Reprodução Assistida

PUC
DEPARTAMENTO DE DIREITO
AS TCNICAS DE REPRODUO HUMANA

ASSISTIDA E AS SUAS IMPLICAES NA ESFERA
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
por
GISELLE CRISTINA ALVES GIMENES

ORIENTADOR: KTIA REGINA DA COSTA SILVA
2009.1
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO

RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL
AS TCNICAS DE REPRODUO HUMANA

ASSISTIDA E AS SUAS IMPLICAES NA ESFERA
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
por
GISELLE CRISTINA ALVES GIMENES
Monografia
apresentada
ao
Departamento de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de
Janeiro (PUC-Rio) como requisito
parcial para a obteno do Ttulo de
Bacharel em Direito.
Orientador(a): Ktia Regina da Costa

Silva
2009.1
Aos meus pais Jos Mrio e Maria Cristina.

querida Vov Amlia.
Aos meus irmos Joyce e Daniel.
Ao meu namorado Ian Borges.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, por conceder a vida e tudo o que nela h.

Aos meus pais, Jos Mrio e Maria Cristina, essenciais na minha formao, pelo
amor, educao e incentivo de sempre.
Vov Amlia pelas suas histrias e ateno.
Aos meus irmos Joyce e Daniel por todo o apoio e amizade.
Ao meu namorado Ian pelo seu estmulo, amor e companheirismo.
Agradeo professora orientadora Ktia Regina da Costa Silva e professora e
co-orientadora, Caitlin Sampaio, pelas experincias e conhecimentos que
contriburam de modo singular produo desta monografia.
Aos meus colegas e professores da PUC - Rio.
Aos funcionrios do departamento.
A todos os amigos e familiares que de uma forma ou de outra me estimularam e
me ajudaram.
RESUMO
O presente trabalho visa abordar o recente e polmico tema da
Reproduo Humana Assistida sob o enfoque da Responsabilidade Civil.
No atual contexto de transformao nas famlias, faz-se necessrio um
dilogo entre as inovaes cientficas e a adequao jurdica dos
comportamentos delas advindos. Ganha relevo, portanto, a reflexo do
cabimento da responsabilidade civil neste locus. Cabe ao Direito dispor de
mecanismos
assecuratrios
eficientes
relaes
contratuais
extracontratuais firmadas entre as partes envolvidas nesse procedimento e a

proteo da vida das futuras geraes.
PALAVRAS-CHAVE
Reproduo Humana Assistida, Responsabilidade Civil, Biodireito,

Biotica, Filiao e Princpios Constitucionais.
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................... 7
CAPTULO I: BIODIREITO: SURGIMENTO DE UM NOVO

RAMO JURDICO E PRINCPIOS QUE O ORIENTAM
1.1 - Histrico e Princpios da Biotica .................................................... 11

1.2 - Princpios Constitucionais ............................................................... 17
1.2.1 - Dignidade da pessoa humana ..................................................... 17
1.2.2 - Direito vida e existncia ....................................................... 19
1.2.3 - Direito ao planejamento familiar ............................................... 21
1.2.4 - O conflito entre princpios fundamentais ................................... 23
CAPTULO II AS TCNICAS DE REPRODUO HUMANA

ASSISTIDA (RHA)
2.1 - Consideraes Iniciais ..................................................................... 25
2.2 - A Evoluo Histrica ....................................................................... 27
2.3 - As Tcnicas de Reproduo Humana Assistida ................................ 28
2.3.1 - Inseminao artificial ................................................................ 28
2.3.2 - Transferncia Intratubria de Gametas (GIFT) ........................... 29
2.3.3 - Fertilizao in vitro (FIVETE) ................................................... 29
2.3.4 - Maternidade de Substituio ...................................................... 30
2.4 - Aspectos Jurdicos da Reproduo Humana Assistida ...................... 31
CAPTULO III A RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 - Noes Gerais .................................................................................. 34
3.2 - A Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva ............ 37
3.3 - A Responsabilidade Profissional do Mdico .................................... 43
3.3.1 - Natureza Jurdica ....................................................................... 43
3.3.2 A relao com o Cdigo de Defesa do Consumidor .................. 45
3.3.3 - O nus da Prova ........................................................................ 47
CAPTULO IV A RESPONSABILIDADE CIVIL NA

REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
4.1 - O consentimento livre e esclarecido ................................................. 50
4.2 - O sigilo profissional ......................................................................... 52
4.3 - A Responsabilidade Civil das Clnicas de Reproduo Assistida e dos
Bancos de Depsito de Material Fertilizante ............................................ 54
4.4 - A Responsabilidade Civil perante os doadores e receptores ............. 59
4.5 - Existe Responsabilidade Civil por dano ao embrio in vitro? ........... 61
CONCLUSO ......................................................................................... 67
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................... 71
ANEXOS ................................................................................................. 74
INTRODUO
O problema da esterilidade fez com que inmeras pesquisas e

avanos
cientficos
fossem
desenvolvidos.
Contudo,
esse
grande
desenvolvimento tecnolgico no campo da Reproduo Humana Assistida

trouxe consigo reflexes e discusses sobre a importncia de haver normas
jurdicas que orientassem estas questes.
Podemos perceber que ainda falta uma legislao especfica para

disciplinar estas condutas. Neste sentido, leciona Paulo Nader sobre a rea
da atuao mdica.
Dado o grande volume de casos levados aos tribunais e a

conseqente formao jurisprudencial, alm da crescente produo
doutrinria, o legislador dispe de elementos para editar um estatuto de
responsabilidade civil destinado s atividades na rea da sade. H
especialidades novas, como a da reproduo assistida, que ainda carecem
de firmeza de orientao no campo da responsabilidade civil. 1
Sem embargo, apesar desta carncia, no h como frear o avano

tecnolgico e a utilizao destas tcnicas de reproduo artificial. Cada vez
mais nossos tribunais ho de se deparar com questes atinentes
responsabilidade civil em razo de usurios que, ao se sentirem lesados por
ato do corpo mdico, recorrero ao Judicirio para ver ressarcido seu dano.
Assim, torna-se necessrio regular esta atividade e solucionar os

casos concretos. Enquanto no houver previso legal, cabe aos acadmicos
de Direito vislumbrarem possveis solues.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.386
Estabelece o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que quando

a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito. Da mesma forma, o art. 126 do
Cdigo de Processo Civil determina que o Juiz no se exime de sentenciar
ou despachar, mesmo na hiptese de lacuna ou obscuridade da lei, e o
julgamento da lide recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais de direito.
Coube a Rudolph Von Jhering, segundo Tnia da Silva Pereira,

demonstrar que as regras jurdicas e as solues que consagram so
essencialmente pelo fim prtico e pelo fim social das instituies.2
Desta forma, em razo do fim prtico devemos observar os

Princpios Gerais de Direito, bem como os Princpios da Biotica, que
atuam como indicadores de uma opo pelo favorecimento de um
determinado valor.3
Isto ocorre, pois podemos nos deparar com situaes que geram
questionamentos sobre como agir no mundo dos fatos. Por exemplo, teria o
nascido da doao de gametas o direito de conhecer seus pais biolgicos? E
nesse caso, haveria alguma relao civil com sua famlia biolgica? Teria
direito herana? Haveria algum direito civil do pr-embrio congelado em
laboratrio, como se nascituro fosse?
Essas questes e muitas outras permanecem sem resposta. Este

trabalho no visa solucionar a todas elas, mas se debrua sobre um tema
que essencial para a construo de uma soluo jurdica adequada: a
responsabilizao daqueles que realizam as tcnicas de Reproduo
PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de

Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000. p.23
3
Ibid. p.25.
Assistida e a garantia de que a pessoa nascida das referidas tcnicas tenha

seus direitos e a dignidade da pessoa humana respeitados.
Apesar de todos os casos estudados envolverem questes muito
delicadas e sentimentos profundos, o objetivo deste trabalho no analisar
questes religiosas, ticas, de comportamento ou psicolgicas, mas sim
focar no ponto de vista jurdico.
O mundo cientfico evoluiu de to maneira que o direito no

conseguiu acompanhar e nossa inteno , desta forma, trazer tona esses
questionamentos e dvidas, na busca de um caminho que possa levar a
algumas solues condizentes com os dias atuais.
Diante de todo o exposto, surge uma pergunta chave: a reproduo

assistida serve dignidade do homem ou conspira para a desumanizao? O
que esta em jogo a vida humana cujo valor e dignidade no podem ser
ignorados por ningum.4 Vale a pena refletirmos com algumas palavras do
filsofo Schopenhauer:
Queixamo-nos de que vivemos na ignorncia, incapazes de
entender a relao entre todos os fatos da existncia, e em particular, a
relao entre nossa existncia particular e o todo da existncia. No apenas
a vida curta, mas nosso conhecimento dela drasticamente limitado. 5
Para chegarmos a uma resposta, trilhamos o caminho do Biodireito,

um novo ramo da cincia jurdica que deve pautar-se nos princpios da
Biotica e nos princpios constitucionais, at alcanarmos o objetivo
primordial que a situao jurdica do relacionamento mdico-paciente na
atual conjuntura.
BOLZAN, Alejandro D. Reproduo Humana Assistida e dignidade humana. So Paulo:

Paulinas, 1998, p.7
5
SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre a coisa em si e a aparncia In: Strathern, Paul. Schopenhauer
em 90 minutos.
10
Ao longo do trabalho, sero discutidos alguns tpicos que ajudam a

explicar o surgimento das novas tcnicas de reproduo humana, e os
fatores que podem facilitar o desenvolvimento de uma prtica responsvel e
consciente. Sero enfatizados alguns aspectos do Direito de Famlia que
tiveram grande impacto no que diz respeito filiao e presuno de
paternidade.
Exaustiva pesquisa de jurisprudncia ser realizada com a finalidade

nica de identificar o posicionamento de nossos Tribunais sobre a
responsabilidade dos mdicos e das Clnicas. perfeitamente normal a
constatao de que o nmero de processos de responsabilidade siga uma
curva de crescimento paralela do progresso cientfico e do aumento das
curas que ele produz.
O objetivo principal deste trabalho trazer em linhas gerais algumas

questes relevantes de interesse para pacientes, mdicos e operadores de
Direito. Esperamos mesmo com a singeleza da presente dissertao, dar
uma contribuio, por mnima que seja, ao estudo da Responsabilidade
Civil, a fim de possibilitar uma melhor atuao jurisdicional nas demandas
que envolvam as tcnicas de reproduo humana assistida.
11
CAPTULO I
BIODIREITO: SURGIMENTO DE UM NOVO RAMO JURDICO E
PRINCPIOS QUE O ORIENTAM.
1.1 HISTRICO E PRINCPIOS DA BIOTICA
A temtica que desafia a reflexo filosfica e jurdica no sculo XXI

relaciona-se com a questo da vida humana. Trata-se de saber at que ponto
as cincias da vida, especificamente as tecnologias, alteram a natureza da
vida humana e seus reflexos na sociedade.
O sculo que ora finda foi marcado principalmente por trs mega
projetos. Primeiro foi o projeto Manhatan, que descobriu e utilizou a
energia nuclear bem como produziu a bomba atmica que destruiu
Hiroshima e Nagasaki(1945), pondo fim II Guerra Mundial. O segundo
grande marco foi o projeto Apollo cuja data smbolo o primeiro passo do
homem na Lua (1969) e que jogou o ser humano no corao do cosmos. O
terceiro e mais recente o Projeto Genoma Humano que teve comeo no
incio dos anos 90. Esta ltima descoberta leva o ser humano ao mais
profundo de si mesmo em nvel de conhecimento de sua herana biolgica,
numa incessante busca de respostas atravs dos genes.6
Olhando retrospectivamente, possvel observar como herana, no

apenas transtornos e destruies causados por guerras mundiais, mas o
triunfo da revoluo biotecnolgica e da fisso nuclear, a possibilidade de
transformao do patrimnio gentico, e o crescente poder tecnolgico
sobre o corpo e a mente. Neste contexto, se faz necessrio impor limites
6
PESSINI, Leo. Fundamentos da BIOTICA. So Paulo, 3 ed. So Paulo: Paulus, 2005. p.5
12
atuao humana, num ambiente de dilogo livre e respeitoso, em sadia

qualidade de vida e dignidade da pessoa humana atravs das pautas
indicadas pela biotica e pelo biodireito. 7
De acordo com a Encyclopedia of bioethics Biotica um

neologismo derivado das palavras gregas bios(vida) e ethike( tica). Podese defini-la como o estudo sistemtico das dimenses moraisincluindo
viso, deciso, conduta e normas morais das cincias da vida e da sade,
utilizando
uma
variedade
de metodologias
ticas
num
contexto
interdisciplinar. 8
importante mencionar a origem e evoluo cronolgica da

biotica. O primeiro documento considerado como marco inicial foi o
Cdigo de Nuremberg, elaborado em 1947, logo aps a Segunda Guerra
Mundial, em decorrncia das atrocidades praticadas pelos mdicos nazistas
em experincias com os seres humanos.
Em seguida, o Relatrio Belmont foi oficialmente promulgado em

1978. Tornou-se a declarao principialista clssica, no somente para a
tica da experimentao humana, mas para a reflexo tica em geral. Por
meio desse relatrio foi possvel identificar a proposta da comisso:
articular trs princpios ticos, supostamente universais, que promoveriam
as bases conceituais para a formulao, a crtica e a interpretao de
dilemas morais envolvendo a pesquisa cientfica.9
Em 1982, o Conselho da Europa elaborou a Recomendao n 934,

que disps sobre os limites atividade de engenharia gentica,
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do biodireito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.1
Encyclopedia of bioethics. Aput: PESSINI, Leo. Problemas atuais de Biotica. 6 edio. So
Paulo, 2002. p.32
9
DINIZ, Debora ; Guilhem, Dirce. O que Biotica. So Paulo:brasiliense, 2002. p.22
8
13
estabelecendo que cada pas deve exercer um efetivo controle pblico sobre
as pesquisas genticas, principalmente no tocante manipulao de genes.
Em 1995, o Brasil promulgou a Lei de Biossegurana ( Lei n
8.974/95), regulamentando os incisos II e V do pargrafo 1 do artigo 225
da Constituio Federal, estabelecendo normas para o uso das tcnicas de
engenharia gentica e liberao no meio ambiente de organismos
geneticamente modificados(OGM) e autorizando o Poder Pblico a criar a
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio).
Ainda em 1996, no Brasil, o Conselho Nacional de Sade, rgo do

Ministrio da Sade, elaborou a Resoluo n196/96, estabelecendo nveis
de risco e fornecendo orientaes normativas para a boa conduta tica e de
segurana a serem observadas nas pesquisas de sade envolvendo seres
humanos.
Em 1997 a Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos

Humanos demonstrou claramente a preocupao dos cientistas de todo o
mundo em proteger o homem da explorao comercial. 10
As principais caractersticas da biotica segundo Leo Pessini so:

ser uma cincia da qual o homem sujeito e no somente objeto; ter
como critrios: a beneficncia, a autonomia e a justia - a chamada trindade
biotica _ cuja articulao assenta-se no trip, nem sempre harmonioso: mdico
(pela beneficncia), paciente (pela autonomia) e a sociedade (pela justia). 11
O princpio da autonomia estabelece que, cada ser humano tem

direito de escolha e deciso sobre sua prpria vida, bem como sobre as
atividades que impliquem alteraes em sua condio de sade fsica ou
mental. Assim, requer que o profissional da sade respeite a vontade do
10
FERNANDES, Silvia da Cunha. As Tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a Necessidade

de sua Regulamentao Jurdica.Rio de Janeiro:Renovar, 2005. p.10-12
11
PESSINI, Leo. Fundamentos da BIOTICA. 3 ed. So Paulo: Paulus, 2005, p.5
14
paciente, ou de seu representante, em razo de seus valores morais e

crenas religiosas.
Desse princpio decorre a exigncia do consentimento livre e
informado e a maneira de como tomar decises de substituio quando uma
pessoa for incompetente ou incapaz.
O princpio da beneficncia requer o atendimento por parte do

mdico ou do geneticista aos mais importantes interesses das pessoas
envolvidas nas prticas biomdicas ou mdicas. Neste sentido so
formuladas duas regras como expresses complementares dos atos de
beneficncia: maximizar os benefcios e minimizar os possveis riscos e no
causar dano.12
O princpio da justia entendido como a imparcialidade na

distribuio dos riscos e benefcios, no que atina prtica mdica pelos
profissionais da sade, pois os iguais devero ser tratados igualmente.
O princpio da no-maleficncia um desdobramento do da

beneficncia, por conter a obrigao de no acarretar dano intencional e por
derivar da mxima da tica mdica: primium nom nocere 13. Tal princpio,
encontra-se intimamente ligado ao juramento de Hipcrates, o qual afirma:
"aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a
minha razo, e nunca para prejudicar ou fazer o mal a quem quer que
seja".
Desta forma, a Biotica deve pautar-se num conjunto de pesquisas e
prticas multidisciplinares, para que possa ir ao encontro de respostas para
as indagaes formuladas em face dos avanos das cincias e tecnologias.
12
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian. Problemas atuais de Biotica. 6 ed. So Paulo:

Loyola, 2002. p.46.
13
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do biodireito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002 p.
15
Nesse contexto, surge o Biodireto, novo ramo da cincia jurdica,

que tem por objeto a anlise, a partir de seus princpios, normas e
metodologias, das mltiplas relaes que encontram-se vinculadas ao incio
da vida, ao seu transcurso e ao seu fim. 14
O Biodireito o conjunto de regras jurdicas j positivadas que
visam estabelecer a obrigatoriedade de observncia dos mandamentos
bioticos, voltados a impor ou proibir uma conduta mdico-cientfica, e, ao
mesmo tempo, a discusso sobre a adequao - necessidade de ampliao
ou restrio- desta legislao.
Para Francisco Amaral, o Biodireito nada mais do que um frtil

processo de mudanas jurdicas, impostas pelos problemas da sociedade
tecnolgica, que tornou extremamente complexo o relacionamento social e
imps crescentes desafios s estruturas herdadas do sculo XIX. A resposta
a esses desafios exige dos juristas e, particularmente, dos atuais civilistas,
um esforo de reflexo profunda que lhes permita, a partir do conhecimento
do direito brasileiro na sua origem e evoluo, elaborar novos modelos que
atendam s necessidades crescentes da sociedade contempornea. 15
Conforme elucida o mestre Caio Mrio da Silva Pereira, a cincia

biolgica tem estreita relao com o mundo jurdico:
Quando a cincia biolgica anuncia processo de inseminao artificial,

para proporcionar a gestao sem o pressuposto fisiolgico das relaes sexuais,
uma srie de implicaes jurdicas eclode, como seja a indagao da legitimidade
do filho, a necessidade de autorizao da mulher, a anuncia do marido, o registro
do filho, afora o problema da inseminao contra a vontade de qualquer dos
cnjuges, ou a sua realizao sem o conhecimento do fato por algum deles, ou a
necessidade de reconhecimento ou declarao da paternidade.
Estudos recentes na Doutrina Brasileira enfrentam com coragem aspectos
jurdicos relevantes relativos ao tema. A ausncia de uma regulamentao legal
impe o desafio ao jurista de participar das avaliaes cientficas indicando os
14
PDUA, Amlia do Rosrio Motta de. Responsabilidade Civil na reproduo Assistida. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.49
15
AMARAL, Francisco. A viso do Biodireito. In: Anais do Encontro Regional do Simpsio de
Biotica e Biodireito. 1997, p.12
16
elementos tico-jurdicos que devero orientar a pesquisa. No deve ser ele,

apenas, um mero elaborador de normas proibitivas..16
Na viso de Caio Mrio, se de um lado as tcnicas de reproduo

humana assistida confrontam os conceitos de incio da vida e da sua
proteo jurdica, de outro os transplantes de rgos e tecidos e a
possibilidade de prolongamento da vida colocaram em cheque o conceito
morte.
Ser preciso buscar um ponto de equilbrio entre duas posies

antitticas: proibio total de qualquer atividade biomdica, que traria uma
radical freada no processo cientfico, ou permissividade plena, que geraria
insanveis prejuzos ao ser humano e humanidade.
O surgimento dessas situaes faz com que o biodireito, pouco a

pouco, se afirme, reunindo doutrina, legislao e jurisprudncia prprias,
regulando a conduta humana tendo em vista os avanos da biotecnologia e
da biomedicina.
Cabe ao direito, por meio da lei, definir a ordem social, na medida

em que dispe dos meios prprios e adequados para que essa ordem seja
respeitada. Contudo, em alguns casos essa significao dificultada porque
certos princpios estruturais do direito so fundados na representao
implcita do destino biolgico do homem como a indisponibilidade do
corpo ou a fronteira entre as pessoas e as coisas, o que no mais
fundamentalmente ajustvel como o novo domnio do homem sobre os
seres humanos. 17
16
PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. V. 16 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. pg.9
17
Ibid.
17
Considerando que a maioria dos fatos a serem regulamentados pelo

biodireito indita, ou seja, no cogitados pelo ordenamento em sua
formulao original, torna-se necessria a constante observncia dos
princpios vigentes, preservando-se os valores escolhidos pela sociedade.
Os princpios constitucionais compreendem os valores primordiais

de nossa sociedade, demonstrando, em sua maioria, direitos fundamentais
do homem como o direito vida e existncia. Por sua natureza os
princpios constitucionais devem constituir os princpios do biodireito. Em
conseqncia, no podero as regras de biodireito preterir esses princpios.
1.2 PRINCPIOS CONTITUCIONAIS
1.2.1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Em se tratando de reproduo humana assistida, no podemos perder

de vista um dos princpios bsicos do direito: o da dignidade da pessoa
humana, consagrado no texto da Constituio Federal, em seu art. 1, III, o
qual sempre dever servir de base para a utilizao de qualquer das tcnicas
de reproduo artificial.
O respeito dignidade da pessoa humana tornou-se um comando

jurdico no Brasil com o advento da Constituio Federal de 1988. Aps
mais de duas dcadas de ditadura sob o regime militar, a Constituio
explicitou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
Repblica. Isto significa dizer que o valor da dignidade alcana todos os
setores da ordem jurdica.18
18
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 82 128.
18
O fundamento material da dignidade pode ser desdobrado em quatro

postulados: o sujeito moral reconhece a existncia dos outros como sujeitos
iguais a ele; merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de
que titular; dotado de vontade livre; e parte do grupo social. E so base
da dignidade os princpios da igualdade, da integridade psicofsica, da
liberdade e da solidariedade.19
O fundamento jurdico da dignidade humana manifesta-se no

princpio da igualdade, isto , no direito de no receber tratamento
discriminatrio, no direito de ter direitos iguais aos de todos os demais,
conhecida como igualdade formal. Existe tambm a igualdade
substancial, cuja medida prev a necessidade de tratar as pessoas, quando
desiguais em conformidade com sua desigualdade.
Na tutela da integridade psicofsica esto tradicionalmente

protegidos o direito de no ser torturado e o de ser titular de certas garantias
penais. No entanto, na esfera cvel, a integridade psicofsica vem servindo a
garantir numerosos direitos da personalidade, instituindo hoje o que se
poderia entender como um amplssimo direito sade, compreendida esta
como bem-estar psicofsico e social. 20
Atualmente, as maiores perplexidades em torno do tema dizem

respeito ao extraordinrio desenvolvimento da biotecnologia e s suas
conseqncias sobre a esfera psicofsica do ser humano.
O princpio da liberdade individual se consubstancia, cada vez mais,

numa perspectiva de privacidade, de intimidade, de exerccio da vida
privada. Liberdade significa hoje poder realizar, sem interferncias de
19
20
Ibid.
Definio dada pela OMS Organizao Mundial de Sade
19
qualquer gnero, as prprias escolhas individuais, exercendo-as como

melhor convier.
Ao direito de liberdade da pessoa, porm, ser contraposto o dever

de solidariedade social, identificado como um conjunto de instrumentos
voltados para garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma
sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excludos ou
marginalizados.
Segundo Guilherme Nogueira da Gama:
A dignidade , portanto, um valor prprio e extrapatrimonial da pessoa

humana, especialmente no contexto do convvio na comunidade, como sujeito
moral. No h dvida que todos os interesses tm como centro a pessoa humana,
a qual o foco principal de qualquer poltica pblica ou pensamento, sendo
imperioso harmonizar a dignidade da pessoa humana ao progresso cientfico e
tecnolgico, porquanto este deve tender sempre a aprimorar e melhorar as
condies e a qualidade de vida das pessoas humanas, e no o inverso.21
Com base no pensamento de Immanuel Kant, nos termos do

princpio da dignidade da pessoa humana, a pessoa nunca deve ser pensada
como instrumento (ou meio), mas sempre como um fim.22
1.2.2 DIREITO VIDA E EXISTNCIA
O direito vida o mais fundamental da todos os direitos, j que se

constitui em pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais
direitos. 23
21
GAMA, Guilherme Nogueira da. A nova Filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de
Janeiro/ So Paulo: 2003. p.131.
22
Ibid.
23
DE MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.65
20
notria a relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana

e o direito vida, considerando logicamente que para que haja dignidade
reconhecida concretamente deve ser constatada a vida que, por sua vez,
merece ser construda e desenvolvida com respeito, garantia e promoo da
dignidade da pessoa.24
Jos Afonso da Silva, na tentativa de definir o que se chama vida,

afirma que sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo
dinmico:
mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo

(ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at
que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que
interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.25
A tutela da vida humana tem incio na concepo nos termos do art.

2 do Cdigo Civil, j que o nascituro, independentemente da anlise do
incio da personalidade jurdica, um ser humano, merecedor de toda
proteo que se lhe possa conferir. O aborto previsto como crime nos arts.
124 a 128 do Cdigo Penal.
A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo

ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada
ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto
subsistncia.
26
O direito existncia, por sua vez, o direito de no ter

interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel. A
vida humana bem indisponvel, nem o seu titular pode dela dispor.
24
Ibid.
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros Editores,
2005. p.197
26
Acrdo do Egrgio Tribunal de Justia, relatado pelo Desembargardor Renan Lotufo, in
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica
25
21
Existir o movimento espontneo contrrio ao estado de morte. Nas

palavras de Jos Afonso da Silva: Consiste no direito de estar vivo, de
lutar pelo viver, de defender a prpria vida, de permanecer vivo 27 Porque
se assegura o direito vida, que a legislao penal pune todas as formas
de interrupo violenta do processo vital, incluindo o aborto e a eutansia.
1.2.4 DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR
A Carta Magna dispe, no art. 226 7, que o planejamento familiar

livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel.
A paternidade responsvel representa a assuno de deveres

parentais em decorrncia dos resultados do exerccio dos direitos
reprodutivos, mediante conjuno carnal ou com recurso a alguma tcnica
reprodutiva.28
Assim, o planejamento familiar, singelamente referido no cdigo

civil artigo 1.565 2, um direito fundamental, e ao mesmo tempo
constitui responsabilidades no campo das relaes de parentalidade-filiao.
Essa responsabilidade se mostra vitalcia, vincula a pessoa a situaes
jurdicas existenciais e patrimoniais relacionadas ao seu filho, sua
descendncia.
27
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. Malheiros Editores,
2005. p.198.
28
GAMA, Guilherme Nogueira da. A nova Filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de
Janeiro, So Paulo. 2003. p.453
22
Se o casal reputa fundamental para a sua felicidade e harmonia

familiar a constituio de prole, no h como negar a possibilidade do
recurso s tcnicas reprodutivas.29Assim, dever do Estado, garantir
aquelas pessoas pobres na acepo jurdica do termo o planejamento
familiar nos termos da Lei n 9.263/1996 (Planejamento Familiar), bem
como acesso s tcnicas de reproduo humana assistida s pessoas
carentes que no tem condies de ter filho pelo procedimento natural de
reproduo.
Neste sentido, a Portaria n 426
30
de 22 de maro de 2005 do
Ministrio da Sade, institui a Poltica Nacional de Ateno Integral em

Reproduo Humana Assistida no mbito do SUS previsto na Constituio
Federal de 1988 (Ttulo VIII, captulo II, seo II) e nas Leis 8.080/90 e
8.142/90.
Observa-se, portanto, que h no Brasil previso legal para que o
Estado proporcione aos cidados o acesso aos recursos cientficos
necessrios e disponveis a atender o direito de gerar filhos. Diante desse
fato, alguns hospitais pblicos passaram a oferecer servios gratuitos de
reproduo assistida, porm com capacidade limitada de atendimento,
insuficiente para atender a demanda.
Desta forma, muitas mulheres sem condies de arcar com as
despesas de tratamento em clnicas particulares de infertilidade esto longe
de se beneficiar das tcnicas modernas de reproduo assistida, tendo em
vista as longas filas de espera nos centros pblicos que dispem do servio,
como j observado, evidenciando que o princpio da igualdade na sade
pblica brasileira no est atingindo aqueles que precisam ser vistos na sua
individualidade.
29
30
Ibid.
A ntegra desta Portaria encontra-se no anexo I desta obra.
23
1.2.4 O CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
possvel ocorrer coliso de princpios no momento da aplicao no

caso concreto. Os conflitos de direitos fundamentais so espcies de
antinomias normativas para Jane Reis Gonalves Pereira que assim as
define:
As antinomias so contradies entre normas que ocorrem quando estas
atribuem conseqncias divergentes para uma mesma situao de fato, ou seja,
quando, diante de um mesmo suposto ftico, encontramos no ordenamento
comandos em sentidos opostos que no podem ser efetivados ao mesmo
tempo.31
Em geral, os conflitos de direito fundamental, s podem ser

identificados no momento aplicativo, j que as normas que os consagram
revelam-se compatveis em abstrato.
Essa noo pode ser ilustrada com alguns exemplos. A utilizao de
novas tcnicas de reproduo d origem ao polmico conflito entre o direito
identidade gentica que um direito da personalidade e o direito ao
anonimato do doador de material gentico.
Havendo conflito entre livre expresso da atividade cientfica e outro

direito fundamental da pessoa humana, a soluo ou o ponto de equilbrio
dever ser o respeito dignidade humana, fundamento do Estado
Democrtico de Direito, previsto no art. 1, III, da Constituio Federal. 32
Neste sentido leciona Maria Helena Diniz:
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, IX, proclama a liberdade

da atividade cientfica como um dos direitos fundamentais, mas isso no significa
que ela seja absoluta e no contenha qualquer limitao, pois h outros valores e
bens jurdicos reconhecidos constitucionalmente, como a vida, a integridade
31
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos

Fundamentais. So Paulo: Renovar, 2006. p.223
32
Ibid. P.7
24
fsica e psquica, a privacidade etc., que poderiam ser gravemente afetados pelo
mau uso da liberdade de pesquisa cientfica. 33
Uma forma de solucionar estes conflitos de princpios sopesar

bens, valores, interesses e normas atravs da ponderao. Em sentido
estrito, pode-se definir esta operao hermenutica como a tcnica de
deciso pela qual o operador jurdico contrapesa, a partir de um juzo
dialtico, os bens e interesses juridicamente protegidos.
Se de um lado a existncia de princpios j consolidados facilita de

algum modo o trabalho do legislador, do intrprete e do aplicador do
biodireito, de outro, a diversidade da matria, sua extrema complexidade e
sua larga abrangncia, sem dvida, vo lhe exigir profundo conhecimento
da cincia e do sistema jurdico que podero fornecer elementos para
solues mais adequadas. 34
33
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do biodireito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.7
BARBOZA, Heloisa Helena, Princpios do Biodireito. IN. Novos temas de Biodireito e
Biotica. Org. Heloisa Helena Barboza ET AL. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. P.49
34
25
CAPTULO II
AS TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA
2.1 CONSIDERAES INICIAIS
A histria da humanidade sempre revelou uma intensa preocupao

com a questo da fecundidade. Desde o incio das civilizaes a reproduo
humana sempre foi um tema em destaque, devido necessidade do homem
em dar seguimento descendncia familiar, de transmitir sua tradio, seu
nome e seus valores.35
Diante da busca de realizao do ser humano e at mesmo de

cobranas sociais e religiosas foram sendo feitas ao longo do tempo
pesquisas em vrios segmentos cientficos como a Medicina, Biologia e
Gentica com o objetivo de encontrar uma soluo para o problema da
infertilidade.
36
A evoluo na medicina pode ser evidenciada tanto pelo advento

das tcnicas de contracepo, que separam o exerccio sexual da procriao,
como pelo das novas tecnologias conceptivas, que evidenciam a
desvinculao total entre sexo e reproduo.
Atualmente, o casal que deseja ter filhos e no consegue obter

resultado atravs da reproduo natural pode recorrer a intervenes
clnicas e/ ou cirrgicas, ou tcnicas de reproduo artificial, tambm
chamadas de reproduo humana medicamente assistida.
35
Janeiro: Lumen Jris, 2008. p.56.
36
Ibid.
26
Quanto ao meio de inseminao, as tcnicas se dividem em dois

grupos. As intracorpreas otimizam o encontro dos gametas dentro do
organismo feminino como a inseminao artificial e a Transferncia
Intratubria de Gametas(GIFT) e as extracorpreas so tcnicas de
ectognese, nas quais o encontro dos gametas feito no laboratrio, como a
fertilizao in vitro e na maternidade por substituio.
Classificando quanto origem do material reprodutivo, as tcnicas

podem ser homloga (material procede do prprio casal que tem o projeto
parental), heterloga (material reprodutivo doado) ou de mistura
bisseminal (mistura-se partes do esperma do marido ou companheiro e
partes do doador, devido a insuficincia de espermatozides na ejaculao).
Segundo Maria Berenice Dias todos esses avanos ocasionaram

uma reviravolta nos vnculos de filiao. Todo o antigo sistema de
presunes da paternidade, da maternidade e da filiao entrou em
runas.37
Hodiernamente o
parentesco
no
mantm,
necessariamente,
correspondncia com o vnculo consangneo. Cabe ao direito identificar o

vnculo de parentesco entre pai e filho como sendo o que confere a este a
posse de estado de filho e ao genitor as responsabilidades decorrentes do
poder familiar.
O Cdigo Civil no artigo 1.597 presume como concebidos na
constncia do casamento os filhos: havidos por fecundao artificial
homloga, mesmo que falecido o marido; a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga; e havidos por inseminao artificial heterloga, desde que exista
prvia autorizao do marido.
37
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p.320
27
2.2
EVOLUO
HISTRICA
DAS
TCNICAS
DE
REPRODUO ASSISTIDA38
A esterilidade humana sempre foi considerada como um grande

problema e, por outro lado, a fertilidade sempre foi vista como uma bno,
como uma forma de imortalidade.
At o final do sculo XV, somente a mulher era considerada estril,

sendo inconcebvel a admisso de esterilidade do homem. Somente no
sculo XVII foi admitido que o homem tambm pudesse ser estril.
No final do sculo XIX, pesquisadores concluram que a fertilizao

se dava com a unio de um espermatozide com um vulo atravs da
relao sexual.
Somente no sculo XX, com o conhecimento mdico mais avanado,

que foram realizadas grandes descobertas no campo da gentica e a
dcada de 70 foi decisiva para a evoluo da reproduo artificial.
Em 1953, os cientistas ingleses James B. Watson e Francis H. C.

Crick descobriram a estrutura do DNA, descoberta esta considerada como o
marco inicial da engenharia gentica.
Entre 1970 e 1975, diversos cientistas realizaram estudos sobre a

fertilizao in vitro com vulos humanos, mas foi no final da dcada de 70
que o primeiro beb de proveta nasceu na Inglaterra. Aps numerosos
estudos, o cientista R.G. Edwargs e sua equipe viram nascer, em 1978, no
Oldham General Hospital, em Manchester, Louise Brown, o primeiro beb
de proveta a vir luz na histria da humanidade.
38
FERNANDES, Silvia da Cunha Fernandes. As Tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a

Necessidade de sua regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 23.
28
Desde o nascimento do primeiro beb de proveta, a biomedicina e

pouco a pouco, toda a sociedade vivenciaram uma mudana repentina,
transcendental para muitos, com conseqncias ento imprevistas. que,
embora sempre tenha havido casais estreis, atravs do desenvolvimento da
fecundao in vitro e tcnicas afins, a resignao deu lugar esperana. 39
Atualmente, para quase todos os tipos de esterilidade existe uma

tcnica apropriada. A seguir discorreremos sobre as modalidades mais
comuns de tcnicas de reproduo humana assistida.
2.3 AS TCNICAS DE REPRODUO HUMANA ASSITIDA

2.3.1 INSEMINAO ARTIFICIAL
Esta foi a primeira tcnica de reproduo humana que se teve

notcia. um processo simples e de custo baixo que visa otimizar a
gravidez e consiste na tentativa de fecundar uma mulher por via diferente
da relao sexual, introduzindo smen no interior de seu aparelho
reprodutor.
O smen preparado e colocado dentro do tero da mulher devendo
conter uma quantidade adequada de espermatozides para que completem o

trajeto at os vulos.
A inseminao artificial reproduz as condies fisiolgicas da

relao sexual. Dependendo do local onde feita a deposio dos
espermatozides, pode ser: intra-cervical, intra-uterina, intra-peritonal,
tubria direta e tubria indireta. 40
39
BOLZAN, Alejandro D. Reproduo Humana Assistida e dignidade humana. So Paulo:

Paulinas, 1998, p.7
40
Janeiro: Lumen Jris, 2008 p.72
29
2.3.2 TRANSFERNCIA INTRATUBRIA DE GAMETAS (GIFT)
A Transferncia Intrafalopiana de Gametas (GIFT- Gamet Intrafalopean Transfer) consiste na introduo do smen nas trompas de falpio
e a fecundao tambm natural. Consiste em obter os ocitos e os
espermatozides (gametas) para serem introduzidos nas trompas para que
ali- onde ocorre naturalmente a fecundao possa acontecer o processo de
fertilizao.41
Normalmente esta tcnica escolhida por casais que no desejam a

concepo em laboratrio, por questes morais ou religiosas.
2.3.3 FERTILIZAO IN VITRO (FIVETE)
A fertilizao "in vitro", tambm conhecida como beb de proveta,

a unio do espermatozide com o vulo no laboratrio, formando o embrio
que posteriormente ser transferido para cavidade uterina.42
Existem duas tcnicas a FIV clssica em que se coloca um vulo em

contato com vrios espermatozides e a ICSI em que se injeta um
espermatozide dentro do vulo.
A tcnica consiste em estimular a induo de ovulao, atravs de

medicao, extrair o vulo maduro de dentro do ovrio da mulher e colher o
smen do genitor. No laboratrio, os vulos so colocados em um
recipiente com os espermatozides (FIV clssica). Na ICSI apenas um
espermatozide injetado dentro do vulo ocorrendo a fecundao e
formando o zigoto ( pr-embrio).
41
42
Ibid. P. 73
http://www.projetobeta.com.br acesso em 20/04/2009
30
Aps dois ou trs dias a paciente retorna para transferncia

embrionria. Os embries so colocados dentro do tero com um catter
especial (tubo plstico). Aps 12 a 14 dias j se pode saber o resultado
atravs do teste de gravidez
2.3.4 MATERNIDADE DE SUBSTITUIO
A gestao substituta popularmente conhecida como barriga de

aluguel ou me de aluguel. Nestes casos, dissociam-se o desejo da
maternidade e a gravidez relativamente mulher que forma o casal com seu
marido ou companheiro, atravs de uma cesso temporria de tero.
As controvrsias a respeito da utilizao das mes de substituio

so imensas, dando ensejo a grandes embates no campo religioso, tico e
jurdico. No campo jurdico, tal possibilidade se revela prtica inimaginada
pela legislao.
No entanto, Resoluo do Conselho Regional de Medicina admite a

cesso temporria do tero sem fins lucrativos, desde que a cedente seja
parente at o segundo grau (ou seja, me, av, neta, ou irm) da me
gentica.43
Segundo Maria Berenice Dias, maternidade de substituio gerou

alteraes nos vnculos de filiao e presunes de maternidade.
a possibilidade de uso de tero alheio elimina a presuno mater

semper certa est, que determinada pela gravidez e pelo parto. Em conseqncia,
tambm cai por terra a presuno pater est, ou seja, que o pai o marido da me.
Assim, quem d a luz no a me biolgica e, como o filho no tem a sua carga
biolgica, poderia ser considerada, na classificao legal( CC 1.593), como me
civil. 44
43
Resoluo CFM 1.358/1992, VII

DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p
44
31
2.4 ASPECTOS JURDICOS DA REPRODUO HUMANA

ASSISTIDA
No Brasil, ainda no existe uma legislao infraconstitucional

especfica que trate da utilizao e os efeitos da reproduo humana
assistida.
Em relao ao tema deve-se observar a Resoluo n 1.358
45
, de
11/11/1992, do Conselho Federal de Medicina que adota normas ticas

como dispositivo deontolgico no que diz respeito regulamentao e
procedimentos a serem observados pelas clnicas e mdicos que lidam com
a reproduo humana assistida. No entanto, a referida Resoluo no se
assemelha a disposies com fora de lei.
No Congresso Nacional tramitam projetos de lei sobre a reproduo

humana assistida, mas alguns foram arquivados sem aprovao. Entre esses
projetos podemos destacar o PLS n 90
46
, de maro de 1999, que previa
como obrigatrio o consentimento livre e informado.

