DA NATUREZA JURDICA DO PROCESSO PENAL EPISTEMOLOGICAMENTE

ADEQUADA CONCEPO DEMOCRTICA DO ESTADO DE DIREITO*

Adilson de Oliveira Nascimento**
Sumrio:
1. Introduo
2. O Estado Democrtico de Direito como paradigma da cincia Jurdica
3. O processo privatstico: contrato ou quase-contrato
4. O processo como relao jurdica
5. A Escola Instrumentalista do processo como relao jurdica
6. O processo como situao jurdica
7. O processo como instituio
8. O processo como procedimento em contraditrio
9. Teoria constitucionalista do processo
10. A Teoria do Garantismo e sua aplicao ao processo penal
11. Concluso.
1.
Introduo
A perquirio acerca da natureza jurdica do processo, apesar de debatida
historicamente pelos juristas, objeto de polmica at os dias de hoje. Sua
importncia patente, visto que a concepo adotada direciona o modo-de-ser da
cincia processual. Como anota COUTURE , o estudo da natureza jurdica do
processo consiste em determinar se esse fenmeno faz parte de alguma das
figuras conhecidas do direito ou se constitui, por si s, uma categoria especial.
No texto que ora se inicia, procede-se avaliao de tais concepes, buscando a
que melhor se ajuste ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, no sem
antes procurar estabelecer em que bases se assentaria tal premissa como forma
de superao do iderio jurdico do Estado de Bem Estar Social.
Registra-se, que permeia todo o trabalho, a adoo de uma teoria geral e unitria
do Processo , razo pela qual, embora o assunto especfico seja afeto ao
processo penal, no se prescinde da utilizao de conceitos oriundos da
processualstica civil, quando correlatos ao tema tratado.

2. O Estado Democrtico de Direito como paradigma da Cincia Jurdica

HABERMAS procura, em sua teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito,
apresentar contornos ntidos desta tipologia. Concebe o mencionado autor uma
idia de autolegislao cidad, para a qual os que esto submetidos ao direito, na
qualidade de destinatrios, possam entender-se tambm enquanto autores do
direito, desvinculada da autolegislao moral de pessoas singulares. Para tanto,
HABERMAS elabora um princpio de discurso, que deve assumir, pela via da
institucionalizao jurdica, um princpio da democracia, passando a conferir fora
legitimadora
ao
processo
de
normatizao
.
MOREIRA,
em
estudo
conexo
ao
tema,
assevera:
O Direito , ao mesmo tempo, criao e reflexo da produo discursiva da opinio
e da vontade dos membros de uma dada comunidade jurdica. O processo
legislativo vem a ser a instncia que se constitui como sntese entre os direitos
que cada cidado tem de se atribuir e sua autonomia poltica. Em uma palavra,
atravs desse princpio do discurso, neutro do ponto de vista normativo, Habermas
poder fundamentar o Direito de modo a estabilizar a tenso entre autonomia
privada
e
pblica
atravs
do
procedimento
legislativo.
Portanto, para Habermas, em uma democracia a legitimidade das leis e normas
garantida por processos de validao discursiva, somente podendo ser
assegurada no interior de processos argumentativos, que obedeam ao princpio
D (princpio Discursivo), compreendido, no como as prticas usuais nos
parlamentos, na elaborao das Constituies, mas como processos
argumentativos livres de coao, acessveis a todos os afetados/interessados,
tendo como princpio norteador boas razes, ou seja, razes convincentes que
obtenham a aceitao de todos, com base no entendimento mtuo, contextualiza
DIX
SILVA
.
Observa-se, pois, que, na teoria discursiva Habermasiana, o cidado passa a ter
outro status, inatingvel no Estado Social de Direito: de uma posio filial, como
recebedor de benesses estatais, ele passa para uma posio ativa, atuante e
participativa
do
processo
poltico.
O Constituinte de 1988 fez inserir, no prembulo da Carta Magna brasileira e no
seu Art. 1, a constituio da Repblica em Estado Democrtico de Direito. A
recepo a respeito da abrangncia de tal conceito foi conservadora, na medida
em que, imiscuda em idias liberais, como si acontecer quando se apresenta um
novo
paradigma.
No obstante, concebe a idia de um novo modelo de forma estatal: o Estado
Democrtico de Direito. Nele, renem-se os princpios do Estado de Direito e os
postulados da democracia, no a partir de uma viso formal da mera unio de
seus respectivos elementos, mas a partir da idia de superao, na medida em
que o Estado Democrtico de Direito incorpora um componente revolucionrio de
transformao do status quo. Com tal conceito novo, a Constituio est
proclamando e fundando o Estado Democrtico de Direito, declara SILVA .
Observa-se, que o prembulo constitucional fala em instituio de um Estado
Democrtico de Direito. Se tal Estado deve ser institudo, porque seus princpios
so diferentes dos adotados em formas anteriores. Embora no faa parte da
Constituio, ausente sua fora coercitiva, inegvel que o prembulo auxilia a
interpretao do texto, no sendo, pois, ato jurdico irrelevante, afirma BASTOS .

