JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHO
DE FAMILIA
TOMO 1
MATRIMONIO
Y RÉGIMEN ECONÓMICO

EDITORIAL CIVITAS, S. A
Primera edición. 1988
ÍNDICE

i
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 CAPITULO V
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
I. CONSIDERACIONES GENERALES 179

II. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO

183
ROMANO
1. La dote 183
 ÍNDICE
12

2. Las donaciones entre cónyuges ... 185 IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES ... 253
3. Donaciones «ante ntiplias» y pacías nupciales 186 1. Principios generales .............................. 253
2. Deudas contraídas por un cónyuge en interés de
III. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DKL la familia .................... ................... 255
MATRIMONIO EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOI 189 3. Deudas contraídas por un solo cónyuge en interés
1. Planteamiento general 189 particular ....................................... 260
2. El régimen de gananciales y su significado 189 4. «Litis expensas-» .................................... 263
3. Arras v donaciones esponsalicias 194 5. La responsabilidad preferente del bien adquirido
4. La dolé y la donación «propter nuptias» 196 por un cónyuge ................................. 263
5. La prohibición de donaciones entre cónyuges v su 6. Deudas contraídas por ambos cónyuges ............ 264
significado 198
6. Capítulos matrimoniales y pactos esponsalicios. 200 V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO Y TUTELA DEL OTRO
CÓNYUGE ............................................. 265
ÍV. El TRATAMIENTO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL. M A T R I M O N I O 1. Principios generales .............................. 265
EN LA CODIFICACIÓN 201 2. El régimen general de los reintegros y reembolsos
1. La codifícete :ón napoleónica y su influencia en entre las masas patrimoniales ...... ............ 266
España 201
2. El proyecto at García Goyena 205 VI. LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES ........ 267
3. El régimen económico del matrimonio en el Có- 1. La disolución de los gananciales .................. 267
digo civil 206 2. Liquidación de los gananciales .................. 270
3. El derecho de atribución preferente ........... 279
LA REFORMA DEL CÓDIGO C l V I L DE 13 DE M A \ DE 1981 V SI 4. Regímenes particulares de liquidación ............ 286
SIGNIFICADO 209
HIHI.IOGRAFÍA .................................. . 288
CAPITULO VI
LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES CAPITULO VII
EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE EN EL RÉGIMEN
i SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
1. Los gananciales como derecho común del régimen
215 ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
económico del matrimonio 215 I PLANTEAMIENTO ...................................... 293
2. Disposiciones generales y régimen primario 218
3. Principios rectores del régimen patrimonial la-
II CAPITULACIONES MATRIMONIALES ....................... 295
miliar 219 1. Apuntes históricos y diversidad conceptual ...... 295
2. Contenido de los capítulos ..................... 297
u. BIENES GANANCIALES Y BIENES PRIVATIVOS 229 3. El consentimiento capitular ..................... 301
1. La noción de ganancialidad 229
231 MI ( ) 1 ROS REGÍMENES ECONÓMICO-PATRIMONIALES ............ 304
2. La ganancialidad como ganancia
3 La ganancialidad como regla 233 I. Planteamiento .................................... 304
4 La identificación de los bienes privativos 238 .' /:/ llamado régimen de separación de bienes .. . 305
< /•'/ llamado régimen de participación ............ 312
111 CODISPOSICIÓN Y COGF.STIÓN DE LOS GANANCIALES Y AUTONO-
MÍA PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES 244 IV I AS DONACIONES «PROPTER NUPTIAS» ..................... 319
1.
Los nuevos principios matrimoniales y la gestión
de los gananciales 244 V I \D DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 321
2 La codisposición y sus límites ... 246 323
3. La cogestión de gananciales y el principio de ad-
ministración independiente del peculio ganancial. 247
4. La administración de los gananciales en supuestos
excepcionales ••• . , 251
5. Bienes gananciales v Registro de la Propiedad 252
 -

