia. No
entanto, nas palavras da Corte, o comit consultivo estabelecido pelo Regulamento 12(1)
acima mencionado, apesar do seu carter no judicial, oferecia uma certa medida de
proteo que no pode ser interrompida. Com a criao de comissrios e de um tribunal
de recursos, a Ordem Terrorista trouxe outras salvaguardas, as quais foram de alguma
forma, fortalecidas pela Lei sobre Disposies de Emergncia. Ainda, havia a valiosa,
talvez limitada, reviso feita pelos tribunais quando a oportunidade surgiu, em virtude do
direito consuetudinrio.173
No caso Brannigan & McBride, que tambm envolvia legislao antiterrorismo no
Reino Unido, a Corte teve que considerar a falta de interveno judicial no exerccio do
poder de deteno de terroristas suspeitos por at sete dias. O processo teve origem com a
derrogao feita pelo Governo do Reino Unido depois que a Corte descobriu uma
violao ao artigo 5(3) no caso Brogan e outros, em que foi concludo que os requerentes
no haviam sido "imediatamente" levados apreciao de um tribunal. Naquele processo,
a Corte relembrou que o controle judicial das interferncias realizado pelo Executivo em
relao ao direito das pessoas liberdade uma caracterstica essencial da garantia
contida no Artigo 5o, pargrafo 3o [e] est subentendido no estado de direito, um dos
princpios fundamentais da sociedade democrtica expressamente referido no Prembulo
da Conveno.174
Aps rejeitar o argumento dos requerentes no caso Brannigan & McBride em que
a derrogao, alm de prematura, no foi uma resposta genuna a uma emergncia,175 a
Corte concluiu que, com relao: (1) natureza da ameaa terrorista na Irlanda do
Norte, (2) ao limitado escopo da derrogao e as razes utilizadas em seu suporte,
bem como (3) existncia de salvaguardas bsicas contra o abuso", o Governo do Reino
Unido "no excedeu sua margem de apreciao ao considerar que a derrogao foi
estritamente necessria devido s exigncias da situao.176 Em sua exposio de
motivos a Corte se manifestou:
as opinies externadas em vrios relatrios que revem a operao da legislao para a

Preveno do Terrorismo demonstra que as dificuldades de investigao e julgamento de
crimes terroristas evidenciam a necessidade de um perodo maior de deteno que no
173
Ibidem, pg. 83, pargrafos 218-219. importante salientar que o Tribunal manteve anteriormente que a anlise judicial
apresentada em virtude do processo de habeas corpus no foi suficientemente abrangente em seu escopo para os fins do artigo
5(4) da Conveno, pg. 77, pargrafo 200.
174
Eur. Court HR, Caso: Brogan e outros x Reino Unido, deciso proferida em 29 de novembro de 1988, Srie A, no. 145-B,
175
pgs. 51-52, pargrafos 49-54.
176
60
estaria sujeito ao controle judicirio, dificuldades essas que foram reconhecidas no

julgamento do caso Brogan e outros;
que permanece a opinio do Governo ru de que essencial prevenir a divulgao ao

detento e a seu advogado das informaes que serviram de base para as decises sobre a
prorrogao da deteno e que, e no sistema adversrio do direito consuetudinrio, a
independncia do Judicirio seria compreendida se os juzes ou outros funcionrios do
Judicirio fossem envolvidos na concesso ou aprovao das prorrogaes;
que a apresentao de um juiz ou outro funcionrio autorizado por lei a exercer o poder
judicirio em processos de prorrogao de perodos de deteno no necessariamente
causaria, por si s, uma situao de observncia ao disposto no Artigo 5o, pargrafo 3o. Tal
dispositivo assim como o Artigo 5o, pargrafo 4o deve ser entendido como tendo que
seguir um processo com carter judicial, apesar de referido processo no ser
necessariamente idntico em todos os casos em que a interveno de um juiz
necessria.177
A Corte alegou que no era sua funo substituir sua opinio sobre quais
medidas eram mais adequadas ou expedientes no momento oportuno para lidar
com uma situao de emergncia quando o Governo possui responsabilidade
direta por estabelecer um equilbrio entre adotar as medidas efetivas para
combater o terrorismo e, ao mesmo tempo, respeitar os direitos individuais [sic]
No contexto da Irlanda do Norte, onde o Poder Judicirio pequeno e vulnervel
aos ataques terroristas, a confiana pblica na independncia do Judicirio
compreensivelmente um problema ao qual o Governo atribui grande
importncia.178 Se seguiu que, o Governo no excedeu sua margem de
apreciao ao decidir contra o controle judicirio nas circunstncias
prevalecentes.179
Por fim, a Corte verificou que as salvaguardas contra o abuso de fato existiam e
forneceu uma "importante medida de proteo contra o comportamento arbitrrio
e a deteno incomunicvel. As salvaguardas eram:
o remdio do habeas corpus para testar a legalidade na priso e deteno originais;
o fato de os detentos possurem um direito absoluto e legalmente exigvel de consultar um

advogado aps quarenta e oito horas, contadas do momento da priso. Ambos os requerentes
eram, de fato, livres para consultar um advogado aps tal perodo;
o fato de que dentro deste perodo o exerccio do direito de consultar um advogado s pode
ser retardado quando houver uma fundamentao razovel para tanto. Resta claro que
[sic] a deciso de retardar o acesso a um advogado suscetvel reviso judicial e que, em
tais processos, o nus de estabelecer uma fundamentao razovel para retardar o acesso a
um advogado depende das autoridades. Em tais processos, a reviso judicial tem se
177

179
178
61
demonstrado um modo rpido e eficiente de garantir que o acesso a um advogado no seja

arbitrariamente retirado; e
o fato de os detentos terem direito a informar a um parente ou amigo sobre sua deteno e
terem acesso a um mdico.180
Finalmente, importante lembrar que, ao rejeitar as alegaes dos requerentes de
que a derrogao do Reino Unido foi prematura, a Corte decidiu que:
A validade da derrogao no pode ser questionada pelo simples
motivo de que o Governo decidiu examinar se no futuro poder-seia achar uma forma de garantir maior conformidade com as
obrigaes da Conveno. De fato, tal processo de contnua
reflexo no est apenas na manuteno do Artigo 15, pargrafo
3o, o qual depende de revises permanentes da necessidade de
medidas de emergncia, mas tambm se encontra implcito na
noo bsica de proporcionalidade.181
Em outras palavras, a condio de que o Estado derrogante possa tomar apenas as
medidas que sejam estritamente necessrias de acordo com as exigncias da situao
significa que no s tais medidas devam ser estritamente proporcionais ameaa sofrida
pela nao quando aplicadas, mas tambm que o Estado derrogante deva constantemente
assegurar que as medidas permaneam proporcionais ameaa, caso em que se elas
falharem, estaro em desacordo com os requisitos do artigo 15(1) da Conveno.
Tal concluso foi confirmada no caso Marshall x Reino Unido, que foi declarado
inadmissvel pela Corte e, portanto, no foi julgado no mrito. O requerente reclamava
que havia sido detido por um perodo de sete dias com base no artigo 14 da Lei 1989 de
Preveno contra o Terrorismo (Disposies Transitrias) sem ter sido levado presena
de um juiz. Em sua opinio, o atraso constituiu uma violao ao requisito da prontido
descrito no artigo 5(3) da Conveno, que no poderia ser justificado luz do artigo
15(1) como sendo estritamente necessrio pelas exigncias da situao porque a
estatstica demonstrou que naquele momento a maior parte dos indivduos detidos com
base no artigo 14 da Lei 1989 foi libertada sem acusao, o que significava que a polcia
estava usando o poder de reunir informao, ou de prender indivduos contra os quais
[havia] muito pouca ou quase nenhuma prova". O requerente posteriormente questionou a
adequao das salvaguardas disponveis.182
Conforme lembrado pela Corte, o prprio Governo se baseou nas mesmas
justificativas para a medida da deteno prorrogada sem interveno judicial, de acordo
com o caso Brannigan & McBride, justificativas essas que a Corte havia aceitado naquele
processo. No caso Marshall a Corte decidiu que:
180
Ibidem, pgs. 55-56, pargrafos 62-64. Entretanto, quatro membros do Tribunal discordaram das concluses sobre este caso;
vide pgs. 61-69, 71 e 74-75.
181
182
Eur. Court HR, Caso: Marshall x Reino Unido, deciso proferida em 10 de julho de 2001, pgs. 7-8 da deciso publicada no
website do Tribunal http://echr.coe.int
62
no momento da priso do requerente, a contnua confiana

