Control de

constitucionalidad
Constitucin-DemocraciaModelos y sistemas de control de Constitucionalidad
Control judicial Tribunales Constitucionales Cuestiones polticas - doctrina contramayoritariaInconstitucionalidad de oficio El rol poltico de las Cortes Supremas El juez
constitucional - perfil e interpretacin Aportes hacia
una teora unitaria sobre el control de
constitucionalidad de los derechos polticos -

Jorge Alejandro Amaya

Dedicatoria:
A todos los alumnos que han pasado por mis cursos de grado y posgrado
en ms de veinticinco aos de docencia.
Ellos constituyen la esperanza de lograr para mi pas y para gran parte de
Latinoamrica, el equilibrio entre una Democracia madura y una
Constitucin presente.

Una vez ms, a Mara Laura y Martina.

Prologo
Es para m un gran gusto y un gran placer el presentar a los lectores
especializados esta obra del doctor Jorge Alejandro Amaya. Me siento muy
honrado en lo personal por esta solicitud e invitacin, que en buena
medida se funda en los respetuosos lazos que hemos sabido construir desde
la ctedra de Derecho Constitucional a mi cargo en la Universidad de
Buenos Aires, de la que el autor es Profesor Adjunto Regular por concurso
desde varios aos. En ese carcter tambin he tenido la oportunidad de ser
director de su tesis doctoral de la Universidad de Buenos Aires y aprender
de sus serias reflexiones y planteos originales. Como sealaba mi querido
maestro, el profesor Alberto Antonio Spota, la mejor manera de aprender
es ensear y con el paso del tiempo no he hecho ms que corrobar el
aserto de esa frase.
Jorge Alejandro Amaya es un autor consagrado en el mbito del Derecho
Publico, que conoce la disciplina tanto desde la actividad docente y
acadmica que desarrolla con integridad, como desde la prctica poltica e
institucional, asesorando en los ms altos rganos de la Republica como
ejerciendo la abogaca en temas de derecho pblico, habiendo tenido la
oportunidad de intervenir en casos relevantes.
Esa experiencia se encuentra volcada en sus trabajos; de manera que si bien
es cierta la afirmacin atribuida a Platn en cuanto a que no hay nada mas
prctico que una buena teora, tampoco es menos cierto que las teoras
tienen escaso valor si no son plausibles de ser puestas al servicio del bien
comn ni del bienestar general.

Otro recordado y muy querido maestro, el profesor Augusto Mario

Morello sola denominar prtico a los prlogos que colocaba en sus muy
numerosos libros; pensaba el ciudadano ilustre platense y pionero de los
estudios de Derecho Procesal Constitucional en Argentina que el prologo
deba ser la puerta de entrada a la obra pero no pretender sustituir su
contenido a travs de un enjundioso resumen como ocurre muchas vecesni pretender entablar un debate critico de carcter intelectual con el autor
cosa que tambin ocurre con frecuencia- el prtico debe ser slo el
momento de transito para ingresar a la obra y para que el lector se sumerja
en ese dilogo tan personal que solamente es capaz de ofrecer el silencio de
la escritura.
Tuve la oportunidad de frecuentar muchas veces a Morello, a veces a
desayunar muy temprano, casi al alba, en su departamento de la calle
Juncal entre Talcahuano y Libertad; en una de esas ocasiones me revel el
secreto de su irrefrenable inclinacin por los libros: siempre te dan cosas y
nunca te piden nada me dijo el maestro-.
Escribir una Teora del Control de Constitucionalidad es una empresa de tal
seriedad que slo puede ser encarada por una autor que, adems de contar
con la formacin y preparacin adecuadas, tenga la serenidad de reflexin
para realizar aportes en un tema complejo y altamente significativo.
En efecto, si ya de por s una tarea ardua sostener una Teora de la
Constitucin, lgico resulta concluir que el control de constitucionalidad es
un elemento sustancial de cualquier postura que se adopte en tanto se
encuentra indisolublemente ligado al principio de supremaca, que junto al
principio

de

unidad

resultan

esenciales

en

cualquier

intento

de

interpretacin constitucional.

Quienes tenemos inclinacin por los estudios de Derecho Pblico, sabemos

que en buena medida el control de constitucionalidad se encuentra
delimitado por el sistema jurdico al que pertenezca la constitucin de la
que se trate, esto es, si estamos en el mbito del modelo constitucional
estadounidense, conocido en la doctrina comparada como el sistema de
control de constitucionalidad difuso a cargo de todos los jueces
integrantes del Poder Judicial, cualquiera sea la jerarqua o instancia que
estos ocupen; o, por el contrario, si estamos en el mbito del control de
constitucionalidad concentrado, como es el caso de la mayora de los pases
de la Europa continental, en donde la funcin de defender la supremaca
de la constitucin es encomendada un Tribunal Constitucional que tiene
naturaleza poltica y que se encuentra fuera del poder judicial y cuyas
decisiones son tan excepcionales que tienen efecto derogatorio sobre las
leyes con alcance general.
Esta distincin no es ociosa, ya que el trabajo de Jorge Alejandro Amaya se
centra en las caractersticas de nuestro sistema argentino que abreva en las
fuentes del sistema estadounidense de control de constitucionalidad, ya que
a travs de la explicacin de su construccin terica busca determinar las
consecuencias de su funcionamiento en los casos relevantes, especialmente
en aqullos cuyo contenido se refiere esencialmente a las reglas del juego
poltico que hacen a la formacin de la voluntad general.
Ya desde el comienzo se refiere as al juez John Marshall y su intervencin
como Chief Justice en el clebre caso Marbury v. Madison que dara
nacimiento al control de constitucionalidad en los Estados Unidos. La
descripcin de los hechos y las circunstancias que forjaron esa decisin
ayudan a explicar las caractersticas de un modelo que ha perdurado a
travs de los aos y que se explica a travs de una decisin, breve, clara y
razonada.
5

Ese sistema de control de constitucionalidad que el autor explica y defiende

es particular de un estado federal en donde el poder central se afirma ante
los Estados preexistentes. La defensa del federalismo emerge ante las ideas
confederadas y an ante la descentralizacin lisa y llana o la sucesin
proclamada posteriormente.
El control de constitucionalidad no fue solamente una tcnica de
interpretacin jurdica sino un instrumento poltico fabuloso para otorgarle
a los jueces la ultima palabra frente a los poderes polticos y que justifica
por esa misma razn la prudencia en su uso como ultima ratio del orden
jurdico.
La constitucin es verdaderamente suprema porque est por encima de las
mayoras ocasionales en los cuerpos legislativos. Los norteamericanos se
previnieron as del terror reinante en la revolucin francesa para preservar,
en cambio, los valores fundamentales del sistema, escrito en el texto de la
constitucin de Filadelfia con la pluma de los framers o padres
fundadores.
El fundamento del modelo republicano no es entonces el predominio liso y
llano de las mayoras sino la preservacin de los derechos de las minoras
de los posibles abusos mayoritarios; de ah la consagracin de los derechos
que corresponden a los hombres en razn de su propia naturaleza,
anteriores al propio Estado encargado de su preservacin.
El libro de Jorge Alejandro Amaya refleja una preocupacin permanente
del autor, ya expresada en otros escritos en cuanto a la preservacin de los
derechos de las minoras en el juego poltico frente a las decisisiones
mayoritarias, en tal sentido, su posicin lo ha llevado en distintos escritos y
6

publicaciones, a cuestionar el acuerdo de los grandes partidos argentinos en

el Pacto de Olivos, previo a la reforma constitucional de 1994,
entendiendo que la decisin del justicialismo y del radicalismo al imponer
una clusula cerrojo en las votaciones de la Convencin Reformadora,
priv a los partidos minoritarios de participar activamente en el debate
democrtico.
Decamos ms arriba que no corresponda que en el prlogo nos
extendiramos acerca del contenido del libro, razn por la cual no
profundizaremos en el tema con el fin de no invadir la propia conclusin
que el lector se formar de la lectura de estas pginas muy bien escritas.
Simplemente sealaremos, en palabras de John Stuart Mill, que la
democracia es un sistema para que las mayoras gobiernen y no para que
ellas les impongan a las minoras cmo estas deben vivir; la invasin de los
planes personales de vida no sera otra cosa ms que populismo moral.
Finalmente, el autor acepta el desafo de incursionar en un tema clsico del
Derecho Constitucional, en especial en la doctrina estadounidense y
tambin trasladado hacia nuestro mbito, cul es problema de la objecin
contra-mayoritaria, es decir por qu en un sistema democrtico no son los
representantes del pueblo en el parlamento sino los jueces, a quienes nadie
vota, quienes detentan la ltima palabra en materia del control de
constitucionalidad.
En Alemania tuvo lugar un debate entre Carl Scmitt y Hans Kelsen ya que
para el primero el presidente del Reich tena mayor legitimidad para
representar al pueblo que el Tribunal Constitucional integrado por jueces;
Kelsen tuvo mejores argumentos sobre quien deba ser el guardin de la
Constitucin y era quien estaba mejora capacitado tcnicamente para
interpretar las leyes.
7

El debate se inici en los Estados Unidos hacia la dcada del `20 del siglo
pasado y se ha perpetuado y vuelto a retomar con mltiples autores que
defienden o sostienen distintos criterios de interpretacin originalistas o
contextualistas.
Tal vez podamos recurrir a un recordado jurista argentino, el Dr. Genaro
Carri quien una tarde en que conversbamos en el Consejo para la
Consolidacin de la Democracia, me explic con su pausada y amable voz
que slo los jueces eran quienes podan defender mejor los derechos de las
minoras, ellos estn ms cerca de la justicia conmutativa que de la visin
distributiva propia de los poderes polticos.
Celebramos entonces la aparicin de esta obra en la literatura jurdica
argentina, augurndole el merecido xito a su autor e invitando a los
lectores a internarse en una lectura amena, interesante y profunda.

Alberto Ricardo Dalla Via

Enero de 2012.

Palabras del autor

La presente obra, y otra titulada Marbury v. Madison (sobre el origen del
control judicial de constitucionalidad) de reciente publicacin, son el
resultado de un conjunto de cursos de posgrado dictados en los ltimos
aos en las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires;
Nacional de Rosario; Nacional de Lomas de Zamora; Catlicas de La Plata
y de Santiago del Estero; y, en carcter de profesor invitado, en las
Universidades de Jan (Espaa); Internacional de Andaluca (Espaa);
Pontificia Catlica de Lima (Per); y Latina (Panam).
En todas estas altas casas de estudio he tenido a mi cargo en distintos
posgrados en Derecho Constitucional; Procesal Constitucional; y Procesal,
la apasionante temtica del control de constitucionalidad, en sus aspectos
terico y prctico.
Simultneamente, dirig y dict, por espacio de cinco aos, en las aulas de
la Escuela Judicial del Consejo Nacional de la Magistratura, junto con los
prestigiosos profesores de la Universidad de Buenos Aires: Marcela Basterra,
Marcelo Lpez Alfonsn, Calgero Pizzolo y Pablo Manili, un curso titulado
El control de constitucionalidad en la democracia representativa.
En todos los cursos descriptos, la teora del control constitucional, en el
marco de sus orgenes, fundamentos, variantes y aplicacin, ocup y ocupa
un lugar central en el inters de todos los cursantes, procedentes de
diferentes regiones de nuestra extensa Argentina y de muchos pases de
Iberoamrica, y formados, muchos de ellos dogmticamente, en los
principios del sistema de control que rige en sus pases.

El clebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury v.

Madison, sin lugar a dudas el caso ms famoso del constitucionalismo
moderno, que se presenta pblicamente como el origen del control judicial;
as como el diseo positivista que Hans Kelsen planteara en su propuesta de
Tribunal Constitucional y que proyectara dicha figura hoy vigente en los
pases europeos y en algunas naciones latinoamericanas, conforman dos
modelos diversos de control de constitucionalidad, que, como podremos
apreciar a lo largo del libro, poseen hoy muchos mas puntos en comn en
el ejercicio prctico del control, que los que puede dejar en evidencia para
el estudioso del derecho pblico su primer abordaje terico.
Pero ambos modelos centrales, trascienden las razones ideolgicas, polticas
e histricas de su creacin, para instalar la discusin jurdica y poltica
entre otras cuestiones sobre la posicin que una constitucin posee frente
a los principios del sistema democrtico.
Desde dicha perspectiva, tanto la sentencia de Marshall en Marbury, en
su condicin fundante del control judicial; como las ideas lgicas de Hans
Kelsen, como artfice principal del modelo concentrado, transitan
magistralmente sobre muchas de las tensiones que an hoy enfrentan los
conceptos de democracia y constitucin y su aplicacin y desarrollo en los
sistemas jurdicos mundiales.
Por consiguiente, esta obra aspira a trabajar modelos de teora
constitucional y de teora procesal constitucional, ya que el ejercicio del
control de constitucionalidad instala el actual debate entre mayora (poder
pblico) y minora (derechos individuales); y el no menos presente en
torno al reconocimiento de la constitucin como ley suprema.

10

Bajo esta ptica de pensamiento, el libro se edifica en torno a distintas

tensiones - antiguas y modernas - entre los conceptos, principios y
consecuencias que el enfretamiento complementario entre democracia y
constitucin, deja en permanente evidencia a travs del ejercicio del control
de constitucionalidad.
La tensin central - no siempre advertida - que existe entre democracia y
constitucin; y el rol que el control juega en su difcil equilibrio, ocupa,
junto con el origen y los fundamentos del control de constitucionalidad, sus
distintos modelos, y los diversos sistemas adoptados por los pases que han
combinado uno o mas modelos, los tres primeros captulos del libro que se
agrupan en una primera parte.
La segunda parte, la hemos dedicado a explicar el nacimiento del modelo
judicial que en su forma originaria rige en exclusividad en Argentina (fuera
de los Estados Unidos) es decir a revisar los antecedentes histricos,
ideolgicos, polticos y hasta personales, que circundaron Marbury v.
Madison.
La tercera parte del libro, a travs de cuatro captulos, se avoca, por un
lado, a examinar algunas de las tensiones particulares entre democracia y
constitucin que pone a luz el ejercicio del control de constitucionalidad:
las siempre presentes cuestiones polticas, que hemos denominado la
tensin poltica; la llamada doctrina contramayoritaria, que se identifica
como tensin judicial; la inconstitucionalidad de oficio, que llamamos
tensin procesal; y el difcil rol institucional de las Cortes Supremas,
tomando este concepto en sentido amplio, es decir, como equivalente al
mximo tribunal del sistema jurdico interno de una nacin que tiene la
ltima palabra en temas constitucionales, a la que referimos como tensin
institucional.
11

La cuarta parte de la obra contiene un nico captulo (el IX) dedicado al

perfil del juez constitucional y a sus facultades y lmites de interpretacin; y
la quinta que encierra el captulo X de la obra, en el cual esbozamos los
primeros

aportes

hacia

una

teora

unitaria

sobre

el

control

de

constitucionalidad de los derechos polticos en la democracia constitucional.

No evadimos en el libro nuestra opinin respecto de cada una de las
instituciones y los distintos puntos que trata la obra.
Siempre hemos dicho que, a nuestro criterio, el peligro mas presente,
particularmente en gran parte de Latinoamrica, proviene de los defensores
a ultranza de los principios democrticos que muchas veces esconden un
populismo que, traicionando los principios en que se sustenta, termina a
largo

plazo

sumergiendo

los

derechos

de

aquellos

sectores

mas

desaventajados de la sociedad.
Pero adems de poner en evidencia nuestra opinin, en temas tan crticos
como los que aborda el libro, la misin que nos hemos impuesto ha sido
compartir con todos los interesados en conocer con mayor profundidad la
teora del control constitucional, muchos de los interrogantes que los
sistemas constitucionales an no han resuelto en forma pacfica.
Jorge Alejandro Amaya

12

INDICE GENERAL
Primera Parte
La Tensin central del control de constitucionalidad: Democracia,
Constitucin y Control.
Captulo I
Sobre Constitucin y Democracia
1.

Introduccin.

2.

Reflexiones en torno a constitucin.

3.

Reflexiones en torno a democracia.

4.

El fundamento de la democracia: la igualdad y la

Libertad.

5.

El funcionamiento de la democracia.

6.

Tipos y modelos de democracia.

7.

Una democracia no constitucional?

8.

La regla de la mayora en la democracia.

9.

Mayoras y minoras en la democracia. Las Reglas

de minora.

Captulo II
Sobre el control de constitucionalidad: origen y fundamentos.
1.

Primeros conceptos importantes para la comprensin del origen;

los fundamentos y los modelos de control de constitucionalidad:

1.1.

La ideologa Liberal. Sus postulados bsicos;

1.2.

La ideologa Socialista. Sus postulados bsicos;

13

1.3.

La ideologa del Estado Social de Derecho. Sus postulados

bsicos.

2.

La Teora del control y la divisin del poder. Sus postulados

bsicos;

2.1.

La visin Europea de la divisin de Poderes.

2.2.

La visin Norteamericana de la divisin de

Poderes.

2.3.

Otras visiones de la divisin de Poderes.

2.3.1. El modelo dualista.

2.3.2. El modelo pluralista.
2.3.3. El modelo de Bruce Ackerman.
2.4.

Mapas conceptuales en torno a la divisin de

Poderes.

3.

Otros conceptos para la comprensin del control de

Constitucionalidad.

3.1.

El principio de la supremaca constitucional

3.2.

Las tradiciones jurdicas del mundo contemporneo y su filosofa;

3.3.

Origen conceptual del control de constitucionalidad.

3.4.

Capital social, seguridad jurdica y control de constitucionalidad.

Captulo III
Sobre el control de constitucionalidad: Modelos y sistemas.
1.

Modelos y Sistemas de control de constitucionalidad.

2.

Modelos de control de constitucionalidad.

2.1.

El Modelo Norteamericano: Una Constitucin escrita como Ley

Fundamental.

2.2.

Caractersticas del modelo.

2.3.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

14

2.4.

La doctrina del precedente obligatorio o stare decisis.

2.5.

Ventajas y desventajas del precedente obligatorio.

3.

El Modelo Poltico o francs. Caractersticas.

3.1.

Antecedentes histricos.

3.2.

El Consejo Constitucional de la Quinta Repblica. Naturaleza y

evolucin.

3.3.

La reforma Constitucional del ao 2008.

3.4.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

4.

El Modelo Kelseniano o Europeo-Continental.

4.1.

Chequoslovaquia. Primer ejemplo del Modelo europeo.

4.2.

La Constitucin Austraca de 1920.

4.3.

Kelsen y la teora del legislador negativo.

4.4.

La polmica Kelsen-Schmitt.

4.5.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

5.

La identidad sobrevenida.

6.

Sistemas de Control de Constitucionalidad.

6.1.

Sistemas latinoamericanos.

6.1.1. El sistema federal argentino: sistema puro?

6.1.2. Los sistemas provinciales argentinos: sistemas mixtos?
6.1.3. El sistema dual o paralelo: El peruano.
6.1.4. Sistemas Latinoamericanos mixtos.
6.1.5. Mapas conceptuales de los sistemas
Latinoamericanos.

Segunda Parte
Captulo IV
Sobre el nacimiento del control judicial de constitucionalidad:
Marbury v. Madison.
15

1.

Los antecedentes histricos del control judicial de

constitucionalidad.

1.1. La independencia norteamercana y sus momentos crticos.

2.

Los antecedentes jurdicos del control judicial de

constitucionalidad.

2.1.

El caso Bonham.

2.2.

El modelo jurdico de las colonias norteamericanas.

2.3.

Una Constitucin escrita y suprema.

2.4.

La Convencin Constituyente de Filadelfia.

3.

Los antecedentes ideolgicos y polticos del control

judicial de

constitucionalidad.
3.1.

El Federalista.

3.2.

La Divisin de Poderes.

4.

El arribo de Marbury v. Madison

4.1.

La tesis antimayoritaria.

4.2.

Conclusiones contradictoras de la clebre sentencia.

Tercera Parte
Cuatro tensiones particulares del Control de Constitucionalidad
Captulo V
La tensin poltica
Las cuestiones polticas no justiciables
1. Introduccin;
2. Competencia y control de Constitucionalidad;
3. Los primeros casos polticos no judiciables. Cuestiones polticas y
cuestiones no judiciables;

16

4. Posiciones doctrinarias en torno a las cuestiones polticas no

judiciables.
4.1.

Posturas restrictivas;

4.2.

Posturas amplias;

5. La temtica de las cuestiones polticas;

5.1.

Facultades Privativas.

5.2.

Forma Republicana de Gobierno

5.3.

Autonoma Provincial.

5.4.

Intervencin Federal.

5.5.

Enjuiciamiento de Magistrados.

5.6.

Composicin de las Cmaras del Congreso.

5.7.

Procedimiento Legislativo.

5.8.

Estado de sitio.

5.9.

Reforma Constitucional.

6. Las cuestiones polticas y la poltica.

6.1.

Cuestiones electorales y de partidos polticos.

6.2.

Cuestiones vinculadas con la participacin poltica.

6.2.1. Jos Eduardo Ormache.

6.2.2. Antonio Ros.
6.2.3. Miguel Angel Rossi Cibils y otros y su acumulado Jos A.
Romero Feris.
6.2.4. Horacio Eduardo Malamud y otros.
6.2.5. Emilio F. Mignone.
6.2.6. Enzo Luis Pagani.
6.2.7. Antonio Bussi y Luis Abelardo Patti.
6.2.8. Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento distrito Capital
Federal.
7. Conclusiones.

17

Captulo VI
La tensin judicial
Democracia, Poder Judicial y contra mayora
1. Introduccin;
2. La dificultad contra mayoritaria y sus distintas intensidades;
2.1.

Las cuatro dificultades bsicas.

2.2.

La opinin de Jeremy Waldron.

2.3.

La opinin de Jon Elster.

2.4.

La opinin de Bruce Ackerman.

2.5.

La opinin de Stephen Holmes.

3.

Distintos argumentos y modalidades de la opcin judicialista.-

3.1.

La opinin de John H. Ely.

3.2.

El constitucionalismo dbil.

4.

La actualidad del tema.

4.1.

El constitucionalismo popular. A favor Mark Tushnet y

Larry Kramer.

4.2.

El constitucionalismo popular. En contra Lawrence Tribe y

Erwin Chemerinsky.

5.

Conclusin.

Captulo VII
La tensin procesal
La inconstitucionalidad de oficio
1.

Introduccin.

2.

Argumentos a favor de la declaracin de oficio del

control de constitucionalidad.

2.1.

El principio de supremaca constitucional.

2.2.

La regla iura novit curia.

18

2.3.

El requisito de la existencia de una causa.

2.4.

El equilibrio de los poderes.

2.5.

Presuncin de validez de los actos estatales.

2.6.

El debido proceso legal.

3.

Argumentos en contra de la declaracin de oficio

del control de constitucionalidad.

3.1.

Contradiccin; perjuicio e impugnacin.

3.2.

La presuncin de legitimidad.

3.3.

La bilateralidad del debate.

3.4.

La divisin de poderes.

4.

La cuestin en el derecho constitucional de las

provincias.

5.

Evolucin de la doctrina de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin Argentina.

5.1.

Caso Rita Mill de Pereyra.

5.2.

Caso Banco Comercial de Finanzas SA.

5.3.

Estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin.

6.

Nuestra opinin.

Captulo VIII
La tensin institucional
El rol institucional de las Cortes Supremas
1. Introduccin.
2. Caractersticas e identidad institucional de las Cortes Supremas de
Justicia: la opcin constitucional o poder contra mayoritario.
3. Caractersticas

identidad

institucional

de

los

Tribunales

Constitucionaleslas: la opcin democrtica o el rol de garante del

proceso democrtico.
19

4.

La inversin de las identidades.

5.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.

5.1.

Roles y tendencias.

6.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina en su actual

composicin.

6.1.

Roles

tendencias.

Los

modelos

actitudinal

actor

estratgico en sus decisiones.

6.2.

Los roles contramayoritario; democrtico; de custodio de la

responsabilidad internacional del Estado; de equilibrio de los
poderes; y la tendencia restrictiva.

6.3.

La tendencia fundacional.

Cuarta Parte
Captulo IX
Sobre el Juez constitucional y sus facultades de interpretacin
1.

La interconexin de los modelos y el activismo constitucional.

2.

El rol y el perfil del juez constitucional.

2.1.

Su rol institucional.

2.2.

Su perfil.

2.2.1.

Aspectos formales.

2.2.2.

Aspectos sustanciales.

2.2.2.1.

Del porqu de la justicia constitucional.

2.2.2.2.

La independencia, la imparcialidad y la responsabilidad.

2.2.2.3.

Preparacin acadmica, trayectoria profesional; y conducta

personal.

3.

Los alcances de la interpretacin constitucional. Facultades y

lmites.

3.1.

El dilema de la verdad constitucional y de los modelos

descriptivos.

3.2.

La interpretacin y el proceso convencional.

20

3.3.

Interpretacin y derechos humanos.

3.4.

Las convenciones interpretativas.

4.

Reglas de interpretacin constitucional.

4.1.

Postulado sobre la eficacia constitucional.

4.2.

Postulado sistmico.

4.3.

Postulado sobre la unidad del ordenamiento jurdico.

4.4.

Postulado sobre la mxima funcionalidad del rgimen poltico.

4.5.

Postulado sobre la consolidacin de los valores constitucionales.

4.6.

Postulado sobre la atencin de las consecuencias sociales.

4.7.

Postulado sobre el equilibrio entre la interpretacin subjetiva y

objetiva o entre lo esttico y lo dinmico.

5.

Conclusiones. Vienen los jueces marchando?

Quinta Parte
Captulo X
Primera aproximacin hacia una teora unitaria sobre el
control de constitucionalidad de los derechos polticos en la
democracia constitucional
1.
2.

Democracia y constitucin: un equilibrio difcil.

El sistema unitario de derechos y valores polticos en la
democracia.

3.

El

perfil

del

constitucionalidad.

sistema
Primera

unitario

aproximacin

el
hacia

control
una

de

teora

unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos

polticos en la democracia constitucional
Bibliografa

21

Primera Parte
La Tensin central: Democracia, Constitucin y Control.
Captulo I
Sobre Constitucin y Democracia
1.

Introduccin.

2.

Reflexiones en torno a Constitucin.

3.

Reflexiones en torno a Democracia.

4.

El fundamento de la democracia: la igualdad y la

Libertad.

5.

El funcionamiento de la democracia.

6.

Tipos y modelos de democracia.

7.

Una democracia no constitucional?

8.

La regla de la mayora en la democracia.

9.

Mayoras y minoras en la Democracia. Las Reglas de

Minora.

1. Introduccin.
La expresin Democracia Constitucional, modelo al que aspiran la mayora
de los pases occidentales, y cuya teminologa ha sido acuada por autores
de la talla de Ronald Dworkin o Luiggi Ferrajolli, designa un sistema
jurdico-poltico completo y complejo que conjuga dos elementos: una
forma de estado, el estado constitucional de derecho; y una forma de
gobierno, la forma de gobierno democrtica.
El debate entre los defensores de la superioridad de la constitucin sobre
cualquier poder, y los adherentes a la supremaca del poder democrtico de

22

la mayora, transita ms de doscientos aos y an no ha sido resuelto en

forma pacfica. Buenos y slidos argumentos se esbozan de cada lado.
Nuestro punto de vista, que desde ya anticipamos, es que el peligro ms
grave siempre proviene de los defensores radicales del poder mayoritario,
sin desconocer que - ciertamente - el blindaje de todo derecho frente a las
decisiones mayoritarias, limita en la prctica el ejercicio del autogobierno.
A partir del anlisis reconstructivo que proponemos en este captulo, sobre
los

conceptos

antagnicos

complementarios

de

democracia

constitucin, derivaremos las implicancias de la integracin de dichos

sistemas en un solo modelo, para identificar los problemas que genera esta
integracin.
En la tercera parte del libro, cuando analicemos cuatro tensiones bsicas
entre democracia y constitucin que el ejercicio del control constitucional
deja al descubierto: la tensin poltica; la judicial; la procesal y la
institucional, veremos que los problemas que emergen de la integracin
de los dos elementos del sistema jurdico poltico al que nos referimos (la
democracia constitucional) fueron advertidos y planteados con claridad
meridiana en los antecedentes histricos e ideolgicos de los modelos de
control de constitucionalidad que abordamos en este libro en el captulo III:
el judicial o norteamericano, el poltico o francs y el continental o
kelseniano.
Asimismo, el riesgo mayoritario y su relacin con los derechos polticos
como derechos fundamentales condicionantes del modelo de gobierno
democrtico, constituyen el trampoln para delinear una propuesta unitaria
sobre el control de constitucionalidad de los derechos polticos en la
democracia constitucional. Con este aporte, que en franqueza est pensado
23

a partir de los resultados de sistemas polticos caracterizados por el

predominio de movimientos hegemnicos, finalizamos nuestra obra.
2. Reflexiones en torno a Constitucin.
Una definicin, seguramente aceptada por buena parte de la doctrina, en
torno a lo que entendemos por constitucin, nos acerca a una norma
primaria que instituye la estructura de una colectividad poltica de
conformidad con dos requisitos esenciales: una declaracin de derechos; y
una organizacin de los rganos pblicos inspirada en una interpretacin
de la divisin o separacin de poderes.
El uso del trmino en este significado especfico se apoya en la razn
histrica de las constituciones escritas que nacen con las declaraciones de los
derechos y terminan por incluirlos en su interior.
Porque el estado constitucional es aquel que reconoce derechos
fundamentales o humanos (en nuestra terminologa americana) y al mismo
tiempo divide el poder poltico?
La conexin entre ambos elementos se ilustra a partir de la idea que los
derechos individuales son los limites principales del poder poltico, tanto en
el sentido negativo como positivo, es decir en el sentido que no pueden
adoptarse decisiones que lesionen esos derechos, como en el sentido que el
poder pblico est obligado a asegurar su disfrute por parte de los
individuos.
La divisin de los poderes, fue concebida como un remedio preventivo
para controlar el abuso del poder, y, por consiguiente, para proteger los
derechos individuales.

24

En la nocin de abuso de poder poltico se encuentran implicadas distintas

dimensiones, ya que el poder comete abusos cuando excede los lmites que
le han sido prescriptos; cuando realiza actos no autorizados; cuando se
impone arbitrariamente a la voluntad de los administrados; y cuando acta
por inters propio o privado y no por inters pblico.
La creacin constitucional de la divisin o separacin de los poderes1 se
materializa mediante dos operaciones: a) la distincin de las funciones en
las que se articula el poder poltico (legislativa, ejecutiva y judicial); y b) la
creacin de los rganos separados en los que se distribuyen, dosificando las
competencias de dichos rganos para permitir su control recproco (los
cheks and balances norteamericanos).Se podra afirmar, siguiendo a Bobbio, que la separacin de los poderes
tiende al aislamiento del poder ejecutivo2 como uno de sus efectos ms
importantes.
Por un lado la limitacin del poder contra los abusos es solamente ilusoria
si el sujeto que detenta la facultad de ejercer el poder coactivo es el mismo
sujeto que establece las reglas que deberan limitar su ejercicio; por otro
lado, el lmite es ilusorio cuando el mismo sujeto que ejerce la coaccin
determina si la coaccin debe aplicarse en el caso concreto, es decir, si es el
mismo sujeto que determina cuando se ha cometido un ilcito.
Bajo esta lnea de pensamiento, constitucin en un sentido estricto y
propio, es la norma o conjunto de normas que, por un lado, reconoce
derechos fundamentales y, por otro, instituye poderes pblicos articulando
Respecto de la distincin que existe entre estas dos nociones: divisin o
separacin, ver Guastini, R. Separazione dei poteri o divisiones del potere?,
revista de Teora Poltica, XIV, N 3, p. 25/42.
2 Bobbio, Norberto, Diritto e Stato nel pensiero di Emmanuele Kant,
Gioppichelli, Turn, 1969, p. 28.
1

25

sus competencias y regulando su ejercicio en funcin de la proteccin de la

garanta y de la tutela de esos derechos.
El impulso a este proceso, es decir a la secuencia de constitucionalizacin de
las estructuras jurdico polticas de las naciones, se les da el nombre de
constitucionalismo. La nocin de constitucionalismo abraza una notable
variedad de orientaciones, pero encuentra su modelo en el ideal clsico del
gobierno de las leyes contrapuesto al gobierno de los hombres.
El constitucionalismo se impulsa en la lucha contra el poder arbitrario y
concentrado de las monarquas absolutas, anteponindoles los derechos
naturales del individuo. La no arbitrariedad y el no absolutismo son las
caractersticas mnimas, definidas en negativo, de la nocin de estado
constitucional de derecho.
El primer fundamento filosfico del constitucionalismo debe buscarse en el
iusnaturalismo moderno que ha hecho del individuo y no de la sociedad
el punto de partida para la construccin de una doctrina moral y del
derecho, lo que significa que primero viene el individuo en lo singular,
que tiene valor en s mismo, y despus viene el Estado y no viceversa; que
el Estado est creado para el individuo y no el individuo para el Estado3.
Desde esta perspectiva, las cartas constitucionales modernas pueden
atinadamente considerarse tablas positivas de derecho natural4.Hoy comnmente se entiende por constitucin un documento que contiene
las dos partes a las cuales hemos hecho referencia: un cuerpo de derechos; y

Bobbio, Norberto, Let dei diritti, Einaudi, Turn, 1990, p. 57/9.Ferrajoli Luigi, Derecho y razn, 2 edicin, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p.
351.
3
4

26

una arquitectura de rganos y funciones del poder poltico inspirado en

alguna visin de la divisin de poderes.
Estos dos elementos representan los componentes esenciales del concepto
de constitucin que ha forjado el constitucionalismo. La constitucin se ha
convertido as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del
poder5.
Pero las exigencias que naturalmente el constitucionalismo contiene,
pueden rechazarse o flexibilizarse en forma casustica hasta tornarlas
inocuas por quienes sostienen una democracia radical, es decir aquellos que
encuentran

en

los

vnculos

constitucionales,

sobre

todo

en

la

indisponibilidad de los derechos y su proteccin jurisdiccional, una lesin

injustificable al poder de las mayoras polticas, o sea, en los trminos de
estas posiciones, a la democracia.
3. Reflexiones en torno a Democracia.
Bien podemos afirmar que la palabra democracia es una de las palabras
ms amplias del lenguaje poltico, y por cierto, un concepto multvoco.
Para evitar confusiones, aclaramos que usaremos el trmino como forma de
gobierno, entendiendo por gobierno - en el sentido clsico del trmino - el
conjunto de rganos a los que se les atribuye el poder de decisin
colectiva.
El gobierno materializa el poder en el estado teniendo a su cargo la
direccin jurdica y poltica en sus instancias de decisin, accin y sancin 6;
Loeweinstein Karl, Teora de la Constitucin, Ariel Derecho, Barcelona, 1986,
p.149.
6 Fayt Carlos S., Derecho Poltico, T II, Editorial Le Ley, 11 edicin, Buenos
Aires, 2003, p. 31.
5

27

y la forma de gobierno es una configuracin especfica de dichos rganos y

actividades, usualmente prevista y establecidas en normas preceptivas, es
decir la organizacin del poder de autoridad7.
Identificaremos algunos de los problemas que enfrenta el concepto de
democracia en los trminos otorgados.
4. El fundamento de la democracia: la igualdad y la libertad.
La naturaleza de la democracia est indicada de manera implcita en su
nombre como poder del pueblo, pero de forma explcita por el que fue
su nombre ms antiguo: isonomia, un trmino que se encuentra en
Herodoto8 y que significa igualdad de ley, es decir igualdad entre los
miembros de una polis, de un estado, establecida por el nomos (por la ley).
Pero qu clase de igualdad?
En los discursos antiguos sobre la democracia aparecan cuatro frmulas de
igualdad: isonomia (igualdad entre los miembros establecida por la ley);
isegoria (igual de derecho de hablar en voz alta ante los ciudadanos);
isotimia (igual posibilidad de acceder a los cargos pblicos) (obviamente
las discriminaciones entre libres y no libres no eran consideradas);
isogonia (igualdad de naturaleza) (era la que justificaba todas las dems).
A ella se refiere Platn9 al decir que todos los hombres libres (no esclavos)
son iguales, todos participan igualmente de la naturaleza humana, todos,
ricos y pobres se encuentran dotados de razn y voluntad, por lo que
Ibdem, p. 33.
Fernndez Quintano Jos, Democracia en la Historia de Herodoto, Ponencias
del Congreso Pasado, presente, y futuro de la Democracia, organizado por la
Universidad de Murcia del 20 al 23 de abril de 2009, p. 47/55.
9 Gil, Luis, Las primeras justificaciones griegas de la democracia, CFC (G),
estudios
griegos
e
indoeuropeos,
2005,
p.94/105.
revistas.ucm.es/fll/11319070/articulos/CFCG9696110011A.PDF
7
8

28

ninguno, en principio, debe ser considerado incompetente por naturaleza

en materias pblicas.
Las decisiones colectivas son decisiones que se refieren a todos y por ello
todos los que son capaces naturalmente, por ser sujetos de razn y
voluntad, deben poder participar en la elaboracin de las decisiones
colectivas.
Todas estas igualdades se condensan en la nocin de isonomia, que
podemos identificar con su significado esencial de igualdad de derechos de
participacin poltica, sin discriminacin entre aquellos de igual naturaleza.
La idea que expresa en su origen la antigua isonomia puede reformularse
en el lxico moderno sosteniendo que la democracia aspira - en trminos
generales a que las decisiones polticas recaigan en forma igualitaria sobre
sus destinatarios, como a que la contribucin en la formacin de dichas
decisiones tambin se realice en forma igualitaria. Esta es la igualdad de la
democracia.
Adems de la igualdad, otro concepto que aparece en los discursos sobre la
democracia es la libertad, que nos sirve para identificar el fundamento en
que se apoya la construccin de la forma de gobierno democrtica.
La libertad individual es fundamento o principio de la democracia,
entendida como capacidad de decisin racional autnoma de los
individuos en materia poltica: una libertad que se expresa cuando el
individuo est en condiciones de determinarse.
5. El funcionamiento de la democracia.

29

En la democracia moderna, la representativa, podemos ejemplificar el

funcionamiento tpico de la democracia a travs de la secuencia integrada
por las siguientes acciones: elegir, representar, deliberar y decidir.

Estas

acciones expresan bajo ciertas condiciones - los momentos en los cuales se

articula la vida pblica de una sociedad democrtica.
Hay que subrayar la particular importancia que tiene dentro del juego
democrtico el verbo deliberar y el sustantivo deliberacin, como
accin vinculada pero independiente del decidir. En esta lnea, la
deliberacin es la discusin que debe preceder a todas y cada una de las
decisiones colegiadas10.
El acto de la deliberacin debe garantizar iguales oportunidades para la
valoracin de todos los puntos de vista, e iguales posibilidades de
persuasin recproca entre los participantes. Una decisin democrtica, para
serlo, debe estar precedida por una discusin deliberativa.
La pura y simple imposicin

de la voluntad de la mayora no es

democracia, ya que el momento esencial que le confiere calidad

democrtica al juego poltico no puede reducirse a la suma de opiniones y
preferencias individuales. La esencia del juego democrtico es la
institucionalizacin del enfrentamiento pblico equitativo y equilibrado
entre las distintas opiniones.

El trmino deliberar, deliberacin o deliberativo es de tanta trascendencia para

la democracia que uno de sus modelos o tipos que mayor atraccin ha generado
es justamente la llamada democracia deliberativa que edifica su concepto en
torno al funcionamiento de la deliberacin colectiva. Ver entre otras tantas obras,
Fishkin James, Democracia y Deliberacin. Nuevas perspectivas para la reforma
democrtica, Editorial Ariel, Barcelona, 1995; Nino Carlos S., La Constitucin de
la Democracia deliberativa, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997.10

30

Las acciones sealadas elegir, representar, deliberar y decidir se

estructuran en un proceso decisional ascendente, siguiendo la figura
delineada por Kelsen11 que nos permite desentraar la finalidad de la
democracia. La finalidad de la democracia es la de producir decisiones
colectivas con el mximo de consenso posible y con la mnima imposicin.
En la autocracia las decisiones polticas, en mayor o menor medida, caen
sobre la cabeza de los destinatarios, se imponen. Por el contrario, una
forma de gobierno es democrtica cuando las decisiones colectivas son el
resultado de un juego poltico iniciado y controlado desde abajo por los
ciudadanos, es decir, por los destinatarios de las decisiones colectivas, un
juego en el que ninguno de los ciudadanos debe quedar directa o
indirectamente excluido.
Los ciudadanos pueden reconocer en las decisiones pblicas la expresin de
una voluntad no impuesta an cuando no la compartan, en la medida en
que todos (a travs de sus representantes) participaron en el proceso
decisional en condiciones equitativas.
6. Tipos y modelos de democracia.
La libre discusin y el respeto y difusin del dilogo poltico permitieron
a las grandes civilizaciones de la antigedad (Grecia y Roma) no solo
desarrollar las ciencias en particular sino estructurar los lineamientos del
sistema poltico ms exitoso que ha conocido la humanidad.
Los postulados del debate pblico, como teora, ven las primeras luces en el
pensamiento de Milton12. En el se fomenta la idea del debate pblico
Kelsen, Hans, De la esencia y valor de la democracia, KRK, ediciones, Oviedo,
2006.
12 Pizzolo, Calgero, Democracia, Opinin pblica y Prensa, Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 1997, p. 277.11

31

como medio para alcanzar la certeza en la verdad. Esta idea, aparece

formulada en la sntesis de dos libertades: la libre difusin con la ausencia
de censura previa y la libre discusin. Ambas deben ser respetadas como
paso previo a cualquier intento idneo de aproximarse a la verdad. Con
esto se procura asegurar el consenso y la diversidad de opiniones en el seno
de una sociedad.
La Teora del debate pblico que alcanza su madurez especulativa en
los Estados Unidos es desarrollada con intensidad por Mill13.
Evidentemente, en todas estas ideas exista el concepto de que el dilogo
era un gran aliado tanto de la moral como de la estabilidad poltica de una
comunidad.
La democracia, segn la forma de participacin del pueblo en el gobierno,
comprende dos especies o tipos principales, la directa y la representativa.
Se considera democracia directa a la especie de democracia en la que los
miembros de la colectividad votan directamente para decidir; y
democracia representativa la especie en la que los miembros de la
colectividad votan para elegir a los representantes que tendrn la tarea de
elaborar las decisiones.
Mientras la teora clsica de las formas de gobierno distingue entre tipos de
rgimen, como la monarqua, la aristocracia y la democracia14, actualmente
se suele llamar formas de gobierno a diferentes subespecies o modelos de la
democracia

representativa,

cada

una

de

las

cuales

se

encuentra

Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid, 1984.Loewentein, Karl, op. cit. p. 42 y sgtes; y de Vergottini, Giuseppe, Derecho
Constitucional comparado, Espasa Universitaria, 2 edicin, Madrid, 1985, p. 104
y sgtes., entre otros.
13
14

32

caracterizada por un arreglo institucional que deriva de las relaciones entre

los rganos principales del poder poltico.
As, estas subespecies o modelos de la democracia representativa se agrupan
en dos vertientes: la primera opone democracia presidencial y democracia
parlamentaria, que se diferencian sustancialmente con base en las relaciones
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo; la segunda opone
democracia mayoritaria y democracia consensual15, tambin llamada
consociacional por Lijphart16.
Para este ltimo autor la democracia mayoritaria es tan solo una clase de
democracia, la inspirada en el modelo de Westminster, pero existe otra
clase o modelo, la consociacional en la que el gobierno de consenso
conjunto sustituye al gobierno de la mayora y cuyos principios de
funcionamiento (las grandes colisiones, el veto mutuo, la proporcionalidad
y la autonoma de los segmentos) se apartan claramente del principio
mayoritario. Para Lijphart las sociedades segmentadas y profundamente
divididas no pueden basarse en la regla de la mayora, dichas sociedades
solo pueden optar entre ser democracias consociacionales o no ser
democracias en absoluto17.
El aspecto material y sustancial de la democracia, es permanentemente
destacado por muchos autores, aludiendo, en su vertiente material a un
sistema poltico que intenta hacer efectivos los principios de igualdad y
libertad entre los ciudadanos. Esta vertiente material ha inducido a algunos
autores como Vronique Fabr-Alibert a sostener que La democracia no es

Sartori Giovanni, Teora de la Democracia 1. El debate contemporneo,

Alianza Universidad, Madrid, 2007, particularmente captulos VI y VIII,.
16 Liphart Arent, Tipologas de sistemas democrticos, Democracy
in Plural
Societies, Yale University Press, New Haven, 1977.17 Sartori Giovanni, op. cit. p. 293/294.
15

33

solamente una manera de ser de las instituciones sino algo mas, ya que
puede ser una exigencia moral18.-

El aspecto formal, es el que se manifiesta en la forma de gobierno, ya que

ste es el aspecto que constituye un conjunto de procedimientos de
decisin. No podemos reducir la democracia a los procedimientos, pero
tampoco olvidar que necesita y exige de tcnicas de decisin, de
procedimientos y de instituciones concretas.

En los estudios sobre la democracia aparecen muchos otros modelos19. As,

modernamente se han desarrollado dentro de las frmulas liberales nuevas
perspectivas discursivas que vinculan de distinta manera el dilogo y el
debate al concepto de democracia.
Para la democracia electoral el sistema se circunscribe a la existencia de
partidos que pierden o ganan elecciones. Se trata, por lo tanto, de que
existan reglas claras para que cada parte pueda tener libre acceso para
participar en las elecciones y competir por las plazas existentes en los cargos
pblicos. La democracia electoral postula una opinin pblica autnoma
que apoya a travs de las elecciones gobiernos que acceden y se mantienen
en el poder pblico debido al voto popular, y que, por consiguiente son
sensibles a dichas opiniones.
Por consiguiente, para Schumpeter20 principal postulante de este modelo la democracia es aquel sistema institucional para llegar a las decisiones
polticas en el que los individuos adquieren el poder de decidir a travs de

Fabr-Alibert La notion de socit dmocratique dans la jurisprudence de la

CEDH, RTDH, N 35, 1998, p. 465.
19 Held, David, Modelos de democracia, Alianza Universidad, Madrid, 1996.20 Schumpeter, Joseph, Capitalismo, Socialismo y Democracia, Madrid,
Orbis,
1983.18

34

una lucha de competencia por el voto del pueblo. Este tipo de democracia
restringe el debate al acto electoral, limita la construccin poltica al mero
hecho de la competencia electoral, al solo poder de decidir quin ha de
solventar los problemas y no a implicarse en la solucin de los mismos.
Este tipo o modelo impide la consolidacin de las instituciones polticas ya
que, de alguna manera, asemeja la polis a un mercado electoral,
haciendo posible que las personas cambien de productos tan pronto
como determinado gobierno o partido dejase de tener legitimidad entre los
consumidores.El tipo o modelo de la democracia liberal propiamente dicha se caracteriza
por su insatisfaccin ante las elecciones formales, que constituan
exclusivamente el norte de la democracia electoral.
Este tipo de democracia sustenta las elecciones a travs de un mecanismo
de derechos individuales como el de asociacin, opinin, comunicacin,
informacin, a efectos que las elecciones no solo sean ms abiertas sino que
se constituyan sobre la base de un conjunto de valores (basado en derechos
individuales) dndole a la democracia liberal una institucionalidad de la
que carece en su vertiente electoral.
Como bien indica Sartori21, esta democracia busca tambin preservar y
defender a las minoras contra las mayoras, reflejando en este sentido el
espritu de la ideologa liberal clsica sustentada en la autonoma de la
persona y en la visin negativa de la libertad, que se configura en la
ausencia de cualquier tipo de coercin externa.

21

Sartori, G., op. cit. pp. 55 y stes.

35

Para este modelo, la construccin de la voluntad poltica se produce a

partir de un fino equilibrio entre la relacin de los principios del liberalismo
y la democracia, es decir la libertad y la igualdad. El debate, el dilogo y la
deliberacin constituyen para este modelo el ejercicio pblico de los
derechos subjetivos de expresin, prensa, peticin, informacin, voto, etc.
y la construccin argumentativa en la edificacin del consenso.
Las crticas ms concretas al modelo descripto, transcurren por la existencia
de una dicotoma insalvable entre las instituciones idealizadas y la realidad
poltica concreta e inmanente. El legalismo inevitable de este modelo hace
olvidar para muchos autores - la importancia de ciertos valores como el
bienestar.Otros desarrollos ms recientes y muy atractivos (para grandes sectores
polticos) de la teora democrtica han incursionado en el modelo de la
democracia deliberativa, que se caracteriza por intentar asegurar la
individualidad y distribuir el dilogo a todas las esferas de la vida. La
propuesta de la democracia deliberativa apunta a dos objetivos concretos:
permitir la autonoma dentro del contexto de una comunidad, esto es
mantener en armona lo pblico y privado; y extender las posibilidades del
dilogo a cualquier miembro de la poblacin.
De estas premisas se infiere que solamente aquellas normas y los acuerdos
normativos institucionales sern vlidos si es que los individuos pueden
consentir los mismos libremente conforme prcticas argumentativas.
Discursos prcticos los denomina Habermas, al establecer los principios a
los cuales debe estar sujeta una organizacin del poder pblico articulada
en trminos de estado de derecho22.Habermas Jrgen, Teora de la Accin Comunitaria, Ed. Taurus, Madrid, 1987.
En la formacin de la opinin y de la voluntad discursivamente estructurada de
un legislador poltico, se entrelaza la produccin de derecho con la formacin de
22

36

Para cumplir con el propsito de la democracia deliberativa quienes

ostentan el poder estaran obligados a dar justificaciones razonables y
pblicas sobre sus decisiones y, adems, tendran que defenderlas ante
cualquier posible crtica. De acuerdo con este modelo, los procedimientos
de deliberacin generan legitimidad y aseguran algn grado de racionalidad
prctica.

poder comunicativo. Entonces, el modelo procesal propuesto por Habermas para

la fundamentacin de programas, depende en primer lugar de una correcta
interpretacin de la situacin y de la descripcin adecuada del problema que se
busca solucionar, del flujo de informaciones y de la elaboracin correcta de esas
informaciones. En el primer estadio de la formacin de la voluntad y de la
opinin, ser necesario el saber de expertos. Pero ya en este punto se harn saber
las preferencias. En estas preferencias se harn saber los intereses y orientaciones
valorativas que ya en el segundo estadio entran en competencia directa entre si. Es
as como en el segundo estadio, sobre lo que se discute es sobre las orientaciones
valorativas que se hayan vuelto problemticas lo cual hace necesario un cambio en
el nivel de discurso. Los discursos programticos solo se extienden a la
construccin de programas posibles y no a la formacin racional de la voluntad,
por tanto, el cmo continuar la controversia resultar de la propia materia
necesitada de regulacin. Si se trata de una cuestin moralmente relevante como
el aborto, entonces lo indicado son discursos que sometan los intereses a un test
de universalizacin en el marco de un sistema de derecho constitucional. Si se trata
de una cuestin ticamente relevante como lo seran las cuestiones de medio
ambiente o la ordenacin de transito o cuestiones de poltica de inmigracin,
entonces lo adecuado son discursos que penetren a travs de intereses y
orientaciones valorativas en los que se gener el desacuerdo y que por va de
procesos de autoentendimiento nos hagan reflexivamente conscientes de
concordancias profundas acerca de la propia vida en comn. Pero por lo general
ocurre que las regulaciones propuestas afectan de muy diverso modo a intereses
muy diversos sin que se pueda fundamentar el predominio de un valor
determinado. En estos casos queda la alternativa de la negociacin, lo cual exige la
disponibilidad a la cooperacin. Resumiendo el modelo procesal propuesto por
Habermas para la formacin racional de la voluntad poltica diremos que,
efectuados los discursos pragmticos, luego se llevarn a cabo los discursos ticopolticos o segn el caso, las negociaciones, para luego efectuar los discursos
morales que concluirn en discursos jurdicos. La formacin de la voluntad
poltica culmina en resoluciones acerca de polticas y leyes que han de venir
formuladas en el lenguaje del derecho y esto hace necesario al final, un control de
normas en el cual se examine si los nuevos programas se ajustan al sistema jurdico
vigente.

37

Este principio deliberativo se dirige directamente a la racionalidad de las

decisiones colectivas y se verifica en la informacin que va a pasar de un
individuo a otro. Nadie de modo individual puede conocer todo lo que es
de inters para la colectividad, ni una sola persona puede anticiparse a
todas las perspectivas que pueden tener las personas sobre la tica o la
poltica. Por consiguiente, la deliberacin es un excelente mecanismo para
estar informado.
Es interesante advertir como los postulados de la democracia deliberativa se
explayan dentro del principio de la razn pblica que John Rawls
desarrolla

conjuntamente

con

otros

cinco

principios

en

su

obra

Liberalismo Poltico23.
Segn este principio los ciudadanos deben encontrarse dispuestos a
explicarles su voto a los dems en trminos de un balance razonable de
valores pblicos. Deben demostrar la voluntad de escuchar a los dems
sosteniendo un punto de vista equitativo a fin de decidir en qu
circunstancias resultara razonable reacomodar sus opiniones24.
Este compromiso al dilogo pblico, desafa la forma en que se concibe el
proceso electoral en la mayora de los pases occidentales ya que en general
las personas conciben el derecho de voto como algo individual y exclusivo
(voto a X porque es judo o porque me recuerda a mi padre o porque tiene
cara de honesto) y para Rawls esto implica una nociva liviandad, ya que el
ideal de razn pblica no solo gobierna el discurso pblico eleccionario
sino tambin la forma en que los ciudadanos emiten sus sufragios, de lo
Ackerman, Bruce Liberalismos Polticos, Traduccin de Juan Diego Villa,
Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 2, N 1 y 2 p. 5.24 Al respecto ver Nino Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000; La Constitucin de la Democracia
Deliberativa, Editorial Gedisa, Barcelona, 1996.
23

38

contrario el discurso pblico corre el riesgo de ser hipcrita: los ciudadanos

hablan entre s de una manera y votan de otra.Ahora bien, el dilogo, el debate y la deliberacin que se asientan sobre
el presupuesto bsico de la libertad de expresin - confluyen y tienden a la
elaboracin de la voluntad poltica de los ciudadanos y de los rganos que
integran una democracia y se proyectan, las mas de las veces, en
decisiones.Estas decisiones se asientan, por un lado, en los poderes polticos
constituidos, es decir fundamentalmente en el Congreso y en el Poder
Ejecutivo; tambin en el pueblo en algunas circunstancias y en los partidos
polticos, los cuales, especialmente a partir de la reforma constitucional de
1994, han acrecentado su papel de centro de decisin poltica. El Poder
Judicial, a travs de su funcin de control de constitucionalidad, es punto
tambin en estas circunstancias de decisin poltica.
Como sostiene Jorge Vanossi25 en los sistemas de democracia constitucional
se producen desequilibrios en la dinmica de los centros de decisin que
pueden provocar situaciones de crisis o de anomia, por lo que observar el
proceso de la decisin poltica deviene ms de una fina observacin que de
la lectura de las normas jurdicas.
Dicho autor nos propone siete reglas de oro cuya aplicacin persigue
asegurar el equilibrio de las decisiones dentro de la democracia
constitucional y sobre las cuales solo nos detendremos en su enunciacin
conceptual.

Vanossi, Jorge R., El asiento de la decisin poltica en el rgimen de la

democracia constitucional, Pensamiento Constitucional, ao IV, N 4.25

39

1) La primera regla nos dice que a mayor poder, mayor control;

2) la segunda, nos habla sobre la progresiva transformacin de las
facultades discrecionales en poderes reglados;
3) la tercera, enuncia que el sistema electoral tiene que ser pergeado de tal
manera que no conceda las mayoras especiales al gobierno o al grupo
poltico de turno, que permita por s solo modificar las reglas del juego
mismo;
4) la cuarta regla, nos recuerda la importancia de la independencia del
controlante respecto del controlado;
5) la quinta, que el pueblo no delega la ms amplia libertad de crtica hacia
sus gobernantes;
6) la sexta, que es necesario que ciertos aspectos de la libertad poltica se
puedan asumir por el ciudadano sin tener que valerse de la intermediacin
exclusiva y excluyente de los partidos polticos;
7) y la sptima y ltima, que la situaciones de emergencia no sean
abordadas aisladas de la norma.
La conclusin a la que arriba Vanossi en sus reflexiones en torno a los
equilibrios y desequilibrios de los rganos sobre los que se asienta la
decisin poltica, se centra en la necesidad de una fortaleza pluralista de la
sociedad

democrtica,

lo

que

significa

que

la

sociedad

asuma

conscientemente dicha pluralidad y se comporte de tal manera. El meollo

se encuentra no en el reconocimiento de la pluralidad, sino en el
comportamiento practicando la pluralidad, lo que implica el ajuste de los
comportamientos a ciertos valores que las normas han recepcionado.
En consecuencia, el tema de la decisin poltica que se relaciona con los
desequilibrios del poder es tambin un problema de comportamiento o
cultural que debe apuntar a la generacin de condiciones que favorezcan la

40

mayor igualdad de oportunidades en el acceso a las libertades en un marco

pluralista.7. Una democracia no constitucional.
Definidas

las

nociones

de

constitucin

democracia,

resultan

independientes entre ellas. La definicin de una no depende de la otra. Por

ello, es posible imaginar sin contradicciones una constitucin no
democrtica y una democracia no constitucional. Y no es difcil encontrar
en las ideas y en las instituciones ejemplos de lo afirmado.
Bien podemos sostener que muchas constituciones del siglo XIX eran
constituciones no democrticas, ya que no contemplaban el sufragio
universal igual y libre.
Anlogamente, podemos entender por democracia constitucional en
sentido estricto la forma de gobierno en la que los rganos del poder
democrtico, adems de encontrarse articulados

segn el principio de

separacin y/o divisin de poderes, estn explcitamente vinculados en su

actuacin por la norma constitucional que los obliga al respeto y a la
garanta de los derechos fundamentales.Ahora bien, si es pacfico el hecho de que pueda existir una constitucin no
democrtica, no resulta tan obvio que pueda existir una democracia no
constitucional.
Desde el punto de vista conceptual una democracia inconstitucional
equivale a un rgimen que, si bien puede aparentar satisfacer en los hechos
el juego poltico, carece de la proteccin jurdica que un estado
constitucional otorga a esas mismas condiciones, empezando por los

41

propios derechos polticos, que adoleceran de una proteccin que impida a

cualquier mayora contingente volverse una mayora tirnica y usurpadora.
Una democracia como esta, es decir un rgimen sin protecciones y sin
garantas adecuadas para las condiciones de s mismo, es puramente
aparente.
Lamentablemente, muchas democracias reales ya de por s imperfectas en los ltimos aos tienden a transformarse en democracias aparentes.
Habiendo tenido por momentos un nivel aceptable de garanta de las
condiciones de la democracia, han sufrido el peso de circunstancias y
prcticas que van vaciando desde su interior los presupuestos de la
democracia.
8. La regla de la mayora en la democracia.
Considerando que muchas veces se identifica conceptualmente a la
democracia como la regla de la mayora entendemos necesario
profundizar su anlisis.
Gran parte de la doctrina distingue conceptualmente regla de la mayora;
principio de mayora y gobierno de mayora.
La regla establece un modo de proceder consistente en que la mayor
parte toma las decisiones; el principio es entendido como aquella teora
o creencia segn la cual la mayora debe tomar las decisiones colectivas,
pues en ella reside propiamente el poder poltico (este concepto tiene
implicancias que rebasan la propia conceptualizacin de la regla de la
mayora al delimitar el tipo de estado donde este principio puede tener
aplicacin); y

gobierno de la mayora sera un estado donde las

42

decisiones de los rganos colegiados representativos se adoptan de acuerdo

a la regla de la mayora26.
Tradicionalmente dos han sido los argumentos para justificar la regla de la
mayora como mecanismo que permite la adopcin de las decisiones
colectivas, evitando que la pluralidad desemboque en el caos y la
inestabilidad, los axiolgicos y los tcnicos.
Kelsen es un calificado represente de los primeros. Para l, la regla de la
mayora se encuentra justificada por los valores que promueve, ya que
gracias a esta regla de decisin es posible compatibilizar los valores de
libertad e igualdad con la necesidad de adoptar decisiones27. Bobbio,
defiende los segundos al sostener que constituye un instrumento eficiente
para decidir en una colectividad cualquiera28.
La regla de la mayora no es un mecanismo exclusivo de la democracia, ya
que no necesariamente los rganos que la utilizan tienen que ser
democrticos. Bobbio recuerda que desde la repblica romana la regla de
mayora siempre ha sido el mecanismo idneo para tomar decisiones en los
rganos colegiados.
Para quienes justifican la regla de la mayora con argumentos tcnicos, esta
es simplemente un mecanismo til para decidir en cualquier cuerpo
colegiado, pero no la nica forma de hacerlo en la democracia, ya que la
necesidad de votar puede ser superada como vimos - cuando se logra un
acuerdo por consenso.

Chueca Rodrguez, Ricardo, La regla y el principio de la mayora, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 157.
27 Kelsen Hans, De la esencia y valor de la democracia, op. cit., p. 139 y sgtes.
28 Bobbio, Norberto, Teora General de la Poltica, Editorial Trotta, 3 edicin,
Madrid, 2009.26

43

Por lo dicho, el valor de la regla de mayora no sera moral sino tcnico o

prctico, porque permite adoptar decisiones cuando la unanimidad es
imposible debido a la pluralidad de opiniones. Si adoptamos por
consiguiente

- una concepcin tcnica de la regla de la mayora

reconoceremos la existencia de ciertos lmites a su aplicacin.

En este sentido - y siguiendo aqu a Bobbio- existen lmites de validez; de
aplicacin y de eficacia29.
El lmite de validez nos conduce al llamado dilema de la democracia
que plantea la actitud que debe adoptar un sistema democrtico ante la
intolerancia o ante las posturas no democrticas: hay que admitir la
participacin de aquellos individuos que buscan convertirse en mayora
para abolir el principio mayoritario?
Como demuestra la historia, la cuestin no es meramente acadmica. Si no
respetamos los lmites de validez la democracia corre el riesgo de vaciarse
desde su interior para convertirse en lo contrario, sostienen algunos. Es el
caso de los partidos anti sistema. Debe la democracia en su nombre y sus
principios, permitir su constitucin y funcionamiento?30
Debe

la

democracia

inmolarse

para

no

traicionar

sus

valores?

Evidentemente, el que acepta la regla de mayora como mecanismo para

decidir en el presente tiene que aceptarla para decidir en el futuro. En el

Ibdem, p. 401 y sgtes.

En nuestro pas la Cmara Nacional Electoral posee un criterio democrtico
amplio en el reconocimiento de los partidos. Un caso interesante tuvo que decidir
cuando se solicit el reconocimiento del Partido Nuevo Triunfo donde estaban
probadas manifestaciones xenfobas y racistas de algunos de sus dirigentes. El
Tribunal al denegar la personera opt por encuadrar el caso como violatorio de
la ley antidiscriminacin.
29

30

44

supuesto contrario, el juego que se seguira jugando ya no sera

democrtico.
Los lmites de aplicacin se desprenden de la existencia de algunas
materias que por su propia naturaleza no pueden ser decididas por
mayora. Tal el caso de cuestiones morales o cientficas. Los lmites de
eficacia, son segn Bobbio, todas las promesas incumplidas por el
principio mayoritario.
Gran parte de la doctrina constitucional y de la filosofa del derecho, como
hemos visto, sostiene que los derechos fundamentales constituye una
materia a la que no es legtimo aplicar la regla de la mayora. Para Ferrajoli
estos derechos son derechos contra la mayora que escapan a su mbito de
decisin. No es legtimo restringir ningn derecho fundamental mediante
una decisin mayoritaria, incluso esta concepcin valdra para la
unanimidad.
Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son un coto vedado
en el lenguaje de Garzn Valdez31; una esfera indecidible en la
terminologa de Ferrajoli32 o el as de la baraja en el juego de las razones
jurdicas, segn Dworkin33.
La idea de los lmites de aplicacin a la regla de mayora entra en
conflicto con todas aquellas concepciones que otorgan un valor axiolgico
a la regla misma, para las cuales esta constituye la nica forma de expresin
del principio de autogobierno que otorga legitimidad a las decisiones
colectivas.
Garzn Valds, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993
32 Ferrajoli Luigi, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia,
Editorial Trotta, Madrid, 2006.
33 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1995.
31

45

9. Mayoras y minoras en la Democracia. Las Reglas de minora.

Una posicin ms sofisticada de cmo edificar la decisin poltica, entiende
que, si la democracia es un procedimiento cuantitativo de adopcin de
decisiones colectivas vinculantes; un procedimiento reglado de deliberacin
y formacin encaminado a producir o legitimar decisiones34,

decidir

democrticamente significa - en estos trminos - amalgamar preferencias

individuales formalmente expresadas en votos dentro de un grupo,
mediante dos tipos de reglas: las de mayora y las de minora.
Los rganos decisorios segn los defensores de esta perspectiva - son
tanto ms representativos cuanto mejor reflejen en su composicin la
distribucin de preferencias mayoritarias y minoritarias de un universo
ciudadano y de ello depende en buena medida la gobernabilidad de una
repblica.
Cuando en el Poder Legislativo no se vislumbra con claridad quin
representa a quin, se dificulta la gobernabilidad35.
Esta posicin crtica con aspereza la visin fuertemente mayoritaria de la
democracia, como voluntad del mayor nmero constitutivo de fuente
genuina de derechos. Una vez concluido el escrutinio de votos y

Esta concepcin que denominamos procesal de la democracia no ignora que

como prerrequisitos o precondiciones de los procedimientos decisorios es preciso
contar con un marco de derechos o reglas que optimizan la deliberacin y
aseguran la formacin autnoma de la preferencia individual.
35 Un buen ejemplo de esta afirmacin lo tenemos en la dispersin existente en los
ltimos aos en la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en sus
dificultadas para lograr consensos o, incluso, en el Congreso de la Nacin ante los
muchos traspasos de legisladores elegidos por un partido hacia las filas de otro.
34

46

proclamado el resultado, la minora desaparece como entidad del mundo

poltico e incluso carece de voz y representacin36.
El bienestar de la mayora y la felicidad del mayor nmero condensan
el criterio ms importante de justicia distributiva de bienes y cargas sociales.
Esta concepcin primaria de la democracia37,

est presente en muchos

sectores de la poltica real, toda falta de acuerdo para los defensores de

esta posicin - se resuelve mediante la aplicacin bsica de la regla de la
mayora, que - segn la trascendencia de la decisin - unas veces ser
mayora absoluta: el voto favorable de la mayora de los integrantes del
cuerpo decisorio y otras la regla de mayora relativa o simple: el voto
favorable de la mayora de los participantes en el proceso de decisin.
El problema radica en que, muchos defensores de esta posicin, no se
interrogan sobre los lmites de dicha regla o minimizan los mismos. Para
ellos, en una sociedad imaginaria formada en la isla de Robinson Crusoe
por cinco sobrevivientes, la constitucin tendra una regla bsica: se har lo
que quieran tres de ellos.
Ante esta situacin Qu derechos tienen las minoras? Slo aquellos que la
mayora otorgue conservando la potestad de restringirlos y negarlos segn

Por ello en los sistemas electorales denominados mayoritarios, basta que un

partido o una lista aventaje por un voto a los dems para ganar todos los escaos
que se encuentran en juego. Es el sistema que rige por ejemplo - la
conformacin de los colegios electorales de cada Estado federado cuyos votos
designan al presidente de los Estados Unidos de Amrica.
37 Hemos criticado esta posicin en Amaya Jorge Alejandro De Mayoras y
Minoras en la Democracia, Debates de Actualidad, Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional, Ao XXI, N 197, Julio/diciembre de 2006. Al respuesto
puede verse tambin una versin periodstica de esta cuestin en Mayoras y
Minoras en la Democracia, Diario La Nacin, mircoles 15 de julio de 2007.36

47

sus necesidades y valoraciones?; Slo aquellos inherentes al proceso

decisorio deliberativo de la democracia?38.
Desde una visin ms sustancial de la democracia, o ms inclinada al que
decidir y no solo al como decidir, cierto sector sostiene que la mayora
no puede llegar a negar por ejemplo, la diversidad de las formas de vida,
algo valiosas y dignas de proteccin y estmulo.
Habra un derecho bsico: el derecho a la diferencia. Ser mayora no
otorga para aquellos enrolados en esta posicin - por s misma ninguna
respetabilidad tica o esttica ni fundamenta ms derechos que el de
regular, mediante la ley, algunos planos de la conducta que afecta a
terceros39.
Es que sometido a un escrutinio lgico, el concepto de mayora pierde
sustancia solo queda como instrumento aritmtico operativo.

Como ejemplo de concepcin mayoritaria, el cientfico social Jon Elster

denunciaba en 1993 que en las nuevas democracias surgidas en Europa Oriental y
la ex Unin Sovitica se haba pasado del despotismo de partido al despotismo
de la mayora, ambos hostiles a la proteccin de las minoras Elster, Jon.
Rgimen de mayoras y derechos individuales; en: De los derechos humanos;
Edit. Trotta, Madrid, 1998, p. 165.
38

Que la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es
evitar que perjudique a los dems. Su propio bien fsico o moral no es justificacin
suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar
determinados actos, porque eso fuera mejor para l, porque le hara ms feliz,
porque, en opinin de los dems, hacerlo sera ms acertado o ms justo. De lo
cual concluye: La nica parte de la conducta de cada uno por la que l es
responsable ante la sociedad es la que se refiere a los dems. En la parte que
concierne netamente a l, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre s
mismo, sobre su propio cuerpo y espritu, el individuo es soberano. Stuart Mill,
John, Sobre la libertad, Editorial Alianza, Madrid, 1984, pp. 65 y 66.
39

48

En esta condicin, la regla de mayora no puede ser la panacea

dogmatizada para zanjar todas las diferencias en una sociedad, aunque
todava sea insustituible como esquema de cooperacin entre ciudadanos
que se ven a s mismos como libres e iguales.
Su utilizacin ha de ser limitada a ciertos campos de la conflictividad social,
matizada con otras reglas llamadas de minora y su aplicacin debera
quedar reservada a una ltima ratio, una vez agotados los mtodos de
consenso por negociacin. Como vemos, las reglas de minora procuran
forzar la negociacin con las mayoras en bsqueda de una democracia de
caractersticas consensuales.
Ahora bien, De qu mayoras se puede legtimamente hablar en la
democracia? Al descalificar el concepto de mayora substantiva para los
universos masivos Giovanni Sartori acepta, sin embargo, la posibilidad de
mayoras operativas dotadas de cierta fijeza y coherencia perdurable, pero
slo en el escenario de un cuerpo colegiado. Son los partidos polticos
compactos y los grupos parlamentarios o bloques.
El corolario que Sartori deriva de all es claro: del mtodo de la mayora
para adoptar decisiones uno no puede inferir que exista un grupo que
constituye la mayora y que toma las decisiones. El mtodo mayoritario
connota solamente una mayora matemtica; y no denota un sector
mayoritario perdurable de una colectividad40.
Se pregunta con agudeza el autor: Qu cualidad tica aade un voto, para
tener la virtud mgica de convertir en correcto el querer de 51 y en
incorrecto el de 49?

Sartori, Giovanni, op. cit., p. 174 y 175. All se lee: la mayora de la ciudadana
una mayora de masas es un proceso interminable de amalgama y disolucin
de miradas de grupos y de individuos.
40

49

Asimismo, cuando se habla de minoras se alude a dos entidades diferentes.

Se habla de minora para referirse a un grupo social y cultural diferenciado,
numricamente modesto.
Las hay de muchos tipos y tamaos, pero no todas poseen la misma
relevancia constitucional, ya que algunas slo ameritan el respeto de los
dems y otras imponen a la sociedad y al Estado medidas positivas de
apoyo41.
Las minoras numricas o procesales operan al momento de una votacin
(o eleccin) o resultan de tales actos. Su forma de trascender el momento
decisorio y funcionar como esquema permanente de cooperacin al igual
que las mayoras - es la conformacin de partidos, movimientos polticos y
grupos parlamentarios.
En este aspecto numrico o procesal, mayoras y minoras son dos caras de
una misma moneda.
La minora numrica u operativa tiene valor en s misma como actor de la
deliberacin y la decisin (sistema de mayoras especiales previstas en la
constitucin para determinadas circunstancias)42; las minoras sociales y
culturales oprimidas tienen ttulo tico y poltico para gozar de una
proteccin constitucional especial43; y para las restantes existen el amplio
espectro de los derechos fundamentales.
El artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
jerarqua constitucional en el sistema argentino (art. 75 incisos 22 de la
Constitucin Nacional) ha establecido la proteccin especial de las minoras

AAVV, Derechos de las minoras y de los grupos diferenciados, Editorial

Escuela Libre, Madrid, 1994.
42 Ejemplo artculos 30; 75 incisos 22 y 24; 79; 81; 83; 85; de la Constitucin
Federal Argentina.
43 Ejemplo artculo 75, inciso 17 Constitucin Federal Argentina.
41

50

sociales y culturales como un derecho humano, a tres clases de grupos

diferenciados:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no
se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que
les corresponde de comn con los dems miembros del grupo a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su
propio idioma.
Por supuesto que un peligro de la democracia polirquica es el culto
desmedido de que son objeto las minoras y la tendencia a aparentar su
carcter de mayora con estrategias estridentes y a descalificar moralmente
a otros grupos diferenciados.
Por consiguiente, las llamadas reglas de minora, contienen limitaciones al
uso de la regla de mayora absoluta y poderes decisorios propios de la
minora. Algunas de ellas son:
1. La exclusin de la modificacin de las normas fundamentales del
procedimiento

democrtico,

reglas

de

juego

de

rango

constitucional, por ejemplo la que establece que las decisiones se

toman por determinada mayora. La exigencia de mayoras
altamente calificadas, aunque dificultan la rpida decisin, fuerzan la
negociacin

entre

muchas

minoras.

En

consecuencia,

son

aconsejables como garantas de no tirana sobre las minoras,

estabilidad en el sistema y defensa de los derechos constitucionales.
Paradjicamente, cuanto mayor sea el consenso exigido para una
decisin, ms capacidad tiene un grupo pequeo para imponer su
preferencia44.
Hay quienes defienden fervientemente la regla de la unanimidad. Buchanan,
James M. y Tullock, Gordon, en El clculo del consenso (fundamentos lgicos
de una democracia constitucional); Espasa-Calpe, Madrid, 1980, pp. 294 y ss.,
44

51

2. La asignacin de ciertas decisiones a rganos no dependientes de la

mayora. Atribuir a un tribunal el poder de anular las leyes
inconstitucionales puede ser interpretado como un dispositivo anti
mayoritario en cuanto permite a la minora poltica provocar la
anulacin de la voluntad arbitraria de la mayora gobernante45. Con
todo, para algunos autores, tales mecanismos son una garanta
relativa, ya que los jueces constitucionales pueden comportarse
como agentes de la mayora en vez de sus censores, sobre todo
cuando una idea popular se apodera de la cultura jurdica46.
3. Como derechos procesales de las minoras, por ejemplo, las
constituciones democrticas de distintos pases les otorgan facultades
de representacin y participacin en los institutos constitucionales47 e
incluso consagran a nivel constitucional autnticos Estatutos de la
Oposicin que conceden un cmulo de derechos a las minoras
legislativas, hasta lo que se conoce como el derecho de
obstruccin, como derecho legtimo de la oposicin48.
4. Hay quienes dicen que el bicameralismo en el rgano legislativo y
las reglas que establecen pausas o interregnos de enfriamiento en
el proceso creador de la ley, son mecanismos de dilacin o demora,
previstos para oponerse a los impulsos repentinos y las pasiones
pasajeras de una mayora49.

sostienen que [] el logro de la unanimidad es siempre posible si existen

ganancias mutuas de entrar en el contrato social.
45 Sobre todo en aquellos sistemas constitucionales que, como el espaol, ponen
en manos de un nmero pequeo de parlamentarios el derecho a cuestionar una
ley ante el Tribunal Constitucional. Segn el Artculo 162.1 a) de la Constitucin
espaola, estn legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad
contra leyes, 50 diputados (de 350 que tiene el Congreso) o igual nmero de
senadores. Vase: Montilla Martos, Jos A. Minora poltica y tribunal
constitucional, Editorial Trotta, Madrid, 2001.
46 Elster, Jon, op. cit., p. 176.
47 Ejemplos artculos 99, inciso 3 y 114 Constitucin Federal Argentina.
48 Ejemplo artculo 120 de la Constitucin Colombiana.
49 Ibdem, p. 176 y 184.

52

5. Reglas sobre inclusin de partidas en el presupuesto anual de gastos,

podran fortalecer a las minoras en la medida que el reparto siguiera
reglas de negociacin y transaccin y no la regla de la mayora.
6. Tambin son reglas de minora las que pueden estimular la
formacin y reagrupamiento de verdaderas minoras sociales o
polticas. Las reglas vinculadas al umbral electoral y a la cifra
repartidora en los sistemas electorales,

pueden actuar de esta

manera.
7. La atribucin de ciertas prerrogativas a las minoras para producir
decisiones por s mismas, sin contar con la mayora son otro tipo de
reglas de proteccin de las minoras50.
Todas estas reglas funcionan a manera de dispositivos constitucionales para
proteger a las minoras y para que sean stas y no las mayoras las que,
en constante puja y negociacin, controlen el sentido final de una decisin
o una eleccin colectiva.
Diluyen el gobierno de la mayora pero no aseguran la dictadura de la
minora, slo abren la puerta a la participacin efectiva de las minoras. De
all que les quepa el nombre de reglas de minoras51.-

El art. 135. 9 de la Constitucin de Colombia establece que el 10% de los

integrantes del Senado o de la Cmara de Representantes puede obligar a que el
Congreso en pleno discuta una mocin de censura contra un ministro. En Espaa
los grupos parlamentarios de minora pueden ordenar la formacin de comisiones
parlamentarias de investigacin. Ver Recuejo, Paloma, Democracia parlamentaria
y principio minoritario, Editorial Ariel, Barcelona, 2000.
51 Dahl, Robert, op. cit., p. 132.
50

53

Captulo II
Sobre el control de constitucionalidad: origen y fundamentos
1.

