ISSN 0035-6093

ANNO

LII

. 6 NOVEMBRE-DICEMBRE

2006

RIVISTA D1DR
ATTI
dei

Convegno per il cinquantenario d ella Rivista

IL DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI E DEI

CONTRATTI: VERSO UNA RIFORMA?
Le prospettive di una nuvellazione dei Libro IV d,[ Codice Cfrile
11el momento storico attuale

TREVISO - Palazzo dell'Universit

23-24-25 marzo 2006

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CEDAM
CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI
PADOV A
Pubbl: bimestrale - Poste Italiane s.p.a. - S~ed. in a. p. - D. L. 353/2003
(conv. m L. 2710212004 n 46) art. 1, comm.1 1, DCB - Padova (con I.R.)

STEFAJ'IO

D.tu.E MoNACHE

Prof. ord. <l~ll'l niv. di l din~

FEDELT AL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO?

1. - Fedelt nl principio consensualistico: questor il problema. posto in
fonna di intcrrog11tivo. sul quale sono chiamato a pronunciarmi.
Da una domando. tuttavia. ad un 'altra, la risposta alia quale esolo appa
rentemente scontata: che cosa deve i11te11dersi per principio consensualistico o

principio dei consenso traslatitof

li discorso non pu. evidl'ntemente. che prendere le mosse dalrart.
1376 e.e. Qnnndo in esso - llttraverso una fonnula chi' in parte riecheggia. e non 11 caso. il detmto detran. 1470 e.e. - si fa parola. segnaU1mt'ntl'. dri e contratti cht> hnnno per oggetto il trnsferimento della propriet di
una cosn cleterminnrn . l'iporesi 11 rui il disposto nonnativo r da rikrire si
identifica in rngione dei risultato giuridico-pratico arnto di mira clalle parti. le q11ali clevono volere che si ricosti111isca in capo all' acquirrnte qut>lla
relazione cli appartrnenzn era soggetto e bene che invece e de~tinara a seio
gliersi. sccondo ln loro intenzione, rispetto all'alienante. Se appunto qursto
C- l'csito che mediante il contratto si tende a realizznre, allora alia sua at
tuazione - dice la le~r - C- s11fficie11/I' il consenso manifestato dallr parti. e cioe lo strsso accordo co11tratt11ale. Sennonch non si C- forse riflettuto
abbnsrrrnza in ordine ai farto che nel riconoscim<'nto delrl'fficnrin reale ai
contratti cli cui alrnrt. 1376 e.e. C- implir.ita l'atlrib11zio11e 11ormati1a di 1111
particolare si~nificato. sotto il profilo dei contennto della volont manifr
statR. ai ~ingolo accorclo ricnrrantr nella caregoria. Se Tizio dic!' \'f'ndo
e Caio dai canto suo compra un dNenninato bene per un prezzo swhilito.
certo questo un contratto chc (com(' si t'Spriml' il legislatorc) ha per oggetto il trnsferimen10 dclln propriet dei bene medesimo: un controtro tu1111via che in tanto pu cssert' ammesso a prodWTe. come in effetti produce.
il pnssaggio dei dirirto dominicale dall'una all 'altra clelle parti iJ1 quanto si
intende l'accordo come espressivo dell'attuale t>0luatas transferendi dei
venclitore e dclln sprculare 110/untas adquirendi dei compratorc: laddove a
quella medesima locuzionc. vendo , in espericnze giuridiche pur vkine
alia nostra e invcce associato un diverso significato. compatihile con la me
ra assunzione di un semplice impegno a trasferire da pane dei vf'nditore.
ln definitiva, sembrn di clover constatare comr il discorso normativo si
svolga - per cosi dire - in fonna ellinica alfintl'mo dell'art. 1376 e.e.,
essendo vero che quella ela esso sancira ~ regola contemplativa cli un effetto giuridico sul pre.wpposto chc alie dicbi11n.zioni che i contraenti si sono
scamhiate dehba attribuirsi un ben preciso valore semantico. \.on il che si
giunge a disvelare 1u1 aspetto delln formula consensualista su cui non con-

