in Archives de Philosophie du droit,t.37,1992,pp.

331-347

Hermneutique et droit *
Francesco VIOLA

Professeur l' Universit de Palerme

RSUM. L'auteur propose une doctrine de la mthode interprtative qui entend se
dmarquer tant de l'hermneutique de Gadamer que de celle de Betti.

Le fait que la pense juridique puisse recevoir des apports utiles des dveloppements
plus rcents de l'hermneutique est une chose largement accepte. Je ne me propose pas
ici de renforcer cette conviction. Mon objectif direct est de soumettre une rvision globale les reprsentations usuelles de l'exprience juridique. Mais, en procdant ainsi, je
me dirigerai vers des issues qui rendent indispensable et fructueux le recours la philosophie hermneutique contemporaine.
Pour cela, le point de vue de mon approche diffre autant de celle d'Emilio Betti que
de celle de Hans Georg Gadamer (2). A la diffrence de Betti, je ne considrerai pas
l'hermneutique simplement comme une mthode, mais surtout comme une philosophie
(3). A la diffrence de Gadamer, je ne me servirai pas de l'hermneutique juridique pour
tirer des arguments en faveur de la philosophie hermneutique. Mon but est simplement
d'tablir un lien entre philosophie du droit et philosophie hermneutique sur la base de
quelques thmes communs. Je n'ai pas l'intention d'laborer une philosophie hermneutique du droit, mais seulement de mettre en vidence dans le cadre de l'exprience juridique ces aspects qui remettent en cause la philosophie hermneutique.
Si parmi les riches perspectives contemporaines (4) nous voulons comprendre celles
d'entre elles qui sont plus spcifiquement juridiques, nous devons avant tout changer radicalement la prsentation du droit que nous propose la science juridique depuis un
sicle. Ma tche consistera tout d'abord dmontrer les insuffisances de cette interprtation de l'exprience juridique et d'en dgager une reprsentation nouvelle.
Il s'agit d'un profond changement de mentalit et d'une conversion profonde dans
l'approche de l'exprience juridique. La ncessit de ce changement de la conception globale du droit n'est pas dicte par le souci d'appliquer celui-ci des ides philosophiques
externes mais par la constatation d'une inadquation interne de la prcomprhension du
* Ce texte constitue le chapitre 1er du livre de Francesco VIOLA Il diritto corne pratica
sociale, Editions Universitaires Jaca, Milano, 1990. Seules de lgres modifications qui ne
touchent pas la substance du texte ont t apportes. Traduit de l'italien par Patrick Nerhot.
Prof. di Filosofia del Diritto, Ferrara.
(2) Pour une comparaison entre l'une et l'autre, voir L. MENGONI, La polemica di Betti
con Gadamer , in Diritto e Valore, Il Mulino, Bologna ,1985, p. 59-77.
(3)Sur la diffrence entre mthode hermneutique et philosophie hermneutique, voir J.
BLEICHER, L'ermeneutica contemporanea, trad. ital. S. Sabatini, Il Mulino, Bologna ,1986.
(4) Pour une prsentation gnrale de ceci, voir M. FERRARIS, Storia dell'ermeneutica.
Bompiani, Milano, 1988.

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TUDES

Il s'agit d'un profond changement de mentalit et d'une conversion profonde dans

l'approche de l'exprience juridique. La ncessit de ce changement de la conception globale du droit n'est pas dicte par le souci d'appliquer celui-ci des ides philosophiques
externes mais par la constatation d'une inadquation interne de la prcomprhension du
droit qui guide la thorie juridique de notre temps. Pour cela je traiterai de l'exprience
juridique et de la rflexion scientifique qu'elle a suscite.
I. SCIENCE ET DOGMATIQUE JURIDIQUE
L'histoire de la science juridique connat au XIXe sicle une exclusion progressive de
la problmatique de l'interprtation du champ pistmologique. Les problmes de l'interprtation seront toujours plus considrs comme non pertinents pour une science de la
jurisprudence. Ce propos peut tre illustr en observant le rle jou par la dogmatique
dans son rapport la science juridique. C'est la dogmatique en effet qui est le sige de
l'interprtation en droit, son objectif traditionnel tant de comprendre les significations
des propositions juridiques. Il est pour cela lgitime selon nous d'identifier les dveloppements de la dogmatique ceux de l'interprtation.
La culture juridique du XIXe sicle, dont nous sommes encore aujourd'hui largement
imprgns, a organis une divergence progressive entre dogmatique et science juridique
(5). Les rapports entre l'une et l'autre sont troitement lis la valeur que l'on attribue
aux concepts juridiques, c'est--dire leur prennit et leur caractre absolu ou leur
contingence et leur caractre relatif. Dans un premier temps, dogmatique et science juridique s'identifient totalement. La mthode de la dogmatique, tant exgtique que systmatique, est celle de la science. La dogmatique porte en elle une vidente dimension
pistmologique, particulirement accentue dans son insistance sur la mthode juridique .
La mthode exgtique n'est pas antisystmatique, elle veut empcher que le juriste
puisse substituer son propre systme celui du code. Le systme du droit civil concide
avec l'ordre du code napolonien. La logique du droit se rsout dans la logique lgislative. Chaque code a toutefois un ordre interne parce que sur lui repose la dogmatique dveloppe par les juristes qui l'ont labor. Cette dogmatique s'est maintenant cristallise
dans le systme lgislatif, mais les processus interprtatifs et applicatifs amnent une
rvision continuelle du systme du droit positif, rvision que la mthode exgtique entrave. C'est ainsi que le transfert d'intrt vers la mthode systmatique, oeuvre de
l'Ecole historique du droit, peut tre considr comme le signe de la primaut de l'activit interprtative sur toute formulation juridique extrieure.
La contingence, tout comme la variabilit des processus interprtatifs, sont neutraliss par la conviction de la permanence des principes juridiques dans leur dveloppement
historique. Mme si les rgles rassembles au sein de l'instance juridique peuvent tre
exprimes sous la forme d'un texte lgislatif, demeure la conviction qu'elles ont une origine plus lointaine et un fondement bien plus stable, ceci parce qu' travers elles, penset-on, sont encore actifs ces principes juridiques enracins dans l'exprience d'un peuple
et, plus loin encore, dans l'humanit toute entire.
Avec la distinction, que nous trouvons dans la pense de Jhering, entre jurisprudence
infrieure et jurisprudence suprieure, commence tre conteste la dimension scientifique de l'interprtation. Est admis que dans la partie infrieure les concepts de la dogma(5) Pour de plus amples dveloppements, voir F. VIOLA, M. URSO, Scienza giuridica e diritto codificato, Giappichelli, Torino, 1989, p. 130-143.

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tique sont relatifs et variables puisqu'issus, essentiellement, de l'interprtation de