no sistema de deteno administrativa de terroristas
suspeitos pelos perodos de at sete dias no resultou no
desrespeito margem de apreciao que acordada pelas
autoridades na determinao de sua resposta ameaa feita
sociedade. As razes trazidas pelo Governo no caso
Brannigan & McBride contra o controle judicirio
continuam a ser relevantes e suficientes. A Corte afirma, a
este respeito, que a ameaa de atentado terrorista ainda era
real e que os grupos paramilitares na Irlanda do Norte
retiveram a capacidade organizacional de matar e aleijar em
grande escala. O requerente afirma que estaria aberto s
autoridades para conter o nvel de violncia prevalecente no
momento relevante atravs do uso da lei penal ordinria.
Ele observa, em seguida, que a violncia em uma escala
similar em outras partes do Reino Unido foi dirigida sem
recurso retirada das garantias do devido processo. A Corte
examinou este argumento. Entretanto, ela entende que a
fundamentao
do
requerente
no
considera
suficientemente a natureza especfica da violncia que
envolveu a Irlanda do Norte, muito menos as consideraes
polticas e histricas, que serviram de pano de fundo para a
situao de emergncia, consideraes essas que a Corte
descreveu muito bem em seu julgamento no caso Irlanda x
Reino Unido.183
Ademais, oito anos aps a adoo do julgamento no caso Brannigan & McBride,
a Corte permaneceu satisfeita" com o fato de que as salvaguardas impostas
contra o abuso continuaram a fornecer uma importante medida de proteo
contra o comportamento arbitrrio e a deteno incomunicvel.184
Finalmente, a Corte no poderia aceitar a sujeio do requerente de que o
Governo no havia conduzido uma reviso significativa da contnua necessidade
de derrogao do Artigo 5o, pargrafo 3o. Realmente, ele estava satisfeito com
as evidncias" de que as autoridades tinham abordado tal assunto com freqncia
suficiente, por exemplo, atravs de revises anuais e debates parlamentares sobre
qualquer proposta de renovar a legislao. A Corte notou que o Governo tinha
finalmente retirado a derrogao em fevereiro de 2001.185
183
Ibidem, pg. 10.

Ibidem, loc. cit.
185
Ibidem, pgs. 10-11.
184
63
No caso Aksoy, o requerente foi mantido sob custdia na Turquia por pelo menos
quatorze dias, particularmente sob suspeita de ajudar e instigar os terroristas do
Partido dos Trabalhadores do Curdisto (PKK), sem ser levado presena de um
juiz ou de outra autoridade.186 A Corte novamente reforou a importncia do
artigo 5o no sistema da Conveno:
Ele cultua um direito fundamental, ou seja, a proteo do
indivduo contra a interferncia arbitrria do Estado sobre o seu
direito liberdade. O controle judicial das interferncias realizado
pelo Executivo com o direito do indivduo liberdade uma
caracterstica essencial da garantia contida no Artigo 5o, pargrafo
3o, que pretende minimizar o risco de arbitrariedades e garantir o
estado de direito [sic] Alm do mais, uma imediata interveno
judicial pode levar deteno e preveno de maus tratos,
que[sic] so proibidos pela Conveno em termos absolutos e
no derrogveis.187
O Governo turco procurou neste processo justificar a longa deteno sem reviso
judicial atravs de referncia s demandas particulares de investigaes policiais
em uma rea geograficamente vasta enfrentando uma organizao terrorista com
suporte estrangeiro.188 Apesar de a Corte reiterar sua opinio de que a
investigao de crimes praticados por terroristas indubitavelmente apresenta
problemas especiais s autoridades", a Corte no poderia aceitar
que fosse necessrio manter um suspeito detido por quatorze dias
sem interveno judicial. Este perodo excepcionalmente longo, e
deixava o requerente vulnervel no apenas interferncia
arbitrria sobre o seu direito liberdade, mas tambm
tortura[sic] Alm do mais, o Governo no ofereceu nenhuma
razo detalhada para a Corte sobre a razo pela qual a luta contra o
terrorismo no sudoeste da Turquia tornou a interveno judicial
impraticvel.189
Com relao questo das salvaguardas, a Corte considerou que, contrariamente
ao caso Brannigan & McBride, as salvaguardas disponveis ao requerente que
estava detido por um logo perodo eram insuficientes.
Particularmente, a negativa de acesso a um advogado, mdico,
parente ou amigo e a ausncia de qualquer possibilidade realista de
186
Eur. Court HR, Aksoy x Turquia, deciso proferida em 18 de dezembro de 1996, Relatrios 1996-VI, pg. 2281, pargrafo
71, e pg. 2282, pargrafo 77.
187
Ibidem, pg. 2282, pargrafo 76. importante salientar que, neste processo, o Tribunal concluiu que o requerente foi
sujeitado a tratamento, entretanto de natureza to cruel e grave que poderia apenas ser descrito como tortura, pg. 2279,
pargrafo 64.
188
bid., pg. 2282, pargrafo 77.
189
64
ser levado apreciao de um tribunal para testar a legalidade da

deteno significava que ele estava completamente merc
daqueles que o mantinham detido.190
A Corte tinha considerado o problema srio e inquestionvel de terrorismo no
sudeste da Turquia e as dificuldades enfrentadas pelo Estado quando da adoo de
medidas efetivas contra ele. No entanto, a Corte [no foi] convencida de que as
exigncias da situao necessitaram da manuteno do requerente, que estava sob
suspeita de envolvimento em crimes terroristas, por quatorze dias ou mais em deteno
incomunicvel sem acesso a um juiz ou a outra autoridade judicial.191 A Turquia,
portanto, violou o artigo 5(3) da Conveno, violao essa injustificvel sob o artigo
15(1).
O direito a uma efetiva proteo contra interferncia arbitrria de
um Estado sobre o direito liberdade do indivduo fundamental. O
direito ao imediato controle judicial contra a perda de liberdade
desempenha um papel essencial na proteo do indivduo contra
priso e deteno arbitrrias.
Poderes especiais de priso e deteno, porm, podem afluir em
casos de emergncia pblica que ameacem a existncia da nao
(nos planos universal e europeu) ou a independncia ou segurana
do Estado-parte relevante (as Amricas), mas somente na medida em
que e pelo tempo que forem estritamente necessrios pelas
exigncias da situao.
Isso significa que poderes especiais de priso e deteno so lcitos
somente na medida em que forem estritamente proporcionais
ameaa estabelecida, de fato, pela emergncia.
Compete ao Estado atingido provar que as medidas so estritamente
necessrias pelas exigncias da situao. Este dever legal significa
que o Estado atingido deve manter a necessidade das medidas sob
constante superviso.
Poderes especiais de priso e deteno no devem, em nenhum
momento, conduzir priso ou deteno arbitrrias ou a abusos de
qualquer natureza. Para prevenir arbitrariedade e abuso no
exerccio de tais poderes, remdios efetivos e salvaguardas
adequadas devem ser mantidos durante situaes de emergncia e
estar disponveis para todos os indivduos destitudos de sua
liberdade mediante priso ou deteno:
190
191

65
66
Sob o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e

sob a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o
direito a um remdio judicial, como o habeas corpus, deve
estar sempre disponvel para avaliar a legalidade da perda
da liberdade;
A Jurisprudncia da Conveno Europia sobre Direitos

Humanos varia de acordo com a severidade da emergncia
enfrentada pelo Estado atingido e as salvaguardas
disponveis. Enquanto a Corte Europia tem, em casos mais
recentes, aceito sete dias de deteno sem interveno legal,
desde que existam salvaguardas adequadas contra abuso,
inclusive habeas corpus, para testar a legalidade da priso
ou deteno inicial (Reino Unido), essa mesma
Jurisprudncia no tem aceito, como estritamente requerido
pelas exigncias da situao, a manuteno de um detido por
quatorze dias sem interveno judicial e sem salvaguardas
adequadas (Turquia).
As salvaguardas que so consideradas adequadas na Europa

incluem, alm de reviso judicial por meio de habeas corpus,
o acesso efetivo a um advogado, o direito a ter acesso a um
mdico e o direito de informar a famlia ou amigo sobre a
priso ou deteno. A Corte Europia usualmente examina a
adequao dessas salvaguardas na sua totalidade.
Embora a Corte Europia de Direitos Humanos tenha

ressalvado o desejo de existir remdios judiciais ou ao menos
administrativos disponveis to-logo os poderes especiais de
priso ou deteno sejam introduzidos, a Corte Europia
tem aceito, como sendo estritamente requerido pelas
exigncias da situao, os casos de deteno ou recluso de
longa durao sem tais remdios, mas com salvaguardas
alternativas. No entanto, a tendncia na Europa tambm
parece ser na direo do fortalecimento dos direitos dos
indivduos privados de sua liberdade em razo de poderes
emergenciais.
Os rgos de controle internacionais tm enfatizado a

importncia de uma reviso judicial da legalidade da
privao de liberdade, com o objetivo de proteger os detidos
contra tortura ou outras formas de maus tratos.
4.4
O direito a um julgamento justo e a tribunais especiais