CAPITULO V
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

I, Consideraciones generales

El régimen patrimonial del matrimonio es el resultado

tlr la organización jurídica de los presupuestos doctrinales,
Económicos y políticos del matrimonio y la familia.
Kl régimen patrimonial está ligado a una definición es-
linctural de la familia y a su función económica y política,
i particular, tanto en el Derecho romano arcaico como en
alta Edad Media, la falta de un poder político central
«destaca la importancia familiar y territorial del Derecho;
¡ prevalece una consideración troncal e inmobiliaria de las
mt|tiezas, de la que la familia (fundada en la potestas) es una
[Riera consecuencia; la familia matrimonial no tiene iden-
Hldiul sustantiva ante la parentela o grupo familiar (la gens);
fin familia puede definirse como la continuidad de la pro-
I piedad (troncalidad); el matrimonio es también un lazo de
Wfpendencia a una potestas (la manus) que identifica una
¡Vinculación familiar. La existencia de unos bienes de (o ad-
|lllridos por) los cónyuges responde ya a una etapa poste-
kir de evolución, con una consideración burguesa de la
Huilla que se identifica por el matrimonio (el tránsito de
Roma agrícola a la Roma urbana de la alta a la baja
Itlml Media: de la familia agnaticia a la cognaticia, y a una
¡moderación fundamentalmente mobiliaria de las riquezas). •
fruí e al interés de mantener el patrimonio familiar (tron-
|lldad), la nueva consideración preferente del ordenamiento ;
¿I Id ico es la desvinculación, igualdad de los hijos y la tutela
Itilmonial (mantener el status social) del cónyuge viudo. '
I',I régimen patrimonial matrimonial está ligado a una
¿Moderación de la autoridad marital. El derecho arcaico y
flinilivo romano se funda en la potestad del varón; la
Hljer carece de personalidad y la continuidad familiar se
unifica por la sucesión masculina de un nombre gentilicio.
I NO CAP. V.—RKGIMHN PATRIMONIAL DBL MATRIMONIO
La lamilia burguesa tiende, por el contrario, a reconocer la
personalidad de la mujer, y con ella una cierta autonomía
patrimonial a la misma; entonces, también la mujer trans-
mite la identidad familiar (aparece la familia dividida en dos
ramas o troncos); e incluso llegará a admitirse la existencia
de un patrimonio propio de la mujer (peculio, o parapherná),
con lo que se sientan las bases de la personificación del ma-
trimonio (régimen de comunidad) y el deber de participar
económicamente de las cargas del matrimonio; evolución
que no llega a consumarse en el Derecho romano o medieval
y que es propia de fines de la Edad Media y Derecho mo-
derno. En el Derecho romano nunca llegó a hablarse de un
régimen de comunidad y tal consideración es propia del
Derecho moderno.
El régimen patrimonial del matrimonio está ligado tam-
bién a la organización general del llamamiento a la sucesión
de los cónyuges. El Derecho romano no llama a la mujer
a la sucesión forzosa del cónyuge; el mantenimiento de la
viuda se garantiza en la época arcaica con la continuidad
del patrimonio familiar, y después por el llamamiento testa-
mentario (el legado de usufructo). Sólo con la crisis de las
costumbres matrimoniales romanas (familia burguesa, ex-
tensión del divorcio) antes del matrimonio se prevé la situa-
ción de la mujer (viuda o divorciada) por medio de unos
contratos especiales (pacta nupcialia), donde se pacta la cuan-
tía de la dote y su restitución, las donaíio ante nuptias, los
pactos de lucro recíproco, etc.
El régimen patrimonial familiar se haya ligado indisolu-
blemente también a planteamientos políticos, y en particu-
lar a la legislación desvinculadora surgida de las luchas
sociales que terminaron con la república romana (CATÓN:
los latifundios perdieron a Roma). La legislación sobre legí-
timas, la prohibición de contratos sucesorios y la prohibición
de donaciones entre los cónyuges son prácticamente coetá-
neas y se fundan en un objetivo político acuñado con las
revoluciones sociales, y sobre el que se sostiene el Estado:
dividir la propiedad (y en particular los latifundios). Toda
donación, especialmente la donación inmobiliaria, aunque
si-a un acto intervivos, participa necesariamente de la natu-
i a l i - / a do los actos mortis causa (continuidad patrimonial
!. CONSIURRACIONRS GHNF.RALES 181
familiar); por ello tanto la constitución de dote como la
donatio ante nuptias conservan en el Derecho posclásico
y justinianeo un claro matiz sucesorio-contractual; se llega
a un difícil equilibrio entre la prohibición de los contratos
sucesorios (para dividir la propiedad y restringir latifundios)
y la admisión de los pacta nuptialia (para garantizar la posi-
ción de la viuda, etc.). En el Derecho alto-medieval consuetu-
dinario los contratos sucesorios reviven con toda naturalidad
como instrumentos al servicio de la organización feudal
(fundada en la familia y la propiedad de la tierra), y tras la
recepción utilizan las figuras jurídicas del Derecho justi-
nianeo (donación mortis causa, propter nuptias, capítulos
matrimoniales, etc.). Con el nacimiento del Estado moderno
vuelve a subrayarse la prohibición de la sucesión contrac-
tual y el derecho de legítimas, a cuyo servicio se estructura la
prohibición de donaciones entre cónyuges, la inmutabilidad
del régimen económico del matrimonio, la prohibición de
donaciones universales, etc.
Debe destacarse el claro sentido político de la prohibición de
pactos sucesorios. La prohibición coincide en Roma con la caída
de la monarquía y el origen de la república; los pactos sucesorios
eran el instrumento fundamental de poder familiar y territo-
rial que sostenía la monarquía; la prohibición de pactos suceso-
rios supone el triunfo de una noción burguesa e igualitaria del
Derecho (la República) y el predominio de la noción ciudadana
de Roma. La prohibición comporta el carácter revocable de
toda disposición mortis causa y con ella el nacimiento del testa-
mento (como acto mortis causa y revocable) en su sentido mo-
derno. Se desarrolla también la distinción entre donación (acto
ínter-vivos irrevocable) y testamento (acto mortis causa revo-
cable); en aquellos sistemas que desconocen la prohibición de
pactos sucesorios desconocen también la distinción de testa
mentó y donación, como puede contrastarse de un estudio atento
del derecho altomedieval. La prohibición de pactos sucesorios
es anterior a la imposición de las legítimas materiales y a la
noción igualitaria de la herencia (que se aprueba, cosa excep-
cional en Roma, por ley popular), pero la concepción material
de la legítima también se encuadra en las luchas sociales de la
república romana y como medida popular destinada a frenar
y limitar el predominio político de una clase terrateniente, I .a
prohibición de pactos sucesorios explica el régimen peculiar ilr
los contratos económico-matrimoniales. Los pacta nuptiuliu sur
len ser instrumento especialmente idóneo para la sucesión t o n
tractual (multitud de posibilidades: donaciones universales v
 182 CAP. V.—RÉGIMEN P A T R I M O N I A L DEL MATRIMONIO
constituciones dótales, con reserva de sobrevivencia, derecho de
reversión en caso de premoriencia del donatario, etc.); la reci-
procidad dote-donatio propter nuptias se nos aparece como espe-
cialmente idónea en una institución contractual (en ocasiones
con adopción familiar). Por ello la prohibición de pactos suceso-
rios para ser efectiva exigía la prohibición de donaciones univer-
sales, de donaciones de bienes futuros y de donaciones entre
cónyuges (limitándose su admisibilidad en orden a garantizar la
cuota sucesoria de la viuda, y a una cierta cuota sucesoria recí-
proca); y por la misma razón, la donatio mortis causa o post
obitum se declara esencialmente revocables. La admisibilidad de
las donaciones (de bienes presentes, particulares, fuera de las
nupcias), es también el límite de la admisibilidad de los pactos
sucesorios y respiran siempre, especialmente las donaciones inmo-
biliarias, un claro aroma sucesorio (causas de revocación, reduc-
ción por inoficiosidad, adquisición retroactiva, carácter formal,
Jlj! t i l l l l l l
no necesidad de aceptación antes del fallecimiento del donante,
etcétera). El esquema se reproduce en el Derecho medieval; frente
al Derecho altomedieval, la recepción del Derecho romano es
también el desarrollo de un derecho burgués de familia matri-
monial, patrimonio mobiliario y sucesión igualitaria (legitimación
y prohibición de pactos sucesorios); frente al derecho «consuetu-
dinario» territorial, que representa el derecho de una clase feudal
terrateniente interesada en conservar las vinculaciones y la acce-
soriedad familiar de la propiedad (pactos sucesorios, legítima
formal), el nuevo Derecho incorpora los principios de una revo-
lución económica, política y teológica. La noción personalista del
matrimonio (y en general toda la teología escolástica) supone los
presupuestos teológicos del nuevo orden burgués, de una nueva
noción de pecado (abandona la noción de pecado original como
pecado de desobediencia y desarrolla la noción de pecado ori-
ginal como concuspicencia), y de una nueva noción de propiedad
que exalta el trabajo y la responsabilidad personal frente a la
noción estamental del orden social. Una fe en el hombre, en su
trabajo y en su responsabilidad con que se inicia la modernidad.
El Derecho romano es un derecho de origen republicano.
Las primeras fuentes escritas a las que se hace referencia
en el Digesto son de juristas republicanos que viven en el
centi-o de las violentas luchas sociales de la república. La
Iría juridicidad de los textos no nos debe hacer olvidar el
sangriento, violento y colorido entorno social en el que se
( m i n a la primera jurisprudencia romana. Se respira el anti-
monai quismo (que es a la vez limitación del poder político
m e d í a n l e su ejercicio corporativo y división de la propiedad)
U. KN Kl. DKRHCHO ROMANO 183
de la mejor tradición senatorial de los hombres libres. Pero
el análisis social de la jurisprudencia romana no nos debe
hacer perder el origen preescriturario de los conlliclos en la
propiedad, tal como resulta de la vinculación familiar de los
bienes (los latifundios son una herencia de la monarquía).
El aroma republicano de la jurisprudencia romana revive en
la recepción humanista. (No es de extrañar que el principal
desarrollo de la Reforma cristiana, con su radical antimo-
narquismo eclesial, proviniese de juristas formados en el
Derecho romano y en la tradición humanista del moss #«/-
licum: en especial CALVINO.)
II. El régimen patrimonial del matrimonio
en el Derecho romano
1. LA DOTE
El régimen patrimonial propio de la sociedad conyugal
romana es el sistema dotal. Dice BONFANTE ' que la dote es,
como el testamento, una de las creaciones más geniales y
originales del Derecho romano. La identidad, naturaleza y
régimen jurídico de la dote sufre una interesante evolución
interna a lo largo de la historia del Derecho romano, demos-
trando una extraña vitalidad y capacidad de adaptación a
una sociedad cambiante.
El Derecho romano parte de la base de que el marido
está obligado a sostener a la mujer y a los hijos. La dote es
una compensación por asumir una carga familiar (pro oneri-
bus matrimonü: D. 24.1.21). La constitución de la dote no
se considera un acto lucrativo, sino oneroso (D. 24, 1, 21;
D. 44, 7, 19); por ello puede constituirse dote por la mujer
durante el matrimonio, sin conculcar la prohibición de dona
clones entre los cónyuges; la dote prometida produce efectos
jurídicos, aunque sea informal 2 .
1 Corso di diritto romano, I, Diritto di famiglia (red. M i l : I')M)
página 389.
2 Cfr. C. 5, 11: De dotis promissione (C. Th. 3, 13, 4; ( S, I I , 6);
obliga aunque sea hecha mediante acto informal. La dolr prometida
sin determinación de capital obliga arbitrium boni viri.
184 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEI. MATRIMONIO
En el matrimonio cum manu, todos los bienes de la mujer
pasaban al marido: cum mulier in manum convenit, omnia
quae eius erant, viri fiunt dotis nomine (CICERÓN, Tópica,
capítulo V). En el Derecho arcaico la uxor se distingue de la
concubina por la dote 3 ; en el matrimonio sine manu era
habitual que la mujer casada transmitiese todos sus bienes
al marido dotis causa4. En el momento del matrimonio los
padres dotaban a las hijas (dote profecticia), pues la mujer,
al salir de la potestas del pater, perdía sus derechos heredi-
tarios.
En el derecho arcaico el marido recibía los bienes dótales en
plena propiedad; sin embargo, con la extensión del divorcio y
del sentido burgués del matrimonio, se sienta el principio del
deber del marido de restituir la dote en el momento de la diso-
lución del matrimonio. A tal resultado se llega tras una gradual
evolución, que a la vez permite comprender el cambio de las
costumbres matrimoniales romanas. En el matrimonio sine manu
era natural la cautio reí uxoriae para el caso de muerte del
marido (pues no existía llamamiento hereditario a la mujer; en
el matrimonio cum manu sucedía loco filii)', con la extensión del
divorcio se hicieron naturales en toda clase de matrimonios los
pactos nupciales (instrumenta dotalia) en los cuales se estipulaba
la promesa ut quoquo modo ftnitum esset matrimonium dos
redderetur, que permitía exigir la restitución de la dote por
medio de una actio ex estipulatu; finalmente, el derecho pretorio
introduce la actio reí uxoriae como actio bonae fidei para exi-
gir la restitución de la dote en caso de divorcio o premuerte del
marido, aunque no hubiese previa cautio. En el Derecho justi-
nianeo la dote se restituye siempre a la mujer o a los herederos.
Por el deber de restituir la dote tiende a no considerarse
la misma propiedad del marido 5 . En este punto se distin-
gue si en el momento de constituirse la dote se hubiese
realizado o no estimación. El inventario y valoración (esti-
mación) se presumía venta y obligaba a restituir el precio
1 GLÜCK, XXIII, pág. 690, y la existencia de instrumenta dotis GI.ÜCK,
XXV. pág. 373.
4 Aunque podía reservarse una parte, denominada peculio o para-
l'crma. Si bien esta reserva sólo se generalizaría en el Derecho pos-
clásico v provincial.
s l.a opinión prevalente es que en el Derecho romano clásico el
mantlo era siempre propietario gravado con el deber de restitución,
si birn la Lfx juíia de adulteriis restringe sus poderes de enajenación
de- iiiniiichles. La consideración del marido como usufructuario de la
dolí- i", propia del Derecho griego y provincial.
II. EN HL UHRECHO ROMANO 185
de la estimación (aestimatio venditio est); se considera cons-
tituida la dote por el precio de estimación (D. 23, 3, 10, 4).
Con las leyes matrimoniales de Augusto se favorece la dote
y se obliga a constituirla a los padres como pago anticipado
de la legítima. La existencia y conservación de la dote se
considera de interés de la república (PAULO: D. 24, 3, 1; POM-
PONIO: D. 42, 5, 17) como garantía para la mujer y sus hijos.
La dote adquiere un matiz sucesorio (derecho de viudedad)
y preconstituye la situación patrimonial de la mujer y de los
hijos ante un eventual divorcio.
Junto a los bienes dótales, el Derecho romano prevé la
posibilidad de existencia de unos bienes propios de la mujer
(quas graeci perapherna dicut) (C. 5, 14, 8). Con todo es
excepcional (extra dotal) y no aparece regulado en las fuen-
tes propiamente romanas; el Digesto sólo prevé (texto de
ULPIANO: D. 23, 3, 9, 3) la entrega al marido previo inventario
para su administración. En el Código de Justiniano (5, 14, 11
y sigs.) se atribuye al marido el derecho a exigir sus frutos
para sostener las cargas del matrimonio. Los parafernales
implican el reconocimiento de una identidad patrimonial de
la mujer y su deber de contribuir a las cargas del matrimo-
nio; la misma existencia de parafernales da un matiz gratuito
a la dote y convierte en un problema esencial del derecho
patrimonial familiar la distinción entre bienes parafernales
y dote 6 . Los parafernales son contradictorios a la genuina
mentalidad romana, y parecen desarrollarse en el Derecho
posclásico y bizantino por influencia griega y provincial;
instauran un complejísimo orden de relaciones patrimoniales
familiares y dan entrada a un régimen antitético y difícil
de coordinar con el de la dote romana.
2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
Durante el período arcaico, la concentración del patrimo-
nio en el pater familias hacía imposibles las donaciones entre
cónyuges. La prohibición de donaciones entre cónyuges apa-
rece coetánea a la de pactos sucesorios. Los fundamentos de
' En los Códigos modernos la parafernalidad es regla v la dote
excepción, pero ése no es el sentido del Derecho romano ni de la
tradición del Derecho común.
186 CAP. V . — K I ' t ; i M I - \. DH1. MATRIMONIO
la prohibición son muy discutidos: no abusar del amor, no
dañar a terceros, etc. SEXTO CECILIO argumenta que la prohi-
bición se funda en evitar que uno de los cónyuges se vea
obligado a comprar con donaciones el amor conyugal (razón
que se recoge también en la oración de CARACALLA al Senado).
LÓPEZ ROSA, en un reciente trabajo, fundamenta la prohibi-
ción en la garantía de la restitución de la dote. A mi juicio,
el fundamento ontológico de la prohibición estriba en las
luchas sociales, las nociones reformistas agrarias de comien-
zos de la República, en evitar la concentración de la pro-
piedad inmobiliaria (lucha contra el latifundismo) y en la
prohibición de pactos sucesorios.
Por la falta de llamamiento hereditario a la viuda, se
permiten las donaciones mortis causa entre los cónyuges
(ULPIANO: D. 39, 6, 32) mientras no se revocasen en vida
del donante; con la muerte del donante se consideraban per-
fectas desde el momento de la donación (PAPINIANO: D. 39,
6, 40). Este régimen de las donaciones mortis causa y la
costumbre de legar a la mujer las cosas donadas en vida
condujo al Senado-Consulto del año 206, propuesto por
SEVERO y CARACALLA, en cuya virtud se convalidaban las dona-
ciones entre los cónyuges por muerte del donante sin re-
vocarla. JUSTINIANO otorga a la convalidación efectos retro-
activos.
3. DONACIONES «ANTE NUPTIAS» Y PACTOS NUPCIALES
La donatio ante nuptias es una institución desconocida por
la jurisprudencia clásica (veteribus prudentibus penitus in-
cognitum: D. 2, 7, 3) 7. Su origen parece ser consuetudinario:
la donación del marido a la mujer para que la recibiese
junto con la dote en caso de disolución del matrimonio o
premuerte del marido; surtía efectos diferidos y durante el
matrimonio continuaba la titularidad del marido. Parece
surgir de la reunión de dos institutos: uno derivado de la
compra de la mujer, similar al don de la mañana germánico
' A mi juicio, aunque sea una afirmación generalizada, es dudosa.
l.o probable es que existiese un instrumento de institución sucesoria.
Su rucad;! se restringe probablemente por la prohibición de pactos
siucsorios, lo que hace languidecer los pacta nuptialia en el Derecho
romano v cu la tradición del Derecho común.
11. EN EL DERECHO ROMANO 187
(morgengabe), calificado luego por fuentes cristianas como
pretitum pudicitiae (C. 5, 16, 24), pro pudore perceptu, etc.;
otro que atiende a fijar anticipadamente una cuota viudal,
y a asegurar a la mujer frente a los daños del divorcio por
culpa del marido8.
En el Derecho posclásico y sobre todo justinianeo, se
tiende a armonizar la donatio ante nuptias con la dote, co:i
lo que se da entrada a una masa patrimonial diferenciada
que enriquece (lucra) al cónyuge superstite y que está pre-
ferentemente afecta a asumir las cargas del matrimonio'.
Se asiste entonces, probablemente por influencia cristiana a
partir de los emperadores Constantino y Teodosio, a una
cierta personificación del matrimonio que no se correspon-
dería con la tradición aristocrática y troncal del Derecho
clásico, y que sería un producto característico de la crisis
del Derecho romano de los siglos ni y iv. A partir del
siglo III, estas donaciones adquieren un gran incremento y
llegan a representar una parte sustancial del patrimonio del
marido 10. La donación ante nuptias del Derecho posclásico
' En este sentido GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patri-
monio uxorio en el Derecho vulgar romano-visigótico, «AHDE», 1960,
página 399. A mi juicio, podría también ser una reminiscencia de los
antiguos pactos sucesorios, pero ahora de espectro más limitado.
9 La falta de cuota testamentaria para la viuda en el Derecho
romano clásico se remedia por medio del testamento (singularmente
el legado de usufructo), pero en el Derecho posclásico y oriental se
utiliza preferentemente la donatio antenuptias (GARCÍA GARRIDO, pá-
gina 417). La restricción de los derechos sucesorios está en relación
con la legislación sobre segundas nupcias de la viuda. Puede verse
también la reciente publicación de GARCÍA GARRIDO, El patrimonio de
la mujer casada en el Derecho civil, Madrid, 1982, que es la segunda
edición del libro lus uxorium. El régimen patrimonial de la mujer
casada en el Derecho romano (1958), con los dos artículos publicados
en «AHDE» relativos al Derecho visigótico.
La glosa y los humanistas interpretan la donatio propter nuptias
en el sentido de una masa de bienes inalienables que se vinculan en
garantía de la restitución de la dote, y esa doctrina se reitera hasta
época reciente (en España, GUTIÉRREZ en el siglo xix).
10 Este conjunto de bienes empieza a tener una cierta sustantividad
propia. Por una constitución del año 382 de Constantino el Grande,
se ordena que, en caso de segundas nupcias de la viuda, la propiedad
de estos bienes se atribuyese a los hijos del primer matrimonio, que-
dando la mujer sólo con el usufructo (permitiendo a la mujer mejorar
al hijo que más le agradara). En el año 431, una constitución de Teo-
dosio II amplía este régimen a la dote recibida del marido; y final-
mente distintas constituciones de fines del siglo v sancionan a la obli-
gación de reservar las donaciones antenupcias a los hijos, aunque no
hubiera segundo matrimonio, y a los padres del marido a falta de
hijos, con lo que la viuda sólo lucraba la donación nupcial o la dote
en usufructo.
188 CAP. V.—RP.C.IMrN P A T R I M O N I A L 1)1:1 MATRIMONIO
se transforma en una donación propíer nuptias en el Derecho
justinianeo, pues se admite la donación a la mujer después
del matrimonio siempre que se constituya una dote similar,
o hasta la cuantía de la dote. La donatio propter nuptias
adquiere un marcado paralelismo con la dote (antipherna o
contradote). Es un desarollo de la noción igualitaria de las
relaciones entre cónyuges.
La complejidad del régimen patrimonial familiar explica
la progresiva utilización de los pacto o instrumenta dotalia
o nuptialia. Su origen es muy remoto y los vemos aparecer
en el Derecho arcaico como vehículo de constitución de la
dote y con ocasión de prestar la cautio reí uxoriae; sin em-
bargo, sufren un importante desarrollo en el Derecho pos-
clásico y justinianeo con el desarrollo del régimen de la
donatio propter nuptias. En el Derecho justinianeo, un título
especial del Código (5, 14) lleva por título: De pactis con-
ventis tam super dote quam super donatione ante nuptias et
paraphernis. Los pactos matrimoniales regulan la contribu-
ción dotal, la administración de los paraferna, las donaciones
propter nuptias y los derechos sucesorios del cónyuge supers-
tite. Son muy corrientes los pactos de lucranda donatione, y
se admite la validez del pacto del enriquecimiento del ma-
rido con la dote en caso de premoriencia a cambio del enri-
quecimiento definitivo de la mujer en la donatio propíer nup-
tias (C. 5, 14, 9), lo que asemeja el pacto a un auténtico testa-
mento de hermandad. Aunque se recuerda la nulidad de los
pactos sucesorios en la constitución dotal (D. 38, 16, 16) y en
los pacta nuptialia (C. 5, 14, 5) n. Es también corriente la
participación de terceros constituyentes (ascendientes, her-
manos) de dote o de donaciones propter nuptias.
" Se trata de un punto clave en la dogmática económico-matrimo-
nial. GLÜCK (XXIII, pág. 111) recuerda que la diferencia fundamental
entre los pactos matrimoniales del Derecho germánico —los capítulos
matrimoniales— y los pactos matrimoniales romanos estribaba en la
prohibición de pactos sucesorios. Pero el problema crucial estriba en
la indeterminación de que es un pacto sucesorio. Toda donación, espe-
cialmente la donación de inmuebles irrevocable participa de la natu-
rali'/a de los actos mortis causa y adquiere un cierto matiz de suce-
sión contractual.
111. RRG1MKN KCONOMICO OKL M A T R I M O N I O 189
III. Problemas fundamentales del régimen económico
del matrimonio en el Derecho histórico español
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Uno de los defectos fundamentales de los estudios mo-
dernos sobre el régimen económico del matrimonio es la
falta de historicidad. Se demuestra con ello la influencia de
SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN sobre la doctrina civil española, que,
en general, no ha prestado atención a aquellos puntos que
ellos no han tratado. Se diría que la doctrina española ha
olvidado el régimen patrimonial del matrimonio en el De-
recho histórico. La falta de historicidad en los estudios civi-
listas del régimen económico del matrimonio se ha debido
a la gran complejidad que estos temas tienen en la doctrina
jurídica de los siglos xvm y xix (donde finalmente se amal-
gaman principios de procedencia diversa y seguramente con-
tradictoria) y, también, a los insuficientes estudios especí-
ficamente históricos sobre el régimen económico del matri-
monio. Por otra parte, es destacable la originalidad de la
experiencia histórica española respecto de otras europeas,
en especial por la extensión, importancia y diversidad de los
derechos territoriales.
2. EL RÉGIMEN DE GANANCIALES Y SU SIGNIFICADO
La noción de régimen económico común del matrimonio
(gananciales, conquistas, etc.) es una visión moderna del
régimen patrimonial familiar, que probablemente no se
ajusta a su origen histórico. La perspectiva histórica origi-
naria de los gananciales es un sistema de partición de ganan-
cias en el momento de disolución del matrimonio, que tiene
origen en la práctica de otorgarse recíprocamente los cón-
yuges derecho a la mitad de las ganancias como pacta nup-
tialia, donación mortis causa o legado. Los gananciales son
originariamente un sistema sucesorio (partición de las ga-
nancias, con obligación de reservar a los hijos comunes) y
consuetudinario (generalización de la práctica de pactos de
lucro mortis causa). Los gananciales son, por otra parte,
en su origen, una excepción a la troncalidad y a la vincu-
lación familiar de los bienes de abolengo, que se inicia en el
190 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL UE1. MATRIMONIO
derecho territorial de la alta Edad Media (se respeta los
bienes propios, se reparten los adquiridos) n. A partir de la
recepción, este sistema tradicional convive con el sistema
dotal común, regulado en las Partidas, que no reconoce una
cuota sucesoria específica a la viuda, y recibe el sistema
justinianeo de dote y donación propter nuptias. La conside-
ración de los gananciales como bienes comunes durante el
matrimonio que la mujer adquiere en plena propiedad tras
su disolución es el resultado de una personificación del
matrimonio que sólo se inicia en la muy baja Edad Media
y en la doctrina humanista, y que en el Derecho positivo es-
pañol se manifiesta principalmente a partir de las leyes de
Toro.
En efecto, el Líber ludiciorum, aunque conserva el sistema
dotal romano, prevé la partición de las ganancias habidas du-
rante el matrimonio en proporción al patrimonio de cada uno
de los cónyuges; OTERO opina que los pactos de partición de la
comunidad debieron ser comunes a partir del siglo v, y debían
estar completamente generalizados en la época visigótica I3. Con
la caída de la monarquía visigótica, la desaparición del poder
político central produce una regresión social a organizaciones
familiares feudales y a un derecho fundamentalmente consuetu-
dinario, que vuelve al sistema de la autotutela (la solidaridad de
la parentela y la propiedad de la tierra como vínculos que fun-
damentan la organización social); en este nuevo marco, el interés
fundamental es el de la conservación del patrimonio familiar
inmobiliario (la propiedad define la familia, se forman las comu-
nidades patrimoniales familiares y la mujer no participa de la
raíz del premuerto ni es copartícipe en la partición de la herencia
familiar); por ello puede decirse que en la alta Edad Media no
hay un auténtico régimen económico matrimonial, sino más
bien un régimen económico familiar inseparable del régimen
sucesorio 14. En la alta Edad Media la propiedad se perpetúa por
12 Sobre el tema puede verse: GARCÍA GALLO, Bienes de propios v
derecho de propiedad en la alta Edad Media española, «AHDE». 1959,
página 351 y sigs. Existe una tajante distinción entre los bienes de
familia donde predomina la vinculación familiar sucesoria y los bienes
adquiridos o ganados. La distinción se perpetúa hasta la legislación
desvinculadora a través de los mayorazgos y de las vinculaciones. Las
distintas reglamentaciones jurídicas se ajustan a las distintas formas
do propiedad, una propiedad agraria de marcado carácter feudal v
vinculado frente a una familia burguesa fundada en el trabajo v ía
f a m i l i a matrimonial.
" (Tr. Líber ludiciorum 3, 1, 5. En tema de dote y donatio propter
uiiiiiiri'i, «AHDE», 1960, pág. 545 y sigs.
" GARCÍA GARRIDO explica que la sucesión voluntaria, normalmente
i>or nii-ilio de las donaciones mortis causa, es excepcional y en sus
III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL M A T R I M O N I O 191
medio de la familia (troncalidad); utilizando categorías moder-
nas puede decirse que pasa a primer plano la sucesión legítima
y se pierde la noción de sucesión voluntaria (testamento, o dona-
ción mortis causa)15; en un segundo momento se generalizan los
pactos sucesorios como mecanismo de perpetuación de una clase
feudal predominante. Frente a la noción feudal, territorial y fami-
liar de la propiedad, los fueros territoriales, que se empiezan a
generalizar a partir del siglo xn, contemplan la formación de una
familia matrimonial, en el que el interés fundamental es la consi-
deración de la situación del cónyuge viudo. Los fueros provienen
del rey, como derecho democrático y localista, en oposición al
poder señorial territorial, y están ligados al nacimiento de la
vida burguesa y al desarrollo del comercio. Es en los fueros
territoriales (Fuero viejo de Castilla, Fuero de Cuenca, Fuero de
Soria, etc.) donde aparecen la partición por mitad de las ganan-
cias, ganancias mobiliarias que sin duda (frente al Derecho feudal
inmobiliario), representaban la parte esencial del patrimonio fa-
miliar. Un nuevo derecho para un nuevo modo de ser la propie-
dad y la familia 16.
Las Partidas suponen la recepción del régimen dotal romano,
pero, por su extensión, prevé los sistemas de partición de ganan-
cias allí donde se apliquen por costumbre. El régimen de las
Partidas convive naturalmente con los sistemas ferales, lo que
confirma el carácter netamente sucesorio del reparto de los
gananciales (por ejemplo, la mujer es privada de los gananciales
como una especie de indignidad sucesoria por adulterio, por
orígenes parece tener siempre a la Iglesia como beneficiaría (dona-
ciones en favor del alma). Los términos de testamento y donación
aparecen como análogos sin que se utilice la noción romana de tes-
tamento revocable (ARVizu y GALARRAGA). El testamento y la donación
mortis causa reaparecen con generalidad a partir del siglo xi como
instrumentos de los pactos sucesorios. La noción de cuota legitimaria
v testamento revocable es propia de la recepción.
15 Sobre el tema en detalle: MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad heredi-
taria y la partición de herencia en el Derecho español, «AHDE», 1957-58,
página 221 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, La familia en la alta Edad Media,
Pamplona. 1980 (véase mi extensa recensión a ese importante libro en
RCDI, 1985, pág. 1684 y sigs.); ARVIZU y GALARRAGA, La disposición «mor-
tis causa» en el Derecho español de la alta Edad Media, Pamplona, 1977.
El mismo fenómeno se estudia en detalle para el Derecho italiano por
VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del diritto, Roma, 1970: en
el reino longobardo, a la muerte del padre continúa indivisa la propie-
dad (fraterna) bajo la dirección del hermano mayor. La viuda perma-
nece en la familia como ancilla Dei, con amplios poderes de adminis-
tración.
16 Una nueva familia: la de los mercaderes, navegantes, artesanos
y pequeños propietarios, destaca la unidad del vínculo y el carácter
mobiliario de la riqueza. VISMARA pone en relación esta nueva familia
con el desarrollo del modelo consensual de matrimonio de la Iglesia
romana (cfr. pág. 35 y sigs.).
192 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
herejía y por vida licenciosa)". Se establece durante el matri-
monio un rígido régimen de unidad de administración por el
marido, y se recoge expresamente la presunción muciana (propia
de un régimen dotal), en cuya virtud los bienes del matrimonio
se presumen del marido mientras la mujer no demuestre que
son suyos (Partida 3, XIV, 2).
La idea de una comunidad de bienes gananciales durante el
matrimonio es propia de los humanistas, y seguramente se inicia
en España con las Leyes de Toro, aunque no se generalizara hasta
la codificación. La Ley 14 de Toro otorga a la mujer la plena
propiedad de su mitad de las ganancias sin obligación de reservar
a los hijos comunes, lo que parece indicar, a contrario sensu,
que con anterioridad el llamamiento a la sucesión de la mitad
de los gananciales se regía por el mismo régimen de la donatio
propter nuptias del marido18, y que sólo a partir de las leyes de
Toro se distingue la adquisición de los gananciales (en plena pro-
piedad) de las demás adquisiciones de a título lucrativo (obli-
gación de reservar), lo que supone la formación de un auténtico
régimen económico del matrimonio 19. Del mismo modo, la Ley 16
de Toro dispone que las mandas o legados del marido a la mujer
no han de imputarse a los gananciales, lo que da pie para indicar
la práctica anterior contraria (y el inicio de la concepción ínter
vivos de la adquisición de la mitad ganancial); comentando la
Ley 16 de Toro, en pleno siglo xix, en abierta contradicción con
las nuevas ideas humanistas, TELLO FERNÁNDEZ y el mismo GUTIÉ-
" Tienen su origen directo en las Decretales (Libro IV, Título II,
Capítulo IV) y se reitera en la Ley 31 de Toro, es el mismo régimen
de pérdida dé la dote y de la donatio propter nuptias por analogía
con el régimen de la indignidad sucesoria. En el Derecho visigótico
la condictio viduitatis era una condictio iuris de tenencia de los bienes
(Lex misia 5, 2, 5, VISMARA, pág. 31, el derecho altomedieyal miró con
desagrado las segundas nuptias); para los gananciales se dispone expre-
samente por una disp9sición de Enrique IV (Ley 5, Título IV, Libro X
de la Novísima Recopilación). El marido en vida puede disponer libre-
mente de los gananciales (Ley 205 de estilo: por ser comunicables los
gananciales no se restringen sus facultades de disposición).
18 Tal parece el régimen del Fuero Real y del Fuero Juzgo. Los
fueros locales regulan los gananciales como un régimen de sobrevi-
vencia y siempre desde la perspectiva de la partición (cfr. MARTÍNEZ
GIJÓN, El régimen económico del matrimonio..., cit., pág. 73).
" Lev 26, Título XIII, Partida 5: La mujer está obligada a reservar
todo cuanto haya recibido del marido a título lucrativo, bien en vida,
bien a causa de muerte. Pero a partir de las leyes de Toro las ganancias
pierden su sentido de adquisición lucrativa, de aquí que la obligación
de reserva no se extienda a la mitad de los gananciales. Aun en el
siglo xix tal disposición escandaliza a parte de la doctrina (por ejem-
plo, SANCHO LLAMAS la somete a una fuerte crítica); AVEDAÑO, en un
intento de explicar lo que para él era inexplicable, afirma que las
ganancias se reciben a título oneroso ex dispositione legis. No se les
ocurría ni siquiera plantearse que la mujer adquiere su mitad durante
i-l matrimonio.
III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 193
RREZ se sienten en la necesidad de aclarar que la mujer no
adquiere la mitad de los gananciales durante el matrimonio 20 .
La derogación de la presunción muciana es tardía (sólo entonces
puede hablarse de formación de una auténtica comunidad de
hecho entre los cónyuges: Pragmática de Felipe II de 1566,
recogida en la Ley 4.', Título IV, Libro X, de la Novísima Reco-
pilación).
El reconocimiento doctrinal de la existencia de un régi-
men económico de gananciales durante el matrimonio no
suponía cambios apreciables en el funcionamiento cotidiano
del régimen patrimonial por el rígido régimen de unidad de
administración propio del derecho autoritario de una socie-
dad jerárquica. Basta examinar la doctrina de los siglos xvm
y xix para contemplar las omnímodas facultades del marido
sobre los gananciales. El marido puede enajenar los ganan-
ciales sin licencia de la mujer, pues no por ser gananciales
perdía el marido la libre disposición sobre ellos. La noción
de fraude a la mujer como restricción a las facultades del
marido sólo aparece en la Novísima Recopilación (10, 4, 5) y
entonces causa una cierta perplejidad a la doctrina, ¿qué
significa defraudar a la mujer? Antonio GÓMEZ, frente a TELLO,
entiende que son válidos los actos de enajenación en «juego
y vicios», ACEVEDO, que mientras no defraude puede donar
libremente los gananciales; MOLINA, SALA y GUTIÉRREZ, que
sólo puede hacer donaciones moderadas que no disipen el
patrimonio, etc. ¿Cuál es el carácter de la ineficacia de los
actos del marido en fraude de la mujer? Raro es el autor
que se lo plantea, lo cual parece indicar la novedad de la
discusión; GUTIÉRREZ opina que la donación de gananciales
por el marido no es nula (sin perjuicio del derecho de la
mujer a cobrarse en la partición hereditaria sobre los bienes
privativos del marido la mitad que le correspondía). La idea
de que la mujer sólo participa en la mitad de los gananciales
tras la disolución del matrimonio es la más extendida y
20 Idéntico problema se plantea entre los que entienden que la
renuncia a los gananciales es una donación (GREGORIO LÓPEZ) y la pos-
tura mayoritaria que entiende que la renuncia a los gananciales se
rige por el régimen de la renuncia a la herencia y legado (ANTONIO
GÓMEZ, COVARRUBIAS, MATIENZO, etc.). Sobre la renuncia a ganancias
puede verse en detalle: DE LOS Mozos, La renuncia a la sociedad de
ganancial, «ADC», 1960, pág. 135 y sigs.; art. 60 ley de Toro permite
a la mujer renunciar a las ganancias, lo que le exonera de responsa-
bilidad por la gestión del marido.
194 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DKI MATRIMONIO
llega incluso hasta la doctrina civil española posterior al
Código 21.
3. ARRAS Y DONACIONES ESPONSALICIAS
Pocos términos tan multivalentes como el de arras y
donaciones esponsalicias. ESCRICHE en su diccionario, resu-
miendo magistralmente el problema, distingue en el Derecho
de familia tres sentidos fundamentales del término arras:
primero, como modo indirecto de forzar la obligatoriedad de
un contrato esponsalicio (prenda del futuro matrimonio:
Partidas 4, 11, 1); segundo, como don consistente en joyas y
vestidos antes del matrimonio (Partidas 4, 11, 3); tercero,
como donativo propter nuptias con ocasión de la dote (como
contradote) y como garantía de restitución de la dote (Anto-
nio GÓMEZ y Gregorio LÓPEZ juzgan que se encuentra en
desuso). A lo largo del Derecho histórico español, el con-
cepto de arras, y su equivalente de don esponsalicio, ha sido
utilizado en estos tres sentidos, lo que dificulta la labor de
analizar su desarrollo histórico y de fijar su régimen jurí-
dico n.
El término arra en el Derecho visigótico parece emplearse,
bien como prenda de futuro matrimonio, bien como don
esponsalicio (y aun en un doble sentido: como don usual y
como ajuar); OTERO no cree que el término arra pueda em-
plearse como pretium virginitatis (morgangabe o precio de
fermosa doncella: en contra del padre Mariana) M. Lo más
característico del arra visigótica es la limitación a 1/10 de
los bienes presentes (LI, 3, 1, 5). Esta limitación se reitera
en los fueros castellanos (Fuero Real: 1/10 de lo que hubie-
21 La discusión sobre si la mitad de los gananciales se adquiere
durante el matrimonio o a su disolución tiene unos matices predomi-
nantemente teóricos si tenemos en cuenta que por el principio de
unidad de administración, ligado a la potestad marital, los bienes del
matrimonio son regidos por el marido.
22 GUTIÉRREZ, por el contrario, sólo distingue dos clases de arras:
como prenda de futuro matrimonio y como donatio propter nuptias.
Ello se explica por la predominante consideración de la donatio
propter nuptias como donación esponsalicia en el siglo xix.
23 MARTÍNEZ GIJÓN opina que la morgengabe no existe en las
fuentes jurídicas de la reconquista, pero muchas donaciones propter
nuptias y arras aparecen concedidas en razón de la virginidad (cfr.
El régimen económico del matrimonio: el proceso de redacción de los
textos de la familia, del fuero de Cuenca, «AHDE», 1959, pág. 45 y sigs.).
III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL M A T R I M O N I O 195
re, 3, 2, 1; Fuero Juzgo 1/10 de lo que hubiere de heredar) y
llega hasta la Ley 50 de Toro. Esta limitación al 10 por 100
ha preocupado a la doctrina, máxime teniendo en cuenta
que el Derecho visigótico (y la mayoría de los fueros territo-
riales altomedievales) no prohibían la donación entre cón-
yuges después de un año de matrimonio24. En la época
moderna, esta referencia al 1/10 de los bienes presentes se
interpretaba como donaciones usuales entre cónyuges, per-
mitidas aun después del matrimonio, a pesar de la prohibi-
ción de donación entre los cónyuges (Antonio GÓMEZ, Gre-
gorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, DEL VlSO, etc.) 25.
La distinción entre arra y don esponsalicio es propia de
la época moderna, en la que se limita el don esponsalicio
(joyas y vestidos preciosos, Partidas 4, 11, 3) a una octava
parte de la dote (Nov. Rec. 10, 3, 6 y sigs.)26. La Ley 52 de
Toro establece que para el caso de que se hubiesen prome-
tido o donado ambos (arras y ajuar) debe la mujer escoger
entre ambas (Nov. Rec. 10, 3, 3)27.
El término ajuar no tiene un engarce claro. En oca-
siones se asimila a las arras, en ocasiones al don espon-
salicio (véase ESCRICHE); en ocasiones antes del matri-
monio, en ocasiones después; en ocasiones lo aporta
la mujer, en ocasiones el marido; en ocasiones se con-
sidera parafernal; en ocasiones derecho preferente en
la partición. Alfonso OTERO ha estudiado en detalle como
en el derecho de los fueros territoriales —especialmente
a partir del Fuero de Salamanca— se produce la confu-
sión entre bienes excluidos de la partición y viude-
24 Alfonso OTERO entiende que en el Derecho visigótico su función
era evitar la defraudación de los regímenes económicos de separación.
25 En este sentido se interpreta la Ley 50 de Toro, y la Ley 1,
Título 3, Libro X de la Nov. Rec.; en sentido contrario se manifiesta
GUTIÉRREZ. GREGORIO LÓPEZ afirma que la donación de las arras está
permitida después del matrimonio por ser una donación remuneratoria
(seguramente ligada al pretium virginitatis, idea que aún se perpetuaba
en el siglo xix). DEL Viso la califica, sin embargo, de donación remu-
neratoria por ser causal.
26 Recoge una pragmática de don Carlos y doña Juana de 1534,
reiterada por Felipe IV en 1623. Se generaliza entonces la distinción
entre arras y donaciones esponsalicias, considerando la donación es-
ponsalicia los «regalos de bodas» (ESCRICHE y MARTÍNEZ ALCUBILLA antes
del Código y luego SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN que lo generalizan entre
la doctrina española).
27 Otros autores tratan coniuntamente las arras y las donaciones
esponsalicias (DEL Viso, pág. 142).
196 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
dad 2S; yo creo que también puede hablarse de una con-
fusión entre bienes excluidos de la partición y ajuar M.
La confusión es explicable, pues se admite en los fueros
territoriales la plena propiedad de la mujer del don es-
ponsalicio sin obligación de reservarlo para los hijos co-
munes. Las aventajas matrimoniales del cónyuge viudo
como vestidos, joyas ordinarias y lecho no se parten 30.
El Fuero Juzgo (3, 1, 5) regula una tradición inve-
terada del Derecho histórico español: el beso. Si la
mujer era besada tenía derecho a mantener la mitad
de las donaciones esponsalicias31; tal norma se reitera
en la Ley 52 de Toro (Nov. Rec. 10, 3, 3) y llega hasta la
moderna codificación. Parece, aunque no esté claro,
que el beso se refería principalmente a la donación
esponsalicia y no a toda donación propter nuptias y
tendría originariamente un sentido ritual (como con-
trato esponsalicio)32.
4. LA DOTE Y LA DONACIÓN «PROPTER NUPTIAS»
Tanto en el Derecho romano vulgar como en el Derecho
visigótico, la dote cumple una doble función: como bienes
entregados el marido ad sustienda onera matrimonii, y como
don mortis causa (a la mujer en caso de premuerte o a los
hijos comunes). La costumbre del marido de mejorar mortis
causa a su esposa con la donatio propter nuptias (y los pactos
de lucro recíproco de dote y donación propter nuptias) gene-
ralizan una auténtica masa común que se excluye de la parti-
ción y se entrega al cónyuge superstite (y que se reserva a
los hijos; los bienes troncales o raíces son objeto de suce-
sión legítima: troncalidad).
La identidad de función y el régimen particional de la
dote y la donatio propter nuptias hacen que se generalice
Cfr. Aventajas o mejoría, «AHDE», 1960, pág. 491 y sigs.
28
Son los paños y escusados de Las Partidas. La Ley 51 de Toro
29
atribuye las arras, entendidas como ajuar, a la mujer.
30 MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad hereditaria y la partición de he-
rencia en el Derecho español, «AHDE», 1957-58, pág. 269 y sigs. Es sig-
nificativo que en algunos fueros locales las donaciones esponsalicias
se consideren gananciales y se partan por mitad. Un claro precedente
de la distinción entre aventaja (lechos y ropa) que no se parte y don
esponsalicio (joyas y vestidos lujosos) que se parten por mitad.
31 El Fuero Viejo le concedía la totalidad.
32 GUTIÉRREZ refiere el beso sólo a la donación esponsalicia. La Ley 52
de Toro parece con todo dar pie para mantener el derecho de la
rmiier n la mitad de toda donación antenupcias si ha sido besada.
III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 197
en el Derecho visigótico la consideración como dote del
marido de la donatio propter nuptias. Según VISMARA, la
identificación generalizada de dote y donatio propter nup-
tias se debe a la finalidad, derivada de la concepción cris-
tiana, de constituir un auténtico patrimonio común33. Destaca
igualmente GARCÍA GARRIDO, que la igualdad de dote y donatio
propter nuptias y los pactos de lucro recíproco, constituyen
las bases del nuevo régimen de comunidad. También en el
Derecho medieval, la obligación de dotar a la mujer, forma
parte esencial de la ceremonia matrimonial y distingue la
mujer de la concubina34. La legislación visigótica obliga a
reservar a la mujer los bienes recibidos del marido (por
dote, legado o donación) para los hijos 35; los pactos de lucro
definitivo sólo se admiten en caso de falta de hijos o premo-
riencia de los mismos (Partidas 41, XI, 23). Esta costumbre
de pactos de lucro recíproco da origen a los heredamientos
recíprocos (y al testamento mancomunado), que pueden ha-
cerse antes o después del matrimonio (Partida 4, XI, 7)36.
En un régimen dotal como el regulado por Las Partidas,
la falta de cuota sucesoria del cónyuge viudo se remedia
por medio de la dote y por los pactos nupciales de lucro
recíproco37; sin embargo, con la extensión de los regímenes
de comunidad pierde su sentido la donatio propter nuptias.
Los comentaristas en Las Partidas conciben la donatio prop-
ter nuptias como un conjunto de bienes inalienables, garantía
de la restitución de la dote (Antonio GÓMEZ). Gregorio LÓPEZ,
33 Se explica también por la confusión entre donación y testamento
propia del Derecho visigótico y del Derecho de la alta Edad Media.
34 La costumbre de dotar a las hijas se promociona y alienta por
la Iglesia. En el decreto de Graciano se establece como obligatoria,
y la constitución de dote formaba parte del rito matrimonial cristiano
de la mayoría de los reinos medievales. Sin embargo, se considera
a la dote recibida a título lucrativo como adelanto de legítima
(Partidas 4, 11, 8), sometida, por tanto, al régimen común de inoficio-
sidad.
35 La cuota patrimonial de libre disposición se originaría como pars
animae. El llamado prohijamiento de la Iglesia consistía en adoptar a
Cristo como hijo (cfr. INFANTES FLORIDO, San Agustín y la cuota de
libre disposición, «AHDE», 1960, pág. 89 y sigs.).
36 Puede verse un modelo de escritura de heredamiento en Par-
tida 3. XVIII, 87. En los Fueros territoriales aparece ligado al régimen
de los pactos sucesorios.
37 En la alta Edad Media, la dote profecticia se considera el pago
anticipado de la cuota sucesoria y la hija queda excluida de la herencia
del padre (cfr. VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, pá-
gina 159).
198 CAP. V.—RÉGIMEN P A T R I M O N I A L DEL M A T R I M O N I O
Antonio GÓMEZ y ESCRICHE, tras exponer el régimen de Las
Partidas de la donatio propter nuptias, entienden que, como
contradote, es una institución en desuso. Incluso en los si-
glos xviu y xix tiende a denominarse donación propter nup-
tias a la donación esponsalicia; aunque parece conservar
residualmente una cierta función como heredamiento recí-
proco, pues se admite la donatio propter nuptias después del
matrimonio con el límite de la dote (Antonio GÓMEZ, COVA-
RRUBIAS) 38. En los fueros territoriales y en general en los
sistemas en que no rige la prohibición de pactos sucesorios,
la donatio propter nuptias adquiere un matiz sucesorio-
contractual; por el contrario, en el Derecho de Las Partidas
donde se prohiben los pactos sucesorios, la donatio propter
nuptias parece regularse como límite a los heredamientos
recíprocos sin forma testamentaria.
5. LA PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
Y SU SIGNIFICADO
La donación entre cónyuges se admite de modo generali-
zado en el Derecho visigótico y en los derechos territoriales
de la alta Edad Media. La legislación visigótica sólo prohibe
las donaciones entre cónyuges durante el año primero de
matrimonio, y una vez transcurrido éste pueden los cónyuges
hacerse las liberalidades que tengan por conveniente 39 , y esta
norma se incorpora comúnmente a los fueros territoriales40.
La razón de esta admisión generalizada de las donaciones
entre cónyuges es la instauración del régimen feudal de pro-
piedad, que ya no está preocupada por la prohibición de
pactos sucesorios, y cuyo interés fundamental estriba en la
perpetuación de la propiedad en la familia. Se confunden,
como antes veíamos, los conceptos de testamento y donación;
y pierde su sentido la revocabilidad de las disposiciones mor-
tis causa (en un sistema de unidad de administración por el
marido y de sucesión legítima en los bienes raíces). El testa-
38 Las donaciones propter nuptias son irrevocables frente a la revo-
cabilidad esencial de los actos mortis causa.
" Cfr. GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patrimonio uxorio
cu el Derecho vulgar romano-visigótico, «AHDE», 1960, pág. 429.
40 FJ. 5, 2, 7; el Fuero Real prohibe durante el primer año el testa-
mento de hermandad, lo que se explica por la confusión de testamento
v donación, v por el carácter recíproco de las donaciones propter
nuptias.
III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 199
mentó y la donación mortis causa se generalizan a partir del
siglo xi como instrumentos al servicio de la sucesión con-
tractual: al servicio de la unidad y concentración de la
propiedad de la tierra. En particular, la donatio propter nup-
tias y la dote se generalizan como actos lucrativos fundamen-
tales de institución sucesoria (y se realizan antes o después
del matrimonio).
La prohibición de pactos sucesorios es la clave de un
derecho burgués y el instrumento jurídico decisivo en la
afirmación del poder real (evita la acumulación de la pro-
piedad de la tierra y, por tanto, la acumulación del poder
de los señores feudales). A partir de la recepción, el eje
central de distinción entre el Derecho territorial y el Derecho
común se centra en la preocupación de este último por la
prohibición de pactos sucesorios. La legislación romana, de
fuerte tradición burguesa y republicana, se renueva en Las
Partidas, que prohiben las donaciones entre cónyuges (4,
11, 4) por su significado de sucesión contractual (principium
urbis et quasi seminarium reipublique).
Con todo se enfrentan dos intereses contrapuestos:
el de la prohibición de pactos sucesorios y el de per-
mitir la regulación contractual de un don de sobrevi-
vencia para la viuda (que no tenía reconocida cuota
legitimaria, ni, en el régimen dotal, participaba de las
ganancias de su cónyuge). Por ello Las Partidas admi-
ten la validez mortis causa de la donación entre cónyu-
ges (siguiendo el régimen romano posclásico); también
admiten Las Partidas el testamento de hermandad y
los pactos de lucro recíproco de dote y donatio propter
nuptias41 sin considerarlos propiamente pactos suce-
sorios 42.
La prohibición de donación entre cónyuges se incorporó
41 Y la donatio propter nuptias posterior al matrimonio. Aunque
el alcance de ésta es discutible y en general estaba en desuso. GUTIÉ-
RREZ (pág. 511) señala que, aunque la dote puede constituirse después
del matrimonio según el derecho de Las Partidas, en eso «no van de
acuerdo los Códigos modernos».
42 Nótese que la distinción entre donación y testamento tiene su
sentido propio en aquellos sistemas que prohiben los pactos suceso-
rios. La clave estriba en el carácter irrevocable de la donación frente
al carácter revocable de los testamentos. La donación mortis causa o
post obitum se considera entonces esencialmente revocable, pues
adquiere carácter testamentario, aunque adopte la forma intervivos.
200 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
al Derecho común de Castilla, y es uno de los instrumentos
jurídicos fundamentales de afirmación del Estado moderno
y de afirmación de un derecho burgués que sustituya al régi-
men feudal familiar.
6. CAPÍTULOS MATRIMONIALES Y PACTOS ESPONSALICIOS
Hemos visto cómo los pactos patrimoniales-esponsalicios
se desarrollan en el Derecho romano posclásico, visigótico
y alto medieval, y son una de las causas fundamentales de
generalización de los regímenes de comunidad. A través de
los pacta nuptialia se definen las aportaciones recíprocas,
los cónyuges se donan bienes monis causa (pactos de lucro
recíproco: también la restitución de la dote y donatio prop-
ter nuptias, donación de ganancias, etc.), y se fijan en oca-
siones los principios de la partición de bienes (aventajas:
bienes excluidos de partición y amejoramiento a los hijos).
Los pactos nupciales son también corrientes en el régi-
men del Derecho común castellano anterior y posterior a Las
Partidas. En los pactos esponsalicios se definen los bienes
que los cónyuges aportan al matrimonio y los pactos suceso-
rios permitidos (don de sobrevivencia, arras, ajuar, pactos
de lucro recíproco, donaciones propter nuptias y dote, etc.).
Tales pactos son aún corrientes en el siglo xrx; ESCRICHE se
refiere, por ejemplo, a la costumbre de otorgar escritura pú-
blica antes del matrimonio para identificar los bienes, aun-
que les otorga poca importancia43. El pacto de mejorar a los
hijos comunes en capítulos era conocido en el Derecho ro-
mano posclásico, y se generaliza como derecho a determinar
entre los hijos el destino de los bienes reservables recibidos
por el cónyuge superstite (en particular, la viuda) 44 .
Con todo, los pactos nupciales tienen una especial impor-
tancia en aquellos sistemas que admiten en toda su genera-
lidad los pactos sucesorios. En ellos la donación universal
propter nuptias en capitulación matrimonial (que constituye
una auténtica institución contractual), así como los pactos
de amejoramiento y reserva de dominio, suelen ser pactos
sucesorios frecuentes. La noción de capitulación matrimonial
41 Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 2." ed., I,
Madrid. 1838.
" Véase en detalle, OTERO, La mejora, «AHDE», 1963, pág. 5 v sigs.
IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 20)
como elemento de determinación del régimen económico del
matrimonio, y la prohibición de capitulaciones posi nnptias
es una problemática ajena al Derecho histórico castellano y
que se origina (como la de la diversidad de regímenes eco-
nómicos del matrimonio) en la codificación napoleónica (de
tales temas no tratan los tratados de Derecho civil anteriores
al Código).
IV. El tratamiento del régimen económico del matrimonio
en la codificación
1. LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA Y SU INFLUENCIA EN ESPAÑA
La idea de régimen patrimonial del matrimonio como un
conjunto de bienes propiedad de ambos cónyuges y destinado
a sostener las cargas del matrimonio es propiamente la idea
central alrededor de la cual se elabora la codificación napo-
leónica. El nuevo enfoque de la problemática económico-
matrimonial no es la situación de la viuda o la partición
hereditaria, sino la empresa común de sostener las cargas
del matrimonio45. Se desarrolla la noción contractual del
matrimonio, y la idea de affectus recíproco conlleva la de
carga conjunta, y la personificación o identificación de un
patrimonio conjunto46,
La idea de una diversidad de regímenes económicos
matrimoniales es también ajena a la historia del De-
recho y se acuña propiamente en la codificación napo-
leónica. Los orígenes remotos de esta noción pueden
buscarse en los pactos sucesorios ante nuptias entre los
cónyuges47. PLANIOL destaca que, a partir del siglo xiv,
eran normales los pactos de separación patrimonial, y
la práctica de ampliar (comunidad universal) o restrin-
45 Se abandona la concepción de que el marido sostiene econó
camente el matrimonio por la noción de carga común. Frente a
responsabilidad del marido y los bienes dótales, se añade la afectaci
de todos los bienes a las cargas del matrimonio.
44 A partir de las leyes de Toro, la constitución de dote y tdona
propter nuptias» se imputa a los bienes gananciales.
47 Así retrasar la partición a la muerte de ambos cónyuges, o
comunidad universal de bienes y ganancias que exigía el consen
miento de los parientes (cfr. MARTÍNEZ GIJÓN, El régimen económico
cit., pág. 91; ARVIZU, pág. 70) e incluso el régimen de separación ii
aparece en los fueros más desarrollados de la familia del l'uem
Cuenca.
202 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
girla (separación) se generaliza a partir del xvn 4S. En
este contexto recogen BAUDRY-LACANTINERIE la discusión
entre MOLINARI (a favor) y D'ARGENTRE (en contra) sobre
si la comunidad legal de bienes era una convención
tácita. ¿Y cómo puede explicarse la libertad de pacto
matrimonial cuando están prohibidas las donaciones
entre cónyuges? A mi juicio, la explicación más pausible
es que tales pactos no se consideraban donaciones, sino
legados, mejoras o codicilos, y habitualmente se exigía
su formalización pública49 (la comunidad de bienes,
como hemos dicho en múltiples ocasiones, se originó
consuetudinariamente por la generalización de los pac-
tos nupciales que reconocían beneficios sucesorios al
cónyuge viudo).
La discusión sobre si existe una comunidad de bie-
nes durante el matrimonio o la comunidad sea una
mejora particional podía en la época anterior al Có-
digo considerarse una discusión de laboratorio, pues
el principio de unidad de administración otorgaba ple-
nos poderes al marido sobre los bienes comunes y aun
sobre los privativos de la mujer. El art. 225 de la cos-
tumbre de París afirmaba que constante matrimonio
maritus est pleno iure dominus omnium bonorum 50, lo
cual era un reflejo de la potestad marital (que se en-
cuentra en todo el territorio europeo: antes de 1870 era
un principio de la Common Law el que el marido ab-
sorve la personalidad de la mujer).
El origen inmediato de la configuración legislativa de una
«pluralidad» de regímenes económicos matrimoniales, de en-
tre los que los cónyuges pueden escoger en capítulos matri-
moniales antes del matrimonio (y la existencia de un régimen
legal supletorio a falta de pacto), es el resultado de la coexis-
tencia en Francia en tiempos de la codificación de dos siste-
mas diversos económicos matrimoniales: el de Derecho co-
mún (régimen dotal de tradición romana) y el de los países
de costumbre (en general régimen de comunidad de ganan-
cias y muebles)51. La unificación del sistema económico ma-
48 Aunque estaba prohibido en Normandía por atentar contra la
prohibición de donaciones entre cónyuges.
49 Se admite también la validez del testamento de hermandad, aun-
que se discute la revocabilidad de sus disposiciones cuando es un
testamento común.
50 DUMOULIN afirmaba la propiedad del marido, pero LAURIERE fun-
daba en este artículo la unidad de administración (cfr. BAUDRY-L.ACAN-
riNP.Rin, pág. 257).
51 Resulta de gran interés la discusión que se inició en la comisión
IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 203
trimonial en el Código se hace sobre un régimen de comu-
nidad de ganancias y muebles, pero respetando la libertad
de capitulación antes del matrimonio (sobre todo para per-
mitir dar entrada a los regímenes de dotalidad en los países
que las conservan). Los pacta nuptialia adquieren con ello
una sustancialidad y protagonismo de la que carecían en el
Derecho común.
La prohibición de pactos nupciales después del ma-
trimonio se fundamenta en la prohibición de los pactos
de lucro recíproco después del matrimonio, que se
desarrolló en el Derecho común para hacer efectiva la
prohibición de donaciones entre cónyuges (ÜUMOULIN);
la exigencia de escritura pública para dichos pactos
está ligada, por otra parte, a la inmutabilidad (garan-
tizar la fehaciencia de la fecha). Otros autores aducen
las razones generales de prohibición de donaciones en-
tre cónyuges (captación de voluntad, impedir la compra
del amor, etc.). POTHIER alegaba también el carácter
familiar de las convenciones. Finalmente, la exposición
de motivos del Código de Napoleón se refiere a la tutela
de los intereses de terceros. Posteriormente se com-
probó que la inmutabilidad del régimen económico su-
ponía un importante refuerzo de la autoridad del ma-
rido (unidad de administración), y sustentaba la exi-
gencia de separación judicial para las separaciones
conyugales.
El Código de Napoleón regula un modelo de familia fuer-
temente autoritario. La mujer está sometida a la potestad
marital del marido; el marido es el administrador de los
bienes comunes con poder de enajenarlos (1.421 y 1.422 del
CN), aunque se exige el consentimiento de la mujer para las
donaciones (art. 1.422); la jurisprudencia reconoce a la mujer
el ejercicio de la acción paulina frente a las enajenaciones en
de codificación el 29 de septiembre de 1803 (recogida en detalle por
BAUDRY-LACANTINERIE, XVI, pág. 89). BERENGUER propuso la comunidad
universal, pero fue rechazado por ser una norma contraría a la con-
servación del patrimonio familiar; MALEVILLE propuso la comunidad
de conquistas, pero fue rechazado (argumento de TRONCHET) porque
exigiría hacer un inventario previo al matrimonio; finalmente se
aprobó la comunidad de muebles y ganancias. ¿Y cómo respetar el
derecho de los territorios que hasta entonces se regían por el sistema
de dote? CAMBACERES, MALEVILLE y PORTALIS propusieron desarrollar al
máximo las normas sobre convenciones matrimoniales. El régimen
dotal fue rechazado desde el principio, pues la inalienabilidad de la
dote era interpretada como una vinculación.
204 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
fraude de su derecho y, en general, el derecho a resarcirse
de los actos fraudulentos frente a los bienes privativos del
marido. El marido es el representante de la mujer; los priva-
tivos de esta (parafernales) son administrados por el marido
y la comunidad disfruta de sus ventajas (arts. 1.428 y 1.401.2
del CN); los actos de la mujer están sometidos a previa licen-
cia, y el marido no puede renunciar a este derecho en capí-
tulos (art. 1.388 del CN). Aunque se deroga el régimen dotal,
el CN mantiene rígidamente el principio de unidad de admi-
nistración.
Las donaciones entre cónyuges se rigen por el sistema
romano y se consideran revocables (arts. 1.096 y 1.097 del CN).
La doctrina discute acaloradamente el fundamento de la re-
vocabilidad. La jurisprudencia y doctrina tiende a interpretar
prohibida toda contratación entre cónyuges (en particular
sociedades). También se prohiben con carácter general los
pactos sucesorios en capítulos (art. 1.389 del CN —parece
anunciar la práctica contraria); en particular se prohibe
pactar la continuidad de la comunidad después de la diso-
lución del matrimonio {arts. 1.441 y 1.442 del CN).
Excepcionalmente el Código de Napoleón permite en ca-
pítulos la donación de bienes futuros —con el límite de las
legítimas— y, por tanto, la institución contractual a los cón-
yuges o a los hijos comunes del matrimonio (art. 1.082). La
donación de bienes futuros es una institución contractual
que se distingue de los legados por su irrevocabilidad (CuiA-
cío: Datio sucessionis); con un origen consuetudinario se
admitió en los países de Derecho común, a pesar de la oposi-
ción de los romanistas (por una interpretación extensiva del
régimen contractual de la donatio propter nuptias). Consagra-
da en una ordenanza de 1731, suprimida en la revolución
(Ley 17 nivóse del año II) vuelve al Código civil, aunque la
exigencia de capitular antes del matrimonio lo hace pronto
caer en desuso32.
El régimen de esta institución contractual fue muy
'debatido por la doctrina. En principio el donante per-
día el poder de disposición (art. 1.083) y el donatario
debía sobrevivir al donante tanto se hiciese donación
52 Junto con este pacto sucesorio se autoriza la promesa de mejorar
en capítulos (art. 1.086 del CN) y se dispone que las donaciones en
contrato matrimonial no puedan revocarse por falta de aceptación.
IV. TRATAMIENTO EN LA C O I > I F I C \ O O \'
con entrega de bienes o sin ella (art. 1.082) Si . u h m i c n
tres clases: institución contractual universal, a m u l o
universal (en una cuota hereditaria) y a título pai l i e ul.n
(en bienes concretos). Según POTHIER el heredero « m i
tractual universal es un auténtico heredero y nvibc l.i
posesión civilísima y debía participar en las deudas
hereditarias.
2. EL PROYECTO DE GARCÍA GOYENA
El proyecto de GARCÍA GOYENA parte de un conflicto muy simi
lar al del Derecho francés: la existencia de unos territorios dr
derecho común (el derecho castellano: régimen dotal restrin-
gido) y de unos territorios torales. La solución que adopta para
la resolución del conflicto es idéntica a la del Derecho franees:
permitir las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio
(art. 1.236), y establecer el régimen legal de gananciales como
régimen legal supletorio (según GARCÍA GOYENA, el régimen dotal
es más sencillo, pero da compañeras más frías e indiferentes; el
otro es más justo y da compañeras más afectuosas).
El régimen patrimonial del matrimonio está en todo caso so-
metido a un rígido sistema de unidad de administración y po-
testad marital. El marido es el administrador de los bienes
gananciales, y también de los dótales y parafernales —que prác-
ticamente sólo se nombran— con la única restricción de no
permitir donar los bienes comunes (salvo donaciones usuales).
El proyecto declara nulas las donaciones patrimoniales entre
cónyuges después del matrimonio. Se aparta de la tradición
romana común (de Las Partidas); también del precedente del
Código de Napoleón que las declara revocables (sin dar de ello
una explicación convincente del cambio de criterio). El proyecto
acuña un concepto vulgar y nada técnico de donaciones propia
nuptias como donaciones con ocasión del matrimonio (se pier-
den los matices históricos: arras, donaciones y esponsalicios,
contradote del esposo, garantía de restitución de la dote, cuota
viudal, mejora, etc.) y se rigen en general por el régimen común
de las donaciones (con alguna especialidad: deber de restitución
si no se celebra el matrimonio, no se exige aceptación [art. 1.2471,
alguna restricción a su revocabilidad: arts. 1.250, 1.251, etc.).
El proyecto recoge una figura sin tradición en el Derecho
castellano: la donación de bienes futuros o institución contrac-
tual. Se regula con más detalle y rigor que en el Derecho francés,
seguramente por tener presente la tradición del Derecho foral:
recoge la institución contractual a los cónyuges e hijos por ter-
ceros (arts. 1.253 y 1.254); puede celebrarse antes o después del
206 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL Illil MATRIMONIO
matrimonio; mientras la institución contractual entre los cón-
yuges sólo puede celebrarse antes del matrimonio (art. 1.259);
así mismo prevé la atribución de la facultad de mejorar en capí-
tulos (art. 663).
3. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO C I V I L
En el Código civil en términos generales se recoge el
sistema patrimonial del matrimonio tal como se desarrolló
en el proyecto de GARCÍA GOYENA y en el Código de Napoleón.
Se regula el régimen de la sociedad legal de gananciales
como régimen legal supletorio a falta de capítulos matrimo-
niales, y ello aunque se respete el régimen económico ma-
trimonial y sucesorio de los derechos ferales. Los capítulos
matrimoniales deben celebrarse antes del matrimonio y en
él pueden pactar los cónyuges el régimen económico que
estimen conveniente53. Los gananciales se consideran una
masa de bienes comunes a ambos cónyuges, destinado a sos-
tener las cargas del matrimonio54, y que se reparten por
mitad en el momento de liquidarse la sociedad conyugal. El
Código abandona el régimen histórico de la presunción mu-
ciana, que puede ser sustituido por la radicalidad de la
presunción de ganancialidad (art. 1.407)5S.
El Código civil continúa el riguroso régimen de unidad
de administración del marido: el marido administra los
53 Es significativa la importancia que adquieren los capítulos en el
nuevo Derecho. Con anterioridad al Código, los autores apenas le
prestan importancia. Por ejemplo, MARTÍNEZ ALCUBILLA, en las ediciones
anteriores al Código de su famoso diccionario, no recoge la voz «con-
tratos matrimoniales», que incorpora, sin embargo, extensamente en
las ediciones posteriores. La libertad de capítulos se estableció en la
Base 22 de la Lev de Bases del Código civil.
SÁNCHEZ ROMÁN justifica la prohibición de capítulos después del
matrimonio en la unidad de persona en el matrimonio. Reitera así
las consideraciones de los tratadistas históricos sobre la unidad de
dirección del marido. En realidad la razón más profunda parece ser
la prohibición de donaciones entre cónyuges y la prohibición de pactos
sucesorios, así como reforzar la autoridad marital y exigir la sepa-
ración judicial para toda separación matrimonial.
54 Como señalábamos, la noción de masa común afecta al cum-
plimiento de las cargas del matrimonio es moderna; históricamente
se consideraba al marido obligado a sostener a la familia.
55 La presunción muciana se origina para proteger los derechos de
terceros acreedores y legitimarios; por ello se establecen las restric-
ciones a la dote confesada. Idéntica función parece hoy cumplir la
presunción de ganancialidad y el régimen de la confesión de priva-
tividad.
IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 207
bienes de la sociedad conyugal; el marido es el representante
de la mujer, y los actos de ésta exigen de previa licencia
marital 56 .
Pero quizás la novedad más importante del Código es la
detallada regulación de los parafernales. Explica LACRUZ
cómo en la sesión de 10 de noviembre de 1888 la comisión
de codificación, cuando ya iba adelantada la redacción del
Código, decidió cambiar de criterio y mitigar el principio de
la unidad de administración marital de todos los bienes, reco-
nociendo a la mujer la propiedad y administración de sus
bienes propios (aunque sus frutos sean gananciales y se
necesite previa licencia para la enajenación de bienes para-
fernales). Los parafernales implicaban el reconocimiento de
una cierta autonomía patrimonial de la mujer; sin embargo,
se termina por redactar en el Código un complejísimo régi-
men económico matrimonial donde se pueden identificar
hasta cinco masas patrimoniales autónomas (bienes privati-
vos del marido, parafernales, dótales estimados, dótales ines-
timados y gananciales y aun podía añadirse: gananciales
presuntos y parafernales entregados)57. La razón de esta
complejidad se debía a la amalgama indiscriminada de prin-
cipios diversos: el régimen dotal de Las Partidas, la partición
de ganancias del Derecho histórico convertido en comunidad
de gananciales, los capítulos tal como se reciben del Código
de Napoleón y ahora la novedad de los parafernales inser-
54 Con ello se reitera el Derecho histórico: una pragmática de
Felipe IV de 1623, reconoce al marido la representación de la mujer
(Nov. Rec. X, 11, 7), y la Ley 55 de Toro limita su capacidad de
obrar a semejanza del régimen de los menores, y exige previa
licencia (Nov. Rec. X, 1, 11) que podía suplirse con autorización
judicial (Ley 57 de Toro, Nov. Rec. X, 1, 13). En este sistema patri-
monial los bienes parafernales tienen poco sentido: Las Partidas
apenas los citan (4, 11, 17) para considerar su entrega en administra-
ción al marido; la legislación pública de la época moderna raramente
los nombra, y desde luego no los contempla para regularlos. La doc-
trina asimila en general los parafernales a los dótales inestimados,
aunque GREGORIO LÓPEZ, citando a BALDO, distingue los parafernales
que están en dominio y administración del marido de aquellos cuyo
dominio conserva la mujer. La jurisprudencia de fines del xix tiende
a admitir el derecho de la mujer de administrar sus parafernales (cfr.
GUTIÉRREZ, pág. 567 y sigs.), aunque se exige licencia para su adminis-
tración. El art. 180 de la LH de 1861 restringió la obligación de
constituir hipoteca por los parafernales, lo que parece demostrar la
práctica anterior de considerarlos dótales inestimados.
57 Por esta razón en los primeros momentos SCAEVOLA v SÁNCHEZ
ROMÁN llegaron a criticar el régimen de los parafernales que podía
identificarse —según ellos— con la dote inestimada.
208 CAP. V.—REG1MI-N P . V I R I M O N I A I . 1)1:1. M VI R l MOMO
tada indiscriminadamente en un sistema de unidad de admi-
nistración; capítulos que reconocen un cierto poder de regu-
lar contractualmente la sucesión futura, pero llamados a
convivir con la prohibición de pactos sucesorios.
Las donaciones entre cónyuges se declaran radicalmente
nulas (art. 1.334: excepto regalos módicos). Sigue en esto
nuestro Código el precedente del proyecto de 1851 y del Có-
digo civil italiano de 1865, apartándose del sistema histórico
y del Código de Napoleón (de revocabilidad y eficacia moni.',
causa de las donaciones entre cónyuges)58.
La doctrina apenas ha prestado atención a la importante
recepción por el Código de la sucesión contractual entre
cónyuges en capítulos matrimoniales por medio de donación
de bienes futuros (art. 1.331: con la única limitación de las
legítimas; las donaciones de bienes futuros se prohiben con
carácter general en el art. 635)59. La posibilidad de pactos
sucesorios en capítulos se completa con las oscuras normas
sobre atribución de la facultad de mejorar (art. 831) y la
mejora con entrega de bienes (art. 827). La doctrina con-
templó esta innovación con cierta perplejidad. En los pri-
meros momentos SÁNCHEZ ROMÁN y VALVERDE opinaron que
las donaciones de bienes futuros eran unas donaciones inor-
tis causa revocables (art. 620), pero la doctrina se decantaría
después hacia su consideración como auténtica sucesión con-
tractual irrevocable (ROCA SASTRE, CASTÁN, ESPÍN, PUIG BRU-
TAU, LACRUZ, etc.) w.
Dos fueron las principales reformas posteriores del régi-
men patrimonial del matrimonio: la de 24 de abril de 1958
y la de 2 de mayo de 1975. La reforma de 1958 restringió algo
las facultades del marido sobre los gananciales, exigiendo
el consentimiento de la mujer para las enajenaciones one-
rosas de inmuebles o establecimientos mercantiles (artícu-
58 La doctrina discutió sobre si implicaba o no una prohibición
general de contratación entre los cónyuges (art. 1.677 prohibía la
sociedad universal entre cónyuges, art. 1.458 limitaba sus facultades
de comprar y venderse recíprocamente).
59 No recibiéndose con la amplitud que tenía en el CN y en el pro-
vecto de 1851.
60 LACRUZ, que realiza el más detallado estudio, cita las Sentencias
de 20 de 9ctubre de 1908, 6 de febrero de 1954, 27 de marzo de 1957 v
23 de junio de 1960. El tema tuvo poca incidencia social y los pactos
sucesorios fueron poco empleados en la práctica.
v. R¡:H>RM\. ce I>F 13 ni: MAYO ni 198) 209
lo 1.413); a la vez que se establecía la ineticacia de los actos
del marido en fraude de la mujer, y se introducía tímida-
mente ciertas medidas cautelares de intervención judicial.
La reforma de 2 de mayo de 1975 suprimió la licencia marital
y atendió a las fuertes críticas al sistema de la inmutabilidad
del régimen económico del matrimonio (CÁMARA, PUTO FE
RRIOL, etc.), principalmente por la indefensión en que colo-
caba a la esposa en la separación de hecho; esta reforma
anunciaba ya la crisis general del sistema codificado y la
regulación de un nuevo régimen económico que respondiese
a nuevos principios; en general la reforma de 2 de mayo
de 1975 fue insuficiente, pues la presunción de ganancialidad,
la administración preferente del marido y la ganancialidad
de los frutos de los parafernales situaba el problema de la
incapacidad patrimonial efectiva de la mujer en un punió
muy similar al que se encontraba.
La reforma parecía un parche intrascendente y superfi-
cial para un régimen patrimonial moribundo. No se previo
tampoco los graves problemas sistemáticos que generaban la
posibilidad de capítulos después del matrimonio.
V. La reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981
y su significado
Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se introduce una pro-
funda reforma del régimen económico matrimonial, que está
también motivada por la incidencia en esta sede de los nue-
vos principios constitucionales. Como antes decíamos, el
nuevo derecho del matrimonio destaca la autonomía y la
libertad de ambos cónyuges, que no están vinculados a una
persona moral anterior a ellos mismos; la igualdad de los
cónyuges es la otra cara del fin de la autoridad del marido.
Esta nueva concepción del matrimonio se proyecta sobre el
régimen económico donde ya no existe una instancia supra-
individual gestionada por el marido, titular de un patrimonio
sui generis (el ganancial), sino que ahora existen sólo las dos
personalidades individuales de los cónyuges, titular cada una
de su patrimonio privativo (cada cónyuge gestiona librcmenU-
sus bienes). La noción de ganancialidad ha dejado de ser la
210 CAP. V.—KHCIMliN P A T R I M O N I A L IJIÍI. MATRIMONIO
de un patrimonio autónomo para convertirse en una cuali-
dad de los bienes. La negación del matrimonio como algo
trascendente a la persona individual implica desconocer tam-
bién la existencia de una titularidad propia específica del
matrimonio; los dos cónyuges responden con sus bienes de
las cargas familiares (art. 1.318), y el régimen de gananciales
funciona principalmente como un modelo de afectación de
bienes en responsabilidad, y de identificación y distribución
de las cargas comunes. Por ello el régimen económico del
matrimonio deja de ser un régimen especial de la relación
matrimonial y tiene vocación de regir toda relación íntima
entre personas iguales.
El principio de libertad personal se hace efectivo por me-
dio de la libertad patrimonial. Aun en los regímenes llamados
de comunidad universal se reconoce la autonomía gestora de
cada uno de los cónyuges y la separación efectiva de una
órbita económica del marido y de la mujer (aun en los regí-
menes de comunidad universal, los cónyuges pueden contratar
entre sí). La masa común no es nunca algo distinto de dos
patrimonios particulares de cada uno de los cónyuges, sin que
exista una unidad de gestión y de administración de la masa
común. La unidad de gestión se sustituye por un deber de
información (art. 1.383: tutela las expectativas en caso de
repudio o fallecimiento). La masa común ha dejado de ser
un patrimonio separado para convertirse en una parte del
patrimonio de cada uno de los cónyuges afecto a un régimen
particular de responsabilidad y esencialmente liquidable (por
riesgo, insolvencia, separación de hecho o pacto). La masa
común es, además, un valor patrimonial actual en el patri-
monio de cada uno de los cónyuges (art. 1.373). La codispo-
sición que se presenta como principio general (art. 1.375)
es en realidad una excepción al principio de autonomía ges-
tora y a la libertad de iniciativa patrimonial de los cónyuges
(arts. 1.373, 1.381, 1.384, 1.385, etc.).
Se produce un notorio acercamiento de todos los regí-
menes económicos del matrimonio al régimen de separación.
Las diferencias fundamentales entre este régimen y los de
comunidad no está en el régimen de afectación de los bienes
a las cargas del matrimonio (que es general: arts. 1.318, 1.438),
ni en la definición de las cargas del matrimonio (que se
V. REFORMA DEL CC DE 13 UK MAYO l)i ; 1981 211
definen en el régimen de gananciales), ni en la noción de
proporcionalidad (art. 1.438), ni en la protección de terceros
(art. 1.324 de aplicación general; presunción de comunidad
también en el régimen de separación: art. 1.441), sino que
la diferencia fundamental entre los regímenes parece consis-
tir principalmente en la medida de participación en las ga-
nancias (y aun modalizada: pensión, art. 97; trabajo para la
casa, art. 1.438).
Pero esta separación personal y patrimonial no significa
que ya no exista un régimen económico del matrimonio;
existe y cumple una función trascendental. Sin embargo,
parte de la separación efectiva del área patrimonial de los
cónyuges. La separación es el único régimen que se adapta
a los nuevos principios de igualdad y autonomía gestora, v
el único sistema patrimonial compatible con un matrimonio
disoluble, y con libertad de separación unilateral. Pero existe
la comunidad. La ganancialidad es entonces, ante esta sepa-
ración patrimonial consustancial con el «nuevo» matrimonio,
un sistema de apariencia y responsabilidad frente a terceros
para evitar la sustracción de bienes a los acreedores (la tutela
del crédito), un desarrollo de los principios constitucionales
de asistencia familiar (definición de las cargas familiares,
contribución proporcional, etc.), y una aplicación pormeno-
rizada de los principios estructurales fundamentadores de
la juridicidad privada (prohibición de pactos sucesorios, he-
rencia forzosa), que interesan a la República (dividen la
propiedad y frenan la concentración de capitales). Estos son
los principios que conforman el concepto de ganancialidad o
masa común.
Partiendo de la tendencial aproximación de todos los re-
gímenes económicos al llamado régimen de separación, la
sociedad legal de gananciales significa algo mucho más pro-
fundo que un mero régimen legal supletorio. Significa un
régimen imperativo de protección de terceros frente a las
posibles maniobras defraudatorias a las que se presta la inti-
midad del matrimonio (peligro ahora agravado por la auto-
nomía gestora de los cónyuges); el régimen de gananciales
significa, en segundo lugar, un sistema de protección de los
legitimarios y de salvaguarda de la prohibición de pactos
sucesorios (ambos principios favorecen la división de la
212 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL M A T R I M O N I O V. REFORMA IJHI. Cf OK 13 1)1-. M A Y O DI 1981 213

propiedad y dificultan la concentración de capital, lo que En conclusión puede afirmarse que dos coordenadas ex-
interesa a la República); el régimen de gananciales significa plican el régimen económico matrimonial: la primera, la
también el desarrollo y pormenorización del mecanismo pa- separación patrimonial como consecuencia necesaria de la
trimonial asistencial con que la Constitución define a la nueva noción de matrimonio; la segunda, la comunidad como
familia. En virtud de esta significación constitucional de consecuencia de una realidad de hecho, la protección a ter-
los gananciales, su normativa no puede considerarse dispo- ceros acreedores, y el interés de la República en dividir la
sitiva o supletoria, sino que es esencialmente imperativa. propiedad (como salvaguarda del propio sistema constitucio-
En el ámbito patrimonial dispositivo, el matrimonio pro- nal). A estas dos coordenadas conviene también sumar un
duce como consecuencia más característica la libertad de ingrediente formal: el cuidado del legislador, en ocasiones
comunicación patrimonial entre los cónyuges. Bien directa- hasta extremos rayanos en lo patológico, de envolver la
mente, bien por el conducto de la masa común, los cónyuges novedad en una aureola de continuidad, que conserva la ter-
pueden transmitirse bienes, dinero o derechos, entre otros, minología, la sistemática y en ocasiones hasta las antiguas
por los siguientes conductos: 1) en capítulos alterando el palabras.
régimen económico, 2) en el convenio regulador de la sepa-
ración o el divorcio, 3) por la vía contractual, 4) por la vía
de hecho (atribución voluntaria de ganancialidad, art. 1.355.1;
tomando adelantos de numerario ganancial (art. 1.382, etc.).
La comunicación patrimonial es a la vez un derecho de agre-
sión del patrimonio conyugal (alimentos, deber de sosteni
miento, compensación del trabajo para la casa, ayuda en la
profesión y oficio del otro cónyuge) y un principio de régimen
primario (libertad de contratación), cuyos límites institucio-
nales son la protección de acreedores, la tutela de legitima-
rios y la prohibición de pactos sucesorios; la presunción de
ganancialidad unida a la eficacia relativa de la confesión es
un vehículo de comunicación patrimonial entre los cónyuges.
¿Y cuál es el fundamento de ese continuo trasvase econó-
mico que favorece y justifica la noción misma de ganan-
cialidad? Yo creo que existen varios fundamentos; puede
aducirse la inercia referencial del matrimonio como proyecto
de vida en común, también, y con algo más de fundamento,
la noción de matrimonio como una realidad incidental que el
legislador se siente impotente para asumir (los actos de los
cónyuges se encuentran ocultos por la cortina de su especial
intimidad), pero sobre todo la razón del trasvase patrimonial
estriba en que por esa vía el legislador favorece la división
de la propiedad. Los gananciales cumplen así la misma fun-
ción que las legítimas y la prohibición de pactos sucesorios,
y la noción de ganancialidad se convierte en uno de los pila-
res patrimoniales desvinculadores y fundamentadores de la
República.
 CAPITULO VI
LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

