LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES COMO OBJETO DE

PRUEBA EN DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

(Cmara Gesell y Reconocimientos de Lugares, Cosas y Personas)

Giorgiani Gustavo Gabriel

SUMARIO:
1- Introduccin.
2- Principio de Prevalencia y su tensin con el Principio de Contradiccin.
3- Edad de la vctima.
4- Vctima de Abuso Sexual con Discapacidad Mental.
5- Pautas a llevar a cabo en la recepcin de la Declaracin del Nio, Nia o Adolescente:
A) rgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la Provincia
de Buenos Aires.
B) Naturaleza Jurdica de la diligencia.
C)- Recibir declaracin en un mbito adecuado alejado de la presencia del Imputado.
D) Protocolo de entrevistas forenses: I- Preparacin de la Pre entrevista
II- La Presentacin
III- Establecer las Reglas de Base
IV- Introducir el tema
V- Estimular descripcin del hecho
VI- Cierre
E) Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia
no sera conveniente.
F) Abogado del Nio, Nia o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de
Buenos Aires.
G)- Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un Derecho Contradictorio
Limitado.
H) Necesidad de evitar la repeticin del acto.
I) Notificacin previa al Imputado y su Defensor.
J) Afectacin del Principio de Publicidad.
6-Reconocimientos que puede llevar a cabo el menor:
A) Digesto Normativo.
B) Clases de Reconocimientos.
C) rgano Interviniente.
D) Informe Tcnico Previo.
E) Rol del Profesional Especialista.
7-Valor Probatorio de las diligencias analizadas.

1-INTRODUCCION
El motivo de mi bsqueda con relacin al tema propuesto tena, tiene y tendr como fin, sin
circunloquios, interpretar, analizar y presentar las razones que justifican toda una nueva poltica
criminal en la Provincia de Buenos Aires trazada por ley 13954, y que ha regulado Medios de
Prueba incorporando los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis al Cdigo de Procedimiento Penal,
estableciendo un trato diferenciado para los Nios, Nias y Adolescentes vctima de delitos
contra la Integridad Sexual, y cuando deba el rgano jurisdiccional recepcionarles declaracin
Testimonial o bien, tenga al menor como Objeto de Prueba en Reconocimiento de Personas,
Cosas y/o Lugares.
No es precisamente novedoso, y se sigue el camino trazado en legislaciones procesales penales
de vanguardia en las distintas provincias y refleja el parecer de polticos y tratadistas de los ms
diversos sistemas jurdicos que tambin adhirieron a la Convencin Sobre Los Derechos del
Nio, por mi parte aqu incentivar la comprensin de estos antecedentes, pues, resulta de vital
importancia para analizar y comparar con las legislaciones provinciales y nacional y que nuestro
legislador provincial lo utiliza como sustento.
Se ha generado un nuevo plafn proteccionista con eje central en el menor de edad, reconociendo
sus Derechos Humanos consagrados en la Constitucin Nacional y en los Tratados
Internacionales en la materia, generando una tutela procesal contra el exceso de imperio,
reconociendo el legislador un desequilibrio desde la legalidad a favor de los intereses de personas
en situacin de Vulnerabilidad restringiendo los derechos de la persona sospechada de un
delito.
Ms adelante tratar el tema en forma especfica, de todos modos adelanto que la nueva
regulacin toma como principio rector el Inters Superior del Nio e impone en la praxis
judicial al llevar a cabo las distintas diligencias ahora reguladas, la premisa de evitar siempre el
contacto entre el imputado y su defensor con la vctima menor de edad, empero, tangencialmente,
el menor como sujeto de proteccin dentro de la investigacin penal.
Conforme a ese arraigado criterio, sin embargo, acarrea sin mayores cincunloquios una
afectacin concreta al Derecho de Defensa y al apotegma en el cual establece que el Imputado
tiene derecho a un control absoluto y pleno a toda prueba que lo pueda incriminar, pero en
nuestro caso el mismo choca contra un muro de roca cuando estamos ante un menor de edad
vctima de abuso sexual que ha sufrido un maltrato fsico y psquico, tal vez durante mucho
tiempo y que al desnudar su situacin debe soportar el peso de la jurisdiccin.
Invito de ahora en ms, a inmiscuirse en el espritu de este artculo, tratando de comprender el
tema, salir del artilugio defensista que opina que en realidad la diligencia en especial Cmara
Gessel sella la suerte del Imputado, trataremos dejar de lado el razonamiento vulgar sostenido
que los dichos del menor es una sentencia anticipada, una casa de brujas en la cual la persona el
imputado- es arrojado al ro atado de manos y con piedras en el bolsillo y si no logra flotar se
probara su condicin de Bruja o, en el supuesto que flotara de igual forma es incinerada por su
condicin de pagano, todo lo contrario se han legislado en la provincia medios de prueba que
revisten carcter de anticipo pero no de una condena o absolucin, sino de alcanzar la Verdad
2

del hecho histrico, en fin, espero sea entretenido y genere discusin que a la postre pueda servir
a la eficiencia en el servicio de justicia.
2-PRINCIPIO DE PREVALENCIA Y SU TENSION CON EL PRINCIPIO DE
CONTRADICCION
El inters de abordar el estudio de las mandas de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis del CPPBA, se
justifica de sobrada manera, pues en ningn otro lugar del cdigo de rito veremos como los
derechos de las vctimas buscan su justo equilibrio y entran en colisin con los del ajusticiado,
generando muchas veces discusiones y cuestionamientos para quienes le toca defender stos
ltimos.
El punto de partida inicial en el presente sub-punto, requiere ineludiblemente sentar bases slidas
sobre cuales son las garantas insitas en todo sistema republicano de gobierno, siendo acreedores
de las mismas tanto el menor vctima como el imputado y bajo ese plafn, en primer lugar
debemos sealar que, el sistema procesal se rige por el Principio Pro Homine -Art. 29 de la
CADH norma supranacional incorporada a nuestro sistema jurdico en el Art. 75 inc. 22 C.N.- y
que, indica al momento de interpretar las normas se debe acudir a la norma ms amplia, o a la
interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente,
a la norma o la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones al
ejercicio de derechos, pero, liminarmente, el intrprete ha de seleccionar y aplicar la norma o la
interpretacin que en cada caso resulte ms favorable para la PERSONA HUMANA, para su
libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional.
Esto es as y no parece ocioso recordar, tngase en cuenta que nuestro sistema jurdico busca
siempre un conducto proteccionista para quien se encuentre o valore el legislador como la parte o
inters en juego ms dbil, as en el Derecho de Familia mayor proteccin tiene el/los
menor/menores, en el Derecho de Trabajo aquellos que se encuentran en relacin de
dependencia, o podemos citar toda la nueva legislacin de amparo del Consumidor o aquella
normativa que protege intereses colectivos en su relacin con el Medio Ambiente; ahora bien,
humildemente soy de la opinin que en el Derecho Procesal Penal el dbil siempre fue el
Imputado quien lucha contra todo el aparato del Estado, pero en la actualidad existe tambin
una importante poltica pblica del Estado nacional y provincial que resguarda a la Vctima.
Hacemos un impas y recapitulamos para una mejor comprensin de mi anlisis, el sentido comn
y la recta comprensin de las cosas imponen como conclusin que tanto el Imputado como el
menor posiblemente abusado son Persona Humana, y los mbitos de proteccin tanto para uno
como para otro son tan fuertes que al momento de legislar, inevitablemente, algn inters se ve
afectado y se imponen costos o sacrificios.
Es evidente y queda fuera de toda duda que las manda de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis
CPPBA impuso limitaciones al Derecho de Defensa sopesando los derechos fundamentales de
los nios como sujeto de derecho y evaluados con un sentido que contemple como principio
rector el Inters Superior del Nio Art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (1)
______________________________________________________________________________
1- Art. 12 Convencin de los Derechos del Nio: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones publicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una considera cin primordial a que se atender ser el
inters superior del menor

estableciendo pautas que se deben respetar como Derecho a la Dignidad e Integridad de los
menores, Derecho del menor a ser odo, Evitar intromisiones mayores a los estrictamente
necesarios -Art. 16 Convencin de los Derechos del Nio-.
Siguiendo en el mismo andarivel recordemos que el Prembulo de la Convencin de los
Derechos del Nio establece que ste requiere de Cuidados Especiales, y el Art. 19 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos seala que debe recibir el nio Medidas
Especiales de Proteccin, todo ello contemplando la debilidad, inmadurez o inexperiencia del
menor, y cabe empero observar que el Nio, Nia o Adolescente vctima de delitos contra la
Integridad Sexual implica para el revivir los hechos, representarse posibles represalias por parte
de quien lo someti con estmulos internos intrusivos sobre su cuerpo maltrato corporal- y su
mente exigencia de silencio muchas veces mediando promesa de mal futuro no slo a la persona
del nio, sino que y ha sucedido extendindolo el abusador al grupo familiar- durante un
transcurso de tiempo que ms all de discutir su extensin implic un pacto fundado en el temor
entre el abusador y el abusado hasta que se dio a luz el o los hechos.
Cabe observar, tangencialmente, al maltrato psicofsico no podemos sumarle el maltrato que
provoca el aparato judicial y justamente es el alambrado que motivo al legislador al regular los
medios de Prueba Testimonial -Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Prrafo y Art. 102 Ter
CPPBA-, Inspecciones de Lugares y/o Cosas Art. 102 Bis Cuarto y Quinto Prrafo CPPBA- y
Reconocimientos de Personas -Art. 259 Bis CPPBA-, ya dentro de la nueva doctrina los Dres.
Ral A. Lpez y Eliana Lazzarini exponen Todo este rgimen normativo implic la
instantnea asuncin por parte del Estado del compromiso de adoptar medidas concretas que
aseguren el resguardo de los nios contra todo tipo de maltrato, incluyndose dentro de ese
concepto el maltrato institucional que en forma deliberada o negligente haya de suministrrsele,
no slo a los nios vctimas de un delito, sino a cualquier menor cuya presencia sea requerida en
el mbito judicial (2).
Por todas las razones expuestas hasta aqu es que llegamos al Principio de Prevalencia,
ntimamente vinculado al Inters Superior del Nio inclinando la balanza proteccionista hacia
ste, concretamente impone que ante la colisin de intereses entre el Nio, Nia o Adolescente y
adultos debe prevalecer aqul criterio que resulte ms beneficioso para el menor; la premisa la
encontramos en el Art. 3 de la Ley 26.601 Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros, y este criterio preminente debe ser garantizado por el
Estado, as en el Art. 5 Ley 26.601 se establece El Estado debe garantizar con absoluta
prioridad la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas.
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2- CUESTIONES PROCESALES DEL METODO DEL CAMARA GESELL EN LA PROVINCIA DE NEUQUEN, Ral A. Lpez y Eliana
Lazzarini, Ponencia en el marco del Seminario de Derecho Procesal Penal, Ao 2008, Colegio de Abogados de Neuqun, www. Pensa miento
penal.

Sobre la base de stos y otros argumentos observamos rpidamente que, la normativa

proteccionista -Art. 102 Bis, Ter y 259 Bis CPPBA- no hace ms que garantizar, receptar y
asegurar los derechos del menor vctima reconocidos en el ordenamiento Jurdico Nacional y en
los Tratados Internacionales, en nuestro caso aplicando el Principio de Prevalencia del inters
del menor materializado al delinear la formalidad en la recepcin de las manifestaciones del
Nio, Nia o Adolescente, claramente, imponiendo una forma de proceder completamente
diferente a la prevista para el comn de los testigos, al igual cuando debe llevarse a cabo
Inspecciones de Lugares y/o Cosas y/o debe Reconocer o identificar Personas, poltica
criminal trazada por el legislador -no slo nuestro cdigo de procedimiento en la provincia sino
en todo el pas- que entre los requisitos que se establecen para llevar a cabo las diligencias existe
un denominador comn siempre se buscar evitar el contacto entre el imputado y su

defensor con la vctima.