Primeros conceptos importantes para la comprensin del origen;

los fundamentos y los modelos de control de constitucionalidad:

1.1.

La ideologa Liberal. Sus postulados bsicos;

1.2.

La ideologa Socialista. Sus postulados bsicos;

1.3.

La ideologa del Estado Social de Derecho. Sus postulados

bsicos.

2.

La Teora del control y la divisin del poder. Sus postulados

bsicos;

2.1.

La visin Europea de la divisin de Poderes.

2.2.

La visin Norteamericana de la divisin de

Poderes.

2.3.

Otras visiones de la divisin de Poderes.

2.3.1. El modelo dualista.

2.3.2. El modelo pluralista.
2.3.3. El modelo de Bruce Ackerman.
2.4.

Mapas conceptuales en torno a la divisin de

Poderes.

3.

Otros

conceptos

para

la

comprensin

del

control

de

constitucionalidad.
3.1.

El principio de la supremaca constitucional

3.2.

Las tradiciones jurdicas del mundo contemporneo y su filosofa;

3.3.

Origen conceptual del control de constitucionalidad.

3.4.

Capital social, seguridad jurdica y control de constitucionalidad.

54

1. Primeros conceptos importantes para la comprensin del

origen; los fundamentos; y los modelos de control de
constitucionalidad.
Hemos dedicado el primer captulo, a revisar algunos conceptos
fundamentales de teora constitucional y de teora de la democracia, que
nos permiten ingresar ahora en la comprensin de aquellos postulados
sobre los que se edifica el control de constitucionalidad, como herramienta
que, al preservar el principio de supremaca constitucional, articula y
equilibra los pilares de la democracia y la constitucin.
Las instituciones jurdicas encuentran siempre sustento en razones sociales,
filosficas e histricas que definen su perfil y justifican su nacimiento,
desarrollo y finalidad.
Por ende, para comprender el surgimiento de una institucin y las razones
que la definen, es imprescindible considerar, al menos sintticamente,
dichas circunstancias. Conocer el contexto social, histrico y las ideologas
preponderantes de la poca, nos permite entender con mayor profundidad
los fundamentos que las sustentan y los prejuicios que las inspiraron.
Es por ello, que para asimilar en su autntica dimensin el control de
constitucionalidad como institucin o herramienta que hace posible la
vigencia del principio de supremaca constitucional en los sistema jurdicos
modernos, se hace necesario revisar los principios que han rodeado las
grandes ideologas del mundo occidental: el liberalismo y el socialismo; y el
estado social de derecho, como sntesis y evolucin moderna que ha
abrevado en ambas ideologas.
Conocer las bases de la ideologa liberal que acompa el desarrollo del
constitucionalismo, la cual sita a la libertad como valor primario,
edificando el principio de autonoma de la voluntad y la culpa como
presupuesto jurdico del ilcito civil, como puntales jurdico ideolgicos de
55

dicha teora liberal, nos permite dimensionar el peso de la misma en las

tensiones que se presentan cotidianamente en el ejercicio del control de
constitucionalidad.
Este ejercicio adquiere relevancia prctica, cuando podemos identificar
dichas prioridades ideolgicas en el anlisis de casos concretos en el
ejercicio del control, que se alzaron como paradigmas de una sociedad en
un momento histrico determinado.
Por ejemplo, si analizamos el recordado caso Roe v. Wade52 fallado por
la Corte Suprema de los Estados Unidos, que admiti condicionadamente el
aborto a travs del anlisis del embarazo por trimestres, advertiremos el
privilegio del valor de la autonoma de la voluntad de la mujer que
confiere el Tribunal durante el primer trimestre de embarazo frente a los
derechos del tercero por nacer.
Efectivamente, a partir de Roe v. Wade y Doe v. Bolton

ambos de

53

1973 donde la Corte Americana abord en el primero el estudio de los

presupuestos

que habilitaban para practicar un aborto (sentando el

discutido esquema de los trimestres) y en el segundo los recaudos mdicos

para que este pudiera ser autorizado, la cuestin no se mantuvo pacfica.
En los aos siguientes las llamadas instituciones pro vida solicitaron
repetidas veces a la Corte que reconsiderara su decisin a efectos que el
aborto volviera a ser un tema de competencia de las legislatura locales, y
por tanto regulable de acuerdo a las previsiones de cada estado
(recordemos que con posterioridad a los fallos de 1973 la mayora de las
regulaciones estaduales que limitaban al acceso al aborto fueron declaradas
inconstitucionales a partir del esquema de los trimestres).

52
53

410 U.S. 113 (1973).

410 U.S. 179 (1973).

56

Con posterioridad, los votos de mayora y minora formulados en

Webster v. Reproductive Health Services54 (1989) y en Planned
Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Cassey55 (1992) desafiaron la
doctrina de Roe haciendo tambalear la misma, y si bien, finalmente, se
redujo la fuerte proteccin que se haba concedido a la decisin de la mujer
acerca del aborto, se mantuvo la proteccin constitucional con fundamento
en la enmienda catorce, en razn, entre otros argumentos, en que toda una
generacin de americanos haba estructurado su conducta de acuerdo a las
pautas anteriores, permaneciendo inmutables los presupuestos fcticos que
la sociedad haba interpretado, lo que constituye una enseanza particular
para nuestras latitudes al privilegiarse el valor de la seguridad jurdica.
A su vez, las ideas sociales revitalizadas con fuerza a principios del siglo
XX con la incorporacin en las constituciones de los llamados derechos de
segunda generacin, cuyo prisma se centra en el principio de igualdad
frente a la libertad destacada por el liberalismo clsico, nos permite advertir
su influencia en muchos casos concretos de ejercicio del control de
constitucionalidad, incluso en el propio diseo constitucional del Estado
Social de Derecho, imperante actualmente en pases Europeos y
Latinoamericanos.
El estado social y sus ideas, adquiere una particular incidencia en la
reformulacin del principio de igualdad e incluso opera sobre la ideologa
liberal

clsica

contribuyendo

su

reformulacin,

partir

del

desdoblamiento de dicha idea fuerza: el clsico concepto de igualdad ante

la ley del liberalismo; y el social de igualdad como sinnimo de no
discriminacin.
Es

que

si

bien

la

enmienda

decimotercera

de

la

Constitucin

Norteamericana, adoptada sobre el final de la guerra de secesin aboli la

54
55

492 U.S. 490 (1989)

505 U.S. 833 (1992)

57

esclavitud, no tuvo efectos respecto de la discriminacin oficial ejercida en

forma sistemtica, avalada por fallos que rechazaron situaciones de hoy
evidente discriminacin bajo el argumento de la igualdad formal o literal,
como cuando el Estado de Alabama estableci vagones de ferrocarril
separados para negros y para blancos (Plessy v. Fergusson, 1896)56
El propsito fundamental de las enmiendas decimocuarta y decimoquinta
fue terminar con dicha discriminacin al establecer que un estado no
denegar a persona alguna dentro de su jurisdiccin la proteccin igual de
las leyes.
La jurisprdencia formal que permiti el mantenimiento de tamaas
diferencias raciales, fue finalmente abandonada, como es sabido, por el
activismo innovador de la llamada Corte Warren, la cual en 1954 en el
leading case Brown v. Board of Education57 estableci los principios
generales para abandonar la segregacin racial. La influencia de las ideas
sociales y su concepcin de la igualdad no pueden ser obviadas en estos
antecedentes.
Otro concepto fundamental que posee ntima relacin con la institucin del
control de constitucionalidad es la teora de la divisin de poderes, en sus
dos visiones fundamentales: la europea y la americana.
Comprender por ejemplo- la finalidad que tuvo la reformulacin de la
teora clsica de Montesquieu por parte de los padres fundadores del
modelo constitucional norteamericano, edificando el concepto de check
and balances, nos permite adentrarnos en la herramienta del control de
constitucionalidad como facttum de independencia del Poder Judicial
en la clsica triloga de poderes, al tener asignada la competencia de

56
57

163 U.S. 537 (1896).

347 U.S. 483 (1954).

58

declarar la validez o invalidez de las normas dictadas por los poderes

polticos del estado.

A su vez, nos permitir comprender el modelo originalmente Kelseniando

imperante actualmente en Europa, el cual, por razones filosficas e
histricas se aleja inicialmente del objetivo contramayoritario que
privilegi

el

modelo

norteamericano,

centrando

el

control

de

constitucionalidad fuera del Poder Judicial en un rgano ad hoc

vinculado a la Legislatura, que se constituye en un poder independiente a la
triloga clsica, al alzarse como el ltimo intrprete de la Constitucin.
1.1.

La ideologa liberal. Sus postulados bsicos.

El liberalismo es una doctrina filosfica y poltica que se caracteriza por ser

una concepcin para la cual el individuo y no los grupos constituyen la
verdadera esencia; citando a Garca Pelayo: "Los valores individuales son
superiores a los colectivos y el individuo decide su destino y hace
historia"58.
En su aspecto predominantemente filosfico, el liberalismo es una posicin
intelectual que basa en la fuerza de la razn la posibilidad de interpretar los
fenmenos.
Las ideas liberales parten, de pensadores como John Locke59, Jeremy
Bentham60 y su discpulo John Stuart Mill61. Locke, a quien se considera el
padre del liberalismo, propone que la soberana emana del pueblo; y que
la propiedad, la vida, la libertad y el derecho a la felicidad son derechos
naturales de los hombres anteriores a la constitucin de la sociedad.
Garca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Revista de
Occidente, Madrid, 1959, p. 143.
59 Filsofo ingls (1632-1704).
60 Filsofo ingls (1748- 1832).
61 Filsofo ingls (1806 1873).
58

59

Asigna al estado la misin principal de proteger esos derechos, as como las

libertades individuales de los ciudadanos. Tambin sostiene que el gobierno
debe estar constituido por un rey y un parlamento, siendo el parlamento
donde se expresa la soberana popular y donde se construyen las leyes que
deben cumplir tanto el rey como el pueblo.
En Locke, hay una constante afirmacin de la prioridad de la ley natural y
de la moral. Las limitaciones de carcter tico se encuentran presentes a lo
largo de toda su obra62.

En este liberalismo primigenio, el gobernante ha recibido exclusivamente la

facultad de reprimir las violaciones que los hombres hagan de los derechos
individuales del prjimo.
Locke, a diferencia de Rosseau, advierte la posibilidad de que quien ejerza
el poder, en lugar de promover el respeto a los derechos individuales tal
cual estn, se transforme en tirano, por ello afirma nitidamente el derecho
de resistencia contra los distintos rganos en que se organiza el poder.
En Locke hay un preanuncio de la divisin de funciones, que luego va a
disear Montesquieu. Habla de un Poder Legislativo que debe procurar la
libertad; de un Poder Ejecutivo, que ser ejercido por el rey y de un Poder
Federativo que ubica tambin en la persona del rey.
La influencia de Locke, ha sido profunda y manifiesta. Adems de ser el
padre del liberalismo, es el padre y el propulsor del constitucionalismo, ya
que el movimiento constitucional, como corriente jurdica y poltica,

Algunas de sus principales obras son Ensayos sobre el gobierno civil (1660
1662); Ensayos sobre la ley de la naturaleza (1664); Ensayo sobre la tolerancia
(1667); Compendio del Ensayo sobre el entendimiento humano (1688); Carta
sobre la tolerancia (1689); Tratados sobre el gobierno civil (1689).
62

60

propende a la preservacin de los derechos individuales, para lo cual

recurre a la divisin del poder como forma de preservarlos.
En Inglaterra Influy de forma determinante en las ideas de la Revolucin
Gloriosa y en la Declaracin de Derechos Britnica de 168963.
Su ascendencia se proyect hacia los EE.UU. La declaracin de la
independencia, cuyo texto se atribuye a Jefferson, est redactada en
trminos que recuerdan la obra de Locke. La Constitucin de Filadelfia de
1787 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, tambin son recipiendarias de su influencia.
Este liberalismo clsico, precursor del constitucionalismo,

evoluciona

paulatinamente durante el siglo XX, en gran parte por la influencia de las

ideas sociales y tambin por su fracaso ante la realidad acaecida a partir de
la crisis mundial de la depresin de 1929, transformando su visin negativa
de la libertad del hombre frente a la accin del Estado, en una visin ms
activa que acuerda al Estado un rol gendarme en la promocin del bien
comn.
Ideas bsicas del liberalismo:
Individuo autnomo, racional, motor.
El fin principal del Estado es la preservacin de los derechos
individuales.
Su valor supremo es la libertad.
Hay un liberalismo filosfico (la libertad intelectual del hombre de
todo dogma); un liberalismo econmico (la libertad econmica del
La Gloriosa Revolucin, tambin llamada la Revolucin de 1688, fue el
derrocamiento de Jacobo II por una unin de Parlamentarios y Guillermo III
(Guillermo de Orange). Con el derrocamiento de Jacobo II, comenz la
democracia parlamentaria moderna inglesa: el monarca nunca volvera a tener el
poder absoluto y la Declaracin de Derechos se convertira en uno de los
documentos ms importantes de Gran Bretaa.
63

61

hombre por el libre juego de la oferta y la demanda que funda el

capitalismo); un liberalismo poltico (la libertad poltica del hombre
por la consagracin de los derechos naturales y la divisin del
poder).
Sostiene originariamente una teora negativa del poder, el Estado no
debe intervenir en la vida social y econmica.
Creencia en la autoridad impersonal de la ley;
Existencia de derechos naturales anteriores al Estado y necesidad de
la divisin del poder como garanta de la libertad.
El liberalismo clsico evoluciona hacia un liberalismo activo, que
admite la participacin del Estado en las esferas particulares de la
conducta humana para equilibrar y mitigar las desigualdades sociales.

1.2.

La ideologa socialista. Sus postulados bsicos.

El socialismo aparece como ideologa con posterioridad a la revolucin

industrial inglesa. Designa una forma de concebir la organizacin social
caracterizada por la atribucin de un fuerte protagonismo al Estado.
La Revolucin Francesa de 1789 proclam los renombrados principios de
libertad, igualdad y fraternidad que en lo econmico se concret, en parte
por razones ideolgicas y en parte por intereses materiales, en la aplicacin
de esos principios de manera puramente jurdico-formal: libertad en el
sentido de abstencin del Estado; libertad e igualdad ante la ley; y
fraternidad ms bien retrica que se plasm slo en exiguas normas de
beneficencia o de filantropa privada.
La Revolucin industrial acaecida entre la segunda mitad del siglo XVIII y
principios del XIX, produjo grandes desigualdades en lo econmico y
laboral, al ir acompaada de la expansin de la produccin industrial y,
con ello, del gran desarrollo de la masa obrera. Ello dio origen a

62

reacciones de diverso signo, entre las que emergi el socialismo como

ideologa poltica, econmica y social.

La caracterstica de los movimientos socialistas es considerar a la sociedad

representada por el Estado.

Por consiguiente, los derechos y libertades

personales tienen siempre un carcter derivado, subordinado en cada caso

al programa establecido por el Estado.
Se dice que el socialismo no puede ser estudiado en el campo de las ideas
abstractas, sino en constante relacin con la evolucin histrica.
La ideologa socialista no es nica, igual y unvoca. Si recogemos las tres
fases que Fernand Braudel64 encuentra en la evolucin del socialismo,
podemos afirmar que en su primera poca (fase revolucionaria e
ideolgica, de 1815 a 1817) su inspiracin condujo a la Revolucin francesa
llevada a sus ltimas consecuencias.
En la segunda poca (fase de luchas obreras organizadas, de 1817 a 1914) el
socialismo, que no naci como movimiento obrero sino como programa
que se diriga a toda la humanidad, tom al imponerse el marxismo un
sesgo netamente obrerista; lo que, por lo dems, no era extrao, si se
piensa que la clase proletaria era la que ms sufra los males del capitalismo.
Con este progreso del obrerismo cambiarn los fundamentos ideolgicos.
Empiezan a pasar a primer plano las ideas de conflicto de clases y
revolucin, con lo que entran en juego motivaciones ajenas al
humanitarismo originario y se produce el desplazamiento de los fines
ltimos por los medios.
En la tercera poca (fase poltica o del Estado, desde 1919) priva una visin
estatista. El medio (el Estado, con o sin revolucin) domina claramente
sobre el fin, surgiendo el colectivismo propiamente dicho y con l se
produce una degeneracin de los aspectos ideales y humanitarios del

64

Historiador Francs (1902 -1985).

63

movimiento, que van siendo absorbidos por metas exclusivamente

econmico-polticas.

Si asumimos una diferenciacin entre comunistas y socialistas, en forma

esquemtica podemos resumir que los distintos modelos socialistas y
comunistas que la historia del siglo XX dej al descubierto, como el
sovitico; el chino; el yugoslavo; y el laborista o socialdemcrata, fueron
paulatinamente los primeros - perdiendo presencia en el mundo y
prcticamente han desaparecido con la cada del muro de Berln,
manteniendo vigencia la variante socialdemcrata que postula la
nacionalizacin slo de las principales ramas de la actividad econmica
(Banca, acero, transportes) en equilibrio con el respeto de las libertades
pblicas y el pluripartidismo.
Es que, a excepcin extrema de Corea del Norte; China y Cuba
tmidamente han comenzado un proceso progresivo de transformacin
desde el comunismo hacia algunos principios de la social democracia, a
pesar que queda mucho camino por andar.
Otros pocos pases, como Venezuela, Nicaragua y Bolivia, han incursionado
en el llamado Socialismo del siglo XXI, un concepto que aparece en la
escena mundial en 1996 a travs de Heinz Dieterich Steffan65, quien
profundiza la teora marxista y la actualiza en el mundo de hoy.
El socialismo del siglo XXI supone que es necesario un reforzamiento radical
del poder estatal democrticamente controlado por la sociedad para
avanzar en el desarrollo. En la implementacin de esta ideologa se limitan,
peligrosamente, muchas libertades individuales.

Postulados bsicos del socialismo:

65

Socilogo y analista poltco Alemn nacido en 1943.

64

 Expresin poltica de una concepcin de la sociedad y del individuo,

en la que predomina lo social sobre lo individual, como condicin
para la realizacin de un nuevo orden que asegure la plenitud de la
personalidad humana, mediante la propiedad social de los medios
de produccin y de cambio.
Su sistema de ideas se basa en la propiedad social de los medios de
produccin;
En la direccin democrtica de la sociedad;
En la planificacin de la economa.
La variante socialdemcrata que postula la nacionalizacin slo de
las principales ramas de la actividad econmica (Banca, acero,
transportes) en equilibrio con el respeto de las libertades pblicas y
el pluripartidismo, mantiene su renovada vigencia en el mundo.
1.3.

La ideologa del Estado Social de Derecho. Sus postulados

bsicos.

El concepto del estado social fue introducido por el economista, socilogo

y analista poltico alemn Lorenz von Stein66 como una manera de evitar la
revolucin socialista. Von Stein postulo que la sociedad ha dejado de
constituir una unidad, debido a la existencia de clases, lo que facilita que los
individuos persigan sus propios intereses a costa de los del resto,
terminndose con estados opresivos o dictatoriales.
En esas circunstancias, puede haber una revolucin. Pero esa revolucin
solo llevar a una nueva dictadura. La solucin es, en su opinin, un Estado
social, es decir, un Estado que inicie una reforma a fin de mejorar la calidad
de la vida de las clases menos pudientes.

66

Economista, socilogo y analista poltico alemn (1815-1902).

65

Von Stein escribi en la misma poca que Hegel67. Tanto von Stein como
Hegel postulan una sociedad que constituye una especie de organismo con
espritu o vida real, independiente de los individuos.
Adicionalmente, para von Stein, el estado consiste de dos componentes
centrales que se deben complementar: la Constitucin y la Administracin este ltimo trmino en un sentido general: por ejemplo, la libertad y
bienestar que la constitucin establece debe ser implementada tambin al
nivel prctico por el brazo administrativo. Lo que significa que debe haber
una "administracin social" que permita a los individuos ejercer esos
derechos y gozar en realidad de esas garantas que la Constitucin promete.
Dado su origen e influencias ideolgicas, el Estado Social de Derecho es
ms cercano a la ideologa y los principios del liberalismo social o activo
que a los postulados del socialismo, ya que rechaza el Estado benefactor de
carcter socialista y la proteccin total y general del ciudadano, pues, a su
criterio, dicha proteccin crea dependencias anulan la libre mentalidad del
ciudadano y producen un descenso en el rendimiento econmico del
pueblo.
El Estado Social de Derecho no busca avanzar hacia el socialismo; no
intenta transformar al Estado en propietario de los medios de produccin.
Sus principales objetivos son, por un lado, dar un marco regulatorio al
capitalismo a fin de asegurar que las reglas de la competencia econmica se
implementen y, segundo, que los beneficios de la actividad econmica se
extiendan a la sociedad entera en relacin a los esfuerzos personales pero
evitando extremos de privacin o injusticias. Lo anterior se concreta a
travs de la accin reformista del Estado.

67

Filsofo alemn (1770-1831).

66

Postulados bsicos del Estado Social de Derecho:

Igualdad versus libertad. Tanto la libertad como la igualdad son
principios fundamentales de todo sistema jurdico que el Estado
debe garantizar y promover. Sin embargo, estos principios muchas
veces entran en contradiccin. La problemtica es buscar un
equilibrio entre ambos valores que al mismo tiempo mantenga la
legitimidad poltica del Estado frente a todos los ciudadanos.
El modelo de Estado Social es un modelo gestor, de un estado
activamente intervencionista. Pero al mismo tiempo un estado que
no busca llegar ser un estado controlador, ya que cuando aparece
histricamente el Estado Social moderno encuentra por un lado la
ideologa del Estado liberal y por el otro, el modelo socialistacomunista.
El Estado Social tiende a posicionarse en el centro poltico,
aceptando en general el liberalismo econmico, afirma que hay una
rea de accin legitima que corresponde al Estado: la de establecer
los mecanismos financieros bsicos (emisin del dinero, control de
tasas de inters, etc.), accin directa (pero no necesariamente como
propietario) en ciertas reas de inters comn (tales como redes de
transporte, provisin de energa, provisin de "derechos sociales",
etc.) y supervisin del funcionamiento de empresas privadas y
economa en general. Dentro de estas premisas el Estado organizar
la

actividad

econmica,

planificando

participando

en

determinados sectores.
El Estado Social fortalece los derechos sociales, entendiendo los
mismos como aquellos que tienen que ver con la proteccin de los
ms desfavorecidos, son derechos que obligan al Estado a actuar. La
67

educacin, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la salud,

etc. Se incorporan como sociales el derecho de participacin social y
participacin poltica, implementado, por ejemplo, para los
trabajadores a travs de sus sindicatos nacionales.
El Estado debe proporcionar a una amplia mayora el mayor grado
de bienestar posible respecto a aquellas necesidades que el individuo
no pueda proporcionarse por s mismo. Segn Garca de Enterra el
Estado debe de encauzar adecuadamente la tarea de la asistencia
vital, asegurando las bases materiales de la existencia individual y
colectiva. El ciudadano debe poder obtener de los poderes pblicos
todo aquello que sindole necesario para subsistir dignamente quede
fuera de su alcance68.
Respeta los principios democrticos de las democracias liberales pero
los completa con un movimiento hacia el parlamentarismo, la
democracia social y la democracia deliberativa.
2. La Teora del control y la divisin del poder. Sus postulados
bsicos.
El principio segn el cual las funciones del estado deben estar separadas en
sus competencias con el fin de evitar el despotismo pblico, es uno de los
pilares del pensamiento poltico liberal. En el paradigma liberal, la mayor
amenaza a la libertad individual es el abuso que el estado puede hacer de
su autoridad. Y la separacin de poderes es una obvia respuesta
institucional ante tal amenaza.

Garca de Enterra Eduardo, Democracia, Jueces y Control de la

Administracin, Editorial Civitas, Madrid, 1995. Lo que se trataba de defender
dentro de estas concepciones premodernas de la divisin de poderes no era la
libertad abstracta individual sino la libertad concreta, es decir, el status privativo
de cada estamento y de sus miembros.
68

68

Aunque la lgica por la cual la separacin de poderes frena las tentaciones

despticas de los gobiernos es sencilla a primera vista, la existencia de un
gobierno dividido con la proteccin de los derechos y libertades
individuales entra en conflicto con las ideas de soberana popular69.
En este punto de la obra, analizaremos las ideas bsicas que construyeron
esta institucin vital del constitucionalismo, su desarrollo y la visin que de
ste principio plantearon los autores europeos y norteamericanos, cuyos
pensamientos influyeron en el diseo de los diferentes modelos de control
de constitucionalidad.
Bien podemos sostener que la teora de la divisin entre las distintas partes
que componen un sistema poltico, puede ser considerado como una
constante de la prctica y la teora poltica de todos los tiempos, si bien naturalmente - toma distintas modalidades segn las pocas y su adaptacin
a las condiciones polticas y culturales de cada sociedad.
Basta recordar, como ejemplo de dicha afirmacin, que el propio sistema
de la monarqua absolutista representaba una cierta divisin de poderes
entre los componentes sociales o territoriales del cuerpo poltico, aunque
como puso en evidencia Max Weber se trataba de una divisin irracional
del poder, bien distinta del carcter cualitativo racional y funcional de la
moderna divisin de poderes70.

Respecto de esta dicotoma ver Fernndez Albertos, Jos, Dividir lo

indivisible, Divisin de poderes y Soberana popular en James Madison, Revista
de Estudios Polticos (nueva poca), Nm. 128, Madrid, abril-junio (2005), pgs.
293-316.
70 Weber Max, Sociologa del poder, captulo X 8. edicin de Joaqun Abelln,
Alianza Editorial, Madrid, 2007.
69

69

En 1748 Charles de Secondat, barn de Montesquieu, formula su famosa

teora de la divisin de poderes71, la cual se convierte en un paradigma para
el derecho constitucional de la poca liberal y es considerada como una
formulacin esencialmente nueva y con vocacin de validez universal.
Montesquieu no se limita a distribuir cuantitativamente o a hacer participar
indiscriminadamente en el ejercicio del poder estatal a distintas fuerzas
sociales, sino que, a travs de la asignacin de cada funcin al rgano ms
adecuado para su cumplimiento, transforma la divisin de poderes en un
sistema construido con arreglo a una racionalidad funcional y teniendo en
cuenta la realidad de la poca: el rey como institucin preexistente a quien
encomienda el poder ejecutivo, el cuerpo de la nobleza que formar la
Cmara Alta, y el pueblo que, a travs de sus representantes, formar la
Cmara Baja. Es decir, la teora de Montesquieu divide el poder de acuerdo
a los estamentos sociales de la poca.
Esta ecuacin institucional aspira a lograr preservar la libertad individual,
no la libertad corporativa o estamental del Medioevo. Para Montesquieu
el valor poltico supremo es la libertad y su mayor enemigo el poder. Todo
poder tiende a su abuso y como el poder slo puede ser detenido por el
poder, es preciso neutralizarlo dividiendo el ejercicio del mismo en distintos
rganos. As concibe al orden poltico no como una ordenacin mono
cntrica, como suceda en la monarqua absoluta, sino pluricntrica, como
resultado de las relaciones entre fuerzas que generan un estado de
equilibrio.

Si bien Locke como vimos - dio los primeros pasos en la teora de la

divisin del poder juzgando imprescindible un equilibrio y un desarrollo
Montesquieu recrea en El espritu de las leyes (De lesprit des lois, 1748) el
modelo poltico ingls de separacin de poderes y monarqua constitucional al
cual considera el mejor en su tipo como garanta contra el despotismo.
71

70

armnico de funciones, previniendo que: "Adems, puede suponer una

tentacin excesivamente fuerte para la fragilidad humana, demasiado
afecta, ya de por s, a aferrarse al poder, el que las mismas personas que
tienen el poder de hacer las leyes tengan tambin el de ejecutarlas72,
Montesquieu desarrolla una teora del poder global y de sus lmites que
surge de la prctica.
La diferencia entre Locke y Montesquieu, es que Locke escribe desde el
poder y Montesquieu, lo hace desde fuera del mismo. La diferencia es
trascendental, porque en Locke el poder es fundamentalmente un problema
de poder, en cambio en Montesquieu es siempre un problema de libertad.
Bajo estos supuestos, la doctrina de Montesquieu formula un modelo de
organizacin del estado en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, si
bien considera que ste ltimo no debe ser encomendado ni a un
estamento ni a una profesin, sino a ciudadanos seleccionados anualmente
a la suerte, no reunidos permanentemente sino segn lo requiera la
ocasin, y sin otra misin que ser la boca que pronuncia las palabras de la
ley.
La teora de la divisin de poderes de Montesquieu, fue considerada por el
derecho constitucional liberal como componente esencial de una verdadera
constitucin: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada

ni

la

separacin

de

poderes

determinada

carece

de

Constitucin73.
2.1.

La visin Europea de la divisin de Poderes.

No podemos obviar en el anlisis que realizamos en torno a la divisin de

poderes,

que

Montesquieu

era

un

pensador

preconstitucional.

Posteriormente a l aparecieron las constituciones y las ideas del

Locke John, Segundo Tratado del Gobierno Civil, cap. XII.
Artculo 16 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
(1789).
72
73

71

constitucionalismo, entre las cuales emerge el principio de supremaca

constitucional.Como surge de los lineamientos bsicos expuestos en el punto anterior, la
preocupacin de Montesquieu se centr en dividir las funciones del poder
para asegurar la libertad individual.
Se trataba de la divisin de las funciones del poder, aunque en el caso del
judicial su misin era limitada y no permanente: transformarse en boca de
la ley.
El poder judicial, por consiguiente, aparece en Montesquieu como
destinatario de la funcin de administrar justicia a efectos de separar dicho
ejercicio del centrismo monrquico y preservar el valor de la libertad, pero
condicionado a la labor del legislativo, quien se erige como el principal
creador del derecho y recepcionario de la soberana popular.
As, en 1815 Benjamn Constant reformula la teora de Montesquieu
aadiendo un cuarto poder o poder neutro o moderador, al que Constant
otorga una funcin reguladora del funcionamiento de los restantes
poderes74, mientras que para Montesquieu la regulacin se produca por la
simple interaccin de la triloga de poderes.
El poder neutral pertenece al jefe del estado como rgano diferenciado del
gobierno o ejecutivo, ya que ste es un poder activo que, junto con los
otros dos, el legislativo y el judicial cooperan cada uno en la esfera que les
corresponde a la accin general del estado, pero cuando tales poderes se
oponen se necesita una fuerza neutral.

Constant Benjamn, Principios de poltica aplicables a todos los gobiernos,

traduccin Vctor Goldstein, Katz Editores, Madrid 2010.
74

72

Dicha fuerza neutral, segn Constant, no puede estar en uno de los poderes
activos porque tendera a la destruccin de los otros. Es preciso que est
fuera de ellos. Esta doctrina de Constant es tpica del constitucionalismo
monrquico y este poder neutral o moderador actualmente es ejercido en
gran parte - por los Tribunales Constitucionales, en la medida que los
conflictos entre rganos constitucionales puedan ser planteados y resueltos
como conflictos de competencia.
Por consiguiente, tanto en el modelo de Montesquieu de la triloga, como
en el de Constant de la cuadratura de poderes, la concepcin europea de
separacin de poderes implicaba exclusivamente la divisin de funciones
del poder, es decir que cada poder cumpliera con su propia funcin: el
legislativo deliberar; el ejecutivo actuar; el judicial enjuiciar. Era una
divisin rgida de las funciones del poder.
Incluso, si viramos a la separacin de poderes en su versin europea como
algo ms que una mera divisin funcional de actividades entre
departamentos gubernamentales, y extendiramos esta visin a una
competencia entre los poderes, los cuales al estar tensionados entre s
dentro del mbito poltico y luchar activamente contra los intentos de las
dems instituciones de extender sus prerrogativas, preservan el abuso
natural de la concentracin de poder en pos de la libertad individual, no
podramos incluir en esta versin al poder judicial, sino solo al Ejecutivo y
al Legislativo.
Como dej escrito Montesquieu en el Espritu de las leyes: He aqu,
pues, la constitucin fundamental del gobierno de que hablamos.
Compuesto de dos partes del poder legislativo, la una encadenar a la otra

73

por la mutua facultad del veto. Ambas estarn limitadas por el poder
ejecutivo, como ste por el legislativo75.
La caracterstica entonces de la visin y desarrollo europeo de la divisin de
poderes, se caracteriz a partir de su origen, por una perspectiva de
divisin funcional estricta del poder de gobierno, dejando a salvo - como
hemos dicho precedentemente - que esta teora se elabora con anterioridad
al nacimiento de las constituciones.
Esta visin europea de la divisin de poderes derivar muchos aos
despus, y luego de los aportes que formulara Hans Kelsen a la edificacin
de los Tribunales Constitucionales, en una nueva divisin cuatripartita de
poderes, donde el Tribunal Constitucional, ltimo intrprete de la
Constitucin, se erige como poder autnomo en el marco de la triloga
clsica.
2.2.

La visin Norteamericana de la divisin de

Poderes76.

Casi cuarenta aos despus que Montesquieu plasmara su teora, los

Federalistas norteamericanos, principalmente James Madison y Alexander
Hamilton, reelaborarn la misma a la luz de nuevas ideas garantes de la
libertad individual, que los conducirn a un modelo coordinado de control
y equilibrio de poderes a travs de la distribucin de competencias
constitucionales, que pasar a la historia bajo la denominacin de checks
and balances.

Montesquieu, Del Espritu de las leyes (libro XI, captulo 6) Blzquez, Mercedes
(trad.) - Vega, Pedro De La, Editorial Tecnos - Suave Madrid, 2008 - 6 edicin.
76 Una visin acabada del modelo Norteamericano a travs de una lectura crtica
puede verse en Gargarella Roberto, La Justicia frente al Gobierno. Sobre el
carcter contramayoritario del Poder Judicial, Editorial Ariel, Barcelona, abril de
1996; y Nos los Representantes. Crtica a los fundamentos del sistema
representativo, Mio y Dvila Editores, Buenos Aires, 1995.
75

74

Esta idea, plasmada en el Federalista (ver por ejemplo el N 4777) ser

considerada como una de las fundamentales contribuciones de Madison a
la ciencia poltica.
Madison se propuso defender la Constitucin Federal Norteamericana de
1787 de la acusacin de que violaba el principio de separacin de poderes
(el modelo rgido de Montesquieu) al establecer un sistema institucional de
toma de decisiones que prevea la existencia de vnculos entre ellos.
As, argumenta que la mezcla entre poderes es la forma ideal de prevenir el
abuso unilateral del poder. Interconectar las actividades de los distintos
departamentos gubernamentales no es slo inevitable en el mundo
moderno, sino que es incluso saludable para que la lgica virtuosa de la
separacin de poderes acte en toda su plenitud.
Es mediante la vinculacin y coordinacin entre los poderes cmo la
separacin de ellos debe funcionar: las cmaras legislativas participan en la
seleccin y remocin del ejecutivo; el ejecutivo tiene capacidad de
participar en el nombramiento del poder judicial; el poder judicial revisa las
actividades de los dems poderes. En esto consiste la lgica de pesos y
contrapesos (checks and balances): en la confianza de que los poderes se
controlarn y limitarn, lo que inevitablemente implica cierta intromisin
en las actividades de los mismos.
Ahora bien, una primera lectura de las propuestas de Madison acerca del
diseo institucional podra inducirnos a pensar que el problema era para l
meramente tcnico, bastando con restringir al poder legislativo (el ms

El Federalista, N 47 (James Madison), Fondo de Cultura Econmica,

Mxico, 2001, p. 204/209.
77

75

poderoso por representar en forma ms clara la voluntad popular) y

fortalecer a los poderes restantes. Pero el problema es ms profundo, ya
que se vincula con la gobernabilidad del sistema.
Para qu dividir el poder en diferentes departamentos si los encargados de
esos departamentos deban responder a los deseos del mismo pueblo?;
Cules seran sus diferentes motivaciones si todos respondan a la misma
fuente de legitimidad?
Si algo preocupaba a Madison tanto como el peligro de un gobierno
tirnico era que los gobernantes no actuaran siguiendo los intereses de la
ciudadana. Aunque se suele enfatizar la forma en que las propuestas
institucionales de los federalistas estaban encaminadas a impedir el
gobierno tirnico, no es menos cierto que una preocupacin central era
tambin garantizar un gobierno efectivo, capaz de responder a las
demandas ciudadanas. Esta preocupacin es particularmente evidente en el
caso de Hamilton, para quien un gobierno enrgico era complementario,
no contradictorio, a los ideales republicanos78.
En resumen, la separacin de poderes al combinarse con la doctrina de la
soberana popular, creaba dos problemas: la difcil obtencin de varias
voluntades, requisito necesario para el funcionamiento de la separacin de
poderes; y

el problema que la existencia de poderes separados que

compiten por el apoyo del

pueblo poda provocar problemas de

gobernabilidad.

Un ejecutivo dbil significa una ejecucin dbil del gobierno. Una ejecucin
dbil no es sino otra manera de designar una ejecucin mala; y un gobierno que
ejecuta mal, sea lo que fuere en teora, en la prctica tiene que resultar un mal
gobierno, El Federalista, N 70 (Alexander Hamilton), Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2001, p. 297/303.
78

76

Este reto central requera de una hbil ingeniera institucional, ya que para
Madison los representantes directos del pueblo tenan una irrefrenable
tendencia a enredarse en batallas polticas cortoplacistas.
La relectura entonces del principio de divisin de poderes elaborada por los
padres del modelo norteamericano, transcurri entonces por la divisin
tcnica de funciones entre los poderes y la divisin poltica de propsitos
entre los mismos. La clave para que la separacin de poderes funcione de
forma efectiva

es que cada uno de esos poderes deba retener una

motivacin poltica distinta.

Este argumento, justific en gran medida, la creacin de una segunda
cmara legislativa (el Senado) tambin responsable ante la ciudadana, pero
de una diferente dimensin poltica que la induca a competir con la
Cmara naturalmente popular79. Ciertamente, para Madison el propsito
del senado deba ser limitar los poderes de la cmara baja que, por su
propia naturaleza, era especialmente proclive a las pasiones y por ende a
adoptar malas decisiones80.
Asimismo, la diversidad de propsitos entre los poderes tenda a canalizar
los diferentes intereses existentes en la sociedad: En una sociedad grande,
El remedio de este inconveniente consiste en dividir la legislatura en ramas
diferentes, procurando por medio de diferentes sistemas de eleccin y de
diferentes principios de accin, que estn tan poco relacionadas entre s como lo
permita la naturaleza comn de sus funciones y su comn dependencia de la
sociedad, El Federalista, N 51 (Alexander Hamilton o James Madison), Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2001, p. 219/223.
80 La necesidad de un senado viene indicada por la propensin de todas las
asambleas numerosas, cuando son nicas, a obrar bajo el impulso de pasiones
sbitas y violentas, y a dejarse seducir por lderes facciosos, adoptando
resoluciones inconsultas y perniciosas [...] Baste decir que el cuerpo destinado a
corregir este achaque, debe, a su vez, estar libre de l y, consiguientemente,
tiene que ser menos numeroso. Tambin es preciso que posea gran firmeza, por lo
que debe continuar en sus funciones de autoridad durante un periodo
considerable. El Federalista, N 62 (Alexander Hamilton o James Madison),
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, p. 261/266.
79

77

la gente se divide entre tantos intereses y partidos, que es poco probable

que exista un sentimiento comn [...] y que una mayora acte de forma
concertada. Divide et impera, el reprobado axioma de la tirana es, bajo
determinadas circunstancias, el nico principio por el cual una repblica
puede ser administrada bajo principios justos81.
Para Madison la libertad era ms fcilmente protegida en una repblica
grande que en una pequea. La razn era que cuanto ms grande la
repblica, mayor el nmero de facciones y mayor el nmero de posibles
mayoras de entre la ciudadana, con lo que ms pequea era la
probabilidad de que una mayora determinada oprima a una minora.
Cierto es que la base de representacin para esas divisiones se vio
favorecida en el modelo norteamericano por la dimensin geogrfica de los
Estados Unidos y la existencia de instituciones existentes a nivel estatal, ya
que para Madison, la representacin de los estados, unida a la
representacin

de

la

unin,

permita

que

diferentes

instituciones

representativas rindieran cuentas a la ciudadana en diferentes dimensiones

polticas, cumpliendo as con el requisito fundamental del principio de
separacin de funciones y de propsitos.
2.3.

Otras visiones de la divisin de Poderes82.

La triloga clsica - en su visin europea o norteamericana - es ciertamente

una importante forma de la divisin de poderes, pero no la nica. Cada
tiempo tiende que buscar, de acuerdo con sus realidades, la forma de orden
que garantice ptimamente la administracin responsable del poder.
El Federalista, N 10 (James Madison), Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2001, p. 35/41.
82 Un anlisis detallado de otras visiones del principio de divisin de poderes,
puede verse en Garca Pelayo Manuel, La divisin de Poderes y su control
Jurisdiccional Revista de Derecho Poltico, Nros. 18-19, Madrid, 1983.
81

78

Partiendo parcial o totalmente de tales supuestos, se han desarrollado otros

criterios de divisin de poderes, como los denominados modelos dualista y
pluralista.
2.3.1. El modelo dualista.
Segn el modelo dualista, el parlamento y el gobierno no son fcilmente
distinguibles ni en cuanto al mbito real y efectivo de sus atribuciones
que dejan de tener la ntida diferenciacin que posean en el modelo de
Montesquieu ni en cuanto a las fuerzas polticas que representan, ya que
ambos estn bajo el control de los partidos polticos, relacin que se
acenta en los regmenes parlamentarios, dado que los miembros del
gobierno y de la mayora parlamentaria pertenecen necesariamente al
mismo partido o coalicin.
Ambos, tienen en comn ser poderes polticos y frente a ellos se
contrapone el poder judicial, muy especialmente en su funcin de
garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos de los poderes
polticos.
As, la divisin capital es la existente entre los poderes de decisin poltica
y el poder jurisdiccional fiscalizador de tales decisiones.
Esta reduccin de la triloga de poderes a la dualidad, es certera desde el
punto de vista de la teora del estado y la teora del poder, pero no lo es
tanto desde la perspectiva jurdica, pues el parlamento y el gobierno, se
configuran constitucionalmente como rganos distintos con distintas
competencias y lo significativo desde el punto de vista jurdicoconstitucional no son los poderes polticos reales, sino las competencias
formalmente configuradas.
79

Otra versin dualista es la que distingue entre poderes de ordenacin y

poderes de control.
El poder de ordenacin tiene el doble sentido de crear mediante las leyes
un orden objetivo para la accin, tanto de los rganos del estado como de
las personas fsicas y jurdicas privadas y de accionar directamente mediante
actos imperativos o mediante la formulacin de lneas polticas que
comprometen a la sociedad nacional.
En cambio el poder de control no tiene una funcin primordialmente
ordenadora (en el sentido anteriormente definido) sino fiscalizadora de los
parmetros jurdicos en los que ha de moverse el poder de ordenacin.
Esta distincin puede ser esclarecedora siempre que se mantengan las cosas
en un nivel superior de abstraccin y de generalidad, pero es insuficiente
para un anlisis ms detallado del tema, ya que el parlamento y el gobierno
ejercen poderes de control poltico.
El sentido de las versiones dualistas parece querer destacar al mximo la
funcin de la judicatura en el sistema constitucional, lo que puede venir
determinado por el mantenimiento de actitudes conservadoras o por el
deseo de resaltar y defender los valores jurdicos frente al pragmatismo y la
tendencia a la instrumentalizacin de tales valores en las decisiones de los
poderes polticos del estado.
2.3.2. El modelo pluralista.
Junto a las posiciones dualistas, pero no necesariamente en contradiccin
con ellas, se han desarrollado distinciones ms amplias y complejas, a las

80

que podemos designar como pluralistas y con arreglo a las cuales cabe
distinguir los siguientes principios de la divisin de poderes:
1. La distincin entre poder constituyente y poder constituido. Esta
distincin no se limita al momento de establecer la constitucin o su
reforma, pues si bien es cierto que la asamblea constituyente termina su
funcin con tal acto, no es menos cierto que su voluntad queda plasmada
en la constitucin, a cuyas normas han de adaptarse los poderes
constituidos y cuyos mandatos deben ejecutar.
Ello

se

hace

especialmente

claro

cuando

existe

una

jurisdiccin

constitucional, de tal modo que podra afirmarse que la funcin esencial de

la jurisdiccin constitucional es custodiar esta distincin entre la
objetivacin del poder constituyente (es decir, la constitucin) y los
poderes constituidos, que nunca podrn rebasar los lmites y las
competencias establecidas por aqul83.
2. La distincin entre la esfera del poder del estado y la esfera autonmica
de la sociedad y de los individuos. La distincin entre la esfera del poder
estatal y la reservada a la autonoma de accin de los individuos y de la
sociedad es supuesto esencial de un orden democrtico y libre. La
determinacin de los lmites y sistematizacin de la competencia
fundamental est garantizada jurdicamente por la jurisdiccin.
3. La distincin horizontal de poderes, es decir entre los rganos
constitucionales del estado, que coincide en sus lneas maestras con la de
Montesquieu, pero que se encuentra caracterizada porque a cada poder le
corresponde un complejo de competencias para cumplir o participar en el
Ackerman, Bruce y Rosenkratz, Carlos, "Tres concepciones de la democracia
constitucional", Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, N 29, Madrid, 1991.
83

81

cumplimiento de determinadas funciones. Esta complejidad se acrecienta

cuando aumenta el nmero de los rganos constitucionales y las relaciones
entre ellos. De los conflictos de competencias que puedan plantearse entre
estos rganos entiende la jurisdiccin constitucional.
4. Divisin vertical o federativa, cuyo contenido es la divisin de
competencias entre entidades territoriales de distinta amplitud y rango y
que en lneas generales puede tomar distintas modalidades.
5. Divisin temporal, destinada a neutralizar la tendencia a la permanencia
en el ejercicio del poder incompatible con el principio democrtico. La
temporalidad en los cargos es susceptible de muchas combinaciones, las
cuales pueden servir para afianzar otros criterios de divisin de poderes, tal
el caso de las combinaciones de temporalidad entre distintos cargos
electivos.
2.3.3. El modelo de Bruce Ackerman.
En un interesante y lcido ensayo sobre teora constitucional comparada84,
Ackerman

evala

si

la

divisin

de

poderes

conforme

la

visin

estadounidense de cheks and balances pudo servir con efectividad como

modelo para otros pases.
As, presenta argumentos en contra de la exportacin del patrn
estadounidense y en favor de un enfoque basado en la prctica
constitucional de Alemania, Italia, Japn, India, Canad y Sudfrica,
configurando una alternativa que denomina modelo de "parlamentarismo
acotado", de acuerdo con el cual la constitucin no debera crear una
presidencia elegida de modo independiente para contrapesar y equilibrar a

Ackerman Bruce, La nueva divisin de poderes, Edicin Fondo de Cultura

Econmica, Mxico, 2007.
84

82

un congreso elegido por el pueblo (la llamada doble legitimidad

democrtica).
Contrariamente, Ackerman sostiene que

el modelo que propone se

compone por un primer ministro y su gabinete, quienes permanecen en el

poder durante todo el tiempo en que mantengan el respaldo de una
cmara de diputados elegida democrticamente.
Su parlamentarismo acotado intenta contrapesar el poder del gabinete y
de la cmara, otorgando autonoma a nuevos poderes supervisores,
incluido un tribunal constitucional. Argumenta que este modelo ofrece un
camino ms adecuado para el desarrollo constitucional, que el que ofrece el
enfoque estadounidense.
La crtica a la triloga clsica, tiene en el autor la respuesta a travs de otra
triloga: 1) El desarrollo de la democracia; 2) El adecuado funcionamiento
de las estructuras funcionales de decisiones; 3) La implementacin y
proteccin de los derechos fundamentales.
Ackerman

se

inclina

por

el

parlamentarismo

frente

al

modelo

presidencialista instaurado por Estados Unidos de Norteamrica y la

mayora de Amrica Latina. Ve en el parlamentarismo, en su versin
acotada, una forma ms eficiente de sostenimiento de la democracia, al
contrarrestar los personalismos y el problema de la doble legitimidad
democrtica85.

Ackerman adhiere a las crticas al presidencialismo que formula Linz. Ver Linz
J.J., Democracia presidencial o parlamentaria: qu diferencia implica?, en La
crisis del presidencialismo, tomo I: Perspectivas comparadas, Linz J. y Valenzuela
A.(compiladores), Alianza, Madrid, 1997.85

83

Asimismo, sostiene que la vigilancia de algunas funciones del estado no

puede seguir en manos de la burocracia. Problemas como la corrupcin, no
pueden ser vigilados por los propios polticos. Para ello, considera que una
constitucin democrtica debera sealar la existencia de rganos
autnomos que busquen enfrentar y vigilar las tendencias corrosivas del
estado.
Funciones como la fiscalizacin de recursos pblicos (incluidos los
electorales), de proteccin de derechos fundamentales, de revisin
constitucional, de poltica econmica, de procuracin y administracin de
justicia, son tan solo algunos ejemplos de que el estado debe encomendar
esas funciones a rganos totalmente distintos a los clsicos poderes.
La construccin del poder supervisor de la integridad con carcter
autnomo debera ser la ms alta prioridad para los autores de las
constituciones modernas. Este nuevo poder debera estar investido con
atribuciones e incentivos para dedicarse a la vigilancia contina.
A partir de estos conceptos propone los siguientes nuevos poderes:
1) Una cmara encargada de elegir gobierno, adems de la funcin de
legislar;
2) El poder del pueblo que se manifiesta a travs de referendos en serie
para validar decisiones;
3) El poder supervisor de la burocracia. Es un poder autnomo que regula
a los funcionarios de carrera;
4) El poder supervisor de la democracia, que tiene por fin garantizar y
proteger las elecciones y derechos como la libertad de expresin;
5) El poder supervisor de la justicia distributiva, que tiene por fin garantizar
los derechos econmicos y sociales.

84

Una primera lectura de esta propuesta, dara la impresin de tratarse de un

ejercicio abstracto de ingeniera institucional, pero la misma contiene,
adems de una alternativa nueva de divisin de poderes pblicos, la doble
orientacin normativa de proteccin y preservacin de la democracia y la
bsqueda de justicia distributiva como objetivo central.
2.4.

Mapas conceptuales en torno a la divisin de

Poderes.

La triloga clsica de Montesquieu

Divisin de las funciones del poder por estamentos sociales

PE

PL

(Rey)

Nobleza y
Pueblo

PJ
Transitorio
Boca de la
ley

Divisin de Poderes
Visin Europea (B. Constant)
PE- Gobierno

PN
Jefe de Estado

PL

PJ
Boca de la ley

85

Divisin de Poderes
Visin Europea Kelseniana
PE

PL

PJ

TC

Administracin de
Justicia

Divisin de Poderes
Visin Norteamericana
Sistema de Frenos y Contrapesos

PL

PE

PJ
Poder
Poder
ConPode
r
ConPode
r
ConCon

Divisin de Poderes
Visin Dualista

PE PL

PJ

86

Divisin de Poderes
Visin Pluralista
PC

Pc

PE
PE
o0
oo
PE
o

PA

PL

PJ

PF

PL1

Nueva Divisin de Poderes

Visin Ackerman
PL- Gobierno

PSB

PSD

PSJD

PE (Poder Ejecutivo); PL (Poder Legislativo); PJ (Poder Judicial); PN (Poder

Neutro); TC (Tribunal Constitucional); PC (Poder Constituyente); Pc (Poder
Constituido); PE (Poder del Estado); PA (Poder autonmico); PF (Poder
Federal); PLl (Poder Local); PSB (Poder Supervisor de la Burocracia); PSD
(Poder Supervisor de la Democracia); PSJD (Poder Supervisor de la Justicia
Distributiva).

3. Otros

conceptos para

la

comprensin

del

control

de

constitucionalidad.
3.1.

El principio de la supremaca constitucional.

87

Como destac Bidart Campos, la supremaca de la constitucin tiene dos

sentidos: uno fctico, propio de la constitucin material, que significa que
la misma es el fundamento y la base del orden jurdico-poltico de un
estado; el otro, apunta a la nocin moderna que la constitucin formal,
revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos pblicos y
privados, se ajusten a ella.

La teora de la fuerza normativa de la constitucin expone estos

conceptos86 y complementa la doctrina de la supremaca al postular que la
constitucin posee la fuerza normativa jurdica de aplicabilidad, exigibilidad
y obligatoriedad.

As, la supremaca constitucional establece una situacin jerrquica entre las

normas del ordenamiento jurdico del estado con base en la misma, que,
cuando

se

rompe,

provoca

un

vicio

defecto

que

llamamos

inconstitucionalidad87.

Los antecedentes remotos de esta supremaca pueden encontrarse en la idea

de la existencia de un derecho superior como lo plantea el jusnaturalismo
racionalista. En el sistema anglosajn se concreta la idea de un derecho
comn (common law) que se sita como derecho superior respecto de las
leyes (statutes), las cuales se entienden subordinadas al primero.

Ser el juez Coke en el Bonhams case de 1610 el que determinar que las
leyes contrarias al derecho comn deben ser anuladas, dejando claro la
superioridad del derecho comn como equivalente al derecho natural, el
Bidart Campos Germn J., Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 398 y ss.
87 La Constitucin implica la regla de reconocimiento o la norma bsica de un
sistema jurdico y define, por consiguiente, la validez o invalidez de las normas
que integran el sistema.
86

88

que se encuentra sobre la voluntad regia, que se entiende expresada a

travs del parlamento. Esta concepcin ser ms tarde abandonada en
Inglaterra y reemplazada por la posicin de la soberana parlamentaria.

Posteriormente, los padres del constitucionalismo norteamericano de fines

del siglo XVIII en la obra El Federalista a la que ya hemos hecho
referencia, precisarn el principio de la constitucin como norma jurdica
fundamental del ordenamiento jurdico del estado.

A la constitucin, en cuanto regla de fondo y de procedimiento, se le

garantiza as su supremaca y estabilidad, debiendo anularse las normas y
actos que le son contrarios. Por lo tanto, la doctrina de la supremaca exige
la existencia de un sistema que procure la defensa de la constitucin y que,
una vez reconocidos los actos contrarios a la misma, declare que stos no
poseen valor por inconstitucionales.

De esta forma nace la justicia y la jurisdiccin constitucional, ya que no

existe la soberana del legislador dentro de un estado constitucional, pues
ste est subordinado a la Carta Fundamental.

La doctrina de la supremaca, trae como lgica consecuencia la doctrina del

control de constitucionalidad, como mecanismo que, confrontando normas
y actos con la constitucin, verifica si estn o no de acuerdo, y en caso de
no estarlo, los declara inconstitucionales, enervando su eficacia por falta de
validez88.

Bidart Campos Germn J., Tratado elemental de Derecho Constitucional

Argentino, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 401 y ss.
88

89

3.2.

Las tradiciones jurdicas del mundo contemporneo y su

filosofa.

Otro concepto que debemos tener presente en el anlisis del ejercicio del
control de constitucionalidad, refiere a los diferentes presupuestos
filosficos de las tradiciones jurdicas del mundo contemporneo.
Existen tres principales tradiciones jurdicas89 en el mundo moderno:
derecho comn anglosajn; derecho civil y derecho socialista. Por razones
prcticas ya anticipadas solo nos referiremos a las dos primeras.
Bien podemos ver al common law (derecho comn anglosajn) como
un derecho de jueces, incluso como un derecho de supremaca judicial,
especialmente en los Estados Unidos.
En la tradicin del common law el juez es un hroe de la cultura, un padre,
a partir del hecho que dicha tradicin jurdica nace y se edifica de la mano
de los jueces, razonando en forma similar de caso en caso y construyendo
un cuerpo de decisiones que obligan a los jueces de generaciones

John Henry Merryman se encarga de marcar su diferencia conceptual entre

tradiciones jurdicas y sistemas jurdicos, sosteniendo que sistema jurdico es
un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurdicas y en este
sentido en un mundo jurdico de estados soberanos puede haber tantos
sistemas jurdicos cuantos estados y organizaciones de estados existan. Sin
embargo, muchos sistemas jurdicos descienden de las mismas familias y
comparten rasgos distintivos (ej. los sistemas legales de Inglaterra, California o
Nueva Zelandia son llamados de derecho comn anglosajn y los de Francia,
Alemania o Argentina de derecho civil ) que los identifican como inmersos en una
misma tradicin jurdica, o sea en un conjunto de actitudes profundamente
arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley; de la
funcin del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno; acerca de la
organizacin y operacin apropiadas de un sistema jurdico y acerca del modo
como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse.
Ver Merryman, John H. La tradicin jurdico romano cannica, Fondo de
Cultura Econmica, 2da. Edicin, Mjico, 1989.
89

90

posteriores mediante la doctrina del stare decisis (la novela encadenada

de Dworkin90).
Frente a esto y por imperio de algunos de los dogmas de la ideologa de la
revolucin francesa la figura y la funcin del juez continental es diferente.
Los jueces en la Francia anterior a la revolucin eran un grupo aristcrata,
la aristocracia de la toga, que daba su apoyo a las clases aventajadas en
contra del sector campesino, lo que edific el miedo a una dictadura
judicial interesada.
La consagracin del dogma de la estricta separacin de poderes, conforme
la visin de Montesquieu, restringi tambin la funcin judicial.
La ley solo poda ser creada por la legislatura representativa, por lo que el
derecho no poda ser creado ni directa ni indirectamente por los jueces. El
juez solo poda usar la ley para decidir un caso, lo que implicaba el rechazo
a la doctrina del stare decisis.
La aspiracin de la codificacin de contar con una legislacin completa,
clara y coherente que cubriera todos los supuestos posibles reserva al juez
del derecho continental el lugar de un funcionario experimentado que
aplica la ley en forma mecnica, ya que debe encontrar el precepto legal
apropiado y aplicarlo a la situacin concreta.
Por lo dicho, el nacimiento pretoriano del sistema judicial difuso de control
de constitucionalidad en Estados Unidos a partir de Marbury v. Madison
no fue resistido, ya que emanaba filosficamente de los supuestos del
sistema. La presencia de constituciones en el sistema continental y el
consiguiente control de constitucionalidad, han modificado en parte la
90

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1999.

91

imagen tradicional del juez civilista a pesar de la tensin que genera el

entrecruzamiento de los sistemas.
Por esta razn, entre otras, en muchos de los pases con tradicin
continental el ejercicio de la funcin constitucional se asigna a rganos
especiales o Tribunales Constitucionales, los que estrictamente no son parte
del poder judicial ordinario y se integran con miembros especialmente
seleccionados, ya que se flota la idea que el control de constitucionalidad es
una funcin mas vinculada con el hombre de gobierno que con la funcin
ordinaria de la judicatura.
El sistema jurdico argentino encuadra parcialmente en ambos sistemas. Es
un hbrido. Esto obedece a dos razones principales.
Primero, porque ambas tradiciones jurdicas se han ido flexibilizando con el
transcurso del tiempo ante la necesidad de dar respuesta a los profundos
cambios producidos en el mundo en los ltimos aos, lo que condujo a que
tomaran recprocamente algunas de sus caractersticas (as como en el
common law ha ido creciendo paulatinamente la codificacin en el civil
law el papel de los jueces en la creacin del derecho por medio de la
interpretacin de la norma es hoy un factor indiscutible).
Segundo, porque el sistema argentino combina la tradicin del derecho
continental cuyo principal postulado relega al poder judicial a la mera
actividad mecnica de la aplicacin de la ley al caso concreto; con la
existencia de una constitucin y un control de constitucionalidad al estilo
norteamericano, que asigna la facultad de examen y declaracin de validez
de la norma dictada por la legislatura al propio poder judicial y no a un
rgano poltico o vinculado a la legislatura, como exigira mas
coherentemente los principios del civil law.
92

Esta situacin, segn nuestra visin, genera una tensin indiscutible en el

funcionamiento jurdico poltico del sistema.
3.3.

Origen conceptual del control de constitucionalidad.

Del carcter normativo y fundamental de la constitucin que revisramos

en el punto 3.1 de este captulo, se deriva como vimos - la necesidad de
asegurar su supremaca91 y el mecanismo destinado a asegurarla se lo
conoce como control de constitucionalidad cuyo ejercicio conforme
sus variantes puede recaer en cabeza del Poder Judicial o en un rgano
diferente, de composicin poltica o mixta.
La jurisdiccin constitucional constituye - por lo tanto - la garanta que
sostiene la estructura del estado de derecho o democracia constitucional.
Razones filosficas, histricas, y polticas, que revisaremos al analizar la
sentencia dictada en Marbury, permitieron que este mecanismo fuera
capturado en favor de todos los miembros del poder judicial, sistema que
descansa en una confianza frrea en la judicatura, y hasta la fecha es
conocida como el modelo norteamericano o judicial difuso.
Frente a este modelo de proteccin de la supremaca constitucional, se
levant otro modelo de tutela diametralmente opuesto en sus orgenes y
presupuestos, que reconoce su fuente en la Constitucin Austraca de 1920
y en la inspiracin de Hans Kelsen92.

CN, arts. 27; 31 y 75 incisos 22 y 24.

Kelsen defendi esta postura en varias obras, entre otras Teora General del
Estado, Trad. De Legaz Lacambra, Fondo de Cultura Econmica, Mjico, 1948; La
garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia Contitucional), Traduccin de
Rolando Tamayo y Salmorn, UNAM, Mjico, 2001.
91

92

93

Este otro modelo, que revisaremos con mayor profundidad en puntos

siguientes, consiste en atribuir el control a un ente especialmente creado
por el Estado que no forma parte del rgano judicial.
Para este sistema los asuntos de constitucionalidad no pueden ser juzgados
por magistrados ordinarios, ya que entraan un gran cuestionamiento a los
actos del Estado.
La filosofa del sistema, que limita al poder judicial a la mera aplicacin de
la ley dictada por el legislador, no admite que el juez tenga la
extraordinaria facultad de restar validez a las normas que emanan de la
directa expresin popular.
Este modelo, que ahonda sus races en la filosofa de la revolucin francesa,
la cual deposit la confianza frrea en el legislador y no en la judicatura,
impera hoy en toda europa y en algunos pases latinoamericanos, a travs
de los Tribunales Constitucionales de inspiracin kelseniana.
3.4.

Capital social, seguridad jurdica y control de

constitucionalidad.

No es equivocado afirmar que hoy la ideologa democrtica de gobierno

participativo ha capturado el inters mayoritario y se ha convertido en la
aspiracin de casi todas las naciones occidentales, donde la libertad de
expresarse, desarrollarse y competir en un marco de igualdad, se predican
en un sistema de derecho creble, aunque no pacfico en la aplicacin de sus
reglas y procedimientos.
Los ltimos setenta u ochenta aos han significado una revolucin mundial
en casi todos los aspectos pblicos y privados de los habitantes del mundo
que han conmovido los paradigmas sobre los que se asienta gran parte de
la cultura occidental. El derecho genricamente y el derecho constitucional
94

especficamente

no se han mantenido, por cierto,

al margen de estos

profundos cambios93.
En este contexto, el siglo XX evidenci un incremento cuantitativo y
cualitativo de los conflictos que afectan a la sociedad, que han llegado
revestidos

de

sofisticadas

particularidades

tcnicas

complejas

conformaciones psicosociales propios de la sociedad moderna. Esta

situacin puso en crisis los procedimientos y las visiones constitucionales
tradicionales, obligando, particularmente a los jueces, a desarrollar nuevas
argumentaciones jurdicas para intentar dar respuesta a estos desafos y a
los desequilibrios que han ocasionado en el marco social.
As como las teoras modernas del crecimiento y el desarrollo encuentran
en la

capacidad de los individuos de trabajar juntos en un halo de

confianza un elemento distintivo que las fortalece denominado capital

social94, en la misma lnea de pensamiento el derecho tambin

ha

El incremento casi geomtrico de la poblacin mundial, la cual en el ao 1.800

rondaba los novecientos millones de habitantes, solo cien aos despus se haba
casi duplicado, cincuenta aos mas tarde si situaba en los tres mil millones, hoy se
acerca a los seis mil millones y en unos veinticinco o treinta aos mas se calcula
que rondar los 9.000 millones; el desarrollo explosivo de la gentica que hoy
al igual que en una pelcula cinematogrfica de ciencia ficcin se encuentra en
capacidad de clonar seres humanos; la crisis del sistema representativo el cual
desde el punto de vista de la teora de la Constitucin salvo en lo que respecta a la
democracia directa y sus sucedneos es el principio funcionalmente mas
importante del Estado contemporneo; el aporte cuantitativo y cualitativo del
cincuenta por ciento de la humanidad a los procesos sociales, o sea la
incorporacin de las mujeres a los sistemas pblicos y privados de reflexin y
decisin; la interdependencia tcnica, social, laboral, educacional, etc. de los pases
del mundo; el crecimiento y desarrollo de la conciencia ambiental; la creciente
rentabilidad de la tica; el desarrollo tecnolgico, comunicacional e informtico,
cuyo proceso abrumador nos obliga a reconocer la existencia de un nuevo,
admirado y temido poder: el poder informtico; el progresivo perfeccionamiento
del movimiento consumidor, nacido bajo el lema del consumo y proyectado a la
exigencia de la calidad, entre otros.
94 Para una profundizacin de estas ideas ver Fukuyama Francis, Confianza
(Trust) Editorial Atlntida, Buenos Aires, 1996.
93

95

realizado su aporte al crecimiento social moderno, a partir de la

revitalizacin del concepto de seguridad jurdica.
Hablamos de revitalizacin del concepto ya que si bien los clsicos no
utilizaban la expresin, la idea se advierte en el pensamiento de los
mismos95. En este sentido, si bien la doctrina no es unvoca96, se destacan
algunas notas comunes que sitan a la seguridad jurdica como un tipo
especfico de un concepto de seguridad general que abarca la seguridad
interna y externa del estado y la seguridad de las personas, la cual incluye
un sistema de proteccin fsica y de los bienes de los habitantes, as como
de los derechos y sus garantas. Aqu se aloja el concepto de seguridad
jurdica.

Hobbes lo reconoca en su Leviatn al referirse a la teora de la obligacin

poltica del Monarca como misin del ejercicio del poder procurando la
seguridad del pueblo. Tambin Montesquieu para quien la libertad poltica
consiste en la seguridad. Por ello cuando este autor formula su doctrina de la
separacin de los poderes, distribuye estos a travs de un mecanismo de
interdependencia y control recproco con la finalidad de garantizar la libertad, que
para l se identifica con la seguridad, como que la una no puede existir sin la otra.
Ver Hobbes Thomas, Leviatn, versin en espaol de Snchez Sarto M., Mjico,
1940, captulo XVI, pg. 137 y Montesquieu, El espritu de las leyes, libro XII,
cp. II, pg. 234, citado por Linares Quintana Tratado de la Ciencias del Derecho
Constitucional, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1980, pg. 16. Este principio
est presente tambin en el pensamiento de los padres fundadores del
constitucionalismo americano y en el pensamiento de nuestros idelogos
constitucionales. Ver Hamilton A., Madison J. Y Jay J. El Federalista ( III),
Fondo de Cultura Econmica, Mjico, 2000, pg. 10 y Echeverra Esteban,
Dogma socialista, Edicin crtica y documentada de la Universidad Nacional de
La Plata, Pcia. De Buenos Aires, 1940, pg. 175; Alberdi, Juan B. Estudios sobre la
Constitucin Argentina de 1853, Grandes escritores argentinos, T. XIII, W.M.
Jackson Editores, Buenos Aires, 1945, pg. 30.
96 Ver entre otros, Cueto Ra Julio, Seguridad Jurdica, LL T 194-A, Sec.
Doctrina, pg. 743; Sages Nstor Seguridad jurdica y confiabilidad en las
instituciones judiciales, LL T 196-E, Sec. Doctrina, pg. 957; Cossio Carlos,
Meditacin sobre el orden y la seguridad, LL 83-1023; Bianchi Alberto,
Dinmica del Estado de Derecho la seguridad jurdica ante las emergencias;
cap. VI, pg. 149, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1996.
95

96

Obviamente, el concepto de seguridad jurdica deviene relacionado y como

lgica consecuencia del imperio del estado constitucional de derecho y del
ejercicio que, dentro de los principios de legalidad y razonabilidad, los
poderes

constituidos

constituyentes

hagan

de

sus

competencias

constitucionales.
En este sentido, podemos afirmar que la seguridad jurdica es el ejercicio
regular, cotidiano y previsible por parte de los poderes pblicos de las
reglas que gobiernan el estado de derecho.
La definicin moderna encierra necesariamente la vigencia del rule o law,
es decir el imperio de la ley o, al decir de Luigi Ferrajoli, la omnipotencia
de la ley97. Quizs el aporte que mejor describe la moderna idea de la
seguridad jurdica como factor de estabilidad y crecimiento de los pases,
pertenece a John Rawls cuando sostiene que las sociedades evolucionadas
institucionalmente se distinguen de aquellas en vas de evolucin, porque
en las primeras los poderes pblicos y los ciudadanos cumplen la ley an en
las situaciones en que les resultara conveniente no cumplirla98.

Ferrajoli, Luigi Derechos y Garantas. La ley del mas dbil, Ed. Trotta, Madrid,
1999.
98 John Rawls fue uno de los tericos polticos ms influyentes en la segunda mitad
del siglo XX. Desde la publicacin de su obra maestra "Una teora de la Justicia"
(1971) se fueron sucediendo oleadas de apoyo y crtica a sus postulados. Despus
de la denominada Crisis de los paradigmas, la filosofa o teora poltica padeci un
receso tal que pareca anunciar su desaparicin del mbito del debate terico. A
esta situacin contribuy, en no menor medida, la dominacin de las teoras
utilitaristas en el estudio poltico y social con un carcter teleolgico por un lado
as como consecuencialista por el otro. As, la obra de John Rawls aparece como
una inminente respuesta al utilitarismo reinante. Es una vehemente y veraz crtica
a la falsedad detrs de los apelativos utilitaristas que no necesariamente resultan
ticamente correctos y que mientras apelan al principio de mayoras, dejan fuera a
muchos agentes sociales (las minoras por ejemplo) lo cual es contraintuitivo en las
democracias liberales modernas caracterizadas por el pluralismo. Ver Rawls John,
Teora de la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mjico, Julio de 1997.
97

97

Vemos as que capital social y seguridad jurdica comportan elementos

esenciales que coadyuvan al desarrollo econmico, social, e institucional de
un estado democrtico constitucional.
Ahora bien De qu manera se evidencia esta relacin con el control de
constitucionalidad?
En el primer punto de este captulo hicimos referencia a como la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos utiliz el control de
constitucionalidad para disear, en muchos casos, polticas pblicas
vinculadas con proyectos de vida de largo alcance para la sociedad; y como
tambin, privilegi la seguridad jurdica por sobre las ideologas
coyunturales.
Esta coherencia judicial norteamericana, favorecida por la vigencia de la
doctrina del presente obligatorio, no encontr el mismo reflejo, a nuestro
parecer, en el sistema argentino.
Si bien nuestros padres fundadores nos legaron una constitucin que, al
decir de Gorostiaga99, fue vaciada en el molde de la constitucin
norteamericana de 1787; y mas all de similitudes y diferencias100 a efectos
de resguardar la supremaca constitucional adoptamos en los recordados
casos Sojo101 y

Elortondo102 el sistema de control judicial difuso,

contrariamente al sistema norteamericano inmerso en la tradicin jurdica

El principal redactor de la Constitucin Argentina de 1853 fue el doctor Jos
Benjamn Gorostiaga. Para ampliar el concepto ver Vanossi, Jorge R. "La
influencia de Jos Benjamn Gorostiaga en la Constitucin Argentina y en su
Jurisprudencia". Buenos Aires. Ed. Pannedille, 1970.
100 Vanossi, Jorge R. La influencia de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norteamrica en la Constitucin de la Repblica Argentina, publicado en
Visiones de una Constitucin, Amaya, Jorge Alejandro (coordinador),
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Buenos Aires, 2004.
101 Fallos 32: 125.
102 Fallos 33: 162.
99

98

anglosajona, la argentina espaola edific su sistema infra constitucional

siguiendo el modelo civil o continental, cuyos fundamentos filosficos
difieren notoriamente de aquellos que conforman la tradicin del derecho
comn.
A su vez, el desarrollo econmico de ambas naciones transit durante los
primeros aos de desarrollo por caminos paralelos, tomando rumbos
diferentes por todos conocidos bastante antes de la finalizacin de la
primera mitad del siglo XX.
El desarrollo constitucional no transcurri por sendas muy diferentes. La
doctrina de la emergencia econmica, presente en el sistema americano
con las polticas Keynesianas del New Deal propuestas por la presidencia
de Franklin D. Roosevelt fue finalmente controlada por el sistema a partir
del equilibrio y resguardo de los derechos individuales.
En cambio, en nuestra nacin, la llegada moderada de la doctrina de la
emergencia econmica fue creciendo desmesuradamente hasta desbordar
los derechos constitucionales en forma permanente y continua, habindose
instalado en el sistema jurdico de forma tal que resulta difcil concebirla
como un elemento temporal y anmalo (tal lo que es) y no como una
realidad estable (como lamentablemente parecera ser).
As, la coherencia y previsibilidad del modelo norteamericano que la nacin
argentina procur seguir en su primera centuria de desarrollo, fue
abandonado paulatinamente a partir de realidades econmicas, sociales y
culturales diferentes; y por imperio de la letra constitucional a partir de los
cambios seguidos por el derecho pblico provincial y por la reforma de la
Constitucin acontecida en 1994, la cual opt por dirigir su norte y el de las
nuevas instituciones incorporadas hacia los modelos constitucionales de la
99

socialdemocracia europea nacidos luego de la segunda guerra mundial,

distantes de los modelos constitucionales adoptados originariamente.

100

Captulo III
Sobre el control de constitucionalidad: Modelos y sistemas.
1.

Modelos y Sistemas de control de constitucionalidad.

2.

Modelos de control de constitucionalidad.

2.1.

El Modelo Norteamericano: Una Constitucin escrita como Ley

Fundamental.

2.2.

Caractersticas del modelo.

2.3.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

2.4.

La doctrina del precedente obligatorio o stare decisis.

2.5.

Ventajas y desventajas del precedente obligatorio.

3.

El Modelo Poltico o francs. Caractersticas.

3.1.

Antecedentes histricos.

3.2.

El Consejo Constitucional de la Quinta Repblica. Naturaleza y

evolucin.

3.3.

La reforma Constitucional del ao 2008.

3.4.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

4.

El Modelo Kelseniano o Europeo-Continental.

4.1.

Chequoslovaquia. Primer ejemplo del Modelo europeo.

4.2.

La Constitucin Austraca de 1920.

4.3.

Kelsen y la teora del legislador negativo.

4.4.

La polmica Kelsen-Schmitt.

4.5.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

5.

La identidad sobrevenida.

6.

Sistemas de Control de Constitucionalidad.

6.1.

Sistemas latinoamericanos.

6.1.1. El sistema federal argentino: sistema puro?

6.1.2. Los sistemas provinciales argentinos: sistemas mixtos?
6.1.3. El sistema dual o paralelo: El peruano.
101

6.1.4. Sistemas Latinoamericanos mixtos.

6.1.5. Mapas conceptuales de los sistemas
Latinoamericanos.

1. Modelos y sistemas de control de constitucionalidad.

Identificaremos a continuacin en este captulo las caractersticas que
poseen los organismos o poderes que en los distintos pases cumplen la
trascendental misin del control de constitucionalidad.
La

materia

se

encuentra

dentro

del

llamado

Derecho

Procesal

Constitucional, que se ha perfilado en el siglo XX como una disciplina

independiente del derecho constitucional y del procesal103.
Esta relativamente nueva asignatura se avoca al estudio de las garantas
contenidas en las cartas fundamentales (amparo, hbeas corpus, hbeas
data, entre otras); los procedimientos que se disean para hacerlas
efectivas; y los rganos y procedimientos que rigen el control de la
supremaca constitucional, configurando, al decir de Sages, la jurisdiccin
constitucional de la libertad y la orgnica104. La institucin de mecanismos
que aseguran el control eficiente de la constitucionalidad de las leyes y la
implementacin de una justicia constitucional, define segn Gozani - la
autonoma afirmada105.

Garca Belande, Domingo Garca, Derecho Procesal Constitucional, Ed.

Porra, Vol. I, Mxico, 2003.
104 Sages Nstor, Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario 1,
captulos I y II, Astrea, Buenos Aires, 1989.
105 Gozani, Osvaldo A. Derecho Procesal Constitucional, Ed. de Belgrano, pg.
17 y ss.
103

102

Anticipamos al lector que a efectos de unificar criterios de distincin,

denominaremos modelos de control de constitucionalidad106 a aquellos
mecanismos de control nacidos originalmente a partir de presupuestos
histricos y filosficos definidos y propios, es decir a los modelos:
1. Norteamericano o Judicial;
2. Poltico o Francs; y
3. Kelseniano o Continental.
A su vez, definiremos como sistemas de control de constitucionalidad a
los adoptados por los distintos pases en sus sistemas jurdicos, ya sea por
disposicin constitucional; infraconstitucional; o por creacin pretoriana.
Un sistema como veremos ms adelante - puede adoptar en forma pura o
casi pura un modelo (Argentina) o combinar

los mismos mezclndolos

(Paraguay, Brasil, Colombia, etc.) o sin mezclarlos (Per)107.