Como o direito a um julgamento justo, por um tribunal independente e imparcial,
no derrogvel expressis verbis, seja pelo Pacto Internacional, seja pelas
Convenes Americana e Europia, surgem questes sobre quais elementos deste
direito fundamental podem ser derrogados em casos de emergncia.
Para uma anlise geral do direito a um julgamento justo, veja os Captulos 6o e 7o
deste Manual, que descrevem com alguns detalhes os direitos contidos no artigo
14 do Pacto Internacional, artigo 7o do Captulo Africano sobre Direitos Humanos
e dos Povos, artigo 8o da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e artigo
6o da Conveno Europia sobre Direitos Humanos. Nenhum desses dispositivos
se refere, por exemplo, a cortes militares ou especiais. Eles simplesmente se
referem a alguns princpios bsicos que devem ser aplicados por todas as cortes
que forem acionadas para determinar uma acusao criminal ou um direito ou
uma obrigao (civil ou outro). A questo das "Cortes ou dos Tribunais Militares
ou outros especiais" foi considerada no Captulo 4o, subseo 4.7 deste Manual, e
Capitulo 7o, seo 7, concernente ao "Direito a Um Julgamento Justo e a
Tribunais Especiais".
importante lembrar desde logo que o Princpio 5 dos Princpios Bsicos das
Naes Unidas sobre a Independncia do Judicirio prev que:
"Todos tero o direito de ser julgados por cortes ou tribunais

comuns, mediante os procedimentos legalmente estabelecidos. No
devero ser criados tribunais que no apliquem o devido processo
legal em substituio jurisdio das cortes ou dos tribunais
comuns."
importante mencionar ainda que o Comit de Direitos Humanos, no Comentrio
Geral no. 13, afirma que "as disposies do artigo 14 aplicam-se a todas as cortes
e tribunais...[sic] sejam ordinrios ou especializados". Alm disso, enquanto o
Pacto no proibir cortes militares ou especiais,
67
"no importa as condies na qual ela se apia, claramente indica

que o julgamento de civis por tais cortes deve ser muito
excepcional e ter lugar sob condies que genuinamente
proporcionem as garantias totais estipuladas no artigo 14... [sic] Se
os Estados-parte decidirem, em circunstncias de emergncia
pblica tais como as contempladas no artigo 4o, derrogar os
procedimentos normais exigidos pelo artigo 14, eles devero
assegurar que tal derrogao no exceda o que for estritamente
necessrio pelas exigncias da situao presente, respeitando as
outras condies do pargrafo 1o do Artigo 14."192
No Comentrio Geral no. 29, o Comit de Direitos Humanos afirma que: "Como
certos elementos do direito a um julgamento justo so explicitamente garantidos
sob as leis humanitrias internacionais durante conflitos armados, o Comit
entende que no h justificativa para a derrogao de tais garantias durante outras
situaes emergenciais." O Comit de opinio que os Princpios da Legalidade e
do Estado de Direito estabelecem:
que as "exigncias fundamentais de um julgamento justo devem ser respeitadas durante um

estado de emergncia";
que "somente uma corte deve julgar e condenar uma pessoa por um crime"; e
que "a presuno de inocncia deve ser respeitada."193

No caso M.Gonzlez del Ro x Peru, o Comit entendeu que "o direito a ser
julgado por um tribunal independente e imparcial um direito absoluto, que
no pode sofrer nenhuma exceo."194. O Comit ainda admitiu que "no
poderia ser simplesmente vivel esperar que todas as disposies do artigo 14
pudessem ser totalmente vlidas em todo tipo de emergncia".195
Parece claro, de todos os vrios comentrios e pontos de vista do Comit de
Direitos Humanos que, seja julgado por uma corte ordinria ou especial, um
acusado deve, em todas as circunstncias, incluindo em casos de emergncia
pblica, ter um julgamento justo por uma corte independente e imparcial e que ele
ou ela deva ser considerado(a) inocente at a prova de sua culpa. O Comit ainda
tem de definir como, e em que medida, as outras garantias contidas no artigo 14
devem ser limitadas a emergncias pblicas. Todavia, como expressamente
estabelecido no artigo 14(3) do Pacto, as garantias l contidas so "garantias
mnimas" em relao s quais "todos tm direito...[sic] em total igualdade". A
192
United Nations Compilation of General Comments, pg. 123, pargrafo 4.

194
Comunicao no. 263/1987, M. Gonzlez del Ro x Peru (Opinies adotadas em 28 de outubro de 1992), GAOR, A/48/40
(vol. II), pg. 20, pargrafo 5.2; grifos nossos.
195
Vide resposta do Comit Subcomisso sobre a questo da minuta do 3o Protocolo Facultativo do Pacto, em UN doc. GAOR,
A/49/40 (vol. I), anexo XI.
193
68
questo que surge ento se refere existncia ou no de algum objetivo em se

limitar tais garantias em emergncias pblicas. Garantias "mnimas" ou direitos
semelhantes esto previstos no artigo 8(2) da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos e no artigo 6(3) da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos. Alm disso, o disposto no artigo 7o do Captulo Africano sobre Direitos
Humanos e dos Povos no pode ser derrogado e deve, em conseqncia, ser
aplicado com fora total em casos de emergncia pblica.
*****
Com relao s leis humanitrias internacionais, as quatro Convenes de
Genebra de 1949 e os dois Protocolos Complementares de 1977 prevem um
nmero de garantias fundamentais a um julgamento justo. Embora as garantias
variem de tratado para tratado, elas incluem esses aspectos de julgamento justo,
tais como:
o direito a ser julgado por uma corte que oferea as garantias essenciais de independncia e
imparcialidade;
o direito a ter acesso a um advogado;
o direito a um intrprete;
o direito do acusado de ser informado, sem demora, sobre as circunstncias do crime contra
ele alegado e o direito, antes e durante o julgamento, a todos os direitos e meios de defesa
necessrios;
o direito a no ser condenado por um crime, exceto com base em responsabilidade penal
individual;
o direito a ser julgado na presena de outrem;
o direito a no ser obrigado a testemunhar contra si prprio;
o direito a interrogar ou ter interrogadas as testemunhas de acusao e a obter a presena e o

interrogatrio das testemunhas de defesa, nas mesmas condies das testemunhas de
acusao;
o direito de ter um julgamento proclamado publicamente;
o direito de recorrer. 196

Como tais garantias prescritas por leis humanitrias so aplicveis a conflitos
armados, elas devem integrar as garantias que os Estados devem assegurar em situaes
196
Vide artigo 49 da Conveno de Genebra para Melhorar a Condio dos Feridos e Doentes nas Foras Armadas no Campo,
1949; artigo 50 da Conveno de Genebra para Melhorar a Condio dos Feridos, Doentes e Nufragos nas Foras Armadas no
Mar, 1949; artigos 105-108 da Conveno de Genebra Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra; artigos 71-73 da
Conveno de Genebra Relativa Populao Civil em Tempos de Guerra, 1949; artigo 3o das quatro Convenes de Genebra;
artigo 75(4) do Protocolo I das Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, e Relativa Proteo das Vtimas dos Conflitos
Armados Internacionais; e artigo 6 do Protocolo II das Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, e Relativa Proteo
das Vtimas dos Conflitos Armados No-internacionais (Protocolo II).
69
de emergncia de natureza menos grave. Este tambm o entendimento do Comit de

Direitos Humanos no Comentrio Geral no. 29 (vide acima).
*****
Um tribunal especial organizado para julgar determinadas categorias de crimes
pode envolver discriminao contrria ao artigo 26 do Pacto sem necessariamente violar
o artigo 14. O caso Kavanagh x Irlanda dizia respeito Corte Criminal Especial criada na
Irlanda em seqncia proclamao Governamental de 26 de maio de 1972, de acordo
com a Seo 35(2) dos Crimes contra Lei Estadual de 1939. O autor reclamou que havia
sido vtima de violao do artigo 14(1) do Pacto por estar sujeito a Corte Especial "que
no lhe possibilitou um julgamento pelo tribunal do jri e o direito de interrogar
testemunhas em estgio preliminar". No lhe foi permitido, portanto, um julgamento
justo.197 O autor aceitou que "nem o julgamento pelo tribunal do jri nem o exame
preliminar so exigidos pelo Pacto e que a falta de qualquer desses elementos ou de
ambos no resulta necessariamente em um julgamento injusto". No entanto, ele
considerou que "todas as circunstncias de seu julgamento por uma Corte Criminal
Especial fizeram com que seu julgamento fosse injusto".198
O Comit de Direitos Humanos confirmou que "o julgamento por cortes outras
que no as ordinrias no necessariamente, por si, uma violao do direito a uma
audincia justa" e acrescentou que os fatos do caso Kavanagh no demonstraram que
houve tal violao.199 Por outro lado, a deciso do Diretor da Promotoria Pblica (DDP)
de processar o autor perante uma corte extraordinariamente constituda retirou-lhe "certos
procedimentos sob a legislao nacional, assim distinguindo o autor de outros
processados por crimes semelhantes em cortes ordinrias". Como um julgamento pelo
tribunal do jri foi considerado "uma proteo importante" no Estado-parte, este foi
cobrado a demonstrar que a deciso de julgar o autor por um processo diferente "foi
baseada em fundamento razoveis e objetivos".200 O Comit ento observou que os
Crimes contra a Lei Estadual engloba um grande nmero de crimes especficos que
podem ser julgados perante uma Corte Criminal Especial "se o DPP for de opinio que as
cortes ordinrias 'so inadequadas para assegurar a efetiva administrao da justia' ". No
entanto, o Comit considerou problemtico que:
"mesmo considerando que um sistema criminal truncado para
certos crimes seja aceitvel, desde que seja justo, o Congresso, por
meio de legislao, relacionou determinados crimes graves que
deveriam ser julgados por uma Corte Especial Criminal, sob a
discrio no vinculada do DPP ('pensamento correto'), e segue,
para permitir que, como no caso do autor, quaisquer outros crimes
devam assim tambm ser julgados, se o DPP considerar que as
cortes ordinrias so inadequadas. No so exigidas razes para as
decises de que as Cortes Criminais Especiais sejam 'prprias' , ou
197
Comunicao no. 819/1998, Kavanagh x Irlanda (Opinies adotadas em 4 de abril de 2001), em UN doc. GAOR, A/56/40
(vol. II), pg. 133, pargrafo 10.1.
198
Ibidem, loc. cit.
199
Ibidem
200
Ibidem, pg. 133, pargrafo 10.2
70
que as cortes ordinrias sejam 'inadequadas', assim como no foram