A todas luces impone el sacrificio para el imputado del Principio de Contradiccin que implica
como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los autos Brandstetter vs. Austria,
Tanto para la acusacin como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento de las
observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, as como discutirlos. La
legislacin nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el mtodo elegido
por ella debe garantir que la parte adversa este al corriente de la presentacin de observaciones
y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas.
Queda claro que el Principio de Contradiccin aplicado a la prueba testimonial implica el
derecho a interrogar a los testigos de cargo, apotegma que emerge de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos Art. 8.2.f. " derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal"; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 14.3.e que
habla del derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo", y como bien dice el
Dr. Carral el derecho a un proceso penal contradictorio es la base del sistema acusatorio y se
entiende por testigo de cargo toda persona en que se funda una acusacin, condena, todo tipo de
prueba verbal (3).
Al respecto, tomemos como parmetro el testimonio de un adulto y analizar el derecho de control
del Imputado y su defensa, para ello nada mejor que tomar de referencia la Corte Suprema de
los Estados Unidos quien ha dicho en los autos "Pensylvania vs. Ritchie" -480 U.S. 39, 51, 1987sobre la clusula prevista en la Sexta Enmienda derecho del imputado a ser confrontado con los
testigos de cargo (To be confronted with the witnesses against him) ...la clusula de la
confrontacin provee dos tipos de protecciones para el imputado en causa criminal, en primer
lugar el derecho de enfrentarse cara a cara a aqul que testifica contra l (face to face);
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3- La Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal Provincia de Buenos Aires, en los autos D., A. R. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 5249 y
su acumulada 5291, en particular en su voto el Dr. Daniel Carral ha dicho: Las bases del sistema acusatorio, finalidad de la que se halla
imbuido nuestro procedimiento en correlato con la manda constitucional que impone un modelo de tales caractersticas (Arts. 2 4, 53, 59, 114 inc.
5, 115, 118 y 75 inc. 22 C.N.; 8.2.f. C.A.D.H. y 14. 3.e. P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la obligacin de asegurar el derecho de
confrontacin a los testigos de cargo En este sentido, de acuerdo con los criterios interpretativos establecidos por el Trib unal Europeo de
Derechos Humanos, testigos de cargo es toda persona en que se funda una acusacin o una decisin judicial condenatoria, o como lo expresera
la Comisin Europea de Derechos Humanos, todo tipo de pruebas verbales (CEDH, en el caso Bonisch vs. Austria, Serie A, Nro. 9 2, sentencia
del 6 de mayo de 1985)

y en segundo lugar, el derecho a llevar a cabo un examen cruzado o contrainterrogatorio (cross

examination)...".
Pero, volviendo a nuestro caso, la recepcin de los dichos incriminatorios de un menor vctima de
abuso en el marco de un procedimiento especial, nuestro legislador provincial elimin la primer
proteccin, anula el cara a cara generando una presuncin al establecer en el Art. 102 Bis
Segundo Prrafo Primera Parte CPPBA pudiendo disponerse, cuando as lo aconseje el
profesional interviniente, que las alternativas del acto sean seguidas por las partes y dems
interesados desde el exterior del recinto a travs de vidrio espejado y que como se ver y
explicar ms adelante se ubicarn en la Sala de Observacin.
En el mismo camino, el Primer Prrafo del Art. 102 bis CPPBA se impone hacia la defensa
tcnica Abogado Defensor- y material del propio Imputado- un lmite al examen cruzado pues,
el nio, nia o adolescente deber ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal y se
podr dar la intervencin de un Psiclogo o Profesional especialista en maltrato y abuso
sexual infantil, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir su
menoscabo....
Con calidad excelsa el Dr. Lus Mara Garca nos dice que las excepciones admisibles al
principio adversarial deben satisfacer un control de proporcionalidad, los principios de Fair
Trial requieren que el inters de la defensa sea puesto en balance Tcnica del Balancing- con
los de los testigos en particular cuando estn en riesgo la vida, libertad o seguridad de las
personas (4).
Para el supuesto del medio de prueba Reconocimientos de Personas, tambin encontramos
diferencias, ya que el Art. 259 Segundo Prrafo CPPBA regula que cuando quien debe identificar
es un adulto puede hacerlo en presencia de todas las personas que forman la fila o desde donde no
pueda ser visto, segn se estime oportuno, es decir hay una facultad discrecional mensurada por
el Ministerio Pblico Fiscal de conformidad a las circunstancias; por el contrario, en el supuesto
de menor vctima de abuso sexual el Art. 259 Bis CPPBA aplica el Principio de Prevalencia e
impone que se evitar todo contacto entre el nio y los integrantes de la rueda de
reconocimiento.
Por supuesto, el slo enunciado de impedir el contacto del Nio, Nia o Adolescente con los
integrantes de la fila de reconocimiento, cae de maduro que se refiere con nfasis o con mayor
razn al Imputado, pero, debe entenderse o extenderse tambin al Abogado Defensor quien
puede ser ms hostil o ms hbil en una estrategia de confundir al menor al momento de sealar
al penalmente responsable del ilcito.
Como eplogo, cuadra aditar en ste racconto de medios de prueba que tienen como objeto de
prueba al menor vctima, nos falta ver como el legislador aplico el Principio de Prevalencia al
llevarse a cabo Inspeccin de Lugares y/o Cosas, en tanto el Art. 102 Bis Cuarto y Quinto
Prrafo CPPBA, sostiene que se puede sugerir, es facultativo para el rgano actuante previo
informe del profesional psiclogo especialista-, denegarse la participacin del imputado cuando
existan fundadas razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del nio interviniente.
_______________________________________________________________________________________________________________ _____
4- Lus Maria Garcia , El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de Abuso Sexual sobre Nios. Nota al P.S. V. Al emania, LL2002-F- pg. 16.

3- EDAD DE LA VICTIMA
Vuelvo a repetir una vez ms muy a pesar de sobreabundar, reflejndose en el parecer de polticas
criminales, sistemas procesales y legislaciones nacionales y provinciales, en la Provincia de
Buenos Aires se han regulado medios de prueba con tratamiento especial y especfico teniendo en
cuenta la edad cronolgica de la vctima y el tipo de delito a investigar.
Con la sancin de la ley 13954 en la Provincia de Buenos Aires hay una mayor proteccin
cuando las vctimas de delito contra la Integridad Sexual son menores de dieciocho -18- aos
de edad teniendo en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En este orden de ideas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho En definitiva, tomando en cuenta la
normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por
nio a toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad... (5); y debe recordarse que arriba
mencionamos que el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio impone para ste
Cuidados Especiales, y la manda del Art. 19 de la Convencin Americana seala que el nio
debe recibir Medidas Especiales de Proteccin.
Sin eufemismos, en el mismo precedente contina diciendo la prestigiosa Corte Interamericana
de Derechos Humanos Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un
proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera
la realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con
grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las
diferencias de trato que corresponden a diferencias de situacin, entre quienes participan en un
procedimiento.
Sentadas las bases sobre la regulacin, nos resta aclarar que tambin se utiliza la edad
cronolgica para generar una distincin, en particular cuando se trata de recibir Testimonio en
razn de que la vctima haya alcanzado los 16 aos o no, en primer lugar obsrvese bien que
nuestro legislador en el Art. 102 Bis Primer Prrafo del CPPBA, textual dice, se aplica las formas
previstas: Cuando deba prestar declaracin un menor de diecisis (16) aos de edad, vctima
de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Ttulo III del Cdigo Penal.
Dentro de la casustica normolgica, para este primer supuesto, es decir aquellos menores que no
hubieren cumplido 16 aos de edad y deba recepcionarse declaracin -siguiendo la misma tcnica
legislativa de los cdigos procesales penales de vanguardia, Art. 250 Bis CPPNacin, 225 Bis
CPPNeuqun, 221 Bis CPPCrdoba- la diligencia debe realizarse de conformidad al Art. 102 Bis
del cdigo de rito, entendiendo que dicha formas son ineludible para el operador judicial,
generando una presuncin Iure Et de Iure en atencin a que existe en el nio un incompleto
desarrollo intelectual y preservando al menor, tratando de amortiguar el impacto que origina el
desgaste jurisdiccional sobre su intelectualidad.

________________________________________________________________________________________________________
5- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin consultiva 17/2002 del 28/8/2002, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio,
pargrafo 42 y 96.

Con igual nfasis, en segundo lugar, se establece otra casustica teniendo en cuenta tambin la
edad cronolgica del nio, en tanto, la manda del 102 Ter CPPBA incorporado por ley 13954-,
textual dice Cuando deba prestar declaracin un adolescente de entre diecisis (16) aos a
dieciocho (18) aos de edad, vctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Ttulo III
del Cdigo Penal, el Fiscal, Juez o Tribunal previo a la recepcin del testimonio, requerir
informe de un psiclogo o profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil acerca de
la existencia de riesgo para la salud psico-fsica del joven en caso de comparecer a los estrados.
En caso afirmativo, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 102 bis..
En definitiva, la diferencia de trato expuesta en el acpite anterior para el caso de un menor que
cumpli diecisis -16- y hasta los dieciocho -18- aos de edad a fin de someterlo al
procedimiento excepcional previsto en el Art. 102 Bis CPPBA, esta prevista bajo una presuncin
Iuris Tantum condicionando la diligencia slo si as se aconseja por un previo dictamen
fundado por un especialista, quien en forma motivada advierte al Ministerio Pblico Fiscal
durante la instruccin o al Juzgado Correccional o Tribunal Criminal en la etapa previa al debate
oral los peligros que corre la integridad psicofsica del menor, pues slo as se podra restringir la
regla de no darle al acusado una oportunidad adecuada e idnea para confrontar e interrogar a un
testigo de cargo.
El temperamento anotado, aquella condicin impuesta por el legislador provincial al momento de
restringir el Principio de Contradiccin y que requiere previo informe de profesional
especializado, me hace recurrir nuevamente a las enseanzas del Dr. Lus Mara Garca en
referencia al caso P.S. Vs. Alemania y que resolviera el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, pues tal emblemtico trabajo del jurista pone de manifiesto que el inters en preservar
la salud psicofsica del menor no se satisface con alegaciones abstracta o genricas la
preponderancia del inters superior del nio, por sobre el inters de los derechos de la defensa,
sino que, en concreto, tienen que sopesarse argumentos pertinentes y suficientes para restri
ngir el control de ese testimonio (6).
Como corolario de ste sub-punto, es dable sealar una casustica no contemplada por el
legislador y que sucede a menudo, postulo una reforma en la provincia al cdigo procesal penal,
y es cuando tenemos por ejemplo un menor de 6 o 4 aos de edad vctima de abuso sexual, es
muy corta su edad cronolgica, su vulnerabilidad es extrema, los perjuicios de someter al
pequeo muy pequeo por cierto a las formas del Art. 102 bis genera un peligro sobre su salud
psicofsica.
Es decir, el legislador establece una casustica para llevar a cabo la diligencia de acuerdo a la
edad cronolgica menos de 16 aos o desde dicha edad hasta los 18 aos-, aunque, no
contempla el caso de nios vctimas muy pequeos, stos a veces, muchas veces, no es
recomendable llevar a cabo siquiera la diligencia en Cmara Gessel si queremos resguardarlos;

______________________________________________________________________________
6- Lus Maria Garca, obra citada, La Ley 2002-F-15.

Ahora bien, tambin debemos dar una explicacin de porqu no garantizamos al Imputado
siquiera una contradiccin menguada bajo las formas del Art. 102 bis del CPPBA con relacin a
los dichos del menor, muy pequeo por ejemplo de 4 a 6 aos de edad, es decir si no hay rastros
del delito en el cuerpo de la vctima el Sr. Fiscal impulse la accin en stos casos con testigos de
referencia, entonces la solucin que propongo es la que en realidad se toma en mi Departamento
Judicial Baha Blanca, pues como dije no esta legislado el caso pero los mismos son una realidad
en el fuero, da a da el operador choca con este inconveniente, por ello aqu se hace y
recomiendo que el Sr. Fiscal y/o Juez requerirn o tendrn el recaudo de un previo informe de
especialista que explique los riesgos de someter al menor a un mbito an cuidado- hostil,
motivando, dando razones al decreto fiscal o resolucin del juez.
4- VICTIMA DE ABUSO SEXUAL CON DISCAPACIDAD MENTAL
En cuanto al tpico que he de desbrozar en el presente punto, es plantear casos que se pueden
suscitar en la praxis judicial que no son comunes pero tampoco tan aislados, en tanto, el perfil
criminolgico, trastorno de personalidad que evidencia el ofensor en los delitos contra la
Integridad Sexual no slo no distingue en sus vctimas, ya sea edad cronolgica, sexo, sino,
tampoco, si padece enfermedad mental, incluso en ste ltimo caso mas aberrante an el ilcito
maximizado por el grado de vulnerabilidad y poca resistencia que puede oponer la vctima.
Con arreglo a lo anotado, en mi opinin aquellas vctimas con Retardo Mental Moderado, o
Leve, o con Sndrome de Down, independientemente de su edad cronolgica casustica
establecida por el legislador para llevar a cabo la diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter del
cdigo de rito- tambin deben evacuarse sus dichos mediante el sistema de Cmara Gesell -al
igual que un menor de edad-, por las razones y fundamentos que paso a exponer.
Al respecto a fin de despejar prejuicios digamos que una persona con discapacidad mental puede
establecer conversaciones sencillas e interactuar de manera cooperativa con otras personas y
posee memoria visual, auditiva y no obstante su condicin tiene capacidad de memoria remota y
reciente con relacin a detalles importantes, tales como referir en forma concreta las
circunstancias en las que el hecho se produjo, puede identificar al agresor y las maniobras
sexuales que sobre la vctima se ejercieron, incluso se puede indagar sobre la actitud que adopt
frente al vejamen; en definitiva, si bien existen limitaciones psicolgicas no constituyen en s
mismas una causa de exclusin de su testimonio o una mengua del valor que puede drsele, ya
que no existe razn alguna para desconfiar de la informacin que proporciona.
Por otra parte, de conformidad a la Sana Crtica Racional, la situacin de desventaja mental en
que se encuentre un testigo en nuestro caso vctima de abuso sexual- no implica en manera
alguna que deba excluirse del caudal probatorio, pues, como ha sostenido el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Armendia Quindio Colombia-, Sala Penal, en el caso Jose Rigoberto
Arroyave Echeverrri: Como conclusin lgica a todo lo expuesto podra decirse que el
estado de retardo mental moderado que presenta la ofendida no anula de manera absoluta su
capacidad de percepcin de la realidad, menos an cuando sta ha sido personal y traumtica,
en forma tal que le permite traer a colacin datos y circunstancias, que fueron los que
analizados de manera conjunta interrelacionada con los dems elementos probatorios de los que
9