Ele tem, pois, fora para definir o tipo de sociedade e em que bases os
legisladores desejam que ela seja firmada. Sendo tais princpios acolhidos pelo
texto, eles passam a ter fora constitucional e, portanto, a serem de obedincia
obrigatria
a
todos
os
cidados,
ressalta
SYLLA
.
A Carta Magna de 1988 rompeu com todos os modelos de Estado, at ento
existentes, e criou um novo paradigma para os operadores do Direito: o Estado
Democrtico de Direito, procurando, pois, distanciar-se da concepo liberal e de
seu aperfeioamento pela atuao social estatal, negando-as, por meio da busca
de
superao
ideolgica
e
paradigmtica.
A crise do Estado Social leva crise do Direito. Cada modelo de Estado
aambarca um modelo de Direito para satisfazer as polticas a que se prope, e
no seria diferente no Welfare State. Muitos autores, das mais diversas
perspectivas tericas e ideolgicas, compartilham o sentimento de esgotamento
das potencialidades do Direito nos Estados intervencionistas, pela impotncia da
pretenso totalizante do direito estatal e pelo exaurimento das virtudes do
processo reformador, planejador e redistribuidor de recursos a que se propunha,
assevera
CAMPILONGO
.
Assim, a to comentada e reconhecida crise do Estado Social leva o constituinte
brasileiro elaborao de um novo paradigma, entendido este, na lio de
HABERMAS , como a imagem ou a idia implcita que determinada sociedade faz
de si mesma, o que fornece uma perspectiva da prtica legislativa e da prtica de
aplicao do direito em determinado momento histrico, orientando, assim, o
projeto de realizao de uma associao de cidados livres e iguais. Isto, porque
um paradigma estabelecido apenas em perodos de revoluo, surgindo,
tipicamente, em resposta acumulao de anomalias e dificuldades, que no
podem ser resolvidas no paradigma vigente, afirma NASSIF .
Faz-se, pois, necessria uma reestruturao ou releitura, sob a luz do novo
paradigma e com novos meios de reflexo epistemolgica, de tudo aquilo
considerado e assentado no paradigma anterior, repensando a realidade a partir
de novos pontos de reflexo, como forma de questionar as bases desta mesma
realidade,
sugere
MARINHO
.
Neste diapaso, deve-se aferir a idia de processo que melhor se adapte,
epistemologicamente, conforme viso de LEAL , ao novo paradigma do Estado
Democrtico de Direito, conforme ser visto na seqncia desta pesquisa jurdicocientfica.
3.
O
processo
privatstico:
contrato
ou
quase-contrato
As primeiras formulaes acerca da natureza jurdica do processo estavam
impregnadas de conceitos oriundos da civilizao romana. Baseado na
litiscontestatio, acordo celebrado pelas partes diante do Pretor, pelo qual
pactuavam submeter-se deciso proferida, o processo concebido como um
contrato, um negcio jurdico pelo qual as partes se submetem, voluntariamente,
ao processo e a seus resultados, conforme CINTRA (et al) . De origem francesa,
teve como um de seus maiores defensores POTHIER , que colocava a vontade
individual como nica fonte do direito e dever, cabendo ao Estado somente
atender aos pactos advindos dos particulares. Para essa teoria, no estavam as
partes obrigadas a comparecer em juzo, mas se a tanto fossem, comprometiam-

se a cumprir a deciso proferida pelo juiz, esclarece LEAL .