A maioria desses projetos, bem como a Resoluo CFM n 1.358/92,
determinam que a utilizao das tcnicas deve-se restringir ao auxlio na
resoluo de problemas de infertilidade. Mas, deixam muito a desejar em
relao a vrios aspectos do tema.
Em 3 de junho de 2003, foi apresentado ao Congresso Nacional o PL

n 1.184
47
, de autoria do Senado Federal, que dispe sobre a reproduo
humana assistida, definindo normas para a realizao de inseminao

artificial e fertilizao in vitro. Em 13 de fevereiro de 2004, a Comisso de
45
A ntegra deste projeto encontra-se no Anexo II desta obra.

A ntegra deste projeto encontra-se no Anexo III desta obra.
47
A ntegra deste projeto encontra-se no Anexo IV desta obra.
46
32
Constituio e Justia (CCJC) designou o relator do projeto, que devolveu o

projeto para a CCJC sem manifestao.
Este projeto parece ser o mais estruturado e adequado realidade que

os demais. Contudo, infelizmente, apesar da evoluo em relao
propositura de uma legislao infraconstitucional que regule a utilizao
das tcnicas de reproduo assistida, ainda falta embasamento tcnico e
humano para se tratar dessas questes.
Vale mencionar ainda, que em 1995 foi elaborada a Lei 8.974,

chamada de Lei de Biossegurana, que regulamenta, entre outras coisas, as
experincias com embries humanos, clulas reprodutivas, material
gentico, indicando o princpio de indisponibilidade de material biolgico e
da pessoa.
A referida lei, em seu art. 5, admite para fins de pesquisa e terapia, a

utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro, e no usados no procedimento. Esses
embries devem ser inviveis, ou estarem congelados h trs ou mais anos,
uma vez que seriam diagnosticados como imprprios para a vida.
Foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica, Ao Direita de

Inconstitucionalidade contra o citado art. 5 da Lei de Biossegurana
(ADI/3510). Em julgamento de grande repercusso, o Supremo Tribunal
Federal decidiu, por maioria, em maio de 2008, pela improcedncia do
pedido formulado, entendendo pela constitucionalidade de pesquisa e
terapia com a utilizao de clulas-tronco embrionrias, nas condies
acima referidas.
Ao se pretender legislar sobre reproduo assistida, deve-se, antes de

qualquer coisa, partir de princpios ticos e constitucionais bsicos de
33
respeito dignidade da pessoa humana, bem como dos princpios gerais de

direito universalmente consagrados.
A mestra em Direito Civil, Silvia da Cunha Fernandes, na publicao

de sua tese As Tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a Necessidade
de sua Regulamentao Jurdica, prope algumas sugestes de lege ferenda
para uma legislao que regule a utilizao dessas tcnicas.48
Dentre as diversas sugestes, a autora expe a restrio da utilizao

da fecundao in vitro a fim de evitar a criao de embries excedentes;
exigncia de declarao mdica do diagnstico de esterilidade do casal;
indicao de responsabilidade civil de todos os envolvidos nos
procedimentos de reproduo artificial; etc.
Assim, enquanto no houver uma legislao especfica e abrangente

sobre o tema, devem ser observadas as Resolues do Conselho de
Medicina e o profissional da sade deve observar o Cdigo de tica
Mdica, nos seguintes termos:
vedado ao mdico:
Art.67 Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre
os mtodos contraceptivos ou conceptivos, devendo o mdico sempre esclarecer
sobre a indicao, a segurana, a reversibilidade e o risco de cada mtodo.
Art.68 Praticar fecundao artificial sem que os participantes estejam
de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o procedimento.
Art. 122 _ Participar de qualquer tipo de experincia no ser humano com
fins blicos, polticos, raciais ou eugnicos.
Desta forma, o profissional da sade deve se pautar no senso tico e

profissional para que os seus procedimentos e tcnicas no sejam alvos de
lides judiciais, em especial responsabilizao na esfera cvel.
48

de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.179.
34
CAPTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 NOES GERAIS
O direito, desde os seus primrdios, visa regular o comportamento

humano, impondo regras de conduta, de modo a tornar possvel a
convivncia em sociedade. Para atingir tal objetivo, a ordem jurdica
estabelece deveres que podem ser positivos ou negativos.
Enquanto a Medicina busca, atravs de seus avanos, o equilbrio

vital, que a sade do paciente, o direito, paralelamente, busca obter esse
mesmo equilbrio resguardando bens e valores em conflito, que implicam
na prpria vida e sade das pessoas, atravs da proteo constitucional aos
direitos fundamentais, assegurando sano e reparao pelo dano material
ou moral, decorrente de sua violao.49
O vocbulo responsabilidade definido por Plcido e Silva:

responsabilizar-se, vir garantindo, assumir o pagamento do que se
obrigou ou do que praticou. Em sentido geral, pois, responsabilidade
exprime a obrigao de responder por alguma coisa. 50
Os princpios jurdicos em que se funda a responsabilidade civil,

para efeito de determinar a reparao do dano injustamente causado,
provm da mxima velha romana inserta no neminem laedere (no lesar a
ningum).51
49
LUZ, Newton Wiethorn da;NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira. Ato Mdico: Aspectos
ticos e legais. Rio de Janeiro: Rubio, 2002. P.
50
SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.1222
51
Ibid. P.1223
35
A atividade mdica manifesta-se atravs do denominado ato mdico,

que por natureza e definio uma ao. Devido aos seus reflexos e
possveis conseqncias no mundo jurdico torna-se necessria sua
regulamentao.52
A finalidade da responsabilidade civil para o jurista Paulo Nader a

de reparao, preveno de danos e punio, conforme leciona:
A responsabilidade civil decorre do descumprimento de um dever

jurdico bsico definido e imposto em lei ou conveno. Assim, o agente ao
violar o dever jurdico pratica ilcito extracontratual ou contratual. Haver a
responsabilidade, ou seja, o dever de reparar em caso de dano ou conforme
condies previstas em ato negocial.53
Haver responsabilidade contratual, tambm chamada de ilcito

contratual ou relativo, se preexistente uma relao jurdica entre as partes;
por outro lado, se o dever jurdico violado no estiver previsto em contrato,
mas sim na lei ou na ordem jurdica, a responsabilidade ser extracontratual
ou aquiliana.54
Assim, por exemplo, se algum atropela um homem que, no acidente

perde um brao, o agente causador desse dano fica obrigado a repar-lo e
sua responsabilidade extracontratual. A indenizao a ser paga no
corresponde devoluo do brao perdido, apenas substitui, em dinheiro,
aquilo que aproximadamente se calcula tenha sido o prejuzo da vtima do
ato ilcito.55
52
LUZ, Newton Wiethorn da; NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira. Ato Mdico: Aspectos
ticos e legais. Rio de Janeiro: Rubio, 2002 Prefcio
53
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil.vol. 7 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.9
54
FILHO, Sergio Cavaleiri. So Paulo.Editora Atlas S.A. 7 edio. 2007 p.15.
55
BARATA, Maria Eliza Mazolla. A responsabilidade civil do mdico. Rio de Janeiro. 1981.
164p. Dissertao de Mestrado Departamento de Cincias Jurdicas da PUC- Rio
36
Por outro lado, na responsabilidade contratual a indenizao , por

igual, um substituto da prestao contratada. Quando um artista, contratado
para uma srie de apresentaes, se recusa a dar um ou mais dos recitais
combinados, fica ele sujeito a reparar as perdas e danos experimentados
pelo empresrio. A indenizao abranger todos os prejuzos efetivos, bem
como o lucro que o empresrio poderia ter tido.
Em relao ao agente, a responsabilidade civil pode ser direta ou

indireta. Quando o dano provocado por ato do prprio agente a quem
imputada a obrigao pessoal, tem-se a responsabilidade direta encontrada
no art. 942 do CC/02, que mantm a responsabilidade solidria a todos que
participem da autoria do dano.
Na responsabilidade indireta responde-se pelo descumprimento de

obrigao de outrem, seja em razo de obrigao legal, nos termos do
art.932 CC/02, ou em nome do qual exerce a atividade que provocou o
dano. Isto ocorre com os pais em relao aos seus filhos, aos tutores,
curadores, donos de hotis e hospedarias entre outros.
A funo da responsabilidade civil tem ntima relao com o

sentimento de justia, para Sergio Cavalieri Filho, que assim afirma:
O dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico

anteriormente existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade
fundamental de se restabelecer esse equilbrio, o que se procura fazer
recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princpio da
restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vitima situao
anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada em proporo ao
dano.56
Nas palavras de Maria Helena Diniz, dupla a funo da

responsabilidade:
56
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo:Atlas S.A.,

2007.p.13.
37
A responsabilidade civil constitui uma sano civil, por decorrer de

infrao de norma de direito privado, cujo objetivo o interesse particular, e, em
sua natureza compensatria, por abranger indenizao ou reparao de dano
causado por ato ilcito, contratual ou extracontratual e por ato ilcito.57
Vale mencionar que o estudo da responsabilidade civil abrange todo

o conjunto de princpios e normas que regem a obrigao de indenizar, nos
seguintes termos, conforme disserta o autor Slvio Venosa:
Os princpios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilbrio

patrimonial e moral violado. Um prejuzo ou um dano no reparado um fator de
inquietao social. Os ordenamentos contemporneos buscam alargar cada vez
mais o dever de indenizar, alcanando novos horizontes, a fim de que cada vez
menos restem danos irressarcidos.58
Aps esta breve anlise, pode-se concluir que a responsabilidade

civil pode ser direta ou indireta. Alm disso, possvel dividi-la em
responsabilidade contratual, prevista nos arts. 389 e 475 CC/02, cuja
obrigao pode ser de meio ou de resultado, e responsabilidade
extracontratual, que se divide em responsabilidade subjetiva e objetiva,
cujas principais caractersticas sero vistas a seguir.
3.2
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
No parecer de Silvio Rodrigues, a responsabilidade objetiva e

subjetiva no so espcies diversas de responsabilidade, mas apenas
maneiras diferentes de encarar a obrigao de reparar o dano.59 Diz-se ser
subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idia de culpa e objetiva
quando esteada na Teoria do Risco.
57
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro vol. 7. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
p.8.
58
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil vol.4.5 ed.So Paulo: Atlas, 2005. p.14.
59
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil vol. 4. So Paulo:Saraiva. 2003. p.11
38
A idia de responsabilidade sempre esteve ligada culpa, conduta

voluntria do agente, motivo pelo qual este o principal pressuposto da
responsabilidade civil subjetiva, de acordo com a Teoria Clssica.
Os requisitos essenciais, pressupostos capazes de gerar a obrigao

de indenizar, podem ser depreendidos mediante leitura do art. 186 do
Cdigo Civil, quais sejam, a conduta culposa do agente, o nexo causal e o
dano.
J era esse o entendimento de Srgio Cavaliere Filho ao mencionar

que h primeiramente um elemento formal, que a violao de um dever
jurdico mediante conduta voluntria; um elemento subjetivo, que pode ser
dolo ou a culpa; e ainda, um elemento causal-material, que o dano e a
respectiva relao de causalidade.60A seguir analisaremos cada um desses
elementos.
A conduta o comportamento humano voluntrio, exteriorizado

atravs de uma ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente.
Esta conduta deve ser culpvel, ou seja, reprovvel.
Para ocorrer essa censurabilidade da conduta, necessrio que o

agente seja imputvel, tenha maturidade e sanidade mental, a fim de
entender o carter de sua conduta e determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A noo de culpa deve ser entendida em sentido amplo (lato sensu) e

abrange toda espcie de comportamento contrrio ao Direito, seja
intencional, no caso de dolo, ou no, como na culpa em que ocorre o
60

2007.p.17.
39
descumprimento de um dever de cuidado, seja por imprudncia, negligncia

ou impercia.
Alm disso, s ser responsabilizado por omisso quem tiver o dever

jurdico de agir, ou seja, obrigao de evitar o resultado em determinada
situao jurdica. Assim, por exemplo, os pais tm o dever legal de
alimentar os filhos, ento somente eles respondem pela omisso alimentar
daqueles. Da mesma forma, somente o mdico contratado pelo paciente, ou
que est responsvel pelo atendimento, responde pela falta deste
atendimento, pois assumiu a posio de garantidor.
O nexo de causalidade entre o dano e a ao (fato gerador da

responsabilidade). Como a responsabilidade civil no pode existir sem o
vnculo entre a ao e o dano, podemos conceituar o nexo causal como a
relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
No haver nexo causal se ocorrer algumas das excludentes, quais

sejam, culpa exclusiva da vtima, culpa concorrente, culpa comum, culpa de
terceiro, fora maior ou caso fortuito.
Existem diversas construes dogmticas, destacando-se a Teoria da

Causalidade Adequada, Teoria da Equivalncia das Condies e a Teoria de
interrupo do nexo causal. Mas, segundo lio de Sergio Cavalieri, os
nossos melhores autores sustentam que a Teoria da Causalidade Adequada
que prevalece na esfera cvel. 61 Assim, em sede de responsabilidade civil,
nem todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes,
mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir o resultado
concretamente.
61
Ibid.
40
Desta forma, diante de uma pluralidade de causas, imputa-se o dever

de reparar causa que seja vinculada ao dano por uma relao de
necessariedade, o que equivale, em regra, ao dano direto e imediato.62 Isto
pode ser observado em deciso do TJRJ que invocou a teoria da causalidade
adequada.
EMENTA: responsabilidade civil. Estabelecimento Hospitalar. Remoo

de paciente por meio inadequado. Morte da parturiente durante remoo.
Responsabilidade do hospital que deu a autorizao. Se o evento no teria
ocorrido sem a conduta praticada pelo agente, que seja essa relao apreciada no
plano concreto, quer no plano abstrato, impe-se concluir pela existncia do nexo
causal. Assim, provado ter a clnica mdica permitido que familiares a
removessem em condies precrias para outro hospital, vindo esta a falecer no
curso da remoo, resulta inquestionvel que essa autorizao foi a causa
adequada do evento, posto que sem ela o resultado no teria ocorrido. Resulta
tambm evidenciada a negligncia do estabelecimento hospitalar porque, ciente
da gravidade do estado da parturiente, jamais poderia permitir a sua remoo em
condies precrias.Desprovido o Recurso. 63
Por fim, o dano pode ser definido como violao de direito alheio.
leso (diminuio ou destruio) que, devido a um evento certo, sofre uma
pessoa, podendo ser patrimonial ou moral. No h que se falar em
responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse
jurdico, sendo necessria a prova concreta e real dessa leso.
O dano patrimonial ou material corresponde a um desfalque no

patrimnio do indivduo. Abrange o dano emergente (o que o lesado
efetivamente perdeu) e lucro cessante (o aumento que seu patrimnio teria,
mas deixou de ter, em razo do evento danoso).
Destarte, nem todos os prejuzos causados s vtimas so de natureza

material. O dano moral, por sua vez, refere-se a bens imateriais que no so
suscetveis de avaliao pecuniria como a vida, a honra e a liberdade. Uma
62
TEPEDINO, Gustavo et al.. Cdigo Civil Intrepretado: Conforme a Constituio da Republica.

So Paulo: Renovar, 2004. p. 339.
63
TJRR, Apelao n 199700101528, Rel. Des.Sergio Cavalieri Filho, Rio de Janeiro,
29.04.1997
41
vez atingidos estes valores humanos, provocam sofrimento, angstia,

desespero e impem reparao.
Atualmente
encontra-se
superada
controvrsia
sobre
reparabilidade do dano moral, que j foi consagrada pelo direito positivo e

pelos Tribunais. 64
No obstante, possvel a cumulabilidade entre dano material e dano

moral, nos termos da Smula 37 do STJ, que estabelece: So cumulveis
as indenizaes por dano material e dano moral oriundas do mesmo fato.
Vistos os elementos da responsabilidade subjetiva, pode-se observar

que a mesma no satisfaz plenamente ao anseio de justia nas novas
relaes sociais advindas da modernidade e do desenvolvimento industrial.
O crescimento populacional gerou novas situaes que ficavam
desamparadas devido ao conceito tradicional de culpa.65 Assim houve um
retorno a antiga idia romana em que no era necessrio averiguar a culpa
como ocorria na Lei de Talio olho por olho dente por dente.
Desta forma, visando uma soluo para as atividades no mundo dos

negcios que implicam riscos para a incolumidade fsica e patrimonial das
pessoas, o pensamento jurdico concebeu a Teoria do Risco ou
Responsabilidade Objetiva para resguardar as vtimas. O legislador
estabeleceu presunes a favor do ofendido em certos tipos de leses, em
que h dificuldade de se provar a culpa, nos termos do art. 927 , art.931 e
outros do Cdigo Civil.66
64
Ibid.
2007.p.16
66
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.30
65
42
Maria Helena Diniz filia-se a idia de que a responsabilidade

objetiva funda-se num princpio da equidade existente desde o direito
romano:
Aquele que lucra com uma situao deve responder pelo risco ou pelas
desvantagens dela resultantes( ubi emolumentum, ibi nus; ibi incommoda). Essa
responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo
perigo que pode causar dano vida, sade ou outros bens, criando risco de
danos a terceiros. 67
Resta evidente que a principal distino entre a responsabilidade

subjetiva e a objetiva reside no elemento culpa. Por outro lado, o autor
Paulo Nader destaca a semelhana entre as duas responsabilidades: Na
responsabilidade subjetiva e objetiva h um denominador comum: a
ocorrncia de danos e o nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e as
conseqncias nocivas vtima. 68
Importante mencionar que a Teoria Objetiva no substituiu a Teoria