28

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~ta rhr sia mai stat11 fissata l'anenzione. e cior che essa si colloca su un
terreno per ceni versi finitimo a quello occupato dallc rego/e di interpf'f!la:ione dPI contratto.
Alia lnce di questi rilievi asswnc m10\i contomi la problematica, discussa
in dottrina. $t'bhene tenuta spt'sso ai marp:ini deli<' rillt>ssioni sul consensuali
smo. sr l"an. 1376 e.e. possa subire dcroghc pattizic. Chiarito invero che la
regoln consensualistica prt>supponc un intendimento dei contratto ad essa sot
toposto comt> accordo che racchiude in s~ le 1>0/u11tates transferendi e adquirendi dclle p11ni. non propriamente riconducibile aU'interrogativo ora in di$COrso si rivela la qnestione relativa ai tr11t1amento giuridico di qnelle ipotesi
in cui i contraenri ahhiano imt>ce rime>so ad un allo successfro la manifesta
:r.ione rli rnli ioluntates tra11sfere11di e adquirendi. Laddove di una vera e pro
pria clerogabilit dell'art. 1376 e.e. sar dato parlare se ed in quanto si ammetta che il contratto. pur espres$ivo delle \'Olont medcsime. possa essere
privl\to dalle parti delis propria cap11cit di produzione immediata dell'effctto
reale.

2. - Alia \igenza drl principio consensualistico - pu a qmsto punto

affermarsi - corrisponde il riconoscimento normativo di un partira/are model/o <li co11tratto: un comrauo che. recanelo in sr assorhira la manifestazionc,
rispetti\'amente. delis 110Luntas transferendi e adq11ire11di rlcllc pani, determina l"immerliaro passaggio dei rlirino aliena to dalr una all'altra di essr in vinu
dei loro semplice accordo.
Codes10 modello contrattuele si presenta comr il fmt10 dell'evoluzionc
srorira "he. nell'espcrienza francese e poi nrtzli orrlinaml'nti ispirati ai Code.
ha c.ondotw ai superaml'ntO della dicotomia. ripic11 1lrll11 tradizionc dd diritto
romano. rra tit11/u1 e mod1u adqurendi. e cioi: tra cor11rntto cnu~nle-ohhliga
torio" ano l'St>cuti\'O de~tinato a produrrc 111 viccnrlo rl'Hlr programrnata dallc
pani. :\ffcnnata&i gradualmente la pra~si per cui il trasforirne11to. spccie per
p:li immohili. aweni\'a in vinit <li una traditio fleta , prrchr coi,riruita dR clRusole di traslazionr dei pos&esso incorporate nel documento contrattuale. i'Rtto
rraslativo i &tato infine attrano alia struttura dei contratto causale-obbligato
rio. con es~a fondendosi . Sicchr - ed questo il punto che ora vn sottolineato
- ne i &eiruiro il sorgcre di una inevitahilc dipendenzn dell'effetto reale dallo
validiri.i dei titolo posto a ba&e dei rrasferimento.
Ora. tuuo questo significa chc un ordiruimento che fonda il proprio siste
ma trasl111ivo dei <liritti ~ulla regola consentiualistica non pu non essere, ai
tempo stes&o. un ordinamento retto dai principio di causalit dei trasferimen
ti. II che as~ume peculiare rilievo rispetto alie fattispccie stnanurate secondo
uno schema articolantesi in Wl 'obblgazione di dare cui si affianca ed aggiun
ge un negozio trrulato c-0n funzione esecutiva: fattispecie ceno configurahili
pure in un contesto come quello italiano. ed anchc a prescindere dai gi ac
cenaaw problema ~e. da noi. sia coni.entito all'auwnomia privara di ripristi
nare quella scparaziont' tra titulu1 e modu1 adquirendi di cui la formula C'on

FE0.:1.T\ AI. ~RL'\LIPIO (.()\SE'iSl Ali>Tl<.!J'

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sensualista ha invece storicameme rappresentato - come diCfvo - il ,upernmento.