fornecidas para o Comit as razes para a deciso nesse caso
particular. Alm disso, uma reviso judicial das decises do DPP
efetivamente restrita s circunstncias mais excepcionais e
virtualmente no demonstrveis".201
O Comit, portanto, concluiu que a Irlanda "fracassou em demonstrar que a
deciso de julgar o autor perante uma Corte Criminal Especial foi baseada em
fundamentos razoveis e objetivos. Segue-se que seus direitos sob o artigo 26 foram
violados. Por causa dessa concluso, o Comit acreditou que seria "desnecessrio"
examinar a questo da igualmente perante cortes e tribunais contida no artigo 14(1),202
embora este dispositivo deva ser considerado lex specialis em relao ao artigo 26 do
Pacto.
Embora o Comit possa considerar que um julgamento perante um tribunal
especial no necessariamente contrrio ao artigo 14 do Pacto, ele tem sido, como
demonstrado no Captulo 4o, particularmente severo em seus comentrios sempre que foi
outorgada jurisdio para tribunais militares julgarem civis. No caso da Eslovquia, por
exemplo, o Comit observou, com preocupao, que "civis podem estar sendo julgados
por cortes militares em certos casos, incluindo-se revelao de segredos de Estado,
espionagem e segurana de Estado". Ele recomendou "uma alterao no Cdigo Penal
para proibir o julgamento de civis por tribunais militares em quaisquer
circunstncias".203 Com relao ao Peru, o Comit recebeu "com satisfao" a notcia da
abolio das cortes "sem face", e "o fato de o crime de terrorismo ter sido transferido da
jurisdio das cortes militares para as cortes criminais ordinrias".204 No entanto, o
Comit lamentou o fato de "que as cortes militares continuam a ter jurisdio sobre civis
acusados de traio, que so julgados sem as garantias previstas no artigo 14 do Pacto".
Com referncia ao Comentrio Geral no. 13 do artigo 14, enfatiza-se que "a jurisdio de
cortes militares sobre civis no consistente com uma justa, imparcial e independente
administrao de justia".205
Com relao ao Uzbequisto, o Comit observou com preocupao "que as cortes
militares tm ampla jurisdio", que tambm abrange "casos civis e criminais quando, na
opinio do Executivo, circunstncias especiais de um caso especfico no permitem a
utilizao de cortes de jurisdio geral". O Comit notou que o Estado-parte no forneceu
definio do que sejam "circunstncias especiais" e manifestou ainda preocupao [com o
fato de] essas cortes terem jurisdio para casos civis e criminais envolvendo nomilitares, em contraveno aos artigos 14 e 26 do Pacto. O Estado-parte deve adotar as
medidas legislativas necessrias para restringir a jurisdio das cortes militares para
julgar militares acusados de crimes militares.206 Finalmente, o Comit recomendou que a
201
Ibidem, loc. cit.

Ibidem, pg. 133, pargrafo 10.3.
203
UN doc. GAOR, A/52/40 (vol. I), pg. 60, pargrafo 381; grifos nossos.
204
205
206
202
71
Guatemala "altere a lei para limitar a jurisdio das cortes militares para julgar militares
acusados de crimes de natureza exclusivamente militar".207
*****
No caso Castillo Petruzzi e outros as alegadas vtimas foram condenadas por
traio por um tribunal militar "sem face" e sentenciadas priso perptua. Como
a acusao foi de traio, foi utilizado um "processo sumrio 'no teatro das
operaes', perante juzes 'sem face' " e no foram permitidas aes que
permitissem "garantias judiciais".208 O Sr. Castillo Petruzzi foi condenado por
traio por uma Corte Militar Especial e sentenciado "priso perptua com
completa desqualificao pela vida, incomunicvel em sua cela no primeiro ano
de encarceramento e, ento, a trabalhos forados". Tal condenao foi confirmada
pelo Tribunal Militar Especial e um pedido de nulidade do julgamento foi
subseqentemente rejeitado pelo Tribunal Especial da Suprema Corte Militar de
Justia.209 Ao tempo do julgamento fora decretado estado de emergncia em Lima
e na Provncia Constitucional de Callo e as seguintes garantias da Constituio
Peruana estavam suspensas: inviolabilidade de domiclio, liberdade de ir e vir,
direito de reunio, bem como priso e encaminhamento ao juiz.210 Com relao ao
julgamento do Sr. Castillo Petruzzi, ficou estabelecido que seu advogado estava
proibido de conferenciar com ele "privadamente, seja antes da audincia
preliminar ou mesmo antes da deciso de primeira instncia", que o Sr. Castillo
Petruzzi "ficasse de olhos vendados e algemado durante a durao da audincia
preliminar" e que nem ele nem seu advogado "tivessem acesso s provas de
acusao, nem fosse permitido ao advogado de defesa reinquirir as testemunhas
cujos depoimentos constavam do relatrio da investigao policial".211
A Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu, com os fundamentos
seguintes, que o artigo 8(1) da Conveno Americana de Direitos Humanos havia
sido violado neste caso:
"128. ...Transferir a jurisdio de uma corte civil para uma corte

militar, assim permitindo que cortes militares julguem civis
acusados de traio, significa que o tribunal competente,
independente e imparcial previamente estabelecido em lei, est
afastado de julgar tais casos. Com efeito, tribunais militares no so
os previamente estabelecidos em lei para civis. No tendo funes
ou deveres militares, os civis no podem se envolver em
comportamentos que violem as obrigaes militares. Quando uma
corte militar assume a jurisdio de um caso que uma corte
207

I-A Court HR, Caso: Castillo Petruzzi e outros, deciso proferida em 30 de maio de 1999, Srie C, no. 52, pg. 162, pargrafo
86.10.
209
Ibidem, pgs. 170-171, pargrafos 86.36 and 86.40-86.43.
210
Ibid, pgs. 159-160, pargrafo 86.5.
211
Ibidem, pg. 168, pargrafo 86.30.
208
72
ordinria deveria ter, o tribunal independente e imparcial

previamente estabelecido em lei e, a fortiori, seu direito ao devido
processo legal so violados. O direito ao devido processo legal, por
sua vez, est intimamente vinculado ao verdadeiro direito de acesso
justia.
129. Um princpio bsico de independncia do Poder Judicirio o
de que toda pessoa tem o direito de ser julgada por uma corte
regular, observando-se procedimentos previamente estabelecidos
em lei. Aos Estados no permitido criar '(t)ribunais que no
observem o devidamente estabelecido devido processo legal... [sic]
para deslocar a jurisdio pertencente s cortes ordinrias ou
tribunais judiciais'.
130. Sob o Artigo 8(1) da Conveno Americana, um juiz
presidente deve ser competente, independente e imparcial. No caso
em estudo, as foras armadas, totalmente engajadas na luta contrainsurreio, esto tambm promovendo aes penais contra pessoas
associadas a grupos de insurreio. Isso debilita consideravelmente
a imparcialidade que todo juiz deve ter. Alm disso, sob o Estatuto
da Justia Militar, membros da Suprema Corte de Justia Militar, o
mais alto rgo da Justia Militar, so nomeados pelo ministro do
respectivo setor. Os membros da Suprema Corte de Justia Militar
tambm decidem quem, entre seus subordinados, ser promovido e
quais incentivos sero concedidos; tambm atribuem funes.
Somente isso suficiente para colocar em sria dvida a
independncia dos juzes militares.
131. A Corte decidiu que as garantias a que todas as pessoas que
so julgadas devem ter so no apenas essenciais, mas judiciais.
Implcito nesse conceito est o envolvimento ativo de um corpo
judicial independente e imparcial, com poder para afastar a
ilegalidade de medidas adotadas no estado de emergncia".212
A Corte concluiu "que os tribunais militares que julgaram as alegadas vtimas por
crimes de traio no satisfizeram as exigncias implcitas das garantias de independncia
e imparcialidade que o Artigo 8(1) da Conveno Americana reconhece como essenciais
para o devido processo legal". Outros problemas so os de que os juzes que presidiram o
julgamento de traio eram "sem face" e de que os rus no "tinham nenhuma forma de
saber a identidade de seus juzes", sendo, assim, incapazes de discutir sua competncia.213
*****
212
Ibidem, pgs. 196-197, pargrafos 128-131; omisso da nota de rodap. No pargrafo 129, o Tribunal citou o Princpio no. 5
dos Princpios Bsicos das Naes Unidas sobre a Autonomia do Judicirio.
213
73
A Corte Europia de Direitos Humanos examinou a conformidade das Cortes

