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PROJETOS
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
- APOSTILA
PROFESSOR:
GUILHERME
SANDOVAL
GES
1
NDICE
APRESENTAO
10
11
INTRODUO
11
CONTEDO
12
12
14
20
25
27
ATIVIDADE PROPOSTA
29
EXERCCIOS DE FIXAO
30
REFERNCIAS
37
38
INTRODUO
38
INTRODUO
39
39
46
49
51
56
ATIVIDADE PROPOSTA
58
APRENDA MAIS
58
EXERCCIOS DE FIXAO
59
REFERNCIAS
62
63
INTRODUO
63
CONTEDO
64
INTRODUO
64
66
73
86
EXERCCIOS DE FIXAO
87
REFERNCIAS
90
91
INTRODUO
91
CONTEDO
92
CONSIDERAES
INTRODUTRIAS
ACERCA
DA
EFETIVIDADE
DOS
DIREITOS
92
FUNDAMENTAIS
96
103
108
108
112
ATIVIDADE PROPOSTA
115
EXERCCIOS DE FIXAO
116
REFERNCIAS
119
121
INTRODUO
121
CONTEDO
122
INTRODUO
122
124
127
134
136
141
ATIVIDADE PROPOSTA
146
EXERCCIOS DE FIXAO
147
REFERNCIAS
151
153
INTRODUO
153
CONTEDO
154
154
158
168
171
ATIVIDADE PROPOSTA
174
EXERCCIOS DE FIXAO
175
REFERNCIAS
179
180
INTRODUO
180
CONTEDO
181
INTRODUO
181
186
193
195
198
ATIVIDADE PROPOSTA
200
EXERCCIOS DE FIXAO
202
REFERNCIAS
205
206
INTRODUO
206
CONTEDO
207
INTRODUO TEMTICA
207
210
220
ATIVIDADE PROPOSTA
228
EXERCCIOS DE FIXAO
229
REFERNCIAS
232
CHAVES DE RESPOSTA
234
AULA 1
234
ATIVIDADE PROPOSTA
234
EXERCCIOS DE FIXAO
234
AULA 2
236
ATIVIDADE PROPOSTA
236
EXERCCIOS DE FIXAO
236
AULA 3
237
ATIVIDADE PROPOSTA
237
EXERCCIOS DE FIXAO
238
AULA 4
239
ATIVIDADE PROPOSTA
239
EXERCCIOS DE FIXAO
239
AULA 5
240
ATIVIDADE PROPOSTA
240
EXERCCIOS DE FIXAO
241
AULA 6
242
ATIVIDADE PROPOSTA
242
EXERCCIOS DE FIXAO
242
AULA 7
243
ATIVIDADE PROPOSTA
243
EXERCCIOS DE FIXAO
244
AULA 8
245
ATIVIDADE PROPOSTA
245
EXERCCIOS DE FIXAO
245
BIBLIOGRAFIA
248
BIBLIOGRAFIA BSICA
248
BIBLIOGRAFIA SUPLEMENTAR
248
APRESENTAO CONTEUDISTA
249
APRESENTAO
Esta disciplina insere-se no conjunto do Mdulo de Direito Constitucional e
dedica-se
ao
estudo
do
regime
jurdico
de
proteo
dos
Direitos
Objetivos
Rousseau.
Em
seguida,
compreenderemos
fase
de
10
humanos
sua
fundamentao tica
Introduo
Na presente aula, ser estudado o perfil de evoluo dos direitos humanos e
sua fundamentao tica, cujo contedo programtico tem como escopo o
estudo dos seguintes temas centrais: a questo terminolgica, a pr-histrica
dos direitos humanos, a afirmao dos direitos naturais pelas correntes
juscontratualistas e a formao do constitucionalismo democrtico.
Destarte, no que tange pr-histria dos direitos humanos, destaca-se o
exame da democracia direta ateniense e da escolstica da era medieval. J o
estudo da afirmao dos direitos naturais do homem ser desenvolvido a
partir das obras de Hobbes, Locke e Rousseau. Finalmente, a formao do
constitucionalismo democrtico englobar a anlise do Estado liberal de
Direito e o Estado social de Direito, aqui compreendidos como paradigmas
estatais da modernidade.
Objetivos
1. Compreender a questo terminolgica e a evoluo do regime jurdicofilosfico de proteo dos direitos humanos, desde seus primrdios at
o incio do constitucionalismo da modernidade;
2. Analisar os elementos essenciais do constitucionalismo democrtico da
modernidade e suas fases liberal e social.
11
Contedo
Conhea agora a questo terminolgica
Antes de enfrentar as questes relativas s fases de evoluo dos direitos
humanos, importante compreender a questo terminolgica envolvendo os
conceitos de direitos naturais do homem, direitos humanos e direitos
fundamentais.
Com efeito, o estudioso dos direitos humanos no pode deixar de considerar
esta questo terminolgica, na medida em que tais expresses apresentam
dimenses conceituais prprias, razo pela qual se impe tal rigor de termos.
nesse diapaso, portanto, que importante traar os elementos
diferenciadores dos conceitos em tela.
Assim, a ideia de direitos do homem designa os direitos naturais do homem
e ainda no positivados, seja na esfera interna, seja em sede internacional.
Em linhas gerais, a expresso direitos do homem apresenta contornos amplos
ligados aos direitos naturais e pr-estatais. J o termo direitos humanos
simboliza os direitos naturais do homem que j foram positivados na esfera
internacional, vale dizer, nos textos dos documentos internacionais, como por
exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Finalmente, a expresso direitos fundamentais estaria reservada para
designar aqueles direitos cujo reconhecimento est garantido em sede
constitucional. Ou seja, os direitos fundamentais so os valores reconhecidos
e positivados por cada ordem constitucional, o que evidentemente significa
dizer que os direitos fundamentais variam de Estado para Estado, seja em
termos de efetividade, seja em termos de proteo.
A questo termininolgica, longe de ter apenas valor acadmico, ganha
vitalidade inquestionavel quando se tem em conta as caractersticas dos
direitos fundamentais. Assim, lcito falar-se em universalidade dos direitos
12
13
NOME DA DISCIPLINA
DIREITOS DO HOMEM
POSITIVADOS EM
UMA DETERMINADA
CONSTITUIO
POSITIVADOS EM
DOCUMENTOS
INTERNACIONAIS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DIREITOS
HUMANOS
Em suma, tudo isso demonstra que o regime jurdico de proteo dos direitos
humanos fruto de lutas e conquistas polticas e sociais, dentro de um
processo histrico cheio de obstculos e caracterizado por avanos e
retrocessos.
nesse sentido, que vamos em seguida analisar tal caminho, longo e rduo,
desde a fase de pr-histria dos direitos humanos at seu atual estado da
arte, denominado pela doutrina de fase de constitucionalizao dos direitos
fundamentais.
14
15
decorrncia, lcito afirmar que, entre outras, tal fase engloba dois grandes
modelos de Estado diferentes, isto , o Estado-cidade grego e o Estado
medieval.
Lenio Streck e Bolzan de Morais estabelecem como formas estatais prmodernas o Estado oriental ou teocrtico, a Polis Grega, a Civitas Romana e o
Estado Medievo (a principal forma estatal pr-moderna). Para os autores, trs
elementos caracterizam a forma estatal medieval: cristianismo, invases
brbaras e feudalismo.2
Dessarte, vale insistir na ideia-fora de que a fase de pr-histria dos direitos
humanos no permite obter grande entusiasmo em termos de regime jurdico
estatal de proteo do homem comum, na medida em que no se tinha nem
mesmo a desvinculao ao direito divino. Portanto, uma fase que se liga aos
modelos de Estado pr-moderno, seja com a polis grega (concepo
aristotlico-tomista do Estado), seja com o Estado medieval (sistema
teolgico cristocntrico).
Eis que a pr-histria aquela primeira etapa de evoluo dos direitos
humanos que se desenvolve desde o mundo antigo (doutrina estoica grecoromana) at o fim do feudalismo. importante, por conseguinte, examinar as
caractersticas dessas duas grandes modalidades de Estado.
Em primeiro lugar, vale trazer a lume a antiguidade clssica e seu modelo
predominante de Estado-Cidade, cuja dinmica j se apresentava revestida da
ideia de governo das leis e exerccio direto do poder poltico a partir da
democracia direta ou pura. Como bem destaca Lus Roberto Barroso:
Atenas historicamente identificada como o primeiro grande
precedente de limitao do poder poltico - governo de leis, e no
STRECK Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica & Teoria do Estado. 7. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 23-24.
16
Em consequncia, pode-se afirmar que a fase pr-histrica ou fase prmoderna dos direitos humanos remonta aos tempos do Estado-Cidade,
cuja nota diferenciadora o exerccio da democracia direta, sistema no
representativo sem nenhuma necessidade de mandato poltico. Ou seja, no
gora, praa pblica onde se fazia o comrcio e onde costumeiramente se
realizavam as assembleias do povo, o cidado participava diretamente das
decises polticas fundamentais do Estado.4
Sem embargo da relevncia da participao direta do cidado no exerccio do
poder poltico, o fato que a democracia ateniense, em essncia, no
passava de uma repblica aristocrtica no sentido que lhe emprestava
Aristteles ao definir a forma pura do governo de alguns. No era
verdadeiramente uma democracia na medida em que no praticava o sufrgio
universal.5
Nelson Nery Costa, mostrando a evoluo da polis grega, tambm destaca esse carter de
organizao poltica excludente que segregava mulheres, estrangeiros e escravos, verbis: A funo
poltica a era vista como um dever da cidadania e, no, como um privilgio, tanto que diversos cargos
eram atribudos por meio de sorteios e a instncia mxima era uma assembleia, dos cidados, excluindo
mulheres, estrangeiros e escravos. (COSTA, Nelson Nery. Cincia poltica. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 1.)
17
de
evoluo
dos
direitos
humanos,
vale
agora
examinar
tudo
isso
importante
extrair
que,
durante
vigncia
do
18
de Santo
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva 2009. p.
6.
7
AQUINO, Santo Toms de. Suma Teolgica. So Paulo: Editora Loyola, 2001.
19
isso,
as
correntes
do
contratualismo
jurdico
fazem
avanar
Com efeito,
Ingo Sarlet preleciona que da doutrina estoica greco-romana e do cristianismo advieram as teses da
unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristos, perante
Deus). Cf. Ob. cit. p. 41.
9
11
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Ed. Ibrasa, 1963.
20
21
deve-se
considerar
em
que
estado
se
encontram
12
22
Dalmo de Abreu Dallari, em feliz sntese acerca da matria preleciona, verbis: Em resumo,
verifica-se que vrias das ideias que constituem a base do pensamento de Rousseau so hoje
23
24
14
em
efetivos
direitos
fundamentais,
ou
seja,
14
Cf. GES, Guilherme Sandoval. Geopoltica e ps-modernidade. In: Revista da Escola Superior de
Guerra,
vol.
48,
n.
jul
2007,
p.
96.
Disponvel
em:
<http://www.esg.br/uploads/2010/09/revista_48.pdf>.
15
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p.320.
25
26
16
27
direitos
fundamentais,
agora
ditos
de
segunda
dimenso,
cuja
28
Atividade proposta
Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser
o guardio do lucro e da competitividade.
A partir da leitura do texto acima, responda, justificadamente, se, o contexto
da ps-modernidade, como acima descrito, repotencializa o constitucionalismo
welfarista.
29
Exerccios de fixao
Questo 1
Acerca das fases de evoluo dos direitos fundamentais, analise as seguintes
afirmativas:
I.
elaborao
da
doutrina
juscontratualista,
cujos
principais
III.
