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INTRODUO
Pode e deve a responsabilidade civil exercer uma funo punitiva? Esta a
questo central que pretende ser esclarecida no presente trabalho. De fato esta
funo no propriamente nova, como teremos a oportunidade de analisar com
mais vagar no segundo captulo da presente obra. Todavia o seu ressurgimento, por
assim dizer, est intimamente relacionado com a expanso exponencial da chamada
sociedade de risco, a qual tem como causa determinante o contnuo crescimento
econmico e a expanso exponencial de condutas lesivas.
Pode-se
afirmar
que
sociedade
moderna
criou
um
modelo
de
presente,
como
tambm
as
futuras
geraes.
Da
porque
BECH, Ulrich. Risk society: toward a new modernity. London: Sage, 2005
GIDDENS, Anthony. Capitalism and modern society theory. Cambridge: Cambridge University
Press, 1971
3
AGUIRRE, Joo Brando. Responsabilidade e informao: efeitos jurdicos das informaes,
conselhos e recomendaes entre particulares. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011
2
17
Demonstraremos,
incompatibilidade
com
as
inclusive,
demais
que
categorias
ela
no
jurdicas,
possui
qualquer
especialmente
18
FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1980
5
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: Os novos princpios contratuais. 3.
ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 113
6
NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua
metodologia e outros. 3. Vol. Coimbra editora, 2008, p. 216
19
20
HADDAD, Lus Gustavo. Funo social do contrato: um ensaio sobre os seus usos e sentidos.
So Paulo: Saraiva, 2013, p. 65
9
MODUGNO, Franco. Funzione (voce). In: Enciclopedia del diritto, t. XVIII. Milano, Giuffr, s/d
10
Idem
11
ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris, Dalloz, 1963
12
GIANINI, M.S. Dirrito amministrativo. 3. ed., Vol. I Milano: Giuffr, 1993
21
13
13
22
e modificaes". Complementando esta ideia, Ricardo Lorenzetti16 (1998, p. 311312) entende que a funcionalizao leva-nos a entender os direitos subjetivos no
s como uma expresso de poder, mas tambm como um feixe de deveres,
justamente para atender objetivos e finalidades de maior envergadura, quais sejam,
as sociais.
O funcionalismo ou dimenso funcional do Direito ganha impulso a partir dos
sculos XVIII e XIX. A doutrina aponta a obra de Louis Josserand17 (1939, p. 320)
como precursora do movimento de funcionalizao18. Este autor prope, em sntese,
que os direitos possuem na gnese uma carga de relatividade, pois se destinam ao
preenchimento de um objetivo social. Da porque esses direitos ou prerrogativas
devem, necessariamente, passar por um processo de funcionalizao, pois sendo
eles produtos sociais (produits sociaux), seja na forma, seja no fundo, h uma
necessidade de ajuste aos interesses da sociedade que os concebeu.
Sobre a importncia da anlise funcional de um instituto, Karl Larenz19 (1997,
p. 692-693) afirma que:
[...]a lei, com o objetivo da possibilidade de subsuno, formou conceitos gerais e
abstratos que funcionam como elementos da previso, suscita-se a questo sobre a
relao destes conceitos gerais e abstratos com os conceitos determinados pela
funo que lhes so correspondentes (...) Isto no pode significar outra coisa seno
que a jurisprudncia cientfica, se quiser compreender as decises de valor dadas de
antemo numa regulamentao jurdico-positiva e os problemas delas resultantes,
no deve quedar-se nos conceitos tcnicos-jurdicos, mas h de perguntar pelo
conceito determinado pela funo que se esconde por detrs do conceito tcnicojurdico, tanto quanto como atravs dele se deixa transparecer.
16
LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998
Conferir JOSSERAND, Louis. De l'espirit des droits et de leur relativit. Paris: Dalloz, 1939
18
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. ob. cit., p. 115
19
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997
17
23
RENNER, Karl. The institutions of private law and their social functions. London: Routledge &
Kegan Paul, 1949, passim
21
BOBBIO, Norberto. ob. cit., passim
22
Idem
24
23
25
26
26
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Vol. IV, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 12
TUNC, Andr. La responsabilit civile. Paris: LGDG, 1950
28
ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Lima: Jurista Editores, 2006, p. 198
29
LOPEZ, Teresa. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. Tese para
concurso de professor titular do direito civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
SP. 2008, p. 62
27
27
28
autor que "a cincia do Direito descreve seu objeto por meio de proposies em que
o delito est ligado sano pela cpula "deve". Sugeri designar essa ligao como
"imputao".
O termo imputao a traduo do alemo zurechnung. A afirmao de que
um indivduo zurechnungsahig ("responsvel") significa que uma sano pode ser
infligida a ele se cometer um delito. A afirmao de que um indivduo
unzurechnungsfahig ("irresponsvel") - porque, por exemplo, uma criana ou um
louco - significa que uma sano no pode ser infligida a ele se cometer um delito.
Formulando a ideia com mais preciso, podemos dizer que, no primeiro caso, uma
sano est ligada a certa conduta como delito, ao passo que, no segundo caso,
uma sano no est ligada a certa conduta como delito, ao passo que, no segundo
caso, uma sano no est ligada a tal conduta.
A ideia de imputao, como ligao especfica do delito sano, est
implcita no juzo jurdico de que um indivduo , ou no , juridicamente responsvel
por sua conduta. Portanto, podemos dizer: a sano imputada ao delito, ela no
causada pelo delito"33. Somente com a imputao um determinado sujeito poder
sofrer uma punio ou ser compelido a ressarcir ou compensar a vtima.
1.4.2. Funo Ressarcitria
O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a ressarcir inspira-se no
mais elementar sentimento de justia. O dano causado pela conduta do agente
imputvel rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente no
patrimnio da vtima34. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse
equilbrio. Da porque, nesta funo, encontra-se o objetivo basilar e a finalidade
precpua da reparao civil: retornar as coisas ao status quo ante.
Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto
possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Isso se faz por meio de uma
indenizao fixada numa relao direta com o dano provocado. Ressarcir pela
33
34
29
metade a mesma coisa que nada ressarcir35. Contudo, pondera Tereza Ancona
Lopez36 (2008, p. 66) que a "indenizao sempre um sucedneo do bem ou da
perda que o dano-evento causou, seja material, seja moral. Evidentemente, mesmo
nas perdas materiais impossvel, a no ser na responsabilidade contratual, a
reparao integral".
A funo ressarcitria, assim, tem como objetivo garantir o direito do lesado
segurana dos bens que compem seu patrimnio pessoal, por meio de uma
reconstituio do modo mais exato possvel do valor do prejuzo no momento da
ocorrncia do dano37. Sobre o aspecto constitucional da segurana das relaes
jurdicas, alerta-nos Jos Afonso da Silva38 (2005, p. 432):
[...] a segurana jurdica consiste no conjunto de condies que tornam possvel s
pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequncias diretas de seus
atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida. Uma importante condio da
segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as
relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal
norma seja substituda.
35
Idem.
LOPEZ, Teresa Ancona. ob. cit., p. 66
37
DINIZ, Maria Helena, ob cit., p. 7
38
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo 24. ed., So Paulo: Malheiros,
2005, p. 432
39
PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o
alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
206
36
30
40
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil, V. 2, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 269
Idem
42
Sobre a relao do dinheiro com a sociedade leciona Jack Weatherford: o dinheiro no existe na
natureza, e no existe verso ou anlogo a ele entre quaisquer outros membros do reino animal. O
dinheiro, assim como a linguagem, exclusivamente humano. O dinheiro constituiu uma nova forma
de pensamento e ao que mudou totalmente o mundo. Somente agora, depois de aproximadamente
3 mil anos, o poder total do dinheiro est se tornando aparente nas questes humanas, medida que
suplanta e domina muitos dos laos sociais tradicionais baseados em famlia, tribo, comunidade e
nao (in, a histria do dinheiro, Rio de Janeiro: 2005, p. 30)
41
31
32
47
33
fenmeno jurdico possui na atualidade. Com efeito, alerta Bobbio50 (1977, p. 107)
alerta que
[...] est ocorrendo nas teorias funcionais aquilo que j ocorreu com as teorias
estruturais, que, quando eram demasiado especficas, deixavam fora de suas
fronteiras alguns pedaos do territrio (por exemplo o direito internacional): quando
queriam abraar todos os campos tradicionalmente ocupados pelo direito, ou dos
quais se ocuparam historicamente os juristas, acabavam sendo demasiado genricas.
Se quisermos deduzir uma considerao final, tal seria que a anlise das
funes da responsabilidade civil exige ateno s modificaes e necessidades
sociais, as quais devem, portanto, ser continuamente alimentadas para avanar lado
a lado. Nenhuma delas tem o poder, na linguagem utilizada por Bobbio, de eclipsar
uma a outra; noutros termos, cada uma delas tem um espao e uma importncia
peculiar e, quando utilizadas conjuntamente, garantem uma beleza caleidoscpica
da responsabilidade civil, composta de cores e matizes mutveis, mas ao mesmo
tempo harmnicas entre si.
50
Ibid., p. 107
34
responsabilidade,
muito
mais
que
uma
categoria
jurdica,
52
(1995) em Teogonia,
51
HESODO. Teogonia. Estudo e traduo TORRANO, Jaa. 3. ed. So Paulo: Editora Iluminuras,
1995, passin
52
Idem
53
Explica Richard A. Posner que "normas tcitas, colocadas em vigor pela ameaa de vingana,
constituem a forma rudimentar de um sistema jurdico" In. Problemas de filosofia do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 9
35
humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a
famlia ou o grupo social54.
O mecanismo punitivo nasce com um carter coletivo, respondendo o grupo
social pelo ato praticado por qualquer dos seus membros. Trata-se de fenmeno
identificado na maioria dos povos da antiguidade. Nesta situao todo o grupo
familiar do delinquente suportava a vingana (vendeta) do grupo familiar da vtima.
Da responsabilizao coletiva o primeiro progresso ocorre quando as sociedades
primitivas passaram a entender que cada um deve responder apenas por seus
prprios atos55.
Uma das expresses mais antigas do mecanismo punitivo encontrada na
obra desenvolvida por Hamurabi. Tambm chamado Kamu-Rabi, foi fundador do
primeiro imprio Babilnico, responsvel pela criao de um Estado desptico e
centralizado. No plano jurdico, foi responsvel pela elaborao de um Cdigo que o
seu prprio nome, certamente um dos seus principais legados5657.
No Cdigo, h dispositivos a respeito de praticamente todos os aspectos da
vida da sociedade babilnica: comrcio, famlia, propriedade, herana, escravido,
sendo os delitos acompanhados da respectiva punio, mas variando de acordo
com a categoria social do infrator e da vtima58. As regras sobre o Talio foram
previstas principalmente no Captulo XI dos arts. 195 ao art. 214.
54
Observa Carlos Roberto Gonalves que: A noo de responsabilidade signo dos indivduos. O
dano provoca a reao imediata, instintiva e brutal do ofendido. Nos primrdios da humanidade no
havia regras nem limitaes. No imperava, ainda, o direito. Dominava, ento, a vingana privada,
forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reao espontnea e natural contra o mal sofrido;
soluo comum a todos os povos nas suas origens, para a reparao do mal pelo mal. In. ob. cit., p.