Marciais na Turquia com o artigo 6(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos.
No caso Yalgin e outros, dois dos requerentes alegaram que seu direito ampla defesa
fora violado em virtude de sua condenao pelo Tribunal de Lei Marcial de Ankara, que
carecia de autonomia e imparcialidade. A Corte Europia observou que o Tribunal de Lei
Marcial foi criado para lidar com violaes ordem constitucional e seu regime
democrtico. Concluiu-se, entretanto, que no era uma tarefa para determinar in
abstracto se seria necessrio agrupar tais tribunais em um Estado Contratante ou revisar a
prtica relevante, mas sim assegurar se a maneira na qual um deles funcionava infringia o
direito a um julgamento justo.214 Os Tribunais de Lei Marcial da Turquia tm cinco
integrantes: dois juzes civis, dois juzes militares e um oficial do Exrcito. As questes
relativas autonomia e imparcialidade dos juzes militares e do oficial do exrcito foram
consideradas em conjunto, enquanto a autonomia e imparcialidade dos dois juzes civis
no foram questionadas.
Os juzes militares escolhidos foram indicados com a aprovao do Chefe do
Gabinete da Casa Civil e atravs de um decreto assinado pelo Ministro da Defesa, pelo
Primeiro-Ministro e pelo Presidente da Repblica. O oficial do Exrcito, um coronel
experiente... [sic], foi indicado na proposta do Chefe do Gabinete da Casa Civil de acordo
com as regras que norteiam as reunies dos juzes militares. Esse oficial [foi] destitudo
aps um ano de sua nomeao.215 Com relao existncia de salvaguardas para a
proteo dos membros do Tribunal de Lei Marcial contra presso externa, a Corte
Europia observou que os juzes militares se submetem ao mesmo treinamento
profissional que seus companheiros civis, inclusive gozam de garantias constitucionais
idnticas aos juzes civis. No podem ser destitudos de seu cargo ou forados a se
aposentar antecipadamente sem seu prprio consentimento. Como membros comuns do
Tribunal de Lei Marcial, eles so considerados indivduos. De acordo com a Constituio,
devem ser independentes e nenhuma autoridade pblica poder dar-lhes instrues, no
tocante s suas atividades judiciais, ou influenci-los no exerccio de suas atividades.216
Entretanto, trs outros aspectos dessa condio trouxeram tona a discusso sobre
sua independncia e imparcialidade:
Primeiro: os juzes militares so empregados que ainda pertencem ao Exrcito, o qual por
sua vez subordinado ao Poder Executivo;
Segundo: conforme corretamente enfatizado pelo requerente, eles continuam sujeitos

disciplina militar e avaliados por meio de relatrios preparados para tal fim. Os militares
devero ser favoravelmente avaliados tanto por seus superiores administrativos quanto por
seus superiores judiciais para serem promovidos;
214
Eur. Court HR, Caso: Yalgin e outros x Turquia, deciso proferida em 25 de setembro de 2001, pargrafos 43-44 da deciso
publicada no site http://echr.coe.int
215
216
74
Terceiro: decises atinentes s suas atividades so freqentemente tomadas pelas

autoridades administrativas e pelo Exrcito.217
Finalmente, o oficial do Exrcito do Tribunal de Lei Marcial era
hierarquicamente subordinado ao comandante da lei marcial e/ou comandante da
unidade militar em questo e no era independente dessas autoridades.218
A Corte Europia, desta forma, observou que:
At mesmo as aparncias podem ter alguma importncia. O que
est em jogo a confiana que os tribunais de sociedades
democrticas devem inspirar nas pessoas e, acima de tudo, tendo
em vista os procedimentos criminais, nos acusados. Ao decidir se
em determinado caso h uma razo legtima para recear que um
tribunal qualquer no venha a decidir de forma independente ou
imparcial, o ponto de vista do acusado ser importante, mas no
decisivo. Considera-se decisivo se suas dvidas puderem ser
mantidas a ponto de serem justificadas objetivamente.219
A Corte considerou ainda que:
se, como no presente caso, os membros de um tribunal inclurem
pessoas em posio subordinada, em relao s suas atividades e
organizao dos seus servios, em comparao a uma das partes,
os indivduos acusados podero suscitar uma dvida legtima sobre
a autonomia dessas pessoas. Essa situao afeta gravemente a
credibilidade que os tribunais devem inspirar em uma sociedade
democrtica... [sic] Ademais, a Corte atribui grande importncia ao
fato de um civil ter sido convocado a comparecer perante um
tribunal composto, ainda que apenas em parte, de membros das
Foras Armadas.220
luz das consideraes acima, o Tribunal opinou o seguinte:
os rus julgados em um Tribunal de Lei Marcial sob a acusao
de tentarem enfraquecer a ordem constitucional do Estado
poderiam ter razes legtimas para temer seu julgamento por um
tribunal composto por dois juzes militares e um oficial do Exrcito
sob a autoridade do comandante oficial do estado da lei marcial. O
fato de dois juzes civis, cuja autonomia e imparcialidade no so
217

Ibidem, loc. cit.
219
220
218
75
duvidadas, fazerem parte daquele tribunal no faz nenhuma

diferena neste caso.221
O Tribunal concluiu que o artigo 6(1) da Conveno foi violado uma vez que o
receio dos rus acerca da carncia de autonomia e imparcialidade do Tribunal de
Lei Marcial [poderia] ser considerado como uma justificativa objetiva.222
*****
Resta claro que, no presente estgio de desenvolvimento da lei internacional de
direitos humanos, improvvel que os rgos de controle internacionais
concluam que os tribunais especiais so contrrios s leis de direitos humanos.
Entretanto, tendero a considerar se atendem s garantias do devido processo
legal previstas em lei, incluindo o direito de ser julgado sempre por um tribunal
independente e imparcial. Quando oficiais militares e outros membros das Foras
Armadas formam parte de um tribunal especial para o julgamento de um civil, os
rgos de controle internacionais tm invariavelmente concludo que tais tribunais
no so independentes, tampouco imparciais, conforme exigido pela lei
internacional de direitos humanos (vide Captulo 4, item 4.7).
Toda pessoa tem o direito, a qualquer tempo, de ser julgada por um
tribunal competente, independente e imparcial e que respeite as
garantias do direito ampla defesa e ao devido processo legal,
incluindo-se a presuno de sua inocncia at que se prove o
contrrio.
Tribunais especiais no podem violar as garantias conferidas pelos
direitos ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, um
controle necessrio para garantir que tais tribunais cumpram
todas as exigncias bsicas para assegurar a ampla defesa e o
devido processo legal, alm da exigncia de o tribunal ser
competente, independente e imparcial. Como todos os demais
tribunais, os tribunais especiais devem respeitar estritamente o
princpio da igualdade e proibio da discriminao.
Os Tribunais Militares no so competentes, a priori, para julgar
civis suspeitos de terem cometido atos criminosos, uma vez que esses
tribunais so geralmente incapazes de serem justos, independentes e
imparciais.
Os princpios da ampla defesa e do devido processo legal previstos
221
222

76
na legislao humanitria internacional estabelecem um limite

mnimo sob o qual nenhum Estado pode, a qualquer tempo, diminuir
as garantias conferidas pelos direitos ampla defesa e ao devido
processo legal. Como esses princpios foram criados para conflitos
armados de carter internacional e nacional, situaes crticas,
oriundas de conflitos de menor natureza, clamam por princpios
mais fortes.
As garantias mnimas em julgamentos criminais previstas no artigo
14(3) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo
8(2) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e artigo 6(3)
da Conveno Europia sobre Direitos Humanos constituem uma
importante, talvez insuficiente, base para as garantias de julgamento
justo, que devero ser sempre aplicadas, inclusive em casos de
emergncia pblica que ameacem a existncia de uma nao (em
nvel universal e europeu) ou a autonomia ou segurana do Estado
(as Amricas).
5. A Condio da Coerncia com Outras Obrigaes