normes lgislatives contingentes. Par voie de consquence, la vritable et authentique activit scientifique appartient la haute dogmatique o les concepts juridiques dploient
toute leur potentialit abstraite. L'cole Pandectiste galement poursuit l'idal d'une
science juridique qui aurait la forme d'une mathmatique conceptuelle dpourvue dsormais de toute rfrence la ralit sociale et aux phnomnes concrets d'apparition des
normes et de leur interprtation.
Il semble ds lors plus appropri de parler de dogmatique uniquement dans la phase
o se reconstruit le systme actuel du droit, phase qui va de l'exgse la systmatique,
pour parler de science juridique proprement dite seulement l'gard de la recherche qui
prend son envol dans le ciel des concepts .
Cette solution du problme pistmologique, si elle est logiquement requise par les
prmisses initialement poses, n'est gure convaincante puisqu'elle va rencontre de la
manire commune de concevoir le travail du juriste. Le sens commun attribue en effet
au juriste le devoir d'interprter des normes, d'en connatre leur sens et d'en ordonner les
contenus normatifs. Ceux que nous appelons juristes peuvent srement faire bien des
choses mais ils ne peuvent en aucune manire se dispenser de faire ce que nous attendons
qu'ils fassent pour mriter cette appellation, nous voulons dire l'interprtation du droit
positif. Prcisment en ce devoir qui est le leur, leur approche ne serait pas scientifique,
voil qui ne convaincra personne.
L'importance grandissante de la cration lgislative des normes et le fait de rduire
tout le droit la loi de l'tat empchait toujours plus de voir dans les instances juridiques des racines profondment enfonces dans l'histoire de l'humanit. Les phnomnes
juridiques n'taient plus perus comme des manifestations extrieures de principes originaires, ontologiquement ou historiquement enracins. Il semblait dsormais qu'ils ne
pouvaient plus tre justifis que sur la base de la logique interne de l'assise juridique ou
sociale laquelle ils appartenaient, n'ayant plus paisseur ni profondeur.
Les rsultats de l'interprtation acquirent ainsi une valeur contingente et relative
un systme juridique pralable, avec l'vident prjudice qui en rsulte quant la scientificit de la jurisprudence. Emergent alors d'une part la conviction que la dogmatique est
une technique dpourvue de valeur scientifique, tout simplement utile la pratique juridique et d'autre part la ncessit de redfinir les devoirs propres d'une science du droit.
Il est clair que la science juridique doit faire des concepts interprtatifs son objectif
propre, mais la justification de ces derniers ne portent plus sur le contenu, qui est
contingent, mais sur la forme. Le formalisme devient un chemin ncessaire pour une
science qui veut sauver sa propre scientificit (6).
Les concepts de la science juridique, la diffrence des concepts interprtatifs de la
dogmatique, apparaissent dornavant comme des concepts de sens (7), puisqu' leur lumire se dvoile le sens, ou la valeur, ou la force, des significations contenues dans les
concepts dogmatiques. Ainsi, le juriste n'est pas purement et simplement l'interprte de
contenus normatifs, mais devient celui qui connat le sens des concepts dogmatiques. De
cette faon, la science juridique ne se distingue pas de la dogmatique par son objet,
comme dans le modle prcdent, mais par l'opration qui confre un sens aux significations normatives. La dogmatique va la recherche des significations des noncs norma(6) Sur les diffrents sens du formalisme juridique , voir Mario JORI, Formalisme giuridico, Giuffr, Milano, 1980.
(7)Je reprends l'expression de P. RICOEUR, Smantique de l'action, version italienne
Semantica dell'azione, publi par A. Pieretti, Jaca Book, Milano, 1986, qui s'adapte bien selon moi la science juridique. Il suffit de penser la distinction kelsnienne entre sens subjectif et objectif des actes de volont.

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TUDES

tifs et cette opration constitue la premire phase de la science juridique. La seconde est
la phase dcisive en ce qu'elle claire l'essence de ces significations. A ce stade, le problme de la science juridique devient celui du sens des concepts juridiques. Nous trouvons dans la thorie juridique deux rponses principales cette question : l'une tlologique et l'autre normative.
Si le droit est considr comme ayant une fonction sociale dont le but est d'assurer
l'ordre et la poursuite d'intrts communs, alors la signification des normes aura une valeur tlologique, c'est--dire que les normes devront tre interprtes du point de vue de
leur adquation au but poursuivi.
A cette conviction est object que l'origine et la fonction des normes positives intressent la science politique et la sociologie mais qu'elles renseignent bien peu la science
du droit. Le juriste et le juge, au contraire, pensent la norme comme le critre exclusif
de rgulation et par consquent le rgul (la conduite humaine) vient tre qualifi
en relation une rgle, qui est le critre absolu d'valuation juridique (8). La normativit
semble tre le sens propre des concepts juridiques qui peuvent, par ailleurs, tre valus
galement partir d'autres perspectives. Dans tous les cas, la science et la dogmatique
juridiques se trouvent dsormais sur des plans nettement distincts. Ce n'est pas par hasard si science et technique sont tout fait opposs du point de vue pistmologique (9).
Il semblerait que la problmatique du sens des concepts conduise la science juridique
dans les bras de l'hermneutique. Pourtant il n'en est pas ainsi. En effet, ce sont les
concepts de sens qui dfinissent la juridicit, de sorte que leur fonction est d'tablir le
cadre dans lequel jouent lgitimement les contenus juridiques de la dogmatique. Que ce
soit dans une perspective tlologique ou normative, le contenu du droit est irrelevant
pour ce qui concerne la juridicit. Seule la forme compte, que ce soit celle de la relation
moyen-fin ou celle du devoir tre. Dans tous les cas la juridicit s'identifie avec la forme
et n'est en aucune manire lie des contenus dtermins. Cela confre la problmatique du sens des concepts juridiques une valeur essentialiste. Est ainsi exclu que les
concepts de sens soient dtermins leur tour par le contexte, est au contraire recherche
une autonomie des concepts l'gard de tout contexte dans la mesure o la thorie du
droit aspire valoir pour toutes les organisations juridiques de tous temps et tous lieux
(10).
L'ancrage de la science juridique l'invariabilit de la forme permet le libre jeu de la
thse sceptique quant l'interprtation (11). Cette thse puise sa source d'une double
considration : d'une part du caractre inconstant et de la contingence de la loi positive,
d'autre part de la constatation qu'il existe une multiplicit d'interprtations possibles du
mme texte de loi. On sait que Kelsen soutient l'entire discrtion du juge au sein du
cadre lgislatif et qu'il considre le choix interprtatif comme un acte de dcision et non
de connaissance. Dans la conception kelsnienne, que nous pouvons considrer comme
l'issue ultime de l'angoisse pistmologique de la science juridique du XIXe sicle, jamais la jurisprudence ne s'est trouve aussi loigne de l'hermneutique. Nous trouvons
l une conception forte de la science juridique d'une part, qui s'accompagne d'une conception faible de la dogmatique d'autre part, c'est--dire de l'interprtation juridique.
(8) Voir U. SCARPELLI, La teoria generale del diritto: prospettiva per un trattato , in La
teoria generale del diritto, Problemi e tendenze attuali, Comunit, Milano, 1983, p. 292-301.
(9) Voir N. BOBBIO , Scienza e tecnica del diritto ,Torino, 1934.
(10) H KELSEN, La dottrina pura del diritto, trad. ital. M G Losano, Einaudi, Torino, 1966,
P- 9.
(11) Voir H.L.A. HART, Il concetto di diritto, trad. ital. M Cattaneo, Einaudi, Torino,
1965, cap VII.

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II. RAISON FORTE ET RAISON FAIBLE