6
55
Demonstrando esse perodo histrico representativo a passagem bblica em Deuteronmio 24:16:
"No se faro morrer os pais pelos filhos, nem os filhos pelos pais; cada qual morrer pelo seu
prprio pecado".
56
O Cdigo de Hamurabi um dos mais antigos documentos jurdicos. Baseado em antigas leis
semitas e sumerianas era ele composto de 282 artigos, 33 dos quais se perderam devido
deteriorao da coluna de pedra basltica onde estavam inscritos em caracteres cuneiformes, achada
na cidade de Susa, na Prsia, por uma expedio francesa chefiada pelo arquelogo Jaques de
Morgan
57
Conferir CUNHA , Paulo Ferreira [et al.]. Histria do direito. Coimbra: Almedina, 2005, p. 101
58
Exemplificando a diferena de tratamento na reparao existe no Cdigo, o seu art. 198
estabelecia que a destruio de um olho de um homem vulgar a pena seria calculado em uma
quantidade de prata. Por sua vez o art. 199 afirmava que se o olho destrudo fosse de um escravo o
valor ttulo indenizatrio seria a metade de seu preo.
36
sobre
responsabilidade,
inclusive
disposies
especficas
sobre
59
Segundo uma lenda indiana, Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahma da sua prpria
substncia. Desposou-a depois e do casamento nasceu Manu, o pai da humanidade, a quem se
atribui a elaborao do Cdigo. Redigido poeticamente, cada regra do Cdigo constava de dois
versos, totalizando mais de cem mil dsticos (grupo de dois versos).
60
Os artigos 217, 218 e 219 do livro oitavo do Cdigo de Manu assim diziam:
Art. 217 Que o rei expulse do seu reino aquele que, tendo feito com mercadores e outros habitantes
de uma aldeia ou de um distrito, uma contraveno, qual se tenha comprometido por juramento,
falte por avareza s suas promessas.
Art. 218 Alm disso, que o rei, tendo feito prender esse homem de m-f, o condene a pagar quatro
souvarnas ou seis nihkas ou um satamana de prata, segundo as circunstncias, e, mesmo, as trs
multas ao mesmo tempo.
Art. 219 Tal a regra pela qual um rei justo deve infligir punies aos que no cumprem seus
compromissos entre todos os cidados e em todas as classes.
61
Resta-nos como vestgio dessa concepo o sentido da palavra poena e do seu correspondente
grego que etimologicamente significam preo, resgate. As expresses poenas, dare, solvere,
pondere, petere, exigere, sumere, capere, que so frequentes na linguagem jurdica romana, referemse no aplicao de uma pena, mas ao pagamento de uma compensao. E, como a filologia
frequente esclarece o direito, lembremo-nos que a palavra responsabilidade vem de spondeo, termo
pelo qual se reconhecia uma dvida em Roma.
37
38
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, V. 7, 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2007
Silvio A. B. Meira afirma que a Lei das XII Tbuas foi um marco divisrio entre a primeira e a
segunda fases da histria do direito romano. Antes dela tudo era vago, indeciso e impreciso. Afirma,
ainda, o referido autor sobre o tema: Ela representa aquilo que Lebrun considera a fase de
supremacia da codificao sobre o costume, o coroamento de todo um longo percurso, de certa de
trs sculos de vida histrica, at a sua elaborao. Se depois dela as lutas continuaram, se os seus
princpios no satisfizeram plenamente o povo romano, se houve necessidade de sua modificao,
isso foi o resultado de uma sociedade em constante evoluo e no lhe obscurece o mrito nem lhe
quebra o vigor, como obra legislativa das mais notveis de todos os tempos (in. A lei das XII
Tbuas: fonte do direito pblico e privado, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 28-29).
66
MAZEAUD, Henry y Leon Mazeaud / Andr Tunc. Tratado Terico y Prtico de la
Responsabilidad Civil delictual y contractual, 5 ed., Tomo I, V. I, Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1957
67
DIAS, Jos de Aguiar, ob. cit., p. 26.
65
39
[...] o prejudicado percebe que mais conveniente do que cobrar a retaliao seria
entrar em composio com o autor da ofensa, que repara o dano mediante a
prestao da poena, espcie de resgate da culpa, pelo qual o ofensor adquire o
direito de perdo do ofendido.
68
Os mais importantes delitos privados no direito romano clssico eram: furto (furtum), roubo (rapina),
dano injustamente causado (damnum iniuria datum) e injria (iniuria). Estes eram, alis, os nicos
delitos privados do ius civile.
69
Segundo Silvio Salvo Venosa a Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do
sculo III ou incio do sculo II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o
pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destrudo ou deteriorado seus bens (ob.
cit., p. 22-23)
70
A Lei Aquilia se distribua por trs captulos. O primeiro tratava da morte a escravos ou animais. O
segundo regulava a quitao por parte do adstipulador com prejuzo do credor estipulante. O terceiro
e ltimo captulo da Lei Aquilia ocupava-se do damnum injuria datum, que tinha alcance mais amplo,
compreendendo as leses a escravos ou animais e destruio ou deteriorao de coisas corpreas.
71
Conferir MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 1995,
passim.
40
A lex aquilia contribuiu para uma melhor especificao dos atos ilcitos,
substituindo penas fixas, editadas por certas leis anteriores, pela reparao
pecuniria do dano causado. Tambm foi a responsvel por uma valorao relativa
do dano, por influncia da jurisprudncia, de sorte que a reparao podia ser
superior ao dano realmente sofrido72.
Tambm foi ela que introduziu a culpa como requisito essencial ao direito de
reparao. Os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria no significava
apenas o ilcito, o contrrio lei. Mas implicava, tambm, numa percepo da
culpabilidade do autor do dano. Exigiu-se, pois, que o dano causado fosse praticado
dolosa ou ao menos culposamente, sendo imputvel tambm a mais leve
negligncia: in lege aquilia et levssima culpa venit.
Foi, assim, a lex aquilia, a responsvel pela cristalizao da ideia de
reparao pecuniria do dano, esboando-se a noo de culpa como fundamento da
responsabilidade73. Mas os textos autorizadores das aes de responsabilidade se
multiplicaram a tal ponto que, no ltimo estgio do direito romano, contemplavam,
no s os danos materiais, mas tambm os prprios danos morais74. Do Direito
Romano se extrai o fundamento da responsabilidade aquiliana do Direito Moderno, o
qual, em sua essncia, a ser o mesmo em todas as codificaes dos povos cultos.
2.3. A funo punitiva no ordenamento jurdico Ingls: origem dos punitive
damages
O desenvolvimento da responsabilidade civil nos sistemas anglo-saxes fezse sob o imprio do formalismo dos antigos writs, ou aes judicirias. A no ser por
meio dessas aes judicirias, cujo nmero era limitado, no tinha a vtima do delito
civil (tort)75 um meio judicial para reparao do dano.
72
41
AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil. A culpa, o risco e o medo. So Paulo: Atlas, 2011
LIMA, Alvino, ob. cit., p. 28
78
Conferir CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. Los daos punitivos en la Argentina. Buenos
Aires: 2009, p. 27
79
ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 86
77
42
80
Explica Roger Silva Aguiar que o trepass "contemplava aquelas situaes em que uma pessoa
tomava ou invadia, sem justa causa e mediante violncia, a propriedade imvel (trespass to land),
mvel (trespass to chattels) de outrem ou, ainda, afetava a integridade fsica de uma pessoa
(trespass to person). Para que o trespass ficasse caracterizado, era necessrio que a ofensa se
desse de forma direta sobre a coisa ou a pessoa da vtima". In. ob. cit., p. 48
81
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva - Os punitive damages
na experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2009, p. 179
82
Conferir, GOLDBERG, Jonh C. P. Goldberg e ZIPURSKY, Benjamin C. ob. cit., 352-359
43
83
44
RACIMO, Fernando. Panorama actual de los dans punitivos em los Estados Unidos de
Amrica. Buenos Aires: JA , 2004
87
VAZ, Caroline. Funes da responsabilidade civil: Da reparao punio e dissuaso. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, passin
88
FLEMING, John Gunther; ZEKOLL, Joachim. Torts. In: CLARK, David S.; ANSAY, Tugrul.
Introduction to the law of the United States. 2. ed. Londres: Kluwer Law International, 2002, p. 190.
45
fixado em bases slidas a funo dissuasria dos punitive damages, que eram ainda
frequentemente empregados com motivao compensatria 89 90 . Em 1851, a
Suprema Corte dos Estados Unidos deliberou que constituiria princpio bemestabelecido do common law a imposio pelo jri, em aes de indenizao e em
todos os casos de responsabilidade civil, de exemplary, punitive ou vindictive
damages, tendo em considerao o grau da ofensa praticada pelo ru.
2.5. Aspectos gerais da origem do contorno punitivo da responsabilidade civil
no Direito Privado brasileiro
A punio no Direito Privado numa foi um tema tratado de forma sistemtica
no ordenamento jurdico brasileiro, o qual, certamente espelha o tratamento dado
por outros sistemas normativos que nos influenciaram, especialmente os modelos
francs, italiano e germnico. Diante disso, compreender a histria do carter
punitivo da responsabilidade civil leva-nos, inevitavelmente, a um voo em diversos
momentos e fases da prpria histria do privado brasileiro. No se pretende uma
anlise profunda desta questo, at porque o presente estudo tem por objetivo
compreender a funo punitiva da responsabilidade civil na atualidade. Pretende-se,
por meio de uma breve anlise histrica do direito privado (especialmente do direito
civil) demonstrar que a funo punitiva da responsabilidade civil sempre esteve
entre ns, ora camuflada em outros institutos, ora segregada por questes polticas,
ou simplesmente ignoradas pela dogmtica civilstica.
A histria do Direito Privado brasileiro, est intimamente atrelada ao
desenvolvimento do prprio Direito Civil, o qual compreende cinco fases: do
descobrimento codificao; o processo de codificao em si, a fase posterior ao
CC/16 at a CF/88; a fase posterior Constituio at a promulgao do CC/02; a
atual fase.
89
46
91
ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto de cdigo civil brasileiro (subsdios
histricos para o novo cdigo civil brasileiro). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 3
92
DIAS, Jos de Aguiar, ob. cit., p. 34
47
Teixeira de Freitas
93 94
Sobre a vida de Teixeira de Freitas relata Francisco dos Santos Amaral Neto: Teixeira de Freitas,
notvel advogado e jurisconsulto, formado em direito pela Faculdade de Olinda, fundador e primeiro
presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros, foi contratado pelo Governo Imperial a 15.2.1855
para consolidar a legislao civil, como primeiro passo para a elaborao de um cdigo. Terminou
seu trabalho em 1857, fazendo proceder a Consolidao das Leis Civis de notvel introduo, sntese
famosa da mais criativa teoria geral de direito da poca (In Revista de direito civil, ano 7, V. 24, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 78)
94
Sobre o processo de codificao do direito civil brasileiro e a importncia de Teixeira de Freitas
neste processo conferir KARAN, Munir, In revista de direito civil, ano 8, V. 29, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p.95 - 112
95
ALVES, Jos Carlos Moreira, ob. cit., p. 3
96
O tema da indenizao permeia vrios dispositivos da Consolidao. A matria est presente no
direito de famlia no tema da tutela e da curatela e das esponsais, no direito das sucesses, na
matria relativa s sociedades, e tambm nas relaes contratuais.