Legais Internacionais
O artigo 4(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 27(1)
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e artigo 15(1) da Conveno Europia
sobre Direitos Humanos dispem que as medidas derrogatrias no podero ser
incoerentes com outras obrigaes dos Estados-parte sob as leis internacionais. A mesma
condio estabelecida no artigo 30(1) da Carta Social Europia e no artigo F (1) da
Carta Revisada.
O termo outras obrigaes sob leis internacionais muito abrangente e pode ser
interpretado, em teoria, de forma a incluir qualquer obrigao legal advinda de tratados
internacionais ou de direito consuetudinrio, ou at mesmo dos princpios gerais do
direito, que so importantes para o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais
prejudicados por medidas derrogatrias. No Comentrio Geral no. 29, o Comit de
Direitos Humanos estabelece, nesse sentido, que:
77
Nenhuma medida derrogatria advinda das disposies do Pacto poder ser

incoerente com as outras obrigaes do Estado-parte sob as leis internacionais,
particularmente no que tange s regras da legislao humanitria internacional. O artigo
4o do Pacto no pode ser interpretado como uma justificativa para sua derrogao, se a
referida derrogao envolver a violao de outras obrigaes do Estado, quer baseadas
em tratados quer na legislao internacional em geral. Isto refletido inclusive no artigo
5o, pargrafo 2o do Pacto, sob o qual no deve haver restries ou derrogaes de direito
fundamental reconhecido em outros instrumentos sob o pretexto de o Pacto no
reconhecer tais direitos ou reconhec-los em menor extenso.223
Para possibilitar que o Comit considere as outras obrigaes de um Estado-parte
quando considera se o Pacto permite que o Estado-parte derrogue disposies especficas
do Pacto, os Estados-parte devero, ao invocar o artigo 4(1) ou submeter seus relatrios
peridicos, apresentar informaes referentes s suas obrigaes internacionais que
sejam importantes para a proteo dos direitos em questo, em particular aquelas
obrigaes aplicveis em situaes de emergncia [e] devero levar em considerao o
desenvolvimento da legislao internacional acerca dos princpios de direitos humanos
aplicveis em situaes de emergncia.224
No caso de pases que tenham ratificado tanto a Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos quanto a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de
fundamental importncia para o Comit de Direitos Humanos que seja examinado se as
medidas derrogatrias das obrigaes de um Estado-membro sob o Pacto so incoerentes
com suas obrigaes sob a Conveno Americana, a qual inclui uma lista mais
abrangente dos direitos inderrogveis.
*****
A Corte Europia de Direitos Humanos deixou claro que sua funo sob a
Conveno Europia requer que ela examine a coerncia das medidas derrogatrias com
as outras obrigaes do Estado Contratante sob as leis internacionais.225 No entanto, tanto
no caso Lawless como no caso Irlanda x Reino Unido, a Corte no tinha informao
alguma para sugerir que o Estado derrogante teria desconsiderado essas obrigaes. No
ltimo caso, observou-se que o governo irlands nunca forneceu Comisso ou Corte
informaes detalhadas relevantes sobre o pedido formulado ou breve relato do
pedido.226 Conforme demonstrado nesses casos, embora a Corte tenha o dever de
examinar, proprio motu, a coerncia das medidas derrogatrias com as obrigaes do
Estado com outras obrigaes do Estado-parte sob as leis internacionais, a Corte baseiase em argumentos submetidos pela parte, a qual alega uma violao desse princpio em
vez de realizar uma anlise minuciosa.
223

Ibid, pgs. 204-205, pargrafo 10.
225
Eur. Court HR, Caso Lawless (Mrito), deciso proferida em 1o de julho de 1961, Srie A, no. 3, pg. 60, pargrafos 40-41.
226
Ibidem, pg. 60, pargrafo 41, e Eur. Court HR, Caso: Irlanda x Reino Unido, deciso proferida em 18 de janeiro de 1978,
Srie A, no. 25, pg. 84, pargrafo 222.
224
78
No caso Brannigan & McBride, o requerente argumentou que o governo do Reino

Unido violou o princpio da coerncia previsto no artigo 15(1) da Conveno, uma vez
que a emergncia pblica no tinha sido oficialmente proclamada, como exigido pelo
artigo 4o do Pacto Internacional. A Corte observou nessa ocasio que no era sua funo
tentar definir autoritariamente o significado do termo oficialmente proclamada previsto
no artigo 4o do Convnio, mas teve, entretanto, de examinar se havia alguma base
convincente para o argumento do requerente.227 Concluiu-se, contudo, que no havia
base para os argumentos do requerente, em relao declarao da Cmara dos Comuns
prestada pelo Secretrio de Estado do Ministrio do Interior, na qual explicou em
detalhes as razes pelas quais o Governo foi levado a derrogar e anunciou que medidas
estavam sendo tomadas para comunicar a derrogao sob o artigo 15 da Conveno
Europia e artigo 4o do Pacto Internacional. Declarou tambm que havia uma
emergncia pblica de acordo com o significado dessas disposies acerca do terrorismo
em relao aos negcios da Irlanda do Norte no Reino Unido.228 Na opinio da Corte,
esta declarao, que era de carter formal e tornou pblica as intenes do Governo
acerca da derrogao, conseguiu transmitir apropriadamente a idia de proclamao
oficial.229
Por fim, no caso Marshall, a Corte declarou que nada nas referncias do
requerente s observaes do Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas sugere
que o Governo (do Reino Unido) tenha violado suas obrigaes previstas no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, ao manter sua derrogao aps 1995.
Desta forma, o requerente no teve como sustentar que a manuteno da derrogao era
incoerente com as obrigaes das autoridades previstas nas leis internacionais.230
Em outras palavras, a jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos
demonstra que, exceto nos casos em que o requerente apresentar alegaes claras e bem
fundadas sobre a suposta violao, pelo Estado demandado, das obrigaes previstas na
legislao internacional, a Corte no apreciar a demanda.
227
228
229
Ibidem, loc. cit.
230
Eur. Court HR, Caso Marshall, deciso sobre admissibilidade de 10 de julho de 2001, pg. 11, publicada no site
http://echr.coe.int
79
Ao recorrer a medidas que derroguem suas obrigaes previstas na

legislao internacional de direitos humanos, os Estados devero
assegurar que essas medidas no esto em desconformidade com
suas outras obrigaes previstas em legislao internacional, tais
como o princpio de direitos humanos, as leis humanitrias ou
outros princpios relevantes, aos quais o Estado esteja obrigado por
fora de tratado internacional, do direito consuetudinrio ou dos
princpios gerais de direito.
6.
A Condio da No-Discriminao
De acordo com o artigo 4(1) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e