Por volta de 1850, ARNAULT DE GUNYVAU e SAVIGNY , observando que o
processo no tinha caractersticas de contrato, defenderam que deveria ser ento
um quase-contrato, visto que parte que ingressava em juzo consentia com a
deciso judicial, favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre autor e juiz,
independente da adeso espontnea do ru ao debate da lide, assevera LEAL .
Partia tal premissa de erro metodolgico fundamental, por se querer enquadrar o
processo, a todo custo, nas categorias de direito privado, esclarece CINTRA (et al)
.
As crticas lanadas s duas idias so similares: partes ou autor esto
submetidos, coercitivamente, a deciso proferida pelo juiz, que no necessita de
prvio assentimento de qualquer daqueles para impor a sentena. Ademais,
permanecia o processo no plano do direito material, sem qualquer tratamento
cientfico e confundido com o procedimento, interessando apenas o seu aspecto
evolutivo, na seqncia de atos coordenados at a sentena, esclarece
FERNANDES .
4.
O
processo
como
relao
jurdica
Deve-se, a OSKAR VON BLOW, a autonomia do processo frente ao direito
material, em face da publicao, em 1868, do clssico: Teoria das Excees
Processuais e dos Pressupostos Processuais. Inspirado em BULGARO, para
quem o processo seria ato de trs personagens - juiz, autor e ru - BLOW
estabeleceu pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo por
meio da relao entre tais atores, visto que, para a validade e legtima constituio
do mesmo, deveriam aqueles cumprir o disposto em lei processual, remetendo o
direito disputado para a matria de mrito. Afirmou o autor, que:
El processo es una relacin jurdica que avanza gradualmente y que se desarolla
paso a paso. Mientras que las relaciones jurdicas privadas que constituven la
materia del debate judicial, se presentan como totalmente concluidas, la relacin
jurdica processal se encuentra en embrin. Esta se prepara por medio de actos
particulares. Slo se perfecciona com la litiscontestacin, el contrato de derecho
pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de
decidir y realizar el derecho deducido en jucio, y de outra, las partes quedan
obrigadas, para ello, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los
resultados
de
esta
actividad
comn.
Sistematizando a relao jurdica processual, ordenadora da conduta dos sujeitos
do processo em suas ligaes recprocas, BLOW deu realce a duas situaes
distintas: a de direito material, que se discute no processo; e a de direito
processual, que o continente em que se coloca a discusso sobre aquela. A
relao jurdico-processual se distinguiria da de direito material por trs aspectos:
pelos seus sujeitos (autor, ru e Estado-juiz), pelo objeto (prestao jurisdicional) e
pelos seus pressupostos (pressupostos processuais), conforme registro de
CINTRA
(et
al)
.
Distingue, ainda, BLOW , os conceitos de processo e procedimento. Observa
que a relao jurdica processual, que considera de natureza pblica, est em
constante movimento e transformao, fato a que a cincia processual de ento

dava extrema importncia, destacando, unicamente, aquele aspecto que saltava

vista da maioria: sua marcha ou andamento gradual, ou seja, o procedimento,
descuidando-se de mostrar a relao processual, como a outra parte do conceito.
Muito ainda se debateu acerca das maneiras de se considerar esta relao
processual. WACH entendia a relao processual entre o juiz e as partes como de
direito pblico, e das partes entre si como de direito privado, graficamente
representada como triangular, assevera TORNAGHI . KOHLER afirmou que a
relao seria de natureza privada, estabelecendo-se somente entre as partes,
sendo o juiz mero colaborador e no partcipe, numa perspectiva linear (autor-ru),
registra ARAJO . O sistema concebido por PLANCK e HELLWIG demonstrava
que as partes no estavam vinculadas uma outra, mas ligadas ao juiz, sendo,
pois, uma relao exclusivamente de direito pblico e angular, explica
TORNAGHI . A idia linear foi, de plano, descartada, visto que o interesse do juiz
no processo prestar a jurisdio, solucionando a pendenga, e sua participao o
insere na relao processual, transformando-a em pblica. Em nosso meio
jurdico, os tratadistas de processo penal manifestam sua predileo, ora pela
teoria angular, conforme TORNAGHI , ora pela teoria triangular, conforme
TOURINHO
FILHO
.
Com o acrscimo do conceito de direito subjetivo feito atravs do debate entre
WINDSCHEID e MUTHER teoria da relao jurdica, com importantes reflexos
tambm para a conceituao do direito de ao, esta se aperfeioa, sendo
conceituada como o vnculo normativo que liga sujeitos, em dois plos - passivo e
ativo - atribuindo ao sujeito ativo o poder de exigir do sujeito passivo uma
determinada conduta, e impondo a este o dever de prest-la, conforme assevera
GONALVES
.
Hodiernamente, os juristas no discrepam da idia primeva, vislumbrando, no
processo, uma fora que motiva e justifica a prtica dos atos do procedimento,
interligando os sujeitos processuais. O processo pode ser encarado pelo aspecto
dos atos que lhe do corpo e das relaes entre eles e, igualmente, pelo aspecto
das relaes entre os sujeitos. Procedimento, seria o meio extrnseco pelo qual se
instaura, se desenvolve e se conclui o processo; a manifestao extrnseca do
processo, sua realidade fenomenolgica perceptvel. A noo de processo
teleolgica, pois se caracteriza por sua finalidade de exerccio de poder, como
instrumento da jurisdio para eliminar conflitos, e fazer justia mediante a
atuao
concreta
da
lei,
prossegue
GONALVES
.
A teoria da relao jurdica encampada pela maioria dos processualistas
brasileiros, inspirando o digesto e a processualstica civil por obra de LIEBMAN.
Tambm os penalistas a adotam, pois retira o acusado da condio de mero
objeto do processo e o transforma em sujeito de direitos, vinculado s
determinaes da lei e no discrio do juiz. As relaes entre acusado,
acusador e juiz so relaes jurdicas com direitos, faculdades, encargos e
obrigaes
especficas,
defende
TORNAGHI
.
Observa-se, que em uma concepo democrtica, o processo no instrumento
da jurisdio, mas seu validador e disciplinador, mormente, quando o direito de
ao instaura o procedimento, e no, a jurisdio. Esta concepo peca, ainda,
por no conseguir distinguir o procedimento do processo, alm do conceito de

direito subjetivo ser ultrapassado, na medida em que o autor no pode, margem

da lei, exigir uma contraprestao do ru, registra LEAL .
5. A Escola Instrumentalista do Processo como Relao Jurdica
Notadamente, no Direito Brasileiro, a concepo da relao jurdica vem sofrendo
constante evoluo, atravs do movimento conhecido como Escola
Instrumentalista do Processo, nascido no Estado Bandeirante. Em obra clssica,
DINAMARCO eleva os ensinamentos da escola do processo como relao
jurdica, impondo argutas observaes. Concebe, o doutrinador, a jurisdio como
poder do Estado e centro da teoria processual, numa perspectiva publicista, onde
o processo concebido como instrumento de exerccio daquele poder, para
cumprimento de seus objetivos. Advm a sua instrumentalidade, por no ser um
fim em si mesmo, mas um meio para a consecuo dos fins jurisdicionais.
Por estar destitudo de uma maior expresso substancial dentro do sistema que
integra, uma vez marcado pelo formalismo (aspecto negativo da
instrumentalidade), que o processo no merece ser colocado como fonte
substancial de emanao e alvo de convergncia de idias, princpios e estruturas
que integram a unidade do direito processual. Portanto, deve ser extrado dele o
mximo de proveito quanto obteno dos resultados propostos, os escopos do
sistema e a efetividade processual (aspecto positivo da instrumentalidade).
O exerccio da jurisdio, atravs do processo, deve observar o devido processo
legal, mediante o qual imposta, ao juiz, uma estrutura de oportunidades e
respeito a faculdades e poderes processuais, pela Constituio e pela lei.
Portanto, a jurisdio no pode ser vista apenas no seu aspecto jurdico, pois
sendo expresso do poder estatal, tem implicaes com a estrutura poltica do
Estado. Est inserta em um contexto de poder, e no como um poder, devendo ser
descortinado o panorama scio-poltico em que inserida sua real funo. Passa a
ter
escopos
jurdicos
e
extrajurdicos
(sociais
e
polticos).
Sendo assim, o principal escopo jurdico do processo seria a atuao da vontade
concreta do direito, no pela composio das lides ou o estabelecimento da regra
que as disciplina e soluciona, no caso concreto, mas pela efetividade regra, no
caso
concreto,
que
lhes
pr-existia.
Muitas so as crticas formuladas a tal concepo, visto que permanece o senso
do exerccio da jurisdio pelos vnculos de subordinao, comando, autoridade e
ordenao, que na prtica forense se degeneram em vnculos de autoritarismo.
Sendo o juiz colocado como rgo suprapartes ou superpartes, as partes,
verdadeiros interessados, sofrero os efeitos do provimento final, pois so
desprezadas, amesquinhadas, convertendo-se em sditos, pois sujeitos a atos de
imprio emanados do juiz, conclui ARAJO .
6.
O
processo
como
situao
jurdica
Imputa-se a GOLDSCHMIDT a formulao da teoria do processo como situao
jurdica, por volta de 1925, em obra publicada na Alemanha, teoria esta,
alavancada
por
BONNECASE
e
ROBIER
.
Utilizando um paralelo entre a guerra e o processo, GOLDSCHMIDT ensina que o
vencedor da batalha desfruta de situaes vantajosas pela simples conquista,
tendo ou no direito anterior. O processo seria o direito numa condio dinmica,

mudando estruturalmente: o que era direito subjetivo, transforma-se em meras

possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas
(de obter o reconhecimento do direito), perspectivas (de uma sentena
desfavorvel) e nus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou
impulsos do prprio interesse, para evitar a sentena desfavorvel), conforme
registro
em
CINTRA
(et
al)
.
Significou o rompimento com a idia de relao jurdica. Constituda, a situao
jurdica passa a ser o complexo de direitos e deveres de uma pessoa, vistos
concretamente na perspectiva de determinado sujeito, esclarece GONALVES .
Logo, o fato ou ato jurdico produzido pela norma determinaria a situao do
sujeito no processo, conferindo-lhe um complexo de direitos e deveres. A situao
jurdica de filho que daria, ao sujeito, o direito de pleitear alimentos dos
ascendentes,
exemplifica
o
mesmo
autor.
Mal comparando, o processo como situao jurdica assemelha-se a uma luta de
boxe, em que o juiz apenas afere qual dos boxeadores foi melhor na contenda, na
utilizao dos meios lcitos postos a seu dispor. Da, advm as maiores crticas
teoria, visto que o direito subjetivo migrou para a atividade jurisdicional do juiz,
esclarece LEAL . Tambm argumenta pela exceo, utilizando-se como regras as
deformaes do processo, sendo este um complexo de situaes jurdicas, que
seriam os compostos da relao jurdica. Ademais, o que posto em dvida, no

o
processo,
mas
o
direito
subjetivo
material.
Embora pouco adotada pelos doutrinadores, esclareceu tal doutrina as idias de
nus, sujeio e relao funcional do juiz com o Estado, acredita CINTRA (et al) .
7.
O
processo
como
instituio
Essa teoria no tem inspirao jurdica, mas sociolgica, sendo desenvolvida pelo
espanhol GUASP , por volta de 1940, e tem seu relevo e citao nos manuais
jurdicos em razo de sua adoo por COUTURE , que logo a abandonou, para
integrar
a
escola
do
processo
como
relao
jurdica.
No
dizer
de
GUASP,
instituio
seria:
(...) um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vnculo de uma idia
comum objetiva, qual surgem ligadas, seja ou no aquela a sua finalidade
especfica, as diversas vontades individuais dos sujeitos, dos quais procede a
referida
atividade.
Assim, a instituio se compe de uma idia objetiva, fora da vontade dos sujeitos
e acima dela, e do conjunto das vontades que se vinculam quela idia. Aplicando
o conceito ao processo, a idia objetiva comum que nele aparece a afirmao ou
a negao da pretenso, as vontades ligadas a essa idia so as dos diversos
sujeitos que figuram no processo, entre os quais, a idia comum cria uma srie de
vnculos de carter jurdico. Ao encampar tal teoria, COUTURE conceitua o
processo como uma instituio submetida ao regime da lei, a qual regula a
condio das pessoas, a situao das coisas, e o ordenamento dos atos que
tendem obteno dos fins da jurisdio , considerando que da mesma forma que
a famlia, a associao, a comuna, entram pela multiplicidade de suas relaes na
categoria de instituies, tambm acertado incluir, no gnero, o processo.
Essa teoria concebe o processo como uma instituio histrico-cultural (e
portanto, existente na realidade sociolgica), um complexo de atos, um mtodo,

um modo de ao unitrio que regulado pelo direito, para obter um fim,

esclarece LEAL . Porm, por seu fundo sociolgico e sua concepo primria, ela
foi afastada por COUTURE, com a ressalva de que o fazia, at o dia que a
concepo institucional do direito projetasse suas idias em planos mais
rigorosos, explica ASSIS .
8.
O
processo
como
procedimento
em
contraditrio
A diferenciao entre processo e procedimento sempre representou uma rdua
tarefa para os processualistas. Para os adeptos da escola da relao jurdica, um
permanecia no campo metafsico, e outro, no campo naturalstico, o que
representava, muitas vezes, conceitos antinmicos. Coube a FAZZALARI a correta
individuao dos conceitos, criticando o inadequado "clich" pandetstico da
relao jurdica processual, e amparando-se em estudos de administrativistas,
gravar o contraditrio como caracterstica prpria do processo, explica NASSIF ,
representando marco evolutivo daquela ideao, como se pode constatar na obra
GONALVES
.
Concebia FAZZALARI o procedimento como uma srie de atos normatizados, que
levariam a um provimento final dotado de imperatividade. Em tal seqncia
normativa, o ato s validado, se baseado na norma, ou seja, se atendido seu
pressuposto, que um ato anterior vlido. O provimento, ato final do
procedimento, s vlido se amparado neste, pois este o meio de sua
preparao. A noo de processo comea a ser construda com a participao dos
interessados na preparao do provimento, considerados estes, como aqueles em
cuja esfera particular o provimento interferir. Mas tal participao deve ser em
contraditrio entre as partes, com simtrica paridade. Parte, pois, da noo de
procedimento como gnero, e do processo como espcie daquele, gravado pela
caracterstica do contraditrio. Logo, o processo um procedimento.
Com tal definio, pode haver processo administrativo, legislativo e judicial, como
tambm procedimentos em tais esferas. O pedido de licena de porte de arma ou
o pleito de jurisdio voluntria se incluem nesta ltima exegese. Mas, se
porventura, surgir o contraditrio em um pedido de tutela, por exemplo, instalar-se o processo (nesta hiptese, a matria administrativa deve estar submetida
jurisdio). Assim, o processo um procedimento, no qual participam (so
habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a
produzir efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato final no possa
obliterar
a
atividade
deles,
enfatiza
FAZZALARI
.
Melhor explicitando, o procedimento equivale a uma estrutura tcnica normativa,
sendo construdo pelas partes, em contraditrio, com vistas a uma sentena conseqncia e expresso jurdica racionalizada e conclusiva dos atos realizados,
explica LEAL . A preocupao atual atendida por tal teoria, que a dota de
extraordinria legitimidade, que a sociedade no quer apenas que as decises
sejam justas, mas que tambm haja justia no processo, enfatiza ARAJO . A
relao jurdica processual retirada do conceito de processo, inserindo-se o
mdulo processual representado pelo procedimento realizado em contraditrio,
conclui
CINTRA
(et
al)
.
Tal argumentao vem merecendo aquiescncia dos adeptos da idia do processo
como relao jurdica, que, no se afastando desta, adotam o conceito de