dispusieron en juicio avalan la conclusin a la que arrib el a quo sobre la existencia del hecho
y la autora (7).
Seguidamente, despejada la duda sobre si una vctima de abuso que sufre discapacidad mental
puede ser testigo, nos queda dilucidar que rito o forma se le aplica a la diligencia, es decir el
trmite comn o el excepcional que convoca ste trabajo, al respecto debo confesar que dentro de
mi Departamento Judicial Baha Blanca en mi calidad de abogado defensor planteaba durante
Audiencia Preliminar al Debate Oral Art. 338 CPP- y ante la solicitud de Instruccin
Suplementaria por parte del Ministerio Pblico Fiscal, mi oposicin a que se le aplique el Art.
102 Bis por entender que no estaba en la casustica del legislador pues nos encontrbamos con
vctimas que superaban los 30 aos de edad; lo cierto mis planteos fueron rechazados y se
produjo una entrevista finalmente con Cmara Gesell, y luego de ver las condiciones de la
vctima y el cuidado que tuvo que tener el Psiclogo Especialista en dicha oportunidad, entend
que el criterio sustentado en su momento por el Tribunal en lo Criminal Oral Nro. 2 con sede en
la ciudad de Baha Blanca fue realmente el correcto, el caso fue Prieto Edgardo Rubn (8) y all
se dijo:
4) Respecto de la peticin efectuada por el Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado de
que las presuntas vctimas presten su testimonio a travs del mtodo de la Cmara Gesell, y la
consecuente oposicin de los seores Defensores: en funcin de los sucesivos dictmenes
psicolgicos que determinan que las incapaces se encuentran en condiciones de deponer como
testigos, acompaadas por una persona de confianza, sin perjuicio de que el art. 102 bis del CPP
se refiere exclusivamente a menores de 16 aos, consideramos que la reforma obedece a la
intencin de proteger a los menores de edad, cuya capacidad y emotividad resulta inferior a la
de un adulto, circunstancia que puede extenderse a los incapaces. Mxime cuando la razn de
realizar los testimonios de esta forma obedece a resguardar la integridad fsica y moral de las
vctimas atento a las distintas discapacidades de las mismas. De ah la igualdad de tratamiento
que, dejamos asentado, deben recibir los menores y los incapaces al momento de intervenir en un
procedimiento penal (El subrayado me pertenece).
Como ha quedado dicho, el Tribunal Bahiense aplico su criterio y que se encuentra resguardado
por las enseanzas de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin al momento de que un juez
o jueces deben interpretar la ley la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la
ley. Los jueces en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden
prescindir de la bsqueda de la significacin jurdica de las normas aplicables al caso que
consagre su versin tcnicamente elaborada y adecuada a su espritu (Fallos 253:267; 267:46 y
249:37); Incumbe a los jueces en el proceso de la leal aplicacin de la ley formular una
razonable y discreta interpretacin de las normas armonizndolas entre s (Fallos 256:3782).
_____________________________________________________________________________________________________________________
7- Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armendia Quindio Colombia-, Sala Penal, autos Jose Rigoberto Arroyave Echeverrri por Actos
Sexuales con Incapaz de Resistir radicacin 63-001-60-00034-2005-02354, Magistrado Ponente: Aurelio Orjuela Cruz.
8- Excelentsimo Tribunal en lo Criminal Nro. 2 Departamento Judicial de Baha Blanca, en los autos PRIETO EDGARDO RUBEN SOBRE
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO REITERADO (I.P.P. 143875-08, UFIJ NRO. 1) Expte. Nro. 704/10.

10

5- PAUTAS A LLEVAR A CABO EN LA RECEPCION DE LA DECLARACION DEL

NIO, NIA O ADOLESCENTE.
Tal cuestin habr de ser mensurada en toda su magnitud bajo un anlisis exegtico de la manda
de los Arts. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Prrafo, y 102 Ter CPPBA, con especial nfasis en
remarcar el desatino del legislador provincial al momento de establecer las formas de produccin
del medio de prueba Testimonial del menor vctima de Abuso Sexual, sin seguir las premisas
que ineludiblemente deben contemplarse y se contempla en otras legislaciones provinciales y
nacional.
A) rgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la
Provincia de Buenos Aires
El tema lgido se centra en analizar sobre la conveniencia de mantener vigente los designios del
legislador sobre quien debe realizar el interrogatorio, pues el Art. 102 bis CPPBA Primer Prrafo
seala el nio, nia o adolescente deber ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal
quien podr solicitar la intervencin de un Psiclogo o Profesional especialista en maltrato y
abuso sexual infantil, quien velar por el resguardo de la integridad psquica y moral del nio,
con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir un menoscabo.
Queda claro de este modo, que en nuestro cdigo la presencia del psiclogo no es imperativa para
el Fiscal, Juez o Tribunal sino facultativa, pudiendo estos interrogar de forma directa, limitando
el trabajo del especialista a sugerir la prescindencia de preguntas bajo un criterio estandarizado de
menoscabo del menor.
No existe bice en afirmar que nuestro legislador provincial se ha alejado de buena parte de los
cdigos procesales penales argentinos, entre los cuales se encuentran el Art. 250 Bis Segundo
Prrafo CPPN quien crea la figura del Psiclogo Especialista en nios y/o adolescentes
estableciendo de forma imperativa como encargado de llevar adelante la entrevista no pudiendo
en ningn caso ser interrogado en forma directa por el tribunal o las partes.
Repasando las legislaciones procesales penales provinciales tenemos el de Neuqun el cual en el
Art. 225 Bis inc. A, sigue el mismo camino que Nacin en el sentido que slo un psiclogo
puede llevar a cabo la entrevista, sosteniendo adems que ese especialista no puede ser el
terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del nio o adolescente a entrevistarse y, se
establece en el Art. 225 Bis inc. D la posibilidad de que las partes puedan designar un
psiclogo especialista para que acte conjuntamente con el designado por el Tribunal.
Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de Crdoba en el Art. 221 Bis inc. 1 puede agregarnos
como dato que la entrevista es llevada a cabo por un psiclogo del Poder Judicial de la Provincia
y cuando el caso particular o su complejidad lo requiera acompaado por otro especialista, ambos
designados por el rgano que ordene la medida, y agrego que la manda habilita de forma
excepcional y por razones debidamente fundadas las preguntas directas por parte del tribunal y
las partes previa autorizacin del fiscal.
Tambin, viene al caso recordar que dentro del Acuerdo Reglamentario Nro. 751 Serie A del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba con fecha 28/02/2005 emanado antes
de la reforma al cdigo-, en el Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicologa
Forense para disminuir la victimizacin secundaria en la recepcin de la declaracin de Nios y
11

Jvenes Vctimas en el Proceso Penal, el punto 1 sub-punto b) cuando se trate de vctimas de

delitos contra la Integridad Sexual establece: Cuando la vctima fuere de gnero femenino o
de gnero masculino hasta los doce -12-, la declaracin ser recibida por una persona de gnero
femenino. En el caso de vctimas de gnero masculino mayores de doce -12- aos, podr ser
recibida por una persona de su mismo gnero
Sealadas estas previas y necesarias advertencias legislativas, digamos que cuando expongo el
desatino de nuestro Cdigo Procesal Penal y el acierto y los recaudos de los Cdigos Procesales
Penales de vanguardia vigentes en el pas, se basa en que la interpretacin de la norma requiere
analizar la letra de la ley, la razn de su sancin o motivos o fin del legislador, y la dinmica de la
realidad, entonces como dije y repito en ms de una vez en el presente trabajo, no estamos ante
un testimonio comn y por la edad cronolgica y psicolgica de los menores que exhiben indicios
de haber sido abusados tiene aristas que deben velarse a fin de no provocar un dao mayor
adicional a travs de una revictimizacin.
Lo invito a la siguiente reflexin, si la intencin del legislador es que la entrevista se realice bajo
condiciones aspticas como veremos ms adelante en sistema de Cmara Gesell- es justamente
para lograr un clima de distensin, confianza, comunicacin y posibilitando la mayor seguridad
para el menor a fin de que ofrezca su relato en forma espontnea, en definitiva proclamo quien
mejor que un Especialista Psiclogo para que sea su interlocutor o receptor.
En este orden de ideas como bien dice el Dr. Fernando Daz Cantn, por empezar, debe
planificarse una estrategia adecuada con el auxilio de psiclogos especializados en el fenmeno
de abuso de menores, en tanto, en primer lugar debe lograrse la predisposicin a la apertura
del nio al dilogo, estableciendo el momento y el modo en que se van a recibir sus dichos,
buscando un contexto adecuado para que el menor se sienta contenido y protegido para que su
relato pueda comenzar a fluir con naturalidad y la mayor espontaneidad posible, con el auxilio y
el acompaamiento necesario de terapeutas (9).
Llegado a este punto, una vez predispuesto el menor, puede ocurrir y frecuentemente ocurre y no
en pocos casos que, ante la necesidad inconsciente de reprimir ciertas vivencias el relato presente
confusiones, omisiones, contradicciones, imprecisiones y aqu la labor del especialista es
fundamental para superar el escollo.
Tambin, para que la nocin sea prctica y fructfera, tanto para el rgano judicial y sus
auxiliares no pueden pasar por desapercibido los sntomas psicosomticos compatibles con
situaciones de abuso, exteriorizados en el lenguaje del cuerpo de la vctima menor y traducidos
en trastornos de sueos, miedos, conductas regresivas euneuresis y pencropresis secundaria, y
digo que no puede pasar por alto para analizar cuando y en que momento llevar a cabo la
diligencia ms all de los tiempos procesales, pues, se puede exponer al menor a una situacin
crtica en su sanidad psquica, pudiendo el especialista psiclogo aconsejar incluso realizar la
diligencia con posterioridad a la Etapa Preliminar del Juicio.
_____________________________________________________________________________________________________________________
9- Declaraciones de Menores de Edad vctima de Abuso en Cmara Gessell y el Derecho del Imputado a la Confrontacin con los testigos de
cargo, Revista de Derecho Procesal Penal -2009, La prueba en el Proceso Penal, pg. 231/232.

12

Resta advertir como bien dijo la Corte de Justicia de Salta en los autos JOZAMI DE FILI la
Cmara Gesell tampoco conculca el principio de investigacin integral del que deriva la regla
de la inmediacin, relativa a la recepcin de la prueba bajo la efectiva direccin del juez, los
corolarios de la inmediacin (oralidad, continuidad, concentracin, posibilidad de aplicacin de
la sana crtica) se encuentran en efecto, presentes en el mecanismo de Cmara Gesell, sin que se
desdibuje su rol como director del proceso y en particular de la etapa probatoria (puede revisar
el pliego de preguntas presentado por las partes, impedir la declaracin si alguna de las partes
no fue debidamente notificadas, formular nuevas preguntas en la audiencia, permitir o restringir
la intervencin de los otros sujetos en el acto de la declaracin, etc)(10).
De lo dicho, surge que la conveniencia de reforma al cdigo procesal penal sea ineludible, pues,
ms all que los operadores judiciales en los distintos departamentos judiciales en la provincia
sanean el yerro legislativo al delinear como pauta de trabajo que la entrevista sea dirigida por el
profesional especialista, lo cierto el legislador debe ser terminante sin alimentar la facultad
discrecional, incluso, muchas veces llegamos a ver que un intructor judicial, el Sr. Fiscal o un
Juez se encuentre presente con dicho psiclogo en lo que veremos ms adelante Sala de
Trabajo junto al Nio, Nia o Adolescente y, en este caso expuesto tampoco es aconsejable.
B- Naturaleza Jurdica de la diligencia
Una de las discusiones poco pacfica entre los procesalistas del pas ha sido y es, si el acto
procesal tan excepcional que conlleva la aplicacin de un Medio de Prueba especialmente
regulado y contemplado en los distintos cdigos procesales penales en las ms diversas
provincias, era bsicamente un Testimonio o si corresponda aplicar conjuntamente las reglas
de las Pericias.
Ya voy a llegar a nuestro Cdigo de Procedimiento Penal en la Provincia de Buenos Aires, este
trabajo de ello se trata, pero entiendo conveniente sumarme al desafo previo anlisis de otras
legislaciones, pues, as se entender que nuestro digesto adjetivo es realmente distinto, la
reglamentacin no deja dudas.
Hagamos un repaso, yendo al centro de la cuestin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin Art.
250 Bis inc. C, tambin el Art. 225 Bis inc. 3 CPPNeuqun se establece En el plazo que el
tribunal disponga, el profesional actuante elevar un informe detallado con las conclusiones a
las que arriban, y por su parte el Art. 221 Bis inc. 3) CPPCrdoba seala El rgano
interviniente podr requerir al profesional actuante, la elaboracin de un informe detallado,
circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal.
Si recuerdan el punto anterior, haca una referencia a que en stas legislaciones procesales
penales Provincias de Neuqun, Crdoba, y el de Nacin- a diferencia de la Provincia de
Buenos Aires, la entrevista al Nio, Nia o Adolescente era llevada a cabo por un profesional
Psiclogo Especialista en maltrato y abuso sexual infantil no pudiendo el Tribunal y las
Partes intervenir de forma directa.
_____________________________________________________________________________________________________________________
10- La Corte Suprema de Justicia de Salta en los autos JOZAMI DE FILI, NANCY FISCAL CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y
ADMINISTRATIVO Nro. 1 Sobre Accin de Inconstitucionalidad de la Acordada Nro. 9827 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Salta (Extpe. Nro. CJS 30.746/07

13

Entonces sumando lo expuesto en los dos prrafos anteriores, desde una interpretacin
normolgica de aquellas legislaciones ajenas a la nuestra se sostiene por la mayora que,
esencialmente estamos ante una declaracin testimonial conforme surge del propio texto legal,
pero tambin se caracteriza por cuanto debe ser llevada a cabo por un Psiclogo Especialista en
la materia quien deber emitir un dictamen calificado, tcnico, basado en su ciencia, en virtud de
ello, la jurisprudencia ha entendido que debe equipararse por aplicacin del Principio de la
Analoga la actuacin de ste profesional a la de un Perito (11)
Ahora bien, en nuestro caso de estudio, en mi provincia, siento posicin afirmando a primera
vista que en nuestro Cdigo de Procedimiento Penal el Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer
Prrafo estamos ante una declaracin testimonial, en tanto la regulacin legal no estipula que un
Psiclogo Especialista -liminarmente sella mi posicin- deba elaborar un dictamen al finalizar
la diligencia.
Sin embargo, an cuando la praxis judicial por ejemplo en mi Departamento Judicial de Baha
Blanca la entrevista sea llevada a cabo por dos profesionales psiclogas de excelencia Dras.
Manterola y Forclaz integrantes del equipo de trabajo de la Fiscala General Departamental
saneando el yerro legislativo que posibilita la entrevista directa de los jueces con el menor-, de
igual forma mi posicin es que la diligencia cristaliza un testimonio y sumo otras consideraciones
a fin de avalar mi postura, ya que en tal caso existen algunos extremos que no deben obviarse de
analizar y por ello entiendo que la observacin global en el pas olvida caractersticas importantes
del acto procesal al aplicar el Principio de Analoga asimilndola al medio de prueba Pericia.
Partamos de una premisa, pareciera que la dificultad doctrinaria y jurisprudencial dominante al
establecer rasgos esenciales definitorios de la diligencia excepcional lleva a confundir o a hacer
tautolgicos, en cierto modo, la definicin y el contenido, ya que la nocin ms o menos amplia o
limitada determinar y, viceversa, estar determinado por el contenido, entonces comencemos
diciendo que el epgrafe del Art. 102 Bis CPPBA refiere Declaraciones Testimoniales de Nios,
Nias y Adolescentes, es decir, estamos ante un medio de prueba expresamente regulado por la
ley.
Pero, sobre todo, equiparar las formas a una pericia en aquellas legislaciones que requieren un
informe tcnico del Psiclogo especialista, lo cierto, contradira el fundamento poltico
criminal en el cual la vctima menor es sujeto de proteccin y no solo objeto del proceso, y en
ese sentido como hemos visto y veremos en lo sucesivo se recepciona los dichos de un menor
pero no bajo la forma comn como si fuere un adulto, sino que le asigna al trmite determinadas
formalidades en atencin al grado de vulnerabilidad que presentan vctimas menores de abusos
sexuales.
_____________________________________________________________________________________________________________________
11- As se ha expedido la Cmara de Apelaciones en lo Criminal de la Provincia de Neuqun en autos nro. 710/156/8 caratulados Defensora de
los Derechos del Nio S/ Denuncia, mediante resolucin interlocutoria Nro. 216/8 del 10 de Julio de 2008, cuando por voto unnime opin sobre
el medio probatorio reglado en el art. 225 bis CPPNeuqun.