artigo 27(1) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, medidas derrogatrias
no devem envolver discriminao com base to-somente em raa, cor, sexo, idioma,
religio ou classe social.
O Artigo 15 (1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos no faz tal
meno ao princpio da no-discriminao. Na medida em que um Estado Contratante da
Conveno Europia tambm seja um Estado-parte do Pacto Internacional, no lhe seria
permitido tomar medidas derrogatrias com fulcro nas razes mencionadas acima mesmo
com base no artigo 15 da Conveno, j que tais medidas no podem ser incoerentes
com outras obrigaes do Estado sob as leis internacionais. De qualquer forma, h uma
certa flexibilidade inerente ao princpio da igualdade e no-discriminao que permite
que os Estados derrogatrios ajustem suas medidas s necessidades especficas da
situao de crise sem violar suas obrigaes constantes do Pacto. Conforme destacado no
Captulo 13 deste Manual, no decorre do princpio da igualdade e no-discriminao a
idia de que todas as distines feitas entre pessoas so ilegais sob a legislao
internacional. Entretanto, distines so legais somente quando buscam uma
finalidade legtima e so proporcionais a essa finalidade ou coerentes com ela. Na
medida em que medidas derrogatrias significantes respeitem esse critrio tanto em casos
gerais quanto especficos, elas so consideradas legais. Como o princpio da igualdade e
no-discriminao fundamental tanto na legislao internacional de direitos humanos
quanto na legislao internacional em geral, medidas derrogatrias que discriminam
pessoas ou grupos de pessoas no podem, em nenhuma circunstncia, ser consideradas
legais, mesmo se embasadas em tratados que no mencionem, expressis verbis, proibio
discriminao na disposio derrogatria.
80
*****
O Comit de Direitos Humanos considerou no Comentrio Geral no. 29 que,
embora o artigo 26 do Pacto e as outras disposies relacionadas no-discriminao (a
saber, arts. 2, 3, 14(1), 23(4), 24(1) e 25)
no tenham sido listados entre as disposies inderrogveis do
artigo 4o, pargrafo 2o, h elementos ou aspectos do direito de nodiscriminao que no podem ser derrogados em hiptese alguma.
Em especial, a disposio prevista no artigo 4o, pargrafo 1o,
dever ser obedecida caso qualquer distino entre pessoas seja
feita quando se recorrer a medidas derrogatrias do Pacto.231
*****
A questo de discriminao relacionada ao uso de poderes extrajudiciais de priso
e deteno estava em pauta no caso Irlanda x Reino Unido, embora a Corte
Europia de Direitos Humanos tenha decidido, por quinze votos a dois, que no
ficou determinado que houve discriminao em descumprimento ao artigo 14,
lido juntamente com o artigo 5o da Conveno Europia.232 O Governo da Irlanda
sustentou que poderes excepcionais foram inicialmente usados apenas contra
pessoas suspeitas de participao em atos terroristas ou que possuam
informaes sobre o grupo terrorista IRA, poderes esses que, posteriormente,
tambm foram usados, porm em menor escala, contra supostos terroristas
legalistas.233
Analisando a diferena entre o tratamento dado ao terrorismo legalista e ao
terrorismo republicano durante a primeira fase do perodo em considerao (1971
at o final de maro de 1972), a Corte concluiu que existiam enormes diferenas
entre o terrorismo legalista e o terrorismo republicano. Nesta poca, a maioria de
assassinatos, exploses e outros atos de vandalismo foi atribuda aos
republicanos que tinham uma estrutura bem mais organizada e constituram
uma ameaa muito mais sria do que os terroristas legalistas, que eram mais
freqentemente levados aos juzos criminais.234 Todavia, o segundo perodo
examinado (30 de maro de 1972 4 de fevereiro de 1973) deu origem
questes delicadas. Houve um crescimento espetacular no terrorismo
legalista. Parecia, acima de qualquer dvida para a Corte, que as razes que
teriam influenciado o perodo antes de 30 de maro de 1972 tornaram-se cada vez
menos vlidas com o passar do tempo. Apesar disso, a Corte [considerou] irreal
definir em fases uma situao que mudava em sua essncia e evolua
constantemente e, levando em conta os limites dos seus poderes de reviso, a
231
UN doc. GAOR, A/56/40 (Vol. I), Relatrio HRC, pg. 204, pargrafo 8.
Eur. Court HR, Caso: Irlanda x Reino Unido, deciso proferida em 18 de janeiro de 1978, Srie A, no. 25, pg. 95.
233
234
232
81
Corte [no poderia] afirmar que, durante o perodo em apreo, o Reino Unido
tenha violado o artigo 14, cumulado com o artigo 5o, quando utilizou poderes
emergenciais isoladamente contra o IRA.235 O alvo perseguido naquele momento
a eliminao daquela grande organizao poderia ser considerado como
legtimo e os meios utilizados no pareciam desproporcionais.236
Contudo, o dia 5 de fevereiro de 1973 constituiu um marco, a partir do qual as
restries extrajudiciais foram usadas para combater o terrorismo... [sic] e no
mais apenas uma determinada organizao. Levando em considerao toda a
extenso do processo de aplicao da lei na campanha contra as duas categorias
de terroristas, a Corte entendeu que "a diferena inicial de tratamento no
continuou durante o ltimo perodo considerado".237
Quando recorrerem a medidas derrogatrias de suas obrigaes
legais sob o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os Estados-parte
devero assegurar que essas medidas no envolvero discriminao
com base to-somente em raa, cor, sexo, idioma, religio ou classe
social.
Todos os Estados derrogantes devero, a qualquer tempo, garantir o
princpio da igualdade e proibio de discriminao, que um
princpio fundamental previsto na legislao dos direitos humanos
internacionais e leis internacionais em geral. De acordo com a
legislao internacional, a proibio da discriminao
essencialmente flexvel e permite que os Estados derrogantes tomem
medidas estritamente necessrias para superar uma situao de
emergncia, desde que essas medidas busquem uma finalidade
legtima e sejam razoveis/proporcionais luz dessa finalidade.
235

237
236
82
7. A CONDIO DA NOTIFICAO
INTERNACIONAL
Quando os Estados-parte dos trs principais tratados, objeto deste captulo,
utilizam-se de seu direito de derrogar, eles tambm tm a obrigao de obedecer ao
regime da notificao internacional. Como visto na subseco 2.2 acima, um dos
elementos essenciais introduzidos pelos redatores para impedir o abuso do direito de
derrogar, foi a aceitao desta obrigao. Embora as disposies sobre notificao nos
vrios tratados no sejam idnticas, assemelham-se. O artigo 4(3) do Pacto Internacional
prev o seguinte:
Quaisquer dos Estado-parte do presente Pacto, que exercerem o
direito de derrogao, devero informar imediatamente aos demais
Estados-parte do presente Pacto, por intermdio do SecretrioGeral das Naes Unidas, quais as disposies que tiverem
derrogado, bem como as razes que motivaram tal deciso.
Comunicao posterior tambm dever ser feita pelos mesmos
meios, na data do trmino da derrogao.
O Comit dos Direitos Humanos sustenta que a notificao essencial no
apenas para que o Comit possa exercer suas funes, principalmente para aferir se as
medidas tomadas pelo Estado-parte tornaram-se necessrias de acordo com a situao de
fato, mas tambm para permitir aos demais Estados-parte monitorar o cumprimento das
disposies do Pacto.238 enfatizada a obrigao de imediata notificao internacional
sempre que um Estado-parte tome medidas derrogando suas obrigaes constantes do
Pacto. A obrigao do Comit de monitorar a lei e a atividade do Estado-parte, com
relao ao cumprimento do artigo 4o, independe de ter o Estado feito a notificao.239
Tendo em vista o carter sumrio de muitas das notificaes recebidas no
passado, o Comit enfatiza que a notificao dever incluir informao completa sobre
as medidas tomadas com relao lei e uma clara exposio das respectivas razes,
anexando documentao completa. Notificaes adicionais sero necessrias se o Estadoparte, posteriormente, tomar mais medidas sob o artigo 4o como, por exemplo, se estender
a durao de um estado de emergncia. A exigncia de imediata notificao aplica-se,
igualmente, com relao ao trmino da derrogao. Estas obrigaes no tm sido sempre
respeitadas..240
238

Ibidem, loc. cit.
240
Ibidem
239
83
*****
Segundo o artigo 27(3) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos:
Qualquer Estado-parte que utilizar o direito de suspenso dever
informar imediatamente aos demais Estados-parte, por intermdio
do Secretrio Geral da Organizao dos Estados Americanos, quais
as disposies que tiveram sua aplicao suspensa, bem como as
razes que motivaram a suspenso e a data prevista para o trmino
da referida suspenso.
Como no caso do artigo 4(3) do Pacto, um Estado que utilizar o direito de
derrogar, como estabelecido na Conveno Americana, dever (i) notificar
imediatamente os demais Estados-parte sobre a suspenso, (2) submeter
informaes sobre as disposies que tiverem sido suspensas e (3) declarar as
razes para esta suspenso. O Estado-parte dever, ainda, estabelecer uma data
para o trmino da suspenso. O artigo 27(3), no entanto, no obriga os Estadosparte a submeter uma segunda notificao aps o trmino da suspenso.
*****
O artigo 15(3) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos estipula que:
Quaisquer das Altas Partes Contratantes que utilizar o direito de
derrogao dever manter o Secretrio-Geral do Conselho Europeu
totalmente informado sobre as medidas tomadas e suas respectivas
razes. Dever, tambm, informar ao Secretrio do Conselho
Europeu quando do trmino das medidas e que as disposies da
Conveno esto novamente sendo observadas em sua
integralidade.
*****
importante notar que o artigo 15(3) no exige, expressamente, que o Estado que
utilizar o direito de derrogao indique as disposies que tiver derrogado. Entretanto, o
termo totalmente informado indica que o Estado deve fornecer informaes
abrangentes sobre as medidas tomadas. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem
competncia para examinar proprio motu, nos casos que lhe forem submetidos, se o
Estado cumpriu as exigncias do artigo 15(3). Depreende-se da jurisprudncia do
Tribunal que a notificao deva ser submetida sem demora, condio que foi
considerada cumprida no caso Lawless, em que ocorreu um intervalo de 12 dias entre a
entrada em vigor das medidas derrogatrias e a submisso da respectiva notificao.241
No mesmo caso, o Tribunal concluiu que o Governo havia fornecido ao Secretrio-Geral
informaes suficientes sobre as medidas tomadas e respectivas razes quando
explicou por escrito que as medidas haviam sido tomadas para impedir atos contra a paz
e ordem pblica e para impedir a manuteno de foras armadas ou militares, alm
241
Eur. Court HR, Caso Lawless (Mrito), deciso proferida em 1o de julho de 1961, Srie A, no. 3, pg. 62, pargrafo 47.
84
daquelas autorizadas pela Constituio. O Tribunal entendeu que cpias da relevante

legislao emergencial e da proclamao que a instituiu haviam sido anexadas.242
*****
O artigo 30(2) da Carta Social Europia e o artigo F(2) da Carta revisada, contm,
em substncia, uma obrigao similar de notificao, embora seja suficiente que a
notificao seja submetida dentro de um razovel lapso de tempo.
*****
Embora as condies possam variar, segundo os diversos tratados,
pode-se dizer que, em geral, quando um Estado-parte exerce o
direito de derrogao previsto nos Tratados sobre Direitos
Humanos, deve imediatamente notificar os demais Estados-parte
sobre as medidas derrogatrias, por intermdio do Secretrio-Geral
da respectiva Organizao, descrevendo as medidas tomadas com
suficientes detalhes, declarando as razes respectivas e, quando se
tratar do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, especificando as disposies
que foram derrogadas.
A exigncia de notificao internacional um instrumento
importante para impedir o abuso do direito de derrogao, j que
permite um aperfeioado monitoramento da ao do Estado pelos
demais Estados-parte e rgos de controle internacionais.
242
Ibidem, loc. cit
85
8. O Papel dos Juzes, Promotores e Advogados na