3. - II tema cui da ultimo s'e fatto cenno, vale a dire quello drlle e.d.
prestazioni traslative isolate (per riprendere una tenninologia ben 110111 j. consente di mettere in luce un aspetto dei consensualismo fin q11i non a11rorn
considerato. AJl'accoglimento della regola consensualisrica corrisponde - come ahbiamo visto - il riconoscimento deUa figura dei contrntto ad effiracia
reale, quale accordo nel cui contenuto deve intend('rsi assorbita la 10/1111/as
transferendi ed adquirendi cli ciasc1wa pane e che, su q11esro presuppo,to. iarnmesso a produrre inunediatamente il passaggio dei diri110 dalralimantr
all'acquirente. Ma se cio (. vero. deve nondimeno sonolincarsi - lo nnemiava
ieri Giorgio Cian - come il principio consensnalistico ('Stencla il ,uo dominio
anche alrarea di quei trasferimenti che trovano la !oro fonte non p:i in 1111
contrano (<lir cosi) autosufficientc sono il profilo causale, hensl i11 11n11 pn'stazione traslativa isolata. per rappunto, qual(' negozio ad efficacia realt' rhr
ripete daU'estemo iJ proprio fondamento giustificativo. ln alcei tem1i11i. la figura ornologa a cio che i tedeschi chiamllllo dinglcher lertrag ela noi f. un
contralto, oltre eh(' cansalc, idoneo a produrre il proprio effetto in virt dei
semplice consenso mrufestnto dalle parti.
-l. - Fio qui s'C. parlato dei consensuaJismo in relazione al 11<.>go:tio contrattunl<', ma va aggiunto che la regola tocca anche la sfrra degli alli u11i/ateml. Cosi, a proposito delle presrazioni rraslarive compiute a scopo cli adempimenro ili un rnpporto ohbligatorio di origine puttizia (e perci in una si11u1zione in rni l'aliennrnrio ha gi manifestato la sua disponibilit a ricevere
que! OCterrninatO be1U' nel proprio patrimon.io), r CCrtO Jrgillimo il dubbio SI'
la fonna giuridica utilizzata dal debitore, .11 luogo dei contrano. non possa esM>rc quelln dei negozio unilaterale: negozio che dovr llllrh 'esso i.iuendersi carntterizzato, allora, dalla sufficienza della dicbiarazione ai fmi dei tra~feri
mento della propriet.
Ma pu giungersi ancora piu in l, per constatare come non insensihilt>
alia rcgola consen&ualistica - almeno a muovere da c.ene preme~se, sulle
quali qui non ci si pu diffondere - sia persino il testame11to o ;;e non altro
quella sua possibile anicolazio11c contenutistica che e data dai legato di cosa
spccifica appartcnente ai testatore.

5. - Svolte quest<! rilessioni tese a delinenre t' circoscrivere I"oggetto

dell'nm1lisi, e alia domanda sotto il cui segno essa si compie che occorre volgere lo sguardo, trattandosi qui di chiarirne il senso.
Ora, intcrrogarsi sulla fedelt dei sistema nl principio consensualistico
equivale, in questa sede e <lati gli obicttivi che il Convegno si pone, ad aprirt>
una prospettiva de iure co11dendo, mettendo innanzi il quesito se sia auspicabile che il legisla tore italiano, avvilllldosi eventualmentf a riscr\ er(' il Libro

:288

STU.\MI OELI . ~: MO:-;A\.111-:

Quarto dei Codice Civile, conservi spazio ad una rcgola come quella che ades
so eespressa dall'art. 1376.