Subjetiva fundada na culpa e ambas convivem no ordenamento jurdico. A
regra geral a Teoria Subjetiva, e a Teoria Objetiva atende a casos
especficos, para os quais a teoria tradicional se revela insuficiente.
No entanto, Sergio Cavalieri afirma que essa posio ficou abalada

com a vigncia do Cdigo do Consumidor, Lei n 8.078/90, nos seguintes
termos:
Tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, de sorte
que no haver nenhuma impropriedade em se falar hoje a responsabilidade
objetiva, que era exceo, passou a ter um campo de incidncia mais vasto do que
a prpria responsabilidade subjetiva. 69
67
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro vol. 7. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2004.p.55.
68
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.31.
69
2007.p.25
43
3.3 A RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL DO MDICO
3.3.1 NATUREZA JURDICA:
O vnculo que une mdico e paciente contratual, pois de um lado

temos uma pessoa (paciente) que procura servios especializados de um
profissional para atender seu problema de sade e de outro temos o
profissional detentor de conhecimento especializado para ajudar na cura de
seu paciente.70
Segundo Maria Helena Diniz ntido o carter contratual, apenas

excepcionalmente ter natureza delitual, quando o mdico cometer um
ilcito penal ou violar normas regulamentares da profisso. 71
Em relao natureza jurdica da relao contratual entre o mdico e

o paciente os doutrinadores se dividem em duas posies bsicas: contrato
de prestao de servio ou contrato sui generis.
Sergio Cavalieri se posiciona em favor da classificao como um

contrato sui generis, isto porque o mdico no se limita a prestar servios
estritamente tcnicos, acabando por se colocar numa posio de
conselheiro, de guardio e protetor do enfermo e seus familiares. 72
No entanto, Paulo Nader defende em sua obra a classificao do

vnculo de contrato de prestao de servios, pois em razo da massificao
dos atendimentos, prestados em convnio com planos de sade,
praticamente desapareceu a figura do mdico conselheiro e orientador.73
70

de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.133.
71
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro vol. 7. 18 ed. So Paulo: Saraiva,
2004.p. 299.
72
2007.p. 360
73
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 389.
44
Slvio Venosa, por sua vez, entende tratar-se de contrato de

prestao de servios, na maioria das vezes, intuito personae, bilateral, de
trato sucessivo e oneroso. Ocorre que, em algumas hipteses, a existncia
de contrato entre mdico e paciente no fica muito clara, como quando um
mdico assiste transeunte em via pblica, ou socorre um vizinho acometido
de mal sbito, motivo pelo qual no existe consenso na doutrina.74
Apesar da divergncia quanto natureza jurdica, o relevante, no

tocante responsabilidade contratual do mdico, saber se a obrigao
gerada pela avena de meio ou de resultado.
Entende-se por obrigao de meio, aquela em que o profissional se

compromete a atuar com toda a prudncia e diligncia necessrias para a
boa execuo do ofcio, utilizando-se de todos os recursos possveis a fim
de alcanar o objetivo pretendido; porm, sem a ele se vincular. Havendo
inadimplemento dessa obrigao dever ser analisada a conduta do
profissional e sua relao com o resultado final.
J a obrigao de resultado vincula diretamente o profissional

produo do resultado. Assim, no h que se falar em anlise da sua
conduta e, desta forma, o cliente poder exigir a produo do resultado
inicialmente pretendido, sem o qual ficar caracterizado o inadimplemento
da obrigao.
A obrigao do mdico, em geral, de meio. Somente quando agir

com negligncia, imprudncia ou impercia poder o profissional ser
responsabilizado por sua conduta, tendo o dever de reparar os danos
causados a seu paciente. Dessa forma, a responsabilidade do mdico, em
regra, subjetiva devido necessidade da anlise da culpa como
pressuposto de existncia do dever de indenizar.
74
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil vol.4.5 ed.So Paulo: Atlas, 2005. p. 114.
45
No entanto, em alguns casos, poder ser obrigao de resultado

como a cirurgia plstica, procedimentos tcnicos de exame laboratorial, e
outros tais como radiografias, tomografias, ressonncias magnticas etc.75
Nestes casos, a responsabilidade civil mdica passar a ser objetiva.
3.3.2 A RELAO
COM
CDIGO
DE DEFESA
DO
CONSUMIDOR
Em matria de responsabilidade mdica oportuno suscitar a

questo sobre a possibilidade de ela ser enquadrada ou no dentro do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
A proteo do consumidor definida como de ordem pblica e de

interesse social, norteando as relaes de consumo de maneira homognea.
Parte da doutrina, como o Prof. Gustavo Tepedino, defende a aplicao, nos
contratos em geral, dos princpios contidos no diploma do consumidor,
reconhecido microssistema de ordenamento civil, isto porque o estatuto do
consumidor norma principiolgica que emana da Constituio Federal, e
retrata prioridades de valores.76
Segundo Cludia Lima Marques, diante de um eventual conflito de

leis, prevalecer o Cdigo de Defesa do Consumidor que norma
especfica em relao ao cdigo civil e tem funo social.77
75
Ibid. p. 109.
Janeiro: Lumen Jris, 2008.p.156.
77
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime
das relaes contratuais.5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.589.
76
46
O Cdigo de Defesa do Consumidor uma legislao avanada, que

pretende atender a pessoa que se sujeita a prestao de servios ou aos
fornecedores, sendo claro e direto em relao aos profissionais liberais, nos
termos do art.14 4.
Assim, como a relao que se estabelece entre o mdico e o paciente

tm por objeto uma prestao de servios, no pode sofrer a grave pena de
ser afastada da relao consumerista imposta pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, que representa um dos maiores instrumentos de proteo e
defesa dos direitos fundamentais no mbito dos contratos.
78
O autor Silvio Rodrigues abraa este entendimento:
Entre o cirurgio e o paciente se estabelece um contrato tcito em que o

cirurgio se prope a realizar cirurgia na pessoa do paciente, mediante
remunerao, e se obriga a usar toda a sua habilidade para alcanar o resultado
almejado. Trata-se de contrato de prestao de servio, pois esse contrato, na
linguagem daquele cdigo toda a atividade fornecida no mercado mediante
remunerao( art. 3, 2). Portanto, parece-me que a relao entre paciente e
cirurgio fica abrangida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.79
Infelizmente, nem todos os autores admitem que a prestao de

servios mdicos esteja regulada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Entre eles, possvel destacar Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha, que
afirma o paciente no um consumidor 80
78
Janeiro: Lumen Jris, 2008.p.196.
79
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil vol. 4. Ed. Saraiva. 2003. p.254.
80
ROCHA. Cleonice Rodrigues Casarin da. A responsabilidade Civil Decorrente do Contrato de
Servios Mdicos. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005. p.44
47
3.3.3 O NUS DA PROVA
Uma das questes mais nebulosas da responsabilidade do mdico a

questo do nus da prova. A problemtica reside no fato de que, em regra,
para nascer o dever de indenizar, cabe ao paciente o nus de provar a culpa
(imprudncia, impercia ou negligncia) do mdico, no exerccio de sua
atividade.81
Os juzes geralmente recorrem prova pericial para formar sua

convico e emitir juzo de mrito sobre a conduta do profissional. O autor
pode e deve eleger assistente tcnico para acompanhar o trabalho da percia
mdica, a fim de evitar a solidariedade profissional e o corporativismo.
Se o juiz entender que a natureza do caso escapa capacidade de a

parte demonstrar tecnicamente o erro mdico, poder determinar a inverso
do nus da prova prevista no art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor.82
Desta forma, fica a critrio do juiz verificar a verossimilhana da

alegao, ou seja, a probabilidade de ser verdade e a hipossuficincia do
consumidor, que pode ser econmica (miserabilidade) ou tcnica
(impossibilidade do consumidor provar o fato constitutivo do seu direito),
podendo inverter o nus da prova.
Importante mencionar que a inverso do nus da prova no implica

na inverso das custas periciais, que continuam sendo do autor.
81
CRUZ, Alex. A responsabilidade Civil do Mdico. MDIA JURDICA MURAL Direito em

Movimento. Rio de Janeiro, n.62, p.6-10, mar. 2009.
82
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, ANO. p. 309
48
As decises judiciais j esto aplicando o Cdigo de Defesa do

Consumidor nas relaes entre mdicos e paciente. Em recente acrdo o
Tribunal de Justia de Minas Gerais admitiu alm da aplicao do Cdigo
de Consumidor, a possibilidade de inverso do nus da prova.
Ementa: CIVIL - AO DE INDENIZAO - SENTENA NULIDADE - INVERSO DO NUS DA PROVA - ERRO MDICO - PARTO
- SUTURA - ATINGIMENTO DO RETO - SURGIMENTO DE FSTULA NECESSIDADE DE SUCESSIVAS CIRURGIAS - INCONTINNCIA FECAL
- NEXO CAUSAL COMPROVADO - REPARAO DEVIDA - DANOS
MATERIAIS - AUSNCIA DE PROVA DE DESPESAS - LUCROS
CESSANTES - DANO MORAL - VALOR DO RESSARCIMENTO HOSPITAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDRIA. Mantm-se
a inverso do nus da prova quando existe verossimilhana na alegao e h
ntido desequilbrio entre as partes, em ao de indenizao que objetiva a
discusso de ato ilcito na prtica da medicina. A utilizao de fundamentos
discutidos ao longo da demanda como reforo de fundamentao para exposio
do entendimento do Magistrado e procedncia do pedido no pode ser
considerada ilegal incluso de causa de pedir. Havendo prova conclusiva e segura
de que houve erro por impercia quando da sutura do corte feito na autora, e do
nexo de causalidade entre este erro e a fstula que se originou, que teve por
conseqncia a necessidade de realizao de mais quatro cirurgias para completa
recuperao, cabvel concluir pela responsabilidade civil do mdico e do
hospital. "" imprescindvel, j na ao de conhecimento, que se comprove, de
maneira cabal, em que consistiram, efetivamente, os danos, podendo-se relegar,
to-somente, para a fase de liquidao, a apurao do seu quantum. No ensejam
a condenao os danos meramente provveis, mas apenas os danos
comprovados."" (Apel. Cv. 371.769-5, Rel. Mauro Soares de Freitas).
Comprovado o sofrimento, angstia, aflio impingidos na autora em razo do
erro mdico, correta a condenao ao pagamento de indenizao por danos
morais, em valor que foi razoavelmente fixado. Agravo retido no provido,
preliminares rejeitadas e apelaes parcialmente providas.83 ( grifos nossos)
Em relao prescrio da pretenso indenizatria o critrio para a

fixao do prazo ser a natureza da relao jurdica das partes, se de
consumo, aplica-se a regra do CDC, se relao civil, a regra do Cdigo
Civil.
O cdigo civil, em seu artigo 206 3, V, estabelece um prazo

prescricional de trs anos para a reparao civil. Enquanto que o Cdigo de
83
TJRJ, Apelao n1.0105.00.015918-3/001, rel: des. Alberto Vilas Boas, Rio de Janeiro,
20/10/2006
49
Defesa do Consumidor prev o prazo prescricional de cinco anos para a

pretenso reparao dos danos causados por fato do servio nos termos do
artigo 27 contar do conhecimento do dano e de sua autoria.
Assim, possvel verificar a importncia e benefcios da aplicao

da lei n 8.078/90 nas relaes entre mdico e paciente, seja em relao ao
nus da prova ou em relao prescrio da pretenso indenizatria que
ocorre em prazo maior.
50
CAPTULO IV
A RESPONSABILIDADE CIVIL NA REPRODUO

HUMANA ASSISTIDA.
4.1 O CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO
O termo consentimento informado foi utilizado pela primeira vez em

1967, antes da existncia da anestesia, pois sendo imprescindvel a
colaborao do paciente, era praxe o cirurgio inform-lo sobre o
procedimento que adotaria.84
O consentimento considerado ato jurdico capaz de produzir efeitos

na rbita do Direito. Dessa forma, o objeto jurdico do consentimento deve
ser lcito, isto , no contrrio lei. Alm disso, o paciente deve ter
capacidade jurdica para os atos da vida civil no momento de emisso do
consentimento.85
O uso do termo consentimento livre e esclarecido pretende que a

manifestao de vontade ocorra aps pleno conhecimento da situao, suas
reais e possveis conseqncias, completamente desprovida de induo,
coao ou qualquer outra imposio de natureza interna ou externa.
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 15, assevera que ningum

pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento
mdico ou interveno mdica. Tal disposio constitui-se como direito da
personalidade, indissocivel do indivduo, e deve ser compreendido como o
84
Janeiro: Lumen Jris, 2008.p.86
85
BARATA, Maria Eliza Mazolla. A responsabilidade civil do mdico. Rio de Janeiro. 1981. 92p.
Dissertao de Mestrado Departamento de Cincias Jurdicas da PUC- Rio.
51
direito de proteger a matria (corpo) na qual a vida se faz presente, de atos

danosos cometidos por terceiros.86
Alm disso, prev o nosso ordenamento jurdico que o paciente (o

ser humano) tem o direito fundamental informao. Somente quando o
paciente se encontrar em iminente perigo de vida, e no houver tempo hbil
para obter o consentimento, que o mdico dever lutar pela vida e
melhores condies do paciente mesmo sem a manifestao de vontade do
mesmo.
A propsito, preleciona Paulo Nader:
Se durante um ato cirrgico autorizado o mdico constata um fato

imprevisto e que exige outro tipo de interveno, admite-se a mudana no plano
cirrgico, desde que a opo e a conduta no contrariem as recomendaes da
cincia, pois se entende que no seria razovel a suspenso do ato, unicamente
para as inovaes e obteno de outro consentimento. 87
No tocante s tcnicas de reproduo artificial o consentimento tem

ainda maior relevncia, pois constitui a legitimao e fundamentao do ato
mdico refletindo uma atitude eticamente correta.
88
O Cdigo de tica Mdica, em seu artigo 68, prev que vedado ao

mdico praticar fecundao artificial sem que os participantes estejam de
acordo e devidamente esclarecidos sobre os procedimentos a serem
executados. 89
necessrio provar a conduta culposa do mdico para ser

caracterizada a responsabilidade devido falta de informao e
86
CRUZ, Alex. A responsabilidade Civil do Mdico. MDIA JURDICA MURAL Direito em

Movimento. Rio de Janeiro, n.62, p.6-10, mar. 2009.
87
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008,. p.395
88
de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 127.
89
Resoluo CFM n 1.246
52
consentimento do paciente. Neste sentido encontra-se a ementa do Tribunal

de Justia de So Paulo:
Ementa: Ao de Indenizao por Dano Moral - Erro mdico - Falta de

comunicao sobre os riscos da cirurgia - Negligncia e imprudncia mdica?
Paciente que deixou de produzir espermatozides - Inexistncia da prova da culpa
- Recurso Improvido.90
4.2 O SIGILO PROFISSIONAL
O direito intimidade consagrado no artigo 5 inciso X da

Constituio Federal. Desta forma, vedado ao mdico divulgar fato de que
tenha cincia em razo de seu ofcio, salvo justa causa, dever legal ou
autorizao expressa do paciente, de acordo com a Resoluo n 1.246 de
08.01.1988, do Conselho Federal de Medicina.91
No mbito da Reproduo Assistida o sigilo mdico deve ser

analisado sob aspectos regulares da relao mdico-paciente. necessrio
zelar pelo sigilo da doao, impedindo que doadores e beneficirios venham
a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo das informaes
sobre a pessoa nascida por processo de Reproduo Assistida.92
Tambm aqui se verifica que o sigilo no absoluto, apesar de

mantidos o segredo profissional e o segredo de justia. Na opinio de
Sergio Cavalieri:
em situaes especiais, pode o mdico ser levado a quebr-lo, mormente

quando estiver em jogo outro interesse relevante - salvar a vida do prprio
paciente ou de outra pessoa a ele ligada; notificar a doena infecto-contagiosa;
apurar fato delituoso; realizao de percias mdico-legais e outras requisies da
90
TJSP, Apelao n 5456724500, Rel. Luiz Antonio Costa, So Paulo, 12/03/2008

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.397
92
PLS 90/99 Art. 8 Os servios de sade que praticam a Reproduo Assistida estaro obrigados a
zelar pelo sigilo da doao, impedindo que doadores e beneficirios venham a conhecer
reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informaes sobre a pessoa nascida por
processo de Reproduo Assistida.
91
53
justia. Mesmo nesses casos a revelao deve circunscrever-se ao limite do

estritamente necessrio.93
O Projeto de Lei do Senado PLS 90/99 dispe que todas as

informaes sero sigilosas e limita a possibilidade de revel-las nos casos
previstos em lei, que so: acesso s informaes relativas ao processo de
RA, pelas pessoas nascidas por ele (mantidos o segredo profissional e de
justia); ou quando razes mdicas ou jurdicas indicarem ser necessrio
vida ou sade da pessoa gerada ou para oposio de impedimento do
casamento, sobre informaes genticas do doador, a serem fornecidas ao
mdico solicitante ou autoridade que presidir o casamento, sempre
resguardada a identidade civil do doador.
94
Na ementa abaixo possvel verificar a possibilidade de quebra no

sigilo profissional em razo de justa causa e requisio judicial.
Ementa: Medida cautelar. Ao de exibio de documentos. Carter

satisfativo. Possibilidade. Sigilo profissional. Solicitaes de informaes detidas
por nosocmio. Troca de bebs na maternidade. Prevalncia da busca da verdade
real sobre o segredo da profisso. Sentena de procedncia mantida. Recurso
improvido, com determinao. 95
Supondo que a criana gerada por tcnica de RA alegue a

necessidade de conhecer sua origem gentica, fundamentando-se no direito
identidade (direito da personalidade) em preservao de sua dignidade
humana, o mdico sensibilizado poderia fornecer os dados solicitados?
Tendo em vista o foco do nosso trabalho, diante do impasse entre

direito intimidade do doador, sigilo profissional e dignidade humana da
93

2007.p.399.
94
PLS 90/99 Art. 9 O sigilo estabelecido no artigo anterior poder ser quebrado nos casos
autorizados nesta Lei, obrigando-se o servio de sade responsvel pelo emprego da Reproduo
Assistida a fornecer as informaes solicitadas, mantido o sigilo profissional e, quando possvel, o
anonimato.
95
TJSP, Apelao com reviso n 3837034800, Rel. Caetano Lagrasta, So Paulo,
20/02/2008.
54
criana, luz da Resoluo 1.358 CFM, vedado ao mdico a divulgao

da identidade dos doadores de gametas e pr-embries, sendo permitido
apenas o fornecimento de informaes sobre os doadores por razes
mdicas e, exclusivamente para mdicos.
No obstante, uma vez reconhecida a paternidade de filho gerado por

inseminao artificial heterloga no possvel anul-la, e a criana no
ter informao sobre a paternidade biolgica.
Ementa:Ao negatria de Paternidade. Pretenso deduzida por quem
voluntariamente registrou como sua, filha gerada por inseminao artificial.
Adoo simulada ou brasileira. Incabvel a pretenso anulatria do registro de
nascimento de filha da mulher, com quem era casado, e que fizera inseminao
artificial, eis que o assumido pai era portador de azoospermia. Sentena de
improcedncia cujos fundamentos se adotam. Recurso improvido. 96
4.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLNICAS DE REPRODUO

ASSISTIDA
DOS
BANCOS
DE
DEPSITO
DE
MATERIAL
FERTILIZANTE
Na atividade mdica, o profissional responde diretamente pelos atos

praticados que causem dano ao paciente. No entanto, possvel que ocorra
obrigao de indenizar por via indireta ou reflexa, sendo responsvel o
empregador ou comitente, por seus empregados e prepostos, no exerccio
do trabalho que lhes competir, ou em razo dele, prevista no artigo 932
inciso III do Cdigo Civil.
Trata-se da responsabilidade por fato de terceiro, em que podemos

vislumbrar dois agentes, o causador do dano e o responsvel pela
indenizao.
96
TJRJ, Apelao n 2006.001.12185,Rel. Des. Jose Carlos Varanda, Rio de Janeiro, 28/06/2006.
55
Os hospitais e clnicas tm o dever de prestar assistncia mdica

hospitalar e de hospedagem, sendo responsveis pelos fatos danosos
cometidos por seus funcionrios, pelos danos incolumidade dos pacientes
e pela omisso de diligncias necessrias prestao dos servios
hospitalares.
97
Essa responsabilidade da clnica ou do hospital pelas aes
dos profissionais que nele exercem atividades decorre da culpa in vigilando.
Em razo da idia de risco, os hospitais e clnicas, pessoas jurdicas

de direito privado, sempre estiveram inseridas na responsabilidade objetiva
sem qualquer tipo de discusso em contrrio.
Ocorre que em razo da especificidade do Cdigo de Defesa do