La dichotomie entre raison forte et raison faible est fortement enracine dans l'histoire de la pense juridique. Lors d'un rcent colloque, N. Bobbio a dmontr que la thorie du droit rejoint la raison en deux lieux bien distincts : le lieu le plus lev o est
attribu la raison durant des sicles une puissance cratrice et fondatrice et un endroit
moins lev o la raison a le devoir secondaire ou subordonn de dvelopper ce qui est
admis, d'expliciter l'implicite, de relier principes et consquences, de tirer des conclusions des prmisses, de conduire des arguments en faveur ou contre une thse (12).
La dichotomie a clairement une origine jusnaturalistique. Affirmer qu'entre les diffrents types de la loi il y a la loi de la raison, qui est le fondement de toutes les autres
lois, est bien diffrent que d'affirmer qu'entre les formes varies de la raison il y en a une
dont se servent de prfrence les juristes dans l'acte interprtatif. Dans le premier cas
nous aurons une raison au sens substantiel du mot (ratio ut natura) gnrant le concept
de recta ratio ; dans le second cas au contraire on parlera de raisonnement, de raisons.
N. Bobbio concluait, non sans quelque nostalgie, que le problme de la raison forte
est compltement abandonn, alors que celui de raison faible est de plus en plus dvelopp. L'instance de la raison forte provient en effet de la thorie juridique, dans cet pigone du jusnaturalisme moderne. Il est vrai que cette instance de la raison forte n'a pas
pris toute sa valeur en tant que raison substantielle mais comme inconvertibilit d'une
raison formelle ; elle n'en est pas moins une raison forte. A ct de cette raison (et indpendamment de celle ci) de caractre dfinitoire et purement formel, se dveloppe de manire de plus en plus riche et articule la raison juridique , c'est--dire la topique,
l'argumentation et la justification, formes que la raison prend dans l'activit du juge ou
du juriste en relation avec des cas concrets et des dcisions particulires prendre. La
raison forte de la thorie est vide, tandis que la raison faible de la pratique est
contingente, qu'elle appartient au rgne du probable et du subjectif, ncessitant une
autorit et dpourvue de certitude absolue.
La situation actuelle est le rsultat de la dsillusion nopositiviste l'gard de la raison scientifique. La disparition progressive de la raison forte du scientisme s'observe
dans le scepticisme gnosologique naissant et dans la conviction persistante de l'imperfection structurelle de la raison pratique laquelle on ne peut que s'adapter.
Dans ces conditions, il semblerait que l'influence de l'hermneutique soit conditionne et limite dans le champ d'une rationalit de petite envergure, d'une rationalit qui se
limite naviguer dans l'existant, en trouvant seulement des points d'attache provisoires
et incertains. Il n'en va pourtant pas vraiment ainsi.
L'attention du juriste pour l'hermneutique a ses racines dans la nuit des temps.
Durant notre sicle, on peut constater que les juristes n'ont pas attendu l'avnement du
processus de rhabilitation de la praktische philosophie pour ouvrir l'hermneutique
les perspectives de la raison juridique. Les tudes pioniristes de Emilio Betti (13),
(12) N. BOBBIO, La ragione nel diritto , in Reason in Law, sous la direction de C.
Faralli et E. Pttaro, vol I, Giuffr, Milano, 1987, p. 79.
(13) Nous savons l'importance que H. G. Gadamer a su donner aux tudes de Betti qui, bien
qu'isoles en Italie, ont pu trouver en terre allemande un vaste cho et semblent destines de
nouveaux approfondissements critiques. Voir en particulier T. GRIFFERO, lnterpretare. L'interpretatione di Emilio Betti, Rosenberg e Sellier, 1988.

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TUDES

Josef Esser (14) et Martin Kriele (15) sont un symptme clair de la raction contre la
raction technologique du nopositivisme dans sa version juridique. Il est significatif que
de telles positions n'aient pas t dtermines en premier lieu par des motivations de caractre philosophique et pistmologique, mais par des difficults de type opratoire. Il
faut y voir ici l'expression particulire de l'interprtation juridique et de son aptitude
mettre en difficult le modle le plus accrdit de la science juridique, c'est--dire le modle nopositiviste et analytique. Ce dernier est critique non pas pour sa conception de la
thorie du droit, mais pour sa conception de la dogmatique ou, plus gnralement, pour
sa conception de la pratique de l'interprtation qui en drive. Toutefois, la critique de la
thorie de l'interprtation rtroagit sur la thorie gnrale du droit laquelle est impute
cette critique.
III. THORIES SMANTIQUES
ET THORIES INTERPRTATIVES DU DROIT
Reconnaissons R. Dworkin le mrite d'avoir bien su poser ce problme dans la distinction qu'il fait entre Semantic Theories of Law et Interpretives Theories of
Law (16). Les premires identifient les critres de validit du droit, c'est--dire la
dfinition du droit et les conditions de vrit des propositions juridiques. Les thories
positivistes sont de ce type et diffrent entre elles dans l'identification des faits
historiques dcisifs pour la validit. Les thories jusnaturalistes sont aussi smantiques
et diffrent des thories positivistes parce qu'elles poursuivent des critres non seulement
factuels mais aussi moraux pour dcider quelle proposition juridique est vraie. Le
problme n'est pas de contester telle ou telle solution smantique mais de discuter dans
sa globalit une telle approche dans sa prtention une meilleure apprhension de la
question du droit.
Les thories smantiques ont pour objet l'identification de ce sur quoi doit s'exercer
l'interprtation juridique. Avant d'interprter, je dois dfinir ce qui doit tre interprt.
L'interprtation sera juridique si elle porte sur des choses juridiques .Evidemment, la
mthode interprtative devra s'adapter la nature de ces choses et nous aurons alors
une mthode juridique .Les thories smantiques s'occupent pour cela de dfinir et de
dlimiter le champ de la juridicit, au sein duquel devra s'exercer l'interprtation juridique. Il s'agit plus d'une actio finium regundorum des horizons interprtatifs que des
processus interprtatifs typiques. On retiendra que la juridicit existe dans bien des secteurs diffrents de l'exprience, qu'ils soient des faits, des normes, des comportements ou
des valeurs morales.
Il suffit d'examiner, mme superficiellement des thories du droit du XXe sicle, de
Kelsen Raz (17), pour se rendre compte soit de l'importance du critre d'identit
soit de la manire dont celui-ci est utilis sur le plan thorique.
(14) Voir G. ZACCARIA, Ermeneutica e Giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef
Esser, Giuffr, Milano, 1984.
(15) L'uvre de M. KRIELE, Recht und praktische Vernunft, Vandenhoeck eRuprecht,
Gttingen, 1979, appartient ce vaste mouvement de rhabilitation de la philosophie pratique.
(16) R. DWORKIN, Law's Empire, Fontana Press, London, 1986, p. 32 et s.
(17) La rfrence la pense de Hart est plus problmatique et n'est reue peut-tre que difficilement dans l'approche smantique laquelle elle reste lie. Ceci explique les interprtations contrastes qu'elle a pu recevoir de N. MacCormick d'une part et de R. Dworkin d'autre
part ; voir N. MACCORMICK, H.LA. Hart, London, 1981.

HERMNEUTIQUE ET DROIT

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Selon Kelsen, l'objectif de la thorie du droit est d'identifier la caractristique qui fait
d'un ordre une norme et qui fait qu'une norme soit juridique ; dans cette entreprise,
l'interprtation est compltement laisse de ct. C'est seulement quand a t esquiss le
panorama de la validit normative qu'on ouvre l'accs l'interprtation. La grande importance accorde au systme dynamique et la dlgation de pouvoir, afin d'tablir le
lien juridique entre normes de degrs diffrents, nie l'importance de l'interprtation des
contenus normatifs pour la thorie du droit. Que cette entreprise ait effectivement russi
ou que l'interprtation, mise la porte, soit re-entre par la fentre est une autre affaire.
Mme dans la thorie des sources de Raz, pour qui le monde des sources juridiques doit tre largi afin d'inclure les sources interprtatives, prvaut au bout du
compte l'exigence d'identifier un ensemble de rgles suffisamment dfini comme objet
juridique (18).
Cette attitude smantique n'est certainement pas un caprice des thoriciens du droit,
mais reflte clairement une exigence du juriste et l'indubitable valeur thico-politique de
la certitude. Si le droit veut s'acquitter de sa fonction de contrle social et de rglementation des conflits, il doit pouvoir offrir un test de validit incontestable qui soit un
ancrage sr au travail interprtatif du juriste et qui, en mme temps, soit une rfrence
pour le comportement des citadins. La mme exigence a pouss les juspositivistes
considrer le droit comme un ensemble de rgles attestables en n'importe quelles circonstances et sans que cela n'implique pour autant un jugement moral sur leur contenu. Le
champ du droit doit tre soustrait l'arbitraire et l'incertitude. Cette motivation est au
principe de l'attitude, typique, du juriste lgaliste pour qui le droit est un objet
constitu d'noncs normatifs, c'est--dire d'entits linguistiques prsentes dans les langages crits. Il ne doit pas tre permis de sous-valuer la grande importance de cette exigence pour la vie sociale et il serait tmraire de la jeter aux orties. Quoiqu'il en soit, la
ncessit d'atteindre cet objectif a conditionn lourdement et pas toujours positivement
la thorie du droit.
Nous avons dj not le dtachement progressif de la science juridique de la dogmatique et il apparat maintenant clairement que ceci a t caus par l'exigence de brider une
activit interprtative qui constitue, par son ambigut, une source d'incertitude et d'instabilit. C'est cette conception dtermine qui a conditionn la science juridique. La remarque illuministe selon laquelle interprter un texte quivaut le corrompre (19), tait
une mise en garde que l'on ne devait pas oublier et qui effectivement ne l'a pas t. Il est
vident que la question Que devons-nous interprter ? tait prioritaire par rapport la
question Comment interprter ? . L'erreur consiste considrer que la premire question seulement est en rapport avec le concept de droit et non pas la seconde. Je veux dire
que la crainte de tomber dans l'incertitude a pouss donner une grande importance au
test de validit au point de le confondre avec la dfinition du droit (20). Pour cela,
l'aspect thorique de la science juridique devait tre dbarrass du problme de l'interprtation. Pourtant, cela a conduit une reprsentation errone et dtourne du droit, dont
l'exprience contient beaucoup d'autres aspects, diffrents de ceux qui constituent les critres de validit. Ces aspects sont mis en vidence par la pratique interprtative qui ne
peut donc tre exclue de la thorie du droit.
(18) Voir J. RAZ, Authority of Law. Essays in Laws and Morality, Clarendon Press,
Oxford, 1979, p. 47-59.
(19) Voir M.A. CATTANEO, Illuminismo e legislazione, Edizioni Comunit, Milano,
1966, p. 37.
(20) Voir R. DWORKIN, Taking Right Seriously, Harvard University Press, Cambridge
Mass., 1977.