IV.
30
Questo 2
Analise cada item a seguir e informe se as alternativas so VERDADEIRAS OU
FALSAS:
I.
II.
III.
IV.
a) ( ) V; F; F; V;
b) ( ) V; V; F; F;
c) ( ) V; F; V; F;
d) ( ) F; F; V; F.
Questo 3
No que tange fundamentao tica dos direitos humanos, analise as
afirmativas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
O pacto de submisso de Thomas Hobbes que rejeita o direito de resistncia
deve ser associado (ao):
a) ( ) Estado Liberal.
b) ( ) Estado Social.
c) ( ) Estado Ps-moderno.
d) ( ) Estado Absoluto.
31
Questo 4
Acerca da terminologia envolvendo os direitos humanos e os fundamentais,
CORRETO afirmar que pela constitucionalizao so transformados:
a) ( ) direitos fundamentais em direitos das gentes.
b) ( ) direitos humanos em direitos do homem.
c) ( ) direitos naturais do homem em direitos fundamentais.
d) ( ) direitos fundamentais em direitos do homem.
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e marque a resposta correta.
O pacto de consentimento de John Locke pode ser associado :
I.
II.
III.
IV.
32
Questo 6
O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat
33
Questo 7
Com relao ao perfil de evoluo da proteo dos direitos humanos, assinale
a alternativa CORRETA:
a) ( ) A democracia liberal representativa surgiu com a Revoluo
Francesa como uma reao ao poder monoltico do Estado absoluto.
b) ( ) Uma das caractersticas do constitucionalismo liberal a busca da
igualdade material e da proteo dos hipossuficientes.
c) ( ) O constitucionalismo social volta-se para a defesa dos direitos
fundamentais de primeira gerao (direitos civis e polticos) ligados s
liberdades individuais.
d) ( ) O constitucionalismo medieval considerado um dos ciclos estatais
da modernidade e s foi superado em definitivo com o tratado de
Utrecht.
Questo 8
A democracia liberal surge a partir da Revoluo Francesa com a ascenso da
burguesia, detentora do poder econmico, porm sem o respectivo poder
poltico.
Assim
sendo,
analise
as
caractersticas
assinale
aquelas
II.
III.
Igualdade material.
IV.
V.
Igualdade formal.
34
Questo 9
Associado questo da aplicao dos direitos fundamentais de segunda
dimenso lcito afirmar que so direitos que tm sua efetividade afirmada
segundo:
a) ( ) A reserva do possvel encontrada na dignidade da pessoa humana.
b) ( ) O mnimo existencial do Estado que o impossibilita de atender todas
as demandas sociais prestacionais.
c) ( ) A reserva do possvel do Estado que obriga o atendimento das
demandas sociais independentemente de recursos oramentrios.
d) ( ) O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana.
35
Questo 10
Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser
o guardio do lucro e da competitividade. E a triste constatao que o Brasil
chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser liberal nem moderno.
A partir do esprito do texto acima transcrito, assinale a resposta CORRETA:
a) ( ) A ideia de que o Estado o guardio do lucro e da competitividade
compatvel com o paradigma do welfare state (constitucionalismo
social).
b) ( ) O desprestgio e a negatividade do Estado so caractersticas do
constitucionalismo dirigente do Estado Bem-Estar Social.
c) ( ) O ciclo estatal liberal tem por caracterstica a busca da democracia
direta participativa, da proteo dos hipossuficientes e da igualdade
material.
d) ( ) A concepo de Estado guardio do lucro e da competitividade o
eixo do Estado neoliberal, que defende a no interveno do Estado no
domnio das relaes jurdicas privadas.
36
Referncias
BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
37
38
Contedo
Introduo
Antes de enfrentar as questes relativas teoria dimensional dos direitos
fundamentais, importante reconhecer que existem diversas teorias sobre os
direitos fundamentais, no havendo, aqui, mais uma vez, consenso de
nomenclaturas e nem de correntes propriamente ditas.
17
39
das
liberdades
individuais
pertence,
sob
tica
do
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: Teoria dos
direitos fundamentais. Org. Ricardo Lobo Torres. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p.105-106.
40
para
atribuir
contedo,
funo
sentido
das
normas
41
Com efeito, grande parte da doutrina aponta o alemo Rudolf Smend como o
grande terico da teoria da integrao, que a base epistemolgica da teoria
axiolgica dos direitos fundamentais. Nesse sentido, correto afirmar que a
19
Ibidem, p. 106.
42
que
tange
teoria
democrtico-funcional
dos
direitos
43
vem
de
um
movimento
teleolgico-funcional
dos
direitos
44
45
20
20
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos
fundamentais (Org. Ricardo Lobo Torres) 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 254255.
46
Com rigor, Ricardo Lobo Torres mostra que a teorizao da doutrina do status
de Georg Jellinek foi concebida com o objetivo de identificar as relaes entre
o Estado e o indivduo a partir da sistematizao dos direitos pblicos
subjetivos. nesse sentido que possvel afirmar a conexo entre o Estado
Liberal e o indivduo a partir do status libertatis (direitos negativos de defesa)
e do status activae civitatis (direitos polticos).
Observe,
com
ateno,
que
constitucionalismo
liberal
se
volta
21
21
Ibidem, p. 255.
47
terreno
das
48
ser
vistos
como
exigncias
necessariamente responder.
ticas
que
Estado
deve
22
so
friamente
imolados.
Hecatombes
22
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 211.
49
pnica
dos
globalizadores
neoliberais
ope-se
23
23
50
separao de
poderes
declarao
de
direitos
51
mesmo
tempo,
os
direitos
privados
subjetivos
foram
24
52
uma
era
histrica
que
se
entremostrou
insuficiente
no
53
doutrina
social
da
Igreja,
perpassando
pelo
pensamento
25
O direito percebido como superestrutura voltada para a manuteno do status quo de foras
hegemnicas das classes dominantes.
26
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004. p. 98.
54
55
dimenso
simbolizam
princpio
da
justia
social
das
que
transcende
grupos
humanos,
homem-indivduo
como
por
exemplo,
para
a
alcanar
famlia,
os
56
57
Atividade proposta
Leia o texto abaixo de autoria de Paulo Bonavides:
Na mesa verde das bolsas - que o cassino das finanas - os direitos da
terceira gerao, como o direito dos povos ao desenvolvimento, so friamente
imolados. Hecatombes financeiras desabam sobre os chamados pases
emergentes por obra de um clculo de especuladores, que veem o lucro e
no o homem, o capital e no a nao, o interesse e no o trabalho. o perfil
internacional do desespero e da injustia que faz escravos, ao invs de fazer
cidados, que suprime a identidade dos povos e globaliza a resignao dos
fracos. f pnica dos globalizadores neoliberais ope-se o humanismo do
Estado social e sua filosofia do bem comum e do poder legtimo. Estado social
que, gerado no constitucionalismo de inspirao weimariana (...).
A partir da leitura do texto acima, responda, justificadamente, se a ideia de
constitucionalismo de inspirao weimariana corresponde aos direitos
fundamentais de primeira dimenso.
Aprenda Mais
Leia o artigo Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e pspositivismo), do Prof. Luis Roberto Barroso. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/dialogo-juridico-06setembro-2001-luis-roberto-barroso.pdf>.
58
Exerccios de fixao
Questo 1
Associado questo da aplicao dos direitos fundamentais de segunda
dimenso, lcito afirmar que so direitos que tm sua efetividade afirmada
segundo:
a) ( ) A reserva do possvel encontrada na dignidade da pessoa humana.
b) ( ) O mnimo existencial do Estado que o impossibilita de atender a
todas as demandas sociais prestacionais.
c) ( ) A reserva do possvel do Estado que obriga o atendimento das
demandas sociais independentemente de recursos oramentrios.
d) ( ) O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana.
59
Questo 2
Analise cada item a seguir:
I.
II.
III.
IV.
V.
60
Questo 3
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) Os direitos de terceira dimenso podem ser considerados uma
resposta ao fenmeno denominado de poluio das liberdades, que
caracteriza o processo de eroso e degradao sofrido pelos direitos e
liberdades fundamentais, principalmente em face do uso de novas
tecnologias.
b) ( ) Parte da doutrina j defende a tese de uma quarta dimenso
composta pelo direito democracia, ao pluralismo e informao.
c) ( ) O conceito de direitos coletivos se relaciona com os direitos
transindividuais de natureza indivisvel de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
d) ( ) Da mesma forma, j se fala numa quinta gerao de direitos
fundamentais relacionada com a realidade virtual que compreende o
grande desenvolvimento da ciberntica na atualidade.
Questo 4
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) Garantias dos direitos fundamentais so instituies jurdicas criadas
em favor do indivduo para que ele possa usufruir dos direitos
fundamentais propriamente ditos;
b) ( ) A Constituio de 1988 estabelece predominantemente direitos e
garantias fundamentais atrelados ao conceito de Estado Mnimo;
c) ( ) Os direitos fundamentais de segunda dimenso nasceram
abraados ao princpio da igualdade em sentido material;
d) ( ) Os direitos fundamentais de primeira gerao esto associados
liberdade; os de segunda igualdade e os de terceira fraternidade.
61
Questo 5
Assinale a alternativa CORRETA:
a) ( ) Os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes,
como so conhecidos, sucederam-se, historicamente, de maneira que
os direitos fundamentais de primeira gerao hoje no so mais
aplicados;
b) ( ) Os direitos fundamentais de segunda gerao esto dispostos
predominantemente no art. 5 da Constituio Federal;
c) ( ) Os direitos fundamentais de terceira gerao se voltam
precipuamente para a busca da igualdade formal;
d) ( ) Afirma-se que a Constituio da Repblica de 1988 em vigor
compromissria, na medida em que consagra, ao mesmo tempo, os
valores da democracia liberal e da social democracia.
Referncias
BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
62
perante
conflito
de
normas
de
mesma
dignidade
63
Contedo
Introduo
A teoria da eficcia das normas constitucionais ganhou novo impulso com o
advento da dogmtica ps-positivista que surge na esteira da reconstruo
neoconstitucionalista do direito.
De fato, a nova dogmtica afastou as limitaes do positivismo jurdico, que,
como veremos nesta aula, se mostrou incapaz de lidar com complexa coliso
de enunciados normativos de mesma hierarquia. Sem nenhuma dvida, o
ps-positivismo jurdico que incorporou novos elementos hermenuticos
equao constitucional, dotando-a de instrumentos capazes de alavancar a
efetividade dos princpios jurdicos, e, mais precisamente, dos direitos
fundamentais de segunda dimenso.
A elaborao cientfica do ps-positivismo concebe frmulas dogmticas
avanadas capazes de realizar a Constituio, sem a necessidade de se
recorrer
legislao
Contemporaneamente,
infraconstitucional
leitura
regulamentadora.
axiolgico-indutivo-problemtica
da
64
27
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 22.
65
constitucional,
necessariamente,
da
uma
atividade
vez
que
juscriativa
esta
do
ltima
precisa,
magistrado/exegeta
28
Na lio de Lus Roberto Barroso, Do ingls hard case, a expresso identifica situaes para as
quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessria a
atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de
discricionariedade. (Cf. Temas de direito constitucional. Tomo III, p. 22.)
66
67
os
casos
fceis.
No
mundo
abstrato
dos
princpios
Nesse ponto, impende alertar, entretanto, que a aplicao de regras constitucionais no representa
necessariamente um caso fcil, ao revs, em determinadas situaes especficas, poder ser
necessrio recorrer-se ao processo de ponderao de regras na soluo in concreto.