I. Significado del régimen económico del matrimonio

1. LOS GANANCIALES COMO DERECHO COMÚN DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

A mi entender, ha faltado en la doctrina española una

reflexión concreta sobre el concepto y significado del ré-
gimen económico de matrimonio. En general, y desde una
concepción voluntarista e individualista, se define el ré-
gimen económico: 1) como la regulación patrimonial de
las relaciones entre los cónyuges y los hijos, 2) fundado
en la libertad de fijar en capítulos antes o después del ma-
trimonio las relaciones económicas entre los cónyuges, y
3) la regulación normativa de la sociedad legal de gananciales
es un régimen legal supletorio a falta de capitulaciones ma-
trimoniales. Los arts. 1.315 y 1.316, con los que se inicia el
Título III (del régimen económico matrimonial, del Libro IV)
son particularmente decisivos para esta formulación dogmá-
tica: los cónyuges pueden elegir el régimen económico que
estimen conveniente, el régimen económico será el que los
cónyuges estipulen en capítulos matrimoniales (art. 1.315);
a falta de capitulaciones, el régimen será el de la sociedad
legal de gananciales (art. 1.316).
Un análisis más detallado del régimen económico matri-
monial muestra que su normativa trasciende la relación per-
sonal entre los cónyuges y el sostenimiento y educación de
los hijos, para definir y tutelar otros intereses públicos y
privados. En efecto, el matrimonio, por su especial intimidad,
se presta a maniobras patrimoniales defraudatorias de ter-
ceros; la normativa del régimen económico del matrimonio
tiene por ello especialmente en cuenta la posición de los
acreedores. Además, siendo el matrimonio uno de los pilares
esenciales de edificación de la República, la normativa está
atenta a la defensa de los principios económicos de ésta (la
216 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
división de la propiedad; los latifundios perdieron a Roma;
la regulación de la ganancialidad está por ello presidida por
las mismas exigencias que presiden la normativa de las legí-
timas y la prohibición de los pactos sucesorios).
En segundo lugar, y frente a la afirmación de que los
cónyuges pueden escoger el régimen económico que estimen
más conveniente, debe afirmarse que el matrimonio, aun en
su aspecto patrimonial, trasciende por su naturaleza y fin
social a la voluntad de los cónyuges. La regulación del régi-
men económico es por ello esencialmente imperativa. La
autonomía privada está enmarcada por el fin primario.de la
tutela de los cónyuges y de los hijos, función asistencia! a
través de la cual la Constitución define a la familia (las
cargas familiares son anteriores y aun superiores al matri-
monio mismo). Además, junto a los intereses asistenciales
de los particulares componentes de la familia, la ley está
atenta en la tutela del tráfico económico. Finalmente, como
decíamos, en un régimen democrático la acumulación de
capital es contraria al espíritu de la Constitución; por ello los
principios divisorios de la propiedad se encuentran en la
misma fundamentación estructural de las relaciones econó-
micas entre los cónyuges. El principio de «libre elección del
régimen económico matrimonial» está así muy modalizado
por los intereses públicos y sociales que inciden en el ma-
trimonio, y queda circunscrito a ciertos aspectos privados,
relativamente accesorios, de la relación patrimonial entre los
cónyuges (principalmente la medida de participación en ga-
nancias durante el matrimonio y a la disolución de éste). Los
aspectos imperativos del régimen económico se destacan con
especial vigor en un sistema de matrimonio disoluble.
En tercer lugar, y frente a la afirmación de que la socie-
dad legal de gananciales es un régimen legal supletorio, ob-
servamos que a través de la noción de ganancialidad se des-
arrollan los principios fundamentales de todo régimen econó-
mico del matrimonio; a) aspectos personales: definición de
cargas familiares, identificación de los bienes privativos, no-
ción de proporcionalidad, medidas cautelares, intervención
judicial, relaciones crediticias entre las masas, causas de
disolución de la comunidad, normas particionales, etc.; b) tu-
tela de tráfico y del crédito: presunción de comunidad, valor
SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL M A T R I M O N I O 217
de la confesión de privatividad, comunidad de hecho, inscrip-
ción de las adquisiciones inmobiliarias en el Registro, etc.;
c) tutela de intereses generales: prohibición de pactos suce-
sorios, garantía de legítimas, etc. Es decir, que el régimen
legal de gananciales, en todos estos aspectos, no puede decirse
que sea un régimen legal supletorio, sino más propiamente
que es el desarrollo normativo de las disposiciones generales
de régimen primario de los arts. 1.315 y 1.324 del CC. Los
gananciales son, desde esta perspectiva, un derecho común
imperativo que desarrolla los principios constitucionales en
el orden patrimonial familiar.
En conclusión podemos afirmar que la noción de ganan-
cialidad puede entenderse en un doble sentido: a) en un sen-
tido propio el régimen de gananciales es parte y desarrollo
del régimen primario aplicable a toda relación patrimonial
matrimonial, b) en otro sentido, se puede afirmar también
que el régimen de gananciales es un régimen legal supletorio
a falta de capítulos matrimoniales (art. 1.316). El primer
sentido se refiere a los aspectos generales imperativos del
régimen patrimonial familiar, el segundo sentido se refiere
exclusivamente a sus aspectos dispositivos. En el segundo
sentido, la concepción de ganancialidad como régimen legal
supletorio carece de historicidad —véase Capítulo V— y está
ligado a un voluntarismo iusnaturalista, hoy francamente en
crisis; se podría perfectamente prescindir de este segundo
sentido y hablar preferentemente de los aspectos dispositivos
de la sociedad legal de gananciales.
Podemos afirmar también que el régimen de ganan-
ciales tiene vocación de convertirse en el régimen re-
gulador de toda relación interpersonal fundada en la
igualdad, la libertad personal y la especial intimidad,
desplazando el régimen de la sociedad civil y el de la
comunidad de bienes. Hoy en día el régimen económico
matrimonial no se sustenta en el matrimonio, sino en
la especial intimidad de una relación interpersonal.
(La consideración de la comunidad de gananciales como
específicamente matrimonial es común a la doctrina
española —LACRUZ, DE LOS Mozos, GARCÍA-CANTERO, DÍEZ-
PICAZO GULLÓN; en contra, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA.)
A mi juicio, la discusión sobre el carácter romano o
germánico de la comunidad de gananciales tampoco
218 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
tiene sentido después de la reforma de 1981. La ganan-
cialidad no son los bienes, sino la regulación de las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges, en función
de los fines y función social del matrimonio. Al carecer
el matrimonio de personalidad, su organización eco-
nómica no tiene una estructura organizativa propia, y
no funda su voluntad por representación.
2. DISPOSICIONES GENERALES Y RÉGIMEN PRIMARIO
La regulación del Código sobre régimen económico del
matrimonio se inicia con diez artículos (arts. 1.315-1.324), que
la doctrina ha entendido aplicables con carácter general a
todo matrimonio, y que ha denominado régimen primario '.
En estas disposiciones generales se pretende definir el con-
tenido sustancial de la economía del matrimonio (el ámbito
de lo indisponible), y delimitar aquellos principios estructu-
rales básicos cuyo desarrollo queda encomendado al régimen
de gananciales. El Código, sin embargo, ha regulado este
Capítulo I del Título III (De las disposiciones generales) con
muy poco rigor técnico, pues ni están todos los que son ni
son todos los que están; algunos principios generales se en-
cuentran dispersos por el articulado del Código sin integrarse
en las disposiciones generales (la igualdad de los cónyuges:
artículo 1.328, incluso la presunción de comunidad, etc.), y
algunos de los artículos dentro de las disposiciones generales
se refieren a aspectos particulares que no merecían la dis-
tinción de disposición general (normas particionales, artícu-
lo 1.321; régimen de impugnación, 1.322, etc.) 2 . Con todo,
este capítulo dedicado a las «disposiciones generales» tiene
el mérito de destacar la sensibilidad de la nueva redacción
del Código hacia los intereses públicos y familiares necesi-
tados de una expresa formulación (frente al desarrollo de
tendencias vulgarizadoras en nombre de la autonomía de la
voluntad); se subraya la existencia de un ámbito de indispo-
1 Tal terminología, utilizada por algunos tratadistas (LACRUZ, ALBA-
LADEJO), ha merecido la crítica de otros autores (como CABANILLAS, DÍEZ-
PICAZO GULLÓN, DE LA CÁMARA, etc.), que prefieren hablar de disposi-
ciones generales.
2 Por otra parte, la ordenación de estas disposiciones generales
parece sumamente inadecuada por el desorden interno y falta de pre-
cisión de los principios, así como por su falta de desarrollo porme-
norizado.
I. SIGNIFICADO DEL R É G I M E N ECONÓMICO DHL M A T R I M O N I O 219
oibilidad en la regulación económica matrimonial; y se rea-
liza un intento de sustancializar los principios rectores del
nuevo régimen económico del matrimonio.
3. PRINCIPIOS RECTORES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL FAMILIAR
Tomando como base las disposiciones generales, pero in-
tentando sistematizar mejor las normas rectoras del régimen
económico matrimonial, podemos ensayar el deslinde de los
siguientes principios fundamentales rectores del régimen
patrimonial familiar:
a) La igualdad de los cónyuges. Es el reflejo patrimo-
nial de un principio constitucional, y significa el fin del auto-
ritarismo en el seno de las relaciones familiares. La igualdad
y libertad de los cónyuges es algo más que una norma patri-
monial familiar, es el reflejo de la defensa constitucional de
la dignidad de la persona que constituye la esencia de la
Constitución misma. En toda relación humana íntima, cual-
quiera que sea su naturaleza, la libertad se funda en la igual-
dad; significa el fin de toda jerarquía que no sea de servicio.
La igualdad de los cónyuges no tiene un reflejo normativo
en las disposiciones generales, y se recoge principalmente en
el art. 1.328 del CC. Yo entiendo que el principio de igualdad
de los cónyuges significa el fin del régimen económico del
matrimonio como un régimen de unidad de administración.
El régimen económico reconoce la personalidad de ambos
cónyuges y de los hijos sin crear una estructura organizativa
independiente. La ganancialidad, en realidad toda comunidad
económico matrimonial, no trasciende de los patrimonios
privativos de ambos cónyuges y debe definirse como una
cualidad de los bienes mismos.
En el antiguo régimen económico del matrimonio,
la autoridad del marido conducía a un régimen de uni-
dad de administración que identificaba una masa pa-
trimonial autónoma (los gananciales). Con anterioridad
al Código hemos visto que la unidad de administración
tendía a absorver también todos los bienes de la mujer
como dótales (el marido era el representante de la
mujer); el Código de 1889 reconoce la autonomía patri
monial de la mujer (los parafernales) y la libre admi-
1 220 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
nistración por ésta de sus bienes propios, lo que su-
pone sin duda un progreso notable, pero conserva el
principio de unidad de administración a través del ins-
tituto de la licencia marital (autoridad marital que hace
efectiva la unidad de gestión). Hoy en día, caída la auto-
ridad del marido, entra en crisis también el principio
de unidad de administración, que ya había sufrido un
rudo golpe en 1975 con la supresión de la licencia ma-
rital. El paso siguiente a la supresión de la licencia, que
es justamente el avanzado por la reforma de 1981, es
no sólo suprimir la unidad de administración, sino tam-
bién suprimir la ganancialidad como masa patrimonial
autónoma (que sólo se explicaba al servicio de la auto-
ridad marital). Hoy en día la ganancialidad debe enten-
derse como una cualidad o afectación especial de los
bienes en la masa patrimonial del marido y de la mujer.
b) La afectación de los bienes de ambos cónyuges a las
cargas del matrimonio. Cualquiera que sea el régimen eco-
nómico, los bienes de los cónyuges están sujetos al levanta-
miento de las cargas del matrimonio (art. 1.318: concepto que
cabe extender al de cargas de la familia, a la que también
están afectos los bienes de los hijos, art. 155). Cabe formular
dos cuestiones que el art. 1.318 no desarrolla: 1) ¿cuáles son
las cargas del matrimonio? 2) ¿Cuál es la distribución de la
proporcionalidad entre los cónyuges? Ambas cuestiones de-
ben resolverse acudiendo a la normativa del régimen de
gananciales como régimen primario. Las cargas del matri-
monio se definen fundamentalmente en los arts. 1.362 y sigs.
como cargas de la sociedad de gananciales3; los bienes de
ambos cónyuges responden de las cargas del matrimonio sin
perjuicio de su deber final de contribución proporcional
(art. 1.438) como régimen interno de liquidación, restitución
y reembolso4.
3 ALBALADEJO y DE LA CÁMARA restringen las cargas del matrimonio
a las definidas en el art. 1.362.1, e interpretan el art. 1.318 para regir
las relaciones internas. Esta tesis permite identificar el régimen de
separación frente al de gananciales y da sentido a la libre elección
del régimen económico del matrimonio, pero se funda en una concep-
ción voluntarista e individualista del régimen económico que, en lo
que entiendo, está francamente en crisis.
4 La definición de propprcionalidad hace también del régimen de
gananciales un régimen primario no alterable ni negociable en capí-
tulos (arts. 1.318 y 1.324). DE LA CÁMARA, en coherencia con un volun-
tarismo individualista propio de su formación notarial, sólo considera
nulo el pacto en el que se excluye la participación de uno de los
1. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 221
En garantía de la afectación de los bienes a las cargas del
matrimonio y como consecuencia de la igualdad se establece
la intervención judicial en la familia. El cumplimiento de los
fines asistenciales del matrimonio está garantizado por los
Tribunales mediante un sistema de medidas cautelares que
pretende ser lo más ágil posible «Cuando uno de los cónyu-
ges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de
estas cargas, el juez, a instancia del otro, dictará las medi-
das cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su
cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las nece-
sidades futuras» (art. 1.318.2). Este principio se reitera en
la regulación de los gananciales: a) arts. 1.376 y 1.377.2, su-
plencia judicial del consentimiento del cónyuge en actos de
administración o disposición de bienes gananciales, para actos
necesarios o en interés de la familia; b) arts. 1.388 y 1.389
del CC, cesión de la administración de los bienes comunes en
caso de imposibilidad de prestar el consentimiento, aban-
dono de familia o separación de hecho; c) art. 1.393 del CC,
régimen de liquidación y disolución de la sociedad de ganan-
ciales 5. Este control y participación judicial viene a com-
pletar las radicales medidas de intervención que hemos exa-
minado en capítulos anteriores en la separación matrimonial,
nulidad y divorcio.
c) La presunción de comunidad. No se formula direc-
tamente entre las disposiciones generales, pero se deduce
claramente del art. 1.324 (sobre el valor relativo de la confe-
sión de privatividad; confesar es donar; inexplicable sino
cónyuges, pero, a mi juicio, parece más adecuada la postura de ALVA-
REZ SALA de considerar que el art. 1.318 implica la participación de
ambos cónyuges a una paritaria contribución de las cargas. TE1 artícu-
lo 1.438 da la impresión de que permite pactar una cuota contributiva
distinta de la proporcional; ALVAREZ SALA estima que.el acuerdo no
puede excluir la proporcionalidad, sino darle una realización concreta.
A mi juicio, el art. 1.438 debe referirse preferentemente a las rela-
ciones internas, pues en las externas está claro que los bienes de ambos
cónyuges responden de las cargas familiares, y ello está expresamente
sentado en el art. 1.318. En las relaciones internas cabe pacto de
distribución de las cargas, pero que en la medida que se separe del
régimen común está afectado por las limitaciones generales en favor
de terceros (art. 1.324), y merecen en cualquier caso la calificación
como acto lucrativo.
5 Estas normas no sólo son aplicables a los regímenes de comu-
nidad, sino incluso también a los de separación por efecto de la
presunción de comunidad y de la afectación de los bienes a las
cargas del matrimonio.
222 CAP. VI.—SOC1HDAD LEGAL DE GANANCIALES
como manifestación de la presunción de comunidad)'. La
presunción de comunidad se reitera también para los regí
menes de separación en al art. 1.441 del CC.
Algunos autores (véase el estudio del régimen de
separación) han mantenido que la presunción de co-
munidad en los regímenes de separación es la propia
de una comunidad ordinaria, y tal parece el tenor del
artículo 1.441 y del art. 1.414 del CC. Pero, a mi juicio,
esta corriente fundada en la pretensión de identificar
el régimen de separación frente al de gananciales no
tiene sentido si partimos de la naturaleza de la ganan-
cialidad como régimen común. El sentido del art. 1.441
y del 1.414 del CC es el de evitar la aplicación del ar-
tículo 1.365 al régimen de separación de bienes, pero
no el de establecer una comunidad ordinaria entre los
cónyuges en el régimen de separación. La gananciali-
dad es una especial afectación de bienes frente a ter-
ceros, que se convierte en régimen común de toda
«comunidad de bienes» fundada en una especial inti-
midad 7 . Por eso la presunción de ganancialidad es algo
más que una norma particular de los regímenes de
comunidad, y al igual que el valor relativo de la confe-
sión, debe interpretarse como una norma imperativa
protectora de terceros y de los fines sociales del ma-
trimonio.
La presunción de ganancialidad se encara con algo
de recelo por parte de la doctrina, pues puede dar la
impresión, a primera vista, que contradice el régimen
de libre iniciativa y autonomía personal de los cónyu-
ges. Pero ello no es así, pues no debe tenerse presente
el modelo antiguo de ganancias como masa de bienes
diferenciada y administrada por el marido. Hoy en día
la ganancialidad es una cualidad de los bienes priva-
tivos, que se funda en la protección de acreedores y
6 En el Derecho romano el equivalente era la presunción muciana
(de QUINTUS Mucius, citado por POMPONIO, D. 24.1.51), que presume
verius et honestas, que todo lo que detenta la mujer ha sido recibido
del marido (para evitar la sospecha de que se adquirió en ilícito co-
mercio). Esta justificación de la norma por el Digesto es con todo
dudosa, pues quizás la presunción muciana es la consecuencia lógica
de un régimen de unidad de administración por el marido. La pre-
sunción muciana, igual que el peculiar régimen de la dote confesada,
tiene el sentido primordial de proteger a los acreedores del confe-
sante. GAVIDIA afirma que la confesión de privatividad y la presunción
de ganancialidad son el anverso y reverso de la misma moneda.
7 Como dice GAVIDIA, aunque en otro contexto, los gananciales cons-
tituyen un auténtico fondo de garantía.
í. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE1. M A T R I M O N I O 223
legitimarios, y que no debe restringir las facultades de
libre iniciativa y la autonomía gestora de los cónyuges
de su patrimonio privativo.
Al ser la presunción de ganancialidad un supracon-
cepto, tiene múltiples manifestaciones a lo largo del
Código: se manifiesta en un régimen radical de sub-
rogación real para evitar que un cónyuge pueda enri-
quecerse con las plusvalías generadas a costa del caudal
común, en la consideración de carácter ganancial de
las donaciones a ambos cónyuges (art. 1.353), en la sub-
sidiariedad de los reembolsos entre cónyuges (art. 1.403),
en el valor de la confesión de privatividad, en una cierta
facultad de agresión sobre los bienes del otro cónyu-
ge (art. 1.382), etc.
d) La libertad de contratación entre los cónyuges. Fren-
te a la antigua prohibición de contratación entre los cónyuges
se formula después de la reforma de 1981 y con carácter
general la libertad de contratación entre los cónyuges (artícu-
los 1.323 y 1.458 del CC). La doctrina fundamenta la novedad
en la modificación del trasfondo sociológico de la prohibi-
ción y como manifestación formal de la proclamación de la
autonomía patrimonial de ambos cónyuges y del fin de la
autoridad marital8.
A mi juicio, la prohibición de contratación entre los
cónyuges, igual que el principio de la inmutabilidad del
régimen económico matrimonial, cumplía históricamente
diversas funciones: 1) reforzaba la autoridad del marido
y dificultaba la separación de hecho, 2) tutelaba a terce-
ros legitimarios y acreedores, y 3) sustentaba la prohibi-
ción de pactos sucesorios. De todas estas funciones ha
perdido su sentido la primera, pero aún debe tenerse
' Las opiniones de la doctrina sobre la nueva regulación de la
libertad de contratación se hallan divididas. Algunos autores (como
MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS Mozos) critican el cambio radical de
orientación, la carencia de límite, el peligro de fraude, la posibilidad
de maniobras captatorias de la voluntad del otro cónyuge, y la faci-
lidad de modificar el régimen económico del matrimonio. LACRUZ
afirma que en rigor habría bastado con suprimir la norma prohibitiva
sin necesidad de formular la contraria permisiva. CABANILLAS SÁNCHEZ
se muestra cauto, y manifiesta que en la medida en que el contrato
modifique el régimen económico del matrimonio no produce efectos
frente a terceros si no se inscribe en el Registro Civil. A mi juicio, se
pone con ello el acento en el punto crucial de la cuestión, pero entonces
el problema es determinar cuándo un contrato modifica el régimen
económico del matrimonio.
 vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
224 CAP
presente la funcionalidad e importancia de las otras dos.
Por ello las restricciones a la libertad de contratación
entre los cónyuges se hacen efectivas por medios indi-
rectos: la presunción de ganancialidad, el carácter im-
perativo de las normas liquidatorias de los gananciales,
el régimen de responsabilidad de los bienes privativos
Y gananciales, y la exigencia de modificar el régimen
económico en escritura capitular y de inscribir la mo-
dificación en el Registro Civil.
Hoy en día los límites a la facultad de contratar entre los
cónyuges han quedado francamente desdibujados. Está claro
que los cónyuges pueden venderse recíprocamente bienes
justificadamente privativos, pueden también atribuir carác-
ter ganancial a los bienes en el momento de su adquisición
(art 1355 del CC), pero... ¿pueden de común acuerdo atri-
buir privatividad a un bien ganancial? ¿Puede comprar uno
solo de los cónyuges para su patrimonio privativo un bien
ganancial? Se trata de cuestiones sumamente difíciles. A mi
juicio las normas de responsabilidad son de orden publico,
por ello creo más prudente afirmar que los cónyuges no pue-
den atribuir carácter privativo a un bien ganancial si no es
previamente liquidando la sociedad de gananciales, pues es
justamente en sede de liquidación donde se encuentran im-
portantes normas protectoras de los acreedores; por otra
parte la compra de un bien ganancial constituiría un auto-
contrato ya que, como hemos señalado, los gananciales no
tienen personalidad jurídica 9 . El ámbito de la libre contrata-
ción entre los cónyuges es el de su patrimonio privativo, o el
del establecimiento de vínculos de dependencia u obligación,
pero no parece que puedan contratar entre sí sobre bienes
gananciales si no es previa liquidación de la masa ganancial,
pues así lo exigen las normas protectoras de terceros (acree-
dores y legitimarios: toda compra es una liquidación infor-
mal) y los intereses generales de la República (la prohibición
general de pactos sucesorios). Cabe añadir además que, en
cualquier caso, sustraer bienes de la masa ganancial es modi-
ficar el régimen económico del matrimonio, que exige escn-
» Véase empleado un argumento similar por RIBERA PONT. A mí
juicio, la prohibición de autocontratación no solo se funda¡en la exis-
tencia de intereses contrapuestos (como opina DE CASTRO y uicz
PICAZO) sino también y muy en particular en la noción clasica de la
impiedad (es impío celebrar un autocontrato).
I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 225
tura pública e inscripción en el Registro Civil; admitir la
compra de gananciales por un cónyuge conculcaría el artícu-
lo 1.317 10. Finalmente, atribuir carácter privativo a los ganan-
ciales (directamente o mediante contrato) contradeciría el
régimen restrictivo de la confesión de privatividad n. El ar-
tículo 1.355 sólo autoriza la atribución de ganancialidad, sin
que haya una norma similar que autorice la atribución de
privatividad.
Está claro que los cónyuges pueden tomar dinero
ganancial a préstamo y fundar sociedades con bienes
gananciales, pero ello no se justifica en la mutabilidad
del régimen económico del matrimonio (como afirman
las resoluciones de 6 y 13 de junio de 1983), sino en el
carácter consumtivo del uso del dinero, y en qué fundar
una sociedad es un acto de codisposición a un tercero,
pues la sociedad tiene personalidad jurídican. (La dis-
posición de gananciales para constituir una sociedad es
un acto oneroso que se compensa con la participación
social.) La facilidad de constitución de sociedades de
responsabilidad limitada se justifica además por el
régimen preferente de protección de la publicidad.
e) La libertad de capitular y la modificabilidad del
régimen económico del matrimonio. Hemos visto cómo
en el Derecho romano los pacta nuptialia surgen funda-
mentalmente como instrumenta dotalia y se utilizan
para garantizar una cuota sucesoria a la viuda; y hemos
visto también cómo en la época posclásica y justi-
10 DÍEZ PICAZO da por sentado de que el Código distingue entre con-
tratos entre cónyuges y pactos capitulares. Pero tal distinción es suma-
mente comprometida y yo entiendo que en el Código no se sientan cri-
terios delimitadores.
" Para DE LA CÁMARA el art. 1.323 autoriza transmisiones del patri-
monio ganancial al privativo. LACRUZ y DE LOS Mozos, en el mismo sen-
tido, opinan que la autonomía de la voluntad faculta para que los
cónyuges puedan atribuir carácter privativo a un bien ganancial de
OOmún acuerdo. Por su parte, RAMS ALBESA se muestra contrario a la
atribución de privatividad. GAVIDIA distingue entre la atribución de
privatividad —que estima prohibida— y la compra de un bien ganan-
rlul, que estima permitida. CABANILLAS SÁNCHEZ se muestra favorable a
la compra de bienes gananciales por el patrimonio privativo dada la
autonomía del patrimon¡9 ganancial (y en el mismo sentido, en base
al art. 1.323, se pronuncia la R. de 2 de febrero de 1983). MARTÍNEZ
('AI CERRADA y AVILA ALVAREZ estiman que la compra de gananciales por
H patrimonio privativo de uno de los cónyuges exige previa parti-
ción. A mi juicio, está claro que los cónyuges no pueden comprar para
un patrimonio privativo bienes gananciales, y mucho menos donarse
lilcncs gananciales si no es mediante la liquidación de la masa ganancial.
IJ CABANILLAS afirma simplemente que es legal y que no modifica
H régimen económico del matrimonio.
I 226 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
nianea se generalizan los pactos de sobrevivencia c ins-
titución recíproca y a los hijos; frente a ello en los
derechos territoriales, los pacta nuptialia son vehículo
preferentemente utilizado para realizar pactos suceso-
rios con ocasión o a causa del matrimonio. Histórica-
mente nunca fueron conocidos los pactos matrimoniales
como mecanismo para «elegir» entre una diversidad
de regímenes económicos, pues la dogmática histórica,
partiendo de un rígido principio de unidad de admi-
nistración, nunca se planteó la posible existencia de una
diversidad de regímenes económico-matrimoniales. El
nuevo y ahistórico planteamiento se generaliza con la
codificación napoleónica, como medio de unificar el
sistema económico matrimonial ante la existencia cíe
una pluralidad de derechos territoriales.
El Código parte de una libertad de estipular el ré-
gimen económico del matrimonio (art. 1.315), y el ca-
rácter supletorio de la sociedad legal de gananciales
(art. 1.316); pero igual que hablábamos cuando nos
referíamos a la libertad de contratación, también la in-
mutabilidad del régimen económico del matrimonio
cumplía en el Derecho histórico una pluralidad de fun-
ciones: 1) reforzar la autoridad del marido, 2) proteger
el tráfico y a los acreedores, 3) sustentar los principios
divisorios de la propiedad (en particular la prohibición
de pactos sucesorios). Por ello el nuevo principio de
mutabilidad del régimen económico del matrimonio se
haya limitado por la protección de las legítimas y por
la prohibición de pactos sucesorios 13. Por otra parte,
toda capitulación matrimonial o alteración del régimen
económico del matrimonio está enmarcada por los es-
trechos límites normativos que suponen los arts. 1.317
y 1.328 del CC. El art. 1.317 del CC es algo mucho más
profundo que una mera norma sobre publicidad (que
se desarrollan en los arts. 1.332 y 1.333), el art. 1.317
del CC es la manifestación más clara del principio de
afectación de todos los bienes matrimoniales en garan-
tía de acreedores y legitimarios (reforzando la presun-
ción de ganancialidad); el art. 1.317 del CC nos recuerda
que las normas sobre responsabilidad son de orden pú-
blico y no pueden modificarse ni alterando el régimen
económico en capítulos, ni por la vía de hecho sustra-
yendo bienes concretos de su afectación en garantía. La
norma del art. 1.317 sustenta también la irretroactivi-
" Que sólo son admisibles en los estrechos límites de los arts. 827
831 v 1.341.
I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO I1E1 MATRIMONIO 227
dad de toda modificación del régimen económico que
parece fundarse en su carácter lucrativo (el cambio de
cualidad de unos bienes por modificar el régimen eco-
nómico es donar, por eso toda modificación es irretro-
activa).
La libertad de modificar el régimen económico ma-
trimonial es, por tanto, mucho más limitada de lo que
parece deducirse de la optimista formulación legislativa.
En realidad los «otros» regímenes económicos (separa-
ción y comunidad universal) son más normas especiales
que auténticos regímenes autónomos. Los nrincipios
fundamentales del régimen económico son imperativos,
inmodificables, y el régimen de gananciales no es sino
un desarrollo de las disposiciones generales de orden
público.
f) El régimen de la potestad doméstica. El Código de-
fine la potestad doméstica en el art. 1.319: «Cualquiera de
los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender
las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de
la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta
potestad responderán solidariamente los bienes comunes y
los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente,
los del otro cónyuge.» Esta singular institución no aparece
en la literatura histórica o entre los primeros comentaristas
del Código, y la doctrina española parece haber tomado con-
ciencia de la misma tras una magnífica monografía del pro-
fesor LACRUZ BERDEJO. Se subrayaba a través de la noción
de potestad doméstica un ámbito de autonomía gestora de
los gananciales como contrapeso a la autoridad marital y
unidad de administración del marido M.
La doctrina sigue hoy en día considerando la potes-
tad doméstica desde el mismo planteamiento, otorgán-
dosele un carácter restringido y excepcional como excep-
cional principio de gestión conjunta de los gananciales
(DE LA CÁMARA, LACRUZ, DE LOS Mozos). La potestad
doméstica se define desde un triple sentido rectrictivo:
14 Su precedente inmediato p~rece ser la Ley francesa de 22 de
septiembre de 1942, encaminada a facilitar a los cónyuges de desaparc-
riilos o ausentes la gestión ordinaria del patrimonio familiar (cfr.
COKNU, Les regimes matrimoniaux, 3.a ed., 1981), aunque se alcen
imnbién una tradición doctrinal fundada en el mandato tácito que se
i ('conduciría hasta el siglo xvi.

228 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
1) la escasa cuantía del gasto, 2) su habitualidad o pe-
riodicidad (se exige un cierto carácter rutinario), 3) la
necesidad perentoria o inmediata. La doctrina, sin em-
bargo, tiende con todo a subrayar que hoy día la potes-
tad doméstica o de las llaves no se encomienda especí-
ficamente a la mujer, sino a cualquiera de los cón-
yuges 1S.
Yo creo que donde no existe un régimen de unidad de
administración no tiene sentido la potestad doméstica como
«potestad de las llaves» o contrapeso a la autoridad del ma-
rido. Por ello hoy en día la norma del art. 1.319 del CC acoge
principalmente un principio de responsabilidad de los ganan-
ciales, fundado en la apariencia que la gestión económico
matrimonial genera frente a terceros. Los terceros tienen
derecho a considerar el matrimonio como un orden de res-
ponsabilidad patrimonial por la gestión de cualquiera de los
cónyuges, en los gastos ordinarios conforme al uso del lugar
y circunstancias de la familia, o en las necesidades ordinarias
encomendadas a su cuidado. El art. 1.319 no es, pues, una
norma excepcional protectora del cónyuge que se queda en
casa, sino una norma general sustentadora de una autonomía
gestora de ambos cónyuges (cfr. art. 1.365), que es un obser-
vatorio privilegiado de la nueva consideración patrimonial
del matrimonio, y de la responsabilidad patrimonial de los
bienes conyugales (solidaria de los gananciales y subsidiaria
de los privativos del otro cónyuge) por la apariencia generada
o el uso social.
g) La vivienda familiar. Una de las novedades más lla-
mativas de la reforma es el régimen particular de la vivienda
familiar. Ya nos hemos referido a ciertas especialidades de
la vivienda familiar en los procesos de separación, nulidad y
divorcio; en la parte general del régimen económico del ma-
trimonio la principal característica es la de fijarse un rígido
sistema de codisposición sobre la vivienda familiar que ex-
15 Aun partiendo de la norma como una excepción al principio de
disposición conjunta, destaca DE LOS Mozos que el desenvolvimiento de
las potestades 'domésticas es mucho más amplio que el que contem-
plaba antes de la reforma el art. 62, en relación con los actos ejecu-
tados por la mujer relativos al consumo ordinario de la familia (reti-
riéndose también hoy en día DE LOS Mozos a potestades domesticas,
ya que éstas pueden venir muy diversificadas). La doctrina tiende a
considerar que el art. 1.319 exige una previa «distribución de fun-
ciones» en el matrimonio (MORALES, DíEz-PiCAZO, LACRUZ, etc.).
II. BIENES GANANCIALES \S 229
cepciona el art. 1.322. La vivienda familiar es aquella en la
que los cónyuges tienen su domicilio familiar, su fijación,
por tanto, se rige por los mismos principios de fijación del
domicilio conyugal; la especialidad de su régimen se extiende
no sólo a la vivienda en sí, sino también a todos los muebles
de uso ordinario de la familia. La vivienda familiar es objeto
de atribución preferente al cónyuge superstite «hasta donde
alcance su haber», bien en plena propiedad, bien atribuyén-
dosele un derecho de uso (art. 1.406.4 del CC), entregándosele
también las ropas mobiliarias y enseres sin computárselo en
su haber (art. 1.321 del CC). Finalmente, la vivienda familiar
tiene un peculiar régimen de subrogación real (art. 1.357.2).
Sin embargo, esta protección de la vivienda familiar es
mucho más relativa de lo que puede parecer a simple vista
de la formulación legislativa, puesto que respecto de terceros
no está excluida del régimen patrimonial común (art. 1.320.2).
Como dice DE LA CUESTA, el art. 1.320.2 no debe interpretarse
como una ampliación de la protección de terceros de los ar-
tículos 464 del CC y 34 de la LH, y no añade nada de protec-
ción de que hubiese gozado en caso de no haber existido una
norma de esas características. Es más, probablemente, el
sentido de la norma es evitar las interpretaciones doctrinales
restrictivas del crédito inmobiliario. Tampoco el principio de
codisposición conduce a un régimen especial de inembarga-
bilidad de la vivienda familiar. En opinión de DE LA CUESTA,
debe reconocerse un derecho de señalamiento a ambos cón-
yuges en interés de la familia, pues de lo contrario poca
funcionalidad tendría la vivienda familiar en el nuevo régimen
económico.
II. Bienes gananciales y bienes privativos
I LA NOCIÓN DE GANANCIALIDAD
Una primera noción de ganancialidad la define como ga-
imncia: bienes adquiridos durante el matrimonio. Desde
rM;i perspectiva tienen carácter ganancial fundamentalmente
tus rentas del trabajo y los frutos e intereses de los bienes
pitrliculares de los cónyuges. Esta primera noción distingue
lo adquirido (ganancial) de lo recibido (lo propio o priva-
230 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
tivo), y es heredera de un régimen civil de tutela de la tron-
calidad (las estirpes familiares), en una sociedad organizada
alrededor de la propiedad inmobiliaria. Sin embargo, en el
Derecho moderno, además de ganancia, la ganancialidad es
algo más extenso y complejo; pues todos los bienes del ma-
trimonio tienen vocación de convertirse en bienes ganan-
ciales (la ganancialidad es la regla, la privatividad excepción);
el bien privativo tiene que ser identificado y probado, sin que
se admita el valor probatorio de la confesión (los mecanis-
mos de prueba de la privatividad son rigurosos y complejos).
La ganancialidad se nos presenta entonces como tendencia a
difuminar lo privativo y a absorver uniformemente, con la
ayuda del paso del tiempo, todos los bienes del matrimonio.
Esta tendencia se acentúa en una economía capitalista, fun-
damentalmente mobiliaria, por la extrema fungibilidad de
los bienes muebles que dificulta su identificación. Y... ¿a qué
se debe esa amplísima noción de ganancialidad? Existe una
pluralidad de razones: 1) la protección del tráfico, la ganan-
cialidad se presenta como un fondo de garantía patrimonial
respecto de terceros acreedores; 2) la protección de la Re-
pública, un sistema democrático favorece la división de la
propiedad (para evitar la concentración de capitales, la for-
mación de estirpes familiares propietarias, para resaltar la
trascendencia del Estado y para garantizar la tutela de la
libertad individual siempre acosada por hombres que desean
ser adorados). La ganancialidad es un medio de dividir la
propiedad en la misma raíz de la estructura social.
En el antiguo régimen la ganancialidad era un conjunto
de bienes que por naturaleza tendía a constituirse en una
masa patrimonial separada y autónoma, cuya gestión se enco-
mendaba al marido. La ganancialidad era entonces, sobre-
todo, un instrumento patrimonial al servicio de la autoridad
marital. Hoy en día la afirmación radical de la igualdad do
los cónyuges deja sin sentido la ganancialidad como masa
autónomamente gestionada. La ganancialidad adquiere enton-
ces un nuevo sentido como condición especial de los bienes
dentro del patrimonio privativo de cada cónyuge. La ganancia-
lidad se hace compatible con la autonomía gestora dentro
de los términos que luego veremos ló.
" El legislador ha introducido un radical cambio en la estructura
II. B I R N K S GANANCIALES Y PRIVATIVOS 231
2. LA GANANCIALIDAD COMO GANANCIA
La ganancialidad como ganancia (los gananciales por
naturaleza) se define fundamentalmente en los números 1
y 2 del art. 1.347: «Son bienes gananciales: 1.° Los obtenidos
por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
2." Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los
bienes privativos como los gananciales.»
El provecho de trabajo e industria se toma en su sentido
más amplio. El art. 1.351 incluye «las ganancias del juego u
otras causas que eximan de la restitución», y en general las
obras de arte y propiedad industrial o intelectual se consi-
deran gananciales, sin perjuicio del carácter personalísimo
del derecho moral de autor 17. También es ganancial el incre-
mento de valor de los bienes privativos debidos al trabajo o
industria de los cónyuges, fundando este supuesto la opor-
tuna acción restitutoria (art. 1.359.2 del CC) I8.
El carácter ganancial de frutos e intereses parte de la
difícil distinción entre capital (sustancia) y fruto (provecho):
el provecho se entiende ganancial, pero la sustancia conserva
el carácter privativo. La distinción es en ocasiones suma-
mente difícil (véase idéntico conflicto en la definición de
usufructo). Es fundamental afirmar en este lugar que la
plusvalía de un bien privativo no es una ganancia, sino parte
•onómico matrimonial (el fin de la autoridad marital), procurando
>nservar en lo posible las fórmulas legislativas derogadas, y aun la
rminología y sistemática anterior.
" La doctrina ha hecho un gran esfuerzo por identificar a qué se
licrcn «otras causas que eximen de la restitución», yo creo que esa
rumiación es un residuo de la antigua presunción muciana, y que
>v en día sólo tiene sentido como una formulación distinta de la
rsunción de ganancialidad. En cualquier caso, como subrayan por
¡•Irtnplo LACRUZ y DE LOS Mozos, no se puede referir a las plusvalías de
los bienes privativos.
" Destaca DE LOS Mozos que son adquisiciones debidas a la indus-
Irl» de los cónyuges la ocupación, la especificación y la usucapión (ini-
i liula después del comienzo de la sociedad y sin una causa que justi-
li<|iic la posesión exclusiva). Sobre tesoro y su naturaleza véase nota 33
df este Capítulo. La empresa creada durante el matrimonio por
mío de los cónyuges será ganancial, pues aquí la regla de la espe-
i IInación prevalece sobre la de accesión económica. Es más dudosa,
n l i i embargo, su opinión (también LACRUZ) de que, concurriendo capital
piivativo, se aplica el art. 1.354, pues quizás es más adecuado consi-
i l n a r la accesión económica en favor de la ganancialidad sin perjuicio
i Ir la acción de regreso (en este sentido GARRIDO PALMA. Cfr. artícu-
lo 1.347-5°).
232 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
de la sustancia de la cosa, y que las plusvalías no se computan
como bienes gananciales w. El Código desarrolla la distinción
entre sustancia y provecho en unas pocas normas especiales:
a) plazos vencidos de créditos privativos «Siempre que per-
tenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad
o crédito pagaderos en cierto número de años no serán ga-
nanciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos
durante el matrimonio, sino que se estimarán capital del
marido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito»
(art. 1.348); b) frutos o intereses del derecho de usufructo o
pensión: «El derecho de usufructo o de pensión, pertene-
ciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados
durante el matrimonio serán gananciales» (art. 1.349); c) in-
cremento del número de cabezas de ganado: «Se reputarán
gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la socie-
dad excedan del número aportado por cada uno de los cón-
yuges con carácter privativo» (art. 1.350 del CC) 20 .
Cuando en el curso de derechos reales nos referimos
al concepto de fruto o provecho, vimos que el Código
empleaba dos módulos distintos de caracterización:
1) en el arrendamiento, el arrendatario hace suyos los
frutos; 2) en el usufructo, el usufructuario hace suyos
los frutos. En la posesión (arrendamiento) el concepto
de fruto es más restringido, pues parte del deber radi-
cal de mantener la identidad material de la cosa; por
el contrario, en el usufructo el concepto de provecho es
más amplio, pues alcanza a todos los provechos com-
patibles con la conservación de la sustancia de la cosa.
En el régimen de la sociedad legal de gananciales el
concepto de provecho se toma en su sentido más ani
plio, lo que asemeja su régimen al del usufructo y jus-
" No hay duda de que existe una contradicción interna unpuestl
por los presupuestos del sistema: El dinero sufre una continua deva
luación; los intereses tienen un doble sentido: a) pago del uso del
dinero, b) compensación de la devaluación monetaria. El convu^r
que tenga capital monetario sufrirá una continua depreciación, rairn
tras que el cónyuge que tenga capital inmobiliario se aprovecha cU
las plusvalías. Él cónyuge que tenga capital monetario se enfrenlii
también ante el grave problema de la dificultad de identificar d
dinero.
20 DE LOS Mozos no estima aplicable a este supuesto el régimen drl
usufructo que obliga a reponer las cabezas que mueran anualmente,
estimando que en el matrimonio no hay oposición de intereses y ambir.
cónyuges han de estar a las ganancias y a las pérdidas.
II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 233
tífica su aplicación supletoria en esta sede (v. gr., pro-
vecho de viñas, montes, ganado, minas, etc.) 21 .
Una de las innovaciones más importantes de la reforma
i-s que ha generalizado un principio originariamente acuñado
para los parafernales y reconocido por la jurisprudencia en
i-l antiguo régimen económico matrimonial: la autonomía
ncstora por el cónyuge que los obtiene de los rendimientos
del trabajo y de los frutos de los bienes privativos. Ello sig-
nifica, como veremos después con algo más de detenimiento,
<|iie los cónyuges no tienen el deber de incorporar estos fru-
los o salarios a una masa autónoma (la ganancial), sino que
la condición de ganancial es una afectación especial dentro
ilcl patrimonio privativo.
V LA GANANCIAL1DAD COMO REGLA
Pero el concepto de ganancialidad es algo mucho más
profundo y extenso que el de mera ganancia. La ganancia-
lidad, como decimos, es la condición natural de los bienes
ilrntro del matrimonio, a no ser que puedan identificarse y
|)iobarse como bienes privativos. Al servicio de esta prefe-
i c n l c noción de ganancialidad se acuña la presunción de
gmiancialidad, el régimen preferente de subrogación real, la
nhihución voluntaria de ganancialidad y la condición ganan-
i inl de los bienes recibidos por donación.
;\) La presunción de ganancialidad. El art. 1.361 es algo
mas que una mera presunción de ganancialidad, es un modo
de ser el régimen económico del matrimonio. Por ello la pre-
mmdón de ganancialidad es mucho más tajante y radical que
una presunción ordinaria.
I .¡\d de la presunción se funda en la exclusión
ilr los medios ordinarios de prueba de la privatividad de los
Itlrnrs: la confesión y la posesión. Históricamente constata-
mos que el régimen de la confesión rige como si se tratase
LACRUZ, el derecho del consorcio está sujeto al resultado
tli lii liquidación del ejercicio económico. A mi juicio, por el contra-
llo ionio veremos después, la autonomía gestora (arts. 1.381 y 1.384)
JiniilliM la libre disposición y gestión de cada cónyuge sin perjuicio
m>l deber de información y las medidas cautelares.
234 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
de una donación. La ficción es que confesar es donar 22. Por
ello, los comentaristas posteriores al Código consideraban la
confesión como inexistente23; después de 1981 se atribuye
una cierta eficacia a la confesión (como si fuese una dona-
ción), aunque «no perjudicara al confesante, ni a los acreedo-
res, sean de la comunidad o de uno de los cónyuges» M. El
artículo 95.4 del RH, en su nueva redacción, admite la ins-
cripción de los privativos confesos a nombre de uno solo de
los cónyuges, pero exige el consentimiento del otro cónyuge
o de los herederos forzosos en los actos de disposición K .
Por otra parte, la posesión privada de un cónyuge tampoco
desvirtúa la presunción de ganancialidad, pues en el matri-
monio toda posesión de cualquiera de los cónyuges se pre-
sume en nombre de la comunidad (DE LOS Mozos, LACRUZ
BERDE.TO, etc.).
(-•Cómo puede entonces probarse el carácter priva-
tivo de un bien? El art. 95.2 del RH parece limitar los
medios de justificar la privatividad a la prueba docu-
mental pública; sin que quepan, por tanto, presunciones
de pertenencia privativa en capitulaciones, pues la atri-
bución de bienes aún no adquiridos sería una donación
de bienes futuros que conculcaría el art. 635 del CC
(DE LA CÁMARA), y atentaría gravemente contra la pro-
hibición general de pactos sucesorios 26.
22 Sobre el tema de la dote confesada en el Derecho histórico puede
verse en detalle DE LOS Mozos, 1, pág. 169. Sobre el valor de la con-
fesión en el Derecho anterior a la reforma de 1981, LACRUZ, pag. 380.
23 Tímidamente, a partir de los años cincuenta, se tiende a reco-
nocer a la confesión eficacia ínter partes, pero no frente a terceros
(así STS de 2 de febrero de 1951). La reforma del RH de 1959 (art. 95.2)
admite la inscripción de los privativos «confesos», pero su enajenación
exige la concurrencia de un doble consentimiento. Esta extensión se
funda en la nueva corriente interpretadora de la prohibición de
donaciones entre los cónyuges que tiende a reconocerle eficacia mortts
causa (VALLET DE GOYTISOLO).
24 Algún comentarista ha entendido que el tercero debe impugnar
la confesión, pero la doctrina más autorizada (LACRUZ, DE LOS Mozos,
DE LA CÁMARA) estima que es ineficaz frente a terceros sin imponerles
la carga de impugnar el acto.
25 LACRUZ se escandaliza, pues, si un donatario normal no necc
cita el consentimiento de los herederos para enajenar, ¿por que lo
necesita el cónyuge? A mi juicio, el fundamento es la presunción de
ganancialidad y el mayor peligro de fraude. Por otra parte, los priva
tivos confesos se consideran gananciales en el momento de liquidar
el régimen económico.
26 La prueba de la privatividad del dinero es aun mas compleja
pues parece exigirse no sólo su existencia privativa, sino que no si
haya consumido en atender a las necesidades familiares. El mero
trascurso del tiempo parece difuminar la privatividad del dinero. L»
R de 20 de enero de 1983, siguiendo los principios sentados por l:i
II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 2 Vi
La radicalidad de la presunción de ganancialiihul
—como históricamente la presunción muciana— tienen
un primario sentido de protección de los acreedores del
consorcio (y aun también de los acreedores de los cón-
yuges), y hacen de los gananciales un fondo de garantía
patrimonial frente a terceros. Desde una perspectiva
macroeconómica sustenta, como antes decíamos, el in-
terés primario del ordenamiento jurídico de dividir la
propiedad.
El art. 1.355.2 recoge un segundo modo de formular
y desarrollar la presunción de ganancialidad: «Si la
adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atri-
bución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable
al carácter ganancial de tales bienes.» Las adquisicio-
nes comunes de ambos cónyuges se presumen ganan-
ciales, aunque se hagan a costa del patrimonio de uno
solo de los cónyuges. La iniciativa prevalece sobre la
subrogación real en orden a determinar el carácter de
los bienes, pero únicamente en favor de la gananciali-
dad. Por otra parte, el art. 1.355.2 del CC tiene un cierto
paralelismo con el art. 1.353 relativo a las donaciones
conjuntas (lo adquirido por ambos cónyuges con di-
nero privativo de ambos se entiende adquirido para la
masa ganancial y no en copropiedad ordinaria entre
ellos).
b) El principio de subrogación real en favor de la masa
liiinancial. Se formula legislativamente en el art. 1.347.3:
«Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común,
hien se haga la adquisición para- la comunidad, bien para
uno solo de los esposos.» Significa que la adquisición con
hienes gananciales se hace ordinariamente ganancial, aunque
ln iniciativa sea de uno solo de los cónyuges y en nombre y
provecho propio. El fundamento de esta norma es tanto
e v i t a r que un cónyuge pueda enriquecerse a costa del caudal
inmi'in haciendo suyas las plusvalías de los bienes .como
llt-var adelante el principio de favorecer la ganancialidad (en
ftivor de la política divisoria de la propiedad y en beneficio
ili' 17 de junio de 1975, afirma que el Registrador, a la vista de las
i l u í instancias del caso, puede estimar o no suficientemente probado
MIH- el dinero satisfecho por la compra era precisamente el aportado
>tl matrimonio o el adquirido mediante la enajenación de bienes pri-
V'lll IVOS.
NI-KÚII la R. de 2 de octubre de 1984, la confesión de privatividait
vliiuila al autor de la misma, que no puede oponerse a la enajenación
MUÍ rl otro cónyuge de los privativos confesos.