Sennond1 e anche chiaro come in tanto si possa pre tendcre di articolare

una risposta ai menzionato quesito in quanto si sia prelminarmente sciolto il

ooclo problematico relatirn all'ejfettit>a rilernnza che ai consensualismo deve
attrihuirsi nt>l quadro dei nastro sistema traslativo dei diritti: il grado di fe.
delt attuale ai principio costituisre infatti il parametro alia luce dei quale
apprezzare l"entit ddlo sconvolgimento che sarebbe rappresentato, de futuro,
da una sua ipotelica sopp1cssione.
Orbene, a parte alrri profili, come quello - evocato ieri da Adolfo di
Majo - concernente l'ohbligazione di consegnare beni conformi al contrano
neJla vendita ai rons1u11atore. sono segnatamente le regole operazionali valide
sul terreno dei conflitti tra pii'1 acquirenti di diritti incompatibili da wto stesso
autore ad apparirt rilevanti. esse sollecitando il dubbio se all'itrt. 1376 e.e.
non sia da rironoscere. in definitiva, solo la portata di una vuota declamazio
ne teorica. Consequcnziale alraccoglimento dei principio consensualistico do\Tebbc f'ssere, invero. il canone espresso clalla massima prior in tempore po
tior 1 iure : canone che da quelle regole (~ invece posto fuori gioco.
f: ben possibile tuttavia climostrare - senza che qui, cvidcmemente, il
tema possa essere affrontatO funditus - come i vari criteri preordinati alia
soluzionc dei confliui rra pi\1 aventi causa da un medcsimo nutore, !ungi dai
porsi in contra<ldizione insanabilc con il dettato dell'art. 1376 e.e., siano su
Sfenibili <li esserc inquadrati entro un disegno sistematico coerente. li fatto
che. perci, il principio consensualistico non esprima ln regala operazionale
destinata ai governo dellt> menzionate situazioni cli conflitto non si~nificn che
dei principio medesimo i crite.ri legali di oppouihilitn erga onuus dl'll'acquisto
smentiscano 111 ,igenza. Questi stessi criteri, in altre parole, nou <ianno torpo
tec11icame11te acl una serie di eccezioni capnci di svuotarc di signifiento. ren
dendola auzi sviant.e. la formula normativa cli wi ai cituto art. t:J76 e.e.
D'ahron<le. nei rapporti inter partes o ehe coinvol~ano ter.ti i quali non
abbiano a loro volta acquisuuo di.ritti inco111patihili dai medesimo autore, e
proprio e solo dalla regala consensualistica che clipcnde la questione se !"alie
natario dei bene Of sia di,enuto dominu.J e goda penanto delle prerogative
(oltre che sopportare gli oneri ele responsabilit, ades. ex art. 2053 e.e.) ine
renti a questo stato.
ln conclusione, l'art. 1376 e.e. contiene una declarnazionc che 11011 si pu
dire mentitoria: invero, non solo essa ha attitu<line a farsi regola operazionale,
ma quando pure entra in contatto con discipline che non ne costituiscono il
logico sviluppo, non risulta in realt dalle meclesime contraddetta.
Alt.ra questione, che qui pu essere solo accennata, e quella relativa al ca
talogo dei beni o <liritti che si sottraggono alia sfera di influenza dei principio
consensualistico: risapute, ai riguardo, sono le incertezze che anraversano la
donrina specie in materia di titoli di credito. Quali che siano gli esatti contor
ni clell'area non assoggettata ai consensualismo, non si pui> ad ogni modo, di

FEllEl.T .li. PRl).CJPIO CO'SE\"Sl"ll.l~TICIJ'

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fronte alia formula tendcnzialrnente onniromprtn;.ivA cltll'nrt. 137<> r .r .. rr1ocare in du.bbio la valenza generall' clel posh1laro rhe ts;.a tsprime.
lnfine, non (-. per ciimenticanza se finora non Cstato IOCCAIO il profilo clt'lla traslazione dei rischio inerente nl perimr.nro clel hent per caso fortuito, profilo anche rispetto ai quale. da noi, il principio consensualistiro si A r<'gola
operazionale. li r.anone secondo cui res pen't domino. inl'ero. non r affano
consnstanziale ad un ordinamemo che purt> fondi sul consensualismo il proprio sistema traslativo dei diritti. Sono questo aspetto. la Comenzione <li
Vienna sulla vendita intemazionale di beni mohili, che si disinterti.sa dei trasferimento della propriet mtntre disciplina il passaggio dtl ri,;chio. n111ove
da una prospettiva dogmatica inccccpihile.
6 . - Vi sarebbc <la ragionare - a questo punto - circa il fondamenlo
dell11 scelta di politica dei cliriuo sottesa ai consensualismo. La regola sancita
<lalrart. 1376 e.e. si presta invero a rispondere a determinatt esigenze, mrntre altre ne rras<'ura. cosi csprimendo una precisa ralio. il compiro drlla cui
dt'finizione non ( stato disatteso da.Ua dottrina.
Pernltro. dall'approfondimento di questo profilo io credo che qui si possa
prcscindere. La <'osa potr forse apparire sorprenclente: che. cior. si sceliza di
affrontare !'interrogativa sotto il cui segno si svolge il presente ii11crYrlllo rrnsr11rando di vagliare, appunto, le ragioni politiche che stanno alia base dei
cennato n.rt. 1376. li fatto e, tuttavin. che su.llo sfoodo della re1?0la consrnsualistica a me pare che, prima ancora che una ratio. si stagli ceno 1m 'opzionr
ideologico-cultnrnle, m11 piu di tutto una ston'a. Intendo dire che, piu chr 11d
una scclta legislativa rnzionalmente orientata 11 soddisfare detenninati bisogni
o comunque ispir11t11, alrneno. nd una netta presa di posiziont' sul pi11110 dogmat ico, lo si deve ad una particolare vicenda ston'ca. conquanto di c11suale t'
impondt>rahile sempre si riconnette a quesri fenomeni, se oggi il siMema italiano di trnsferimen ro dei diritti si presenta improntato ai principio consensualistico; una vicenda, quella di c1 clico. che ha finito con l'i.mprimere w1a
connotazione profonda a i nostro ordiuamento privatisrico. segn11J1done il modo d'essere certamente non solo attraverso la fonnuln dettata d.aJl'art. 1376
e.e., bensl anrhe mediante tutte quelll~ nonnc, specie re-lative alia soluzione
dei conflitti tra piU acqnirenti di diritti incompetihili da un mt'desimo autorr.
le quali nella regol11 dei consenso traslativo, pur senza rappresenramt' il logico
sviluppo, trovano il loro p1111to di appoggio.
Tutto cio posto, se certo r vero che oelle regole cli dettaglio, o per meglio
dire nclle soluzioni pratiche offene ai veri problemi connessi a!Ja circolnzione
dei beni, la d istanza tra <liritto italiano e. in particolare, il mocll'Uo tedesco
(quale prototipo degli ordinamenti rimasti fedeli, sotto l'aspeno qui ronsiderato, alia tradizione romanistica) tende a ridursi in maniera significativa,
nondimeno ineqtvocnbile e assai cospicu11 rimane la differenza nrUe architetture logico-giu.ridiche su cui si reggono tali sistemi sul fronte dei traserimento dei diritti. II che rende forse legittimo riprendere !'interrogativo d11 <'ui