14

Contino diciendo que en nuestro Art. 102 Bis y Ter , es rgano de Prueba el Nio, Nia y/o
Adolescente aportando como Elemento de Prueba datos objetivos a travs de sus dichos,
manifestaciones y respuesta sobre los que se le interroga transmitiendo al Tribunal y a las
Partes sus conocimientos sobre lo que debe ser Objeto de Prueba la existencia del hecho
delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen o justifiquen o influyan en la
punibilidad y la extensin del dao causado; en definitiva estoy ms convencido an de que
estamos ante un testimonio y no ante un dato que proviene del mundo externo del proceso como
sera un informe tcnico o pericial.
Para entender an ms la postura de que estamos ante un testimonio y no una pericia recurramos
a algunas fuentes de valor, encasillemos nuestra inteligencia en que las medidas de proteccin
que contempla y su implementacin es evitar la revictimizacin de personitas altamente
vulnerables; al respecto es bueno referenciar como deben desenvolverse los rganos actuantes y
en particular el Sr. Fiscal titular de la accin penal ante un menor vctima de abuso, y traigo a
colacin las recomendaciones de la Asociacin Ibero Americana de Ministerios Pblicos quienes
delinearon diversos parmetros a fin de adecuar la forma e intensidad de su intervencin a fin de
una adecuada proteccin para vctimas y testigos menores de edad en instrucciones penales.
Un primer documento son las Reglas de Brasilia all se ensaya un concepto de Personas en
Situacin de Vulnerabilidad sosteniendo que revisten dicha condicin Aquellas personas
que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales,
econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Podrn
constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la
pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la victimizacin, la migracin y el
desplazamiento interno, la pobreza, el gnero yla privacin de libertad (12).
Un segundo documento son las Reglas de Santiago en el cual en la seccin 9) establece un
Estatuto para Testigos Vctimas especialmente Menores de Edad y Adolescentes recomendando
en el punto 3. Toda la participacin del menor debe abordarse desde una premisa de
mximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible testimonio
del menor y su necesaria contradiccin para hacerlo servir como prueba debe ejecutarse
evitando cualquier riesgo de victimizacin secundaria, para lo cual deberan darse las siguientes
cautelas:
- Acompaamiento del menor por persona vinculada familiarmente idnea para ello o, en su
caso, profesional cualificado.
- Explicacin clara y en trminos idneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la actuacin.
_____________________________________________________________________________________________________________________
12- Reglas de Brasilia. Reglas bsicas de acceso a la justicia de las personas vulnerables Seccin 2.- Beneficiarios de las Reglas.1.- Concepto de
las personas en situacin de vulnerabilidad, y en aquello que interesa al presente trabajo en el punto 2.- Edad. Se considera nio, nia y
adolescente a toda persona menor de dieciocho aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad en virtud de la legislacin
nacional aplicable. Todo nio, nia y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los rganos del sistema de justicia en
consideracin a su desarrollo evolutivo. A su vez, en el punto 3.- Discapacidad. Se entiende por discapacidad la deficiencia fsica, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social.

15

- Direccin del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con

menores.
- Evitacin de cualquier visualizacin o enfrentamiento material con cualesquiera otras personas
implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado.
- Adecuacin de las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier
entorno hostil.
- Utilizacin del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mnimo de
veces (con tendencia hacia la vez nica) aqul en que el menor sea interlocutor de cualesquiera
actuaciones de investigacin o procesales. Los procedimientos en los que estn implicados
menores deben estar afectados por trminos de celeridad para que el menor no tenga que
soportar la pendencia y la tensin que ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes las
actuaciones de reintegracin personal y psicolgica (13).
En definitiva, la ratio legis, las premisas con las que debe desarrollarse la diligencia, lo cuidados
que deben resguardar los operadores judiciales, demuestran que, vuelvo a repetir una vez ms, el
fundamento poltico criminal parte de la premisa en el cual la vctima menor es sujeto de
proteccin y no solo objeto del proceso, por todo ello, la necesidad en la intervencin del
especialista psiclogo, no estamos ante un testigo adulto sino un menor vctima de un aberrante
hecho, siendo ste quien nos tiene que brindar datos para la reconstruccin histrica del mismo.
C-Recibir declaracin en un mbito adecuado alejado de la presencia del imputado
Debe particularmente tenerse en cuenta que un bastin conceptual del plafn proteccionista del
procedimiento especial que analizo, se encuentra en el Segundo Prrafo Primera Parte del Art.
102 Bis del CPPBA, en tanto impone la manda La declaracin se tomar en una sala
acondicionada con los elementos adecuados a la etapa evolutiva del menor, pudiendo
disponerse, cuando as lo aconseje el Profesional interviniente, que las alternativas del acto sean
seguidas por las partes y dems interesados desde el exterior del recinto a travs de vidrio
espejado, sistema de audio, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con que se
cuente.
Brevemente, el legislador se refiere a la implementacin de un sistema de interrogacin y
recoleccin de datos denominado Cmara Gesell y que fuere concebida como domo (Gesell
dome en ingls) por el psiclogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell (1880-1961) para
observar la conducta en nios sin ser perturbado o sin que la presencia de una persona extraa
cause alteraciones.
Bsicamente, la Cmara Gesell se compone de dos salas: 1) Sala de Trabajo que permita
realizar la entrevista al menor abusado en condiciones aspticas, debiendo la habitacin estar
acondicionada o especialmente diseada con mobiliario e implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva del nio y respetando siempre que los equipos de grabacin que all se instalen no
sean intrusivos ni llamativos; 2) Sala de Observacin donde se ubicaran abordar sta
temtica en un punto por separado en este trabajo- el representante del Ministerio Pblico Fiscal,
_____________________________________________________________________________________________________________________
13- Reglas de Santiago DOCUMENTO APROBADO EN LA XVI ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE LA ASOCIACIN IBERO
AMERICANA DE MINISTERIOS PBLICOS (AIAMP), REPBLICA DOMINICANA, 9 Y 10 DE JULIO 2008, Punta Cana.

16

Abogado Defensor, Imputado, Juez de Garantas o miembros del Tribunal Criminal o Juez
Correccional -segn en que etapa del juicio y cual sea la competencia por materia en que se
desarrolle la diligencia-, dems interesados, y que cuenta con equipos de audio y de video para la
grabacin de las sesiones a travs de un circuito cerrado de televisin.
Ambos ambientes se encuentran separados por un vidrio de importantes dimensiones y de visin
unilateral y/o unidireccional que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la
otra donde se realiza la entrevista- pero no al revs, pues , Gessel entenda que de sta manera se
permita observar las conductas de los chicos sin que stos se sintieran presionados por la mirada
de un observador, aunque debe mencionarse que existe un intercomunicador para evacuar las
preguntas de las partes por medio del juez o jueces directamente con el entrevistador.
Es evidente y queda fuera de toda duda que, el fin de la diligencia es evitar en la mayor medida
posible el contacto entre el imputado, el defensor de ste y la vctima, por otra parte superando
viejas discusiones y dando pie a una polarizacin de los estudiosos del derecho procesal penal
moderno, pues como ha expresado el Dr. Daz Cantn, se ha dicho en el mbito estadounidense,
que el miedo y el trauma asociado al testimonio del menor en frente del acusado tiene dos
graves consecuencias: pueden ocasionar dao psicolgico al nio y pueden tambin abrumarlo
de tal manera que le resten efectividad a su testimonio, daando de esta manera la funcin de
bsqueda de la verdad de todo proceso penal (14).
D) Protocolo de entrevistas forenses
Aqu llegamos a un punto neurlgico de la diligencia a realizar, pues, la estrategia a desarrollar
por el operador jurdico al momento de decidir recabar los datos del menor no puede ser pobre, es
as en tanto no parece ocioso recordar que una de las crticas que recibe el testimonio recabado en
Cmara Gessel precisamente no es el mbito o el rito que implica, sino, como se delinea la
entrevista y sus premisas y pasos.
Ya de entrada posicionamientos muy diversos y variados existen dentro de los especialistas en las
distintas ramas, recuerden que el abordaje de la diligencia es policromatica, empero en particular
la psicologa ha contribuido en mucho a fin de despejar el camino sinuoso que transitaban jueces
y fiscales, por ello, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires mediante Resolucin
932/2012, en su Anexo contempla un PROTOCOLO DE RECEPCION DE TESTIMONIO
DE VICTIMAS/TESTIGOS NIOS, NIAS, ADOLESCENTES Y PERSONAS CON
PADECIMIENTOS O DEFICIENCIAS MENTALES EN CAMARA GESELL.
Desde tal punto de partida el mximo tribunal provincial ha entendido que un Protocolo de
Entrevista Forense mejora las tcnicas de entrevista para todos los profesionales relacionados
con la investigacin del abuso sexual del menor y personas con discapacidad psquica,
reduciendo el trauma a los mismos, obteniendo mayor credibilidad de la informacin en los
procesos judiciales, y tambin protegiendo los derechos del acusado.

_____________________________________________________________________________________________________________________
14- Obra citada pg. 233.

17

Por mi parte, entiendo humildemente no puede dejarse de lado el Protocolo del Estado de
Michigan E.U.A., en particular, estimo que sera saludable y beneficioso utilizar los mecanismos
all detallados por ser mucho ms preciso al delinear los pasos de la entrevista - En 1992 se cre el
Grupo de Trabajo del Gobernador del Estado de Michigan para la Justicia del Menor, a fin de
responder a los tremendos retos relacionados con el trato de los casos de abuso a menores ocurridos
en Michigan-.
Breve referencia corresponde hacer del Protocolo de Michigan invitando a que sea utilizado en la
Provincia de Buenos Aires, y como bien expone su prlogo Hay dos aspectos primordiales en

una entrevista forense (Poole & Lamb, 1998). En primer lugar, las entrevistas forenses son para
evaluar la hiptesis ms que para confirmarla (Ceci & Bruck, 1995). Los entrevistadores se
preparan generando una serie de hiptesis alternativas sobre los orgenes y los significados de
las alegaciones Antes de cerrar la entrevista, los entrevistadores deberan tener la suficiente
seguridad de que los perpetradores del hecho alegado estn claramente identificados y de que
las acciones alegadas no estn sujetas a mltiples interpretaciones.
Sealadas estas previas y necesarias advertencias, parece un imperativo metodolgico ineludible
la determinacin de los pasos a seguir, vamos a tomar como premisas dividir en etapa la
entrevista que se lleve a cabo con el nio, nia y adolescente vctima de abuso sexual, mi fuente
como ya dije- es el Protocolo de Michigan y debiramos ineludiblemente citar algunas de ellas
para tomarlas como basales, veamos:
I) Preparacin de la Pre entrevista
Como bien expone el Protocolo de Michigan la entrevista no puede ser llevada a cabo a
ciegas, es decir conociendo el entrevistador slo el nombre y edad de la vctima, las razones o
si se quiere la recomendacin viene a cuento de que textual dice el mencionado protocolo, es
difcil para el entrevistador establecer un rapport con los menores cuando no conocen nada
sobre la situacin o intereses en la vida de stos. Segundo, ya que algunos menores no responden
a preguntas generales sobre por qu estn siendo entrevistados, es difcil para el entrevistador
introducir el tema del abuso cuando no conocen nada sobre el lugar o el momento del alegado
abuso. Tercero, realizar una entrevista ciega hace ms difcil para el entrevistador el considerar
hiptesis alternativas sobre el significado de las declaraciones del menor. La informacin sobre
un tratamiento mdico reciente, los adultos en la vida del menor que tienen el mismo nombre
(por ejemplo, dos abuelos), y el ambiente en el que se desarrolla el cuidado del menor, as como
los compaeros de juego, puede ayudar a los entrevistadores a comprender lo que el menor est
describiendo.
A su vez, volviendo al Anexo de la Resolucin 932 de la SCBA, all rescato dos
recomendaciones para el operador jurdico en la fase preliminar a la recepcin del testimonio
El experto tomar contacto con las actuaciones Se entrevistar a los padres o al progenitor
o adulto responsable a cargo de la vctima/testigo a los efectos de obtener mayor conocimiento
de su individualidad y dinmica familiar
Asimismo, es menester agregar que se estipula en el protocolo provincial que las partes y el
tribunal o juez pueden antes de la entrevista entregar un pliego de preguntas al psiclogo