2. Modelos de control de constitucionalidad.
2.1.

El modelo Norteamericano: una constitucin escrita como

ley Fundamental.

Tambin utiliza esta denominacin conceptual Alberto R. Dalla Va. Ver Dalla
Va Alberto R., Modelos, Tribunales y Sentencias Constitucionales,
www.juridicas.unam.mx
107 Domingo Garca Belande, en su artculo La Accin de Inconstitucionalidad en
el Derecho Comparado, habla de modelos originarios y derivados, y dentro de
stos ltimos seala que existen dos tipos: el mixto y el dual o paralelo. El mixto
es el que nace como producto de una fusin entre otros sistemas, creando uno
nuevo, distinto al originario, mientras que el dual o paralelo es un sistema que
encierra a dos o ms modelos, que coexisten sin interferencias. Garca Belande,
D. La Accin de Inconstitucionalidad en el Derecho Comparado, Revista
de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM, nms. 181-182, t. XLII, enero-abril
de 1992, p. 63.
106

103

El orden jurdico-poltico de los EEUU marca el surgimiento del estado

constitucional, concepto estrechamente vinculado a la nocin de derecho
natural de la filosofa racionalista.
Sostiene Garca de Enterra108 que el derecho natural era entendido como
un Derecho superior e inderogable, y as va a ser reafirmado por los
colonos norteamericanos en su lucha contra la corona inglesa, a la que le
reprochan desconocer sus derechos personales y colectivos.
Esta concepcin, que distingua ley natural y ley positiva fue sostenida por
los tericos ingleses de la Gloriosa Revolucin. Locke afirmaba la
absoluta superioridad del Parlamento, pero admita que el Parlamento
estaba limitado por la ley natural y fue precisamente en la apreciacin de
ste lmite que se bas la famosa sentencia del juez Coke de 1610 en
Inglaterra, la cual revisaremos con mayor detenimiento en el prximo
captulo. Los colonos norteamericanos encuentran en Coke y en Locke
importantes referencias.
Pero la gran novedad norteamericana fue plasmar en una constitucin
escrita ese parmetro normativo superior que serva para decidir la validez
de las leyes del parlamento. Una vez que la fuerza vinculante de ese
derecho superior o higher law se traslada a las nuevas bases, la nocin de
soberana del rgano legislativo desaparece automticamente, puesto que
no puede ser soberano un cuerpo creador de derecho que est subordinado
a otro cuerpo creador de derecho109.

Garca de Enterra, E., El alcance del control judicial de las administraciones

pblicas en los Estados Unidos de Amrica, ed. MacGraw-Hill, Madrid, 1996,
109 Corwin, Edward S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado
actual, Editorial Fraterna, Buenos Aires, 1987
108

104

La supremaca constitucional deba conducir necesariamente a algn tipo de

control de las leyes. Y ese tipo de control slo podra entenderse como
judicial, dada la lgica comprensin que, por un lado, el vulnerar la
constitucin era vulnerar la Ley de las leyes, y, por otro, porque una
inconstitucionalidad

perpetrada

por

el

parlamento

no

dejaba

de

representar un conflicto, un litigio del cual debera hacerse cargo el nico

poder competente.
El poder judicial, como garante de los derechos y libertades individuales,
pasara a ser el guardin de la normatividad constitucional, estructurada en
un principio de separacin de poderes que regulaba el ejercicio del poder,
asegurando el equilibrio institucional a travs del mecanismo de pesos y
contrapesos (checks and balances).
A pesar de ser considerado el poder ms dbil dentro de la triloga, el
reconocimiento del control de constitucionalidad a su favor aunque no
previsto expresamente en la constitucin norteamericana- le otorgara una
posicin de control sobre el poder legislativo que sigue siendo actualmente
tema de crtica a travs de la objecin contra mayoritaria, de la cual nos
ocuparemos en el captulo VI de este libro.
La interpretacin de las leyes es una competencia propia de los tribunales
y, al fin y al cabo, la constitucin no deja de ser una ley, aunque
fundamental; y del mismo modo que nos parece juicioso y razonable que,
en caso de conflicto entre dos leyes, el juez aplique la posterior, as es
igualmente plausible que cuando el conflicto se entabla entre normas de
distinto valor, se prefiera la de mayor jerarqua110.

Prieto Snchez Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,

Madrid, 2003, p. 52.
110

105

Por otra parte, la positivizacin de una clusula de supremaca

constitucional en el texto de la constitucin fue sin duda fundamental. Sin
embargo, el mecanismo de control se desarrollara por la va interpretativa
sin cualquier frmula jurdica expresa en el texto constitucional.
En efecto, el modelo americano de control de constitucionalidad, al
contrario del modelo europeo que es teorizado por Kelsen - no aparece
escrito en la constitucin norteamericana, quizs, porque de hacerlo los
constituyentes de Filadelfia, habran supuesto dificultades de aprobacin.
As, la constitucin norteamericana crea una Corte Suprema, pero no define
su composicin, el nmero de miembros, ni la duracin del mandato de los
mismos. Tampoco precisa la naturaleza de los poderes del Tribunal, aunque
establece el principio general de la superioridad del derecho federal
constitucin, leyes y tratados de la Federacin sobre el local.

2.2.

Caractersticas del Modelo.

Las caractersticas principales de la llamada "revisin judicial" en los Estados

Unidos de Norteamrica son las siguientes:
Es un sistema judicial, ya que el control recae en los magistrados
judiciales.
Es un sistema difuso, porque todos los jueces, estaduales o federales
pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos
inferiores, es decir que el modelo no se adscribe a un rgano
especfico, sino que dentro del Poder Judicial, todos los jueces son
dotados de idntica competencia para esta cuestin.
El control es incidental, o sea nace y se desarrolla en el seno de un
proceso judicial. La cuestin constitucional no es objeto principal,
106

pero se presenta como una cuestin que ha de ser lgicamente

deslindada para la solucin del litigio.
Rige la nocin de causa lo que implica que los jueces solamente
pueden pronunciarse dentro de los juicios que se planteen ante sus
estrados.
Los jueces ejercen el control de constitucionalidad en casos concretos
y no cuando la cuestin ha devenido abstracta.
Los jueces ejercen el control de constitucionalidad a pedido de las
partes interesadas y que tengan un inters concreto en la no
aplicacin de la norma pretendidamente inconstitucional (standing).
El control de inconstitucionalidad es muy amplio, especialmente
considerando la flexible interpretacin a la que la Ley Fundamental
norteamericana se ve generalmente sometida.
Los tribunales judiciales no ejercen control sobre las cuestiones no
justiciables, polticas o actos de gobierno (segn lo que ellos mismos
han ido calificando como tales)
Los

jueces

se

pronuncian

sobre

la

constitucionalidad

inconstitucionalidad de las normas impugnadas en las sentencias,

produciendo efectos que, en principio, se circunscriben al caso
concreto, pero que en varios casos tienen un alcance ms genrico
en virtud de la regla del precedente.
La resolucin judicial acerca de la constitucionalidad de una norma o
de su inconstitucionalidad, slo afecta a las partes (efecto inter
partes) y los efectos de la declaracin en cuestin no se extienden al
resto de la norma que mantiene vigencia en el ordenamiento.
La

sentencia

es

declarativa

porque

el

pronunciamiento

de

inconstitucionalidad opera como declaracin de certeza retroactiva

de una nulidad preexistente y, por tanto, con efectos ex tunc.

107

El hecho de tratarse de una jurisdiccin difusa no da lugar a una

jurisprudencia dispersa o contradictoria como sucede muchas veces en el
sistema argentino, pues la fuerza vinculante del precedente (stare decisis)
acta como correctivo del sistema.
En otras palabras, el principio stare decisis opera de modo que el
juzgamiento de inconstitucionalidad de la ley acaba, indirectamente,
asumiendo una eficacia erga omnes.

Conforme dice Cappelletti, una vez

no aplicada por la Suprema Court por inconstitucionalidad, una ley

americana, aunque permanezca in the books, es tornada deal law, una ley
muerta111.
Frente a sta afirmacin, debe observarse desde luego que, mientras en los
sistemas europeos la inconstitucionalidad de la norma conlleva su
anulacin, y, por tanto, acontece la expulsin definitiva de la norma del
ordenamiento jurdico, en el sistema norteamericano la relacin que existe
entre la norma constitucional y la regla legal inaplicada es una relacin
dinmica que se realiza tan slo en la perspectiva de la eficacia.
Por tanto, lo que est en juego cuando un tribunal controla la
constitucionalidad de las normas inferiores no es la validez de dichas
normas, sino su eficacia para resolver el asunto planteado.
Cuando se atiende a la eficacia, el hecho de preferir una norma frente a
otra no significa que la norma desplazada sea nula o invalida, sino que
sencillamente no se aplica.

Cappeletti, Mauro , El control de la Constitucionalidad de las leyes en el

derecho comparado, traduccin de Cipriano Gmez Lara y Hctor Fix Zamudio,
Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, T XVI, N 61, enero-marzo 1966, p.
83.
111

108

2.3.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

Modelos de Control de Constitucionalidad

Modelo norteamericano o judicial
Judicial
Difuso
Incidental
Nociones de causa y standing
Efectos inter partes y ex nunc

2.4.

La doctrina del presente obligatorio o stare decisis:

El sistema jurdico norteamericano es esencialmente un derecho de creacin

judicial, resultado de una lenta e histrica justicia casustica nacida y todava
vigente en el Derecho ingles. Los jueces edifican el sistema jurdico piedra
por piedra a travs de las generaciones, como la construccin de una
Catedral, utilizando la similitud elegida por Dworkin112.
La doctrina stare decisis se form originalmente en la rama del common
law ingls, y es la regla general [...] conforme a la cual cuando un punto de
derecho ha sido fijado por resolucin judicial en un caso concreto sometido
a la jurisdiccin de un juez o tribunal, se convierte ipso jure en un
precedente

112

normativo

que

debe

ser

acatado,

en

casos

similares

Dworkin, Ronald, Los Derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1995.

109

subsecuentes, por el mismo tribunal que lo estableci y por cualquier otro

de rango inferior que est subordinado a la autoridad de aqul.
Un sistema de control difuso de constitucionalidad, segn el cual todos los
jueces y tribunales disponen de competencia para juzgar la validez de la ley
frente a la constitucin, en casos concretos y de manera autnoma,
requiere, con sobradas dosis de razones, en nombre de los postulados de
efectividad, igualdad y seguridad jurdica, un instrumento que asegure la
autoridad a la resolucin judicial, no slo en el interior del poder judicial
en los casos posteriores, sino en el mbito de todo el poder pblico y por
los ciudadanos de forma general.
Es as, que el principio stare decisis viene a jugar un papel esencial en aquel
modelo, revelndose, por medio de los precedentes vinculantes, un
mecanismo de cierre en el modo de control difuso al imponer un efecto
obligatorio a la resolucin de los tribunales superiores, con nfasis las de la
Corte Suprema de Justicia.
Debe dejarse asentado que existen tres tipos de precedentes segn el
parmetro normativo utilizado: a) si el juez aplic la constitucin como
norma decisoria del litigio, su sentencia constituye un precedente
constitucional; b) si acudi al derecho legislado, entonces el precedente es
legal o statutory precedent; c) finalmente, si se bas en las decisiones del
common law, su sentencia ser un common law precedent.
Pero importa esclarecer que un precedente no es igual a una decisin. Un
precendente es un conjunto de decisiones reiteradas por los tribunales. La
excepcin es el precedente constitucional en que el la Corte Suprema
declara la inconstitucionalidad de la norma, dado el efecto vinculante
inmediato de este caso.
110

Adems, hay precedentes vinculantes y precedentes persuasivos, esto es,

slo los primeros tienen fuerza obligatoria, no los segundos, y el criterio
distintivo de sus fuerzas radica en la propia jerarqua de los tribunales.
Un precedente vinculante proyecta su fuerza verticalmente de arriba abajo,
del tribunal superior al inferior, pero tambin horizontalmente, pues los
tribunales se auto-vinculan a sus propias reglas de decisin y solo puedan
apartarse de sus precedentes en situaciones especiales de cambios polticos,
econmicos y sociales.
Las notas estructurales de la doctrina de los precedentes son las siguientes113:
a) La Corte Suprema de Justicia nunca se ha considerado a s misma
vinculada de forma absoluta por sus propias decisiones y, como es
conocido, puede apartarse de una lnea doctrinal o derogarla expresamente
(overruling). Este mismo

planteamiento tienen los dems tribunales

federales y estatales en relacin con las sentencias que hayan adoptado de

forma autnoma, esto es, que no resulte la consecuencia de aplicar la
jurisprudencia de otros rganos.
b) Una sentencia de la Corte Suprema es obligatoria para todos los rganos
judiciales siempre que se trate de un asunto que afecte a cuestiones
federales. Es la consecuencia necesaria de que en relacin con los asuntos
federales es la Corte Suprema la que ocupa la cspide de la pirmide.
c) Asimismo, la vinculacin funciona en el otro sentido. La Corte Suprema
est obligada por las sentencias de los Tribunales estatales de ltima

Magaloni, A., El precedente constitucional

norteamericano, MacGrawHill, Madrid, 2001.
113

en

el

sistema

judicial

111

instancia en los casos de ciudadanos de un estado al que se le haya aplicado

el derecho propio de ese estado de acuerdo con las normas de conflictos de
leyes.
d) Una sentencia de un tribunal federal tiene slo efecto de orientacin
para un tribunal estatal en relacin con materias federales. Ello supone que
la lnea jerrquica obligatoria slo se mantiene en relacin con las materias
de competencia federal. En los restantes casos, la doctrina podra como
mucho influir en el parecer del Tribunal. La nica obligatoriedad que tienen
los tribunales estatales es respecto de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia dictadas en materias de competencia federal.
Es importante aclarar que en el sistema jurdico norteamericano el
precedente puede formarse en cualquier mbito del derecho de creacin
judicial. Un precedente constitucional slo se diferencia en cuanto a su
contenido de los otros tipos de precedentes, pero no en cuanto al mtodo
jurdico y el modo como opera su aplicacin en la prctica judicial.
e) Las sentencias de un tribunal estatal superior son vinculantes para todos
los tribunales inferiores en virtud del principio de jerarqua. Se debe
enfatizar, todava, que cada tribunal puede modificar libremente sus
propias decisiones. Esta regla slo cede en los supuestos en los que la
decisin no sea propia en cuanto al fondo sino que derive de una decisin
de un rgano superior. En este caso, el tribunal no puede apartarse del
precedente. Este dato es el resultado de la consideracin del criterio
jerrquico del rgano de que emane la resolucin.
2.5.

Ventajas y desventajas del precedente obligatorio.

Si se parte de la idea de que el valor de los precedentes radica en la

seguridad jurdica que proporciona al sistema de conmon law, pero
112

tenindose en cuenta, por otra parte, la relatividad de su fuerza en la praxis

de los tribunales, dada la aceptacin de la flexibilidad que asegura la
discrecionalidad judicial, parecera lgico preguntarse Cules son las
ventajas y desventajas de un derecho jurisprudencial vinculante?
Entre las ventajas se cuentan las siguientes:
a) La seguridad y la certidumbre jurdicas que se derivan de la realidad
incontestable de que a litigios esencialmente similares siempre correspondan
sentencias sustancialmente idnticas. Esta ventaja ofrece el valor de hacer de
las decisiones judiciales un fenmeno estable y previsible.
b) La posibilidad de desarrollo del derecho, propiciada por la generacin
incesante de nuevos precedentes -vinculantes o persuasivos- surgidos al
calor de las necesidades cambiantes de la comunidad jurdica.
c) El carcter prctico de las reglas jurisprudenciales surgidas de casos reales
y no de disquisiciones tericas o reflexiones acadmicas.
A su vez, entre las desventajas que se destacan figuran las siguientes:
a) La rigidez de las normas descendientes de la jurisprudencia, las cuales,
una vez fijadas con la mediacin de la regla del precedente, son muy
difciles de cambiar.
b) El peligro de las distinciones ilgicas originadas por el ejercicio rutinario
de la referida regla del precedente, el cual unas veces desemboca en
callejones sin salida y otras tantas suscita conflictos normativos de
engorrosa o inverosmil solucin.

113

c) El volumen y la complejidad de la jurisprudencia.

Segn nuestra opinin, la doctrina de precedentes vinculantes no puede ser
analizada fuera de sus coordenadas jurdico-culturales. La doctrina del stare
decisis no es categora jurdica parangonable con la jurisprudencia clsica
del derecho de origen legislativa por la sencilla razn que, mientras en esta
la referencia de fuente jurdica es esencialmente la ley y no la
jurisprudencia, en el conmon law el stare decisis es el centro de gravedad
del derecho, aunque haya un derecho legislado que forma parte del
derecho provedo por los tribunales.
De ah que, s se pudiera proceder a la comparacin entre las fuentes de los
dos sistemas jurdicos, habra que dejar apuntado que, mientras en el
derecho continental europeo la ley es un parmetro por definicin
abstracto y de carcter general, en el derecho de conmon law el
precedente, en cambio, es necesariamente un parmetro que se construye a
partir de un caso concreto que va adquirir virtualidad en la medida que
otros jueces y tribunales lo identifiquen con situaciones iguales o similares
que justifique la misma solucin jurdica114.

3. El modelo Poltico o francs. Caractersticas.

3.1.

Antecedentes histricos115.

Las diferencias en la organizacin judicial, en la teora de las fuentes, en la

cultura jurdica y en la prctica judicial apuntan hacia una diferenciacin y uno uso
tambin diferente entre ambos sistemas. Es un error metodolgico adoptar una
teora, la de los precedentes anglosajones, que es extraa al sistema continental,
para explicar un fenmeno como la referencia a sentencias anteriores. Y es un
error porque difcilmente se podra as comprender (y menos reglar) una
prctica que ha surgido al margen de una teora (la del stare decisis) que es ajena a
nuestros sistemas. Moral, Leonor El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid,
2002, p. 18.
115 Un interesante trabajo al respecto puede verse en Pardo Falcn Javier, Notas
sobre la historia del control de constitucionalidad en Francia hasta la aparicin del
114

114

Como hemos visto, el constitucionalismo histrico dise inicialmente dos

tipos de modelos de control de constitucionalidad: el norteamericano o
judicial y el poltico o francs. La opcin por uno u otro, obedece, como
hemos anticipado, a concretas circunstancias histricas, sociales y polticas.
Los sistemas constitucionales contemporneos han alumbrado nuevas
soluciones, que si bien pueden encuadrarse, en ltimo trmino, en la
dicotoma clsica: control jurisdiccional control poltico, poseen rasgos
propios y originales, tal es el caso de los Tribunales Constitucionales
Europeos, nacidos a la luz del pensamiento de Kelsen, que poseen
caractersticas de ambos modelos, configurando, a nuestro criterio, un
modelo propio por diseo particular y relevancia actual, tal como hemos
sealado al clasificar los que hemos definido como modelos de control.
Histricamente Amrica y Europa, y dentro de sta principalmente Francia,
transitaron por distintas orientaciones, producto de los acontecimientos
dismiles de sus respectivas revoluciones. Mientras en amrica el parlamento
ingls apareca como el gran opresor, siguindole el rey y su gobierno y los
tribunales se erigan como defensores de la libertad, en Francia suceda lo
contrario.
Las monarquas absolutistas y la judicatura como brazo ejecutor de los
deseos del rey, tenan que ser limitados por la legislatura, sede de la
representacin popular ms genuina. La doctrina rusoniana de la
inefabilidad del parlamento que se conecta con la expresin de la ley como
voluntad general, incidir decisivamente en el modelo francs.
Contrariamente, en amrica los ciudadanos se vern protegidos por una
constitucin escrita superior a las leyes generales.
El liberalismo y el constitucionalismo primitivo francs descansarn en la
confianza absoluta en el legislador, asumiendo una posicin de recelo hacia
Consejo Constitucional, Revista de Estudios Polticos (Nueva Epoca) N 72, abriljunio de 1991.

115

el juez, servidor del prncipe en el estado absoluto. La ley era la carta

magna de la libertad y el juez solo deba comportarse como su fiel ejecutor.
Los argumentos precedentes llevaron en Europa y principalmente a Francia,
a hablar del gobierno de los jueces para describir al modelo
norteamericano, sealando de esta forma el carcter no representativo
del sistema116.
As, la historia constitucional francesa muestra una arraigada tradicin
antijudicialista que llega hasta nuestros das, a pesar de la simpata que los
tribunales constitucionales vigentes en toda Europa despierta en gran parte
de la doctrina del pas galo.
Mauro Cappelletti ha elaborado una triloga de argumentos para justificar
el modelo francs117:
1) En primer lugar las razones histricas que rememoran las profundas
arbitrariedades que los jueces perpetraban con anterioridad a la resolucin
francesa;
2) Segundo, razones ideolgicas que encuentran sustento en la divisin
rgida de poderes planteada por Montesquieu, donde no se admita una
interferencia de los jueces en las actividades del poder legislativo, sede por
excelencia de la soberana popular. El carcter democrtico de la resolucin
casaba mal con el control judicial;
3) Por ltimo, razones prcticas. La exigencia prctica que prevalece en la
historia francesa, ha sido la de asegurar a travs del Consejo de Estado, una
tutela contra la ilegalidad y los abusos del Poder Ejecutivo ms que del
Legislativo.
Histricamente, luego del fracaso del Senado en la funcin del control de
constitucionalidad de las leyes, conforme el modelo napolenico que sigui
Sages Nstor, op. cit., p. 53 y ss.
Cappelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di constitucionalita delle leggi nel
Diritto Comparato, Giuffr Editore, Milano, settima ristampa, 1978, p. 83/86.
116
117

116

las propuestas de Sieys, la restauracin monrquica con las Constituciones

de 1814 y 1830 implicaron un cambio radical de perspectiva, ya que se
admitir que la Constitucin podr ser modificada por acuerdo del rey y las
cmaras legislativas, o sea por una ley ordinaria, careciendo de sentido el
control de constitucionalidad.
El segundo imperio va a propiciar a travs de la Constitucin de 1852
nuevamente un Senado encargado del control de constitucionalidad de las
layes, al otorgrsele la competencia de oponerse a la promulgacin de
aquellas leyes que considere atentatorias contra la constitucin, la religin,
la moral, la libertad de cultos, la libertad individual, la igualdad ante la ley,
la propiedad o la inamovilidad de la magistratura. Este control no era
contencioso, correspondiendo al Senado el control de constitucionalidad
previo de todas las leyes dictadas por la Legislatura.
Con la tercera repblica francesa se establecer la posibilidad de adoptar la
judicial review, no obstante el referido instituto desparecer; y tras la
segunda guerra mundial la constitucin de la cuarta Repblica de 1946
institucionaliza un Comit Constitucional integrado por el Presidente de
la Repblica que lo presida; los Presidentes de la Asamblea Nacional y del
Consejo de la Repblica (cmara alta); siete miembros elegidos por la
Asamblea Nacional y tres por el Consejo de la Repblica.
Este Comit, conforme tiene dicho la amplia mayora de la doctrina
francesa, tena una funcin de control poltico preventivo y no
jurisdiccional. Sus integrantes no deban tener calificacin tcnica. Solo
poda acudir al Comit, en demanda conjunta, el Presidente de la repblica
y el del Consejo de la repblica.

117

En trminos generales este Comit no responda a las frmulas generales

de control de constitucionalidad118.

3.2. El Consejo Constitucional de la Quinta Repblica. Naturaleza y

evolucin.
La constitucin de la quinta repblica francesa de 1958 inicia un nuevo
sesgo en el control de constitucionalidad de las leyes con la creacin del
Consejo Constitucional.
Finalizada la segunda guerra, se produce en Europa el movimiento
constitucional que dar origen a la instauracin de los Tribunales
Constitucionales. Se asemeja el Consejo Constitucional Francs a los
Tribunales Constitucionales imperantes en el resto de los pases? Si bien el
consejo se aproxima muchos ms a los Tribunales Constitucionales que a la
funcin de la Corte Suprema Norteamericana, mantiene un perfil y
caractersticas particulares, ya que su creacin no responde a los mismos
objetivos.
La atribucin al mismo de un control preventivo y preceptivo sobre las
leyes orgnicas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias, se
orienta a frenar el excesivo poder que la Asamblea Nacional tuvo en el
perodo de 1946-1958.
La funcin no es limitada al nico mbito de la normatividad, ya que ha
sido investido de competencias ms amplias que se conectan directamente
con las relaciones entre los poderes pblicos. Ms all de la amplitud de

Retortillo, Sebastin,Consideraciones sobre los Tribunales Constitucionales (El

supuesto del Consejo Constitucional Francs), Revista Espaola de Derecho
Administrativo N 15, octubre-diciembre 1977, p. 560.
118

118

competencias, el debate se centr en si sus funciones eran jurisdiccionales o

polticas y ambas tesis fueron defendidas con buenos argumentos119.
La tesis jurisdiccional hace hincapi en dos principales elementos: uno
material, la jurisdiccin interpreta el derecho al igual que el consejo; y otra
formal, dada por el valor de cosa juzgada de la decisin del consejo.
En cuanto a la circunstancia de que no existan partes con pretensiones
opuestas no modifica el carcter jurisdiccional, sino que solo conduce a
distinguir entre jurisdiccin contenciosa y no contenciosa.
Frente a esta posicin se enarbola la que asigna una funcin poltica al
consejo, especialmente por su reclutacin y por las funciones que cumple.
La constitucin no exige ninguna caracterstica de competencia a sus
miembros, ni tampoco los que exige a los miembros de la judicatura.
Pero, para gran parte de la doctrina, el reclutamiento poltico de sus
miembros solo define eso y no la naturaleza del rgano que est definida
por su funcin, aunque por propia decisin el consejo el 6 de noviembre
de 1962 se autodefini como un rgano regulador de la actividad de los
poderes pblicos, definicin de color ms poltica que jurisdiccional.
Cappelletti rechaza la tesis jurisdiccional centrndose principalmente en las
caractersticas de la funcin preventiva del control120, pero no por ello,
debemos considerar que el consejo francs es un rgano poltico como
tenedor formal del poder, y si bien, conforme la designacin de sus
miembros, hay una estrecha relacin con los rganos polticos, no por esto
el consejo participa de la naturaleza poltica de aquellos, dado que ello
tambin podra autorizar a considerar rgano poltico a la Corte Suprema

Para una defensa de la tesis jurisdiccional puede verse Retortillo, Sebastin, op.
cit. p. 562. La tesis poltica es sostenida entre otros por Jenry J. Abraham en The
Judicial Process. An introductory analysis of the Courts of the Unites States,
England and France, Oxford University Press, 1962, p. 263.
120 Cappelletti, Mauro, op. cit. p. 7/8.
119

119

de los Estados Unidos por la intervencin de los rganos polticos en la

designacin de sus miembros.
Pero si bien es cierto que no podemos encuadrarlo en los tpicos rganos
polticos de control de constitucionalidad seguidos por los modelos
socialistas y comunistas anteriores a la cada del muro de Berln, que lo
centraban en trminos generales en el poder legislativo, no debe
desconocerse las enormes distancias que media con los sistemas de control
jurisdiccional.
Por consiguiente y en definitiva parecera que el modelo francs diseado
por la constitucin de 1958 es un modelo intermedio entre los modelos
jurisdiccionales y los polticos, con mayor inclinacin conforme su diseo a
las caractersticas de estos ltimos.
Ahora bien, como seala Volpi la evolucin de las ltimas dcadas situ al
consejo francs en su preocupacin por garantizar una cierta proteccin de
derechos y libertades y por equilibrar los conceptos de mayoras y minoras,
a partir de un control de constitucionalidad de las leyes orientada en dichas
direcciones121.
En este contexto, resulta de gran relevancia la resolucin del 16 de julio de
1971 donde el consejo se erige a partir de ese momento no como defensor
de las prerrogativas del ejecutivo contra el parlamento, sino en guardin de
las libertades constitucionales frente a la coalicin gubernamental y su
mayora parlamentaria.
En este estado se produce la reforma a la ley orgnica 74-1101 de 1974 que
posibilita que sesenta diputados o sesenta senadores puedan recurrir una ley
ante el consejo constitucional con anterioridad a su promulgacin por el
Presidente.
AAVV, Volpi Mauro, Ill ruolo del Coinceil Constitutionnel nella forma di
governo Francese, Linfluenza dei valori constituzionali sui sistema giuridici
contemporanei, T II, Giuffre Editore, Milano, 1985, p. 1362.
121

120

3.2.

La reforma Constitucional del ao 2008.

El 23 de julio de 2008 se sancion la ley constitucional 724 que modific

en forma trascendente la constitucin de 1958.
En lo que respecta al Consejo Constitucional, hoy integrado por ex
presidentes de la Nacin (miembros de derecho) y por nueve miembros
(miembros designados) que son electos tres por el presidente del Senado,
tres por el presidente de la Asamblea y tres por el presidente de la
Repblica, y que duran nueve aos en su mandato sin posibilidad de
reeleccin, se produjeron importantes cambios.
Por una parte, se atenu las fuertes facultades del presidente de la repblica
y de los presidentes de las cmaras en la designacin de los integrantes; por
otra, se ampli la funcin preventiva en el control de constitucionalidad
hacia la posibilidad que el Consejo Constitucional intervenga a efectos de
controlar la constitucionalidad de una norma cuando en el trmite de un
proceso judicial se cuestiona la misma. En este caso, el Consejo de Estado o
la Cmara de Casacin pueden enviar al Consejo Constitucional la cuestin
para su tratamiento.
De esta manera el sistema se asemeja al espaol al combinar el control
preventivo y el posterior122.
El sistema francs se acerca as al modelo continental europeo que rige en la
mayora de los pases de europa por inspiracin original de Hans Kelsen, y
que revisaremos en puntos siguientes.

3.3.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

Manili Pablo, La reciente reforma de la Constitucin Francesa, La Ley E-2008:

1006.
122

121

Modelos de Control de Constitucionalidad

Modelo poltico o francs
rgano especial (Consejo
Constitucional)
Integracin: Presidentes de la Republica y
9 miembros que duran 9 aos. El
Presidente del Consejo es designado por
el Presidente de la Repblica.
a) Concentrado poltico b) distribucin de
Competencias entre el Ejecutivo y el
Legislativo y c) Juez de las elecciones.
Inicialmente control solo preventivo. A
Partir de 2008 tambin a posteriori.
Inicialmente solo legitimado Presidente de
La Repblica, Primer Ministro y
Presidentes de las Cmaras. A partir de
1974 60 Senadores o Diputados de las
Minoras. A partir de 2008 Consejo de
Estado y Cmara de Casacin ante una
Cuestin prioritaria o prejudicial de
Inconstitucionalidad. Se abre as la
legitimidad indirecta de los particulares.
Procedimiento inicialmente contradictorio
y secreto. A partir del ao 2010
contradictorio y pblico.

4. El Modelo Kelseniano o Europeo-Continental.

4.1.

Chequoslovaquia. Primer ejemplo del Modelo europeo.

En la constitucin checoslovaca del 29 de febrero de 1920 se introduce el

que ser denominado sistema europeo o continental de control de

122

constitucionalidad, adelantndose, por tanto, a Austria, que promulg su

constitucin en octubre de 1920.
Pedro Cruz Villaln dice al respecto, que en Checoslovaquia no es slo el
primer estado que introduce en su ordenamiento el que ser sistema
europeo o continental de control de constitucionalidad, adelantndose
unos meses a Austria, sino que adems lo hace con el ms puro de los
modelos: un tribunal ad hoc que conoce de forma exclusiva y excluyente,
con efectos generales, de la constitucionalidad de las leyes123.
El modelo tiene caracteres tan cartesianos que el primero de los preceptos
que configuran el ordenamiento constitucional est dedicado a la
proclamacin del principio de primaca de la constitucin, con la
consiguiente invalidez de las leyes que se opongan a aqulla, el segundo
atribuye la garanta de este principio a un Tribunal Constitucional y el
tercero aborda la composicin del mismo.
Sin embargo la doctrina austraca ha tratado de restarle importancia a la
constitucin checoslovaca, en la formacin del sistema europeo de control
de constitucionalidad. Las razones se sustentan en la
perfeccionamiento

del

sistema

austraco

por

capacidad de

contraposicin

al

checoslovaco, as como a la labor de teorizacin y divulgacin de Hans

Kelsen124.
El Tribunal Constitucional checoslovaco no lleg a ejercer el control de
constitucionalidad bajo la I repblica checoslovaca, y por lo tanto no cre

Cruz Villaln Pedro, La formacin del sistema europeo de control de

constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1987.
123

Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Instituto de

Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 1998, pp. 62-64.
124

123

ninguna jurisprudencia durante su existencia (dieciocho aos); adems la

teora kelseniana inspir leyes provisionales de Austria anteriores a la
constitucin checoslovaca; por eso, aun cuando sta sea en unos meses
anterior a la austraca, el sistema se llama fundadamente austraco.
4.2.

La Constitucin Austraca de 1920.

En Austria el origen del control de constitucionalidad no es la supremaca

de la Constitucin, sino la solucin de los conflictos competenciales entre la
federacin y los estados (Lnder). Inicialmente se persegua, no tanto
garantizar la supremaca de la Constitucin como la prevalencia del
derecho federal.
El Tribunal Constitucional, creado por la constitucin de 1920, tena la
potestad de controlar las leyes de la federacin y de los Lnder slo cuando
eran impugnadas por los gobiernos de uno u otro nivel y de oficio, pero
no exista ni el recurso directo de una minora parlamentaria ni siquiera la
cuestin de inconstitucionalidad. Hay que esperar a la reforma de 1929
para que se introduzca la cuestin de inconstitucionalidad125.
El ejemplo austraco es particularmente relevante porque en l se concentr
el gran debate constitucional sobre la proteccin de la constitucin, surgido
como consecuencia de la aparicin de las primeras constituciones
verdaderamente democrticas (la constitucin de Weimar de 1919 y la
austraca de 1920).
Al reconocerse el sufragio universal se introduce un cambio fundamental en
el estado liberal. En el parlamento, junto a los partidos liberales y
conservadores, aparecern los partidos socialistas con lo que dejar de

AJA, Eliseo, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la

Europa actual, Ariel Derecho, Barcelona 1998, p. XIV.
125

124

existir la homogeneidad anterior, dando paso a fuerzas sociales y polticas

antagnicas.
Esta nueva situacin va a hacer surgir el temor de que al alcanzar la
mayora alguno de estos nuevos partidos pueda cambiar las reglas
fundamentales del estado. Es as, como surge la necesidad que las
constituciones sean rgidas, es decir que no puedan ser modificadas por las
leyes ordinarias, sino slo a travs de procedimientos agravados. Desde esta
perspectiva la rigidez constitucional se presenta como presupuesto terico
indispensable del control de constitucionalidad de las leyes. Surge as, el
debate constitucional en la cultura jurdica germnica.
En la constitucin austraca de 1 de octubre de 1920, Kelsen va a introducir
un sistema de jurisdiccin concentrado de constitucionalidad de las leyes,
frente al de control difuso norteamericano, inicindose as la formacin
del que con posterioridad va a ser conocido como el sistema europeo,
continental o kelseniano de control de constitucionalidad de las leyes.
El sistema austraco (siguiendo aqu a Joaqun Brage Camazano126) presenta
tres momentos:
1.- La Ley austraca de 25 de enero de 1919, en cuyos trabajos preparatorios
particip Kelsen, la que por primera vez crea un tribunal con el nombre de
Tribunal Constitucional.
2.- La ley constitucional de representacin nacional del 14 de marzo de
1919, donde se

introduce el primer control normativo que existi en

Austria, siendo el punto de partida del modelo de jurisdiccin

Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Instituto de

Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 1998, pp. 62-64.
126

125

constitucional especializada que se plasmar en el artculo 140 de la

constitucin austraca de 1920.
3.- La consagracin de un sistema de justicia constitucional autnoma y
concentrada en un nico tribunal. Un Tribunal Constitucional que controla,
de manera concentrada y abstracta, la constitucionalidad de las leyes. Dicha
consagracin se materializ en el artculo 140 de la constitucin austraca de
1920.
Dicho control autnomo, como hemos hecho referencia, se establece como
consecuencia de los conflictos competenciales entre la federacin y los
lnder, y a partir de una modificacin propuesta por Kelsen se equiparan
en rango las leyes de la federacin y las de los lnder, trayendo como
consecuencia un control de constitucionalidad de ambas leyes.
Pero adems, se incorpora el control de oficio por parte del Tribunal
Constitucional de las leyes que le sirvan de presupuesto de las sentencias
que dicte, con lo cual, dada la amplitud de la jurisdiccin del Tribunal
Constitucional, ser desde un primer momento el que garantice la
supremaca de la constitucin.
El sistema concentrado de jurisdiccin constitucional establecido en la
constitucin austraca de 1920, sufre modificaciones debido a dos reformas
importantes de la constitucin en 1925 y 1930.
La reforma de 1925 es de carcter predominantemente tcnico. Prev una
consulta previa de competencia por parte, tanto de la federacin como
de los lnder, ante el Tribunal Constitucional, acerca de la titularidad de
una competencia determinada.

126

Por su parte, la reforma constitucional de 1929 en relacin con el control

de constitucionalidad, es tanto de carcter tcnico como de carcter
poltico. En el primer caso, se introduce de manera restringida lo que se
llamar control concreto, propuesto por Kelsen.
La modificacin de carcter poltico, se presenta con el propsito de
disminuir el ascendiente de los partidos polticos en la composicin del
tribunal. El nuevo art. 147 constitucionaliza el nmero de los magistrados y
suplentes, y debilita decididamente la intervencin de las cmaras en el
nombramiento de aqullos, reforzando con la misma intensidad la
intervencin del gobierno federal. Es evidente que con esta modificacin lo
nico que se obtiene es el desequilibrio del Tribunal Constitucional, a favor
del partido gobernante. Otro elemento que contribuy a debilitar la
independencia de los miembros del tribunal fue la sustitucin de su carcter
vitalicio por el principio general de los miembros del poder judicial de
jubilacin con la llegada de la edad reglamentaria.
La ley de transicin que acompa la reforma, dispuso el cese de todos los
miembros del tribunal con fecha de 15 de febrero de 1930. De este modo
se ocasion una ruptura en la composicin del tribunal.
4.3.

Kelsen y la teora del legislador negativo.

Hans Kelsen fue el creador intelectual del mtodo concentrado de justicia

constitucional, adems de ser su ms importante terico127.
La obra elaborada por Kelsen en 1928 La garanta Jurisdiccional de la
Constitucin (La justicia constitucional)128 es la aportacin ms importante
Gianformaggio, Letizia, Estudios sobre Kelsen, Fontamara, Mxico, 1996,
Kelsen, Hans, La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (la Justicia
Constitucional), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N 10,
julio-diciembre de 2008, p. 3/46.
127
128

127

de dicho jurista a la teora de los Tribunales Constitucionales. En ella

plantea un modelo innovador de justicia constitucional, permeable a la
experiencia austraca de la constitucin de 1920 que introdujo, por su
influencia, el Tribunal Constitucional, del cual form parte como miembro
durante varios aos.
En dicho trabajo Kelsen seala que para poder resolver la cuestin de la
garanta de la constitucin se requiere tener una nocin clara de
constitucin, que slo la teora de la estructura jerrquica del ordenamiento
jurdico es capaz de proporcionar129.
As, resalta la naturaleza diferente de la constitucin respecto a las dems
normas, a la que define como el fundamento del estado, la base del
ordenamiento jurdico de que se trate. Lo que se entiende ante todo y
siempre por constitucin y la nocin coincide bajo este prisma con la de
forma de estado es un principio en el que se expresa jurdicamente el
equilibrio de las fuerzas polticas en el momento que se toma en
consideracin, es la norma que regula la elaboracin de las leyes, de las
normas generales en ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los

Al respecto, debe recordarse que para Kelsen el orden jurdico, especialmente

aquel cuya personificacin constituye el Estado, no es un sistema de normas
coordinadas entre s, las cuales se hallan unas al lado de otras, en un mismo nivel,
sino que, por el contrario, se trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles
de normas (conocida popularmente como pirmide normativa) cuya unidad
viene dada por el hecho de que la creacin de una norma, la de grado ms bajo,
se encuentra determinada por otra de grado superior, la que, a su vez, es
determinada por otra todava ms alta. La unidad del sistema la constituye la
circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado ms alto, o
norma bsica, que representa la suprema razn de validez de todo el orden
jurdico. Y es que para Kelsen, tanto la Constitucin, como la ley, el reglamento, la
sentencia y el acto administrativo son normas jurdicas, las tres primeras generales
y las dos ltimas individuales, de ah que afirme que el derecho no cesa de
concretarse en el camino que l mismo recorre desde la Constitucin hasta los
actos de ejecucin material. Conf. Kelsen Hans, "Teora pura del Derecho", traduc.
Moiss Nilve, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1968.
129

128

rganos estatales, de los tribunales y de las autoridades administrativas []

Es la base indispensable de las normas jurdicas que regulan la conducta
recproca de los miembros de la comunidad estatal, as como de aqullas
que determinan los rganos necesarios para aplicarlas e imponerlas y la
forma en que estos rganos deben proceder, es decir, en suma, la base
fundamental del ordenamiento estatal130.
De esta nocin de constitucin como base del ordenamiento jurdico, surge
la idea de asegurarla, diferencindola de las leyes y sometiendo su revisin
a un procedimiento especial.
Las constituciones modernas no se limitan solamente a establecer reglas
procedimentales, sino que tambin contienen un catlogo de derechos y
libertades individuales, una ley puede ser inconstitucional bien por
razn de una irregularidad de procedimiento en su elaboracin
(inconstitucionalidad formal), bien por razn de su contenido contrario a
los

principios

directivas

formulados

en

la

constitucin,

.(inconstitucionalidad material)131.
As, entiende Kelsen que puesto que las disposiciones constitucionales
referentes al procedimiento y al contenido de las leyes no pueden
precisarse ms que por medio de las leyes, las garantas de la constitucin
no son ms que medios contra las leyes inconstitucionales es posible
que la constitucin se concrete por medio de formas jurdicas distintas de
las leyes, en particular por medio de reglamentos o incluso por medio de
actos jurdicos individuales, por lo que hay no solamente normas generales
leyes o reglamentos

sino tambin actos individuales que estn

Cfr. Kelsen, Hans, La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (la Justicia

Constitucional), op.cit.
131 Ibdem.
130

129

inmediatamente subordinados a la constitucin y que pueden ser, por

consiguiente, inmediatamente inconstitucionales132.
Kelsen seala a la anulacin del acto inconstitucional, como la principal y
ms eficaz garanta de la constitucin, la que debe encomendarse a una
jurisdiccin o tribunal constitucional, independiente de los dems rganos
constitucionales.
El sistema introduce un cambio bsico respecto del sistema americano de
control de constitucionalidad de las leyes, concentrando dicho control en
un solo Tribunal, consagrndose as un nuevo sistema el concentrado o
europeo frente al difuso o norteamericano.
Este

cambio

estructural

esconde

un

argumento

relativamente

contradictorio que demuestra la dificultad de una argumentacin

puramente terico-formal ante el derecho constitucional real, que es el
considerar al Tribunal Constitucional como un legislador negativo y no
como un verdadero tribunal133.
En efecto, Kelsen, al defenderse de la objecin que se formula a su modelo
cuando se le imputa que

atenta contra el principio de separacin de

poderes, responder que el Tribunal Constitucional no es un verdadero

tribunal sino un legislador negativo.
Dir que: el rgano al que est encomendada la anulacin de las leyes
inconstitucionales, aunque reciba por la independencia de sus miembros
la organizacin propia de un tribunal, no ejerce, sin embargo,
Ibdem.
Garca de Enterra, Eduardo, La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en
el sistema espaol: Posibilidades y Perspectivas., en VV. AA., El Tribunal
Constitucional, volumen I, Direccin General de lo Contencioso del Estado,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 34.
132
133

130

verdaderamente una funcin jurisdiccional. En la medida en que se puede

distinguir entre ellas, la diferencia entre la funcin jurisdiccional y la funcin
legislativa reside ante todo en que sta crea normas generales, mientras que
aqulla slo crea normas individuales. Ahora bien, anular una ley es
dictar una norma general; porque la anulacin de una ley tiene el mismo
carcter de generalidad que su produccin y no es, por as decirlo, sino
produccin con un signo negativo y, por tanto, una funcin legislativa.
Un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un
rgano del poder legislativo. La anulacin de las leyes por un tribunal
puede, pues, interpretarse con igual razn ms como un reparto del poder
legislativo entre dos rganos que como una intrusin en el poder
legislativo134
Una vez, que ha afirmado el carcter de legislador negativo, que posee el
Tribunal Constitucional, Kelsen, no ve ningn problema en el hecho de que
el rgano llamado a anular las leyes inconstitucionales sea un tribunal, ya
que su independencia respecto al legislativo y al ejecutivo es un postulado
evidente, puesto que son ellos los que participan en el procedimiento
legislativo y por tanto son ellos los que deben ser controlados.
Respecto de la composicin de los Tribunales Constitucionales sostiene que
el nmero de sus miembros debe ser acotado; que deben cumplir una
misin puramente jurdica de interpretacin de la constitucin; y que el
mtodo de seleccin de sus integrantes debe combinar la actuacin del
parlamento y el gobierno.

Cfr. Kelsen, Hans, La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (la Justicia

Constitucional), op.cit.
134

131

Asimismo, es de mayor importancia conceder a los juristas de profesin una

presencia adecuada en la composicin de la jurisdiccin constitucional y
excluir a los miembros del Parlamento o del gobierno, puesto que son
precisamente sus actos los que se tratan de controlar.
En cuanto a la competencia del Tribunal Constitucional, el jurista austraco
sostiene una visin amplia, al afirmar que las leyes de las que se alega
inconstitucionalidad

constituyen

el

objeto

principal

de

la

justicia

constitucional, entendiendo por leyes todos los actos as denominados por

los rganos legislativos y tambin todos los dems actos que la doctrina
tradicional se inclina por cualquier razn a ver como simples actos
administrativos a pesar de su forma de ley. Incluye tambin todos los actos
que pretenden valer como leyes, as como los actos que no pretendan ser
leyes, pero que debieran serlo segn la Constitucin y que hayan sido
inconstitucionalmente revestidos de otra forma, bien votados por el
Parlamento como simples resoluciones no publicadas bien publicados como
simples reglamentos.
Pero, adems, seala que la competencia de la jurisdiccin constitucional
no debe limitarse al control de la constitucionalidad de las leyes, sino que
ha de extenderse a los reglamentos que tienen fuerza de ley, como los
reglamentos de necesidad, a los tratados internacionales, a los actos
concretos que la Constitucin regula, como los nombramientos de altos
cargos, y a las formas indirectas y mixtas de inconstitucionalidad, como el
control de legalidad de los reglamentos, cuando sta deriva de la
Constitucin.
Conforme su concepcin positivista no postula la aplicacin de reglas
distintas de las normas jurdicas. El hecho que en las constituciones se
introduzcan principios con frmulas vagas, como la equidad, la libertad, la
132

igualdad, la justicia, la moralidad, etc., representa un grave peligro en el

mbito de la justicia constitucional.
Dice Kelsen al respecto La concepcin de la justicia de la mayora de los
jueces de ese tribunal podra ser completamente opuesta a la de la mayora
de la poblacin y lo sera, evidentemente, a la de la mayora del
parlamento que hubiera votado la ley. Va de suyo que la constitucin no
ha querido, al emplear un trmino tan impreciso y equvoco como el de
justicia u otro similar, hacer depender la suerte de cualquier ley votada en
el parlamento del simple capricho de un rgano colegiado compuesto,
como el tribunal constitucional, de una manera ms o menos arbitraria
desde el punto de vista poltico la constitucin debe, especialmente
si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo este tipo de
fraseologa y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las
leyes, formularlos del modo ms preciso posible135.
Al ingresar en el anlisis de la legitimacin para actuar ante el Tribunal
Constitucional reconoce que la garanta ms fuerte sera autorizar una
accin popular, pero la rechaza porque la misma entraara un peligro
excesivo de acciones temerarias y una sobrecarga para el Tribunal.
Estudia as la posibilidad que todas las autoridades pblicas que tengan que
aplicar una norma de cuya constitucionalidad duden estn legitimadas para
acudir al Tribunal Constitucional, una vez que hayan suspendido el
procedimiento referente al caso concreto de que conocen, para que ste se
pronuncie al respecto. Legitimacin que tambin podra reducirse a algunas
autoridades superiores o supremas o slo a los tribunales, aunque no ve
razn suficiente para excluir a la administracin, puesto que sus
procedimientos, se acercan cada vez ms a los de los tribunales.
135

Ibdem.

133

La sentencia del Tribunal en este tipo de casos, tendr efectos retroactivos

limitados, justamente para animar a las autoridades a que presenten ese
tipo de solicitudes.
En la parte final de su trabajo y bajo el ttulo de La significacin jurdica y
poltica de la justicia constitucional Kelsen resalta la importancia de la
garanta de la anulabilidad de los actos inconstitucionales si se quiere
afirmar jurdicamente la supremaca de la constitucin. Afirma: Una
constitucin que carezca de la garanta de la anulabilidad de los actos
inconstitucionales no es una constitucin plenamente obligatoria, en
sentido tcnico136.
Hace notar la gran importancia que la justicia constitucional tiene en la
repblica democrtica: Al asegurar la elaboracin constitucional de las
leyes y en particular su constitucionalidad material, la justicia constitucional
es un medio eficaz de proteccin de la minora contra los abusos de la
mayora Si se considera que la esencia de la democracia se halla, no en la
omnipotencia de la mayora, sino en el compromiso constante entre los
grupos representados en el parlamento por la mayora y por la minora y,
como consecuencia de ello, en la paz social, la justicia constitucional
aparece como un medio particularmente idneo para hacer efectiva esta
idea. La simple amenaza del recurso al tribunal constitucional puede
constituir, en manos de la minora, un instrumento adecuado para impedir
que la mayora viole inconstitucionalmente los intereses jurdicamente
protegidos de aqulla y para oponerse as en ltima instancia, a la dictadura
de la mayora, que no es menos peligrosa para la paz social que la de la
minora137

136
137

Ibdem.
Ibdem.

134

Finalmente destaca la ntima relacin que existe entre el federalismo y la

justicia constitucional. Para Kelsen, es en el estado federal donde la justicia
constitucional adquiere una mayor importancia, ya que a travs de ella se
resuelven los conflictos competenciales habidos entre la federacin y los
estados miembros.
El mrito principal de la elaboracin kelseniana es haber encontrado una
justificacin democrtica al control de constitucionalidad, el cual en el
modelo de la judicial review estaba ligado - a lo que aos ms tarde se
denominara, la objecin contra mayoritaria.

4.4.

La polmica Kelsen Schmitt.

En los aos treinta, surge el famoso enfrentamiento entre estos eminentes

juristas respecto a la proteccin o garanta de la Constitucin.
Carl Schmitt publica La defensa de la Constitucin138, donde arremete en
contra de las ideas kelsenianas sobre el control constitucional de las leyes
por Tribunales Constitucionales. A su vez el jurista austraco argumenta en
contra de la postura de Schmitt en su clebre artculo Quin debe ser el
Defensor de la Constitucin?139.
La crtica de Schmitt puede considerarse el antecedente de la objecin al
legislador negativo en europa. Schmitt sostiene que ningn tribunal de
justicia puede ser el guardin de la constitucin; en primer lugar, porque tal
funcin en manos de la justicia terminara por politizar a la misma y, en
segundo lugar, porque opinaba que con el control de constitucionalidad en
Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitucin, traduccin de Manuel Snchez
Sarto, Editorial Labor, Barcelona, 1931.
139 Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traductor
Roberto J. Brie, Madrid, Editorial Tecnos, 1995.
138

135

manos de los jueces se desvirtuara el esquema de divisin de poderes y se

atentara contra el principio democrtico del estado.
Como puede observarse, Schmitt resalta el problema de legitimidad
democrtica de los Tribunales Constitucionales y la conclusin a la que llega
es que debe ser el jefe de estado el que tenga la funcin de salvaguardar la
constitucin, apoyndose para ello en la teora del poder neutral de
Benjamn Constant (ver punto 2.1. del presente captulo).
Que el Presidente del Reich sea el protector de la Constitucin
corresponde tambin empero, al principio democrtico sobre el cual
descansa la Constitucin de Weimar. El Presidente del Reich es elegido por
el pueblo alemn entero, y sus facultades polticas frente a los organismos
legislativos (particularmente la de disolver
el Reichstag y la de promover un plebiscito) son, por naturaleza, una
apelacin al pueblo [...]140.
Recordemos que con anterioridad al enfrentamiento sealado el propio
Kelsen en su famoso artculo sobre La Garanta Jurisdiccional realiza l
mismo dicha crtica, al sealar que el Tribunal Constitucional debe actuar
nicamente como legislador negativo, pero de ninguna manera convertirse,
a travs de una interpretacin discrecional, en una especie de legislador
sustituto.
Por ello propone que se evite la discrecionalidad de los jueces
constitucionales, eliminando las frmulas vagas e imprecisas que den pauta
a la libre interpretacin del tribunal puesto que de lo contrario la justicia
constitucional tendra un poder totalmente inadmisible.

140

Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitucin, op. cit., pp. 194-195.

136

Una vez resuelto por Kelsen el problema de la arbitrariedad de los jueces al

emitir sus decisiones, no slo no considera antidemocrtico al control
constitucional por parte de la justicia, sino que, por el contrario, seala que
dicha institucin es una condicin de existencia de la repblica democrtica.
A partir de la segunda gran guerra, la tesis kelseniana se impone con gran
fuerza en la mayora de los estados democrticos que, sin embargo, no
siguen ciertos aspectos sealados por Kelsen como fundamentales, como es
el hecho de que las constituciones no deben introducir declaraciones
dogmticas ambiguas.
Por el contrario, su utilizacin ha sido cada vez ms frecuente como
consecuencia del impacto de los derechos fundamentales y de la
transformacin del estado Liberal de derecho clsico en estado social de
derecho.

4.5.

Mapa conceptual de las caractersticas del modelo.

Modelos de Control de Constitucionalidad

Modelo Kelseniano o continental europeo
rgano Especial (Tribunal Constitucional)
Control represivo o a posteriori
Control abstracto y concentrado
Legitimacin en sujetos pblicos
Efectos erga omnes y ex tunc

137

Modelos de Control de Constitucionalidad

Propuestas de Kelsen para la integracin del Tribunal
Nmero reducido de miembros
Misin puramente jurdica
Legislador negativo
Reclutamiento mixto, principalmente
Legislativo.
Juicio abstracto de compatibilidad lgica

5. La identidad sobrevenida.
El fenmeno de la justicia constitucional tras la segunda guerra mundial
produce un impacto notable en todo el mundo, no slo en lo que respecta
a la creacin de tribunales constitucionales en diversos pases europeos y
amrica latina, sino que ha acentuado un proceso recproco de
incorporacin de elementos pertenecientes a los dos modelos originales de
control de constitucionalidad de normas: el kelseniano o continental
europeo y el norteamericano o judicial review, hasta el punto de llevar a
Rubio Llorente a decir que hablar hoy de un sistema europeo carece de
sentido porque hay ms diferencias entre los sistemas de justicia
constitucional existentes en europa que entre alguno de ellos y el
norteamericano141.
Conviene precisar en qu consisti ese proceso de convergencia entre los
referidos modelos. De acuerdo con los postulados tericos de Kelsen, la
Rubio Llorente, F., Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en
Europa, en la obra colectiva Manuel Fraga. Homenaje acadmico, vol. II,
Fundacin Cnovas del Castillo, Madrid, 1997, pp. 1411 y 1416.
141

138

funcin del Tribunal Constitucional no es una funcin propiamente

jurisdiccional sino ms propiamente legislativa.
As, al acentuar el carcter poltico de la funcin desempeada por el
tribunal, el jurista austraco trataba de justificar el otorgamiento de efectos
erga omnes a la sentencia y la exclusin de la fuerza retroactiva propia de
una sentencia judicial.
Esta concepcin del legislador negativo, sera relativizado por el propio
Kelsen, al admitir que la mayor garanta al sistema de control consista en la
previsin de una accin popular,

ms all de no considerarla

recomendable conforme hemos visto.

La reforma a la constitucin austriaca de 1929 va a acoger una primera
apertura en este sentido, introduciendo en el artculo 140.1 la legitimacin
al Tribunal Supremo y al Tribunal de Justicia Administrativa para plantear
lo que hoy se conoce como una cuestin de inconstitucionalidad, iniciando
el camino de aproximacin entre el control de constitucionalidad
concentrado y el control difuso, que desemboc en el denominado sistema
mixto.
Esa flexibilizacin se va a reforzar en austria con la reforma de 1975 que
ampla la legitimacin para el planteamiento de la cuestin de
inconstitucionalidad a todos los rganos de la jurisdiccin comn, rasgo
que conectado al procedimiento, conforme el propio Kelsen, constitua la
mayor diferencia con el sistema norteamericano, en donde slo la violacin
del inters de un particular poda desencadenar el procedimiento de
control constitucional, lo que significaba la postergacin del inters pblico

139

que el control de constitucionalidad de las leyes entraa, y que no

necesariamente coincide con el inters privado de las partes interesadas142.
Por otra parte, tras la segunda guerra, la enrgica toma de posicin de los
Tribunales Constitucionales en el sentido de precaverse frente a una
hipottica

legislacin

arbitraria

vulneradora

de

los

derechos

fundamentales, llevara a una concepcin de la constitucin muy prxima a

la norteamericana, como higher law o ley superior.
Esas premisas de la concepcin de la constitucin como ley superior, el
carcter limitado de los poderes constituidos, expuestas por Hamilton en
El Federalista y que Marshall tomara como punto central de apoyo de su
clebre sentencia al disear el mecanismo difuso de control de la
constitucionalidad de las leyes, es la base sobre la que Alemania e Italia van
a erigir su sistema: el sistema adoptado en Alemania y en Italia va a ser el
norteamericano de la supremaca constitucional junto con algunos rasgos
del otro sistema en cuanto instrumento tcnico, tesis hoy ya comn, sobre
todo en la doctrina alemana143.
Por otro lado, si al carcter normativo de la constitucin como norma se
anuda el hecho de que los jueces y tribunales en europa deben aplicar la ley
que se acomode a la constitucin, se advierte que ellos tambin
desempean una parte considerable del control de constitucionalidad y, en
esa medida, buena parte del control antes concentrado se torna difuso y
concreto.

Fernndez Segado, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo

americano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de
constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, Parlamento y
Constitucin, Anuario, Cortes de Castila-La Mancha Universidad Castilla-La
Mancha, 2002, p. 30.
143 Garca de Enterra, E., ob.cit. p. 134.
142

140

Pero, el dato ms significativo en el quebrantamiento de la concepcin

kelseniana del legislador negativo es el papel francamente creativo que los
Tribunales Constitucionales pasan a desempear cuando asumen, como
intrpretes y supremos guardianes de la constitucin, funciones propias de
un legislador positivo a travs de principios y tcnicas sofisticadas de
interpretacin que han originado una tipologa de sentencias llamadas
interpretativas, un gnero de variantes especies, hasta las ms extremadas,
llamadas sentencias manipuladoras de diversificado alcance, las cuales
operan positivamente, modificando e innovando el ordenamiento con la
introduccin de normas nuevas o diferentes de las expresadas en el texto
enjuiciado144.
Europa sigue, en la segunda mitad del siglo XX y en buena parte como
consecuencia de un conjunto de exigencias derivadas del estado social y
democrtico de derecho, una evolucin a grandes rasgos semejantes, no
obstante sus caractersticas propias, a la seguida por el derecho
constitucional estadounidense.
Tambin all hay constitucin viviente (living Constitution), necesitada,
como en los EEUU, de una permanente actualizacin por parte de la
jurisprudencia constitucional; reconocimiento de que en la interpretacin
constitucional existe un inevitable elemento de creacin de derecho (law
making) y que el control jurisdiccional de las leyes no puede ser realizado
nicamente a partir de criterios formales de hermenutica jurdica.
Volveremos sobre este punto, en el capitulo final del libro cuando
analicemos los roles institucionales de las Cortes Supremas y de los
Tribunales Constitucionales.
Ver Sages N., Las sentencias constitucionales exhortativas, Estudios
Constitucionales, noviembre ao/vol. 4, N 002, Centro de estudios
constitucionales, Santiago de Chile, pp. 189/202.
144

141

6. Sistemas de Control de Constitucionalidad.

Conforme expusimos en el inicio del presente captulo, denominamos
modelos

de

control

de

constitucionalidad

aquellos

surgidos

histricamente a partir de presupuestos filosficos definidos y propios, los

cuales hemos revisado en puntos anteriores; y sistemas de control de
constitucionalidad a los adoptados por los distintos pases en sus sistemas
jurdicos internos, ya sea por disposicin constitucional, infraconstitucional,
o por creacin pretoriana, siguiendo uno o ms modelos.
A partir de esta distincin, clasificaremos los sistemas latinoamericanos en
mixtos (mezclan modelos) y puros (siguen un solo modelo), con la
salvedad del sistema peruano al que calificaremos como dual o
paralelo siguiendo, en este sentido, la distincin de Garca Belande, que
sostiene que en dicho pas conviven dos modelos sin mezclarse145.
6.1.

Sistemas latinoamericanos.

6.1.1. El sistema federal argentino: modelo puro?

La repblica Argentina es un estado federal con constitucin rgida146. Sus
artculos 31 y 75 incisos 22 y 24 establecen el principio de supremaca
constitucional y el orden jerrquico del derecho positivo argentino.
Esta exigencia, que acta como regla de reconocimiento del sistema jurdico
argentino, enuncia que toda norma jurdica debe estar de acuerdo con la
constitucin y que su violacin implica un vicio o defecto.
Al igual que en los Estados Unidos de Norteamrica, nuestra constitucin
no

prev

expresamente

la

atribucin

judicial

de

controlar

la

Garca Belande, D. op. cit. p. 63.

Segn el artculo 122 CN las Provincias se dan sus propias instituciones y se rigen
por ellas.
145
146

142

constitucionalidad de las leyes147, como s sucede en la mayora de los pases

de Latinoamrica.
De la misma manera que en el pas del norte, el nacimiento del control de
constitucionalidad obedeci a una creacin jurisprudencial en los
recordados casos Sojo (1887) y Elortondo (1888)148. De todos modos,
conforme el artculo 116 CN por el cual el Poder Judicial de la Nacin debe
conocer y decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin y siendo esta suprema (artculo 31 CN) puede entenderse que
el Poder judicial est obligado a inaplicar lar normas contrarias a ella149.
Por otra parte, el artculo 3 de la ley 27 de 1862 dispuso que uno de los
objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitucin
Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de
cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella.
Podramos

caracterizar

la

facultad

de

ejercicio

del

control

constitucionalidad - en el marco del sistema federal argentino -

de

de la

siguiente forma:
Es judicial y difuso, pues el control de constitucionalidad se deposita
en cabeza de todos los miembros del Poder Judicial. Cualquier juez,
Recin con la reforma constitucional de 1994 lo estableci expresamente en el
marco del amparo conforme el nuevo artculo 43 CN.
148 Desde su constitucin (1863) la Corte Suprema ejerci el control de
constitucionalidad sobre normas reglamentarias o legales. En "Sojo" no lo hace
expresamente, optando por no aplicar la norma cuestionada. Pero al ao siguiente
en el caso "Elortondo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" que trataba
sobre la expropiacin de terrenos para construir la Avenida de Mayo y donde se
cuestionaba si la facultad del Poder Legislativo para declarar la utilidad pblica
poda cubrir un espacio mayor que el necesario para la obra pblica, la Corte
admiti el derecho de la actora a que se limitara el poder expropiatorio,
declarando la inconstitucionalidad de la norma nacional, en cuanto exceda lo
requerido estrictamente para la construccin de la avenida.
149 Sages Nstor, El control de constitucionalidad en la Argentina, en
Constitucin de la Nacin Argentina y normas complementarias. Anlisis doctrina
y jurisprudencial (Daniel Sabsay Director), Editorial Hamurabi, Buenos Aires, 2010,
Tomo 4, p. 585/602.
147

143

de cualquier jurisdiccin y competencia posee la facultad de control

de constitucionalidad de los actos de los otros poderes del estado.
El mximo tribunal del pas es la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, la que tiene competencia originaria150; por apelacin
ordinaria151; y por apelacin extraordinaria152. Si bien no rige la
doctrina del precedente obligatorio, la Corte Suprema ha decidido
dar a su jurisprudencia efecto vinculante, configurando una regla de
derecho constitucional consuetudinario. A estos efectos argument
que los jueces tienen el deber moral de seguir sus decisiones 153; y un
deber institucional154, pudiendo apartarse del criterio de la Corte
pero dando fundamentos de las razones. En algunos casos, la Corte
ha hablado del deber de los tribunales inferiores de someterse a sus
Artculo 117 CN. En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por
apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los
que alguna provincia fuese parte, la ejercer originara y exclusivamente.
151 Artculo 116 CN Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que verse sobre
puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin, con la reserva
hecha en el inciso 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de
las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros;
de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en la que
Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o mas provincias; entre
una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. La
competencia ordinaria de la Corte deriva de este artculo que establece la
competencia federal, y lo es siempre por apelacin. Corresponde intervenir
cuando de esa materia se trate.
152 La competencia extraordinaria de la Corte en ejercicio del control de
constitucionalidad deriva del artculo 116 CN en tanto dispone que corresponde a
la Corte y a los tribunales inferiores el conocimiento y decisin de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitucin; del artculo 31 que establece
el principio de supremaca y el orden jerrquico del derecho positivo y del art. 75
inciso 22 que otorga superioridad a los tratados respecto de las leyes y reconoce
jerarqua constutucional a los tratados de derechos humanos all enunciados y a
los que en el futuro la obtengan. Asimismo el artculo 43 producto de la reforma
constituiconal de 1994 dispuso que en el caso de la accin de amparo el juez
podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisin lesiva.
153 Fallos 25:368.
154 Fallos 212:59.
150

144

precedentes dada la autoridad institucional de sus fallos en su

carcter de ltimo intrprete de la Constitucin Nacional155.
Al igual que en el modelo norteamericano, rige la nocin de
causa, es decir que los jueces solo pueden pronunciarse dentro de
los litigios que tramiten ante ellos entre dos partes antagnicas con
pretensiones encontradas.
Tambin al igual que en el modelo norteamericano, rige la nocin
de legitimidad (standing). El sujeto que tiene legitimacin activa
para provocar el control indirecto es el titular del derecho que se
intenta valer. No hay accin sin inters, ni recurso sin agravio156.
Es incidental o indirecto, ya que no hay, por regla, una va directa a
travs

de

la

cual

sea

factible

proponer

una

accin

de

inconstitucionalidad pura o directa ante la Corte Suprema de

Justicia.
Los jueces ejercen el control de constitucionalidad en casos
concretos, no cuando la cuestin ha devenido abstracta. La Corte
interpret que, en principio, que en el orden federal no haba
acciones declarativas de inconstitucionalidad puras, cuyo efecto fuera
la declaracin de ineficacia de normas generales. La jurisdiccin
federal se ejerce solo en casos contenciosos.
El control de constitucionalidad se efecta, en principio y como regla
general, a pedido de alguna de las partes de la causa157.
Es amplio en lo que se refiere a la materia susceptible de control, ya
que recae sobre cualquier norma o acto de jerarqua inferior a la
Constitucin158.

Fallos 315:2386.
Hitters, J.C., La Jurisdiccin constitucional en Argentina, en La Jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica (Garca Belaunde D Fernndez Segado F
coordinadores), Dykinson, Madrid, 1997, pp. 283/305.
157 El captulo VII de este libro abordaremos el control de constitucionalidad de
oficio.
155
156

145

 Al igual que en los Estados Unidos, la Corte Suprema Argentina ha

elaborado la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, que
se basa en el principio de divisin de poderes reconociendo
facultades privativas de los poderes del Estado159.
Los efectos de las sentencias son inter partes, es decir se
circunscriben al caso concreto, careciendo de efecto erga omnes160,
por lo que la norma impugnado sigue siendo vlida en el
firmamento jurdico, hasta que no sea derogada por la autoridad
que la aprob. Es decir, que lo decidido en una causa se aplica solo a
ella, sin derogar a la norma reputada inconstitucional y sin afectar a
las normas anlogas161 ni a normas futuras162. Si se declara
inconstitucional una parte de la ley el resto permanece intacta163.
No rige la doctrina del precedente o stare decisis al estilo del
derecho anglosajn164.
A travs del Recurso Extraordinario165 se puede arribar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin a fin que ejerza el control de
Son controlables a travs del control de constitucionalidad las leyes, decretos,
ordenanzas,
reglamentos,
actos
administrativos,
sentencias,
tratados
internacionales, Constituciones provinciales, actividad de los particulares, e incluso
la propia reforma de la Constitucin federal que deriva del poder constituyente
derivado.
159 Con independencia del estado actual de esta doctrina y de la mayor o menor
extensin que las distintas composiciones de la Corte le ha conferido, creemos que
es uno de los pilares del control de constitucionalidad. En el capitulo V de este
libro abordaremos la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables.
160 Sin perjuicio de este principio caracterstico del sistema conforme el modelo, la
Corte Suprema de Justicia ha extendido los efectos de algunas de sus sentencias en
forma plural, tal el caso Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 y dto. 1563/04 s/
amparo, de fecha 24/02/09 donde la Corte dio nacimiento pretorianamente a las
acciones de clase.
161 Fallos 253:253.
162 Fallos 247:325.
163 Fallos 214:177.
164 Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa
Cermica San Lorenzo del 4 de julio de 2004 consolid el criterio de que los
jueces inferiores deben aplicar las reglas elaboradas por el Alto Tribunal y carecen
de fundamento las sentencias que se apartan de ellas sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen la posicin sentada.
158

146

constitucionalidad. Este es un canal excepcional que se apoya en el

artculo 116 CN configurando la llamada cuestin federal o cuestin
constitucional, que puede ser simple o compleja166, y esta a su vez
directa o indirecta167.
La Corte tiene un alto margen de discrecionalidad en la seleccin de
los asuntos. Prueba de ello es que la ley 23.774 que cre el instituto
del certiorari, modificando el artculo 280 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin que regula la admisibilidad del recurso
extraordinario, le permite, segn su sana discrecin y con la sola
invocacin de esa norma, rechazar el recurso extraordinario o la
queja por denegacin de extraordinario, por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultan insustanciales o
carentes de trascendencia.
Otra herramienta restrictiva con que cuenta el Tribunal, son las
precisas limitaciones de interposicin del recurso extraordinario y el
de queja, que impuso la Corte Suprema a travs de la acordada 4/07
de fecha 16 de marzo de 2007, con fundamento en reiterados
precedentes relacionados con la admisibilidad formal de dichos
recursos.

Artculo 14 de la ley 48 y 256 a 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin.
166 La primera tiene que ver con la mera y pura interpretacin de la Constitucin,
las leyes federales, los tratados internacionales, las reglamentaciones a las leyes
federales y los actos federales de las autoridades del gobierno federal. La segunda
aparece cuando existe un conflicto entre una norma o acto, sea federal o local,
con la Constitucin.
167 La cuestin federal compleja directa implica un conflicto entre la Constitucin
federal y: una ley nacional, un tratado, un acto de autoridad federal, una norma
provincial, y una norma o acto de autoridad local. La cuestin federal compleja
indirecta tiene en miras un conflicto entre las normas y actos federales, o entre
normas y actos federales y locales que indirectamente agreden a la constitucin
federal. Cfr. Hitters, J.C., op. cit. p. 298.
165

147

 Por otra parte, pretorianamente, la Corte cre la avocacin per

saltum168 como una nueva forma de control constitucional ante la
existencia de un fallo de un tribunal inferior que pueda generar
gravedad institucional, abocndose a su conocimiento sin que el
pleito le sea llevado por va impugnativa. Si bien esta doctrina se
encuentra en desuso por parte de la composicin actual del
Tribunal, siempre existe la posibilidad que la Corte retome la misma,
ya que, como ha dicho el Alto Tribunal, todo es relativo ante la
Corte.
Otra va de control de constitucionalidad es el amparo, accin de
defensa constitucional que origina un proceso sumario por medio
del cual se impugna un acto lesivo que con arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas infringe un derecho reconocido por la Constitucin. El
artculo 43 CN autoriza al juez a declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
A modo de conclusin podemos sostener que el sistema argentino de
control de constitucionalidad se ha edificado, al igual que su Constitucin
Nacional, sobre el modelo norteamericano que influy en el diseo de
los sistemas de muchos pases latinoamericanos, siendo Argentina el nico
pas que mantiene su sistema de control constitucional casi con igual
pureza al menos en los rasgos esenciales - que el modelo que le dio
origen.
6.1.2. Los sistemas provinciales argentinos: sistemas mixtos?
Conforme las caractersticas del Estado Federal Argentino, las provincias
pueden establecer su propio sistema de control de constitucionalidad
dentro de la jurisdiccin local, en la medida que el conflicto se circunscriba

CSJN, Dromi, Jos R. s/ avocacin en: Fontela, Moiss E. c. Estado Nacional

sentencia del 6 de septiembre de 1990.
168

148

a la tensin entre normas locales y la Constitucin Provincial, y siempre y

cuando no se encuentre en juego una cuestin federal simple o compleja169.
Pero as como a nivel federal la Repblica Argentina mantiene un sistema
de control judicial difuso casi puro, es decir y como hemos destacado, es el
nico pas latinoamericano que se ha sostenido en forma fiel el modelo
norteamericano, a nivel estadual los sistemas locales, que han sufrido
profundas reformas constitucionales en los aos posteriores a la
recuperacin de la democracia acaecida en 1983, han diseado sus propios
sistemas, los cuales, en muchos casos, dejan en evidencia similitudes con el
modelo de control de constitucionalidad kelseniano o europeo, otorgando
en algunos casos efectos derogatorios erga omnes a la declaracin de
inconstitucionalidad dictada por el Superior Tribunal de Justicia local170,
pero sin apartarse de las caractersticas de judicial y concreto.
En sntesis, el derecho constitucional provincial de la Repblica Argentina
exhibe una clara tendencia a reconocer efecto expansivo a la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma pronunciada por el Tribunal Superior de
169

Corte Suprema Argentina fallos 301:615; 301:624.

esta tendencia no llega a sustituir el control a cargo del poder judicial por un
control en manos de un nico Tribunal especial de constitucionalidad o Corte
Constitucional, propio del sistema europeo. Por el contrario, el nico vestigio en
esta direccin incorporado por la Constitucin de Tucumn de 1990, fue
eliminado por la reforma constitucional de 2006, que suprimi al Tribunal
Constitucional que nunca lleg a establecerse En efecto, la provincia de
Tucumn en su reforma constitucional de 1990, previ la incorporacin de un
Tribunal Constitucional, un verdadero tribunal especial con facultades de control
concentrado, abstracto, con sentencias de efectos erga omnes. Se diseaba un
sistema dual, por un lado, con control en el caso a cargo de los jueces con efectos
limitados al caso y, simultneamente, por el otro, un control abstracto a cargo del
Tribunal Constitucional con alcance derogatorio, al respecto ver Daz Ricci,
Sergio, Panorama y evolucin del control de constitucionalidad en los estados
provinciales de Argentina, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional N. 11, enero-junio 2009, pp. 149-190 y El Tribunal Constitucional
non nato de Tucumn. Una curiosidad argentina en Revista Peruana de Derecho
Pblico, Grijley, N 3, 2006, Lima, pp. 87-110.
170

149

Justicia Provincial, bajo distintas condiciones segn sean las caractersticas

de aquellos sistemas de cada provincia que han optado por acercarse al
modelo europeo.
Haciendo un paneo global de derecho constitucional provincial, cabe
destacar que el mismo ha instituido a lo largo de los ltimos aos, distintos
mecanismos para plantear el control de constitucionalidad ante los poderes
judiciales locales. Estos son:
1) La va incidental clsica que opera en cualquier proceso y que caracteriza
al sistema judicial difuso, donde la decisin jurisdiccional slo tiene efectos
inter partes, es de naturaleza declarativa, y posee efecto ex tunc;
2) El Hbeas corpus171;
3) El Amparo, que instituy expresamente esta facultad judicial a partir de
la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 bajo la redaccin del nuevo
artculo 43, pero que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ya haba consagrado a partir del caso Outn172;
Algunas Constituciones provinciales han establecido en sus textos la facultad del
juez de declarar la inconstitucionalidad de la norma en el marco del hbeas
corpus, ejemplo Salta (art. 88); Tucumn (art. 38); Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (art. 15). Sin perjuicio de ello la ley nacional reglamentaria del instituto N
23.098, de aplicacin a todo el territorio nacional, establece esta facultad judicial
en el art. 6.
172 Fallos 267:215. Hasta 1983 el amparo haba sido reconocido en la totalidad
de las veintids provincias argentinas de entonces. En trece de ellas haba
alcanzado la jerarqua de garanta constitucional (por orden cronolgico: Entre
Ros, Santiago del Estero, Santa Cruz, Formosa Chubut, Neuqun, Chaco, Ro
Negro, Misiones, La Pampa, Corrientes, Catamarca y Santa Fe), mientras que en
las restantes nueve provincias el amparo que al igual que la Nacin, careca de
amarre constitucional haba sido regulado (a) a travs de leyes especiales en seis
provincias (Mendoza, San Luis, La Rioja, Salta, Buenos Aires y Crdoba) o (b) de
sus Cdigos procesales en las restantes tres provincias (Tucumn, Jujuy, San Juan).
Desde 1983 hasta 1994 Se abre una nueva etapa con la democratizacin del pas.
Se dio impulso para que siete provincias promuevan la reforma de sus cartas
constitucionales. Se trat de un perodo imbuido de una fuerte preocupacin
garantstica de los derechos fundamentales, por lo que, naturalmente, el amparo
iba a adquirir gran protagonismo recibiendo jerarqua constitucional en todas las
provincias que acometieron la reforma de sus Constituciones Son ocho
171

150

4) La Accin de Inconstitucionalidad, que cobrar impulso como

mecanismo de control de constitucionalidad a partir de las reformas de las
constituciones locales practicadas de 1983 en adelante173.
Este ltimo mecanismo ha adquirido en las provincias un desarrollo propio
a diferencia del orden nacional, abrindose paso a partir de la recepcin de
la accin meramente declarativa en los Cdigos de Procedimientos
Civiles y Comerciales locales dictados tomando como modelo el Cdigo
Nacional.
Sin perjuicio de lo expuesto, las reformas constitucionales locales
posteriores a 1994 fueron quienes consagraron expresamente la accin
directa de inconstitucionalidad en sus Constituciones, estando actualmente
Constituciones provinciales, todas posteriores a la reforma constitucional Nacional
del 22 de agosto de 1994, que incorporaron expresamente dentro del amparo la
posibilidad de que el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva. As, por orden cronolgico: Buenos Aires
(13/09/199454), Chubut (11/10/199455), Chaco (27/10/199456), Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (01/10/199657), Salta (07/04/199858), Santiago del
Estero (25/11/200559), Tucumn (06/06/200660) y Corrientes (08/06/200761).
Las restantes 15 provincias, si bien carecen de una clusula expresa en este sentido
esto no impide que pueda llevarse por va de amparo una cuestin de
constitucionalidad a la decisin del juez. La provincia de Santa Fe contempla esta
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad en un amparo en su Ley de amparo
10.456/1990 (art. 3). Incluso la provincia de Mendoza, a pesar de carecer de una
disposicin constitucional para el amparo, en la ley regulatoria del proceso de
amparo (Decreto Ley 2589/1975 modificado por ley 6504) establece que los
jueces debern declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto reglamento y
ordenanza que sirve de fundamento al hecho, acto u omisin cuestionado (art.
5), Daz Ricci, Sergio, op. cit. p. 162/163.
173 El cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe fue uno de los primeros
cuerpos en receptar los procesos declarativos en 1961. Luego el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin en 1967 lo introdujo en su art. 322. Si bien de
inicio la accin declarativa no fue prevista para articular cuestiones
constitucionales, la Corte Suprema termin por aceptar que por va del art. 322
pudiera articularse un planteo de constitucionalidad con propsitos declarativos
con aptitud de poner fin a una situacin de incertidumbre que pudiera producir
un perjuicio o lesin actual. Para ampliar la temtica de la accin declarativa de
inconstitucionalidad ver Torricelli, Maximiliano, El sistema de control
constitucional argentino. La accin declarativa de inconstitucionalidad como
mecanismo de tutela, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

151

esta accin reconocida de modo expreso o implcito en dieciocho textos

constitucionales174.
Inicialmente le dieron consagracin constitucional a la accin de
inconstitucionalidad las provincias de Neuqun (1957)175; Chaco (1957)176;
Ro Negro (1957)177; y La Pampa (1960)178.
Pero as mientras que en Ro Negro y La Pampa esta accin se entabla ante
jueces de primera instancia, en el Chaco se interpone directamente ante el
Tribunal Superior de Justicia en competencia originaria y exclusiva.