68
30
30
STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreenso da hermenutica jurdica em tempos de superao
do esquema sujeito-objeto. In: Revista Sequncia, n. 54, p. 29-46, jul. 2007.
69
Nesse
sentido,
as
diversas
teorias
discursivo-
31
70
71
32
quando
destaca que as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s
situaes especficas s quais se dirigem [easy cases]. J os princpios tm
maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema
[gestando os casos difceis].
Enfim, das diversas maneiras de se analisar a coliso de princpios
constitucionais, dada a riqueza cientfica da dogmtica ps-positivista,
interessa aqui salientar um importante aspecto que surge e que se reflete nas
modernas teorias da eficcia das normas constitucionais: os limites da criao
jurisprudencial do direito.
Tendo como ponto de partida para a soluo dos casos difceis a ponderao
de valores, a dogmtica ps-positivista rompe com o silogismo jurdico, feito
luz do fetiche da lei de aplicao mecnica. No entanto, no se pode olvidar
de Lenio Streck
33
72
maiores
(enunciados
normativos)
sobre
um
mesmo
caso
73
da
hermenutica
de
Savigny
perde
latitude
cientfica,
34
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004. Prefcio de Ministro Eros Grau.
74
daquilo
que
Miguel
35
Carbonell
denominou
de
Estado
com
as
diferentes
possibilidades
interpretativas
dos
princpios
Nesse
sentido,
grande
virada
dogmtica
do
Estado
35
75
que
nova
interpretao
constitucional
assenta-se
na
criao
36
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 15.
76
37
77
meramente
jurdico,
sem
penetrao
de
outros
fluxos
38
a chamada interpretao contra legem na qual o exegeta se v obrigado a aplicar uma alternativa
hermenutica que entra em coliso com o prprio texto da lei com o desiderato tico de realizar o
sentimento constitucional de justia.
39
Tal fato, evidentemente, diminui a segurana jurdica e dificulta a aplicao axiomtico-subsuntivosilogstica no mbito do direito constitucional brasileiro.
40
A nosso talante, acreditamos que o artigo 5 2 o oxignio dogmtico-axiolgico que mantm viva
nossa Carta Magna; que a faz respirar valores ticos, na medida em que os direitos fundamentais do
cidado brasileiro no se limitam queles fixados pelo legislador democrtico, mas, incluem muitos
outros que emanam de um regime democrtico ou de um governo republicano, dos princpios
constitucionais, dentre eles o novo eixo da democracia contempornea: a dignidade da pessoa humana
e, finalmente, dos tratados internacionais. Temos, por via de consequncia, um rol jusfundamental com
muitos direitos fundamentais no escritos, o que certamente no se coaduna com a aplicao
mecnica da lei do positivismo jurdico. (Cf. GES, Guilherme Sandoval. A reconstruo
neoconstitucionalista do direito.)
41
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo Zilda Hutchinson Schild Silva. So
Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001. p. 17.
78
79
permanecem limitados pela ordem jurdica como um todo (intra jus). Tais
paradigmas superam o discurso axiomtico-dedutivo do direito e a mera
aplicao mecnica da lei.
Enfim, o estimado aluno haver de concordar que existem muitos fatores que
limitam o paradigma positivista e de sua concepo tecnoformal do direito,
que s leva em considerao a letra da lei. Em consequncia, foroso
reconhecer a insuficincia do positivismo jurdico no que tange aos casos
difceis, que no encontram uma formulao direta e abstrata no corpo de
normas do Estado, sendo necessria a interveno cientfico-hermenutica do
intrprete na escolha da deciso final.
Em outras palavras, a lgica meramente formal do positivismo jurdico
ultrapassada pelo paradigma ps-positivista reaproximador da tica e que
gesta a nova interpretao constitucional principialista superadora da lei. No
basta apenas considerar a dico literal da norma positivada sob a forma de
regra jurdica, h que se perquirir o valor embutido no princpio constitucional
e, mais do que isso, preciso atribuir-lhe normatividade autnoma. Com isso,
o modelo interpretativo ps-positivista ganha densidade cientfica para
solucionar os casos difceis, que projetam a coliso de normas constitucionais
de mesma hierarquia.
80
42
81
bem de ver, pois, que o positivismo jurdico tornou-se a filosofia dos juristas
da escola da exegese, cujo desgnio hermenutico-metodolgico buscava a
cientificidade pura do direito, em nome da certeza jurdica. Sem nenhuma
abertura axiolgica, a dogmtica positivista empenhava-se na construo de
paradigmas interpretativos capazes de criar uma blindagem epistemolgica
contra elementos metajurdicos invasores da pureza cientfica do direito, da a
ideia-fora de sistema fechado de regras jurdicas. Vivia-se aquilo que
poderamos denominar de hegemonia exegtica da norma legislada.
Em um mundo onde o juiz sofria a tendncia de se achar o guardio da
certeza jurdica, no havia espao para a eficcia jurdica e social da
normatividade
dos
princpios
constitucionais,
em
especial
daqueles
82
83
Humberto vila
REGRAS
PRINCPIOS
Promoo de um estado
(dever imediato) e
manuteno de fidelidade
imediato) e adoo da
conduta necessria
(dever mediato).
mediato).
Normas portadoras de
Tm maior grau de
generalidade porque
abstrao, o que
Josef Esser
(Critrio
da
determinabilidade
dos
casos
de
aplicao)
situaes. Estabelecem,
pois, fundamentos
normativos para a
tomada de deciso.
Robert Alexy
As
regras
veiculam Princpios
so
de
ou
menor regras
nvel
tm
de biunvoca,
ou
natureza deveres
seja,
s que
de
isto
otimizao
podem
ser
aplicam
ou
no
se possibilidades normativas
fticas
do
Tm
caso
apenas
84
juridicamente.
no
Em
so
normas coliso,
ou
seja,
que
no
ou
outra
regra,
vai
caso
condicionada.
isto
, um
determinado
caso
fatos
previstos
hiptese
de
hierarquia
critrio
Ronald
Isto
significa
Dworkin deve
ser
(tambm
invlida.
qualitativa)
palavras,
considerada da
Em
se
unidade
outras Constituio,
ocorre
da
os
a princpios no se anulam
sim,
so
sua
consequncia conflito
normativo.
que
no
ser princpios
aparente,
85
em
coliso
dever predominar.
Atividade proposta
Aponte e comente as principais causas, que na viso de Robert Alexy,
levaram ao colapso do positivismo jurdico, enquanto concepo tecno-formal
do direito.
86
Exerccios de fixao
Questo 1
Analise as assertivas abaixo sobre o neoconstitucionalismo, a dogmtica pspositivista e a normatividade dos princpios, e responda a seguir:
I.
II.
III.
IV.
87
Questo 2
Sobre os princpios e regras, assinale a alternativa INCORRETA:
a) ( ) Os princpios possuem uma dimenso de peso ou de importncia,
que no est presente nas regras.
b) ( ) As regras so aplicadas de forma disjuntiva (tudo ou nada), a partir
da aferio de sua validade.
c) ( ) Os princpios servem de fundamento s outras normas, seja pelo
fato de aquelas consistirem em especificaes dos princpios, seja
porque o princpio constitui um fim para cuja consecuo as outras
normas estabelecem meios.
d) ( ) As regras apresentam elevado grau de abstrao e baixa densidade
normativa enquanto os princpios tm reduzida abstrao e alta
densidade normativa.
e) ( ) Os princpios so comandos de otimizao aplicados mediante uma
dimenso de peso aferida no caso concreto.
Questo 3
Os princpios, possuidores que so de natureza normativo-jurdica, possuem
atualmente grande relevo para o Direito em um quadro jurdico-filosfico que
se tem denominado como:
a) ( ) Ps-positivismo jurdico.
b) ( ) Positivismo-normativista.
c) ( ) Realismo jurdico.
d) ( ) Jusnaturalismo.
e) ( ) Legalismo estrito kelseniano.
88
Questo 4
Podemos apontar pelo menos quatro grandes motivos denegadores da
concepo tecnoformal do direito, EXCETO:
a) ( ) A preciso da linguagem do direito.
b) ( ) A possibilidade de conflitos entre as normas.
c) ( ) O fato de que possvel haver casos que requeiram uma
regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida
existente.
d) ( ) A possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria
textualmente um estatuto.
e) ( ) A aplicao de casos que, submetidos subsuno, podem gerar
uma soluo injusta.
Questo 5
So caractersticas da reconstruo neoconstitucionalista do direito e da
dogmtica ps-positivista, EXCETO:
a) ( ) Legalismo normativista estrito.
b) ( ) Desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada
sob a gide da dignidade da pessoa humana.
c) ( ) Papel ativo do poder judicirio na garantia dos direitos
fundamentais.
d) ( ) Valorizao da fora normativa dos princpios.
e) ( ) O direito como um sistema aberto de regras e princpios.
89
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. Prefcio feito pelo
Ministro Eros Grau.
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreenso da hermenutica jurdica em
tempos de superao do esquema sujeito-objeto. In: Revista Sequncia, n.
54, p. 29-46, jul. 2007.
______.
Hermenutica,
neoconstitucionalismo
problema
da
em:
<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_S
treck_hermeneutica.pdf acesso dia 25/06/2010>.
90
plena
efetividade
dos
direitos fundamentais
Introduo
Nesta aula, ser estudado o perfil de evoluo da efetividade dos direitos
fundamentais, desde as contribuies do direito comparado, notadamente o
pensamento de Konrad Hesse (fora normativa da Constituio) e Canotilho
(constitucionalismo dirigente compromissrio), perpassando pelo estudo da
doutrina brasileira da efetividade at, finalmente, chegar-se anlise das
novas modalidades de eficcia no mbito da dogmtica ps-positivista
(eficcia positiva ou simtrica, eficcia nuclear, eficcia negativa, eficcia
vedativa de retrocesso e eficcia interpretativa).
Objetivos
1. Analisar a contribuio do pensamento de Konrad Hesse e Canotilho na
construo da normatividade dos direitos fundamentais, bem como
compreender o papel da doutrina brasileira da efetividade na evoluo
do constitucionalismo brasileiro, identificando as novas modalidades de
eficcia no mbito da dogmtica ps-positivista.
91
Contedo
Consideraes
introdutrias
acerca
da
efetividade
dos
direitos
fundamentais
A trajetria de evoluo dos direitos fundamentais j passou e vem passando
por grandes transformaes ao longo dos sculos. Como bem alerta Manoel
Gonalves Ferreira Filho,
43
de
uma
teoria hermenutica
apropriada.
Como veremos ao longo desta aula, a nova interpretao constitucional
valoriza a fora normativa da Constituio, tal qual vislumbrada por Konrad
Hesse como meio de reaproximao entre o direito e a tica, porm, como
bem salienta Jos Afonso da Silva, a historicidade dos direitos fundamentais
43
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 9.
92
de
efetividade
dos
direitos
fundamentais
talvez
seja
93
isso faz
ressaltar
outra
caracterstica
central
dos
direitos
94
95
estudos,
vamos
examinar
doutrina
brasileira
da
efetividade
96
principalmente,
de
mold-la
de
acordo
com
os
preceitos
97
a gide do
98
44
tal
pretenso de eficcia surge com sua vigncia, uma vez que a norma
constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, mas, sim, o
objetivo de que a situao que ela regula seja efetivamente concretizada na
realidade. Enfim, fcil perceber as diferenas entre as concepes de
Lassale e Hesse, a primeira desconsidera por completo a fora normativa da
Constituio e defende a tese de uma Constituio real feita pelos detentores
do poder poltico, j a segunda a sua anttese, isto , reconhece o papel
transformador da Constituio, que no deve apenas regular a realidade
poltica e social, mas, tambm, mold-la de acordo com os ditames
constitucionais. As figuras abaixo sintetizam tais argumentos em viso
panormica.