236 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
de los acreedores). La subrogación real se convierte entonces
en una consecuencia y desarrollo de la presunción de ganan-
cial] dad 2?.
En el antiguo régimen económico del matrimonio !a uni-
dad de administración imponía radicalmente el principio de
subrogación real para evitar que el marido pudiese enri-
quecerse a costa del caudal común. Este principio llegaba
hasta el extremo de establecer la accesión invertida. Hoy en
día, sin embargo, la nueva regulación parece haber hecho
ciertas concesiones a la privatividad, excepcionando el prin-
cipio de subrogación real en favor de los gananciales, que
veremos después con más detalle al tratar del régimen de los
bienes privativos (art. 1.346, in fine, arts. 1.352, 1.354, 1.356,
1.357, 1.359, etc.)28. Estas excepciones se establecen segura-
mente en atención al principio de la libre iniciativa de los
cónyuges y en desarrollo de su autonomía gestora. El prin-
cipio general se mantiene claro a pesar de que en el nuevo
régimen se hayan reconocido ciertas excepciones, y —como
.dice DE LOS Mozos— «fuera de los límites permitidos, los
cónyuges no pueden incrementar sus bienes propios con efec-
tivos gananciales».
c) La atribución voluntaria de ganancialidad. A tenor
del art. 1.355.1: «Podrán los cónyuges, de común acuerdo,
atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquie-
ran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que
sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma
y plazos en que se satisfaga.» Se trata de un reforzamiento
de la presunción de ganancialidad de los bienes (RIBERA PONT);
la atribución de ganancialidad no es un contrato o negocio
de fijación, sino un acto jurídico (GAVIOTA). El art. 1.355 se
funda en el favor de la masa ganancial y —como dice Gv
27 Es un principio que se mueve entre dos polaridades: la mutación
del valor del dinero (inflacción), el incremento del valor de los bienef
(plusvalía). Son dos módulos distintos que tienen en cuenta o no t\o de la actividad económica. En particular cabe preguntarse M
se usa dinero ganancial se debe el valor actual del dinero o el b u n
comprado se convierte en ganancial. El art. 1.347.3 hace a la ganancui
lidad beneficiarla o perjudicada de la iniciativa económica de cujd
quiera de los cónyuges (sin perjuicio de lo previsto en el art. 1.3'H
del CQ.
28 Sólo en este sentido cabe aceptar la afirmación de T. F. TORHI ••
de que para ampliar la esfera de actuación individual se haya retín
cido la comunidad.
II. BIENES GANANCIALES V PRIVATIVOS 2.17
VIDIA— no trata de probar la ganancialidad, sino que la a h í
buye. A mi juicio, esta consecuencia debería deducirse aun
que no existiera el art. 1.355, pues se trata de a t r i b u i r el
riesgo y el provecho de una iniciativa conjunta, atribuyendo
el bien adquirido a la masa ganancial y un crédito reslilu
torio al patrimonio empobrecido29. Por eso es probablemcnti-
mas correcto entender que la ganancialidad debe atribuirse
o presumirse en el momento de la compra, y no después;
pues la ganancialidad posterior debería considerarse un acto
contractual y no atributivo30.
Un supuesto similar al de atribución de ganancialidad es
determinar si la masa ganancial puede conceder préstamos a
uno de los cónyuges. En principio la respuesta afirmativa
parece incuestionable por el carácter consumtivo del uso
del dinero, pero la cuestión central es determinar el carác-
ter privativo o ganancial del bien adquirido con el dinero
prestado. LACRUZ subraya que no se ha sancionado la liber-
tad de los cónyuges de constituirse bienes propios a costa
del caudal común, y tales «préstamos» podían fácilmente
convertirse en liquidaciones irregulares de los gananciales.
Por ello, fuera de los supuestos en que está permitido la toma
de dinero ganancial por uno de los cónyuges (art. 1.382 del
CC), y las excepciones al principio de la subrogación real
que desarrollamos después, el régimen jurídico de estos prés-
tamos no ha de considerarse sometido al régimen común
del préstamo sino que parece de preferente aplicación el prin-
cipio de subrogación real (si el dinero se empleó en compra
de bienes concretos) o las normas restitutorias generales de
los arts. 1.358 y 1.364 del CC. En todo caso, el préstamo no se
presume y para que sea oponible a terceros debe tener las
condiciones generales de fehaciencia y publicidad. En defini-
tiva, la atribución voluntaria de ganancialidad no implica
un correlativo derecho de atribución voluntaria de privati-
vidad, ni siquiera interponiendo un «contrato de préstamo»
en las atribuciones entre los cónyuges.
29 DE LA CÁMARA, por el contrario, habla de la atribución de ganan
i -laudad como un acuerdo cuya ratio estriba en el art. 1.323.
10 En este sentido RIBERA PONT y GAVIBIA; en contra, DE LA CAMAMA
v LACRUZ. Por su propia naturaleza atributiva, el acto en sí no i-s
Impugnable por terceros (GAVIDIA), aunque para los que opinan qui-
ne trata de un contrato el acto también debería ser rescindible por
mude.
 238 CAP. VI.—SOCIEDAD U-GAI. DH CANANKIAl.ES
d) La ganancialidad de la donación conjunta a los cón-
yuges. A tenor del art. 1.353 del CC: «Los bienes donados o
dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin
especial designación de partes, constante la sociedad, se en-
tenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere acep-
tada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto
lo contrario.» A mi juicio, no se trata solamente de una
presunción de voluntad del donante como estima la mayoría
de la doctrina, sino de una aplicación más de la vis atractiva
de la ganancialidad como régimen ordinario de los bienes en
el matrimonio31.
4. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES PRIVATIVOS
Frente a la presunción de ganancialidad, la privatividad
es siempre excepcional. Para que un bien pueda ser calificado
de privativo hace falta identificar el bien, y probar su origen
y permanencia en el patrimonio privativo (excepcionalmente
¡ll'll'l,. su sustitución). La aportación al matrimonio de dinero o
bienes concretos no basta por sí sola para exigir la deducción
del equivalente en el momento de liquidarse la masa ganan-
cial, sino que hay que identificar individualmente el bien o
determinar el iter (la causalidad o al menos dependencia) en
la sustitución de los bienes. Si los bienes no son identifica-
bles en sí mismos o en su iter subrogatorio se entienden con-
sumidos en atender a las cargas del matrimonio, y la priva-
tividad debe ceder ante la fuerza y omnipresencia de la
presunción de ganancialidad.
a) Bienes privativos por naturaleza. Son bienes priva-
tivos por naturaleza los bienes aportados al matrimonio por
los cónyuges (art. 1.346.1 del CC), los adquiridos durante el
matrimonio a título lucrativo (art. 1.346.2 del CC) 32 y los
31 El art 1 353 parece estar en contradicción manifiesta con el ar-
tículo 1339' La compatibilización de ambos artículos se tundana en
ser el art. 1.339 aplicable a las donaciones ante nuptias, y quizas tam-
bién a los matrimonios en régimen de separación.
31 La doctrina mantenía el carácter ganancial de las donaciones
remuneratorias, y tal doctrina se mantiene también después de .a
reforma (por ejemplo. DE LOS Mozos).
II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 239
adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (;n
tículo 1.346.3 del CC)33.
En caso de sustitución de un bien privativo por otro,
la privatividad de éste exige justificar el vínculo de
causalidad o dependencia entre el bien originario y el
subrogado. Pero... ¿cómo puede justificarse que un
bien concreto sustituye a otro? El alcance de la subro-
gación real admite una interpretación estricta, que exige
probar el vínculo de causalidad (como hacen DíEz-PicAZO
GULLÓN, DE LA CÁMARA), y una interpretación más am-
plia (por ejemplo, la de DE LOS Mozos, LACRUZ, TORRALBA
SORIANO, RAMS ALBESA, etc.), que subrayan la posibilidad
de sustituir bienes privativos (el art. í.346.3 contiene la
frase a costa o en sustitución) *•. Para RAMS ALBESA, en
esta fórmula legislativa tienen cabida, además de los
supuestos clásicos de permuta, empleo y reempleo de]
dinero, los de renovación por pérdida, deterioro, des-
trucción u obsolescencia. El rigor con que se interprete
la subrogación real no es sino la otra cara de la pre-
sunción de ganancialidad, y los partidarios de la inter-
pretación más permisiva pretenden con ello favorecer
las facultades de administración y gestión indepen-
diente de cada cónyuge de su patrimonio privativo. A mi
juicio, la interpretación estricta es probablemente más
adecuada por la fuerza de la ganancialidad a que antes
hicimos referencia K.
La reforma considera privativos por naturaleza los
bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona
y no transmisibles ínter vivos (art. 1.346.5 del CC), y el
resarcimiento de los daños inferidos a la persona de uno
de los cónyuges o a sus bienes privativos (art. 1.346.6
33 ¿Es el tesoro un bien privativo o ganancial? Si consideramos el
li-soro accesión del fundo, el tesoro hallado en finca privativa, debía
sor privativo; si consideramos el tesoro invención (lo decisivo el
descubrimiento), debería quizás considerarse como ganancial («otra
musa que exime de la restitución», lo decisivo es la actividad del
descubridor). La consecuencia es considerar ganancial el derecho del
descubridor y privativo el del dueño del fundo en los hallazgos ca-
suales. La doctrina se muestra en general partidaria de atribuir al
tesoro carácter ganancial (MANRESA, CANO TELLO, LACRUZ, DE LOS Mozos).
" LACRUZ, y siguiendo sus planteamientos también TORRALBA, ponc-n
en relación la frase «en sustitución» del art. 1.346.3 con el art. 1.398.2,
cine grava el fondo común con la restitución en metálico del valor
Ktualizado de los muebles pertenecientes a un cónyuge o que han
nido gastados en interés de la comunidad; pero nótese que este reem-
bolso es subsidiario, pues sólo alcanza hasta «donde alcance el rema-
nente líquido» (art. 1.403). La opinión de RAMS ALBESA véase desarrollada
al tratar de la liquidación (nota 84 de este Capítulo).
" Sobre la dificultad de justificar la privatividad véase supni

240 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DF. GANANCIALES
del CC) M. LACRUZ estima discutible el carácter priva-
tivo de la indemnización de daños, y estima la conve-
niencia de aplicar en muchos casos la norma del artícu-
lo 1.351 del CC favorable a la ganancialidad (a título de
«otras causas que eximen de la restitución») 37 .
b) Bienes privativos por afectación. Son bienes priva-
tivos por afectación las ropas u objetos de uso personal que
no sea de extraordinario valor (art. 1.346.7 del CC), y los
instrumentos necesarios para el ejercicio de una profesión u
oficio (art. 1.346.8 del CC) M .
La privatividad está ligada a la noción de identidad per-
sonal en el matrimonio, a la autonomía gestora de los cón-
yuges y se explica también como derecho de separación de
los bienes de uso personal frente a la noción de ajuar fami-
liar (se trata de una noción que tiene probablemente su
origen en los procesos de nulidad, separación y divorcio).
El supuesto se complementa con el art. 1.406 y el derecho
de atribución preferente en la partición de los bienes valio-
sos de uso personal, y de la empresa llevada con el trabajo
personal del cónyuge39.
El caso más llamativo es el derecho moral de autor.
36
La indemnización de daños como bien privativo se incorpora a
37
la reforma francesa de 1965 (art. 1.404.1 del CC), se consagra con ello
legislativamente la jurisprudencia francesa anterior. A mi juicio, sin
embargo deben calificarse como gananciales las indemnizaciones com
pensatorias de salarios o frutos (por ejemplo, indemnizaciones por des-
pido) siendo propiamente privativas las indemnizaciones compensa-
torias de un capital. A mi juicio, la noción compensativa de la
indemnización por seguros exige calificar previamente el bien com-
pensado Por lo que se refiere a las primas del seguro de vida, el
Derecho trae causa del asegurador y no del asegurado y sin perjuicio
del deber de restituir las primas pagadas con bienes gananciales
(STS de 20 de diciembre de 1944, DE LOS Mozos).
38 Salvo que sea parte de un establecimiento o dependencia de
carácter común (art. 1.346.8). Observa DE LOS Mozos que el Código no
pone aquí la limitación de que no sean de extraordinario valor, aun-
que observa que no son privativos todos los instrumentos, sino solo
los necesarios para el ejercicio profesional. Necesario tiene un sentido
restrictivo y puede haber bienes comunes afectos a profeción u oticio
que no son necesarios, y son adjudicados con preferencia al cónyuge
en la partición (art. 1.406.2 y 3).
39 «Instrumentos» parece referible solo a bienes muebles (también
el art 1406 parece que excluye una interpretación amplia). Cuando se
hayan adquirido con gananciales, se debe restituir a la masa el valor
actualizado, ello significa que el provecho de la plusvalía beneficia al
cónyuge. Sin embargo, no parece que la restitución sea exigible cuando
se trata de bienes consumibles o que se deterioran por el uso, pues
la masa ganancial se ha enriquecido con los provechos de la actividad
del cónyuge.
II. BIENES GANANCIALES Y P R I V A T I V O S
c) La privatividad como excepción al principio tl< -.niño
gación real en favor de la masa ganancial. Es probablemenM
una de las principales innovaciones de la reforma, y tiene
su justificación en la autonomía gestora de los cónyuges v
en el establecimiento de criterios algo más laxos favorece
dores de la identificación de privatividad 40 . Podemos identi-
ficar los siguientes supuestos:
Los bienes adquiridos por derecho de retracto pertene-
ciente a uno solo de los cónyuges (art. 1.346.4); al derecho de
retracto deberá asimilarse el tanteo y la opción privativa 4I .
«Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones socia-
les suscritos como consecuencia de la titularidad de otros
privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las
cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a sus-
cribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaran fondos
comunes o se emitieran las acciones con cargo a los bene-
ficios, se reembolsará el valor satisfecho» art. 1.352)42.
Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación
en parte privativo y en parte ganancial: «Los bienes adqui-
ridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial
y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la socie-
dad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción
al valor de las aportaciones respectivas» (art. 1.354). Según
DE LA CÁMARA, el art. 1.354 se aplica también en los supuestos
de adquisición en parte de bienes concretos y en parte en
dinero, aunque a mi juicio es probablemente más acertada
la opinión de DE LOS Mozos, que estima aplicable a este su-
puesto el art. 1.446.
Los bienes adquiridos a plazos tienen carácter privativo
si el primer desembolso se hace con dinero privativo (ar-
40 Se utiliza dinero ganancial para adquirir bienes privativos, pero
el cónyuge no tiene derecho a utilizar el dinero ganancial más que con
el consentimiento del otro cónyuge, pues el derecho a utilizar dinero
Kanancial se mueve dentro de los estrechos límites del art. 1.382
(leí CC (vide en este sentido LACRUZ, quien subraya además que el
mejor o más adecuado aprovechamiento de bienes privativos no
es una carga ganancial de acuerdo con el art. 1.362).
41 LACRUZ, siguiendo la opinión mantenida antes de la reforma por
SANZ FERNANDEZ, entiende que ha de excluirse de este régimen el relracio
nrrendaticio por su especial función social.
" Se indemniza el valor satisfecho; es decir, la cantidad n c l n n l i
/.nda, quedando la plusvalía para el patrimonio privativo (art. 1.352.?)

242 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
tículo 1.356 del CC) o se compraron antes del matrimonio
(art. 1.357), aunque los demás plazos se paguen con dinero
ganancial. En ambos casos, a la vivienda y ajuar familiar se
le aplica el art. 1.354 por su especial tendencia a la ganan-
cialidad 43 .
Edificación y plantación. «Las edificaciones, plantaciones
y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes
gananciales y en los privativos tendrán el carácter corres-
pondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reem-
bolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha
en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos
comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la
sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes
tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la
disolución de la sociedad o de la enajenación del bien me-
jorado» (art. 1.359 del CC). El sentido de la norma es el de
someter la edificación y plantación al régimen común, dero-
gando la especialidad que existía en el régimen anterior. El
principio superficie solo cedit se aplica también al régimen
económico del matrimonio, pero, como vimos al hablar de
la accesión, siempre que por medio del suelo se mantenga el
principio de identidad, y no cuando la identidad de la res
nova se determine por lo edificado.
Parecen en principio existir dos especialidades con
el régimen ordinario de la accesión: en primer lugar,
en la medida restitutoria, pues no se aplica el módulo
del art. 361 del CC (ni derecho de opción ni enriqueci-
miento efectivo), sino el reembolso del valor satisfecho
(módulo general de todo el régimen restitutorio entre
masas en la sociedad de gananciales); en segundo lugar,
no se distingue entre edificación y plantación de buena
o de mala fe porque tal distinción no tendría sentido
dentro del matrimonio44.
El art. 1.359.2 del CC establece una excepción al
« El art 1 357 sólo se refiere al supuesto de que la vivienda familiar
se adquiere antes del matrimonio, pero, con más razón, se aplicara
este mismo régimen cuando se adquiera durante el matrimonio a
plazos y el primer plazo se pague con dinero privativo (aunque cabria
también mantener que el hogar familiar comprado después del matn-
monio es siempre ganancial, aduciendo que el art. 1.357 no se reticrc
a este supuesto). , . , , ,
44 No es, pues, el art. 1.359 una remisión al régimen general de la
accesión, como opina, por ejemplo, DE LA CÁMARA.
11. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 243
régimen general de la medida restitutoria en la subro-
gación real; la restitución no es en este caso del valor
satisfecho, sino del incremento del valor de los bienes
(la plusvalía enriquece a la masa ganancial). El artícu-
lo 1.359.2 significa en primer lugar distinguir entre edi-
ficación y plantación con dinero ganancial sobre bien
privativo, de edificación y plantación con dinero pri-
vativo sobre bien ganancial, pues el régimen especial
de reembolso sólo se aplica a los supuestos de mejora
debida a la inversión de fondos comunes; en segundo
lugar, significa también la aplicación del principio de-
que las plusvalías debidas al trabajo de los cónyuges
son siempre gananciales; la actividad del cónyuge den-
tro del matrimonio en un bien privativo no se valora
como gestión oficiosa, ni como actividad laboral, sino
que se computa la plusvalía que produce 45.
La accesión económica. El art. 1.360 establece el principio
de conservación de la identidad privativa de la empresa (ex-
plotación o establecimiento mercantil), remitiéndose en cuan-
to a la restitución de fondos gananciales al art. 1.359.
La aplicación del art. 1.359.2 a la empresa privativa
ha planteado ciertas dudas a la doctrina, pues como
señala RAMS ALBESA, «una empresa privada con dificul-
tades de subsistencia puede atraer para sí todo el caudal
común y quedar al tiempo de la liquidación libre de
cargas para la comunidad si su valor es inferior al que
tenía al nacimiento de la sociedad de gananciales».
LACRUZ y RAMS proponen entonces una interpretación
correctora del precepto, pues siendo su justificación
evitar las plusvalías de un cónyuge, debe entenderse
que otorga una opción al otro cónyuge para que en el
momento de la disolución de la sociedad pueda optar
entre ejercitar el reembolso conforme a las normas
comunes (art. 1.358 del CC) o hacer efectivas las plus-
valías (art. 1.359.2)46. ¿Y cuáles son los derechos del
41 La doctrina (TORRALBA, LACRUZ, RAMS, etc.) ha destacado que el
in'ni-:il'o 2 del art. 1.359 no está en contradicción con el párrafo 1,
Miirs es una especialidad que se refiere sólo a las mejoras en bienes
•nvativos y no a las mejoras en bienes gananciales. Como apunta
HAMS. la norma refuerza la idea de que todo enriquecimiento obtc-
iililn mediando el trabajo de uno de los cónyuges tiene naturaleza
HBimncial.
'" Ksta brillante interpretación plantea ciertas dudas. Quizás es más
iiiln nado entender que la defensa del cónyuge no propietario es más
cfrrliva, oponiéndose a la inversión de fondos comunes (pues la dis-
•lición de dinero ganancial «anticipos», sólo es exigióle dentro de lo.-,
244 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
cónyuge no propietario cuando ha colaborado con su
trabajo en la empresa privativa del otro cónyuge? Yo
creo que debe distinguirse la actividad ocasional iure
familiaritatis de la actividad profesional estable, a la
que deberá aplicarse el art. 1.359.2, en la medida en
que la dependencia no constituya una relación labora!.
En conclusión podemos afirmar que lo adquirido con
bienes gananciales se convierte ordinariamente en ganancial,
aunque se haga a nombre y en provecho de uno solo de los
cónyuges (art. 1.347.3 del CC), porque la iniciativa y pose-
sión de un cónyuge se presume en provecho común. Ello es
una consecuencia de la presunción de ganancialidad, y de la
función de la ganancialidad como soporte de unos intereses
públicos y sociales que sustentan el régimen económico del
matrimonio, y para evitar que los cónyuges puedan obtener
lucros exclusivos (plusvalías) a costa de los gananciales. Sólo
excepcionalmente, en los supuestos antes enumerados (su-
puestos que han de considerarse taxativos), bienes adquiridos
con fondos o bienes gananciales pueden ser privativos, pero
sin que ello implique un derecho del cónyuge a disponer de
fondos gananciales, derecho que sólo existe en los estrictos
límites del art. 1.382 del CC; y sin perjuicio de las facultades
generales de tutela del otro cónyuge de los arts. 1.390 (deuda
de valor), 1.391 (acción rescisoria) y art. 1.393.3 (derecho a
solicitar la liquidación anticipada de los gananciales). No se
nos oculta, sin embargo, que en la reforma de 1981 las excep-
ciones a la ganancialidad por subrogación real se han am-
pliado notoriamente, seguramente para reforzar el ámbito
de la identidad patrimonial privativa, y la autonomía ges-
tora de los cónyuges.
III. Codisposición y cogestión de los gananciales
y autonomía patrimonial de los cónyuges
1. LOS NUEVOS PRINCIPIOS MATRIMONIALES Y LA GESTIÓN
DE LOS GANANCIALES
En el desarrollo de los nuevos principios de igualdad y
libertad de los cónyuges, la reforma de 1981 ha establecido
estrechos límites del art. 1.382) o solicitando la liquidación de los
gananciales por la vía del art. 1.393.3.
III. CODISPOSICIÓN, COGESTIÓN Y AUTONOMÍA PATRIMONIAI 2-1S
un nuevo sistema de cogestión y coüisposición de los bienes
gananciales (art. 1.375 del CC).
El antiguo régimen de unidad de administración refor/.;il>;i
la autoridad del marido; hoy en día, la igualdad de los es
posos impone su participación igualitaria en la gestión y clis
posición de los gananciales. Pero... ¿cómo puede funcionar
un sistema de actuación conjunta? ¿Cómo resolver las dis-
crepancias en caso de conflicto? Para hacer funcional un sis
tema de gestión conjunta la reforma no ha impuesto a los
cónyuges una actuación mancomún en todo caso, sino quu
ha desarrollado ampliamente principios legitimadores de la
actuación individual: 1) Ubre iniciativa de cada cónyuge; sus
actos individuales de disposición de gananciales no son nulos,
sino anulables; la codisposición se traduce en una exigencia de
asentimiento (art. 1.322 del CC) (que, como hemos visto, puede
además ser prestado antes o después del acto dispositivo;
según la STS de 2 de julio de 1985 puede ser también tácito
inferido de las circunstancias; según la STS de 5 de mayo
de 1986, el asentimiento se deduce por la no oposición de la
esposa a la aportación de un bien a una sociedad); 2) posibili-
dad de solicitar la intervención judicial sustitutoria del con-
sentimiento del otro cónyuge (arts. 1.376 y 1.377 del CC); y
3) reconocimiento dentro del matrimonio de áreas de interés
y gestión preferente (teoría del peculio).
A mi juicio, la cogestión y codisposición de los ga-
nanciales no se puede explicar si no es partiendo de
su nueva naturaleza. En el antiguo régimen los ganan-
ciales, eran una masa patrimonial autónoma gestionada
por el marido; tras la reforma de 1981 la ganancialidad
es una condición de los bienes dentro de cada uno de
los patrimonios privativos. El antiguo deber de apor-
tación de frutos y salarios se sustituye por el deber cíe
información recíproca (art. 1.383 del CC); para la nueva
mentalidad sólo existen los patrimonios de los cónyuges
en los que la ganancialidad significa una afectación es
pecial de los bienes (cargas del matrimonio, tutela de
acreedores, participación y división de ganancias, etc.)
dentro del patrimonio privativo. La formación de una
masa ganancial autónoma tenía sentido en un régimen
de unidad de administración, pero carece de sentido en
un sistema que reconoce la autonomía y libertad p a t r i
monial de ambos cónyuges.
246 CAP. VI.—SOCIIÍIMI) I.HGAI. I1I-: C A M A N C I A U - S
2. LA COUISPOSJCIÓN Y sus LÍMITES
La codisposición de los bienes gananciales se impone como
un principio tajante en el art. 1.377 del CC 47. Nótese, sin em-
bargo, que esta codisposición restringe la facultad de venta
de bienes gananciales por un solo cónyuge, pero no la facul-
tad de adquirir; cada cónyuge puede adquirir y obligarse
para su patrimonio privativo. La comunidad de gananciales
no limita la actividad independiente de los cónyuges ni su
capacidad de obrar.
La autonomía gestora de ambos cónyuges es un
desarrollo de la problemática anterior a la reforma so-
bre las compras por mujer casada. La supresión de la
licencia marital en la reforma de 2 de mayo de 1975
exigió el reconocimiento de la facultad unilateral de
obligarse y comprar por mujer casada (a pesar del
principio de unidad de administración, y a pesar tam-
bién de la presunción de ganancialidad), pues de lo
contrario la reforma hubiese carecido de sentido; hoy
en día esta autonomía gestora viene reconocida para
ambos cónyuges.
La adquisición u obligación por un solo cónyuge no
significa que el bien adquirido sea privativo, o que de
la deuda contraída respondan sólo los bienes del cón-
yuge que contrajo la deuda (véase infra). Cada cónyuge
tiene plenas facultades de iniciativa, pero en la califica-
ción del bien adquirido y en la calificación de los patri-
monios responsables entran otros criterios acumulati-
vos además del de carácter conjunto o unilateral de la
iniciativa en contraer la deuda. La codisposición limita
la facultad de vender, pero no la de adquirir u obli-
garse pero la iniciativa unilateral no determina por
sí misma la calificación de la naturaleza del bien adqui-
rido ni los patrimonios responsables.
La codisposición no significa tampoco necesariamente que
ambos cónyuges tengan que realizar conjuntamente la venta.
Ambos cónyuges pueden tomar unilateralmente la iniciativa
de enajenar un bien ganancial a título oneroso, y el acto
realizado por uno solo de los cónyuges es válido, pero anu-
47 El principio de codisposición se aplica tanto a los inmuebles ga
nanciales como a los presumiblemente gananciales (cfr. arl. ?4.3
del RH).
ni. comsposiciON, CO<;KSTION Y AUTONOMÍA PATRIMONIAL 247
hiblc (art. 1.322 del CC); el asentimiento del otro cónyuge
puede ser anterior o posterior a la consumación de la venta
(confirmación art. 1.322 del CC); la falta del asentimiento del
»>lro cónyuge puede también suplirse mediante autorización
judicial anterior o posterior al acto 48 .
En teoría se distingue la autorización judicial para
los actos de administración, para los que se exige sim-
plemente que la petición sea fundada, y la autorización
judicial para los actos de disposición, para los cuales
se exige previa información sumaria y que el acto sea
de interés para la familia (art. 1.377 del CC). La auto-
rización judicial se prevé en todo caso para actos con-
cretos (uno o varios, art. 1.377), sin perjuicio de poder
pedir a los Tribunales la administración de los ganan-
ciales en los términos de los arts. 1.388 y 1.389 del CC.
La disposición de bienes inmuebles gananciales a título
lucrativo exige la actuación conjunta de ambos cónyuges (ar-
tículo 1.378 del CC); por ello la donación unilateral de un
bien ganancial por un solo cónyuge no es anulable, sino radi-
calmente nula, sin que pueda suplirse el consentimiento del
cónyuge con la autorización judicial supletoria. (Y ello sin
perjuicio de las liberalidades de uso que se admiten unilate-
ralmente a ambos cónyuges aun de bienes gananciales- ar-
tículo 1.378 del CC).
Por lo que se refiere a actos preservativos, cualquiera de
los cónyuges puede realizar la defensa de los bienes y dere-
chos comunes, y en general todos los actos beneficiosos de
los bienes o créditos gananciales (como interrumpir la pres-
cripción, interpelar la mora, etc.). También cualquiera de los
cónyuges tiene legitimación procesal para actuar en nombre
de la comunidad (art. 1.385.2).
V LA COGESTIÓN DE GANANCIALES Y EL PRINCIPIO
DE ADMINISTRACIÓN INDEPENDIENTE DEL PECULIO
GANANCIAL
La cogestión de los gananciales, es decir, la administra
rión conjunta de los mismos, se establece también como
4" Véase art. 93.2 del RH que distingue los actos conjuntos de los
m los de un cónyuge con el consentimiento del otro.
248 CAP. VI.—SOCIEDAD I.RGAI. I)F «ANAMCI.M.ES
principio en el art. 1.375 del CC. Sin embargo, el régimen del
Código parece ser en este punto tributario de los primitivos
proyectos en los que se establecía un régimen de participa-
ción de ganancias, pues se desarrolla efectivamente un régi-
men de separación interna dentro del matrimonio de dos
áreas de influencia preferente del marido y de la mujer.
Podemos asimilar en este sentido el régimen del Código al
de la reforma italiana de 1975, en la que se establece la
gestión separada para los actos de administración ordinaria
y las conjuntas para los actos de administración extraor
dinaria 49 .
Es lógico que sea así, un régimen radical de coges-
tión no sería funcional, ¿cómo podría funcionar un
régimen de gestión conjunta para la sola administra-
ción de bienes en la vida ordinaria? Frente al principio
tajante del art. 1.375, los artículos siguientes establecen
importantes excepciones a la cogestión que viene a
sumarse a la autonomía gestora derivada de la aparien-
cia (art. 1.319 del CC). La teoría del peculio dentro de
la masa ganancial parece desarrollar las ideas de DÍEZ-
PICAZO, que ya en 1979 afirmaba que el principio de
cogestión era enormemente difícil en la práctica y que
había que equilibrarlo con normas de legitimación in-
distinta 50.
a) La gestión preferente de ganancias y frutos. El ar-
tículo 1.381 del CC establece el derecho de cada cónyuge de
disponer con independencia su salario y los frutos o inte-
reses de sus bienes privativos. Se trata del derecho de ges-
tión independiente de los que llamábamos gananciales por
naturaleza (art. 1.347.1 y 2 del CC). El art. 1.381 denomina a
Cfr. DE LOS Mozos, pág. 40.
49
La autonomía del peculio parece tener su origen en el particular
50
derecho del salario por trabajo de la mujer casada (cfr. MORINS, Le
droits de la famme maríe sur les produits de son travail, Caen, 1908),
como el llamado peculio de los menores en la emancipación tácita.
En la reforma francesa de 1965 se identificaba un patrimonio reser-
vado como parte del régimen primario por ganancias y salarios (ar-
tículo 224); en la reforma francesa de 23 de diciembre de 1985 se
acentúa una auténtica masa separada. El nuevo art. 1.414 del CC
francés establece: «Las ganancias y salarios de un esposo no pueden
ser embargados por los acreedores de su cónyuge más que si la obli-
gación se ha contraído para los gastos familiares o la educación de
los hiios conforme al art. 220». Se establece la categoría de los bienes
separados donde antes había unos bienes reservados (cfr. comentario
de RUBELLIN-DEVICHI, en «RTDC», 1986, 1, pág. 86 y sigs.).
III. CODISPOSICION, COGESTION Y AUTONOMÍA P A T R I M O N I A L 24')
estas ganancias el patrimonio privativo 51 , subrayando su
atribución preferente al cónyuge que las obtiene (y sin pcr-
juicio de su naturaleza ganancial)52.
Como antes decíamos, el art. 1.381 da pie para man-
tener que no hay obligación de constituir una masa pa-
trimonial autónoma, ni tal constitución puede pedirse
por ninguno de los cónyuges. Si la masa patrimonial
existiese, lo lógico hubiese sido que el Código lo impu-
siese expresamente y señalase un procedimiento para
hacerlo efectivo. Pero frente a este art. 1.381 (y también
los arts. 1.319, 1.365, 1.384, 1.385, etc.) en ningún lugar
se encuentra amparada esta exigencia de constituir una
masa ganancial autónoma. La ganancialidad es una con-
dición de los bienes dentro de los patrimonios privati-
vos. La doctrina más autorizada, sin embargo, quizás
llevada por la inercia del sistema anterior, sigue man-
teniendo el derecho del consorcio a los frutos a resultas
de la administración del patrimonio privativo (ÜE LA
CÁMARA, GARRIDO PALMA, DE LOS Mozos, LACRUZ, etc.).
b) Gestión preferente de dinero y títulos valores. El ar-
tículo 1.384, y como parte de la noción de peculio, dispone
la validez de los actos de disposición por un cónyuge del
dinero y de los títulos valores a cuyo nombre figuren o en
cuyo poder se encuentren. Se trata de una legitimación pose-
soria fundada en la propia teoría del título valor, que excep-
ciona los principios de coposesión de los bienes en el ma-
trimonio 53.
51 Para DIEZ-PICAZO la primera parte del precepto es una redundancia.
A mi juicio, no. Destaca la esencia privativa del peculio, la distinción
entre titularidad (ganancial) y atribución (privativa). «A este solo
efecto» es al efecto de administrar su patrimonio privativo (.del que
forma parte el peculio). La doctrina atribuye a la frase «a este solo
efecto» significados diversos; DÍEZ-PiCAzo opina que sólo significa, de
significar algo, que la disposición de los frutos es un acto de admi-
nistración; DE LA CÁMARA, LACRUZ y DE LOS Mozos, dentro de su inter-
pretación restrictiva de la autonomía gestora, consideran que se refiere
al solo efecto de administrar los privativos, excluyendo el peculio,
pues, según estos autores, los frutos y ganancias forman parte de una
masa autónoma y separada de ambos patrimonios privativos.
52 Nuevamente el precedente de esta administración peculiar pa
rece ser una generalización del régimen de los parafernales en el
Derecho anterior a la reforma de 1981. La jurisprudencia fue recono
tiendo progresivamente el derecho de la mujer casada a administrar
su patrimonio privativo y a disponer de forma independiente del f r u i o
de su trabajo y de los intereses de los bienes privativos (especial
inente en los supuestos de separación fáctica de los cónyuges).
53 DE LOS Mozos distingue en este caso entre titularidad g a n a i u i a l
V atribución preferente (en cuyo nombre o poder se encuentren) Se