Las

Constituciones de Formosa de 1957 y la de Misiones de 1958 admitieron la

accin directa de inconstitucionalidad pero no determinaron el tribunal
competente, el que entonces pas a ser indicado por el cdigo procesal
civil y comercial que atribuy al Tribunal Superior la competencia originaria
para entender en estas acciones.
Posteriormente, durante la primera ola de reformas a las constituciones
provinciales, es decir las reformas producidas entre 1983, fecha de
recuperacin de la democracia en Argentina, y 1994 fecha en que se
modifica la Constitucin Nacional, otras provincias consagraron el instituto.
La Rioja179; San Juan180; Jujuy181; Salta182; Crdoba183; San Luis184; y Tierra del
La provincia de Buenos Aires fue pionera en establecer a travs de una ley, una
accin declarativa de inconstitucionalidad introducida en su Cdigo de
Procedimiento en lo Civil y Comercial de 1906 (Ley 2958) aunque no contaba con
una clusula en su Constitucin sobre el particular.
175 Constitucin de Neuqun arts. 30, 167, 170 inc. a y 171 inc. a.
176 Constitucin de Chaco arts. 9 y 170.
177 Constitucin de Ro Negro art. 137 y 138.
178 Constitucin de La Pampa art. 7, 97 y 101.
179 Constitucin de La Rioja arts. 9, 132, 141, 143 y 145.
180 Constitucin de San Juan arts. 11, 208, 209 y 265.
181 Constitucin de Jujuy arts. 164 y 165.
182 Constitucin de Salta arts. 92 y 153.
183 Constitucin de Crdoba art. 165.
184 Constitucin de San Luis arts. 10, 210, 213, 214 y 237.
174

152

Fuego185. Todas estas provincias dispusieron que la accin directa de

inconstitucionalidad se radicara en competencia originaria y exclusiva del
Superior Tribunal de Justicia.
Finalmente, durante el segundo ciclo de reformas provinciales, acaecidas a
partir de 1994 se sumaron las provincias de Buenos Aires186; Chubut187; la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires188; y Santiago del Estero, quienes
tambin regularon constitucionalmente el instituto asignando al Superior
Tribunal la competencia originaria y exclusiva de esta accin.
En algunas provincias donde la accin directa de inconstitucionalidad
procede ante el Tribunal Superior, el procedimiento se encuentra regulado
en un proceso especial dentro del Cdigo Procesal Civil y Comercial189. En
Crdoba, Chaco, San Juan y Chubut no se ha previsto un procedimiento
propio sea en una ley especial o en el propio Cdigo Procesal, por tanto
slo puede canalizarse a travs de la accin meramente declarativa prevista
con carcter general en su Cdigo Procesal Civil y Comercial, a similitud del
art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

Constitucin de tierra del Fuego arts. 54, 157, 158 y 159.

Constitucin de Buenos Aires arts. 57 y 161.
187 Constitucin de Chubut arts. 175 y 179.
188 Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires art. 113.
189 Buenos Aires Cdigo Procesal Civil y Comercial arts. 683-688; La Rioja Cdigo
procesal Civil y Comercial arts. 386 a 389; Salta Cdigo procesal Civil y Comercial
arts. 704-707; Tierra del Fuego Cdigo procesal Civil y Comercial arts. 315-318;
Formosa Cdigo procesal Civil y Comercial arts. 683-688; Misiones Cdigo
procesal Civil y Comercial arts. 785-792; y San Luis Cdigo procesal Civil y
Comercial arts. 812-824. La provincia de Ro Negro reduce la competencia
originaria del Tribunal Superior para los casos de acciones sin lesin actual, en
los otros casos la demanda es por ante el juez de primera instancia. Para dicha
accin sin lesin actual ante el Tribunal Superior de Justicia el Cdigo Procesal
Civil y Comercial lo regula en sus arts. 793/799. Santiago del Estero adopt en el
2005 el modelo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, regulando el proceso el
Cdigo Procesal Civil y Comercial en los arts. 807/811.
185
186

153

Las provincias de Tucumn, Entre Ros y Mendoza no han previsto de

manera expresa en sus Constituciones la accin de inconstitucionalidad,
pero la han establecido a travs de leyes especiales o en su Cdigo Procesal,
sea como atribucin exclusiva del Tribunal Superior de Justicia (Entre Ros)
o a cargo de los jueces de primera instancia (Tucumn y Mendoza).
Corrientes, Santa Fe, Santa Cruz y Catamarca (al igual que la Nacin) no
tienen reconocida la accin de inconstitucionalidad en sus constituciones ni
en su legislacin procesal. Esto no significa que en dichas jurisdicciones no
exista la posibilidad de interponer una accin de Inconstitucionalidad, la
que

podr

canalizarse

como

una

accin

meramente

declarativa

contemplada en sus respectivos Cdigos Procesales locales, que reproducen

una clusula anloga al art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.
Ahora bien, como hemos anticipado al inicio de este punto, algunos
sistemas locales argentinos de control de constitucionalidad se han acercado
al modelo europeo concentrado que se edificara a partir de las ideas de
Hans

Kelsen,

al

atribuir

las

sentencias

de

inconstitucionalidad

pronunciadas por el Tribunal Superior de la Provincia un efecto expansivo

erga omnes, situndose, en alguna medida, en paralelo con las facultades
que poseen los Tribunales Constitucionales en toda Europa y en algunos
pases de Latinoamrica. Aclaramos que estos efectos expansivos de las
sentencias, pueden emerger de cualquiera de las cuatro vas de control de
constitucionalidad que hemos enumerado como presentes dentro de los
sistemas locales de control de constitucionalidad.
Once constituciones provinciales se ocupan del tema. Neuqun, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y Santiago del Estero slo confieren efecto
general a aquellas sentencias de inconstitucionalidad dictadas por el
154

Tribunal Superior en los casos de acciones de inconstitucionalidad

entabladas directamente ante dicho Tribunal. En los casos en que el
Tribunal Superior resuelve por va de apelacin (accin ordinaria, amparo,
habeas corpus, accin meramente declarativa iniciadas ante juez de primera
instancia) tales sentencias carecen de efectos expansivos y siguen la regla
general del efecto inter partes.
Las siete provincias restantes Formosa, La Rioja, San Juan, Ro Negro,
Tierra del Fuego, Chubut y Jujuy - atribuyen alcance general, con distinta
intensidad, a cualquier sentencia de inconstitucionalidad dictada por el
Tribunal Superior de Justicia, sea que haya conocido por va directa de una
accin de inconstitucionalidad o por va de apelacin en cualquier proceso
iniciado

ante

un

juez

de

primera

instancia

donde

se

plante

incidentalmente una cuestin constitucional.

Por ejemplo, Formosa190, La Rioja191 y San Juan192 confieren valor de
interpretacin obligatoria para los tribunales inferiores la sentencia de
inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Es decir, se
obliga a jueces y tribunales inferiores a someterse a la interpretacin
constitucional fijada por el mximo tribunal local, como forma de unificar
la jurisprudencia constitucional y garantizar el principio de la seguridad
jurdica.

Constitucin de Formosa, art. 174: La interpretacin que el Superior Tribunal

haga de esta Constitucin es obligatoria para jueces y tribunales inferiores.
191 Constitucin de La Rioja art. 143: La interpretacin que efecte el Tribunal
Superior
en sus pronunciamientos sobre el texto de esta Constitucin es de aplicacin
obligatoria para los tribunales inferiores.
192 Constitucin de San Juan art. 209: La interpretacin que haga la Corte de
Justicia en
sus pronunciamientos plenarios sobre el texto de esta Constitucin es de
aplicacin obligatoria por todos los tribunales inferiores.
190

155

Por otra parte, las provincias de Ro Negro193, Tierra del Fuego194 y

Chubut195 exigen el dictado de dos o tres sentencias anlogas por el
Tribunal Superior de Justicia para llegar a afectar la vigencia de la norma
legal tachada de inconstitucional. Es decir, que una sola sentencia no basta
para hacer perder la vigencia de la norma declarada inconstitucional sino
que es necesaria la acumulacin de dos o tres sentencias consecutivas para
conseguir ese efecto. En lugar de decir que la norma no es vlida, evita
pronunciarse sobre esta cuestin y aplica el efecto anulatorio sobre la
vigencia de la norma. Esto, como vimos ms arriba, no se condice con la
recta doctrina de la inconstitucionalidad (declarativa, efecto ex tunc)
porque al separar validez de vigencia, el efecto sera ex nunc es decir, a
partir

de

la

tercera

(o

segunda

consecutiva)

sentencia

de

inconstitucionalidad del Tribunal Superior, por tanto, sta ltima tendra

naturaleza constitutiva196.

Constitucin de Ro Negro art. 208: Cuando el Superior Tribunal de Justicia,

en juicio
contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de
un
precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede,
en resolucin expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la
norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicacin
oficial. Si la regla en cuestin fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe
dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposicin con la norma
superior. Se produce la derogacin automtica de no adoptarse aquella decisin
en el trmino de seis meses de recibida la comunicacin del Superior Tribunal de
Justicia quien ordena la publicacin del fallo.
194 Constitucin de tierra del Fuego art. 159: Cuando el Superior Tribunal de
Justicia
declare por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma
jurdica materia de litigio, podr resolver la suspensin de su vigencia en
pronunciamiento expreso dictado por separado, el que ser notificado en forma
fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de
publicaciones legales dentro de los cinco das de emitido.
195 Constitucin de Chubut art. 175: Cuando el STJ declara por dos veces
consecutivas o
tres alternadas la inconstitucionalidad de un norma legal, sta deja de tener
vigencia a partir del da siguiente a la publicacin oficial de la sentencia
definitiva.
196 Daz Ricci, Sergio, op. cit. p. 184.
193

156

Asimismo, Chubut establece que la norma tachada de inconstitucionalidad

deja de tener vigencia al da siguiente de su publicacin oficial, siendo la
primera provincia en otorgar efecto derogatorio propio de un Tribunal
Constitucional a las sentencias de inconstitucionalidad pronunciadas por el
mximo Tribunal local. Exige que haya dos pronunciamientos consecutivos
o tres alternados del Tribunal Superior.
Algunas constituciones, influenciadas por los argumentos de la doctrina
contra mayoritaria que revisaremos en captulos siguientes, cuando la
norma impugnada es una ley mantienen un acto de deferencia hacia el
Poder Legislativo. As, Ro Negro condiciona la prdida de vigencia de la
ley a que el Tribunal Superior comunique a la Legislatura las tres sentencias
unnimes. La Legislatura dispone de seis meses para derogar o modificar la
norma inconstitucional. Pasado este trmino la sancin se agrava pues se
habla directamente de derogacin.
Es decir, que la prdida de obligatoriedad de la norma queda suspendida
por seis meses, dentro de los cual la Legislatura puede derogar o adaptar la
norma en cuestin. Si ello no ocurre se produce una derogacin
automtica de la norma impugnada197.
Lo mismo sucede con la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires que establece que cuando la norma declarada inconstitucional por el
Tribunal Superior es una ley, el efecto expansivo se suspende por tres
meses, dentro de dicho plazo la Legislatura puede ratificar el valor general
de la norma por tanto, en caso de ratificacin legislativa expresa, sta
El artculo 9 de la Constitucin del Chaco dispone la caducidad de norma
declarada inconstitucional. La inconstitucionalidad declarada por el STJ produce
la caducidad de la ley, ordenanza o disposicin en la parte afectada por aquella
declaracin.
197

157

opera reduciendo el efecto derogatorio de la sentencia al caso concreto,

impidiendo que la norma legal pierda vigencia (anula el efecto expansivo
de la decisin judicial).
La Provincia de Jujuy por la ley reglamentaria de la accin y el recurso de
inconstitucionalidad198 en forma muy confusa dispone que Declarada (por
el Tribunal Superior) la inconstitucionalidad, la norma cuestionada no
podr volver a ser aplicada, si se tratare de una disposicin de carcter
general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniera de una norma sino
de su errnea interpretacin, sin aclarar quin no podr aplicar la norma
inconstitucional.
Finalmente, y conforme anticipamos, en Neuqun199, la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires200 y la provincia de Santiago del Estero201, se atribuye el

Ley 4346/89.
Constitucin de Neuqun art. 16: La inconstitucionalidad declarada por el
Tribunal Superior de Justicia en ejercicio de su jurisdiccin originaria produce la
caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en la parte afectada por aquella
declaracin. Una ley especial, N 2130, regula el procedimiento por ante el
Tribunal.
200 El artculo 113 del Estatuto de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sancionado
en 1996, establece: Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer:.. 2.
Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes,
decretos y cualquier otra norma de carcter general emanada de las autoridades
de la Ciudad, contrarias a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin. La
declaracin de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se
trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia
declarativa por mayora de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificacin de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el
posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por
el Tribunal Superior. 3. Por va de recursos de inconstitucionalidad, en todos los
casos que versen sobre la interpretacin o aplicacin de normas contenidas en la
Constitucin Nacional o en esta Constitucin. La Accin Directa de
Inconstitucionalidad por ante el Tribunal Superior de Justicia est reglamentada
por la Ley 402 del ao 2000.
201 La Constitucin de la provincia de Santiago del Estero en la reforma del 2005
adopt literalmente el art. 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
Artculo 193: Funcin jurisdiccional. En su funcin jurisdiccional el Superior
Tribunal de Justicia tendr las siguientes competencias, de conformidad con las
198
199

158

efecto expansivo slo a las sentencias de inconstitucionalidad pronunciadas

por

el

Tribunal

Superior

en

el

marco

de

las

acciones

de

inconstitucionalidad, ya que en las recadas en grado de apelacin en

cualquier otro proceso slo tienen efecto inter partes.
6.1.3. El sistema dual o paralelo: el peruano.
Como seala Domingo Garca Belande, el Per se inclin inicialmente por
el control constitucional a cargo del Poder Judicial, el cual alcanz rango
constitucional en 1979, habiendo sido reiterado por la Constitucin de
1993, actualmente vigente202.
Pero paralelo al control difuso a cargo de los integrantes del Poder Judicial,
se incorpor un Tribunal Constitucional203 (conforme la denominacin
dada por la Constitucin de 1993) de efecto concentrado, lo que configur
el llamado sistema dual o paralelo, al sostener el Per dos modelos de
control de constitucionalidad, coexistiendo en su ordenamiento jurdico.
leyes que la reglamenten: 1. Ejercer jurisdiccin originaria y exclusiva en los
siguientes casos: a) En las causas que le fueren sometidas sobre competencia o
conflictos institucionales que se susciten entre la provincia y los municipios, entre
los municipios o entre los poderes de un mismo nivel de gobierno. b) En las
acciones declarativas directas contra la validez de leyes, decretos, ordenanzas,
reglamentos o resoluciones de alcance general, contrarias a la Constitucin
Nacional o a esta Constitucin. La declaracin de inconstitucionalidad hace perder
la vigencia de la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique
por mayora de dos terceras partes de los miembros presentes, dentro de los tres
meses de la notificacin de la sentencia declarativa por parte del Superior Tribunal
de Justicia. La ratificacin de la Legislatura no altera sus efectos en el caso
concreto, ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por
todos los jueces.
Garca Belaunde, D., La Jurisdiccin constitucional en Per, La Jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica (Garca Belaunde D Fernndez Segado F
coordinadores), Dykinson, Madrid, 1997, pp. 827/854.
203 Las razones de la incorporacin al sistema peruano del modelo europeo
continental de Tribunal Constitucional obedeci a razones polticas, producto de
la desconfianza hacia el Poder Judicial de los constituyentes de 1979 con motivo
de la connivencia de muchos de sus integrantes con los actos de la dictadura
militar que rigi el pas entre 1968 y 1980. Ibdem, p. 833.
202

159

Conforme el sistema dual o paralelo los integrantes del Poder Judicial en

forma difusa poseen la capacidad del control de constitucionalidad de las
leyes; y al mismo tiempo el Tribunal Constitucional conoce en ltima
instancia de todas las acciones de garanta (hbeas corpus, amparo, hbeas
data, accin de cumplimiento); de la accin de inconstitucionalidad de las
leyes (control abstracto); y del conocimiento de los conflictos de
competencia o de atribuciones, entre determinados rganos del estado.
En sntesis, hasta 1979 el Per se afili al modelo americano o difuso del
control constitucional, y a partir de este ao, hace coexistir el modelo
difuso con el modelo concentrado. Esto no ha creado una mixtura o
simbiosis, que en realidad no existe, sino una coexistencia de dos sistemas
(modelos segn nuestra clasificacin) en un mismo entramado normativo;
que no se cruzan ni se oponen en lo esencial204.
El 1 de diciembre de 2004 entr en vigencia el Cdigo Procesal
Constitucional del Per205, el primero en el mundo hispnico, con la
salvedad del cdigo procesal constitucional que sancionara nuestra
Provincia de Tucumn, de alcance lgicamente limitado206.
Dicho cuerpo normativo, a travs de un ttulo preliminar y trece ttulos
principales, regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo,
Ibdem, p. 834.
Ley 28.237 publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de 2004.
Al respecto ver Abad Yupanqui, S.B., Das Ordez, J., Eguiguren Praeli, F. J.,
Garca Belande, D., Monroy Glvez J, y Or Guardia, A., Cdigo Procesal
Constitucional, Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e ndice
analtico, 2da. Edicin actualizada, Palestra, Lima, 2005.
206 Ley provincial N 6944. Al respecto ver Daz Ricci Sergio, El Cdigo Procesal
Constitucional de tucumn. Balance tras diez aos de vigencia, JA/Doctrina,
25/08/10.
204
205

160

hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los

conflictos de competencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de
la constitucin peruana207, a los fines de garantizar la primaca de la
constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales208.
Conforme expone el cdigo, los procesos constitucionales son de
conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de
conformidad con lo dispuesto en la constitucin, en sus respectivas leyes
orgnicas y en el presente cdigo209.
Asimismo,

se

establece

que

los

derechos

constitucionales

deben

interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos

Humanos, los tratados sobre derechos humanos, y las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn tratados de los que el Per sea parte.
La implementacin de la validez de la doctrina del precedente y la
unificacin de la jurisprudencia a efectos de paliar la falta de uniformidad
de las decisiones judiciales propio del sistema difuso, ha sido una
preocupacin de los redactores210.
En el ttulo preliminar, se destaca que las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo expresara la sentencia. Asimismo, en el
supuesto que el Tribunal Constitucional resolviera apartarse del precedente,

Artculo I.
Artculo II.
209 Artculo IV.
210 Al respecto puede verse un buen trabajo de Espinosa Saldaa E., El precedente
constitucional: sus alcances y ventajas y los riesgos de no respetarlo o usarlo en
forma inadecuada en la reciente coyuntura peruana, Estudios Constitucionales,
julio, ao/vol. 4, n 001, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, p.
67/96.
207
208

161

debe expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la nueva

sentencia y las razones de su apartamiento211.
En concordancia con lo expuesto, se establece que los jueces integrantes del
Poder

Judicial

constitucionalidad

no

pueden
haya

sido

dejar

de

aplicar

confirmada

en

una
un

norma
proceso

cuya
de

inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces

interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional212.
El cdigo procesal constitucional peruano enuncia una serie de principios
que deben tomarse en cuenta en los diversos procesos constitucionales.
As, recoge el principio de direccin judicial del proceso que comprende,
a lo largo del texto, deberes y facultades de los integrantes del Poder
Judicial y del Tribunal Constitucional en ejercicio de los procesos
constitucionales. Podemos citar como ejemplo de deberes, el deber de
impulsar de oficio los procesos; de adecuar la exigencia de las formalidades
a los fines del proceso; de interpretar el contenido y alcances de los
derechos constitucionales de conformidad con los Tratados en materia de
derechos humanos; de preferir la norma constitucional antes que la legal;
de interpretar y aplicar las leyes segn los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretacin del Tribunal Constitucional;
etc.

211
212

Artculo VII.
Artculo VI.

162

Segn Palomino Manchego213, el legislador peruano ha impetrado dentro

del principio de direccin judicial, el principio inquisitivo, por el que lo
faculta para investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance,
sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite; y lo autoriza para
iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales214.
Tambin asume el conocido principio de gratuidad, pero solo al
demandante; el impulso procesal de oficio; y el de economa procesal.
Tambin el cdigo peruano regula el principio de inmediacin. En l se
comprende el hecho de que el Juez debe actuar junto a las partes, en tanto
sea posible el contacto personal con ellas. Expresin tpica de este principio
es la oralidad.
El cdigo procesal constitucional acoge diversos aspectos donde se
evidencia el principio de inmediacin. As, en el caso del hbeas corpus, la
demanda puede establecerse verbalmente donde se levantar acta ante el
juez o secretario; y en el caso del amparo, establece que si el juez lo
considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables,
sin notificacin previa a las partes. Inclusive, puede citar en audiencia nica
a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estimen
necesarios.

Eto Cruz G. y Palomino Manchego, J., Tres Anlisis: El primer Cdigo Procesal
Constitucional del Mundo: Si ter leglslativo y sus principios procesales, en
Palomino Manchego J (coordinador) Derecho Procesal Constitucional Peruano,.
Estudios en homenaje a Domingo Garca Belande, Lima, Grijley, 2005, t 1, p.
233-308.
214 En contra de esta doctrina procesal activista, se alza la escuela Garantista del
Derecho Procesal, entre cuyos maestros ms relevantes se encuentra Adolfo
Alvarado Velloso. El jurista rosarino sostiene que el debido proceso constitucional
obliga al juez a asumir una posicin imparcial y equidistante frente a las partes.
Ver, entre otras muchas obras, Alvarado Velloso, A., El Juez: Deberes y
Facultades, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1982; Sistema Procesal - Garanta
de la Libertad, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009.
213

163

Otro principio a destacar es el principio de socializacin del proceso. El

Art. VI enuncia la socializacin del proceso prescribiendo que El juez debe
evitar que la desigualdad de las personas por razones de sexo, raza,
religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el
desarrollo o resultado del proceso.
Este principio preconiza el rechazo de fallos que sean el resultado de la
influencia del poderoso econmicamente o del influyente polticamente.
Ningn elemento que no sea el derecho debe servir para inclinar la justicia
a favor de uno u otro litigante. En consecuencia, la igualdad de las partes
ante el proceso constitucional, ha de significar que el caso del proceso, las
partes gozan de iguales oportunidades para su defensa; y por otro lado que
no se puede concebir que se manifiesten procedimientos privilegiados, bien
sea que una de las partes sea el estado a travs de uno de sus rganos215.
6.1.4. Sistemas Latinoamericanos mixtos.
Los sistemas latinoamericanos de control de constitucionalidad que
clasificamos como mixtos, son aquellos que mezclan las caractersticas de
los modelos de control que hemos revisado en el punto 5. de ste
captulo, con independencia de cul modelo prevalezca.
As, por ejemplo, veremos que la justicia constitucional desarrollada en
amrica latina es una de las ms variadas del mundo, y que cada pas, ha
diseado su propio sistema, siguiendo los parmetros de los modelos
descriptos oportunamente.
A excepcin de la Repblica Argentina, que ha seguido como vimos, el
modelo norteamericano de manera bastante puntillosa (ms all de la
inexistencia de la doctrina del precedente propia del derecho anglosajn); y
215

Eto Cruz G. y Palomino Manchego, J., op. cit., p. 298.

164

de las caractersticas particulares del Per que abreva en el llamado sistema

dual, el cual adopta dos modelos (norteamericano y kelseniano) sin
mezclarlos; el resto de los pases latinoamericanos han diseado sistemas
mixtos, es decir, han edificado sistemas de control de constitucionalidad
que fusionan caractersticas de los tres modelos que identificamos.
La mayora de los pases, optaron por el modelo judicial difuso de control
de constitucionalidad de las leyes con efecto inter partes, previendo
paralelamente caractersticas del modelo kelseniando concentrado de
control, que permite impugnar la ley directamente ante la Corte Suprema
(Venezuela y Mjico); ante un Tribunal Constitucional que se encuentra
fuera del Poder Judicial (Bolivia, Ecuador o Guatemala); o ante una Corte
Constitucional que se radica dentro de la estructura del Poder Judicial
(Colombia).
As, el modelo judicial norteamericano imperante en la mayora de los
pases, se combina con el Kelseniano, atribuyndose en general poderes
anulatorios erga omnes a las decisiones del mximo Tribunal.
Un sistema que tambin merece destacarse por su originalidad, es el
panameo, ya que el mismo atribuye a la Corte Suprema de Justicia la
totalidad de la jurisdiccin constitucional, en el sentido de que es el nico
rgano competente para anular por inconstitucionalidad las leyes, los actos
con rango de ley, los actos administrativos y hasta las decisiones judiciales.
As, el sistema argentino y el panameo, son los dos extremos en
desconcentracin y concentracin en Latinoamrica: uno es judicial difuso
puro y amplio; el otro judicial concentrado y amplio.

165

En general el control concentrado de la constitucionalidad delas leyes se

concibe como un control a posteriori que se ejerce respecto de las leyes
vigentes, con excepcin de la situacin de Chile

donde opera solo un

Tribunal Constitucional bajo un sistema de control preventivo para las

normas de rango legal, siguiendo el modelo francs.
Por consiguiente, el sistema concentrado de control de constitucionalidad
de las leyes imperante en muchos pases de Amrica Latina, ha sido
diseado por los pases de dos maneras.
La primera, a travs de un sistema exclusivamente concentrado en el cual la
justicia constitucional solo est atribuida a la Corte Suprema de Justicia,
como el caso citado de Panam, y los casos de Uruguay u Honduras o a
una Sala dentro de la Corte Suprema, como el caso de Paraguay y Costa
Rica.
Normalmente en estos supuestos el control puede ejercerse por va de
accin popular o por el legitimado directo o en virtud de una incidencia
en el proceso que se eleva en consulta a la Corte Suprema que puede ser
activada por las partes o de oficio por el juez.
La segunda, a travs de un sistema concentrado que como vimos - se
combina con el mtodo difuso. Aqu la jurisdiccin constitucional es
compartida por todos los jueces en forma difusa y por la Corte Suprema o
el Tribunal Constitucional en forma concentrada, a los cuales se accede en
forma directa por accin popular o por legitimados especficos, los cuales
son generalmente, funcionarios pblicos.
En general, en la mayora de los pases en los cuales se ha establecido el
sistema de control concentrado combinado con el difuso, los efectos de las
166

decisiones de los Mximos Tribunales (Cortes Supremas o Tribunales

Constitucionales) son anulatorios erga omnes, por tanto de carcter
constitutivo y de valor ex nunc, pro futuro (Venezuela, Mjico, Brasil, Per,
Panam, Colombia, Guatemala, Bolivia, Ecuador).
En algunos pases se permite darle efectos retroactivos a las decisiones
anulatorias cuando se trata de algunas materias (penal, fiscal, laboral, etc.);
excepcionalmente se establecen los efectos generales ex tunc pro pretrito
de las sentencias anulatorias de la Corte Suprema, como el caso de Costa
Rica.
En

los

sistemas

exclusivamente

concentrados

de

control

de

constitucionalidad de las leyes, las decisiones de las Cortes Supremas de

Justicia solo tienen efectos inter partes (Uruguay, Paraguay u Honduras),
con excepcin de Panam donde los efectos de las sentencias son erga
omnes.
Cinco pases han instituido Tribunales Constitucionales fuera de la rbita
del poder judicial: Per (1979), Chile (1980), Guatemala (1985), Bolivia
(1994), y Ecuador (1996 y 1998). Colombia (1991) instituy una Corte
Constitucional dentro del Poder Judicial. Otros seis pases, en cambio, han
instituido Salas Constitucionales dentro de las Cortes Supremas, con
potestades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos
generales: Costa Rica (1989), El Salvador (1991), Paraguay (1992),
Nicaragua (1995), Venezuela (1999) y Honduras (2000).
Segn parece, el rgimen de la sala constitucional ha sido una solucin
poltica transaccional entre quienes queran, como aspiracin de mxima,
un Tribunal Constitucional extra poder, y quienes teman que ello restara
peso institucional a la Corte Suprema y al Poder Judicial.
167

En cierta medida, la Sala viene a ser una especie de Tribunal Constitucional

dentro de la Corte Suprema, pero que de hecho, en algunos temas, como
los constitucionales, tiende a ser superior a la misma Corte (el caso ms
llamativo ha sido el de Venezuela, donde su Sala Constitucional entiende
que puede revisar, en su materia, las sentencias de las otras salas del
Tribunal Supremo de Justicia).
De los pases que no instituyeron Tribunales o Salas Constitucionales, cuatro
de ellos han atribuido al pleno de la Corte o Tribunal Supremo la potestad
de declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales: Brasil
(1988), Mxico (1994), Panam (1982) y Repblica Dominicana (1994).
As, slo Argentina y Uruguay conservan con carcter exclusivo- un
control de constitucionalidad con efectos slo para el caso concreto (en el
caso de Uruguay, ese control es, adems, de carcter concentrado).
Por otra parte, la gran mayora de los pases han instituido acciones
abstractas de inconstitucionalidad. En esa lnea, resulta curioso observar que
ocho pases acogen alguna especie de accin popular, un mecanismo de
acceso a la justicia constitucional que no tiene grandes adeptos en Europa
(salvo en Hungra) pero que, segn parece, concita el mismo activismo que
las acciones orgnicas: Colombia, Guatemala, El Salvador, Nicaragua,
Panam, Repblica Dominicana, Venezuela y (aunque con importantes
limitaciones) Costa Rica.
Trece pases reconocen acciones orgnicas de inconstitucionalidad, es
decir, acciones que pueden ser planteadas slo por funcionarios u
organismos polticos ante la Corte Suprema, Sala Constitucional o Corte de
Constitucionalidad. En siete de ellos, la accin orgnica convive con la
168

accin popular: Colombia, Guatemala, El Salvador, Panam, Repblica

Dominicana, Venezuela y Costa Rica. En los otros seis pases, la accin
orgnica es de carcter exclusivo (es decir, no hay otro mecanismo
alternativo para acudir directamente ante el TSC): Bolivia, Brasil, Chile,
Ecuador, Mxico y Per, todas ellas bajo distintas modalidades especficas.
Cabe inferir, como rasgo notable de esta clase de acciones, que salvo los
casos de Guatemala, Mxico y El Salvador, todos los dems pases
atribuyen esta clase de accin al Presidente de la Repblica (de manera
exclusiva o junto con la legitimacin de otros rganos). Ello encuentra
justificacin, de algn modo, en la naturaleza presidencialista de los
regmenes polticos latinoamericanos.
Por su parte, Honduras, Paraguay y Uruguay reconocen una accin de
inconstitucionalidad que puede ser planteada ante el rgano constitucional
por cualquier persona que demuestre un agravio o inters legtimo sin
necesidad de agotar todas las instancias judiciales. En el caso de Uruguay, la
sentencia de la Corte produce efectos slo para el caso concreto.
Seguidamente tenemos la cuestin de inconstitucionalidad. Por este
cauce, si un juez ordinario estima que la ley aplicable al caso que debe
resolver es (o puede ser) inconstitucional, debe suspender el procedimiento
antes de dictar sentencia y elevar la cuestin ante el rgano constitucional.
ste decidir si la ley es o no vlida, para que luego el juez ordinario pueda
finalmente resolver el caso concreto.
Hay que decir, tambin, que la cuestin de constitucionalidad puede ser
planteada de oficio o a peticin de parte, y cuando es a peticin de parte,
sta solicitud puede tener carcter vinculante o no (es decir, el juez
ordinario puede estar obligado o bien tener discrecin para presentar la
169

cuestin de constitucionalidad). Recogen alguna clase de cuestin de

constitucionalidad Chile, Costa Rica, Honduras, Panam, Paraguay y
Uruguay.
Vemos as, como Amrica Latina ha desarrollado sistemas variados de
control de constitucionalidad combinando las caractersticas de los tres
grandes modelos: El norteamericano o judicial difuso; el kelseniano o
concentrado; y el poltico o Francs.
Salvo el caso nico de Argentina, todos los dems pases presentan rasgos
propios del modelo europeo: o crean un Tribunal Constitucional, o
consagran la declaracin general de inconstitucionalidad en la figura de las
Salas Constitucionales o en la Corte Suprema, o reconocen alguna especie
de accin de inconstitucionalidad que activa un control de tipo
concentrado, o admiten aunque sea un control de carcter concentrado
(Uruguay).
En Amrica Latina podra mencionarse dos casos ms o menos puros: el de
Chile y el de Argentina. El Tribunal Constitucional Chileno, en efecto, se
presenta como el ms europeo de los seis tribunales constitucionales
latinoamericanos, pues no slo conoce de la accin abstracta que pueden
ejercer algunos funcionarios polticos, sino que prescinde de conocer de las
acciones de amparo, o de conocer cualquier otro tipo de recurso ordinario.
En el otro extremo, est el sistema argentino, que pese a las reformas
constitucionales de 1994- todava sigue ostentando un modelo muy
prximo al estadounidense. No slo carece de la declaracin general de
inconstitucionalidad, sino que recoge instituciones anlogas a las del writ of
certiorari que le permiten adoptar abiertamente y sin justificacin una
estrategia de evitacin de las cuestiones de constitucionalidad.
170

6.1.5. Mapas conceptuales de los sistemas

Latinoamericanos.

Sistema exclusivamente judicial difuso de Control de

Constitucionalidad (modelo norteamericano)
Estados Unidos- Creacin Jurisprudencial- Marbury vs. Madison-1803
Argentina- Creacin Jurisprudencial- Sojo y Elortondo- 1867/1869

Problemas del sistema difuso ausencia de la unidad en las decisiones

Pases con tradicin anglosajona:
Ventaja:
Doctrina del stare decisis
Pases con tradicin de derecho romano
Desventaja:
Mayor incertidumbre

Mecanismos de solucin:
Obligatoriedad moral del precedente o poderes a la Corte para declarar la
inconstitucionalidad con carcter general y efecto obligatorio
Sistemas mixtos (mezclan caractersticas de los modelos) pero
exclusivamente concentrados
Panam: Judicial concentrado (Pleno de la Corte Suprema de Justicia)
Paraguay: Judicial concentrado (Sala dentro de la Corte Suprema de
Justicia)
Costa Rica: Judicial concentrado (Sala dentro de la Corte Suprema de
Justicia)
Honduras: Judicial concentrado (Pleno de la Corte Suprema de Justicia)
Uruguay: Judicial Corte Judicial (Pleno de la Corte Suprema de Justicia)
Chile: Judicial y Poltico concentrado, Tribunal Constitucional (fuera del P.
Judicial)

171

El carcter previo (a priori) o posterior (a posteriori) del control

concentrado de constitucionalidad de las leyes
El control preventivo combinado con el control posterior (Panam,
Colombia, Venezuela, Bolivia, Costa Rica): en paralelo al control
concentrado existe un control preventivo que resulta en general de las
objeciones formuladas por el Presidente de la Repblica al vetar las leyes
por razones de inconstitucionalidad.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------El control preventivo como nico mtodo de control concentrado (Chile):
(las leyes solo pueden ser objeto de un control preventivo previo) (a
posteriori se controlan los decretos del ejecutivo)
El carcter principal o incidental del control concentrado de
constitucionalidad
El carcter principal o incidental del mtodo concentrado en los sistemas
exclusivamente concentrados (Panam, Uruguay, Honduras, Paraguay,
Costa Rica)
El carcter exclusivamente principal de mtodo concentrado en los sistemas
mixtos (el concentrado solo se ejerce por va principal mediante una accin
de inconstitucionalidad o una accin popular (Colombia, Venezuela,
Mjico, Brasil, Per, Bolivia, Guatemala, El Salvador)
Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de
constitucionalidad
Efectos en cuanto a los destinatarios: en general erga omnes (Venezuela,
Mjico, Costa Rica, Brasil, El Salvador, Panam, Colombia, Guatemala,
Per, Ecuador, Bolivia)
inter partes (Uruguay, Paraguay y Honduras)

172

Efectos de las decisiones de inconstitucionalidad en el tiempo: ex nunc

profuturo no efecto retroactivo (Panam, Brasil, Mjico, Colombia,

Guatemala, Bolivia, Venezuela, Per, Ecuador)
Excepcin: Consta Rica ex tunc retroactivos, salvo en lo referente a

derechos adquiridos de buena fe.

Sistemas mixtos (mezclan caractersticas de los modelos) pero

concentrados y difusos
Mjico: Poder Judicial y Corte Suprema de Justicia
Brasil: Poder Judicial y Corte Suprema de Justicia
El Salvador: Poder Judicial y Sala de la Corte Suprema de Justicia
Venezuela: Poder Judicial y Sala de la Corte Suprema de Justicia
Guatemala: Poder Judicial y Corte Constitucional (dentro del P. Judicial)
Colombia: Poder Judicial y Corte Constitucional (dentro del P. Judicial)
Bolivia: Poder Judicial y Tribunal Constitucional (dentro del P. Judicial)
Per (dual): Poder Judicial y Tribunal Constitucional (fuera del P. Judicial)

Segunda Parte
173

Captulo IV
Sobre el nacimiento del control judicial de constitucionalidad:
Marbury v. Madison.
1. Los antecedentes histricos del control judicial de
constitucionalidad.
1.1. La independencia norteamercana y sus momentos crticos.
2. Los antecedentes jurdicos del control judicial de constitucionalidad.
2.1.

El caso Bonham.

2.2.

El modelo jurdico de las colonias norteamericanas.

2.3.

Una Constitucin escrita y suprema.

2.4.

La Convencin Constituyente de Filadelfia.

3. Los antecedentes ideolgicos y polticos del control judicial de

constitucionalidad.
3.1.

El Federalista.

3.2.

La Divisin de Poderes.

4. El arribo de Marbury v. Madison

4.1.

La tesis antimayoritaria.

4.2.

Conclusiones contradictoras de la clebre sentencia.

1. Los antecedentes histricos del control judicial de

constitucionalidad.
1.1.

La independencia norteamericana y sus momentos

crticos216.

Un pormenorizo estudio de los antecedentes histricos de la poca puede verse

en Gargarella Roberto, La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del Poder Judicial, Editorial Ariel, Barcelona, abril de 1996; y Nos los Representantes. Crtica a los fundamentos del sistema representativo,
Mio y Dvila Editores, Buenos Aires, 1995.
216

174

Considerando que el sistema argentino ha adoptado el modelo de control

de constitucionalidad judicial o norteamericano, profundizaremos en este
captulo las razones, fundamentos, y prejuicios que edificaron su
nacimiento.
Sera incorrecto sostener que el sistema de control de constitucionalidad
norteamericano o judicial difuso, naci a partir del genio de Marshall
puesto de manifiesto en la sentencia que lo hizo clebre, ya que, en verdad,
la arquitectura jurdica del control judicial de constitucionalidad de las leyes
se edific a partir de un proceso de formulaciones ideolgicas; debates
constituyentes y antecedentes histricos y judiciales.
Una breve referencia de tiempo y lugar, mostraba, en aquella poca, una
sociedad convulsionada por concretos intereses opuestos: acreedores y
deudores. La lucha por la independencia, en la cual se haban embarcado
tanto ricos como pobres, haba dejado a este ltimo sector seriamente
comprometido. Por otra parte, los grandes comerciantes norteamericanos
eran presionados desde Inglaterra a travs del corte de crdito y de la
exigencia de cancelacin de las deudas por medio del pago efectivo (sin
aceptar criterios de trueque habituales en aquella poca).

Esta presin, era trasladada por los comerciantes norteamericanos a su clase

deudora local, la cual, ante dicha situacin, comenz a organizar revueltas
y a presionar a las legislaturas en bsqueda de soluciones concretas (como
la exigencia de emisin monetaria) que aliviaran su comprometida situacin
y les evitara la prisin por incumplimiento de sus deudas.

En dicha poca, especialmente en la denominada dcada crtica (17801790), se produjeron varios enfrentamientos entre el sector deudor (la gran
175

mayora de la sociedad) y

los jueces, que deriv en un autntico

movimiento anti judicial y en una recepcin poltica al menos parcial de

los reclamos de los deudores por parte de las legislaturas, las cuales fueron
vistas en razn de estas actitudes - por parte del sector privilegiado, como
peligrosos focos de desborde de poder por una parte y de legitimacin de
los planteos de la plebe por otra, ya que muchas asambleas comenzaron a
sancionar leyes que contemplaban los intereses de los deudores.

Como recuerda Gargarella, en Norteamrica desde finales del siglo

XVIII, las legislaturas aparecieron como directas poleas de transmisin de
exigentes demandas de la ciudadana. Ms concretamente, en muchos casos
(y forzadas por circunstancias econmicas agobiantes) tales legislaturas se
vieron obligadas a tomar medidas econmicas perjudiciales para los
sectores ms acomodados de la sociedad. Este tipo de reacciones legislativas
resultaron

inaceptables

para

buena

parte

de

la

clase

dirigente

norteamericana, y dieron origen a los mencionados temores contra las

legislaturas217.
As, la clase dirigente, ante la actividad de las asambleas legislativas, que
siguiendo las demandas de la ciudadana, dictaban leyes perjudiciales para
sus intereses, juzgaron al poder democrtico de las legislaturas como
instrumentos de tirana, de opresin, en este sentido, el notable
poltico Alexander Hamilton218 denunci la usurpacin del poder de la
Gargarella, Roberto, La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del Poder Judicial, Editorial Ariel, Barcelona, abril de 1996, p.
17/18.
218 Alexander Hamilton, quien durante la revolucin haba sido secretario
de Jorge Washington y se haba distinguido como coronel de infantera, fue quien
concibi el proyecto de escribir una serie de artculos en defensa del nuevo sistema
de gobierno impetrado por la Constitucin Federal Norteamericana, para lo cual
convoc a los otros dos autores del llamado posteriormente El Federalista,
James Madison considerado el padre del constitucionalismo norteamericano y
John Jay.
217

176

legislatura, y previno a sus pares ante la posibilidad de ver a los

representantes populares constituidos en dictadores perpetuosasegur
estar siendo testigo del despotismo de la Legislatura lo cual le confirmaba
que no haba tirana ms opresiva que aquella emanada de una
mayora victoriosa219.
Para Madison: cuanto mayor es el nmero de los integrantes de una
asamblea, cualquiera que sea el carcter de los mismos, mayor es el
predominio de la pasin sobre la razn. Luego, cuanto mayor es el
nmero, mayor ser la proporcin de miembros con informacin limitada
y dbiles capacidades220.
La idea que, en ltimo trmino, se desprende de todos los ataques antes
aludidos a las mayoras, es la necesidad de defensa de las minoras, lo que,
como acertadamente seala Gargarella, nos resulta an hoy intuitivamente
aceptable. Sin embargo, antes de otorgarle nuestra aprobacin convendra
aclarar qu se pretenda decir en aquella poca cuando se hablaba de la
idea de minoras221.
En aquel momento, al hablar de minoras, no se quera hacer referencia a
los grupos con escaso poder, ni a los minoritarios en nmero, sino a uno y
slo a uno, de los posibles grupos minoritarios de la sociedad: el grupo de
los acreedores, o grandes propietarios [] no se estaba hablando de un
grupo sin poder efectivo, sino del ncleo de los ms favorecidos de la
sociedad222.

Gargarella, Roberto, op. cit. p. 25

Hamilton A., Madison J., Jay J., op. cit., artculo LVIII, p. 246/50.
221 Gargarella, Roberto, op. cit., p. 33.
222 Ibdem, p. 33.
219

220

177

La mayora de los dirigentes polticos en la Convencin Constituyente de

Filadelfia que tuvo por misin sancionar la Constitucin Federal
Norteamericana de 1787, aceptaban la idea de Madison, respecto a que la
sociedad estaba dividida en diferentes grupos, siendo la divisin ms
importante aquella que mostraba a ricos y pobres.
Hamilton aclaraba algo ms que el resto de la clase dirigente
inmediatamente comparti denle todo el poder a la mayora [the
many], y ellas oprimirn a las minoras [the few]. Denle todo el poder a
las minoras [the few], y ellas oprimirn a las mayoras [the many].
Ambas partes, entonces, deben contar con el suficiente poder, que les
permita a cada uno defenderse contra la otra223.
Es as como, para lograr que los dos grupos ms importantes de la sociedad
participen de igual poder poltico, surge el sistema de frenos y
contrapesos, el principio de separacin de poderes de la teora de
Montesquieu, adaptada por los padres fundadores norteamericanos, es
decir, el establecimiento de diferentes reas de poder, independientes entre
s, con facultades que les permitan limitarse entre ellas.

As las cosas, lo que permaneca claro era la necesidad de limitar al

Legislativo, lugar donde anidaba la amenaza democrtica, para lo cual se
considerar a la Constitucin como norma Suprema del pas (art. VI de la
Constitucin Federal Norteamericana que establece la clusula de
supremaca) y aunque no se incluyera en el texto constitucional finalmente
aprobado de manera expresa, la posibilidad del control judicial de las leyes
estar como veremos - permanentemente latente.

223

Cit. por Gargarella, Roberto, op. cit., p. 36.

178

2. Los antecedentes jurdicos del control judicial de

constitucionalidad.
2.1.

El caso Bonham.

El antecedente jurdico del control judicial de constitucionalidad ms

enfatizado por la doctrina224, el caso Bonham de 1610, proviene de
Inglaterra.
El doctor Bonham, medico ingls, fue inhibido de ejercer la medicina y
encarcelado por una decisin del Royal Collage of Physicians. Ante esta
situacin, recurri ante la Court of Common Pleas, que presida el Juez
Coke.
Dos fueron los fundamentos de la sentencia de este clebre Juez: primero,
sostuvo que la jurisdiccin del Real Colegio de Mdicos no se extenda al
caso; y segundo, que si la ley haba atribuido al Colegio tal potestad, la
misma deba ser considerada nula.
Afirm: Cuando una ley del Parlamento se oponga al derecho comn o a
la razn, el derecho comn verificar dicho acto y lo sancionar con la
nulidad225.
Seala Garca Pelayo, que para Coke el common law constituye el
fundamento del sistema constitucional britnico; que el estado britnico
est compuesto de modo principal por tribunales; el mismo Parlamento era
Se puede profundizar sobre este caso en varios trabajos, entre ellos Ferrer Mac
Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado
Constitucional; Rey Martnez Fernando, Una relectura del Bonham Case y de la
aportacin de Sir Edward Coke a la creacin de la judicial review, ambas en
UNAMm Biblioteca Virtual, www.juridicas.unam.mx; Vzquez Rizo, Ana M., El
caso Bonham. Supremaca Constitucional, Universidad del Norte, Revista de
Derecho N 11, p. 137/140, Colombia, 1999.
225 Fernndez Segado, Francisco, Reflexiones en torno a la interpretacin de la
Constitucin, en Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-Gregor
(coord.), Tomo IV, 4 ed., Edit. Porra, Mxico, 2003, p. 3343.
224

179

un tribunal y sus acuerdos deban estar sujetos a la prueba del common

law.
El derecho es supremo y su base es el common law. La conclusin prctica
de este principio era la negacin que la prerrogativa fuera un ilimitado
poder discrecional, sino un poder encuadrado en el common law; es decir,
limitado, aunque peculiar y excepcional. Consecuencias: a) el rey no poda
juzgar ms que a travs de los jueces, de acuerdo con el derecho y la
costumbre de Inglaterra (Case of Prohibitionis, 1607); b) el rey careca de
poder para alterar el derecho del pas y especialmente crear nuevos delitos
(Case of Proclamations)226.
Este precedente judicial ha sido considerado por muchos, desde un punto
de vista jurdico-formal, como la raz del control de constitucionalidad,
sobre el paralelismo de que el Juez Coke hubiera situado al common law
por encima del Parlamento, atribuyendo a aquel un carcter de
fundamental law del ordenamiento ingls a travs del cual se permitira a
los jueces controlar los actos del Parlamento, es decir, la defensa de la
tradicional supremaca del common law227 frente al Parlamento.

Garca Pelayo Manuel, Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial,

Madrid, 1984, p. 262
227 El common law esta formado por un conjunto de normas que proceden de la
jurisprudencia de los Tribunales y que versan sobre materias que no han sido
objeto de regulacin legal. El statute law lo formaran aquellas leyes que, sin ser
dictadas como leyes constitucionales, la conciencia colectiva las ha venido
considerando como tales por la importancia de su contenido. Entre leyes
constitucionales y las que no lo son, es imposible distinguir tcnicamente, pues
proceden ambas de la misma fuente: el Parlamento y son elaboradas y
modificadas de la misma forma. Admite la doctrina, con todo, que las ms
remotas, las que poseen rango constitucional, tuvieron su origen en un pacto entre
la Corona y el Parlamento, Cfr. Lpez Ulla, Juan Manuel, Orgenes
constitucionales del control judicial de las leyes, Tecnos, Madrid, 1999, p. 28.
226

180

El significado de sta decisin como verdadero germen del control

jurisdiccional de constitucionalidad, sin embargo, no ha estado exento de
refutacin.
En efecto, conforme revela Acosta Snchez, diversos problemas suscitados
en aqul pasaje, incluso acerca de los precedentes que Coke utiliz, fueron
investigados por constitucionalistas norteamericanos e ingleses, los cuales
han concluido que no hay base histrica slida para hallar ningn tipo de
precedente de la judicial review en la prctica britnica, ya que los jueces
reconocan el rango superior del statute aprobado por el Parlamento y la
universal obediencia debida al mismo228.
En definitiva, si Coke reconoca la soberana del Parlamento, como l
mismo declar expresamente, su doctrina no puede situarse en las races del
control judicial de la ley, puesto que la esencia de dicho control es la
limitacin del legislador229.
2.2.
Un

El modelo jurdico de las colonias norteamericanas.

antecedente

mas

claro

del

sistema

de

control

judicial

de

constitucionalidad de las leyes, lo constituye el sistema jurdico vigente en

las colonias norteamericanas.
Antes de la independencia de las mismas, las cartas o estatutos de la corona
inglesa permitan que las colonias se dieran sus propias normas, siempre y
cuando no contradijeran a aqullas, previendo que, en caso de existir
Acosta Snchez Jos, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin
constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid,
1998, p.93.p. 36.
229 Coke haba afirmado antes: el Parlamento ingls es el depositario del poder
supremo, al que ni las personas ni las cosas pueden poner lmite, cfr. James Bryce,
a fines del siglo XIX, Acosta Snchez, Jos, ob. cit. pp. 36-37.
228

181

contradiccin, los jueces no aplicaran la ley norteamericana, dejando clara

la supremaca del Parlamento Ingls y de sus normas.
Un ejemplo del funcionamiento de este modelo colonial lo podemos
encontrar en el caso Wintrhop v Lechmere, que fue conocido en
apelacin por el Consejo Privado del Rey (Kings Privy Council) en 1727.
Conforme Grant230 podemos ver que: Una ley de Connecticut de 1699
dispona que, en la distribucin de las propiedades de los que moran
intestados, el hijo mayor deba recibir porcin doble y que todos los otros
hijos deban heredar porciones iguales.
El General Wintrhop muri intestado en 1717 dejando una cantidad
considerable de bienes races en Connecticut. Le sobrevivan un hijo, Juan,
y una hija Ana, esposa de Toms Lechmere. Juan reclamaba todos los
bienes races bajo la ley comn de Inglaterra, mientras que Lechmere, en
nombre de su esposa, demandaba un tercio bajo la ley de Connecticut.
El tribunal colonial decidi en favor de este ltimo, pero Winthrop apel al
Consejo Privado y obtuvo la revocacin de esta sentencia. La Carta de
Connecticut dispona que la colonia pudiera aprobar leyes saludables y
razonables no contrarias a las leyes de este reino de Inglaterra.
El Consejo Privado reconoci el argumento de Wintrhop, de que una vez
que la ley de Inglaterra estableca la primogenitura, la ley de Connecticut
no estaba autorizada por la Carta. Su resolucin sostuvo que la ley de

Grant, James A., El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.

Una contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica, UNAM, Mxico, 1963, pp.
29-30.
230

182

1699 era completamente nula (null and void) y no autorizada por la Carta
de aquella colonia y, por consiguiente, sin fuerza o efecto ninguno.
La sentencia del tribunal colonial, que adjudicaba una tercera parte de la
tierra a la hija, fue, por consiguiente, invalidada, y toda la propiedad se
adjudic al hijo varn.
De la lectura del caso antes transcrito, se pueden desprender dos rasgos
que habran de llegar a ser principios bsicos en la ley constitucional
norteamericana:
1) una ley contraria a una ley bsica superior (la Constitucin o en este caso
la Carta de la Colonia) es nula; y
2) es el deber de todas las cortes, incluso las cortes de primera instancia,
negarse a poner en vigor tales leyes, y si las apoyan estas resoluciones sern
declaradas invlidas en la apelacin.
Diez aos ms tarde se asentara un tercer principio: la decisin judicial en
un caso determinado es definitiva solamente respecto de las partes en
litigio, ya que en 1737 la colonia de Massachusetts apel un caso semejante
ante el Consejo Privado, y a pesar de que tal colonia tena idntico estatuto
que el de Connecticut, el Consejo Privado resolvi que la ley de
Massachusetts era vlida, por no estar en conflicto con ninguna ley inglesa
que fuera aplicable a la colonia.
Con la independencia de las colonias norteamericanas de Inglaterra en
1776, los nuevos estados mantuvieron la prctica de controlar la
adecuacin de las leyes, ya no a las cartas o estatutos de la corona, sino a
sus propias constituciones.

183

2.3.

Una Constitucin escrita y suprema.

La caracterstica original de la constitucin de los Estados Unidos es el

hecho de representar el propio acto de fundacin del pas y no solo su
carta poltica, pero el elemento fundamental, la gran aportacin
norteamericana, fue plasmar en una constitucin escrita ese parmetro
normativo superior que decide la validez de las leyes del Legislativo231.
Una vez que la fuerza vinculante del higher law se ha trasladado a estas
nuevas bases, dice Corwin la nocin de soberana del rgano legislativo
desaparece automticamente, puesto que no puede ser soberano un cuerpo
creador de derecho que est subordinado a otro cuerpo creador de
derecho232.
Adems, tal como se estructuraban los derechos en la constitucin, la
supremaca constitucional haba de conducir, de forma necesaria, a algn
tipo de control de las leyes, dada la nocin que se tena de que la
vulneracin de la Constitucin impona la mxima sancin: la nulidad.
Y ese tipo de control slo podra entenderse como judicial, dada la lgica
comprensin de que, por un lado, el vulnerar la constitucin era vulnerar la
Ley de las leyes, y, por otro, porque una inconstitucionalidad perpetrada
por el legislativo no dejaba de representar un conflicto, un litigio del cual
debera hacerse cargo el nico poder competente.

La Constitucin Norteamericana recoge en su Ttulo VI, la declaracin de la

supremaca de la Constitucin como la ley suprema del pas (the supreme law of
the land); consecuentemente, gozar de superioridad jurdica (shall enjoy legal
superiority) por encima de cualquier disposicin opuesta o contradictoria
(conflicting provisin) contenida en las leyes o en las Constituciones de los estados
de la Unin. Esta previsin se la conoce como Clusula de Supremaca
(Supremacy Clause).
232 Cfr. Garca de Enterra, E. op. cit. p. 53.
231

184

El poder judicial, como garante de los derechos y libertades individuales,

pasara a ser el guardin necesario de la normatividad constitucional
estructurada con el principio de separacin de poderes, al que se agregaba
un sistema de frenos y contrapesos que, a la vez que regulaba el ejercicio
del poder asegurando el equilibrio institucional, permita el disfrute de las
libertades.
Sin embargo, el reconocimiento que la actividad de control de las leyes
perteneciera al poder judicial aunque no previsto expresamente en la
constitucin- habra de suponer - para algunos - la supremaca de aqul
poder sobre el legislativo, objecin que sigue siendo eterna en el tema
relacionado a la legitimidad de la justicia constitucional.
Mientras los jueces y tribunales en Europa no gozaban de la confianza
social en aquellos tiempos, obligando a Kelsen posteriormente a una
formulacin terica situando al Tribunal Constitucional como legislador
negativo y como un colaborador del legislador; en el Estados Unidos
fueron los jueces, desde los primeros momentos, los arquitectos del sistema
y, por consiguiente, el orden normativo y el pensamiento jurdico
norteamericano se impregnaron de la concepcin casustica y empirista
prototpica de la tradicin jurdica del common law .
En suma, el constitucionalismo norteamericano, con la institucionalizacin
del federalismo, la separacin de poderes, y la introduccin del principio
de la soberana popular y de la supremaca de la Constitucin y con un
Poder Judicial autnomo encargado de garantizar el cumplimiento de los
derechos individuales, aport los elementos finales que conformaron la
teora del estado contemporneo.

185

Esta arquitectura de estado, en la cual la judicial review encaja como una

pieza clave y como un elemento definitivo en la visin limitadora de la
poltica por el derecho, se transform en un modelo exportable para todo
el mundo.
Es la doctrina de la supremaca constitucional que se expresa en la
vinculacin ms fuerte: la Constitucin vincula al juez ms fuertemente que
las leyes, las cuales solo pueden ser aplicadas si son conformes a la
Constitucin233.
La constitucin norteamericana enlazada ntimamente con el gobierno
representativo pas a ser uno de los documentos fundamentales del
constitucionalismo moderno, no solo por su contenido, sino por el hecho
de haberse convertido en la primera constitucin codificada moderna, lo
que la erigi en un modelo a imitar por el resto de las naciones, que vieron
en esa institucin la adecuada relacin entre las leyes y normas menores
con los principios y valores superiores que rigen una sociedad.
Por ello, el primer aporte singular del experimento constitucional
norteamericano ser la misma idea de constitucin en su sentido moderno,
es decir, un cdigo cerrado y sistemtico elaborado por una asamblea
popular, que apare como reflejo poltico y pblica expresin de un acuerdo
entre hombres libres, estructurando el estado, sus rganos, los mecanismos
de gobierno y las garantas de las libertades y derechos individuales.
2.4.

La Convencin Constituyente de Filadelfia.

El mecanismo de control judicial de constitucionalidad de las leyes no fue

objeto en Filadelfia de una discusin relevante y, por consiguiente, de una
233

Garca de Enterra, E, op. cit. p. 54.

186

regulacin explcita en el texto constitucional aprobado por la Convencin

Constituyente.
Sin embargo, en ocasin del debate mantenido entre los partidarios y
detractores de la inclusin en el texto de la constitucin de un Consejo de
Revisin, se produciran intervenciones en que se suscitara la problemtica
del control de constitucionalidad de las leyes dictadas por el Congreso
Federal.
Es que no se poda decir, que dicha prctica (judicial o poltica) no tuviese
en los territorios de la futura Unin precedentes jurdicos inmediatos, bien
de carcter legal, como los que supusieron los Consejos de Censores que
haban creado en su momento las constituciones de Pensilvania y de
Vermont o el Consejo de Revisin establecido en la constitucin de Nueva
York;

bien

de

carcter

jurisprudencial,

como

los

derivados

de

pronunciamientos contenidos en las sentencias de los tribunales estatales, a

los cuales hemos hecho referencia al revisar el sistema jurdico de las
colonias con anterioridad a la independencia.
Asimismo, una vez abierta la Convencin, la cuestin de cmo deba
procederse a limitar al Poder Legislativo tiene tambin anclaje en las
propuestas contenidas en el Plan de Virginia que previa un sistema de
control poltico del poder legislativo, en el que se inclua la creacin de un
Consejo de Revisin similar al establecido previamente por la constitucin
de Nueva York234.
As, en la sesin del 21 de julio de 1787 se demostr que tanto quienes
estaban a favor o en contra del Consejo de Revisin reconocan que la
funcin de control de constitucionalidad era propia de los jueces.
Cfr. Blanco Rafael, El valor de la Constitucin. Separacin de poderes,
supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado
Liberal, Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp. 118/135.
234

187

Un Consejo de Revisin era necesario segn Wilson, porque la judicatura

deba tener una oportunidad de protestar ante las usurpaciones contra el
pueblo, as como tambin contra s mismos. Los jueces, como expositores
de la ley, tendran as la oportunidad de defender sus derechos
constitucionales.
Wilson pareca asumir que la revisin judicial estaba limitada a leyes
usurpadoras de la judicatura, que es la razn por la que quera jueces en el
Consejo.
La mocin de Wilson fue derrotada, y ninguna otra presentada en torno al
rol de los jueces en esta materia, por lo que es difcil concluir que la misma
Convencin estuviera interesada en establecer el sistema de revisin
judicial.
3. Los antecedentes ideologicos y polticos del control judicial de
constitucionalidad.
3.1.

El Federalista.

Finalizada la tarea constituyente de la Convencin de Filadelfia de 1787,

faltaba que la constitucin fuera ratificada por el pueblo de cada estado, al
que con gran acierto y sentido poltico recomend la Convencin que fuera
sometida, para empezar a regir en el caso de que lograra la adhesin de
nueve estados.
Cuando la constitucin de los Estados Unidos fue enviada a los estados
para su ratificacin, a finales de septiembre de 1787, se convirti
inmediatamente en el blanco de numerosos artculos y crticas escritas desde
posiciones anti-federalistas235.
Los artculos crticos ms importantes fueron los titulados Catn y Bruto,
aparecidos en los peridicos de Nueva York el 27 de septiembre y el 18 de
octubre de 1787 respectivamente.
235

188

Como respuesta a estos ataques, Alexander Hamilton comenz a construir

El Federalista, una serie de trabajos que intentaran explicar el contenido
de la nueva Constitucin a los residentes de Nueva York y que, segn el
deseo de Hamilton, los persuadira de ratificarla.
As nacieron The Federalist Papers, que el tiempo ha convertido en un
elemento clsico del liberalismo constituyente de los Estados Unidos. Se
trata de una serie de ochenta y cinco artculos que abogan por la
ratificacin de la constitucin Norteamericana236.
Los escritos sirven como fuente primaria para la interpretacin de la
constitucin, pues pretenden explicar la filosofa inspiradora de esta y la
motivacin del sistema de gobierno propuesto. Son una exposicin
incomparable de la constitucin, una obra clsica de la ciencia poltica, sin
igual en amplitud y profundidad.
Los artculos237 fueron escritos por Alexander Hamilton (Nmeros 1, 6-9, 1113, 15-17, 21-36, 59-61, y 65-85), James Madison (Nmeros 10, 14, 18-20,
37-58, y 62-63) y John Jay (Nmeros 2-5, y 64).
El Federalista es, ante todo, un comentario de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica. Se trata de un comentario contemporneo, de
gran autoridad por el el hecho de que dos de los autores (Hamilton y
Madison) haban participado en la convencin, terciado en los debates y

Setenta y siete de ellos fueron publicados en The Independent Journal y en el

New York Packet, entre octubre de 1787 y agosto de 1788. Ese mismo ao se
public una compilacin con todos ellos y otros ocho adicionales, a la que se dio
el nombre de The Federalist (El Federalista).
236

Los escritos aparecieron bajo el seudnimo de Publius, en honor del cnsul

romano Publius Valerius Publicola, uno de los mayores defensores de la repblica
romana.
237

189

escuchado las objeciones presentadas contra cada artculo, por lo que

contaban con gran informacin.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica
considera que debe concederse gran peso a la forma como interpretan la
constitucin los autores de El Federalista238. Asimismo, la opinin de la
doctrina es unnime en que no hay una obra sobre la constitucin que
merezca mayor detenimiento y autoridad, y que exece el marco
constitucional norteamericano para proyectarse con inters general, ya que
en ella se discuten con profundidad y capacidad muchos de los actuales
problemas del gobierno239.
As, el Federalista constituye, en lo que respecta al control judicial, las bases
del razonamiento que en 1803 sera desarrollado por Marshal en Marbury
versus Madison.

3.2.

La divisin de Poderes.

Casi cuarenta aos despus que Montesquieu plasmara su teora, en los

Estados Unidos los Federalistas, principalmente James Madison y Alexander
Hamilton, reelaboraran la misma a la luz de nuevas ideas garantes de la
libertad individual, que los conducirn a un modelo coordinado de control
y equilibrio de poderes a travs de la distribucin de competencias
constitucionales que pasar a la historia bajo la denominacin de checks
and balances.

Sentencias McCulloch v. Maryland y Pollock v. Farmer's Loan and Trust

Company, citadas en la edicin oficial de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, Washington 1938, p. 66.
239 La obra fue admirada en aquella poca por hombres como Washington;
Tocqueville; e incluso Jefferson, cuya enemistad poltica y personal con Hamilton
era pblica.
238

190

Esta idea, plasmada en el Federalista (ver por ejemplo el N 47240) ser

considerada como una de las fundamentales contribuciones de Madison a
la ciencia poltica.
Madison se propuso defender la Constitucin Federal Norteamericana de
1787 de la acusacin de que violaba el principio de separacin de poderes
(el modelo rgido de Montesquieu) al establecer un sistema institucional de
toma de decisiones que prevea la existencia de vnculos entre ellos.
As, argumenta que la mezcla entre poderes es la forma ideal de prevenir el
abuso unilateral del poder. Interconectar las actividades de los distintos
departamentos gubernamentales no es slo inevitable en el mundo
moderno, sino que es incluso saludable para que la lgica virtuosa de la
separacin de poderes acte en toda su plenitud.
Es mediante la vinculacin y coordinacin entre los poderes cmo la
separacin de ellos debe funcionar: las cmaras legislativas participan en la
seleccin y remocin del ejecutivo; el ejecutivo tiene capacidad de
participar en el nombramiento del poder judicial; el poder judicial revisa las
actividades de los dems poderes. En esto consiste la lgica de pesos y
contrapesos (checks and balances): en la confianza en que los poderes se
controlarn y limitarn, lo que inevitablemente implica cierta intromisin
en las actividades de los mismos.
Ahora bien, una primera lectura de las propuestas de Madison acerca del
diseo institucional podra inducirnos a pensar que el problema era para l
meramente tcnico, bastando con restringir al poder legislativo (el ms
poderoso por representar en forma ms clara la voluntad popular) y

240

El Federalista, N 47 (James Madison), op. cit. p. 204/209.

191

fortalecer a los poderes restantes. Pero el problema es ms profundo, ya

que se vincula con la gobernabilidad del sistema.
Para qu dividir el poder en diferentes departamentos si los encargados de
esos departamentos deban responder a los deseos del mismo pueblo?;
Cules seran sus diferentes motivaciones si todos respondan a la misma
fuente de legitimidad?
Si algo preocupaba a Madison tanto como el peligro de un gobierno
tirnico era que los gobernantes no actuaran siguiendo los intereses de la
ciudadana. Aunque se suele enfatizar la forma en que las propuestas
institucionales de los federalistas estaban encaminadas a impedir el
gobierno tirnico, no es menos cierto que una preocupacin central era
tambin garantizar un gobierno efectivo, capaz de responder a las
demandas ciudadanas.
Esta preocupacin es particularmente evidente en el caso de Hamilton, para
quien un gobierno enrgico era complementario, no contradictorio, a los
ideales republicanos241.
En resumen, la separacin de poderes al combinarse con la doctrina de la
soberana popular, creaba dos problemas: la difcil obtencin de varias
voluntades, requisito necesario para el funcionamiento de la separacin de
poderes; y

el problema que la existencia de poderes separados que

compiten por el apoyo del

pueblo poda provocar problemas de

gobernabilidad.

Un ejecutivo dbil significa una ejecucin dbil del gobierno. Una ejecucin
dbil no es sino otra manera de designar una ejecucin mala; y un gobierno que
ejecuta mal, sea lo que fuere en teora, en la prctica tiene que resultar un mal
gobierno, El Federalista, N 70 (Alexander Hamilton), op. cit. p. 297/303.
241

192

Este reto central requera de una hbil ingeniera institucional, ya que para
Madison los representantes directos del pueblo tenan una irrefrenable
tendencia a enredarse en batallas polticas cortoplacistas.
La relectura entonces del principio de divisin de poderes elaborada por los
padres del modelo Norteamericano, transcurri entonces por la divisin
tcnica de funciones entre los poderes y la divisin poltica de propsitos
entre los mismos. La clave para que la separacin de poderes funcione de
forma efectiva

es que cada uno de esos poderes deba retener una

motivacin poltica distinta.

Este argumento, justific en gran medida, la creacin de una segunda
cmara legislativa (el senado) tambin responsable ante la ciudadana, pero
de una diferente dimensin poltica que la induca a competir con la
cmara naturalmente popular242.
Ciertamente, para Madison el propsito del senado deba ser limitar los
poderes de la cmara baja que, por su propia naturaleza, era especialmente
proclive a las pasiones y por ende a adoptar malas decisiones243.

El remedio de este inconveniente consiste en dividir la legislatura en ramas

diferentes, procurando por medio de diferentes sistemas de eleccin y de
diferentes principios de accin, que estn tan poco relacionadas entre s como lo
permita la naturaleza comn de sus funciones y su comn dependencia de la
sociedad, El Federalista, N 51 (Alexander Hamilton o James Madison), Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2001, p. 219/223.
243 La necesidad de un senado viene indicada por la propensin de todas las
asambleas numerosas, cuando son nicas, a obrar bajo el impulso de pasiones
sbitas y violentas, y a dejarse seducir por lderes facciosos, adoptando
resoluciones inconsultas y perniciosas [...] Baste decir que el cuerpo destinado a
corregir este achaque, debe, a su vez, estar libre de l y, consiguientemente,
tiene que ser menos numeroso. Tambin es preciso que posea gran firmeza, por lo
que debe continuar en sus funciones de autoridad durante un periodo
considerable. El Federalista, N 62 (Alexander Hamilton o James Madison),
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, p. 261/266.
242

193

Asimismo, la diversidad de propsitos entre los poderes tenda a canalizar

los diferentes intereses existentes en la sociedad: En una sociedad grande,
la gente se divide entre tantos intereses y partidos, que es poco probable
que exista un sentimiento comn [...] y que una mayora acte de forma
concertada. Divide et impera, el reprobado axioma de la tirana es, bajo
determinadas circunstancias, el nico principio por el cual una repblica
puede ser administrada bajo principios justos244.
4. El arribo de Marbury v. Madison.
El 13 de febrero de 1801 el Congreso de los Estados Unidos aprob la
Judiciary Act, cuando los republicanos ya haban ganado las elecciones pero
Jefferson Presidente electo - an no haba tomado posesin del cargo.
Mediante dicha ley los federalistas haban creado los tribunales de Circuito
y otros rganos jurisdiccionales, cubriendo dichos puestos con partidarios
del derrotado Presidente Adams.
Asimismo, se encontraba vacante, por la renuncia del juez

Elsworth el

cargo de Chief Justice de la Corte Suprema de Justicia y cuando todos

daban por nombrado a William Paterson, que ya era juez de la Corte
Suprema, el Presidente Adams lo descart y deisgn a John Marshal, su
Secretario de Estado245.
La precipitacin poltica de esos momentos, que llev a Adams a nombrar a
Marshall y a nominar jueces conocidos por sus convicciones federalistas, fue
tal

que algunas nominaciones de estos magistrados no llegaron a

El Federalista, N 10 (James Madison), Ibdem, p. 35/41.

Nombr a Marshal el 20 de enero, el Senado le vot el 27 de enero, jur su
cargo el 4 de febrero y el 4 de marzo se hizo cargo del Gobierno el Presidente
electo Thomas Jefferson. Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca Julio, Las
sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2005, pp-88-90.
244
245

194

notificarse con debida antelacin al cambio de gobierno, entre ellas la de

William Marbury.
El nuevo Secretario de Estado de Jefferson, John Madison, se neg a dar
curso a estas notificaciones, y entonces Marbury, junto con otros jueces 246,
se dirigieron a la Corte Suprema solicitndole un writ of mandamus que
obligara a la administracin a permitirles ocupar sus puestos, tal y como se
prevea en la ley judicial de 1789247.
Ante esta situacin, John Marshal se encontraba con dos soluciones
igualmente arriesgadas: denegar la peticin de Marbury; o estimarla,
ordenando al Secretario de Estado Madison que expidiese el documento
necesario.
La primera solucin poda interpretarse como que el Mximo Tribunal
ceda ante la presin poltica y esto conducira irremediablemente a socavar
Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y William Harper.
Judiciary Act of 1789, 13 The Supreme Court shall also have appellate
jurisdiction from the circuit courts and courts of the several states, in the cases
herein after provided for; and shall have power to issue writs of prohibition to the
district courts . . . and writs of mandamus . . . to any courts appointed, or persons
holding office, under the authority of the United States. Traduccin: La Suprema
Corte tambin deber tener jurisdiccin en va de apelacin proveniente de las
Cortes de Circuito y de las Cortes Estatales, en los casos previstos por la ley; y
deber tener poder para emitir rdenes judiciales inhibitorias a las Cortes de
Distrito y rdenes deMandamus dirigidas a cualquier Corte, o a servidores
pblicos, bajo la autoridad de los Estados Unidos. El proyecto de la Judiciary Act
de 1789 haba sido elaborado por los diputados William Paterson y Oliver
Ellsworth, el primero fue juez de la Suprema Corte desde 1793 hasta 1806 y
Ellsworth fue el Jefe de Justicia de la Suprema Corte inmediatamente anterior a
Marshall, ambos haban sido miembros de la Convencin de Filadelfia que
elabor el proyecto de la Constitucin. El Congreso que aprob esa ley en 1789
inclua otros 11 miembros que haban formado parte de la Convencin de
Filadelfia, ninguno de los cuales percibi ningn defecto constitucional en la ley.
La ley haba sido aplicada constantemente desde su expedicin, en 1789, por
todos los rganos judiciales federales sin que se hubiera puesto jams en duda su
constitucionalidad.
246
247

195

su prestigio y el del joven sistema que se estaba implementando; la segunda

era muy arriesgada y de muy difcil ejecucin, pues el nuevo gobierno
haba dado a entender que no se senta vinculado por nombramientos que
consideraba ilegales, careciendo el Tribunal de medios coercitivos para
hacer cumplir sus sentencias.
Es as, que para entender la autntica dimensin de la resolucin, sus
alcances e incluso sus incoherencias, el texto no debe analizarse
exclusivamente desde un punto de vista jurdico, sino desde la particular
perspectiva poltica e ideolgica de las posiciones que estaban en juego.
Marshall estructur su razonamiento a travs de interrogantes y respuestas,
procurando responder a las preguntas de si 1) Marbury tena derecho al
nombramiento; 2) si las leyes norteamericanas prevean un remedio ante
un derecho violado; y 3) si el mandamus solicitado en competencia
originaria de la Corte Suprema era ese remedio.
Luego de fundamentar porqu Marbury tena derecho al nombramiento; y
que siempre deba existir un remedio para un derecho violado en un
sistema de leyes y no de hombres; el clebre Juez se avoca al ncleo de la
sentencia,

dando

concepcin

recepcin

al

control

judicial

de

constitucionalidad de los actos de los poderes polticos del gobierno, a

travs del razonamiento que lo conduce a la declaracin de invalidez de la
ley judicial de 1789.
Efectivamente, para responder al tercer interrogante, Marshall se pregunta
si corresponde el remedio solicitado por Marbury. Ello, segn el Juez,
depende de la naturaleza de la medida que se solicita y del poder de la
Corte.