Constituio
Escrita
Enfoque
Sociolgico
Fatores reais
de poder
Constituio
Real
Constituio
(mera folha de papel)
44
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p.
14-15.
99
Observe
pela
figura
que
perspectiva
lassaleana
desconsidera
NOME DA DISCIPLINA
45
45
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas, op.
cit., p. 96.
100
poder
constituinte
derivado
em
sua
ao
legiferante
superveniente.
A caracterstica dirigente e compromissria tem a pretenso de reafirmar a
Constituio como orientao vinculante na formulao de polticas pblicas
supervenientes deixadas a cargo do legislador ordinrio. Eis aqui a relevncia
da normatividade constitucional dirigente de Canotilho:
46
A Constituio-
constitucional
professa
neutralizao/enfraquecimento
da
46
101
47
47
No assim. Veja a dico do prprio Canotilho: a Constituio dirigente est morta se o dirigismo
constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar
transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos qualquer texto constitucional
dirigente introvertidamente vergado sobre si prprio e alheio aos processos de abertura do direito
constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das
Normas Constitucionais Programticas, op. cit., p. 29.
102
50
difundiu a tese
49
Malheiros, 1998.
50
103
104
constitucionais,
no
dependendo
de
nenhuma
51
lei
Em suma, a
51
Como bem elucida o Professor Barroso, as poucas situaes em que o Supremo Tribunal
Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata s normas constitucionais
foram destacadas e comentadas em tom severo. E exemplifica o estimado Mestre com os
casos referentes aos juros reais de 12% (art. 192, 3), ao direito de greve dos servidores
pblicos (art. 37, VII) e ao prprio objeto e alcance do mandado de injuno (art. 5, LXXI).
Todos esses trs exemplos trazidos pelo Professor Barroso demonstram a consolidao da
fora normativa da Constituio, uma vez que a doutrina ressalta o erro do STF em negar
105
52
Cf. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.77.
106
efetividade
de
uma
norma
constitucional
depende
nica
107
Assim sendo, nosso prximo desafio fazer uma breve, porm, slida, anlise
de novas modalidades de eficcia que surgiram no mbito da dogmtica
constitucional ps-positivista, que certamente elevam o nvel de proteo
jurdica dos direitos fundamentais.
53
desenvolve
53
108
54
55
55
Idem, p 43-44.
109
vai
reconhecer
poder
discricionrio
do
legislador
aplica
eficcia
negativa
significa
que
identificou
uma
110
Eis que a eficcia negativa tem carter meramente declaratrio, uma vez que
no se presta para a realizao da Constituio (eficcia social ou
efetividade), ou seja, o Poder Judicirio, nesta hiptese, no tem papel ativo
e decisivo na concretizao da Constituio.
Diferente a ideia de eficcia positiva ou simtrica. Na definio de Lus
Roberto Barroso
56
56
111
os
efeitos
que
pretendem
produzir
so
112
observar, da substituio de uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questo que
se
pe
da
revogao
pura
simples
da
norma
exatamente
como
se
dispusesse
contra
ele
de
eficcia
descritas
acima
tem
contribudo
Idem, p. 44-45.
113
vinculadas.
Isso
acontece,
e.g.,
entre
leis
seus
embora
eles
no
disponham
de
superioridade
uma
ascendncia
axiolgica
sobre
texto
58
58
Idem, p.42-43.
114
d) Eficcia interpretativa.
Em tempos de dogmtica ps-positivista, no basta apenas considerar se a
norma regra ou princpio jurdico, se de eficcia plena ou limitada, se ou
no norma programtica, o importante compreender que h que se
perquirir o valor embutido no princpio constitucional e, mais do que isso,
preciso
atribuir-lhe
normatividade
autnoma.
Com
isso,
modelo
Atividade proposta
A intensificao da atuao de juzes e tribunais pode ser identificada em
diversas causas, dentre as quais:
I.
II.
III.
Esto corretas:
a) ( ) I e II;
b) ( ) II;
c) ( ) I e III;
d) ( ) III;
e) ( ) I, II e III.
115
Exerccios de fixao
Questo 1
So diferenas dogmticas entre o positivismo e o ps-positivismo:
a) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de princpios jurdicos
e regras jurdicas enquanto que o positivismo jurdico formado por
um sistema de regras jurdicas;
b) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de regras jurdicas
enquanto que o positivismo jurdico formado por um sistema de
princpios jurdicos e regras indicativas;
c) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de princpios
indicativos e regras jurdicas aplicadas mediante ponderao, enquanto
que o positivismo jurdico formado por um sistema de princpios
aplicados mediante subsuno;
d) ( ) O ps-positivismo formado por um sistema de regras jurdicas
enquanto que o positivismo jurdico formado por um sistema de
princpios jurdicos.
116
Questo 2
Leia o trecho abaixo:
O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de
redemocratizao e reconstitucionalizao do pas, foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a
busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da
Constituio; e b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em
novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao
constitucional. (Prova de aptido acadmica para a seleo do curso de mestrado em Direito Pblico da
UERJ).
II.
III.
IV.
117
Questo 3
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.
abstracto;
b) caracterstica dos princpios constitucionais a sua aplicabilidade
mediante uma dimenso de peso a partir de um caso concreto;
c) A qualificao de "comandos de otimizao imprime aos princpios
jurdicos a perspectiva de poderem ser cumpridos em diferentes graus,
de acordo com as possibilidades reais e jurdicas do caso concreto;
d) Os princpios no tm eficcia, pois dependem sempre da interveno
superveniente do legislador democrtico.
118
Questo 5
Marque a assertiva correta:
a) ( ) Enquanto os princpios so "comandos de definio", as regras so
comandos de otimizao;
b) ( ) Os princpios e as regras so "comandos de otimizao";
c) ( ) Enquanto os princpios so "comandos de otimizao", as regras
so comandos de definio;
d) ( ) As regras e os princpios so comandos de definio.
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. Prefcio feito pelo
Ministro Eros Grau.
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao
do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais
Programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais.
So Paulo: Saraiva, 2006.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1991.
119
120
121
Contedo
Introduo
Conforme j amplamente examinado ao longo da nossa disciplina, a
dogmtica dos direitos fundamentais vivenciou e continua vivenciando ainda
grandes transformaes, mormente no que tange efetividade dos direitos
de segunda dimenso.
Sem embargo do grande avano j realizado, o fato que a normatividade
dos direitos fundamentais ainda no se acha totalmente consolidada nos dias
de hoje, em especial os direitos sociais vislumbrados como direitos estatais
prestacionais.
Nesse sentido, parece inexorvel afirmar que a efetividade dos direitos sociais
flutua em funo da vontade poltica do legislador ordinrio em regulamentar
as normas constitucionais de direito social, bem como de juzes e tribunais
progressistas/ps-positivistas que, na omisso do legislador democrtico,
concretizam os efeitos pretendidos pela norma constitucional, fazendo o
direito avanar na direo da plena efetividade dos direitos sociais no Brasil.
Outro grande desafio da normatividade dos direitos sociais a implantao do
Estado neoliberal de Direito, cujo objetivo exatamente a desconstruo do
Estado Democrtico Social de Direito (Estado do Bem-Estar Social ou Welfare
State), mas, esta temtica, como j dito alhures, ser enfrentada na aula 8.
Portanto, nosso objetivo nesta aula examinar os obstculos que se
antepem plena efetividade dos direitos sociais no mbito de um pas de
modernidade tardia, como o caso do Brasil.
Com efeito, razovel afirmar, nesse contexto de estatalidade perifrica, que
a efetividade dos princpios constitucionais sociais densificadores da justia
social mais grave ainda porque se trata de Estado pobre com alto grau de
excluso social. No resta nenhuma dvida de que a efetividade dos direitos
122
123
estudioso
dos
direitos
fundamentais
tem
obrigao
de
59
o ncleo material
59
124
Vida
Digna
Proteo
hipossuficientes
125
126
que
reclamam
do
Estado
aes
afirmativas
de
proteo
127
na
qualidade
de
cometidos
constitucionales
60
De observar-se neste ponto que, para Bckenfrde, os princpios vinculam apenas objetivamente,
sendo incapazes de garantir um direito subjetivo sindicvel diretamente ante o Poder Judicirio. Em
essncia, Bckenfrde no reconhece a fora normativa dos princpios, aspecto fundamental do
hodierno direito ps-positivo.
61
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan
Luis Requejo Pags e Igncio Villarverde Menndez. Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden 1993.
p. 65-68.
128
Alis,
prprio
autor
que
equipara
sua
ideia
de
cometidos
direitos
sociais
esto
submetidos
disponibilidade
de
recursos
oramentrios estatais.
Entretanto, por outro lado, preciso compreender tambm que existe uma
soluo ps-positivista e que exatamente a ideia-fora de ponderar o
princpio da reserva do possvel ftica com o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Em linhas gerais, o exegeta constitucional deve fazer a ponderao entre o
direito fundamental social em tela e a reserva do possvel ftica para verificar
qual deles tem maior dimenso de peso no caso decidendo. Daqui resultar,
sem nenhuma dvida, uma deciso democraticamente respaldada, no se
podendo falar em mero decisionismo judicial. Feita a ponderao acima
mencionada pelo juiz/exegeta constitucional, no h que falar em invaso do
poder
judicirio
no
espao
discricionrio
das
decises
63
62.
Ainda no mesmo sentido e sob os influxos da teoria dos quatro status de Georg Jellinek, a posio
de Ricardo Lobo Torres quando assevera in verbis: O status positivus socialis, ao contrrio, do status
positivus libertatis, se afirma de acordo com a situao econmica conjuntural, isto , sob a reserva do
possvel ou na contingncia da autorizao oramentria. In: TORRES, Ricardo Lobo. O oramento
na constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 133-134.
63
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 45 MC/DF Relator: Ministro Celso de Mello, 29 de abril
de 2004. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2011.
129
afervel
impregnados
de
um
sentido
de
essencial
fundamentalidade.
64
64
Na feliz sntese de Gustavo Amaral: O direito dentico por essncia e, como tal, visa s
transformaes sociais. O homicdio previsto como crime porque existe no mundo dos fatos e porque
se pretende que no mais exista, numa indisfarvel tentativa de mudana da realidade social.
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p.110.
130
so
sim
direitos
subjetivos,
capazes
de
gerar
posio
jurisprudencial
do
direito.
No
faria
nenhum
sentido
131
permanece
omisso,
obrigando
fomentando
criao
132
poderoso na escusa
do Estado para
reconhea
dificuldade
de
poder
judicirio
analisar
as
65
No dizer de Celso de Mello: Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe
em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional
conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as
liberdades positivas, reais ou concretas BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RTJ n. 164/158-161.
Relator: Ministro Celso de Mello. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2011.
133
capaz
de
assegurar
fruio
dos
direitos
estatais
efetividade
inconstitucional
dos
do
direitos
legislador
sociais,
democrtico
ou
seja,
ordinrio,
na
os
omisso
limites
134
planos
plurianuais,
leis
de
diretrizes
oramentrias
leis
oramentrias anuais.
135
136
As
eleies
das
prioridades
so
comoventes:
66
estatal
para
atender
um
determinado
direito
via
oblqua,
realizar
tal
direito
porque
isso
significaria
67
verbis:
66
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 282-283.
67
CAPPELETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito
Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999. p. 20.
137
Judicirio de instrumentos
para
cuja
confeco
devem
se
somar,
por
previso
constitucional
de
sua
participao
no
processo
no
deslocamento
inconstitucional
das
competncias
138
que
68
BERCOVICI, Gilberto. Videoconferncia.1 parte. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.)