18

especialista, con antelacin suficiente para fijar las pautas de la entrevista o si las preguntas son
pertinentes.
II) La Presentacin.
Siguiendo con el Protocolo de Michigan despus de que el entrevistador y el menor estn
sentados, el entrevistador comienza dando una breve explicacin de su trabajo y el propsito del
equipo de grabacin. Se le debe dar al menor la oportunidad de echar un vistazo a la sala. A los
menores en edad escolar se les puede incluso dejar inspeccionar el equipo de grabacin si as lo
desean. Hay distintas polticas y prcticas en cuanto a presentar o no a los observadores al nio
o dejar que ste vea la sala de observacin antes de la entrevista
III)Establecer las Reglas de Base
Ya en un mano a mano con el menor en la Sala de Trabajo el Protocolo de Michigan dice en
este aspecto El entrevistador debe establecer las reglas de base con instrucciones cortas y
sencillas tales como, Algunas veces los nios no saben las respuestas a todas mis preguntas. No
importa. No intentes adivinar. Cuntame solamente las cosas que t realmente sabes Si no
comprendes una pregunta que yo te haga, quiero que me digas que no la comprendes, de
acuerdo?Por ejemplo, puede que quiera preguntarte, Puedes decirme el nombre de mi
perro? Exacto, t no sabes el nombre de mi perro, as que No lo s es la respuesta correcta. A
veces puede que necesites pensar una respuesta durante un rato. No tienes por qu contestarme
enseguida
IV) Introducir el tema
La parte fundamental de la entrevista comienza cuando el entrevistador inicia una transicin
hacia el tema objeto de la entrevista, para ello deben empezar con el indicador menos sugestivo
que pueda conducir a la secuencia fctica que se investiga, evitando mencionar personas o
sucesos determinados.
El protocolo americano sostiene que existen tres principios bsicos al respecto; 1) El
entrevistador intenta sacar informacin usando slo estmulos abiertos que inviten al nio a
proporcionar respuestas amplias, tales como, Dime todo lo que puedas sobre eso; 2) El
entrevistador invita al nio a que sea informativo con comentarios tales como, Dime todo lo que
sucedi, incluso pequeas cosas aunque creas que no son importantes o Dime todo lo que
sucedi, desde el principio hasta el final.
Es decir, no deben existir preguntas cerrados o directas es ste ltimo caso como expone el
Protocolo de Michigan la investigacin demuestra que algunos menores (particularmente
preescolares o nios que han odo a adultos discutir sobre algunos hechos) respondern s a
estas preguntas directas, incluso aunque estos hechos no hayan ocurrido, en cambio, las
preguntas abiertas hacen que el nio describa los hechos con sus propias palabras.
V) Estimular descripcin del hecho
Despus de que se haya abordado el tema, el entrevistador pedir al menor que le haga una
descripcin narrativa del hecho, las preguntas que realice el entrevistador sern solamente para
buscar informacin legalmente relevante, es decir la identidad del perpetrador, explorar si fue un
hecho aislado o fueron hechos repetidos y determinar si hubo otros testigos o si el menor fue
testigo de hechos similares que le ocurrieron a otros nios.
19

Durante esta etapa de la entrevista el entrevistador debe asegurarse continuamente de que las
declaraciones del menor no son ambiguas, de manera similar, si el menor utiliza una palabra
idiosincrtica o crtica (por ejemplo, mi colita, o mi culete), el entrevistador debe intentar
identificar con claridad que es lo que esa palabra significa para el nio.
Esto nos lleva al insoslayable tema, el entrevistador debe evitar profundizar sobre detalles
innecesarios, para ello es muy importante el trabajo anterior a la entrevista en el cual se empapa
sobre cuales son las circunstancias que brindan contundencia para la acusacin, asimismo, no
debe vedarse preguntas especficas que permitan dar claridad sobre una determinada situacin de
hecho narrada, o brindar luz sobre el autor material del abuso; agrego, como bien dice el
Protocolo de Michigan En los casos de abuso sexual, el entrevistador puede necesitar
preguntar si el suceso alegado ocurri una o ms veces, si el menor tiene conocimiento de que
otros nios han tenido una experiencia similar y si otras personas estaban presentes. Antes de
cerrar la entrevista, todas las referencias sobre personas y hechos deben ser aclaradas para
asegurarse de que slo hay una interpretacin a los comentarios del nio; a su vez, deben
evitarse Las preguntas para confirmar lo dicho, como Y entonces l te toc, no? son
explcitamente directivas, as como cualquier pregunta que incluya informacin que el menor
an no haya dado.
Con relacin al Protocolo de entrevistas forenses previsto por SCBA en Resolucin 932/2012,
destaco una cuestin formal referida a como tambin pueden participar en el interrogatorio las
partes que se encuentran en la Sala de Observacin de conformidad a nuestro rito, pues all dice
A peticin de parte el juez podr disponer que se formulen nuevas preguntas, las que sern
comunicadas al profesional durante estos intervalos. Asimismo, podr efectuar las preguntas
aclaratorias que estime pertinentes que tambin se comunicarn al profesional interviniente. Las
oposiciones que las partes puedan realizar las resolver en el mismo acto.
Aqu me quiero detener en un detalle, como vieron el protocolo provincial habla de intervalo que
sera cuando lo disponga el entrevistador en atencin al cansancio que puede evidenciar el menor,
y dicha oportunidad como propicia para ampliar el pliego de preguntas que se le entrega con
antelacin a la entrevista al especialista recuerden que mencione este punto ms arriba-, bueno,
en la prctica en mi departamento judicial me ha pasado que las preguntas las realizamos al
Tribunal y/o Juez cuando estamos dentro de la Sala de Observacin y es mientras se desarrolla
la entrevista, el motivo puede ser aclarar o provocar una descripcin del menor casi al mismo
momento del dicho, empero, quiero recalcar que en Baha Blanca tenemos la buena prctica que
las comunicaciones con el especialista desde una sala a la otra contigua se materializan a travs
de comunicacin por computadora, y esto lo resalto porque muchas veces no hay intervalos, o de
seguirse el protocolo provincial la ampliacin del pliego de preguntas se generan al momento del
cierre luego de mucho tiempo del dicho y hay que hacer recordar nuevamente al menor lo que
dijo, sin embargo con tecnologa que permita intercomunicacin da mayor espontaneidad.
VI) Cierre
El protocolo provincial aconseja En la etapa de cierre el experto har una revisin o resumen
de la informacin que el nio/a ya ha dado, usando su propio lenguaje. Es dicha oportunidad le
preguntar si desea aclarar algo que no entendi o mencionar una preocupacin que pudiera
20

surgirle. Se deber responder las preguntas del nio a fin de despejarle todas las dudas que
plantee
E) Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia
no sera conveniente
Un tema no menor es determinar que personas pueden estar presentes al desarrollarse la
diligencia, tanto en la Sala de Trabajo como en Sala de Observacin, pues, reglas claras
ayudan que no se convierta un caos representado como dije anteriormente por un
amontonamiento de personas que nada tienen que hacer en un momento clave para la suerte de la
Investigacin Penal, mxime si se tiene en cuenta aquello que expuse ms arriba sobre todo lo
que representa para la vctima y su psiquis.
Ahora bien, antes de arribar a la cuestin normolgica en particular del tema de estudio debemos
fijar bases slidas, referenciar conceptos generales, para una mejor comprensin del empleo de
trminos utilizados por el legislador, pues, de la simple lectura de los Arts. 102 Bis y Ter del
CPPBA, podemos resumir que intervienen en la diligencia el Juez, Partes y dems interesados.
Por mi parte y mi desafo en ste sub-punto, es determinar que debe entenderse por Parte y que
personas se pretende circunscribir con el trmino Dems interesados, para luego generar un
mbito que puede compartirse o no, de igual forma fomentar luego de reflexin una praxis
judicial que no permita a cualquier persona intervenir o entorpecer la diligencia bajo una
interpretacin y aplicacin de la ley por parte del operador judicial de forma amplia, subjetiva y
alejada del motivo o fin del legislador, y la dinmica de la realidad.
Llegado a este punto, no puedo dejar de mencionar que nuestro Cdigo de Procedimiento Penal
en la provincia, luego de tratar las garantas para el vlido ejercicio de la potestad penal y de los
poderes de Accin y Jurisdiccin, en el Ttulo IV Partes y Dems intervinientes
individualiza las personas que intervienen o pueden intervenir en el proceso penal;
Segn se desprende, si analizamos la manda del Art. 102 Bis y Ter junto con el Ttulo IV del
cdigo de rito, cuando se refiere el legislador a quienes tienen aptitud, capacidad procesal para
ejercer actos vlidos dentro del proceso penal, se refiere a Partes, Intervinientes,
Interesados, entonces cabe recordar a uno de los juristas que con mayor erudicin expone sobre
el tema, deca Pedro Bertolino las significaciones atribudas corrientemente a las categoras
de partes, sujetos, intervinientes y participantes en el proceso penal distan mucho de
ser conceptualmente pacficas (15).
Por ello, desde ya, sera de buena prctica determinar quienes son los sujetos del proceso penal
para arribar sin disquisiciones a un concepto correcto de Parte y, en ese andarivel encuentro
oportuno recurrir a las enseanzas de Clari Olmedo quien sostena que eran las personas que
intervienen en el proceso penal y actan conforme a las atribuciones y sujeciones que les asigna
la ley para hacer valer, resistir y satisfacer en forma inmediata las pretensiones concretadas en
_____________________________________________________________________________________________________________________
15-Pedro Bertolino, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Concordado, 5 edicin, Editorial Desalma, pg. 80.

21

el objeto procesal, principalmente la pretensin penal, y eventualmente la civil, pero en todo

caso, directamente vinculadas al hecho de la imputacin y a la actuacin de la ley con respecto
al mismo (16).
Seguidamente, digamos que dentro de los sujetos procesales se encuentran los Esenciales en
tanto no pueden faltar para la existencia de un proceso vlido, siendo ellos el Juez o Tribunal,
Ministerio Pblico Fiscal y el Imputado; por otra parte, tambin se encuentran los Sujetos
Eventuales siendo aquellas personas sobre quienes no se traba y desenvuelve la relacin
procesal, salvo en determinados casos, y podemos enumerar en sta clasificacin a los auxiliares
del Fiscal y del Juez o Tribunal ya sea por su funcin, experiencia y conocimiento especficos o
sobre los hechos que se ventilan en proceso- entre ellos el o los Secretarios, Peritos, Testigos;
luego, podemos incluir al Abogado defensor colaborador tcnico ineludible del imputado pero
que no forma parte de la relacin procesal-, Victima ofendido por el evento y quien ve lesionado
su derecho subjetivo concreto-, Particular Damnificado, Actor Civil, Citado en Garanta, y sus
patrocinantes o mandatarios, en stos ltimos casos siempre que encuentre legitimacin procesal
y se constituya y asuma el rol que le acuerda el cdigo de rito con relacin a la cuestin penal o
civil.
Pero bien, como dijimos ms arriba el legislador no utiliza el trmino Sujetos Procesales sino
que habla de Parte precisamente por lo que expone con sagacidad el Dr. Vazquez Rossi
implica, por un lado, acentuar la idea acusatoria que preside y da sentido al digesto y, por la
otra, distinguir entre aqullas y los dems sujetos eventuales. Respecto de lo primero debe
recordarse que el proceso penal el concepto de parte, ya que, por notoria influencia de las
ideas y de la mecnica de realizacin inquisitiva, pareca que tal nocin resultaba incompatible
con una actuacin oficial y oficiosa a cargo casi exclusivamente del juez de instruccin.
El Cdigo supera ampliamente esta antigua concepcin y acude al concepto de parte para
diferenciar con nitidez las diferentes funciones de accin, defensa y jurisdiccin y para definir
las dos primeras en relacin a su ubicacin en la relacin frente al tercero independiente,
imparcial e impartido del rgano decisorio (17).
Anudado a lo expuesto en el pargrafo anterior pongo una reflexin ms ayudado por los Dres.
Granillo Fernandez y Herbel La moderna concepcin del Ministerio Pblico Fiscal hace que
su intervencin en los procesos penales ya no tenga esa nota inquisitiva de perseguidor a todo
trance, irrenunciable y fatal. Hoy por el contrario, la ley le exige una labor objetiva y ello hace
que ya no sea aceptable una concepcin en la cual pudiera describirse su rol como actor
penal irrenunciable (18).

_____________________________________________________________________________________________________________________
16-Jorge A. Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II Sujetos Procesales Penales, Rubinzal Culzoni Editores, punto 386,
pg. 33.
17- Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado, Chiara Diaz- Altuve- Vazquez Rossi- Soria- Dominguez- Hortel,
Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 116.
18- Hector M. Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado,
La Ley, pg. 180.