196

Luego de arribar a la conclusin que corresponde emitir un mandamiento

de entrega de la designacin de los actores o de una copia de la misma
extrada de los registros correspondientes, sostiene que la Corte no puede
emitir dicho mandamiento.
Para arribar a tal conclusin Marshall despliega el siguiente razonamiento
conocido como la lgica de Marshall248 :
La Constitucin deposita la totalidad del Poder Judicial de los Estados
Unidos en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el
Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder se extiende
expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por las leyes de los Estados Unidos y, consecuentemente, de algn
modo puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado
deriva de una ley de los Estados unidos. Al distribuir este poder la
Constitucin dice: En todos los casos concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros, y en los que algn estado fuese parte, la
Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los casos
mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por
apelacin249.

Ver Nino Carlos S., La Filosofa del control judicial de constitucionalidad,

Centro de Estudios Institucionales, Argentina y La Constitucin de la Democracia
Deliberativa, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997, p. 258 y ss.
249 El texto completo del art. 3 de la Constitucin de los EE.UU. es el siguiente:
Seccin I. El Poder Judicial de los EE.UU. ser atribuido a una Corte Suprema y a
tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiera autorizar y establecer. Los
jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, conservarn
sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirn, en plazos fijos, una
compensacin por sus servicios que no podr ser disminuida mientras
permanecieron en sus funciones. Seccin II. Corresponde al Poder Judicial aplicar
el derecho positivo y los principios de justicia, en todas las causas que versaren
sobre puntos regidos por la Constitucin, por las leyes de los EE.UU., y por los
tratados hechos o que fueren hechos bajo su autoridad; de todas las causas de
almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte, de
las causas que se susciten entre dos o ms estados; entre un estado y los vecinos de
248

197

Se ha sostenido ante el Tribunal que, como el otorgamiento constitucional

de jurisdiccin a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es general, y
la clusula que asigna las causas de jurisdiccin originaria a la Corte
Suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas, el Poder
Legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la
Corte en otros casos que los procedentemente indicados, tomando en
cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos.
Si se hubiera querido dejar librado a la discrecin del Poder Legislativo la
posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los
tribunales inferiores, habra sido ciertamente intil hacer otra cosa que
definir el mbito de competencia del Poder judicial en general,
mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo. Si sta es la
interpretacin correcta, el resto de la norma constitucional carece de
sentido.
Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por
apelacin en los casos en los que la Constitucin le asigna competencia
originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le
corresponde ejercerla por apelacin, la distribucin hecha en la
Constitucin es forma carente de contenido.
No puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada
para no tener efecto, y por lo tanto la interpretacin contraria es

otro; entre los vecinos de diferentes estados; y ente ciudadanos del mismo estado
que demandaren tierras concedidas por diferentes estados; y entre una provincia,
o sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero. En todos los casos
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos
los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin por
apelacin, segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso".

198

inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitucin as lo manifieste.

Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un
sistema judicial dividindolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores
como el Congreso decida, enumerando sus poderes y distribuyndolos,
mediante la delimitacin de los casos en los que la Corte Suprema ejercer
jurisdiccin originaria y aquellos en la que la ejercer por va de apelacin,
el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la
competencia ser originaria y no en los dems.

Si cualquier otra interpretacin convirtiera en inoperante dicha clusula,

tendramos all una razn adicional para rechazarla y para adherir al
sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte est en
condiciones de emitir una orden de ejecucin como la que se pide, debe
demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacin.

Es el criterio esencial de la jurisdiccin por apelacin, que ella abarca

tpicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello,
aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores,
hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es lo
mismo que intentar una accin originaria para la obtencin de dicho
documento, y por ello, no parece pertenecer a la jurisdiccin apelada sino
a la originaria: Tampoco es necesario, en este caso, capacitar a la Corte
para que ejerza su competencia por va de apelacin.

Por lo tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de

organizacin judicial de los EE. UU. para emitir rdenes directas de
ejecucin de conductas a funcionarios pblicos, no parece estar respaldada
en la Constitucin, y hasta se hace necesario preguntarse si una
competencia as conferida puede ser ejercida.

199

La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede

convertirse en ley vigente del pas es profundamente interesante para los
EE.UU. pero, felizmente, no tan complicada como interesante

Los poderes de la legislatura estn definidos y limitados. Y para que estos

lmites no se confundan u olviden, la Constitucin es escrita. Con qu
objeto son limitados los poderes y a qu efectos se establece que tal
limitacin sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de
lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitacin?

Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay

diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin entre
gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida.

Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la

Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura
puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales
alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las
leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse
sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en
cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza.

Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las

consideran

la

ley

fundamental

suprema

de

la

Nacin,

y,
200

consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que

una ley repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora est ntimamente
ligada al tipo de Constitucin escrita y debe, por ello, ser considerada por
esta Corte como uno de los principios bsicos de nuestra sociedad. Por
ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior
de la materia.

Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a

aplicarla no obstante su invalidez? 0 bien, en otras palabras, no siendo ley,
constituye una norma operativa como lo sera una ley vlida? Ello anulara
en la prctica lo que se estableci en la teora y constituira, a primera vista,
un absurdo demasiado grueso para insistir en l.

Por qu motivo jura un juez desempear sus deberes de acuerdo con la

Constitucin de los EE.UU. si esa Constitucin no fuera una norma
obligatoria para su gobierno? Si estuviera cerrada sobre l y no pudiera ser
inspeccionada por l?

De tal modo, la terminologa especial de la Constitucin de los EE.UU.

confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda
constitucin escrita, de que la ley repugnante a la Constitucin es nula, y
que los tribunales, as como los dems poderes, estn obligados por ese
instrumento.

Ahora bien, luego del detenido razonamiento de Marshal que hemos

transcripto, el cual edifica su conocida lgica, bien podemos advertir que
la disposicin legal que la Corte nulifica fue la Seccin 13 de la Judiciary
Act de 1789, la cual en trminos reales - no tena nada que ver con el
derecho de Marbury al cargo que reclamaba.
201

Ninguna de las partes en el caso, ni Marbury y los otros demandantes, ni

Madison, haban objetado la validez de dicha disposicin, ni mucho menos
haban

pedido

que

la

Corte

se

pronunciara

respecto

de

su

constitucionalidad. Ademas, apuntemos, que la disposicin declarada nula

no dice que el poder que el Congreso le dio a la Corte de expedir rdenes
(writs of mandamus) deba ejercerse en jurisdiccin originaria.
Sin duda, la decisin de la Corte Norteamericana compone la funcin
jurdica con la poltica de un Mximo Tribunal, en cuanto la Corte cede
hbilmente sobre lo que le importaba al Presidente Jefferson al descartar la
nominacin de los jueces Federalistas, estableciendo al mismo tiempo el
principio del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, cuestin a
la que los jeffersonistas prestaron poca atencin satisfechos, como estaban,
de haber ganado polticamente el caso.
En los aos posteriores a 1803, la tcnica de la judicial review se fue
extendiendo y perfeccionando. Marshall precis algunos conceptos
relevantes en McCulloch vs. Maryland250, de donde surge que la
interpretacin constitucional que realiza la Corte obliga a todos los poderes
pblicos, tanto federales como locales.
Pero en lnea con la habilidad poltica de Marshall, la Corte no volvi a
declarar la inconstitucionalidad de una ley federal hasta cincuenta y cuatro
aos despus, en el tristemente clebre caso Dred Scott vs. Sandford 251
que abri las puertas a la guerra civil.

17 U.S. 319 (1819). La Corte fall que el Congreso poda crear un banco
nacional basndose en las clusulas de comercio entre los estados y otras clusulas
similares, siendo que este poder, para crear un banco no se encontraba
explcitamente mencionado en la Constitucin.
251 60 U.S. (19 How.) 393 (1856).
250

202

S, en cambio, la Corte declar la inconstitucionalidad de gran cantidad de

leyes estaduales, reafirmando el poder federal sobre los Estados, y dejando
en evidencia que, en los primeros aos de consolidacin de la Corte, la
estrategia de Marshall estuvo dirigida a consolidar el sistema creado por los
constituyentes de Filadelfia, e imponer el derecho federal sobre los estados,
evitando enfrentarse con los otros poderes del gobierno central.
4.1.
Como

La tesis antimayoritaria.
se

ha

podido

apreciar,

la

ideologa

de

la

Constitucin

norteamericana tuvo como uno de sus objetivos primordiales contener el

accionar de las mayoras y, principalmente, de las mayoras legislativas.
La sentencia de Marshall, depositando el control de la constitucionalidad
de las leyes en el Poder judicial, preserva segn la visin de parte de la
doctrina y jurisprudencia constitucional - dicho objetivo, tenido en mira
por el sistema de frenos y contrapesos. El control de constitucionalidad
apareci como un medio de asegurar la supremaca de la constitucin y la
limitacin del gobierno corriente.
Para este sector de la doctrina y la jurisprudencia, la objecin contra
mayoritaria que trataremos en el captulo VI, lejos de ser una causal de
ausencia de legitimacin para el Poder Judicial, es una de las razones de su
creacin, a efectos de preservar a las minoras252 de los excesos de las
mayoras coyunturales253.-

Hemos trabajado el papel de las minoras polticas en una democracia

representativa en Amaya Jorge Alejandro Minoras Polticas y Procesos
Mayoritarios Revista de Doctrina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal, Fascculo N 4, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal;
Resumen del Trabajo publicado en El Derecho (Derecho Constitucional) N
10.054, Buenos Aires, 26 de julio de 2000; y Amaya Jorge Alejandro Entre las
Fronteras del Debate Poltico y la Libertad de Expresin captulo integrante de la
obra colectiva titulada Poder Poltico y Libertad de Expresin coordinado por el
252

203

Es as, que en la ciencia poltica estadounidense la expresin democracia

madisoniana nos recuerda que la democracia no se define como el poder
omnmodo de la mayora, sino como el compromiso constitucional y
cultural con la garanta de los derechos intangibles de las minoras, lo cual
implica un conjunto de limitaciones institucionales y sociales a la soberana
mayoritaria254.
La construccin ideolgica de Madison en El Federalista haba anticipado
esta visin, al sealar que tan peligrosa para la repblica es la minora
detentadora del poder, como la mayora que lo ejerce sin lmites

Instituto de Ciencia Poltica de la Sociedad Cientfica Argentina, editorial AbeledoPerrot mayo de 2001.
253 Esta posicin la encontramos expuesta en una sentencia paradigmtica de la
Cmara Nacional Electoral de la Repblica Argentina, en la causa Patti Luis A.
s/promueve accin de amparo c/Cmara de Diputados de la Nacin, Exp. N
4207/06. El ms alto Tribunal Electoral del pas expuso al respecto:
Considerando 22) Que no escapa al criterio del Tribunal que decisiones como la
que aqu se adopta, pueden llegar a provocar, de modo anlogo a lo que ocurre
cuando se declara la inconstitucionalidad de una ley, cierto grado de desconcierto
para un lector desaprensivo. En efecto, en ambos casos, un tribunal priva de
eficacia a la expresin formalmente vlida de una mayora de representantes que
a diferencia de lo que ocurre con los jueces son elegidos directamente por el
sufragio popular. Sin embargo resulta indispensable advertir que ese carcter
contramayoritario del Poder Judiciales precisamente el que permite que los
magistrados judiciales ajenos a las mayoras coyunturales y mutables aseguren y
preserven los derechos de las minoras frente a los potenciales excesos de las
mayoras. En ese entendimiento, las constituciones incluyeron distintos
mecanismos entre los que se inscribe la creacin de un poder judicial de los
denominados contramayoritarios destinados a restringir en todo tiempo la
capacidad de accin del poder de la mayora en cuestiones que pudieran incidir
negativamente en la conservacin del proceso democrtico, la proteccin de la
autonoma individual y los derechos de las minoras, y la continuidad de la
prctica constitucional.254 Dahl, Robert A. A Preface To The Democratic Theory, Chicago: The
University Chicago Press, 1956, pg. 4. Explica as la referida expresin: What I
am going to call Madisonian theory of democracy is an effort to bring off a
compromise between the power of majorities an the power of the minorities. La
democracia madisoniana se opone a la democracia mayoritaria, segn Fishkin,
James. Democracia y deliberacin, Editorial Ariel, Barcelona, 995, pzg. 75.

204

constitucionales

sobre

la

minora

(tirana

de

la

mayora)

(tesis

antidemocrtica o anti mayoritaria).

En su obra La democracia en Amrica, al develar los rasgos de la naciente
democracia norteamericana, Alexis de Tocqueville previno contra el
ilimitado poder moral de la mayora sobre el pensamiento, como el
mayor peligro de este sistema de gobierno255: el mayor peligro de las
repblicas americanas reside en la omnipotencia de la mayora256.
Pero la ms interesante versin liberal de esta tesis anti mayoritaria la
encontramos en John Stuart Mill, al sostener que la opinin mayoritaria de
una sociedad en materia moral e intelectual carece de toda legitimidad para
imponer modelos de vida virtuosa o planes de vida valiosos a los
individuos.
Por ms soberanos que sean el poder de la mayora y su voluntad general
plasmada en la ley, no los autoriza a desconocer los mbitos de
autodeterminacin personal, los espacios de conducta autorreferente.
La mayora entonces, no puede llegar a negar la diversidad de las formas de
vida, algo valiosas y dignas de proteccin y estmulo. Hay un derecho
bsico: el derecho a la diferencia. Ser mayora no otorga por s misma
ninguna respetabilidad tica o esttica ni fundamenta ms derechos que el
de regular, mediante ley, algunos planos de la conducta que afecta a
terceros257.

Tocqueville, Alexis, La democracia en Amrica, Editorial Alianza, Madrid,

1980, Tomo I, Segunda Parte, Captulo VII. p. 239.
256 Ibdem, p. 244.
257 Que la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es
evitar que perjudique a los dems. Su propio bien fsico o moral no es justificacin
suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar
determinados actos, porque eso fuera mejor para l, porque le hara ms feliz,
porque, en opinin de los dems, hacerlo sera ms acertado o ms justo. De lo
255

205

Hoy podemos afirmar, que a partir de la configuracin del estado

democrtico de derecho o de la democracia constitucional, la regla de la
mayora dej de ser una simple valoracin numrica para convertirse en un
principio dual de proteccin, como lo es el de la mayora y minora, en la
medida en que tanto la actividad de los ms como de los menos, se
encuentra sometida al respeto y garanta de los derechos, valores y
principios consagrados en la constitucin de cada estado258.
Bien podemos atribuir a

los derechos

constitucionales bsicos o

fundamentales, la caracterstica de corazas protectoras de la individualidad

contra la amenaza mayoritaria. Es la garanta constitucional contra la regla
de mayora lo que les imprime fundamentalidad259. En ese sentido los
derechos fundamentales son cartas de triunfo en el juego de las razones

cual concluye: La nica parte de la conducta de cada uno por la que l es

responsable ante la sociedad es la que se refiere a los dems. En la parte que
concierne netamente a l, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre s
mismo, sobre su propio cuerpo y espritu, el individuo es soberano. Stuart Mill,
John, Sobre la libertad, Editorial Alianza, Madrid, 1984, pp. 65 y 66.
258 Para Dworkin la visin estadstica o mayoritaria de la democracia es una
visin pobre de la misma. Propone su visin de una Democracia Constitucional
que significa el autogobierno por todos actuando colectivamente, como
miembros de un emprendimiento cooperativo en el que participan en pi de
igualdad, Dworkin Ronald, The Arduous Virtue of Fidelity: Originalisim, Scalia,
Tribe and Nerve, Fordham Law Review, vol.65, 1997, p. 1249-1268, citado por
Gargarella Roberto, Derecho Constitucional, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 2004, p.636.259 Esta seal particular antimayoritaria de los derechos fundamentales se arraiga
en la idea kantiana de que, al ser la persona humana un fin en s misma (y no slo
un medio), sta no puede ser sacrificada a favor de los dems. Tal concepcin fue
revivida en 1971 por John Rawls en su Teora de la justicia, en la cual se lee: cada
persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de
la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta razn por la que la
justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de
que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los sacrificios
impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas
disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la
igualdad de ciudadana se toman como establecidas definitivamente; los derechos
asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de
intereses sociales, Teora de la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mjico,
1985, pp. 19 y 20).

206

jurdicas, son como el as de la baraja260, o son derechos indecidibles por las

mayoras, como afirma Luiggi Ferrajoli.
La concepcin contra mayoritaria presente en el diseo institucional de
las constituciones liberales de los siglos XVIII y IXX (ejemplo el
bicameralismo; o el control judicial de las leyes) tiene por fin restringir la
capacidad de accin de la mayora, principal amenaza para la vigencia y
garanta de los derechos fundamentales y el establecimiento de la paz
social.
Como planteara Marshall: Con qu objeto son limitados los poderes y a
qu efectos se establece que tal limitacin sea escrita si ella puede, en
cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos
pasivos de la limitacin?
Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay
diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin entre
gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida261.
4.2.

Conclusiones contradictorias de la clebre sentencia.

Un importante sector de la doctrina ha fustigado con severidad el fallo,

aduciendo que el mismo, por sobre su acierto poltico, no contuvo los
galardones que gran parte de los autores le asignan y constituye solo un
mito sostener que cre el control judicial de constitucionalidad de las
leyes262.
Dworkin Ronald, Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p.
37.
260

De la sentencia Marbury v. Madison.

Esta afirmacin encuentra aceptacin en un importante sector de la doctrina
norteamericana y de otros pases que adoptaron el modelo de control judicial de
las leyes. Ver al respecto Robbins, Jeremy, Re- leyendo los casos Brown v. Board
of Education, Marbury v. Madison y Verbitsky Horacio s/ habeas corpus,
261

262

207

Para los crticos de Marbury v. Madison, el fallo fue un intento de un

poder judicial dbil y amenazado por luchar por su propia existencia, ya
que la Corte tena pocas opciones.
Segn estos autores, si bien se acostumbra decir que Marbury estableci
la revisin judicial, lo cierto es que para ellos - la revisin judicial fue
contemplada desde la ratificacin de la constitucin; tampoco creen que el
caso Marbury represente la primera vez que la Corte ejerci ese poder,
aunque s es cierto que el caso constituye la primera vez que una ley federal
fue declarada inconstitucional por la Corte, lo que fue hecho de forma tal
de no tener que enfrentarse con ninguna otra rama del gobierno.
Otro importante sector crtico de la doctrina, niega, con distintos matices e
intensidades, que los jueces posean la facultad exclusiva de la interpretacin
constitucional y del control de constitucionalidad.
Al final del da, Marbury no recibi su nombramiento. Tampoco la Corte
declar inconstitucional el acto de Jefferson de negarse a entregar dichos
nombramientos.
En el fondo, el uso del poder de revisin judicial en Marbury no fue
tanto una demostracin de fuerza de la justicia como una manera de salvar
las apariencias. La ley declarada inconstitucional fue una parte de la Ley del
Poder Judicial de 1789 que dio a la Corte Suprema competencia originaria
sobre algunos casos.

Lecciones para el litigio estratgico en la Argentina, separata de Nueva Doctrina

Penal 2007/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 73/125.

208

Para declarar que el Congreso no tena el poder de aumentar su

competencia originaria, la Corte poda haber dicho que Marbury tena
derecho a recibir su comisin y que un mandamiento que proveyera ello
era el remedio idneo y, al mismo tiempo, poda evitar ordenar ese
remedio argumentando que no posea jurisdiccin263.
Qu hizo la Corte en realidad para esta visin del fallo? Para esta
perspectiva, el nico cuerpo del gobierno que enfrent la Corte fue a s
mismo, al limitar su propia jurisdiccin y al achicar el universo de casos
sobre los que tena competencia.
Como ha notado Mark Graber: Marbury no estableci ningn elemento
adicional a la revisin judicial. La decisin es mejor conocida como un
esfuerzo por preservar, en un contexto poltico hostil, algunos elementos
cruciales de la prctica establecida en 1789. La revisin judicial en 1803 y
subsiguiente, fue una manera de motorizar intereses polticos y no un
mecanismo para frenar a las mayoras nacionales264.
Mas all de las respetadas crticas que ha recibido la sentencia y las falencias
en la lgica de Marshall, tan bien sealadas por Carlos Nino 265,
Marbury vs. Madison se constituyo en el paradigma del control judicial
de constitucionalidad y se extendi por toda Amrica.

Robbins, Jeremy, op. cit. p. 88.

Graber, Mark A. The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial
Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, cit. (Marbury established no
additional element of judicial review. The decision is best understood as an effort
to preserve in a more hostile political environment some crucial elements of the
practice established in 1789).
265 Ver Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2000; y La Constitucin de la Democracia Deliberativa,
Editorial Gedisa, Barcelona, 1996.
263
264

209

En una situacin donde el Tribunal careca de poder institucional y donde

cualquier decisin pareca ser un sendero a la derrota, la Corte encontr
una manera de involucrarse en el tema de forma tal que hizo posible la
revisin judicial en el futuro, cambiando las relaciones entre los poderes
judiciales, legislativos y ejecutivos en muchos pases del mundo.

210

Tercera Parte
Cuatro tensiones particulares del Control de Constitucionalidad
Captulo V
La tensin poltica
Las cuestiones polticas no justiciables
1. Introduccin;
2. Competencia y control de Constitucionalidad;
3. Los primeros casos polticos no judiciables. Cuestiones polticas y
cuestiones no judiciables;
4. Posiciones doctrinarias en torno a las cuestiones polticas no
judiciables.
4.1.

Posturas restrictivas;

4.2.

Posturas amplias;

5. La temtica de las cuestiones polticas;

5.1.

Facultades Privativas.

5.2.

Forma Republicana de Gobierno

5.3.

Autonoma Provincial.

5.4.

Intervencin Federal.

5.5.

Enjuiciamiento de Magistrados.

5.6.

Composicin de las Cmaras del Congreso.

5.7.

Procedimiento Legislativo.

5.8.

Estado de sitio.

5.9.

Reforma Constitucional.

6. Las cuestiones polticas y la poltica.

6.1.

Cuestiones electorales y de partidos polticos.

6.2.

Cuestiones vinculadas con la participacin poltica.

6.2.1. Jos Eduardo Ormache.

6.2.2. Antonio Ros.
211

6.2.3. Miguel Angel Rossi Cibils y otros y su acumulado Jos A.

Romero Feris.
6.2.4. Horacio Eduardo Malamud y otros.
6.2.5. Emilio F. Mignone.
6.2.6. Enzo Luis Pagani.
6.2.7. Antonio Bussi y Luis Abelardo Patti.
6.2.8. Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento distrito Capital
Federal.
7. Conclusin.

1. Introduccin.
En la tercera parte del libro, abordaremos en los captulos V; VI; VII; y VIII;
cuatro tensiones particulares de la Democracia Constitucional que se
manifiestan en el ejercicio del control de constitucionalidad.
Las hemos definido pedaggicamente como la tensin poltica, para
referirnos a la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables; la tensin
judicial para puntualizar la doctrina contramayoritaria del poder judicial;
la tensin procesal que se dirije al exmen de la problemtica de la
declaracin oficiosa de inconstitucionalidad; y la tensin institucional,
que procura abordar el rol institucional o poltico de las Cortes Supremas y
Tribunales Constitucionales.
Comencemos por la primera, es decir la tensin poltica la cual refleja la
eterna tensin que palpita entre el orden jurdico y el orden poltico en
toda construccin cientfico constitucional266. Y ello es as, ya que por
definicin el derecho constitucional procura encuadrar jurdicamente el

Carnota Walter, Los Derechos Polticos y la Jurisdiccin Constitucional

Costarricense E.D. T 151, p. 97 y ss.
266

212

fenmeno poltico que en muchas ocasiones como res dura que es, se
resiste a ser encasillado.
Como

recuerda

Bianchi

en

su

clsica

obra

de

control

de

Constitucionalidad267, la Corte Suprema Argentina, siguiendo de cerca la

actuacin de la Suprema Corte de los Estados Unidos, ha excluido del
mbito de su control una serie de actos que han sido denominados
cuestiones polticas no justiciales o judiciales (political questions). Existen,
por consiguiente, cierta categora de decisiones que excederan el mbito
del caso judicial, quedando fuera del alcance de los jueces.
Las causas o razones que inducen a los jueces a abstenerse de intervenir en
estos casos, son de variada ndole y constituyen uno de los mbitos ms
complejos y confusos del derecho constitucional y particularmente del
control de constitucionalidad.Es que a nadie escapa, que el tema se inserta en el marco del control
jurisdiccional de constitucionalidad, es decir, se relaciona con el principio
de divisin de poderes y con los lmites y facultades de un poder no
poltico (el Judicial) frente a los poderes polticos del gobierno (el Ejecutivo
y el Legislativo).
Como hemos dicho el tema es altamente complejo y por sobre todas las
cosas casustico, de tal manera que ha conducido a un verdadero crculo
vicioso, al sostenerse no sin razn que la nica forma de distinguir
claramente las denominadas cuestiones polticas es a partir de los
pronunciamientos judiciales que as las declaran. En otras palabras, y

Bianchi Alberto B., Control de Constutucionalidad, T 2, Editorial Abaco de

Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 149.
267

213

parafraseando al famoso juez Hughes, podramos sostener que las

cuestiones polticas son aqullas que los jueces dicen que son.
2. Competencia y control de Constitucionalidad
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido creada de modo expreso
por la Constitucin Nacional como institucin judicial suprema del orden
federal argentino y posee competencia jurisdiccional originaria y exclusiva y
por apelacin268.En la resolucin de los conflictos referidos a esa materia - mediando la
interposicin del recurso extraordinario federal o del recurso de queja que
constituyen los modos procesales ms usuales- el Tribunal puede ejercer
bajo determinadas condiciones la enorme herramienta del control de
constitucionalidad.
Esta facultad de control a favor del Judicial, inserta en el esquema de
equilibrio y control de los poderes y de los frenos y contrapesos fue
aceptada pacficamente con el transcurso de los aos, sin perjuicio de los
fuertes debates polticos y acadmicos que giran en torno a la llamada
objecin contra mayoritaria.
As, el Congreso de la Nacin dict, en las primeras pocas de
afianzamiento institucional de la Corte Suprema, la regulacin de la tpica
herramienta para el ejercicio del control de constitucionalidad, el llamado
recurso extraordinario que consagrara la ley 48, la que fue completada
en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin269, que tambin regul
el recurso de queja por denegacin del recurso extraordinario270.
Arts. 116 y 117 CN.
Arts. 256, 257 y 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Argentina
270 Art. 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
268
269

214

La ley 23.774 modific los arts. 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial e introdujo el certiorari, que faculta a la Corte Suprema al
rechazo del recurso extraordinario o la queja interpuesta ante dicho
Tribunal, con la sola invocacin del art. 280, sin encontrarse obligada a
motivar la sentencia al desestimar el remedio federal.
El llamado Per Saltum o Salto de instancia tuvo una breve vida en el
pas, como consecuencia de la crisis desatada a finales del 2001. La ley de
emergencia 25.561 en su art. 18 incorpor en el art. 195 bis del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, un recurso per saltun por ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a fin de cuestionar medidas
cautelares ordenadas por jueces inferiores en determinadas circunstancias.
Por su parte, la Corte Suprema, dict la Acordada 4/2007 estableciendo
muy exigentes requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario y del
de queja.
Esas normas instrumentales implican llaves que abren o cierran el control de
constitucionalidad, control que genera una tensin particularmente
significativa en el sistema poltico argentino, caracterizado por un
presidencialismo reforzado y un modelo democrtico con matices
electorales y delegativos271.
La cuestin del control de los actos de los poderes polticos del Gobierno
por parte del Poder Judicial y de sus lmites frente a los muros del modelo
democrtico, no slo es una problemtica del derecho argentino, sino un
permanente debate poltico y acadmico en el mundo constitucional.
En torno al modelo democrtico electoral Schumpeter Joseph, op. cit.; y
respecto de las caractersticas delegativas del sistema poltico argentino ver O
Donnell Guillermo Democracia Delegativa ?, en Contrapuntos. Ensayos
escogidos sobre autoritarismo y democratizacin, Editorial Paids, Buenos Aires,
1997, p. 293.
271

215

La consideracin de la Corte Suprema como un tribunal de garantas

constitucionales o como un tribunal de resguardo del proceso democrtico
constituyen dos de las opciones ms conocidas de justificacin que se han
empleado para otorgar mayor o menor amplitud al control de
constitucionalidad de las normas jurdicas, emanadas de los otros poderes
del Estado, y para definir el tipo de liderazgo que debe de asumir la Corte
Suprema272.
El problema puede afrontarse, tambin, desde la perspectiva de los lmites
al control de constitucionalidad. En este sentido, la elaboracin de la
doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, tuvo su formulacin
concreta en el ya citado precedente "Marbury", operando, all, frente al
rea de reserva de cada uno de los otros poderes. Tal como un borde
jurdico que se impuso a s misma la Suprema Corte.
El lmite al control de constitucionalidad de las leyes ha sido enunciado por
la Suprema Corte de los Estados Unidos como la deferencia que el Tribunal
debe al Poder Legislativo. Acerca del sentido de esa deferencia y su
aplicacin por los jueces fue interrogada Sonia Sotomayor por la Comisin
del Senado, quien examin la postulacin de ella efectuada por el
presidente Obama- para integrar la Suprema Corte de aquel pas, lo que
demuestra la actualidad que mantiene el tema273.
3. Los primeros casos polticos no judiciables. Cuestiones
polticas y cuestiones no judiciables.

Miller Jonathan, Control de constitucionalidad: el control poltico del Poder

Judicial y sus lmites en una democracia- Buenos Aires, El Derecho, 120-919.
273 Gelli Mara A., Los liderazgos de la Corte Suprema en la Jurisprudencia del
Tribunal (2004-2009), Congreso Argentino de Derecho Constitucional, San
Miguel de Tucumn, 26, 27, 28 y 29 de agosto de 2009.272

216

Como ya sostuvimos, Marbury v. Madison constituye el primer atisbo

(aunque en obiter dicta) de lo que seran las cuestiones polticas no
judiciables,

habindose

repetido

en

algunos

casos

inmediatamente

posteriores274.
Sin perjuicio de ello, en el derecho constitucional norteamericano, Luther
vs. Borden275 y Baker vs. Carr276 constituyen los casos paradigmticos de
las cuestiones polticas no judiciables.
En la Repblica Argentina, la Corte Suprema adopt la doctrina de las
cuestiones polticas no justiciables en el precedente "Cullen vs. Llerena" y
Jos Roque Prez277.
En el primer caso, el ms invocado, la mayora del Tribunal sostuvo que no
deba examinar el procedimiento de sancin de leyes porque en el caso
particular que haba llegado ante sus estrados, no exista contienda entre

Ver el detalle de las cuestiones que quedaron inmersas en el concepto de

polticas en el detallado estudio formulado Bianchi Alberto, obra cita 2, p. 152.
275 48 U.S. (7 Howard) 1 (1849). Este caso surge por aplicacin de la llamada
clusula de garanta establecida en el art. IV, seccin 4 de la Constitucin
Norteamericana. La Legislatura de Rhode Island frente a un intento de golpe de
estado haba declarado la ley marcial en el territorio. Como consecuencia de esta
situacin se haba irrumpido en la casa de Martin Luther en busa de un hombre
acusado de traicin. Luther demand al Estado por los daos causados en su casa,
argumentando que el Gobierno era ilegal y solicit al Gobierno Federal que
interviniera a travs de la clusula de garanta. La Corte Suprema rechaz la
demanda argumentando que revisar la legitimidad del grupo gobernante era una
cuestin poltica ajena a la jurisdiccin del Tribunal.
276 369 U.S. 186 (1962). En el caso se demand la inconstitucionalidad de una ley
del Estado de Tennesse sobre prorrateo distrital. La Corte Suprema revoc la
decisin del tribunal inferior enunciando tres fundamentos principales: 1) que el
tribunal inferior posea jurisdiccin en la materia objeto del juicios; 2) que la
cuestin planteada era justiciable; 3) que los recurrentes tenan personera para
discutir la ley de prorrateo distrital.
277 Fallos 2:253.
274

217

partes adversas, se trataba de una cuestin privativa de las Cmaras del

Congreso278.
Como bien lo seal la disidencia del Juez Varela en "Cullen vs. Llerena"
con cita de jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, la
lnea que separa las cuestiones judiciales de las polticas nunca se ha
trazado.De todos modos, ms que definir con precisin los lindes de las cuestiones
polticas a las que acudi recurrentemente, la Corte Suprema Argentina,
sta, estableci una serie casustica de ellas, alguna de las cuales, finalmente,
fueron examinadas por va del control de razonabilidad279
La doctrina de las cuestiones polticas no justiciables ha recibido fuertes
crticas280. Es claro que si como lo sealara el Juez Varela en el precedente
"Cullen", la lnea divisoria entre las cuestiones revisables y las que no lo son
es difcil de trazar, stas pueden esconder el retroceso del Poder Judicial en

Cfr. "Cullen vs. Llerena" Fallos 53:420 (1893). El actor haba cuestionado el
proceso de sancin de una ley de intervencin federal, sosteniendo que se haba
incumplido una de las prohibiciones para ello. La mayora de la Corte Suprema
estim que no corresponda al Tribunal examinar la interpretacin y aplicacin
que las Cmaras del Congreso haban dado al art. 71 (hoy art. 81) de la
Constitucin Nacional. Por el contrario, la disidencia del Juez Varela limit las
cuestiones polticas, en principio, slo a las cuestiones de soberana.
278

Gelli Mara A., trabajo cita 12. Por ejemplo, y sin agotar la enumeracin, en el
pasado la Corte Suprema argentina ha considerado, con mayor o menor nfasis en
el examen de ellas, cuestiones polticas no justiciables a la declaracin de utilidad
pblica en materia de expropiacin; a las causas de la declaracin de estado de
sitio; a las causas de intervencin federal; al proceso de sancin de leyes; a las
causales de enjuiciamiento de magistrados judiciales en los juicios polticos; a la
oportunidad, conveniencia o eficacia de la ley; a las categoras legales, en punto al
derecho a la igualdad. No obstante, como se seal, la no revisin de esas
cuestiones se ha ido flexibilizando por el empleo del examen de razonabilidad.279

Bidart Campos, Germn J. -Manual de Derecho Constitucional ArgentinoEditorial Ediar, Buenos Aires, 1974. p. 780 y ss.
280

218

general y de la Corte Suprema en particular frente al poder poltico y, ms

que expresar el respeto por la divisin de poderes y por las cuestiones
privativas de cada uno de ellos, manifestar, en cambio, el desentendimiento
del Tribunal en su funcin de control.
Una de las dificultades adicionales a la casustica que enfrentan las
cuestiones polticas no justiciables o judiciables constituye la imprecisa
terminologa empleada por la doctrina y la jurisprudencia para englobar a
las mismas.

Si bien prevalece el uso de la denominacin cuestiones polticas no

justiciables, tambin se han utilizado otros calificativos para referirse a
similares cuestiones: zona de reserva poltica; ejercicio de facultades
privativas; facultades reservadas; y actos institucionales, expresin
sta destinada a identificar los actos del Poder Legislativo o del Poder
Ejecutivo no revisables judicialmente y que se orienta a reducir el campo
de accin de la doctrina judicial; y quizs por las crticas recibidas es que
en la dcada de 1990, la Corte Suprema Argentina dej de apelar de
continuo a la mentada doctrina de las cuestiones polticas, en los casos en
los que rechaz el control de constitucionalidad.

Pero tal abandono no ha significado un ensanchamiento de la revisin

judicial. Lo que el Tribunal hizo fue acudir a lo que en "Marbury" y
tambin en "Cullen" se seal para rechazar lo demandado- como la
inexistencia de agravio, y por ende de legitimacin.

As, por la va de la falta de legitimacin activa o por falta de agravio, la

Corte Suprema ha ceido an ms el control de constitucionalidad. La
exigencia de agravio concreto para reconocer la legitimacin que abre paso
219

al control, se mantiene en la actual composicin de la Corte Suprema y

exige de los accionantes una cuidadosa presentacin del caso o causa
justiciable281.

4. Posiciones doctrinarias en torno a las cuestiones polticas no

judiciables.
4.1.

Posturas restrictivas.

La concepcin restrictiva del control judicial sobre las cuestiones polticas

pone el acento en la necesidad de impedir el llamado gobierno de los
jueces a efectos de resguardar el principio de equilibrio de la doctrina de
separacin de los poderes y de evitar, por lo tanto, que un poder quede a
merced de otro, como consecuencia de trasladar el poder poltico a los
tribunales judiciales.
Esta posicin, comulga en gran medida, con el prejuicio generado en torno
a los jueces en la poca anterior a la revolucin Francesa, donde el juez era
visto como un brazo ejecutor de una justicia impuesta por el monarca.
Autores, como Carlos Mara Bidegain adhieren a la misma282.
Con matices, Gregorio Badeni sostiene una postura similar, al afirmar: en
definitiva, las cuestiones polticas no abarcan todas las facultades
constitucionales conferidas a un rgano poltico sino solamente aquellas
que revisten carcter discrecional en orden a su contenido, oportunidad y
conveniencia y que no son susceptibles de ser examinadas por los jueces sin
alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley
Fundamental283.

Gelli Mara A., trabajo cita 12.

Bidegain, Carlos Mara, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional I,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 127 y ss.
283 Badeni Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T 1, Editorial La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 211.
281

282

220

Julio Oyhanarte, quien siempre hablaba de un derecho de la realidad,

sostena que ciertos actos no son justiciables porque su valoracin se
subordina a la previa verificacin de una gran cantidad de complejas
circunstancias polticas, econmicas y sociales que estn ms all de las
posibilidades de informacin y de conocimiento de los jueces284.
Vemos aqu reflejada claramente la desconfianza hacia los jueces, de
inspiracin francesa pero que no concilia con los antecedentes de nuestra
Constitucin.4.2.

Posturas amplias.

En el otro extremo, una concepcin amplia, reclama el pleno juzgamiento

de las cuestiones polticas considerando que la ausencia de control judicial
respecto de tal tipo de actos conduce irremisiblemente al predominio de los
poderes ejecutivo y legislativo sobre los jueces, en detrimento de los
derechos de las personas, y que la detraccin de las competencias propias
del poder judicial afecta el equilibrio que debe reinar en los rganos que
ejercen el poder del estado, el cual se ha instrumentado precisamente en
resguardo de los derechos de los administrados.
Para esta posicin no hay cuestiones polticas no justiciables.
Germn Bidart Campos - con coherencia - se mantenido siempre dentro de
esta lnea doctrinaria. Uno de los argumentos ms importantes que obligan
- a su juicio - a compartir la tesis del control jurisdiccional amplio de las
cuestiones polticas, se centra en el art. 116 CN, cuando reserva al poder
judicial el conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin.Oyhanarte Julio, Cuestiones no justiciables, en Temas de casacin y recursos
extraordinarios, obra colectiva en homenaje a Augusto Morello, Editorial
Platense, Buenos Aires 1982, p. 145.
284

221

Cuando se dice todas las causas es imposible interpretar que haya algunas
causas que escapen al juzgamiento. Dividir las causas en judiciales y polticas
(no judiciales) es fabricar una categora de causas en contra de los que
impone la Constitucin. En el Estado actual de nuestra jurisprudencia, no
caen en el mbito de la jurisdiccin todas las causas que versan sobre los
puntos regidos por la Constitucin, porque un tipo de causas (las
polticas) se sustraen al juzgamiento285.
Como bien sostiene Juan Carlos Cassagne286 muchas de las nociones que se
han dado y se elaboran son armas de lucha ideolgica y las categoras
resultantes no pueden ser menos que hijas de esas luchas. La misin del
jurista consiste en buscar la verdad de esas estrategias y tcticas, tratando de
indagar acerca de lo que est detrs de lo que se presenta como
incondicionado, refiriendo las teoras a las condiciones sociales que rodean
su creacin y su utilizacin, para poder vislumbrar los efectos que producen
o producirn. Para ello, hay que partir, obviamente, del proceso de
comprensin histrica de las instituciones.
A nuestro criterio, el quid de la cuestin radica en la extensin, modalidad
y lmites del ejercicio del control de constitucionalidad, que se encuentra
ntimamente relacionado con la posicin institucional que asuma el mximo
tribunal encargado de las cuestiones constitucionales.
Si el Mximo Tribunal se considera filosficamente un tribunal
contramayoritario, el criterio de apreciacin lucir estricto en toda
cuestin que tensione los derechos fundamentales y los procedimientos
Bidart Campos, Germn J., La jurisdiccin judicial y las cuestiones polticas,
ED, 9-918/919.

285

Cassagne Juan C., La judicializacin de las cuestiones polticas, en Tratado

de Derecho Procesal Aministrativo, T 1 (ttulo IV, 6.), Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2007.286

222

democrticos, frente a las polticas mayoritarias, flexibilizando o no dando

mayor atencin a la doctrina de las cuestiones polticas; si en cambio, se
identifica principalmente como un garante del sistema democrtico, la
doctrina de las cuestiones polticas se ensancha en su dimensin y
aplicacin, frente a los actos de los poderes polticos, en razn de la
legitimidad democrtica que invisten.
5. La temtica de las cuestiones polticas.
Veamos a continuacin algunos de los temas ms destacados en la temtica
y la posicin que respecto de ellos ha mantenido la jurisprudencia
Argentina, particularmente la Corte Suprema:
5.1.

Facultades Privativas.

Las facultades que la Constitucin Nacional ha establecido como propias y

exclusivas de los otros poderes, son privativas de stos y no pueden ser
revisadas o interferidas por los magistrados judiciales, en cuanto a la forma
de su ejercicio287.
5.2.

Forma Republicana de Gobierno

Ante la exigencia del art. 5 de la Constitucin Nacional qu obliga a las

provincias a organizarse bajo la forma republicana de gobierno, el mximo
Tribunal sostuvo inicialmente que es al Congreso a quien le corresponde
decidir qu gnero de gobierno es el establecido en la provincia288.
Posteriormente, se evolucion hacia una mayor justiciabilidad289.
5.3.

Autonoma Provincial.

Las provincias gozan de la autonoma que les permite dictarse sus propias
constituciones y elegir sus autoridades sin intervencin del gobierno federal.

Fallos: 263-265; 32-120; 170-246; 254-43; entre otros.

Fallos 154: 192.
289 Fallos 310; 804, entre otros.
287
288

223

En este tema la Corte Suprema dijo en sucesivos fallos que era

incompetente para conocer y decidir los conflictos entre los diferentes
poderes pblicos de una misma provincia290.
Ms tarde fue ampliando el mbito de la justiciabilidad, ha sostenido que
procede la revisibilidad por la Corte de cuestiones de derecho pblico
provincial, en los supuestos en que se verifique un notable apartamiento
del derecho federal en debate o un ostensible apartamiento del inequvoco
sentido de las normas de derecho pblico de la provincia, habiendo incluso
decidido que los poderes conferidos a la Convencin Constituyente de una
Provincia, no pueden reputarse ilimitados, porque el mbito de aqullos se
halla circunscripto por los trminos de la norma que la convoca y le
atribuye competencia291.5.4.

Intervencin Federal.

En el leading case Cullen v. Llerena sent que la intervencin federal a las

provincias (art. 6 CN), es un acto poltico por su naturaleza, cuya
verificacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la
Nacin (P.L. y P.E.), sin ninguna participacin del Poder Judicial. Esta ha
sido la doctrina que invariablemente ha seguido el Alto Tribunal en este
tema.
5.5.

Enjuiciamiento de Magistrados.

En esta temtica ha habido un progresivo avance hacia una atenuacin de

la originaria y rgida doctrina restrictiva, que sostuvo que lo atinente al
enjuiciamiento de los magistrados y al ejercicio del poder disciplinario
sobre ellos, era materia propia de los respectivos poderes y autoridades
provinciales y extraa a la jurisdiccin de la Corte, en tanto los jurados de

290
291

Fallos 283-143; 302-186, entre otros.

Ros Antonio J. Fallos 156-288.

224

enjuiciamiento, desempean atribuciones de tipo poltico atinente a la

integracin de los poderes provinciales que se rigen por la constitucin y las
leyes locales y sin contralor de la Corte y sus sentencias son inapelables en
causas de responsabilidad poltica292.
En una segunda poca, la Corte

enfatiz que la revisibilidad de los

pronunciamientos de los tribunales de enjuiciamiento, no procede para

resolver conflictos de poderes locales, pero s para hacer valer a favor de las
personas individuales la garanta constitucional de la defensa en juicio y el
debido proceso legal en el procedimiento del enjuiciamiento293. En cuanto
al juicio poltico a los magistrados federales o del Poder Judicial de la
Nacin, la Corte siempre lo consider en principio una "cuestin poltica",
salvo que se acredite la violacin del principio de la garanta del debido
proceso legal y la defensa en juicio.5.6.

Composicin de las Cmaras del Congreso.

En una primera etapa, la jurisprudencia afirm que los tribunales de justicia

no tienen jurisdiccin para analizar la legalidad o la ilegalidad de la
composicin del Congreso, desde que por el art. 56 Constitucin Nacional,
cada Cmara es juez nico de la validez de las elecciones, de los derechos y
de los ttulos de sus miembros294.
La posicin ha sido revertida a favor de la judiciabilidad en los casos
Bussi295 y Patti296 que examinaremos con mayor detenimiento en el
punto siguiente. .
5.7.

Procedimiento Legislativo.

Fallos 271-69; 300-488.

Fallos 310:2845; 311:881; 312:253; 313:114.
294 Fallos 23:257
295 CSJN, sentencias del 24 de febrero de 2000 y del 13 de julio de 2007.
296 CSJN, sentencia del 8 de abril de 2008.
292
293

225

Tambin en ste tema la Corte fue mutando de una posicin rgida sobre la
no justiciabilidad por considerarla una cuestin poltica, hacia una tesitura
ms flexible por un tiempo en la que admiti cierto margen de revisibilidad
jurisdiccional. Recientemente, en el caso Binotti admiti la justiciabilidad
plena de una sesin de la Cmara de Senadores del Congreso de la Nacin,
declarando la nulidad de la misma por haber violentado el reglamento
interno297.
5.8.

Estado de sitio.

En este instituto de emergencia deben distinguirse dos aspectos bien

diferenciados en lo referente a la justiciabilidad.

La Corte una doctrina

permanente ha sostenido que el acto declarativo no es susceptible de

revisin por los jueces, en cuanto cuestin poltica en la que el juicio
prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para
implementar los objetivos de la Constitucin Nacional ni aun cuando debi
juzgar sobre el inc. 1 del art 4 de la Ley de Habeas Corpus 23.098, que le
otorga al juez la posibilidad de verificar la legitimidad de la declaracin del
estado de sitio la Corte se apart de la irrevisibilidad298.
Respecto de la suspensin de las garantas constitucionales se pas de la no
revisibilidad a la justiciabilidad. En varios casos a partir de l977, la Corte
seal que tambin est sujeta al control jurisdiccional, como un deber del
P.J., la aplicacin concreta de los poderes de excepcin del Presidente
sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la
emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen las competencias y
los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia299.
5.9.

Reforma Constitucional.

Fallos 330:2222, del 15/05/2007

Fallos 307:2284; 312:1882.
299 Fallos 298:441; 685: 299; 300:816.
297
298

226

Tambin en este tema la Corte transcurri un recorrido desde la restriccin

a la ampliacin. En Soria de Guerrero300 ante una impugnacin
relacionada con la inclusin del art. 14 bis en la reforma de 1957 y Gastn
Cotti301 caso vinculado a la ley declarativa de la reforma de la Constitucin
de la Provincia de Buenos Aires, se inclin por sostener que el
procedimiento de reforma constitucional era una cuestin poltica no
justiciable, vedado al examen del Alto Tribunal.
Esta doctrina, cambi radicalmente en el caso Fayt302 donde la Corte
Suprema se avoc al examen del procedimiento de reforma de la
Constitucin Federal, declarando la inconstitucionalidad de la inclusin de
un artculo por violacin al proceso de reforma fijado en el art. 30 de la
Constitucin Argentina.
6. Las cuestiones polticas y la poltica.
Sin duda el abanico temtico del ejercicio de los derechos polticos,
entendidos estos en sentido amplio y el derecho electoral, acusa un perfil
marcadamente poltico y constituyen, en alguna, medida el planteo liso y
llano del examen judicial de la poltica.
Por ello es que ante restricciones al libre y correcto ejercicio de estos
derechos, ya sea que provengan de particulares o del poder pblico,
resultan de compleja argumentacin jurdica ante los tribunales en su
pedido de proteccin jurisdiccional. El meollo de la cuestin se circunscribe
a la justiciabilidad de la poltica.

CSJN 20/09/63, LL 112-225.

Fallos 313:594.
302 CSJN, F 100 XXXV, 19/08/99.
300
301

227

A los fines de intentar una clasificacin que nos resulte til y que adems se
sustente en parmetros vlidos dentro de las variables relacionadas con el
amplio temario de los derechos polticos y su relacin con las cuestiones
polticas no judiciables dividiremos los mismos en: a) cuestiones electorales
y de partidos polticos; b) cuestiones vinculadas con la participacin
poltica.
6.1.

Cuestiones electorales y de partidos polticos.

Respecto del primer punto, es decir las cuestiones electorales y de partidos,

nuestra Jurisprudencia tradicionalmente las consider como polticas no
judiciables. Fue as que durante mucho tiempo estos problemas (problemas
internos de los partidos polticos; oficializacin de listas de candidatos,
planteos en torno a resultados de elecciones, etc.) estuvieron excluidos del
control judicial.
Pero al igual que en los Estados Unidos la Corte Norteamericana a partir
de "Baker vs. Carr" modific su criterio acerca del control judicial sobre las
cuestiones polticas, nuestro Alto Tribunal fue progresivamente ingresando
en el anlisis de las mismas hasta llegar al total abandono de la doctrina
negatoria, pudindose afirmar que en la actualidad las cuestiones
electorales y de partidos polticos ya no integran el catlogo de asuntos
ajenos a la revisin judicial.Fue as que, como a comienzos de la dcada de 1960 (lo que constituye
una excepcin dentro de la jurisprudencia del Tribunal en dicho periodo) la
Corte en el caso "Partido Obrero"303

ingres plenamente en su

conocimiento y confirm la sentencia del inferior que haba negado la

personera a dicho partido poltico por propiciar ideas contrarias al estado
democrtico.
303

Fallos 253;133, 27-6-62

228

Aos ms tarde en la causa "Partido Socialista Orden Nacional

304

resolvi

el fondo de la cuestin en debate sin invocar la doctrina de las cuestiones

polticas. Algo similar sucedi en los casos "Partido Socialista de los
Trabajadores"305; "Partido Intransigente"306; y "Frente Justicialista de
Liberacin"307 donde la Corte dirimi lisa y llanamente una eleccin
provincial.
A partir de estos precedentes, nuestra Corte Suprema sigui interviniendo
en la materia a travs de varias formas. As lo hizo para decidir conflictos
de competencia entre diversos tribunales electorales ("Junta Electoral de la
Pcia. de Buenos Aires"308) ; para reconocer el derecho de uso al nombre de
un partido poltico ( "Partido Unin Cristiana Democrtica" 309); para dirimir
un conflicto entre las siglas de dos partidos ; para confirmar el rechazo de
un pedido de suspensin de elecciones internas de un partido ("Partido
Demcrata Progresista"

) ; para interpretar el derecho pblico provincial

310

en materia de empleo de cocientes electorales ("Unin Cvica Radical de la

Pcia. de Buenos Aires

); para declarar la constitucionalidad del monopolio

311

dado por ley a los partidos polticos en la nominacin de los candidatos

("Antonio J. Ros")312; o para reinterpretar el derecho pblico provincial
respecto a la actuacin de un Colegio Electoral en temas vinculados a la
eleccin de un Gobernador y Vicegobernador Provincial ("Electores y

Fallos 285;338, 9-3-73

Fallos 287;31, 2-10-76.
306 Fallos 284;446, 26-12-72.
307 Fallos 285;410, 14-5-73.
308 Fallos 305;926, 14-7-83
309 Fallos 305;1262, 1-9-83.
310 Fallos 307;1774, 24-9-85
311 Fallos 308;1745, 22-9-86.
312 Fallos 305;926, 14-7-83; fallos 305;1262, 1-9-83; fallos 306;2048, 18-1284;fallos 307;1774, 24-9-85; Fallos 308;1745, 22-9-86; fallos 310;819, 22-4-87.
304
305

229

Apoderados de los Partidos Justicialista-UCR-Partido Demcrata s/nulidad

de eleccin de gobernador y Vicegobernador de la Pcia. de Corrientes")313
6.2.

Cuestiones vinculadas con la participacin poltica.

En lo que respecta al segundo punto de la clasificacin, o sea los derechos

polticos vinculados a la participacin poltica, debemos adelantar que
tanto la Cmara Nacional Electoral (mximo tribunal federal con
competencia electoral) como la Corte Suprema han dictado un menor
nmero de pronunciamientos relacionados con la libertad de participacin,
en comparacin a la cuantiosa jurisprudencia relativa a las cuestiones
electorales y de los partidos polticos.
Relevaremos algunos de los casos de mayor transcendencia.
6.2.1. Jos Eduardo Ormache314: La CSJN consider que el art. 157 de
la Constitucin de Entre Ros, prohibitiva de la afiliacin partidaria y de la
actividad poltica de los empleados administrativos del poder judicial local
era contraria a los artculos 14, 16 y 33 de la Constitucin Federal.
Por cuanto no se compadecen con los principios, declaraciones y garantas
de la Ley Fundamentalya que la consagrada incompatibilidad, en cuento
importa establecer un impedimento absoluto para ejercer actividad poltica,
infringe los arts. 14, 16 y 33 de la Constitucin Nacional, con mengua de
los derechos del empleado frente a los dems habitantes de la Repblica,
sin que razones de inters pblico o bien comn as lo justifiquen.6.2.2. Antonio Ros315. La Corte declar la validez constitucional del
monopolio dado por la ley a los partidos polticos para la nominacin de
E 26 XXIV, diciembre de 1991
CSJN, fallos 308:394, 17 de junio de 1986.
315 CSJN Fallos 310:819, 22 de abril de 1987.
313
314

230

los candidatos, ante la pretensin del actor de presentarse como candidato

a diputado Nacional por la Provincia de Corrientes a nombre propio y por
fuera de toda estructura partidaria.
El Alto Tribunal expuso que e1 sufragio es un derecho pblico de
naturaleza poltica, reservado a los miembros activos del cuerpo del Estado,
que en cuanto actividad exterioriza un acto poltico. La Corte aqu
distingue el derecho subjetivo al voto de su naturaleza poltica, separando
as el contenido del derecho por un lado y la normativa que lo protege por
el otro316.6.2.3. Miguel ngel Rossi Cibils y otros317

y su acumulado Jos

Antonio Romero Feris318: Aqu se reclam el status de la representacin

poltica como va de legitimacin procesal para cuestionar la intervencin
federal al Poder Judicial de una provincia en violacin a la normativa
constitucional.
Este fue un caso particular. Romero Feris Jos A. (Senador Nacional por
Corrientes) obtuvo pronunciamiento favorable de la Cmara Contencioso
Administrativo Federal que declar inconstitucional el decreto del Poder
Ejecutivo que haba intervenido el Poder Judicial de la Provincia por
razones de necesidad y urgencia sin respeta el procedimiento constitucional.
Ante la sola presentacin del Recurso Extraordinario Federal por parte de
la Procuracin del Tesoro, solicitando se otorgara al recurso efecto
suspensivo, la Corte Suprema sustrajo el expediente y lo acumul al
expediente iniciado por Rossi Cibils Miguel A. otros, el cual, revistando la
Cfr. Manili, P. Evolucin de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (1863-2007), Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 216.
317 CSJN Fallos 315:2074, 7 de abril de 1994.
318 CSJN Fallos 315:2092, 7 de abril de 1994.
316

231

misma peticin, haba sido interpuesto en competencia originaria de la

Corte por un grupo de legisladores provinciales.
La Corte rechaz conjuntamente ambos pedidos. Qued claro que la
cuestin analizada era justiciable, porque el cuestionamiento no se fundaba
en las razones que motivaron la intervencin, sino en la incompetencia
constitucional del rgano que haba dictado el acto (Poder Ejecutivo) al
encontrarse el Congreso en sesiones ordinarias.6.2.4. Malamud, Eduardo Horacio y otro s/promueven accin de
amparo -voto en blanco- elecciones 14 de octubre de 2001319: Ante
la pretensin rechazada en Primera Instancia - interpuesta por dos
ciudadanos tendiente a que los votos en blanco emitidos en los comicios
nacionales sean expresamente considerados a los fines de la asignacin de
los cargos a cubrir [senadores y diputados nacionales] permitiendo dejar
tantas bancas vacantes segn las veces que los votos en blanco alcancen el
coeficiente correspondiente, la Cmara Electoral confirm el rechazo del
pedido.
Sostuvo que la pretensin deba ser desestimada por imperio de las reglas
que rigen el sistema de representacin poltica que surge de los artculos 1 y
22 de la Constitucin Nacional, pues cuando la Nacin adopt el sistema
representativo lo hizo estableciendo que el pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la
Constitucin.
Es la misma Constitucin la que disea los rganos del poder constituido,
no surgiendo de disposicin alguna que tal representacin pueda
319

CNE, Fallo N 2992/2002, 8 de febrero de 2002.-

232

conformarse de manera incompleta como consecuencia de los votos en

blanco resultantes en una eleccin. En la base del sistema representativo se
halla implcita la primaca de la soberana nacional por sobre los intereses
sectoriales o meramente individuales.
Para que esa representacin de intereses homogneos opere efectivamente,
es preciso reconocer que no se ha encontrado hasta ahora un
procedimiento eficaz distinto del electivo, realizado en un ambiente de
verdadera libertad: es decir, cuando el cuerpo electoral (mediante el cual se
expresa el pueblo) sea capaz de elegir preferentemente, con plena
discrecionalidad, las personas que, (por el partido poltico al que
pertenecen, por las corrientes doctrinales que siguen, por el programa de
gobierno que proclaman y por la confianza que inspiran) concuerden con
los intereses, con el pensamiento y con el programa poltico dominante
dentro del mismo cuerpo electoral.

6.2.5. Emilio F. Mignone320: Emilio F. Mignone, en su condicin de

representante del Centro de Estudios Legales y Sociales promovi una
accin de amparo a fin de que se adopten las medidas necesarias para
garantizar el ejercicio del derecho de sufragio (art. 37 CN.) de las personas
detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la
Nacin en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos y que,
consecuentemente, se declare la inconstitucionalidad del art. 3 inc. Del
Cdigo Electoral Nacional.
El Juzgado de Primera Instancia rechaz la accin, sentencia que fue
revocada por la Cmara Electoral la cual declar la inconstitucionalidad del

320

CSJN Fallos 325:524, 9 de abril de 2002.

233

art. 3 inc. d del Cdigo Electoral. Contra esta sentencia se dedujo Recurso
extraordinario, provocndose el pronunciamiento de la Corte Suprema.
El Alto Tribunal con cita de la doctrina sentada en la causa A.671 XXXVII,
Alianza Frente para la Unidad (elecciones provinciales gobernador y
vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/oficializacin listas
de candidatos del 27 de septiembre de 2001, confirm la sentencia
apelada en cuanto declar la inconstitucionalidad del art. 3 inc. d Cdigo
Electoral Nacional, urgiendo al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que
adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de
los detenidos no condenados y disponiendo que ese derecho sea
implementado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis
meses.
6.2.6. Pagani Enzo Luis s/presentacin321. La causa se suscit por la
impugnacin efectuada por distintas agrupaciones polticas a la asuncin al
cargo de diputado Nacional de Eduardo Lorenzo (Borocot) en virtud de
que habra manifestado su voluntad de traspasarse en su calidad de
representante del pueblo a las huestes del oficialismo.
La Cmara Electoral confirma la sentencia denegatoria de Primera Instancia
sosteniendo que el hecho que el cuestionado haya asumido su banca no es
bice suficiente para impedir el dictado de un pronunciamiento cuando la
va intentada resulta absolutamente esencial para salvaguardar un inters
concreto y actual que arraiga en el principio de soberana popular.
Asimismo, que habindose constatado en la etapa correspondiente el
cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo al que se nomin el
demandado, y habiendo ste resultado electo en los respectivos comicios,
su comportamiento posterior -que se alega en sustento de la inhabilidad
321

CNE, fallo N 3738/2006, 29 de agosto de 2006.

234

que se denuncia- solo puede ser considerado por la Cmara de Diputados

de la Nacin, en los trminos del artculo 64 de la Constitucin Nacional.Asimismo, recuerda la doctrina que sienta En la actualidad el partido
poltico resulta el nico instrumento apto para designar y elegir aquellos
que han de ocupar cargos electivos. Intervienen con exclusividad en la
postulacin de candidatos, pero ello no los autoriza a arrogarse la
titularidad de las bancas de los candidatos electos.
El partido nomina y el pueblo elige a travs de la funcin pblica no
estatal del voto. Quiere decir que el titular del derecho es el pueblo, y los
partidos polticos son moldes donde esos derechos vierten en bsqueda de
la organizacin poltica de la sociedad. Es claro que al acto de
nominacin por parte del partido se le suma el acto de eleccin por parte
del cuerpo electoral. Las bancas no pertenecen al partido sino al pueblo,
segn el marco de la Constitucin vigente.
Que tal conclusin es consistente con el principio de la representacin libre
que invisten los diputados nacionales, el cual supone que el legislador no
est ligado por instruccin alguna, siendo seor de su propia conducta.
Solo necesita atenerse con carcter de deber moral a lo que son sus propias
convicciones objetivas (Weber, Max, Economa y Sociedad, FCE,
Mxico, 1964, p. 236). La teora de la representacin libre excluye toda
relacin de mandato en la representacin poltica. No estando el diputado
sujeto a otra voluntad que la propia, no es representante de sus electores
sino de la nacin (Fayt, Carlos S. Sufragio y Representacin Poltica,
Omeba, Bs. As. 1963, p. 105).6.2.7. Antonio Bussi y Luis Abelardo Patti. En una primera etapa,
la jurisprudencia tena dicho que los tribunales de justicia no tienen
235

jurisdiccin para analizar la legalidad o ilegalidad de la composicin del

Congreso, desde que por el art. 56 CN, cada Cmara es juez nico de la
validez de las elecciones, de los derechos y de los ttulos de sus
miembros322.
Esta jurisprudencia ha sido revertida en una secuencia de fallos
correspondientes a los actores.
En el primero, la Cmara Electoral rechaz el diploma del diputado electo
por la Provincia de Tucumn Antonio Bussi por manifiesta inhabilidad
moral-poltica e idoneidad constitucional323 para asumir dicho cargo, en
virtud de su participacin en la dictadura militar que asol a nuestro pas
entre 1976 y 1983, por lo cual fuera imputado y procesado en varias causas
judiciales por diversos delitos y crmenes de lesa humanidad.
Dicha medida fue recurrida judicialmente por el interesado mediante una
accin de amparo que fue rechazada en primera instancia y en la Cmara
Electoral, por considerarse la cuestin inmersa en las cuestiones polticas
no justiciables. Interpuesto el Recurso extraordinario, la Corte Suprema,
sin ingresar al anlisis de las facultades del Congreso, revoc la sentencia
por entender que la causa era justiciable.
Posteriormente, vuelto el expediente a la Corte, la misma sostuvo que la
cuestin se haba tornado abstracta porque el mandato de Bussi haba
caducado

y,

dejando

constancia

del

carcter

inoficioso

del

pronunciamiento, estableci que el cuerpo legislativo careca de facultades

constitucionales para rechazar el diploma de un diputado electo por

322
323

Fallos 23:257
Diario de Sesiones Ordinarias, ao 2000, Orden del Da N 117, p. 616.

236

causales anteriores a su eleccin. En Patti la Corte volvi a reiterar la

doctrina sentada de Bussi.
6.2.8. Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento Distrito Capital
Federal324. La Cmara Nacional Electoral rechaz el reconocimiento de la
personalidad jurdico-poltica solicitada por los apoderados de la
agrupacin. Para as decidir, el tribunal de alzada sostuvo que las
manifestaciones y actividades de la agrupacin resultaban suficientes para
tener por configurados actos concretos de discriminacin absolutamente
contrarios al principio de igualdad ante la ley y que, a los fines de su
reconocimiento como partido poltico, no encontraban cobijo en el art. 38
de la Constitucin Nacional, en los tratados internacionales incorporados a
su art. 75, inc. 22, ni en las leyes 23.298 de partidos polticos y 23.592,
que sanciona los actos discriminatorios. Contra dicho pronunciamiento se
interpuso recurso extraordinario. La Corte Suprema confirm, por los
mismos fundamentos, la sentencia de la Cmara.
7. Conclusin.
No negamos la necesaria existencia de cuestiones polticas en el marco de la
divisin de poderes. A nuestro criterio, el parmetro de justiciabilidad de
las llamadas cuestiones polticas debe transitar por la afectacin de la
juridicidad, es decir, la acreditada alteracin de los derechos individuales o
de las reglas procedimentales de la democracia.
La Corte Suprema de Justicia debe asumir el responsable compromiso
institucional que le compete como cabeza de un poder del estado, evitando
una conducta de autorrestriccin ante situaciones que, bajo la excusa de
la politicidad, esconden claras arbitrariedades formales y materiales de los
poderes polticos del estado.
324

CSJN sentencia del 17 de marzo de 2009.

237

La institucin y el ejercicio del control de constitucionalidad constituye, por

un lado, la facultad que la categoriza en la triloga de poderes como un
poder de igual jerarqua que el legislativo y el ejecutivo; y, por otro, la
garanta final para preservar el principio de supremaca constitucional, de
forma tal que se artiucule equilibradamente las tensiones propias de la
Democracia Constitucional.

238

Captulo VI
La tensin judicial
Democracia, Poder Judicial y contra mayora
1. Introduccin;
2. La dificultad contra mayoritaria y sus distintas intensidades;
2.1.

Las cuatro dificultades bsicas.

2.2.

La opinin de Jeremy Waldron.

2.3.

La opinin de Jon Elster.

2.4.

La opinin de Bruce Ackerman.

2.5.

La opinin de Stephen Holmes.

3. Distintos argumentos y modalidades de la opcin

3.1.

La opinin de John H. Ely.

3.2.

El constitucionalismo dbil.

judicialista.-

4. La actualidad del tema.

4.1.

El constitucionalismo popular. A favor Mark Tushnet y Larry

Kramer.

4.2.

El constitucionalismo popular. En contra Lawrence Tribe y

Erwin Chemerinsky.

5. Conclusin.
1. Introduccin.
El interrogante alrededor de cul es el poder u rgano ms idneo en el
estado de derecho para preservar la supremaca constitucional desencaden
arduos debates desde el siglo XVII325.
Ver nuestros trabajos Crisis de la funcin constitucional de la Corte Suprema
Argentina, Revista de la Maestra en Derecho Procesal, Pontificia Universidad
Catlica
del
Per,
ao
1,
N
1,
agosto
de
2008
(http:/pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/node/65).- El Juez Constitucional
Argentino y su crisis. Revista de Derecho APECC (Asociacin Peruana de Ciencias
Jurdicas y Conciliacin) Revista de Derecho, ao III , N 5 , Lima, Per, junio de
325

239

Ms recientemente, autores de la talla de Lawrence Tribe326; Alexander

Bickel327; Robert Dahl328; Jon Elster329; John Hart Ely330; Jeremy Waldron331;
Robert Alexy332; Ernesto Garzn Valdz333; Carlos Santiago Nino334; Mark
Tushnet335; o Larry Kramer336, entre muchos otros, se han preocupado y
han teorizado sobre el tema.
Los tres modelos de control de constitucionalidad que hemos revisado en
la primera parte de esta obra se asientan como vimos oportunamente en filosofas distintas, priorizando, segn el modelo, los representantes del
pueblo (francs); la tecnicidad de un tribunal especializado y autnomo
que se compone con un mix jurdico y poltico (kelseniano); o un Poder
2007.- Est en crisis nuestro control federal de constitucionalidad ?, Editorial La
Ley, Suplemento especial 70 Aniversario, noviembre de 2005.326 Tribe Lawrence, American Constitutional Law, New York, The Foundation
Press, 1988.327 Bickel Alexander, The least dangerous branch, Indianpolis, Bobbs-Merrill
Educational Publishing, 1978.
328 Dahl Robert, Pluralist democracy in the United States: Conflict and Consent.
329 Elster Jon, Rgimen de Mayoras y Derechos individuales, en De los derechos
humanos (Stephen Shute y Susan Hurley, editores), Editorial Trotta, Madrid,
1998.330
Ely John H., Democracia y desconfianza. Una teora del control
constitucional, Bogot, Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, 1997.331 Waldron Jeremy, A right-Based Critique of Constitutional Rights, Oxford
Journal of Legal Studies, 13, 1993, p. 28.
332 Alexy Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993.333 Garzn Valdz Ernesto, El consenso democrtico: fundamento y lmites del
papel de las minoras, Isonoma, 12, Mjico, 2000, p. 7-34.334 Nino Carlos S. La filosofa del control judicial de constitucionalidad, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, N 4, Madrid, septiembre-dieciembre,
1989.335
Tushnet, Mark, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton
University Press, New Jersey, 1999, p. xi.
336 Kramer, Larry D., We the Court, en Harvard Law Review, Tomo 115, p. 165
2001; The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review,
Oxford University Press, New York, 2004, pp. 7/8; The Interest of the Man:
James Madison, Popular Constitutionalism, and the Theory of Deliberative
Democracy, en Valparaiso University Law Review, Tomo 41, p. 697,2006.

240

Judicial independiente (norteamericano), y por consiguiente, ajeno al

vnculo directo con lo popular.
Esta aclaracin, nos induce a recordar que todo ensayo tendiente a justificar
el control de constitucionalidad en cabeza de los jueces aborda la difcil
relacin entre Constitucin y Democracia.
2. La dificultad contramayoritaria y sus distintas intensidades.
Como vimos, la ideologa de la constitucin norteamericana tuvo como
uno de sus objetivos primordiales contener el accionar de las mayoras y,
principalmente, de las mayoras legislativas.
La sentencia de Marshall, depositando el control de la constitucionalidad
de las leyes en el Poder Judicial, preserva segn la visin de parte de la
doctrina y jurisprudencia constitucional - dicho objetivo, tenido en mira
por el sistema de frenos y contrapesos. El control de constitucionalidad
apareca como un medio de asegurar la supremaca de la constitucin y la
limitacin del gobierno corriente.
Como podemos advertir, los argumentos acerca de la legitimidad del
control de constitucionalidad en manos del Poder Judicial son al decir de
Tribe - polticos, filosficos e histricos, es decir meta-constitucionales337, al
igual

que

los

argumentos

de

la

llamada

dificultad

objecin

contramayoritaria como la ha llamado Bickel338.La dificultad contramayoritaria se funda en el hecho de una grave
carencia de fundamento democrtico que pueda sostener y avalar la

337
338

Tribe Lawrence, op. cit..Bickel Alexander M., op. cit.

241

actuacin del Poder judicial, como controlador de la constitucionalidad de

los actos de los otros poderes.
2.1.

Las cuatro dificultades bsicas.

La objecin a la insercin de tal mecanismo de control dentro de un

sistema democrtico se apoya en cuatro dificultades bsicas:
1) El nombramiento de los jueces en la mayora de los ordenamientos
est reservado a la discrecionalidad de los otros poderes.
2) La duracin cuasi vitalicia en los cargos judiciales no parece avenirse
con los ideales democrticos.
3) Como controlador de los actos de los restantes poderes a la luz de
la constitucin, parece convertirse en un contrapeso excesivo y a la
vez no controlable por los otros poderes que s encarnan la
voluntad popular.
4) En consecuencia, la funcin de los jueces no garantizara el proceso
democrtico que instaura la constitucin pues, no representando al
pueblo y siendo, en principio, inamovibles en sus cargos, no
podran decidir en favor de los intereses de aqul339.
Por el contrario, quienes adhieren a la posicin judicialista, entienden que
dicha situacin, lejos de ser una causal de ausencia de legitimacin para el
Poder Judicial, es una de las razones de su creacin, a efectos de preservar
a las minoras340 de los excesos de las mayoras.
Pero esta posicin, no es compartida en distintas intensidades - por
muchos sectores polticos y acadmicos, los cuales han cuestionado en
nombre de la dificultad contramayoritaria el modelo que marca la
Verly Hernn, El argumento contramayoritario, ED, 1/10/91.Este es el principio est presente en el pensamiento de los padres fundadores
del constitucionalismo americano.
339

340

242

existencia de un catlogo de derechos fundamentales receptados por una

constitucin escrita y garantizados por una justicia encargada de decidir
sobre su contenido y enjuiciar conforme a ellos la constitucionalidad del
ordenamiento jurdico.
Es que una caracterstica de las constituciones modernas es el alto grado de
indeterminacin en muchos aspectos del texto constitucional. Muchas
palabras

textos

son

ambiguos

vagos,

contienen

conceptos

controvertidos y principios de amplia, difcil y discrecional interpretacin.

Esta realidad, ha llevado a poner en discusin el carcter estrictamente
jurdico del juicio constitucional y la problemtica legitimidad del rgano
encargado de llevarlo a cabo.Las peculiaridades de la interpretacin constitucional se comprenden si se
tiene presente la tensin entre poltica y derecho que se agudiza
notablemente en el derecho constitucional. Es obvio, a un modo de ver,
que conceptos como estado de derecho, estado social, libertad,
igualdad...etc., no pueden ser interpretados sin tener muy presente las
ideas o convicciones sociales y polticas de una comunidad en un momento
histrico concreto.

Por ello, para el modelo de control europeo, la opcin por un rgano ad

hoc al que se encarga el control de la constitucionalidad de las leyes,
convirtindosele en supremo intrprete de la constitucin, se justific desde
antao por la especificidad de la hermenutica constitucional, una
actividad, ms prxima a la del legislador y a la del hombre de gobierno,
que a la de los jueces comunes. Esta circunstancia hace conveniente para
los sostenedores de esta posicin - atribuir tal funcin a un rgano diferente
de los tribunales ordinarios preexistentes.

243

Por lo visto, el control de constitucionalidad como diseo institucional

imperante en la Democracia Constitucional, para compatibilizar el
resguardo de los derechos fundamentales de los individuos reconocidos en
las constituciones con la democracia como modelo de autogobierno,
puede adquirir

diseos diferentes, segn nos situemos ms cerca de la

democracia o de la constitucin; o segn tengamos una concepcin de la

democracia clsicamente mayoritaria o modernamente consensual; tambin
podr variar, si nuestra posicin es de una constitucin de reglas o de
principios.

2.2.

La opinin de Jeremy Waldron.

Jeremy Waldron341, por ejemplo, es un demcrata radical. Su punto de

partida es el reconocimiento de la autonoma moral de las personas y el
pluralismo como fundamento de las teoras polticas basadas en el respeto a
derechos individuales y de participacin poltica.

Este autor defiende la regla de la mayora como el procedimiento de

decisin colectiva ms respetuoso para definir cuestiones bsicas del sistema
democrtico, como que derechos reconocer; a quienes y con que alcance.

Por ello, para Waldron, no debe sustraerse los efectos de las decisiones
mayoritarias sobre las personas revistindolas de inmunidad constitucional
porque esto supondra una injustificada inhabilitacin de los legisladores y
por consiguiente de los ciudadanos a quienes representan342.-

Waldron Jeremy, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, Oxford

Journal of Legal Studies, 13, 1993.
342 Waldron viene criticando la judicial review desde hace varios aos: ver, entre
muchas otras publicaciones, A Rights-Based Critique of Constitutional Rights, en
Oxford Journal of Legal Studies, Tomo 13, p. 18,1993; Moral Truth and Judicial
341

244

En los textos constitucionales existe una excesiva autoconfianza en la

bondad de las propias convicciones y de ah la pretensin de insertarlas en
una constitucin rgida, frente a la desconfianza en las motivaciones de
quienes sustentan posiciones contrarias.

El razonamiento de Waldron lleva a concluir que la posicin ms adecuada

con los valores de pluralismo y autonoma personal que defiende, es la
renuncia a toda forma de lmites al poder de las mayoras en una
constitucin, o sea la negacin del constitucionalismo, conforme su
desarrollo histrico, filosfico y normativo.