sia.mo parriti ponendo la seguente domando: si pu. o almeno consigliabile,

scegliere di essere radicalmente diversi da cio che si ei' La risposta, io credo,
dev'essere negativa. Non da condividere. cosi, l'antico auspicio dei Giorgi rinnovato ieri da Antonio Gambaro (sul rilievo, tra l'altro, che il nostro ambiente sarehbe ormai diventato una sona di suburra dei circuiri giuridici europei) - . non si pu condiviclere, dicevo, !'auspicio dei Giorgi, il quale, nel
suo trattato sulle obbligazioni (sia.mo negli anni venti dei secolo scorso), indiCRva la regola per cui la propriet si trasmene per convenzione come una
conquista cbe il legislatore italiano avrebbe Cano meglio ad abbandonare, optanclo per un sistema in cui - si concludeva - la trodizione e la trascrizione fossero ugualrnente i soli modi di trasmettere efficacemente la propriet .
E dei resto di abbandonarla. quclla conquista, non pensano punto i francesi.
nel cui recente progfo di riforma dei clirino delle ohbligaoni il principio
dei consenso traslativo si trova pienarnente riconfermato, sia pure di pari passo con l' ammissione della sua derogabilitu convenzionale.

(:'-lota bibliotrrafica): BIANCA, ll principio dei consenso traslati110, in Diritto privato. t 995, I, li trasfen'mento in propn'et, Paclova 1995, p. 32 ss.: CAMAJIDI. Principio consensualistico. produzione e differimento dell'e.lfetto reale.
I diversi modelli. in Studi in onore di P. Rescig110, Ili, 2, Milano 1998, p . 133
ss.; CttlANALE. Obbligazione di dare e trasferimento dei/a propriet , Milano
1990, passim: G.uc>J>o. Degli ejfetti dei contratto, in Comrn. Scialoja-Branca . . cur~ di F..~algano, Bologna-Roma 1993, p. 109 ss.; GAZZONI, La trascr1z1one 1mmobtl1are", I, in Comm. Scltlninger, Milano 1998, p . 1 ss.; C10RC1Al'\NI, voce ~auto {dir. priv.). in Enc. dir. , VI, Milano 1960, p. 547 ss.; Mo-.
NATERJ. J.:a ~meddoche. Fom1ule e rego/e nel diritto dei/e obbligazioni e dei
contratt1, M1lano 1984, p. 297 ss.; PoRTALE, Principio consensualistico e conferimento d'. ~eni in P~f!riet , in R. soe.. 1970, p. 913 ss.: V ECClll, li principio
consensualuuco. Radiei s~riche e rea/t applicativa. Torino 1999, passim:
V~oa1, Consenso tra1/atwo e circolazione dei beni. Analisi di un principio,
r.tilan o 1995. pas1im.