Consumidor, j visto anteriormente, os hospitais tm sido enquadrados
como fornecedores de servio incidindo o 1 do artigo 14 do CDC.
Assim, uma vez percebida a incongruncia que seria considerar a

pessoa jurdica responsvel sempre que houvesse um dano, a jurisprudncia
tem comeado a trilhar um caminho mais justo e equnime. Hildegard
Taggesell Giostri enumera trs motivos para tal fato:
Em primeiro lugar esta entidade pode responder sem culpa, mas no

pode responder sem causa. Em segundo lugar, h que se ressaltar que se o
mdico, enquanto preposto do nosocmio, no foi achado por culpa, ento por
extenso aquele estaria eximido de qualquer tipo de responsabilizao, pois a
questo que se pe em julgamento a atuao do profissional. Por terceiro, a
prpria alegao de infeco hospitalar h que ser muito bem analisada, pois
somos todos portadores de infindveis tipos de bactrias que, muitas vezes, esto
apenas esperando uma condio propcia, tal qual a queda de nossa resistncia
orgnica, para, ento, entrar em ao com toda a sua virulncia.98
97

de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.138
98
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. ERRO MDICO luz da Jurisprudncia Comentada. 2. ed.
Curitiba: Juru Editora, 2007. p.279.
56
Desta forma, duas situaes devem ser observadas em se tratando de

responsabilidade de Hospitais e Clnicas que realizam essas tcnicas.
No caso de dano causado ao paciente por erro no atendimento

devido a defeito em servios exclusivamente prestados pelo hospital, o que
nortear a responsabilizao do hospital ser a Teoria da Responsabilidade
Objetiva ("art. 14, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor"),
incumbindo ao hospital provar as excludentes de ilicitude do art. 14 3 do
CDC como nico modo de se exonerar do encargo.
Na ementa abaixo relacionada possvel perceber uma falha do

hospital pelo no fornecimento do equipamento necessrio.
Ementa:Responsabilidade civil de hospital por erro mdico. Fibroplastia

retrolental (cegueira) resultante de excessiva oxigenao do recm nascido
prematuro. Falta de aparelhos medidores do oxignio ministrado na unidade
neonatal e ausncia de relatrios mdicos. Teoria da carga dinmica da prova. A
seqela irreversvel na viso do autor por ato culposo de preposto da r determina
o pagamento de indenizao por perdas e danos materiais e morais. Penso a
estender-se por toda a vida da vtima, relativamente reduo da capacidade
laborativa e adaptao do autor vida sem o sentido perdido, relevando ainda o
fato de se tratar de hospital de caridade. Havendo tambm ato prprio do
nosocmio, pelo no fornecimento do equipamento necessrio, os juros
compostos incidem. 99 ( grifos nossos)
No entanto, se o suposto dano for causado por atuao de um mdico

torna-se necessrio verificar se o profissional mdico agiu ou no com
impercia, imprudncia ou negligncia ("art. 14, 4 do Cdigo de Defesa
do Consumidor") para estender a responsabilidade para os hospitais e
Clnicas.
Assim, na hiptese de verdadeiro erro essencial na utilizao de uma

tcnica de inseminao artificial em que pais brancos tm filho negro ou de
99
TJRS, Ap. Cvel n 98 450 401, Rel Des. Rejane Dias de Castro Bins, Rio Grande
do Sul, 12.05.1999.
57
graves anomalias no filho, a responsabilidade se estende Clnica que

prestou o servio devido impercia do profissional.
Corroborando o exposto, destacamos o julgado do Tribunal de

Justia do Rio de Janeiro, que traz a responsabilidade objetiva do hospital
devido a dano por falha de servio exclusivo e no caso de erro de mdico
traz o requisito da culpa para estender a responsabilidade para os Hospitais.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
ERRO
MDICO.
FETO
NATIMORTO. SOLIDARIEDADE DO HOSPITAL NA CULPA DO SEU
PREPOSTO (ART. 14, 4, CDC). A doutrina tem se posicionado no sentido de
que a responsabilidade mdica empresarial, no caso de hospitais, objetiva,
indicando o 1 do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Contudo,
deve-se ter em mente que tal responsabilidade somente tem lugar quando o dano
decorrer de falha de servios cuja atribuio afeta nica e exclusivamente ao
hospital. Nas hipteses de dano decorrente de falha tcnica restrita ao profissional
mdico, incidir a regra do 4, do art. 14 do CDC, impondo-se a solidariedade
do hospital na culpa do seu preposto. Como bem salientado pelo Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, no IV Congresso Internacional sobre Danos, realizado em
Buenos Aires "O hospital no responde objetivamente, mesmo depois da vigncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar danos
produzidos por mdico integrante de seus quadros, pois preciso provar a culpa
deste para somente depois ter como presumida a culpa do hospital." No caso dos
autos, o laudo mdico pericial faz consignar que o fato da ausculta do batimento
cardaco fetal no ter sido realizada por pelo menos 2 (duas) vezes ao dia, quando
havia evidncias de que as contraes se mantinham, foi fator que impediu o
diagnstico precoce de sofrimento fetal e a interveno cirrgica a tempo e a hora
de salvar a vida da criana. Negligncia e impercia caracterizadas. Dano moral
que deve ser majorado para 150 (cento e cinqenta) salrios mnimos, tendo em
vista tratar-se de morte de nascituro no final da gravidez, quando a expectativa da
me pelo futuro nascimento j atingira o grau mximo, tomando mais elevada a
dor pela perda. Nego seguimento ao recurso do ru (art. 557, caput, CPC) e dou
parcial provimento ao recurso da autora (art. 557, 1-A). 100 ( grifos nossos)
As clnicas, centros ou servios que aplicam as referidas tcnicas

so responsveis pelo controle de doenas infecto-contagiosas, coleta,
manuseio, conservao, distribuio e transferncia de material biolgico
humano para a usuria de tcnicas de RA.
100
TJ, Ap. Cvel n 2009.001.06923 , Rel. DES. RENATA COTTA, Rio de Janeiro,
24/03/2009.
58
No tocante aos bancos de gametas e embries, esto eles vinculados

por um contrato de depsito, aplicando-se as mesmas regras que foram
mencionadas para as clnicas. 101
Em relao aos servios complementares, que consistem em servios

laboratoriais de anlises clnicas (testes hormonais, espermogramas, etc.) e
servios especializados (raio X, ultra-sonografia); a obrigao de
resultado e os danos devero ser reparados independente da prova de culpa
cuja justificativa se assenta no risco da atividade.102
Ementa: Responsabilidade civil - Servio defeituoso [erro de exame de

laboratrio] implica responsabilidade independente da prova da culpa [art. 14, da
Lei 8078/90], devendo o prestador compensar as vtimas pelos constrangimentos
e perturbaes de falso resultado de esterilidade do varo, quando, em seguida, a
mulher engravida - Provimento para julgar a ao procedente e condenar ao
pagamento de R$ 10.000,00, por danos morais 103
Vale mencionar a existncia de demandas objetivando o tratamento

para infertilidade no mbito do SUS em hospitais pblicos, devido
previso da Portaria n 426 de 2005 do Ministrio da Sade.
Ementa: APELAO CVEL - Mandado de Segurana - Prestao de

servio pblico e obrigao de fazer - Fornecimento de medicamentos para a
realizao de fertilizao in vitro - Hipossuficincia para a aquisio Admissibilidade - A Constituio Brasileira e a Estadual garantem o amplo
acesso e o atendimento integral sade da populao, sem nenhuma restrio Inexistncia de dispositivo legal que limite o fornecimento de medicamentos
apenas aos cidados que estejam em iminente perigo de morte - A sade deve ser
interpretada em seu sentido amplo, englobando o aspecto fsico e mental do ser
humano - Recurso provido.104
101
FERNANDES, Silvia da Cunha. As Tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a

Necessidade de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p. 139.
102
Janeiro: Lumen Jris, 2008.p205
103
TJSP, Apelao n3326434500, Rel. Enio Zuliani, So Paulo, 13/09/2007
104
TJSP, Ap. Cvel com reviso n 5785585500, Rel. Osvaldo Jos de Oliveira, So Paulo,
30/07/2008
59
4.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL PERANTE OS DOADORES E

RECEPTORES
A doao de material fertilizante, smen, vulos, e at mesmo

embries ainda no regulamentada. No entanto, possvel fazermos
analogia doao de sangue ou de rgos, que se encontram devidamente
regulamentadas nas Leis 8.489/92 e decreto n 879 de 22 de junho de 1993,
respectivamente.105
A doao de vulos e smen envolve todo um procedimento de

triagem de doadores, onde so realizados inmeros exames, num processo
de investigao meticuloso.106
Assim, por exemplo, se devido a erro laboratorial (impercia, ou

negligencia da pessoa que manipula o material), ocorrer
mistura do
esperma de dois doadores, no sendo mais possvel identificar quem o

doou, ou no caso de revelarem a identidade do doador, cabe a exigncia de
reparao pelos danos sofridos.
Outra hiptese em que caber demanda judicial quando o Banco de

Smen no cumprir o processo investigatrio dentro dos padres de
qualidade e segurana indicados, fornecendo smen de homem portador de
doena infecto-contagiosa e causando danos na receptora e na criana. O
laboratrio alm de arcar com os danos morais suportados pelos pais deve
responder pelos danos materiais, a ttulo de pagamento de valores
investidos no procedimento de RA e das despesas necessrias com
tratamentos da mulher e da criana.107
105

Necessidade de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005
106
Janeiro: Lumen Jris, 2008.p.211
107
Janeiro: Lumen Jris, 2008.p
60
Vale lembrar que a obrigao do mdico de meio, ele deve atuar

com zelo e diligncia nos procedimentos evitando os erros acima
mencionados, mas no se obriga com o resultado final que a gravidez.
Ementa: Embargos do Devedor - Ttulo de Crdito - Cheques Servios mdicos na rea de fertilizao in vitro e transferncia de
gametas, zigotos ou pr-embries e criopreservao - Atividade mdica
no idntica dos outros profissionais - Obrigao de meio e no de
resultado - A vida e sade humanas so ditadas por conceitos no exatos Sentena que julga improcedentes os embargos - Apelao desprovida. 108
Alm disso, a confidencialidade das informaes a respeito dos

doadores e receptores deve ser preservada, cabendo s clnicas ou bancos de
smen a coleta e o arquivo dos dados de forma sigilosa, sob pena de
responderem civil e penalmente pelos danos causados. 109
E finalmente, haver responsabilidade quando no forem observados

os deveres de cuidado em relao receptora de um tratamento de
fertilizao, conforme acrdo abaixo destacado.
RESPONSABILIDADE CIVIL DE MEDICO, ERRO MDICO,

NEGLIGENCIA,
PERDA
DE
ORGAO
INTERNO,
GRAVIDEZ
INTERRUPCAO, EXAME MEDICO INOCORRENCIA, DANO MORAL,
INDENIZACAO,ARBITRAMENTO,DESCONSTITUICAO DE NEGOCIO
JURIDICO Responsabilidade Civil. Mulher que vinha fazendo tratamento para
engravidar e que veio a suspend-lo, por se constatar ser ela portadora de
miamatose uterina. Histerectomia total, no precedida de exames especficos para
verificao de possvel gravidez. Sonegao, pelo cirurgio, do exame
histopatolgico, o qual revelou, alm do mioma uterino, gravidez uterina com
embrio vivo medindo 4,5 cm. Ao de Reparao de Dano. Provimento parcial.
Agravo retido contra deciso que rejeitou contradita. Apelao. E' ineficaz a
contradita apresentada depois que a testemunha deps. Resultando do exame dos
elementos constantes dos autos que no estava afastada a possibilidade de a
autora vir a engravidar-se, a cirurgia a que ela se submeteu no poderia realizarse sem que a precedessem exames especficos. Respondem o medico e o hospital
pelo dano causado, ante a manifesta negligencia daquele. A regra tradicional do
nosso direito positivo, expressa no artigo 1.553 do Cdigo Civil, e' a de que a
108
TSPS, Apelao n1209415200, Relator(a): Sulaiman Miguel Neto, So Paulo, Data do

julgamento: 24/04/2006
109
Art. 154 do Cdigo Penal: Revelar a algum, sem justa causa, segredo, de que tm cincia em
razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem:
Pena- deteno, de 3(trs) meses a 1(um) ano, ou multa.
61
indenizao, desde que seu valor no seja expressamente previsto para o caso
especifico, devera' ser fixada por arbitramento judicial. Demais, com o advento
da Constituio, tornou-se questionvel a adoo de indenizao tarifaria,
entendendo-se que ela restringe o direito que a Carta Magna consagrou de ser
indenizavel o dano moral (art. 5. V e X), de forma ampla e irrestrita. (CLG) 110(
A fim de minimizar os riscos de dano aos doadores e receptores

dessas tcnicas ser necessrio que as clnicas ou bancos de smen
detenham o monoplio de coleta de material fertilizante, bem como seu
preparo e manuteno, sob a direo de um mdico geneticista.
4.5. EXISTE RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO

EMBRIO IN VITRO ?
As indagaes sobre biotica acirram-se diante da possibilidade de

se formarem embries excedentes no processo de reproduo assistida.
Hodiernamente so fertilizados em mdia, quinze vulos, e destes

so selecionados e implantados no tero apenas trs ou quatro para evitar o
engravidamento mltiplo. necessrio questionarmos qual destino tero os
demais pr-embries? Podem eles ser considerados como vida humana
merecedores de proteo? 111
A nossa legislao atual, no prev o descarte de vulos fertilizados

(embries) como ilcito penal. A resoluo n 1.358/92, embora no seja
clara em relao ao destino que deve ser dado aos embries excedentes,
probe o descarte de pr-embrio, podendo esta conduta ensejar processo e
pena administrativa ao mdico.
110
TJ, Apelao Cvel n 2000.001.13507, Relator. DES. CARLOS FERRARI, Rio de

Janeiro, 13/02/2001.
111
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica. Belo Horizonte:

DelRey. 2003 p. 256
62
Tal resoluo exige definio prvia e assuno de responsabilidade

por parte dos doadores para criopreservao (congelamento) e o destino do
pr-embrio, com vistas tanto ao futuro desses mesmos doadores (morte,
divrcio, doena grave) como ao futuro implante ou doao do prembrio.
No caso de doao para pesquisa cientfica, vale mencionar que a

Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Alerj) aprovou no ms
de dezembro de 2008, projeto de lei n 13/08 que modificou a redao da
Lei Complementar n 102, de 18 de maro de 2003, tornando possvel o
financiamento de pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Com a
deciso, grupos de cientistas envolvidos em terapia celular animaram-se
com a possibilidade de mais recurso para o desenvolvimento de seus
trabalhos.112
O pesquisador Stevens Rehen nos revela a dimenso dessas

pesquisas:
As clulas-tronco embrionrias, como o nome diz, so encontradas no
embrio humano e tm capacidade de se transformar em praticamente qualquer
clula do corpo. Como crescem rapidamente, transformam-se em clulas
especializadas com caractersticas consistentes de vrios tecidos, como msculos
ou nervos, ossos ou sangue, sua potencial aplicao teraputica em doenas
cardiovasculares, crnico-degenerativas e no tratamento de pacientes vtimas de
acidentes cerebrais, entre outras aplicaes, tem despertado o interesse de
cientistas em todo o mundo. As pesquisas tm como alvo o tratamento de doenas
que afetam um grande numero de cidados, como a doena de Parkinson, o mal
de Alzheimer, a diabetes mellitus, problemas cardacos, doenas sanguneas e
cncer, dentre muitas outras.113
Apesar dos tentadores argumentos expostos acima, cinco pases

europeus proibiram formalmente qualquer pesquisa em embries.. Na
Irlanda o embrio considerado pessoa e protegido constitucionalmente.
112
HOMERO, Vilma. Rio avana em pesquisas com clulas-tronco. Revista Rio Pesquisa. Rio de
Janeiro, n. 6, p.34-37, Ano II.
113
Ibid.
63
Na Noruega e ustria qualquer pesquisa sobre embries inadmissvel e na

Dinamarca, alguns tipos de experincia so proibidos.114
Em relao natureza jurdica dos embries podemos destacar duas

correntes divergentes. H os que entendem que a vida humana tem incio no
momento do simples encontro do espermatozide com o vulo formando o
pr-embrio, a partir do qual um novo ser humano se define geneticamente,
com todas as expectativas da futura pessoa humana no sendo mais possvel
cogitar em descarte, sob pena de violncia contra a vida.
Defende esta corrente Maria Helena Diniz que afirma: ser devido o
mais absoluto respeito pela vida e integridade fsica e mental dos embries
pr-implantados ou dos nascituros, sendo suscetvel de indenizao por
dano moral qualquer leso que venham a sofrer. 115
Vale mencionar algumas palavras de Fbio Ulhoa Coelho:
para esta corrente no h nenhuma diferena essencial entre o embrio

(mesmo fecundado in vitro) e um ser humano adulto, em termos de dignidade. A
mesma proteo conferida pelo direito a este deve estender-se quele, por
conseguinte. A concluso de tais argumentos a de que os embries in vitro so
sujeitos de direito e merecem como os nascituros, tutela da lei. 116
No entanto, h os que em maioria entendem que no basta o

simples encontro do espermatozide com o vulo, formando o pr-embrio
(zigoto). Isto porque o processo de uma nova vida humana s se desenvolve
quando houver a fixao desse vulo fecundado na parede uterina
(nidao).
a partir da fixao no tero que o vulo fecundado (pr-embrio)

passa condio de embrio, com todos os seus reflexos jurdicos de
114

Necessidade de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.
115
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do biodireito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.p.115.
116
Coelho. Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil vol 1. So Paulo: Saraiva, 2003. p.149.
64
proteo e de igualdade como nascituro pelas expectativas de direitos que

da decorrem. Assim, o embrio in vitro no sujeito de direito, mas bem
da propriedade comum dos fornecedores de espermatozide e vulo.117
A doutrina reconhece a proteo de direitos apenas ao nascituro. O

jurista Jos Carlos Barbosa Moreira, ao ventilar a matria, expressou que
no ordenamento brasileiro, seja qual for a explicao dogmtica, o
nascituro, conquanto ainda no haja adquirido personalidade tem direitos; e
estes no so apenas os indicados em disposies especficas.118
mesma idia filia-se Cio Mrio:

a personalidade jurdica, no nosso direito, tem comeo no nascimento
com vida. Mas, a lei cuida, em dadas circunstncias, de proteger e resguardar os
interesses do nascituro, pois se reconhece a existncia de um direito em potencial
ao ente concebido.Como exemplo, a curatela do nascituro( artigo 1.779 e art.
1.780 do Cdigo Civil), a admissibilidade de ser constitudo herdeiro ou legatrio
o concebido (art.1.799 do Cdigo Civil), de receber doao ( art. 542 do Cdigo
119
Civil) etc.
Com o objetivo de discutir e deliberar propostas de enunciados ao

novo Cdigo Civil, se reuniram no dia 02/12/2004, quatro comisses,
formadas por 108 operadores do Direito. O entendimento da Comisso de
Direito de Famlia e Sucesses, reunida no Conselho da Justia Federal, o
de que embries humanos no implantados devem ter proteo jurdica.120
De acordo com o professor da Universidade Federal do Paran Luiz

Edson Fachin, o enunciado aprovado no reconhece a prerrogativa de
sujeito de direito aos embries implantados, mas confere proteo jurdica
equiparvel ao nascituro.
117
Ibid.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Direito do Nascituro. In. Revista Brasileira de Direito de
Famlia. N 34. fev- mar 2006 P.143 a 152
119
PEREIRA. Cio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. 21 edio. Ed Forense.
2005
120
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao acesso em 10/05/2009
118
65
"Foi dado um passo adiante no sentido de que no possvel considerar o

embrio congelado como objeto ou coisa. Esses embries tm o mesmo
reconhecimento proporcionado aos nascituros, que no so considerados sujeitos
de direito, pois no adquiriram personalidade pelo fato de ainda no terem
nascido121
No obstante, os tribunais ainda no se manifestaram acerca da

natureza jurdica do embrio in vitro, embora j enfrentem demandas
postulando reparao pela morte destes em laboratrio.
Ementa: cerceamento de defesa, inocorrncia. ao de indenizao por dano

material e moral, alegada necessidade de produo de prova pericial. Hiptese
contudo em que se mostra ela absolutamente desnecessria para o deslinde da
causa. desnecessidade de dilao probatria agravo retido improvido.
indenizao. inocorrncia de responsabilidade civil por dano material e moral
pela morte de cinco pr-embries. ausncia de nexo de causalidade. Todavia
entre o possvel erro e o resultado manuteno em congelamento que no garante
sobre-vida aos embries obrigao que de meio e no de resultado ausncia de
ilicitude do comportamento verba indevida. ao julgada improcedente recurso
da r provido, prejudicado o exame daquele dos autores. 122 (grifos nossos)
Enquanto se discute a natureza jurdica do embrio in viro, torna-se

difcil vislumbrar alguma hiptese de responsabilidade civil sobre eles.
Alm disso, seria invivel garantir a todos os pr-embries o direito de ter
um tero para se desenvolver.
Apenas quando o embrio fertilizado in vitro implantado no tero

tornando-se nascituro que tem seus direitos resguardos. Esta vem sendo a
orientao jurisprudencial no direito brasileiro
Ementa Civil. Nascituro. Proteo de seu direito, na verdade proteo

de expectativa, que se tornara direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a
irm do nascituro. As hipteses previstas no cdigo civil, relativas a direitos do
nascituro, so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido. 123
121
Ibid.
TJSP, apelao n3112144400, Rel. Vito Guglielmi, So Paulo, 26/03/2007
123
STF, RE 99038/ MG, Francisco Rezek. Brasilia, 18/10/1983
122
66
Desta forma, enquanto no for verificada a implantao in tero, o

pr-embrio objeto de direito, um bem, cujas especialidades a lei deve
urgentemente tratar, podendo os genitores doar para outro casal ou para
pesquisa aps trs anos de congelamento. Aps a implantao in tero
que so resguardados direitos do nascituro que pode receber doao,
alimentos gravdicos e inclusive indenizao por danos.
Ementa: Erro mdico. Danos causados ao nascituro. Seqelas permanentes.