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TUDES

Il faut aussi remarquer que cette mme pratique interprtative interagit sur l'identification des critres de validit, induisant souvent une reformulation de celle-ci. Au sujet
de la distinction hartienne entre noyau juridique d'une norme et zone de pnombre
(borderlines cases) dans laquelle les significations interprtatives deviennent incertaines,
R. Dworkin a bien observ que lorsque le juge rsout un cas difficile, il ne fait pas recours des critres juridiques faibles ou de second ordre, mais remet en discussion l'exactitude de ces critres qui normalement sont considrs comme forts ou purement juridiques (21). Il est inadmissible qu'il y ait un droit de srie A et un droit de srie B ou
qu'il y ait une zone juridique claire et une dans la pnombre. Ces cas prsents comme
difficiles ne le sont que par rapport la dtermination habituelle des critres d'identit du
droit. C'est celle-ci qui est donc reconsidre et reformule. L'aspiration des thories smantiques a t celle de limiter le plus possible le jeu de l'interprtation dans son influence sur l'objet droit , alors que cela n'est pas possible parce que l'interprtation,
qu'on le veuille ou non, fait partie de cette chose qu'on appelle droit . Pour cette raison, les thories interprtatives (22) peuvent aspirer donner une rponse aux problmes qu'ont engendr les thories smantiques, mais condition que ceux-ci soient
soumis une reformulation radicale.
Le premier aspect auquel prter attention est l'expectative pr-analytique de la thorie : qu'attend la recherche thorique du domaine d'exprience tudi ?
Nous avons volontairement soulign, et de faon trs accentue, l'objectualisme de la
thorie smantique afin de bien montr comment une telle approche projette l'image du
droit comme un monde qui, du moins prima facie, fait face au juriste. Penser le droit
comme un objet ne signifie pas ncessairement exclure l'ide que les structures et les
aspects de la subjectivit contribuent le constituer comme tel (23). Ce qui importe
c'est de savoir comment le droit se soumet l'interprtation ; l'objectualisme nous le
prsente comme une ralit dj en place et dans une certaine mesure accomplie, avant
mme l'intervention de l'interprte. L'image du texte de loi, dont on recherche la signification prconstitue (24), aide et soutient cette conviction. Il s'agira alors de remettre
en discussion la manire courante de concevoir cette chose appele droit .
En dfinitive, la premire et plus macroscopique diffrence entre une thorie smantique et une thorie interprtative rside dans le rle attribu l'activit interprtative et
ce eu gard la dfinition du droit. Le droit est-il un monde d'objets interprter ou un
monde d'interprtations qui se poursuivent l'infini ? Comme on peut le constater, nous
sommes ramens la version hermneutique du problme fameux de l'uf et de la
poule. Peut-on affirmer que la neuvime symphonie de Beethoven existait avant et indpendamment de l'interprtation de Furtwngler ? ou alors n'est-elle qu'un processus interprtatif encore ouvert dont nous pouvons retracer l'histoire ? Dans ce cas, l'identit de la
neuvime symphonie rsiderait dans l'histoire de ces interprtations. Il suffit de rempla(21) R. DWORKIN, Law's Empire,

op. cit., p. 41-43.

(22)Je tiens compte videmment ici, en premier lieu, de la thorie dveloppe par
Dworkin mais l' interpretive attitude est prsente de plus en plus diffusment dans la
science juridique contemporaine anglo-saxonne ou allemande.
(23) Nous avons l'esprit ici la thse kelsnienne clbre selon laquelle la norme fondamentale est kantiennement prsuppose par le juriste scientifique, qui fait donc que sans elle
le systme normatif n'est pas pensable. Alf Ross a au contraire recours l'idologie normative des juges, approche qui renvoie quant elle une attitude subjective. Le point de vue interne de Hart est dj plus proche de la conception hermneutique. Voir V. VlLLA, Lgal
Science and Hermeneutic point of view , in A. Peczenik, ouvrage collectif, Theory of Legal
Science, Reidel, Dordrecht, 1984, p. 509-520.
(24) Voir F. VIOLA, V. VILLA, M. URSO, Interpretazione e applicazione del diritto tra
scienza e politica, Celup, Palermo, 1984, p24.

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cer la neuvime symphonie par le code civil pour comprendre quel point ce problme
peut intresser le droit.
Nous ne pouvons affirmer que l'une et l'autre des deux faces du dilemme soit satisfaisante : d'une part il est indubitable que dans les sciences humaines on a toujours affaire
des produits de l'activit hermneutique, avec les interprtations des interprtations, mais
il est tout aussi vrai d'autre part que nous avons besoin d'un critre qui ne soit pas exclusivement interprtatif pour distinguer la neuvime symphonie de la sixime ou
d'autres morceaux musicaux. Retracer l'histoire de la neuvime symphonie requiert que
celle-ci ne soit pas simplement une excution. Cette conviction se retrouve dans l'usage
naturel du langage qui distingue l'objet interprter de l'activit interprtative proprement dite. A cette difficult, la thorie interprtative du droit rpond qu'il faut changer le
concept d'interprtation en prenant en considration la perspective hermneutique.
Ce changement dans la conception de l'interprtation rtroagit sur la prcomprhension que les thories interprtatives ont du droit. Dornavant le droit ne sera plus considr comme un texte, un ensemble de normes, ou un complexe de dcisions, mais plus
fondamentalement comme une pratique sociale , tout fait semblable celle de l'tiquette par exemple ou celle du savoir vivre. Connatre le droit d'une communaut humaine dtermine signifiera dcrire une pratique sociale complexe, qui possde sa propre
identit et qui est en continuelle mutation (25). S'il en est ainsi, une thorie juridique
doit alors tre capable d'analyser une telle pratique sociale, analyse qui sera purement
juridique et non pas simplement sociologique.
Toute pratique sociale est dans un premier temps tudie de faon mcanique. Se dveloppe ensuite une interprtation qui comporte deux aspects : cette pratique est d'une
part considre comme un fait mais aussi comme une valeur, son contenu d'autre part
est sujet des mutations et des dveloppements. Ainsi que nous pouvons le remarquer,
au sein de la pratique sociale auto gnrent des concepts interprtatifs qui confrent un
sens dtermin aux processus extrieurs. Une thorie interprtative du droit est par
consquent elle aussi une interprtation de l'usage des concepts interprtatifs dans la pratique juridique (26).
Jusqu' prsent rien n'a t dit sur la manire spcifique par laquelle il faut interprter
une pratique sociale. R. Dworkin refuse toutes les tentatives visant reconduire l'interprtation des pratiques sociales celles des discours. Pour ces dernires, les objectifs et
les intentions en jeu sont ceux de l'auteur et non ceux de l'interprte alors que pour les
premires l'interprte est l'acteur de la pratique sociale, c'est--dire qu'il est constitutif de
celle-ci. Cela, toutefois, ne signifie nullement que ce sont les intentions de l'interprte
qui dfinissent la pratique ; au contraire, ces intentions doivent tenir compte de ce que la
pratique requiert pour conserver sa propre identit (27). Celle-ci n'est pas prsente dans
des choses dtermines, mais dans un ensemble de buts et de perceptions des valeurs qui
sont incorpors dans la pratique mme. Ce style de vie sociale n'est absolument pas
li certaines manifestations extrieures ou des rgles prcises, mais peut se maintenir
tel quel galement dans les diffrentes variations de ses applications. Il ne s'agit pas de
dfinir comment les participants conoivent la pratique, mais ce que signifie la pratique
(25) Une pratique sociale a t dfinie ainsi : toute forme cohrente et complexe de
l'activit humaine socialement tablie, grce laquelle les valeurs inhrentes ce genre
d'activit sont ralises dans la tentative de rejoindre ces modles qui lui appartiennent et qui
partiellement la dfinissent . A. MACINTYRE, Dopo la virt. Saggio di teoria morale, trad. di
Paola Capriolo, Feltrinelli, Milano, 1988, p 225.
(26) R. DWORKIN, Law's Empire, op cit. , p. 46-49.
(27) Ibidem, p 51 et s ; R. Dworkin, comme chacun sait, compare l'interprtation juridique
l'interprtation artistique.