97
O texto dos artigos foi adaptado ao portugus atual para facilitar a compreenso do tema.
Estruturalmente ele foi apresentado como no original, com exceo da grafia de algumas palavras:
Art. 798 Todo delinquente est obrigado a satisfazer o dano, que causar com o delito.
Art. 799 A indenizao em todos os casos ser pedida por ao civil. No se poder mais
questionar sobre a existncia de fato, e sobre quem seja seu autor, quando estas questes se achem
decididas no crime.
Art. 800 A indenizao ser sempre a mais completa, que for possvel; em caso de dvida, ser a
favor do ofendido.
Art. 801 Para este fim o mal, que resulta pessoa, e aos bens, do ofendido, ser avaliado por
arbtrios, em todas as suas partes, e consequncias.
Art. 802 No caso de restituio, far-se- esta da prpria coisa, com indenizao da deteriorao; e,
na falta dela, do seu equivalente.
Art. 803 Se a prpria coisa estiver em poder de terceiro, ser este obrigado a entrega-la, havendo a
indenizao pelos bens do delinquente.
Art. 804 Para se restituir o equivalente, quando no existir a prpria coisa, ser esta avaliada pelo
seu preo ordinrio, e pelo de afeio, contando que este no exceda a soma daquele.
Art. 806 Quando o crime for cometido por mais de um delinquente, a satisfao ser s custas de
todos; ficando, porm, cada um deles solidariamente obrigado.
98
Podemos citar o trabalho o incompleto de Nabuco de Arajo (1872), os apontamentos de Felcio
dos Santos (1881), o projeto de Coelho Rodrigues (1893).
48
primeiro
Lei
no.
4.117
de
1962
(Cdigo
Brasileiro
de
O cdigo de 1916 tinha o sistema da responsabilidade fundada na culpa (art. 159) com uma nica
hiptese de responsabilidade objetiva em seu art. 1.529, relativo responsabilidade por queda ou
lanamento de objetos.
100
Conferir ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. 30/04/2009
49
101
50
estritamente
reparatrio,
sem
nenhum
elemento
de
punio
ou
exemplaridade.
Muitas dessas objees so apresentadas de forma isenta e cientfica.
Outras, no entanto, possuem um forte apelo emocional e motivadas pelo temor dos
efeitos da aplicao desta funo nas relaes socioeconmicas. As principais
objees sero apresentadas nos itens a seguir e refutadas uma a uma, justamente
para demonstrar a fragilidade dos argumentos contrrios funo punitiva.
3.2. A violao do princpio da legalidade pela aplicao da funo punitiva da
responsabilidade civil
A principal crtica que a funo punitiva da responsabilidade sofre tem bases
constitucionais. Parte da doutrina afirma que a sua adoo implicaria numa violao
direta ao princpio da legalidade insculpido no inciso XXXIX do art. 5o. da CF/88, o
qual traz uma mxima bastante difundida: nulla poena sine lege. Sobre o tema,
explica Gilmar Ferreira Mendes103 (2009, p. 635) que "a prtica de um ato, ainda que
reprovvel de todos os pontos de vista, somente poder ser reprimida penalmente
se houver lei prvia que considere a conduta como crime". Portanto, a formulao
"no h pena" contida no dispositivo em comento revela que as sanes criminais
somente podero ser aplicadas se previamente previstas em lei.
103
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
635
51
104
52
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal: Parte geral. T. 1, Coimbra: 2004, p. 174.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da constituio.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12
109
HBERLE, Peter. ob. cit., p. 13-14
110
HBERLE, Peter. ob. cit., p. 27
111
HBERLE, Peter. ob. cit., p. 23
112
ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 22
108
53
54
posio prpria Jess-Maria Silva Snchez. O autor argumenta que o Direito Penal
possui o que ele denomina de "velocidades". A primeira representada pelo Direito
Penal na sua essncia, da tutela dos bens jurdicos mais sensveis, na qual,
segundo o prprio autor, "haveriam de manter rigidamente os princpios polticoscriminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais"116 . J o
Direito Penal de segunda velocidade, diz respeito questes cujo aparato
sancionador teria aptido para ser tratada por um outro ramo do Direito, seja o
Direito Civil ou o Direito Administrativo, pois versa sobre bens jurdicos que no
exigem um aparato garantista acentuado. Para este Direito Penal os "princpios e
regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional menor intensidade
da sano"117. justamente nesse contexto do Direito Penal de segunda velocidade
que a funo punitiva da responsabilidade civil inserida.
No poderamos deixar de analisar uma outra crtica feita aplicao da
funo punitiva derivada do princpio da legalidade: as garantias constitucionais do
processo penal. Da mesma forma que o princpio, as garantias do Processo Penal
devem ser, obviamente, respeitadas mas com uma necessria flexibilizao pelos
argumentos utilizados para o princpio da legalidade. Justamente porque existe um
fundamento diverso para a aplicao das garantias do ru em uma ao cvel em
comparao com uma ao penal. Afirma-se, em geral, o princpio da suficincia do
Processo Civil, para tornar efetivo o contraditrio e a ampla defesa na hiptese de
aplicao da funo punitiva118.
Em apertada sntese, possvel concluir que a correta conformidade do
princpio da legalidade, e da mxima nulla poena sine lege, funo punitiva da
responsabilidade civil, exige, como bem observa Gustavo Zagrebelsky119 (2009), que
o Direito retome realidade conformando concretamente os princpios jurdicos
realidade social, no cabendo sua limitao leitura fechada do texto legal, no
basta considerar o direito nos livros e sim o direito em ao, no basta validade
lgica e sim validade prtica. Quantas vezes o significado da norma um abstrato
116
55
56
123
GREGO, Rogrio. Curso de direito penal. Vol. I. 15. ed. Impetus: So Paulo, 2013, p. 142
57
124
58
59
126
60
129
129
61
sistema
recursal
constitui
garantia
suficiente
contra
os
excessos
frequente
para
afastar
aplicao
da
funo
punitiva
da
benefcios
buscados
pela
indenizao
punitiva
transcendem
circunstncia de a vtima vir a obter um valor superior ao que normalmente lhe seria
destinado como compensao do dano. Com efeito, as vantagens obtidas com a
aplicao desta funo podem trazer para a coletividade um benefcio maior que
torna irrelevante o ganho econmico da vtima. Matilde Zavala de Gonzales135 (1999,
p. 575), ao tratar do tema, argumenta que por sobre esse enriquecimento
injustificado prevalecem interesses sociais tendentes a educar e desestimular
133
62
136
63
prejuzo injustamente.
De fato, no se pode negar que quanto maior o montante indenizatrio, maior
ser o custo para a empresa. Mas impedir a aplicao da funo punitiva sob este
argumento, nada mais do que uma ameaa terrorista do mercado. O fator
econmico no pode influenciar no julgamento das demandas indenizatrias de
forma preponderante, justamente porque a funo punitiva atua para sancionar
prticas reprovveis, protegendo a coletividade e visando ao bem social.
Evidentemente, necessria a observncia ao princpio da razoabilidade no
momento de quantificao desta funo como teremos a oportunidade de analisar
em captulo prprio.
64
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997
65
Conferir HERVADA, Javier. ob. cit., Lies propeduticas de filosofia do direito. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2008, p. 160-161
139
ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 610
140
Outras denominaes podem ser tambm utilizadas, como: exemplary damages, comumente
utilizado; vindictive damages; smart damage; punitory damages; added damages, e, at
mesmo, smart money.
141
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 417
66
Ibid.
CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. Los daos punitivos en la Argentina. 1. ed. Buenos
Aires: Errepar, 2009
143
67
144
68
69
essas
trs
rbitas
de
responsabilizao
jurdica
so
70
71
Objetiva,
desse
modo,
restabelecer
imperatividade
do
153
72
73
Conferir, THERRIEN, Michel. Law, liberty & virtue. A thomistic defense for the pedagogical
character of law. Dissertation for the degree of doctor in theology. 2007, passin. Disponvel em
http://ethesis.unifr.ch/theses/downloads.php?file=TherrienM.pdf. Acesso em 25/01/2013.
74
captulo
pretende
se
debruar
nas
diferentes
experincias
de
condies
de
fornecer
elementos
que
concorram
para
seu
158
Para uma anlise correta desses sistemas jurdicos conferir a obra de LOSANO, Mario G. Os
grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos europeus e extra-europeus.
So Paulo: Martins Fontes, 2007, passin
75
76
161
77
Na mesma linha, argumenta Daniel de Andrade Levy166 (2012, p. 54) que "hoje, a
disciplina dos punitive damages o centro das atenes no tort law americano, tanto
no que pode trazer como solues, mas tambm como alvo de severas crticas".
Importante observar que no existe nos EUA legislao federal que determine
critrios de aplicao universal dos punitive damages. H, porm, diversos statutes
que estabelecem ou probem a imposio de punitive damages em situaes
especficas. Os diplomas que preveem a aplicao deste mecanismo e que
merecem destaque so o equal credit opportunity act167 e o fair credit reporting
act168. J aos diplomas que vedam cabe citar o Federal Tort Claims Act e o Foreign
Sovereign Immunities Act.
Considervel o movimento de vrios segmentos da sociedade americana
em busca da implementao de reformas no campo da responsabilidade civil. A
denominada tort reform tem levado adoo de vrias medidas restritivas em
relao aos punitive damages no mbito estadual, embora o objetivo maior seja a
aprovao de legislao federal sobre o tema. Muitos buscam a abolio do instituto
ou, ao menos, o estabelecimento de normas que restrinjam os casos de aplicao
dos punitive damages e limitem os valores indenizatrios. Dentre as organizaes
que apoiam a tort reform, uma das principais a ATRA169 (American Tort Reform
Association), entidade representada basicamente por associaes de classe e
grandes corporaes.
Os partidrios da tort reform argumentam que os punitive damages so
contrrios longa tradio do Direito norte-americano, que separa o Direito Civil do
166
168
O Fair Credit Reporting Act (FCRA) uma lei federal dos Estados Unidos, a qual regula a coleta,
divulgao e uso de informao dos consumidores, incluindo informaes de crdito ao consumidor.
Ele foi originalmente aprovada em 1970. Por descumprimento intencional com o ato, o consumidor
pode, de acordo com o 616, pode pleitar danos materiais e morais, alm de indenizao punitiva.
169
Conferir http://www.atra.org
78
170
171
79
172
The law Comission of Ireland. Report on aggravated, exemplary and restitutionary damages.
Disponvel em http://www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/rAggravatedDamages.pdf - Acesso em 25
de junho de 2012.
173
Idem.
174
O caso relatado no Consultation paper da Law Reform Comission of Ireland. Disponvel em
http://www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/rAggravatedDamages.pdf - Acesso em 25 de junho de
2012.
80
175
81
176
82
179
Ibid.