22

Sealadas estas previas y necesarias advertencias, llegamos que no puede generarse una
interpretacin de corte civilista al referirnos a Partes sobre la premisa de posturas antagnicas
en el proceso, mxime si tenemos en cuenta el rol objetivo del Ministerio Pblico Fiscal, por el
contrario postulo el criterio del maestro Clari Olmedo que nos ensea un concepto formal de
Parte en el proceso penal apoyada en una base sustancial consistente en los poderes de accin
penal y civil- y de resistencia defensa-, a desarrollarse frente al rgano jurisdiccional (19).
En este orden de ideas, cuadra aditar, al arribar al concepto de Parte ineludiblemente debemos
tener en cuenta a quien se brinda legitimacin y que se relaciona con el reconocimiento por la
legislacin sustancial para ejercer un derecho o soportar las consecuencias de su inobservancia.
Sobre la base de todos los argumentos vertidos hasta aqu, paso al meollo de la cuestin siendo la
conclusin que intervienen en la diligencia:
I) El Juez o Tribunal, en su calidad de tercero imparcial y quien velar por todos los intereses
en juego;
En Calidad de Partes; II) El Sr. Fiscal representante del Ministerio Pblico Fiscal por ser
quien, en una diligencia determinante en la praxis judicial para el tipo de delito que motiva el
objeto procesal, tiene la carga de probar sino sucumbe;
III) El Imputado tambin en su calidad de parte tiene el derecho de participar, pues, en primer
lugar no olvidemos que se aplica el procedimiento del Art. 274 CPP debiendo ser notificado con
antelacin al desarrollo de la diligencia. Al respecto, la manda del Art. 225 Bis CPPNeuquen en
Sexto Prrafo sostiene que pueden participar los sindicados en la denuncia como autores del
abuso, que como condicin de validez del acto debern ser notificadas previamente.
Ahora bien, tal vez antes de la diligencia no haya habido ningn acto formal de imputacin hacia
una persona y no por ello se obstaculiza desentraar hacia quien se dirige el delito a investigar,
entonces recalco la mencin expresa que hace el cdigo de rito neuquino, en tanto, capta desde
cuando se debe considerar una persona imputado, lase la sola mencin de una persona como
autor material en la denuncia.
Al respecto, postulo que debe tener la misma percepcin quien interprete y aplique nuestro rito
provincial, ya que surge claro del Art. 60 Segunda Parte CPPBA en tanto expone: ...Los
derechos que este Cdigo acuerda al imputado podr hacerlos valer cualquier persona que sea
detenida o indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso desde el primer
momento de la persecucin penal dirigida en su contra.
Es decir, es claro que la calidad de Imputado dentro de un proceso penal se tiene como bien
dicen los Dres Marcelo Colombo y Julian Ercolini ya sea desde una Imputacin Formal
exteriorizada a travs de un acto procesal reglado, o a travs de una Imputacin Material que

_____________________________________________________________________________________________________________________
19- Jorge Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II Sujetos Procesales Penales, Rubinzal Culzoni Editores, punto 393, pg.
42.

23

sera cualquier otra forma de indicacin de una persona como autor o partcipe de un delito (20).
Tiene importancia lo expuesto en el pargrafo anterior, cuando siente posicin sobre que rol
cumple el Sr. Defensor del imputado y ya lo enunciar abajo, empero, por ahora agrego no se
cumple a ocurrido- con el rito emplazando slo al Defensor Oficial entendiendo bajo la falsa
premisa de que no hay Imputado determinado.
Por ello, en nuestro caso se puede determinar a que persona se debe emplazar, bsicamente, para
que pueda ejercer su derecho constitucional de Defensa durante el desarrollo de la diligencia
prevista en el Art. 102 Bis y Ter CPPBA.
IV) Particular Damnificado, pues concuerdo con los Dres. Fernandez y Herbel en que una vez
constituido el ofendido por el hecho ilcito u el familiar directo en representacin del menor
vctima, debe considerarse Parte dentro de la relacin procesal en su calidad de Querella
Adhesiva siguiendo la doctrina germana- si bien tutelando su inters subjetivo y concreto es
tambin colaborador del acusador en busca de la condena penal.
Seguidamente, una vez determinados quienes son Partes, por exclusin tenemos que
individualizar los Dems Intervinientes que participan del proceso penal, entre ellos;
V) Vctima menor, tangencialmente es ineludible su presencia siendo objeto de prueba y
recabar sus dichos son la ratio legis sentido y finalidad de la norma- previsto en los Arts. 102
Bis y Ter CPPBA;
VI) Secretario del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal, pues su presencia es requerida para dar f y
forma al acta que se labrar una vez culminada la diligencia, debiendo tambin dejar sentada las
objeciones por ejemplo al pliego de preguntas; mxime si hubo planteos recursivos de reposicin
de las partes durante su transcurso, es decir, no slo la constancia de lo que sucede en la Sala de
Trabajo tambin del registro por equipo de audio y video debe labrarse un acta;
VII) Psiclogo Especialista, al respecto ya fije posicin sobre la necesidad de su presencia y el
rol que cumple durante la entrevista ms all que nuestro Cdigo Procesal Penal en la provincia
entienda como una facultad discrecional del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal convocarlo o no;
VIII) Abogado Defensor lase oficial o de matrcula, en tanto, no pueden considerarse parte del
proceso sino que solo integra de forma tcnica la defensa material del imputado;
IX) Abogado Patrocinante o Apoderado me refiero al exclusivo caso del Particular
Damnificado.

_________________________________________________________________________________________________________
20- Marcelo Colombo y Julian Ercolini, Cuaderno de Doctrina Penal Ao 9, Edit. Ad Hoc, pg. 162, ...Cabe entonces hacer un distingo para lo
que nos interesa entre imputacin formal, que sera aquella cuya exteriorizacin fctica se encuentra reglada en determinados actos del proceso
penal, e imputacin material, que sera cualquiera otra forma de indicacin de una persona como autor o partcipe de un delito aun cuando
aquella todava no se encuentre formalizada. La aceptacin de tal clasificacin permite poner a resguardo el derecho a defenderse del imputado,
impidindose que en la prctica la calidad de sujeto procesal quede librada a una limitacin temporal o al arbitrio de quien decide la
exteriorizacin formal de la imputacin. De lo contrario, en la etapa de instruccin el derecho a defenderse del imputado podra quedar a la
interperie hasta el momento en que se toma la decisin de realizar un acto de imputacin formal.

24

Seguidamente, paso a detallar quienes no deberan segn mi posicin estar ya sea en la Sala de
Trabajo como en la Sala de Observacin;
I) Actor civil y citado en garanta, ya expuse ms arriba que son Sujetos Eventuales del
proceso penal, tambin, debemos salirnos de la concepcin civilista de Parte y, ms all que
pueda constituirse introduciendo la cuestin civil al proceso o simplemente citado en garanta, lo
cierto aqu el objeto procesal y el motivo de su legitimacin es accesorio en busca de una
reparacin integral por el perjuicio material y espiritual, ergo, claro est no es el motivo de la
investigacin y finalidad de la diligencia.
II) Peritos a propuesta de parte o sujetos eventuales, tangencialmente porque en nuestro
cdigo de rito no esta legislada la recepcin de la declaracin del menor como una pericia, por
ello vedamos la posibilidad que la designacin de especialistas de parte les permita participar de
la diligencia ya sea, en Sala de Trabajo con en la Sala de Observacin.
III) Familiares del menor vctima, a veces es comn para facilitar la entrevista que se observen
familiares directos, en algunos casos en la Sala de Trabajo a fin de soltar o dar mayor confianza
al menor, en otros casos en la Sala de Observacin porque tal vez acompae al nio o
adolescente y tiene inters en saber que sucede; por mi parte, sostengo que no se debe dejar que
este presente mxime sino no tiene carcter de Particular Damnificado, y mi posicin se debe
no slo por alejar cualquier tipo de duda sobre la influencia de un posible, hipottico mayor
malvolo o perverso con inters en el conflicto penal, sino que el argumento de peso es que
tenemos un fin superior confiar en el servicio de justicia, en nuestros jueces y fiscales, ya que lo
importante es encontrar la verdad sobre que pudo haber pasado, y vuelvo a repetir en la idoneidad
del profesional siendo un eje central para facilitar y agilizar la diligencia.
F) Abogado del Nio, Nia o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de Buenos
Aires
Tal cuestin habr de ser analizada y mensurada en toda su magnitud a la luz de la Ley Nacional
26.061 la cual crea la figura de Abogado del Nio, Nia o Adolescente en su art. 27 titulado
Garantas mnimas de procedimiento. Garantas en los procedimientos judiciales o
administrativos, que en lo pertinente reza Los organismos del Estado debern garantizar a los
Nios, Nias o Adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afectelos siguientes derechos y garantas: c) A ser asistidos por un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine.Esta norma ha sido materia de expresa reglamentacin a travs del Decreto Nacional 415/2006
(B.O. del 18/04/2006) que dispone en su Primer Prrafo: El derecho a la asistencia letrada
previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la Nia, Nio o Adolescentes en el proceso administrativo o
judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar.Es decir, como vimos en el punto anterior nos referimos a los sujetos procesales Partes y dems
intervinientes en la diligencia peculiar prevista en el Art. 102 Bis y Ter del CPPBA, pero,
25

dejamos al margen sta figura procesal Abogado del Nio, Nia y Adolescente que si bien est
prevista en ley nacional que no hace ms que reglamentar un derecho nsito en la Convencin de
los Derechos del Nio, lo cierto a diferencia de otras provincias ejemplo: Misiones y CorrientesBuenos Aires no a integrado a su sistema legislativo tal previsin.
Segn se desprende de la norma 26.061 en su art. 27 inc. D), consagra una garanta procesal para
el menor, que cuente con su propio abogado patrocinante quien deber ser un letrado especialista
en la rama minoril y cuya funcin ser asesorar tcnicamente y patrocinar, con independencia de
la asistencia letrada que pudiere tener sus representantes legales al constituirse en Particular
Damnificado o de otras formas de asistencia o representacin lase Ministerio Pblico Fiscal o
Asesor de Incapaces.
Es decir, como dijo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en el Acuerdo
03/09 el abogado del nio es autnomo e independiente, no subsumible ni equiparable a
ninguno de los letrados que intervenan hasta ahora en los procesos donde se encuentren
involucrados menores de 18 aos de edad, con mayor precisin, no estamos ante un funcionario
pblico aunque tiene funciones especficas o puede pertenecer a algn organismo administrativo
pblico y ser afectado a esta tarea de asesoramiento- o judicial, y por ende no puede subsumirse
ni equipararse al Defensor del Nio, con el Defensor Pblico Oficial Penal o Civil, o al Asesor
de Menores, y tampoco con el Abogado Ad Litem previsto para los incapaces por el Derecho
Civil (21).
Empero, vuelvo a repetir no confundamos los tantos, este letrado patrocinante slo representa los
intereses individuales y personales del Nio, Nia o Adolescente en un conflicto concreto y
presta su conocimiento tcnico para que se dicte una decisin favorable a la voluntad del menor
es su voz ante el magistrado-, aunque no asume el carcter de Parte dentro de la relacin
procesal en nuestro caso penal y para mayor profundidad recurro a la ayuda del Dr. Pablo
Federico Padula Otra conclusin valiosa que puede extraerse del modo como la figura del
abogado del nio fue creada por la legislacin es la innecesaridad de que el Nio, Nia o
Adolescente patrocinado revista la calidad formal de parte pues la norma positiva no utiliza ese
vocablo tcnico sino que se refiere a procesos que los afecte o que los incluya lo que
permite concluir que la garanta en estudio rige siempre que en algn proceso pueda verse
afectados los superiores intereses de un nio sin que sea exigible que el mismo sea parte en
sentido estricto (22).
Ahora bien, esta garanta del menor de elegir su propio abogado se ejerce desde el inicio del
proceso, pero no son pocas las voces que discuten desde cuando o desde que edad y en que casos
puede el Nio, Nia o Adolescente tener acceso a un patrocinio propio y, podemos concluir
siempre que exista conflicto de intereses con el adulto involucrado se dar el caso, y en cuanto el
aspecto temporal no podemos atar o sujetar el derecho a la edad cronolgica sino que debe
respetarse el Principio Autonoma Progresiva consagrada en la Convencin sobre los Derechos
_____________________________________________________________________________________________________________________
21- www.Juscorrientes.gov.ar/novedades.
22- PABLO FEDERICO PADULA, XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 8, 9 Y 10 DE JUNIO DEL 2011 SANTA FE
ARGENTINA, TTULO DE LA PONENCIA: Quiero mi abogado! EL NIO Y SU ABOGADO EN EL PROCESO.

26

del Nio y en la Ley Nacional 26.061 en virtud del cual el ejercicio per se de los Derechos y
Garantas depende del grado de madurez, evolucin y comprensin que sus titulares presente en
cada caso en particular, y en nuestro caso quien analiza si el Nio abusado se encuentre en
condiciones de elegir su abogado ser el Fiscal, Juez o Tribunal.
Un matiz no menor es como se cristaliza en la praxis judicial esta garanta para el menor, y lo
cierto que el Estado provincial debe crear una estructura en nmero suficiente de profesionales a
fin de brindar el servicio, aunque tambin puede recurrirse a las ONG, Colegios de Abogados, o
Universidades tal como lo prev el Decreto reglamentario 415/2006; resta decir que la Ley
Nacional 26.061 establece como principio rector la gratuidad en el servicio y se permite que el
menor a travs de sus padres pueda contratar uno.
Para finalizar este sub-punto, y a fin de poner de resalto el dficit legislativo en la Provincia de
Buenos Aires y la utilidad de sta figura procesal Abogado del Nio mxime garantizar su
presencia al momento de llevar a cabo la Cmara Gesell, pretendo un tramo de sinceridad en el
lector de ste trabajo, pues hay que poner nfasis que por las caractersticas del delito que
delimita el Objeto Procesal y cuya Actividad Probatoria tratar de reconstruir un maltrato
fsico y mental, nos debe alarmar que en muchos casos son producidos por un familiar directo padres, tos, abuelos, entre otros- .
A su vez, en la mayora de los casos, otro familiar cercano tanto de la vctima de abuso como del
imputado abusador puede en nuestro sistema procesal en la provincia asumir el rol de parte en
calidad de Particular Damnificado, por supuesto en representacin del menor, aunque en
realidad puede camuflar intencin malvola del adulto con un fuerte inters en el desenlace del
proceso, o sumarse a ese pacto silencioso que hubo entre el adulto y menor por cuanto entienda
dar preferencia a un pretexto pueril de satisfacer el inters del ncleo familiar que se desintegra
por la acusacin y los efectos jurdicos del proceso, por ejemplo padres detenidos nico ingreso
familiar y madre que sabe de la situacin de abuso y se ve desbordada y prefiera incidir en el
proceso en busca de beneficiar a su pareja.
Por todo ello, si el menor tiene un grado de madurez suficiente debe designar un abogado que lo
contenga y lo asle lo mayor posible de la presin de su entorno, del proceso penal en s, y del
Estado en su bsqueda de verdad.
G) Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un derecho contradictorio
limitado
A poco de comenzar ste trabajo analizamos la influencia del Principio de Prevalencia
salvaguardando el supremo Inters del Menor y su incidencia, veamos como hacia mella sobre
el Derecho de Contradiccin; recuerden que el Art. 102 Bis Segundo Prrafo Primera Parte del
CPPBA anula el cara a cara siguiendo el principio rector de que la vctima menor no tome
contacto con su ofensor; y tambin decamos que el Primer Prrafo del Art. 102 Bis CPPBA
limitaba o restringa el examen cruzado del Imputado y su Defensor.
Esta restriccin al Principio Adversarial se compensa dando una oportunidad til al imputado y
su defensor de interrogar al testigo nio, aunque tiene un control antes de la diligencia al
presentar el pliego o inquietudes a los rganos judiciales como cuando se da comienzo al relato
27