340

TUDES

en soi, indpendamment des intentions subjectives. L'objectif de l'interprtation est

d'clairer la pratique sociale, comme si dans l'hermneutique d'un texte apparaissaient
la lumire des choses auxquelles l'auteur n'avait pas explicitement pens mais auxquelles
il aurait srement souscrit.
Les positions de R. Dworkin rejoignent troitement et selon toute probabilit involontairement, celle de la philosophie hermneutique de P. Ricoeur. Celui-ci aussi spare
l'hermneutique du discours, c'est--dire de l'acte, de l'vnement ou du dire pour l'orienter vers le dit . Le discours est li la dimension subjective de celui qui le prononce
mais quand celui-ci devient uvre, il se dtache de l'intention subjective de l'auteur et
existe par lui-mme. La transmutation du discours en uvre est emblmatique par sa
fixation en un texte crit. Il ne s'agit pas, en effet, de substituer purement et simplement
le discours l'criture mais d'en dgager la pratique communicative. Le texte a toute sa
signification non pas dans les signes extrieurs (28) mais dans ce qu'il reprsente et que
H.G. Gadamer a appel la chose du texte , c'est--dire le monde qu'ouvre celui-ci.
Le texte peur servir de paradigme de l'action seulement s'il est lui-mme vu comme
une projection de la pratique. Le texte reprsente une phase intermdiaire dans laquelle la
fixation opre par l'criture reprsente une manire de dfinir la pratique et de la rendre
indpendante des opinions subjectives de ses participants. Mais par cela mme se dveloppent de nouvelles possibilits d'action pour un nombre toujours croissant d'ventuels
lecteurs. Tous les vnements et tous les actes significatifs sont en ce sens ouverts
une sorte d'interprtation pratique grce la praxis prsente. L'action humaine, tout pareillement, est ouverte quiconque sait lire (29). Le texte provient de la pratique sociale et va sa rencontre. Cela signifie qu'entre le texte et l'oeuvre s'opre un renvoi
continuel et incessant dont le but est d'assurer l'identit de la pratique sociale (30).
On peut noter que la question de l'identit d'une pratique sociale est trs complexe,
puisqu'elle ne peut se rsoudre dans la circonscription de faits historiques dtermins
d'une telle pratique, mais qu'elle repose plutt sur des principes cachs et des facteurs
implicites. De toute faon, est vidente ici l'affinit qui existe entre la conception de R.
Dworkin et la philosophie hermneutique de H.G. Gadamer et de P. Ricoeur (31).
Dans l'optique de l'exprience juridique, il faudrait, toutefois, adapter la conception
de P. Ricoeur, en liminant de celle-ci la tentation d'assurer la primaut paradigmatique
du texte pour l'action. En amont de l'un et de l'autre nous trouvons en effet la pratique
sociale. Il faudrait simultanment, dans la conception de R. Dworkin, ouvrir l'espace qui
mettrait en vidence l'importance du texte crit au sein de la pratique juridique.
Lorsque la thorie interprtative rejette l'objectualisme, elle n'entend ce faisant videmment pas nier que la pratique sociale puisse tre un objet d'observation et que le
texte puisse galement servir renforcer cette possibilit, mais entend revendiquer la
spcificit de la pratique mme. Cela rside d'abord dans ce que nous appelons la dimension potentielle de la pratique sociale, c'est--dire la volont de ne pas se perdre
dans les manifestations actuelles, dans sa capacit d'adaptation et de transformation. En
somme, dans la pratique tout n'est pas donn d'avance, pour la connatre il faudra avoir
(28) Rappelons que selon Dilthey l'Auslegung est interprtation des textes, qui ne regarde
donc qu'une catgorie limite de signes, ceux fixs par l'criture (inclus tous ceux qui comportent une fixation comparable l'criture).
(29) P. RICOEUR, Du texte l'action, trad. italienne G. Stampa, Jaca Book, Milano, 1989,
p. 190.
(30) Comprendre un texte signifie suivre son mouvement, du sens vers la rfrence , de
ce qu'il dit vers ce dont quoi il parle. Ibidem, p. 200.
(31) Dans le dernier travail auquel nous nous rfrons de R. Dworkin, les rfrences H.G.
Gadamer sont frquentes.

HERMNEUTIQUE ET DROIT

341

recours une interprtation crative , qui est telle par rapport aux donnes de fait et
non pas par rapport l'esprit profond ou l'identit de la pratique mme. En ce sens,
l'interprtation appartient au processus de connaissance d'une pratique sociale.
La connaissance parfaite d'une pratique sociale ne sera possible que lorsque nous serons en mesure de saisir toute sa potentialit d'action. Mais cela n'est qu'un idal-limite
inaccessible la raison humaine. Cela quivaut dire que l'on ne connatra pleinement
la neuvime symphonie que lorsque l'on connatra toutes les excutions possibles de
celle-ci. Alors que le positivisme s'panouit dans l'horizon traditionnel de l'acte, mme
si son attention est tourne vers une actualit factuelle, nous nous dirigeons quant
nous vers l'horizon ouvert de la potentialit (32). Ceci est aussi valable pour le
droit.
L'ordre juridique est un ordre effectif , un ordre tablit, constitu de certaines dterminations, c'est un ensemble bien dfini de rapports. C'est un ordre ferm, sr et prvisible, du moins dans ses aspirations socio-politiques. Mais dans le droit existe aussi
un ordre potentiel qui porte en lui les rponses aux situations concrtes les plus imprvisibles, un ordre plus large que ces concrtisations historiques. Il est, en ce sens,
riche de possibilits, il n'est pas entirement prvisible, c'est un ordre ouvert (33).
Pour distinguer cette bipolarit du droit, il suffit d'observer le problme dans sa
complexit et dans sa rduction. L'ordre tablit rejoint la prvisibilit travers la restriction de l'horizon de ses possibilits, c'est--dire travers la rduction de sa complexit
(Gehlen, Luhmann). L'ordre potentiel n'est pas restrictif ou exclusif, ce n'est pas l'ordre
de la scurit mais l'ordre de la libert. L'application de la loi n'est pas une rduction
mais un enrichissement parce que l'on parvient, partant de la norme gnrale et abstraite,
la rgle spcifique pour le cas concret, qui est plus riche de spcifications.
Dans l'ordre tabli est en vigueur le principe de la norma autorale (Hirsh) qui,
dans le champ de l'interprtation, est peru comme la recherche de la volont subjective
du lgislateur historique. Au mieux, on pourra dire que le souverain plus - ou minusdixit quam voluit .Mais nous ne pourrons aller plus loin.
Dans l'ordre potentiel domine le principe au-del de l'auteur (ou du souverain)
qui, dans le champ de l'interprtation, est peru comme la recherche de la volont objective (interprtation historico-volutive). Ici le temps a de l'importance, c'est--dire la distance qui nous spare de l'auteur. Les nouvelles situations sociales mettent en vidence
de nouvelles significations contenues dans les normes, que leur auteur ne pouvait prvoir, mais qui trouvent une rponse dans les principes qui guident la pratique juridique
(34).
IV. LE POINT DE VUE INTERNE
Nous avons cherch montrer que les thories interprtatives du droit, si elles sont
comprises comme nous l'avons indiqu, peuvent entrer en comptition avec les thories
smantiques parce qu'elles aspirent elles-aussi offrir une conception gnrale du droit.
(32) Il n'est plus concevable de nos jours qu'un texte ne soit pas potentiel, conjoncturel,
pluriel . I. CALVINO, Lezioni americane. Sei proposte per il prossimo millenio, Garzanti,
Milano, 1988, p. 113.
(33) J'ai dvelopp cette dialectique entre un ordre potentiel et un ordre actuel dans mon
ouvrage Autorit e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, p. 62 et s.
(34) Je me permets de renvoyer ici aux observations de H.G. Gadamer sur la diffrence
entre hermneutique dogmatico-juridique et hermneutique historique. Voir H.G. GADAMER,
Verit e metodo, trad. ital. G. Vattimo, Bompiani, Milano, 1983, p. 390 et s.