250 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
El patrimonio mobiliario puede clasificarse en tres
grandes categorías: 1) bienes muebles perfectamente
identificables, 2) dinero y títulos valores, 3) bienes mue-
bles no identificables (genéricos y fungibles). Cabe du-
dar de si la norma del art. 1.384 se refiere sólo al dinero
y a los títulos valores por su especial condición, o si se
puede referir también a toda disposición de muebles
no identificables. En este último caso, la norma del ar-
tículo 1.384 supondría una importante ampliación de la
teoría del peculio privativo.
c) Gestión preferente de los bienes o créditos que se
encuentren a nombre de uno solo de los cónyuges. Tal prin-
cipio se reconoce con carácter general para todos los bienes
en el art. 1.384 del CCM, y más específicamente para los
bienes inmuebles se desarrolla, aún más ampliamente, en
el art. 94.2 de la LH (para todos los actos de administración
y análogos). La colocación sistemática parece dar a entender
que esa normativa rige también en los bienes inscritos a
nombre de uno solo de los cónyuges con carácter presuntiva-
mente ganancial.
Para los créditos el ejercicio preferente por aquel a cuyo
nombre se encuentren se define en el art. 1.384 del CC. En-
tiendo que el ejercicio del crédito se refiere tanto a los actos
Él conservativos como a los dispositivos del crédito, por apli-
cación de la doctrina del acreedor aparente (art. 1.164 del CC,
recuérdese la legitimación por la apariencia de los arts. 1.319
y 1.365 del CC) 5S .
trata de una distinción que puede generalizarse a toda la teoría del
peculio. La doctrina tiende también a darle una interpretación res-
trictiva. DE LA CÁMARA y GARRIDO PALMA entienden que el art. 1.384 no
excepciona el régimen de cogestión; se trata sólo de una legitimación
prima iaciae, y la administración debe volver a ambos cónyuges tan
pronto como el cónyuge excluido lo pida; GARCÍA CANTERO lo explica
como una presunción de voluntad expresa o tácita entre los cón-
yuges; LACRUZ subraya que no significa que el cónyuge rio legitimado
tenga que soportar indefinidamente que la situación prosiga, etc. A mi
juicio, no se trata sino del reconocimiento una vez más de una área de
interés preferente de administración para cada uno de los cónyuges.
54 Nuevamente la doctrina tiende a dar una interpretación restric-
tiva a la frase en cuyo nombre figuren; DIEZ-PICAZO, por ejemplo, pre-
supone que se hallen inscritos en un registro público. A mi parecer,
se trata de una aplicación del principio de la legitimación por la apa-
riencia. Es brillante, aunque francamente dudosa, la opinión mante-
nida por algunos autores (entre los civilistas GARRIDO CERDA) de que
cuando un bien presumiblemente ganancial esté a nombre de uno solo
de los cónyuges, el otro no puede tomar la iniciativa de su enajenación,
55 También aquí los que restringen la noción de peculio lo Ínter
III. COD1SPOSICION, COCiESTION Y A U T O N O M Í A I ' V I K I M I I M M 251
d) Derecho de veto, deber de información \
rescisoria. La autonomía gestora del peculio aparece
limitada en tres órdenes diversos: primero, el derecho
de veto y oposición del otro cónyuge (art. 1.386 a con
trario, si no son gastos urgentes, art. 1.365.2 a conlrtirin,
si exceden de la administración ordinaria, art. 1.319 u
contrarío, si no son usuales); segundo, cada cónyuge
tiene el deber de dar información precisa al otro cón-
yuge (art. 1.383 del CC); nótese que, por su colocación
sistemática, el deber de información parece referirse
preferentemente al peculio privativo dentro de la masa
ganancial; tercero, debe restituirse el lucro exclusivo,
indemnizarse el daño culpable (art. 1.390), y puede res
cindirse todo acto en fraude de los derechos del otro
cónyuge (art. 1.391 del CC) 5f>.
4. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS GANANCIALES EN SUPUESTOS
EXCEPCIONALES
La ley prevé la gestión de los gananciales por uno solo de
los cónyuges en supuestos excepcionales: a) de modo auto-
mático, por ministerio de la ley, al cónyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte (art. 1.387 del CC); b) por
decisión judicial, previa solicitud, cuando un cónyuge se
encuentre en la imposibilidad de prestar el consentimiento,
hubiere abandonado la familia o existiese separación de
hecho (art. 1.388 del CC) 57 ; en estos casos el cónyuge admi-
nistrador goza de plenas facultades de administración y dis-
posición salvo que el juez, en interés de la familia, previa
información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (ar-
prctan restrictivamente, refiriendo la norma exclusivamente a los
netos conservativos del crédito, pero no a los dispositivos. LACRUZ, por
ejemplo, parece limitar la eficacia del art. 1.384 al cobro del crédito
v a los actos conservativos. Sólo DIEZ-PICAZO parece en este caso con-
ceder al cónyuge nombrado un auténtico derecho dispositivo del
crédito.
56 La sanción ordinaria por incumplir el deber de información o
iriilizar actos arriesgados o dañosos es la posibilidad de pedir la
disolución de los gananciales (art. 1.393 del CC), pero también podrán
clcrcitarse las acciones de lucro indebido, indemnizatoria o rescisoria
i liando procedan.
" Guarda un cierto paralelismo con el art. 1.393 del CC. En csi >.s
i usos el cónyuge puede alternativamente solicitar la administración
i Ir los gananciales o la disolución de la sociedad conyugal. En 1 >s
supuestos de abandono del hogar o separación de hecho, rige unnbi n
H art. 1.368 (responsabilidad de los gananciales por los actos del o n
ii'i- presente).
252 CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL BE GANANCIALES
tículo 1.389.1 del CC); en todo caso, para realizar actos de
disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles,
objetos preciosos o valores mobiliarios se necesita siempre
una previa autorización judicial (art. 1.389.2 del CC).
5. BIENES GANANCIALES Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD
El nuevo régimen hipotecario ha reflejado adecuadamente
en su normativa las profundas reformas del régimen econó-
mico matrimonial.
El Reglamento Hipotecario, en su nueva redacción, subraya
la falta de personalidad de los gananciales y la excepciona-
lidad de la inscripción conjunta (art. 93.1 del RH). La ins-
cripción conjunta se produce únicamente en tres casos: pri-
mero, cuando se trate de una adquisición onerosa, a costa
del caudal común, por ambos cónyuges y para la comuni-
dad (art. 93.1 del RH); segundo, que ambos cónyuges adquie-
ran el bien conjuntamente y de común acuerdo le atribuyan
carácter ganancial (art. 93.1 del RH); tercero, que se trate
de una adquisición lucrativa constante la sociedad, a los
cónyuges conjuntamente y sin designación de cuotas, sin
que el testador o donante disponga lo contrario, y que sea
aceptado por ambos cónyuges (art. 93.1 del RH). Si no se
cumplen los rígidos principios del art. 93.1 del RH para la
inscripción conjunta, la inscripción se realiza a nombre de
uno solo de los cónyuges y con carácter presumiblemente
ganancial (art. 94.1 del RH). Nótese que incluso se inscribe a
nombre de uno solo de los cónyuges, aunque se declare que
se adquiere para la sociedad conyugal (art. 93.4 del RH), si
esta declaración no se produce de común acuerdo por los
cónyuges en el momento de la adquisición (art. 1.355 del
CC)X La redacción del RH anterior a 1982 imponía la ins-
cripción a nombre de ambos cónyuges de los bienes presu-
miblemente gananciales; la nueva redacción subraya la iden-
tidad del patrimonio de los cónyuges y la ganancialidad como
cualidad del bien privativo59.
5» Cuando adquieren ambos cónyuges sin declarar la procedencia
del dinero (art. 93.1 del RH) no tendría sentido la inscripción a ñoñi
bre de uno solo de ellos, y por ello entiendo que debe inscribirse ;i
nombre de ambos con carácter presumiblemente ganancial.
59 Resulta sin embargo, dudosa la extendida opinión, por ejemplo
GARRIDO CERDA, que cuando un bien presumiblemente ganancial eslc
inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges el otro no puede tom;n
la iniciativa de la enajenación.
IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIA! I s .'M
Para la inscripción de un bien inmueble adquirido d i n . m i .
el matrimonio a nombre de uno solo de los cónyuges y mu
carácter privativo debe justificarse con prueba docuiiu-ni;il
pública el origen particular del precio o contrapreslat ion
(art. 95.2 del RH); sin que una confesión de privativuhul
sirva para enervar la presunción de ganancialidad, y sin
perjuicio de que la confesión se haga constar en el Registro.
El reglamento parece inaugurar una corriente en
favor de los privativos confesos, pues dispone, en una
formula bastante oscura, que «los actos inscribibles
relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente
por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión,
quien no obstante necesitará, para los actos de dispo-
sición realizados después de la muerte del cónyuge con-
fesante, el consentimiento de los herederos forzosos de
este, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del
bien resultare de la partición de herencia» (art. 95.4
del RH). Parece evidente que la intención del RH es
destacar que durante el matrimonio el cónyuge titular
puede enajenar, sin necesidad de previo consentimiento
del cónyuge confesante, los bienes confesos inscritos a
su nombre. Ello en relación con el nuevo valor de la con-
fesión (art. 1.324 del CC) y con la libertad de contrata-
ción entre los cónyuges (art. 1.323 del CC). Esta inter-
pretación del RH debe tomarse con cautela. Deben recor-
darse los límites a que hicimos referencia al hablar de
la facultad de contratación entre los cónyuges, y de la
imposibilidad de los cónyuges de atribuir carácter pri-
vativo a un bien ganancial. A mi juicio, es quizás más
ajustada la interpretación contraria, pues si es exigible
el consentimiento de los herederos forzosos después de
la muerte del confesante, es porque se da por supuesta
su intervención en vida de éste (recuérdese que confe-
sar es donar, el cónyuge puede donar sus bienes propios,
pero no los gananciales, lo que supondría una partición
atípica de la masa ganancial y derogaría el valor relativo
de la confesión, art. 1.324).
IV. Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales
I I'KINCIPIOS GENERALES
l'.l régimen de responsabilidad de los bienes gananciales
M nimplejo porque se hayan implicados multitud de critc

254 CAP. VI.—SOCIIiDM) LEGAL Dt GANANCIALES
rios concurrentes. En particular puede ensayarse una siste-
matización de los mismos atendiendo a los siguientes crite-
rios: 1) la iniciativa en contraer la deuda, los bienes ganan-
ciales responden de las obligaciones contraídas conjunta-
mente -o por uno de los cónyuges con el consentimiento ex-
preso üel otro (art. 1.367 del CC); 2) el carácter de la deuda,
de las deudas de la sociedad responden solidariamente los
bienes gananciales (art. 1.369 del CC); 3) de la situación del
matrimonio: separación de hecho (art. 1.368 del CC), gastos
ordinarios moderados (arts. 1.319 y 1.365), urgentes y nece-
sarios (art. 1.386 del CC), etc. Cuando por razones diversas
se impone la responsabilidad de los gananciales por deudas
de interés privativo, los empobrecimientos y enriquecimientos
correlativos se compensan con las oportunas restituciones
(reintegros y reembolsos).
El principio fundamental relativo a la responsabilidad de
los bienes en el matrimonio se formula en el art. 1.318 del CC:
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de
las cargas del matrimonio. Por ello, definida una carga ma-
trimonial (art. 1.362 del CC), responden de la misma los
bienes comunes (art. 1.369) y a falta de masa común o por
insuficiencia de la misma, también los bienes privativos de
ambos cónyuges.
No me parece cierta, por tanto, la extendida opinión
(por ejemplo, LACRUZ, DE LOS Mozos, DE LA CÁMARA,
RAGEL SÁNCHEZ) de que los gananciales sólo respon-
den cuando la deuda ha sido contraída por ambos
cónyuges, y que la norma de los arts. 1.365 y 1.386
son excepcionales60. El art. 1.367 del CC no sienta el
principio rector del régimen de la responsabilidad de
los gananciales, sino un criterio más (acumulativo) de-
finidor de dicha responsabilidad. Los principales ar-
tículos informadores del régimen de responsabilidad
en el matrimonio son los arts. 1.318 y 1.369. Como decía-
mos, la responsabilidad de los gananciales toma en
cuenta un triple criterio: el carácter de la deuda (ar-
"" En el mismo sentido BLANOUER, MATA PALLARES, etc. TORRALBA afir-
ma que lo decisivo no es que la deuda beneficie a la sociedad, sino la
manera de contraerla, y añade que «ello es clarísimo» y alude a los
artículos 1.365, 1.366, 1.367 y 1.368 del CC. Según TORRALBA, «más que
establecer la responsabilidad de los gananciales, que ya r-sulta de
otros preceptos, lo que pretende el art. 1.369 es dejar claro que de
tales deudas responden sin duda los bienes privativos».
IV. CARCAS V RESPONSABILIDAD »!• MIS BIIATS C A V A M C I A I I-.S 255
tículo 1.369), la iniciativa conjunta (art. 1.367) y la
situación del matrimonio (arts. 1.365 y 1.368)61. El prin-
cipio de actuación conjunta rige para la disposición de
gananciales, pero no necesariamente para obligarlos.
Está claro que los bienes gananciales responden de las
deudas contraídas por ambos cónyuges o de un cónyuge
con el consentimiento del otro (art. 1.367 del CC), pero
existe también un complejo régimen de responsabilidad de
los gananciales por deudas contraídas por un solo cónyuge
en interés de la familia (arts. 1.318, 1.319, 1.365, 1.368, 1.369
y 1.386 del CC), y al ser la ganancialidad un conjunto de
bienes afectados a una especial responsabilidad, frente a
terceros los gananciales llegan incluso a responder por las
deudas contraídas por un solo cónyuge en interés propio
(art. 1.373 del CC). El desarrollo de estos temas vamos a
analizar brevemente a continuación.
2. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN CÓNYUGE EN INTERÉS
DE LA FAMILIA
De las deudas contraídas en interés de la familia res-
ponden los bienes gananciales, aunque se trate de deudas
contraídas por un solo cónyuge (art. 1.369 del CC) ffl (STS
cíe 3 de diciembre de 1985, para un contrato de obra
concertado unilateralmente por la esposa).
¿Cuáles son las deudas en interés de la familia? La sede
principal definitoria de deudas en interés de la familia es
el art. 1.362 del CC. Son: 1) el sostenimiento de la fami-
" En realidad parece como si el autor del Código en la fijación de
In responsabilidad de los gananciales hubiese tenido presente un doble
criterio: el del art. 1.365 (y también 1.386) en que está pensando en
lu antigua posición jurídica de la mujer, y su facultad de obligar a
Ins gananciales (que en el nuevo régimen heredan ambos cónyuges);
mientras que en el art. 1.369 está pensando en la antigua posición del
iimiido, que también ahora heredan ambos cónyuges. Por eso ambos
iiilículos (el 1.365 y el 1.369) no son contradictorios, sino complemen-
lurios. Por otra parte, ninguno de ellos es una excepción del 1.367,
sino que más propiamente son reflejo de la concurrencia de criterios
distintos para obligar a los gananciales.
"' El Código se muestra en esto progresivo, y recoge los principios
i Ir la Ley belga de 14 de julio de 1976, y francesa de 23 de diciem-
bre de 1985, que establecen un sistema de gestión concurrente e in-
distinta f'" ambos cónyuges sobre el patrimonio común (cfr. CARRASCO
l'i KI:RA, i,a reforma francesa del régimen económico matrimonia! p<»
lu l.ey de 23 de diciembre de 1985, «ADC», 1986, pág. 580 y sigs.)
256 CAP. VI.— SOCIEDAD LHCA1. I)P. C S A N A N C I A U i S
lia (art. 1.362.1); 2) los gastos corrientes de administración y
disfrute de los bienes comunes y privativos (art. 1.362.2
y 3)- 3) los gastos ordinarios de explotación de los negocios
y de ejercicio profesional de ambos cónyuges (art. 1.362.4).
A estos tres supuestos principales se asimilan las deudas
extracontractuales (art. 1.366)62bis y las deudas moderadas
de juego (arts. 1.371 y 1.372 del CC).
Son lo que la doctrina denomina ordinariamente
cargas de la sociedad de gananciales; las definidas en
el primer apartado (art. 1.362.1: sostenimiento de la
familia) son las cargas comunes por naturaleza, míen-
tras que las demás se deben al particular funciona-
miento de la ganancialidad que absorve los rendimien-
tos del trabajo y de los bienes privativos de los esposos.
Si los gananciales se lucran con los provechos, es lógico
que corran también con los gastos. La contribución a
las cargas familiares es más amplia que la alimentaria,
pues implica un derecho al trato económico igualitario
y una identidad de nivel de vida que no existe en la
obligación alimenticia63. La reforma se refiere especial-
mente al deber de sostener a los hijos de un solo cón-
yuge como carga definitiva de la ganancialidad si con-
vive en el hogar familiar, en el caso de no convivencia
se prevé la acción de regreso en el momento de la toqui-
dación (art. 1.362.1, prop. 2) M.
Las cargas familiares pueden ser asumidas por cualquiera
de los cónyuges (art. 1.369 del CC). Ambos cónyuges heredan,
por tanto, la función que en este sentido correspondía al ma-
rido en el antiguo régimen. Pero... ¿cómo hacer compatibles
ambas facultades de iniciativa con el principio de la actúa
ción conjunta? Se trata de un punto crucial que la reforma
no ha desarrollado con claridad. A mi juicio, para resolver
esta cuestión debe tenerse presente la normativa de los ar-
tículos 1.319, 1.365, 1.368 y 1-386 del CC, que no son, po.
IV. GARCÍAS V RESPONSABILIDAD ÜK LOS BIR\I-:S C A N A N C H I I'S 257
tanto, excepciones, sino el desarrollo del principio sentado
en el art. 1.369. Existe una facultad de iniciativa preferente
fundada en la apariencia (arts. 1.319 y 1.365.1 del CC), o de
la administración del peculio (art. 1.365.2 del CC), de la nece-
sidad o urgencia del gasto (art. 1.386 del CC), y de los gastos
de sostenimiento de la famila en la separación de hecho (ar-
tículo 1.368 del CC).
En las situaciones normales del matrimonio, la ac-
tuación conjunta se salvaguarda por un derecho de veto
u oposición del otro cónyuge frente al derecho solidario
de iniciativa para atender a las necesidades de la familia
(art. 1.369 del CC). Contraer deudas en interés de la
familia tiene siempre un sentido de gasto ordinario.
Si no existe veto u oposición previa, cualquiera de los
cónyuges puede actuar en nombre del matrimonio en
los gastos ordinarios de sostenimiento de la familia.
El principio de actuación conjunta tiene más un sen-
tido de actuación solidaria que de exigencia de actua-
ción común 65 . Los supuestos antes referidos (arts. 1.319,
°5 Que se asemeja, por ejemplo, al régimen del albaceazgo. Otra in
lerpretación del art. 1.369 es la que hacen LACRUZ y T. F. TORRES, que
Interpretan estrictamente el art. 1.369 como norma que no impone
solidaridad, y reconducen el art. 1.369 al 1.373; entienden que en caso
ilc- deuda contraída unilateralmente sólo hay responsabilidad unila-
teral, v la acción debe dirigirse exclusivamente contra el cónyuge que
lonlraio la deuda.
El tema ha sido discutido en detalle por la doctrina italiana. Un
sector doctrinal subraya el poder unilateral de obligar los bienes del
olio cónyuge para atender a las necesidades de la familia aun en el
Mimen de separación (cfr. FALZEA, II dovere di contribuzione nel
n'nime patrimoniale delle famiglia, «Riv. dir. ci.», 1977, I, 624 y sigs.;
IANTORO-PASSARELLI, Poteri e responsabilita patrimoniali dei conyugi
l'i'r i bisogni delta famiglia, «Riy. trim.», 1982, pág. 6). Se trata de un
Dodcr basado en la tutela constitucional de la familia que justifica la
Invasión patrimonial de la esfera del otro cónyuge y el poder de
obligar sus bienes. Otra visión más conservadora excluye la posibi-
lidad de obligar directamente los bienes del otro cónyuge en los regí-
mrncs de separación (CATTANEO, FINOCCHIARO) y lo liga directamente
«I acuerdo expreso o tácito de dirección de la vida patrimonial fami-
para __ _ . = _..
«i'pai ación, y en un intento de identificar al mismo frente al régimen
ilr comunidad, pero, sin embargo, la doctrina italiana tiende a admilii
unánimemente el poder de obligar por cada uno de los cónyuges la
musa común para atender a las necesidades de la familia (en basr
u los arts. 168.3, 170, 180, 186, 210.3, etc., del CC italiano).
Idénticos planteamientos doctrinales encontramos en el Derecho
h u m e s . Sin embargo, en la reforma de 1985, la responsabilidad general
ilr los bienes comunes ha forzado el desarrollo de una auténtica masa

CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES ¡'<
258
1 365 1 368 y 1.386 del CC) se justifican también como
un ámbito de autonomía gestora, donde no existe dere-
cho de veto previo.
En caso de separación de hecho, algún autor (por
ejemplo, ABELLÓ MARGALEF) ha prestado atención a que
el art. Í.368 parece limitar la responsabilidad de los
gananciales a los gastos en sostenimiento, previsión y
educación de los hijos. Tal interpretación no estaría en
contradicción con el art. 1 392, sino que puedefundar
la interpretación de que toda separación, aunque sea de
hecho, termina con la responsabilidad i^crmimada
de los gananciales por la actuación de un solo cónyuge
farts 065 y 1.369)P salvo en lo referente a *| cargas
familiares en sentido estricto (arts. 1.362 1 y 1.368). > - a
los eastos urgentes y necesarios (art. l.J»o aei ^>,
conduyendc" 1 régimen de responsabilidad por la apa-
rfeS íarts 1319 V 1-365), y por la administración
oXaVia^o ejercicio'de la prof'esfón de un solo cónyuge
(art 1 365) La separación de hecho termina con el
" régimen patrimonial del matrimonio como apariencia «.
A mi juicio, las deudas contraídas por un solo cónyuge
se presumen en interés de la familia. La mitad de los ganan-
ciales responden aún de las deudas propias de cada cónyuge
(de interés particular: art. 1.373), y el carácter ganancial de
una deuda surge naturalmente salvo oposición del otro cón-
yuge (art. 1.373), que deberá entonces, para liberar la respon-
sabilidad de su mitad ganancial, probar que¡la deuda no se
contrajo en interés de la familia (art. 1.369 del CC). Si la
presunción de ganancialidad se funda en la protección dt
terceros, por la misma razón es lógico presuponer que as
deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges gravan los
bienes gananciales; el matrimonio es un orden de especial
intimidad que genera una comunidad patrimonial y una res-
üparada inembargable por deudas. contraídas por el otro cónyuge
el art. 1.368 no excepciona el J£t l^2f£f>^K-¡fo del CC, que declara
* Liciit _y nrvtpQf?ifl domésticíi con ls presentación
de la demanda de separación.
IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES G A N A N C I A ! I'S 750
ponsabilidad por la apariencia, que exige imponer, salvo v e l o
previo o deuda probadamente de interés particular, la íes
ponsabilidad de los gananciales 67.
Tal normativa, derivada de la nueva concepción di-
la gestión conjunta, se funda principalmente en el ar-
tículo 1.373 del CC, y en el art. 1.403 que establece la
subsidiariedad de las compensaciones entre los cónyu
ges frente a las deudas de terceros. También, qui/.ás,
podría incluso aducirse el art. 1.368 a contrario, pues
si la separación de hecho limita las deudas de que
responden los gananciales por iniciativa de un solo
cónyuge, si no existe separación las deudas se presumen
gananciales68. Tal consecuencia cabe deducirla también
de la nueva normativa hipotecaria: art. 144.1 del RH,
que permite anotar el embargo sobre gananciales por
deudas de un solo cónyuge siempre que la demanda
haya sido dirigida contra ambos cónyuges; la DGRN,
en su interés de favorecer el crédito, permite la anota-
ción de embargo sobre gananciales demandando a un
solo esposo titular de la deuda y notificando al otro la
demanda (Resoluciones de 28 de marzo de 1983, 15 de
abril de 1983, etc., doctrina que se reitera en la STS de
26 de septiembre de 1986)69.
En caso de deuda contraída por un solo cónyuge en inte-
rés de la familia, responden los bienes del cónyuge que la
" En el régimen anterior a la reforma de 1981, el marido tenía la
Inm-ión de iniciativa y a la mujer sólo le correspondía la de vigilancia.
Ambas parecen heredarse hoy en día por ambos cónyuges.
" También del régimen del art. 1.401. Si después de la liquidación
«lidie respondiendo el cónyuge por las deudas del otro cónyuge (a falta
de inventario) cuanto más antes de la liquidación. El art. 1.401 no se
Umita a la deuda consorcial contraída por el otro cónyuge, pues de
i"»n deuda siguen respondiendo los gananciales después de la liqui-
iliu-ión (en este sentido, la STS de 15 de febrero de 1986 aplica
i'l nrt. 1.084 del CC al hacerse la liquidación sin inventario). También
«nil/.ás puede aducirse el art. 1.382, si hay derecho a tomar anticipos
lie dinero ganancial para necesidades que no son gananciales por
iwhnaleza, con más razón para obligarlos.
** La doctrina, sin embargo, atada a una concepción estricta de la
Howstión, no admite tal consecuencia. La presunción de ganancialidad
lutMva fue planteada por ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA seguida después por
knüDA PÉREZ y LÓPEZ SÁNCHEZ, y criticada por autores como TORRALBA,
Anri.iA DE LA CÁMARA y MARTÍNEZ SANCHiz. A mi juicio, no se «presume»
nluo que simplemente se impone la responsabilidad de los gananciales
las deudas contraídas en intereses de la familia; la exclusión de la
iimitonsabilidad tiene un marcado tinte excepcional y exige la previa
líuiildución (art. 1.373). TORRALBA, en una rigurosa visión de la coges-
Jlon, afirma que los cónyuges sólo pueden obligar los gananciales cu
luí casos taxativamente enumerados, y que para ejecutar sobre los
immnciales debe probarse previamente la ganancialidad.
260 CAP. VI.—SOCIEDAD LF.GAL DF G A N A M I M.I'S
contrajo, y los bienes gananciales (art. 1.369 del CC), pero
¿responden subsidiariamente los bienes del otro cónyuge?
A mi juicio, tal afirmación no se puede deducir del art. 1.369,
pero si del principio fundamental rector del art. 1.318 del CC,
por el cual los bienes de ambos cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio 70 .
3. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN SOLO CÓNYUGE EN INTERÉS
PARTICULAR
Como decíamos, la afección de los gananciales es el régi-
men ordinario de las deudas contraídas por un solo cónyuge,
aunque sea en interés particular (art. 1.373 del CC). Tal con-
secuencia se deriva de la naturaleza de la gestión de los
bienes del matrimonio como comunidad de hecho, cuya ini-
ciativa gestora corresponde a ambos cónyuges (ambos here-
dan la antigua posición del marido), y de la protección de
terceros. Excepcionalmente, cuando se trata de deudas con-
traídas por un solo cónyuge en interés particular, puede el
otro cónyuge señalar bienes privativos suficientes de ése
para hacer efectivo el crédito71, y pedir la liquidación de los
gananciales al objeto de que la responsabilidad se haga efec
tiva exclusivamente sobre la mitad correspondiente al cón-
70 Para DE LOS Mozos, de las deudas contraídas por un cónyuge en
interés común responde éste con sus bienes y responden también los
gananciales, pero no los bienes del otro cónyuge, ni siquiera subsi-
diariamente, salvo que se trate de deudas contraídas en el ejercicio
de la potestad doméstica; a mi juicio, también responden subsidia,
ñámente los bienes del otro cónyuge por aplicación del principio
general del art. 1.318. El art. 1.319 no sienta una regla exclusiva, sino
que es una aplicación de ese principio general. DE LOS Mozos opina
que por ser el art. 1.318 una norma de régimen primario no iue.aa más
que excepcionalmente cuando no exista activo común; la responsa
bilidad subsidiaria de los bienes del otro cónyuge sólo puede dcdu
cirse por aplicación del art. 1.319. Por su parte, MATA PALLARES extiende
la responsabilidad subsidiaria al cónyuge no gestor no sólo al caso
del art. 1.319 (potestad doméstica), sino también a los casos de lo-
artículos 1.386 (gastos urgentes) y 1.368 (separación de hecho).
" Frente a alguna interpretación aún más restrictiva de la ganan
cialidad de las deudas contraídas por un solo cónyuge, que entiende
la subsidiariedad del art. 1.373 en el sentido de que la inexistencia o
insuficiencia de los bienes privativos debe quedar acreditada en el tr.í
mite procesal oportuno para que el juez pueda despacbar sobre lo-,
gananciales, entienden la mayoría de los autores (por ejemplo, TORRM
BA, BLANQUER, DE LOS Mozos, RAGEL SÁNCHEZ) que basta la mera manifi-s
tación de no haber hallado otros bienes. El levantamiento del embarco
puede hacerse mediante el señalamiento de bienes privativos suficicn
tes para cobrar la duda.
IV. CARCAS V RESPONSABILIDAD 1)1: LOS B I E N E S Í . A N A N C I A M S 261
yuge que contrajo la deuda (art. 1.373 del CC). «Tras la diso-
lución a que se refiere el artículo anterior se aplicará d
régimen de separación de bienes, salvo que, en el pla/o
tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento piiblh
por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales» (ai
tículo 1.374 del CC). La responsabilidad de los gananciales poi
deudas en interés particular se establece sin perjuicio del
régimen de las relaciones internas entre los cónyuges, donde
se reconocen las oportunas acciones de regreso fundadas rn
criterios valoristas (art. 1.373.2 del CC).
La doctrina, sin embargo, ha propugnado en general una
interpretación restrictiva del art. 1.373 del CC. LACRUZ Bi:i<
DEJO llama a este artículo «una grave derogación de la auto-
nomía del patrimonio común»; MARTÍNEZ CALCERRADA afirma
que establece una excesiva protección del crédito. La opinión
prevalente de la doctrina, siguiendo los esquemas tradicio-
nales, es la de entender que de la duda contraída por iniciativa
de un solo cónyuge y de interés particular responden exclu-
sivamente sus bienes propios y sólo subsidiaria o supleto-
riamente la mitad de los gananciales (GARRIDO CERDA, DELGADO
ECHEVERRÍA, RAGEL SÁNCHEZ) pues, como dice por ejemplo
DE LA CÁMARA, «No se puede colocar al cónyuge no deudor
por el hecho de que su consorte haya contraído una deuda
de la que no responde el patrimonio común, en la dis-
yuntiva de tolerar el embargo de un bien ganancial con-
creto y determinado o pasar por una liquidación de la socie-
dad de gananciales que no le conviene». Con esta perspectiva
dogmática se analiza entonces el peculiar régimen de sustitu-
ción de la traba; DE LOS Mozos afirma que la sentencia de
remate debe disponer la liquidación anterior a la ejecución;
TORRALBA concluye que, como la ganancialidad de la deuda no
se puede probar en el juicio ejecutivo, si con la mitad de los
Hananciales no basta, el actor deberá presentar el declarativo
correspondiente para probar la ganancialidad de la deuda
(según TORRALBA, la deuda contraída por iniciativa unilateral
sr considera de interés particular mientras el acreedor no
pruebe lo contrario). A mi juicio, por el contrario, el art. 1.373
del CC se explica como consecuencia de la natural ganan
i ialidad de las deudas, aun contraídas por un solo cónyuge.
Kl art. 1.373 del CC, no es un trasunto del art. 1.911 (como
dice, por ejemplo, RAGEL SÁNCHEZ), sino una consagración di- la

262 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
ganancialidad como afectación en garantía, y de los princi-
pios divisorios y desvinculadores que explican el régimen de
gananciales. La sustitución de la traba exige en consecuencia
tanto la prueba de la privatividad de la deuda como la previa
liquidación anterior al remate. Para MATA PALLARES y TORRAL-
BA, la ejecución se paraliza hasta la liquidación de los ganan-
ciales 72, pero, a mi juicio, teniendo en cuenta que la partición
no puede perjudicar a los acreedores (arts. 1.402 y 1.082
del CC), parece más lógico sostener que la sustitución de la
traba nunca puede hacerse en el propio juicio ejecutivo —que
carece de un momento procesal adecuado al efecto—, sino
por medio de la oportuna tercería (tal parece el sentido de
la STS de 2 de julio de 1984, aplicando el art. 46.1 de la
compilación de Aragón). La opción del cónyuge no paraliza
la ejecución, como puede también deducirse del principio
de los arts. 1.403 del CC y 144 del RH ". La jurisprudencia se
muestra muy restrictiva en las tercerías ejercitadas (SS de
2 de julio de 1984 y 26 de septiembre de 1986), la razón es no
haber liquidado los gananciales; la tercería levanta la traba
de los bienes propios (previa liquidación de los gananciales).
Cuando se trata de una deuda de interés particular con-
traída por un solo cónyuge, existe también, por parte del otro
cónyuge, un derecho de señalamiento de bienes privativos
suficientes (art. 1.373 del CC), pero, como parece evidente,
el acreedor embargante puede dirigirse directamente contra
los gananciales con la sola manifestación de no haber encon-
trado bienes privativos suficientes. A mi juicio, el art. 1.373
se funda en la filosofía de considerar que no hay propiamente
separación entre el patrimonio privativo y el ganancial, y que
" De donde concluye TORRALBA que este embargo y su anotación
son más cautelares que ejecutivas, pues queda pendiente su eficacia
de la consiguiente liquidación de los gananciales y nuevo embargo.
" La opción no significa, por tanto, que se sustituya el embargo
por uno nuevo de cuota o de remanente liquido pues.la opción no
se puede ejercitar en el propio juicio ejecutivo; la opción es propia-
mente el derecho del cónyuge a sustituir la traba por medio del
ejercicio de tercería y previa la oportuna liquidación de los gananciales.
Es decir, reivindica' bienes privativos. Si la liquidación no precede a
la opción se plantea el grave problema de como fijar un plazo para la
misma. RAGEL SÁNCHEZ y CARRASCO PERERA opinan, en sentido contrario
que la oposición puede plantearse dentro del juicio ejecutivo, y el
procedimiento es el incidente de previo y especial pronunciamiento
de los arts. 741 y sigs. de la LECi. (Pero es doctrinai reiterada del TS
que las tercerías son las únicas acciones ejercitables por terceros
ajenos a la ejecución.)
IV. CARGAS lí RESPONSABILIDAD DE LOS R I K N R S GANANCIALES 263
la ganancialidad es una cualidad de los bienes y no un patri-
monio separado.
Ningún artículo del Código prevé que haya una pre-
ferencia de los acreedores del consorcio por deudas
contraídas en interés de la familia sobre los bienes
comunes, respecto de los acreedores de un cónyuge por
deudas en interés privativo (sobre la mitad de los ga-
nanciales o sobre la totalidad de los mismos). Ello se
debe, como decíamos, a que la mitad de los gananciales
son un valor patrimonial actual en el patrimonio pri-
vativo de los cónyuges, y a que el beneficio del art. 1.373
—la liquidación de los gananciales y la sustitución de
la traba— sólo se otorga al otro cónyuge, sin que puedan
ejercitarlo en su nombre los acreedores del consorcio
o del cónyuge no obligado.
4. «LITIS EXPENSAS»
El Código ha modificado la normativa referente al deber
de litis expensas (el deber de asumir los gastos de los pleitos
sostenidos por el otro cónyuge)74. Frente a la concepción an-
terior que parecía limitar el deber de litis expensas a los
pleitos de separación y nulidad del matrimonio entre los
cónyuges, la actual normativa distingue en principio dos su-
puestos: 1) pleitos entre cónyuges, existe obligación de litis
expensas siempre que no haya mala fe o temeridad; 2) pleitos
contra terceros, se exige que el pleito redunde en interés de
la familia. El régimen de las litis expensas se asimila así al
régimen general de la responsabilidad por actuación de un
solo cónyuge (art. 1.369 del CC si media interés de la familia).
Puede deducirse entonces que la obligación de litis expensas
es naturalmente ganancial sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria de los bienes del otro cónyuge.
5. LA RESPONSABILIDAD PREFERENTE DEL BIEN ADQUIRIDO
POR UN CÓNYUGE
A tenor del artículo 1.370: «Por el precio aplazado del
bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentí-
74 Anteriormente carecían de formulación legislativa y fueron intro-
ducidos por la jurisprudencia como una manifestación particular di-1
deber de alimentos entre los cónyuges.
264 CAP. VI.—SOCIP.DM) I.KGAI. Di: G A N A N C I A L E S
miento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin
perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las
reglas de este Código.» Esta norma está inspirada en la doc-
trina y jurisprudencia anterior sobre compras por mujer
casada, después de la supresión de la licencia marital en la
reforma de 1975. La jurisprudencia declaró la validez de
tales compras (por ejemplo, R. de 4 de mayo de 1978), pero
afectando el propio bien (art. 1.124 del CC), y aunque el bien,
por aplicación del principio de la subrogación real o de la
presunción de comunidad, tuviese carácter ganancia] o pre-
sumiblemente ganancial.
Este régimen se generaliza para ambos cónyuges en
el actual texto del Código. Debe destacarse que la afec-
tación preferente del bien se produce exclusivamente
en la medida en que el bien permanece en el patrimonio
consorcial, sin que el art. 1.370 inaugure ningún privi-
legio o derecho específico de garantía75, y sin que
otorgue al acreedor reipersecutoriedad del bien en el
patrimonio de terceros adquirentes. Por otra parte, el
bien en concreto tampoco puede ser excluido del régi-
men general de responsabilidad de los bienes conyu-
gales, y queda afecto al pago de todas las deudas del
consorcio en caso de calificarse como ganancial. Esta
afectación del bien lo es en provecho del acreedor y no
de los cónyuges, sin que éstos puedan, en principio,
ejercitar una acción de señalamiento en el embargo de
bienes por el acreedor. Así las cosas, el art. 1.370 del CC
es una norma cuyo sentido primordial, que podría dedu-
cirse directamente del art. 1.124, es en caso de adqui-
sición de un bien por iniciativa unilateral y en interés
privado en que la deuda no obliga a los gananciales
si el bien, por aplicación del principio de subrogación
real se convierte en ganancial. Es evidente, y éste es,
pues, el principio que subraya el art. 1.370, que en
este supuesto la ganancialidad del bien no puede em-
plearse como argumento para sustraer ese bien de la
obligación del pago de su precio de adquisición.
6. DEUDAS CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES
De las deudas contraídas por ambos cónyuges, o por uno
de los cónyuges con el consentimiento del otro, responden
75 En ese sentido, por ejemplo, GORDILLO, que destaca el carácter
público de toda garantía real.
V. GESTIÓN DEL P A T R I M O N I O P R I V A T I V O .'(^
los bienes gananciales (arts. 1.363 y 1.367 del CC) ". Sin mi
bargo, como subraya DE LOS Mozos, el art. 1.367 es una noi ma
de responsabilidad que no prejuzga la relación interna; si la
deuda se contrajo en interés particular, se dará la opon una
acción de regreso con principios valoristas. De la deuda ron
traída por ambos cónyuges o por uno con el consentimicnio
del otro, responden, además de los gananciales, los bienes pi ¡
vativos de ambos cónyuges (art. 1.911 del CC); pero para que
se dé esta consecuencia el art. 1.367 recalca la exigencia del
carácter expreso de ambos consentimientos, sin que quepa
inferirse o deducirse el consentimiento por presunciones 77 .
V. Gestión del patrimonio privativo y tutela
del otro cónyuge
1. PRINCIPIOS GENERALES
Cada uno de los cónyuges goza de total autonomía gestora
de su patrimonio privativo y de su peculio ganancial. El con-
trapunto que tutela las expectativas del otro cónyuge es el
deber de información (art. 1.383 del CC), cuyo incumplimiento
puede acarrear no sólo la posibilidad de solicitar la liquida-
ción de los gananciales por el otro cónyuge (art. 1.393.4 del
" Destaca TORRALBA que el legislador se ha preocupado de adaptar
rl antiguo art. 1.409 a las líneas generales de la reforma. En particular
podemos destacar que en el nuevo art. 1.363 desaparece la limitación
de que lo donado o prometido fuese a los hijos comunes; por el con-
11 ario, ahora los cónyuges pueden donar a cualquier persona.
77 Algunos autores (LACRUZ, MATA PALLARES, DE LOS Mozos, etc.) toman
cu cuenta la diferencia de ambos supuestos (consentimiento conjunto
V actuación de un cónyuge con el consentimiento de otro) para con-
cluir que en este segundo supuesto existe la responsabilidad de los
Kimanciales y la del cónyuge que tomó la iniciativa de la contratación,
PITO no los del cónyuge que simplemente asintió. BLANQUER sostiene
míe el mero asentimiento de un cónyuge a una deuda de interés pri-
vnlivo del otro cónyuge debe interpretarse como un mero afian/n-
micnto, respondiendo TORRALBA que se trata de una auténtica vincu
Ilición directa del patrimonio ganancial (art. 1.369).
Un caso particular es el del art. 995 del CC: «Cuando la herencia
•«•a aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y no
loncurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación,
li» responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad
i imvugal.» DE LOS Mozos entiende que en caso de que concurra
i iinsentimiento del otro cónyuge estamos ante un caso de aplic;
ilrl art. 1.367, aunque excluyendo la responsabilidad personal
v i i e que presta su concurso.
266 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
CC) sino también la indemnización correspondiente de los
daños y perjuicios (arts. 1.902 y 1.390 del CC).
Frente a esta autonomía gestora, para la tutela del otro
cónyuge se prevén en principio tres acciones diversas: 1) la
acción restitutoria del enriquecimiento, cuando se obtenga
un lucro o beneficio exclusivo (art. 1.390, prop. primera),
2) la acción indemnizatoria del daño (art. 1.390, prop. se-
gunda), 3) la acción rescisoria, si el adquirente actuó de
mala fe (art. 1.391 del CC. STS de 15 de febrero de 1986 sub-
raya la subsidiaridad de la rescisión).
La acción restitutoria del enriquecimiento no pa-
rece tener sentido con independencia del régimen gene-
ral de los reembolsos (art. 1.358 del CC); quizás se re-
fiere el art. 1.390 a los enriquecimientos obtenidos me-
diante acto ilícito en los cuales debe indemnizarse no
sólo el daño inferido al otro cónyuge, sino restituirse
también todos los provechos obtenido?. La acción in-
demnizatoria se rige por el régimen general de la res-
ponsabilidad (art. 1.902 del CC), destacando la doctrina
(LACRUZ, DE LOS Mozos) que no sólo será exigible la res-
ponsabilidad por dolo, sino también por culpa, e incluso
cuando el cónyuge no actúe con la debida diligencia. La
acción rescisoria se rige por el régimen general de la
acción revocatoria o pauliana.
2. EL RÉGIMEN GENERAL DE LOS REINTEGROS Y REEMBOLSOS
ENTRE LAS MASAS PATRIMONIALES
El antiguo régimen del Código civil establecía, junto con
el principio de administración del marido de los bienes ga-
nanciales, un riguroso sistema de subrogación real, como
complemento de la presunción de ganancialidad, que con-
vertía dogmáticamente en gananciales a todos los bienes
obtenidos a costa del caudal común (evitando que el marido
pudiese enriquecerse con las plusvalías adquiriendo bienes
con dinero ganancial para su patrimonio privativo). La so-
lución era rigurosa, pero es que el problema era especial-
mente grave en un sistema que fundaba siempre las acciones
restitutorias entre los patrimonios en principios nomina-
listas. Un riguroso sistema de subrogación real, con el mismo
fundamento, se establece también después de la reforma
V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO 267
de 1981, pero el nuevo sistema tiene hoy un alcancx- algo más
restringido, con algunas excepciones que antes hemos exami-
nado. Sin embargo, hoy en día, fundándose en las nuevas
ideas que presiden el derecho de la restitución, la deuda pecu-
niaria entre las masas es tomada siempre como deuda de
valor y no por su nominal, principio fundamental que se
establece en el art. 1.358. El reembolso se efectúa siempre
por el importe actualizado al tiempo de la liquidación (o
restitución); es decir, el dinero debido devenga el interés
legal durante el tiempo del aplazamiento.
Este principio parece, sin embargo, tener una ex
capción importante que antes hemos examinado: la
accesión económica (arts. 1.359 y 1.360) por inversión
de dinero ganancial en terreno o empresa privativa.
En este caso la restitución no alcanza a la cantidad in-
vertida actualizada, sino al incremento del valor del
bien. Esto significa que tanto el riesgo como el bene-
ficio de la inversión corre a cargo de los gananciales.
Por ello sólo existe restitución si existe un incremento
del valor en el momento de la restitución (si la em-
presa se ha empobrecido y vale menos, nada debe resti-
tuirse, pues la ganancialidad ha asumido el riesgo); por
el contrario, si el incremento de valor es mayor que el
importe actualizado de la cantidad invertida, se resti-
tuye el valor total de ese incremento.
En principio, los reintegros crediticios pueden ha-
cerse en cualquier momento. Se distingue teóricamente
entre reintegro (que se celebra durante la vigencia de
la sociedad de gananciales) y reembolso (se efectúa
en la liquidación de la sociedad de gananciales). Nótese
con todo que por aplicación del principio del art. 1.403
del CC (subsidiariedad de los reembolsos), los reinte-
gros fuera de la liquidación serán excepcionales, pues
la disposición de dinero ganancial por uno de los cón-
yuges no será nunca interpretada como reintegro, sino
como anticipo o utilización de numerario ganancial (in-
cide aquí también el régimen del valor de la confesión
y de la presunción de ganancialidad)78.
78 Dice GAVIDIA que los reintegros y reembolsos sólo son aplic ;il>N".
a las relaciones crediticias no derivadas de contratos entre
268 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
VI. La disolución y liquidación de los gananciales
1. LA DISOLUCIÓN DE LOS GANANCIALES
La nueva regulación del Código después de la reforma
de 1981 ha prestado gran atención a las causas de disolución
de los gananciales, mejorando sensiblemente la redacción y
sistemática. Se definen tres causas fundamentales de disolu-
ción de los gananciales: 1) legal, se produce ope legis, por la
disolución del matrimonio (art. 1.391.1 del CC); 2) judicial, que
se produce a petición de una de las partes en los supuestos
y por las causas previstas en el art. 1.393 del CC 79 ; 3) con-
vencional, por capítulos matrimoniales, al convenir los cón-
yuges después del matrimonio un régimen de separación de
bienes.
Dentro de la disolución legal debe distinguirse cla-
ramente cuando ésta procede de la disolución del ma-
trimonio (por muerte o declaración de fallecimiento)
de los supuestos de disolución por separación, divorcio
o nulidad del matrimonio; pues en este segundo su-
puesto la liquidación de los gananciales se produce den-
tro del proceso matrimonial y está sometida a importan-
tes especialidades materiales y formales (véase suprá).
Las causas de disolución se aplican a todo régimen
de comunidad y también al llamado régimen de sepa-
ración de bienes, puesto que la liquidación se funda
en la identificación de los bienes privativos, la tutela
del cónyuge superstite y los hijos, en la protección de
acreedores y en la división de la comunidad fáctica
(circunstancias que también concurren en el llamado
régimen de separación).
79 «También concluirá por decisión judicial la sociedad de ganan-
ciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos
siguientes: 1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado
declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, 9 conde-
nado por abandono de familia. Para que el juez acuerde la disolución
bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente reso-
lución judicial. 2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos
dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o
peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3.° Llevar separado
de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la
marcha v rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la
disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los
cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto
en este Código» (art. 1.393 del CC). Además, recuérdese la disolución
por aplicación del art. 1.373.
VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN DF LOS ( ¡ A N A M I M I S >(>')
En los supuestos de disolución de los ganuiu ialc-. pm
decisión judicial o por convenio debe distinguirse seriin leí
mine o no la convivencia matrimonial; si termina la fon vi
vencía, la disolución y posterior liquidación de los ganan
cíales sustituye el régimen económico por la asunción tk' las
cargas del matrimonio; por el contrario, si la convivencia
continúa, persiste el régimen económico y la «disolución»
de los gananciales tiene entonces como sentido principal el
de preconstituir la prueba de la privatívidad de los bienes,
terminar la comunicación patrimonial entre los cónyuges y
liberar a cada cónyuge de las deudas anteriores contraídas
por el otro cónyuge en interés particular y siempre que se
hubiese realizado el inventario (art. 1.401 del CC). Por eso
la STS de 26 de enero de 1985 declara que la sustitución del
régimen de gananciales por el de separación exige la previa
liquidación conforme al art. 1.396.
La separación de hecho o el abandono de familia no
produce por sí misma la disolución de la masa ganan-
cial (sólo da derecho a pedirla: art. 1.393.3 del CC).
Subraya DÍEZ-PiCAZO que la subsistencia del régimen en
fases de crisis matrimonial es una ocasión propicia
para fraudes y otras formas de extorsión (aunque en
cierta medida la separación de peculios y la autonomía
gestora puedan prestar remedio). La razón de que no
se disuelva el régimen económico con la separación de (
hecho es que, por ser la ganancialidad una afectación .
de bienes en responsabilidad, continúa mientras no se
prevé de forma segura la protección de acreedores y ,
la asunción de las cargas del matrimonio. Esto pro-
duce el contrasentido de que el cónyuge abandonado o
separado sigue participando en las ganancias del otro :
cónyuge, situación que sólo puede remediarse acor-
dando el fin de la participación de las ganancias en
fecha anterior a la demanda de separación (art. 1.394
del CC). Se distingue así la ganancialidad como partici-
pación en las ganancias y como afectación en respon-
sabilidad; en el primer sentido, pienso que se puede
declarar la disolución con efecto retroactivo; en el
segundo sentido, la ganancialidad continúa, en prin-
cipio, hasta la realización del inventario (art. 1.401
del CC)».
Illn." I .¡i afectación en responsabilidad parece que se funda
en el nía
minio como apariencia, que tampoco podría imponerse
lliilii cuando sr
» ilc una separación manifiesta y antigua. La doctrina, sin cm