83
84
180
O mesmo Cdigo tambm prev o carter punitivo da responsabilidade civil no art. 1.899 quando o
locador recusar alugar imvel ou impuser condies especialmente onerosas a mulher que se
encontre grvida ou tenha filhos. Tambm nos termos do art. 1.902, quando o locador ou qualquer
outra pessoa molestar o locatrio de modo a restringir o direito deste fruio tranquila de sua
moradia ou com a finalidade de induzi-lo a sair do imvel locado. Finalmente no art. 1.968 prev a
hiptese de indenizao punitiva em caso de retomada do imvel obtida de m-f pelo locador.
181
No original: "1.621. Lorsque la loi prvoi l'attribution de dommages-intrts punitifs, ceux-ci ne
peuvent excder, em valeur, ce que est suffisant pour assurer leur fonction prventive.
Ils s'apprcient en tenant compte de toutes les circonstances appropries, notamment de la gravit de
la faute du dbiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'etendue de la rparation laquelle il esta dj
tenu envers le crncier, ainsi que, le cas chant, du fait que la prise em charge du paiement
rparateur est, em tout ou en partie, assume par un tiers"
182
Art. 272. Si le comerant ou le fabricant manque une obligation que lui impose la prsente loi, un
rglement ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l'article 314 ou dont l'application a t
tendue por un dcret pris en vertu de l'article 315.1, le consommateur, sous rserve des autres
recours prvus par la prsente loi, peut demander, selon le cas:
(...)
sans prjudice de sa demande em dommages-intrts dans tous les cas. Il peut galement demander
des dommages-intr&ets punitifs".
183
"[Rparation de prjudice pour atteinte illicite un droit]
49. Une atteinte illicite un droit ou une libert reconnu par la prsente Charte confre la victime
le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la rparation du prjudice moral ou matriel qui en
rsulte.
[Dommages-intrts punitifs]
En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur des
dommages-intrts punitifs".
85
184
No original: "1. Nonobstant une loi gnrale ou spciale l'y autorisant, toute personne ou toute
personne morale constitue au Qubec ou ailleurs par une autorit quelconque, qui dtruit ou
endommage, totalement ou partiellement, un arbre, arbuste ou arbrisseau, ou un taillis, en quelque
endroit autre qu'une fort sous la gestion du ministre des Ressources naturelles et de la Faune, sans
en avoir obtenu, sur requte cet effet signifie aux intresss, l'autorisation du ministre du
Dveloppement durable, de l'Environnement et des Parcs, moins qu'un consentement n'ait t
pralablement donn par le propritaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, est tenue de payer
au propritaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, en sus des dommages rels, des
dommages-intrts punitifs d'un montant n'excdant pas 200 $ pour chaque arbre, arbuste,
arbrisseau ou taillis ainsi dtruit ou endommag, totalement ou partiellement.
Nanmoins, cet article ne s'appliquera pas aux cas o tels arbres ou arbustes viennent
accidentellement en contact avec les fils ou appareils d'une utilit publique de manire mettre la vie
ou la proprit en danger ou interrompre le service, ni dans les cas tombant sous le coup de l'article
985 du Code civil. Conferir - http://www.canlii.org/fr/qc/legis/lois/lrq-c-p-37/derniere/lrq-c-p-37.html.
Acesso em 25 de junho de 2012.
185
YGES, Ricardo de ngel. Daos punitivos. Navarra: Thomson Reuters, 2012
186
Dias, Jos Aguiar, ob. cit., p. 23
86
dissimulada sob a mscara do dano moral e escondida por trs do poder soberano
187
87
dos magistrados. Nicolas Molfessis188 (2009, p. 429) destaca bem esta questo ao
afirmar que a maleabilidade natural do prejuzo moral ofereceram aos magistrados
franceses um carter punitivo obrigao de indenizar.
Finalmente, lembre-se que o Anteprojeto de Reforma das Obrigaes , na
Frana, em 2005, tambm denominado Avant-Projet Catala, em homenagem ao seu
diretor, Pierre Catala, prev expressamente, em seu art. 1.371189 , a figura dos danos
punitivos nos casos de culpa deliberada (culpa grave ou dolo) ou de um ilcito
lucrativo.
5.3.2. Funo punitiva na Itlia
No existe no Cdigo Civil Italiano um dispositivo que expressamente
reconhea a funo punitiva da responsabilidade civil de forma explcita, mas de
forma semelhante ao que ocorreu na ordem jurdica alem. Este mecanismo foi
introduzido paulatinamente pelo trabalho jurisprudencial, o qual permitiu o
alargamento da aplicao do art. 2059o, colocando os danos no patrimoniais sob a
tutela da responsabilidade civil, admitindo-se que este instituto assuma uma funo
punitiva.
Paolo Gallo 190 (1996, p. 13) afirma que em razo do fenmeno da
desmaterializao do Direito Privado (depatrimonializzazione del diritto privato), o
qual busca tutelar a pessoa humana de uma forma plural, o instituto da
responsabilidade civil deixa de ser apenas um instituto limitado ao ressarcimento de
danos, mas antes para prevenir e punir os comportamentos que sejam lesivos do
direito geral de personalidade em geral, ou, em especial.
188
88
Idem, p. 83 e ss.
A deciso citada em estudo de MARZIO, Mauro di. Le funzioni del risarcimento. Disponvel em
http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/007012.aspx. Acesso em 20/10/2012.
193
FISCHER, Hans Albrecht. ob. cit., p. 233
194
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 122
192
89
195
Ibid.
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 123
197
MAGNUS, Ulrich; Fedtke, Jrg. Non-pecuniary loss under German Law. In: ROGERS, W.V.
Damages for non-pecuniary loss in a comparative perspective. Viena: Springer-Verlag, 2001, p. 124
198
Varela, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1, Coimbra; Coimbra Editora,
2006
196
90
Todavia, segundo Paula Meira Loureno 199 (2006, p. 289), "foi na ltima
dcada do sculo XX que a jurisprudncia portuguesa reconheceu, de forma
expressa, a funo punitiva da responsabilidade civil".
5.4. Desenvolvimento da funo punitiva nos sistemas jurdicos latinoamericanos
O tema da funo punitiva da responsabilidade civil no muito desenvolvido
nos sistemas jurdicos latino-americanos, tendo em vista a influncia sofrida pelos
modelos normativos da Europa continental. Todavia, dois pases ganham destaque
ao tratar do tema: A Argentina e a Colmbio, cujo tratamento dado matria ser
analisado nos subitens a seguir.
5.4.1. Funo punitiva na Argentina
Sem dvida, a Argentina o pas da Amrica Latina que mais se dedicou ao
estudo da funo punitiva da responsabilidade civil. Na Argentina, a doutrina
dividida sobre a possibilidade do emprego da funo punitiva, especialmente nos
montantes fixados titulo de dano moral.
Confirmando a possibilidade da funo punitiva atrelada ao dano moral,
defende Hctor Pedro Iribarne200 (2009, p. 204) que
[...] a gravidade da conduta injuriosa e a considerao das vantagens obtidas ou
procuradas atravs da ofensa, assim tambm como de seus mveis, so argumentos
aos quais se deve recorrer para quantificar com justia as indenizaes deste tipo de
prejuzo.
91
consumidor permite ao juiz aplicar uma multa civil a favor do consumidor, a qual ser
graduada em funo da gravidade da conduta e outras circunstncias do caso,
independentemente de outras indenizaes correspondentes201.
5.4.2. Funo punitiva na Colmbia
A responsabilidade civil na Colmbia um tema regulado no Cdigo Civil nos
arts. 1.602 a 1.617 (responsabilidade civil contratual) e nos arts. 2.341 a 2.360
(responsabilidade civil extracontratual). Nesses dispositivos, no encontramos
nenhuma referncia expressa funo punitiva.
Todavia, diante da proximidade da funo punitiva com o direito penal, a
doutrina colombiana tem aceito esta funo por meio de uma interpretao do art. 97
do Cdigo Penal vigente, o qual estabelece que um dano derivado de uma conduta
punvel o juiz poder estabelecer uma quantia ttulo punitivo, levando em
considerao fatores como a natureza da conduta e a magnitude do dano
causado202.
201
No original: Artculo 52 bis: Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un
proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor,
sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.
202
Conferir ARISTIZBAL VELSQUEZ, D. (2010). Apuntes sobre el Dao Punitivo en la Responsabilidad Patrimonial Colombiana. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 40,
nm.
112,
Universidad
Pontificia
Bolivariana,
Medelln,
2010.
Disponible
en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ ArtPdfRed.jsp?iCve=151416945007, Acesso em 20/10/2012.
92
foram
desenvolvidos
como
uma
justificao
para
indenizaes
203
93
94
207
95
preventivo-sancionatrio
para
desestimular
condutas
ilcitas.
Massimo
211
fundamento
[...] reagir contra a perspectiva em voga que invariavelmente remete pessoa da
vtima e ao dano, abstraindo-se do agente, da culpa e, principalmente, de qualquer
aptido preventiva. A pena privada atua como uma resposta a essa lacuna na teoria
da responsabilidade civil. Em certos domnios ela se faz necessria, deferindo ao
credor ou ao lesado a percepo de um montante superior ao dano efetivo. Mais do
que reparao, cuida-se de um misto de preveno de atuaes ilcitas e punio
pela ofensa a um dever ou obrigao. Mais do que acautelar e sancionar, ela reafirma
a prevalncia da pessoa e de sua especial dignidade como referencias do Estado
Democrtico de Direito.
BIANCA, Massimo. Riflessioni sulla pena privata. In: BUSNELL, Francesco; SCALFI, Gianguido
(Org). Le pene private, 2008. No original: la attualit tema nasce dallesigenza di ricercare altri rimedi
ti tutela privata al di fuori di quelo tradizionale Del risarcimento del danno, che costituisce spesso uma
risposta insufficiente di fronte alle varie vicende lesive degli interessi giudicamente rilevanti.
211
ROSENVALD, Nelson. Clusula penal: a pena privada nas relaes negociais. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2007
96
212
97
214
98
Ao analisar o art. 944 do atual Cdigo Civil, o autor216 inicialmente alerta que
esta disposio no possui qualquer correspondncia com a legislao anterior. E
da sua leitura inicial
[...] no seria mais possvel qualquer imputao de "punitive damage", no sentido
prprio, nem como punio nem como desestmulo (...) Perante a lei, ento,
continuando nosso raciocnio sobre a primeira leitura, os danos, especialmente os
morais, no poderiam ser aumentados com um plus, a ttulo de pena ou dissuaso,
porque essas verbas no so, evidentemente, cobertura dos danos da vtima. Tm
outras finalidades; basta pensar, alis, que esto centradas no agente do dano, e no
na vtima".
aponta dois
Idem, p. 378
Idem, p. 379
218
Corroborando o argumento firmado por Antonio Junqueira de Azevedo, Judith Martins-Costa e
Mariana Souza Pargendler explicam que a consagrao no Cdigo Civil e o desenvolvimento
doutrinrio da figura da figura do enriquecimento sem causa e a influncia dos ideiais de justia
comutativa, tendo como seu principal expoente So Toms de Aquino, permitiram "a limitao da
obrigao de indenizar ao mero ressarcimento do dano efetivamente inflingido" As mesmas autoras
completam afirmando que "o processo de despenalizao da responsabilidade civil surgiu no
somente no sentido de limitar cada vez mais a obrigao ressarcitria aos danos efetivamente
sofridos: tambm se desenvolveu no sentido de tornar cada vez mais uniforme as regras desse
instituto"[In, Usos e abusos da funo punitiva (punitive damages e o direito brasileiro), R. CEJ,
Braslia, n. 28, jan/marc., 2005, p. 18
219
Idem, ob. cit., p. 380
217
99
220
221
Ibid.