342

TUDES

Toutefois, nous ne pouvons passer sous silence certaines difficults qui, entre autre,
s'entrecroisent de faon significative avec la problmatique actuelle de la philosophie
hermneutique.
Le principe pistmologique gnral, qui appuie une telle thorie interprtative, est
qu'un spcialiste de sciences sociales doit participer la pratique sociale s'il veut la
comprendre comme quelque chose de distincte de la comprhension subjective qu'en ont
ses membres. Reste l'pineux problme qu'est celui d'tablir quelle forme de participation est requise l'auteur de l'tude d'une pratique sociale et si (et comment) elle doit diffrer de celle des autres participants.
Il va de soi que dans cette optique est mise de ct l'pistmologie nopositiviste qui
n'admet que des faits bruts et des signifis subjectifs parce que de cette faon, ainsi que
nous l'avons dj dit, il n'est pas possible de comprendre compltement une pratique sociale. L'approche comportementaliste, l'gard de laquelle le spcialiste en sciences sociales exprime un point de vue externe afin de pouvoir dcrire de faon absolument
objective les faits sociaux, est dsormais est dsormais reue avec suspicion dans toutes
les sciences humaines (35). Toutefois, on ne peut pas cacher que le recours un point
de vue interne comporte une trs forte ambigut. Nous pouvons, grossirement, noter
trois versions diffrentes de l'approche interne , deux versions extrmes et une intermdiaire.
La premire, la plus faible, est peine distincte de l'approche comportementaliste
(36). Le juriste se met la place des participants la vie sociale et peut ainsi formuler
des jugements sur cette dernire et qui ne seront pas ses opinions personnelles. Il
observe les rgles comme elles sont perues par les participants une telle pratique et
sans que cela n'implique aucun jugement moral personnel sur leur contenu
(uncommitted moral judgements). De cette faon seraient assures l'objectivit et la
neutralit de l'approche scientifique sans compromettre une comprhension de l'intrieur
du signifi des faits sociaux. Mais si, comme nous l'avons indiqu ci-dessus, une
pratique sociale n'est pas la simple somme des opinions subjectives de ceux qui y
participent mais est constitue de signifis intersubjectifs et contextuels, de comportements codifis par la pratique mme, alors cette approche est inapproprie (37).
La version forte de l'approche interne pose de srieux problmes l'objectivit scientifique. Le juriste ne peut que participer tous les effets de la pratique sociale. Tout
comme le citoyen, il doit accepter dans sa globalit le systme juridique qu'il veut
connatre ses sources de production et ses principes directeurs. Seulement ainsi il peut
en recueillir le dynamisme interne et la vitalit cache. Tout comme un thologien athe
ne peut comprendre pleinement les mystres de la foi, un juriste anarchiste ne pourra
saisir pleinement les implications de la lgitimit du pouvoir. La participation doit tre
entire et totale pour pouvoir approcher une relle comprhension de la pratique juridique. De plus, nous devons remarquer que ce comportement pistmologique semble requis par la forme de la connaissance pratique qui est tourne - directement ou indirectement - vers l'action. Si la science juridique est une science pratique, sa faon de
connatre le droit ne peut tre purement contemplative. Une pratique sociale ne se
(35) Voir A. GlDDENS, New Rules of Sociological Method: a positive critique of interpretative sociology, London, 1976.
(36) En fait MacCormick considre qu'il s'agit l d'une approche externe au systme juridique. Voir N. MACCORMICK, op. cit., p. 33-34.
(37) Cette critique est dveloppe par N.E. SlMMONDS, The dcline of juridical reason.
Doctrine and theory in the legal order, Manchester University Press, Manchester, 1984, p.
99 et s.

HERMNEUTIQUE ET DROIT

343

connat vraiment qu'en la pratiquant. Ce n'est pas une chose contempler mais quelque
chose pratiquer, comme la natation s'apprend en nageant et un jeu en jouant.
A cette position peuvent tre opposes quelques trs srieuses objections. Peut tre
relev que demeure la difficult dj cite prcdemment. L'exigence que le juriste se
fasse un participant comme les autres la pratique juridique dcoule toujours de la
conviction que celle-ci est simplement la somme des opinions subjectives des agents.
Si, par contre, le droit ne dpend pas fondamentalement de ce que les agents pensent qu'il
soit, alors le comportement intrieur du juriste doit tre diffrent de celui des participants
la pratique juridique. En outre, apparat trs discutable l'assimilation du spcialiste des
sciences sociales l'agent participant une pratique sociale. L'entreprise scientifique a
ses caractristiques et sa finalit propres. laborer une thorie des checs n'est pas la
mme chose que de jouer aux checs. Une telle thorie n'aurait certainement pas de sens
si elle n'avait pour but d'amliorer le jeu des checs. Il s'agit pourtant de deux choses diffrentes. Nous nous confrontons ici la problmatique de la raison pratique et la difficult bien connue de prserver la dimension scientifique l'intrieur d'une finalit oprative.
La troisime version possible de l'approche interne, la version modre, tient compte
du fait qu'une pratique sociale a une identit indpendamment des opinions subjectives
des participants. Le comportement du juriste est interne mais pas de la mme faon que
celle des autres participants parce qu'elle est tourne vers la structure de la pratique en
soi. Cela signifie qu'il faut observer le rle du juriste, qui est celui de dfinir l'identit de la pratique du droit, en identifiant les arguments corrects, en ordonnant et en unifiant les lments juridiques. Ainsi le juriste se fait agent organique de la pratique
mme, il en est une sorte de fonctionnaire, une institution interne gnre par l'exigence
d'identification et d'adaptation progressive. Ici l'objectualisme n'a plus cours puisque la
science juridique est conue dans une optique autopotique, c'est--dire comme le produit de la pratique juridique mme. Celle-ci ne ralise pas son identit en des rgles ou
comportements dtermins mais en un style d'action dont l'interprtation est confie
des sujets institutionnaliss qui expriment la raison juridique.
Chacun notera l'troite parent entre cette faon de concevoir le point de vue interne
de la science juridique et celle qu'avait l'Ecole Historique du droit de concevoir la fonction du juriste. Est tout aussi vident le rapprochement avec le concept gadamrien de
tradition .Pour toutes ces raisons je considre cette version de l'approche interne la version la plus hermneutique (38).
La position hermneutique soulve aussi des difficults non ngligeables. La
premire, qui est aussi la plus vidente, consiste confondre les rles du juriste et du
juge. Il semble en effet que la tche de prserver l'authenticit de la pratique juridique appartienne au juge. C'est le juge qui formule des jugements sur la conformit, ou non,
des comportements des citoyens l'ordre juridique et c'est lui qui sanctionne les dviances. S'il existe un organe interne de la pratique juridique ou un sujet institutionnalis, cela ne peut tre que le juge (39). La tche du juriste est tout au plus fonction de
celle du juge puisque pour appliquer le droit faut-il encore le connatre(40).Nous savons
que dans le droit romain les figures du juriste et du juge tendent se confondre. Mais de(38) Ce qui ne permet pas d'assimiler les positions de Hart et de N. MacCormick cette
position et de les considrer elles aussi comme hermneutiques , c'est l'absence du concept
de pratique sociale que nous avons mentionne, suivant en cela R. Dworkin.
(39) F. Hayek a pleinement conscience que le juge est un organe de l'ordre juridique
spontan . Voir mon tude Autorit e ordine del diritto, op. cit., p. l81 et s.
(40) Le grand protagoniste de l'ordre juridique est en effet selon R. Dworkin le juge imaginaire Hercule, c'est--dire un juge juriste.