Critica el control judicial de constitucionalidad de la legislacin343, ya que

entiende que se trata de un mecanismo de toma final de decisiones
imperfecto e inapropiado para una sociedad libre y democrtica. Sostiene
que en sistemas de gobierno en donde no est permitido a los jueces
invalidar la legislacin dictada por el Parlamento, es el pueblo el que, a
travs de mecanismos legislativos, decide finalmente cuestiones que
entiende fundamentales, como por ejemplo - el aborto. Para Waldron,
no hay razn para suponer que los derechos estn mejor protegidos por el
judicial review que por las legislaturas democrticas344.
Review, en American Journal of Jurisprudence, Tomo 43, p. 75, 1998; Judicial
Review and the Conditions of Democracy, en Journal of Political Philosophy,
Tomo 6, p. 335,1998; Law and Disagreement, Oxford University Press, New York,
2001, etc.
Waldron limita la crtica a la revisin judicial de normas emanadas del Poder
Legislativo y no a la revisin de actos del ejecutivo o del proceso administrativo
de toma de decisiones, ya que si bien el Ejecutivo goza de credenciales
democrticas, es un principio universalmente aceptado que estas credenciales estn
sujetas al principio del Rule of Law.
344 Waldron, Jeremy, The Core of the Case Against Judicial Review, en The Yale
Law Journal, Tomo 115, p. 1346 y ss, 2006.
343

245

Asimismo, intenta definir el control judicial de constitucionalidad a travs

de la distincin entre su versin fuerte y su versin dbil.
En la versin intensa o fuerte, como el norteamericano o el argentino, los
jueces tienen la facultad de inhabilitar total o parcialmente la aplicacin de
la ley en en caso. Lo mismo ocurre en aquellos sistemas en los que los
jueces pueden ordenar la derogacin de leyes.
En la versin dbil, los jueces pueden controlar las leyes para ver si violan o
no algn derecho individual pero no pueden dejar de aplicarlas.
En Inglaterra, los jueces pueden revisar la legislacin y emitir una
declaracin de incompatibilidad, por ejemplo, cuando un artculo de una
ley resulta incompatible con un instrumento internacional como la
Convencin Europea de Derechos Humanos, incorporada al derecho
britnico.

As,

procedimiento

un ministro puede usar esta declaracin para iniciar un

legislativo

abreviado,

tendiente

remediar

la

incompatibilidad en cuestin.
Hay sistemas an ms dbiles como, por ejemplo, el de Nueva Zelanda.
All, los jueces tambin pueden emitir declaraciones de incompatibilidad,
pero stas carecen de efecto alguno. Como caso intermedio, se ubica a
Canad, donde si bien los jueces puede dejar de aplicar ciertas leyes, la
legislacin canadiense, sea provincial o nacional, puede sancionarse de
forma tal de impedir que se revise judicialmente.
La crtica diferencia, adems, el tipo de judicial review que est orientado
exclusivamente a la defensa de los derechos individuales, de aquel que se

246

orienta a cuestiones estructurales como el federalismo o la separacin de

poderes.
Otra distincin que formula es la revisin a posteriori o ex ante, tal como
tiene el estado de Massachusetts. Para Waldron, la revisin judicial ex ante,
en donde los jueces actan como una etapa ms de un proceso legislativo
multicameral, no es en realidad judicial review. Por otra parte, aclara que
sus crticas apuntan exclusivamente a la versin fuerte del judicial review, la
que considera ilegtima desde el punto de vista democrtico345346.
Una intensidad menor a la crtica que formula Wladron la podemos
encontrar en quienes aceptan lmites a las decisiones mayoritarias, pero
cuestionan que tales lmites hayan sido impuestos por una generacin
pasada, que al dictar una constitucin se atribuy el derecho de
condicionar a su descendencia.-

Waldron plantea una serie de condiciones para que su crtica tenga asidero.
Afirma que si falta alguno de esos elementos, la crtica no se sostiene. Los
presupuestos que propone son: (i) la existencia de una sociedad con instituciones
democrticas que funcionen relativamente bien, incluyendo un cuerpo legislativo,
bicameral, de representantes electos por el voto universal de ciudadanos adultos;
(ii) una serie de instituciones judiciales que funcionen razonablemente bien, cuyos
miembros sean designados de forma no representativa y que tengan a su cargo la
decisin de disputas judiciales individuales y que tengan a su cargo mantener el
Estado de Derecho; (iii) un compromiso de la mayora de los miembros de la
sociedad y de la mayora de sus funcionarios pblicos para con la idea de derechos
individuales y de las minoras;
(iv) un desacuerdo persistente, sustancial y de buena fe respecto de los derechos
entre los miembros de esa sociedad comprometida con la idea de derechos. Para
la crtica, esta hipottica sociedad no debera resolver en los tribunales sus
diferendos en materia de derechos, sino que debera hacerlo por medio del
proceso legislativo. As se insiste con el ejemplo de pases como Nueva Zelanda,
Canad e Inglaterra para mostrar que no necesitan el judicial review para decidir
sus diferencias respecto a los derechos.
346Estas crticas de Waldron fueron contestadas en su oportunidad por Richard
Fallon, profesor de derecho constitucional de la Universidad de Harvard en The
Dynamic Constitution. An Introduction to American Constitutional Law,
Cambridge University Press, New York, 2004.
345

247

Los padres fundadores norteamericanos fueron consientes de esta

dificultad que los enfrent en aquel momento. Jefferson y Paine, por un
lado cuestionaron el llamado pre compromiso constitucional apelando al
consentimiento de los vivos como el nico vlido para legitimar los
gobiernos, frente a este argumento, Madison en El Federalista asumi la
posicin contraria, sosteniendo la defensa del pre compromiso, ya que una
Constitucin heredada libera a las generaciones futuras de la necesidad
continua de discutir sobre el marco bsico de su vida poltica.

2.3.

La opinin de Jon Elster.

2.4.

La opinin de Bruce Ackerman.

Actualmente, la discusin cobr nuevo impulso y nuevos argumentos en

autores como Jon Elster347; Bruce Ackerman348 y Stephen Holmes349 para
intentar conciliar la tensin que venimos revisando entre democracia y
constitucin.

Los dos primeros autores, parten de una concepcin dualista de la

democracia. El dualismo constitucional distingue dos clases de decisiones
polticas a las que adjudica distinta legitimidad, las del pueblo y las del
gobierno. Las decisiones del pueblo o momentos constitucionales no son
moneda corriente y ocurren en momentos caracterizados por el
convencimientos del pueblo sobre la seriedad de lo que se discute y la gran

Elster Jon, Ulises y las sirenas: estudios sobre racionalidad e irracionalidad,

Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989, p. 66/84.348 Akerman Bruce, Un Neofederalismo?, en Constitucionalismo y Democracia
(Jon Elster y Rune Slaastad, eds.) 1 edicin en espaol, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1999, p. 210.349 Holmes Stephen, El precompromiso y la paradoja de la democracia en en
Constitucionalismo y Democracia (Jon Elster y Rune Slaastad, eds.) 1 edicin en
espaol, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p. 254.
347

248

movilizacin que esto acarrea. Las decisiones del gobierno o momentos

corrientes son las que ocurren diariamente.
Esta distincin es de suma importancia para establecer los deberes del
rgano que ejerce el control de constitucionalidad. La Corte Suprema debe
preservar

las

decisiones

polticas

tomadas

en

los

momentos

constitucionales para que no sean erosionadas por las decisiones polticas

de los momentos corrientes.

Para Elster la diferencia entre ambos momentos obedece a la mayor

lucidez y razonabilidad de las decisiones constitucionales, acudiendo a la
conocida metfora de Ulises para argumentar su posicin. Es decir,

la

Constitucin sera el momento de lucidez de una generacin que se ata las

manos para evitar la amenaza de su propia existencia.

Para Akerman la diferencia radica en la especial calidad deliberativa de los

momentos constitucionales que configuran la ms alta especie de poltica,
por tratarse de situaciones poco habituales donde los ciudadanos
abandonan su pasividad habitual. Por consiguiente, no es posible asimilar
ambos momentos, y los momentos ordinarios deben sujetarse a los
momentos constitucionales. Para Akerman el pre compromiso no
constituye una tirana del pasado, ya que las constituciones pueden ser
revisadas en los momentos constititucionales.

2.5.

La opinin de Stephen Holmes.

Por ltimo Holmes, defiende el pre compromiso constitucional pero desde

una posicin distinta. Para l el pre compromiso no sera una tirana del
pasado, sino una cierta divisin intergeneracional del trabajo que libera a

249

las generaciones posteriores de la necesidad de discutir continuamente las

reglas del juego de la vida poltica.

3. Distintos argumentos y modalidades de la opcin judicialista.Los precedentes histricos y filosficos

propios que sustentan la

fundamentacin de cada modelo de control de constitucionalidad se han

ido flexibilizando de manera tal de acercarse entre ellos, originando
propiamente en Latinoamrica - sistemas mixtos, como hemos visto en
captulos anteriores.
El accionar de los Tribunales Constitucionales europeos se ha ido acercando
a principios de la judicial review alejndose del modelo original
Kelseniano350 y los modelos inspirados en la judicial review al modelo
europeo351.Ante los riesgos derivados de la concentracin de poder, el liberalismo
propuso un sistema de controles institucionales, dividiendo el poder y
creando un sistema de frenos y contrapesos para evitar que las mayoras o
las minoras pudieran oprimir al grupo contrario.
Esta lnea argumental sugiere, como vimos, que en caso de conflicto entre
Constitucin y Ley, debe preferirse la Constitucin, porque la intencin del
pueblo expresada en ella es superior a la intencin contenida en la ley;
adems, la facultad judicial del control de los actos del poder poltico no
implica una superioridad del judicial sobre el legislativo y el ejecutivo, sino
la superioridad del pueblo sobre todos ellos, ya que los jueces al preferir la
Constitucin, priorizan al pueblo sobre los representantes.Que pregonaba por ejemplo que el examen entre la compatibilidad lgica
entre la constitucin y la ley deba formularse excluyendo consideraciones
valorativas.
351 Ejemplo, el dictado de sentencias por parte de nuestra Corte Suprema con
efecto erga omnes, excediendo su principio de efecto exclusivamente interpartes.350

250

Estas afirmaciones contienen distintos razonamientos que han sido

cuestionados por quienes, sin renegar enteramente de la opcin judicialista,
proponen modelos cuyos diseos institucionales excluyen la exclusividad
del control en manos del Poder Judicial, vinculando el mismo con
esquemas que admiten la participacin, con mayor o menor intensidad, de
los poderes polticos del gobierno.
Roberto Garagarella352, por ejemplo, sostiene que la funcin judicial como
contrapeso de las decisiones mayoritarias en defensa de los derechos de las
minoras no puede extrapolarse del contexto histrico norteamericano que
hemos revisado en otros puntos de este trabajo, por lo que resultara
riesgoso trasladar dicho razonamiento de siglo XVII al contexto
constitucional actual.
Por otra parte, la afirmacin de que la voluntad popular emerge de la
interpretacin judicial de la constitucin, es un problema crtico difcil de
sostener, ya que ignora el abismo existente entre el texto y la
interpretacin, cuya actividad faculta a los jueces a definir el sentido ltimo
de los preceptos constitucionales. Lo que priva, por consiguiente, es la
voluntad de los jueces y no la del pueblo.
Otra de las crticas procura demostrar que de la asuncin de la constitucin
como ley suprema, no se deriva necesariamente al poder judicial como
rgano de ejercicio del control de constitucionalidad. Carlos Nino ha
demostrado esta falencia en la lgica de Marshall353, acudiendo a la
existencia en todo sistema jurdico de una norma bsica al decir de Kelsen o

Gargarella Roberto, op. cit.

En este sentido ver Nino Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucinonal,
Astrea, Buenos Aires, 2000; y 353 Ver Sola Juan V., Control Judicial de
Constitucionalidad, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pg. 63 y siguientes
(citando a Carlos S. Nino).
352
353

251

una regla de reconocimiento al decir de Hart que definen la validez o

invalidez del resto del sistema jurdico.
Para Nino la existencia de normas vlidas y por consiguiente obligatorias,
pero declaradas inconstitucionales y por consiguiente no pertenecientes al
sistema jurdico (el efecto inter partes) contradice las condiciones de la
propia creacin constitucional. La resolucin del caso acudiendo al control
judicial de constitucionalidad es solo una posibilidad contingente, por lo
que concluye que no es cierto, como afirma Marshall, que un sistema que
no cuente con control judicial de constitucionalidad excluya la supremaca
constitucional.De las crticas que sobre el control de constitucionalidad en cabeza del
Poder judicial hemos repasado, han emergido propuestas dirigidas a salvar
su dificultad contramayoritaria. Algunas sugieren reducir la tarea judicial al
control del procedimiento y otras comulgan con promover el sistema de
reenvo a los rganos polticos para que expresen su ltima palabra.3.1.

La opinin de John H. Ely.

John H. Ely354 propone una teora del control de constitucionalidad para

aunar los argumentos del constitucionalismo y la democracia, que deje de
lado los valores y se limita al control del procedimiento, verificando que las
leyes satisfagan los presupuestos democrticos para su formacin.
Ely sostiene que el papel reservado a los jueces no es el de imponer valores
fundamentales a travs de la interpretacin, sino asegurar la transparencia y
participacin en el proceso democrtico, cuidando que este no sea
bloqueado

por

decisiones

mayoritarias

orientadas

restringir

la

participacin o a discriminar a grupos minoritarios.

Ely, John H. Democracia y Desconfianza. Una teora del control
constitucional, Siglo del Hombre-Universidad de los Andes, Santa Fe de Bogot,
1997.354

252

Como vemos, defiende una constitucin de reglas y no de principios, que

estructura a partir de una relectura de la constitucin norteamericana, a la
que ve como una estructura para la resolucin continua de los conflictos
polticos y no como el triunfo de una ideologa dominante.A partir de estos conceptos, este autor propone un modelo de constitucin
procedimental y reglada en la que la proteccin de la libertad tiene lugar
mediante un procedimiento de decisin que garantice la igual participacin
de los afectados y no la imposicin de una ideologa determinada, la que
debe quedar librada al juego poltico.
La Constitucin prescribe procesos legtimos y no resultados legtimos, la
tarea del juez es la de un rbitro encargado de velar por las reglas de juego,
ya que en virtud de la independencia judicial y separacin del poder
poltico es el rgano ms adecuado.
Por consiguiente, la competencia de la tarea de control judicial
procedimental est dada por verificar la observancia del procedimiento de
formacin de las leyes y la revisin de su contenido, solo cuando restringen
derechos de participacin o discrimina a minoras discretas o insulares con
base en prejuicios alimentados por sentimientos de hostilidad o estereotipos
inadmisibles355.La propuesta de Ely ha sido fuertemente criticada por apoyarse en una
distincin que parece falaz o al menos de muy difcil concrecin, la
distincin entre contenidos sustanciales y cuestiones de procedimiento.
Tambin ha sido atacada, ya que la importancia otorgada a los derechos de
participacin y no discriminacin contrasta con la precaria proteccin
judicial que est dispuesto a suministrarles, pues ante la duda o dificultad
Ver Lopera Mesa Gloria P. La problemtica legitimidad de la justicia
constitucional, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional N 5 (2001),
pp. 247 y 249
355

253

del juez de advertir la discriminacin o la restriccin de la participacin, el

juez tendr que aceptar las razones del legislador para evitar imponer sus
propias convicciones.
3.2.

El constitucionalismo dbil.

Una posicin intermedia entre los defensores del constitucionalismo fuerte

(constitucin sustantiva y garanta jurisdiccional) y el no constitucionalismo
o constitucionalismo mnimo de Waldron, es el llamado constitucionalismo
dbil356.
Este se caracteriza por:
1) defender la existencia de un coto vedado mnimo que ponga a
resguardo de las mayoras las reglas del procedimiento y aquellos derechos
que se consideran presupuestos de la democracia, los que formulan como
reglas inmodificables y reservando la textura de los principios solo para
aquellos contenidos que no pueden formularse como reglas;
2) admitir una justicia constitucional con funcin de propiciar un dilogo
entre poderes, siempre y cuando se otorgue la ltima palabra en cuestiones
constitucionales

los

mecanismos

ordinarios

de

la

democracia

representativa mediante tcnicas de reenvo;

3) abandonar los procedimientos de reforma constitucional que exigen
mayoras calificadas.
Para las teoras enroladas en el constitucionalismo dbil solo se puede
declara la inconstitucionalidad de una ley cuando sta sea evidente y en

Ver Bayn Juan Carlos, Diritti, democrazia, constituzione, Ragion practica, N

10,1998, p. 63.
356

254

tanto no sea as, cualquier opcin legislativa racional debe considerarse

constitucional357.
Lo cierto es, que las impugnaciones formuladas contra la justicia
constitucional, sea esta ejercida por la judicatura ordinaria o por tribunales
especializados, dentro o fuera del Poder judicial, se hacen en nombre de
una democracia cuyos principios de origen poco tienen que ver con los
resultados actuales, particularmente en muchos pases latinoamericanos, lo
que aumenta el riesgo de una defensa en muchos casos no deseada - que
en el fondo procura la ausencia de lmites al poder poltico.
Es que, por sobre argumentos y contra-argumentos a favor o en contra de
la justicia constitucional, se mantienen vivas y con mayor fortaleza las
enseanzas y los

temores que dieron origen al constitucionalismo: los

riesgos que entraan el ejercicio del poder por parte de los hombres, para
los propios hombres.
4. La actualidad del tema.

Vctor Ferreres Comella en Justicia Constitucional y Democracia, Centro de

Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1993, sostiene una versin limitada
de esta teora, proponiendo una presuncin de constitucionalidad de la ley
condicionada a que la ley impugnada haya sido resultado de la deliberacin
pblica y cuente con la aceptacin mayoritaria del Parlamento vigente. Dicha
presuncin se fortalece en razn del grado de consenso parlamentario o de la
participacin directa del electorado en la aprobacin de la norma y se debilita
frente a las leyes que se mantienen por inercia. Asimismo, la presuncin se invierte
cuando la ley afecta a grupos social y polticamente vulnerables o restringe
derechos de participacin poltica con criterios parciales. Ferreres propone
decisiones intermedias cuando subsistan dudas, tales como la formulacin de
recomendaciones al legislador de modificar la ley en un determinado sentido y la
adopcin de sentencias intermedias, donde se declara la constitucionalidad de la
ley, dejando abierta la posibilidad de un nuevo examen o dejando de lado su
aplicacin para ciertos casos.
Carlos Santiago Nino y Roberto Gargarella, con diferentes matices, se enrolan
entre esta teora de un constitucionalismo dbil o menguado.
357

255

En prueba que el debate entre democracia y constitucin, nacido hace ms

de doscientos aos, est muy lejos de zanjarse, las crticas al control judicial
de constitucionalidad y a los jueces como ltimos intrpretes de la
constitucin, se renuevan permanentemente en los Estados Unidos, pas de
su nacimiento.
4.1.

El constitucionalismo popular. A favor Mark Tushnet y

Larry Kramer.

Una

de

las

crticas

ms

extremas

es

quizs,

el

denominado

constitucionalismo popular que sostiene bsicamente que la constitucin

pertenece al pueblo y no a los jueces358.
Por

supuesto,

tambin

dentro

del

constitucionalismo

popular

encontramos matices.
Una de las posturas ms radicales contra la judicial review es la de
Tushnet359 quien propone eliminar directamente el control judicial de
constitucionalidad, al que considera en extremo elitista, dando como
ejemplo de opcin aquellos pases que carecen de este instituto y, sin
embargo, respetan los derechos individuales, como Holanda o Inglaterra.
Tushnet divide a la Constitucin en dos partes, la que se relaciona con la
organizacin del gobierno; y la que se vincula con los intereses vitales del
pueblo, contenidos en el Prembulo y en la Declaracin de Independencia
que redactara Jefferson.

No demos interpretar esta afirmacin literalmente. El significado que debe

darse tiene que ser entendido en trminos de interpretacin y control de
constitucionalidad. Jeremy Waldron autor que revisramos en el punto anterio
tambin se enrola en esta postura.
359 Tushnet, Mark, op. cit.
358

256

La primera no tiene importancia en el concepto de este autor; y los

conflictos que se susciten en la segunda, bien pueden ser resueltos por el
pueblo a travs de los mecanismos ordinarios de discusin poltica. Como
vemos para Tushnet los actores polticos como no poda ser de otro
modo - juegan un papel relevante en el sistema del constitucionalismo
popular.
Este autor encuentra su raz ideolgica en la posicin que sostuviera
Jefferson, al advertir sobre el peligro que representaba que los jueces
decidan qu leyes eran o constitucionales, imponiendo su criterio a los
otros poderes. Son los lderes polticos los que hablan por el pueblo y, por
ende, los nicos que pueden identificar sus intereses vitales.
Para su teora la judicial review ha sido contraproducente, ya que al
haber acaparado el control de constitucionalidad y la ltima palabra
constitucional, ha desmotivado y liberado a los otros poderes del inters
constitucional, por ello, segn su visin, eliminndola se recobrara la
preocupacin constitucional por los poderes populares, retornando a
manos del pueblo la toma de decisiones en materia constitucional.
El autor propone una reforma constitucional para impedir a los jueces el
ejercicio del control judicial de constitucionalidad. Sugiere, una enmienda
para establecer que la Constitucin no ser competencia del Poder Judicial.
Larry

Kramer,

es

tambin

un

autor

actual

identificado

con

el

constitucionalismo popular.
Para l, lo cuestionable es la facultad de la Corte Suprema de ser el ltimo
intrprete de la Constitucin, ya que tal facultad no debe pertenecer a un
rgano elitista, sino al pueblo.
257

Como bien recuerda Garca Mansilla citando a este autor360 Kramer hace
una revisin de la historia constitucional estadounidense y concluye que el
judicial review que haban aceptado los Founding Fathers tiene muy poca
semejanza con la prctica actual. En ese recorrido histrico, Kramer destaca
dos presidentes que reclamaron el poder de interpretar la Constitucin en
nombre del pueblo: Andrew Jackson y Franklin D. Roosevelt, cuyos
ejemplos propone imitar.
Al igual que Lincoln, el autor argumenta que solamente las partes del caso
tienen que sentirse obligados a cumplir con las decisiones que la Corte
Suprema dicte en materia constitucional. Sostiene que los Founding Fathers
y las generaciones siguientes no hubieran aceptado que una elite de
abogados les diga qu significado tiene la Constitucin. Tampoco hubieran
adoptado un rol tan pasivo, ni una actitud tan deferente respecto de la
actuacin de jueces que no son electos por el pueblo.
Para Kramer la aceptacin del monopolio judicial en la interpretacin
constitucional por parte de la sociedad, es consecuencia de un xito
ideolgico del elitismo que sobrevalora la funcin de la Corte Suprema de
Justicia. Esta funcin judicial debera ser sometida a una especie de
conversacin y ser posible de rechazo por parte del pueblo.
Sugiere

seguir

el

modelo

europeo

de

control

concentrado

de

constitucionalidad, as como los mecanismos de designacin de jueces por

mayoras especiales y acortar su duracin en el cargo361. Para el autor el
Garca Mansilla Manuel J., Estado actual del debate sobre el control judicial de
constitucionalidad en los Estados Unidos, Exposicin del autor en el Instituto de
Poltica Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el
20 de agosto de 2008.
361 Kramer Larry, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial
Review The People Themselves, p. 250.
360

258

constitucionalismo popular inducira a los jueces de la Corte a adoptar

otra actitud, al tener por encima de ellos un poder el pueblo - capaz de
dejar sin efecto sus fallos362.
4.2.

El constitucionalismo popular. En contra Lawrence Tribe

y Erwin Chemerinsky.

Por supuesto, la corriente del constitucionalismo popular enfrenta

importantes crticas, entre ellas las de Lawrence Tribe y Erwin Chemerinsky,
entre otros363.
Laurence H. Tribe, profesor de Harvard, centra las crticas a la Corte en
motivaciones ideolgicas364. Para el conocido autor norteamericano,
podemos discutir la supremaca judicial en la interpretacin constitucional,
pero no, por ello correlativamente el control judicial de constitucionalidad,
ya que este, solo supone que la Corte Suprema est obligada a aplicar la
constitucin como la ley suprema de la Nacin.
El constitucionalismo popular para Tribe es peligroso porque vaca de
contenido la constitucin al permitir que el pueblo incluya en la misma
todo aquello que desea que sta contenga; y al mismo tiempo ingenuo por
pretender que frases como tirana de la mayora son apenas meros
slogans.

Ibdem, pp. 249 a 253

Pueden verse otras crticas en los siguientes trabajos citados por Manuel Garca
Mansilla en la conferencia ya referida, Gerber, Scott D., The Court, the
Constitution, and the History of Ideas, en Vanderbilt Law Review, Tomo 61,
Nmero 4, p. 1067, 2008; Alexander, Larry y Solum, Lawrence B., Popular?
Constitutionalism?, en Harvard Law Review, Tomo 118, p. 1594. 2005.
364 Tribe, Laurence H., The People Themselves: Judicial Populism, en The New
York Times, 24 de octubre de 2004.
362
363

259

Erwin Chemerinsky, profesor de la Universidad de Duke, a su vez, sostiene

que el constitucionalismo popular, no tiene una definicin precisa, ya que
si bien sus sostenedores comparten el desacuerdo con el control judicial de
constitucionalidad y su deseo de reducir el rol de los jueces en el sistema
constitucional, sus posturas son divergentes, poco claras y ambiguas en
torno al rol del Poder Judicial365.
Para ste profesor, el constitucionalismo popular, se basa en el
romanticismo de creer que se puede confiar la proteccin de los valores
establecidos por la Constitucin al pueblo en forma directa. Sin embargo, a
lo largo de la historia, han existido mayoras que persiguieron minoras
raciales, religiosas y polticas. Esto tambin era el constitucionalismo
popular, pero difcilmente uno que sea digno de ser preservado.
En definitiva, sin judicial review quedaran prcticamente eliminados los
frenos contra el abuso de las mayoras sobre las minoras.

5. Conclusin.
El debate alrededor de la revisin judicial y de la capacidad de los jueces
como ltimos intrpretes de la constitucin frente a los actos del legislador,
excede, por cierto el mbito acadmico y se proyecta da a da en los actos
de gobierno y en las posiciones polticas de los funcionarios.
En este sentido recordemos que las instituciones jurdico polticas no son
neutras, ya que segn sean los principios que inspiran su diseo y la

Chemerinsky, Erwin, In Defense of Judicial Review: The Perils of Popular

Constitutionalism, en University of Illinois Law Review, Volumen 2004, Nro. 3,
pp. 676/677, 2004.
365

260

interpretacin de los mismos que hagan sus operadores, sern los resultados
que se persigan y se logren.
Por supuesto, las distintas posiciones analizadas nos permiten vislumbrar un
claro sesgo ideolgico en la mayora de las posturas, principalmente las ms
extremas.
Sin embargo, el debate permanente nos ayuda a poner la temtica que
analizamos en trminos de perspectiva, ya que en los ltimos cien aos
hubo dos posiciones centrales respecto del judicial review.
Para unos, dado su carcter contramayoritario, se trataba de una institucin
inaceptable en un sistema democrtico. Para otros, se trataba de un
elemento central del sistema de gobierno norteamericano, indispensable
para proteger los derechos y libertades fundamentales de los posibles
desvos en que incurra la mayora.
La primera posicin reflejaba una crtica; la segunda, una justificacin. Lo
curioso es que progresistas y conservadores han sostenido una u otra
postura en diferentes pocas, dependiendo de la reaccin del autor frente
al momento poltico determinado que le tocaba vivir366.
Ahora bien, la confianza en los jueces deviene como lgica consecuencia de
un sistema constitucional democrtico

representativo, en donde el

concepto madisoniano de facciones, o en trminos ms actuales de

Garca Mansilla Manuel J., Estado actual del debate sobre el control judicial de
constitucionalidad en los Estados Unidos, Exposicin del autor en el Instituto de
Poltica Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el
20 de agosto de 2008, citando a Friedman, Barry, The Cycles of Constitutional
Theory, en Law and Contemporary Problems, Tomo 67, p. 150 (2004).
366

261

mayoras y minoras de la democracia367, pugnan continuamente en el

marco del gobierno y el ejercicio de los derechos.
Si consideramos, conforme nuestra posicin, que el sistema poltico
argentino posee una fuerte tendencia, por razones normativas, histricas y
culturales, que lo caracteriza como mayoritarista y movimentista, es
dable esperar que, la lucha entre las mayoras y las minoras, tenga una
relevante presencia en la historia del modelo y una actualidad que deja en
constante evidencia la necesidad de fortalecer las facultades y la
independencia del Poder Judicial, tanto su su rol jurdico de administrador
de justicia como en su rol poltico de poder contra mayoritario o de
garante de las reglas democrticas, segn sea el modelo institucional que
entendamos debe cumplir el Poder Judicial, y sobre lo cual nos
explayaremos en el ltimo captulo del libro.
Esto no nos inhibe de reconocer la fortaleza de muchas de las crticas
contramayoritarias, principalmente la de Jeremy Waldron en torno al
control judicial de constitucionalidad, o de imaginar, a la luz de los
profundos cambios que las sociedades vienen operando durante los siglos
XX y XXI, nuevos diseos institucionales o nuevos modelos de divisin de
poderes que encuentren una respuesta ms pacfica a la objecin contra
mayoritaria, sin descuidar la defensa de los derechos fundamentales de los
distintos, los diversos y los disidentes, es decir, sin dejar en manos de las
mayoras los planes de vida de las minoras; o los procedimientos
bsicos de la democracia que posibilitan que dichas minoras puedan
aspirar a transformarse algn da en mayoras.

Ver nuestro trabajo De Mayoras y Minoras en la Democracia, Debates de

Actualidad, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Ao XXI, N 197,
Julio/diciembre de 2006.367

262

Captulo VII
La tensin procesal
La inconstitucionalidad de oficio
1. Introduccin.
2. Argumentos a favor de la declaracin de oficio del control de
constitucionalidad.
2.1.

El principio de supremaca constitucional.

2.2.

La regla iura novit curia.

2.3.

El requisito de la existencia de una causa.

2.4.

El equilibrio de los poderes.

2.5.

Presuncin de validez de los actos estatales.

2.6.

El debido proceso legal.

3. Argumentos en contra de la declaracin de oficio del control de

constitucionalidad.
3.1.

Contradiccin; perjuicio e impugnacin.

3.2.

La presuncin de legitimidad.

3.3.

La bilateralidad del debate.

3.4.

La divisin de poderes.

4. La cuestin en el derecho constitucional de las provincias.

5. Evolucin de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
5.1.

Caso Rita Mill de Pereyra.

5.2.

Caso Banco Comercial de Finanzas SA.

5.3.

Estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin.

6. Nuestra opinin.

1. Introduccin.
263

La declaracin de inconstitucionalidad por la gravedad que implica dejar sin

efecto total o parcialmente una norma sancionada por rganos de
legitimacin directa, es la ms delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un Tribunal, y slo debe ser declarada como ltima ratio,
es decir luego de agotar todas las interpretaciones razonables posibles para
mantener la norma en aplicacin368.
Bajo la idea de abonar el debate en torno al rol que deben cumplir los
jueces dentro del estado de derecho que revisramos en el captulo
anterior, el control de constitucionalidad de oficio enfrenta apoyos y
detracciones en la doctrina, con independencia de cul sea la posicin
jurisprudencial imperante en la actualidad argentina, la cual, como es
sabido, se inclina no sin disidencias - por sostener que los jueces estn
facultados para declarar en todo proceso la inconstitucionalidad, aunque
est ausente el petitorio de parte interesada369.
Buenos argumentos sostienen los autores de una posicin, al afirmar que las
cuestiones a ser resueltas por el Poder Judicial deben provenir de una
precisa elaboracin producto del choque entre los argumentos de las partes
opuestas, que exploren todos los aspectos de la multifactica situacin que
comprende los intereses y reclamos en conflicto.
La existencia de una oposicin concreta entre las partes anima y da agudeza
a la formulacin de las alegaciones de las que depende un tribunal, en gran
manera para iluminar la dificultad de las cuestiones constitucionales.

CSJN, Fallos: 252:328, 260:163, entre otros.

En el marco del amparo la cuestin qued zanjada por la reforma
constitucional de 1994, ya que el artculo 43 CN autoriza al juez a declarar la
inconstitucionalidad de la norma, cuestin que ya haba sido establecido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del caso Outn en contra de lo
normado por el artculo 2 de la ley 16.986.
368
369

264

La ausencia del proceso discursivo ensombrece la cuestin constitucional a

los ojos del sentenciante, cuando precisamente sobre aquella debera recaer
la ms abundante luz, por su magnitud en el juego de las instituciones370371.
No menos atractivos pueden resultar los fundamentos de quienes rescatan
esta facultad para la judicatura, cuando sostienen que el derecho dispone
un orden jerrquico de las normas jurdicas conforme los artculos 31 y 75
incisos 22 y 24 CN de manera que las inferiores resulten invlidas de ser
incompatibles con las superiores; luego, como el derecho lo sabe el juez
conforme el principio iuria novit curia l debe ajustar sus decisiones a la
norma superior.
El juez es el legislador del caso que le est sometido. Por ms que ese acto
suyo, innegablemente normativo, este subordinado a la ley que ha de
aplicar, la aplicacin no puede consistir solo en remitirse a ella, pues la
singularidad de cada caso es absoluta. Y como en esa singularidad est
aquello sobre lo cual tiene que recaer concretamente el acto de justicia, hay
un extremo de la decisin del juez que debe comunicar no ya con el texto
de la ley; en cuya generalidad no est la particularidad juzgada sino con
esa superior intencin o finalidad de justiciala sentencia, justicia en acto,

Gialdino, Rolando E. Un lugar de encuentro en materia de control de

constitucionalidad LL. 1997-C-1013.
371 Una propuesta muy interesante en contra del control de constitucionalidad de
oficio ha sido formulada por Robert Marcial Gonzlez en su tesis final de la
Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario. Sotiene al
respecto el control de constitucionalidad de oficio resulta incompatible con el
sistema de enjuiciamiento acusatorio o dispositivo previsto en las Constituciones
republicanas y democrticas., Gonlez Villanueva Robert M, El control de
constitucionalidad de oficio y su compatibilidad con el sistema de enjuiciamiento
acusatorio, tesis no publicada, ao 2010.
370

265

opera sobre la singularidad concreta y contingente y tiene que hacerse

cargo de ella segn el afn que cada da trae consigo372.
2. Argumentos a favor de la declaracin de oficio del control de
constitucionalidad.
La mayor parte de la doctrina nacional se inclina por reconocer la potestad
judicial del control oficioso. En este sentido se destaca Bielsa al sostener que
tanto la Corte Suprema como cualquier otro tribunal deben declarar de
oficio la incosntitucionalidad de una ley (en caso concreto) por la misma
razn de prevalecer el orden pblico. No puede conscientemente un
tribunal fundar su decisin en una ley que repugne a la Constitucin,373.
Tambin Sages se inclina por esta posicin, argumentando, entre otras
muchas cuestiones, que la no aplicacin del postulado iuria novit curia en
la declaracin de inconstitucionalidad es una grave incorreccin jurdica 374.
En el mismo sentido se explaya Germn Bidart Campos375.
Tambin adhieren a esta postura doctrinal Alberto Bianchi quien cataloga
de mito el principio jurisprudencial que lo inhabilita sosteniendo que
como todo mito tiene una dosis de irreflexin376 y Ricardo Haro quien
invocando el ya citado principio de iuria novit curia es un ferviente
defensor del control oficioso desde la primera hora.

Casares, Tom s, D. La Justicia y el Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires

1974 3 ed, ps. 156/157.373 Bielsa, Rafael Derecho Constitucional, 2da edicin, Editorial Roque Depalma,
Buenos Aires, 1954, pp. 573/74.
374 Sages Nestor, Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario, T 1,
Astrea, p. 113.
375 Bidart Campos Germn, op. cit., p. 323.
376 Bianchi Alberto, op. cit. p. T 1, p. 182.
372

266

Resumiendo

los

argumentos

doctrinarios377

en

favor

del

control

constitucional de oficio, podemos puntualizar los siguientes:

a) mantiene el respeto hacia el orden de prelacin de las normas;
b) logra salvaguardar el orden pblico;
c) facilita el acceso a la verdad real;
e) el derecho de las partes queda a salvo atendiendo a que el Juez conoce
el derecho.
De los argumentos enunciados por la doctrina, dos sobresalen a nuestro
criterio - en la justificacin del control de constitucionalidad de oficio: la
obligacin judicial de garantizar la supremaca constitucional; y el axioma
romano del iura novit curia, es decir de que el juez conoce el derecho, sin
perjuicio de otros, de menor entidad, que tambin referenciamos a
continuacin.
2.1.
Los

El principio de supremaca constitucional.

defensores

de

la

teora

favorable

al

control

oficioso

de

constitucionalidad enfatizan la idea que todo el complejo normativo

jurdico se organiza en base a un orden de prelacin de normas que
necesariamente debe ser respetado a fin de evitar contradicciones internas
en el sistema.
En tal sentido, se considera que corresponde principalmente al Juez de la
causa velar por el respeto y el mantenimiento de dicho orden, an a falta

Ver tambin Fayt, Carlos, Supremaca Constitucional e independencia de los

jueces, Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 61-80; Vanossi, Jorge, El Estado de
Derecho en el Constitucionalismo social, EUDEBA, Buenos Aires, 1982, PP. 119135; Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho constitucional, Astrea,
Buenos Aires, 2002, pp. 657-703; Sagues, Nstor, Teora de la Constitucin,
Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 431-493; Haro, Ricardo, El control de
constitucionalidad, Zavalia, Buenos Aires, 2003, pp. 51-85.
377

267

de peticin expresa de parte interesada o lo que es igual, con total

prescindencia de la voluntad de las partes en litigio.
Esta argumentacin se construye desde la perspectiva del juez, a quien se lo
considera como una suerte de guardin del orden de prelacin, y por tanto
facultado a pasar por sobre la voluntad de las partes sin que esto implique
violacin alguna a las reglas del debido proceso, ya que, desde esta ptica,
es deber de los magistrados realizar el control de constitucionalidad en cada
caso sometido a decisin378.
El argumento de autoridad esgrimido para fortalecer la tesis defendida se
muestra slido y anida en la teora de Kelsen, quien elabor de manera
prolija toda la justificacin respecto a la importancia sistmica de
estructurar los ordenamientos jurdicos a partir de la jerarquizacin de las
normas379.
El orden de prelacin, determina bsicamente que todo sistema jurdico
est diseado a partir de normas fundamentales que, como tales, se
encuentran en la cspide de la clsica pirmide pensada por Kelsen. De ah,
que las restantes normas que componen un ordenamiento jurdico, por ser
inferiores en cuanto a la gradacin, deban guardar estricta correspondencia
con las premisas supremas, ya que en caso de existir conflicto entre unas y
otras, prevalecern estas ltimas.

CSJN Fallos, 306:303, voto en disidencia de los jueces Belluscio y Fayt. El voto
citado expresa la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan errneamente incluye el deber de mantener la supremaca de la
Constitucin () facultad sta () que por estar involucrada en el deber de
aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las
partes
379 Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2005, p. 129.
378

268

Los partidarios de la teora que los jueces realicen el control de

constitucionalidad de oficio afirman que la supremaca de las normas
fundamentales dentro del orden jurdico implica que stas deben presidir
toda la produccin de las restantes normas que van a formar parte del
sistema y por ello justifica la actuacin de oficio.
Al respecto, Ricardo Haro expresa: Evidentemente no resulta an pacfico
el tratamiento de este tema del control de oficio, en el trascendental
captulo de la supremaca constitucional y de sus pertinentes sistemas de
control, razn por la cual debe tenerse muy presente que dicha supremaca
supone la existencia, en la cima del ordenamiento jurdico, de normas que
por su carcter fundamental y supremo presiden toda la produccin jurdica
de las normas inferiores, las cuales, si no tienen sus races entroncadas en
aquellas, quedan descartadas en cuanto a su validez toda vez que la falta de
savia constitucional las esteriliza y tarde o temprano mueren en su
vigencia.380
Haciendo referencia al caso argentino, se ensea que basta el viejo pero
vigente art. 31 de la Constitucin, que sienta el orden de prelacin de
normas, para otorgar a los jueces la facultad de pronunciar sin pedido de
parte

la

inconstitucionalidad

de

reglas

jurdicas

opuestas

la

Constitucin.381
Para cerrar el esquema que justifica el control de oficio so pretexto de la
necesidad de mantener inclume el orden de prelacin de normas, la
doctrina se remite justamente a la sentencia de Marshall, afirmando ser
el caso Marbury v. Madison el que definir rotundamente el principio
Haro, Ricardo, El control de constitucionalidad, Zavalia, Buenos Aires, 2003,
p.52.
381 Sages, Nstor, Recurso Extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 2001, Tomo I, p.
142.
380

269

segn el cual los jueces no deben aplicar en el caso concreto la ley

inconstitucional382
2.2.

La regla iura novit curia.

El clsico aforismo iura novit curiae, que hemos heredado del derecho
romano, es el otro argumento principal utilizado por quienes justifican el
control de constitucionalidad oficioso. Desde esta perspectiva, se considera
que el juez ejerce una suerte de monopolio del saber jurdico pues l (y no
las partes) es el docto en derecho383
Esta cualidad de los jueces los habilitara, adems de resolver el litigio
mediante la sentencia384 a declarar la inconstitucionalidad de las normas
con total independencia de que las partes hayan cuestionado o no la
validez de las que se pretenden hacer valer en juicio o lo que es ms, con
total prescindencia de que las partes se sientan o no perjudicadas o
afectadas por la norma considerada inconstitucional por el juez.
Si los jueces son autnomos en este aspecto (se refiere a la vigencia del
principio iura novit curia), deben aplicar slo el derecho vlido, es decir, el
derecho dictado en consecuencia de la Constitucin y no pueden ser
determinados por el derecho invocado por las partes, pues en caso
contrario la supremaca no sera de orden pblico. Los jueces se
convertiran en meros aplicadores de un sistema jurdico parcializado por el
Sages, Nstor, op. cit., p. 134.
Haro, Ricardo, op.cit., p. 77.
384 Alvarado Velloso, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, Primeara parte, p.28, ensea que la Sentencia
es el Acto judicial que resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado,
mediante la aceptacin que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones
mantenidas por los antagonistas luego de evaluar (segn ciertas reglas precisas) los
medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el actor (en funcin de
las negativas del demandado respecto de ellas) y de la aplicacin particularizada al
caso de la norma jurdica que preexiste en abstracto y con carcter general.
Adherimos al concepto del maestro rosarino.
382
383

270

inters de las partes, que as podrn poner los lmites que deseen a la
excelsa tarea de hacer justicia385.
Los dos ingredientes fundamentales de todo proceso son, por un lado los
hechos, es decir, la plataforma fctica integrada por los acontecimientos
susceptibles de tener efectos jurdicos, que le son aportados por las partes y
a los cuales el juez se encuentra supeditado.
Por otro, est el derecho, o sea las disposiciones normativas que desde el
orden jurdico regulan los hechos, y ante el cual el juez tiene plena
autonoma frente a las invocaciones de las partes, pues aun cuando las
partes no lo invocaran o lo hiciesen errneamente, le corresponde al juez
calificar la relacin sustancial de la litis y determinar la norma jurdica que
la rige, principio que se expresa con la frmula iura curia novit386.
Desde esta perspectiva, el iura curia novit faculta a los jueces a calificar
jurdicamente la realidad fctica sin reparar en los fundamentos expuestos
por las partes387.
2.3.

El requisito de la existencia de una causa.

El control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y la

facultad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o lo
hacen erradamente (Iura novit curia) incluye el deber de mantener la
supremaca constitucional. Ello slo puede ejercerse dentro de un proceso
judicial en trmite, desde que la Corte no es un rgano consultivo. Su deber
es el de decidir en un caso concreto y decidir de acuerdo con la ley388.
Haro, Ricardo, ob. cit., p. 77
Ibdem, p. 76
387 Cfr. Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1957, Tomo II, p. 246.
388 Sola, Juan Vicente. Control Judicial de Constitucionalidad Ed. Abeledo
Perrot, -ao 2001- p. 271.385
386

271

Debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisin

de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la
cual debe optarse entre la aplicacin de una norma de rango inferior en
pugna con la Constitucin Nacional o de sta, a efectos de resolver un
conflicto contencioso en los trminos del art. 2 de la ley 27389.
Tambin deber tenerse presente, que de acuerdo a la doctrina de la Corte,
las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, slo producen
efectos dentro de la causa y con vinculacin a las relaciones jurdicas que la
motivaron y no tienen efecto derogatorio genrico390.
Otro argumento esgrimido en defensa de la declaracin de oficio, analiza el
equilibrio armnico que debe existir entre las normas, para evitar ponerlas
en pugna.

En esa lnea argumental

debe tenerse presente que la

interpretacin de la Constitucin debe realizarse de modo que resulte un

conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin,
cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las
dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio
del conjunto391.
En la bsqueda de esa armona y equilibrio debe evitarse que las normas
constitucionales sean puestas en pugna entre s, para lo cual se debe
procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas
con valor y efecto.
2.4.

El equilibrio de los poderes.

Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4.

Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre
muchsimos otros
391 Fallos: 296:432
389

390

272

El ejercicio de oficio de la facultad que analizamos, no implica un

desequilibrio en relacin con los otros poderes y en favor del judicial, dado
que parecera inconsistente afirmar que existe un avance sobre los otros
poderes cuando una norma es declarada inconstitucional de oficio, pero
que ello no sucede cuando la misma declaracin se realiza a peticin de
parte.
As fue postulado el tema en el voto de los jueces Fayt y Belluscio en el
caso "Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario392, donde se expres
que no puede verse en la admisin de esa facultad la creacin de un
desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en mengua de los otros
dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia
sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando
media peticin de parte y s cuando no la hay.
Linares Quintana

393

seala como tales la necesidad de que exista un caso

-esto es, que el juez slo puede expedirse en una causa judicial promovida
a instancia de parte interesada, que no puede resolver cuestiones polticas
como tampoco entrar en el examen de los propsitos que inspiraron al
Poder Legislativo la sancin de una ley, que sus decisiones slo produce
efecto inter partes dejando en pie a la norma aunque no la aplique en el
caso que se juzga.
Destacada doctrina nacional haba vinculado esta facultad judicial con la
correcta administracin de justicia, al calificar de inconsistente la
argumentacin de la Corte en sus anteriores precedentes denegatorios de la
posibilidad de declaracin e oficio

, relativa al crecimiento excesivo del

394

Fallos: 306:303
Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina p.214 . Tipogrfica Ed.
Arg. Bs. As. 1946.
394 Fallo Tumini (Fallos 306:2023)
392
393

273

poder de los magistrados que ello ocasionara: tal alegacin es

inconsistente, ya que si la constitucin es la ley suprema debe ser
efectivizada por los jueces, aunque las partes no la invoquen, como deber
propio de una correcta administracin de justicia y sobre la base del
principio iuria novit curia395.
En consecuencia, esta atribucin no slo favorece un mejor servicio de
justicia sino que coloca al Juez en su real dimensin como integrante de un
poder judicial, esto es, ubicado en el nivel institucional de un poder
gubernativo de la misma jerarqua que el legislativo y el ejecutivo, junto
con los cuales integra en pie de igualad el gobierno estatal.
En esta lnea de pensamiento Marshall en Marbury vs Madison seal
hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
constitucin controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura
puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria.

Entre tales

alternativas no hay trminos medios: o la constitucin es la ley suprema,

inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las
leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse
sin efecto siempre que al Congreso le plazca.

Si es cierta la primera

alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en

cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza396.2.5.

Presuncin de validez de los actos estatales.

Sagues, Nestor Elementos del derecho constitucional T. 1, p. 231, 2 edic, Ed.

Astrea, Bs. As. 1997.
396 De la sentencia Marbury v. Madison.
395

274

Se ha argumentado que el control constitucional de oficio, resulta contrario

a la presuncin de legitimidad de los actos del Estado397.
Para los defensores de la declaracin de oficio, la fragilidad de este
razonamiento surge ni bien se aprecia que esa misma presuncin existe
cuando el control constitucional resulta habilitado por una peticin de
parte, sin que en tal caso su presencia forme bice insalvable alguno para la
procedencia del planteo.
En ese sentido, tambin cabe observar que si, como es notorio, la
presuncin de legitimidad del acto estatal cae frente a la comprobacin de
su inconstitucionalidad instada por una parte, no se ve porqu no debera
ocurrir lo mismo cuando el examen constitucional se hace de oficio en un
caso dado.
Luego, lo razonable no es sostener que el control constitucional de oficio
resulta contrario a la vigencia de la apuntada presuncin, sino afirmar que
esta

ltima

siempre

debe

ceder

frente

la

inconstitucionalidad

comprobada, sea a pedido de parte o de oficio, en cualquier caso judicial.

Si bien el art. 2 de la ley 27 establece que la justicia nacional nunca
procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que
es requerida a instancia de parte, tal prohibicin no apunta a los actos del
procedimiento ya iniciado, ni a las cuestiones que son tpicamente de
derecho, sino a la posibilidad de instar oficiosamente una causa para hacer
declaraciones generales o abstractas.
A lo que no es inapropiado agregar que el art. 3 de esa misma ley,
claramente se afilia a la posibilidad del ejercicio de un control
397

Fallos: 234:335

275

constitucional de oficio, al establecer que uno de los objetos de la justicia

nacional "...es sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin cualquiera de los otros
poderes nacionales, que est en oposicin con ella...".
En consecuencia, esa presuncin de validez cede cuando contraran una
norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la
Constitucin.
Por ltimo, no podra verse en ella menoscabo del derecho de defensa de
las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de
oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso.
Si dos leyes entran en conflicto entre s el Tribunal debe decidir acerca de la
validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est
en conflicto con la constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo
que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la constitucin, o
conforme a la constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar
cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia
misma del deber de administrar justicia398.
2.6.

El debido proceso legal.

Para los defensores de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad, el

debido proceso legal no se encontrara afectado, pues si as fuera tambin
debera descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal,
con el pretexto de no haber podido los interesados alegar sobre su
aplicacin al caso.

Gmez Claudio Control de Constitucionalidad de oficio en la CSJN. LL.

2003-A-230.
398

276

El control de constitucionalidad constituye una cuestin de derecho nsita

en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura
novit curia y que incluye el deber de mantener la supremaca de la
Constitucin.
Este principio, por el que se les concede a los jueces la potestad de suplir el
derecho que las partes no invocan o que invocan errneamente, incluye el
deber de mantener la jerarqua normativa de nuestro orden jurdico, de all
que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en
contra de aqulla.
La atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia
-nacionales y provinciales- de examinar las leyes en los casos concretos que
se traen a su decisin comparndolas con el texto de la Constitucin, para
averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas
si las encuentran en oposicin con ella, constituye uno de los fines
superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las
mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la constitucin contra los abusos posibles de los poderes
pblicos, atribucin que es derivacin forzosa de la distincin entre los
poderes constituyente y legislativo ordinario que hace la constitucin, y de
la naturaleza necesariamente subordinada del segundo

399

3. Argumentos en contra de la declaracin de oficio del control

de constitucionalidad.
Sin perjuicio de algunas posiciones eclcticas en torno a esta facultad de los
jueces, como las que sostienen Miguel Padilla o Gregorio Badeni, para
quienes la declaracin de oficio solo procedera en casos excepcionales
399

Fallos: 33:162, 194

277

cuando se vulnera el orden pblico400, otro importante sector de la

doctrina ve con recelo y objeciones el ejercicio del control oficioso de
constitucionalidad por parte del Poder Judicial.
Efectivamente, en dicha posicin negativa se ubican Joaqun V. Gonzlez401;
Lino Enrique Palacio; Carlos Mara Bidegain y Juan Gonzlez Caldern,
entre otros.
Para estos autores, con algunos matices, la declaracin oficiosa atenta
contra el principio de la divisin de poderes; la seguridad jurdica; el
debido proceso legal; y excede los lmites de la funcin jurisdiccional.
Nos explayaremos aqu sobre los argumentos contrarios al control oficioso.
Los argumentos de quienes se oponen a la declaracin oficiosa de
inconstitucionalidad de las normas, pueden ser sintetizados en los siguientes
puntos:
a) No se respeta la presuncin de legitimidad de las normas;
b) Se rompe con el equilibrio y la divisin de poderes;
c) Se violentan garantas constitucionales como el juez imparcial o el
debido proceso;
d) Se restringe el derecho a la defensa;

Cfr. Padilla Miguel A, Constitucin de la Nacin Argentina, Editorial Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1994 y Badeni Gregorio, Tratado de Derecho
Constitucional, 2da. Edicin, La Ley, Buenos Aires, 2006, T 1, p. 299.
400

Gonzlez Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, editorial Estrada,

Buenos Aires, 1983. Palacio Lino E., Manual de derecho Procesal Civil, T 1, 9na.
Edicin actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 173/4.
Bidegain Carlos M., Curso de derecho Constitucional, T 1, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 131/2. Gonzlez Caldern Juan, Curso de
Derecho Constitucional, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 90.
401

278

e) Se introduce al debate un tema no propuesto por las partes lo que

implica dejar de lado la regla de congruencia y el principio de igualdad;
f) El juez pasa a realizar tareas que competen con exclusividad a las partes.
A su turno, las principales ideas que sirven de base a los seis puntos
precitados, podran ser sintetizadas y explicadas de la siguiente manera:
1) Para declarar la inconstitucionalidad de una norma es necesario que
exista proceso contradictorio en el cual una de las partes invoque un
perjuicio y realice la pertinente impugnacin;
2) Los jueces deben asumir que los actos normativos estatales gozan de una
presuncin de legitimidad;
3) La declaracin de inconstitucionalidad no puede darse si no est
precedida de un amplio y especfico debate de partes;
4) El control constitucional de oficio por parte de los jueces implica un
quiebre del principio de equilibrio y divisin de poderes.
3.1.

Contradiccin; perjuicio e impugnacin.

Desde la ptica de algunos autores niegan a los jueces la potestad de

realizar el control constitucional de oficio, se afirma que todo proceso est
diseado para que dos partes, en pie de igualdad, discutan y diriman su
conflicto de intereses ante un tercero, que como tal debe ser imparcial,
impartial e independiente402.
Por tanto, resulta imprescindible que en todo momento el juzgador respete
la regla de bilateralidad a fin de no quebrantar el principio de igualdad a
favor de uno de los contendientes y, por supuesto, en detrimento del otro.

402

Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit., Primera parte, pp 44 y 250.

279

Dentro de este panorama, parece claro que si el Juez declara la

inconstitucionalidad de una norma sin que ninguna de las partes lo solicite,
se estara apartando de las reglas del debido proceso y con ello violara su
deber de imparcialidad e impartialidad, ambos, elementos imprescindibles
para que el proceso respete los parmetros constitucionales que lo
cimientan y no degenere en un simple procedimiento403.
3.2.

La presuncin de legitimidad.

Si bien se reconoce que esta presuncin opera juris tantum, desde la visin
que afirma que el control constitucional de oficio violenta el sistema
democrtico y republicano, se expresa que la posibilidad que la presuncin
de legitimidad de normas caiga y sea desarticulada por prueba en contrario
no legitima al Juez para que por s y ante s asuma la tarea de invalidar una
norma que l y solo l considera inconstitucional.
Se requiere necesariamente de impugnacin de parte para modificar la
presuncin de legitimidad de la que gozan las normas. Todas las normas
estatales son, desde su origen y nacimiento legtimas, por la sencilla razn
de que cada acto normativo es dictado por los Poderes del Estado
siguiendo para el efecto el mecanismo previsto en la propia Constitucin
Nacional.
Por esta razn el cuestionamiento o la puesta en crisis de la norma debe
partir de las personas que aparecen como destinatarias de la misma. La sola
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio
Entre procedimiento y proceso existe una diferencia de gnero a especie,
caracterizando a este ltimo concepto su estrecha vinculacin con la accin
procesal, con lo cual aparece una relacin dinmica entre tres personas (actor
demandado y autoridad) y no solo dos (quien insta y la autoridad) como ocurre
en los simples procedimientos. Para una mejor comprensin del fenmeno,
confrntese una vez ms la ya citada Introduccin.de Adolfo Alvarado Velloso,
ob. cit, pp. 43 - 44.
403

280

implicara que los jueces se atribuyan una facultad que no les fue conferida
ni por la ley ni por la Constitucin. Esta posicin enfatiza en el hecho de
que el control oficioso de constitucionalidad, al menos en lo que respecta al
caso argentino, es de creacin estrictamente jurisprudencial404 (no legal y
mucho menos constitucional).
Asimismo, se seala que la presuncin de legitimidad de las normas
obedece especialmente a la necesidad de proporcionar seguridad jurdica a
la sociedad405, otro motivo ms para delimitar el actuar de los jueces a lo
estrictamente planteado por las partes en el marco del proceso, pues lo
contrario, tornara imprevisible el sistema de justicia pues el poder ejercido
por los jueces no estara controlado y limitado por las partes del litigio.
3.3.

La bilateralidad del debate.

Las propias constituciones garantizan a los ciudadanos la existencia de un

mtodo de debate amplio, con mecanismos de revisin de fallos (doble
instancia), dentro del cual las partes pueden hacer valer todos los medios
de defensa a su alcance para cuestionar o impugnar la validez o la
constitucionalidad de las normas que una de ellas pretende hacer valer en
juicio.
La amplitud del debate (pensada por el legislador como otra garanta para
un adecuado ejercicio del derecho a la defensa en juicio) torna ilegtima la
actuacin oficiosa de los jueces.
De all que no quepa admitir que sean los jueces quienes se atribuyan
semejante facultad, puesto que si actan de oficio necesariamente estaran
introduciendo al debate un tema no planteado por ninguna de las partes
Cfr. Haro, Ricardo, ob. cit., p. 59.
Garca Melgarejo, Flavia La Declaracin oficiosa de Inconstitucionalidad, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, Egacal, Lima, 2007, p. 90.
404
405

281

con lo cual, siempre favoreceran ilegtimamente a una en detrimento de la

otra pasando por encima de los principios constitucionales de igualdad e
imparcialidad.
3.4.

La divisin de poderes.

Para garantizar que el Poder Judicial no se atribuya funciones que le

corresponden a los otros poderes del estado, la teora de la divisin de
poderes limita el accionar de los jueces al marco de los casos concretos.
En esas condiciones, los jueces solo pueden actuar vlidamente en el marco
de una causa, la cual es promovida por una parte y circunscripta a los
trminos en que queda trabada la litis.
En el sistema judicial difuso no es poco comn que un juez se incline por la
inconstitucionalidad y otro por la constitucionalidad, en casos similares En
consecuencia, y a fin de no romper con el equilibrio y la divisin de
poderes, el juez se debe limitar a resolver sobre lo estrictamente planteado
por las partes en el caso concreto.
4. La cuestin en el derecho constitucional de las provincias.
La distinta posicin en torno a esta discutida facultad de la judicatura
tambin se refleja en el derecho pblico provincial.
Algunas

provincias

han

resuelto

positivamente

el

control

de

constitucionalidad de oficio, en forma obligatoria o facultativa, para los

rganos judiciales; otras en cambio, solo han apoyado la posibilidad de una
declaracin a pedido de parte interesada.
La Constitucin de La Rioja prev en sus artculos 9 y 132 que el deber de
declaracin de inconstitucionalidad se realizar a pedido de parte o de
282

oficio, consignndose la obligacin del Poder Judicial de mantener la

supremaca constitucional, sealando que el control de constitucionalidad
es una cuestin de derecho.
La Constitucin de San Luis en su artculo 10 expresa que toda ley, decreto
u ordenanza o disposicin contraria a la ley suprema de la Nacin o a esta
constitucin

carece

de

valor

los

jueces

deben

declarar

su

inconstitucionalidad en juicio, an cuando no hubiera sido requerida por

las partes. Asimismo, en el artculo 210 merita la obligacin de los jueces
de

mantener

la

supremaca

constitucional,

siendo

el

control

de

constitucionalidad una cuestin de derecho.

En igual sentido, se pronuncian, entre otras, las Constituciones de San Juan
en au artculo 11; Ro Negro, artculo 196; y la Constitucin de la ciudad
Autnoma de Buenos Aires en el artculo 14 en el marco del amparo, que
en este sentido reproduce lo dispuesto por el artculo 43 de la constitucin
Nacional.
Por su parte, la constitucin de la provincia del Chaco en su artculo 9
establece que toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contrarios a la ley
suprema de la Nacin o a esta constitucin son de ningn valor y los jueces
debern declararlos inconstitucionales a requerimiento de parte.
5. Evolucin de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
La Corte Suprema de Justicia no siempre ha exigido la expresa peticin de
parte para ejercer el control de constitucionalidad.

283

En su primera poca constitucional, la Corte confirm una sentencia que

declar de oficio la inconstitucionalidad de una norma 406.

Con

posterioridad a dicho fallo y hasta 1940, el alto Tribunal no se expidi

sobre la exigencia del expreso pedido de parte para ejercer el control.
Sin embargo, una antigua y consolidada jurisprudencia de la Corte,
sealaba que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos slo
poda pronunciarse a peticin de parte interesada407, estndole vedado a
los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas408.
As, a partir de 1941 y hasta 1984, se consagra como regla general en la
doctrina del Alto Tribunal que el control de constitucionalidad no puede
ser decretado de oficio, salvo cuando se tratara de mantener la
independencia del Poder Judicial o preservar su integridad.
En Ganadera Los Lagos el principal argumento es la preservacin del
principio de divisin de poderes, que de otro modo quedara conculcado.
Con posterioridad a 1984 y hasta el ao 2001, la Corte Suprema comienza,
de manera incipiente, a reanalizar el instituto del control de oficio a travs
de la posicin que fijan algunas disidencias.
En el caso Instruccin Militar n 50 de Rosario los Jueces Fayt y Belluscio
argumentaron que la facultad del Poder Judicial de aplicar el derecho que
las partes no invocan (iuria novit curia) incluye el deber de mantener la
supremaca constitucional prevista por el art. 31.
Vicente Casares e Hijos c/ Sivori y Schiaffino del 17/12/1872 (Fallos 11-257).
"S.A. Ganadera Los Lagos c/ Nacin Argentina", Fallos: 190:98.
408 Fallos: 199:466; 200:189; 202:249; 204:671; 205:165 y 545; 242:112; 248:702
,840; 249:51; 250:716; 251:279 y 455; 252: 328; 253:133; 254:201; 257:151;
259:157; 261:278; 267:150; 269:225; 282:15; 284:100; 289:177; 291:499;
303:715; 304:967; 306:303; 310:1090; 311:1843, 2088; 313:1392.
406
407

284

Tambin el ex Ministro Antonio Boggiano hizo lo propio en autos Ricchi

c/ Autolatina409 entre otros fallos, con similares argumentos a los vertidos
por Fayt y Belluscio en el precedente mencionado.
5.1.

Caso Rita Mill de Pereyra.410

Finalmente, en el ao 2001, la tesis permisiva al control oficioso logra

mayora en la composicin del mximo Tribunal.
Rita Aurora Mill de Pereyra y otros magistrados del Poder Judicial de la
Provincia de Corrientes, promovieron accin contencioso administrativa
contra dicho estado, con el objeto de obtener el pago de las diferencias
existentes entre el importe nominal de sus haberes y las sumas que
resultaran de la actualizacin de tales montos, en funcin de los ndices
oficiales de precios al consumidor entre el 1 de enero de 1984 y el 30 de
abril de 1988.
Fundaron su pretensin en el art. 143 de la Constitucin Provincial que, al
igual que el art. 96 de la Constitucin Nacional (art. 110 en el texto de
1994) consagra la garanta de intangibilidad de las remuneraciones de los
magistrados judiciales, principio reafirmado por la doctrina de la Corte a
partir del precedente Bonorino Per411.
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, integrado por
conjueces, hizo lugar a la demanda y declar de oficio la inconstituciona-

LL. 1998-E-233.
CSJN. "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Ral Ramn y Pisarello, Angel
Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa
administrativa" del 27 de septiembre de 2001. (M. 102. XXXII M. 1389. XXXI).409
410

411

Fallos: 307:2174

285

lidad de los arts. 7, 10 y 13 de la ley 23.928 y de las disposiciones de la ley

local 4558.
El estado demandado interpuso recurso extraordinario, con fundamento en
la existencia de cuestin federal y en que la sentencia era arbitraria pues al
declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley nacional 23.928 y de la
provincial 4558, violaba su derecho de defensa, ya que no le permiti
argumentar sobre las bondades de esas leyes de emergencia. Alegando que
la sentencia era manifiestamente inconstitucional, por haber violado
groseramente la garanta de la defensa en juicio.
La Corte Suprema sostuvo la procedencia de la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio. Se inclinaron por esta posicin los Ministros
Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez, Bossert y Vzquez, algunos de ellos por
sus propios votos. En tanto que las disidencias parciales estuvieron a cargo
de los Ministros Nazareno, Moline OConnor y Petracchi, quienes se
enrolaron en la tesis prohibitiva.
Sin embargo, en la especie no prosper la declaracin de oficio, ya que si
bien la mayora de la Corte reivindic esta facultad, en el caso la misma no
fue aplicada por no configurarse la inconstitucionalidad de la ley 23.928.5.2.

Caso Banco Comercial de Finanzas S.A.412

En este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

resolvi dejar sin efecto la declaracin de inconstitucionalidad dispuesta de
oficio por la Cmara de Apelaciones del Distrito Judicial de Baha Blanca
respecto del decreto 2075/93.

Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la

Repblica Argentina) s/ quiebra. B. 1160. XXXVI. RECURSO DE HECHO, del 29 de
agosto de 2004.412

286

Para as decidir y en lo que aqu interesa, destac que los jueces en

resguardo del principio de divisin de poderes no podan declarar de oficio
la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnacin deba ser
alegada y probada en juicio, lo que no haba sucedido en autos.
Por su parte, la entidad en liquidacin al interponer el recurso
extraordinario seal que la norma en cuestin ya haba sido declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallo del
15 de julio de 1997, en el precedente Banco Sidesa S.A. s/ quiebra, por
transgredir las garantas consagradas en el artculo 16 y 17 de la
Constitucin Nacional.
A su turno el Sr. Procurador General, modificando su anterior criterio
expresado en el fallo Rita Mill de Pereyra y dejando a salvo que por
principio los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las leyes por ser ello un acto de indudable
naturaleza institucional relacionada con el superior principio de divisin de
poderes, afirm que ello tena razonables excepciones que la Corte ya
haba destacado en fallos precedentes.
Para considerar procedente la excepcin se remiti al voto de los Dres.
Belluscio y Fayt

413

atendiendo al principio iura novit curia y el ineludible

deber de mantener la supremaca de la Constitucin.

El fallo del Alto Tribunal de la Nacin, con remisin a muchos de los
antecedentes plasmados en Rita Mill de Pereyra, confirm la facultad del
Poder Judicial de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de las
normas.

Fallos 306:303 y 306:2023 -segn voto de los Ministros Carlos S. Fayt y

Augusto Cesar Belluscio- y doctrina sentada en fallos 324:3219.
413

287

5.3.

Estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin.

El ncleo de la tesis prohibitiva sostenida por largo tiempo por la Corte,

fue defendido y mantenido por los Ministros Moline OConnor, Petracchi
y Nazareno, en su disidencia en el fallo Rita Mill de Pereira.
All se sostuvo, recordando a Cooley, que es indispensable un conflicto
judicial y un peticionante cuyos derechos se encuentren realmente
afectados. Slo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta
en tela de juicio y tachada de ilegtima, pues la norma se presume
constitucional y "slo cuando una persona intenta resistir la aplicacin de
una ley a un caso concreto y, de ese modo, solicita la ayuda del Poder
Judicial para que se declare su inconstitucionalidad, dicha objecin puede
ser sustanciada". Nunca el Poder Judicial procede de oficio, sino a requisicin de la parte interesada en una causa particular414.
Al individuo le cabe pues esta iniciativa: es el nico legitimado para ello y
el juez -revestido de imperio- hace valer la proteccin invocada por quien
padece la invasin de su zona de autogobierno.
A pesar de la situacin actualmente favorable a la declaracin oficiosa de
inconstitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema, conforme su
composicin actual, la cuestin an no resulta unnime ni pacfica.
Efectivamente, en autos Gmez Carlos A. c/Argencard S.A. s/ordinario415,
la Dra. Crmen Argibay manifest su expresa disidencia a la declaracin
oficiosa de inconstitucionalidad, adhiriendo a los argumentos expuestos en
Gonzlez Caldern, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino", t. I, pg. 479,
Lajouane Editores, 1930
415 Sentencia dell 27 de diciembre de 2006. Fallos: 329:5903.
414

288

la antigua jurisprudencia del Tribunal sentada en Ganadera Los Lagos

S.A..
Sostuvo: De conformidad a una antigua jurisprudencia de este tribunal, la
inconstitucionalidad de las leyes y los decretos solo puede pronunciarse a
peticin de parte interesada (). () Ello supone que un pedido de
proteccin constitucional se encuentre comprendido en la pretensin
deducida por alguno de los litigantes ().Vemos, por consiguiente, que la cuestin se encuentra lejos de haber sido
zanjada. Durante aos la tesis prohibitiva fue ampliamente mayoritaria y la
permisiva minoritaria. Hoy la situacin se ha invertido, pero el debate se
mantiene vigente.
6. Nuestra opinin.
Conforme el compromiso asumido en las palabras preliminares de esta
obra, abordaremos nuestra opinn en torno al poder de la judicatura de
declarar la inconstitucionalidad de oficio.
Al respecto, nos enrolamos en la tesis restrictiva por muchos de los
fundamentos ya vertidos en este captulo.
Creemos que la declaracin de inconstitucionalidad en nuestro sistema solo
puede ser declarada por la judicatura, en principio, a pedido de parte
interesada, luego del correspondiente debate entre las partes del litigio, en
el marco de una causa judicial. Razones fundadas en los principios de
divisin de poderes; seguridad jurdica y debido proceso legal, as lo
recomiendan.
No compartimos la opinin de aquellos autores que entienden que el
289

principio iuria novit curia y la supremaca constitucional facultan al juez a la

declaracin oficiosa.
La declaracin de inconstitucionalidad en el sistema argentino no es un acto
mecnico ni simple. No emerje de un mero cotejo de normas, requiere de
un proceso de interpretacin complejo que debe ser realizado a la luz de
los hechos de un caso particular, ya que el efecto de la declaracin es en
principio - exclusivamente inter partes.
Asimismo, se rige por reglas restrictivas, ya que siendo la declaracin de
inconstitucionalidad la ultima ratio, requiere de un esfuerzo del juzgador
para encontrar la interpetacin de la norma que la mantenga en vigencia,
ya que las normas se presumen legtimas y su control ya se ha efectuado
previamente por el rgano que la sancion, pues en nuestro sistema, los
otros poderes controlan tambin la constitucionalidad de su actos.
En este contexto, donde el rgano que sancion la norma la control
previamente; y las partes destinatarias de dicha norma no advierten
inconstitucionalidad alguna y por consiguiente no la impunan, se hace muy
difcil, segn nuestra visin, sostener la facultad del juez de advertir una
contradiccin constitucional que no fue vista ni por el rgano que la
sancion ni por las partes a las cuales va destinada.
Sin duda, esta hiperactividad o activismo judicial desequlibra la divisin de
poderes; y afecta el proceso legal, al alterar el principio de bilateralidad y la
legtima defensa.

290

Captulo VIII
La tensin institucional
El rol institucional de las Cortes Supremas
1. Introduccin.
2. Caractersticas e identidad institucional de las Cortes Supremas de
Justicia: la opcin constitucional o poder contramayoritario.
3. Caractersticas

identidad

institucional

de

los

Tribunales

Constitucionaleslas: la opcin democrtica o el rol de garante del

proceso democrtico.
4. La inversin de las identidades.
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
5.1.

Roles y tendencias.

6. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su actual composicin.

6.1.

Roles

tendencias.

Los

modelos

actitudinal

actor

estratgico en sus decisiones.

6.2.

Los roles contramayoritario; democrtico; de custodio de la

responsabilidad internacional del Estado; de equilibrio de los
poderes; y la tendencia restrictiva.

6.3.

La tendencia fundacional.

7. Conclusiones.
1. Introduccin.
El principio de la independencia judicial es una idea que surge con la
gloriosa revolucin inglesa, y, por lo tanto, se encuentra irremediablemente
ligada a los postulados del liberalismo: control de los abusos del poder;
proteccin de las minoras; y consagracin de los derechos individuales.

291

Sostenamos hace unos aos, en un trabajo en el cual revisamos el control

de constitucionalidad federal argentino416 que segn nuestra visin - la
Corte Suprema de Justicia Argentina no haba

podido mantener,

principalmente en sus ltimos aos, el mensaje de alta poltica judicial de

ser vista por la mayor parte de la sociedad argentina como tribunal ltimo
de los derechos y garantas individuales; como depositaria de la confianza
pblica; y protectora de la seguridad jurdica de la Nacin, frente a los
embates del gobierno manifestados esencialmente en

situaciones mas

habituales que coyunturales - de emergencia econmica y poltica.

Es que as como en los Estados Unidos un fallo encendi la Guerra Civil,
nos referimos al ya nombrado Dread Scott

y otro fue causa de la

renuncia de un Presidente417, tambin decisiones de la Corte Argentina han

cambiado o podido cambiar el rumbo de los acontecimientos polticos del
pas. Las decisiones del Alto Tribunal no estn concentradas en el tecnicismo
legal empleado, sino en las polticas que fijan418.

En esta lnea de pensamiento, no es desacertado afirmar que el modelo

Amaya, Jorge Alejandro Est en crisis nuestro control federal de
constitucionalidad, Editorial La Ley, Suplemento Aniversario por los 70 aos de la
editorial, noviembre de 2005.417United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974). Cuando un juez de distrito le
ordena al Presidente Nixon que entregue las cintas grabadas en el edificio
Watergate, aquel apela la decisin pero dice adems que no entregar las cintas.
Se le reclama a la Corte Suprema entonces que intervenga per saltum (certiorari
before judgment) y al hacer lugar provoca la renuncia de Nixon.
418 Cabe reconocer que la capacidad de la Corte Norteamericana de fijar polticas
pblicas con proyeccin institucional, se ve favorecida por el respeto por parte de
sus fallos de los otros poderes del Gobierno. Este equilibrio respuetuoso de las
competencias constitucionales y de las decisiones de los poderes dictadas dentro
de su mbito, no se ve reflejado en el modelo argentino, donde muchas veces los
poderes polticos se resisten a cumplir los fallos de la Corte, o los cumplen con una
interpetacin propia que los desvirta. Como caso mas reciente y paradigmtico
puede sealarse el del Procurador de la Provincia de Santa Cruz, Eduardo Sosa, en
el cual el Estado local ha desodo en reiteradas oportunidades lo dispuesto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en varias sentencias.
416

292

norteamericano que sigui con admiracin la Argentina, asigna al mximo

tribunal - cabeza del Poder Judicial - un universo mucho ms vasto que el
que ofrece su funcin como tribunal de justicia.

Asomarse al comportamiento de la Corte Suprema implica tomar contacto

con una realidad polifactica que por su trascendencia merece una
meditacin detenida. No en vano ha dicho Paul Freund que entender a la
Corte es un asunto que obliga a los abogados a convertirse en filsofos419.

Como poder del Estado, la Corte a travs de sus fallos no slo decide en el
sentido judicial del trmino, sino que adems gobierna, entendindose por
ello la fijacin de polticas que emanan de la interpretacin, aplicacin o
invalidacin de los mltiples actos de gobierno a travs del ejercicio del
control de constitucionalidad420.

As, la doctrina, tanto en Argentina como en los Estados Unidos, ha

reconocido casi pacficamente a la Corte como una institucin poltica.