Canotilho e a constituio dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2003. p. 78.
139
limitados
recursos
oramentrios
pelo
Poder
Judicirio.
69
140
exegtico
ps-positivista
tem
condo
de
realizar
norma
princpios
realizadores
de
condies
materiais
mnimas
141
tese
da
insuficincia
financeira
do
Estado
como
juscriadora
do
poder
judicirio
fica
limitada
pela
dificuldade
destinada
aos
demais
ramos,
estaria
142
corporificada na Constituio
esbarra na considerao de
direitos
fundamentais
deslocamento
(questo
(debatida
poltica
em
no
tribunal
questo
de
superior).
Tal
interpretao
70
143
144
145
Atividade proposta
Analise a efetividade e as diferenas entre as regras e os princpios.
73
Ibid., p. 274.
146
Exerccios de fixao
Questo 1
Analise cada item a seguir.
I.
II.
III.
147
Questo 2
Leia a notcia abaixo:
Deciso
judicial
pode
assegurar
direitos
fundamentais
que
148
II.
149
III.
IV.
a) ( ) I e II;
b) ( ) I e III;
c) ( ) II e IV;
d) ( ) III e IV.
Questo 3
Na concretizao dos direitos sociais, a criao do direito pelo juiz a partir da
soluo do caso concreto encontra um grande bice representado pela
escassez de recursos oramentrios do Estado e que a melhor doutrina
denomina de:
a) ( ) Reserva do possvel ftica;
b) ( ) Reserva do possvel jurdica;
c) ( ) Dificuldade contramajoritria;
d) ( ) Dificuldade legislativa.
Questo 4
Apresenta-se
como
obstculo
na
plena
concretizao
dos
direitos
para fixar
polticas
pblicas
no
lugar
do
legislador e/ou
150
Questo 5
Considere as seguintes assertivas:
I.
II.
III.
IV.
Referncias
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre
poderes.
dos
direitos
Ernst-Wolfgang.
Escritos
sobre
derechos
151
152
153
Contedo
Ncleo essencial: uma introduo ao estudo
O
novo
modelo
de
interpretao
constitucional,
denominado
dos
direitos
fundamentais,
independentemente
de
serem
154
que
afastam
esta
viso
fechada
autopoitica
do
direito,
74
Na feliz sntese de Lus Roberto Barroso, temos que: No plano jurdico, a doutrina atribuiu
normatividade plena a Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata,
tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Doutrina brasileira
da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 77.
155
75
GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em tempos de pspositivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de Valena. Ano 5, n. 5, p. 142, set. 2008.
156
76
76
Isto no significa, entretanto, dizer que as tradicionais classificaes das normas constitucionais
feitas por Jos Afonso da Silva e outros brilhantes doutrinadores sejam obsoletas, mas, apenas, que se
encontram em planos distintos, como vamos tentar demonstrar ao longo deste artigo.
157
158
como
unidade
Wesenskern)
que,
substancial
autnoma
independentemente
de
77
78
77
VON MANGOLDT/Klein, Franz, Das Bonner Grundgesetz, 2. ed. 1957, m Art. 19, nota V 4;
SCHNEIDER, Ludwig, Der Schutz des Wesensghehalts von Grundrechten na Art 19, II, GG,
1983, p. 189 s. Cf. sobre o assunto, tambm, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht
II, p. 69; HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985. p. 321 (323).
78
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantia del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Madri, 1997. p. 22-23.
159
um processo de ponderao entre meios e fins (Zweck-MittelPrfung), com base no princpio da proporcionalidade.
79
Com a devida ateno, o aluno deve extrair da leitura acima, que, muito
embora o conceito de ncleo essencial j se encontre solidamente
reconhecido, no pacfica a doutrina com relao s suas principais teorias,
vale dizer, as duas teorias do ncleo essencial apresentam incoerncias
hermenuticas. Por isso cada vez mais importante desenvolver e edificar a
concepo terica do cerne constitucional intangvel a partir do exame do
contedo essencial dos direitos constitucionais.
Nesse mister, vale trazer a lume o pensamento de Juan Cianciardo
80
que,
79
160
PARTE
PONDERVEL
NCLEO
ESSENCIAL
82
Na viso da professora Ana Paula de Barcellos, os princpios constitucionais operam de duas formas
distintas: relativamente ao seu ncleo, funcionam como regras e, apenas em relao a sua rea no
nuclear, funcionam como princpios propriamente ditos. Cf. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, p. 179-180.
161
83
todos,
no
podendo
ser
relativizado,
sem
grave
83
GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em tempos de pspositivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de Valena. Ano V, n. 5, p. 152-153, set. 2008.
162
ncleo
essencial
no
depende
de
interposio
legislativa
84
Ana Paula de Barcellos mostra que: A crtica central s teorias relativas ou do ncleo
flexvel a de que elas destroem a proteo dos direitos que a ideia de ncleo deveria
assegurar, na medida em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na prpria noo
de ponderao. Se o contedo essencial deveria funcionar como um limite ponderao,
como ele poder ser um resultado dela? Cf. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, idem.
163
85
85
Veja a lio de Lus Roberto Barroso, verbis: Nas hipteses em que tenham criado direitos
subjetivos polticos, individuais, sociais ou difusos so eles direta e imediatamente
exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e
infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como
consequncia, passa a ter papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. Cf
Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p. 74.
86
Martnez-Pujalte alerta para o perigo que a teoria absoluta pode representar aos prprios
direitos fundamentais quando defende a pretenso de fixar seu ncleo in abstrato, isto , tal
pretenso de querer estabelecer previamente o que o ncleo essencial de um direito
acaba, no final das contas, esvaziando at mesmo o seu contedo mnimo. Cf. MARTNEZPUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997. p. 29. Em outras
palavras, melhor reconhecer que o contedo de um direito ser identificado caso a caso,
em funo das circunstncias fticas incidentes sobre a hiptese examinada, do que fix-lo
previamente, sob o risco de esvaziar por completo o prprio direito em tela.
164
87
87
165
Mais uma vez o decisivo aqui constatar que o ncleo essencial de um direito
constitucional no pode ficar submetido a nenhum processo de ponderao
de valores. Ponderar ncleos essenciais de normas constitucionais em coliso
negar a prpria existncia desses ncleos, como, alis, demonstrou Alexy
com absoluta preciso, acima descrita.
O prezado aluno certamente concordar com a ideia de que sempre haver
um espao de contedo jurdico mnimo, onde o exegeta livre para captar a
essncia mnima da norma constitucional, sem depender de nenhuma tcnica
de ponderao de valores, sem depender de lei infraconstitucional
regulamentadora e sem ficar restrito a reserva do possvel (ftica e jurdica).
Ora, na perspectiva ps-positivista, isto equivale a declarar a existncia de um
cerne constitucional intangvel que garante no s a plena eficcia do
contedo essencial de toda e qualquer norma constitucional (dimenso
positiva), mas, que, tambm, assegura a possibilidade de desconstituio de
atos estatais e/ou privados que violem a impenetrabilidade de seu contedo
jurdico mnimo (dimenso negativa).88
bem verdade que a teorizao do ncleo essencial ainda se encontra em
fase de construo. E se at hoje sua evoluo cientfica ainda se mantm
hesitante talvez seja pelo fato de no se ter pensado na distino entre uma
que
se
compreender
que,
muito
embora
sejam
diferentes
88
Para uma ampliao do exame das dimenses positiva e negativa do ncleo essencial,
veja GES, Guilherme Sandoval. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizador Lus Roberto Barroso. Renovar, 2007. p. 134-139.
166
167
material da norma.
Tudo isso deixa claro que o conceito de eficcia nuclear positiva nasce
agarrado pretenso de realizar o contedo jurdico mnimo das normas
constitucionais, seu ncleo essencial, seu cerne constitucional intangvel,
independentemente de qualquer outro fator. Trabalha-se aqui com a ideia de
que existe um ncleo fundante legitimador da interveno judicial sobre a
esfera de discricionariedade do legislador e do administrador democrticos.
A lgica de construo da eficcia positiva do ncleo essencial tem por base a
no submisso do contedo jurdico mnimo das normas constitucionais a
nenhum dos poderes constitudos. Visa, por via de consequncia, realizar o
Cf. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, Tomo III, p.69.
168
90
169
de
significao
fruio
de
um
direito
subjetivo
extemporneo, no qual o raciocnio jurdico se reduz a cone hermenuticoconstitucional simplista: se norma para ser cumprida.
Ao contrrio, o conceito de eficcia positiva do ncleo essencial tem a
pretenso de tudo superar, vale explicitar: ausncia de lei regulamentadora,
dependncia de um processo de ponderao de valores, existncia de dficit
91
GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em tempos de pspositivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de Valena. Ano V, n. 5, p. 157, set. 2008.
170
171
92
172
isso,
eficcia
nuclear
negativa
ganha
ares
de
eficcia
violao
do
cerne
imodificvel
da
Constituio?
Tal
norma
173
da
norma
constitucional
no
plano
da
eficcia
social
Atividade proposta
Os princpios constitucionais possuem textura aberta de difcil subsuno,
restando ao processo de interpretao, mediante ponderao de valores,
contribuir na fixao de sua normatividade. Assim sendo, sob a tica da
estrutura normativa das normas constitucionais, CORRETO afirmar que:
a) os princpios possuem uma rea nuclear muito maior do que as regras;
b) os princpios possuem uma rea de ponderabilidade muito menor do
que as regras;
c) as regras possuem uma rea nuclear muito maior do que os princpios;
174
Exerccios de fixao
Questo 1
Analise as assertivas abaixo:
I.
II.
III.
IV.
abstracto.
175
Questo 2
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.
176
Questo 3
Leia o trecho abaixo de autoria de Juan Cianciardo:
contedo total de um direito fundamental seria integrado por dois
fundamentais
fica
submetido
ao
princpio
da
proporcionalidade.
II.
III.
dependente
da
aplicao
do
princpio
da
proporcionalidade.
IV.
177
Questo 4
O ncleo essencial concebido CORRETAMENTE como aquela posio
jusfundamental:
a) ( ) relativa dimenso negativa de todo e qualquer direito
fundamental, pois incapaz de gerar direitos subjetivos advindos da
incidncia direta dos elementos fticos do caso concreto;
b) ( ) relativa dimenso objetiva dos direitos fundamentais, pois incapaz
de gerar direitos subjetivos advindos da incidncia direta dos
elementos fticos do caso concreto;
c) ( ) relativa dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, pois
incapaz de gerar direitos subjetivos advindos da incidncia direta dos
elementos fticos do caso concreto;
d) ( ) relativa dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, pois capaz
de gerar direitos subjetivos advindos da incidncia direta dos
elementos fticos do caso concreto.
Questo 5
Regio normativa com capacidade de gerar direito subjetivo diretamente
sindicvel perante o poder judicirio, sem depender de ponderao e de
norma infraconstitucional regulamentadora, bem como com a capacidade
para superar as reservas do possvel, ftica e jurdica:
a) ( ) Ncleo essencial;
b) ( ) Zona de ponderabilidade;
c) ( ) Parte metajurisdicional ou negativa;
d) ( ) rea no nuclear de princpios.
178
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
BARROSO, Lus Roberto. Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de
direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales.
Pamplona: Eunsa, 2000.
GUERRERO, M. Medina. La vinculacin negativa a los derechos
fundamentales. Madrid: Mcgraw-Hill, 1996.