344

TUDES

puis que la science juridique, dans son expression la plus leve, a pris ses distances par
rapport l'interprtation en poursuivant une vrit thorique, la thorie est devenue
l'apanage exclusif du juriste et la pratique celle du juge (41). Cette direction de pense
s'est toujours plus trouve renforce par le principe de non-valutation qui concerne que la
thorie et non pas la pratique.
Ce n'est videmment pas le moment ou le lieu de rexaminer le principe de non-valutation de la science et de le confronter la position hermneutique. Je peux nanmoins
dire ici que, si une pratique sociale est, dans une certaine mesure, indpendante des opinions subjectives des participants, alors le spcialiste en sciences sociales est appel
valuer les comportements ou les faits sociaux afin de pouvoir identifier ceux qui appartiennent la pratique mme. Si nous ne voulons pas renoncer la possibilit de
connatre une pratique sociale, alors il faut abandonner le principe de non-valutation,
dans sa version nopositiviste tout au moins.
Le problme en effet de la connaissance d'une pratique sociale remet en question des
horizons philosophiques de base, tant gnosologiques qu'existentiels. Dernier vestige de
la thorie (42) aristotlicienne, la conviction de l'autonomie de la connaissance
scientifique en rsulte compromise.
L'entreprise cognitive n'a plus sa propre autosuffisance, mais elle s'inscrit au sein
d'un mouvement existentiel plus large, guid par des finalits pratiques et par un engagement dans des contextes exprimentaux dtermins. La connaissance devient alors un
lment indispensable du monde de la vie parce qu'il retrace les liaisons, les connexions
et les trames de ce rseau de relations qui servent de carte de navigation. Ce devoir cognitif ne peut pourtant tre dvelopp que durant le voyage et n'a pas de signification en dehors de celui-ci. L'idal d'une science comme il de Dieu est ici mis l'cart parce
que les trames de la connaissance sont sujettes de continuelles adaptations pour retrouver des chemins travers le chaos (43). La primaut cognitive du juge sur le juriste
n'est qu'un des multiples signes de la mutation du rapport entre la connaissance et le
monde de la vie.
Comme on peut le voir, l'enjeu est trs lev. Il ne s'agit pas simplement de substituer une thorie du droit une autre, mais surtout de repenser radicalement ce scnario
premier grce auquel la thorie substituer trouvait son propre conditionnement.
Considrer le droit comme une pratique sociale est possible seulement par la critique des
prjugs gnosologiques et ontologiques de la thorie juridique.
Une tche aussi contraignante est en dehors des objectifs plus modestes de ce livre.
Nous nous proposons seulement de dmontrer ici que cette rflexion est ncessaire si on
veut donner une explication et avoir une comprhension meilleures du phnomne juridique. Il appartiendra l'application d'un domaine particulier de l'exprience, c'est--dire
juridique, de stimuler la ncessaire reconsidration des rapports avec la globalit de
l'exprience. Nous ne pouvons toutefois ne pas signaler quelques dangers propres ces
nouvelles orientations pistmologiques et qui sont principalement le relativisme et la
(41) Sur le rapport entre thorie et pratique juridiques il ne serait pas inutile de remditer
les pages du Systme de droit romain actuel de F. C. von SAVIGNY, trad. ital. I, Scialoja,
Torino, 1886, I, p. 10 et s, 107 et s.
(42) Ma conviction est que la thorie aristotlicienne est plus en mesure de recueillir
toute la richesse de la pratique que ne l'est la conception moderne de la science, uniquement
sensible au monde du faire. Voir J.RITTER, Metafisica e politica, trad. ital.G. Cunico-Marietti,
Casale Monferrato, 1983.
(43) Voix P. WATZLAWICK, uvre collective, La realt inventata, trad. ital. A. Ancora A.
Fischetti, Feltrinelli, Milano, 1988.

HERMNEUTIQUE ET DROIT

345

perte de l'universalit de la connaissance. La raison pratique est dirige vers l'action, qui
est singulire et contingente.
Pour que l'on puisse parler de connaissance pratique , deux conditions sont requises. Celui, tout d'abord, qui connat, doit tre d'une certaine mesure (que ce soit de
manire directe ou indirecte) personnellement impliqu dans ce qu'il a connatre,
puisque c'est en raison de son propre rle qu'il est amen faire des choix, mettre
en oeuvre des actions ou bien soumettre d'autres des critres pour l'action. Ensuite,
l'objet ultime connatre ne doit pas tre quelque chose de ncessaire et d'universel, mais
une action concrte et dtermine.
Ces deux conditions se heurtent la conception moderne de la science. Ainsi le dfi
pistmologique contemporain consistera dmontrer comment est possible la vraie
connaissance, par opposition la connaissance contingente li la finalit et la libert
humaine.
Vient en premier lieu dans cette perspective la thorie traditionnelle du droit qui aspire embrasser tous les ordres juridiques, prsent, pass et futur. Si le droit est une pratique sociale dtermine, il appartient un horizon culturel spcifique (44). Ainsi le
rapport entre raison forte et raison faible est boulevers : plus nous nous loignons d'un
systme juridique dtermin vers des gnralisations ultrieures, plus notre connaissance
est vague et gnrique, en particulier parce qu'elle est plus loigne des finalits pratiques. Pourtant le relativisme comme la perte d'universalit ne me semblent pas tre
des effets ncessaires parce que dans ce processus d'mersion de la raison pratique il y a
des aspects qui attendent d'tre valoriss.
Affirmer qu'une pratique sociale possde une identit indpendamment des opinions
subjectives de ses participants peut empcher de tomber dans le relativisme si cette
conviction est porte par une philosophie de la culture adquate qui voit dans les crations de l'homme doues d'une stabilit non phmre des valeurs tendentiellement permanentes et universelles, mme si elles ne sont souvent qu'implicites (45).
Reconnatre que les pratiques sociales communiquent entre elles et se dirigent vers
des processus progressifs d'intgration, si cette constatation est soutenue par une philosophie de l'histoire , peut conduire une reformulation de l'universalit du savoir,
une universalit qui se prsente plus comme point d'arrive que comme point de dpart.
Il revient, ds lors, la philosophie de l'histoire d'explorer la possibilit de retrouver un
tissu commun entre les diffrentes cultures, un tissu qui soit le reflet historique de l'tre
dans le monde des choses humaines. D'ailleurs, la relle alternative n'est certainement
pas celle entre raison forte et raison faible, mais entre une raison qui, mme si elle est
limite comme la raison humaine, prend progressivement conscience d'elle-mme et une
raison qui abandonne ses prrogatives spcifiques.
V. LE PROBLME DE L'OBJECTIVIT
Il ne faut pas trop exagrer l'importance de ces changements dans la conception que
la science juridique a d'elle-mme mme si ceux-ci ne sont pas ngliger.
Nous avons cherch souligner le fait qu'il ne s'agit pas tellement de remettre en
question de manire radicale la mthode juridique , qui a dsormais sa forte tradition,
(44) R. Dworkin est bien conscient du fait que sa thorie vaut pour les systmes juridiques
appartenant la culture anglo-amricaine. Ross galement s'est rfr aux systmes individuels de normes.
(45) Voir J. MARITAIN, Neuf leons sur la loi naturelle. Sous la direction de F. Viola, Jaca
Book, Milano, 1985.