Idem, p. 380-381
100
de vida. Isso porque so "leses sociedade, no seu nvel de vida, tanto por
rebaixamento de seu patrimnio moral - principalmente a respeito da segurana quanto por diminuio de sua qualidade de vida". Conclui o autor afirmando que "os
danos sociais so causa, pois, de indenizao punitiva por dolo ou culpa grave,
especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condies coletivas de
segurana, e de indenizao dissuasria " 222 (grifos meus).
6.5.2. A teoria do dano social de Jorge Luiz Souto Maior: O dumping social
A ideia do dumping surge inicialmente atrelada aos ramos do Direito
Econmico e Empresarial. Trata-se de uma prtica mercantil de venda de produtos a
um preo muito abaixo do mercado. O Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE), rgo integrante do Ministrio da Justia, j definiu dumping
como a temporria e artificial reduo de preos para oferta de bens e servios por
preos abaixo daqueles vigentes no mercado (eventualmente abaixo do custo),
provocando oscilaes em detrimento do concorrente e subsequente elevao no
exerccio de especulao abusiva. Trata-se, pois, de prtica comercial ilcita que se
caracteriza pela tentativa de eliminao dos concorrentes atravs da competio
injusta.
Contudo, no Direito do Trabalho, a expresso dumping ganha um contorno
especfico. Ele revela uma conduta de sociedades empresrias ou empresrios
individuais que buscam eliminar a concorrncia s custas dos direitos bsicos de
seus empregados223 .
O termo "dumping social" do Direito do Trabalho comeou ter por fim designar
uma prtica por meio da qual empregadores fecham suas empresas estabelecidas
222
Idem, p. 382
No sculo XVIII, um dos ministros da Rainha Anne, da Inglaterra, levou Sua Majestade o
argumento que o Estado deveria criar barreiras a produtos produzidos na ndia. Ele questionava
como os produtos ingleses poderiam competir com mercadorias indianas, de preo notoriamente
inferior, se o trabalhador ingls recebia um salrio 10 vezes maior que o profissional indiano, que
alm da baixa remunerao tinha carga horria mais extensa. Isso deixava elevado o preo do
produto britnico e o tornava nada competitivo no mercado nacional. A barreira sugerida pelo ministro
ingls tornou-se uma manifestao pioneira de medida antidumping no mundo, uma das primeiras
decises de restrio ao dumping, estratgia de mercado que consiste em oferecer um produto de
exportao com valor inferior ao praticado no mercado de determinado pas.
223
101
102
103
104
105
Nos EUA a necessidade de identificao de parmetros claros para a aplicao dos punitive
damages levou a ATRA a recomendar quatro reformas, a saber: 1) estabelecer um nexo de
causalidade relacionada com a origem intencional da responsabilidade civil extracontratual de
natureza semicriminal da indenizao punitiva a malcia; 2) evidenciar de forma clara e inconteste a
ocorrncia de responsabilidade passvel de ser conferida indenizao punitiva; 3) estabelecer um
critrio de proporcionalidade entre a indenizao e a ofensa propriamente dita; e 4) criar de uma
legislao federal no sentido de solucionar o problema da volatilidade das indenizaes punitivas.
106
228
229
TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do Direito. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2002
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 27
107
uma sociedade cada vez mais sensvel aos eventos danosos, cuja regulao
concentrada do Poder Pblico no capaz de impedir, sendo inevitvel a
emergncia de instrumentos difusos de controle social, como a responsabilidade
civil".
O pressuposto da lesividade social centraliza a aplicao da funo punitiva
da responsabilidade civil sobre os efeitos percebidos sobre a vtima, ou seja, no
resulta por ela experimentado. Mas no a vtima considera individualmente, mas sim
de forma coletiva e difusa, ainda que o dano (patrimonial ou extrapatrimonial) tenha
sido experimento por um nico indivduo. Esclarece bem a questo Daniel de
Andrade Levy230 (2012, p. 26) ao afirmar que "o ofendido no mais apenas a vtima
direta de um evento lesivo, mas tambm os seus ascendentes, descendentes,
companheiros, cnjuge, enfim, todos aqueles afetados pelo acidente".
Por se tratar de um instrumento de controle social, a ausncia de lesividade
social impede, automaticamente, a aplicao da funo punitiva da responsabilidade
civil. At porque o carter punitivo mediato da reparao dos danos patrimoniais e
extrapatrimoniais passa a ser suficiente para controle da conduta lesiva do ofensor.
7.3. Um ponto de partida para a compreenso dos requisitos de aplicao da
funo punitiva: o precedente BMW of North America Inc. v. Gore nos EUA
Os raciocnios jurdicos e as suas consequentes concluses podem utilizar
diversas vias. Uma das tcnicas impe a anlise de uma situao concreta, para
dela induzir o princpio da qual ela pode depender. Com efeito, explica Jean-Louis
Bergel231 que (2006, p. 357) "o raciocnio indutivo parte dos fenmenos observados
para deduzir deles, por hipteses provisrias, princpios cuja exatido se verificar
em seguida deduzindo as diversas consequncias suas".
A
ausncia
de
um
tratamento
sistemtico
da
funo
punitiva
da
responsabilidade civil restringe uma correta anlise do instituto. Portanto, uma via
segura utilizar como ponto de partida uma situao concreta, envolvendo a
230
231
108
232
109
110
Sobre o tema conferir ANDREASON, Cynthia T.; Brunner, Thomas W. Limiting punitive
damages after State Farm v. Campbell. Disponvel em
http://www.wileyrein.com/resources/documents/pu3504.pdf. Acesso em 05/07/2012
234
O texto completo do documento encontra-se disponvel em
http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/mpda/MPDAFNAL.htm. Acesso em 05/07/2012
111
112
noutras palavras, o agente valora o comportamento adequado para atingir o fim que
lhe proposto. Neste momento, sucede uma ponderao das vrias condutas
possveis, por meio de uma anlise das vantagens e inconvenientes de cada uma,
provocando, assim, um estado de vigilncia e ateno ao cumprimento do dever. O
segundo j concreto e executivo. Selecionado o comportamento que se pretende
praticar, o indivduo exerce mais uma vez a sua vontade para concretizar a conduta.
Depois de conhecido o comportamento devido, a vontade exerce-se de novo para
determinar o agente a efetivamente adotar esse comportamento.
Cumpre destacar, ainda, que no grau de diligncia ou cautela exigvel deve
ser levado em conta no s o esforo da vontade para avaliar e executar a conduta
adequada ao cumprimento do dever, mas tambm os conhecimentos e a
capacidade ou aptido exigveis das pessoas. O padro que se toma para apreciar a
conduta do agente no s do homem diligente, cuidadoso e zeloso, mas tambm
do homem medianamente sensato, avisado, razovel e capaz. Quem no tem
capacidade fsica, intelectual ou tcnica para exercer determinada atividade deve se
abster da prtica dos atos que escapam de todo ao crculo de suas aptides
naturais, ou reforar a diligncia para suprir suas deficincias.
A inobservncia desse dever de cuidado torna a conduta culposa ou dolosa.
No por outra razo, possvel afirmar que, tanto o dolo como a culpa revelam, na
verdade, uma deficincia. Exprimem um juzo de reprovabilidade sobre uma
conduta, pois, em face das circunstncias especficas do caso, o agente deveria e
teria agido de outro modo235. importante observar que somente a inobservncia
acentuada de um dever de cuidado caracteriza o alto grau de repreensibilidade. H
um limite de tolerabilidade, o qual no significa, entretanto, um salvo-conduto para
lesar direitos alheios.
Mas como este requisito pode ser objetivamente identificado num caso
concreto? A resposta para esta pergunta leva-nos a identificar trs hipteses
essenciais. A primeira hiptese que revela o alto grau de repreensibilidade da
conduta resulta da deliberada violao de normas de garantia e proteo como
235
Conferir, SHAPO. Marshall S. Principles of tort law. 2. ed. Chicago: Thomson West, 2003, p.
429-433
113
236 RODRIGUES, Silvio. Direito civil - Parte Geral, 24a. edio, So Paulo: Ed. Saraiva, 1994, v.
1. p. 311
114
[...] a teoria (do abuso do direito) atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo
de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exercido de
acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois como diz este jurista, os
direitos so conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode
ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio.
115
116
237
117
que podem ser utilizados para concretizar a punio do agente infrator uma das
tarefas mais importantes para a sua correta compreenso.
Os tipos no so construes abstradas da realidade; pelo contrrio,
referem-se diretamente realidade e interagem com ela238, da porque se ajustam
de forma mais eficiente aos mecanismo punitivos da responsabilidade civil, os quais
exigem, na prtica, ordenao e coordenao. Explica Andr Quintela Alves
Rodrigues239 (2013) que
[...]o ordenamento utiliza os tipos nos ramos em que se exigem maior maleabilidade e
maior flexibilidade no manuseio dos institutos. Da ser amplamente utilizado no Direito
Privado, no qual prevalece o princpio da autonomia privada (...). Como alternativa ao
racionalismo do modelo lgico-formal dos conceitos abstratos, o tipo proporciona uma
operao material difusa, axiologicamente sensvel realidade, com maior aptido
para a soluo justa do caso concreto. O tipo atende ao aspecto valorativo dos
significados e considera a riqueza semntica das normas. Um texto normativo no
encarado como se tivesse apenas uma possibilidade interpretativa, mas avaliado,
coordenado e influenciado pela conexo ftica das circunstncias que o envolvem.
118
119
242
243
120
[...] i) punio ao infrator pelo fato da haver ofendido um bem jurdico da vtima, posto
que imaterial; ii) pr nas mos do ofendido uma soma que no o pretium doloris,
porm o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfao de
qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material
o que pode ser obtido "no fato" de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a
amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingana. A isso de
acrescer que na reparao por dano moral insere-se a solidariedade social vtima.
Para Ronald Sharp Junior244 (2001, p. 12), duas foras convergem na ideia de
reparao do dano moral "uma de carter punitivo ou aflitivo (castigo ao ofensor) e
outra compensatria (compensao como contrapartida do mal sofrido)". Dessa
forma, a indenizao em dinheiro "deve servir para impor uma pena ao lesionador,
de modo que a sua diminuio patrimonial opere como um castigo substitutivo do
primitivo sentimento de vingana privada do ofendido". Conclui o autor: "Essa dupla
finalidade compensatria e punitiva constitui o meio que o Estado tem de alcanar a
restaurao da ordem rompida com a prtica da leso moral". A reparao, embora
nem sempre indenize integralmente os prejuzos morais ou extrapatrimoniais,
esparge efeitos sancionatrios, compensatrios e pedaggicos, causando uma
satisfao ao lesado, previne a reincidncia do lesante e a prtica de ato ilcito por
outrem245.