Dever de indenizar do Estado. Penso mensal e danos morais. Valores reduzidos. Recurso
fazendrio provido em parte. Retificao em reexame necessrio. 124
124
TJRJ, Apelao n 2008.001.44341, Rel. DES. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, Rio
de Janeiro, 29/10/2008.
67
CONCLUSO
O direito vem auxiliando cada vez mais o lesado na procura de um
responsvel pela reparao integral do prejuzo, seja moral ou patrimonial.
Com isso, notrio o crescente nmero de demandas decorrentes das
tcnicas de reproduo humana assistida, pois a sociedade no destina mais
vtima de um dano o papel de se conformar com o fatalismo.
Neste diapaso, torna-se imprescindvel uma legislao especfica

que regulamente o uso destas tcnicas e suas conseqncias no mundo
jurdico. Afinal, at o presente momento, existem apenas projetos de lei
tramitando no Congresso, de modo que resta ao juiz proferir suas decises
com base em analogia, costumes, princpios constitucionais e da biotica,
que o norteiam.
Ao analisarmos as condutas dos envolvidos nestes procedimentos,

quais sejam, mdicos, clnicas, doadores e receptores, bem como a questo
do embrio in vitro que poder ou no ser implantado no tero da mulher,
chegamos s seguintes concluses.
A responsabilidade civil do mdico de natureza contratual e

envolve obrigao de meio, exceto em procedimentos de exames
laboratoriais. Assim, o mdico, ao atuar com tcnicas de reproduo
humana assistida, deve ter prudncia e diligncia necessrias, mas no se
obriga com o resultado final, que a gravidez. Somente se houver
negligncia, imprudncia ou impercia poder o profissional ser
responsabilizado por sua conduta.
Ao aplicar as referidas tcnicas, dentre as diversas responsabilidades

a que o mdico est sujeito, podemos destacar: sigilo profissional, aviso
quanto possibilidade de falha tcnica, consentimento do cliente, pesquisas
68
de antecedente e causas de infertilidade, seleo rigorosa do doador e

assepsia mdica.
Entendemos que o contrato mdico de prestao de servio. Isto

porque, a relao mdico-paciente passou a ser enxergada como de
consumo, figurando o mdico na posio de fornecedor e o paciente na de
consumidor, podendo incidir as regras do Cdigo de Defesa do
Consumidor, inclusive a inverso do nus da prova.
Em relao s clnicas que utilizam estas tcnicas e aos bancos de

material fertilizante devemos observar duas situaes distintas. Se o dano
resultou de falha no servio prestado, como a falta de um aparelho, a
responsabilidade ser objetiva. No entanto, se o dano decorreu de um erro
mdico, necessrio provar a conduta culposa do mesmo para estender a
responsabilidade s clnicas e bancos de material fertilizante.
Vale ressaltar que nos servios complementares, que consistem em

servios
laboratoriais
de
anlises
clnicas
(testes
hormonais,
espermogramas, etc.) e servios especializados (raio X, ultra-sonografia) a

obrigao de resultado, ou seja, existe vinculao com o resultado final.
No tocante aos doadores necessrio que as clnicas e mdicos

mantenham o sigilo das doaes e tenham zelo evitando a mistura de smen
de vrios doadores. Quanto aos receptores, antes de receberem qualquer
inseminao, os mdicos devem fazer a triagem no smen doado evitando a
contaminao de doenas infecto-contagiosas. Ocorrendo falhas nestes
procedimentos, os usurios podem ensejar reparao cvel.
A respeito dos embries in vitro excedentes, entendemos ainda no

ser possvel falar em sujeitos de direitos, capazes de sofrer danos materiais
ou morais. Apenas aps a implantao in tero que ficam resguardados os
69
direitos do nascituro at o nascimento com vida, podendo inclusive sofrer

danos indenizveis.
O objetivo principal do presente trabalho
foi
abordar
responsabilidade civil dos envolvidos nas tcnicas de reproduo humana

assistida, mas o tema envolve outras questes relevantes. possvel que
haja a coliso entre princpios constitucionais como o direito intimidade
do doador e o direito identidade da criana; o direito ao planejamento
familiar e a dignidade da pessoa humana. Apesar de ocorrer ponderao
de princpios no caso concreto, esses conflitos demonstram a real
necessidade de normas que regulamentem estas questes.
No cabe ao Direito impedir os avanos da medicina e

desenvolvimento da biotecnologia, mas impor limites legais e assegurar
direitos dos envolvidos no uso destas tcnicas.
Est no cerne deste trabalho a percepo de que embora todos os

envolvidos no uso destas tcnicas venham a ser responsabilizados civil e
penalmente, isto no pode interferir nos direitos daquele ser humano que ir
nascer.
importante destacar o princpio do melhor interesse da criana.

Afinal, at que ponto o acordo entre os pais reflete o melhor interesse para a
criana? A busca pela felicidade de cada um de ns no pode ser egosta. O
casal ao se deparar com o desejo de formar uma famlia possui formas
alternativas de concretizar este sonho como a prtica da adoo. Assim,
crianas abandonadas tambm se beneficiariam e ambos criariam elos
afetivos.
Desta forma, deve-se definir qual a real finalidade das pesquisas

tecnolgicas e qual o uso que delas se deve fazer. Qualquer reflexo
70
jurdica ou biotica deste problema, somente ter sentido se servir para

resgatar o homem do processo desumanizado de produo.
Espera-se que o presente trabalho tenha alcanado o objetivo

proposto, que se despe da pretenso de encontrar solues pacficas para
controvrsias presentes, mas que se prope a contribuir para uma reflexo
profunda e cautelosa sobre uma questo que reside na razo da existncia
do prprio homem, e vai alm de procedimentos cientficos.
Est na seiva desse estudo lio do filsofo Immanuel Kant de que

a vida e o ser humano no so meros instrumentos e sim um fim que se
justifica, no plano tico, por si mesmo.
71
BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Francisco. A viso do Biodireito. In: Anais do Encontro
Regional do Simpsio de Biotica e Biodireito. 1997
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74
ANEXO I
MINISTRIO DA SADE
GABINETE DO MINISTRO
PORTARIA N 426, DE 22 DE MARO DE 2005
Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo, Braslia, DF, n. 56, de 23 mar. 2005. Seo 1,
p. 22-3
Institui, no mbito do SUS, a Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo
Humana Assistida e d outras providncias.
O MINISTRO DE ESTADO DA SADE, no uso de suas atribuies, e
Considerando a necessidade de estruturar no Sistema nico de Sade - SUS uma rede de
servios regionalizada e hierarquizada que permita ateno integral em reproduo
humana assistida e melhoria do acesso a esse atendimento especializado;
Considerando que a assistncia em planejamento familiar deve incluir a oferta de todos
os mtodos e tcnicas para a concepo e a anticoncepo, cientificamente aceitos, de
acordo com a Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regula o 7 do art. 226 da
Constituio Federal, que trata do planejamento familiar;
Considerando que, segundo a Organizao Mundial da Sade - OMS e sociedades
cientficas, aproximadamente, 8% a 15% dos casais tm algum problema de infertilidade
durante sua vida frtil, sendo que a infertilidade se define como a ausncia de gravidez
aps 12 (doze) meses de relaes sexuais regulares, sem uso de contracepo;
Considerando que as tcnicas de reproduo humana assistida contribuem para a
diminuio da transmisso vertical e/ou horizontal de doenas infecto-contagiosas,
genticas, entre outras;
Considerando a necessidade de estabelecer mecanismos de regulao, fiscalizao,
controle e avaliao da assistncia prestada aos usurios; e
Considerando a necessidade de estabelecer os critrios mnimos para o credenciamento e
a habilitao dos servios de referncia de Mdia e Alta Complexidade em reproduo
humana assistida na rede SUS, resolve:
Art. 1 Instituir, no mbito do Sistema nico de Sade - SUS, a Poltica Nacional de
Ateno Integral em Reproduo Humana Assistida, a ser implantada em todas as
unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto.
Art. 2 Determinar que a Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana
Assistida seja implantada de forma articulada entre o Ministrio da Sade, as Secretarias
de Estado de Sade e as Secretarias Municipais de Sade, permitindo:
I - organizar uma linha de cuidados integrais (promoo, preveno, tratamento e
reabilitao) que perpasse todos os nveis de ateno, promovendo, dessa forma, a
ateno por intermdio de equipe multiprofissional, com atuao interdisciplinar;
II - identificar os determinantes e condicionantes dos principais problemas de
infertilidade em casais em sua vida frtil, e desenvolver aes transetoriais de
responsabilidade pblica, sem excluir as responsabilidades de toda a sociedade;
75
III - definir critrios tcnicos mnimos para o funcionamento, o monitoramento e a

avaliao dos servios que realizam os procedimentos e tcnicas de reproduo humana
assistida, necessrios viabilizao da concepo, tanto para casais com infertilidade,
como para aqueles que se beneficiem desses recursos para o controle da transmisso
vertical e/ou horizontal de doenas;
IV - fomentar, coordenar e executar projetos estratgicos que visem ao estudo do custoefetividade, eficcia e qualidade, bem como a incorporao tecnolgica na rea da
reproduo humana assistida no Brasil;
V - promover intercmbio com outros subsistemas de informaes setoriais,
implementando e aperfeioando permanentemente a produo de dados e garantindo a
democratizao das informaes; e
VI - qualificar a assistncia e promover a educao permanente dos profissionais de
sade envolvidos com a implantao e a implementao da Poltica de Ateno Integral
em Reproduo Humana Assistida, em conformidade com os princpios da integralidade
e da Poltica Nacional de Humanizao - PNH.
Art. 3 Definir que a Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana
Assistida, de que trata o artigo 1 desta Portaria, seja constituda a partir dos seguintes
componentes fundamentais:
I - Ateno Bsica: a porta de entrada para a identificao do casal infrtil e na qual
devem ser realizados a anamnese, o exame clnico-ginecolgico e um elenco de exames
complementares de diagnsticos bsicos, afastando-se patologias, fatores concomitantes e
qualquer situao que interfira numa futura gestao e que ponham em risco a vida da
mulher ou do feto;
II - Mdia Complexidade: os servios de referncia de Mdia Complexidade estaro
habilitados a atender aos casos encaminhados pela Ateno Bsica, realizando
acompanhamento psicossocial e os demais procedimentos do elenco deste nvel de
ateno, e aos quais facultativa e desejvel, a realizao de todos os procedimentos
diagnsticos e teraputicos relativos reproduo humana assistida, exceo dos
relacionados fertilizao in vitro; e
III - Alta Complexidade: os servios de referncia de Alta Complexidade estaro
habilitados a atender aos casos encaminhados pela Mdia Complexidade, estando
capacitados para realizar todos os procedimentos de Mdia Complexidade, bem como a
fertilizao in vitro e a inseminao artificial.
1 A rede de ateno de Mdia e Alta Complexidade ser composta por:
a) servios de referncia de Mdia e Alta Complexidade em reproduo humana
assistida; e
b) servios de Assistncia Especializada - SAE que so de referncia em DST/HIV/Aids.
2 Os componentes descritos no caput deste artigo devem ser organizados segundo o
Plano Diretor de Regionalizao - PDR de cada unidade federada e segundo os princpios
e diretrizes de universalidade, eqidade, regionalizao, hierarquizao e integralidade da
ateno sade.
Art. 4 A regulamentao suplementar e complementar do disposto nesta Portaria ficar a
cargo dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, com o objetivo de regular a
ateno em reproduo humana assistida.
1 A regulao, a fiscalizao, o controle e a avaliao das aes de ateno em
reproduo humana assistida sero de competncia das trs esferas de governo.
2 Os componentes do caput deste artigo devero ser regulados por protocolos de
conduta, de referncia e de contra-referncia em todos os nveis de ateno que permitam
o aprimoramento da ateno, da regulao, do controle e da avaliao.
76
Art. 5 A capacitao e a educao permanente das equipes de sade de todos os mbitos

da ateno envolvendo os profissionais de nvel superior e os de nvel tcnico, devero
ser realizadas de acordo com as diretrizes do SUS e aliceradas nos plos de educao
permanente em sade.
Art.6 Determinar Secretaria de Ateno Sade - SAS, isoladamente ou em conjunto
com outras Secretarias do Ministrio da Sade, que adote todas as providncias
necessrias plena estruturao da Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo
Humana Assistida, ora instituda.
Art. 7 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
HUMBERTO COSTA
77
ANEXO II
RESOLUO CFM N 1.358, DE 1992
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuies que lhe confere a Lei
n 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19 de julho
de 1958, e
CONSIDERANDO a importncia da infertilidade humana como um problema de sade,
com implicaes mdicas e psicolgicas, e a legitimidade do anseio de super-la;
CONSIDERANDO que o avano do conhecimento cientfico j permite solucionar vrios
dos casos de infertilidade humana;
CONSIDERANDO que as tcnicas de Reproduo Assistida tm possibilitado a
procriao em diversas circunstncias em que isto no era possvel pelos procedimentos
tradicionais;
CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas tcnicas com os princpios
da tica mdica;
CONSIDERANDO, finalmente, o que ficou decidido na Sesso Plenria do Conselho
Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;
RESOLVE
Art. 1 - Adotar as NORMAS TICAS PARA A UTILIZAO DAS TCNICAS DE

REPRODUO ASSISTIDA, anexas presente Resoluo, como dispositivo
deontolgico a ser seguido pelos mdicos.
Art. 2 - Esta Resoluo entra em vigor na data da sua publicao.
NORMAS TICAS PARA A UTILIZAO DAS TCNICAS DE REPRODUO

ASSISTIDA
I - PRINCPIOS GERAIS
1 - As tcnicas de Reproduo Assistida (RA) tm o papel de auxiliar na resoluo dos

problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriao quando outras
teraputicas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a soluo da situao atual de
infertilidade.
78
2 - As tcnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de

sucesso e no se incorra em risco grave de sade para a paciente ou o possvel
descendente.
3 - O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos pacientes infrteis e
doadores. Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias da aplicao de uma
tcnica de RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados j obtidos
naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta. As informaes devem tambm
atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documento de
consentimento informado ser em formulrio especial, e estar completo com a
concordncia, por escrito, da paciente ou do casal infrtil.
4 - As tcnicas de RA no devem ser aplicadas com a inteno de selecionar o sexo ou
qualquer outra caracterstica biolgica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar
doenas ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.
5 - proibido a fecundao de ocitos humanos, com qualquer outra finalidade que no
seja a procriao humana.
6 - O nmero ideal de ocitos e pr-embries a serem transferidos para a receptora no
deve ser superior a quatro, com o intuito de no aumentar os riscos j existentes de
multiparidade.
7 - Em caso de gravidez mltipla, decorrente do uso de tcnicas de RA, proibida a
utilizao de procedimentos que visem a reduo embrionria.
II - USURIOS DAS TCNICAS DE RA
1 - Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicao no se
afaste dos limites desta Resoluo, pode ser receptora das tcnicas de RA, desde que
tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento
informado.
2 - Estando casada ou em unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do
companheiro, aps processo semelhante de consentimento informado.
III - REFERENTE S CLNICAS, CENTROS OU SERVIOS QUE APLICAM

TCNICAS DE RA
As clnicas, centros ou servios que aplicam tcnicas de RA so responsveis pelo

controle de doenas infecto-contagiosas, coleta, manuseio, conservao, distribuio e
transferncia de material biolgico humano para a usuria de tcnicas de RA, devendo
apresentar como requisitos mnimos:
79
1 - um responsvel por todos os procedimentos mdicos e laboratoriais executados, que

ser, obrigatoriamente, um mdico.
2 - um registro permanente (obtido atravs de informaes observadas ou relatadas por
fonte competente) das gestaes, nascimentos e mal-formaes de fetos ou recmnascidos, provenientes das diferentes tcnicas de RA aplicadas na unidade em apreo,
bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulao de gametas e pr-embries.
3 - um registro permanente das provas diagnsticas a que submetido o material
biolgico humano que ser transferido aos usurios das tcnicas de RA, com a finalidade
precpua de evitar a transmisso de doenas.
IV - DOAO DE GAMETAS OU PR-EMBRIES
1 - A doao nunca ter carter lucrativa ou comercial.