270 CAP. VI.—SOCIEDAD LRGA1. DE G A N A N C I A L E S
En principio, toda disolución del régimen económico
del matrimonio debe ir acompañada de la liquidación
del mismo. Sin embargo, ¿qué sucede si la comunidad
se disuelve sin liquidarse? La situación de una comu-
nidad disuelta, pero no liquidada, está muy defectuosa-
mente estudiada en principio puede afirmarse que,
mientras dure el matrimonio y la convivencia, la ganan-
cialidad tiene un doble aspecto: 1) privado (comunica-
ción de ganancias y ámbito de agresión legítima), 2) so-
cial y público (afectación en responsabilidad, cargas
del matrimonio, protección de acreedores y legitima-
rios, etc.); la disolución por convenio implica la ter-
minación de la ganancialidad como participación, pero
no como afectación en responsabilidad (cfr. STS de
26 de enero de 1985, que exige la efectiva liquidación
formal). Cuando se ha disuelto el matrimonio y los cón-
yuges no conviven, a falta de normas propias tal situa-
ción se debe regir el régimen de la comunidad heredi-
taria (art. 1.410 del CC, LACRUZ, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN,
o etcétera)8I.
bargo, no interpreta así el art. 1.394; LACRUZ y DE LOS Mozos entienden
que la disolución sólo se produce desde el pronunciamiento judicial,
aunque abogan por una interpretación que permita el efecto retro
activo al momento de interposición de la demanda. Por su parte, ECHI;
VERRÍA ECHEVERRÍA, desde su peculiar visión de la ganancialidad como
sociedad civil sin personalidad, entiende que el efecto se produce desde
la propia separación de hecho. Especialmente importante debe enten-
derse en ese sentido la STS de 13 de junio de 1986 (véase el comen-
tario de VIDAL MARTÍNEZ en «RGD», enero-febrero 1987, pág. 33 y sigs.)
que no admite la demanda de viudedad foral aragonesa y participa
ción en las ganancias tras una separación de hecho libremente con
sentida desde 1934 a 1981 (fecha de fallecimiento del marido) por su
la demanda contraria a la buena fe con manifiesto abuso de derecho
subrayando la falta de equidad de la desposesión de la convivienl'
con el marido (beneficiaria del usufructo testamentario).
RUEDA PÉREZ plantea una segunda e interesante cuestión: ¿pued<
seguir .jugando la presunción de ganancialidad y la subrogación n ; i l
en favor de los gananciales después de la separación de hecho? TI;I
el análisis de la cuestión concluye que la falta de vida en común m>
puede desvirtuar la calificación de la ganancialidad del dinero adiim
rido constante matrimonio y de los bienes adquiridos con ese dinei"
y —según ese autor— la respuesta negativa se impone ante la disvnn
tiva de romper el régimen de gananciales. A mi juicio, quizás la di
yuntiva se pudiese resolver, por aplicación del art. 1.394, mediante- I >
declaración del fin de la ganancialidad como participación con l e i l n
anterior a la liquidación efectiva (en matrimonios separados d i u : i n i >
largo tiempo no tiene sentido mantener la continuidad de la p ; n n
cipación y la presunción de ganancialidad).
81 La doctrina ha discutido especialmente la validez del pacto .1.
comunidad continuada, que se ha manifestado principalmente li.i i..
ahora tras la disolución del matrimonio por muerte de uno de los < un
yuges, pero que hoy podría resultar también de otras situaciones >i<
disolución matrimonial (pacto capitular e incluso convenio de si |n
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 271
2. LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES
a) Naturaleza y procedimiento. El Código regula deta-
lladamente la liquidación de la masa ganancial. Con todo,
cabe afirmar que las reglas liquidatorias no tienen sustan-
cialidad propia, y no son más que una consecuencia de todo
el sistema de ganancialidad (y sus funciones de dividir y
desvincular la propiedad, asumir las cargas familiares, pro-
teger a terceros, identificar los patrimonios privativos y rees-
tablecer el equilibrio patrimonial entre las masas). La liqui-
dación es un observa tario privilegiado donde cristalizan, en
un instante, todas las relaciones y normativa que se han ido
desarrollando a lo largo de la historia del matrimonio.
En particular, y como decíamos, en la partición se
manifiesta la vocación primera del sistema económico
matrimonial de lucha contra las vinculaciones (para
evitar la acumulación de propiedad y la formación de
estirpes familiares propietarias). Por medio de la divi-
sión de la propiedad se hace efectiva la trascendencia
del Estado y la igualdad patrimonial de todos ante la
ley. Así, en su visión tradicional, en el momento de la
disolución del matrimonio concurrían una doble parti-
ción ganancial y hereditaria, y a su vez una doble divi-
sión cuantitativa y cualitativa de los bienes. Toda la
regulación de la partición está presidida por este doble
fin: dividir (división cuantitativa) y desvincular (divi-
sión cualitativa). Si la exigencia de división cualitativa
de los gananciales no llegó a afirmarse históricamente
con tanta claridad, ello se debió a que coincidía ordina-
riamente con la partición hereditaria y participaba de
su mismo régimen jurídico (art. 1.410 y 1.402 del CC) 82 .
ilición). Se manifiestan en contra LACRUZ y GARCÍA CANTERO, y a favor
|)r LOS Mozos. A mi juicio, el pacto de comunidad continuada sería una
fot nía de liquidación de la masa ganancial que eludiría las normas
liquidadoras de los gananciales de los arts. 1.392 y sigs.
" Las reglas supletorias de la partición de gananciales son las de la
punición hereditaria y no la de la partición societaria. La gananciali-
ilml se distingue radicalmente de la sociedad en que no persigue ánimo
ilr lucro, no existe una clara distinción entre la actuación en nombre
limpio y en nombre común, y en el radical juego de la presunción de
nulidad y subrogación real. Por otra parte, la tutela de intereses
IMililicos (desvinculación, asunción de las cargas familiares, etc.) hacen
inir la masa común tenga un comportamiento radicalmente diverso
ilt'l patrimonio societario. Recientemente ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA hace
luí osado intento de asimilar la ganancialidad a una asociación civil
•In personalidad; su ensayo presupone una visión radicalmente priva-
Milii del matrimonio (como sociedad o asociación civil) que desconoce
IN I unción asistencial y pública que le encomiendan las leyes.
272 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
Además de la división y desvinculación, la partición
(igual que la ganancialidad misma) está presidida por
la exigencia de tutela del tráfico (tutela de sistema
económico y financiero que financia el Estado y sos-
tiene la actividad productiva). Desde una perspectiva
macroeconómica, el matrimonio y su especial intimidad
presenta graves peligros de defraudación y amplias po-
sibilidades de ocultación de bienes. Coherente con la
tutela del tráfico se repite incesantemente la idea de
que antes deben pagarse las deudas que dividirse los
gananciales (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC, etc.). La
subsidiariedad de los créditos entre los cónyuges (rein-
tegros y reembolsos) participa así de la misma natura-
leza que la presunción de ganancialidad de los bienes,
y no representan sino dos aspectos distintos de la afec-
tación de responsabilidad de todos los bienes del ma-
trimonio como principio supremo de tutela del trá-
fico (arts. 1.318 y 1.373 del CC).
La ley no prevé específicamente un procedimiento liqui-
datorio. Si la liquidación es consecuencia de un proceso ma-
trimonial (separación, divorcio o nulidad) se prevé su ejecu-
ción como incidencia final del proceso (art. 91 del CC) e
idéntica conclusión puede afirmarse cuando la disolución
provenga de decisión judicial en los supuestos del art. 1.393
del CC. Cuando la disolución sea consecuencia de la muerte
o declaración de fallecimiento, la liquidación de los ganan-
ciales se realiza habitualmente como parte de la partición
hereditaria. En la disolución por convenio capitular a falta
de acuerdo liquidatorio, podría utilizarse el abintestato, pero
es éste un procedimiento sumamente inadecuado y que
remite en caso de conflicto al procedimiento ordinario co
rrespondiente. Por todo ello, después de la reforma de l;i
LECi de 1984, parece lo más adecuado el juicio de menoi
cuantía83. En todo caso, los titulares de la masa común pin-
dén proceder a la partición privadamente a no ser que lo-,
acreedores se opongan exigiendo el pago o afianzamiento <lc
su derecho (art. 1.082 del CC), o soliciten la intervención pri
sonal en la liquidación (art. 1.083 del CC).
83 Véase el tema desarrollado en detalle por LORCA NAVARRETE. Unn
nueva hipótesis procedimental: el proceso civil para la disolución y
liquidación de la masa ganancial, «RGD», 1985, pág. 2145 (aunque l.i
hipótesis alternativa podría ser considerar aplicable el procedimk'iiln
adecuado a la cuantía del caudal partible).
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 273
b) Fases o reglas liquidatorias. La doctrina (por ejem-
plo, LACRUZ, DE LOS Mozos) viene distinguiendo tres fases
liquidatorias fundamentales: 1) fase de fijación, 2) fase de
liquidación y 3) fase de división. Yo creo que resulta más
expresivo hablar de reglas liquidatorias, destacando que la
liquidación es una mera aplicación concreta en el momento
de la disolución de los principios que presiden la regulación
del régimen económico matrimonial. Las normas del Código
no imponen un orden secuencial liquidatorio imperativo,
sino simplemente sientan unas reglas o principios que pue-
den respetarse adecuándolos a módulos formales distintos.
Dichos principios pueden resumirse del siguiente modo:
•— Identificación de los bienes privativos. El caudal co-
mún partible está compuesto por todos los bienes excepto
aquellos que se identifiquen y prueben fehacientemente como
privativos. La identificación de un bien privativo exige prueba
plena (documental pública, exige la normativa registra!) de
su origen privativo y la permanencia del bien o el iter deter-
minativo de su subrogación84. En el momento de la liquida-
rión los bienes presumiblemente gananciales se convierten
cu efectivamente gananciales.
— Determinación de la masa ganancial. La masa ganan-
cial queda así determinada: todos aquellos bienes de los que
«rrvicio del matenimiento de un área patrimonial sobre la que ejercer
\Unos poderes de administración y disposición. Desde esta perspectiva
H subrogación real juega tanto a favor de la masa ganancial como a
nvor de la masa privativa. Afirma RAMS que la nueva regulación de
L-íporogacion real se fundamenta en el principio de que la fungi-
Hllclad del valor de los bienes de un patrimonio se antepone a cual-
•Ulcr otra consideración de orden formal y con ella la función equili-
lnmlora adquiere dimensión propia y no subordinada. Pero como he
•puesto anteriormente, en mi opinión la autonomía gestora se obtiene
Ituí i-l mecanismo del peculio, y la subrogación real —al contrario de
I!
ln1 i|iu- opina RAMS— favorece la ganancialidad, siendo en realidad un
M>ri ii/ii miento de la misma, pues excepciona el principio de atribución
il» Lis consecuencias de un acto a quien toma la iniciativa. En defini-
HVW, la subrogación real no tiene como finalidad «mantener eficaz-
•ii'iilr la consistencia de cada patrimonio» —como opinan LACRUZ y
8 UMS , o evitar que la masa ganancial se enriquezca a costa de la
j i l l v i i l i v a —como afirma MARÍN PADILLA—, sino que es un principio de
lilMMIdad del patrimonio privativo limitado por la presunción de ga-
MIII mudad, la ineficacia de la confesión de privatividad y en general
I» función divisoria y desvinculadora de la ganancialidad
274 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DF. G A N A N C I A L E S
no se puede probar la privatividad se consideran gananciales
(arts. 1.324 y 1.361 del CC). Los bienes gananciales relictos
deben incrementarse con los reintegros debidos a la masa
común, convenientemente actualizados (art. 1.397.2 y 3 del CC).
— Inventario de los bienes gananciales. Una vez deter-
minada la masa ganancial, debe hacerse un cuidadoso inven-
tario de los bienes créditos y valores que lo componen. No
existe procedimiento previsto para el inventario, pues, en
principio, por el sistema de dobles remisiones internas, habrá
que entender aplicable la normativa relativa a la aceptación
hereditaria inventariada. La realización del inventario habrá
de ser fiel y exacta (art. 1.013 del CC)85; dentro de los diez
días siguientes a la disolución de la masa ganancial debe
citarse a acreedores y legitimarios (art. 1.014 del CC), y prin-
cipiarse después de los treinta días de esa citación (art. 1.017
del CC) 86 , cualquiera de los cónyuges puede obligar al otro a
formalizar el inventario (COTILLAS TORNS), y aunque normal-
mente el inventario incluirá también el avalúo, éste no es
requisito propio del inventario y puede realizarse con pos-
terioridad.
La realización de inventario fiel es muy importante,
pues es el medio que permite liberar al cónyuge de las
deudas contraídas por el otro cónyuge en interés par-
ticular (art. 1.401 del CC). Es evidente que la liberación
a la que se refiere el art. 1.401 no es de las deudas
gananciales (a las que siguen afectos los bienes ganan-
ciales después de la partición —cfr. STS de 13 de junio
de 1986— y aun los bienes privativos del cónyuge: ar-
tículo 1.318 del CC), sino las deudas privativas del otro
cónyuge (como complemento liquidatorio del principio
de responsabilidad sentado en el art. 1.373). El art. 1.401
del CC manifiesta y reitera el régimen ordinario de la
responsabilidad que se limita por razón del inventario87.
85 COTILLAS TORNS entiende que debe hacerse conforme a los arts. 1.397
V 1.398 del CC. Para DE LOS Mozos, en el inventario no deben incluirse
el ajuar doméstico objeto de predetracción (art. 1.321 del CC), pero, a
mi juicio, es probablemente más adecuada la opinión de RAMS de in-
cluirlos, principalmente por su afectación como gananciales a las
deudas sociales.
86 Para evitar la confusión patrimonial y la sustracción de bienes
87 En este sentido STS de 13 de junio de 1986, que habla de respon-
sabilidad ultra vires hasta la realización del inventario, y STS de 17
de febrero de 1986 (cfr. art. 1.084 del CC). A mi juicio, ésta es una
visión más adecuada que entender que el cónyuge no deudor sólo
responde, en todo caso, con los bienes gananciales recibidos. MARTINI;/
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 275
— Pago de las deudas sociales. Como hemos reiterado,
el sistema liquidatorio está presidido por la preferencia de
las deudas sociales a los reintegros y reembolsos entre los
cónyuges (arts. 1.399 y 1.403 del CC), que está fundado en la
propia noción de ganancialidad como afectación en respon-
sabilidad.
Desde su peculiar visión de la ganancialidad consi-
dera RAMS el art. 1.403 como «peligroso y discriminato-
rio», añadiendo que la subsidiariedad de los reintegros
y reembolsos entre los cónyuges «se hace en contradic-
ción con los principios que inspiran la reforma de auto-
nomía de los cónyuges y gestión conjunta88. A mi juicio,
por el contrario, las razones de la subsidiariedad están
claras: en primer lugar, la protección de terceros y la
noción de ganancialidad como afectación de bienes en
responsabilidad; en segundo lugar, la función divisoria
Y desvinculadora de la ganancialidad; pero, en tercer
lugar, una última razón nueva y profunda de la subsi-
diariedad del reembolso entre los cónyuges es la actua-
lización valorista del mismo, que contradeciría los prin-
cipios de tutela del rango crediticio (los créditos de los
terceros acreedores no se actualizan y quedan some-
tidos al principio general nominalista). En definitiva,
la mayor autonomía gestora de los cónyuges se corres-
ponde con una mayor afectación de bienes en respon-
sabilidad.
El pago debe hacerse en metálico. Sin embargo, «Cuando
no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas,
podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes ganan-
ciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se pro-
cederá a enajenarlos y pagar con su importe» (art. 1.400
del CC). Es decir, la dación en pago exige la unanimidad de
los partícipes y la no oposición de los acreedores.
CALCERRADA dice que el art. 1.401 es una responsabilidad imputada al
cónyuge no deudor que desnaturaliza el mecanismo obligacional; a mi
juicio, por el contrario, el art. 1.401 no añade responsabilidad, sino
que libera por la realización de inventario. El art. 1.401 distingue clara-
mente las relaciones internas de las externas; la responsabilidad frente
a terceros sin perjuicio de la acción interna de regreso. Para que
surta efecto frente a terceros, la fecha del inventario debe ser fe-
haciente.
88 Añade también que daña el novisimo régimen de las atribuciones
preferente (aunque, a mi juicio, tal consecuencia es lógica: antes p;i|':n
que partir).
276 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
Del pago de las deudas sociales responden todos los
bienes partibles. Pero la efectividad, tanto del derecho
de predetracción (art. 1.321 del CC) como del derecho
de atribución preferente (art. 1.406 del CC), exige reco-
nocer al cónyuge beneficiario un derecho de señala-
miento y beneficio de exclusión para que las deudas se
hagan efectivas sobre otros bienes relictos; sólo a falta
de otros bienes comunes suficientes podrá hacerse la
deuda efectiva sobre los bienes que la ley reserva a un
cónyuge en concreto (arts. 1.321 y 1.406 del CC), y ello
sin perjuicio de la posibilidad que apunta RAMS de que,
en caso de iliquidez de la comunidad, el cónyuge benefi-
ciario de la predetracción o atribución preferente (e
incluso con carácter general, pienso yo, como típico caso
de pago por tercero) pueda pagar las deudas con dinero
privativo y convertirse en acreedor de la sociedad.
Dice el art. 1.399 del CC que el pago se comenzará
con las deudas alimenticias. Ello es más una recomen-
dación de piedad al partidor que el reconocimiento de
un privilegio crediticio (privilegio que sólo existe en
los términos del art. 1.924 del CC: créditos por los fune-
rales y gastos de última enfermedad del deudor y de
sus hijos; anticipaciones en comestibles, vestido y cal-
zado, y pensiones alimenticias legales)89. La norma pro-
viene seguramente del derecho sucesorio y se reitera
particularmente en el art. 1.408 del CC, subrayando que
durante el proceso liquidatorio, que puede llegar a pro-
longarse, los cónyuges y sus hijos tienen derecho a ali-
mentos,'sin perjuicio de que luego se imputen a su
haber.
Si el caudal inventariado no alcanza para pagar las deudas
sociales, se observarán las normas relativas a la preferencia
y prelación de créditos (art. 1.399.2 del CC), sin perjuicio de
la responsabilidad de los bienes privativos de ambos cónyu-
ges por las deudas sociales (art. 1.318 del CC).
Reintegros y reembolsos entre cónyuges. Del rema-
nente después de pagadas las deudas sociales se efectuarán
los oportunos reintegros y reembolsos actualizados frente a
la masa ganancial y entre los cónyuges. Dichos reembolsos
y reintegros en principio se efectuarán por compensación y
" En mi opinión no se puede ampliar hasta abarcar el ámbito
del 1.362.1, pues no puede entenderse que esta norma imponga un
privilegio tan amplio.
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 277
en metálico; sin embargo, a tenor del art. 1.405: «Si uno de
los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acree-
dor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su cré-
dito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague
voluntariamente.»
El art. 1.405 del CC muestra que en los reembolsos
entre cónyuges la dación en pago no exige la unani-
midad de los partícipes (como en la dación a terceros:
artículo 1.400 del CC), sino que puede pedirse por el
cónyuge presente (y seguramente por los herederos par-
tícipes). El art. 1.401 del CC excepciona también el prin-
cipio particional del art. 1.062.2 del CC, siendo un com-
plemento del derecho de atribución preferente del ar-
tículo 1.406 del CC (como derecho preferente del cón-
yuge a todos los bienes gananciales por reintegros y
reembolsos frente a la masa ganancial o entre los cón-
yuges). La falta de liquidez es una situación normal de
la masa ganancial partible (por los gastos extraordi-
narios de un proceso matrimonial o derivados del falle-
cimiento de uno de los cónyuges), y no es lógico que se
imponga entonces la subasta por créditos internos cuan-
do los cónyuges tienen un vínculo personal de relación
con los bienes relictos, y cuando frente a la masa ganan-
cial no pueden nunca considerarse acreedores por faltar
la alteridad personal90.
Los reintegros y reembolsos frente a la masa ganan-
cial se efectúan «hasta donde alcance el caudal inven-
tariado» (art. 1.403 del CC), lo que es una reiteración
de la subsidiariedad del crédito de restitución, pero
que no impide que un cónyuge pueda dirigirse entonces
contra el otro para que asuma su parte proporcional
en las deudas del consorcio (art. 1.318 del CC).
— División del remanente. Después del pago de las deu-
d«s y de los reintegros y reembolsos el remanente se divide
***
" Según LACRUZ y DE LOS Mozos, los reembolsos entre los cónyuges
Ibrn hacerse en dinero, fundamentalmente porque de lo contrario
i «tentaría contra la integridad cualitativa de la división. A mi juicio,
M' el contrario, el derecho de predetracción y el de atribución son
f frrentes a los reembolsos siempre que haya compensación; aunque
derecho de predetracción y de atribución no desafectan los bienes
I lu responsabilidad patrimonial frente a terceros derivada de su
Klllidón ganancial. RAMS opina que el derecho de detracción del a i -
(lllo 1.405 es preferente al derecho de atribución del art. 1.406; a mí
* imrece, sin embargo, que, con el límite de la compensación eliv
»», e-s siempre preferente el derecho de atribución.
278 CAP VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
por mitad (arts. 1.344 y 1.404 del CC). Para determinar si hay
o no ganancias ha de precederse previamente a la liquidación
de la comunidad de gananciales (STS de 19 de enero de 1984).
Siendo la ganancialidad una condición de los bienes priva-
tivos, la comunicación efectiva de gananciales sólo se hace
en el momento de la liquidación91.
La división debe respetar la integridad cualitativa de la
cuota (art. 1.061 del CC), función desvinculadora que la ley
atribuye a la ganancialidad y de la que tras la reforma de 1981
se admiten dos excepciones: 1) principio de conservación del
valor, art. 1.405 del CC; 2) derechos de atribución preferen-
te (art. 1.406 del CC).
Es dudoso si las normas de los arts. 1.431 y 1.432
del CC (derecho de aplazamiento y pago en bienes con
cretos) son aplicables con carácter general a toda liqui-
dación o son específicas de la liquidación del régimen
de participación en las ganancias. Yo entiendo que qui
zas lo más prudente es extender el régimen del aplaza
miento y pago en especie al régimen de gananciales, •
menos como instrumento de hacer efectivo el principio
de conservación de valor (art. 1.405 del CC) y la atnbn
ción preferente del art. 1.406, y quizás incluso con
carácter general para la liquidación de masas ganan
ciales con problemas de liquidez92.
Por efecto de la remisión al régimen de la partición here-
ditaria (art. 1.410 del CC), la liquidación de la masa ganancial
es rescindible por lesión siempre que el perjuicio sea probado
y exceda del margen fijado por la ley (STS de 11 de junio
de 1983 y 4 de diciembre de 1985); los copartícipes están
obligados al saneamiento y evicción de los bienes adjudu.i
dos (art. 1.069 del CC).
c) El derecho de predetracción. Hemos visto cómo hU
tóricamente la noción de ajuar doméstico aparece, en virluil
flttcción en la partición, pues no se consideraba dote, sino parapherna;
de fuentes de procedencia diversa, calificado como arra, elo
nación esponsalicia o dote; y en cuanto a su régimen jurúh.'.
« En principio el avalúo de los bienes se hace en el momento d. !•
liquidación efectiva y no de la disolución, de la masa ganancial.
92 En ese sentido RAMS para la atribución preferente. La aplu.» ""
de los principios de los arte. 1.431 y 1.432 a los derechos de prec c-ii,.,
don y atribución preferente es coherente con la aproximación e l n l l v l
del régimen de gananciales al régimen de partición de ganancias
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS G A N A N C I A L E S 279
aparece diversificado entre las nociones de restitución, viu
dedad, bienes excluidos de la partición, etc.93.
A tenor del art. 1.321: «Fallecido uno de los cónyuges, las
ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que
sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, his-
tóricos y otros de extraordinario valor.» Llama la atención
de que el Código en su nueva redacción regula el derecho de
predetracción como institución mortis causa en caso de falle-
cimiento, pero en sede de régimen económico matrimonial
(art. 1.321 del CC); DE LOS Mozos explica esta inconsecuencia
sistemática derivando el derecho de predetracción del ajuar
doméstico del régimen de protección de la vivienda familiar
(art. 1.320 del CC)94.
En opinión de DE LOS Mozos, los bienes no se entre-
gan al cónyuge superstite, sino que se adquieren por
ministerio de la ley. Pero, a mi entender, el derecho de
predetracción es una operación particional, lo que im-
plica que los bienes —como gananciales— responden de
las deudas del consorcio; no se adquieren, pues, auto-
máticamente y la «entrega» sólo puede hacerse efec-
tiva tras el pago de las deudas gananciales. Por la
misma razón, el valor de los bienes entregados se tiene
que computar para fijar la legítima de los herederos
forzosos, sin perjuicio de que el ajuar doméstico no se
impute a la cuota viudal, sino que sea algo más, añadido,
en razón de la protección del patrimonio familiar95. La
diferencia fundamental entre el derecho de predetrac-
ción y el de atribución preferente ec que este primero
no se imputa al haber del cónyuge en la partición.
" En las costumbres germánicas el ajuar doméstico debía ser
«portado por la mujer al matrimonio, pero tenía derecho de predc--
f» ésta una afirmación que gustan repetir los pandectistas. Cfr., por
«i|rmplo: GLÜCK, XXIII, pág. 643, citando a GRUPEN, De uxore Theotisca,
•Bttingen, 1748, IV, pág. 49 y sigs. Muy probablemente a este ajuar
lltiinéstico se refieren Las Partidas al contemplar de forma puntual v
Mlslcmática los parafernales y también al referirse a los «paños v
•Clisados».
" Más dudosa es su afirmación de que se aplica sólo al matrimonio
V no a la unión more uxorio.
" Pero, como hemos dicho, este ajuar doméstico deberá invenía
l luí se.

280 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE C.AN.AX'CHIiÉÉti IV
3. EL DERECHO DE ATRIBUCIÓN PREFERENTE ('>'X-í*'WHW1v*t£3R-.
a) Fundamento y justificación. Una de las innovaciones
más importantes aportada por la reforma de 1981 ha sido la
introducción en la regulación de la partición del régimen
económico matrimonial de unos derechos de atribución pre-
ferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC). La muy escueta norma-
tiva del Código no debe oscurecer la evidencia de que se
trata de una profunda modificación no sólo de los princi-
pios reguladores de la liquidación económico matrimonial,
sino de la naturaleza misma del régimen económico de ga-
nanciales.
El nuevo régimen de la atribución preferente excep-
ciona la noción de equivalencia cualitativa y cuantita-
tiva de las atribuciones particionales, e introduce una
í(1 nueva noción compensatoria en la liquidación de la
masa ganancial. La noción y alcance de esta atribución
preferente de unos bienes determinados (art. 1.406 del
CC) implica incorporar a la partición de los gananciales
principios acuñados en el llamado régimen de partición
de ganancias, acentúa la separación de los patrimonios
de ambos cónyuges, y cristaliza en el momento de la
partición la noción de peculio separado acuñado en la
regulación de la gestión de los bienes gananciales. Es
una manifestación más de la nueva noción de ganan-
cialidad como patrimonio privativo (art. 1.381 —afec-
tado a un régimen peculiar de responsabilidad—) y que
se reitera en sede de partición.
Los primeros rastros de atribución preferente parecen en-
contrarse en las leyes agrarias europeas de finales del xrx y
comienzos del xx, como medio de impedir la fragmentación
continuada de la tierra que imponía el sistema hereditario
del Código de Napoleón96; se extenderá luego a proteger hi
sucesión de las pequeñas empresas familiares, y aun la mism;i
noción de patrimonio familiar (vivienda familiar y local co
mercial). El contexto histórico del desarrollo de los derechos
de atribución preferente puede, pues, situarse en una nuev:i
tendencia de tutela de la empresa familiar y del patrimonio
familiar, que presentaba grandes problemas de identidad v
96 RAMS ALBESA destaca y estudia los precedentes francés y belga.
GARRIDO PALMA presta una cierta atención al modelo italiano.
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS G A N A N C I A L E S 281
subsistencia ante las exigencias de división cuantitativa y
cualitativa de los bienes matrimoniales y de la legítima.
La fundamentación y justificación de este derecho es im-
portante, pues su interpretación extensiva o restrictiva con-
diciona en gran medida el régimen jurídico de la partición.
Podemos aventurar tres órdenes distintos de justificación
de la norma: primero, desde una visión fundamentalmente
privatista se destaca que por esta vía se consigue aglutinar y
reforzar los vínculos familiares y favorecer la colaboración
de los hijos en el negocio consorcial; se destaca también
—por ejemplo, RAMS— que la atribución preferente permite
paliar los efectos disolventes que desde el punto de vista
patrimonial significan para la familia las separaciones y los
divorcios; segundo, desde la nueva concepción del régimen
económico del matrimonio no puede dejar de observarse que
la nueva normativa subraya el respeto de la autonomía per-
sonal en el matrimonio, a la vez que retribuye y tutela la
iniciativa y el trabajo personal de los cónyuges individual-
mente considerados; garantiza el mantenimiento patrimonial
y la continuidad profesional en la disolución del matrimonio
y ante las situaciones tensas del mismo; respeta también la
continuidad de la titularidad del peculio privativo de los
bienes comunicando exclusivamente los valores (presidido
lodo ello por los nuevos conceptos de participación de ganan-
cias). Pero junto a estas justificaciones iusprivatistas, la
«Iribución preferente debe situarse también en el contexto
cíe una nueva noción económica y política de la organización
uncial; se tutela un nuevo modelo de producción asentado
wihre la pequeña y mediana empresa, ante la crisis del mo-
delo productivo capitalista; la atribución preferente consi-
dera la importancia creciente del pequeño empresario fami-
liar que se va abriendo paso entre la crisis económica y la
l'tircncia de trabajo asalariado97. Por medio de la atribución
pi eferente se tutela el aviamento de la pequeña empresa, el
C uesto o medio de trabajo de los cónyuges y la continuidad
..dioral familiar amenazada por la disolución del matrimonio
" Resulta curioso que la aparición de este modelo familiar produc-
IIVn rs común a los países capitalistas y socialistas, quizás porque la
(«din u a fiscal y financiera han asumido el protagonismo de la lucha
Mullía la acumulación de capital y la formación de estirpes familiares
jtiuplclarias.
282 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
o la separación de los cónyuges. Persiguiéndose también un
fin macroeconómico: la máxima rentabilidad de los bienes
y la continuidad del proceso productivo.
La doctrina ha subrayado, en ocasiones con un cierto
tono melodramático, ciertos peligros en la nueva noción
de atribución preferente. RAMS opina que puede llegar
a ser una eficaz arma de chantaje en manos de un cón-
yuge (el marido habitualmente) especialmente en los
supuestos de separación, divorcio y disolución, ex ar-
tículo 1.393 del CC; subraya también RAMS que por la
ausencia de una atribución facultativa, no se puede evi-
tar la desviación hacia los hijos extramatrimoniales de
la empresa familiar, quizás fundada con el apoyo credi-
ticio del otro cónyuge. Por su parte, GARRIDO PALMA se
escandaliza de que en ocasiones el cónyuge culpable
pueda beneficiarse con los bienes comunes a que se
refiere el art. 1.406 del CC. Todo ello lleva a RAMS a
concluir que «la concepción misma del precepto invita
a forzar una interpretación en sentido restrictivo, mu
cho más cuando no prevé una actuación judicial que
en casos potencialmente conflictivos valore los contra
puestos intereses en presencia». A mi juicio, estas crí
ticas se fundan en la concepción derogada del régimen
económico del matrimonio; hoy en día la ley no valora
la culpa de la separación, ni tutela a los hijos matri
moniales frente a los extramatrimoniales; muy por el
contrario, la atribución preferente es un reconocimiento
a la iniciativa y al trabajo dentro de la comunidad matri
monial; frente a la división a ultranza la atribución
preferente es también un triunfo de la concepción no
traumática de la separación.
La fundamentación influye decisivamente en la con
figuración jurídica de la institución. La atribución pie
ferente no es una excepción al modo ordinario de rr;i
lizar la partición, sino el mismo modo de ser la p a i l i
ción ligado a un nuevo modo de ser los ganancialct
Después de afirmar el acercamiento de los distinto»
regímenes económico matrimoniales, constatamos qni
la atribución preferente significa dividir los gananciales
con nociones particionistas y compensatorias, que iv.
petan la autonomía gestora de los cónyuges y la noción
patrimonial del peculio ganancial. La atribución prrlr
rente no sólo restringe la división cualitativa, sino aun
la división cuantitativa, sustituyéndola por una m n - v n
VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 2X3
noción compensatoria (art. 1.407: indemnización o u-s
titución dineraria, ibidem arts. 1.431 y 1.432 del CC)'".
b) Bienes objeto de atribución preferente. Se definen
en los cuatro apartados del art. 1.406. Puede verse que se
corresponden con tres nociones diversas: a) la continuación
del patrimonio familiar: art. 1.406.4 (en relación con los ai
tículos 1.321 y 1.347.7 del CC); b) el reconocimiento y tutela
de lo personal en el matrimonio: art. 1.406.1 (en relación con
la noción de peculio ganancial); c) la indivisión de la empresa
familiar: art. 1.406.2 y 3 (en relación también con la nueva
naturaleza de la legítima, y facultades de mantener la indivi-
sión de los bienes hereditarios y gananciales).
Artículo 1.406.1: «Cada cónyuge tendrá derecho a que se
Incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste al-
cance: 1.° Los bienes de uso personal no incluidos en el
número 7 del art. 1.346.» Es discutible cuál es el ámbito de lo
personal frente a lo común, y en este punto será interesante
observar la evolución jurisprudencial (aunque apostamos
por una interpretación amplia). Yo creo que debe estar tam-
bién en relación con el nivel de vida y circunstancias de la
familia, y del valor que representan unos bienes concretos
frente a la totalidad del patrimonio familiar ". A mi juicio, en
este número deben incluirse también los de uso profesional
no necesarios (excluidos del art. 1.346.8). Muy probablemente,
como ha indicado GARRIDO PALMA, debe reconocerse también
(1 derecho de atribución preferente en favor del cónyuge
(dquirente de un bien común a cuyo nombre se encuentre o
en cuyo poder esté. Se complementa con ello, a mi juicio, en
Icde de liquidación la noción de peculio ganancial.
Artículo 1.406.2: «La explotación agrícola, comercial o
Industrial que hubiera llevado con su trabajo.» DÍEZ-PICAZO
entiende que para que surja el derecho de atribución prefe-
rente deben concurrir dos requisitos: 1) que sea llevado con
|| trabajo de uno solo de los cónyuges (ibidem, LACRUZ, GAR-
CÍA CANTERO, FONSECA y RAMS); 2) que tenga la condición de
M En relación también con la nueva naturaleza de la legítima.
" Por ejemplo, en los casos de adquisición como inversión (joyas,
jílccciones, etc.). RAMS opina que el uso privativo es incidental, pero
JK> entiendo que, siendo ello cierto, debe atenderse también al valor
f»lnl ivo del bien respecto de la masa partible.
284 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
empresario. A mí me parece, sin embargo, que si la empresa
se ha llevado con el trabajo de ambos cónyuges debe preva
lecer el superstite en caso de división por fallecimiento (GA-
RIDO PALMA), y reconocerse en todo caso la indivisibilidad y
atribución preferente a uno de los cónyuges en interés cic-
la familia (ÜE LOS Mozos).
Artículo 1.406.3: «El local donde hubiese venido ejercien-
do su profesión.» La habitualidad es la característica para la
atribución (GARRIDO PALMA), o quizás mejor la afectación y
uso ordinario y conveniente para el ejercicio de la profesión.
Artículo 1.406.4: «En caso de muerte del otro cónyuge, la
vivienda donde tuviese la residencia habitual.»
c) Régimen jurídico de la atribución preferente. Yo en
tiendo que el derecho preferente es aplicable siempre que
haya que partir una masa matrimonial común (aun la inci
dental en el llamado régimen de separación de bienes); poi
el carácter general de la normativa particional (en contra
FONSECA y GARRIDO PALMA).
En principio el derecho sólo es atribuible a los cónyuges,
pero, como señala RAMS, la propia naturaleza de la atribn
ción preferente reclama que pueda reconocerse la cualidad
de atributarlos a los herederos del cónyuge premuerto en lo-.
supuestos de carácter profesional que se contienen en lo-.
números 2 y 3 del art. 1.406.
La doctrina en general entiende que la atribución prele
rente debe hacerse previa opción temporánea del cónyii)v
superstite. Pero lo cierto es que la opción sólo viene previsi.i
para el supuesto del art. 1.407 del CC. Ello quizás se debe .1
que la atribución preferente no es una excepción al régimen
particional común (que se hace efectiva mediante la opción!
sino el modo de ser ordinario de la partición 10°-
RAMS formula claramente el principio de que el li
mite al derecho de atribución preferente es la inurii
dad cuantitativa de la cuota (sin admitir la compen-.ii
ción dineraria por el cónyuge beneficiario de la a h í
1M El tema es dudoso, con todo la opción quizás sólo es exi
cuando haya que excepcionar la igualdad cualitativa de la cuota <P,II«
tal supuesto se prevé en el art. 1.407: abonar la diferencia en dineml
VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN I)F. LOS G A N A N C I A L E S 285
bución); FONSECA limita el derecho de atribución al
quantum partible; GARRIDO PALMA admite los suple-
mentos en metálico, pero en su opinión «no es fací i bk-
que, una vez completo su lote, continúe pidiendo la a t i i
bución de otros bienes que excedan de su cuola». Ya
he formulado expresamente mi opinión de que la d i v i
sión cuantitativa no debe limitar el derecho de atribn
ción preferente, sustituyéndose la división cuantitativa
por una noción compensatoria de la cuota 101.
En los procesos matrimoniales de nulidad, separación y
divorcio no está expresamente prevista la atribución prefe-
rente. Dada la gran autonomía del juez en dichos procesos,
en orden a garantizar tanto la asunción de las cargas fami-
liares como el aseguramiento de los derechos de los acreedo-
res, la atribución preferente actuará —como señala GARCÍA
GARRIDO— como facultativa.
d) El derecho de opción del art. 1.407 del CC. A tenor
del art. 1.407: «En los casos de los números 3 y 4 del artículo
anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atri-
buyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos
a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los
bienes o el derecho superara al de haber del cónyuge adjudi-
catario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.» Llama la
atención, en primer lugar, que la opción no está formulada
subsidiariamente. El cónyuge podrá pedir le otorga a la
opción un carácter puramente facultativo, sin duda para
facilitar aún más las opciones compensativas sobre los cauces
liquidadores comunes de la partición hereditaria en la que
se formulan rígidas limitaciones conmutativas y cualitativas.
101 Para RAMS, el abono de la diferencia en metálico tiene carácter
excepcional para los supuestos que prevé el art. 1.407.3, por ello el
¡liiantum atribuible no puede sobrepasar el valor fijado para la cuota.
•CRÚn esta postura, no es posible el juego del art. 1.406.1 y 2 cuando
el bien atribuible tiene un valor superior al de la cuota íntegra del
«tributario. A mi juicio, por el contrario, la indemnización dineraria
es una operación ordinaria en toda división para los casos de indivi-
sibilidad física o jurídica, principio formulado expresamente tanto para
ln partición de herencia como para los gananciales (art. 1.405 del CC)
Por ello no debe haber tampoco inconveniente (en contra RAMS) en
I K I i mular la atribución de la vivienda y del local profesional, v a u n
de los supuestos 1 y 2 del art. 1.406, aunque la suma de los bienes
rxivda notablemente del valor de la cuota (siempre mediante la opor
lima compensación). A mi juicio, el art. 1.407 no limita la compensación
dineraria, sino simplemente el derecho de opción al uso.
 CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
286
Opinan algunos autores, como MARTÍNEZ CALCERRADA, FON-
SECA y RAMS, que en la opción sólo puede pedirse la consti-
tución de un derecho de uso o habitación (personalismo e
intransmisible) que se ajusta a la finalidad de la ley y no
de un derecho distinto (como el arrendamiento o el usu-
fructo) 102 El problema central es el de la valoración del uso
o habitación; DIEZ-PICAZO, FONSECA y GARRIDO PALMA propo-
nen la valoración fiscal; RAMS aconseja tener en cuenta la
edad del beneficiario y el valor de la cosa en venta, y pro-
pone utilizar las técnicas del seguro.
Llama la atención el distinto tratamiento del local
profesional (art. 1.406.3: puede ejercitarse la opción del
artículo 1.407 del CC) y de la actividad empresarial (ar-
tículo 1.406.2: no puede ejercitarse el derecho de op-
ción del art. 1.407 del CC). Algunos autores (CERDA
GIMENO, GARRIDO PALMA) se extrañan ante este trato
diferencial de lo que estiman sustancialmente idéntico;
sin embargo, una variedad de razones puede explicarlo,
en primer lugar, pienso que no tendría sentido atribuir
un derecho de uso sobre una actividad profesional; en
segundo lugar, una empresa es más fácilmente partióle
(incluso repartiendo acciones de una sociedad anónima
que se fundase con la empresa); en tercer lugar, el ar-
tículo 1 407 es una excepción al principio de identidad
compensatoria del valor que no conviene ampliar mas
allá de los estrictos límites de los números 3 y 4 del
artículo 1.406 del CC.
4. REGÍMENES PARTICULARES DE LIQUIDACIÓN
a) Liquidación del régimen económico del matrimonio
nulo contraído con mala fe de uno de los cónyuges. A tenor
del art 1.395 del CC: «Cuando la sociedad de gananciales se
disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges
hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por
la liquidación del régimen matrimonial según las normas de
esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de
participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho
a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.» La
102 El tema es dudoso, pues quien puede lo más puede lo menos,
V ninguna "orma limita 'laP partición a la entrega de bienes en plena
propiedad.
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 287
norma es una reiteración del principio establecido en el ar-
tículo 95 del CC con alguna ligera variante sin importancia.
Nótese que el cónyuge causante de mala fe de la nulidad
tampoco tiene derecho a la pensión ex art. 97 del CC (art. 80
del CC). El matrimonio putativo surte efectos para el cónyuge
de buena fe (art. 79), pero no para el de mala fe; por ello si
el matrimonio es declarado nulo el cónyuge de mala fe no
puede participar en las ganancias obtenidas por su otro
cónyuge.
Nótese que el art. 1.395 no dice que el cónyuge de
mala fe pierde la mitad de las ganancias, sino que no
tiene opción de participar en las ganancias obtenidas
por su otro cónyuge. Pero... ¿qué son las ganancias ob-
tenidas por el otro cónyuge? Quizás la norma tiene su
explicación más adecuada en la noción de peculio: se
parte el peculio del cónyuge de mala fe y el de buena fe
conserva íntegro el suyo, porque ¿cómo delimitar las
ganancias obtenidas por cada cónyuge? Otra interpre-
tación posible es entender las ganancias obtenidas por
el cónyuge, las que hemos denominado gananciales por
naturaleza (y en los que no participa el otro cónyuge),
mientras que sí deberían partirse los gananciales pre-
suntos. Estas interpretaciones se fundan en el carácter
excepcional de toda sanción, especialmente en el régi-
men matrimonial, donde se ha evitado cuidadosamente
la existencia de culpables, y en el carácter constitutivo
de la affectio maritalis 103. Se trata en todo caso de una
sanción más benigna que la del antiguo art. 72, pues
ahora el cónyuge de mala fe conserva la mitad de las
ganancias propias y participa también en la mitad de
los gananciales presuntos.
El cónyuge de buena fe tiene así dos beneficios: participar
en las ganancias de su cónyuge y optar por el régimen que
prefiera para la valoración de las ganancias (conforme al
régimen de gananciales o al de participación). El cónyuge de
mala fe tiene obligación de ceder las ganancias obtenidas por
el y debe soportar el régimen liquidador por el que opte su
cónyuge 104. En caso de que no se ejercite la opción, la liqui-
101 No parece que el cónyuge de mala fe pierda ni el derecho de
predctracción ni el derecho de atribución preferente.
lo* Yo creo que el cónyuge de mala fe pierde la mitad de las ganan
rías en todo caso; MARTÍNEZ CALCERRADA y DIEZ-PICAZO GULLÚN sostienen,
por el contrario, que el cónyuge de mala fe sólo pierde las ganancias
(liando el cónyuge opte por la liquidación conforme al régimen <lr