Parece claro que o carter punitivo atribudo reparao do dano
extramatrimonial no ordenamento jurdico brasileiro difere significativamente,
daquele relacionado aos punitive damages. A verdade que no h efetivamente a
imposio de uma pena ao nossos ordenamento jurdico brasileiro, mas to-somente
um critrio valorativo para se justificar os contornos da verba indenizatria, sem se
criar a pecha de enriquecimento sem causa.
Ainda que muitos autores246 tenham defendido que apenas subsidiariamente
deveria a indenizao do dano moral recorrer ao carter repressivo, presumido, pois,
244
SHARP Jr., Ronald A. Dano moral. 2a. ed. Rio de Janeiro: Destaque, 2001
SILVA, Roberto de Abreu e. A falta contra a legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 75
246
Apenas a ttulo exemplificativo, Humberto Theodoro Jnior afirma que "o carter repressivo da
indenizao por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum grano salis. A ele se deve
recorrer apenas a ttulo de critrio secundrio ou subsidirio, e nunca como dado principal ou
determinante do clculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de
245
121
impregn-la de cunho repressivo exorbitante e incompatvel com sua natureza privada e reparativa
apenas da leso individual". In. Dano moral, 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2010, p. 47
247
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 79
122
Mas partindo da ideia de que se trata de uma tcnica punitiva vlida e aceita,
identificaremos nos subitens a seguir, os dois aspectos tpicos que estabelecem a
sua maior dificuldade, quais sejam: i) a legitimidade ativa para o seu uso, e ii) os
critrios de dosimetria do quantum da punio pecuniria autnoma.
8.3.2.1. A legitimidade ativa para o reconhecimento da punio pecuniria
autnoma
Uma questo que tem gerado discusso na doutrina justamente quem pode
pleitear a aplicao da tcnica de punio pecuniria autnoma numa ao
indenizatria individual. A questo nos leva a uma resposta inicial que aceita de
forma ampla, qual seja, a vtima autora da ao tanto tem interesse na
compensao dos danos, como tambm na punio do ofensor. Como bem disse
Thomas Colby248 (2008, p. 433), ao discorrer sobre os punitive damages, "o desejo
de vingana brilha no corao humano - brilha demais para que a lei possa ignorlo". Boris Starck249 (1947, P. 354) tambm afirma que a conduta culposa que causou
um dano faz surgir o sentimento de vingana na alma da vtima, o desejo de
preveno na conscincia coletiva e aquele de expiao no terreno da moral ou da
religio.
Todavia, a vtima no pode ser entendida como a nica parte legtima para
pleitear a aplicao da funo punitiva. Alis, por se tratar de uma questo de ordem
pblica, o magistrado o legitimado original para determinar a aplicao desta
funo. Isso porque o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre o
legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturao legal do processo e sobre a
conformao dessa estrutura pela jurisdio. A lei processual no pode antever as
verdadeiras necessidades de direito material, uma vez que essas no apenas se
transformam diariamente, mas igualmente assumem contornos variados, conforme
os casos concretos. Diante disso, bvio, que a funo punitiva da responsabilidade
civil, garante ao juiz o poder de identificar os instrumentos adequados sua
efetividade.
248
Clearing the smoke from Philip Morris v. Williams: The past, the present, and the future of
punitive damages. In Yale Law Journal, dez. 2008, p. 433. Traduo livre. No original: "the desire for
revenge burns brights in the human heart - too bright for law to ignore".
249
STARCK, Boris. ob. cit., p. 354
123
da funo
250
124
exigindo-se que, para ser razovel, preciso haver compatibilidade entre o meio
empregado pelo legislador (razoabilidade interna) e os fins visados, que devem ser
legtimos (razoabilidade externa), conforme preceitua Lus Roberto Barroso
(1998)251.
A razoabilidade princpio fludo que indica a prudncia e sensatez e pode
ser abordada de duas maneiras. A jurisprudncia norte-americana associa o
princpio da razoabilidade ao devido processo legal e isonomia. J para o Direito
Francs, Espanhol e Argentino, a razoabilidade deve ser entendida como o princpio
da proporcionalidade entre meios e fins. De acordo com o primeiro entendimento, o
limite imposio da sano est associada funo legislativa, enquanto que no
segundo o limite se relaciona discricionariedade do Poder Pblico252 . Na lio de
Maysa Abraho Tavares Verzola253 (2011, p. 81)
[...] o apelo razoabilidade permite que o operador jurdico encontre uma justificao
mais adequada a cada caso concreto, particularizando as circunstncias. Por outro
lado, pode haver efeitos negativos, quando, por exemplo, os agentes se aproveitam
desses padres mais flexveis para justificar sua negligncia.
125
POLINSKY, A. Mitchell. An introduction to law and economics. 3. ed. New York: Aspen
Publishers, 2003
126
127
Com efeito, na Frana, Boris Starck256 (1947, p. 416) j havia esclarecido que
por meio de uma atuao ilcita, se o agente tivesse ficado com um benefcio igual
ou superior ao prejuzo do lesado, a indenizao civil satisfaria a funo de garantia
da responsabilidade civil, mas para satisfazer a funo de pena privada, deveria
abranger todo o lucro obtido pelo agente. Mais recentemente, Suzanne Carval
(1995) defendeu a aplicao de punies em sede de responsabilidade civil para
assegurar a moralizao da ordem econmica, em especial o direito de
concorrncia. Esta autora sustenta a necessidade de a responsabilidade civil
permitir a restituio dos lucros ilcitos obtidos pelo agente.
Na doutrina italiana, Paolo Gallo257 (1996, p. 147) tambm defende a ideia de
que a violao do direito imagem por agentes econmicos, o autor da conduta
devia ser obrigado a restituir o lucro integral obtido, pelo menos nos casos em que
tivesse atuado com m-f ou culpa grave.
No Direito e Economia, esta tipologia conhecida como "modelo dos
benefcios ilcitos", na medida em que se reconhece a necessidade de que utilidades
ilcitas obtidas pelo lesante, a partir de seu comportamento condenvel, sejam
consideradas na definio do montante indenizatrio. Em linhas gerais, o valor do
benefcio ilcito almejado por um comportamento intencional uma funo
decrescente em relao ao quantum de precauo adotado. Explica Diogo Naves
Mendona258 (2013, p. 111) que, neste hiptese, "como o padro de cuidado
propositalmente ignorado, com reduo do custo, impe-se a aplicao de uma
indenizao punitiva (quanto mais ilcito for o comportamento, maior ser o benefcio
indevidamente obtido)".
256
128
259
129
130
prestao
do
empobrecido
outra
abrangendo
as
situaes
de
FACHIN, Luis Edson. Teoria crtica do direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2003
LEITO, Manuel Teles de Menezes. O enriquecimento sem causa no novo cdigo civil
brasileiro R. CEJ, Braslia, n. 25, abr/jun 2004
266
131
[...] a situao de algum obter um enriquecimento por uma ingerncia noautorizada no patrimnio alheio (...) assim, com base no clusula geral do art. 884,
deve ser atribuda, nessas hipteses ao titular uma pretenso restituio do
enriquecimento sem causa (...) O fim da pretenso ser a recuperao da vantagem
patrimonial obtida pelo interventor, o que ocorrer sempre que, de acordo com a
repartio dos bens efetuados pela ordem jurdica, essa vantagem se considere
como pertencente ao titular do direito.
Da mesma forma como, segundo Lus de Menezes Leito, o art. 473 do Cdigo Civil portugus e,
consoante Enrico Moscati, o art. 2041 do Cdigo Civil italiano.
268
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 390
269
BLAKEY, G. Robert. Of characterization and other matters: thoughts about multiple
damages. Disponible em http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?60+Law+&+Contemp+Probs.+97+)S
ummer+1997 Acesso em: 05/05/ 2010.
132
133
134
273
POLINSKY, A. Mitchell; Shavell, Steven. Punitive damages: an economic analysis. Harvard Law
Review, v. 111, 1998, p. 887-889.
274
LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteo do meio
ambiente. ob. cit., p. 165
135
tpica de reparao275 . Daniel de Andrade Levy276 (2012, p. 90) afirma que esta
modalidade de dano " mais uma forma de canalizao do carter normativo da
responsabilidade civil nas sociedades que penam a aceitar uma categoria mais bem
delineada de indenizao punitiva".
Arthur Luis Mendona Rollo 277 (2011, p. 85-86), ao tratar das prticas
comerciais abusivas, afirma que a excessiva conflitualidade nas relaes de
consumo, as quais criam uma enorme sobrecarga ao Judicirio, encontra no dano
moral coletivo um instrumento eficiente para refrear as condutas lesivas. Afirma o
autor que
[...] se a nossa sociedade de massa, na qual os danos so em massa, a nica
forma de resolver o problema atravs do processo de massa que o coletivo, que
possibilita a soluo, atravs de uma nica ao, dos problemas de uma infinidade de
consumidores (...) possvel em sede de ao coletiva aplicar pena ao fornecedor
renitente pelos danos que causou sociedade, com fundamento na teoria do
desestmulo, sem o inconveniente, comum no processo individual, de enriquecer a
vtima ou mesmo estimular a indstria da indenizao.
136
53), afirma que eles designam uma "realidade" especfica, qual seja, "a dos danos
devidos a uma causa nica que atingem simultnea ou sucessivamente grande
nmero de pessoas". Os danos de massa possuem duas variveis essenciais, quais
seja, os danos perpetrados nas relaes de consumo e aqueles cometidos contra o
meio ambiente. Em razo da multiplicidade de vtimas, a referida autora afirma que
as aes individuais revelam-se por demais onerosas para alguns e ameaam
desembocar em decises contraditrias, da porque recorrer a um procedimento
especfico coletivo ou "grupal" pode resolver de uma forma mais eficiente a
questo280.
O STJ tambm defende a natureza punitiva do dano moral coletivo, ao afirmar
que a indenizao ao tomar um contorno social supera a tese estritamente
reparatria. Assim, o reconhecimento do dano moral coletivo no est tanto na
aferio do prejuzo, mas na "transgresso do sentimento coletivo, consubstanciado
no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada leso"281.
Todavia, a natureza punitiva do dano moral coletivo encontra opositores na
doutrina. Maria Celina Bodin de Moraes282 (2009) contrria funo punitiva do
dano extrapatrimonial causado em relaes intersubjetivas. Todavia, a mesma
autora admite a funo pedaggica deste mecanismo indenizatrio "para situaes
potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como
ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no Direito
Ambiental".
8.3. Beneficirios dos valores fixados ttulo punitivo na responsabilidade civil
Foi visto no item anterior que o arbitramento de um montante pecunirio
representa o principal instrumento da funo punitiva da responsabilidade civil.
Todavia, o uso deste instrumento cria uma problemtica especfica, qual seja,
determinar o beneficirio dos valores fixados. Em razo de sua controvrsia
doutrinria, a qual, sem dvida alguma, representa uma das principais objees
279
137
O autor, vtima, que move a ao, age tambm como um "promotor pblico
privado" e, por isso, merece uma recompensa".