del menor de prescindirse de aquellas preguntas que puedan producir un menoscabo segn
sugerencia previa del Psiclogo Especialista.
Ciertamente, en mi opinin, resulta desafortunada la omisin del legislador de indicar de que
forma o manera se dar el interrogatorio limitado para la defensa y digo esto en tanto podremos
los abogados defensores muchas veces presentar un pliego de preguntas con anterioridad al
desarrollo del acto procesal, o sugiriendo de que forma debera ser llevada la entrevista incluso a
veces aconsejando los pasos previstos en protocolos, puede suceder y frecuentemente ocurre que
durante la entrevista tengamos objeciones a preguntas indicativas, capciosas, incluso
intromisiones a circunstancias ajenas al hecho materia de investigacin, pero si bien resultan
estos ejemplos tan obvios al querer encontrar una matriz lo cierto la experiencia no suele ser tan
difana.
El anotado temperamento, proviene de revisar la legislacin y encontramos que no por casualidad
el Art. 250 bis en el Quinto Prrafo del CPPN se establece que: previo a la iniciacin del acto
el tribunal har saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las
partes, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que sern canalizadas
teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional del menor.
En otra provincia, el Art. 221 Bis Inc.1 CPPCrdoba la regulacin legal al momento de limitar el
contradictorio funciona al revs del de nuestra provincia, pues expresamente contempla a la hora
de vedar preguntas que, el rgano judicial puede evitar o desechar las preguntas de las partes y
llegado el caso del o los especialistas referidas a la historia sexual de la vctima o testigos o las
relacionadas con asuntos posteriores al hecho.
Por su parte, el Art. 225 Bis Inc. D CPPNeuquen establece previo a la iniciacin del acto,
el tribunal debe hacer saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes y preguntas
propuestas por las partes, incluyendo aunque an no lo sean, a los sindicados en la denuncia
como autores del abuso, que como condicin de validez del acto debern ser notificados
previamente, a efectos de que muidos del correspondiente asesoramiento puedan tambin
sugerir preguntas, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que deben ser
transmitidas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional del/la nio y
adolescentes
En definitiva, sugiero tomar legislacin de otras provincias a fin de que se establezcan pautas
claras, mxime cuando estamos ante restriccin de un derecho que es el de confrontar el testigo
de cargo, por ende no me parece sobreabundante que con anterioridad al desarrollo de acto
procesal, las partes fijen reglas claras a seguir, ya sea al delinear el interrogatorio, la forma o los
pasos en que se canaliza el mismo, entre otras.
H) Necesidad de evitar la repeticin del acto.
Para una mejor comprensin y tener una visin sistmica de la norma, primero hagamos memoria
al clasificar en tres esquemas de actuacin las caractersticas de las diligencias investigativas, ha
dicho el Dr. Juan Carlos Sorondo (h), estn los actos procesales: 1. Comunes: son de fcil
reproduccin en el debate, realizables en forma autnoma por el fiscal sin mayores formalidades
(recepcin de denuncia, interrogatorio de testigos, inspecciones). 2. Los Actos Especialmente
Formalizados: son aquellos que por la entidad de afectacin a derechos individuales o por sus
28

singulares caractersticas que llevan a reconocerle validez probatoria por una nica vez (como
son los reconocimientos), son rodeados de especiales formalidades que protegen su realizacin,
pueden necesitar el requerimiento del juez de garantas (requisas, allanamientos, secuestros,
etc), o mantenerse su implementacin bajo la potestad del fiscal (v.gr. reconocimientos y
pericias). 3. Actos Irreproducibles y Definitivos: se trata, como se viera, de aquellos dirigidos a
su introduccin directa al debate plenario, con valor suficiente para integrar la plataforma
fctica del fallo (anticipo o adelantamiento de prueba) (23).
En este orden de ideas la manda del Art. 102 Bis Segundo Prrafo Segunda Parte del CPPBA
dispone A fin de evitar la necesidad de repeticin de la declaracin del menor en forma
personal, se observarn las exigencias del art. 274 del CPP disponiendo la video-filmacin u
otro medio de similares caractersticas de registracin del acto, para su eventual incorporacin
ulterior al debate oral.
A poco de ver, con el diligenciamiento y su produccin a fin de formar parte de la Actividad
Probatoria se busca adems como dijimos ut supra en ms de una oportunidad- no slo evitar el
contacto directo de la vctima menor con el imputado y su abogado, sino, tambin, otro principio
rector es exponer lo menos posibles al Nio, Nia o Adolescente al desgaste propio
jurisdiccional, por ello, por ms que estemos ante un Acto Comn un testimonio- se requiere
registro de la entrevista por medio de video filmacin u otro medio similar.
Seguidamente, cuadra aditar que llegado a ste punto de mi anlisis, luego de exponer todas las
exigencias que impone el rito, y es claro que por el grado de afectacin en atencin al delito a
investigar, en procura de salvaguardar el Inters Superior del Nio aplicado en ntima
vinculacin con aquel el Principio de Prevalencia se requieren como en pocas oportunidades en
nuestro cdigo una serie de formalidades que podran calificarlo de Acto Especialmente
Formalizado.
Lo cierto, el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires le impone el mismo
trmite que aquellos Actos Irreproducibles y/o Definitivos, a diferencia del nacional, para su
eventual incorporacin ulterior al debate oral, pero es bueno recordar que existen legislaciones
procesales penales provinciales que van ms all estableciendo expresamente que slo una vez
podrn ser entrevistadas las Nias, Nios o Adolescentes (24), por el contrario en la provincia de
Buenos Aires no se limita la cantidad de entrevistas.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, mencionar la previsin del Art. 366 del
CPPBA como excepcin se podrn incorporar por su lectura, exhibicin o reproduccin de
audio o audiovisual al debate oral ...Las actas de anticipos extraordinarios de prueba, y las
declaraciones testimoniales de nias, nios y adolescentes, sin perjuicio de que las partes o el
Tribunal exijan la comparecencia personal del declarante, cuando sea posible, es decir, una
_____________________________________________________________________________________________________________________
23- Juan Carlos Sorondo (h), LL-Buenos Aires- 1998- Doctrina. Pg. 821.
24- Cdigo Procesal Penal de Neuqun Art. 225 bis inc. A Los/as nios/as y adolescentes aludidos slo deben ser entrevistados por nica vez en
una entrevista que ser videograbada en Cmara Gesell o similar, por un psiclogo especialista en nios y/o adolescentes que en ning n caso
podr ser terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del nio o adolescentes a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la
medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogado en forma directa por dicho tribunal o las partes, luego en el mismo artculo pero en el
ltimo prrafo vuelve a insistir El/la nio/a y adolescente vctima o testigo, no ser nuevamente interrogado judicialmente, sin perjuicio de los
test psicolgicos a los que pueda ser sometido/a en la etapa del juicio, al cual sin embargo el/la nio/a y adolescente no podr volver a ser
convocado/a.

29

ampliacin de la cmara gessel es una situacin de excepcin, en que deban sanearse

determinadas situaciones de hecho que, especialmente para el Juez y/o Tribunal aparezcan como
poco claras, empero, en definitiva sta manda es una muestra clara de que no cierra el legislador
el nmero de entrevistas siendo objeto de prueba el menor.
Con claridad conceptual, opinin definida y palabra llana el Dr. Padilla Eduardo Concuerda
sobre la conveniencia de disponer la realizacin de una nica entrevista que sea debidamente
grabada para permitir as que ese documento "circule por todas las instancias, con la
posibilidad de ser ampliado en cualquier momento, ya que una de las caractersticas de las
personas victimizadas es que se bloqueen o no recuerden mucho de los incidentes de sus vidas.
La memoria se destraba a posteriori o en el curso de un procedimiento de recuperacin" (25).
Nuestro Art. 102 Bis remite al Art. 274 del CPPBA, con el deseo de que el acto procesal se
transforme en un anticipo probatorio que puede formar parte de la plataforma fctica del fallo,
aunque es claro que tcnicamente la prueba a producir dichos de un menor de edad no es un
acto procesal que por su naturaleza, caractersticas, en atencin a las circunstancias de su
cumplimiento o a su contenido puedan reputarse como Irreproducible y/o Definitivo, sino que
la equiparacin es en atencin a la finalidad que se persigue con la instrumentacin de la Cmara
Gesell, justamente, preservar la delicada situacin de los menores involucrados en este tipo de
procesos, asegurar que no se produzcan consecuencias traumticas en su integridad psicofsica.
I) Notificacin previa al Imputado y su Defensor
A la equiparacin de la diligencia a la categora de Actos Irreproducibles y/o Definitivos y la
remisin al Art. 274 CPPBA, debe sumarse las premisas del Art. 276 Segunda Parte del CPPBA
El Ministerio Pblico Fiscal debe garantizar en todo momento el control de dichos actos por
el imputado y su defensa, cuando por su naturaleza y caractersticas se puedan considerar
definitivos e irrepetibles y, al Art. 277 del CPPBA Notificaciones. Antes de proceder a
realizar alguno de los actos que menciona el artculo anterior, excepto el registro domiciliario,
se dispondr, bajo sancin de nulidad, que sean notificadas las partes y sus defensores y
mandatarios.
Queda claro, estamos ante un anticipo probatorio por ende un anticipo de la contradiccin,
debiendo garantizarse al Imputado el Derecho a la Comunicacin de los Actos Procesales
Art. 12 inc. 4 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.
Urge, pues, determinar con exactitud a quien se debe notificar, en primer lugar digamos, no se
suple la forma debiendo declarase nulo si se bilateraliza el acto procesal slo al Defensor
Oficial- como dije con anterioridad no puede plantearse que no hay imputado-, para ello
debemos observar de las piezas procesales quien es el Autor del abuso para as emplazarlo ya
lo vimos ms arriba que debemos tomar como fuente el Art. 60 del cdigo de rito-, incluso
dndole la posibilidad de elegir su Abogado de Confianza, luego por supuesto para el caso que
no haya un abogado de matrcula el Estado Provincial le designara un Defensor de Oficio; slo
as se dara al Imputado en un Contradictorio Limitado una posibilidad efectiva y til de
interrogar a testigos.
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25- Padilla Eduardo J., A propsito de los relatos de abuso sexual infantil, La Ley, Suplemento Actualidad del 22 de marzo de 2001, pg. 2.

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J) Afectacin del Principio de Publicidad

El Tercer Prrafo del Art. 102 Bis CPPBA impone un claro lmite al Principio de Publicidad al
sealar Estos registros sern confidenciales y slo podrn ser exhibidos a las partes del
proceso, desde ya nos estamos refiriendo al soporte tcnico en el que luce las manifestaciones
del menor en Cmara Gesell y a la limitacin que encuentra el pblico de acceder a la actividad
probatoria cuya premisa luego de la derogacin del Cdigo Jofre consagraba sistema procesal
inquisitivo- es a puertas abiertas.
Por su parte, segn la emperecedera enseanza de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: e) Principio de publicidad. Cuando se trata de procedimientos en los que se
examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de stos, procede
fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que
toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atae a la observacin
pblica de los actos procesales. Estos lmites atienden al inters superior del nio, en la medida
en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su
vida futura(26).
Debe tenerse particularmente en cuenta que, no se encuentra limitacin semejante en ninguno de
los cdigos procesales penales provinciales de vanguardia, y si bien como expuse en el acpite
anterior la Corte Interamericana recomienda el recorte al Principio de Publicidad, lo cierto en
mi humilde opinin si bien la orientacin no deja de ser loable, acarrea sin mayores circunloquios
una afectacin concreta a la forma Republicana de Gobierno Art. 1 Constitucin Nacional y al
sistema procesal Acusatorio.
El secreto o reserva de los actos procesales choca contra un muro de roca al existir en el proceso
penal un inters colectivo en la captacin de la prueba, aqu la sociedad est directamente
interesada en la correcta tramitacin de las causas evitando sean desenvueltos a la sombra sin ser
vistos ni odos ms que por quienes estn ligados directamente al proceso como si se tratara de
asuntos particulares o individuales, tambin, existe una necesidad de garantizar un control
popular en la justa decisin de las cuestiones sometidas a los jueces permitiendo conseguir la
socializacin del convencimiento jurisdiccional en la valoracin de la prueba.
A fin de redondear el concepto es oportuno recurrir al Procurador General de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin Dr. Lus Santiago Gonzalez Warcalde quien en la causa Barbone , ha
dicho para la generalidad de los casos: El sistema de la oralidad no tolera el desarrollo de un
juicio sin produccin de prueba alguna, ya que este mtodo exige, para la tutela del debido
proceso, que los juzgadores experimenten el peso o la fuerza de la percepcin por sus sentidos,
segn el principio de inmediatez. Y ms todava, porque esa prueba, adquirida y evaluada en el
contradictorio, es la que luego servir de sustento para dictar una sentencia razonada y vlida,
fundada en los hechos verificados y el derecho vigente. Lo contrario sera conformarse con un

______________________________________________________________________________
26- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, condicin jurdica y derechos hu manos del nio,
pargrafo 134.