288 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
dación se realiza conforme al régimen de gananciales, pero
la pérdida del derecho a participar en las ganancias obtenidas
por el cónyuge se produce ex lege sin necesidad de opción.
La opción por un sistema liquidador debe ejercitarse tempes-
tivamente (PUENTE MUÑOZ y MOREU BALLONGA dicen hasta que
quede vinculado por actos propios).
b) Liquidación simultánea de varias sociedades. Según
el art. 1.409: «Siempre que haya de ejecutarse simultánea-
mente la liquidación de gananciales de dos o más matrimo-
nios contraídos por una misma persona para determinar el
capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas
en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los
gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente,
atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos
de los respectivos cónyuges.» Se trata de una norma muy
oscuramente formulada. DE LOS Mozos destaca que dada su
dificultad intrínseca en toda liquidación de dos o más socie-
dades de gananciales sucesivas hay siempre un aspecto tran-
saccional. La norma del art. 1.409 parece justificarse en la
necesidad de tomar en cuenta indicios y evitar en lo posible
la partición igualitaria propugnada por la normativa de la
comunidad de bienes.
Bibliografía
La bibliografía sobre régimen económico del matrimonio des-
pués de la reforma es abundante y de gran calidad. Resultan espe-
cialmente importantes, a mi juicio, los siguientes trabajos: LA-
CRUZ BERDEJO, Derecho de familia, Barcelona, 1982 (que es de más
calidad y profundidad en el examen del régimen económico del
matrimonio que en la exposición de la teoría del matrimonio);
DE LOS Mozos, J. L., en «Comentarios al Código civil y compila-
ciones forales dirigidos por M. Albaladejo», en el tema de este
capítulo: vol I, Madrid, 1982, vol. II, Madrid, 1984; Comentarios
a las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, en el
tema referente a este capítulo contiene los trabajos de DIEZ
PICAZO, AMORÓS GVJARDIOLA y TORRALBA SORIANO; DE LA CÁMARA AL-
participación. La sanción, efecto del art. 79, se aplica a todos los
regímenes económicos (LASARTE, VALPUESTA FERNANDEZ) y para los de
separación también sería sostenible su aplicación, aunque la indemni
zación parece estar expresamente prevista en el art. 98 por la vía del
derecho de pensión (en contra MOREU BALLONGA).
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Entre los trabajos de carácter singular puede consultarse:
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ALVAREZ SALA, Aspectos imperativos en la nueva ordenación eco-
nómica del matrimonio y márgenes a la libertad de estipulación
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homenaje a Triso Carretero», Madrid, 1985, pág. 835 y sigs.; FON-
SECA GONZÁLEZ, La desaparición de la accesión invertida que esta-
blecía el art. 1.404 del CC y su problemática, «RDP», 1985, pág. 32
y sigs.; GAVIDIA SÁNCHEZ, La atribución voluntaria de ganancia-
lidad Madrid, 1986; RIBERA PONT, La atribución voluntaria de
ganancialidad del art. 1.355 del CC, «RCDI», 1986, pág. 1413 y sigs.;
GAVIDIA SÁNCHEZ, La confesión de privatividad de bienes de la
sociedad conyugal, Madrid, 1987.
Sobre gestión y responsabilidad de los gananciales: ECHEVERRÍA
ECHEVERRÍA, La ganancialidad pasiva, «RDN», 117-118, pág. 20 y
siguientes; ABELLO MARGALEF, Notas sobre cargas y obligaciones
de la sociedad de gananciales, «RDP», 1982, pág. 808 y sigs.; MATA
PALLARES Deuda y responsabilidad en la contratación de persona
casada, «AAMN», XXV, pág. 327 y sigs.; LÓPEZ SÁNCHEZ, La em-
presa mercantil y la sociedad de gananciales tras la Ley de 13 de
mayo de 1981, «RJC», 1983, pág. 585 y sigs.; TORRES, La administra-
ción de los bienes comunes en la sociedad de gananciales, «RDP»,
1985, pág. 721 y sigs.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, Las obligaciones ex-
trac'ontractuales de un cónyuge y el nuevo régimen de la respon-
sabilidad de los bienes gananciales, LL, 1985, 1, pág. 1189 y sigs.;
DELGADO ECHEVERRÍA, Comentario a la STS -de 2 de julio de 1984.
«Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 6, pág. 1935 y sigs.;
MORO ALMARAZ, Notas en torno a un concepto de cargas fami-
liares en el Código Civil español, «RDP», 1986, pág. 1021 y sigs.;
RAGEL SÁNCHEZ, Ejecución sobre bienes gananciales por deuda*
de un cónyuge, Madrid, 1987; CARRASCO PERERA, Comentario a la
STS de 26 de septiembre de 1986, «Cuadernos Civitas de Jurispru-
dencia Civil», 12, pág. 317 y sigs.
Sobre disolución y liquidación de la sociedad de gananciales:
MOREU BALLONGA, La sanción del art. 95.2 a la mala fe en el
 CAPITULO VII
EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE
EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

I. Planteamiento

Desde una perspectiva estrictamente formal, puede afir-

marse que los esposos tienen libertad de pactar el régimen
económico que estimen conveniente, sin otras limitaciones
que las establecidas en la ley. Las capitulaciones matrimo-
niales son el instrumento para «elegir» régimen económico
matrimonial; y a falta de pacto capitular, el régimen legal
«supletorio» es el de la sociedad legal de gananciales (artícu-
los 1.315 y 1.316 del CC).
Si se observa atentamente, el art. 1.315 tiene una cierta
analogía con el art. 348 del CC, y ambos artículos se encua-
dran en una concepción voluntarista de derecho; tienen —o
deben tener— hoy en día una explicación semejante; la «li-
mitación no es tal, sino una auténtica configuración norma-
liva de la institución. Las capitulaciones matrimoniales se
presentan como el medio idóneo para hacer efectiva la dis-
ponibilidad de contenido del régimen económico del ma-
trimonio, pero... ¿existe efectivamente esa disponibilidad del
raimen matrimonial? El análisis detenido de la normativa
económico matrimonial muestra el acercamiento de los dis-
tintos regímenes económico matrimoniales, y que la preten-
tliila diversidad es mucho más reducida y circunstancial de
ID que pueda parecer de un análisis superficial. Ello es
UV.ico: la asistencia familiar, la protección de terceros y los
InliTCses desvinculadores de la República son de orden pú-
blico y principios imperativos de «régimen primario», que
MU pueden ser derogados por la voluntad de las partes. Las
• limitaciones» significan efectivamente la configuración y
ronlormación del régimen económico matrimonial y su fun-
ción social y pública, que se anteponen a la voluntad de las
luirles. Ello sentado es válida la afirmación de DÍEZ-PICA/O
ilr <|iie, dentro de los cauces legales, no resulta fácil ni
294 CAP. VII.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
deseable la uniformidad de los modelos familiares, y que la
libertad de estipulación es fuente de un enriquecedor plu-
ralismo.
Con el mismo espíritu debemos analizar la mutabilidad
del régimen económico matrimonial. La afirmación radical
de la mutabilidad (la posibilidad de otorgar capítulos post
nuptias) es correlativa a una identificación tajante de lo
inderogable en el seno del régimen económico (régimen pri-
mario). Sólo por un espejismo jurídico se puede afirmar que
la libertad de estipulación después del matrimonio acentúa la
privatividad del régimen, pues lo cierto es que la mutabilidad
tiene un espectro limitado; por ello mismo, no se exige la
homologación judicial de los capítulos post nuptias; y, ade-
más, está claro, en ningún caso puede una capitulación
sustituir la intervención del ministerio fiscal y la aprobación
judicial de los convenios reguladores de la separación. El
acuerdo de cambiar durante el matrimonio un régimen de
gananciales por uno de separación tiene una eficacia delimi-
tada, pues no puede sustituir las cargas matrimoniales (ar-
tículo 1.318 del CC), ni puede perjudicar a terceros (art. 1.317
del CC, irretroactividad y publicidad), ni puede atentar contra
la igualdad y autonomía de los cónyuges (art. 1.328 del CC) ';
tampoco puede sustituir el régimen imperativo de los con-
venios reguladores (y en particular la intervención judicial:
artículo 81 del CC), ni puede conculcar la normativa impe-
rativa de liquidación (en particular: art. 1.401 del CC), ni
puede eludir un cierto enriquecimiento recíproco de los
cónyuges en el matrimonio (art. 97 del CC derecho a pen
sión, art. 1.438 trabajo en la casa), etc.
En el derecho del antiguo régimen, la inmutabilidad eco
nómica matrimonial estaba ligada a una diversidad de prin
cipios (la unidad de administración económico-matrimonial,
la autoridad marital, la prohibición de contratación entre los
cónyuges, la prohibición de pactos sucesorios, la afectación
de los bienes matrimoniales en garantía y la preocupación
desvinculadora). La mutabilidad sustenta hoy en día la igual
1 Resulta curioso contrastar la formulación legislativa de los l í i n i
tes a la facultad de capitular. El texto originario del art. 1.316 prohibí.i
pactar lo que «fuese depresivo de la autoridad»; en 1975 se prohibí
lo contrario «a los fines del matrimonio», y, en la reforma de 1981,
el nuevo art. 1.328 prohibe lo limitativo de la igualdad.
II. CAPITULACIONES M A T R I M O N I A L E S 29S
dad de los cónyuges y una visión no traumática cíe la sepa
ración, pero no puede llegar a sustituir la aprobación j u d i c i a l
del convenio regulador, ni la afectación de los bienes en favoi
de los acreedores, ni la función desvinculadora de las leyes
civiles. Igual que desarrollamos al hablar de la contratación
entre los cónyuges, debemos reiterar aquí que continúan
presidiendo el régimen económico matrimonial los principios
propios de una política desvinculadora (división de la pro
piedad, prohibición de pactos sucesorios, tutela de la legít
de los herederos forzosos).
II. Capitulaciones matrimoniales
1. APUNTES HISTÓRICOS Y DIVERSIDAD CONCEPTUAL
Como hemos explicado, tanto en la tradición primitiva romana
como en el Derecho altomedieval, la esposa se distingue de la
concubina por recibir una dote. Desde esa perspectiva, los capí-
tulos matrimoniales son inseparables del matrimonio mismo; y
hasta que se establecen medios de prueba específicos, los pacta
unptiaüa son un instrumento de prueba ordinario del matrimo-
nio. La separación de lo personal y lo patrimonial en el matri-
monio —y la distinción, por tanto, entre capítulos y contrato
matrimonial— es propio de la doctrina escolástica (un efecto de
la concepción consensualista del matrimonio) y no se corresponde
u la genuina representación altomedieval (donde los ritos ma-
trimoniales consistían en la solemnización in faciae ecclesiae
de la entrega de la dote). A partir de la distinción entre lo
personal y lo patrimonial en el matrimonio, parece abrirse una
doble vía de evolución de los capítulos matrimoniales: en los
derechos territoriales los capítulos se convierten en pactos de
l'umilia con ocasión del matrimonio, donde se fijan los princi-
pios de continuidad del patrimonio familiar (contratos suceso
llns); mientras que en los derechos ciudadanos y burgueses
(donde se prohiben los pactos sucesorios: desvinculación), los
cnpítulos se limitan a ser unos instrumenta dotalia (dote y dona
lio propter nuptias), cuya función esencial es la de garantizar la
posición económica del cónyuge superstite (y tienden a cvolu
(lunar hacia los llamados regímenes de comunidad).
I-a codificación napoleónica desdibuja el sentido y significado
de los capítulos matrimoniales. El Código de Napoleón parle di
lina radical noción desvinculadora (la lucha contra el feudalismo.
prohibición de pactos sucesorios), y aunque los capítulos di In

296 CAP. VII.— DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
rían haber carecido de significación propia, se utilizan como me-
canismo unificador de la diversidad de regímenes económicos
matrimoniales en Francia (los territorios de tradición comuni-
taria frente a los territorios de recepción del régimen dota!
romano). El Código de Napoleón establece la ficción del carácter
supletorio del régimen legal, y los capítulos como instrumento
de «elección» del régimen económico matrimonial. El éxito de
la nueva fórmula sólo es comparable con su superficialidad. Su
excepcionalidad (ante nuptias, causa matrimonü) permite tam-
bién una tímida admisión de la sucesión contractual entre cón-
yuges (Datio sucessionis), pero siempre con el límite de las legi-
timas (y que desde el principio caería en desuso).
En la visión familiar del Código de Napoleón, la inmutabili-
dad del régimen económico matrimonial refuerza la autoridad
del marido. El movimiento igualitario de los derechos de la mujer
pretende desde el principio la conquista de ese castillo de la
masculinidad (en España se consigue en 1975: supresión de la
licencia marital, libertad de capitulación post nuptias). Pero no
debemos olvidar que entre el convenio regulador de la separa-
ción y el capítulo matrimonial existe una diferencia ontologica
(la asistencia familiar, la tutela de los acreedores, los intereses
desvinculadores de la República). La concepción no traumática
de la separación, en la que no se busca ni se pretende que exista
un culpable, no puede hacer de la capitulación matrimonial un
sucedáneo convencional de la separación y homologación judicial.
Proyectando históricamente los capítulos, observamos su
diversidad funcional: como contrato matrimonial, pacto su-
cesorio, instrumenta dotalia, mecanismo de elección del régi-
men matrimonial, y como instrumento regulador de las sepa-
raciones convencionales antes de su homologación. No es
extraño entonces que la normativa del Código carezca de
sentido unitario (lo que dificulta la comprensión de su natu-
raleza y régimen jurídico). Las normas del Código civil en
sede de capítulos son muy generales y nada definitivas; con
remisiones genéricas y poco afortunadas al régimen general
de los contratos (arts. 1.329, 1.330 y 1.335 del CC), o a normas
de publicidad general del régimen económico del matnmo
nio (arts. 1.331, 1.332 y 1.333 del CC), o repiten el principio
de igualdad y remisión a la ley con que se define el matri
monio (art. 1.328 del CC, parece reiterar los arts. 44 y 66
del CC). Creo que puede afirmarse que el concepto de capí
tulación matrimonial, formado por acumulación de residuos
procedentes de fuentes diversas, carece en el nuevo texto dd
II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 297
Código de un sentido dogmático propio y de un p e r f i l i i
tucional preciso. Puede definirse como un pacto CCOIIÓMIUo
entre los cónyuges con ocasión o a causa del m a l í ¡ M I O I I Í O
(art. 1.334 del CC: inexistencia a falta de matrimonio), p r i o
con un cierto carácter constituyente del régimen p a t r i m o n i a l
familiar (lo que distingue el contrato capitular del s i m p l e
contrato entre cónyuges —distinción, por otra parte, suma
mente comprometida—). Creo que ante esta falta de precisión
institucional del Código, y ante su diversidad funcional, la
perspectiva correcta para el estudio de los capítulos m a l í i
moniales es el análisis de su contenido posible.
2. CONTENIDO DE LOS CAPÍTULOS
a) Aspecto formal: exigencia de escritura pública (artícu-
lo 1.327 del CC). La exigencia de forma pública para los
capítulos se origina, como ya hemos dicho, para garantizar la
fehaciencia de la fecha cuando sólo se permitía capitular ante
nuptias. Podemos preguntarnos: ¿cuál es el elemento identi-
ficador de un instrumento público que lo convierte en escri-
tura capitular?; aunque en un plano teórico debe afirmarse
que el fin primario de la escritura capitular es el pacto éntre-
los cónyuges de elección del régimen económico matrimonial
(art. 1.315 del CC), lo cierto es que el adjetivo «escritura
capitular» puede utilizarse en cualquier escritura pública
entre los cónyuges. En definitiva, siendo el concepto de esti-
pulación capitular un a priori dogmático, los cónyuges pue-
den utilizarlo para cualquier estipulación formal entre ellos
(personal o patrimonial).
La exigencia de forma pública distingue los contra-
tos ordinarios entre cónyuges (que son informales: ar-
tículo 1.278 del CC), de los contratos capitulares. Pero.,
¿cuáles son los contratos propia y específicamente ca-
pitulares que deben constar compulsivamente en escri-
tura pública? Parecen en principio limitarse a dos: la
elección de régimen económico matrimonial (art. 1.315
del CC), y los contratos sucesorios (arts. 827, 831 v
1.341.2 del CC) 2 . Finalmente, el Código prevé, a cfecios
' La STS de 4 de diciembre de 1985 distingue entre transacción
Hobre cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio y capíiitlos
(rn orden a no exigir la escritura pública para los primeros)
298 CAÍ'. \ll.—DISPONIBILIDAD i:N íi¡. RlílílMIiN KCOXOM1CO M.VIR1MOMAI.
de publicidad registral, una tercera y oscura categoría:
los pactos o contratos que afecten al régimen econó-
mico del matrimonio (art. 1.333 del CC). En conclusión,
podemos hablar de un doble sentido en el concepto de
capitulación matrimonial; en sentido formal los capí
tulos son una escritura pública entre los cónyuges al
que éstos han decidido dar este nombre; en sentido
propio, los capítulos son una escritura pública en que
las partes eligen el régimen económico matrimonial o
realizan un contrato sucesorio de los permitidos por
la ley.
b) Contenido propio: la elección de régimen económico
matrimonial. El aspecto dispositivo por antonomasia del
régimen económico matrimonial es la comunicación de
bienes entre cónyuges durante el matrimonio. Dicha comu-
nicación fluctúa entre una comunicación máxima (en el
llamado régimen de comunidad universal) y una comunica-
ción mínima (en el llamado régimen de separación de bienes);
también puede pactarse el sistema de fijación y valoración
de la comunicación (una comunicación de bienes concretos:
participación ganancial; una comunicación patrimonial: par
ticipación de ganancias) '.
Llama la atención esta libertad de elección del régi
men económico, que implica una comunicación de bie-
nes y valores entre los cónyuges. La elección del régimen
económico no se considera un acto mortis causa, sino
ínter vivos (participación durante el matrimonio); v
por ello esta comunicación (aunque sea máxima) no se
computa como acto lucrativo a la hora de fijar la legi
tima de los herederos forzosos. Si los cónyuges pactan
un régimen de comunidad universal, la comunicación
va a ser superior a la del régimen de ganancias, con lo
que, correlativamente, disminuye el caudal relicto, pero
este mayor enriquecimiento no se considera un legado
de participación ni una donación. La razón es la consi
deración del matrimonio como modelo ético (libertad
de modelo matrimonial), donde se permite un enrique
cimiento recíproco hasta el límite de la comunidad
universal (y sin perjuicio de la irretroactividad y ex i
gencias de publicidad). Por la irretroactividad, la a t r i
Y esta última igualitaria y recíproca (cfr. art. 1.429 del CC).
CAPITULACIONES MA'I,:IMONIAI.KS 299
bución de bienes en virtud de un pacto de comunidad
universal ha de considerarse como gratuito (el enri-
quecimiento futuro es el contenido de la elección del
régimen matrimonial, pero el cambio de naturaleza de
los bienes está siempre sometido al régimen causal);
por la misma razón la eficacia de la separación pactada
después del matrimonio exige la efectiva partición ( a r -
tículo 1.401 del CC).
En particular resultan muy comunes los pactos de
separación para sustraer bienes de la acción de los
acreedores; la STS de 30 de enero de 1986 estima res-
cindibles estos capítulos por fraude, pero con más
precisión, las STS de 15 y 17 de febrero de 1986 estiman
aplicable la ejecución directa aun después de la parti-
ción por aplicación del art. 1.317 del CC (la STS de 17
de febrero de 1986 declara expresamente que «los acree-
dores de cualquiera de los esposos no resultan afectados
por la liquidación»), y en un lúcido comentario destaca
CABANILLAS SÁNCHEZ 4 que, cuando el crédito es anterior
a la modificación, ésta es ineficaz frente a los acreedo-
res, sin que sea exigible la rescisión de los capítulos
(con cita también de la STS de 14 de mayo de 1984).
c) Pactos de gestión de bienes comunes y de distribución
de las cargas. Sin llegar hasta elegir un régimen, o como
complemento del pacto de determinación de un régimen dis-
linto del de gananciales, los capítulos pueden contener pactos
de gestión de los bienes matrimoniales o de distribución de
las cargas del matrimonio. La doctrina ha discutido en de-
talle sobre el contenido y régimen de estos pactos de gestión
de los bienes matrimoniales, y en particular sobre la validez
V revocabilidad del pacto de gestión de los bienes comunes
por uno solo de los cónyuges 5; a mi juicio, tales pactos no
non nulos, sino que deben ser interpretados como un man-
dato (arg. ex art. 1.439 del CC); como no existen mandatos
Irrevocables, toda atribución de una facultad de gestión (de
los bienes comunes, de los privativos o del peculio privativo)
ha de entenderse como revocable (tal es la opinión de
\I-VAREZ-SALA, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA, GARRIDO PALMA, AMORÓS
JUARDIOLA). Los únicos pactos de gestión irrevocables son
' Véase en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 10, pac 1400
NÍRS.
1 Se muestran favorables al pacto LACRUZ, DE LOS Mozos, TORKAI HA \L SÁNCHEZ, princ

300 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD I:N EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMOMM
los que implican la elección de un régimen económico ma-
trimonial.
Las cargas del matrimonio vinculan los bienes de ambos
cónyuges (art. 1.318 del CC); los acuerdos que sobre la dis-
tribución de cargas puedan llegar los cónyuges (en capítulos,
o por mero convenio: art. 1.438 del CC) surten efectos ínter
partes y sin perjuicio de las restituciones o reembolsos que
sean pertinentes. Los pactos capitulares de distribución de
cargas no pueden considerarse irrevocables y definitivos,
pues entonces podrían constituir una separación sin control
judicial (los convenios reguladores deben ser aprobados por
el juez con intervención del ministerio fiscal en su caso) ".
También podrían interpretarse (si se considerasen irrevoca-
bles) como una liquidación atípica e irregular del régimen
económico matrimonial.
d) Pactos sucesorios. El Código civil permite con cierta
amplitud pactos sucesorios entre cónyuges en capítulos. El
principal es el previsto en el art. 1.341.2. Se permite la dona-
ción de bienes futuros con el único límite de la legítima; pero
sólo entre esposos y antes del matrimonio. Tal donación por
ser contractual es irrevocable, y puede ser particular (de
bienes concretos) o universal. La donación universal de bie-
nes futuros (Datio sucessionis) implica la institución con-
tractual de heredero7. Tales contratos sucesorios entre cón-
yuges parecen un atavismo en contradicción con la conside-
ración disoluble del matrimonio: ¿es irrevocable una insti-
tución contractual después del divorcio?; lo absurdo de tal
6 La doctrina ha discutido también un típico supuesto «de lab»
ratono»- la elección de un régimen económico a condición o termino
Dentro de la concepción voluntarista imperante, tal figura tiende .1
admitirse sin restricciones (AMORÓS, LACRUZ, ALBALADEJO, DE LOS Mo/os
etcéteraV DIEZ-PICAZO, con gran sentido, subraya que en todo caso el
cumplimiento de la condición sólo surte efectos mterpartes, pin-.
para que surta efectos frente a terceros es necesario que se someta ¡i
las normas de publicidad. A mi juicio, el pacto de un régimen a con
dición o término no tienen un mecanismo efectivo de publicidad, v
contradice el carácter típico de las causas liquidatonas de los ganyn
cíales- contradice también la exigencia de liquidación lormal y lelilí
cíente para la mutación de régimen económico del matrimonio (di
artículo 1.401 del CC); finalmente puede concluirse que el art. 1.343 ti"
parece autorizar el régimen económico condicional o a termino.
7 Los bienes futuros son los que el donante deje a su muerte, yi-;r.i
en detalle el importante trabajo de MASSOT, El contrato sucesorio tH
el Derecho Toral de Mallorca: la donación universal de bienes presentí
v futuros, Palma. 1976.
11. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 301
consecuencia nos lleva a propugnar su modificabilidad en la
separación judicial 8 .
La mejora irrevocable (art. 827 del CC) puede hacerse en
capítulos entre cónyuges. Significa la institución contractual
de un hijo común con el límite de la distribución igualitaria
de la legítima estricta 9 . Siendo un contrato sucesorio entre
los cónyuges, entiendo que debe ser revocable tanto por nuevo
contrato como en las medidas judiciales de separación. La
mejora irrevocable puede hacerse también en contrato one-
roso celebrado con un tercero (art. 827 del CC); la única in-
terpretación posible de este oscuro «tercero» es que es el
propio mejorado como parece poder deducirse del art. 658
del proyecto de GARCÍA GOYENA, de donde proviene este ar-
tículo; del mismo proyecto parece deducirse que el «con-
trato oneroso» son las capitulaciones matrimoniales 10 . La
interpretación restrictiva de este punto del art. 827 del CC
(en capítulos y con el propio mejorado) se funda no sólo en
el carácter excepcional de los pactos sucesorios, sino también
en que el art. 1.341.2 del CC sólo permite donación de bienes
futuros entre esposos, y toda mejora irrevocable ha de con-
siderarse donación de bienes futuros.
Es dudoso que la atribución al cónyuge de la facul-
tad de distribuir y mejorar en capítulos (art. 831 del CC)
deba considerarse irrevocable. Parece más lógico espe-
cialmente en un sistema de matrimonio disoluble con-
siderarlo como revocable (a ño ser que se le haya dado
expresamente carácter contractual, pues sería enton-
ces aplicable el art. 827 del CC). En la reforma de 1981
el régimen del art. 831 parece haberse restringido en su
alcance, interpretación que se refuerza por la disyuntiva
«podrá ordenarse en testamento o capitulaciones ma-
trimoniales».
" También exige (como institución con los límites de la sucesión
listada) la supervivencia del donatarÍ9 al donante.
v Y probablemente sólo puede referirse al tercio de mejora, sin que
t'l contratante pierda su libertad de testar sobre el tercio de libre-
disposición. Tal interpretación se fundaría en el carácter excepcional de
lodo pacto sucesorio (art. 1.271.2).
10 Parece que el Código ha cambiado el término «causa onerosa»
luir el de «contrato oneroso». La idea de 9nerosidad de la donación
•U ligada a la asunción de cargas familiares (por ejemplo, acoj-i
(Mentó a casa, etc.).

CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD KN KL K U G I M B N IX'ONOMICO M A T R I M O N I A L
302
3. EL CONSENTIMIENTO C A P I T U L A R
Si excepcionamos las normas de publicidad de los capí-
tulos (a las que nos referiremos después al hablar de la
publicidad de los regímenes económico matrimoniales), la
regulación del Código sobre capitulaciones matrimoniales se
centra casi con exclusividad en el régimen del consentimiento
capitular. En los países de tradición capitular (la llamada
tradición germánica), por la interrelación entre matrimonio
y capítulos, el consentimiento capitular se rige en términos
generales por el mismo régimen del consentimiento matri-
monial (capacidad de las partes, unidad de acto, inadmisibi-
lidad de la representación, etc.); el Código, por el contrario,
parte de una idea obsesiva de asimilación del consentimiento
capitular al consentimiento contractual (arts. 1.329, 1.330.
1.335 del CC, etc.). Sin embargo, esta asimilación tiene sus
límites; como señala DE LOS Mozos, no parece que sea admi-
sible la representación en el consentimiento capitular, y sólo
puede sustituirse la declaración por medio de un nwitiii*
o emisario con poder especial y expreso.
En las capitulaciones otorgadas por menores, a te-
nor del art. 1.329: «El menor que con arreglo a la lev
pueda casarse podrá otorgar capitulaciones matrimo
niales antes o después de la boda, pero necesitará el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo
que se limite a pactar el régimen de separación o par
ticipación.» Existe desde antes de la reforma una inte-
resante discusión sobre el carácter nulo o anulable cíe.
las capitulaciones otorgadas por menores sin asistencia
Caben en principio dos posturas: mantener su nulidad
absoluta (por aplicación del régimen del consentimiento
matrimonial) o su anulabilidad (por aplicación del n-
gimen del consentimiento contractual). Con anterio
ridad a la reforma mantuvo la nulidad la STS de 1 (U
junio de 1955n ; hoy en día, en función del art. 1.3V'
del CC, parece lo más probable que tales capitulaciom-
hayan de calificarse como anulables (es la postura di
AMORÓS, DE LOS Mozos y CABANILLAS); aunque debe u-
nerse presente que hoy el matrimonio del menor •
11 Y puede verse una detallada justificación de esta postura m • i
estudio de PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS (El concurso de las personas tli'-.u-
nadas en el art. 1.318 en el otorgamiento de capitulaciones manmn'
niales, «ADC», 1956, pág. 299 y sigs.), quien mantiene que, siendo i . u l i
cálmente nulas, tampoco hay confirmación.
11. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 303
una figura excepcional, y para su validez se exige la
previa dispensa; por eso el régimen de anulabilidad de
los capítulos sólo se aplica a los matrimonios con-
traídos con dispensa de edad, pues en otro caso la nuli-
dad del matrimonio acarrea necesariamente la nulidad
de los capítulos (art. 1.334 del CC). Para los capítulos
otorgados por incapacitados dispone el art. 1330: «El
incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitu
laciones matrimoniales con la asistencia de su repre-
sentante legal y, en su caso, autorizado por el consejo
de familia»; evidentemente suprimido el consejo de
familia, la autorización exigible será la judicial 12 . Los
vicios del consentimiento se rigen, en lo aplicable, por
el régimen del consentimiento contractual 13 .
El art. 1.331 del CC contempla la intervención de
terceros en el acto capitular: «Para que sea válida la
modificación de las capitulaciones matrimoniales debe-
rá realizarse con la asistencia y concurso de las perso-
nas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivie-
ren y la modificación afectare a derechos concedidos
por tales personas.» La norma es en sí misma bastante
incomprensible; la doctrina le da una interpretación
muy restrictiva; LACRUZ destaca que sólo puede refe-
rirse a aquellas estipulaciones que sean interdepen-
dientes. A mi juicio, la norma, que procede de los
países de tradición capitular, se refiere al supuesto
excepcional de que concurran sujetos otorgantes no
contrayentes (un mero donante propter nuptias no es
propiamente un otorgante de los capítulos); sólo cuan-
do se otorgan contratos sucesorios con ocasión del
matrimonio puede hablarse de otorgantes no contra-
yentes; se trata de pactos de familia normalmente entre
padres e hijos (como la donación de bienes futuros sólo
se reconoce entre cónyuges, parece que la norma del
artículo 1.331 sólo puede referirse a la mejora irrevo-
cable: art. 827 del CC).
" ¿Qué significa «en su caso»? Seguramente por aplicación del ruis
MIÓ principio que informa el art. 1.329 del CC el Código se refiere ;i
los casos en que el incapacitado no se limite a pactar el régimen dr
«cparación o de participación. La STS de 14 de febrero de 1986 dcclai:t
In nulidad de un heredamiento en capítulos por el pródigo que carcda
ilc capacidad de disposición ínter vivos.
11 La STS de 9 de septiembre de 1985 anula por dolo unas i-apiíub
i Iones matrimoniales por ocultación de bienes.
304 CAP. V i l . — D I S P O N I B I L I D A D KN I:L R K C I M I Í N F.CONOM1CO M A T R I M O N I A ! .
III. Otros regímenes económico-matrimoniales
1. PLANTEAMIENTO
Hemos repetido en diversas ocasiones que la tutela de
los intereses públicos y sociales es la razón informante del
derecho económico del matrimonio; por ello, lo imperativo
es definitorio del régimen matrimonial y lo disponible dentro
de él se refiere principalmente a aspectos particulares, relati-
vamente accesorios, derogables por la voluntad de los cón-
yuges. A mi juicio, la separación de bienes y la participación
en las ganancias no son auténticos regímenes económicos,
que responden a un sistema propio económico matrimonial,
sino más bien especialidades en aspectos seguramente no sus
tanciales. Sólo desde una perspectiva individualista, que
tiene una fe candorosa e inocente en la «autonomía de la
voluntad», puede considerarse a la separación y participa-
ción en ganancias como regímenes económicos independien
tes; en realidad —pienso— se limitan a ser especialidades
particulares del régimen matrimonial (como sistema deter
minativo de la igualdad de los cónyuges, la asistencia fami-
liar, la protección de acreedores, la des vinculación, etc.).
Desde otra perspectiva podríamos hablar de un
acercamiento de los regímenes económico matrimonia
les El régimen de gananciales como auténtico régimen
común (ius civile) se ve informado por el principio de
separación (patrimonial y peculiar) de las órbitas eco
nómicas del marido y la mujer, y por principios Liqui
dadores provinientes del régimen de participación (jppi
ejemplo respecto a la identidad de los bienes, atnbn
clones preferentes, etc.). Pero, por su parte el régimen
de separación se ve restringido por la sensibilidad a las
cargas matrimoniales, la protección de terceros aera-
dores y aun la participación económica del cónyuge
(art 1 438- trabajo para la casa). Finalmente, la partía
pación en las ganancias, más que un régimen economía,
en sí parece una especialidad liquidatoria del régimen
económico El acercamiento de los regímenes es una
consecuencia necesaria de la crisis de la concepción
formal-consensualista de los capítulos y la pretendida
elección del régimen económico. Como ya hemos dicho
los gananciales no se pueden considerar un régimen
«supletorio», sino más bien derecho común del régimen
III. OTROS R E Í i l M H N E S ECONOMICO-MATRIMONIALIH «l'>
económico que desarrolla los principios del i e r m i e n
primario; este derecho común se complerm-nla i ; m l < >
con las normas del régimen de separación romo . ñ u
las normas de participación en su caso. Los i - s l m - i / < > • .
científicos en identificar un auténtico régimen de se|>,i
ración o de participación, autónomo del de g;m;iii< 1.1
les. tienen un cierto aroma de diletante doctrinarismo
2. El. LLAMADO RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
a) Definición. La doctrina ha empleado fórmulas
sumamente inadecuadas para definir el régimen de se-
paración. Algunos autores, con un criterio negativo, lo
caracterizan por ser aquel régimen en que no existe
comunidad de bienes (por ejemplo, LACRUZ); otros, mos-
trando, a mi juicio, una superficial y vulgar concepción
del régimen económico matrimonial, lo definen como
aquel sistema en que «los dos esposos conservan igual
situación patrimonial que si no estuviesen casados»
(ALBALADEJO). A mi juicio, por el contrario, la separa
ción de bienes es parte de un régimen económico
matrimonial, y no significa que los patrimonios de los
esposos permanezcan indefinidamente separados. Con
el paso del tiempo los bienes pierden su identidad pi i
vativa (presunción de comunidad: art. 1.441 del CC).
los bienes privativos se identifican difícilmente (ineli
cacia de la confesión: art. 1.324 del CC), no cabe una
prueba posesoria más que en los supuestos de separa
ción efectiva, etc. La separación, en definitiva, no deja
de ser un régimen matrimonial sometido a las normas
impertativas de régimen primario (y al desarrollo de
los principios de protección a la asistencia f a m i l i a i .
igualdad de los cónyuges, terceros acreedores v des
vinculación).
El régimen de separación se debe definir como aquella
especialidad del régimen económico matrimonial que sub
raya dos aspectos frente al régimen común: la autonomía
Kt-stora de los patrimonios y peculios de cada cónyuge y la
no participación de un cónyuge en los bienes o ganancias del
nlro cónyuge. Sentadas estas dos especialidades, debe aña
ilirse que los principios de comunidad patrimonial se deri-
van del matrimonio mismo y su función social y pública. F.n
términos generales, entiendo que rigen también en el régimen
306 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN El. RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A L
de separación las facultades de agresión e injerencia en el
patrimonio del otro cónyuge (en particular, anticipos de nu-
merario: art. 1.382 del CC), medidas cautelares para garan-
tizar la asistencia familiar (art. 1.318 del CC), posibilidad de
solicitar la liquidación del régimen económico (art. 1.393
del CC), exigencia de identificar plenamente los bienes pri-
vativos para evitar su afectación en garantía (art. 1401 del
CC), deber de información (art. 1.383 del CC) 14 y la respon-
sabilidad por actos dañosos o fraudulentos (arts. 1.390 y
1.391 del CC)15, etc.
La doctrina observa que el régimen de separación
perjudica al cónyuge que permanece en casa y al que
tiene menos capacidad de ganancia; en cierta medida
parece contradictorio con el consortium omnis vitae
que define el matrimonio. MONTES, tras delinear estas
críticas de fondo, destaca que el régimen de separación
tiene, sin embargo, importantes justificaciones en el
caso de cónyuges comerciantes para tutelar hijos de
anteriores matrimonios o en situaciones de crisis ma-
trimonial.
En mi opinión deben distinguirse dos tipos de sepa-
ración de bienes según exista o no separación efectiva
entre los cónyuges 16. Si hay convivencia (affectus) hay
régimen matrimonial (art. 1.318 del CC) y presunción
de comunidad (que se funda en el carácter significativo
de toda relación regida por una especial intimidad);
muchas de las normas del régimen matrimonial se
fundan en la convivencia efectiva, aunque no debe oí
vidarse que los capítulos no pueden sustituir la Ínter
vención judicial en la separación en defensa de los
intereses de asistencia familiar. Finalmente, la separa
ción como régimen económico es en gran medida api i
cable a aquellas relaciones significativas sin contrato
matrimonial formal17.
14 Se muestra favorable al deber de información en el régimen ili-
participación: MALUQUER MONTES (en función del art. 1.416). Con ri-s
fricciones: DE LOS Mozos, «pues no hay que olvidar que los intereses
protegidos no son los mismos».
15 Estos dos últimos aspectos los entiende aplicables MALÍ oí i n
MONTES al régimen de participación.
" Véase, por ejemplo, en este sentido, art. 1.442 del CC.
" Sobre las uniones de hecho sin contrato matrimonial formal pn-
vio hay una importante bibliografía en los Derechos francés e italianu
Entre la más reciente puede citarse: CHAPELLE, Les pactes de famill'
en mullere extrapatrimoniale, «RTDC», 1984, pág. 411 y sigs.; ALTMAI •,
La situation de la concubina et de la famme mañee en droit franjan
III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 307
b) Identificación de los patrimonios privativos A tenor
del art. 1.437 del CC, prop. primera: «En el régimen de sepa-
ración pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese
en el momento inicial del mismo y los que después adquiera
por cualquier título.» Nótese el claro paralelismo de este
articulo —también del art. 1.412 del CC— con la definición
de privatividad en el régimen de gananciales (art. 1.346 del
CC). La analogía no es incidental, pues los principios identi-
ficativos de lo privativo son esencialmente los mismos y
dada la presunción de comunidad (art. 1.441 del CC) y por
la exclusión de la confesión de privatividad (art. 1.324 del CC)
también en el régimen de separación de bienes se exige la
prueba plena de la privatividad.
La doctrina se ha encarado con gran perplejidad frente
a la presunción de comunidad en el régimen de separación
de bienes (art. 1.441 del CC). En general, los autores tienden
a otorgarle un carácter residual y subsidiario, y de signo muv
distinto a la presunción de ganancialidad del art. 1.361 (GAR-
CÍA CANTERO, LACRUZ, REBOLLEDO, MONTES, GUILARTE GUTIÉ-
RREZ). DE LOS Mozos subraya que la presunción de comunidad
en la separación de bienes establece una presunción no tan
fuerte como la presunción de ganancialidad; según este
autor, se trata de una presunción «como la que puede jugar
entre dos personas extrañas que adquieren conjuntamente
bienes o derechos y que presentan titularidades conjuntas
(art. 392 del CC)» (GAVIDIA, en el mismo sentido, afirma que
en el régimen de separación hay sólo dos masas patrimonia-
les, y fundamenta esta postura en el art. 1.414 del CC).
En este planteamiento la doctrina mayoritaria no
hace sino seguir las ideas y críticas desarrolladas por
los autores que estudian el régimen de la separación de
bienes en Cataluña (muy en especial DELGADO ECHEVE-
RRÍA) o en Baleares (MASSOT). A mi juicio, por el con-
trario, y frente a esa postura, ya he tenido ocasión de
exponer con anterioridad que el art. 1.441 es algo mu-
cho mas profundo que una norma relativa a una comu-
nidad incidental entre los cónyuges; el art. 1.441 del CC
es una proyección en el régimen de separación de la
y sigs'; PUADR1> Orientamenti in tema di couvi
™ 1983> pág'
áívorzio> F°ro *., 1986, I, pág 13» '"
«KenTes