GES, Guilherme Sandoval. Novas modalidades de eficcia constitucional em
tempos de ps-positivismo. In: Revista da Faculdade de Direito de
Valena. Ano 5, n. 5, set 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So
Paulo: Malheiros, 1998.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e
Teorias Discursivas, 2009.
179
Aula
7:
coliso
de
direitos
ps-positivista
de
soluo
Introduo
Nesta aula, sero estudados os elementos tericos que possibilitam a
formulao de uma estratgia hermenutica de cunho ps-positivista para
solucionar as hipteses de coliso de normas constitucionais, mais
precisamente, de direitos fundamentais. Assim, a proposta da presente aula
investigar, inicialmente, as construes doutrinrias de Dworkin e Alexy, cujo
legado viabiliza a formulao de tal estratgia. Na sequncia dos estudos, o
grande desafio a enfrentar ser a formulao dessa estratgia propriamente
dita, cujo desejo servir como caminho terico-conceitual capaz de resolver a
coliso de direitos fundamentais.
Objetivo
1. Analisar os principais elementos tericos que circunscrevem a coliso
de normas constitucionais de mesma hierarquia, cujo desenvolvimento
ser feito com base nos princpios da concordncia prtica e da
proporcionalidade.
180
Contedo
Introduo
A presente aula tem o objetivo de examinar a coliso de normas
constitucionais no ordenamento jurdico brasileiro.
Com rigor, a prpria Constituio de 1988 que, a partir da sua dimenso
compromissria, gesta o conflito de valores contraditrios entre si, como por
exemplo, as contraposies entre livre iniciativa x direito do consumidor,
liberdade de contratar x polticas pblicas de restrio; igualdade formal x
igualdade material, desenvolvimento econmico x proteo ambiental,
propriedade privada versus funo social da propriedade, Estado mnimo x
93
Robert Alexy.94
93
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1998. O imprio
do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Uma questo de
princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
94
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So
Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo
de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
181
95
95
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
Janeiro: Malheiros, 2004. p. 27.
182
por isso que, com base no pensamento desses autores, a presente aula vai,
inicialmente, examinar as diferentes estratgias hermenuticas de soluo do
conflito entre regras jurdicas e da coliso de princpios constitucionais. Para
tanto, ser necessrio examinar a estrutura lgico-normativa de regras e
princpios, comparando-as de modo a aprofundar a compreenso da questo.
Na sequncia dos estudos, nosso desafio ser ento sistematizar uma
estratgia hermenutica de vis ps-positivista capaz de lidar com o conflito
aparente de direitos fundamentais de mesma dignidade constitucional.
Nessa tarefa, h que se lembrar a maneira pela qual o neoconstitucionalismo
impulsionado pela reaproximao entre a tica e o direito vislumbra a
normatividade dos princpios constitucionais a partir daquela imagem por ns
j estudada de que so verdadeiras normas jurdicas capazes de gerar direitos
subjetivos ao cidado comum, independentemente da atuao do legislador
democrtico. Com efeito, correta a viso de que o novo paradigma pspositivista
consolida
normatividade
dos
princpios
constitucionais,
97
96
GES, Guilherme Sandoval. Por uma estratgia hermenutica ps-positivista para a soluo da
coliso de normas constitucionais. In: A reconstruo do direito. Estudos em homenagem a Sergio
Cavalieri Filho. Juiz de Fora: Editar, 2011. p. 51.
97
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 264.
183
98
98
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 276.
184
99
vale
99
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 264,
271, 275, 276, 279, 281, 285 e 286.
185
elementos
nucleares
da
nova
interpretao
constitucional
186
or nothing).
Isso significa dizer que: se ocorrem os fatos previstos na regra jurdica
(ocorrncia da hiptese de incidncia), ento s existem duas possibilidades:
(i) a regra vlida e a consequncia jurdica (determinao normativa) deve
ser aplicada de modo direto e automtico sobre o caso concreto, produzindose seus efeitos pr-determinados; ou (ii) a regra invlida e ento deve ser
desconsiderada na soluo do caso concreto e do prprio ordenamento
jurdico.
Em consequncia, as regras so aplicadas segundo o cdigo binrio tudo ou
de
exceo
(hipteses
de
no
incidncias
simbolizadas
187
derrogat
generali).
Observe,
com
ateno,
que
estratgia
hermenutica
(caminho
188
100
Nesse sentido, a obra de Dworkin paradigmal, uma vez que demonstra que
a distino entre princpios e regras no meramente de grau (maior ou
menor grau de generalidade, maior ou menos grau de abstrao, maior ou
menor grau de certeza, maior ou menor grau de densidade normativa), mas,
sim, uma diferena qualitativa calcada na estrutura lgica das normas e,
principalmente, no modo de sua aplicao. Como bem destaca Humberto
vila: 101
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste
numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto
estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de
comparativos, como afirma Robert Alexy. A distino por ele
100
101
189
proposta
difere
das
anteriores
porque
se
baseia,
mais
190
102
102
191
princpios
constitucionais
no
plano abstrato de
192
ponderao
de
valores
ou
ponderao
de
interesses,
concreto
de
significao.
No
existe
na
coliso
de
normas
193
muito
bem
definidos
(duas
estratgias
hermenuticas
harmonizante
de
valores
(concesses
mtuas
ou
194
104
sociedade contempornea e por isso mesmo entende que cada princpio, cada
valor no pode ser entendido como conceito absoluto, o que evidentemente
negaria a existncia concomitante de outros. No se pode resolver o conflito
de valores dando-se vitria a todos, muito embora no se ignore sua
tendencial inconciliabilidade.
Para esse autor de nomeada, perfeitamente vlido buscar-se algo que seja
conceitualmente impossvel, porm, altamente salutar para o discurso
pragmtico do Direito, isto , o reconhecimento da no prevalncia de um s
princpio, mas a salvaguarda de vrios simultaneamente. Ensina, dessarte, o
professor da Universidade de Turim que o imperativo terico da no
104
195
Nesse
diapaso,
processo
de
interpretao
de
uma
Constituio
105
constitucionais
de
concesses
estratgia
hermenutica
de
soluo
de
conflito
de
normas
constitucionais.
Antes de tudo, a primeira tentativa do intrprete da Constituio deve ser a
busca da ponderao harmonizante de valores, tambm denominada eficcia
relao
outras.
Enfim,
aqui
os
direitos
ou
bens
jurdicos
105
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial Trotta,
[s.d.]. p.124.
196
106
107
ensina que:
por
conseguinte,
no
respectivo
caso
concreto
ser
106
197
Em suma, o que importa, aqui, repetir com muita nfase, que a estratgia
hermenutica preconiza a busca da otimizao dos direitos constitucionais em
tenso como primeiro passo do intrprete na soluo da coliso.
198
199
Harmonizao de
princpios em tenso
Princpio da concordncia
prtica
Subprincpio da adequao
Ponderao
Excludente
(escolha do princpio
vencedor)
Subprincpio da necessidade
Subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito
Atividade proposta
Maria, jovem estudante de Direito, aproveitando a onda de calor que marcou
o ltimo vero carioca, resolveu praticar topless na praia da Barra da Tijuca.
Enquanto tomava seu banho de sol, foi fotografada inmeras vezes por um
reprter de um importante jornal de circulao nacional. No dia seguinte ao
evento, uma das fotos foi estampada na primeira pgina do jornal e era
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA
200
201
Exerccios de fixao
Questo 1
Leia o texto abaixo de Lus Roberto Barroso, verbis:
A clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa 70 anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O
mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem
a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma regra somente
deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se
houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.
A partir da leitura do texto acima, analise as assertivas abaixo e assinale a
resposta CORRETA:
I.
II.
202
Questo 2
A
posio
atual
do
Supremo
Tribunal
Federal
acerca
dos
direitos
203
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.
II.
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.
dita
204
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de Janeiro: Malheiros, 2004.
BARROSO, Lus Roberto. Doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de
direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
______. A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2010.
CANOTILHO,
J.
J.
Gomes.
Direito
Constitucional
Teoria
da
205
206
Contedo
Introduo temtica
O
estudioso
dos
direitos
humanos,
independentemente
de
ser
direitos
naturais,
direitos
constitucionalizados
direitos
transnacionalizados).
207
compreender o contexto do
direitos fundamentais.
Esta fase de constitucionalizao foi inaugurada com o advento da Revoluo
Francesa em 1789. nessa ocasio que surge o constitucionalismo como
limitao do Poder do Estado e, na sua esteira, nasce o Estado liberal de
208
direitos
humanos
cosmopolitas
surge
em
substituio
fase
de
209
democrtico
torna-se
sistema
ideal
ser
108
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 223.
210
welfarismo dirigista.
Ou melhor, se o fim da bipolaridade geopoltica e o triunfo do capitalismo
sobre o socialismo real teriam criado as condies reais para a formao de
um novo paradigma constitucional-democrtico, agora dito cosmopolita de
inspirao kantiana?
Destarte, nesse contexto de globalizao, ps-modernidade e desprestgio
do Estado social que se concentraro nossas principais perscrutaes
acadmicas acerca do atual estado da arte do regime jurdico de proteo dos
direitos humanos.
Como justificar, nessas condies ps-modernas, a universalidade dos direitos
humanos, direitos estes que nascem da inspirao iluminista e cuja evoluo
ocorre dentro de um movimento pendular desequilibrado dos ciclos
democrticos da modernidade?
Como defender a ideia de "democracia cosmopolita como fundamento do
sistema
universal
dos
direitos
humanos
se
nica
superpotncia
109
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 233.
211
110
globalizao:
O termo "globalizao" foi, tambm, associado a um projeto sciopoltico, a Pax Americana, que aps a queda do Muro de Berlim, foi
considerado como hegemnico. O projeto, tanto para alguns
tericos, como na prtica das relaes financeiras, passou a ser
considerado como qualitativamente superior aos demais modelos
de regimes polticos, econmicos e sociais, encontrados nas
diferentes
naes
do
planeta.
Desde
as
suas
origens,
epifenmenos
(sociais,
polticos,
econmicos,
militares,
Pax Americana.
Portanto, o significado epistemolgico de Pax Americana abarca um plexo de
outros conceitos, tais como a universalizao dos valores norte-americanos,
ideologia poltica neoliberal, vitria do capitalismo financeiro, neutralizao
110
212
111
112
113
destaca o
esteira
desta
complexidade,
descortina-se
ps-
111
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica & teoria do estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 153.
112
Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215.
113
GES, Guilherme Sandoval. Geopoltica e ps-modernidade. In: Revista da Escola Superior de
Guerra, v.23, n. 48, p. 95, ago/dez. 2007.
213
gmeas
(2001).
Tais
eventos
tm
desdobramentos
da
Constituio
da
proteo
constitucional
dos
da
comunidade
internacional
como
um
todo
no
do
direitos
humanos
comparar
estes
dois
grandes
paradigmas
214
114
215
mais
axiologicamente
insensvel,
qual
Constituio,
seja,
retirando-lhe
tentativa
de
normativa
fora
neutralizar
to
arduamente conquistada.
A justificativa se acentua quando se constata a crise do Estado do Bem-Estar
Social a partir do colapso da Unio Sovitica. Com efeito, o fim da Guerra Fria
gestou uma nova ordem constitucional calcada no laissez-faire absoluto em
115
116
216
117
in verbis:
Com o fim da bipolaridade estratgica e da competio ideolgica
entre liberalismo capitalista e o comunismo, a ideologia que se imps
em escala planetria no foi, a da democracia baseada no welfare
117
ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-modernidade. Rio de Janeiro.
Disponvel em: <http:/www.no.com.br>. Acesso em: 27 jul. 2004.
118
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004. p. 98.