En contra de esta opnin mayoritaria se expresa Pablo Manili, al sostener

que ms all del rol fundamental del control de constitucionalidad que le
asigna la constitucin argentina a la Corte, la funcin de la misma es
controlar y no hacer poltica, por lo que el supuesto rol institucional o

Freund, Paul A., "On Understanding the Supreme Court", Greenwood Press,
Connecticut, 1977, p. 7.
420 Como vimos los Estados Unidos de Norteamrica y la Repblica Argentina son
los nicos dos pases en el continente Americano que mantienen un sistema de
control de constitucionalidad judicial difuso puro, ya que en el resto rigen sistemas
concentrados o mixtos.419

293

funcin poltica son expresiones que puedan dar lugar a una justificacin
para el acompaamiento de las mayoras circunstanciales421.
Discrepamos con Manili en dos aspectos.
Primero, no creemos que la constitucin argentina asigne expresamente a la
Corte Suprema la funcin del control de constitucionalidad. En este sentido,
y en honor a la brevedad, nos remitimos al captulo IV en el cual
abordamos el origen del control judicial de constitucionalidad.
En segundo trmino, estamos persuadidos que a la Corte le cabe
desempear un rol institucional derivado del posicionamiento que la
misma tiene en la triloga de divisin y equilibrio de poderes que
fomularon los norteamericaos a partir de la visin de Montesquieu (ver
captulo II, punto 2.2.). Esta funcin la ejerce, principalmente, a travs del
control de constitucionalidad.
Ahora bien, una cosa es la existencia o no de un rol institucional o
tambin llamado funcin poltica de la Corte; y otra es la forma en que
ejerce dicho rol, es decir como entiende la Corte el rol que debe
desempear.
Desde esta perspectiva, dos son las grandes lneas que edifican el perfil
institucional de un mximo tribunal en su rol constituiconal: la de Tribunal
contra mayoritario: cuya principal funcin es el control constitucional del
poder poltico frente a los derechos individuales y la preservacin de los
derechos de las minoras; y la visin del Tribunal como garante del proceso

Manili Pablo, Evolucin de la Jusrisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin (1863-2007), Editorial Universidad, Buenos Aires, octubre de 2007,
p. 39.
421

294

democrtico: cuya principal funcin, transita por preservar las reglas del
proceso democrtico.
Por consiguiente, la consideracin del mximo tribunal constitucional como
un tribunal contramayoritario o como un tribunal de resguardo del proceso
democrtico, constituyen dos de las opciones de justificacin de la justicia
constitucional que otorgan mayor o menor amplitud al control de
constitucionalidad de las normas jurdicas emanadas de los otros poderes
del Estado, y definen el tipo de liderazgo que debe asumir el mismo.
As, conforme las caractersticas que hemos visto en el captulo III al analizar
los modelos de control de constitucionalidad, bien podemos identificar
diferencias originarias en cada uno de ellos, que se vinculan con el
diverso posicionamiento de la justicia constitucional frente al poder
poltico, reflejado esencialmente en las legislaturas.
Planteadas las opciones, sin duda el modelo norteamericano o judicial tuvo
por misin sujetar a las mayoras coyunturales - reflejadas en el poder
pblico - a la supremaca constitucional, en bien de preservar los derechos
constitucionales de las minoras; y el Kelseniano, continental o europeo,
busc disear un sistema de revisin constitucional que no fuera hostil con
las Legislaturas, sino, muy por el contrario, que fuera complementario de la
funcin de las mismas.
Llamaremos en adelante a la primera opcin, la opcin constitucional; y a
la segunda, la opcin democrtica.
2. Caractersticas e identidad institucional de las Cortes Supremas
de

Justicia:

la

opcin

constitucional

poder

contra

mayoritario.
295

La concepcin elitista defendida por los padres fundadores de la

Constitucin de los Estados Unidos, justific plenamente el control judicial
de las leyes, quienes desconfiaron profundamente de la capacidad del
pueblo para actuar colectivamente y asumieron que las asambleas
legislativas eran propensas a guiarse ms por impulsos repentinos que por la
razn (ver captulo IV.).
Bajo el influjo de esas premisas, Alexander Hamilton concibi a la revisin
judicial como un remedio destinado a refrenar esos arrebatos irracionales.
Todava ms, para Alexander Hamilton la revisin judicial distaba mucho
de ser antidemocrtica: en tanto que los jueces deban aplicar una
Constitucin que se asuma que era la genuina expresin de la voluntad
popular.
El hecho de que el poder judicial tuviera la capacidad de negar la validez
de una norma legislativa no implicaba de ningn modo la superioridad de
los jueces respecto de los legisladores, sino que ms bien vena a reafirmar,
justamente, el peso de una voluntad popular superior, plasmada en la
Constitucin.

Para los padres fundadores del modelo norteamericano uno de los

objetivos

del

poder

judicual

en

el

ejercicio

del

control

de

constitucionalidad, era justamente, la preservacin de las minoras frente al

posicionamiento mayoritario del gobierno de turno.
Por ello, desde mediados del siglo XIX el concepto de mayoras y minoras
en la democracia dio do un vuelco valorativo radical: la revalorizacin de
las minoras. Tan en as, que en la ciencia poltica estadounidense la
expresin democracia madisoniana recuerda que la democracia no se
296

define como el poder omnmodo de la mayora, sino como el compromiso

constitucional y cultural con la garanta de los derechos intangibles de las
minoras, lo cual implica un conjunto de limitaciones institucionales y
sociales a la soberana mayoritaria422.
En este contexto democrtico los derechos constitucionales bsicos o
fundamentales (los derechos humanos en la terminologa americana)
poseen la caracterstica de corazas protectoras de la individualidad contra la
amenaza mayoritaria.

Es la garanta constitucional contra la regla de mayora lo que les imprime

fundamentalidad423. En ese sentido los derechos fundamentales son cartas
de triunfo en el juego de las razones jurdicas, son como el as de la
baraja424.

Dahl, Robert A. A Preface To The Democratic Theory, Chicago: The University

Chicago Press, 1956, pg. 4. Explica as la referida expresin: What I am going to
call Madisonian theory of democracy is an effort to bring off a compromise
between the power of majorities an the power of the minorities. La democracia
madisoniana se opone a la democracia mayoritaria, segn Fishkin, James.
Democracia y deliberacin, Editorial Ariel, Barcelona, 995, p. 75.
423 Esta seal particular antimayoritaria de los derechos fundamentales se arraiga
en la idea kantiana de que, al ser la persona humana un fin en s misma (y no slo
un medio), sta no puede ser sacrificada a favor de los dems. Tal concepcin fue
revivida en 1971 por John Rawls en su Teora de la justicia, en la cual se lee: cada
persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de
la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta razn por la que la
justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de
que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los sacrificios
impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas
disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la
igualdad de ciudadana se toman como establecidas definitivamente; los derechos
asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de
intereses sociales, Teora de la Justicia, op. cit. pgs. 19 y 20.
424 Opinin de Ronald Dworkin en Los derechos en serio, op. cit. p. 37.
422

297

Bajo esta lnea de pensamiento, la capacidad de declarar la validez o

invalidez de las normas que integran un sistema jurdico por ser contrarias a
la norma bsica o de referencia (Constitucin) deposita en el Poder Judicial
un carcter contramayoritario, al ejercer el control de los actos de las
mayoras reflejadas en el poder poltico a travs de la misin de inclinarse
por el fortalecimiento de los derechos y principios constitucionales, los
cuales procuran encorsetar el riesgo que - para tales derechos - constituyen
las pasiones o el pensamiento mayoritario temporal.

As, el modelo americano fue alumbrado por una concepcin que

desconfiaba de la racionalidad de las Legislaturas, y para contrarrestar esos
riesgos, los Padres fundadores idearon mltiples mecanismos. Uno fue la
revisin judicial; otros, un sistema conservador de seleccin de jueces
federales controlado por el Presidente y el Senado, garantizando a los
jueces mandatos vitalicios; o diseando un Senado, donde los integrantes
no eran elegidos directamente por el pueblo425, sino por un sistema
indirecto que permita un mayor control de la voluntad popular.
Estas caractersticas otorgaron al modelo de justicia constitucional
norteamericano o judicial, una impronta contramayoritaria.

3. Caractersticas e identidad institucional de los Tribunales

Constitucionaleslas: la opcin democrtica o el rol de garante
del proceso democrtico.
Por el contrario, la tradicin europea, tributaria de la revolucin francesa y
del pensamiento de Rousseau, se dise vislumbrando a la Legislatura
como el referente del sistema, fuente indiscutible de la voluntad popular.
La enmienda XVII (1913) consagr la eleccin directa de los integrantes del
Senado.
425

298

Como consecuencia de ello, el modelo de justicia constitucional

- tanto

el francs como el kelseniano se edific a partir de una impronta de

deferencia con el Poder Legislativo.
Si bien el Tribunal Constitucional ideado por Kelsen tena la facultad de
anular las leyes, con efectos generales, tales efectos de las sentencias
fueron concebidos como un remedio para garantizar la uniformidad del
orden jurdico.
Segn Kelsen, el sistema difuso aplicado en Europa, poda poner en peligro
la autoridad de la Constitucin; pues cada juez interpretara el derecho a su
manera, con menoscabo de la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley.
Este riesgo, segn Kelsen, se evitara estableciendo un nico Tribunal
Constitucional con capacidad para declarar la invalidez de las leyes con
efectos generales.
La mayora de los rasgos de este modelo, inclinan la balanza en favor de las
prerrogativas del Legislativo. As, a diferencia del modelo norteamericano,
Kelsen era de la opinin de que los jueces del Tribunal Constitucional
deban ser seleccionados por la Legislatura

y en ningn caso por la

administracin.
Por otra parte, para evitar la intrusin de la justicia constitucional en tareas
que son propias del legislador, la funcin del Tribunal Constitucional deba
quedar limitada al control de lo que estaba determiando por la
Constitucin.
Para lograrlo, se exima al Tribunal de la evaluacin de las circunstancias
concretas del conflicto, obligndolo a realizar una tarea esencialmente
299

negativa; y asegurndose que la Constitucin fuese un texto claro y

preciso, dirigido a regular procedimientos y competencias y no a proclamar
principios abstractos y vagos.
Para Kelsen el control deba ser meramente abstracto, ya que supona un
contraste lgico entre dos enunciados normativos, el constitucional y el
legal. Si el texto constitucional era claro y no admita ms que un
significado (y ese significado se contradeca

con el de la norma legal),

entonces caba anular la disposicin legal; si el texto constitucional era

vago, admita varias interpretaciones, y si algunas de ellas eran favorables a
la constitucionalidad de la ley cuestionada, entonces el juez deba elegir el
significado mas favorable y ser deferente con el Legislativo. El Tribunal
slo estaba autorizado a anular las leyes, ms nunca a introducir
innovaciones jurdicas o imponer obligaciones especficas al Legislativo.
La Constitucin deba ser una Constitucin de reglas procedimentales y de
competencias. La indeterminacin de la Constitucin era, para Kelsen, el
campo de la competencia legislativa, no de la judicial. Esta ltima idea se
deja ver con claridad en la insistencia de Kelsen de que las Constituciones
no deban proclamar principios como los de igualdad, justicia, o libertad,
porque estos conceptos por su vaguedad eran sumamente manipulables.
Tambin los efectos anulatorios de las sentencias (no retroactivos)
propios del modelo kelseniano reflejan una deferencia al Legislativo. Los
efectos retroactivos de las sentencias de inconstitucionalidad se enfrentaban
con la perspectiva democrtica, porque la decisin que se pretende
invalidar con efectos retroactivos es la decisin del Legislativo, y ste poder
est igualmente autorizado a interpretar la Constitucin, hasta que la ley se
declare inconstitucional. Las sentencias del Tribunal, por lo tanto, tendran
carcter constitutivo, es decir, con efectos para el futuro.
300

As concebido, el Tribunal Constitucional, ms que un competidor del

Legislativo, deba ser un complemento, un garante de las reglas del juego.
El modelo europeo continental, tendera a ser ms respetuoso con las
credenciales democrticas del Parlamento.
4. La inversin de las identidades.
En el captulo III, punto 5. del libro La identidad sobrevenida
adelantamos la idea del acercamiento o inversin (para algunos autores) de
los roles de las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales.
Profundizaremos los conceptos.
Algunos autores sostienen que an cuando los sistemas de justicia
constitucional hubiesen sido creados con miras a causar distintos efectos, la
experiencia indica que ambos modelos han desembocado en una prctica
casi idntica, es decir, se han acercado426.
Ver la excelente recopilacin que formula Sebastin Linares en Modelos de
Justicia Constitucional y Deferencia al Poder Legislativo, invocando en su apoyo
autores como Miguel Ruiz; Prieto Sanchs; Gascn Abelln; Garca de Enterra; y
Rubio Llorente. Conforme este autor, en primer lugar no es cierto que los
Tribunales Constitucionales hayan ejercido slo como legisladores negativos. En
muchas ocasiones, los Tribunales Constitucionales no limitan su tarea a la
anulacin de leyes inconstitucionales sino que adems fijan las interpretaciones
constitucionalmente. En muchos pases, asimismo, los Tribunales Constitucionales
estn autorizados a declarar la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas
(as, el Tribunal Constitucional de Portugal). Segundo, las Constituciones europeas
no se limitan a regular procedimientos y competencias, sino que consagran,
adems, un conjunto de principios abstractos y derechos que tambin
vinculan al juez constitucional. Esta vnculo del juez con los derechos tiene lugar
fundamentalmente a travs de la accin de amparo (tutela, o proteccin), o de la
cuestin de constitucionalidad que plantean los jueces ordinarios. En tercer
lugar, la consideracin de cuestiones fcticas no tiene lugar slo cuando la Corte
revisa sentencias de amparo, sino tambin cuando ejerce el control de
constitucionalidad de las leyes. Ello debido a que, en contra de lo imaginado por
Kelsen, hoy se reconoce que ste control no puede limitarse a ser un juicio de
compatibilidad lgica entre dos normas en el que solo intervienen premisas
normativas. Ello no es posible, por ejemplo, en los casos difciles que plantean las
colisiones entre principios jurdicos. En cuarto lugar, figuras como el amparo
426

301

Otros, han argumentado que, contrariamente a su identididad originaria,

los Tribunales Constitucionales han terminado practicando una conducta
hostil en contra del Poder Legislativo.
Nosotros sostenemos que, tambin en el caso argentino, la Corte Suprema
de Justicia, progresivamente en los ltimos aos, ha invertido su rol
institucional originario de tribunal contramayoritario para situarse en una
posicin de deferencia al Legislativo.
Vayamos por partes. Dentro de quienes argumentan la inversin de la
identidad de los Tribunales Constitucionales, se encuentra Vctor Ferreres
Comella427. Segn su tesis, los Tribunales Constitucionales europeos

judicial o la cuestin de inconstitucionalidad en el sistema espaol, desvanecen el

dualismo sentado por el modelo Kelseniano entre la justicia ordinaria y la
constitucional. Esto es as porque, en tanto que algunos jueces ordinarios conocen
de las acciones de amparo, stos pueden imprimir a las leyes una interpretacin
contraria al significado dado por el Legislador. Esta posibilidad debilita el
monopolio del Tribunal Constitucional para aplicar directamente contenidos
constitucionales (aun cuando, naturalmente, los jueces ordinarios siguen sin contar
con la potestad de declarar la invalidez de una ley). En quinto lugar, existen
mltiples sistemas de seleccin de magistrados a los Tribunales Constitucionales, en
contra del pensamiento de Kelsen que lo asignaba al legislativo. Sexto, los efectos
de las sentencias del Tribunal no siempre son ex nunc (para el futuro). En
general, se reconoce a los Tribunales Constitucionales la potestad de modular los
efectos temporales de la sentencias. Por ejemplo, cuando el juez considera que
existe un vicio grave y manifiesto, la sentencia produce efectos ex tunc (es decir,
tiene efectos retroactivos). Finalmente, algunos rasgos del modelo americano
tienden a asemejarse con el europeo. As, no es del todo cierto que en el modelo
estadounidense las sentencias de inconstitucionalidad posean efectos slo para el
caso concreto. Por el principio del stare decisis, a travs del cual las doctrinas
jurisprudenciales de la Corte Suprema resultan obligatorias, los efectos singulares
de las sentencias se propagan sobre otros casos anlogos que se ventilan ante los
tribunales inferiores. Aunque ello todava no sea idntico a la derogacin general
de una ley, lo cierto es que los efectos de la sentencia trascienden el caso concreto.
Ferreres Comella Vctor, Justicia Constitucional y Democracia, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, segunda edicin, Madrid, 2007.
427

302

propician hoy una conducta activista en contra del Legislativo y

especialmente en contra del Legislativo de turno.
Ferreres sostiene que cuanto ms puro y autnomo sea el Tribunal
Constitucional, es decir cuanto ms cercano al modelo Kelseniando original
sea428, tanto ms activista ser y por consiguiente ms hostil con el Poder
Legislativo.
El autor espaol fundamenta su afirmacin en las siguientes razones:
1) Obligacin de decidir: el Tribunal Constitucional es la nica institucin
competente para declarar la inconstitucionalidad de una ley, y por
consiguiente, siempre tiene, en general, la obligacin de pronunciarse.
Carece, como en el modelo americano, de la facultad de seleccionar los
casos a travs del writ of certiorari, en los cuales se pronunciar. Esto
inyecta una dosis de activismo al sistema.
2) Ausencia de casuismo minimalista: Una de las vas para acceder al
Tribunal Constitucional es la accin de inconstitucionalidad. Cuando se
interpone esta accin el Tribunal no puede reducir el alcance del ataque
que sufre la ley. Como no existe caso concreto que circunscriba el problema
constitucional, el recurrente puede obligar al Tribunal a examinar todas las
consecuencias jurdicas que se desprenden de la ley impugnada. Ello
contrasta con lo que sucede en el modelo estadounidense, en el que los
tribunales

pueden

abstenerse

de

pronunciarse

acerca

de

la

constitucionalidad de una ley, si sta no resulta aplicable al caso a resolver.

Por puro se entiende el Tribunal que posee exclusivamente la facultad del
control constitucional de las leyes, y no otras facultades como por ejemplo,
control de las elecciones o competencia en torno al juzgamiento penal de los
funcionarios pblicos. Por autnomo, se interpreta el grado de vinculacin que
posee con el poder judicial ordinario a travs de los procedimientos de acceso al
mismo.
428

303

3) La dificultad de evitar los argumentos constitucionales recurriendo a

argumentos de mera legalidad ordinaria: Ferreres sostiene, adems, que los
Tribunales Constitucionales encuentran obstculos para decidir casos con
arreglo a argumentos de pura legalidad ordinaria. Normalmente, tienen
que basar sus juicios en el derecho constitucional. En el contexto de las
acciones de inconstitucionalidad esta obligacin es ms fuerte, porque la
nica finalidad de este procedimiento es juzgar la validez constitucional de
la ley, por lo que el Tribunal no puede huir del problema planteado. En el
modelo judicial difuso, dado que todos los tribunales ejercen la funcin
judicial ordinaria y la funcin constitucional, stos pueden as tratar de
buscar vas para resolver el caso concreto sin necesidad de afrontar la
cuestin constitucional.
4) La visibilidad de los Tribunales Constitucionales: Como nicamente
existe un Tribunal que puede declarar la invalidez de la ley, la atencin de
los partidos polticos y de la opinin pblica se centra en l. Es slo en el
Tribunal Constitucional donde se juega la suerte de la decisin democrtica
del Parlamento. La resonancia pblica es an mayor cuando el ataque a la
ley se canaliza a travs de las acciones orgnicas, pues los rganos
pblicos que interponen esas acciones atraen la atencin de los medios de
comunicacin. En los Estados Unidos, en cambio, hay que seguir las
decisiones de todos los tribunales, pues todos ellos tienen el poder de
control de constitucionalidad, y todos ellos contribuyen a decidir si hay que
dejar de lado una determinada ley.
5)

Prontitud

del

control

de

constitucionalidad

Las

acciones

de

inconstitucionalidad obligan al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre

la constitucionalidad de las leyes durante la vigencia de las coaliciones
parlamentarias que las sancionaron. El Tribunal no puede eludir el
304

tratamiento del caso ni dilatar su pronunciamiento durante mucho tiempo.

Ello contribuye a aumentar su visibilidad poltica. En el modelo judicial
difuso la declaracin de inconstitucionalidad deviene luego de un largo
tiempo desde la entrada en vigencia de la ley, y cuando se produce es muy
probable que hayan cambiado las coaliciones polticas que la haban
apoyado.
6) La fragilidad de los Tribunales Constitucionales: Los Tribunales
Constitucionales son instituciones frgiles desde el punto de vista
institucional. Esta fragilidad est originada en que no son tribunales
indispensables. Basta con recordar que hay pases que no cuentan con
tribunales constitucionales y han sabido organizarse perfectamente sin
peligro para los derechos individuales de sus ciudadanos. En consecuencia,
le resultara difcil a un Tribunal Constitucional ganarse un lugar dentro del
sistema institucional si de manera regular declarara vlidas las leyes que se
impugnan ante l.
Por las razones apuntadas, Ferreres sostiene la tesis de la identidad
sobrevenida, es decir que, contrariamente a la deferencia originaria hacia el
Legislativo que el modelo planteaba, los Tribunales Constitucionales
mantienen actualmente una hostilidad mas pronunciada hacia el Legislativo,
a travs de un sostenido y necesario activismo.

5. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

5.1.

Roles y tendencias.

Conforme hemos sostenido al inicio de este captulo, la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin Argentina, mximo Tribunal de Justicia y cabeza del
Poder Judicial429 constituye, en la triloga de poderes diseada por la
Constitucin Norteamericana de 1787; sus antecedentes ideolgicos, y la
429

Artculo 108 de la Constitucin Federal Argentina.

305

doctrina del Chief

Justice John Marshall plasmada en Marbury vs.

Madison, un rgano que excediendo su funcin de administrar justicia

cogobierna (conjuntamente con los poderes polticos electivos) a travs de
sus sentencias, actuando - desde la perspectiva institucional originaria como un poder contramayoritario.
Ahora bien, como ha entendido y ejercido la Corte Suprema - en trminos
generales - su funcin institucional?; se ha inclinado hacia su originaria
identidad contramayoritaria?; o Se distanci de dicha identidad para
asumir un rol mas condecendiente con el Legislativo?
Conforme anticipamos, segn nuestro parecer, la Corte Suprema a
mantenido a lo largo de los ltimos aos una posicin de apoyo a los
rganos electivos surgidos del proceso democrtico; y no una posicin de
control estricta de los actos emanados de los mismos.
La identidad contramayoritaria ha sido ejercida contra-intuitivamente, es
decir en seal de apoyo, las mas de las veces, del gobierno mayoritario y
no en actitud de control430.
Y esto ha sido una constante verificable a lo largo de casi toda su historia.
Seguramente existen variadas razones, pero el avasallamiento por parte del
poder poltico al judicial ha sido una de las razones fundamentales. Ningn
presidente argentino, con honrosas excepciones, se ha sustrado a la
necesidad de colocar en la Corte Suprema a jueces identificados con su
pensamiento poltico o con sus ideas431.
Segn un importante sector de la doctrina Norteamericana en la mayora de los
casos los jueces de la Corte Suprema de dicho pas se han mantenido leales al
Presidente que los design. As lo dice con toda claridad Laurence Tribe cuando
describe lo que el denomina "el mito del Presidente sorprendido", Tribe, Laurence
H., "God Save This Honorable Court - How the Choice of Supreme Court Justices
Shapes Our History", Random House, New York, 1985, p. 50 y stes.
430

Hasta 1946 todos los gobiernos respetaron la renovacin natural de la Corte

producida siempre en forma parcial por muerte o retiro de sus magistrados. Desde
ese ao en adelante todos los gobiernos militares o civiles designaron su propia
Corte, con excepcin de los gobiernos de Guido, Ilia y De la Ra, aunque hay que
431

306

Julio Oyhanarte432 quien naveg en su vida entre la poltica y el derecho

dej expuesta esta situacin crudamente al sostener que:
"La militancia poltica en la medida en que sirvi para acreditar adhesin
intelectual a la frmula poltica dominante en cada etapa fue siempre
tenida en cuenta y es natural y justo que as haya sido habida cuenta de las
funciones de coparticipacin poltica que incumben a la Corte Suprema"433.
As, si cotejamos el posicionamiento de la Corte Suprema en casos
paradigmticos de la jurisprudencia argentina que enfrentaron derechos
individuales frente a polticas de gobierno, veremos que en la inmensa
mayora de los casos, la Corte se inclin por apoyar las polticas del
gobierno mayoritario.
Esta cuestin es verificable, particularmente en el cotejo de aquellos fallos
dictados con motivo del ejercicio por parte del poder poltico de facultades
en el marco de la doctrina de la emergencia, que rige la vida constitucional
argentina desde la segunda dcada del siglo XX y que se increment
progresivamente, hasta haberse instalado, aparentemente en forma
definitiva, en la vida jurdica de la repblica.
Si bien hasta la reforma constitucional de 1994 la nica emergencia que
mencionaba el texto constitucional era la emergencia poltica del estado de
sitio previsto en el artculo 23 de la Constitucin Argentina, la emergencia
econmica naci en la Jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de los
conocidos fallos Ercolano c/Lanteri434 y particularmente Avico c/de la
Pesa435.
aclarar que en el caso de los gobiernos de Cmpora y Alfonsn la situacin no se
presenta como disvaliosa porque sucedieron a gobiernos militares.
432 Integr la CSJN en los aos 1958 y 1990 bajo los gobiernos de los ex
Presidentes Arturo Frondizi y Carlos Menem.433 Oyhanarte Julio: Historia del Poder Judicial, p. 94, mayo de 1972.434 CSJN Fallo del 28 de abril de 1922.
435 CSJN Fallos 172: 71 (1934).

307

Pero la prudente doctrina de los fallos precedentes seguida durante varias

dcadas, se ampli considerablemente en Russo c/Delle Donne436 y en la
causa Cine Callao437 hasta desbordarse en

Peralta Luis A. C/ Estado

Nacional s/ amparo438, fallo de nuestro Mximo Tribunal que fuera

fuertemente criticado por la doctrina.
La posicin oficial de la Corte Suprema Argentina en torno a la emergencia
econmica que sentara en Peralta dej una sensacin de imprevisibilidad
en sus criterios que afect seriamente la seguridad jurdica de la Nacin y
que se reinsert con gran fortaleza en el perodo histrico de fines de 2001
y principios del ao 2002, con motivo de la profunda crisis econmica que
afect al pas.
Ante esta situacin, la Corte Suprema produjo dos fallos jurdicamente
alentadores439, pero su enfrentamiento con el poder poltico y su falta de
credibilidad social, no le permitieron sostenerse en una situacin de tanta
inestabilidad institucional.
El proceso de recambio de sus integrantes no mejor la situacin que
describimos y la doctrina de la emergencia se afianz en la concepcin
jurdica de la nueva composicin de la Corte Suprema, la cual fall en los
casos Cabrera440; Bustos441; Massa442;

Rinaldi443 y Galli444, afectando

muchos derechos del ordenamiento constitucional y recordndonos el

derecho de la realidad que sostena Oyhanarte.

CSJN Fallos 243:472 (1959).

CSJN Fallos 247:121 (1960).
438 CSJN Fallos 313: 1513 (1990)
439 Nos referimos a Smith (fallo del 01-02-2002) y San Luis (fallo del 05-032003)
440 Fallo del 13-07-2004.
441 Fallo del 26-10- 2004.
442 Fallo del 27-12-2006.
443 Fallo del 15-03-2007.
444 CSJN, G.2181 XXXIX "Galli Hugo Gabriel y otro c/P.E.N -ley 25.561 - dtos.
1570/01 y 214/02 s/ amparo , sentencia del 5 de abril de 2005
436
437

308

6. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su actual

composicin.
De acuerdo al compromiso asumido en otras pginas del libro de no evadir
opinin en torno a cada una de las instituciones, nos avocaremos ahora al
anlisis institucional de la Corte en su actual composicin: cual es la
evaluacin de la actual composicin en el delicado y fino ejercicio del
control de constitucionalidad?; Que tendencias polticas o institucionales
est siguiendo?; Definen estas tendencias un marcado rol institucional?
No creemos que exista una respuesta pacfica a estos interrogantes, ya que
cada visin estar influenciada por la formacin y la ideologa de cada
analista, sin perjuicio de lo cual, queremos compartir algunas tendencias
que creemos

identificar, pero que pueden tener, como hemos dicho,

diversas lecturas.
Como una primera aproximacin al planteo del tema, sostenemos que la
actual composicin de la Corte Suprema ha repetido en sus primeros
momentos la inclinacin casi natural de apoyar las polticas principales del
gobierno mayoritario.
No podemos olvidarnos que, una vez ms en la historia argentina, el
gobierno surgido de las elecciones del ao

2003 quiso designar a la

mayora de la Corte Suprema y para ello promovi cinco juicios polticos y

design cuatro integrantes. Una vez que lo hubo hecho, redujo la cantidad
de ministros y estableci que la mayora se lograra justamente con cuatro
votos.
Ms all que las designaciones recayeron saludablemente sobre juristas de
dilatada trayectoria, el proceso de integracin de la Corte fue uno de los
ms bochornosos en la historia del Tribunal. La destitucin del ex juez
Boggiano fue una suerte de golpe institucional materializado en un estado
de derecho que no debera olvidarse.

309

Dos reas esenciales para el gobierno mayoritario han sido apoyadas

incondicionalmente por la Corte Suprema en su composicin actual: la
doctrina de la emergencia referida a la pesificacin de la economa; y la
poltica de derechos humanos en torno a la revisin de de la lucha
antisuversiva.
Ambas cuestiones, constituyeron las banderas polticas ms importantes del
Gobierno del ex Presidente Nstor Kirchner y de la actual Presidente
Cristina Fernndez. Los fallos de la Corte en torno a las mismas, se alzaron,
a nuestro criterio, con la correcta interpretacin de las normas
constitucionales.
En ambos casos la Corte fall a favor de la posicin sostenida por el
Gobierno, tensionando al lmite en el primer caso el derecho de propiedad
consagrado en el art. 17 CN, conforme expusimos en el punto anterior
(fallos Cabrera; Bustos; Galli; Massa; y Rinaldi); y afectando
seriamente en el segundo los principios constitucionales de legalidad,
defensa en juicio y debido proceso, consagrados en el artculo 18 CN
(Arancibia Clavel445; Lariz Iriondo446; Simn447; Ren Derecho448; y
Mazzeo449450), conforme nos explayaremos con mayor detalle en el
punto que sigue.
6.1.

Roles y tendencias. Los modelos actitudinal y actor

estratgico en sus decisiones.

CSJN 24 de agosto de 2004

CSJN fallos 328:1268 (2005).
447 CSJN 23 de diciembre de 2004
448 CSJN 11 de julio de 2007.449 Mazzeo Julio L. y otros, CSJN, 13 de julio de 2007.450Hemos analizado estas cuestiones en Ideologas Polticas e Ideologas judiciales:
Reflexiones sobre la doctrina de la Corte Suprema Argentina en torno a los delitos
de lesa humanidad, Revista Jurdica, Segunda Epoca, Nro. 8, Universidad de Jan,
Andaluca, Espaa, nmero correspondiente al ao 2008.445
446

310

La asuncin de los poderes polticos elegidos para conducir la Repblica

Argentina en mayo del ao 2003, encabezados por el titular del Poder
Ejecutivo Nacional, el ex Presidente Nstor Kirchner, enarbol inicialmente
como principio poltico prioritario, conforme hemos descripto en el punto
anterior, la renovacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
sospechada de haber estado alineada incondicionalmente con la poltica del
ex Presidente Menem451 e impedir la impunidad a su criterio latente452 de todos los responsables de la llamada guerra sucia, a travs de la
persecucin y castigo de los autores mediatos e inmediatos del llamado
terrorismo de Estado.
Bajo esta lnea de pensamiento poltico e ideolgico marcada por el
Ejecutivo, rechazada por algunos sectores de la sociedad por considerarla
parcial453, se aline el otro poder poltico del Estado, el Legislativo, el cual,
en un acto sin precedentes y contrariando principios constitucionales
dispuso la anulacin de las leyes llamadas de Obediencia debida y
Punto final dictadas en 1986 y 1987 por otro gobierno constitucional,

Esta afirmacin fue expuesta en un mensaje pronunciado por el Presidente de

la Nacin que fue emitido por la cadena nacional de medios de comunicacin.452 Debe recordarse que la principal conduccin de la dictatura militar que
gobernara la Repblica Argentina entre 1976 y 1983 fue juzgada por la Cmara
Federal Criminal y Correccional en un hecho sin precedentes en la historia mundial
y condenada a prisin perpetua.
453 Muchas posiciones del ex Presidente Nstor Kirchner y de la actual Presidente
Cristina Fernndez podran avalar dicho pensamiento. Entre otras, la designacin
de gran cantidad de ex miembros de organizaciones terroristas en puestos
pblicos; la promocin de leyes indemnizatorias para sus familias y no para las
familias de civiles y militares muertos en enfrentamientos con subversivos o
derivados de ellos; el tratamiento de los integrantes de dichas organizaciones
como jvenes idealistas de la dcada del 70; la implementacin de una poltica
sistemtica de reformulacin de la historia Argentina en la educacin pblica y en
la vida cvica omitiendo la responsabilidad que cupo a estas organizaciones; as
como la presencia permanente en los actos pblicos al lado del ex Presidente y de
la actual Presidente de la conductora de la organizacin Madres de Plaza de
Mayo, Sra. Hebe de Bonafini, quien postula pblicamente ideas de apoyo a
distintas organizaciones terroristas del mundo.451

311

excediendo las facultades del Legislativo y desconociendo la legitimidad

soberna de aquella composicin del Congreso454.En forma paralela a esta poltica de derechos humanos, el Ejecutivo y el
Legislativo promovieron los juicios polticos de la mayora de los Ministros
de la Corte Suprema de entonces, proceso que condujo a la renuncia de los
Ministros Lpez; Nazareno y Vzquez, y a la destitucin por juicio poltico
de los Ministros Molin O Connor y Boggiano, sumndose otra vacante en
el Alto Tribunal con el retiro voluntario del Dr. Augusto Belluscio.
En este contexto histrico, jurdico y sociolgico, asumieron cuatro de los
actuales siete miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los
Dres. Eugenio Zafaroni; Crmen Argibay; Elena Highton de Nolasco y
Ricardo Lorenzetti, que se sumaron al Dr. Maqueda, que si bien haba sido
designado bajo la Presidencia del ex Presidente

Eduardo Duhalde,

temporalmente podemos considerarlo inmerso bajo un similar contexto

fctico.
Evidentemente, la lnea argumental seguida por los fallos paradigmticos
dictados por la Corte Suprema en torno a la aplicacin de la normativa
internacional sobre imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en
nuestro ordenamiento jurdico, iniciados con Arancibia Clavel455 y
Simn456, desanda el camino por ella misma recorrido en su composicin
anterior.
Lo mismo sucede con los fallos (que ya hemos citado) relacionados con la
poltica econmica de pesificacin, que abandonaron la doctrina sentada
por la Corte en su composicin anterior en el caso Smith.

Vanossi Jorge, Obediencia debida y Punto final Editorial La Ley, ao 2003-E,

p. 1504.455 Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y
otros causa n 259, 24/08/2004
456 Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. - Causa N
17.768, 14/06/2005.
454

312

Ahora bien, como explicar las decisiones que ilustran la nueva tendencia
de la Corte Suprema en la temtica que nos ocupa marcando una
importante diferencia con su composicin anterior ?
Si bien es cierto que la Corte en los fundamentos de sus fallos - en general ofrece explicaciones lgicas que justifican ante el lector la toma de
decisiones, indicando las motivaciones que posee para apartarse de sus
precedentes, algn sector de la doctrina duda que los fundamentos
ofrecidos por las Cortes en sus fallos reflejen completa y fielmente las
motivaciones que hay detrs de sus decisiones457 .
Por otra parte, en opinin de algunos medios de comunicacin (lo cual mas
all de la opinin del medio refleja el pensamiento de un sector de la
sociedad) el objetivo poltico que persigui la nueva jurisprudencia de la
Corte se alini con el objetivo ideolgico del Gobierno, al coincidir con las
reiteradas manifestaciones de las mas altas autoridades de la Nacin
tendientes a dejar sin efecto las denominadas leyes de obediencia debida y
punto final458.
Esta situacin, nos conduce a intentar encontrar las razones que se hallan
detrs de los argumentos jurdicos utilizados por la Corte Argentina para
sustentar su lnea argumental. Es decir, las razones de sta decisin judicial y
no de otra, considerando que el tema no es balad ni de fcil resolucin.
La bsqueda de respuestas nos lleva a considerar los llamados modelo
actitudinal y actor estratgico propugnados por parte de la doctrina
interdisciplinaria para evaluar el contenido y las motivaciones de la toma
de las decisiones judiciales.
El primer modelo sugiere que los jueces toman decisiones en forma similar
al resto de los actores polticos del sistema. Las consecuencias polticas de
sus actitudes inciden en como votan las causas. En este sentido, un giro
Kapiszewski Diana, La Corte Suprema y la Poltica Constitucional en la
Argentina Post Menem, Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Buenos
Aires, ao 2006.458 Editorial del diario La Nacin del 8/09/05.457

313

importante en la jurisprudencia del Alto Tribunal revelara los cambios

ideolgicos de sus componentes.
Por su parte, el modelo actor estratgico considera a los jueces como
actores polticos que emiten fallos guiados por oportunidades y limitaciones
del sistema poltico dentro del cual operan.
En su estudio sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y
Chilena desde la dcada del cuarenta hasta la dcada del noventa, Scribner,
establece que la predisposicin de los jueces a cuestionar las decisiones
adoptadas por la autoridad presidencial dependi en gran medida de la
relacin que los Ministros tenan con el Presidente (en trminos de haber
sido designados por l o no) y de la probabilidad de que los jueces
pudieran enfrentar mayoras coherentes o represalias polticas459.Estas variantes podran explicar segn nuestra visin el cambio de
rumbo de la Corte - respecto de sus precedentes en el tema de fondo que
nos ocupa.
El modelo actitudinal estara presente al haber advertido la Corte la
conveniencia de asumir un posicionamiento ideolgico cuyas consecuencias
polticas incidiran en una notoria mejora de su alicada imagen ante la
sociedad y en una armona con los poderes polticos del gobierno alineados
en la misma lnea de pensamiento (apoyo de la sociedad y del gobierno)
(superacin de dficit de legitimidad).
Asimismo, el enfoque actor estratgico (propio de un Tribunal cuyo
diseo institucional lo ubica en funciones de cogobierno a travs de la
herramienta del control de constitucionalidad) justifica la postura jurdica
asumida por la Corte en atencin a la crisis institucional que arrastraba el
pas y a los antecedentes de embates, presiones y descrdito que los
poderes polticos en su conducta - respecto de los integrantes del Poder venan desarrollando.
459

Kapiszewski Diana, op. cit. p. 7.-

314

Por ltimo, no podramos tampoco descartar la predisposicin de los jueces

a identificarse con la poltica oficial de las mayoras, en atencin a que
todos los nuevos miembros haban sido

nominados por el mismo

Presidente460.

6.2.

Los roles contramayoritario; democrtico; custodio

de la responsabilidad internacional del Estado;

de

equilibrio de los poderes; y la tendencia restrictiva.

Conforme expusimos, interpretamos que la actual composicin de la Corte
Suprema sinti la necesidad como otras tantas composiciones de dar
aval y acompaamiento al gobierno democrtico en lo que fueron las
banderas polticas mas importantes del Gobierno del ex Presidente Kirchner
y de la actual Presidenta Cristina Fernndez: su poltica econmica a travs
de la pesificacin que trajo la normativa de emergencia dictada en el ao
2002 y la poltica de derechos humanos consistente en la reapertura de
causas contra el terrorismo de estado.Asimismo, esta tendencia democrtica o mayoritaria tambin puede
vislumbrarse en algunos casos de derecho electoral como Gallego461,
donde flexibiliz un plazo del Cdigo Nacional Electoral para posibilitar la
presentacin de candidaturas a travs de Alianzas; o Mendoza462, donde
Estas opciones podran verse avaladas por la reciente publicacin por parte del
Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzeti, de un libro que nomina la
posicin de la Corte respecto del tema que nos ocupa como una poltica de
Estado, lo que implica necesariamente una poltica en la que convergen los tres
poderes del gobierno.
461 Gallego, Carlos A. y otros s/ solicita oficializacin de lista de candidatos
nacionales eleccin 28 de octubre de 2007 como Alianza Frente Partido
Justicialista y Alianza Frente Justicia, Unin y Libertad, CSJN, 9/10/07.462Mendoza, Mario Ral s/ nulidad de mesas Frente por la Paz y la Justicia
(JEN). CSJN, 23/04/08.
460

315

convalid una eleccin donde la Cmara Nacional Electoral haba

detectado 523 votos irregulares, negndose en este caso a interpetar en
forma flexible el Cdigo Nacional Electoral. Estas situaciones podran
interpretarse como una inclinacin de la Corte por priorizar el principio del
autogobierno democrtico frente al principio constitucional del control de
dicho autogobierno.
Asimismo, creo importante destacar en esta tendencia democrtica el
esfuerzo que ha hecho la Corte a travs de acordadas y resoluciones para
introducir cambios saludables en el funcionamiento del Alto Tribunal,
tendientes a fomentar la transparencia y la participacin en su
procedimiento interno.
La Acordada 35/2003 dispone la publicidad del registro en la cual se
asienta la circulacin de los expedientes por distintas vocalas; La Acordada
2/2004 dispone que las sentencias de la Corte consignen el nombre de las
partes y de sus letrados; la Acordada 7/2004 ordena que si una de las
partes dese entrevistar a alguno de los ministros de la Corte debe notificar a
la contraparte a fin de que esta presencie el acto y la Acordada 28/2004
reglamenta la figura de los amicus curiae.
Dentro de los casos que denotan, a nuestro criterio, la tendencia
democrtica incluimos algunas abstenciones de la Corte Suprema en
temas que consideramos de trascendencia institucional que han despertado
importantes crticas de amplios sectores de la sociedad, y en los cuales el
Tribunal ha mantenido silencio hasta el momento, avalando la actuacin de
los poderes polticos. Incluimos en esta lista la impugnacin que sufriera la

316

ley reglamentaria del Consejo Nacional de la Magistratura; y la causa

Novello463, referida a las tristemente clebres candidaturas testimoniales.
A la tendencia democrtica, se le contrapone la tendencia o rol
contramayoritario, el cual, como vimos, se sita en el origen del modelo.
Podemos identificar un conjunto de fallos de la Corte en su composicin
actual que asociamos con este rol. En Bussi464 y Patti465 la Corte
enfrent al Poder Legislativo, sentando la doctrina por la cual las facultades
de las Cmaras del Congreso para evaluar los ttulos de sus miembros
conforme las facultades previstas en el artculo 54 de la Constitucin
Nacional, corresponden a la revisin de situaciones sobrevinientes a la
eleccin y no precedentes a ella.
En Binotti466, control la interpretacin del reglamento interno de la
Cmara de Senadores, sentando as doctrina en la revisin de los interna
corporis, admitiendo el control judicial de la votacin realizada en una
sesin de la Cmara de Senadores.
En Sosa467 orden a las autoridades Provinciales la reposicin de un
funcionario Judicial desplazado arbitrariamente de su cargo por las
autoridades polticas, oponindose a lo dispuesto por las autoridades
polticas de un estado local.

"Novello Rafael Vctor. - apoderado de la Unin. Cvica Radical y otros s

/impugnan candidatura a diputado nacional, CNE Expte. N. 4638/09.
464 CSJN, sentencias del 24 de febrero de 2000 y del 13 de julio de 2007.
465 CSJN, sentencia del 8 de abril de 2008.
463

CSJN fallo 330:2222, del 15/05/2007

CSJN "Sosa Eduardo Emilio c/Pcia. de Santa Cruz"
septiembre de 2010, entre otras.
466
467

sentencia del 14 de

317

En Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal468 la Corte se

pronuncia en trminos enfticos por una interpretacin restrictiva de la
delegacin

legislativa,

controlando

el

ejercicio

de

las

facultades

constitucionales del Poder Legislativo.

En Editorial Ro Negro c/ Pcia. del Neuqun469 sent pautas de
razonabilidad

en

el

reparto

de

publicidad

oficial,

limitando

constitucionalmente el ejercicio de facultades del Poder Ejecutivo.

Asimismo, la Corte Suprema en su actual composicin se ha asigando el rol
de custodio de la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Efectivamente, en el caso Mazzeo, ya referenciado cuando abordamos el
apoyo de la Corte a las polticas bsicas del gobierno actual, el Alto
Tribunal afirm que el Poder Judicial debe ejercer un control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplica en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, intrprete ltimo de la Convencin
Americana.
Por otra parte, identificamos claramente otro rol que la Corte ha
emprendido en el ejercicio del control de constitucionalidad, y que
podemos denominar como el rol de equilibrio de los poderes.
CSJN, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal c. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 4 de noviembre de 2008.
468

469

CSJN, sentencia del 27 de Abril de 2010.

318

Este papel del Alto Tribunal referencia una actitud tendiente a sealar a los
poderes polticos del gobierno la conducta constitucional adecuada que
deberan encarar en la reglamentacin de un derecho o en el cumplimiento
de una obligacin. Son las decisiones que en derecho constitucional se
conocen como sentencias exortativas.
Bien podemos incluir en esta categora los fallos Verbisky470, en el cual la
Corte hizo lugar a un hbeas corpus colectivo e intim a los Poderes
polticos a subanar deficiencias de detencin de los presos sin condena en
las comisaras de la Provincia de Buenos Aires; el conocido caso
Mendoza471 (cuenca Matanza-Riachuelo) donde la Corte se constituy en
un rgano de administracin de las obligaciones del Estado Nacional,
Provincial y de la Ciudad de Buenos Aires en torno al saneamiento de una
cuenca hdrica; Snchez472 y Badaro473 casos donde la Corte indic al
Poder

Legislativo

la

conducta

que

deba

seguir

para

resguardar

debidamente los derechos de la clase pasiva; y Halabi474, donde el Alto

Tribunal encomienda al Poder Legislativo el dictado de una ley
reglamentaria de las acciones de clase.
Por ltimo, bien podemos sostener que

la Corte actual ha dejado en

evidencia una tendencia restrictiva en la concesin de las vas para ocurrir

ante ella.

Fallos 328:1146.
CSJN M 1569, 20 de junio de 2006.
472 Fallos 328:1602
473 CSJN causa B 675 XLI, 8 de agosto de 2006.
470
471

CSJN H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/
amparo ley 16.986" sentencia del 24/2/2009.
474

319

A la utilizacin creciente del certiorari negativo creado por la ley 23.744 en

el ao 1990, se ha sumado el dictado de la Acordada N 4/2007 que limita
formal y materialmente la interposicin de los recursos extraordinario y de
queja, vas de acceso a la jurisdiccin extraordinaria del Tribunal, cuestin
que ha sido criticada por una importante sector de la doctrina procesal y
constitucional, imputndole una indebida limitacin del derecho de defensa
en juicio.

6.3.

La tendencia fundacional.

La credibilidad de un Tribunal y la seguridad jurdica de un pas, reposa en

ciertos principios bsicos dentro de los cuales se encuentra el stare decisis.
Segn este principio judicial del derecho anglosajn, un tribunal debe
sentirse obligado a fallar conforme a sus propios precedentes, y solo
modificarlos cuando las circusntancias fcticas, histricas o sociales que
justificaron su dictado han variado considerablemente y, a mrito del
Tribunal, resulta oportuno variar la posicin sentada en su momento.
Cuando un tribunal no respeta sus propios precedentes sus fallos no sern
acatados por los tribunales inferiores. En otras palabras, el efecto horizontal
de la jurisprudencia de la Corte

(es decir la continuidad de la

jurisprudencia) influye en el efecto vertical, o sea el acatamiento por los

tribunales inferiores.
Y la necesidad que la Corte Suprema respete sus precedentes y solo los
vare ante situaciones muy justificadas, se acrecienta en el sistema
constitucional argentino en razn de la falta de obligatoriedad legal de los
fallos de la Corte475.

Hemos trabajado este tema en Amaya, Jorge Alejandro, La doctrina plenaria

frente a la doctrina de la Corte Suprema (sobre las races de nuestro sistema
constitucional) Comentario al fallo de la CSJN: Villarreal, Daniel Alberto c.
475

320

La puja argumentativa en torno a la obligatoriedad en nuestro sistema

jurdico de la jurisprudencia en general y, en especial de los fallos de la
Corte, es de larga data y sobre la misma se han explayado muchos
doctrinarios476, habindose abordado tambin en innumerable cantidad de
fallos jurisprudenciales de distintas jurisdicciones, fueros e instancias477.

Pero sin embargo el tema contina candente y lo seguir estando pese a

los enormes esfuerzos de la Corte Suprema por encauzar a los tribunales
Fernndez, Andrs Alejandro (04/03/08)( LA LEY 13/03/2008, 5 RC y S 2008III, 91 - LA LEY 25/03/2008, 7 - DJ 26/03/2008, 774).476
Ver entre muchos otros, Bidart Campos Germn, La jurisprudencia
obligatoria, LA LEY 2001-F, 1492 LLP; Kairuz, Mara La obligatoriedad de los
fallos plenarios en la Justicia Nacional en lo Penal, LA LEY 2006-D, 961; Ra,
Gonzalo S. Obligatoriedad de los fallos de la Corte. Acerca del alcance de la
doctrina "Marcilese" , LA LEY 2003-B, 421.
477 Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I 16/04/2003 Martnez,
Rubn y otros c. Banco Bansud DT2003-B, 1222; Cmara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Resistencia, sala I 28/02/2003 Nocenti, Belquis y otro c.
Banco Francs LLLitoral2003 (diciembre), 1305; CSJN, "Melli, Hugo A. c. Banco
Ro de la Plata - Suc. Resistencia", 2002/07/18, La Ley, 2002-F, 577, La Ley 2003B, 749,
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala I 27/02/2003
Chamorro, Dionel c. BBVA Banco Francs LL Litoral 2003 (noviembre), 1179
LL Litoral 2003, 1179 ; Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba,
sala civil y comercial 27/08/2002 Matix S.A. c. Molina, Carlos A. y otro
Sup. Const 2003 (febrero), 4 - LA LEY2003-D, 292, con nota de Martn L.
Erdozain; Juan Cianciardo - LA LEY2003-B, 247, con nota de Emilio Ibarluca LLC2003 (febrero), 75 - LLC2003 (mayo), 441, con nota de Martn L. Erdozain;
Juan Cianciardo; CFed. Crdoba, sala A, "Banco Nacin Argentina c. Sereno,
Marcelo J.", 1997/09/03, LLC, 1997-956; CCiv. y Com. Crdoba, 3. Nom.,
"Banco Credicoop Coop.Ltdo. c. Charras, Luis M.", 1994/08/17, LLC, 1994-782;
CCiv. y Com. Crdoba, 6 Nom., "Videla, Patricia A. c. Monje, Heraldo D. y
otros", 2001/06/28, LLC, 2002-354; CCiv., Com. y Contenciosoadministrativo,
Ro Cuarto, 2 Nom., "A., D.O. c. A., O.", 1998/10/30, LLC, 2000-75; JCiv. y
Com. y Familia, Ro Cuarto, 5 Nom., "Bustamante, Alberto J. c. Mndez, Leandro
s/inc.de levantamiento de embargo", 2000/09/14, LLC, 2002-139; CCiv., Com.,
Familia y Trab., Ro Tercero, "Banco Sycor Coop. Ltda.-hoy Banco Local- c.
Barocco, Juan C.", 1995/06/06, LLC, 1995-922; CCiv., Com. y
Contenciosoadministrativo, Villa Mara, "Biasuzzi de Manzano, Nora B. en: Banco
de Galicia y Buenos Aires c. Manzano, Dilve J. y otros", 2000/06/22, La Ley,
2000-F, 972 (43.174-S)-LLC, 2000-1248.

321

inferiores en sus lneas doctrinarias-

mientras el sistema de control de

constitucionalidad federal en el pas se mantenga bajo las caractersticas de

judicial, difuso, puro, que hemos adoptado jurisprudencialmente, siguiendo
la doctrina de Marbury vs. Madison.

La manifestacin precedente no debe interpretarse como postulacin de un

cambio radical en el sistema de control de constitucionalidad federal hacia
modelos concentrados o mixtos como los adoptados por el resto de
Latinoamrica, pero s corresponde resaltar la evidencia de una realidad
jurdica Argentina cada vez mas presente, en torno a las consecuencias que
para los justiciables individualmente y para su desarrollo estructural se
deriva de la falta de uniformidad de la decisiones judiciales, producto de la
adopcin de un sistema de control al estilo norteamericano en un modelo
de derecho continental, que no visualiza ni siente como obligatoria la
doctrina del precedente.

Los interminables debates y sus interesantes argumentaciones en torno a la

constitucionalidad de los fallos plenarios478 son un fiel ejemplo del
sentimiento de autonoma e independencia judicial que muchos de los
integrantes del sistema defienden apasionadamente. La negacin o duda
de parte de la doctrina en torno a si la jurisprudencia es fuente de derecho
en nuestro sistema jurdico, constituye otro aspecto de la misma
cuestin479.-

Ver por ejemplo el debate en torno al plenario "Kosuta" de la Cmara Nacional

de Casacin Penal.479 Se cuestiona si la jurisprudencia es fuente de derecho. Las posturas se
encuentran divididas en la doctrina y si bien ciertos autores le reconocen el
carcter de fuente subsidiaria, son muchos los que se pronuncian en contra de esa
afirmacin, aduciendo fundamentalmente la delegacin impropia de facultades del
Congreso al Poder Judicial y su falta de publicidad
478

322

Ahora bien, no ha conspirado la falta de uniformidad de las decisiones

judiciales contra el principio de igualdad, particularmente ante situaciones
graves y comunes a la sociedad?; No atenta esta realidad contra la
seguridad jurdica en momentos donde este valor es reclamado por la
inversin nacional y la extranjera? Seguridad jurdica, por otra parte, que
edifica decisivamente los ndices del riesgo pas.

La Corte constituye el intrprete final de la constitucin480 y su doctrina es

el paradigma del control de constitucionalidad, en cuanto a la modalidad y
alcance de su ejercicio"481. Y es en virtud de su autoridad y de la vigencia
del sistema federal que impone dar preeminencia a las normas
constitucionales y a la interpretacin que de ellas realiza ka Corte, que el
Tribunal se arrog cierta obligatoriedad en sus decisiones.

Mientras inicialmente habl del "deber moral para los jueces inferiores en
conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido en casos
anlogos"482,

posteriormente

gener

mayor

fortaleza

su

lnea

interpretativa, al sostener que para apartarse de sus fallos es necesario

controvertir sus fundamentos483, dando nacimiento a lo que se defini
como la tesis del deber institucional484.

As se ha establecido que los tribunales inferiores para poder apartarse de la

doctrina por ella fijada deben invocar nuevos argumentos que no hayan

Fallos 310:771.
Fallos 311:2478.
482 Fallos 25:368.
483 Fallos 212:59.
484 Sagus Nestor, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", t. 1,
p. 184 y siguiente.; Astrea, 2002, y
Bianchi Alberto
"Control de
Constitucionalidad", op. cit. t. 1, p. 351 y ss.
480
481

323

sido tratados por ella485. De este modo la Corte, ante el conflicto que surge
entre la libertad de juicio y la autonoma y la fuerza de sus decisiones, se ha
inclinado por salvaguardar esta ltima a excepcin de la existencia de
argumentos nuevos invocados por los jueces, que no hayan sido tratados al
sentarse la doctrina.

Sin embargo, todos sus esfuerzos por encolumnar a la judicatura detrs de

sus fallos, se minimizan, a nuestro criterio, si la Corte vara sus precedentes
sin fuertes razones y no se siente atada a sus ciento cincuenta aos de
historia jurisprudencial.
Nuestra sensacin, compartida por otros autores486, es que la Corte en su
composicin actual ha variado su jurisprudencia en forma muchas veces
innecesaria y sin justificacin suficiente, desoyendo los parmetros que ella
misma pretende imponer a los tribunales inferiores.
As, en el mbito del derecho penal, en Simn y Mazzeo abandon
Camps487, y otros muchos fallos, como Raffo488, Mecca489, Snchez490,
Riveros491, entre otros. En derecho laboral, en Aquino492; Milone493 y
Castillo494 abandon casi diez aos de jurisprudencia convalidatoria de la
ley de riesgos de trabajo para declarar inconstitucionales varias de sus

Fallos 303:1769 y 311:1644, entre otros.

Ver Manili Pablo, op. cit.
487 Fallos 310:1162.
488 Fallos 310:600
489 Fallos 311:742
490 Fallos 311:743
491 Fallos 311:709
492 CSJN sentencia del 29/9/2004.
493 CSJN sentencia del 26/10/2004.
494 CSJN sentencia del 07/09/2004
485
486

324

normas; y en seguridad social, en Itzcovich495; Snchez496 y Badaro497

abandon Chocobar498.
En torno a la emergencia que se derivara de la pesificacin de la economa,
en Bustos y Massa abandon Smith y Provincia de San Luis.
Tambin en el mbito de la doctrina de la emergencia, en Galli
abandon Nordensthol499 donde haba decidido que an en el marco de
una emergencia las normas deben ser razonables y el tribunal puede ejercer
ese control de razonabilidad.
En Cabrera abandon la doctrina jurisprudencial segn la cual el
sometimiento a un determinado rgimen legal no implica consentir su
constitucionalidad si ello es el nico camino

para poder ejercer un

derecho. Respecto del control judicial de los laudos arbitrales, en Jos

Cartellone c/ Hidronor500 abandon lo decidido en Fibraca501.
Alrededor del derecho de asociacin, en Asociacin lucha por la identidad
travesti

Transexual502

abandon

Comunidad

Homosexual

Respecto de la competencia originaria de la Corte, en

Matadero y

Argentina503.

Frigorfico Merlo, Tecpetrol c/ Pcia. de Neuqun y Barreto abandon

largas tradiciones jurisprudenciales en esta materia, acotando en demasa la
competencia originaria del Tribunal.
Fallos 328:566
Fallos 328: 1602
497 CSJN, B 675 XLI, sentencia del 8 de agosto de 2006.
498 Fallos 319:3241
499 CSJN sentencia del 2 de abril de 1985.
500 CSJN sentencia del 1 de junio de 2004.
501 CSJN sentencia del 7 de julio de 1993.
502 CSJN sentencia del 21 de noviembre de 2006.
503 CSJN sentencia del 22 de noviembre de 1991
495
496

325

Finalmente, en Villacampa abandon Montalvo, cambiando la

doctrina sentada en torno a la tenencia de estupefacientes.
Interpretamos este rol que la Corte Argentina en su composicin actual ha
actuado, como un rol fundacional de una nueva jurisprudencia; y de una
nueva imagen institucional, frente a la sociedad y frente a los poderes
polticos del estado. .
Independientemente de la opinin favorable o desfavorable que tengamos
en cada caso respecto de la jurisprudencia vieja o de la nueva, es deseable
que la Corte se sienta obligada a fallar segn sus precedentes y a
abandonarlos

solo

cuando

hubieran

cambiado

sustancialmente

las

circunstancias jurdicas que rodearon la adopcin de un determinado

criterio.
Cabe recordar que sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno ni malo
ni de ninguna clase.-

7. Conclusiones.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina edific su estructura
judicial y su primera jurisprudencia alrededor del modelo norteamericano
de control judicial difuso de constitucionalidad de las normas. As, como
pretorianamente la Corte Norteamericana en Marbury v. Madison gest
el control judicial difuso, la Corte Argentina hizo lo mismo en los seeros
casos Sojo504 y Elortondo505.

504
505

CSJN Fallos 32:120

CSJN Fallos 33:162

326

Sin embargo, contrariamente al sistema norteamericano inmerso en la

tradicin jurdica anglosajona, la Argentina espaola edific su sistema infra
constitucional siguiendo el modelo civil o continental, cuyos fundamentos
filosficos difieren notoriamente de aquellos que conforman la tradicin
del derecho comn (common law).
El desarrollo econmico de ambas naciones durante el siglo XX se inici
durante los primeros aos por caminos paralelos, tomando rumbos
diferentes por todos conocidos bastante antes de la finalizacin de la
primera mitad del siglo. El desarrollo constitucional no transcurri por
sendas muy diferentes. La doctrina de la emergencia econmica, presente
en el sistema americano con las polticas Keynesianas del New Deal
propuestas por la presidencia de Franklin D. Roosevelt, fue finalmente
controlada a partir del equilibrio y resguardo de los derechos individuales.
En cambio, en nuestra Argentina efervescente, la llegada moderada de la
doctrina de la emergencia econmica en la dcada del veinte fue creciendo
desmesuradamente hasta desbordar los derechos constitucionales en forma
permanente y continua, habindose instalado en el sistema jurdico de
forma tal que resulta difcil concebirla como un elemento temporal y
anmalo (tal lo que es) y no como una realidad estable (como
lamentablemente parecera ser).
Esta situacin fctica jurdica, produjo, en la lnea argumental de aquellos
autores que sostienen la inversin de las identidades de los Tribunales
Constitucionales europeos, una conducta de la Corte Argentina contraria a
sus races, adentrndose en forma natural, en una tendencia institucional de
deferencia al Legislativo y, principalmente, al Ejecutivo, en razn del
sistema fuertemente presidencialista que domina el espectro constitucional
del pas.
327

La composicin actual de la Corte Suprema Argentina no ha podido

escapar a esta tendencia. Sin perjuicio de lo cual, hemos identificado otros
roles polticos, como los que calificamos bajo la denominacin de
democrtico; contra mayoritario; de equilibrio y custodio de la
responsabilidad

internacional

del

Estado506;

sealando

nuestra

preocupacin por el cambio de doctrina que ha seguido esta composicin

del Alto Tribunal en muchos mbitos, lo que hemos definido como una
tendencia a un rol fundacional, bajo la expectativa de elevar su imagen y la
del poder judicial todo, ante la sociedad civil y poltica.

Algunos de estos roles fueron tambin identificados por Mara Anglica Gelli,
en la postura que sustuviera en el Congreso Argentino de Derecho Constitucional
XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumn,
26, 27, 28, y 29 de agosto de 2009 y que titulara Los liderazgos de la Corte
Suprema en la jurisprudencia del Tribunal (2004-2009).
506

328

Cuarta Parte
Captulo IX. Sobre el juez constitucional y sus facultades de
interpretacin.
1.

La interconexin de los modelos y el activismo constitucional.

2.

El rol y el perfil del juez constitucional.

2.1.

Su rol institucional.

2.2.

Su perfil.

2.2.1.

Aspectos formales.

2.2.2.

Aspectos sustanciales.

2.2.2.1.

Del porqu de la justicia constitucional.

2.2.2.2.

La independencia, la imparcialidad y la responsabilidad.

2.2.2.3.

Preparacin acadmica, trayectoria profesional; y conducta

personal.

3.

Los alcances de la interpretacin constitucional. Facultades y

lmites.

3.1.

El dilema de la verdad constitucional y de los modelos

descriptivos.

3.2.

La interpretacin y el proceso convencional.

3.3.

Interpretacin y derechos humanos.

3.4.

Las convenciones interpretativas.

4.

Reglas de interpretacin constitucional.

4.1.

Postulado sobre la eficacia constitucional.

4.2.

Postulado sistmico.

4.3.

Postulado sobre la unidad del ordenamiento jurdico.

4.4.

Postulado sobre la mxima funcionalidad del rgimen poltico.

4.5.

Postulado sobre la consolidacin de los valores constitucionales.

4.6.

Postulado sobre la atencin de las consecuencias sociales.

329

4.7.

Postulado sobre el equilibrio entre la interpretacin subjetiva y

objetiva o entre lo esttico y lo dinmico.

5.

Conclusiones. Vienen los jueces marchando?

1. La interconexin de los modelos y el activismo constitucional.

Como hemos analizado a lo largo del librom, el fenmeno de la justicia

constitucional tras la segunda gran guerra, produce un impacto notable en
todo el mundo, no slo en lo que respecta a la creacin de tribunales
constitucionales en diversos pases europeos y Amrica latina, sino en la
incorporacin de un proceso recproco de incorporacin de elementos
pertenecientes

los

dos

modelos

originales

de

control

de

constitucionalidad de las normas.

Si al carcter normativo de la constitucin como norma se anuda en el
hecho de que los jueces y tribunales en Europa deben aplicar la ley que se
acomode a la constitucin, se advierte que ellos tambin desempean una
parte considerable del control de constitucionalidad y, en esa medida,
buena parte del control antes concentrado se torna difuso y concreto.
As,

aparece

un

papel

francamente

creativo

de

los

Tribunales

Constitucionales, los cuales abandonan en gran medida su rol de

legisladores negativos y pasan a desempear cuando asumen, como
intrpretes y supremos guardianes de la constitucin, funciones propias de
un legislador positivo a travs de principios y tcnicas sofisticadas de
interpretacin que han originado una tipologa de sentencias llamadas
interpretativas, un gnero de variantes especies, como las exhortativas,
hasta

las

ms

extremadas,

llamadas

sentencias

manipuladoras

de

diversificado alcance, las cuales operan positivamente modificando e

330

innovando el ordenamiento con la introduccin de normas nuevas o

diferentes de las expresadas en el texto enjuiciado507.
En Latinoamrica algunas constituciones han recogido esta realidad y le han
dado viso constitucional, tal el caso, por ejemplo, de la Constitucin de
Venezuela,

la

cual

establece

en

el

Art.

336

inc.

7,

al contemplar la inconstitucionalidad por omisin en la generacin de

normas por parte del Poder Legislativo Nacional, estadual o municipal, que
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo establecer el plazo y, de ser
necesario, los lineamientos de su correccin.
En forma an ms audaz, la Constitucin de Ecuador en el Art. 436 inc. 10
de la misma, norma que la Corte Constitucional al declarar la
inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado cuando por
omisin no observan en forma total o parcial los mandatos contenidos en
normas constitucionales dentro del plazo establecido en la Constitucin o
fijando la Corte el plazo que considerado razonable cuando no lo
contenga, puede expedir la norma o ejecutar el acto si transcurrido el plazo
la omisin persiste, transformndose en un autntico legislador suplente.
De esta manera, tanto en Europa como en Estados Unidos y en
Latinoamrica, se configura lo que ha dado en llamarse una constitucin
viviente (living Constitution), necesitada, como en los EEUU, de una
permanente actualizacin por parte de la jurisprudencia constitucional;
reconocimiento de que en la interpretacin constitucional existe un
inevitable elemento de creacin de derecho (law making) y que el control
jurisdiccional de las leyes no puede ser realizado nicamente a partir de
criterios formales de hermenutica jurdica.
Ver Sages N., Las sentencias constitucionales exhortativas, Estudios
Constitucionales, noviembre ao/vol. 4, N 002, Centro de estudios
constitucionales, Santiago de Chile, pp. 189/202.
507

331

Es por ello, que algunos autores sostienen que an cuando los sistemas de
justicia constitucional norteamericano y europeo hubiesen sido creados con
miras a causar distintos efectos, la experiencia indica que ambos modelos
han desembocado en una prctica casi idntica, es decir, se han acercado508,
Ver la excelente recopilacin que formula Sebastin Linares en Modelos de
Justicia Constitucional y Deferencia al Poder Legislativo, invocando en su apoyo
autores como Miguel Ruiz; Prieto Sanchs; Gascn Abelln; Garca de Enterra; y
Rubio Llorente. Conforme este autor, en primer lugar no es cierto que los
Tribunales Constitucionales hayan ejercido slo como legisladores negativos. En
muchas ocasiones, los Tribunales Constitucionales no limitan su tarea a la
anulacin de leyes inconstitucionales sino que adems fijan las interpretaciones
constitucionalmente. En muchos pases, asimismo, los Tribunales Constitucionales
estn autorizados a declarar la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas
(as, el Tribunal Constitucional de Portugal). Segundo, las Constituciones europeas
no se limitan a regular procedimientos y competencias, sino que consagran,
adems, un conjunto de principios abstractos y derechos que tambin
vinculan al juez constitucional. Esta vnculo del juez con los derechos tiene lugar
fundamentalmente a travs de la accin de amparo (tutela, o proteccin), o de la
cuestin de constitucionalidad que plantean los jueces ordinarios. En tercer
lugar, la consideracin de cuestiones fcticas no tiene lugar slo cuando la Corte
revisa sentencias de amparo, sino tambin cuando ejerce el control de
constitucionalidad de las leyes. Ello debido a que, en contra de lo imaginado por
Kelsen, hoy se reconoce que ste control no puede limitarse a ser un juicio de
compatibilidad lgica entre dos normas en el que solo intervienen premisas
normativas. Ello no es posible, por ejemplo, en los casos difciles que plantean las
colisiones entre principios jurdicos. En cuarto lugar, figuras como el amparo
judicial o la cuestin de inconstitucionalidad en el sistema espaol, desvanecen el
dualismo sentado por el modelo Kelseniano entre la justicia ordinaria y la
constitucional. Esto es as porque, en tanto que algunos jueces ordinarios conocen
de las acciones de amparo, stos pueden imprimir a las leyes una interpretacin
contraria al significado dado por el Legislador. Esta posibilidad debilita el
monopolio del Tribunal Constitucional para aplicar directamente contenidos
constitucionales (aun cuando, naturalmente, los jueces ordinarios siguen sin contar
con la potestad de declarar la invalidez de una ley). En quinto lugar, existen
mltiples sistemas de seleccin de magistrados a los Tribunales Constitucionales, en
contra del pensamiento de Kelsen que lo asignaba al legislativo. Sexto, los efectos
de las sentencias del Tribunal no siempre son ex nunc (para el futuro). En
general, se reconoce a los Tribunales Constitucionales la potestad de modular los
efectos temporales de la sentencias. Por ejemplo, cuando el juez considera que
existe un vicio grave y manifiesto, la sentencia produce efectos ex tunc (es decir,
tiene efectos retroactivos). Finalmente, algunos rasgos del modelo americano
tienden a asemejarse con el europeo. As, no es del todo cierto que en el modelo
estadounidense las sentencias de inconstitucionalidad posean efectos slo para el
caso concreto. Por el principio del stare decisis, a travs del cual las doctrinas
508

332

o para otros, contrariamente a su identidad originaria, los Tribunales

Constitucionales han terminado practicando una conducta hostil en contra
del Poder Legislativo, como hemos visto en el captulo anterior.
Nosotros hemos sostenido en reiteradas oportunidades, que tambin en el
caso argentino, la Corte Suprema de Justicia ha invertido su rol institucional
originario de tribunal contramayoritario para situarse en una posicin de
deferencia al Legislativo.
Segn nuestro parecer, la Corte Suprema a mantenido a lo largo de los
ltimos aos una posicin de apoyo a los rganos electivos surgidos del
proceso democrtico; y no una posicin de control estricta de los actos
emanados de los mismos. La identidad contramayoritaria ha sido ejercida
contra-intuitivamente, es decir en seal de apoyo, las mas de las veces, del
gobierno mayoritario y no en actitud de control509.

2. El rol y el perfil del juez constitucional.

Asumida la funcin creadora del juez constitucional, ya sea por disposicin
de la norma constitucional o por creacin pretoriana, pudiendo cuestionar
mediante sus resoluciones la capacidad normativa del propio Poder
Legislativo hasta el extremo de anular la ley sancionada por la
representacin popular; complementarla,
determinadas situaciones,

rectificarla,

o incluso,

en

sancionarla, cabe preguntarse, por sobre el

jurisprudenciales de la Corte Suprema resultan obligatorias, los efectos singulares

de las sentencias se propagan sobre otros casos anlogos que se ventilan ante los
tribunales inferiores. Aunque ello todava no sea idntico a la derogacin general
de una ley, lo cierto es que los efectos de la sentencia trascienden el caso concreto.
509 Segn un importante sector de la doctrina Norteamericana en la mayora de los
casos los jueces de la Corte Suprema de dicho pas se han mantenido leales al
Presidente que los design. As lo dice con toda claridad Laurence Tribe cuando
describe lo que el denomina "el mito del Presidente sorprendido", Tribe, Laurence
H., "God Save This Honorable Court - How the Choice of Supreme Court Justices
Shapes Our History", Random House, New York, 1985, p. 50 y stes.

333

debate ya referido sobre la legitimidad de la justicia constitucional, si es

saludable para el modelo de la democracia constitucional, requerir del
rgano con dicha competencia un rol y un perfil determinado, y en caso
afirmativo, cul sera dicho rol? y Cul el perfil deseado?.
2.1.

Su rol institucional.

Hemos visto en el punto precedente, que los dos grandes modelos de

justicia constitucional asumieron un posicionamiento diferente frente al
poder poltico, representado principalmente en el Poder Legislativo, y
como, para muchos autores, dichas identidades originarias se han ido
entremezclando con el paso del tiempo.
Respecto de los dos grandes roles prctico que puede asumir la justicia
constitucional en el mundo moderno, que se derivan del origen o
posicionamiento inicial del modelo norteamericano y el kelseniano nos
remitimos a lo expuesto en el captulo anterior del libro, puntos 2. y 3.
donde analizamos aquellos roles que hemos definido como contra
mayoritario y democrtico.
2.2.

Su perfil.

2.2.1. Aspectos formales.

Nos referiremos aqu a los aspectos vinculados con los requisitos formales
exigidos por distintos pases para la designacin y ejercicio del cargo de los
jueces o tribunales que tienen a su cargo la justicia constitucional.
Para ser designado juez constitucional todos los ordenamientos exigen el
cumplimiento de requisitos que, en general, aparecen recogidos en la
correspondiente Constitucin. Entre tales requisitos, los ms frecuentes
hacen referencia a:
En lmite mnimo y/o mximo de edad.
334

 En la mayora de los casos se exige que el magistrado sea nacional

de origen o nacionalizado510.
En muchos pases se impone un perodo mnimo de desempeo de
funciones en la judicatura o en el ejercicio profesional que acrediten la
idoneidad para el cargo.
En la mayora de los ordenamientos se exige, lgicamente, ser
abogado o licenciado en Derecho. En algunos pases los designados o una
parte de ellos deben pertenecer al Poder Judicial.
La ausencia de antecedentes penales.
El cumplimiento de deberes militares.
La inexistencia de cualquier otra causa de incompatibilidad. En este
punto, como veremos ms adelante, el elenco es ms variado; as, por
poner algunos ejemplos, en
El pleno ejercicio de sus derechos civiles y polticos.
En la mayora de los casos, la designacin del Juez Constitucional exige el
acuerdo, por mayoras reforzadas, del rgano de representacin popular,
cuando dicha designacin dependa total o parcialmente del legislativo511. Es
frecuente tambin, la intervencin del Ejecutivo para conformar la
designacin, bien sea proponiendo candidatos512, nombrndolos513 o
eligiendo a algunos de los miembros514.

Ejemplo Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,

Honduras, Mxico, Panam, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela
511 Ejemplo Argentina.
512 Ejemplo Argentina, Colombia, Mxico y Panam.
513 Ejemplo Puerto Rico.
514 Ejemplo Chile, Ecuador, Espaa y Guatemala.
510

335

El Poder Judicial elige directamente a algunos de los Magistrados en

Espaa, Guatemala y Honduras; propone el nombramiento de parte de
ellos en Colombia, Chile y Ecuador; e interviene indirectamente en su
eleccin en Nicaragua515, Repblica Dominicana516 y Uruguay, donde,
transcurridos noventa das sin que la Asamblea General elija al Magistrado,
ser nombrado como tal el miembro ms antiguo del Tribunal de
Apelaciones.
Por ltimo, cabe sealar que en Ecuador y Guatemala las Escuelas de
Derecho, los Colegios Profesionales o los sindicatos tienen facultades para
proponer candidatos.
El mandato del juez constitucional abarca perodos que varan mucho de
un ordenamiento a otro: pueden ir desde los cuatro aos de Ecuador, hasta
los doce de Venezuela, en los casos de duracin determinada. En Argentina,
Brasil, Puerto Rico, Repblica Dominicana y Uruguay, la duracin del
mandato es indefinida, cesando por renuncia, jubilacin o destitucin del
magistrado.
Durante el ejercicio, los jueces constitucionales gozan de inmunidad, ms o
menos intensa, segn los casos, y slo pueden ser sancionados por alguna
de las causas previstas en la ley y de acuerdo con el procedimiento que ella
disponga. No obstante, en la mayora de los casos, los Jueces
constitucionales son responsables civil, penal y disciplinariamente.
En general, el cargo de juez constitucional es incompatible con las siguientes
actividades y situaciones:

Eligiendo a los tribunales de apelaciones y receptores

Al formar parte el Presidente y un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
del Consejo Nacional de la Magistratura.
515
516

336

a) Con el ejercicio de cualquier otro cargo pblico, ya sea de

naturaleza electiva, funcionarial o contractual.
b) Con el ejercicio de actividades de representacin, gestin,
asesoramiento o defensa de intereses privados de terceros.
c) Con cualquier cargo directivo en partidos polticos, sindicatos y
asociaciones.
d) Con cualquier otra actividad que pueda poner en peligro la
independencia y la imparcialidad en el cumplimiento de las obligaciones.
e) Con la ejecucin de actos que comprometan la dignidad del
cargo.
f) Parentesco hasta tercer grado, inclusive, con un miembro de la
Corte Suprema de Justicia (Costa Rica y Mxico)
g) Con la condicin de ministro de cualquier religin (Guatemala)
h) Con la condicin de militar (Nicaragua).
Por regla general, la funcin de Magistrado slo es compatible con la
docencia universitaria, con algunas excepciones, como el caso espaol,
donde nicamente se permite a los magistrados participar espordicamente
en conferencias y eventos puntuales, pero no el ejercicio continuado de la
actividad docente.
Normalmente, el juez constitucional es independiente e inamovible517, y no
puede ser removido sino en supuestos muy concretos, como incapacidad
fsica o legal, condena penal por delito y sancin disciplinaria, o por faltas
Excepto en Argentina, Panam, Ecuador y Puerto Rico, donde pueden ser
removidos tras un juicio de naturaleza poltica.
517

337

especiales valoradas por organismos especficos518. El juez constitucional

slo dejar de serlo, por finalizacin del tiempo del mandato, renuncia o
defuncin.
El rgimen de incompatibilidades que afecta al magistrado durante el
tiempo de su mandato, suele desaparecer cuando ste concluye.
nicamente en Brasil519, Mxico520, Colombia521 y Espaa522 queda sujeto el
juez constitucional a algn tipo de incompatibilidad posterior.
En Argentina, Espaa, Mxico y Portugal el juez constitucional goza de un
rgimen econmico especial una vez ha abandonado el cargo. En el resto
de los ordenamientos no hay previsin o, si la hay, es la aplicacin del
rgimen general de los cargos pblicos del Estado.
Si el juez constitucional ocupaba algn cargo pblico antes de su mandato,
podr volver al mismo al cesar523. Cuando el cargo sea de naturaleza
electiva o de designacin podr volver, aunque no de forma automtica,
pues en ciertos casos ser necesario dejar transcurrir un plazo524 y en los
dems se exige una nueva eleccin o designacin.