2 - Os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
3 - Obrigatoriamente ser mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e
pr-embries, assim como dos receptores. Em situaes especiais, as informaes sobre
doadores, por motivao mdica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos,
resguardando-se a identidade civil do doador.
4 - As clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de forma
permanente, um registro de dados clnicos de carter geral, caractersticas fenotpicas e
uma amostra de material celular dos doadores.
5 - Na regio de localizao da unidade, o registro das gestaes evitar que um doador
tenha produzido mais que 2 (duas) gestaes, de sexos diferentes, numa rea de um
milho de habitantes.
6 - A escolha dos doadores de responsabilidade da unidade. Dentro do possvel dever
garantir que o doador tenha a maior semelhana fenotpica e imunolgica e a mxima
possibilidade de compatibilidade com a receptora.
7 - No ser permitido ao mdico responsvel pelas clnicas, unidades ou servios, nem
aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam servios, participarem como
doadores nos programas de RA.
V - CRIOPRESERVAO DE GAMETAS OU PR-EMBRIES
1 - As clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozides, vulos e prembries.
80
2 - O nmero total de pr-embries produzidos em laboratrio ser comunicado aos

pacientes, para que se decida quantos pr-embries sero transferidos a fresco, devendo o
excedente ser criopreservado, no podendo ser descartado ou destrudo.
3 - No momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros devem expressar sua
vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr-embries criopreservados,
em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e
quando desejam do-los.
VI - DIAGNSTICO E TRATAMENTO DE PR-EMBRIES
As tcnicas de RA tambm podem ser utilizadas na preservao e tratamento de doenas

genticas ou hereditrias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de
diagnstico e teraputica.
1 - Toda interveno sobre pr-embries "in vitro", com fins diagnsticos, no poder ter
outra finalidade que a avaliao de sua viabilidade ou deteco de doenas hereditrias,
sendo obrigatrio o consentimento informado do casal.
2 - Toda interveno com fins teraputicos, sobre pr-embries "in vitro", no ter outra
finalidade que tratar uma doena ou impedir sua transmisso, com garantias reais de
sucesso, sendo obrigatrio o consentimento informado do casal.
3 - O tempo mximo de desenvolvimento de pr-embries "in vitro" ser de 14 dias.
VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA DO

TERO)
As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de RA

para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um
problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na doadora gentica.
1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num
parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho
Regional de Medicina.
2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comerciaL.
ANEXO III
PROJETO DE LEI N 90, DE 1999
Dispe sobre a Procriao Medicamente Assistida
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
SEO I
DOS PRINCPIOS GERAIS
Artigo 1 Esta Lei disciplina o uso das tcnicas de Procriao Medicamente Assistida
(PMA) que importam na implantao artificial de gametas ou embries humanos,
fertilizados in vitro, no aparelho reprodutor de mulheres receptoras.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, atribui-se a denominao de:
I - beneficirios aos cnjuges ou ao homem e mulher em unio estvel, conforme
definido na Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que tenham solicitado o emprego
de Procriao Medicamente Assistida;
II - gestao de substituio ao caso em que uma mulher, denominada genitora substituta,
tenha autorizado sua inseminao artificial ou a introduo, em seu aparelho reprodutor,
de embries fertilizados in vitro, com o objetivo de gerar uma criana para os
beneficirios, observadas as limitaes do art. 3 desta Lei;
III - consentimento livre e esclarecido ao ato pelo qual os beneficirios so esclarecidos
sobre a Procriao Medicamente Assistida e manifestam consentimento para a sua
realizao.
Artigo 2 A utilizao da Procriao Medicamente Assistida s ser permitida, na forma
autorizada nesta Lei e em seus regulamentos, nos casos em que se verifica infertilidade e
para a preveno de doenas genticas ligadas ao sexo, e desde que:
I - exista, sob pena de responsabilidade, conforme estabelecido no art. 38 desta Lei,
indicao mdica para o emprego da Procriao Medicamente Assistida, consideradas as
demais possibilidades teraputicas disponveis, e no se incorra em risco grave de sade
para a mulher receptora ou para a criana;
II - a receptora da tcnica seja uma mulher civilmente capaz, nos termos da lei, que tenha
solicitado o tratamento de maneira livre e consciente, em documento a ser elaborado
conforme o disposto nos arts. 4 e 5 desta Lei;
82
III - a receptora da tcnica seja apta, fsica e psicologicamente, aps avaliao que leve
em conta sua idade cronolgica e outros critrios estabelecidos em regulamento.
1 Somente os cnjuges ou o homem e a mulher em unio estvel podero ser
beneficirios das tcnicas de Procriao Medicamente Assistida.
2 Caso no se diagnostique causa definida para a situao de infertilidade, observar-se, antes da utilizao da Procriao Medicamente Assistida, prazo mnimo de espera, que
ser estabelecido em regulamento e levar em conta a idade da mulher receptora.
Artigo 3 Fica permitida a gestao de substituio em sua modalidade no-remunerada,
nos casos em que exista um problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na
beneficiria e desde que haja parentesco at o segundo grau entre os beneficirios e a
genitora substituta.
Pargrafo nico. A gestao de substituio no poder ter carter lucrativo ou comercial,
ficando vedada a modalidade conhecida como tero ou barriga de aluguel.
SEO II
DO CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO
Artigo 4 O consentimento livre e esclarecido ser obrigatrio para ambos os

beneficirios, vedada a manifestao da vontade por procurador, e ser formalizado por
instrumento particular, que conter necessariamente os seguintes esclarecimentos:
I - a indicao mdica para o emprego de Procriao Medicamente Assistida, no caso
especfico;
II - os aspectos tcnicos e as implicaes mdicas das diferentes fases das modalidades de
Procriao Medicamente Assistida disponveis, bem como os custos envolvidos em cada
uma delas;
III - os dados estatsticos sobre a efetividade das tcnicas de Procriao Medicamente
Assistida nas diferentes situaes, includos aqueles especficos do estabelecimento e do
profissional envolvido, comparados com os nmeros relativos aos casos em que no se
recorreu Procriao Medicamente Assistida;
IV - a possibilidade e a probabilidade de incidncia de danos ou efeitos indesejados para
as mulheres e para os nascituros;
V - as implicaes jurdicas da utilizao da Procriao Medicamente Assistida;
VI - todas as informaes concernentes capacitao dos profissionais e
estabelecimentos envolvidos;
VII - demais informaes estabelecidas em regulamento.
83
1 O consentimento mencionado neste artigo, a ser efetivado conforme as normas

regulamentadoras que iro especificar as informaes mnimas a serem transmitidas, ser
exigido do doador e de seu cnjuge, ou da pessoa com quem viva em unio estvel.
2 No caso do pargrafo anterior, as informaes mencionadas devem incluir todas as
implicaes decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificao do
doador vir a ser conhecida.
Artigo 5 O consentimento dever refletir a livre manifestao da vontade dos envolvidos,
e o documento originado dever explicitar:
I - a tcnica e os procedimentos autorizados pelos beneficirios, inclusive o nmero de
embries a serem produzidos, observado o limite disposto no art. 14 desta Lei;
II - as circunstncias em que doador ou depositante autoriza ou desautoriza a utilizao de
seus gametas.
SEO III
DOS ESTABELECIMENTOS E PROFISSIONAIS QUE REALIZAM A
PROCRIAO MEDICAMENTE ASSISTIDA
Art. 6 Clnicas, centros, servios e demais estabelecimentos que realizam a Procriao

Medicamente Assistida so responsveis:
I - pela elaborao, em cada caso, de laudo com a indicao da necessidade e
oportunidade para a realizao da tcnica de Procriao Medicamente Assistida;
II - pelo recebimento de doaes e pelas fases de coleta, manuseio, controle de doenas
infecto-contagiosas, conservao, distribuio e transferncia do material biolgico
humano utilizado na Procriao Medicamente Assistida, vedando-se a transferncia a
fresco de material doado;
III - pelo registro de todas as informaes relativas aos doadores desse material e aos
casos em que foi utilizada a Procriao Medicamente Assistida, pelo prazo de cinqenta
anos aps o emprego das tcnicas em cada situao;
IV - pela obteno do consentimento livre e esclarecido dos beneficirios de Procriao
Medicamente Assistida, doadores e respectivos cnjuges ou companheiros em unio
estvel, na forma definida na Seo II desta Lei;
V - pelos procedimentos mdicos e laboratoriais executados.
Pargrafo nico. As responsabilidades estabelecidas neste artigo no excluem outras, de
carter complementar, a serem estabelecidas em regulamento.
Art. 7 Para obter a licena de funcionamento, clnicas, centros, servios e demais
estabelecimentos que aplicam Procriao Medicamente Assistida devem cumprir os
seguintes requisitos mnimos:
84
I - funcionar sob a direo de um profissional mdico;

II - dispor de recursos humanos, tcnicos e materiais condizentes com as necessidades
cientficas para realizar a Procriao Medicamente Assistida;
III - dispor de registro de todos os casos em que tenha sido empregada a Procriao
Medicamente Assistida, ocorra ou no gravidez, pelo prazo de cinqenta anos;
IV - dispor de registro dos doadores e das provas diagnsticas realizadas no material
biolgico a ser utilizado na Procriao Medicamente Assistida com a finalidade de evitar
a transmisso de doenas e manter esse registro pelo prazo de cinqenta anos aps o
emprego do material;
V - informar o rgo competente, a cada ano, sobre suas atividades concernentes
Procriao Medicamente Assistida.
1 A licena mencionada no caput deste artigo, obrigatria para todos os
estabelecimentos que pratiquem a Procriao Medicamente Assistida, ser vlida por no
mximo trs anos e renovvel ao trmino de cada perodo, podendo ser revogada em
virtude do descumprimento de qualquer disposio desta Lei ou de seu regulamento.
2 Exigir-se- do profissional mencionado no inciso I deste artigo e dos demais mdicos
que atuam no estabelecimento prova de capacitao para o emprego de Procriao
Medicamente Assistida.
3 O registro citado no inciso III deste artigo dever conter, por meio de pronturios,
elaborados inclusive para a criana, e de formulrios especficos, a identificao dos
beneficirios e doadores, as tcnicas utilizadas, a pr-seleo sexual, quando
imprescindvel, na forma do art. 17 desta Lei, a ocorrncia ou no de gravidez, o
desenvolvimento das gestaes, os nascimentos, as malformaes de fetos ou recmnascidos e outros dados definidos em regulamento.
4 Em relao aos doadores, o registro citado no inciso IV deste artigo dever conter a
identidade civil, os dados clnicos de carter geral, foto acompanhada das caractersticas
fenotpicas e amostra de material celular.
5 As informaes de que trata este artigo so consideradas sigilosas, salvo nos casos
especificados nesta Lei.
6 No caso de encerramento das atividades, os estabelecimentos de que trata esta Seo
devero transferir os registros mencionados nos incisos III e IV deste artigo para o rgo
competente do Poder Pblico.
SEO IV
DAS DOAES
85
Art. 8 Ser permitida a doao de gametas, sob a responsabilidade dos estabelecimentos

que praticam a Procriao Medicamente Assistida, vedadas a remunerao e a cobrana
por esse material, a qualquer ttulo.
1 No ser permitida a doao quando houver risco de dano para a sade do doador,
levando-se em considerao suas condies fsicas e mentais.
2 O doador de gameta obrigado a declarar:
I - para quais estabelecimentos j realizou doao;
II - as doenas de que tem conhecimento ser portador.
3 A regulamentao desta Lei poder estabelecer idade limite para os doadores, com
base em critrios que busquem garantir a qualidade dos gametas doados.
Art. 9 Os estabelecimentos que praticam a Procriao Medicamente Assistida estaro
obrigados a zelar pelo sigilo da doao e das informaes sobre a criana nascida a partir
de material doado.
Art. 10 Excepciona-se o sigilo estabelecido no artigo anterior nos casos autorizados nesta
Lei, obrigando-se o estabelecimento responsvel pelo emprego da Procriao
Medicamente Assistida a fornecer as informaes solicitadas.
1 Quando razes mdicas indicarem ser de interesse da criana obter informaes
genticas necessrias para sua vida ou sade, as informaes relativas ao doador devero
ser fornecidas exclusivamente para o mdico solicitante.
2 No caso autorizado no pargrafo anterior, resguardar-se- a identidade civil do
doador, mesmo que o mdico venha a entrevist-lo para obter maiores informaes sobre
sua sade.
Art. 11 A escolha dos doadores ser responsabilidade do estabelecimento que pratica a
Procriao Medicamente Assistida e dever garantir, tanto quanto possvel, semelhana
fenotpica e compatibilidade imunolgica entre doador e receptor.
Art. 12 Haver um registro central de doaes e gestaes, organizado pelo Poder Pblico
com base nas informaes periodicamente fornecidas pelos estabelecimentos que
praticam Procriao Medicamente Assistida, o qual ser obrigatoriamente consultado
para garantir que um mesmo doador s origine descendentes para um nico par de
beneficirios.
Art. 13 No podero ser doadores, exceto na qualidade de beneficirios, os dirigentes,
funcionrios e membros, ou seus parentes at o quarto grau, de equipe de qualquer
estabelecimento que pratique a Procriao Medicamente Assistida e os civilmente
incapazes.
SEO V
DOS GAMETAS E EMBRIES
86
Art. 14 Na execuo de tcnica de Procriao Medicamente Assistida, podero ser

produzidos e transferidos at trs embries, respeitada a vontade da mulher receptora, a
cada ciclo reprodutivo.
1 Sero obrigatoriamente transferidos a fresco todos os embries obtidos, obedecido o
critrio definido no caput deste artigo.
2 No se aplicam aos embries originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho
reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei.
Art. 15 Os estabelecimentos que praticam a Procriao Medicamente Assistida ficam
autorizados a preservar gametas humanos, doados ou depositados apenas para
armazenamento, pelos mtodos permitidos em regulamento.
1 Os gametas depositados apenas para armazenamento s podero ser entregues
pessoa depositante, no podendo ser destrudos sem sua autorizao.
2 obrigatrio o descarte de gametas:
I - sempre que for solicitado pelo doador ou depositante;
II - sempre que estiver determinado no documento de consentimento livre e esclarecido;
III - nos casos conhecidos de falecimento de doador ou depositante, ressalvada a hiptese
em que este ltimo tenha autorizado, em testamento, a utilizao pstuma de seus
gametas pela esposa ou companheira.
Art. 16 Sero definidos em regulamento os tempos mximos de:
I - preservao de gametas depositados apenas para armazenamento;
II - desenvolvimento de embries in vitro.
Art. 17 A pr-seleo sexual s poder ocorrer nos casos em que os beneficirios
recorram Procriao Medicamente Assistida em virtude de apresentarem probabilidade
gentica para gerar crianas portadoras de doenas ligadas ao sexo, mediante autorizao
do Poder Pblico.
SEO VI
DA FILIAO
Art. 18 Ser atribuda aos beneficirios a condio de pais da criana nascida mediante o
emprego das tcnicas de Procriao Medicamente Assistida.
Pargrafo nico. assegurado ao doador e criana de que trata este artigo o direito
recproco de acesso, extensivo a parentes, a qualquer tempo, por meio do depositrio dos
registros concernentes procriao, observado o disposto no inciso III do art. 6, para o
fim de consulta sobre disponibilidade de transplante de rgos ou tecidos, garantido o
anonimato.
87
Art. 19 O doador e a genitora substituta, e seus parentes biolgicos, no tero qualquer

espcie de direito ou vnculo, quanto paternidade ou maternidade, em relao pessoa
nascida a partir do emprego das tcnicas de Procriao Medicamente Assistida, salvo os
impedimentos matrimoniais.
Art. 20 As conseqncias jurdicas do uso da Procriao Medicamente Assistida, quanto
filiao, so irrevogveis a partir do momento em que houver embries originados in
vitro ou for constatada gravidez decorrente de inseminao artificial.
Art. 21 A morte dos beneficirios no restabelece o ptrio poder dos pais biolgicos
Art. 22 O Ministrio Pblico fiscalizar a atuao dos estabelecimentos que empregam
tcnicas de Procriao Medicamente Assistida, com o objetivo de resguardar os direitos
do nascituro e a sade e integridade fsica das pessoas, aplicando-se, no que couber, as
disposies do Captulo V da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990.
SEO VII
DOS CRIMES
Art. 23 Praticar a reduo embrionria:

Pena - recluso de um a quatro anos.
Pargrafo nico. No se pune a reduo embrionria feita por mdico se no houver outro
meio de salvar a vida da gestante.
Art. 24 Praticar a Procriao Medicamente Assistida sem estar previamente capacitado
para a atividade:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Art. 25 Praticar a Procriao Medicamente Assistida sem obter o consentimento livre e
esclarecido dos beneficirios e dos doadores na forma determinada nesta Lei, bem como
faz-lo em desacordo com os termos constantes do documento de consentimento assinado
por eles
Pena - recluso, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 26 Participar da prtica de tero ou barriga de aluguel, na condio de beneficirio,
intermedirio ou executor da tcnica:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
Art. 27 Fornecer gametas depositados apenas para armazenamento a qualquer pessoa que
no seja o prprio depositante, bem como empregar esses gametas sem a autorizao
deste:
88
Art. 28 Deixar de manter as informaes exigidas na forma especificada, deixar de

fornec-las nas situaes previstas ou divulg-las a outrem nos casos no autorizados,
consoante as determinaes desta Lei:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa
Art. 29 Utilizar gametas de doadores ou depositantes sabidamente falecidos, salvo na
hiptese em que o depositante tenha autorizado, em testamento, a utilizao pstuma de
seus gametas pela esposa ou companheira:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa
Art. 30 Implantar mais de trs embries na mulher receptora:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa
Art. 31 Realizar a pr-seleo sexual de gametas ou embries, ressalvado o disposto nesta
Lei:
Art. 32 Participar da prtica de tero ou barriga de aluguel, na condio de genitora
substituta:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
Art. 33 Produzir embries alm da quantidade permitida:
Pena - recluso de trs a seis anos, e multa.
Art. 34 Armazenar, destruir, ou ceder embries, ressalvados os casos previstos nesta Lei:
Art. 35 Deixar de implantar na mulher receptora os embries produzidos, exceto no caso
de contra-indicao mdica:
Pena - deteno de dois a seis anos, e multa
Art. 36 Utilizar gameta:
I - doado por dirigente, funcionrio ou membro de equipe de qualquer estabelecimento
que pratique a Procriao Medicamente Assistida ou seus parentes at o quarto grau, e
pelo civilmente incapaz;
II - de que tem cincia ser de um mesmo doador para mais de um par de beneficirios;
III - a fresco ou sem que tenha sido submetido ao controle de doenas infectocontagiosas:
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre:
I - o mdico que usar o seu prprio gameta para realizar a Procriao Medicamente
Assistida, exceto na qualidade de beneficirio;
II - o doador que omitir dados ou fornecer informao falsa ou incorreta sobre qualquer
aspecto relacionado ao ato de doar.
89
Art. 37 Realizar a procriao medicamente assistida em pessoas que no sejam casadas

ou no vivam em unio estvel:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre o homem ou a mulher que solicitar o emprego
da tcnica para dela usufruir individualmente ou com outrem que no o cnjuge ou a
companheira ou o companheiro.
Art. 38 A prtica de qualquer uma das condutas arroladas nesta seo acarretar a perda
da licena do estabelecimento de procriao medicamente assistida, sem prejuzo das
demais sanes legais cabveis.
Art. 39 O estabelecimento e os profissionais mdicos que nele atuam so, entre si, civil e
penalmente responsveis pelo emprego da Procriao Medicamente Assistida.
SEO VIII
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 40 O Poder Pblico regulamentar esta Lei, inclusive quanto s normas

especificadoras dos requisitos para a execuo de cada tcnica de Procriao
Medicamente Assistida, competindo-lhe tambm conceder a licena aos estabelecimentos
que praticam a Procriao Medicamente Assistida e fiscalizar suas atuaes.
Art. 41 Os embries congelados existentes at a entrada em vigor da presente Lei podero
ser utilizados, com o consentimento das pessoas que os originaram, na forma permitida
nesta Lei.
1 Presume-se autorizada a utilizao, para reproduo, de embries originados in vitro
existentes antes da entrada em vigor desta Lei, se, no prazo de sessenta dias a contar da
data da publicao desta Lei, os depositantes no se manifestarem em contrrio.
2 Incorre na pena prevista no crime tipificado no art. 34 aquele que descartar embrio
congelado anteriormente entrada em vigor desta Lei.
Art. 42 A Unio poder celebrar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com
os Municpios para exercer, em conjunto ou isoladamente, a fiscalizao dos
estabelecimentos que praticam a Procriao Medicamente Assistida.
Art. 43 Esta Lei entrar em vigor no prazo de um ano a contar da data de sua publicao.
ANEXO IV
PROJETO DE LEI N 1184, DE 2003
Dispe sobre a Reproduo Assistida.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPTULO I
DOS PRINCPIOS GERAIS
Art 1 Esta Lei regulamenta o uso das tcnicas de Reproduo Assistida (RA) para a
implantao artificial de gametas ou embries humanos, fertilizados in vitro, no
organismo de mulheres receptoras.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, atribui-se a denominao de:
I embries humanos: ao resultado da unio in vitro de gametas, previamente sua
implantao no organismo receptor, qualquer que seja o estgio de seu desenvolvimento;
II beneficirios: s mulheres ou aos casais que tenham solicitado o emprego da
Reproduo Assistida;
III consentimento livre e esclarecido: ao ato pelo qual os beneficirios so esclarecidos
sobre a Reproduo Assistida e manifestam, em documento, consentimento para a sua
realizao, conforme disposto no Captulo II desta Lei.
Art 2 A utilizao das tcnicas de Reproduo Assistida ser permitida, na forma
autorizada nesta Lei e em seus regulamentos, nos casos em que se verifique infertilidade e
para a preveno de doenas genticas ligadas ao sexo, e desde que:
I exista indicao mdica para o emprego da Reproduo Assistida, consideradas as
demais possibilidades teraputicas disponveis, segundo o disposto em regulamento;
II a receptora da tcnica seja uma mulher civilmente capaz, nos termos da lei, que tenha
solicitado o tratamento de maneira livre, consciente e informada, em documento de
consentimento livre e esclarecido, a ser elaborado conforme o disposto no Captulo II
desta Lei;
III - a receptora da tcnica seja apta, fsica e psicologicamente, aps avaliao que leve
em conta sua idade e outros critrios estabelecidos em regulamento;
IV o doador seja considerado apto fsica e mentalmente, por meio de exames clnicos e
complementares que se faam necessrios.
Pargrafo nico Caso no se diagnostique causa definida para a situao de infertilidade,
observar-se-, antes da utilizao da Reproduo Assistida, prazo mnimo de espera, que
ser estabelecido em regulamento e levar em conta a idade da mulher receptora.
91
Art 3 proibida a gestao de substituio.
CAPTULO II
DO CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO
Art. 4 O consentimento livre e esclarecido ser obrigatrio para ambos os beneficirios,

nos casos em que a beneficiria seja uma mulher casada ou em unio estvel, vedada a
manifestao da vontade por procurador, e ser formalizado em instrumento particular,
que conter necessariamente os seguintes esclarecimentos:
I a indicao mdica para o emprego de Reproduo Assistida, no caso especfico, com
manifestao expressa dos beneficirios da falta de interesse na adoo de criana ou
adolescente;
II os aspectos tcnicos, as implicaes mdicas das diferentes fases das modalidades de
Reproduo Assistida disponveis e os custos envolvidos em cada uma delas;
III os dados estatsticos referentes efetividade dos resultados obtidos no servio de
sade onde se realizar o procedimento de Reproduo Assistida;
IV os resultados estatsticos e probabilsticos acerca da incidncia e prevalncia dos
efeitos indesejados nas tcnicas de Reproduo Assistida, em geral e no servio de sade
onde esta ser realizada;
V as implicaes jurdicas da utilizao de Reproduo Assistida;
VI os procedimentos autorizados pelos beneficirios, inclusive o nmero de embries a
serem produzidos, observado o limite disposto no art. 13 desta Lei;
VII as condies em que o doador ou depositante autoriza a utilizao de seus gametas,
inclusive postumamente;
VIII demais requisitos estabelecidos em regulamento.
1 O consentimento mencionado neste artigo ser tambm exigido do doador e de seu
cnjuge ou da pessoa com quem viva em unio estvel e ser firmado conforme as
normas regulamentadoras, as quais especificaro as informaes mnimas que lhes sero
transmitidas.
2 No caso do 1, as informaes mencionadas devem incluir todas as implicaes
decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificao do doador vir a ser
conhecida.
CAPTULO III
DOS SERVIOS DE SADE E PROFISSIONAIS
Art. 5 Os servios de sade que realizam a Reproduo Assistida so responsveis:
92
I pela elaborao, em cada caso, de laudo com a indicao da necessidade e

oportunidade para o emprego da tcnica de Reproduo Assistida;
II pelo recebimento de doaes e pelas fases de coleta, manuseio, controle de doenas
infecto-contagiosas, conservao, distribuio e transferncia do material biolgico
humano utilizado na Reproduo Assistida, vedando-se a transferncia de smen doado a
fresco;
III pelo registro de todas as informaes relativas aos doadores e aos casos em que foi
utilizada a Reproduo Assistida, pelo prazo de 50 (cinqenta) anos;
IV pela obteno do consentimento livre e esclarecido dos beneficirios de Reproduo
Assistida, doadores e respectivos cnjuges ou companheiros em unio estvel, na forma
definida no Captulo II desta Lei;
V pelos procedimentos mdicos e laboratoriais executados;
VI pela obteno do Certificado de Qualidade em Biossegurana junto ao rgo
competente;
VII pela obteno de licena de funcionamento a ser expedida pelo rgo competente
da administrao, definido em regulamento.
Pargrafo nico. As responsabilidades estabelecidas neste artigo no excluem outras, de
carter complementar, a serem estabelecidas em regulamento.
Art. 6 Para obter a licena de funcionamento, os servios de sade que realizam
Reproduo Assistida devem cumprir os seguintes requisitos mnimos:
I funcionar sob a direo de um profissional mdico, devidamente capacitado para
realizar a Reproduo Assistida, que se responsabilizar por todos os procedimentos
mdicos e laboratoriais executados;
II dispor de equipes multiprofissionais, recursos tcnicos e materiais compatveis com o
nvel de complexidade exigido pelo processo de Reproduo Assistida;
III dispor de registro de todos os casos em que tenha sido empregada a Reproduo
Assistida, ocorra ou no gravidez, pelo prazo de 50 (cinqenta) anos;
IV dispor de registro dos doadores e das provas diagnsticas realizadas, pelo prazo de
50 (cinqenta) anos aps o emprego do material biolgico;
V encaminhar relatrio semestral de suas atividades ao rgo competente definido em
regulamento.
1 A licena mencionada no caput deste artigo ser vlida por at 3 (trs) anos,
renovvel ao trmino de cada perodo, desde que obtido ou mantido o Certificado de
Qualidade em Biossegurana, podendo ser revogada em virtude do descumprimento de
qualquer disposio desta Lei ou de seu regulamento.
2 O registro citado no inciso III deste artigo dever conter a identificao dos
beneficirios e doadores, as tcnicas utilizadas, a pr-seleo sexual, quando
93
imprescindvel, na forma do art. 15 desta Lei, a ocorrncia ou no de gravidez, o

desenvolvimento das gestaes, os nascimentos, as malformaes de fetos ou recmnascidos e outros dados definidos em regulamento.
3 Em relao aos doadores, o registro citado no inciso IV deste artigo dever conter a
identidade civil, os dados clnicos de carter geral, foto acompanhada das caractersticas
fenotpicas e uma amostra de material celular.
4 As informaes de que trata este artigo so consideradas sigilosas, salvo nos casos
especificados nesta Lei.
5 No caso de encerramento das atividades, os servios de sade transferiro os
registros para o rgo competente do Poder Pblico, determinado no regulamento.
CAPTULO IV
DAS DOAES
Art. 7 Ser permitida a doao de gametas, sob a responsabilidade dos servios de sade
que praticam a Reproduo Assistida, vedadas a remunerao e a cobrana por esse
material, a qualquer ttulo.
1 No ser permitida a doao quando houver risco de dano para a sade do doador,
levando-se em considerao suas condies fsicas e mentais.
2 O doador de gameta obrigado a declarar:
I no haver doado gameta anteriormente;
II as doenas de que tem conhecimento ser portador, inclusive os antecedentes
familiares, no que diz respeito a doenas gentico-hereditrias e outras.
3 Poder ser estabelecida idade limite para os doadores, com base em critrios que
busquem garantir a qualidade dos gametas doados, quando da regulamentao desta Lei.
4 Os gametas doados e no-utilizados sero mantidos congelados at que se d o xito
da gestao, aps o qu proceder-se- ao descarte dos mesmos, de forma a garantir que o
doador beneficiar apenas uma nica receptora.
Art. 8 Os servios de sade que praticam a Reproduo Assistida estaro obrigados a
zelar pelo sigilo da doao, impedindo que doadores e beneficirios venham a conhecer
reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informaes sobre a pessoa
nascida por processo de Reproduo Assistida.
Art. 9 O sigilo estabelecido no art. 8 poder ser quebrado nos casos autorizados nesta
Lei, obrigando-se o servio de sade responsvel pelo emprego da Reproduo Assistida
a fornecer as informaes solicitadas, mantido o segredo profissional e, quando possvel,
o anonimato.
94
1 A pessoa nascida por processo de Reproduo Assistida ter acesso, a qualquer

tempo, diretamente ou por meio de representante legal, e desde que manifeste sua
vontade, livre, consciente e esclarecida, a todas as informaes sobre o processo que o
gerou, inclusive identidade civil do doador, obrigando-se o servio de sade
responsvel a fornecer as informaes solicitadas, mantidos os segredos profissional e de
justia.
2 Quando razes mdicas ou jurdicas indicarem ser necessrio, para a vida ou a sade
da pessoa gerada por processo de Reproduo Assistida, ou para oposio de
impedimento do casamento, obter informaes genticas relativas ao doador, essas
devero ser fornecidas ao mdico solicitante, que guardar o devido segredo profissional,
ou ao oficial do registro civil ou a quem presidir a celebrao do casamento, que
notificar os nubentes e proceder na forma da legislao civil.
3 No caso de motivao mdica, autorizado no 2, resguardar-se- a identidade civil
do doador mesmo que o mdico venha a entrevist-lo para obter maiores informaes
sobre sua sade.
Art. 10 A escolha dos doadores ser de responsabilidade do servio de sade que pratica a
Reproduo Assistida e dever assegurar a compatibilidade imunolgica entre doador e
receptor.
Art. 11 No podero ser doadores os dirigentes, funcionrios e membros de equipes, ou
seus parentes at o quarto grau, de servio de sade no qual se realize a Reproduo
Assistida.
Pargrafo nico. As pessoas absolutamente incapazes no podero ser doadoras de
gametas.
Art. 12 O Titular do Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais fica obrigado a
comunicar ao rgo competente previsto no art. 5, incisos VI e VII, at o dia 10 de cada
ms, o registro dos bitos ocorridos no ms imediatamente anterior, devendo da relao
constar a filiao, a data e o local de nascimento da pessoa falecida.
1 No caso de no haver sido registrado nenhum bito, dever o Titular do Cartrio de
Registro Civil de Pessoas Naturais comunicar esse fato ao referido rgo no prazo
estipulado no caput deste artigo.
2 A falta de comunicao na poca prpria, bem como o envio de informaes
inexatas, sujeitar o Titular de Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais a multa
varivel de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$
63.617,35 (sessenta e trs mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), na
forma do regulamento.
3 A comunicao dever ser feita por meio de formulrios para cadastramento de
bito, conforme modelo aprovado em regulamento.
95
4 Devero constar, alm dos dados referentes identificao do Cartrio de Registro

Civil de Pessoas Naturais, pelo menos uma das seguintes informaes relativas pessoa
falecida:
I nmero de inscrio do PIS/Pasep;
II nmero de inscrio do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, se contribuinte
individual, ou nmero de benefcio previdencirio - NB, se a pessoa falecida for titular de
qualquer benefcio pago pelo INSS;
III nmero do CPF;
IV nmero de registro de Carteira de Identidade e respectivo rgo emissor;
V nmero do ttulo de eleitor;
VI nmero do registro de nascimento ou casamento, com informao do livro, da folha
e do termo;
VII nmero e srie da Carteira de Trabalho.
CAPTULO V
DOS GAMETAS E EMBRIES
Art. 13 Na execuo da tcnica de Reproduo Assistida, podero ser produzidos e

transferidos at 2 (dois) embries, respeitada a vontade da mulher receptora, a cada ciclo
reprodutivo.
1 Sero obrigatoriamente transferidos a fresco todos os embries obtidos, obedecido ao
critrio definido no caput deste artigo.
2 Os embries originados in vitro, anteriormente sua implantao no organismo da
receptora, no so dotados de personalidade civil.
3 Os beneficirios so juridicamente responsveis pela tutela do embrio e seu ulterior
desenvolvimento no organismo receptor.
4 So facultadas a pesquisa e experimentao com embries transferidos e
espontaneamente abortados, desde que haja autorizao expressa dos beneficirios.
5 O tempo mximo de desenvolvimento de embries in vitro ser definido em
regulamento.
Art. 14 Os servios de sade so autorizados a preservar gametas humanos, doados ou
depositados apenas para armazenamento, pelos mtodos e prazos definidos em
regulamento.
1 Os gametas depositados apenas para armazenamento sero entregues somente
pessoa depositante, no podendo ser destrudos sem sua autorizao.
2 obrigatrio o descarte de gametas:
I quando solicitado pelo depositante;
96
II quando houver previso no documento de consentimento livre e esclarecido;

III nos casos de falecimento do depositante, salvo se houver manifestao de sua
vontade, expressa em documento de consentimento livre e esclarecido ou em testamento,
permitindo a utilizao pstuma de seus gametas.
Art. 15 A pr-seleo sexual ser permitida nas situaes clnicas que apresentarem risco
gentico de doenas relacionadas ao sexo, conforme se dispuser em regulamento.
CAPTULO VI
DA FILIAO DA CRIANA
Art. 16 Ser atribuda aos beneficirios a condio de paternidade plena da criana

nascida mediante o emprego de tcnica de Reproduo Assistida.
1 A morte dos beneficirios no restabelece o poder parental dos pais biolgicos.
2 A pessoa nascida por processo de Reproduo Assistida e o doador tero acesso aos
registros do servio de sade, a qualquer tempo, para obter informaes para transplante
de rgos ou tecidos, garantido o segredo profissional e, sempre que possvel, o
anonimato.
3 O acesso mencionado no 2 estender-se- at os parentes de 2 grau do doador e da
pessoa nascida por processo de Reproduo Assistida.
Art. 17 O doador e seus parentes biolgicos no tero qualquer espcie de direito ou
vnculo, quanto paternidade ou maternidade, em relao pessoa nascida a partir do
emprego das tcnicas de Reproduo Assistida, salvo os impedimentos matrimoniais
elencados na legislao civil.
Art. 18 Os servios de sade que realizam a Reproduo Assistida sujeitam-se, sem
prejuzo das competncias de rgo da administrao definido em regulamento,
fiscalizao do Ministrio Pblico, com o objetivo de resguardar a sade e a integridade
fsica das pessoas envolvidas, aplicando-se, no que couber, as disposies da Lei n
8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente).
CAPTULO VII
DAS INFRAES E PENALIDADES
Art. 19 Constituem crimes:

I praticar a Reproduo Assistida sem estar habilitado para a atividade:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa;
97
II praticar a Reproduo Assistida sem obter o consentimento livre e esclarecido dos

beneficirios e dos doadores na forma determinada nesta Lei ou em desacordo com os
termos constantes do documento de consentimento por eles assinado:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa;
III participar do procedimento de gestao de substituio, na condio de beneficirio,
intermedirio ou executor da tcnica:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa;
IV fornecer gametas depositados apenas para armazenamento a qualquer pessoa que
no o prprio depositante, ou empregar esses gametas sem sua prvia autorizao:
V deixar de manter as informaes exigidas na forma especificada, no as fornecer nas
situaes previstas ou divulg-las a outrem nos casos no autorizados, consoante as
determinaes desta Lei:
VI utilizar gametas de doadores ou depositantes sabidamente falecidos, salvo na
hiptese em que tenha sido autorizada, em documento de consentimento livre e
esclarecido, ou em testamento, a utilizao pstuma de seus gametas:
VII implantar mais de 2 (dois) embries na mulher receptora:
VIII realizar a pr-seleo sexual de gametas ou embries, ressalvado o disposto nesta
Lei:
IX produzir embries alm da quantidade permitida:
X armazenar ou ceder embries, ressalvados os casos em que a implantao seja contraindicada:
XI deixar o mdico de implantar na mulher receptora os embries produzidos, exceto
no caso de contra-indicao mdica:
XII descartar embrio antes da implantao no organismo receptor:
XIII utilizar gameta:
a) doado por dirigente, funcionrio ou membro de equipe do servio de sade em que se
realize a Reproduo Assistida, ou seus parentes at o quarto grau;
b) de pessoa incapaz;
98
c) de que tem cincia ser de um mesmo doador, para mais de um beneficirio;

d) sem que tenham sido os beneficirios ou doadores submetidos ao controle de doenas
infecto-contagiosas e a outros exames complementares:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pargrafo nico. Ao aplicar as medidas previstas neste artigo, o juiz considerar a
natureza e a gravidade do delito e a periculosidade do agente.
Art. 20 Constituem crimes:
I intervir sobre gametas ou embries in vitro com finalidade diferente das permitidas
nesta Lei:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa;
II utilizar o mdico do prprio gameta para realizar a Reproduo Assistida, exceto na
qualidade de beneficirio:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa;
III omitir o doador dados ou fornecimento de informao falsa ou incorreta sobre
qualquer aspecto relacionado ao ato de doar:
IV praticar o mdico reduo embrionria, com consentimento, aps a implantao no
organismo da receptora, salvo nos casos em que houver risco de vida para a mulher:
Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos;
V praticar o mdico reduo embrionria, sem consentimento, aps a implantao no
organismo da receptora, salvo nos casos em que houver risco de vida para a mulher:
Pena recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos.
Pargrafo nico. As penas cominadas nos incisos IV e V deste artigo so aumentadas de
1/3 (um tero), se, em conseqncia do procedimento redutor, a receptora sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, pela mesma causa, lhe sobrevm a
morte.
Art. 21 A prtica de qualquer uma das condutas arroladas neste Captulo acarretar a
perda da licena do estabelecimento de Reproduo Assistida, sem prejuzo das demais
sanes legais cabveis.
CAPTULO VIII
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 22 Os embries conservados at a data de entrada em vigor desta Lei podero ser
doados exclusivamente para fins reprodutivos, com o consentimento prvio dos primeiros
beneficirios, respeitados os dispositivos do Captulo IV.
99
Pargrafo nico. Presume-se autorizada a doao se, no prazo de 60 (sessenta) dias, os

primeiros beneficirios no se manifestarem em contrrio.
Art. 23 O Poder Pblico promover campanhas de incentivo utilizao, por pessoas
infrteis ou no, dos embries preservados e armazenados at a data de publicao desta
Lei, preferencialmente ao seu descarte.
Art. 24 O Poder Pblico organizar um cadastro nacional de informaes sobre a prtica
da Reproduo Assistida em todo o territrio, com a finalidade de organizar estatsticas e
tornar disponveis os dados sobre o quantitativo dos procedimentos realizados, a
incidncia e prevalncia dos efeitos indesejados e demais complicaes, os servios de
sade e os profissionais que a realizam e demais informaes consideradas apropriadas,
segundo se dispuser em regulamento.
Art. 25 A Lei n 8.974, de 5 de janeiro de 1995, passa a vigorar acrescida do seguinte art.
8-A:
Art. 8-A. So vedados, na atividade com humanos, os experimentos de clonagem
radical atravs de qualquer tcnica de genetecnologia.
O art. 13 da Lei n 8.974, de 1995, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV,
renumerando-se os demais:
Art. 13. ............................................................................................
IV realizar experimentos de clonagem humana radical atravs de qualquer tcnica de
genetecnologia;
................................................................................................. (NR)
Art. 27 Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias a partir da data de sua
publicao.
101

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PUC

AS TCNICAS DE REPRODUO HUMANA

GISELLE CRISTINA ALVES GIMENES

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO

AS TCNICAS DE REPRODUO HUMANA

Orientador(a): Ktia Regina da Costa

Aos meus pais Jos Mrio e Maria Cristina.

Agradeo a Deus, por conceder a vida e tudo o que nela h.

extracontratuais firmadas entre as partes envolvidas nesse procedimento e a

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