217
ps-moderno
descodificao/desregulamentao,
o
imposta
fantasma
pela
nova
da
era
ordem
da
poltica
218
cosmopolitas.
nesse lano que desponta no horizonte o constitucionalismo global, que, na
viso de Canotilho, centrado no ncleo essencial dos pactos sobre direitos
individuais e polticos e sobre direitos econmicos, sociais e culturais. A
paradoxia reside nisto: bondade dos direitos fora das fronteiras; maldade
dentro das fronteiras constitucionais internas.121
Enfim, a esperana caminha no sentido de implantao de uma nova
perspectiva para a efetividade dos direitos humanos, que supere os resqucios
do antigo paradigma do Estado liberal de Direito, para se aproximar do assim
chamado metaconstitucionalismo, aqui compreendido como uma nova viso
de fundamentao tica dos direitos humanos, calcada nas normas
metaconstitucionais cosmopolitas que transcendem o escopo da jurisdio
constitucional de um determinado Estado soberano.
Destarte, urge fazer avanar a dogmtica dos direitos fundamentais,
deslocando-a na direo da tutela supraconstitucional com o fito de garantir o
ncleo
essencial
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
121
219
123
ensina que:
122
220
221
capitalista.
Ambos
os
poderes
seguem
de
uma ordem
jurdica
internacional
unipolar, moldada
Americana.
125
se
recorre
entidades
de
direito
internacional
pblico
fase
metaconstitucional
dos
direitos
humanos
pressupe
124
FIORI, Jos Lus. O poder global e a nova geopoltica das naes. So Paulo: Boitempo, 2007.
p. 59.
125
Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 215.
222
cujas
normalmente,
na
formas
proteo
jurdicas
so
internacional
variadas
dos
direitos
humanos.
Com tal tipo de inteleco em mente, fcil identificar os sinais
inequvocos de desconstruo desse contexto metaconstitucional que so
emitidos pelo projeto neoliberal de hegemonia unipolar estadunidense, seno
vejamos:
a) Edio da j citada Doutrina Bush, violadora do DIP, que ataca
primeiro e pergunta depois;
b) Recusa aos novos imperativos internacionais de conservao do meio
ambiente da Conveno de Kyoto;
c) No
reconhecimento
da
aplicabilidade
foras
militares
223
em
benefcio
das
empresas
multinacionais
estadunidenses.
De tudo se v, por conseguinte, que o projeto neoliberal de Pax Americana
nada mais faz seno enfraquecer as tendncias de cooperao internacional
dentro de uma perspectiva kantiana de democracia cosmopolita. Com efeito,
o menosprezo que o projeto hegemnico estadunidense empresta aos demais
Estados
nacionais
e,
em
especial,
ao
direito
internacional
pblico
normativo-eficacial
das
normas
metaconstitucionais
enfraquece
efetividade
dos
direitos
humanos
na
esfera
126
126
Ora, o melhor exemplo disso foi a invaso do Iraque, na qual os Estados Unidos feriram de morte a
lei internacional que regula o uso da fora a partir de autorizao do Conselho de Segurana das
Naes Unidas. Assim, certo afirmar que a ideia de Pax Americana torna desnutrido o processo de
evoluo dos direitos humanos em sede internacional, vez que a efetividade de tais direitos deixa de
contar com o jogo concertado de princpios morais internacionais, que so hoje em dia os principais
instrumentos hermenuticos de concretizao de direitos.
224
127
129
fiasco do socialismo.
127
Nesse sentido, precisa a lio de Vicente de Paulo Barretto, in verbis: O projeto epistemolgico do
metaconstitucionalismo privilegia, como fonte terica e prtica da ordem constitucional da democracia
cosmopolita, normas que no so geradas pelo estado soberano nacional e nem so vlidas por causa
do reconhecimento estatal. Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 227.
128
SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social-(psmodernidade constitucional?). In: FERRAZ Jr., Trcio Sampaio (Coord.). Crises e desafios da
Constituio brasileira. Rio de Janeiro, 2002. p. 399.
129
FUKUYAMA, Francis. O fim da histria. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito, 1998.
225
130
131
Na verdade, como bem destaca Guilherme Sandoval, 132 por ser a nica
superpotncia ainda remanescente, acredita-se que estamos vivendo sob os
auspcios dessa Pax Americana. No entanto, acreditamos que tal tipo de
inteleco errneo, na medida em que os EUA no tm capital geopoltico
suficiente para impor um cenrio internacional unipolar, vale dizer, um quadro
mundial onde no haja reao poltica, econmica, militar, cultural e
tecnolgica por parte das demais naes do mundo.
Esta viso mais ampla bem revela que o problema central na construo da
democracia cosmopolita reside no modelo poltico-institucional a ser
estabelecido pelo Estado ps-moderno, sucessor dos ciclos democrticos da
modernidade (Estado liberal de Direito e Estado social de Direito). nesse
sentido que a reflexo metaconstitucional prope como soluo a instaurao
do Estado universal de Direito, um paradigma estatal no qual a supremacia
das normas metaconstitucionais cosmopolitas garantiriam a realizao da
dignidade da pessoa humana em escala planetria.
130
226
desdobramento
sistmico
do
metaconstitucionalismo
da
democracia cosmopolita.
Assim sendo, preciso avanar nessa investigao terica acerca dos
fundamentos do metaconstitucionalismo e seu epicentro jurdico-normativo,
qual seja: o reconhecimento do regime transnacional de proteo dos direitos
humanos no seu sentido mais amplo como matria-prima para a teoria
constitucional.
O principal desafio terico do metaconstitucionalismo reside, portanto,
em substituir os modelos constitucionais da modernidade (garantismo
constitucional e dirigismo constitucional), colocando em seu lugar uma
nova engenharia constitucional que tivesse a capacidade de garantir a
cidadania cosmopolita.
tempo de concluir, ressaltando a relevncia da compreenso da perspectiva
cosmopolita na teoria constitucional contempornea. No h mais espao
para inteleces ingnuas no campo poltico-constitucional. O estudioso dos
direitos humanos tem a tarefa de desvelar os princpios fundantes do
metaconstitucionalismo, notadamente aqueles focados na proteo da
dignidade da pessoa humana e do estado democrtico de direito.
227
Atividade proposta
Leia o trecho abaixo, de autoria de Patrcia Glioche:
Os direitos humanos devem ser vistos como o produto das lutas sociais e
dependeram sempre de fatores histricos e sociais que refletem os valores e
aspiraes de cada sociedade. Os direitos humanos tm, assim, um carter
fluido e dinmico que corresponde s relaes de poder e s ideias
prevalentes no seio da sociedade em que eles adquirem vigncia, mas uma
vez reconhecidos como tais sua condio se torna irreversvel. (...) Os ltimos
acontecimentos internacionais, como o atentado terrorista de 11 de setembro
de 2001, vm fazendo com que haja uma alterao no desenvolvimento e
reconhecimento dos direitos humanos, na medida em que os Estados Unidos,
hoje potncia hegemnica, vm se recusando a se submeter s normas
internacionais de proteo aos direitos humanos, e "o que predomina hoje,
em lugar da solidariedade internacional contra a guerra e a misria,
convocada pelo presidente norte-americano, a subordinao da humanidade
aos interesses exclusivos das grandes potncias.
A partir da leitura do texto, responda: O projeto neoliberal de Pax Americana
tende a fortalecer, com espeque na globalizao da economia, a fase
metaconstitucional dos direitos humanos?
228
Exerccios de fixao
Questo 1
Leia o trecho abaixo, de autoria de Lus Roberto Barroso:
Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o
desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a
perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser
o guardio do lucro e da competitividade. E a triste constatao a de que o
Brasil chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser liberal nem moderno.
A partir do esprito do texto acima transcrito, assinale a resposta CORRETA:
a) ( ) A ideia de que o Estado o guardio do lucro e da competitividade
compatvel com o paradigma do welfare state;
b) ( ) O desprestgio do Estado caracterstica do modelo do bem-estar
social;
c) ( ) O novo ciclo estatal da ps-modernidade tem por caracterstica a
busca da democracia direta participativa;
d) ( ) A concepo de Estado guardio do lucro e da competitividade o
eixo do Estado neoliberal de Direito, que defende a no interveno do
Estado no domnio das relaes jurdicas privadas.
Questo 2
A ideologia que se implanta com o fim da bipolaridade geopoltica da Guerra
Fria a concepo do neoliberalismo, cujo ncleo central enquanto
paradigma da estatalidade ps-moderna pode ser caracterizado pela:
a) ( ) Promoo dos direitos sociais e pela proteo dos hipossuficientes.
b) ( ) Garantia do exerccio incondicional da livre iniciativa.
c) ( ) Valorizao axiolgica da Constituio e de sua fora normativa.
d) ( ) Promoo do constitucionalismo dirigente.
229
Questo 3
Leia as assertivas a seguir reproduzidas e assinale a alternativa que contm
aquelas
caractersticas
que
pertencem
ao
metaconstitucionalismo
de
inspirao kantiana:
I.
II.
III.
IV.
V.
230
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.
II.
III.
As
normas
metaconstitucionais
cosmopolitas
encontram
grande
231
Referncias
ALVES PEREIRA, Antnio Celso. Direitos Humanos e terrorismo. In: Direitos
Fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres
(Orgs. Daniel Sarmento e Flvio Galdino). Rio de Janeiro:Renovar, 2006.
ALVES, J. A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na psmodernidade. Rio de Janeiro. Disponvel em: <http:/www.no.com.br>.
Acesso em: 27 jul. 2004.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora,
2001.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de Janeiro: Malheiros, 2004.
BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros
temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. A
derrubada da constituio e a recolonizao pelo golpe de estado
institucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.
J.
J.
Gomes.
Direito
Constitucional
Teoria
da
232
no
direito
brasileiro.
In:
Direito
penal
internacional.
233
Chaves de Resposta
Aula 1
Atividade proposta
Resposta: A resposta negativa, pois a ideia de Estado guardio do lucro e
da competitividade a base do projeto epistemolgico neoliberal, plenamente
compatvel com os conceitos de estatalidade mnima e igualdade formal, no
se coadunando com o paradigma constitucional social, um modelo de
interveno do Estado no domnio privado.
Exerccios de fixao
Questo 1: C
Justificativa: A elaborao da doutrina juscontratualista marca o incio da fase
de afirmao dos direitos naturais do homem, enquanto que a essncia
democrtica da obra de John Locke vem da ideia de direito de resistncia que
nega o ato de transferncia de direitos inerentes ao homem para o Estado.
Questo 2: B
Justificativa: O pacto de submisso de Thomas Hobbes justifica o Estado
absoluto, enquanto que o conceito de Estado-leviat simboliza o Estado
absolutista.
Questo 3: B
Justificativa: O pacto de submisso de Thomas Hobbes justifica o Estado
absoluto, enquanto que o conceito de Estado-leviat simboliza o Estado
absolutista.
Questo 4: C
Justificativa: os direitos fundamentais so aqueles direitos naturais do homem
que foram positivados em uma constituio de um determinado Estado
nacional.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA
234
Questo 5: B
Justificativa: O pacto de consentimento de John Locke pode ser associado
supremacia do capital sobre a terra e prevalncia do Estado Mnimo sobre o
Estado-Empresrio.
Questo 6: B
Justificativa: o tat Gendarme deve ser associado primeira dimenso,
enquanto que o Estado Social deve atrelado segunda dimenso, vale dizer
aos direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas.
Questo 7: A
Justificativa: Com efeito, o constitucionalismo liberal surge com a Revoluo
Francesa como uma reao ao poder monoltico do Estado absoluto.