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debate hurfano de elementos fcticos, en el que la discusin slo girase en torno a cuestiones
puramente jurdicas o de crtica a las constancias extrajudiciales (27).
En definitiva, el anticipo probatorio no debe limitar al pblico la percepcin de la prueba
recolectada con anterioridad al debate, recalco, no es un tema menor en tanto en muchos casos se
involucran los medios de comunicacin y existen condenas pblicas tambin anticipadas, muchas
veces sin sustento jurdico pero peor an sin datos fcticos objetivos, y en realidad el servicio de
justicia es para la comunidad quien debe tener la mayor claridad posible.
6-RECONOCIMIENTOS QUE PUEDE LLEVAR A CABO EL MENOR
A) Digesto Normativo
El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, continuar con el anlisis del Art. 102 Bis del
CPPBA, en tanto en su Cuarto y Quinto Prrafo seala Todo acto de reconocimiento de
lugares y/o cosas que el Fiscal, Juez o Tribunal estime procedente realizar con un menor vctima
de alguno de los delitos mencionados en el prrafo primero, deber ser previamente considerada
por el Profesional que designe el rgano judicial interviniente, quien informar fundadamente
acerca de si el menor est en condiciones de participar o si el acto puede afectar de cualquier
manera su recuperacin. En los supuestos en que el Fiscal, Juez o Tribunal ordene su
participacin, el menor deber estar acompaado por el Profesional, pudiendo denegarse la
participacin del imputado cuando existan fundadas razones para suponer que ello pueda
afectar la integridad del nio interviniente.
En el supuesto que la medida ordenada por el Fiscal, Juez o Tribunal lo sea en contra del
criterio de Profesional actuante, deber fundar las razones de su decisin.
Segn se desprende de la norma transcripta, una vez mas podemos notar como el legislador a
regulado un Medio de Prueba con un tratamiento especial, excepcional, cuando estamos ante
un menor vctima de delitos contra La Integridad Sexual y debe llevar a cabo un
Reconocimiento de Lugares y/o Cosas.
Asimismo, recordemos que en otra parte del Cdigo Procesal Penal en la provincia Art. 212,
tambin regula la Inspeccin (28), empero quiero diferenciar algunos extremos en tanto, aqu se
puede tratar como deca Mittermaier de una Comprobacin Judicial (29), y se puede adems
Inspeccionar Personas incluso la del mismo imputado-, los Rastros y otros Efectos
Materiales que el hecho hubiere dejado.
En nuestro caso en realidad estamos ante una diligencia en la cual se trata de corroborar con la
participacin del menor los datos objetivos principales y secundarios del lugar en el cual
sucedieron los hechos y la inspeccin de cosas muebles, en definitiva consolidar dentro del marco
probatorio las manifestaciones materiales del hecho investigado.
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27- Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Lus Santiago Gonzalez Warcalde, en los autos Recurso de hecho
deducido por la defensa oficial de Sergio Gabriel Barbone en la causa Barbone Sergio Gabriel S/ Infraccin ley 23737 y art. 277 inc. 1 del Cdigo
Penal, causa 967, del 3 de septiembre de 2007 .
28- Art. 212 del CPPBA Se podr comprobar mediante la inspeccin de personas, lugares y cosas, los rastros y otros efectos materiales que el
hecho hubiese dejado, describindolos detalladamente y, cuando fuere posible, se recogern y conservarn los elementos probatorios tiles.
29- Karl Mittermaier, La comprobacin judicial consiste en un procedimiento de experimentacin personal por cuyo medio se entera el juez
de la existencia de ciertas circunstancias decisivasConviene proceder a ella siempre que el juez espere llegar por este medio al descubrimiento
de un hecho importante para la manifestacin de la verdad material y la apreciacin rigurosamente exacta del hecho acriminado (Tratado de
la Prueba en materia Criminal, Captulo I De la comprobacin Judicial, pg. 195/201).

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A su vez, no podemos pasar por alto que para el Reconocimiento de Personas por Nias, Nios
y Adolescentes la ley 13954 incorpor el Artculo 259 BIS Cuando deba intervenir uno de los
menores enumerados en los artculos 102 bis y 102 ter; en un acto de reconocimiento de
personas, la nia, nio o adolescente ser acompaado por quien determine la autoridad judicial
interviniente. En ste supuesto se evitar todo contacto entre el nio y los integrantes de la rueda
de reconocimiento. Tambin debe mencionarse que, nuestro cdigo de rito establece para este
medio de prueba desde el Art. 257 al 261 formalidades respetables cuando se practica el
Reconocimiento de una Persona ya sea en una Rueda de Personas o por Fotografa.
B) Clases de Reconocimientos
Como bien seala el Dr. Jos Cafferata Nores la Inspeccin de cosas, debe entenderse por
mueble pues si fueran inmuebles sera inspeccin de lugares y con relacin a la Inspeccin de
lugares, puede recaer sobre cosas inmuebles o muebles de gran porte, puede ser pblico o
privado pero en este ltimo caso deber respetarse las reglas de registro domiciliario sino se
violara la inviolabilidad de domicilio (30).
Seguidamente, con relacin al acto procesal Reconocimiento de Personas, con sagacidad los
Dres. Herbel y Granillo Fernandez sostienen que es una ampliacin de una declaracin
testimonial (31) por el cual se trata de determinar la identidad del imputado y referir en nuestro
caso el menor vctima- que la persona que antes desconoca, conoca o bien si la que ha visto es
la que ha sealado.
Especficamente, los Reconocimientos Fotogrficos son utilizados cuando estamos ante un
autor desconocido, o en las hiptesis de desfiguracin o de alteraciones fisonmicas, o cuando
tenemos una persona identificada como posible autor pero no esta presente o que no pudiera ser
habida, o se niega a realizar Reconocimiento en Rueda. Como dice el Dr. Piombo los lbunes de
modus operando, constituyen reservas de imgenes de aquellos individuos que han sido
registrados en circunstancias vinculadas a la ejecucin de ilcitos de similar naturaleza.
Simplemente voy a agregar una referencia ms, entiendo de valor, con calidad excelsa el Dr.
Celesia siempre en sus votos como integrante de la Sala Tercera del Excelentsimo Tribunal de
Casacin de la Provincia de Buenos Aires, hace una clara distincin, pues: No es posible
confundir reconocimiento con recorrido fotogrfico, ya que el primero se debe llevar a cabo
en los casos y con los requisitos que presuponen la individualizacin previa de una persona
determinada, medida probatoria a la que hace referencia el artculo 261 del CPP. En cambio el
recorrido fotogrfico que practica la polica tiene como fin orientar la pesquisa para
individualizar al sospechoso cuando se lo desconoce absolutamente o se tienen datos del mismo
insuficientes para suponer de quien se trata (32).
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30- Jos Cafferata Nores Jos La prueba en el proceso penal, pg. 170.
31- Gustavo A. Herbel y Hector M. Granillo Fernandez, con precisin sealan en su obra En realidad el sujeto que reconoce al imputado en
estas circunstancias, lo que hace es ampliar su declaracin testimonial y referir que la persona de que habla en la misma es la que ahora ha
sealado (Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, pg. 528).
32- Excelentsimo Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Tercera, en los autos C.E. o E. o J.E.M.M. Causa 29765,
voto del Dr. Celesia.

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Hecha la distincin, por mi parte y para nuestro estudio es claro que no podremos por la
formalidad prevista en el Art. 259 Bis CPPBA realizar un recorrido fotogrfico con el menor,
particularmente porque es aquel que en la prctica realiza la polica en el marco del Art. 293 CPP,
casi al mismo momento de recibir notitis crminis, con la premura propia de dilucidar la
identidad del autor materialmente responsable; por el contrario, cuando el caso involucra a un
menor vctima de abuso la manda adjetiva impone una serie de requisitos que hacen que el
preventor acte con facultades delegadas contando con expresas instrucciones.
Culmino con el Reconocimiento en Rueda de Personas, en nuestro caso el menor vctima desde
un recinto apartado o separado por vidrio espejado tiene una visualizacin directa del sospechado
mas tres o mas personas, todos de apariencias fsicas y vestimenta semejantes, quienes forman
una fila frente a l; el resultado de la diligencia debe concluir en la sealizacin de la persona a
identificar debindose dejar expresa constancia de las dudas, certezas, y de las diferencias que
observa en cuanto la fisonoma de la persona a reconocer.
C) rgano Interviniente.Ya sea que el Medio de Prueba a materializar sea el previsto en el Art. 102 Bis y/o 259 Bis
CPPBA, por antonomasia durante la instruccin ser llevado a cabo por el Ministerio Pblico
Fiscal, aunque segn la etapa procesal del Juicio - con mayor precisin me refiero a etapa
intermedia o plenario- y con el parmetro de la pena en expectativa de la figura tpica endilgada,
el encargo ser el Juez Correccional o Tribunal Criminal.
D) Informe Tcnico Previo.Independientemente del deseo de las partes de realizar con el menor una Inspeccin de Lugar
y/o Cosas y/o Reconocimiento de Personas, lo cierto tanto el Art. 102 Bis Cuarto y Quinto
Prrafo, y el Art. 259 Bis CPPBA, exigen al rgano actuante contar con un informe tcnico
previo de Psiclogo especializado en Nios y/o Adolescentes en el cual dictaminar sobre la
conveniencia de llevarlas a cabo con la participacin del menor, teniendo como parmetro si se
pone en riesgo la integridad psquica y moral del menor.
El Sr. Fiscal, Juez o Tribunal podr prescindir de la opinin del experto, pero deber fundar cual
es la regla de la ciencia y la experiencia que motiva tal decisin, recuerden que aqu no
estaramos ante una opinin o alegacin abstracta sino cientfica por parte del Psiclogo
especialista, por ello, debern extremarse los recaudos para evadir su asesoramiento.
E) Rol del Profesional Especialista
Queda claro, solamente le da una funcin de acompaante al Psiclogo especializado en Nios
y/o Adolescentes, jams habla el legislador que ste dirigir la medida, podr si sugerir que se
prescinda una vez iniciada continuar o no la diligencia considerando el riesgo en la salud psquica
del menor; al respecto renuevo mi crtica y me remito a los mismos argumentos expuestos ms
arriba al desarrollar el punto con relacin a la recepcin de la declaracin del menor, se debe
cambiar la legislacin asumir la verdadera importancia de la figura Psiclogo especialista.
7- VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS ANALIZADAS
El relato, indicaciones, sealamientos que se recepcionan del menor en el marco de la produccin
de prueba prevista en los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis debern ser valoradas con el resto del
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marco probatorio recabados en una profusa instruccin a fin de determinar si apoyan los datos
objetivos inculpatorios del menor.
Y si bien las reglas de la Sana Crtica somete a los Sres. Jueces a las reglas de la lgica, la
experiencia y la ciencia, permitiendo a los justiciables el control del derecho y del hecho, lo
cierto en nuestro caso donde tenemos menores vctimas de Abuso Sexual, el cuello de botella
est en analizar si lo que dice corresponde a la realidad o si es falso, pero para ello no podemos
asimilar la valoracin como si fuere un relato de adulto.
En este andarivel, la Dra. Mara Carolina Arrigone en un muy interesante trabajo doctrinal hace
referencia de un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, Sala Penal, en
el caso Fernandez quien ha dicho: en la praxis tribunalicia son frecuentes los casos en los
que se advierte que el operador judicial somete el relato de un menor a un minucioso examen
lgico, en desmedro de los rasgos distintivos que le confieren la madurez y afectividad propias
de su edad. Semejante abordaje olvida, en primer trmino, que si a la valoracin de toda prueba
obtenida en el proceso ha de aplicarse la sana crtica racional, esta se integra con la lgica,
pero tambin, y en igual medida, por las reglas de la experiencia comn y la psicologa. Es una
regla de la experiencia comn que el relato de un nio no puede ser objeto de un estricto control
de logicidad. En ninguna esfera de su vida en relacin familiar, escolar, social,

etctera-, quien se comunica con un nio lo hace con la expectativa de obtener de

su pequeo interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin
contradicciones, sin imprecisiones (33).
Merece un punto y aparte determinar cual es el espritu de las diligencia procesal analizadas en
todo este trabajo, mxime en delitos contra Integridad Sexual cuya secuencia tpica no permite
recabar demasiados datos histricos, generalmente desarrollados en la sombra clandestinidad, y
en la cual la principal lnea de investigacin sean los dichos de la propia vctima, en nuestro caso
menor de edad.
En este sentido como bien expone el Tribunal Supremo Espaol: an cuando en principio, la
declaracin de la vctima puede ser hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de
inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados
delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras
pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha nica
prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobacin de la concurrencia de
las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las
relaciones acusador/ acusado que pudieran conducir a la deduccin de la existencia de un mvil
de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, inters o de cualquier ndole que prive a

_____________________________________________________________________________________________________________________
33- El fallo surge de una referencia jurisprudencial en un artculo muy recomendable de la Dra. Mara Carolina Arrigone, Los derechos del nio
abusado (vctima) en tensin con la defensa del acusado, Revista de Derecho Procesal Penal, La Prueba en el Proceso Penal -I ao 2009-1, pg.
580; el fallo del Superior Tribunal cordobs es del 15/8/2008, Fernandez Adolfo Juvenal por Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el
Vnculo. Recurso de Casacin.

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la declaracin de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) Verosimilitud, es decir

constatacin de la ocurrencia de corroboraciones perifricas de carcter objetivo, que avalen lo
que no es propiamente un testimonio declaracin de conocimiento prestada por una persona
ajena al proceso- sino una declaracin de parte, en cuanto que la vctima puede personarse
como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es
fundamental la constatacin objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la
acriminacin, sta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigedades ni
contradicciones, pues, constituyendo la nica prueba enfrentada a la negativa del acusado, que
proclama su inocencia, prcticamente la nica posibilidad de evitar la indefensin de ste es
permitirle que cuestione eficazmente dicha declaracin, poniendo de relieve aquellas
contradicciones que sealen su inveracidad (34).
_____________________________________________________________________________________________________________________
34- Tribunal Supremo Espaol, Sala Segunda, en lo Penal causa Nro. 284/1999, del 19 de febrero de 1999, Ponente Eduardo Moner Mu oz:

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