Como el caso de Venezuela.

Donde no podrn ejercer como abogados ante el Tribunal Federal durante el
plazo de tres aos a partir de la terminacin del cargo como juez constitucional.
520 Dentro de los dos aos siguientes a la fecha de su retiro, los Ministros no
pueden actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier proceso
ante el Poder judicial.
521 El Gobierno no podr conferir empleos a los Magistrados de la Corte
Constitucional dentro del ao siguiente a su retiro, perodo durante el cual
tampoco podr el Magistrado adelantar gestiones, directa o indirectamente, ni a
ttulo personal ni en nombre de terceros, ante la Corte Constitucional.
522 Quien hubiere sido Magistrado est inhabilitado para actuar como Abogado
ante el Tribunal Constitucional.
523 No puede volver en Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Puerto
Rico, y Repblica Dominicana.
524 Costa Rica, Chile y Honduras.
518
519

338

El nmero de miembros que componen el Tribunal, Corte o Sala

Constitucional es muy variable525, situndose el promedio alrededor de
nueve miembros, siendo mayoritarios los pases en los que el nmero de
personas que componen el rgano es impar.
Respecto de la composicin por gneros, es visiblemente superior la
proporcin de hombres que de mujeres, pues resulta de cuatro a una,
aproximadamente. El nico ejemplo de composicin paritaria lo aporta el
Tribunal Constitucional de Bolivia, siendo varios los casos en que tal
rgano est integrado exclusivamente por hombres.
2.2.2. Aspectos sustanciales.
Nos referiremos en este punto al que consideramos es el perfil esperado
del Juez Constitucional, a su independencia, a su responsabilidad y a la
necesidad de interpretar y aplicar los valores jurdicos que el ordenamiento
de cada pas le impone en el ejercicio de su funcin.
2.2.2.1. Del porqu de la justicia constitucional.
Qu es un juez constitucional?; qu hace?; Qu alcance tienen sus
decisiones?; cul es la importancia de un juez constitucional para el
ciudadano comn? y Cules sus diferencias con los otros jueces?

Si el

ciudadano llegara a hacerse estas preguntas y acercarse aunque ms no sea

mnimamente a las respuestas, advertira la trascendencia que en su vida
cotidiana posee la justicia constitucional, como principal guardin de la ley
suprema de la Nacin526.

Oscila entre los cuatro miembros de la Corte de Andorra y los diecisis que
forman la Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana,
526 Hasta llegar a la situacin actual donde las constituciones establecen cual es el
rgano encargado de su interpretacin final, se vivi un largo proceso de
discusiones tericas entre las que destaca el debate entre Schmitt y Kelsen a
mediados del siglo XX. Para el primero de estos juristas corresponda al Jefe de
Estado ser el guardin de la constitucin en cuanto instrumento del poder poltico;
525

339

Se trata, por consiguiente, del rgano del Estado llamado a cumplir las
funciones de interpretacin de la Constitucin y, por consiguiente, a
mantener la coherencia del orden jurdico, cuyas decisiones han de
satisfacer, siguiendo las lneas discursivas de Dworkin y Habermas, a
criterios de seguridad jurdica a la vez que a criterios de aceptabilidad
racional527 de una administracin de justicia.
Su misin es garantizar el principio de supremaca constitucional que rige
todas las constituciones modernas, a partir de su concepcin y de la
asuncin de su fuerza normativa528. De la defensa del orden constitucional
y la proteccin de los derechos fundamentales.
Ahora bien, en la lnea de defensa de los Derechos Fundamentales se ha
conformado el juez constitucional con las atribuciones legislativas
otorgadas? ha sucumbido a la tentacin de asumir su propio patrn de
proteccin, en su innegable tarea de interpretacin, a travs de los distintos
tipos de sentencias que integran o suplen la ley? Cul ha sido el grado de
activismo en la creacin del derecho?
En los trminos expuestos, la cuestin abierta es, cmo un tribunal que
tiene por misin interpretar la Constitucin, debe operar dentro de los
lmites de la divisin de poderes propia del Estado de derecho sin invadir
competencias legislativas o ejecutivas.
Autores como Habermas trazan algunas pautas al respecto, al sealar que,
como la prctica de las decisiones judiciales est ligada al derecho y a la

para Hans Kelsen el custodio deba ser un rgano especializado que llamara
Tribunal Constitucional. Cfr. Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitucin,
traduccin de Manuel Snchez Sarto, Editorial Labor, Barcelona, 1931; Kelsen,
Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traductor Roberto J. Brie,
Madrid, Editorial Tecnos, 1995.
527 Habernas, Facticidad y Validez, Editorial Trota, 5. Ed., Madrid, 2005, p. 311.
528 Ver Bidart Campos Germn J., La Constitucin y su fuerza normativa, en Bidart
Campos Germn J. y otros, El amparo constitucional, editorial Depalma, Buenos
Aires, 1999.

340

ley, la racionalidad de la administracin de justicia depende de la

legitimidad del derecho vigente.
Esta actuacin entraa sin duda un marco de discrecionalidad, que la
justicia constitucional complementa con la formacin tcnica e ideolgica
del juez constitucional, por eso el rgano a que aspir Kelsen era un
rgano especializado, integrado por hombres y mujeres prudentes,
conocedores del derecho constitucional, conocedores de la sociedad en la
que se aplica la Constitucin, de su historia y su cultura.

2.2.2.2. La independencia, la imparcialidad y la responsabilidad.

El principio de la independencia judicial es una idea que surge con la
gloriosa revolucin inglesa de 1688, y, por lo tanto, se encuentra
irremediablemente ligada a los postulados del liberalismo: control de los
abusos del poder; proteccin de las minoras; y consagracin de los
derechos individuales.
Por consiguiente, en la sociedad democrtica constitucional, el principio de
la independencia de los jueces constituye un postulado bsico y consiste en
el derecho-deber de estar sometidos nicamente a la constitucin y a la ley
cuando ejercen su jurisdiccin.
Por otra parte, la independencia de los jueces como derecho-deber de la
judicatura constituye una garanta para los ciudadanos, de que todos ellos
sern examinados en base al principio de igualdad ante la ley. El no estar
sometidos a voluntad o inters ajeno a la constitucin y a las leyes que se
dictan en su consecuencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, es la
base en donde descansa el principio de la independencia del juez.
Dentro de la caracterstica de responsabilidad que debe caracterizarle en
torno a su vida pblica y privada, se encuentra prever el impacto jurdico,
341

poltico, econmico y social de sus pronunciamientos. El juez constitucional

debe poseer una visin de Estado, una apreciacin general sobre la
trascendencia de sus actuaciones, pues sus sentencias, ms all del caso
concreto, tendrn relevancia, y en muchos casos sern de de aplicacin
general.

Lo expuesto se aprecia con clara lucidez en el procedimiento para la

ratificacin de los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
guardando lgicamente las diferencias procedimentales que pudieran existir
en los diferentes pases.

En dicho procedimiento, la comisin del Senado que tiene a su cargo el

acuerdo para su nombramiento, indaga en la vida profesional, los
principios, y los valores del nominado; procura hacer un acercamiento del
posible juez con la realidad social, poltica y econmica del momento.
Investiga los conflictos jurdicos en los que ha participado el candidato, as
como su posicin frente a determinados temas polmicos, como el aborto,
la eutanasia, el terrorismo, o la corrupcin, as como lo interroga sobre
temas ideolgicos y de tolerancia religiosa.

Se preguntan temas que

interesan al Estado y a la sociedad, como asuntos relativos a la

reconciliacin nacional; la inclusin social y la equidad.

Los ltimos procesos de ratificacin para ser Juez de la Corte

Norteamericana, son un buen ejemplo al respecto529.

En el caso de la Jueza Sotomayor (julio de 2009), el proceso inici con un

enconado elogio de parte del Presidente del Comit de Justicia del Senado, el
demcrata Patrick Leahy, diciendo: A decir verdad, no tenemos que conjeturar
acerca de qu tipo de jueza ella va a ser, porque hemos visto el tipo de jueza que
ha sido. Ella es una jueza en la que todos los estadounidenses confan. A partir de
all se inici un largo escrutinio sobre la ideologa de la nominada,
529

342

2.2.2.3

Preparacin acadmica; trayectoria profesional; y

conducta personal.
El juez constitucional debe contar con una adecuada preparacin
acadmica, que, lejos de ser una memorizacin de cdigos y tratados, debe
formar a un abogado capaz de interpretar las normas, aplicando el
cuestionamientos sobre sentencias dadas en el pasado en los respectivos cargo de
jueza ocupados. Fue cuestionada, por los senadores republicanos, acerca de su
posicin en materia de temas raciales, tomando como parmetro lo dicho en el
2002 en la Universidad de Berkeley, cuando expres Yo esperara que una mujer
latina con la riqueza de su experiencia a menudo alcance una conclusin mejor
que la de un hombre blanco que no ha vivido esas experiencias. Se cuestionaba,
por ejemplo, el significado de sus expresiones acerca de la aplicabilidad de la ley,
cuando insta a los jueces a ver los casos a travs de lentes de gnero y
etnicidad, expresiones que emita contrario al carcter literal que, segn las
encuestas, en comn de los norteamericanos exiga en la interpretacin de las
leyes. Otros puntos que se discutieron con la Jueza Sotomayor estuvieron referidos
al valor del precedente jurisprudencial y su posicin ante eventuales cambios de
visin en la interpretacin de unos determinados derechos como los de la mujeren el marco de la doctrina de la Corte Suprema. Fue cuestionada, adems, sobre
su posicin con respecto a la influencia del derecho internacional y su carcter
vinculante en la esfera del derecho interno. Otro proceso emblemtico se observ
en el proceso de ratificacin del Juez John G. Roberts Jr. para ocupar el vacante
puesto de Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en septiembre de
2005. El magistrado al momento de ser nominado haba pasado dos procesos de
ratificacin para cargos judiciales federales, el ltimo en el 2004 para ser consejero
asociado de la Corte Suprema, en los cuales se escucharon profesionales del
derecho, adeptos y adversos. Cuando se presenta su nominacin para presidir la
Corte Suprema, si bien se toma en cuenta estas evaluaciones, el Comit se rene
para confrontar nuevamente, haciendo una evaluacin complementaria sobre sus
cualidades para tan importante puesto, con entrevista a ms de 80 jueces,
abogados y miembros de la comunidad, as como la revisin de sus escritos y una
entrevista personal televisada con el propio candidato sobre sus posturas en
relacin a temas importantes para la sociedad norteamericana. Se le pregunt, por
ejemplo, al juez John G. Roberts Jr., acerca de precedentes jurisprudenciales de la
Corte Suprema, su opinin sobre lo acertado o no de la interpretacin en materia
de indemnizacin que deba pagar el Estado por el abuso sexual de que fue objeto
un estudiante por parte de su profesor y entrenador deportivo, ante la omisin de
la ley que autorizara a demandar ante los tribunales federales y que, la Corte
Suprema, acogi por va de la clusula de derechos implcitos. Un tercer caso
paradigmtico podemos encontrarlo en la extensa serie de entrevistas a las que fue
sometido el juez Clarence Thomas en 1991 cuando fuera nominado por el ex
Presidente George Bush ante la denuncia por acoso sexual que formulara su ex
compaera docente de la Universidad de Oklahoma, Anita Hill. El Senado
finalmente aprob su nominacin en la votacin ms ajustada de la historia (5248).

343

derecho a la realidad, con amplio criterio jurdico, y con el claro objetivo

de buscar justicia.
Debe tener una profunda formacin en Derecho Pblico, principalmente
Derecho Constitucional. Conocer sus reglas, principios y criterios de
interpretacin. Los abogados formados en esta especialidad poseen una
estructura de pensamiento y razonamiento marcada por los principios y
valores que han edificado el constitucionalismo, anteponiendo en todo los
casos, los criterios de la Constitucin y razonando desde la Constitucin
como ley suprema y estructura dogmtica y orgnica del estado que
condiciona y controla al poder pblico.
En trminos generales, la distincin entre el razonamiento del juez
constitucional que ha sido formado en los principios del derecho privado y
aqul edificado en la estructura del derecho pblico, se advierte con
claridad en las sentencias de proyeccin institucional.
A la preparacin acadmica, debemos complementarla, como factor de
mayor importancia, con una trayectoria profesional que equilibre el
conocimiento terico y el ejercicio prctico. Dicha trayectoria ser un
indicador preciso para prever cmo ser su desempeo en el cargo.
Por consiguiente, el juez constitucional debe conocer la disciplina tanto
desde la actividad terica como desde la prctica profesional en temas de
derecho pblico, ya que si bien es cierta la afirmacin atribuida a Platn en
cuanto a que no hay nada ms prctico que una buena teora, tampoco es
menos cierto que las teoras tienen escaso valor si no son plausibles de ser
puestas al servicio del bien comn ni del bienestar general.
Por ltimo, y cmo un factor de mayor importancia, no solo se trata de
experiencia y conocimientos, sino tambin de haber mantenido una
344

conducta personal acorde con los valores democrticos y republicanos, ya

que estar llamado a defender la Constitucin.
Esta conducta personal, exigible a todo magistrado, debe tambin
identificarse con los principios de independencia e imparcialidad a los
cuales ya nos hemos referido y caracterizarse por ser profundamente tica.
No es admisible ningn juez (ningn funcionario pblico) bajo el estado de
derecho, que

no se identifique con una conducta tica en todos los

mbitos de su quehacer.

3. Los alcances de la interpretacin del juez constitucional.

Facultades y lmites.
Las constituciones son documentos complejos y hasta a veces poco
comprensibles para el lector no especializado. Redactadas muchas veces en
trminos que admiten diversos significados. Por ello la interpretacin
constitucional, se ha traducido en numerosos estudios al respecto.
En Italia, Alemania y Espaa, por ejemplo, son abundantes los estudios que
se han elaborado sobre la interpretacin constitucional. En nuestro
continente la labor ha sido desarrollada principalmente por tratadistas
estadounidenses, argentinos y mexicanos. En Mxico, Hctor Fix-Zamudio
y Jorge Carpizo han realizado profundas reflexiones sobre el tema de la
interpretacin constitucional. De igual manera, en Argentina, Carlos
Santiago Nino; Carlos Alchurrn; Eugenio Bulyguin y Ricardo Guibourg
incursionaron en la temtica desde la filosofa del derecho.
En trminos generales, interpretar consiste en reconocer o atribuir un
significado o un sentido a ciertos smbolos o signos (palabras, conductas,
cosas). El intrprete es un intermediario entre los smbolos y el destinatario
345

de su actividad. Interpretandum lo denomina Vernengo530; Explicandum,

Alchurron y Bulygin531.
La tarea interpretativa supone la existencia de un texto, signo o smbolo
que reviste ciertas caractersticas pero que adems, requiere por parte del
que la desarrolla, la asuncin de una determinada perspectiva o punto de
vista interpretativo que sea acorde con esas caractersticas o naturaleza del
objeto a interpretar....532Emerge de lo dicho que la interpretacin jurdica - por consiguiente- tiene
por ncleo reconocer o atribuir un significado jurdico a ciertas conductas,
palabras, textos y no se agota en el trabajo de exgesis lingstica destinado
a saber que dice el texto, sino lo que se busca es inferir cual es la conducta
prohibida, obligatoria o permitida.

Nos estamos refiriendo a la interpretacin jurdica entendida como

interpretacin del derecho y no de derecho, ya que como bien seala
Letizia Gianformaggio533 la referencia es al significado que el derecho tiene
no al significado que el Derecho es. En este sentido, cuando el jurista
interpreta produce u organiza argumentos. Estos no son vlidos o invlidos,
sino ms o menos fuertes.
Pero en trminos de ambigedad semntica en la interpretacin jurdica,
hay que tener especialmente en cuenta que en la interpretacin jurdica es
Vernengo Roberto, La interpretacin literal de la ley, Abeledo Perrot, Buenos
Aires 1971, p. 61.
531
Alchurron y Bulygin Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y
Sociales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 29.
532 Vigo Rodolfo, Interpretacin Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, pg. 14.
533 Gianformaggio Letizia, Lgica y Argumentacin en la Interpretacin jurdica o
tomar a los juristas intrpretes en serio (Doxa 4, 1987).530

346

significativo tanto la relacin entre quien emite el texto (legislador) y quien

lo interpreta (juez o funcionario) como la relacin que el intrprete
mantiene con los otros miembros de la comunidad jurdica.
El intrprete no es un intrprete autista, no puede aspirar a un resultado
que lo satisfaga solo a l, tiene que procurar lograr aceptabilidad general en
su resultado interpretativo, ya que en todo proceso de interpretacin el
elemento comunicacin integrante del mismo conlleva necesariamente la
interaccin social: del legislador al intrprete y de este a la comunidad
social y viceversa. Esta interaccin se basa en el hecho de que el derecho es
un medio autorizado de poder social y los resultados de la interpretacin
determinan en algn aspecto el ejercicio del poder social en una
sociedad dada.
En similar sentido Carlos Nino sostiene en su obra La Validez del
Derecho534 que el razonamiento del intrprete es justificatorio y le permite
inferir un juicio valorativo o normativo que evala, fundamenta o gua en
un cierto sentido a una accin. Es que sin desconocer el importante aporte
realizado por la teora procedimental que solo admiten una racionalidad
sin asumir compromisos axiolgicos relevantes, adems de los rasgos
racionales, en la interpretacin jurdica se confiere una posicin central a la
teora de los valores, especialmente a la teora de la justicia.
Desde la teora pura de Kelsen con su rracionalismo en la eleccin
interpretativa hasta la teora herculina de Dworkin, descubridora de la
solucin correcta para los casos planteados, cada filsofo del derecho - a su
modo - ha rechazado la ingenuidad de suponer que el intrprete cuando
aplica la norma jurdica la repite abstracta o mecnicamente, sin hacer
aporte innovador alguno para el ordenamiento jurdico. Asimismo, se ha
534

Nino Carlos S. La validez del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985.

347

intentado

establecer

mecanismos

que

permitan

asegurar

cierta

racionabilidad, justicia u objetividad en el resultado interpretativo.En este contexto, el equilibrio entre valoracin y racionalidad u
objetividad en la tarea interpretativa bien puede justificar el desacuerdo
o la divisin entre distintos sectores o integrantes de la comunidad aunque
imaginemos una comunidad idealmente racional. Esto nos obliga a
extremar el equilibrio apuntado en la funcin interpretativa ya que cada
ciudadano tiene derecho que su demanda de proteccin jurdica sea
respetada por la maquinaria estatal a partir de un ejercicio razonable de la
jurisdiccin.-

Alf Ross535 deca que sobre el intrprete operan normalmente dos fuerzas
motivadoras: la conciencia jurdica formal, o deseo de respetar el contenido
de la norma jurdica, y la conciencia jurdica material, o deseo de hacer
justicia de acuerdo con la propia concepcin del intrprete. Segn las
diferencias de magnitud de cada una de estas fuerzas, el jurista leer la ley
de un modo literal, le aplicar los principios de leyes anlogas, retorcer sus
palabras de tal modo que permitan entender otra cosa o afirmar lisa y
llanamente que la norma es inconstitucional y no debe ser aplicada ni
obedecida. Por supuesto que el interrogante que aqu se abre es serio y nos
remite a los lmites de la interpretacin: el derecho es lo que los intrpretes
dicen que es? Para qu sirve la ley? No hay lmite alguno para la
interpretacin de la ley?
S, lo hay. Y muchas reglas jurdicas y filosficas convergen en ella. Aunque,
cabe reconocer, que su mayor o menor definicin estar dada por gran
cantidad de factores. Hart plante magistralmente el concepto de
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Traduccin de Genaro Carri,
Editorial Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Buenos Aires, 1994.
535

348

elasticidad interpretativa con un ejemplo deportivo, en el mismo sentido

Guibourg acude a otra imagen apropiada para comprender la situacin. La
goma es elstica: si ejercemos alguna presin sobre ella, cambia de forma. A
mayor presin, mayor es la deformacin. Pero esta circunstancia tambin
puede leerse a la inversa: cuanto mayor sea la diferencia entre su forma
original y la que queramos darle, ms presin ser necesario ejercer sobre
ella. Y, llegado un lmite difcil de establecer pero siempre presente, la
goma se corta o estalla
Los juristas pueden proponer cualquier interpretacin de la ley. Algunos,
de hecho, sugieren interpretaciones que otros juzgan disparatadas. Pero, en
la mayora de los casos, buscan no traspasar ciertos lmites difusos. El
abogado plantea sus propuestas de tal modo que el juez pueda ser
convencido y, en el peor de los casos, que no suscite sanciones por
temeridad o malicia. El juez, de tal manera que el superior no revoque su
decisin o, en el peor de los casos, que sus pares no lo critiquen por
ignorante o arbitrario. Cuando la motivacin es grande (esto es, cuando la
conciencia jurdica material de la que hablaba Ross ejerce mucha fuerza), tal
vez uno y otro lleguen a arriesgarse mucho ms. Pero, en cualquier
supuesto, la interpretacin elegida tiene un marco social, fuera del cual el
abogado es sancionado y el juez puede enfrentar un proceso de destitucin
y ser juzgado por prevaricato o, al menos, sufrir el descrdito pblico536.3.1.

El dilema de la verdad constitucional y de los modelos

descriptivos.

Guibourg Ricardo, Notas publicadas, suplemento Filosofa y Derecho,

www.albrematica.com.ar/dial/.
536

349

En un interesante trabajo de Ricardo Guibourg537 el autor reflexiona en

torno a las dificultades que para la teora general del Derecho conlleva la
ley inconstitucional, como especie del gnero de casos en los que una
norma inferior se halla en conflicto con la superior.
Con qu fundamento jurdico predicamos la existencia o validez de una
norma que entendemos contraria a la Constitucin? Con qu razn
entendemos vlida una decisin judicial de ltima instancia que
consideramos equivocada? Existe una verdad constitucional?
Muchos filsofos del derecho intentaron resolver estos interrogantes. Para
Hans Kelsen la norma superior establece el modo y el contenido con el que
han de crearse las normas inferiores, pero al hacerlo admite siempre una
alternativa directa, que goza de preferencia y es la expresada en su texto, y
una alternativa dbil, implcita o indirecta, que es la clase complementaria
de la primera.
Si una norma constitucional da "preferencia" a lo que en ella se lee, pero
tambin admite implcitamente cualquier otro contenido la diferencia entre
ambas alternativas ha de ser relevante o bien la norma superior carecer de
todo significado (en el sentido de que ser satisfecha por cualquier estado
de cosas). Kelsen encuentra una manifestacin de preferencia en que la
norma inferior "irregular" (encuadrada en la alternativa implcita) puede ser
derogada (anulada, revocada) por los tribunales; pero no considera que la
norma "regular" tambin pueda serlo. Su posicin, pues, resulta en la
vacuidad completa de la norma superior.

Guibourg Ricardo, Lenguaje, Constitucin y modelos Descriptivos Deber y

Saber, Mjico, Fontamara 1997, pg. 137.
537

350

Para Hart una vez instituido un rgano con competencia para interpretar la
norma superior, el contenido de sta depende de las decisiones de aqul.
Pero tales decisiones, a su vez, se enmarcan en un contexto poltico que les
sirve generalmente de lmite. Una interpretacin que traspase groseramente
aquel marco implica, de hecho, el riesgo de desobediencia o destitucin.
Claro que, si ella persiste y es acatada, el rgano interpretador habr introducido una modificacin en las reglas del sistema. La tesis de Hart admite el
poder acaso devastador que la funcin interpretativa acuerda al rgano
judicial, pero recuerda que el sistema normativo no funciona en el vaco,
sino alimentado y condicionado por diversas circunstancias de la vida
social.

Bulygin busca en cambio un modo de describir la situacin a partir del

propio sistema jurdico. Para eso distingue el concepto de pertenencia del
de aplicabilidad: a veces son aplicables normas que ya no pertenecen al
sistema (ultraactividad de leyes derogadas) o que jams pertenecieron a l
(leyes extranjeras en casos regidos por el derecho internacional privado).

El supuesto de la ley inconstitucional es semejante a este ltimo: ella no

pertenece al sistema, que se integra con las normas originarias que se
identifican por enumeracin, con las normas delegadas que se identifican
segn el criterio de legalidad y con las consecuencias lgicas del conjunto
que se identifican por el criterio de deducibilidad; y sin embargo es
aplicable en virtud de la decisin de un rgano competente. Si una norma
(no originaria) es aplicable, ser porque alguna otra norma perteneciente al
sistema le otorga tal estatuto, ya sea en general, ya sea para un caso
individual.

Y esta circustancia, que encaja en lo que Kelsen y Hart llaman validez, no

351

deja en el esquema de Bulygin de depender del contenido de las normas

que integran el sistema. Es verdad que Bulygin elimina de su concepto de
sistema las normas individuales, por lo que las decisiones aisladas de un
tribunal quedaran (slo por definicin) privadas de efecto sobre el sistema
mismo. Pero, si el rgano fuera un tribunal constitucional cuyas decisiones
surtiesen efectos erga omnes, el problema quedara reinstalado en los
trminos originales. En suma, la situacin de las normas aplicables no es
fcilmente escindible de la que rige las normas pertenecientes; y la
dificultad consiste precisamente en explicar cmo una norma perteneciente
al sistema pueda disponer la aplicabilidad de otra no perteneciente, cuando
esta ltima adolece de irregularidad por la autoridad que la promulg, por
el procedimiento con que fue creada o por su contenido incompatible con
el de la primera norma.

Pero entonces, si concluyramos que no hay una verdad constitucional

depende todo de los juegos del poder?

Si

existiera

esta

verdad

dependera tambin de los juegos de poder al estar condicionada en su

validez a la declaracin judicial? es el problema de la ley inconstitucional,
como en general los que derivan de la tensin entre realismo e idealismo
normativos, insoluble como el autor que seguimos en este punto afirma?
Dijimos oportunamente que el intrprete es un intermediario entre los
smbolos y el destinatario de su actividad. Esto requiere de un proceso de
codificacin en el emisor y otro de decodificacin en el receptor. Pero
empricamente sabemos que es raro que dos personas hablen exactamente
el mismo idioma, es decir que asignen los mismos significados a las mismas
palabras o smbolos.Tanto el lenguaje como la ley se conocen mediante la construccin de
modelos descriptivos, que procuran clarificar al menos los puntos de la
352

realidad descripta ms cercanos a la experiencia o a los intereses del

usuario.
El trazado de tales modelos no es arbitrario. Se construyen tomando en
cuenta el modo en que los dems hayan construido sus propios modelos
equivalentes, as como la eficacia que el modelo elegido vaya demostrando
en la explicacin y en la prediccin de los acontecimientos. Existe, pues,
una considerable presin de la vida cotidiana en favor de la coincidencia de
los modelos y del consenso que ample la interseccin de unos con otros.
Tal sera la situacin en materia de interpretacin constitucional. Hay una
Constitucin escrita cuyo texto todo conocemos que constituye un punto
de partida. Las interpretaciones que se hacen de ese texto son tan diversas y
cambiantes que calificarlas de verdaderas o falsas, de correctas o incorrectas
se vuelve, ms all de nuestras propias opiniones, ms una aproximacin
estadstica que un ejercicio de la razn.
As, para Guibourg, como ocurre con el lenguaje, hay potencialmente
tantas constituciones (es decir modelos descriptivos de la Constitucin)
como personas. Pero la construccin de tales modelos deben ser
razonables no arbitrarios, ya que el modelo que elijamos debe mostrar
alguna aptitud para ser invocado con algn grado de aceptacin ante
terceros. Esto conduce necesariamente a la edificacin de consenso, es decir
a incorporar en el modelo propio datos provenientes de modelos
ajenos.
A partir de estas consideraciones nos surge un interrogante que procuramos
dejar planteado conjuntamente con algunas reflexiones que sirvan para que
el lector construya sus conclusiones.-

353

Podemos hablar de un modelo descriptivo de la Constitucin? o dicho

de otro modo poseen las Constituciones su propio lenguaje? Ajustando el
interrogante contienen las Constituciones un modelo descriptivo bsico
que sustenta los modelos descriptivos razonables? Un modelo
descriptivo constitucional unitario o personal es razonable a partir del
consenso que logre reunir

o en funcin de su edificacin en torno de

determinados componentes bsicamente aceptados?

Sin duda, la actividad interpretativa no puede apartarse de las condiciones
generales que conforman el ordenamiento jurdico y su desarrollo histrico,
ya que la labor del intrprete es distinta segn sean las caractersticas del
sistema jurdico que aborda y de los principios y valores que consagra y
prioriza.3.2. La interpretacin y el proceso convencional.
Para el Estado liberal asociado al constitucionalismo, el principal problema
ha sido el de los lmites hasta dnde poda interferir en la vida de los
ciudadanos?

Libertad

de

conciencia,

de

pensamiento,

de

prensa,

inviolabilidad del domicilio, garantas del proceso aparecen como lmites

esenciales del Estado. En la Democracia Constitucional se

reformulan

totalmente los postulados del Estado liberal. Las conquistas sociales son
asimiladas y el pluralismo se integra como elemento esencial, rebasndose
progresivamente el aspecto formal del Estado liberal.-

Es que el elemento pluralista del Estado constitucional conlleva una

heterogeneidad que impide considerar el ordenamiento como algo
preestablecido. ... es la Constitucin ahora la que debe reconducir a
unidad esa pluralidad. Es la constitucin en definitiva la que permite

354

reconstruir el ordenamiento, de ah la trascendencia que adquiere en esta

nueva situacin la interpretacin constitucional538.-

As, la interpretacin constitucional, para esta posicin,

ya no puede

ajustarse a los lmites estrictos de la interpretacin de la Constitucin, esta

es solo el ncleo de la primera. La constitucin es el germen de la
reordenacin del sistema jurdico que solo se produce desde los principios y
valores constitucionales. En el Estado Constitucional la Constitucin no es
un cuerpo que se impone al intrprete como una verdad revelada sino el
resultado de un proceso de conciliacin de intereses que se desarrolla y
extiende para renovar constantemente esa conciliacin social.

Se

comprende

entonces

la

diferencia

en

la

concepcin

de

los

procedimientos interpretativos. De la interpretacin concebida como una

frmula para determinar la voluntad del legislador se pasa a la
interpretacin como combinacin de principios, valores y mtodos en
orden a integrar los textos en el proceso de aplicacin del derecho. En una
democracia pluralista, o la interpretacin es una mera tcnica de
determinacin de una voluntad soberana o es el resultado de un proceso
de integracin de intereses y valores abierto a la sociedad y al
ordenamiento.

As las cosas, la interpretacin de las normas en la Democracia

Constitucional debe efectuarse considerando los principios y valores por los
que la sociedad se rige que se encuentran contenidos en su texto escrito. A
este respecto es importante considerar el proceso por el que se lleva a cabo
Balaguer Callejn, Mara L. citando a Zagrebelsky, Interpretacin de la
Constitucin y Ordenamiento Jurdico, Tecnos, Madrid, 1997.
538

355

la formacin de la voluntad constituyente en el que quedan establecidos

dichos valores. Es decir, cules fueron los valores privilegiados por la
comunidad. En igual sentido Nino nos habla de proceso convencional539.-

As, el pacto social aparece como una de las limitaciones a la actividad

interpretativa, ya que al intrprete no le est permitido interpretar por
encima del texto bajo pena de incurrir en la ilegitimidad constitucional. El
proceso de formacin del pacto social adquiere importancia en la actividad
interpretativa, de ah la necesidad de conocer las condiciones en que se
produce.

3.3. Interpretacin y derechos humanos.

Cuando hablamos de los derechos humanos en relacin con la
interpretacin de las normas jurdicas hacemos referencia a la interpretacin
especfica de un determinado tipo de normas que el constituyente ha
querido reforzar tanto en su fase de elaboracin como de aplicacin
porque las ha considerado ms importantes. En tal sentido, advirtase la
jerarqua constitucional que han adquirido los tratados sobre derechos
humanos en la Constitucin argentina por imperio del artculo 75 inciso
22.-

Exigencias como la tutela reforzada en su ejercicio o el establecimiento de

mayoras calificadas para su modificacin constitucional, as como la
obligacin de un sentido interpretativo determinado por el marco
internacional hacen de los derechos humanos objeto de especial
consideracin en la interpretacin de las normas.Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos
Aires, 1984.
539

356

Nuestra propia Corte Suprema de Justicia refirindose a los derechos

individuales pero de plena aplicacin al principio que sostenemos, ha
utilizado en casos como Sojo (fallos 32:125); Elortondo (fallos 33:193);
Lacour (fallos 200:187) o Prez (fallos 91: 56) esta distincin
interpretativa al decir que el fin ltimo de la Constitucin es el de servir de
palladium de la libertad, y que este fin de proteccin de los derechos
individuales debe ser tomado en cuenta como regla mxima de
interpretacin.

Por ello, si bien es cierto que al juez constitucional le asiste la posibilidad y

el deber de interpretar y decir cul es el contenido y cmo se aplica
determinada norma constitucional, este ejercicio como venimos advirtiendo
no es libre, pues se encuentra limitado, constreido y ajustado al proceso
convencional y a los valores y principios del Derecho internacional de los
derechos humanos y del Derecho constitucional. De tal forma, el ejercicio
de interpretacin no es irrestricto y menos arbitrario; muy por el contrario,
es acotado al lineamiento definido y marcado por las mismas normas
constitucionales y, especialmente, por los valores y los principios generales
del Derecho de los derechos humanos y la democracia.
En este sentido, es interesante destacar, que la Corte Suprema de justicia
Argentina, en su actual composicin, se ha asignado el rol de custodio de
la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Efectivamente, en el caso Mazzeo, el Alto Tribunal afirm que el Poder
Judicial debe ejercer un control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplica en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.

357

En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, intrprete ltimo de la Convencin
Americana.
3.4. Las Convenciones interpretativas.
Para Nino540 muchos de los problemas sobre la eleccin de los criterios para
interpretar la Constitucin se desvanecen si consideramos que la prctica
constitucional est integrada por las convenciones interpretativas de los
jueces, los juristas y an la gente en general.-

Lo que tiene relevancia no es el texto en si mismo sino la prctica generada

por ese texto en cuanto a esa prctica da lugar a expectativas y
disposiciones que permiten que las decisiones que se tomen sean eficaces.
Esta prctica en conjunto, constituida por regularidades de conductas y
decisiones de diferentes rganos generados por un texto resultante de un
acto constituyente fundador, se impone entre los principios valorativos y
las propias decisiones o propuestas. El respeto por estas convenciones tiene
igual fundamentos y lmites, aunque con diferente grado, que el respeto a
la convencin mas bsica que prescribe observar el texto constitucional.-

4. Algunas reglas de interpretacin constitucional.

La doctrina sobre interpretacin constitucional se ha ocupado de elaborar
algunas reglas o directrices tiles para guiar dicha operacin. Por supuesto,
y ms all de la validez general de estas reglas, las mismas estn
principalmente dirigidas al Poder Judicial, atento la relevancia que ofrece
su interpretacin en un sistema como el nuestro. No solo nos situamos en
540

Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 103 y sgtes.

358

la perspectiva del poder Judicial sino que adems reflexionamos pensando

en el control de constitucionalidad, no porque interpretacin y control
sean equivalentes, sino porque no hay control sin interpretacin.

4.1.

Postulado de la eficacia o efectividad de la Constitucin.

Esta directiva que parte de la caracterstica normativa de la constitucin y

de su rango superior, ha sido puesta de relieve por varios autores bajo
distintas denominaciones. En trminos generales apunta a encauzar la
actividad del intrprete hacia aquellas opciones hermenuticas que
optimicen y maximicen la eficacia de las normas constitucionales sin
distorsionar su contenido.

Cuando una disposicin es susceptible de dos sentidos es preferible

entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el
sentido con el cual no podra producir alguno.
La Corte Suprema Argentina en el caso Gedes Hnos541 sostuvo que cada
palabra de la Constitucin debe tener su fuerza y su significado propio, no
debiendo suponerse que ella ha sido intilmente usada o agregada y
rechazarse como superflua y sin sentido.
De este postulado se deriva algunas conclusiones marcadas tambin por la
propia Corte cuando ha sostenido por ejemplo en autos Calvete542 que la
inconsecuencia o la falta de previsin jams se supone en el legislador, y
por esto se supone como un principio inconcuso que la interpretacin de
las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en
pugna sus disposiciones y adoptando como verdadero el que las concilie y
deje a todas con valor y efecto.
541
542

Corte Suprema de la Repblica Argentina fallos 95:334

Corte Suprema de la Repblica Argentina fallos 1:300

359

4.2.

Postulado sistemtico.

A los fines de facilitar la inteligibilidad de un cuerpo normativo es

importante comprobar que el mismo no es un mero agregado catico sino
una totalidad ordenada o sistmica. En el caso de la Constitucin esto se
vislumbra si consideramos su procedimiento de gestacin a partir de una
voluntad histrica en pos de ciertos objetivos.-

La mirada del intrprete en este caso debe dirigirse no solamente a los

expresos enunciados constitucionales sino tambin comprender toda la
materia constitucional, an aquella consagrada por otras fuentes del
derecho. Al reconocerse que las regulaciones constitucionales configuran un
sistema inmediatamente se verifica disposiciones de mayor o menor
jerarqua.
En este sentido nos parece til tener en cuenta la distincin planteada entre
normas, principios y valores, cuando se identifica a la Constitucin como
un complejo de principios generalsimos que representan el ncleo central
de ella; trata de los principios que ms directamente expresan los valores
polticos en los cuales la Constitucin encuentra su fundamento y por los
cuales un determinado Estado se caracteriza de un modo peculiar543.Uno de los grandes beneficios que redita la visin sistemtica de la
Constitucin es mostrar una coherencia aceptable entre sus distintos
enunciados, armonizndolos o llegando a la eliminacin o postergacin de
la norma de menor valor. La Corte ha reconocido la importancia de esta
regla armonizadora al decir que las clusulas constitucionales no deben ser
interpretadas de manera que las ponga en conflicto unas con otras, sino
543

Vigo Rodolfo, op. cit. p. 119.

360

que las armonice y que respete los principios fundamentales que las
informan
Ahora bien, es posible que a pesar del esfuerzo el intrprete no logre el
objetivo de superar incoherencias o de armonizar debidamente las normas.
Esto nos conduce al debatido punto de la jerarqua de los derechos. La
Jurisprudencia de la Corte Americana ha recurrido a la teora de las
libertades preferidas para privilegiar los derechos fundamentales de la
Primera Enmienda. En definitiva, si a pesar de los esfuerzos interpretativos
armonizadores se corroboran contradicciones o inconsistencias se tendr
que recurrir al manejo de normas constitucionales de mayor o menor valor
y por va del contrapeso axiolgico superar las incompatibilidades
emergentes.
En la doctrina constitucional Argentina Ekmekdjian y Bidart Campos han
polemizado al respecto, es decir acerca de si procede o no efectuar una
especie de jerarqua entre los derechos humanos que nuestra constitucin
reconoce. A pesar que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido
ambivalente en este sentido, a nuestro parecer cabe reconocer esta
jerarqua que descansa en razones ticas y antropolgicas y que se justifica
desde una visin sistemtica de la constitucin.
4.3.

Postulado sobre la unidad del ordenamiento jurdico.

La moderna ciencia jurdica constituida en el siglo XIX presentar como una

de sus banderas ms preciadas la de reconstruir racionalmente las diferentes
normas jurdicas de la sociedad hasta conformar un sistema completo,
coherente e independiente.

La exigencia de pensar y describir el derecho vigente en trminos de un

ordenamiento jurdico jerrquico, consistente y coherente no solo facilita su
361

utilizacin por los juristas sino tambin cuenta con una fuerte apoyatura
axiolgica dado que la justicia y la seguridad no toleraran un derecho
contradictorio e imprevisible.
La constitucin asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre
la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las
simples reglas formales de produccin de normas.La doctrina del conocido caso Strada544 tiende explcitamente a la
sistmica y unitaria totalidad del derecho nacional, pues en dicha resolucin
luego de reconocer la facultad no delegada de las provincias a organizar la
administracin de justicia, advierte que tal ejercicio es inconstitucional si
impide a los magistrados locales considerar y aplicar en su integridad la
totalidad del orden jurdico del Estado, en cuya cspide se encuentra la
Constitucin Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con potencias extranjeras a las que las autoridades
de cada Estado estn obligadas a conformarse, no obstante cualquier
disposicin en contrario que contengan sus constituciones o leyes.
4.4.

Postulado que apela a la mxima funcionalidad del

rgimen poltico.

Hemos visto ya que la Constitucin consagra decisiones polticas

fundamentales y posibilidades por las cuales la sociedad se configura con un
determinado orden poltico. Esta matriz no puede ser ignorada por los
poderes a la hora de interpretar el texto a partir del ejercicio del control
constitucional.

Esta funcionalidad del rgimen poltico est ligada al equilibrio de los

poderes, de modo de buscar entre ellos la cooperacin y destrabar
544

Corte Suprema de la Repblica Argentina Fallos 308:490

362

cualquier situacin de bloqueo que pueda suscitarse. El rgimen poltico no

solo requiere de este equilibrio, sino que en el ejercicio de las respectivas
atribuciones, se respeten los requisitos formales, sustanciales y axiolgicos
previstos en la Constitucin.
El tema as considerado guarda relacin con lo que se ha dado en llamar la
frmula poltica la cual se construye en torno a la forma de Estado
consensuada socialmente y diseada en la constitucin, e implica la unidad
de directiva poltica de la accin estatal, pero adems, la frmula poltica
est presente en la faz interpretativa de la constitucin, favoreciendo la
unidad de la constitucin y la unidad poltica del Estado.
En gran medida, la conocida teora de Jhon Ely545 se orienta a convertir al
Poder Judicial en el verdadero y legtimo rgano que debe velar por la
plena vigencia de la democracia republicana y representativa.
En definitiva, al intrprete jurdico le corresponde optar por aquellas
alternativas que preserven y afiancen el rgimen poltico, por eso es misin
del tribunal evaluar las consecuencias posibles de sus sentencias teniendo en
cuenta la precisa distribucin de las fuerzas polticas parlamentarias y sus
necesidades e intereses dado que finalmente esas decisiones en materia
constitucional los transforma en copartcipes de la orientacin poltica
estatal.
Coincidimos con Vanossi546 cuando sostiene que nuestra Constitucin,
siguiendo en esto a la Norteamericana, ha querido que la Corte Suprema
en cuanto intrprete final de aquella opere ms que como un Tribunal
como un poder del Estado teniendo en sus manos el control de
Ely John, Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional,
Universidad de los Andes, Bogot, 1997.
546 Vanossi Jorge, Teora constitucional, T II, p. 75 y sigtes.545

363

constitucionalidad. Por esto ha sido tan cautelosa la Corte a la hora de

reconocer la facultad judicial de invalidar una ley recordando que no solo
las leyes gozan de presuncin de legitimidad que operan plenamente y que
dicha atribucin debe ser ejercida con sobriedad y prudencia nicamente
cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea
manifiesta, clara e indubitable.
El cuestionamiento constitucional incluye el supuesto de irrazonabilidad de
las leyes o sea cuando arbitran medios que no se adecuan a los fines cuya
realizacin procuran o cuando consagran una inequidad manifiesta.
El cumplimiento acabado de esta funcin moderadora del rgimen poltico
necesariamente se vincula con la reduccin o restriccin para los poderes
polticos de las llamadas cuestiones polticas no justiciables a las que ya
hemos dedicado nuestro comentario en el captulo V. del libro.

4.5.

Postulado de consolidacin de los valores constitucionales.

En toda Constitucin se pueden desprender una serie de valores que

informan y caracterizan su personalidad y naturaleza, pero claro que a
veces esta dimensin axiolgica apenas aparece reconocida, mientras que
en otros casos hay una consagracin explcita en su articulado y prembulo.

La

Constitucin

Argentina

encuentra

un

predominante

contenido

axiolgico en relacin a los derechos humanos expuesto en la parte

dogmtica y en todos los tratados internacionales que poseen jerarqua
constitucional a partir de su reforma de 1994. As, nuestra Corte Suprema
no solo los ha considerado los derechos esenciales del hombre547 sino que

547

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina fallos 241:291

364

les ha reconocido el carcter de anteriores al Estado o preexistentes a

cualquier ordenamiento estatal548.
4.6.

Postulado que propugna la atencin de las consecuencias

sociales.

Este postulado propone que si bien pesa sobre el intrprete la

responsabilidad de buscar la justicia del caso no debe dejar de lado las
exigencias y expectativas de toda la sociedad. Es decir, en el clculo del
intrprete debe aparecer no solo el reclamo de las partes involucradas en el
caso sino tambin el reclamo por los intereses del llamado bien poltico
comn.

Se requiere por consiguiente una inteligencia previsora dispuesta a medir las

proyecciones sociales globales y las proyecciones para los casos judiciales de
las soluciones que se propugne. El mandato del prembulo de la
Constitucin Argentina de afianzar la justicia y promover el bienestar
general exigen del intrprete no quedar atado al caso individual y elevarse
a la proyeccin social y futura de los resultados interpretativos.4.7.

Postulado

que

interpretacin

propugna

el

equilibrio

entre

la

subjetiva y objetiva o entre lo esttico y

dinmico.
El tema del papel de la intencin del legislador y en especial del
constituyente en el proceso de interpretacin jurdica es uno de los ms
controvertidos y divide escuelas de pensamiento. Es bien conocido el
enfrentamiento

doctrinal

en

Estados

Unidos

entre

originalistas

constructivistas o partidarios de un enfoque progresivo respecto de la

interpretacin constitucional.-

548

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina fallos 302:1284

365

Evidentemente, el recurso de la historia en la interpretacin puede ser

utilizado con un sentido dinmico o esttico, segn se exija fidelidad al
autor de la norma jurdica intentando poner a luz sus intenciones o si
independizamos a la norma de la voluntad subjetiva del autor procurando
darle un contenido objetivo.
En materia constitucional creemos que en la medida en que se planteen en
forma expresa las alternativas descriptas no cabe la eleccin unilateral de
alguna de ellas, ya que debe procurarse a nuestro criterio encontrar una
posicin eclctica.
La Constitucin es la norma jurdica suprema y fundacional del
ordenamiento jurdico, destinado a perdurar en el tiempo, y el poder
constituyente que la establece est por encima de los dems poderes. Este
carcter privilegiado que inviste la Constitucin exige una ajustada
prudencia interpretativa. Una lectura integral y axiolgica del texto
constitucional se impone para cumplir el doble cometido que proponemos:
por un lado el respeto a la voluntad originaria y por el otro una respuesta
apropiada al reclamo presente y futuro. Las enseanzas clsicas acerca de la
prudencia le asignan ese papel de puente entre las exigencias permanentes y
universales y las exigencias coyunturales y concretas.
Una posicin interesante que se inscribe en esta bsqueda de equilibrio es la
sostenida por Ronald Dworkin con su distincin entre concepto y
concepciones549. Mientras los conceptos por su pretensin general son
formulados de manera abstracta y corresponde al intrprete determinar en
cada caso su contenido concreto y vlido; las concepciones refieren a

549

Dworkin Ronald, Los Derechos en serio, Ariel, Barcelona, captulo 5.

366

situaciones histricas individualizadas y por ende hay un sentido normativo

ya definido que no deja margen al intrprete para variaciones.
5. Conclusiones. Vienen los jueces marchando?
No podemos desconocer hoy por sobre nuestra conformidad o disidencia
- la realidad constitucional que evidencia la fuerte participacin de los
jueces en lo que se ha dado en llamar la creacin judicial del derecho,
que ha llegado en Estados Unidos al extremo de plantear que la
Constitucin tiene su apoyo verdadero en ciertos principios que los jueces
han extrado del mundo extrajurdico, de su propia cultura, de sus
convicciones polticas, de sus ideas acerca de lo que tiene que ser la vida
social y econmica del pas, en una palabra de sus ideologas.
En la medida que los jueces se apartan del texto constitucional para llegar a
un resultado basado en su sentido intuitivo de justicia y derecho, sus fallos a
veces recuerdan la tradicin histrica del constitucionalismo que naci
como limitacin del poder del gobierno.
Las consideraciones precedentes no son solo vlidas para los sistemas del
common law, como podra creerse en una primera aproximacin
teniendo en cuenta que dicho sistema es un modelo de creacin judicial del
derecho. Por el contrario, es clara y decisiva la importancia que ha cobrado
el Derecho Judicial en los sistemas jurdicos continentales.
La conversin del texto constitucional en la clave normativa del sistema
afecta el funcionamiento de todo el sistema jurdico general, tanto por la
inevitable interpretacin del sistema conforme a la Constitucin como
porque como bien ha expuesto Garca de Enterra la interpretacin
conforme a la Constitucin va a imponer el criterio interpretativo por
principios generales, por cuanto la identificacin de los principios
367

constitucionales va a remitir constantemente a un cuadro de valores que no

por genricos o imprecisos habrn de ser menos operativos. As, - y como
acertadamente seala Krger - cuando antes los derechos fundamentales
solo valan en el mbito de la ley, hoy la ley solo vale en el mbito de los
derechos fundamentales550.Si asumimos que en la Democracia Constitucional, el control es un
elemento indisoluble de la Constitucin, como parece haberse asumido en
tiempos actuales a pesar que no siempre ha sido as, es decir si asumimos
que solo si existe control estatal la Constitucin posee fuerza normativa,
derivamos que dicho control debe adecuarse constitucionalmente al tipo de
Constitucin vigente.
La teora constitucional tiene sentido, a nuestro criterio, si resulta eficiente
al modelo de aplicacin. Buenas son las reflexiones sobre el fracaso de la
teora clsica de la divisin de poderes en muchos de los modelos
latinoamericanos, y las propuestas sobre nuevos modelos de divisin del
poder ms adecuados a la historia y a la cultura latina551.

Por ello, y como vimos, el constitucionalismo histrico dise dos modelos

bsicos de control para procurar la defensa de la constitucin, es decir
hacer efectivo el principio de supremaca constitucional: el norteamericano
o judicial y el poltico o francs. El primero netamente jurdico, el
segundo, como su nombre lo indica, poltico. A Ambos los enfrentan
importantes diferencias.

Krger, Herbert, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gttingen, Vaden &

Ruprecht, 1950, citado por Cruz Luis M, La Constitucin como orden de valores.
Reflexiones al Neoconstitucionalismo, Revista Jurdica Dkaion, Universidad de La
Sabana, Colombia, septiembre de 2009.
551 En esta lnea de pensamiento puede verse Ackerman Bruce, La nueva divisin
de poderes, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 2007.
550

368

Al judicial o jurdico, lo distingue el rasgo objetivo. El parmetro de

control es un conjunto normativo erigido por la Constitucin y no
disponible para el rgano que ejerce el control. Al poltico el subjetivo.
No existe, en principio para ste, un canon objetivo de valoracin, ya que
ste descansa en su libre apreciacin. Por ello el juicio del primero est
basado en razones jurdicas y el del segundo en razones polticas. Asimismo,
el control jurdico est realizado por rganos independientes y tcnicos, y
el control poltico est a cargo de sujetos polticos.

As, en esta relacin necesaria entre control y constitucin el control

jurdico judicial aparece como una garanta regular e institucionalizada
del Estado Constitucional y ahonda su diferencia con el control poltico, en
que si bien este es tambin regular e institucionalizado no deja de ser libre,
es decir basado en razones de oportunidad. As como la Constitucin
requiere de un control poltico, exige de un control jurdico. En este
contexto, el Estado de Derecho o Democracia Constitucional debe ser un
Estado jurisdiccional, que no significa por cierto - un gobierno de
jueces.

Las apreciaciones vertidas precedentemente, juegan especial relevancia en

algunos pases latinoamericanos como Argentina, donde la clsica divisin
de poderes prevista por Montesquieu y adaptada en la Constitucin
Norteamericana de 1787 por Madison y Adams dando nacimiento a los
famosos checks and balances ha demostrado su impotencia en los ltimos
ochenta aos, para contrarrestar los vaivenes institucionales y la
concentracin hegemnica del poder en partidos o alianzas mayoritarias
que erigen a la figura del lder o del jefe como imagen de la voluntad y del
sentir nacional.

369

En este contexto, que no cabe profundizar ahora en las conclusiones, la

divisin tripartita del poder deja en evidencia una divisin bipolar, que
lejos

de

mostrarnos

tres

poderes

que

en

forma

equilibrada

se

complementan y controlan en el ejercicio del gobierno, muestra la

dicotoma poder poltico poder jurisdiccional, y la necesidad de fortalecer
el Poder de los Jueces, no para que se constituyan en gobierno
alternativo, sino para que ejerzan su funcin de control constitucional sobre
los actos de los poderes polticos del Estado, cuya realidad actual evidencia
el

actuar

conjunto

particularmente

en

subordinado

sistemas

polticos,

del

Legislativo

tanto

al

Ejecutivo,

parlamentarios

como

presidenciales, de grandes partidos, alianzas o movimientos nacionales.

Por otra parte, la existencia de un control jurisdiccional libre, independiente

y responsable, debe complementarse con un control poltico que fortalezca
la representacin de las minoras, particularmente de las minoras polticas,
a travs de un diseo constitucional que otorgue a las mismas recursos
legislativos, institucionales y procesales eficientes que les permitan
trascender su intervencin en el sistema al mero reclamo discursivo.

Pero as, como no podemos consentir la politizacin de la justicia que

atenta irremediablemente contra el principio de independencia judicial,
tampoco cabe abonar la judicializacin de la poltica.

El gobierno debe ser controlado por los jueces jurdicamente, pero no

polticamente. En este sentido no adherimos incondicionalmente a la
doctrina que pregona la inexistencia de las cuestiones polticas. La teora de
la divisin de poderes, cualquier especie de que se trate sta, debe

370

preservar para sus rganos un margen de facultades discrecionales cuya

interpretacin y aplicacin el sistema les tiene reservado.

Es por lo dicho en estas conclusiones, que la seleccin de un juez

constitucional debe ser rigurosa, por las sensibles e importantes tareas que
le corresponde llevar a cabo: ser el ltimo garante de los derechos
fundamentales de la personas.

Como expuso el juez Jackson de la Corte Suprema de Justicia de los Estados

Unidos de Norteamrica: los jueces de la Corte Suprema no somos los
ltimos por ser infalibles, slo somos infalibles precisamente porque somos
los ltimos552.

El juez constitucional es as el ltimo rgano del Estado de Derecho en decir

el sentido y alcance de la Constitucin; pero no por ello, debe
errneamente pensarse que el Juez Constitucional, es, en ltima instancia,
la propia Constitucin. Sus facultades y sus limitaciones en la interpretacin
constitucional han quedado de manifiesto en este captulo, as como la
necesidad de contar con una judicatura constitucional especialmente
capacitada, responsable e independiente.

Sin perjucio de dirigir nuestro norte a estos ideales de excelencia, siempre es

preferible un juez constitucional perfectible a uno dependiente. Es que en la
independencia externa del juez y en su dependencia fiel al texto
constitucional de su pas, interpretado bajo los esenciales principios de
We are not final because we are infallible, but we are infallible only because
we are final, Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Brown v. Allen,
344 U.S. 443, 540 (1953), voto concurrente del juez Jackson.
552

371

pluralismo, tolerancia, control, proteccin de minoras y pro homine se

encuentra el resguardo de la democracia constitucional y uno de los
objetivos de lucha del constitucionalismo desde hace mas de doscientos
aos.

372

Quinta Parte
Captulo X
Primera aproximacin hacia una teora unitaria sobre el
control de constitucionalidad de los derechos polticos en la
democracia constitucional
1.
2.

Democracia y constitucin: un equilibrio difcil.

El sistema unitario de derechos y valores polticos en la
democracia.

3.

El

perfil

del

sistema

unitario

el

control

de

constitucionalidad. Primera aproximacin hacia una teora

unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos
polticos en la democracia constitucional

1. Democracia y Constitucin: un equilibrio difcil.

Hemos trabajado en este libro modelos y sistemas de control de
constitucionalidad; y la difcil misin que afronta el ejercicio del control de
constitucionalidad en su tarea de asegurar la supremaca constitucional en el
marco de la Democracia Constitucional, figura que procura amalgamar dos
conceptos jurdicos polticos antagnicos y complementarios.
Hemos trabajado tambin, cuatro de las principales tensiones que el control
de constitucionalidad deja en evidencia en su ejercicio de resguarda la
supremaca constitucional, en el enfretamiento entre los principios de la
democracia y los de la constitucin: a las que hemos dado en llamar,
tensiones poltica; judicial; procesal e institucional.
Finalmente, nos avocamos al perfil y rol de los jueces constitucionales y a la
difcil tarea de la interpretacin constitucional, cuya situacin de creciente
373

activismo, con base constitucional o sin ella, ha despertado el viejo recelo

del gobierno de los jueces.
Evidentemente, si se quiere establecer una forma democrtica de gobierno,
es

necesario

promover

alguna

versin

del

constitucional, lo que implica en principio un

modelo

democrtico

sistema de control de

constitucionalidad que defina un rol institucional del rgano a cargo de su

ejecucin.
Esto lleva a concluir que

necesariamente la autonoma poltica de los

ciudadanos, es decir el ejercicio del autogobierno, debe estar limitado

por la frontera de algunos derechos fundamentales.
En este sentido, podemos sentirnos inclinados a sostener la justificacin que
todos los derechos fundamentales son cartas de triunfo ante la democracia,
como afirma Dworkin.
As, los derechos fundamentales actuaran como corazas protectoras de la
individualidad contra la amenaza mayoritaria. Es, como hemos dicho, la
garanta constitucional contra la regla de mayora lo que les imprime
fundamentalidad553.

Esta seal particular anti-mayoritaria de los derechos fundamentales se arraiga

en la idea kantiana de que, al ser la persona humana un fin en s misma (y no slo
un medio), sta no puede ser sacrificada a favor de los dems. Tal concepcin fue
revivida en 1971 por John Rawls en su Teora de la justicia, en la cual se lee: cada
persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de
la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta razn por la que la
justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de
que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los sacrificios
impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas
disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la
igualdad de ciudadana se toman como establecidas definitivamente; los derechos
asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de
intereses sociales, Rawls John, Teora de la Justicia, Fondo de Cultura
Econmica, Mjico, 1985, p. 19 y 20.
553

374

Para esta posicin, los derechos fundamentales deben estar sustrados a la

regla de la mayora, al menos para su negacin o suspensin a un grupo de
personas o un individuo. Una forma de blindarlos ha sido su canonizacin
en los pactos internacionales, pues de esa manera, el estado queda atado a
su inviolabilidad por una obligacin impuesta y vigilada por la comunidad
de naciones.
La otra va es prohibir constitucionalmente su derogacin: ni siquiera el
poder constituyente por unanimidad puede derogarlos. Es sta la va
adoptada por la constitucin alemana, cuando declara nula toda reforma a
los derechos fundamentales554.
Otra alternativa sera mantenernos en la posicin que afirma que la
democracia - desde su ptica formal o procedimental - solo es posible
cuando algunos derechos fundamentales se encuentran garantizados.
En este sentido, Carlos Nino sostiene su posicin de los derechos a priori,
cuando relevando los conflictos entre democracia y derechos individuales
afirma ., tales conflictos aparecen por la siguiente razn: el mtodo
democrtico requiere para tener valor epistmico, ciertas precondiciones
como la libertad de expresin, la libertad igualitaria de participacin
poltica, etc..
Estas precondiciones constituyen derechos que podemos llamar a priori ya
que se determinan a la manera del mtodo trascendental kantiano por
el hecho de ser presupuestos del conocimiento moral; su respeto es exigible
para que la democracia tenga valor epistmico.
Como vimos, esas precondiciones pueden extenderse enormemente porque
la libertad igualitaria de participacin poltica puede comprender recursos
de muy diversa ndole. En realidad, todos los llamados derechos sociales
554

Art. 79.3 Constitucin Alemana.

375

pueden llegar a verse como derechos a priori, ya que su insatisfaccin

perjudica el buen funcionamiento del sistema democrtico y, con ello, su
calidad epistmico. Pero,.en la medida en que pretendiramos satisfacer
ms y ms condiciones para el buen funcionamiento del proceso
democrtico,

incrementaramos su

valor

epistmico,

pero

tambin

reduciramos su alcance555.
En realidad si se quiere preservar la democracia se debe aceptar que la
legitimidad formal de las decisiones depende del respeto de algunos
derechos fundamentales, es decir, la decisin es viable en el sistema
constitucional cuando se encuentran garantizados los derechos que
sustentan a los procedimientos democrticos.
Una decisin ser democrtica y constitucionalmente legtima si ha sido
adoptada

de

conformidad

con

los

procedimientos

democrticos

(legitimidad formal) y al mismo tiempo respeta los lmites de contenido

impuestos por la constitucin (legitimidad sustancial).
Ambas posiciones, que podemos sostener enroladas en una democracia
constitucional,
constituyen

conducen a concluir que los derechos polticos556

vnculos

limitaciones

frreas

para

el

ejercicio

del

autogobierno, porque de otra manera no sera posible su ejercicio. Pero

otros,

como los sociales, que estn legtimamente constitucionalizados,

porque tienen un valor en s mismos, podran, para la segunda posicin, no

ser considerados como cartas de triunfo ante cualquier decisin
democrtica, como sera el procedimiento de reforma constitucional.-

Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea,

Buenos Aires, 2000, p. 714.
556 Para algunos autores hay que incluir en este coto mnimo vedado al derecho a
la educacin y la subsistencia. Ver Salazar Ugarte, Pedro, La democracia
constitucional, una radiografa terica, Fondo de Cultura Econmica, Mjico,
2006, p. 266.
555

376

Es que, como ha sealado Bovero557, los derechos polticos son una

condicin de la democracia: estos derechos constituyen un lmite ante s
mismos, ya que de otra manera la democracia moderna sera imposible.
Parecera, por consiguiente, que podramos afirmar que hay derechos
fundamentales implcitos en la definicin misma de democracia que
constituyen condiciones de la democracia, puesto que sin ellos no habra
posibilidad de construir la voluntad poltica a partir de la eleccin,
representacin, deliberacin y decisin que implica el proceso de ejercicio
del autogobierno.
Aqu se sitan los derechos polticos propiamente dichos como los de
participacin y decisin ciudadana (voto) y los civiles ejercidos con fines
polticos como la libertad de conciencia, expresin, reunin, asociacin,
informacin, etc.
Sin ellos, a los que definimos como

conjunto unitario de derechos y

valores polticos de la democracia558 es impensable un proceso de libre e

igualitaria

deliberacin

para

formar

un

agregado

de

preferencias

individuales que se transformen en votos de mayora o minora.-

2. El sistema unitario de derechos y valores polticos en la

democracia.
Segn nuestra perspectiva, los derechos polticos constituyen una condicin
formal y sustancial de la democracia. La construccin de la voluntad
poltica que implica el proceso de ejercicio del autogobierno, a travs de la

Bovero Michelngelo, Democracia y derechos fundamentales, Isonoma N

16, Mxico, abril de 2002, p. 21/38.558 Amaya, Jorge Alejandro El conjunto unitario de Derecho y Valores Polticos
den la Democracia, AAVV, Visiones de una Constitucin, Jorge Alejandro Amaya,
Director, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Buenos Aires, 2004.
557

377

secuencia eleccin-deliberacin-decisin requiere del ejercicio y garanta de

los derechos que configuran la libertad poltica.
Parecera, por consiguiente, que podemos vlidamente afirmar que los
derechos polticos son derechos fundamentales implcitos en la definicin
misma de democracia y obviamente en la construccin de la democracia
constitucional.
Definimos a estos derechos condicionantes de la democracia, como
conjunto unitario de derechos polticos. Avanzaremos sobre esta
categora.
El modelo de la democracia constitucional ha reafirmado el principio de la
libertad como uno de los valores esenciales sobre los cuales se asienta el
sistema. Pero si bien es cierto que la libertad ha edificado el modelo, no
podemos dejar de reconocer la tensin que existe en la sociedad moderna
entre la libertad y la igualdad, otro valor esencial sobre el que se
construye el estado de derecho.Esta tensin, nos obliga a preguntarnos, como seala Owen Fiss 559
considerando por ejemplo - los efectos silenciadores de algunos discursos
y su poder de imponerse, de intimidar al contrario de menor apoyo y
representacin cual es la libertad de expresin de alguien que no puede
hacerse escuchar?; o, en otros trminos, ante el poder de imposicin de las
mayoras polticas Hasta dnde las mayoras pueden limitar la libertad
poltica de las minoras?
As, para la democracia constitucional, la libertad de expresin uno de los
derechos integrantes del sistema unitario - excede el marco de proteccin

Cfr. Fiss, O., La Irona de la Libertad de Expresin, Editorial Gedisa,

Barcelona, 1999.
559

378

de un derecho individual y se asienta en las bases mismas del modelo

democrtico.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado dos
dimensiones de la libertad de expresin. Por un lado, la dimensin
individual la cual requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento representando ello, por
tanto, un derecho de cada individuo. Por otro, se hace referencia a un
derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin
del pensamiento ajeno.560
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha
inclinado en una misma direccin561 sosteniendo una nocin uniforme sobre
los principios y valores sobre los que se asienta la democracia moderna en
el mundo occidental.
No en vano la introduccin de la llamada clusula democrtica y de
derechos fundamentales en los acuerdos que concluye la Unin Europea
con terceros estados, se convierte en un incentivo para que aquellos estados
que

tienen

intereses

compartidos

con

la

Unin

se

manifiesten

comprometidos con el ejercicio de la mencionada clusula como condicin

fundamental para mantener el acuerdo.

Cfr. Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 La

colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos), prrafo 30 y ss.
561
Sentencias Vogt c/ Alemania, 26 de septiembre de 1995 y
Informationsverein Lentia c/ Austria del 24 de noviembre de 1993.
560

379

La Corte Suprema de los Estados Unidos, cuya jurisprudencia ha constituido

una gua para los tribunales argentinos en muchos aspectos562, ha edificado
tambin una jurisprudencia vigorosa en igual direccin en torno a la
proteccin de la libertad de expresin y alrededor de un concepto amplio,
especialmente a partir de la dcada del sesenta con los recordados fallos
New York Times c/ Sullivan563; Brandemburg c/Ohio564 y New York
Times c/ United States565, entre otros.
Debe el estado exigir a los medios

que emitan los discursos de la

oposicin para cumplir con el papel de proteger el autogobierno que

implica el concepto de libertad de expresin como pilar del sistema
democrtico?; debe proteger y apoyar aquellos discursos y expresiones
que de otro modo permaneceran inaudibles para no privar a la
democracia de la plenitud y riqueza del pluralismo expresivo?.Hasta que punto debe el estado asegurar las condiciones del debate
poltico?; cuales son los requisitos que el mismo debe garantizar en el
marco de la construccin de las decisiones polticas?, en este sentido, cuales
son las fronteras de los derechos de las minoras polticas?
Estos interrogantes y muchos otros se vinculan ntimamente con temas
diversos como la difamacin o los fondos de las campaas electorales, y
tambin con las fronteras del dilogo, el debate y

construccin de las

decisiones pblicas en una democracia constitucional.

La libertad de expresin ha sido uno de ellos en atencin a la similitud que

encierran las clusulas constitucionales de ambas naciones para la materia
(Enmienda 1 y Artculo 32).
563 376 U.S. 254 (1964).
564 395 U.S. 444 (1969)
565 403 U.S. 713 (1971).
562

380

3. El

perfil

del

sistema

unitario

el

control

de

constitucionalidad. Primera aproximacin hacia una teora

unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos
polticos en la democracia constitucional
Asumimos, por consiguiente, que la libertad de expresin no solo ha sido
justificada como un derecho bsico para el desarrollo de la autonoma de la
persona, sino tambin como un elemento constitutivo del sistema
democrtico de gobierno.
Esta posicin, conocida como el modelo de la libertad protege el discurso
pblico por el valor que tiene el discurso para el individuo, al promover
tanto la auto-realizacin individual como la auto-determinacin individualcolectiva.La garanta constitucional (de la libertad de expresin) fue creada para
asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto de provocar los
cambios polticos y sociales deseados por el pueblo566.
Para un ordenamiento estatal democrtico (la libertad de expresin) es
directamente un elemento constitutivo, pues posibilita la permanente
confrontacin intelectual, la lucha de opiniones, las que constituyen su
elemento vital. En cierto sentido constituye el fundamento de cualquier
otra libertad the matrix, the indispensable condition of nearly every other
form of freedom567.Es que sin necesidad de enredarnos en la ardua discusin sobre la existencia
y alcances de una jerarqua de derechos en un ordenamiento constitucional,
Cfr. NY Times c/Sullivan.
Cfr. Fallo del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana,
BVerfGE 7, 198, 208.
566
567

381

o sobre la extensin al mismo de la teora de las libertades preferidas568 o

de un espectro de derechos fundamentales que edifiquen una teora
constitucional fundamentalista569, la presencia de la libertad de expresin se
agiganta en los sistemas constitucionales a partir del aspecto bifronte ya
sealado, cuya aceptacin doctrinaria y jurisprudencial es pacfica.
Este doble carcter la ubica privilegiadamente dentro de lo que podramos
denominar el cuadro constitucional de los derechos y libertades polticas,
el que, configurado tambin por los derechos y libertades de conciencia;
reunin; peticin; asociacin; protegidos en todas las cartas fundamentales
y en los tratados internacionales; y los derechos consagratorios del sufragio;
de los partidos polticos y de los medios de democracia semidirecta,
conforman un ordenamiento sistmico - dentro del modelo democrtico
representativo.
Esta unidad resultante, y las relaciones de complementariedad que emergen
entre ellos inducen a una interpretacin sistmica de una constitucin en
este aspecto y obligan en gran medida a una visin en conjunto que
tenga en cuenta el significado que tienen estos derechos como elementos
constitutivos de un sistema unitario ligado a valores570.
Cfr. Bianchi, A., Op. Cit. pp. 459 y ss.
Cfr. Ackerman, B., y Rosenkratz, C., "Tres concepciones de la democracia
constitucional", Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, N 29, Madrid, 1991.
570 La CIDH asumi una posicin similar en el caso Manuel Cepeda Vargas vs.
Colombia cuando sostuvo que deba analizar la controversia por las alegadas
violaciones de los derechos polticos, la libertad de expresin y la libertad de
asociacin conjuntamente, en el entendido que estos derechos son de importancia
fundamental dentro del Sistema Interamericano por estar estrechamente
interrelacionados para posibilitar, en conjunto, el juego democrtico. CIDH,
sentencia del 26 de mayo de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones). En similar sentido, la Corte
Constitucional de Colombia, sostuvo en el constitucionalismo y en la doctrina de
los derechos humanos, las libertades de expresin, reunin y asociacin forman
una triloga de libertades personales que se constituye adems, en prerrequisito de
los derechos de participacin poltica. Sentencia C-265 de la Corte
568
569

382

Y en este sentido ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su

sentencia Handyside571 que los elementos caractersticos de una sociedad
democrtica son el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura que
se deben traducir necesariamente en un rgimen institucional.
Este concepto sobre el pluralismo poltico, como principio que caracteriza a
un rgimen poltico verdaderamente democrtico fue nuevamente
destacado por parte del Tribunal Europeo en su sentencia Mathieu-Mohin
y Clefayt del 2 de marzo de 1987 y afirmado en las sentencias Partido
Comunista unificado de Turqua del 30 de enero de 1998 y Partido
Socialista de Turqua del 25 de mayo del mismo ao.
Ante la falta de tutela efectiva y amplia de este conjunto unitario no
existe para la minora posibilidades ciertas de convertirse en mayora, lo
que constituye una caracterstica esencial de la democracia.
La democracia tiene necesidad de un ciudadano poltico que haga uso
efectivo de sus derechos. El derecho de

voto presupone libertades

esenciales o fundamentales como la de conciencia; de opinin; de reunin;

de peticin y asociacin, porque de otro modo el titular no podra decidir
en forma libre, informada y con conciencia como ejercitar su eleccin
poltica.As, a travs del ejercicio individual de estos derechos fundamentales se
ejecuta un proceso de libertad que constituye un elemento esencial de la

Constitucional, M.P. Alejandro Martnez Caballero de 2 de junio de 1994

(expediente de prueba, tomo XXII, anexo 9 a los alegatos finales de los
representantes, folio 9145) citado por CIDH, caso Manuel Cepeda Vargas vs.
Colombia.571 CEDH, 15 de noviembre de 1976.

383

democracia y por consiguiente estos derechos contienen un perfil de

ciudadana activa y participativa.
Visto de esta manera, el conjunto unitario constituye un lmite y una
condicin para el poder pblico. Un lmite frente a las decisiones
mayoritarias que restrinjan su ejercicio, ya que los derechos polticos - al
considerarse condicionantes de la democracia - constituyen siempre una
coraza frente a dichas decisiones. Toda restriccin o limitacin de estos
derechos merece un anlisis estricto de razonabilidad.-

Asimismo, condicionan al poder pblico porque lo comprometen

activamente en el desarrollo de polticas pblicas que aseguren y
promuevan los valores insitos en la democracia: el pluralismo; la tolerancia;
y el espritu de apertura.

Por consiguiente, los derechos polticos del conjunto unitario no

constituyen solo derechos pblicos subjetivos. Tienen un doble contenido:
el aspecto individual que los sita como derechos del ciudadano y del
representante;

y el

aspecto institucional

que los distingue como

condicionantes del sistema poltico democrtico.

Este doble carcter distingue su esencia y los refuerza recprocamente.
Poseen una impronta personal subjetiva y un sello objetivo institucional.
La institucionalizacin propone y produce un refuerzo de la libertad
individual. Por ello

se encuadran en las libertades institucionalmente

protegidas, o libertades individuales como garantas institucionales de la

democracia o como institutos conexos a la democracia. En todos los
casos,

estos

derechos

fundamentales

como

derechos

subjetivos

384

individuales - estn acoplados con una garanta institucional o bien con un

aspecto institucional572.El mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha transitado esta
direccin sistmica cuando en el asunto Vogt c/ Alemania573 sostuvo que
el artculo 11 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos
Humanos debe analizarse a la luz del artculo 10 ya que la proteccin de las
opiniones y la libertad de expresin constituye uno de los objetivos de la
libertad de reunin y asociacin que se consagra en el artculo 11 y ello es
an mas evidente en el caso de los partidos polticos teniendo en cuenta su
papel esencial para el mantenimiento del pluralismo y del buen
funcionamiento de la democracia.
As, de acuerdo a nuestros postulados, la funcin reglamentaria que cumple
el legislador en el mbito del conjunto unitario, debera ser siempre
interpretada con criterio restrictivo y en favor del ejercicio amplio del
derecho. No se nos escapa que muchas veces se justifican limitaciones al
aspecto individual invocando aspectos institucionales. Se limita la libertad
en favor de la igualdad.
Pero, para nuestra postura, tratndose los derechos polticos de derechos
condicionantes de la democracia, estas exigencias institucionales no pueden
ser satisfechas a partir de una efectiva posicin de inferioridad de un sector
de los titulares de los derechos574. Esperamos poder clarificar la idea a partir
de un ejemplo.

Cfr. Hberle P., La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional,

Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1997.
573 Sentencia del 26 de septiembre de 1995.
574 Cfr. Rawls J., Teora de la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1997, pp. 67 y ss.
572

385

As como la libertad de reunin pierde su significado institucional si el

estado permite que las reuniones sean perturbadas por terceros, ya que en
este caso solo los mas fuertes pueden ejercitar esta libertad (a los titulares
minoritarios o ms dbiles les es impedido por la violencia su ejercicio); de
igual manera, el poder pblico (las mayoras) no pueden imponer
restricciones particulares a los derechos polticos de las minoras, porque
esto implicara relegarlos a una posicin de inferioridad en la titularidad de
dichos derechos, y en la posibilidad de transformarse algn da en
mayoras.
Estos derechos, como condicionantes de la democracia, son derechos
humanos fundamentales, y actan, por consiguiente, como un coto
vedado o coraza protectora de la individualidad frente al poder
pblico.
En este contexto sostenemos, dentro de las fronteras de la posicin que
esbozamos, que as como la Corte Suprema argentina ha complementado el
principio de igualdad mediante la aplicacin de un examen ms riguroso
cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios especficamente
prohibidos (tambin llamados sospechosos); y cuando ha tenido que
resolver sobre la constitucionalidad de leyes que utilizan tales clasificaciones
basadas en alguno de esos criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho
partiendo de una presuncin de inconstitucionalidad575, toda restriccin del
conjunto unitario debera situar a la norma restrictiva en una categora
sospechosa, en consideracin a la doble jerarqua de los derechos en juego
y a su posicin de condicionantes de la democracia.
Por consiguiente, toda norma limitativa de dichos derechos polticos
debera ser declarada ilegtima siempre y cuando quien defiende su validez
575

Fallos: "Hooft" 327:5118; "Gottschau" 329:2986 y "Mantecn Valdez" 331:1715.

386

no consiga demostrar que responde a fines sustanciales antes que

meramente convenientes y que se trata del medio menos restrictivo y no
slo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad.
Somos concientes que nuestra propuesta ofrece muchos flancos para la
crtica y el debate. Pero somos concientes tambin que en un contexto que
no es proclive al incentivo de los principios constitucionales, la mejor
docencia que podemos ejercer es la permanente enseanza y valoracin de
la actividad intelectual y de nuestra Constitucin, que implica la enseanza
y la valoracin de la libertad, el pluralismo y la tolerancia.
Porque parafraseando a Albert Camus, cuando el disenso y la confrontacin
de ideas se apaga, llega la noche de las dictaduras576.

576

Camus A., Moral y Poltica, Losada, Buenos Aires, 1978.-

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