346

TUDES

mais surtout de repenser le rle de la jurisprudence et son comportement l'gard de son

objet. Dire que la science juridique tend prendre conscience de sa dimension pratique est insuffisant. Dire que la thorie du droit devient de moins en moins scientifique et de plus en plus philosophique quand elle s'loigne d'un contexte de rfrence
dtermin reste trop vague. De toute faon les transformations qui nous intressent ici
sont lies une problmatique qui va bien au-del du champ strictement juridique.
La corrlation qui existe entre connaissance juridique et philosophie hermneutique
tourne surtout autour de la problmatique de l'interprtation de la pratique sociale qui,
bien qu'tant formellement bien diffrente d'un texte littraire, prsente des problmes
analogues (46).
Nous avons dj fait allusion la distinction qui existe entre mthode et philosophie
hermneutique (ou hermneutique philosophique). Les rserves de Betti, propulseur de la
mthode hermneutique en jurisprudence, l'gard de l'hermneutique philosophique
sont fondamentalement dues la proccupation plus que lgitime de la perte d'objectivit
(47) qui est une exigence non seulement philosophique mais aussi juridique. Il ne s'agit
pourtant pas de mettre en doute une telle exigence mais de savoir quelle objectivit
peut prtendre la connaissance humaine ou, mieux, en quel horizon ontologique devons
nous poser le problme de l'objectivit.
Betti pensait que l'objectivit est assure seulement quand le phnomne historique
interprter est considr comme en soi conclu et achev indpendamment de l'oeuvre
hermneutique. Mais rapparat ici une vision objectuelle de l'objectivit : l'interprte a face lui la chose interprter, le monde de l'interprte et celui de la chose interprter sont deux modes trangers et ceci parce que objectivit signifie altrit. Mais
quand pourra-t-on considr comme achev le monde d'une pratique sociale ? Le prsuppos de la perfection , selon lequel nous nous dirigeons vers ce qui est comprhensible en le considrant comme constituant une unit de sens (48) achev, n'est lgitime
que dans la mesure o l'on peut retrouver une relation de co-appartenance entre l'interprte et l'objet explorer. Je veux dire qu'avant l'altrit vient ce qui est commun,
c'est--dire le fait d'appartenir un mme horizon. L'ancienne mtaphysique de l'tre le
savait bien, mais la pense moderne l'a oubli, qui par contre reflte le dpaysement de
l'homme dans son rapport l'univers. Nous avons dj vu qu'une chose commune originaire est ncessaire la comprhension d'une pratique sociale. Mais cela ne suffit pas.
La connaissance ne peut se faire que lorsqu'au prsuppos de l'appartenance se rattache celui de la distanciation . Nous appartenons une tradition historique seulement dans la mesure o nous sommes mme de prendre nos distances par rapport
elle, c'est--dire de mesurer l'loignement et la proximit entre les situations du pass et
celles du prsent. Cela requiert un dtachement critique et une suspension de l'appartenance. C'est cela, comme l'a remarqu P. Ricoeur, qui est la phase de mfiance et de critique des idologies. L'hermneutique commence elle aussi quand, non contents d'ap(46) Le dveloppement du thme de la cohrence narrative constitue un point de rapprochement entre hermneutiques littraire et juridique. Voir G. ZACCARIA, Ermeneutica e
Comprensione narrativa , in Materiali per una storia dlia cultura giuridica, XVIII, 1988, p.
189-211 ; galement, MACINTYRE, op. cit. p. 175.
(47) Voir E. BETTI, L'ermeneutica corne metodica generale delle science dello spirito.
Sous la direction de G. Mura, Citt Nuova, Roma, 1987. Cette proccupation est galement
partage par J. Esser : L'hermneutique n'aide pas au fondement ontologique de la valeur et
de la vrit mais la comprhension du sens, des limites et des conditions de nos affirmations . J. ESSER, op. cit. p.4.
(48) H.G. GADAMER, op. cit. p.343.

HERMNEUTIQUE ET DROIT

347

partenir la tradition transmise, nous interrompons la relation d'appartenance pour la dfinir (49).
A la lueur de l'hermneutique, les textes lgislatifs supposent une signification bien
diverse de celle dfendue par le juspositivisme. Pour ce dernier, il s'agit de fixer de faon
sre la volont du souverain et, au plus, de subir dans des limites contrles les processus d'adaptation l'volution sociale. Dans tous les cas, il s'agit de la formulation du
texte, de la fixation de la volont opre par l'criture, de l'articulation particulire des
contenus qu'il reprsente. Pour la perspective hermneutique par contre, le texte est fonction de la distanciation interprtative. Le texte doit pouvoir se d-contextualiser de faon
se laisser se reconstitualiser (Umwelt) dans une nouvelle situation. Mais cela est possible si l'on va au-del de la formulation et vers la chose du texte , c'est--dire vers
l'ineffable projection d'un monde (Welt) qui est plus qu'une situation.
Cela signifie qu' ce point le problme de l'objectivit juridique est rsolue, parce que
l'appartenance et la communaut, la distanciation et la critique n'assurent de par ellesmmes la correction de l'interprtation juridique. L'objectivit, en effet, est dans le
champ pratique lie l'application. Il ne s'agit pas seulement de recueillir des significations mais aussi de leur donner une valeur dans des contextes donns. Il faudra, alors,
identifier les liens de l'entreprise interprtative, liens qui sont externes la position subjective de l'interprte, mme s'ils sont internes dans un horizon hermneutique commun.
Une doctrine de la mthode est essentiellement une conception de ces conditions de vrit de l'interprtation. R. Dworkin soutient par exemple que le juge a le devoir d'exhiber comme justification les points de justification institutionnels. Ceci est la thorie du
soutien institutionnel ( institutional support ) (50). Chaque dcision doit s'insrer
dans ce droit existant, c'est--dire dans le monde historique des dterminations normatives et des effets dj atteints. Cela fonctionne la faon d'un seuil d'adaptation
(threshold of fit) qui permet l'insertion de la dcision dans l'histoire institutionnelle (51).
Ainsi la dcision est cohrente avec l'ensemble des matriaux juridiques et appartient la
mme unit de sens (52).
Une doctrine de la mthode ainsi entendue ne doit pas tenir compte seulement de la
dimension hermneutique mais aussi de la problmatique la plus sophistique de la justification rationnelle et ed l'argumentation. Le geste hermneutique se fond ainsi dans la
mthode juridique traditionnelle et lui confre une valeur cognitive non plus limite la
pure interprtation des textes, tandis que la philosophie hermneutique contrle la mise
au point de l'horizon de l'appartenance et de la chose commune, de la distanciation et de
l'altrit.
C'est seulement ces conditions que la reconduction du problme de l'objectivit
une dimension interne pourra rsister adquatement au danger du relativisme. Si l'intrieur des horizons de la comprhension il n'tait pas possible d'introduire la dimension
critique, alors il ne serait mme plus possible d'instituer un tribunal qui juge la valeur
de la vrit des seuls contextes exprimentaux.

(49) P. RICOEUR, Du texte l'action, op. cit., trad. ital., p. 55

(50) Voir R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, op. cit. p. 105-106.
(51) En ce sens l'histoire est l'archive de l'action humaine, c'est--dire l'endroit o se
conservent les traces de l'action humaine. Voir P. RICOEUR, op. cit, p.188.
(52) La thorie du soutien institutionnel est assurment l'application juridique de la
Wirkungsgeschichte.