Questo 8: D
Justificativa: A proteo dos hipossuficientes e a igualdade material so
caractersticas da democracia social.
Questo 9: D
Justificativa: O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa
humana o eixo da problemtica envolvendo a efetividade dos direitos
sociais.
Questo 10: D
Justificativa: A ideia de Estado guardio do lucro e da competitividade
simboliza o novo modelo de Estado que surge com o fim da Guerra Fria, logo
tal ideia se transforma, efetivamente, no novo eixo do Estado neoliberal,
paradigma estatal denegador da interveno do Estado no domnio das
relaes jurdicas privadas.
235
Aula 2
Atividade proposta
A resposta negativa, porque a ideia de constitucionalismo de inspirao
weimariana significa a instaurao do modelo constitucional do Estado
Democrtico Social de Direito, anttese do constitucionalismo garantista
liberal, focado apenas na proteo da primeira dimenso dos direitos
fundamentais. Com efeito, o Estado Democrtico Social de Direito traz no seu
mago a efetividade dos direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas.
Nesse sentido, no mbito da teoria dimensional dos direitos fundamentais,
importante compreender a evoluo do regime jurdico de proteo dos
direitos fundamentais que ocorre com superao do constitucionalismo
garantista liberal a partir da Constituio de Weimar de 1919, que o smbolo
da segunda dimenso de direitos.
Exerccios de fixao
Questo 1: D
Justificativa: Com efeito, a dignidade da pessoa humana o novo eixo
normativo-axiolgico do Estado Democrtico Social de Direito, cujo modelo
Constituio-Dirigente atrelada aos direitos estatais prestacionais de segunda
dimenso.
A ideia de mnimo existencial simboliza um conjunto de direitos cujo objetivo
criar as condies mnimas de vida digna para todos (caracterstica da
segunda dimenso de direitos fundamentais). Ricardo Lobo Torres entende
que somente os direitos sociais mnimos tm jusfundamentalidade material.
Questo 2: B
Justificativa: Somente as alternativas IV e V esto erradas. Com efeito, os
direitos
negativos
de
defesa
dotados
de
natureza
absentesta so
236
Aula 3
Atividade proposta
O aluno deve destacar as razes que motivaram o colapso do positivismo
jurdico e sua concepo tecnoformal do direito, na qual o juiz constitucional
aplica mecanicamente a lei, sem nenhuma considerao tica e sem levar em
considerao nenhum outro fluxo epistemolgico que no seja a teoria pura
do direito.
237
aluno
deve
compreender
papel
da
reconstruo
Exerccios de fixao
Questo 1: B
Justificativa: As alternativas I e IV esto erradas, pois sob a gide da
dogmtica positivista, somente as regras so consideradas normas jurdicas,
ou seja, os princpios so meros comandos axiolgicos que apenas vinculam o
legislador democrtico. De outra banda o neoconstitucionalismo uma viso
avanada
do
fenmeno
jurdico-constitucional,
cujo
desiderato
238
Aula 4
Atividade proposta
Resposta correta: B
Exerccios de fixao
Questo 1: A
Justificativa: Somente a alternativa A est correta, pois o ps-positivismo
vislumbra a Constituio como um sistema aberto de princpios jurdicos e
regras jurdicas (clusula de abertura da Constituio), enquanto que o
positivismo jurdico defende o sistema fechado autopoitico de regras
jurdicas.
Questo 2: C
Justificativa: As alternativas I e II esto erradas, pois a teoria canotilhiana da
Constituio-Dirigente defende o arqutipo constitucional welfarista de
estatalidade positiva, bem como a busca da efetividade das normas
constitucionais, fundada na premissa de que a fora normativa da
239
Aula 5
Atividade proposta
Na moderna hermenutica constitucional, cabe ao intrprete captar o sentido
e o alcance do enunciado normativo mediante a construo de conexes
semnticas e fticas diante do caso concreto. E assim que, hoje em dia,
tanto as regras como os princpios so considerados normas jurdicas, ou
seja, as duas modalidades de norma jurdica tm capacidade de gerar um
direito subjetivo diretamente sindicvel perante o poder judicirio.
240
Exerccios de fixao
Questo 1: D
Justificativa: Somente a alternativa IV est errada, pois os direitos de
liberdade perante o Estado so direitos de primeira dimenso e no de
terceira dimenso, como dito na questo.
Questo 2: B
Justificativa: As alternativas II e IV esto erradas, pois no que se refere
classificao geracional dos direitos fundamentais consagrada na doutrina,
podemos afirmar que os direitos fundamentais em tela so direitos de
segunda e no de terceira gerao, bem como incorreto afirmar que a
doutrina brasileira no reconhece a normatividade dos direitos fundamentais
prestacionais, sendo o melhor exemplo disso a doutrina brasileira da
efetividade que professa a eficcia positiva ou simtrivca das normas
constitucionais.
Questo 3: A
Justificativa: Somente a alternativa A est correta. Com efeito, a escassez de
recursos oramentrios do Estado para atender a todas as demandas sociais
denomina-se reserva do possvel ftica, ou, simplesmente, reserva do
possvel.
241
Questo 4: C
Justificativa: Somente a alternativa C est correta. Com efeito, o conceito de
dificuldade contramajoritria de Bickel significa que, em regra, o poder
judicirio no tem legitimidade democrtica para formular polticas pblicas
no lugar do legislador e/ou administrador eleitos pelo povo.
Questo 5: C
Justificativa: As alternativas I e II esto erradas, porque a Constituio de
1988 reconhece jusfundamentalidade aos direitos sociais, bem como a
eficcia dos direitos fundamentais de segunda dimenso no meramente
negativa, ao revs, pela doutrina da efetividade garante-se a eficcia positiva
dos direitos fundamentais.
Aula 6
Atividade proposta
Resposta correta: C
Exerccios de fixao
Questo 1: A
Justificativa: As alternativas III e IV esto erradas, pois pela teoria absoluta, o
ncleo essencial dos direitos fundamentais no dependente da aplicao do
princpio da proporcionalidade e nem da ponderao de valores. Outrossim,
pela teoria relativa, o ncleo essencial dos direitos fundamentais no
delimitado in abstracto, mas, sim, obtido no caso concreto.
Questo 2: C
Justificativa: As alternativas I e II esto corretas.
Questo 3: A
242
Aula 7
Atividade proposta
A questo da falta de hierarquia de normas constitucionais in abstrato j est
pacificada na doutrina e na jurisprudncia. Em face da necessidade ticojurdica de ponderao de valores, a coliso de direitos fundamentais ser
resolvida pela aplicao do princpio da concordncia prtica ou do princpio
da proprcionalidade. Ou seja, situao de tenso dialtica entre princpios
estruturantes da ordem constitucional se resolve, em cada caso ocorrente,
mediante ponderao dos valores e interesses em conflito.
Portanto, na soluo da coliso de princpios de mesma dignidade
constitucional, ser empregada a ponderao de valores, como estratgia
hermenutica de soluo, cujo desfecho ser encontrado no caso concreto a
partir da prevalncia do princpio com maior peso relativo e sem que o
princpio afastado perca sua validade no mundo jurdico (Ronald Dworkin).
243
Exerccios de fixao
Questo 1: A
Justificativa: As duas assertivas so falsas. Primeiro: muito embora a regra
seja aplicada no plano da validade, no um comando normativo de
otimizao, mas, sim, um comando de certeza, do tipo all or nothing. J a
segunda assertiva est errada, porque a clusula constitucional da
aposentadoria acima mencionada no pode ser enquadrada como um
princpio jurdico, mas, sim, como uma regra, esta, sim, aplicada mediante
subsuno.
Questo 2: D
Justificativa: A alternativa D a correta, porque uma das principais
caractersticas dos direitos fundamentais a sua relatividade ou limitabilidade.
At mesmo o direito vida relativizado na hiptese de guerra declarada.
Questo 3: B
Justificativa: A alternativa B a correta, porque no conflito de regras jurdicas
aplica-se um dos critrios de soluo, quais sejam da hierarquia,
cronolgico ou da lei especfica. Na coliso de princpios, aplica-se a
ponderao de valores.
Questo 4: C
Justificativa: As duas assertivas esto corretas. Com efeito, o domnio
eficacial otimizvel aquele que utiliza o princpio da concordncia prtica
para fazer a harmonizao dos enunciados normativos em tenso.
J o
244
Aula 8
Atividade proposta
Chave de resposta: A resposta negativa, porque o texto entremostra um
longo caminho a percorrer at atingir o patamar almejado pelo direito
cosmopoltico. A temtica dos direitos humanos circunscreve, sem nenhuma
dvida, uma complexa matriz de impactos cruzados que rege as relaes
internacionais entre centro e periferia do sistema mundial; uma relao de
poder e influncia que penetra no ncleo essencial dos princpios da
soberania estatal, da autodeterminao dos povos, da no interferncia e,
principalmente, nos valores morais que aliceram a vida democrtica. Com
rigor, a Pax Americana a negao do pensamento kantiano, seno vejamos:
a violao do direito, cometida em um lugar do mundo estrategicamente
aliado aos EUA, no repercutir em todos os demais. J a violao do direito,
cometida em um lugar do mundo que resiste aos EUA, repercutir em todos
os demais.
E mais: na Guerra Antiterror, legitima-se a reduo das liberdades individuais
como meio para a obteno de segurana nacional; justifica-se a substituio
das garantias democrticas por leis patriticas capazes de levar ao estado de
no liberdade. Um "Estado de Exceo" permanente.
Exerccios de fixao
Questo 1: D
Justificativa: A assertiva D a correta, porque a fuso maligna envolvendo a
desconstruo do Estado social e os riscos de neutralizao axiolgica da
Constituio so caractersticas da ordem constitucional neoliberal, cujo
245
retorno
ao
estado
constitucional
pr-weimariano,
cuja
246
Questo 5: A
Justificativa: A assertiva A a correta, porque o primeiro grande passo
hermenutico do intrprete dentro de um processo de ponderao de valores
deve ser a ponderao harmonizante e o princpio da concordncia prtica.
247
Bibliografia
Bibliografia Bsica
BARROSO, L. R. A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
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PIOVESAN, F. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
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SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011.
Bibliografia Suplementar
VILA, H. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
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BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. 24. ed. 2. tirag. atual.
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CANOTILHO, J. J. G. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004.
COMPARATO, F. K. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7.ed.
So Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 7. ed.
So Paulo: Saraiva, 2012.
STRECK, L. L. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito.
3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
248
Apresentao conteudista
Guilherme Sandoval Ges Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Coordenador do Curso de Ps-Graduao
em Direito Pblico da Universidade Estcio de S (UNESA). Professor Emrito
da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito (ECEME). Professor de
Direito Constitucional, Direito Eleitoral e de Metodologia da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Representante da Cruz
Vermelha Brasileira na Comisso Nacional para a Difuso e Implementao do
Direito Humanitrio no Brasil. Professor Convidado do Programa de Mestrado
Profissional da Universidade da Fora Area (UNIFA). Coordenador do Curso
de Direito do Campus Barra da Tijuca da UNESA. Chefe da Diviso de
Geopoltica e de Relaes Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
Diplomado pelo Naval War College dos Estados Unidos da Amrica
(Newport, Rhode Island). Membro do Conselho Editorial/Cientfico da Revista
Legis Augustus da UNISUAM-RJ, da Revista da Universidade da Fora Area e
da Revista da Escola Superior de Guerra. Autor e Organizador de diversas
obras acadmicas sobre Direito Constitucional, Neoconstitucionalismo, Direitos
Humanos e Geopoltica, com artigos traduzidos para o italiano e espanhol.
Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2871461339617415
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