procedimento aqui explicitado como um modo distinto de se ver a mesma

realidade, enfatiza FERNANDES . Isto porque, na opinio de DINAMARCO , a
introduo do contraditrio seria uma exigncia poltica para a instrumentao
jurdica da relao processual.
9.Teoria
constitucionalista
do
processo
Hodiernamente, a estreita vinculao entre Processo e Constituio vem sendo
observada por vrios juristas, visto determinar muitos dos institutos bsicos
processuais, originando o ramo do Direito Processual Constitucional, com detena
no estudo sistemtico dos conceitos, categorias e instituies processuais
consagradas nos dispositivos da Constituio, considerada como fundamento de
validez das normas processuais, informa BARACHO . Tal imbricao explcita no
tocante ao Processo Penal, em face da estruturao das garantias processuais do
acusado.
Culmina, tal corrente, nos estudos de ANDOLINA & VIGNERA , idealizadores de
um modelo constitucional do processo, estruturado em normas e princpios
constitucionais que se referem ao exerccio das funes jurisdicionais, se
considerados na sua complexidade, permitindo ao intrprete a determinao de
um verdadeiro e prprio esquema geral do processo. Assentam as caractersticas
gerais
de
tal
sistemtica:
a) na expansividade, consistente na sua idoneidade (acerca da posio primria
das normas constitucionais na hierarquia das fontes), para condicionar a
fisionomia dos procedimentos jurisdicionais singulares introduzidos pelo legislador
ordinrio, a qual (fisionomia) deve ser comumente compatvel com as conotaes
de
tal
modelo;
b) na variabilidade, a indicar sua atitude em assumir formas diversas, de modo
que a adequao ao modelo constitucional (da obra do legislador ordinrio) das
figuras processuais concretamente funcionais possa advir-se, segundo vrias
modalidades, em vista da realizao de finalidades particulares;
c) na perfectabilidade, a designar sua idoneidade, a ser aperfeioada pela
legislao infraconstitucional, a qual (scilicet: no respeito comum de qual modelo,
e em funo da consecuo dos objetos particulares) bem pode construir
procedimentos jurisdicionais caracterizados pelas garantias (ulteriores) e pela
instituio
de
institutos
ignorados
pelo
modelo
constitucional.
Nesse contexto, seria o processo uma instituio constitucionalizada na
principiologia do devido processo legal e seus colorrios (reserva legal, ampla
defesa, isonomia e contraditrio), convertendo-se em direito-garantia
impostergvel e referente constitucional lgico-jurdico, de interferncia expansiva
e fecunda na regncia axial das estruturas procedimentais nos segmentos da
administrao, legislao e jurisdio, assevera LEAL.
10. A teoria do Garantismo e sua aplicao ao processo penal
A idia do Garantismo vem sendo elaborada pelo professor italiano LUIGI
FERRAJOLI, encontrando-se inserta nas obras Derecho y Razn - Teoria del
Garantismo Penal e Derecho y Garantias - La Ley del Ms Dbil, buscando uma
nova perspectiva do Direito, visto como um sistema de garantias individuais em
contraposio ao Estado. A matriz da teoria se encontra na seara penal, derivando