Garantia da Efetiva Proteo dos Direitos Humanos em
Situaes de Emergncia
Os direitos e liberdades do indivduo so sempre frgeis em pocas de distrbios
internos ou externos. Freqentemente os Governos, ao enfrentarem uma emergncia,
decidem tomar medidas que interferem, s vezes de forma drstica, nesses direitos, tais
como o direito liberdade e segurana; o direito a um devido processo legal perante um
tribunal independente e imparcial; o direito obteno de remdios legais contra
violaes dos direitos humanos; o direito privacidade e o direito liberdade de
expresso, associao e reunio. Entretanto, este captulo mostrou que, de acordo com as
leis internacionais sobre direitos humanos, tribunais independentes e imparciais devem,
em primeiro lugar, ser autorizados a continuar, livremente, a funcionar durante uma
situao de emergncia, de forma a assegurar a efetiva proteo daqueles direitos que, em
nenhuma circunstncia, podero ser derrogados. Em segundo lugar, estes tribunais - pelo
menos de acordo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos - devem permanecer competentes para
exercer controle de tal forma que uma medida derrogatria no exceda os limites (seja em
geral, seja em um determinado caso especfico) necessrios para enfrentar a situao de
emergncia. Finalmente, de acordo com todos os tratados, os tribunais devem estar
disponveis para garantir que aqueles direitos que no foram derrogados, continuem a ser
totalmente assegurados.
Estes princpios legais bsicos significam que, mesmo durante uma situao de
emergncia, juzes, promotores e advogados devero estar autorizados a exercer suas
responsabilidades profissionais de forma imparcial e independente, livres de
interferncias ou presses externas. As profisses legais devem estar sempre vigilantes
para impedir violaes e excessos, no campo de diretos humanos, que possam ser
cometidas a pretexto de uma situao de emergncia, autntica ou no. Como visto neste
Captulo, mesmo o combate ao terrorismo deve submeter-se s regras fundamentais que
protegem a pessoa humana contra tortura e maus tratos, contra priso arbitrria e contra
julgamentos injustos por tribunais que no obedeam s garantias do devido processo
legal. responsabilidade legal dos juizes, promotores e advogados dar o melhor de si
para que o Princpio da Legalidade, Princpio do Estado de Direito e os direitos humanos
fundamentais sejam efetivamente garantidos, mesmo quando o Estado estiver em estado
de insurgncia.
O dever dos promotores, principalmente o de investigar e processar a violao
destes direitos, tais como o direito vida, o direito integridade fsica, liberdade e
segurana, tambm permanece intacto. Os promotores devero precaver-se para que
nenhum ato que viole estes direitos seja cometido, tais como seqestros,
desaparecimentos involuntrios, execues extrajudiciais, tortura ou outra forma de maus
86
tratos, deteno no divulgada ou outra qualquer forma de privao de liberdade. O dever

legal do Estado de impedir, investigar, processar, punir e reparar estes tipos de violao
de direitos humanos permanece igualmente vlido durante uma situao de emergncia.
Os advogados, por sua vez, devem manter-se comprometidos com a vigorosa
defesa dos direitos e liberdades do ser humano, mesmo em situaes de emergncia,
embora suas condies de trabalho possam vir a ser extremamente desafiantes.
9.
Consideraes Finais
Ao contrrio do que se possa imaginar, as leis internacionais sobre direitos

humanos proporcionam uma infinidade de normas para administrar situaes de
emergncia que sejam to extremas que possam constituir-se em ameaa vida da nao
ou independncia ou segurana do Estado. Nestas situaes, o alicerce dos princpios
reguladores dos direitos humanos deve permanecer em vigor e responsabilidade das
profisses legais assegurar sua vigncia.
possvel que a opinio pblica exija duras e vingativas medidas em resposta a
uma grave crise e que o governo se comprometa a atend-las, promulgando medidas de
segurana drsticas e excessivas. No entanto, a paz e a segurana so mais bem servidas
por uma justa administrao da justia, mesmo em tempos de crise. de bom alvitre
lembrar-se sempre que, em poca alguma, foi adversa paz nacional e internacional,
segurana e prosperidade, o respeito aos direitos individuais e liberdade. Em tempos
de crise, um esforo conjunto, por todos os agentes da sociedade, incluindo-se juzes,
promotores e advogados, para manter os mais elevados parmetros de proteo aos
direitos humanos, torna-se no s mais difcil mas ainda mais necessrio do que nunca, a
fim de contribuir para a restaurao da ordem constitucional na qual os direitos humanos
e a liberdades fundamentais possam ser, nova e plenamente, gozados por todos.
87

Direitos Humanos Na Adm Da Justica

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Direitos Humanos na

A aplicao do direito internacional dos direitos humanos

Crimes internacionais: desenvolvimentos

da Justia de Menores (Regras de Pequim), de 1985 .........................2-43

2.2.4 O mecanismo de implementao ...........................................3-11

A Conveno Europia para a Preveno da Tortura e

Aplicabilidade da Proteo Legal ...................................................................5-4

6.2 As noes de rapidamente e sem demora ....................................5-48

Objetivos da Aprendizagem ...................................................................................7-1

O direito de beneficiar-se de uma pena mais branda ..........................7-55

3.2 A idade da responsabilidade criminal ................................................10-6

11. A Criana como Vtima ou Testemunha em Processo Judicial ..................10-40

4.2.5 Mortalidade infantil e expectativa de vida ..........................11-24

Artigo 8 da Carta Africana Sobre Direitos

de massa: O caso Ivcher Bronstein versus Peru..................12-54

para candidatos presidenciais .............................................13-48

Econmicos, Sociais e Culturais ................................................................14-25

O nvel regional ...................................................................15-47

Disposies legais relevantes ...........................................................16-26

culturais e de propriedade das comunidades indgenas e fortalecendo a independncia do

Assegurar que os participantes adquiram um conhecimento de trabalho bsico a

Tornar os participantes familiarizados com a aplicao do direito internacional dos

O que voc pretendia ao se matricular no curso?

O que um direito humano?

Por que os direitos humanos so importantes em geral?

De que forma vocs, na capacidade de juzes, promotores e/ou advogados, vem o

Quais problemas especficos, se houver, vocs enfrentam com referncia proteo

Origem, Significado e Escopo do

A Carta das Naes Unidas e a

O anseio da humanidade por respeito, tolerncia e igualdade volta ao tempo na

Naes Unidas possuem a obrigao legal de adotar ao, em conjunto ou

A dimenso tica dos direitos humanos

A verdadeira descrio do conceito de direitos humanos a de que os mesmos

Captulo 13, se constitui um princpio fundamental que condiciona todo o campo do

Os direitos humanos so inerentes a todos os membros da famlia

humanos so, portanto,

Os direitos humanos no podem ser privados da substncia de seus

Direitos Humanos e seu impacto na paz, segurana e

Conforme j explanado, foram as tragdias das duas Guerras Mundiais que

A proteo efetiva dos direitos humanos e das liberdades

O pargrafo terceiro do prembulo da Declarao Universal dos Direitos

No pretendendo ser exaustivo, a seo a seguir estabelecer as caractersticas

Os direitos humanos devem ser efetivamente protegidos pelos

Artigo 38(1)(c) refere-se, arcaicamente, a naes civilizadas.

2.4.1 Tratados Internacionais

Artigo 2(gm1)(a) da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.

direitos e os interesses do indivduo e que tambm seja lgica no contexto do tratado

As obrigaes incorridas pelos Estados sob tratados internacionais

2.4.2 Direito Consuetudinrio Internacional

Com respeito questo da prtica, deduz-se da deciso da Corte Internacional de

Ibidem, p 43, 74.

mesmo sem qualquer obrigao convencional.20 Ademais, o Prembulo da Conveno

Resolues da Assemblia Geral: Pode no ser uma tarefa fcil identificar um

2.4.3 Princpios gerais da lei reconhecida pela comunidade de naes

considerado como tendo se tornado um princpio geral do direito internacional. Portanto,

2.4.4 Meios subsidirios de determinao das normas de lei

2.5 O direito internacional dos direitos humanos e o direito

O direito internacional dos direitos humanos aplicvel sempre, ou

Isto significa que haver situaes em que o direito internacional dos

2.6 Reservas e declaraes interpretativas dos tratados internacionais

sejam incompatveis com o objeto e objetivo do tratado.39 Em seu Parecer Consultivo

Limites do exerccio de direitos

O exerccio apesar de no ser a substncia, por si de certos direitos, tais como

familiar e correspondncia, em geral, acompanhado de certas restries que podem