A reverso do benefcio econmico a ttulo punitivo para a vtima uma forma
de recompensa muito maior que o mal sofrido, porm capaz de garantir a
283
Antonio Junqueira de Azevedo ao tratar do dano social, categoria esta que expresso uma das
variadas expresses dogmticas da funo punitiva da responsabilidade como j vista neste estudo,
confirma esta dificuldade ao afirmar que "um ponto bastante difcil consiste em saber a quem atribuir
a indenizao pelo danos sociais num processo judicial em que parte um indivduo" [ob. cit., p. 382].
284
AZEVEDO, Antonio Junqueira. ob. cit., p. 383
138
139
reverso
dos
valores
instituies
de
beneficncia
ajusta-se
Explica Udno Zandonane que o Terceiro Setor uma expresso traduzida do ingls ("Third
Sector") e faz parte do vocabulrio sociolgico corrente nos Estados Unidos. No Brasil, comea a ser
usada com naturalidade por alguns crculos ainda restritos. O surgimento do Terceiro Setor teria
origem, de um lado, na incapacidade dos outros dois setores, quais sejam, o Estado pelo seu
gigantismo e ineficincia, teria esgotado a sua possibilidade de atender e lidar com as crescentes
necessidades sociais das populaes mais necessitadas; e o Mercado que tem como objetivo
fundamental o lucro, seria incapaz de incorporar uma agenda que dissesse respeito a questes
sociais em geral. In. O papel do Terceiro Setor na realizao dos direitos sociais. Dissertao de
mestrado em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria,
Vitria, 2005, passim.
140
141
289
Conferir POLIDO, Walter. Seguros para riscos ambientas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 566
290
Conferir ABRAHAM, Kenneth S. The forms and functions of tort law. New York: Foundation
Press, 1997, p. 222-223.
142
perturbao sade291.
8.4. A punitiva pela perda, suspenso, ou inibio de direitos ou posies
jurdicas do ofensor
A perda, suspenso, ou inibio de direitos ou posies jurdicas do ofensor
da conduta do ofensor, um importante instrumento tanto de preveno como de
punio, destinada a impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito292.
De fato, as hipteses de perda de um direito so mais restritas e exigem
expressa previso legal. Todavia, no que diz respeito as punies que impe
suspenso ou inibio de direitos, estas passam a ter um carter mais amplo, fruto
da dinmica da tutela inibitria. A doutrina italiana afirma expressamente que a tutela
inibitria antecede a qualquer ilcito e, portanto, possui um carter mais energtico,
pois a suspenso ou inibio de direitos limita autonomia de um sujeito293.
Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni (2004) 294:
[...] A ao inibitria consequncia necessria do novo perfil do Estado e das novas
situaes de direito substancial. Ou seja, a sua estruturao, ainda que dependente
de teorizao adequada, tem relao com as novas regras jurdicas, de contedo
preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva
aos direitos, especialmente aos de contedo no-patrimonial.
291
143
no fazer e de fazer.
295
144
296
Alerta Miguel Reale que " necessrio advertir que a antiga distino entre fonte formal e fonte
material do direito tem sido fonte de grandes equvocos nos domnios da Cincia Jurdica (...) Por
"fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se
positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura
normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas
se manifesta, como ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas
formas, ou estruturas normativas, que so o processo legislativo, os usos e costumes jurdicos, a
atividade jurisdicional e o ato negocial". Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 139-140
297
Explica Francesco Carnelutti que "legislao , pois, a atividade do Estado na medida em que se
traduz em lei, ou seja, enquanto produz leis (...) A caracterstica da legislao , pois, a soberania do
legislador e a sujeio das partes". Teoria geral do direito. So Paulo: LEJUS, 1999, p. 146.
298
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 66
145
A matiz punitiva sempre esteve presente no Direito Civil (aqui visto como
principal ramo do direito privado)299, da a precisa observao de Aguiar Dias300
(2006, p. 994), lembrando que "foi o sentimento legalista que transformou vingana
privada nos institutos da pena e da reparao do dano". Mas curiosamente o tema
da pena somente recebeu o correto desenvolvimento no mbito do Direito Penal.
Todavia, o carter civil ou penal da punio "meramente acidental, no
substancial" 301 , resultantes de uma escolha poltica. Por esta razo, o presente
captulo pretende resgatar a importncia da pena no direito privado, por meio da
identificao das principais fontes positivas da funo punitiva contidas no CC/02 e
na legislao extravagante. Por "principais", entendem-se aquelas mais sensveis e,
obviamente, ligadas responsabilidade civil em sentido amplo. Obviamente, cada
uma dessas regras, de forma isolada, permitem uma anlise profunda e detalhada, o
que no o objetivo deste estudo. A anlise tem como propsito apenas constatar a
existncia de disposies com perfil punitivo e o tratamento dado ao tema pela
doutrina.
Todavia, importante destacar, desde j, que, no ltimo item do presente
captulo, pretende-se demonstrar que o ordenamento jurdico brasileiro, ao contrrio
do que parte da doutrina defende, possui uma clusula geral que permite a
aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil de forma ampla. Em relao a
este ponto especfico, ser efetuada uma anlise detalhada.
9.2. Disposies normativas com carter punitivo expresso no CC/02.
Ao contrrio do que se imagina, o CC/02 possui diversos dispositivos que
revelam a funo punitiva da responsabilidade civil. Com efeito, Antonio Junqueira
de Azevedo302 (2006, p. 379) afirma que "em todos os campos do direito civil, ainda
que no empregando a palavra "pena", a punio, no Cdigo, evidente". Porm,
como o carter punitivo surge escamoteado em institutos jurdicos especficos,
299
146
147
de
que
se
deveria
considerar
injustia,
se
no
crime,
148
149
308
150
151
Conferir o item 8.4 do Captulo 8 deste captulo para a correta compreenso desta tcnica
punitiva.
152
153
por
infrao
aos
deveres
que
lhes
so
inerentes
importa,
311
FACHIN, Edson Luiz. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, V. XV, p. 261
Conferir LBO, Paulo. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 188
313
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p. 444
314
Conferir DIAS, Maria Berenice. ob. cit., p. 445
312
154
155
317
318
BRUNO, Anbal. Das Penas. Rio de Janeiro: Rio. 4 ed, 1976, p.14 a 17.
ROXIN, Claus , Derecho penal. Madrid: Civitas, 2006, passim.
156
319
Conferir DIAS, Maria Berenice. Manual das sucesses. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p. 626, OLIVEIRA, Alexandre Miranda. Da colao e sonegados. In: TEIXEIRA,
Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (coords.). Manual de direito de famlias e
das sucesses. Belo Horizonte: Del Rey/Mandamentos, 2010, p. 699-713, VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito Civil. v. VII. So Paulo: Atlas, 2003. p. 359
320
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Colao e sonegados. In: HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito das sucesses. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007, p. 394
157
321
158
323
expressamente que
[...] A cobrana indevida consubstancia violao ao dever anexo de cuidado e
portanto destoa do parmetro de conduta determinado pela incidncia do princpio da
boa-f objetiva. A sano legal que determina a devoluo do indbito em dobro
representa verdadeira pena civil, que no vedada no ordenamento ptrio, desde
que prevista pelo texto da lei em obedincia ao princpio da legalidade (nulla poena
sine lege). Coerente com tais critrios a repetio de indbito em dobro prevista pelo
pargrafo nico, do art. 42, do CDC representa hiptese legal de punitive damage
(indenizao com finalidade de sano) em funo da violao ao dever
intransponvel do fornecedor de agir de acordo com o parmetro de qualidade.
324
323
Almeida de, Luiz Cludio Carvalho. A repetio de indbito em dobro no caso de cobrana
indevida de dvida oriunda da relao de consumo como hiptese de aplicao dos punitive
damages no direito brasileiro. disponvel em
http://fdc.br/Artigos/..%5CArquivos%5CArtigos%5C10%5CArt42CDC.pdf. Acesso em 27.06.2012
324
BETTI JUNIOR, Leonel Vinicius Jaeger. A cobrana indevida no direito do consumidor:
estrutura da relao jurdica e efetividade aplicativa da norma. Disponvel em
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32810-40644-1-PB.pdf.
Acesso
em
27.06.2012
325
Idem, p. 409
159
aplicada mesmo antes da efetiva demanda judicial de cobrana, seja pela via
ordinria ou executiva.
9.3.2. A punio do art. 210 na Lei de Propriedade Industrial
A propriedade industrial disciplina especificamente na Lei no. 9.279/96. Este
diploma ao tratar dos atos de violao de direitos de propriedade industrial e dos
atos de concorrncia desleal, estabelece no art. 210 que os lucros cessantes sero
determinados pelo critrio mais favorvel ao prejudicado. So trs critrios para a
apurao, mas ganha destaque o inciso terceiro que determina "a remunerao que
o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma
licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem".
O inciso III do referido dispositivo possui claramente um vis punitivo. Afastase a norma, nesse ponto, da funo ressarcitria e compensatria. Utiliza aqui o
legislador a tcnica da reverso ilcitas de lucros do ofensor.
9.3.3. O art. 4o. da Lei que probe a exigncia de atestados de gravidez e
esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou
de permanncia da relao jurdica de trabalho.
A Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente as medidas
proibitivas de prticas discriminatrias. Afirma Mauricio Godinho Delgado que as
medidas "antidiscriminatrias j tinham sido aventadas, de algum modo, por texto
normativo anterior a 1988 (...). Contudo, a nova Constituio implementou-lhes
alterao, alargamento e aprofundamento to significativos que deu origem a um
padro jurdico qualitativamente novo em contraponto com o perodo anterior"326.
A lei 9.029/95 surge com esse novo enfoque, justamente para proibir a
adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso
relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor,
estado civil, situao familiar ou idade. No inciso II do art. 4o. desta lei, o legislador
326
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2011, passin.
160
327
Como exemplo podemos citar o Acrdo exarado no Recurso de Revista no. TST-RR-3260047.2002.5.02.0253. Nele o Tribunal reconheceu a possibilidade da indenizao substitutiva em dobro
para um trabalhador que nos idos de 2001 foi despedido em razo de sua condio de deficiente
fsico, por ter sido exigida a prestao de servios incompatveis com suas limitaes orgnicas. No
julgamento, a Ministra relatora Ktia Magalhes Arruda afirmou, inclusive, que a aplicao deste
mecanismo prefervel a fim de evitar constrangimentos decorrentes da reintegrao para o cargo.
328
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: Da eroso dos filtros
da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007
161
[...] a incorporao dos punitive damages pela prtica judicial brasileira traz, ainda,
considerveis inconsistncias face ao princpio de proibio ao enriquecimento sem
causa - j que a quantia paga a ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda
vtima -, alm de ferir frontalmente a dicotomia entre ilcito civil e ilcito penal,
aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais processuais
prprias e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis.
data
vnia,
est
dissociada
do
atual
contexto
social
da
conduta,
arqutipos
exemplares
de
comportamento,
das
normativas
329
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: Critrios de fixao de valor. Rio de
Janeiro: Renovar, Biblioteca de Teses, 2005
330
A autora explica que "atravs do sintagma "clusula geral" costuma-se designar tanto determinada
tcnica legislativa em si mesma no-homognea quanto certas normas jurdicas, devendo, nessa
segunda acepo, ser entendida pela expresso "clusula geral" as normas que contm uma
clusula geral". (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 273-274). Toma-se a
expresso clusula geral neste trabalho de acordo com a ltima acepo tcnica apresentada pela
autora.