para uma abstrao geral, com reflexos no modelo de Direito, na teoria jurdica
das
normas
e
na
filosofia
do
Direito.
Para um estudo metodolgico, observar-se- primeiramente as assertivas afeitas
teoria geral do Garantismo, e, em seguida, suas repercusses no campo penal e
processual
penal.
Epistemologicamente, ela se embasa no conceito de centralidade da pessoa, em
nome de quem deve o poder constituir-se e servir. O Estado, concebido como
Estado de Direito, um artifcio criado pela sociedade, que logicamente anterior
e
superior
ao
poder
poltico,
explica
CADEMARTORI.
Pelo acima exposto, o conceito de Garantismo constitudo de trs acepes: um
modelo normativo de Direito, uma teoria jurdica das normas e uma abordagem da
filosofia
do
Direito.
O modelo normativo de Direito, aplicado ao direito penal, um modelo de estrita
legalidade, prprio do Estado de Direito. No campo epistemolgico, caracteriza-se
como um sistema cogniscivo ou de poder mnimo; no plano poltico, como uma
tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia do sistema penal e maximizar a
liberdade; e no plano jurdico, como um sistema de limites impostos ao poder
punitivo do Estado em garantia dos direitos do cidado. Neste sentido, o
Garantismo distinguido em graus medidos entre as determinaes do modelo
constitucional e o funcionamento prtico do sistema - quanto mais observadas as
disposies constitucionais pelo sistema infraconstitucional, maior o grau de
Garantismo.
Uma
dada
Constituio
pode
ser
avanadssima
principiologicamente, mas carecedora de tcnicas coercitivas, ou com prticas
infraconstitucionais
em
desacordo,
atesta
FERRAJOLI.
O modelo de Estado de Direito transcende o plano formal e atinge uma
perspectiva substancial. O primeiro caracteriza-se pela adoo do princpio da
legalidade, onde todo poder pblico est subordinado a leis gerais e abstratas,
que disciplinam a forma de exerccio, e cuja observncia submetida a controle
de legitimidade judicial; subordina todos os atos lei, qualquer que seja esta. Em
claro avano, no plano substancial, todos os poderes do Estado esto a servio
dos direitos fundamentais dos cidados, com previso constitucional das
proibies de leso aos direitos de liberdade (como no Estado Liberal), e
obrigaes de dar satisfao aos direitos sociais (como no Estado Social), com a
possibilidade dos cidados ativarem a tutela judicial. Todos os atos e leis esto
submetidos aos contedos dos direitos fundamentais, inderrogveis, mesmo que
pela
maioria.
O projeto garantista prope, pois, um Estado minimizador das restries das
liberdades dos cidados dentro de um Estado Social maximizador das
expectativas sociais, com correlatos deveres, do prprio Estado, de satisfazer tais
necessidades,
conclui
CADEMARTORI.
No tocante teoria jurdica, esta encampa uma distino entre validade e
efetividade, entre existncia e vigncia da norma. Em nveis baixos de prticas
institucionais, vislumbra-se a validez/invalidez da norma. No plano constitucional,
possvel aferir sua efetividade/inefetividade, explica FERRAJOLI.
Rejeita-se o conceito tradicional de validade da norma pela sua simples existncia,
vigente at que seja declarada a sua ineficcia, sendo substitudo por diferentes
predicados:
justia,
vigncia,
validade
e
eficcia
(efetividade):

a) uma norma justa, quando responde positivamente a determinado critrio de

valorao
tico-poltico
(logo,
extrajurdico);
b) uma norma vigente, quando despida de vcios formais, ou seja, quando
emanada ou promulgada pelo sujeito ou rgo competente, de acordo com o
procedimento
prescrito;
c) uma norma vlida, quando est imunizada contra vcios materiais, ou seja,
quando no est em contradio com nenhuma norma hierarquicamente superior;
d) uma norma eficaz, quando de fato observada pelos seus destinatrios (e/ou
aplicada
pelos
rgos
de
aplicao).
Nesse contexto, o juiz estaria sujeito Constituio, com o papel de garantir os
direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, sendo este o principal
fundamento da legitimao da jurisdio e da independncia do poder judicirio
frente aos demais poderes, exigindo-se um juiz terceiro independente, subtrado a
qualquer vnculo com os poderes assentes na maioria, e em condies de poder
censurar, como invlidos ou como ilcitos, os atos praticados no exerccio desses
poderes,
assevera
FERRAJOLI.
Como filosofia do Direito e crtica da poltica, o Garantismo impe ao Direito e ao
Estado o nus da justificao externa, isto , um discurso normativo e uma prtica
coerentes com a tutela e garantia de valores, bens e interesses que justificam sua
existncia. Adotando a concepo heteropoitica, o Estado um meio que se
legitima unicamente pela finalidade de preservar e promover os direitos e
garantias individuais. O ponto de vista da aferio da legitimao externo ao
Estado, partindo da sociedade e dos indivduos que a compem, explica
CADEMARTORI
.
No que tange ao Garantismo aplicado ao Direito Penal, parte-se da anlise das
vicissitudes do sistema penal, que no oferece a segurana jurdica necessria ao
cidado comum, caracterizando-se pela criminalizao excessiva de condutas, em
nome de uma hipottica interveno estatal contra a violncia em detrimento dos
direitos bsicos individuais, ocasionando pouca ou nenhuma efetividade das leis
penais, com grave leso aos princpios constitucionais. Elabora o iderio do Direito
penal mnimo, redutor da interveno estatal penal, por meio da criao de
mecanismos
de
controle
social
no
abusivos.
A situao demonstrada pelo prprio FERRAJOLI, ao comentar o reflexo que a
aplicao desproporcional das penas tem tido sobre a humanidade , concebendo
o direito penal mnimo como modelo garantista, que se assenta no respeito aos
seguintes axiomas:
A1
A2
A3
A4
A5
A6
A7
A8
A9
A10

Nulla
Nullum
Nulla
Nulla
Nulla
Nulla
Nulla
Nullum
Nulla
Nulla

poena

sine
crimine
crimen
sine
lege
lex
(poenalis)
sine
necessitate
necessitas
sine
iniuria
injuria
sine
actione
actio
sine
culpa
culpa
sine
judicio
iudicium
sine
accusatione
acusatio
sine
probatione
probatio
sine
defensione.

Afetos ao tema de que se ocupa este estudo jurdico, os axiomas A7, A8, A9 e A10
so garantias processuais, para as quais o mencionado autor dedica um dos
captulos de sua obra, intitulado: El juicio. Cuando y Como Juzgar.
Embora no aborde, explicitamente, a polmica da natureza jurdica do processo,
o Garantismo encampa a idia do processo como relao processual triangular
entre trs sujeitos, dois em condio de partes na causa (acusador e defensor) e o
terceiro como super-partes (o juiz). Inspirado por tal concepo, o papel do juiz
muito valorizado, posto que o processo concebido para o descobrimento da
verdade, mas em uma estrutura acusatria e cognisciva, sendo o magistrado vetor
e
canalizador
das
garantias.
certo que tal concepo no representa um avano na discusso, at aqui
empreendida, acerca da natureza jurdica do processo. Todavia, como se ver a
seguir, os subsdios aqui enfocados sero de grande ajuda para a concluso da
polmica.
11.
Concluso
O paradigma do Estado Democrtico de Direito, que nos orienta no presente
trabalho e significa uma nova viso para toda a cincia do Direito, impe uma
concepo
de
Processo
epistemologicamente
adequada.
A idia do processo como relao jurdica se perfaz em relaes de poder, hoje,
incompatveis com uma concepo democrtica. O autor teria direito de exigir do
ru uma contraprestao, e este, teria o dever de prest-la, enquanto o juiz seria
um observador privilegiado da contenda, intervindo para que tal relao atendesse
aos ditames legais, manipulando o processo como instrumento de sua vontade
jurisdicional. A impregnao de princpios do Estado Liberal e Estado Social
evidente, chegando a ser autoritria, no sentido da interveno estatal se mostrar
como principal caracterstica de tal concepo. Como forma de atender o avano
terico necessrio ao estudo do Processo, procura-se conceder jurisdio
maiores poderes para a aplicao de uma interpretao legal condizente com a
democracia, aumentando-lhe a discricionariedade, permanecendo o processo
como
instrumento
a
servio
do
poder.
O Constitucionalismo, tal como resulta da positivizao dos direitos fundamentais
como limites e vnculos substanciais para a legislao positiva, corresponde a uma
segunda revoluo na natureza do Direito, que se traduz em uma alterao interna
do paradigma positivista clssico. Considerando a primeira revoluo como a
afirmao da onipotncia do legislador, ancorada no princpio da legalidade formal,
esta segunda revoluo apregoa uma legalidade substancial, submetendo a lei a
vnculos no s formais, mas tambm, impostos pelos direitos fundamentais.
Neste sentido, a Constituio, como conjunto de normas substanciais, passa a
garantizar a diviso dos poderes e direitos fundamentais de todos, assevera
FERRAJOLI.
Especialmente no processo penal, o Garantismo do sistema apresentar maior
grau com a adoo do modelo constitucional do processo, que se vislumbra na
Constituio Brasileira, se estudada epistemologicamente com base na idia
democrtica. Os princpios ali erigidos, que se iniciam no devido processo legal,
esto a indicar a adoo do processo como instituio, no no sentido trazido por
GUASP, mas como direito-garantia fundamental; no mais como direito adjetivo, e

sim, como direito substancial; no mais como instrumento da jurisdio, e sim,

como seu limitador e balizador; no mais limitado ao processo judicial, e sim,
estendido ao processo legislativo e administrativo. A participao, principal
caracterstica da democracia, passa a integrar a idia do Processo, concebido
como queria FAZZALARI, ou seja, como procedimento em contraditrio, com
participao das partes na preparao do provimento final em simtrica paridade.
No se quer, com isso, desmerecer a contribuio da jurisdio para o avano da
idia democrtica. Porm, como todo poder deve ser limitado por vnculos
constitucionais, sua discricionariedade dirigida para a consecuo dos fins
estabelecidos pelo devido processo legal, com a observncia do contraditrio,
ampla defesa e isonomia das partes. O juiz continua no exerccio de seu mister a
procurar a pacificao social, mas passa a contar com a participao dos
interessados conflitantes, o que far com que o provimento final tenha legitimidade
substancial democrtica.
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