308 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIA!
esencia misma del régimen económico matrimonial;
protección de acreedores y legitimarios, afectación de
los bienes de los cónyuges por las cargas del matrimo-
nio, principios desvinculadores.
El punto crucial en el desarrollo de la presunción
de comunidad (art. 1.441 del CC) es el alcance del prin-
cipio de subrogación real en el régimen de separación
de bienes. La mayoría de la doctrina mantiene que los
bienes son propiedad de quien los adquiere (de quien
toma la iniciativa en la adquisición), aunque se adquie-
ran con dinero del otro cónyuge o con dinero de incierta
procedencia (y sin perjuicio de la acción de regreso:
LACRUZ, REBOLLEDO, DE LOS Mozos, DE LA CÁMARA, GA-
VIDIA). También en este planteamiento la doctrina ac-
tual sigue los importantes trabajos de DELGADO ECHE-
VERRÍA y MASSOT 18. De todas maneras, esta postura doc-
trinal está en contradicción con la jurisprudencia sen-
tada con anterioridad a la reforma ". A mi juicio, tanto
razones de prudencia como de justicia aconsejan apli-
" El único autor que parece plantear unas tímidas dudas a esta
postura es MORALES MORENO —con referencia al régimen de participa-
ción, pero sin duda sus observaciones pueden referirse también a la
separación de bienes—. MORALES MORENO subraya el perjuicio que ello
puede acarrear al patrimonio afectado; concluye que el Código no
permite fundar la subrogación real, pero señala agudamente que la
utilización del dinero del otro cónyuge puede ser interpretada en
ocasiones como una autorización tácita de gestión de bienes ajenos.
MASSOT, aunque admite la subrogación real, desarrolla ciertas excep-
ciones (por ejemplo, los bienes del hogar familiar) por venir las
compras impulsadas por el sostenimiento de las cargas de la familia
v por la presunción de copropiedad.
" En dos sedes distintas: el Tribunal Supremo admitió la subro-
gación real (el carácter parafernal y no el carácter ganancial) de bienes
alquiridos por el marido en nombre propio con dinero de la mujcr
(SS de 13 de mayo de 1929, 27 de octubre de 1950, 28 de noviembre
de 1953 —citadas y criticadas por LACRUZ—); también admitió el Tri-
bunal Supremo la subrogación real en Baleares, donde regía un régi-
men de separación (SS de 2 de noviembre de 1965 y 2 de marzo de 1977
—citadas y criticadas por MASSOT—).
MASSOT hace un examen particularmente lúcido del tema. La pre-
sunción de copropiedad en Baleares sustituye a la presunción muciana
y es «una puerta falsa» que permite la introducción solapada del
régimen de gananciales (citando a CLAR GARAU, observa que la primera
de las citadas sentencias se dicta el día de difuntos; como auténtica
acta de defunción del régimen peculiar mallorquín). Sin embargo, y
a pesar de criticar dicha línea jurisprudencial, observa MASSOT la
peculiar naturaleza de la copropiedad en el régimen de separación:
«la especial afectación a las cargas matrimoniales puede llegar a tener
tal importancia que haga ceder y dejar sin efecto algunos de los efectos
y reglas reguladoras del condominio ordinario». (Un inteligente dia-
blillo se ha introducido en la tipografía del libro de MASSOT, que habla
en reiteradas ocasiones de la «esnecia» (sic), del régimen de separa-
ción —págs. 87, 103, etc.—).
III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 309
car la subrogación real —con preferencia de la inicia
tiva— también en el régimen de separación de bienes,
pues de lo contrario, como supo subrayar la jurispru-
dencia, se corre el peligro de privilegiar al cónyuge
más avispado, y se rodea de una mayor violencia la
separación matrimonial y el período crítico que ordi-
nariamente la precede; por otra parte, la aplicación de
la subrogación real al régimen de separación se funda
en las mismas razones que la presunción de comunidad
(función asistencial, desvinculadora y protectora de ter-
ceros). A mi juicio, un cónyuge no puede pretender el
carácter propio de un bien adquirido con dinero del
otro cónyuge —o de incierta procedencia— a no ser
que pruebe de modo fehaciente la existencia de un
contrato de préstamo entre los cónyuges. En conclu-
sión, para la prueba de la privatividad de un bien no
sólo debe aportarse el título de adquisición, sino tam-
bién probar la procedencia del dinero o contrapres-
tación 20.
El régimen de las adquisiciones conjuntas, corno es
obvio, no establece la ganancialidad, sino la comunidad
ordinaria (art. 1.414 del CC en régimen de participación,
pero aplicable a la separación de bienes en general).
El régimen de esta comunidad ordinaria en la separa-
ción de bienes es muy discutible y confuso. En cual-
quier caso el art. 1.414 del CC parece excepcionar tanto
la presunción (refuerzo de la de comunidad) del artícu-
lo 1.355 del CC como la del art. 1.353 (adquisiciones
lucrativas)21.
20 Finalmente, debe considerarse que mientras dure la convivencia
efectiva en el matrimonio hay una auténtica coposesión del patrimonio
conyugal, por lo que la posesión particular no se puede alegar como
prueba de privatividad frente a la presunción, ex art. 1.441 del CC. Por
otra parte, las presunciones de propiedad establecidas en capítulos
no han de tener otra eficacia que la atributiva en su caso (confesar es
donar), y ello ante nuptias, pues —como señala DE LOS Mozos— se
estaría admitiendo de lo contrario donaciones de bienes futuros.
21 A tenor de los arts. 1.443 «La separación de bienes decretada no
se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separa-
ción personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas
que la hubiesen motivado», y 1.444 «No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que
vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.
Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte
de nuevo v se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en
parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación prac-
ticada por causa de la separación». Tales normas, aunque no estuviesen
establecidas expresamente, podrían deducirse del propio régimen liqui-
datorio (art. 1.401 del CC; cfr. también, art. 1.374 del CC).
310 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
c) El régimen de responsabilidad en la separación de
bienes. A tenor del art. 1.440: «Las obligaciones contraídas
por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.»
Ello no quiere decir, como afirma tajantemente algún autor,
que cada cónyuge sólo responda de las deudas que haya
adquirido en nombre propio, pues está claro que cada cón-
yuge responde de las deudas comunes, aunque no las contra-
jere personalmente (arts. 1.318 y 1.438 del CC). Tampoco
puede afirmarse (como hace, por ejemplo, MONTES), que cada
cónyuge sólo responde subsidiariamente de las deudas no
contraídas por él, pues tal interpretación estaría en contra-
dicción con la función asistencial del matrimonio. En prin-
cipio, las deudas comunes pueden ser contraídas por cual-
quiera de los cónyuges y obligan a ambos patrimonios (salvo
veto previo). La imposibilidad de proponer ese veto se re-
fiere a los supuestos de ejercicio de la potestad doméstica
(art. 1.440.2 del CC), supuesto que debe ampliarse —como
auténtica ampliación integradora del concepto de potestad
doméstica— a los gastos urgentes y a la separación de
hecho n.
Quizás puede mantenerse que en el régimen de sepa-
ración la responsabilidad debe hacerse efectiva en pri-
mer lugar sobre las ganancias (arts. 1.319 y 1.439 del CC),
y sólo después o a falta de éstas (derecho de señala-
miento) sobre la sustancia patrimonial de cada con
yuge 23 ; la noción de ganancialidad es así una noción
protectora del cónyuge que ha contraído matrimonio
sometido al régimen de separación de bienes. La no
ción de ganancialidad debe servir también para fijar
la noción de proporcionalidad con la que cada uno de
los cónyuges debe contribuir a las cargas comunes .
22 En una oscura exposición, tal parece también la Postura
MASSOT para Baleares, que critica en este punto la postura de DELG
de limitar la facultad de obrar de la mujer casada a la potcsi
doméstica; su planteamiento se justifica por la plena capacidad
obrar de la muier mallorquína.
25 Lo subraya MASSOT, quien destaca también que la proporcio
lidad no puede significar subsidiariedad de los bienes del otro cónyu
24 A los bienes que dentro del matrimonio se encuentren en sil
ción de comunidad de hecho debe aplicárseles el art. 1.373 del C I
el art 144 del RH; porque de lo contrario se impondría al acreedor
carga de la prueba de la privatividad de los bienes de su deudor.
es por otra parte, una consecuencia necesaria de la noción de regi
económico del matrimonio como garantía frente a los acreedores
n i . OTKOS lir.civu \rs ix ovni n o - \ I \ I K I \ I O \ M.I:S 311
d) El mandato entre los cónyuges. A tenor del art. 1.439:
«Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado
bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y
responsabilidad que un mandatario, pero no tendrá obliga-
ción de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumi-
dos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atencio-
nes distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.»
Esta norma es de difícil comprensión en sí misma, y muestra
que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no pue-
den ser tratados como si éstos fuesen extraños 25 . El artícu-
lo 1.439 debe ser situado en todo un sistema de relaciones
patrimoniales: derecho de agresión sobre los bienes del otro
cónyuge (art. 1.382 del CC), derecho de obligar los bienes del
otro cónyuge para necesidades de la familia, y aun disponer
de los bienes del cónyuge en los supuestos de potestad do-
méstica o gastos urgentes.
e) La participación en las ganancias del otro cónyuge.
A tenor del art. 1.438, prop. 2: «El trabajo para la casa será
computado como contribución a las cargas y dará derecho a
obtener una compensación que el juez señalará, a falta de
acuerdo, a la extinción del régimen de separación», ¿supone
una compensación al cónyuge que queda en casa del sueldo
como empleada del hogar? Tal presentación tendría un cierto
matiz denigratorio. El «trabajo para la casa» es una figura que
proviene de los derechos escandinavos como medio de hacer
compatible la autonomía gestora con la valoración del tra-
bajo en el hogar26; inicia, por otra parte, una valoración
patrimonial de las relaciones íntimas, aunque sean informa-
les, y evita las radicales consecuencias y la indefensión por
la no participación en las ganancias del otro cónyuge27.
25 El texto literal de este artículo del Código parece seguir los plan-
teamientos del libro de DELGADO ECHEVERRÍA. Se enfoca desde la pers-
pectiva de la liquidación; la rendición de cuentas es prácticamente
imposible en detalle, sobre todo en una administración prolongada. Se
trata de una norma que proviene del Código de Justiniano (5, 14, 11) y
perdura entre los glosadores y humanistas hasta la moderna codifi-
cación; según DELGADO, la aplicación de esta norma presupone la con-
vivencia (la mujer lo conoce y no se opone); MASSOT subraya el deber
de restituir los frutos en la medida en que el marido se haya enri-
quecido.
26 HENRICH, La riforma italiana del diritio di famiglia in rappor/o
alie legislazioni dei paesi europei, «Riv. dir. civ.», 1985, I, pág. 31') v
siguientes.
27 LANZAS GALVACHE considera que el art. 1.438 del CC es una norma
312 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
f) La presunción de fraude de las adquisiciones onerosas
durante el año anterior a la quiebra o concurso o durante el
período que dure la retroacción. A tenor del art. 1.442: «De-
clarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá,
salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores,
que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos
a título oneroso por el otro durante el año anterior a la
declaración o en el período a que alcance la retroacción de
la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están
separados judicialmente o de hecho» 2S . LACRUZ y GARCÍA CAN-
TERO opinan que el acreedor debe ejercitar la acción resci-
soria, pero, a mi juicio, es más probable interpretar este ar-
tículo como un reforzamiento del régimen general del ar-
tículo 1.373 del CC para los supuestos de quiebra de uno de
los cónyuges29. A mi juicio, se trata de una presunción desti-
nada a favorecer a los acreedores, y toda prueba en contrario
exigirá documento fehaciente de la adquisición privativa y
prueba plena de la procedencia privativa del dinero (inefica-
cia de la confesión de privatividad). Se muestra la sensibili-
dad del legislador por el interés preferente de la tutela del
crédito M.
3. EL LLAMADO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN
a) Concepto. El Código civil define el régimen de par-
ticipación en los arts. 1.411 y 1.412 del CC con una fórmula
dispositiva, lo cual es contradictorio con su auténtico sentido. De la
misma forma es contradictorio aplicar el art. 1.438 (como, por ejemplo
plantea MONTES) cuando no se trate de un trabajo prestado en el
hogar sino en una empresa o negocio familiar.
2» Cfr. art. 9 0 9 d e l C . d e C . . . . .
29 DIEZ-PICAZO y GULLÓN califican a la presunción de semimuciana,
pues viene a cumplir la función que históricamente cumplió la pre-
sunción muciana (también MONTES se refiere al parentesco de esta
presunción con la muciana). La doctrina en general critica su inclusión
en el Código (LACRUZ, MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS Mozos, etc.). MONTES
dice que se trata de un cuerpo extraño en el Derecho común, y MAGA-
RIÑOS la califica de solución salomónica por referirse solo a la mitad
de los bienes. Dice LACRUZ que la presunción del art. 1.442 nabra que
entenderla referida a la procedencia del dinero empleado en la compra,
lo que concuerda con una de las interpretaciones restrictivas de la
presunción muciana en Cataluña antes de su definitiva supresión
DE LOS Mozos refiere la presunción a la quiebra y concursos declarados
v no a la mera situación de insolvencia.
30 El art. 4.° de la compilación Balear, como corolario de la presun-
ción de copropiedad, dispone que las transmisiones onerosas entre-
cónyuges deberán probarse.
I I I. OTROS R E G Í M E N E S ECONÓMICO-MATRIMONIALES 313
que podría emplearse perfectamente para la definición de
bienes gananciales. No es extraño que la definición del Có-
digo sea tan genérica, pues en realidad no existe un único
régimen de participación de ganancias, sino que existen posi-
bles variantes (como muestra un examen, aunque sea somero,
del derecho extranjero). La definición más genérica del régi-
men de participación destaca su esencia como un mecanismo
liquidatorio del régimen económico matrimonial, que toma
en cuenta como incremento partible la plusvalía efectiva y
no divide bienes concretos (valora contable y monetariamente
ganancias)31.
Esto sentado, el régimen de participación puede funcio-
nar, bien como una variante meramente liquidatoria del ré-
gimen comunitario o como una separación de bienes corre-
gida. Y aun podríamos identificar dos sistemas liquidatorios
de participación: el que valora plusvalía de bienes concretos
y el que globaliza la plusvalía total y omnicomprensiva del
patrimonio. El modelo de régimen de participación que pa-
rece configurar el Código civil es un modelo separatista (ar-
tículo 1.413 del CC) (aunque hoy en día tal afirmación tiene
poca trascendencia por los importantes principios comuni-
tarios del régimen de separación). Por otra parte, el modelo
del Código define el crédito de participación como el cómputo
globalizado de la plusvalía (diferencia entre el patrimonio
final y el patrimonio inicial, sin atender a la plusvalía de
bienes concretos).
El propio Código prevé además dos modalidades di-
crédito de participación: a) por mitades, b) en propor-
ción distinta a la mitad (art. 1.429 del CC). Para que
pueda haber una participación distinta de por mitad
debe pactarse al constituirse el régimen32, y regir por
igual y en la misma proporción para ambos cónyuges;
31 Parten de un concepto diverso de identidad. El régimen de ganan
cíales atiende principalmente a bienes, y el de participación a valoi
patrimonial contable (plusvalía).
31 Seguramente ha de entenderse antes del matrimonio. ¿Por gui-
es admisible el régimen de participación distinto de por mitad? !.;>
doctrina encara el supuesto con algo de perplejidad (LACRUZ concluyr
que siempre será mejor que un régimen de separación). Una cláusula
que atribuya todos los bienes al sobreviviente podría calificarse como
un pacto de participación desigual y subsumible en la prohibición < ! < •
donación de bienes futuros.
314 CAP. Vil.—-DISPONIBILIDAD HN EL RÉGIMEN KCONOMICO MATRIMONIAL
y tal régimen no puede pactarse si existen descendientes
no comunes (art. 1.430 del CC)33.
El régimen de participación se presenta rodeado de
la aureola de ser «el más moderno», pues hace compa-
tible la separación de la gestión durante el matrimonio
con la participación en las ganancias a su extinción;
por otra parte, evita la equivocidad de los términos
ganancia-ganancial, fijando una efectiva participación
en las ganancias y no en los gananciales. Esta aureola
de modernidad parece haber ejercido una cierta fasci-
nación sobre la comisión de codificación, y ha dejado
profundas huellas en el actual texto del Código. Sin em-
bargo y frente al optimismo con que lo examinan auto-
res dé la talla de LACRUZ o DÍEZ-PiCAZO, el régimen de
participación presenta, a mi juicio, graves peligros y
deficiencias: iguala lo no ganando en común, resulta
difícil fijar el patrimonio inicial, y no subraya el trabajo
común como esencia de la participación. Puede acarrear
graves injusticias (v. gr., la pérdida de una joya o una
pérdida de juego podría acarrear la inexistencia de
plusvalía patrimonial). Significa el olvido de la afecta-
ción familiar de los bienes recibidos y elude la función
desvinculadora del régimen de gananciales34. Y aun
cabría subrayar otras críticas: MORALES MORENO señala
que una plusvalía ocasional de un bien de producción
puede exigir su venta para pagar el crédito de partici-
pación, privando quizás al cónyuge de su medio ordi-
nario de trabajo. En definitiva, cabe concluir —como
hace DE LOS Mozos— que el régimen vive en una cierta
contradicción interna de pretender ser un régimen de
separación durante el matrimonio y de comunidad en
su extinción. Un último argumento de su falta de ido
neidad lo da su fracaso social35.
Dice DE LOS Mozos que la nulidad de la cláusula no conlleva la
33
del régimen matrimonial pactado, y que en caso de fijación posterior
de la filiación la ineficacia se produce con efecto retroactivo, tu ar-
tículo 1430 se interpreta por este autor como protector de los legi-
timarios (también en ese sentido QUILEZ ESTREMERA). .
34 DE LOS Mozos destaca en este sentido que su tipicidad legislativa
coincide con un nuevo tratamiento de la naturaleza de la legitima.
35 Según BALLESTER GINER «los notarios y registradores pueden dar
cuenta del fracaso del nuevo sistema matrimonial» y tras mostrarse
sumamente crítico con el sistema concluye: «el sistema de participa-
ción resultaría mucho más diáfano, sencillamente si el legislador lo
suprimiese». QulLEZ ESTREMERA critica también la poca funcionalidad
del régimen de participación, que carece de una exigencia de inventa-
rio previo, de un sistema de prueba de la privatividad y de procedi-
miento liquidatorio.
111. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 315
b) Naturaleza del crédito de participación. La doctrina,
en términos generales, llevada por su concepción del régimen
de participación como un régimen de separación, considera
que el crédito de participación no es un derecho actual,
sino una mera expectativa, no embargable por los acreedores
(semejante en cierta medida a la herencia futura), y que
no existe ni se concreta hasta el momento de liquidar el
régimen 36 . Sin embargo, los arts. 1.415 y 1.416 del CC dan pie
para sostener el carácter actual y presente del crédito de
participación y la naturaleza común de las ganancias parti-
bles. A mi juicio, es más justo sostener que si un cónyuge
puede exigir la división en los mismos términos que la masa
ganancial (art. 1.415 del CC) y cuando la administración del
otro comprometa sus intereses (art. 1.416 del CC), los acree-
dores tienen que poder exigir la liquidación en su provecho
de la plusvalía partible. Los arts. 1.415 y 1.416 del CC tienen
una doble lectura: destacan la ganancialidad o comunidad
del crédito partible y a la vez subrayan la separación efectiva
de peculios en el régimen de gananciales 37 .
A mi juicio, los arts. 1.373 y 1.442 del CC son apli-
cables al régimen de participación tanto por la comu-
nidad de hecho de los bienes matrimoniales (a falta
de prueba plena en contrario) como por la gananciali-
dad del crédito de participación. La diferencia esencial
entre el régimen de gananciales y el llamado régimen
de participación es entonces principalmente la autono-
mía gestora de los peculios y los distintos módulos
liquidadores de la ganancia, pero no el régimen de
responsabilidad de los bienes matrimoniales respecto
de terceros.
c) La subsidiariedad del régimen de separación. A tenor
del art. 1.413 de] CC: «En todo lo no previsto en este capítulo
se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participa
ción, las normas relativas al de separación de bienes.» Este
36 Dice BALLESTFR GINER que el crédito de participación sólo nace
después de la liquidación sin que antes exista ningún derecho, por
ello el crédito de participación es inembargable durante el matrimonio.
(En el mismo sentido, ALVAREZ-SALA, LACRUZ, DE LOS Mozos, etc.). Según
ALVAREZ-SALA tampoco es negociable ni cedible por ser personalísimo
37 Los arts. 1.415 y 1.416 del CC presuponen la aplicación al régi-
men de participación del art. 1.382 del CC (deber de información). Se
trata de artículos difícil de compaginar con la concepción cíe inexis-
tencia de una masa común.
3Í6 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
artículo establece la autonomía gestora en el régimen de par-
ticipación (con las limitaciones de los arts. 1.415, 1.416, 1.433
y 1.434 del CC). La doctrina se ha planteado especialmente
si es aplicable en el régimen de participación el art. 1.438
del CC y la compensación por el trabajo en casa. Frente a
la postura de entender que el art. 1.438 no puede aplicarse a
aquellos regímenes que ya tienen prevista una comunicación
patrimonial (por ejemplo, DE LOS Mozos, MORO ALMARAZ), pa-
rece más lógico, con los presupuestos planteados en este
libro, la postura contraria (mantenida, por ejemplo, por LAN-
ZAS GALVACHE, MORALES MORENO) de entender compensable el
trabajo para la casa también en el régimen de participación.
A mi juicio, la aplicación del principio del art. 1.438 del CC
es el único 'medio de evitar las graves consecuencias de los
criterios determinadores de la plusvalía (y muy en particu-
lar el oscuro principio del art. 1.420 del CC).
d) Liquidación y división del régimen de participación.
El crédito de participación es un modo de división de los
bienes matrimoniales. Podemos decir que resulta de la liqui-
dación y no es un pago crediticio propiamente dicho; lo que
se explica por la cercanía del régimen de participación al
régimen de gananciales (del que se distingue propiamente
sólo por el módulo de valoración de los enriquecimientos
partibles). Entiendo que se aplican a este supuesto las nor-
mas generales protectoras de los acreedores en la partición
de herencia (derecho de oposición e intervención en la
partición: arts. 1.082 y 1.083 del CC)», y también el principio
de que antes deben pagarse las deudas que el crédito de
participación (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC). En el régimen
de participación también rigen los arts. 1.324 y 1.441 del CC;
por ello los bienes de los que no se pueda probar su carácter
privativo son partibles de acuerdo con el procedimiento
común.
e) Fijación del crédito de participación. El crédito de
participación se fija por la compensación de diferencias dt
los patrimonios inicial y final probadamente privativos.
3! En sentido contrario DE LOS Mozos y MORALES MORENO (según es u
último autor porque estas operaciones son de cálculo de un crédito
y no implican la traslación de un derecho —aunque duda de la apn
cación del art. 1.083 del CC—).
III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 317
— Patrimonio inicial: activo; a tenor del art. 1.418 del CC:
«Se estima constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:
1.° por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar
el régimen. 2.° Por los adquiridos después a título de heren-
cia, donación o legado.» Puede observarse el paralelismo
entre este artículo y el art. 1.346.1 y 2, lo que se explica por
no ser sino la otra cara del art. 1.441 del CC. El patrimonio
inicial se fija con un cierto carácter restrictivo; se considera
ganancia todo elemento patrimonial que no sea aportado o
adquirido a título lucrativo (como ganancias de juego, tesoro
u «otras causas que eximen de la restitución»). Del patri-
monio inicial activo se deduce el pasivo inicial para fijar el
patrimonio inicial neto; art. 1.419 del CC: «Se deducirán las
obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su
caso, las sucesiones o las cargas inherentes de donación o
legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o
donados.» Debe subrayarse la dificultad de prueba del patri-
monio inicial a falta de inventario fehaciente ante nuptias
(que la ley no exige compulsivamente). Si el pasivo fuera
superior al activo no se computa el patrimonio inicial (ar-
tículo 1.420 del CC: se trata de una norma de difícil justifi-
cación que puede llegar a producir consecuencias monstruo-
sas en caso de aplicación rigurosa)39.
El patrimonio inicial se valora por el precio de venta de
los bienes según su estado en el momento de la constitución
del régimen o al tiempo de ser adquiridos (art. 1.421.1 del CC).
El valor inicial así fijado se somete a un índice de actualiza-
ción, que en principio la mayoría de la doctrina entiende
como una conversión monetaria según el índice ponderado
del incremento del coste de la vida (GARCÍA CANTERO, LACRUZ,
DE LOS Mozos, MORALES MORENO) 40.
39 Según MORALES MORENO, este artículo subraya la ayuda mutua v
tiene una función protectora, evitando que el cónyuge con patrimonio
inicial deficitario quede obligado frente a otros más allá de sus posi-
bilidades. DE LOS Mozos expone con detenimiento las críticas generali-
zadas a esta norma en los Derechos alemán y francés, aunque encuen-
tra una explicación técnica a la misma en la retroacción de la idea
de comunidad y su fundamentación en el matrimonio mismo.
40 Aunque parece más lógico el criterio seguido por el legislador
francés, que no aplica un índice de actualización, sino que estima el
patrimonio inicial por el valor de los bienes en el momento de la liqui-
dación (tal es también la postura que para el sistema español mantiene
MARTÍNEZ CALCERRADA). Por este mecanisnw se consideran ganancias las
plusvalías reales y no las ficticias (idéntica solución a la española en
318 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A !
— Patrimonio final. A tenor del art. 1.422: «El patrimo-
nio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y
derechos de que sea titular en el momento de la terminación
del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no
satisfechas.» La valoración del patrimonio final se hace por
el valor en venta de los bienes según el estado en que se
encuentren (argumento ex art. 1.421 del CC y art. 1.425
del CC), lo cual puede llegar a ser injusto —como destaca
MORALES MORENO— cuando la naturaleza de un bien hace
previsible su continuidad en un patrimonio (especialmente
en los bienes productivos). En el patrimonio final deben tam-
bién computarse las enajenaciones gratuitas sin consenti-
miento del cónyuge (art. 1.423 del CC) 41 y las fraudulentas
(art. 1.424 del CC) 42 . La valoración de las enajenaciones gra-
tuitas o fraudulentas se hace por el precio que, según su
estado, hubiesen tenido el día de la terminación del régimen
(art. 1.425 del CC); criterio que incorpora un nuevo matiz de
aleatoriedad en la fijación del patrimonio final 43 . Se computan
también en el patrimonio final los créditos que un cónyuge
tenga frente a otro, deduciéndose correlativamente del patri-
monio del deudor (art. 1.426 del CC), y dichos créditos entre
cónyuges —como subraya DE LOS Mozos—, por aplicación del
principio general, deben ser debidamente actualizados.
La diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada
cónyuge constituye la ganancia partible; el crédito de parti-
la doctrina y jurisprudencia alemana), observa DE LOS Mozos, que la
postura francesa es más tradicional y acerca el régimen más al de
comunidad; añade después el prestigioso tratadista que el legislador
español ha querido innovar y ha introducido el régimen de participa-
ción en su línea más pura.
Nótese que la actualización del patrimonio inicial, aunque es con-
traria a la función desvinculadora del régimen económico matrimonial,
queda compensado por la presunción de comunidad (arts. 1.324 y 1.441
del CO.
Observa también DE LOS Mozos que, a diferencia del BGB y del Código
civil francés, nuestro Código no contiene reglas de actualización de las
deudas que deben ser deducidas del patrimonio inicial, pero estima
que el criterio del art. 1.421 les es igualmente aplicable.
41 LACRUZ sostiene que el cónyuge que consiente renuncia sólo a la
impugnación, pero no a la ganancia; MORALES MORENO mantiene la pos
tura contraria.
42 El concepto de fraude tiene un claro sentido objetivo: venta a
bajo precio, consumo o utilización indebida sin necesidad de probar
un animus defraudatorio.
43 Por ejemplo: se dona un terreno de poco valor que luego se reva
loriza por una promoción urbanística o un cuadro de un desconocido
pintor que adquiere luego renombre, etc.
IV. LAS DONACIONFS «PROPTER NUPT1AS»
319
cipacion es la mitad de la suma de ambas ganancias partibles
y debe pagarse por el cónyuge que obtenga una mayor ganan-
cia partible (art. 1.427 del CC), teniendo presente que en
caso de resultado negativo (minusvalía patrimonial) no se
computa la ganancia partible (art. 1.428 del CC).
f) El pago del crédito de participación. El pago debe
hacerse en principio en dinero (art. 1.431 del CC) pero el
juez, previa petición fundada, puede acordar la adjudicación
de bienes concretos (art. 1.432 del CC), y el aplazamiento siem-
pre que no exceda de tres años, y que la deuda e intereses
legales queden suficientemente garantizados *>. Entiendo apli-
cable el derecho privativo de ropas u objetos de uso personal
(art. 1.346.7 del CC), instrumentos necesarios (art 1 346 8
del CC), ajuar doméstico (art. 1.321 del CC), predetracción y
atribución preferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC) 45 A la
liquidación del pago del crédito de participación le será apli-
cable el régimen general de rescisión de la partición por
lesión.
El Código establece una acción rescisoria de las enajena-
ciones gratuitas o fraudulentas cuando no queden bienes para
pagar el crédito de participación46, acción que caduca a los
dos anos y no es ejercitable contra los adquirentes de buena
fe a título oneroso47.
IV. Las donaciones «propter nuptias»
Frente al chisporroteo de matices y diversidad de funcio-
nes de la donatio propter nuptias en el Derecho histórico,
en "eme
Puede darse el caso de una masa partible con falta de liquidez
los bienes dphan CPI- ^n^;^™ ,, __ _ i _ _ , injuiuc^
"faSfl £ 'y
Í Z ALA' por el contrario, niega tal posib'il dad y
Cipacon. caracter Paramente obligacional del crédito de parti
" El art. 1.433 sólo contempla la rescisión de las enaienarinneí ora
ffi^-.VfyJ* rescindibilidad de las fraudulentas-oneros^^ se deduce
MORENO DF , os CM±?/'%L? d°c-trina «^¡niemente (UCRUZ MOBLES
apHcadón del art.
aphcación del ari Ull
Mil HÍ'W^f ^ -Se- trata
del CC y de ejercicio un supuesto de
de ladeacción paulina.
por S h 0 d e C l m O S ' d reglmen general de la

320 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A !
la regulación del Código parece tener un sentido dialéctico:
negar las pocas especialidades de la donatio propter nuptias
que habían sobrevivido en el Derecho precodificado, y asimi-
lar dichas donaciones al régimen común (art. 1.337 del CC,
y a este principio responden también los arts. 1.338, 1.339
y 1.440 del CC)48. El Código civil subraya el carácter causal
de estas donaciones y por ello dispone que quedan sin efecto
si no llega a contraerse el matrimonio en el plazo de un
año (art. 1.342 del CC)49.
La tradición histórica calificaba de donaciones prop-
ter nuptias sólo a las donaciones ante nuptias (y queda
un residuo de esta consideración en otros artículos
como 1.341.2 y 1.342 del CC); hoy en día es dudoso que
admitida la capitulación post nuptias se limite el con-
cepto de donatio propter nuptias a la donatio ante
nuptias x.
Las principales especialidades que perduran de la donatio
propter nuptias son dos: primero, la admisión en capítulos
de donación de bienes futuros antes del matrimonio y con
las limitaciones señaladas para la sucesión testada (Daíio
sucessionis: art. 1.341.2 del CC); y segundo, el establecimiento
de un oscuro y complicado régimen especial de revocación de
las donaciones propter nuptias (art. 1.343 del CC). Al haber
examinado antes la Datio Sucessionis voy a analizar ahora
brevemente sólo el segundo punto. El régimen de la revoca-
bilidad de las donaciones propter nuptias es excepcional en
un triple sentido: 1) no se admite la revocabilidad por super-
vivencia o superveniencia de hijos (art. 1.343 del CC) 51 , 2) se
48 Por otra parte, en la reforma de 1981 se suprimió la antigua dis-
pensa de la aceptación.
49 ¿Qué significa quedar sin efecto? El antiguo texto del Código
civil (art. 1.333 del CC) parecía establecer una causa de revocación de-
la donación, presunción acorde con la del carácter ordinario de l;i
donación. DE LOS Mozos parece sostener, sin embargo, que la ineficacia
se produce ope legis (caduca) y sin la exigencia de una revocación
expresa.
50 En principio, toda donación se presume Ínter vivos, ordinaria r
irrevocable. Por eso el carácter de donatio ob causam es siempre
excepcional y debe constar expresamente, y aun mucho más excepcio
nal es la caracterización de la donación como mejora con entrega de
bienes (art. 827 del CC: cfr. STS de 23 de junio de 1960).
51 La especialidad es difícilmente justificable. Históricamente si
funda en el carácter oneroso de la donatio propter nuptias; hoy m
día no puede tener otro sentido que la carencia de justificación teóric ;i
de la revocación por superveniencia o supervivencia de hijos.
V. PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 321
establece su revocabilidad en los supuestos de separación o
divorcio, si son imputables al donatario las causas que lo
causaron (art. 1.343.2 y 3 del CC), 3) se establece su revoca-
bilidad en la nulidad matrimonial (siempre en las donaciones
otorgadas por terceros, y sólo en caso de mala fe del otro
cónyuge en las otorgadas entre cónyuges: art. 1.343.3 del CC).
Es curioso que el Código se toma un gran cuidado
en calificar la causa de la revocación. En las donacio-
nes otorgadas por terceros, la revocación por separa-
ción, nulidad o divorcio de los cónyuges se califica de
incumplimiento de cargas (el Código da por supuesto
el carácter modal de la donatio propter nuptias de ter-
ceros a los cónyuges), en las donaciones entre cónyuges
se califica de ingratitud el ser causante de la separación
o divorcio, o incurrir en causa de nulidad o deshereda-
ción según el art. 855 del CC52.
V. La publicidad del régimen económico matrimonial
El medio fundamental de publicidad del régimen econó-
mico matrimonial es la indicación en el Registro Civil cuando
los cónyuges hayan pactado en capítulos un régimen matri-
monial distinto del de gananciales (o en los territorios lora
les del régimen legal supletorio53), «así como los pactos, re-
soluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régi-
men económico del matrimonio» (art. 1.333 del CC). También
se prevé la anotación en el Registro Civil de la sentencia de
separación (art. 1.436 del CC). El régimen matrimonial sólo
surte efectos frente a terceros por su publicación registra!
(arts. 77 de la LRC, 264 y 265 del RRC)M.
B El favor de la unión de hecho no puede acarrear el desfavor del
matrimonio formal: ¿por qué el conviviente no matrimonial está al
abrigo de la revocación de las donaciones de su consorte o de los
terceros en consideración a la unión? Las donaciones hechas en la
contemplación de una unión estable, que excedan de los regalos, mó-
dicos y usuales deben poder ser revocables cuando la ruptura sea
imputable al donatario (cfr. RUBELLIN-DEVICHI, L'attitude du legislateur
contemporain face au mariage de iait, «RTDC», 1984, pág. 389 y sigs.)
53 Fue introducido en la LRC de 1957, la reforma de 1981 denomina
al asiento mención (art. 1.333 del CC).
54 La legislación mercantil prevé expresamente la inscripción del
régimen económico del matrimonio del cónyuge comerciante en el
Registro Mercantil para que surta efectos frente a terceros (cfr. artícu-
los 21.9 y 26 del C. de C. y 76.7 y 78 del RRM).
322 CAP. VH.— DISPONIBILIDAD EN EL R É G I M E N ECONÓMICO M A T R I M O N I A L
El régimen matrimonial simplemente se indica (nu-
merus clausus), pero no los pactos particulares que
afecten al régimen matrimonial (la disponibilidad de
contenido)55. Por tanto, al no estar publicados (los
pactos capitulares singulares o atípicos) la consecuen-
cia lógica es presuponer que no pueden afectar a ter-
ceros 58
Se prevé la toma de razón en el Registro de la Pro-
piedad de capítulos, pactos, resoluciones judiciales, y
«hechos» que afecten al régimen económico del matri-
monio cuando se refieren a inmuebles (art. 1.333 del
CC). Pero la Ley Hipotecaria y su reglamento no han
previsto un mecanismo adecuado de publicidad del ré-
gimen económico cuando afecte a inmuebles, y a lo
sumo será admisible una nota marginal informativa sin
significado específico, y que, desde luego, no afecta a
la condición de los bienes inmuebles inscritos57.
Finalmente, la ley prevé la publicidad notarial de
los capítulos: art. 1.332. Pero la aplicación efectiva de
esta norma, dada la diversidad y multiplicidad de pro-
tocolos notariales, sólo es efectiva si los propios otor-
gantes notifican la nueva estipulación al primer notario
autorizante, o si las nuevas capitulaciones se otorgan
ante el mismo notario que las primitivas.
La conclusión está clara: la publicidad del régimen eco-
nómico del matrimonio está muy insuficientemente plan-
teada y resuelta en las leyes civiles. Pero no conviene ras-
garse las vestiduras antes de tiempo: la deficiente publicidad
registral es consecuencia del carácter fundamentalmente pú-
blico de las normas económico matrimoniales. Por ello, la
ley no siente una urgente necesidad de organizar un sistema
de publicidad de los aspectos dispositivos del régimen eco-
nómico, que afectan esencialmente a las relaciones entre los
cónyuges.
55 Así se indica en la OM de 24 de diciembre de 1958. La indicación
remite al protocolo del notario, pero éste no es objeto de pública
consulta.
56 Es discutible si la mención del régimen económico es facultativa
«sólo se extenderá a petición de los interesados» (art. 264 del RRC), o
si es obligatoria para el notario autorizante y demás funcionarios que
intervengan por razón del cargo (como opina LASARTE).
57 El art. 75 del RH, reformado en 1982, declara inscribibles las
capitulaciones que contengan actos a los que se refiere los arts. 2 di-
la LH v 7 del RH, es decir: actos dispositivos de inmuebles. No se
puede decir, por tanto, que sea una norma que publique el régimen
económico matrimonial.
B1B1 I O C . K M I >
Bibliografía
Con carácter general son especia I m. .. i. IHI|MI||MHl> 1 » Hlti
dios, citados en el capítulo anterior, .1, i 11 MU? |ll MIH Mi (M
Mozos (vols. 1 y 3 contienen lo rcfcn-m,- . 1 i «1*1 1 ,,|,ll, •' ' > j»tt
comentarios de MORALES MORENO y M o N i r • II |l| 1. M. M ,U )ll*
Comentarios a las reformas de derecho ,/, ¡•inllll,: M .,. ' - 1 IMM
Con carácter particular puede consuli. l ' hll!l||i i • 1 IMlllH
donaciones propter nuptias: ALVAREZ SALA, l ' .. / ' l ' l ÍIH IM ' / i t ( í ^
en la nueva ordenación económica del 111,11,,,,, ........
la libertad de estipulación capitular, «R\)N • r n i i , . , , ,,.
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régimen matrimonial de separación de bienes en Ciiinl it M .
drid, 1974; están especialmente bien elaborados io>. «MI
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don balear, en los comentarios dirigidos por M. Ai MAI \ i, KM i
1, Madrid, 1980, pág. 63 y sigs.; con postcrioi id.i.l ., I., , , i .......
pueden consultarse los trabajos de RESOLLIDO, /.,/ •„•/•.,, /
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gina 483 y sigs. Sobre publicidad del régimen económico del MI:!
trimonio: LASARTE ALVAREZ, La publicidad del régimen económico
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