162
Judith Martins-Costa
331
331
332
163
164
337
338
165
339
166
trabalho criativo do Judicirio, o qual, como alerta Teresa Arruda Alvim Wambier341
(2012, p. 64), permitiu
[...] suave e paulatinamente, inovar, recebendo e incorporando alteraes externas ao
direito (sociolgicas, ticas, sociais e at cientficas) s suas decises, por meio dos
"poros" que as normas postas contm (clusulas gerais, conceitos vagos), adaptando
o direito vida.
167
345
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos.
7 Ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2007, p. 34.
346
No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. ob. cit., p. 94-97, onde
clama que o estudioso, com serenidade, discuta o problema da criao judicial do direito,
enumerando vrias proposies em sua defesa.
347
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. ob. cit., p. 65
348
MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04/10/2007.
168
169
Cruz e Tucci 353 (2012, p. 101) afirma que "o precedente judicial , pois, um
fenmeno extremamente difuso, presente e relevante nos modelos jurdicos de
poca contempornea, cada vez mais reforado pela funo de interpretao e
aplicao uniforme (nomofilcica) do direito pelas Supremas Cortes".
Com efeito, o valor intrnseco do precedente judicial, que constitui o ponto de
referncia normativo de toda a teoria do stare decisis, projeta uma eficcia de alto
grau, dita vinculante, nos julgamentos sucessivos proferidos em causas anlogas. A
teoria pauta a eficcia do precedente no conceito de ratio decidendi (ou tambm
holding). Esta pode ser compreendida como a tese jurdica suficiente a decidir o
caso concreto (rule of law). Sob o aspecto analtico, trs so os elementos que a
integram: a) a indicao dos fatos relevantes (statement of material facts); b) o
raciocnio lgico-jurdico da deciso (legal reasoning); c) o juzo decisrio
(judgement)354.
Cumpre esclarecer que a ratio decidendi no pontuada ou individuada pelo
rgo julgador que profere a deciso. Nesse sentido, o rgo jurisdicional no
indica, expressamente, o que compe a ratio decidendi - ressalvado o incidente de
uniformizao de jurisprudncia (art. 476 e seguintes do CPC) ou o incidente de
decretao de inconstitucionalidade (art. 480 e seguintes do CPC), que tem esse
objetivo. Diante disso, cabe aos juzes, em momento posterior, ao examinar o
precedente proceder o cotejo com o caso concreto, para extrair a norma geral que
poder ou no incidir na situao concreta.
Por fim, sendo o enunciado sumulado formado pelo texto que cristaliza a
norma geral extrada, luz de casos concretos, de um texto legal, deve conter
termos precisos. Sendo produzida a partir de casos concretos, o texto da ratio
decidendi no deve conter conceito com sentido vago, do contrrio pode no atingir
a sua proposta, gerando mais dvidas e dificuldades em sua aplicao.
O precedente um fato, nesse sentido, em qualquer lugar do mundo que haja
353
170
deciso judicial ocorrer tal fato, contudo, os efeitos jurdicos de tal fato variaro de
acordo com o direito positivo, independentemente da manifestao do rgo
jurisdicional, justamente por decorrerem da opo legislativa. Nesse sentido, por ser
uma decorrncia legal, trata-se de um efeito anexo da deciso judicial. H pases
que desprezam os precedentes, h pases que do total relevncia. No Brasil, do
precedente podem se extrair alguns efeitos:
O primeiro deles o efeito persuasivo. Explica Jos Rogrio Cruz e Tucci355
(2012, p. 112) que "a doutrina civilista ptria de poca contempornea, claramente
dominada pelos influxos do condicionamento histrico, apresenta marcante
tendncia de admitir apenas a eficcia persuasiva aos precedentes". Rubens
Limongi Frana, nessa mesma linha, afirma que os magistrados no esto
necessariamente vinculados aos julgamentos anteriores, ainda que provenham do
mesmo tribunal ou de corte superior356357.
Respeitada a opinio dos eminentes autores citados, importante observar
que o precedente atualmente funciona como um guia para uma soluo considerada
razovel e adequada para um determinado conflito, podendo ser observado em
diversos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, a exemplo do art. 285-A, no
incidente previsto no art. 476 a 479, nos embargos de divergncia previsto no art.
546, bem como do recurso especial por dissdio jurisprudencial (art. 105, III, c da
CR/88). Com efeito, quanto mais elevada por a hierarquia do rgo prolator, maior
ser o fator de persuaso. Os precedentes criam, portanto, standards que garantem
a integridade dos poros normativos.
Como precedente meramente persuasivo da adoo da funo punitiva da
responsabilidade civil, possvel citar o julgamento do caso envolvendo fraude no
sistema de loterias de chances mltiplas (Toto Bola) no Rio Grande do Sul em
355
171
Recurso Cvel N 71001281070, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator:
Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 26/07/2007.
359
CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. ob. cit., p. 112-114
172
173
174
363
175
176
que
dano
ocorreu
em
hospital
pblico
177
O relator assinalou tambm que o valor da indenizao imposta (R$ 144,8 mil)
observou "a necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar
e a natureza compensatria para a vtima". O relator destaca dupla funo inerente
indenizao civil por danos morais, e enfatiza "necessria correlao entre o carter
punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza
compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro".
10.4. A interpretao funo punitiva da responsabilidade civil no Superior
Tribunal de Justia
O Superior tribunal de Justia no apresenta um tratamento muito bem
desenvolvido (e consequentemente pouco sistemtico) envolvendo a temtica da
funo punitiva da responsabilidade. Todavia a tcnica da funo punitiva da
responsabilidade civil como fator de modulao da quantificao dos danos j bem
presente na quantificao dos danos morais. Diversos so os precedentes que o
Tribunal reconhece que na quantificao do dano moral necessrio levar em
considerao "o grau da lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econmica
da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: (a) amenizao da dor sofrida
pela vtima e (b) punio do causador do dano, evitando-se novas ocorrncias"
(grifos nossos)364.
Ao atribuir carter punitivo como elemento da quantificao dos danos
extrapatrimoniais, o Superior Tribunal de Justia ressalta o objetivo dissuasrio da
funo punitiva, ou seja, procura afastar uma eventual reincidncia do infrator ao ato
ilcito. A doutrina aponta que esta tcnica punitiva da responsabilidade civil tem seu
primeiro precedente datado de 2008365. Tratava-se de uma demanda relativa a um
pedido de compensao de dano moral em funo de acidente de trabalho que
causara a morte do empregado que, poca dos fatos, deixou a mulher grvida e
um filho. A deciso recorrida, do TJ do Rio Grande do Sul, concedera compensao
moral de R$ 39 mil para a viva, bem como R$ 26 mil para cada filho, inclusive o
nascituro. A empresa-r defendia que a compensao do nascituro deveria ser
364
So vrios os precedentes que podemos citar. Os exemplos mais significativos so: AgRg no
REsp 1387929/RN, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013 e
AgRg no Ag 1251348/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/05/2010, DJe 25/05/2010.
365
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 74
178
menor, pois a sua dor seria supostamente menor do que aquela do filho que havia
conhecido o pai. A situao permitiu que a Ministra Nancy Andrighi construsse
importante paradigma sobre o tema, onde tenta afastar a verba moral do
subjetivismo do "sofrimento", reaproximando-a do critrio da "gravidade da
ofensa"366.
importante observar que o Superior Tribunal de Justia possui quatro
precedentes que possuem em sua Ementa a expresso "punitive damages". O
Tribunal, em todos os precedentes, argumenta que "a aplicao irrestrita das
"punitive damages" encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio que,
anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem
causa como princpio informador do direito e aps a novel codificao civilista,
passou a prescrev-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Cdigo
Civil de 2002" (grifos nossos) 367 . Percebe-se, pois, que o Superior Tribunal de
Justia, pelo menos por enquanto, tende a afastar a tcnica de arbitramento de
punio pecuniria autnoma, a qual revela-se claramente como um incorreto modo
de interpretar o instituto do enriquecimento sem causa.
Finalmente, ainda existem precedentes do STJ, nos quais o Tribunal faz uma
referncia expressa inteno ou objetivo de evitar que o autor do ilcito volte a
praticar o mesmo ato. Nesses casos, o Tribunal ressalta o objetivo dissuasrio da
funo punitiva por meio da inflio de um mal (a condenao a pagar uma quantia
em dinheiro). Um dos casos mais significativos trata de um caso envolvendo uma
agresso praticada por seguranas de shopping center. No Acrdo, o ministro
relator Antnio de Pdua Ribeiro deixa claro que a indenizao por dano moral
objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e desestimular
este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza368.
10.5. A funo punitiva da responsabilidade civil nos Tribunais de Justia e
366
Conferir REsp no. 931.556/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008.
Conferir AgRg no REsp 1387929/RN, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
26/11/2013, DJe 04/12/2013 e AgRg no Ag 1251348/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
18/05/2010, DJe 25/05/2010, AgRg no Ag 850.273/BA, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro,
julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010, REsp 401.358/PB, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias,
julgado em 05/03/2009, DJe 16/03/2009, e REsp 913.131/BA, Rel. Min Carlos Fernando Mathias,
julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008
368
REsp 283.319/RJ, Rel. Min Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 08/05/2001, DJe 11/06/2001
367
179
369
370
180
adotado pelo
371
181
182
183
Consideraes Finais
Feitas as consideraes necessrias par a compreenso da responsabilidade
nos captulos anteriores, necessrio destacar alguns pontos para uma anlise final
deste tema.
A complexidade da sociedade atual faz nascer uma proliferao de riscos, os
quais culminam com uma produo macia de danos das mais variadas natureza,
tendo em xeque a tutela da dignidade da pessoa humana. Exige-se, portanto, que a
responsabilidade civil v alm das clssicas funes ressarcitrias e compensatrias
para ingressar na punio. Esta viragem um movimento pendular que procura
resgatar a essncia punitiva deste instituto, mas, obviamente, com uma roupagem
moderna para atender os atuais contornos sociais.
O processo de refuncionalizao que reconhece a punio no mbito da
responsabilidade civil ainda visto com desconfiana por parte da doutrina
tradicional, porm neg-la, como negar a prpria realidade. Ela est presente em
diversas categorias jurdicas, em normas positivadas, bem como na jurisprudncia
nacional. O processo, portanto, j atingiu seu ponto de irreversibilidade.
Curiosamente o resgate da funo punitiva surge naturalmente ao lado do
reconhecimento da falncia do modelo punitivo do Direito Penal. A doutrina
reconhece que o crcere e os instrumentos de sano penal produzem mais
problemas do que solues, ou seja, mostra-se incapaz de contribuir com a
preveno de danos em geral, otimizando um dever de cuidado que se espera de
todos os indivduos. Em sentido diametralmente oposto, a estrutura punitiva da
responsabilidade civil, em razo da sua natureza patrimonial, tem se mostrado til
184
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Bogot: