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Contents...........................................................................................................................................1
1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas..................................................................3
1.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais. ...................................................................8
1.c. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade...............................11
2.a. Criminologia: teorias contemporneas. ..................................................................................24
2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva.................................................................27
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal...........................................................................................30
3.a. Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal. ...........33
3.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais..................................................35
3.c. Crimes contra a honra.............................................................................................................38
4.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral....................................................................41
4.b. Causas extintivas da punibilidade...........................................................................................47
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de interceptao
de comunicaes. ..........................................................................................................................51
5.a. Lei penal no tempo..................................................................................................................55
5.b. Prescrio Penal......................................................................................................................59
5.c. Estatuto de Roma....................................................................................................................64
6.a. Aplicao da lei penal no espao. ..........................................................................................66
6.c. Crimes contra o patrimnio: roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho possessrio e
dano................................................................................................................................................78
7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas .......................................................83
7.b. Penas no direito brasileiro.......................................................................................................85
7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia Federal. 94
8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas..............100
8.b. Direito penal e os indgenas .................................................................................................102
8.c. Trfico de pessoas e reduo a condio anloga de escravo. ..........................................115
9.a.Teoria do crime......................................................................................................................122
9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a propriedade
intelectual.....................................................................................................................................132
9.C Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a administrao
em geral. ......................................................................................................................................139
10.A. Teoria da conduta...............................................................................................................143
10.b. Crimes contra a organizao do trabalho............................................................................147
10.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular.......................................149
11.a. Relao de Causalidade.......................................................................................................160
11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa......................163
contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flvio. Direito penal: parte
geral: volume 2/ Luiz Flvio Gomes, Antonio Garca-Pablos de Molina; Coordenao Luiz Flvio
Gomes So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal: parte
geral: v. 1. 8 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogrio. Curso de Direito
Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogrio Sanches. Manual de Direito
Penal. Parte Geral. 1 edio. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo Andr de.
Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.
Nas palavras de Jess-Mara Silva Snchez, a elaborao categorial e a integrao dos diversos
conceitos jurdico-penais em um sistema, caractersticas dos estudos dogmticos, proporcionam seja
qual for o mtodo ou concepo dogmtica da qual se parta uma segurana jurdica de outro modo
inexistente. Assim, a dogmtica serve ao estabelecimento de limites e garantias, de modo a evitar
improvisaes, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. Segundo Luiz Flvio
Gomes, dogmtica jurdico-penal a cincia que estuda, sistematiza e busca aprimorar as disposies
legais e as opinies cientficas no campo do Direito penal.
No mbito da dogmtica jurdico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e estruturam
o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se- neste resumo, portanto, das principais teorias que se
propuseram a elaborar ou a aperfeioar uma viso dogmtica do delito. So elas: a teoria causalnaturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob diferentes critrios: teleolgico-funcional de
Roxin, funcionalista sistmico de Jakobs, funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de
Zaffaroni, etc.).
Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influncia positivista, formalista e como diz o
nome, naturalista, decorrente do mtodo cientfico das cincias naturais (dedutivo). Deste modo, tem
uma maior preocupao com a causalidade existente entre a prtica de um ato e a produo de um
resultado que representa a violao de um bem jurdico. O crime assim visto como fato natural e a
ao humana da qual decorre, um movimento corporal voluntrio que causa modificao no mundo
exterior. No se fazia qualquer valorao da conduta, no havia o aporte de elementos normativos na
conceituao analtica do delito. Alis, o termo conduta somente foi introduzido por Radbruch, para
abarcar as omisses. A vontade compreendia duas partes: uma externa (objetiva), que corresponde ao
processo causal; e outra interna (subjetiva), que corresponde ao contedo final da ao (dolo/culpa).
Em consequncia, pretendia-se uma diviso bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e
antijuridicidade) e outra subjetiva (culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). O dolo, aqui, era o
dolus malus, compreendendo conscincia do fato e conscincia da ilicitude. A tipicidade era indcio
da antijuridicidade: ratio cognoscendi. Essa teoria foi desenvolvida, basicamente, por Franz Von Liszt e
Beling.
Teoria Neokantista. O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se props a agregar
elementos normativos estruturao analtica anterior. Parte-se de um enfoque deontolgico (e no
ontolgico), de modo que a definio dos conceitos depende muito mais do sujeito que interpreta o
objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto em si mesmo. Utilizase de concepo filosfica fundada em trs planos: o da realidade sensvel, o dos valores e o das
significaes. A realidade sensvel, neste enfoque, no tem qualquer valor intrnseco, absoluto,
imutvel ou universal (como proposto pelos naturalistas), os valores so dados pelo sujeito que realiza
uma compreenso do fenmeno, atribuindo-lhe significao (valores condicionados subjetivamente,
culturalmente). Deste modo, sugere-se um deslocamento do mtodo explicativo (prprio das cincias
naturais) para o mtodo compreensivo (prprio das cincias humanas) Silva Snchez. Em
consequncia, a tipicidade passa a ser encarada como a valorao negativa de uma conduta por parte do
legislador, contendo, inclusive, elementos normativos especficos, como funcionrio pblico, coisa
alheia Luiz Flvio Gomes. Considera-se o bem jurdico como realizao de um valor, e sua leso
como critrio decisivo da interpretao dos tipos. A antijuridicidade passa a ficar atrelada ao conceito
de danosidade social e de princpios materiais, donde se parte para fundamentar a existncia de causas
supralegais de justificao da conduta. Por fim, a culpabilidade passa a ser psicolgico-normativa, uma
vez introduzido o elemento exigibilidade de conduta diversa neste requisito. A teoria ficou marcada
pelo excessivo subjetivismo epistemolgico ou relativismo axiolgico, embora tenha agregado
fundamentos indispensveis evoluo dogmtica no sentido da interpretao valorativa e material dos
requisitos do delito, alm de ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de conduta diversa.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta poca, em que a filosofia neokantiana
estava em pleno vapor (meados do sculo XIX at o incio do sculo XX), que se desenvolveu a teoria
dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeioada por Frank e Radbruch. De acordo
com essa teoria, o tipo penal j contm a antijuridicidade, compondo-se de duas partes: uma positiva
(realizao dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa, que corresponde ausncia
de causas de justificao. Assim, para que se possa dizer que um fato tpico, deve-se perquirir se
ilcito (tipo total de injusto); se no for ilcito, no ser tpico. A tipicidade a prpria essncia da
antijuridicidade (ratio essendi).
Teoria Finalista. Criao de Hans Welzel, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o subjetivismo
prprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prvio de ao, com base em
estruturas lgico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o legislador/juiz exercite o
poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma absoluta ou ilimitada. Parte-se,
pois, de um enfoque ontolgico, em que se sustenta que a realidade j tem incorporada a dimenso de
sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o fenmeno apenas identifica as estruturas lgicoobjetivas da realidade e a partir da conclui qual a regulao jurdica que se deve dar aos diferentes
problemas penais Silva-Snchez. Neste sentido, conforme exemplo citado na obra de Silva-Snchez,
possvel conferir a uma cadeira o mesmo regramento jurdico dado a uma mesa, mas no se pode
pretender conferir cadeira a capacidade negocial dos homens, j que falta cadeira capacidade
ontolgica para isso. Mais precisamente no que toca ao direito penal, as estruturas lgico-objetivas
sero: a estrutura final da ao e a estrutura da culpabilidade como poder atuar de outro modo. A
estrutura final da ao, concebida como atividade dirigida a um fim (j que o fim que diferencia o
delito de matar, no homicdio, de lesionar, na leso), teve como consequncia o deslocamento do
elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim, porque se finalidade pressupe dolo, infere-se
que o dolo pertence ao. Ademais, se a conduta j possui um valor (ou desvalor) em si mesma, uma
vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser evitado (estrutura final da ao+possibilidade de atuar
de outro modo), o resultado no finalismo deixa de ter maior importncia, o delito passa a ser
conceituado como violao tico-social, e no como violao a bem jurdico (definio presente tanto
no causalismo como no neokantismo). O finalismo pretende, pois, que os dois elementos lgicoobjetivos apontados sejam suficientes para evitar uma interpretao irracional do legislador, no sentido
de erigir como crime conduta destituda de inteno dirigida a uma violao tico-social, ou ao
justificvel pela inexigibilidade de conduta diversa. Ainda como consequncia da teoria: abandona-se o
dolo normativo e adota-se o natural (somente conscincia do fato); na antijuridicidade, o importante
analisar se o autor, na prtica da conduta, afastou-se das normas ticas tuteladas pela norma; a
culpabilidade passa a ser puramente normativa (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa); princpio da adequao social utilizado para excluir a tipicidade.
Crticas: pouco explica os crimes omissivos e os culposos; centra-se no desvalor social da ao e no
exame do elemento subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa, parte-se para a anlise da
antijuridicidade, tambm normativa, campo de ponderao dos bens jurdicos envolvidos. Por fim, a
responsabilidade, que formada pela culpabilidade, j conhecida, alm de necessidade concreta da
pena para fins de preveno do delito, aspecto individualizante da resposta penal (fim de preveno
especial).
JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTMICO. Para Jakobs, delito toda violao da norma,
disfuncional s expectativas sociais de convivncia. Delito a frustrao das expectativas normativas.
Pena a confirmao da vigncia da norma. O Direito Penal existiria, assim, para proteger a norma e
por via indireta, os bens jurdicos; um instrumento de estabilizao do sistema. Verifica-se, pois, uma
nfase na funo de preveno geral positiva da pena, no simbolismo da interveno penal para garantir
um sentimento de preservao das normas e valores sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas,
em que a presena dos riscos (da convivncia em sociedade e do progresso) exige um mecanismo de
estabilizao, que seria o sentimento geral de eficcia das normas jurdicas regulatrias. Jakobs divide
o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade
material, utiliza-se da teoria da imputao objetiva com enfoque na representao de funes, de papis
na sociedade, e no princpio da confiana, o que reflete sua preocupao com os sistemas e
microssistemas. No campo da culpabilidade, prope um exame da conduta de modo atrelado
finalidade preventiva geral: culpvel o agente que tenha alternativa de comportamento, mas no se
motivou pelo respeito norma. A principal crtica que se faz a essa teoria de que pode servir a um
Estado totalitrio, porque no se questiona o contedo das normas, os valores sociais a que se prestam.
O sistema dogmtico no conta com valores e princpios orientadores e limitadores. O que vale a
estabilizao do sistema, e no a proteo da dignidade do ser humano, das garantias e direitos
fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais sociolgico que dogmtico-jurdico. Referida
crtica foi agravada quando Jakobs passou a defender a existncia de dois Direitos Penais, um para o
cidado, com garantias; outro para o inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal meio
formal de controle social, para manuteno de determinada ordem social. Delito conduta desviada e
pena reao social formal, sob garantias de Estado Democrtico de Direito. O Direito Penal existe
para cumprir essas funes garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Funo do Direito
Penal reduzir a violncia do Estado de polcia, assim como sua seletividade inerente. Tambm tem a
funo de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega tipicidade a teoria da tipicidade
conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou formal) +
tipicidade conglobante (antinormatividade, violao da norma subjacente ao tipo). A antinormatividade
exige uma interpretao sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de condutas que, embora
descritas num tipo penal, so fomentadas por outras normas jurdicas. Paulo Queiroz critica a coerncia
e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, no h sequer tipicidade formal nos
casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo num juzo de subsuno preciso fazer uso de uma
interpretao sistematizada e teleolgica, seja porque h uma excluso justificada pelo estrito
cumprimento de dever legal, seja porque no h criao de um risco proibido.
LUIZ FLVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a culpabilidade
um dos fundamentos da pena. Ademais, somente h efetividade na norma quando h exigncia de
ameaa de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punvel. LFG d especial nfase ao
princpio da ofensividade na anlise da tipicidade material, j que comunga da definio de delito como
ofensa a bem jurdico relevante. Prope a excluso da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime
para aperfeioar algumas questes prticas: na receptao, haveria de se falar em crime anterior mesmo
quando o furto fora praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, s no
estaria alcanado pela escusa absolutria; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do pas
acreditante pratica crime, s no estaria alcanado pela imunidade. Em outras palavras, a diferena
que para uns o crime no ter efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, no h razo para a
autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois no passam de
momentos, nveis ou graus de apurao do carter criminoso do fato. Defende, ento, no s um
entrelaamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos do tipo j o
prope, mas tambm da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade expresso de exigibilidade de
conduta diversa, tendo em vista os fins de preveno geral e especial, j que nos casos de ausncia de
culpabilidade o que se tem uma impossibilidade ou falta de razoabilidade de se exigir um
comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo Queiroz: a exigibilidade de uma
conduta diversa (conforme o direito) no uma anlise posterior, nem estranha verificao do injusto
penal, nem exclusividade da culpabilidade, visto que contempornea da prpria interveno
jurdico-penal, por ser uma consequncia lgica da natureza instrumental (ou funcional ou preventiva)
do direito penal. Mais ainda: a exigibilidade, em face da normal motivabilidade, que determina, em
ltima anlise, a atipicidade do fato (mas no s ela, pois contam, tambm, critrios de convenincia
poltico-criminal) e a justificao de certos comportamentos (causas de excluso de ilicitude). Noutros
termos, se funo do direito penal motivar comportamentos no sentido do comando normativo,
segue-se que semelhante tarefa somente pode ser dirigida quele que se ache em condies fsicas,
psquicas, culturais, etc., de entender tais normas e de poder agir segundo a pretenso do legislador que
as editou. Da o autor explica que diversas causas de excluso de conduta, de atipicidade ou
antijuridicidade se fundamentam na mesma questo: norma penal carece do poder de motivar no caso
concreto (a exemplo da coao fsica irresistvel, conduta sem dolo ou culpa, legtima defesa, etc.).
Assim, a exigibilidade est presente em todos os outros critrios, sendo o que se chama de
culpabilidade mais um nome para designar casos em que o legislador considera desnecessria a pena. A
transferncia de uma causa de justificao de um requisito ao outro no tem qualquer repercusso
prtica, mas somente sistemtica, como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade),
como ocorre com o consentimento do ofendido que , para alguns (Roxin), causa de excluso da
tipicidade e, para muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretao que, por ser
essencialmente subjetiva, gera divergncias de toda espcie. Deste modo, prope que a teoria dos
elementos negativos do tipo seja revista para compreender: a) a realizao de todos os elementos do
tipo; b) a ausncia de causas de justificao; e c) a ausncia de causas de excluso de culpabilidade.
Obras consultadas: Masson, Cleber. Direito Penal Parte Geral. 6 edio, ed. Mtodo, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17 ed. Saraiva: 2012.
Resumo do 26 (mesma bibliografia em edies anteriores).
2.2. 2 Fase: Circunstncias legais: agravantes e atenuantes genricas. Agravantes: art. 61 e 62 (rol
taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP no estabelece a quantidade de aumento
ou diminuio das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prtica forense a frao de 1/6 (um
sexto). Bitencourt critica esta analogia, posto que se estaria assemelhando as agravantes/atenuantes s
majorantes/minorantes. Entende que ao determinar vrias fases na dosimetria, estabelece certa
hierarquia entre elas (Bitencourt, p. 761). Ao final dessa fase, chega-se pena provisria. Bitencourt
defendia que na segunda fase no era possvel ultrapassar os limites da pena (mnima e mxima)
previamente estabelecidos no tipo penal. O autor mudou sua posio (p. 765) para defender direito
subjetivo do agente, verdadeira garantia constitucional, diminuio abaixo do limite mnimo, quando
houver atenuantes a serem aplicadas. O art. 65 do CP determina que sempre atenuam a pena. Deve-se
ter em mente, contudo, a smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que a situao em
que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a
ele no terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para o seu
desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma dever ser valorada
como tal e a outra dever ser considerada como agravante genrica, desde que elencada tal
circunstncia, caso contrrio dever ser avaliada como circunstncia judicial. O CP, em seu art. 67,
determinou ainda que so circunstncias preponderantes os motivos do crime, a personalidade do
agente e a reincidncia.
Aps estas trs fases, ser observada existncia de concurso formal prprio ou de continuao delitiva,
quando ento sero aplicadas as respectivas majoraes.
Concluda a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime
hediondo, o regime inicial ser, necessariamente, o fechado. Aps, o magistrado deve analisar eventual
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa. E se no
for cabvel a substituio, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestao
fundamentada acerca da pertinncia ou no da suspenso condicional da pena (sursis), se presentes os
requisitos legais.
2.4. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicandose, por inteiro, as previses do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz
considerar, com preponderncia sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substncia ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente. H, ainda, agravantes e atenuantes previstas em
outras leis, como a Lei n 9605.
3. Casustica. Smulas STF: 718: e 719. Smulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidncia,
consoante art. 67 do CP, circunstncia preponderante, que prevalece sobre a confisso espontnea
(STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstncia,
inclusive sobre a reincidncia (STJ, HC 162.216). No configura bis in idem a utilizao de
condenaes anteriores com trnsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a
reincidncia, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase
da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critrio de acrscimo/diminuio na segunda fase discricionrio,
cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razovel, observado o caso concreto; o patamar de
1/6, embora erigido pela jurisprudncia e doutrina como frao mdia razovel e proporcional, no
necessariamente o mximo a ser acrescido (STJ, HC 179.964). O quantum de reduo pela
circunstncia atenuante deve observar os princpios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e
Obras consultadas:
MASSON, Clber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3 Ed. So Paulo: editora
Mtodo, 2011. Pgs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7 Ed. So Paulo:
RT, 2011. Pg. 673. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. So Paulo: Saraiva,
2010. SANCHES, Rogrio. Cdigo Penal para Concursos. 5 ed. Salvador: Jus Podium, 2012.
Legislao bsica. Arts. 121 a 136, Cdigo Penal. Art. 5, III, CF. Lei 9.455/97.
Homicdio simples: matar algum (caput): pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de diminuio de
pena: 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um tero. Homicdio qualificado: 2 Se o homicdio cometido: I - mediante
paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo ftil; III - com emprego
de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte
ou torne impossvel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime: pena - recluso, de doze a trinta anos. Homicdio culposo: 3 Se o
homicdio culposo: pena - deteno, de um a trs anos. Aumento de pena: 4 o No homicdio culposo,
a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso,
arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as
consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena
aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos. 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se
as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria. 6o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por
milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.
(Includo pela Lei n 12.720, de 2012).
O homicdio privilegiado qualificado (homicdio hbrido) admitido, diante de qualificadoras de
ndole objetiva (inc. III e IV), e no hediondo, para a doutrina e a jurisprudncia majoritria. Assim,
pode haver crime com causa de diminuio de pena concorrente com qualificadoras de natureza
objetiva, mas no com as subjetivas. Ter diminuio algum que, sob violenta emoo aps injusta
provocao, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou explosivo o provocador. Responder com
Pode haver a morte lcita se paciente, em plena conscincia, solicitar sua morte.
Emoo violenta: transitria perturbao da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o
equilbrio. No se confunde com a atenuante genrica do art. 65, III, c do CP. No 121 1, deve haver
domnio de violenta emoo e a conduta deve ser logo aps a provocao da vtima. Na atenuante
genrica, deve estar sob influencia de emoo, no se exigindo requisito temporal. Requisitos: 1:
emoo violenta; 2: injusta provocao da vtima; 3: sucesso imediata. Paixo: a emoo em estado
crnico, duradouro. Ex.: dio, fanatismo, cime, ambio. Logo, a paixo vem da emoo. Para fins
penais, se equiparam. A provocao da vtima deve ser injusta, mas no necessariamente ilegal. Se for
uma agresso injusta contra o agente, pode haver legtima defesa. Deve haver imediatidade, em breve
espao de tempo. Se houver espao de tempo para reflexo e preparo do crime, no h a privilegiadora.
Ex: sofro a injusta provocao, vou para a casa e premedito minha vingana privada no ter o
benefcio. A provocao pode ser contra terceiro ou at animal.
Concurso de pessoas: as circunstncias so incomunicveis entre os concorrentes. Logo, se sou
injustamente provocado pela vtima e, sob violenta emoo, mato o provocador, um amigo meu, que
no tenha sido provocado nem sentido a intensa emoo, no se aproveitar da privilegiadora, que me
beneficiar. A reduo da pena, pelo STF, obrigatria.
Homicdio qualificado: a premeditao no constitui qualificadora. O homicdio qualificado
hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivao (art. 121, 2, I e II): a.1)
motivo torpe: o moralmente reprovvel, desprezvel. Repugnante. Cime no necessariamente torpe
ou ftil. Dolo eventual compatvel com torpe e ftil. Cupidez a ganncia. Um crime privilegiado
no pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de torpeza: matar para obter droga, por haver
uma proibio de relacionamento (ex: os irmos Cravinhos e Suzane). Pode haver homicdio com dolo
eventual que qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou promessa de recompensa. Ser
qualificado para ambos (mandante e autor), segundo STJ; crime bilateral, em que o concurso de
pessoas necessrio. Recompensas a posteriori no qualificam. Exige-se acordo prvio. Prevalece na
doutrina que a recompensa ou paga devam ser de natureza econmica. a.3) Motivo ftil: o motivo
insignificante, banal. Vingana no motivo ftil, mas pode vir a ser torpe ou, dependendo, at mesmo
privilegiador. Vingana e cime podem ser privilegiado ou torpe ou ftil, a depender do caso concreto.
Motivo no pode ser ao mesmo tempo torpe e ftil (STJ). O dolo eventual compatvel com o motivo
ftil. Ausncia de motivo no significa motivo ftil. Homicdio sem motivo simples (posio de
Csar R. Bitencourt). Para F. Capez, torpe. Ausncia de motivos, para Andr Estefam, no caracteriza
ftil (ou torpe). A rigor, no h crime algum que possa ser cometido por absoluta ausncia de
motivao. Cdigo adotou teoria actio libera in causa, de modo que no se admite que embriaguez
afaste, por si, a futilidade. Andr Estefam diz que o ato de beber reduz ou retira freios inibidores e,
quando o agente voluntariamente ingere lcool, responde integralmente. Crime conexivo (V): crime
para assegurar execuo de outro e para garantir ocultao, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do
CP, nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a
agravao da pena resultante da conexo. Ex: no homicdio praticado para assegurar a execuo de
outro crime, a extino da punibilidade com relao a este crime no impede o reconhecimento da
qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: indispensvel que a vtima
desconhea a circunstncia de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipcrita); substncia
teoricamente incua pode ser veneno, como o acar para o diabtico. Veneno substncia qumica,
animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir meio cruel ou de que pode
resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecnica (ex: enforcamento, afogamento) ou
txica (uso de gs). Tortura: se o agente quer matar algum atravs de dor intensa ou com sofrimento,
homicdio qualificado com tortura. Se o agente quer torturar e, por excesso nos meios a pessoa vem a
morrer, ocorro crime de tortura com resultado morte (Lei 9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante
a conduta ou aps, quer matar e mata: ocorrem dois crimes em concurso material (tortura e homicdio)
para alguns ou progresso criminosa para outros, se no mesmo contexto ftico. Meio insidioso =
dissimulado, hipcrita. Meio cruel: o brutal, sem piedade, sofrimento desnecessrio. Meio que pode
resultar em perigo comum aquele que pode atingir um nmero indefinido ou indeterminado de
pessoas. Isso diferente dos crimes de perigo comum (Ttulo VIII, Captulo I do CP). Depende do
elemento subjetivo, ou seja, da vontade do agente em matar ou em s causar perigo comum. Nada
impede que haja concurso formal entre crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, alm de
atingir a vtima, crie tambm perigo concreto para nmero indeterminado de pessoas. Ex: incndio (art.
250), exploso (art. 251). c) qualificado pelo modo de execuo: so incompatveis o dolo eventual e a
qualificadora da traio, emboscada, dissimulao, etc. traio: ataque sorrateiro, inesperado. Traio
pode ser fsica ou moral (quebra de confiana). Surpresa diferente de traio porque nesta h quebra
da lealdade, confiana. Na surpresa, o ataque inesperado. H quem entenda que desentendimentos
anteriores impedem surpresa. A superioridade de armas ou agentes no qualifica, por si s, mas
possvel qualificar se h evidente desproporo no nmero de pessoas que dificulta a defesa. jri pode
redefinir a classificao dada pela pronncia, mudando a qualificadora da traio pela surpresa.
Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultao premeditada. Se a vtima teve tempo de fugir, no incide
a qualificadora. Mediante dissimulao: a ocultao da inteno hostil. Absolvio de um por
legtima defesa impe a absolvio de co-autor. Latrocnio e roubo em concurso com homicdio doloso
(Andr Estefam): o elemento subjetivo ser fundamental. Se houver a consumao do roubo e, aps, no
mesmo contexto ftico, tentar matar a vtima (animus necandi), h roubo cumulado com tentativa de
homicdio (STF). Se pretender roubar, consumando-se subtrao e da violncia resulta leso grave,
havendo inteno de matar, h trs correntes: tentativa de latrocnio (Andr Estefam); roubo agravado
por leso grave; STF: roubo consumado com tentativa de homicdio, em concurso material. Logo, para
o STF, se no houve morte como resultado da violncia, mas apenas leso grave em uma das vtimas,
h homicdio tentado em concurso material com roubo, indo para jri (HC 91.585). Para TJDFT, 2008
09 1 013276-2 apr - 0006725-31.2008.807.0009 (res.65 - cnj) , consumado o roubo e tentada a morte,
h latrocnio tentado. no h mero roubo qualificado (157, 2, i) se provado animus necandi. Recurso
que dificulta ou impossibilita a defesa: se relaciona s formas anteriores. Casos concretos: vtima
dormindo, faca escondida, vtima concentrada noutra situao. No h surpresa se vtima percebeu a
aproximao e a inteno. d) Qualificadoras pelos fins (V): para assegurar execuo, ocultao ou
impunidade ou vantagem em relao a outro crime.
Homicdio Culposo ( 3). Homicdio culposo com causa de aumento de pena (4): ter causa de
aumento de pena o homicdio se resultar de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio:
diferente da impercia. Na impercia, o profissional no tem a capacidade tcnica que deveria ter. Na
inobservncia, o profissional tem a capacidade tcnica que deveria ter, mas no a emprega ou a
emprega mal. Se mdico foi desidioso no curso de medicina e, depois de formado, em ato cirrgico que
poderia realizar por ter habilitao para tanto, erra e causa morte do paciente: caso de impercia. Se
pessoa que no mdica faz cirurgia e mata paciente: imprudncia ou at dolo eventual. Se mdico no
foi desidioso em sua formao e realmente detm conhecimento da tcnica, mas no a observa, vindo o
paciente a morrer: isso inobservncia regulamentar (4). Se mdico capaz na sua formao,
observando as normas tcnicas, vem a causar a morte, isso erro profissional que no enseja
responsabilizao penal, haja vista as limitaes da cincia.
Omisso de socorro: aplicvel nos casos em que o agente, aps ferir culposamente a vtima, sem risco
pessoal, no lhe presta assistncia, vindo ela a falecer. No responder pela omisso de socorro do art.
135, mas por homicdio culposo qualificado pela omisso de socorro.
Perdo Judicial ( 5): as consequncias podem ser fsicas ou morais. Aplicveis s a crime culposo.
Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o perdo judicial nos crimes do CTB (leso e
homicdio culposos), em que pese seja omisso. O art. 291 do CTB manda aplicar o CP
subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que sofrimento torna desnecessria a pena, no sendo o
mero parentesco suficiente para tanto (TJDFT, novembro de 2011).
Induzimento, auxlio ou instigao ao suicdio Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se
ou prestar-lhe auxlio para que o faa: pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou
recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Pargrafo nico - A pena duplicada: Aumento de pena I - se o crime praticado por motivo egostico;
II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
Induzir introduzir na pessoa uma ideia que no existia. Instigar incentivar uma ideia que j existia.
Prestar auxlio um agir (conduta comissiva, e no omissiva), ajudar materialmente (ex: fornecer
arma, corda, indicar lugar). Consumao: com a morte da vtima ou ocorrncia de leso corporal grave.
Se vtima no tenta se matar, no h crime. Se vtima no tem discernimento, homicdio. A
participao deve ser secundria, acessria; se for a causa direta e imediata, incorrer-se- em
homicdio. No h tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o resultado morte ou leso corporal de
natureza grave (crime condicionado). atpico diante de leses leves.
Infanticdio (Art. 123): Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante
o parto ou logo aps: pena - deteno, de dois a seis anos.
Competncia para julgamento: tribunal do Jri. Crime bi-prprio = exigem-se qualidades especiais
tanto do sujeito ativo (me) quanto do passivo (filho recm-nascido). Concurso de pessoas. H trs
situaes com a mesma concluso: a) me, sob o puerprio, e terceiro matam durante o parto ou logo
aps: ambos respondem por infanticdio. Teoria unitria do delito (art. 29 do CP); b) me mata com
ajuda acessria de terceiro: ambos respondem por infanticdio; c) terceiro mata com ajuda acessria da
me sob puerprio: ambos respondem por infanticdio; d) me, sem estar acometida pelo puerprio,
mata: homicdio. Posio de Cezar R. Bitencourt: se no for o parto (rompimento do saco amnitico)
ainda, no h infanticdio, podendo haver aborto. Desnecessidade de percia: a jurisprudncia no
considera indispensvel a percia mdica para comprovar o estado puerperal. Estado puerperal:
perturbao psquica ou fsica que afeta a sade mental da mulher durante o parto, at o
restabelecimento da condio pr-gravidez. Para a doutrina majoritria, dispensa prova pericial, por ser
inerente a todo parto (Masson, p. 63). No concurso de pessoas, todos os agentes respondem por
infanticdio (teoria monista).
Aborto
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque: pena - deteno, de um a trs anos. Aborto provocado por terceiro:
art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena - recluso, de trs a dez anos. art.
126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Forma qualificada: art. 127 - as penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um
tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art.
128 - No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
como, direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. A antroploga brasileira Dbora Diniz, que atuou
como amicus curiae no caso da ADPF 54, por meio da ONG Anis, afirmou que, o que h no caso, em
termos sociolgicos, uma antecipao teraputica de parto e no um aborto, no uso vulgar dessa
palavra, que est atrelada a uma conduta criminosa de maneira em geral. O feto anencfalo invivel:
jamais viver; no uma pessoa deficiente, porque no existem pessoas anencfalas entre ns. A
antecipao do parto permite que esse feto, enfim, morra, porque fora do tero no existe possibilidade
de sobrevida a ele. Trata-se de uma antecipao teraputica sob o olhar mdico e da mulher gestante. O
uso da expresso antecipao de parto no apenas simples ajuste esttico de palavras ou uso de
eufemismo. Mas, no universo judicial, o STF preferiu manter a expresso aborto ao longo da ADPF 54.
[ Obs.: Para ampliar horizontes, sugiro a leitura do breve texto, de trs pginas curtas, de setembro de
2008, disponvel em http://www.anis.org.br/serie/visualizar_serie.cfm?IdSerie=72] Agente que mata a
mulher que sabe estar grvida: responde por homicdio e aborto (dolo eventual) em concurso formal
imprprio (art. 70, nico, do CP): mediante uma s conduta lesiona dois bens jurdicos distintos, com
dolo de consequncia necessria. Agente que tem a inteno de abortar e matar, com desgnios
autnomos: o dolo direto e ser o caso de concurso formal imprprio. Ou seja, o agente, com uma s
conduta, deliberadamente quer lesionar dois bens jurdicos; responder por concurso formal com as
penas somadas (e no com o aumento da maior delas) como se concurso material fosse. Se a inteno
abortar e depois matar, h desgnios autnomos e responder em concurso material (70), havendo duas
condutas distintas: somam-se as penas dos dois crimes (art. 69). Agente, desconhecendo gravidez, quer
causar leso corporal na mulher e vem a causar o aborto em razo da violncia: ser crime de leso
corporal gravssima (art. 129, 2, V). Ex: lesionar a gestante e, culposamente, provocar o aborto: h
crime preterdoloso (129, 2, V leso grave). Agente que, sabendo grvida a mulher, lhe golpeia
acarretando expulso e morte do feto: aborto provocado do art. 126 (e no leso gravssima), podendo
haver as causas de aumento de pena do 127 se a me morrer ou ficar gravemente lesionada.
Leses Corporais: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem (art. 129 'caput' e crime de
menor potencial ofensivo). Leso corporal de natureza grave se resulta (formas qualificadas, no mais
de menor potencial ofensivo, sujeitas a recluso): I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por
mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV acelerao de parto. 2 (Leso de natureza gravssima) Se resulta: I - Incapacidade permanente para o
trabalho; II - enfermidade incurvel; III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo; IV deformidade permanente; V aborto. Leso corporal seguida de morte se resulta morte e as
circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo.
Diminuio de pena: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Substituio da pena: O juiz, no sendo graves as leses,
pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris: I - se
ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior; II - se as leses so recprocas. Leso corporal
culposa prevista. Cabe perdo judicial. Violncia Domstica: se a leso for praticada contra
ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido,
ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: forma
qualificada e crime de mdio potencial ofensivo. A pena ser aumentada de um tero se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficincia. A pena aumentada de um tero at a metade se o
crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por
grupo de extermnio.
A autoleso: no crime, salvo se for elementar de outro crime, como o estelionato. Leso ocorrida na
defesa de agresso: o agressor responde (posio de C. R. Bitencourt) Ex: algum, agredido por
outrem, para defender-se, acaba ferindo-se. Para ele, a leso causa superveniente relativamente
independente que no produziu, por si s, o resultado. Para Luiz Flvio Gomes, faltaria domnio do fato
neste caso, tornando o fato atpico. Tipicidade objetiva (ou conduta tpica): lesar a integridade fsica ou
mental de outrem. Crime material: exige modificao do organismo humano. Mero rubor facial no
leso (falta lesividade princpio da insignificncia) STJ e STF. Mas empurro ou tapa, ser
contraveno penal de vias de fato. Uma pessoa, com uma s conduta, lesiona outras trs, com dolo de
lesionar as trs: haver concurso formal imprprio: somam-se as penas, pois h desgnios autnomos,
como se concurso material fosse. Leso em lutas (boxe), dentro das regras do esporte: risco permitido e
no objetivamente imputvel. Leso para brinco, tatuagem. Esto dentro do consentimento da vtima
e da aceitao social. Falta, nesses casos, imputao objetiva da conduta, o que exclui o crime. Tipo ou
elemento subjetivo: dolo ou culpa. H dolo se houver vontade livre e consciente de ofender a
integridade fsica ou a sade de outrem. Distino entre leso corporal e tentativa de homicdio: o
elemento subjetivo: dolo de matar ou dolo de ferir. Consumao: com a leso efetiva integridade ou
sade, com o dano. Vrias leses numa nica conduta: um s crime. Se houver interrupo da atividade
e nova determinao de vontade, haver novo crime. H tentativa de leso corporal quando o agente
tenta ferir, mas impedido por terceiros. Se o meio empregado pelo agente capaz de causar dano, no
se pode falar em tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as prteses conectadas
definitivamente.
Tipos de leso: leso leve (simples), grave e gravssima: a) leso leve: a que no grave ou
gravssima, tipificada no caput do artigo. conceito por excluso; b) leso grave (1): so crimes
qualificados pelo resultado em que este querido (dolo) ou provocado culposamente (preterdolo).
Algumas qualificadoras so punidas somente a ttulo de preterdolo, pois, se dolosas tambm no
resultado, o crime ser outro (ex: II perigo de vida). Se resulta: b.1) incapacidade fsica ou mental
para ocupaes habituais por mais de trinta dias (trabalho, asseio, diverso; a mera vergonha das
marcas no aproveita; exige-se percia mdica tempestiva; excepcionalmente a percia pode ser
substituda por prova de outra natureza, como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade sria e
concreta de perigo de vida, provado por percia ex: atingimento de rgo vital, hemorragia,
penetrao no abdmen, desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte); a regio da leso,
por si s, no faz presumir o perigo. Esta qualificadora que s admite o preterdolo. b.3) debilidade
permanente de membro, funo ou sentido: acarreta a diminuio ou enfraquecimento funcional, no
importando se passvel de correo por aparelhos. Ex: leso que afeta viso, audio, tato. b.4)
acelerao de parto (expulso prematura do feto com vida, antes do previsto). Indispensvel que agente
saiba ou possa saber grvida. Se no souber da gravidez, responder por leso leve. Se feto expulso
sem vida ou vem a morrer logo expulso e em decorrncia dos ferimentos, leso gravssima do 2,
V. c) leso gravssima (2). Ser gravssima se: c.1) incapacidade permanente para o trabalho: no h
previso de retorno ao trabalho; pode ser fsica ou psquica; deve ser para todo e qualquer trabalho, e
no s o que se fazia antes. c.2) Enfermidade incurvel, letal ou no. Se a cura depender de cirurgia
arriscada ou tratamento duvidoso, haver a qualificadora. Se interveno mdica segura puder reparar,
no haver a qualificadora. Ex: AIDS (STF e STJ: 160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilizao de
membro, sentido ou funo: o rgo se torna inapto. mais grave que a simples debilidade. Se forem
membros ou rgos duplos, a leso ser qualificada como gravssima se atingir ambos (Magalhes
Noronha). Se um s, ser debilidade. A impotncia para o sexo leso gravssima. c.4) Deformidade
permanente (exigem-se: permanncia, visibilidade, irreparabilidade, dano esttico e sentimento
vexatrio). Se houver cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a qualificadora. Mas enquanto no
houver a cirurgia, haver a qualificadora, pois no se pode obrigar a vtima a encobrir os ferimentos.
c.5) Aborto: prevalece que o sujeito tenha que saber que a mulher esteja grvida. crime preterdoloso,
pois a leso decorrer de dolo e o abortamento de culpa.
Para Damsio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responder s por crime de aborto (art. 125).
Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responder por leso corporal e aborto em
concurso formal imprprio (somam-se as penas), ou, ainda, por aborto qualificado, se a leso em si
mesma for grave. Coexistncia de qualificadoras: possvel, inclusive com graves e gravssimas. Ex:
vtima fica incapacitada para as funes por mais de 30 dias, tendo sofrido deformidade permanente. O
crime, no caso, ser um s, aplicando-se as penas do pargrafo mais grave (2), e o juiz, na fixao da
pena-base, considerar as consequncias sofridas pela vtima. Leso corporal seguida de morte (3):
chamado homicdio preterdoloso, pois h dolo nas leses e culpa na morte. No ser julgado pelo
tribunal do jri. O liame entre conduta (agresso) e resultado morte deve ser direto. Se a morte resultou
de circunstncias outras, no se pune pela morte. Exemplo: agente agride vtima na regio abdominal.
Vtima cai, bate a cabea e morre. Percia aponta deficincia craniana at ento desconhecida do
agente. Agente s responde por leso simples. A conduta precedente que constitui o crime-base e o
resultado mais grave devem estar numa relao de causalidade, de modo que o resultado mais grave
decorra sempre da ao precedente, e no de outras circunstncias. STJ: AgRg no REsp 1.094.758-RS,
Rel. originrio Min. Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min. Vasco Della Giustina, julgado em
1/3/2012.
Leses corporal dolosa privilegiada ( 4): so circunstncias subjetivas e, portanto, incomunicveis. A
reduo obrigatria, em que pese indicar que juiz poder. Para Damsio: a) se ambos se lesionam e
um deles agiu em LD: absolve-se um e condena-se o outro, com o privilgio; b) se ambos se lesionam e
alegam LD, no havendo prova do precursor: ambos sero absolvidos; c) se ambos se lesionam e no
houve LD: devem ser condenados com a privilegiadora.
Leso corporal culposa: resulta de negligncia, imprudncia ou impercia. Se for leso corporal culposa
na direo de veculo automotor, ser crime do CTB (art. 303 da Lei 9.503/97). Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4.424/DF, que pacificou a natureza incondicionada para as aes penais que
versem sobre leses corporais sofridas pela mulher em ambiente domstico (RE 602.072/RS, em
repercusso geral, o que fez mudar a ento contrria jurisprudncia do STJ).
Outras consideraes: crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou
preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de resultado.
H causa supralegal de excluso da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de leso corporal
leve (ex.: tatuagem, piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Leses em atividades desportivas e
esterilizao de sexo configuram exerccio regular de direito (Masson, p. 91-103). A cirurgia de troca
de sexo caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida do paciente e do
propsito teraputico de adequar a genitlia ao sexo psquico (Resoluo n 1.652/CFM [Nucci, p.
673]). Os crimes afetos Lei n 11.340/2006 (lei Maria da Penha) so de ao penal pblica
incondicionada (STF, ADI n 4424).
Periclitao da vida e da sade Rene crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A estrutura
de alguns destes ilcitos prev resultado preterdoloso, no caso de leso corporal grave/gravssima ou de
morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como qualificadora (arts. 133, 134 e 136); caso
haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, 1 e 2, estes dois tipos penais prevalecem, por fora do
princpio da consuno. Os crimes em questo so: perigo de contgio venreo (art. 130), perigo de
contgio de molstia grave (art. 131), perigo para a sade ou vida de outrem (art. 132), abandono de
incapaz (art. 133), exposio ou abandono de recm-nascido (art. 134), omisso de socorro (art. 135)
condicionamento de atendimento mdico-hospitalar emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136).
Trata-se dos crimes de perigo. O perigo gerado no um perigo comum (perigo a um nmero
indeterminado de pessoas), mas a vtimas especficas. O bem jurdico tutelado a probabilidade de
dano, no havendo exigncia de leso de fato. H duas espcies de periclitao: a) crime de perigo
concreto; b) crime de perigo abstrato, em que o risco presumido pela lei. A tipicidade material (teoria
da imputao objetiva) repudia o perigo abstrato. Prevalece na jurisprudncia que existe sim o crime de
perigo abstrato (ex: porte de arma, dirigir embriagado).
Perigo de contgio venreo (art. 130) - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato
libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado (menor
potencial ofensivo). Se inteno do agente transmitir a molstia, ser qualificada. Ambas as formas se
procedem mediante representao.
Bem jurdico tutelado: incolumidade fsica e a sade. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais: ser portador da doena venrea. No importa se a vtima sabe da contaminao. O
bem jurdico indisponvel. Tipicidade objetiva: relao sexual ou outro ato libidinoso, expondo a
perigo de contgio. Contato por outra forma (ex: apertar as mos, alimentao), poder as formas dos
arts. 131 e 132. Crime somente punido na forma comissiva. No se admite a forma omissiva. Trata-se
de norma penal em branco, pois CP no relacionou as doenas. O regulamento sanitrio o far. AIDS:
no doena venrea. E a conduta do aidtico crime do 131. Veja a deciso de 2012: O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURLIO (1. Turma, DJe de
17/12/2010), firmou a compreenso de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de
transmitir AIDS no configura crime doloso contra a vida. Assim no h constrangimento ilegal a ser
reparado de ofcio, em razo de no ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Jri. O ato de propagar
sndrome da imunodeficincia adquirida no tratado no Captulo III, Ttulo I, da Parte Especial, do
Cdigo Penal (art. 130 e seguintes), onde no h meno a enfermidades sem cura. Inclusive, nos
debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificao de
"Perigo de contgio de molstia grave" (art. 131, do Cdigo Penal), esclareceu que, "no atual estgio da
cincia, a enfermidade incurvel, quer dizer, ela no s grave, nos termos do art. 131". Na hiptese
de transmisso dolosa de doena incurvel, a conduta dever ser apenada com mais rigor do que o ato
de contaminar outra pessoa com molstia grave, conforme previso clara do art. 129, 2. inciso II, do
Cdigo Penal. A alegao de que a Vtima no manifestou sintomas no serve para afastar a
configurao do delito previsto no art. 129, 2, inciso II, do Cdigo Penal. de notria sabena que o
contaminado pelo vrus do HIV necessita de constante acompanhamento mdico e de administrao de
remdios especficos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permanea assintomtica.
Porm, o tratamento no enseja a cura da molstia. E se havia relao ntima entre agente e vtima, vai
para o juizado de violncia domstica (20110020097394CCP). Tipicidade subjetiva (elemento
subjetivo): na forma do caput: dolo de perigo. Agente no busca o contgio, mas mantm a relao/ato,
expondo a vtima ao perigo. Ex: namorado sabe que est com doena venrea e, mesmo assim, faz sexo
com a namorada. O crime a exposio ao perigo. No chega a ser dolo eventual nem dolo direto de
segundo grau (de consequncias necessrias). Se tem a inteno de transmitir, mas no consegue: h o
dolo de dano incide a forma qualificada do 1.
Perigo de contgio de molstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a outrem
molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio: mdio potencial
ofensivo. Diferenas do art. 130: no 131, a doena no venrea, mas grave; no131, a forma de
contaminao livre (ato capaz), e no sexo ou ato libidinoso. O elemento subjetivo praticar, com o
fim de transmitir. Norma penal em branco: ser complementada por norma do Ministrio da Sade,
que dir quais so as doenas graves. Consumao: com a ao o ato capaz de produzir o contgio, no
se exigindo o contgio. Admite-se tentativa. Se ocorrer a contaminao, resultando leso de natureza
leve, ficar absorvida. Se ocorrer o contgio, resultando leso grave ou morte, responder tambm por
estes crimes, em concurso formal. No pode ser praticado por dolo eventual, dada a incompatibilidade.
Perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132): Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto
e iminente. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a
perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer
natureza, em desacordo com as normas legais. O crime colocar pessoa certa e determinada em perigo
de dano direto, efetivo e iminente. Trata-se de uma forma residual, de modo que, se no incidir o fato
nos artigos anteriores, haver a incidncia desta forma. , portanto, um crime subsidirio. Disparo de
arma de fogo: A quer intimidar B e dispara contra ele para esse fim, expondo sua vida a risco real e
concreto responder pelo crime da Lei de Armas (Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com uma nica
ao, cria situao de perigo a vrias pessoas identificadas e determinadas, h concurso formal de
crimes (Cezar R.). Se, com mais de uma conduta, cria situao de perigo a mais de uma pessoa,
devidamente individualizadas, haver concurso material. Tipo subjetivo: o dolo de perigo = vontade
consciente de colocar a vida de pessoa determinada a perigo. Se sobrevier dano efetivo, a
responsabilizao depender do seguinte (posio de Luiz Flvio Gomes): a) se o resultado mais
relevante que a exposio a perigo (ex: morte), haver homicdio culposo apenas. Motivo: o crime do
132 expressamente subsidirio; b) se o resultado for menos relevante (ex: leso leve), e demonstrado
o dolo de risco apenas, responder apenas pelo crime de perigo. Crime de ao penal pblica
incondicionada. JF: se envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE 541627/PA, rel. Min. Ellen
Gracie (RE-541627).
Abandono de incapaz (Art. 133) - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Se do
abandono resulta leso corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta a morte, qualifica mais. As
penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se
o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima. III - se a vtima
maior de 60 (sessenta) anos.
Tipos semelhantes: art. 134 (abandono de recm-nascido), que uma forma privilegiada em razo da
honra. Sujeito ativo: crime prprio, pois se exigem do sujeito ativo o poder de cuidado, guarda,
autoridade e vigilncia sobre a vtima. Sujeito passivo: o incapaz, mas no necessariamente o incapaz
civil. Pode ser um bbado ou algum afeto a transtorno mental ou fsico passageiros. Relao entre
abandonado e agente do crime: deve haver relao de autoridade decorrente de lei, contrato ou mesmo
informal. Ex: tutor, curador, professores, mdicos. Situaes de fato tambm e Damsio exemplifica o
caso do criminoso que cuida do cativeiro. o dever legal de assistncia. Se o agente no tiver o dever
legal de assistncia, responder por omisso de socorro (art. 135). Tentativa: admite-se. Diferenas do
crime de omisso de socorro (art. 135): na omisso de socorro, a vtima j est abandonada, ferida,
invlida ou desamparada. Ou seja, na omisso de socorro, o sujeito ativo do crime no cria as situaes
de abandono, ferimento, invalidez ou desamparo. Estas j existem e ele (agente do crime) na reverte.
Diferenas do crime de abandono de incapaz e homicdio por dolo eventual: os limites so muito
tnues. No dolo eventual, o agente mata assumindo o risco de produzir o resultado. No abandono com
resultado morte, existe um crime preterdoloso (dolo na antecedente e culpa no consequente). O
resultado morte, no 134, no querido pelo agente que tampouco assume o risco de produzi-lo.
Questo de concurso recente (Defensor Pblico do ES/2012): 37 Para a caracterizao do delito de
abandono de incapaz, impe-se, alm da existncia de transgresso da relao particular de assistncia
entre o agente e a vtima, a presena, ainda que por certo lapso temporal, de perigo concreto para esta,
sendo prevista, para o delito, tanto a forma comissiva quanto a omissiva. CORRETO. Doutrina.
Exposio ou abandono de recm-nascido (art.134) - Expor ou abandonar recm-nascido, para
ocultar desonra prpria. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta
a morte, qualifica mais. A honra o motivo do abandono. Crime prprio: somente a me (posio de
Cezar B.), mas isso minoritrio. A maioria entende que parente prximo possa ser tambm. Admite-se
coautoria e participao. Tipo objetivo: expor (ao) ou abandonar (omisso) recm-nascido,
colocando-o a perigo concreto real, visando a ocultar a desonra prpria. Exige-se que o nascimento
tenha sido sigiloso, ou, pelo menos, que a me tenha tido a cautela de no tornar pblica a gravidez. No
caso da me que abandonou a filha na Lagoa da Pampulha, o nascimento no foi secreto e as pessoas
do convvio da me sabiam do fato. Tipo subjetivo: dolo de abandonar para ocultar a desonra prpria.
Resultado: havendo leso grave ou morte, haver preterdolo; havendo, junto com o abandono, vontade
de ferir gravemente ou matar o recm-nascido, o crime ser de leso grave ou homicdio.
Omisso de socorro (Art. 135): Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica. A pena
aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se
resulta a morte. dever de todos, quando possvel (sem risco pessoal), prestar assistncia aos
necessitados ou, se no for possvel, chamar a autoridade competente. Crime comum: praticvel por
qualquer pessoa, o que o diferencia dos crimes anteriores. O agente do crime tem que estar na presena
da pessoa em perigo. Se estiver distante, souber e no for, no haver o crime (posio de Cezar
Roberto Bitencourt). Damsio entende diferente (exemplo: pessoa sabe do perigo por telefone e,
podendo, no vem intervir). Pessoas as serem assistidas: a) criana abandonada ou extraviada; b)
invlido ou ferido desamparado; c) pessoa em grave ou iminente perigo. A falta de assistncia s ser
punida se for ainda til e sem risco pessoal. Questo do concurso de Promotor do MP/SP 2011: Pratica
o crime de omisso de socorro, previsto no art. 135 do Cdigo Penal aquele que deixar de prestar
socorro vtima em face de uma situao de perigo a que ele deu causa, sem dolo ou culpa e desde que
no haja risco pessoal. Se pessoa, culposa ou dolosamente, causa dano (ex: crime de leso corporal
grave) e, vendo a vtima em tal situao, no a socorre, responder apenas pela leso. crime omissivo
puro ou prprio. Omisso de socorro no CTB (Lei 9.503/97): tipo especial.
Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento
mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Lei n
12.653, de maio de 2012,
Maus-tratos (Art. 136) (obs.: esse crime era objeto de meno expressa no edital anterior) - Expor a
perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de
educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados
indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correo ou disciplina: menor potencial. 1 - Se do fato resulta leso corporal de natureza
grave, qualifica e ser mdio potencial. Se resulta a morte, qualifica mais. Aumenta-se a pena de
um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Bem Jurdico. Tutela a
vida e a incolumidade pessoal. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo qualidades especiais; no caso,
que tenha, em razo de direito pblico (professor de escola pblica), privado (tutor nomeado pelo pai)
ou administrativo (ex: carcereiro de presdio). O STJ j admitiu a responsabilizao do scio que
exerce a gerncia de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, dedicada explorao, com fins
lucrativos, de clnica mdica (HC 23362, DJ DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculao jurdica,
eventualmente, o crime poder ser outro. Se for pessoa idosa a vtima, crime do Estatuto do Idoso
(Lei 10.741/03): art. 99 a pena do Estatuto do Idoso a mesma do CP, o que representa proteo
deficiente ao idoso, mas tal dispositivo no foi declarado invlido pelo Judicirio. CRIANA E
ADOLESCENTE: cuidado com o ECA, art. 232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo
(seria o caso de uma reprimenda abusiva em pblico Masson). Objeto Material. Pessoa que sofre os
maus-tratos. Sujeito Passivo. Pessoas que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores
carcereiros. Maus tratos (tipicidade objetiva): tratar pessoa com violncia, agresso, leso, submisso a
sofrimento fsico ou mental, trabalho excessivo, desde que se queira educar, ensinar, tratar, cuidar.
Elemento Subjetivo. o dolo. Para REGIS PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a
inteno do agente for de causar leso (animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus necandi),
o crime ser de leso corporal ou homicdio ou suas formas tentadas. Tortura X maus tratos do CP: a
diferena est no elemento subjetivo (ou volitivo) do agente. Para que se configure o delito de maus
tratos necessria a demonstrao de que os castigos infligidos tenham por fim a educao, o ensino, o
tratamento ou a custdia do sujeito passivo. Maus tratos: quis corrigir a pessoa, embora usando meios
desumanos, cruis; tortura: usou de meios desumanos para fazer sofrer, sentir prazer, por dio.
Consideraes Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo na modalidade do caput.
Crime de forma vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g,
privao de alimentao; abuso do meio de correo, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma tentada
(s na forma comissiva). Permanente na modalidade de privao de alimentos, de cuidados necessrios
e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de correo em regra
instantneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto e do modo de atuao do
agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. Crime de perigo concreto, consuma-se
com o efetivo perigo sade ou vida da vtima.
Peculiaridades: Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas praticadas no mesmo
contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis Prado, se no
forem ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correo ou disciplina, exerccio regular
de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca tambm CC 1634, I e
VII). O animus corrigendi autorizaria privaes curtas de liberdade e castigos corporais leves, sendo
elemento subjetivo daquela causa de justificao. Somente se aplica aos prprios filhos, no existe um
direito de correo dos filhos alheios, s se houver consentimento dos pais. Entre marido e mulher no
existe crime de maus-tratos, pois no h hierarquia/subordinao entre eles na sociedade conjugal.
Mesmo entendimento em relao ao filho maior, pois no h qualquer vnculo jurdico de subordinao
entre eles.
Elemento Objetivo. O ncleo expor colocar em risco a vida ou sade de pessoa sob sua autoridade,
guarda ou vigilncia, privando-a da alimentao ou cuidados indispensveis, sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correo e disciplina. Se constiturem meio
vexatrio, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em publico configura o crime de injuria do art.
140, CP (CAPEZ/2008/p.266).
Principais obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano.
Curso de Direito Penal: parte geral, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012; NASCIMENTO, Jos Flvio
Braga. Curso de Criminologia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003; SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito Penal: parte geral. 3 ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2008; CALLEGARI, Andr Lus.
Criminologia e Temas Atuais de Direito Penal. In: Caderno de Direito Penal n 1. Escola da
Magistratura do TRF da 4 Regio, 2005. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma
etiolgico ao paradigma da reao social. Artigo disponvel na internet; MOLIN, Cid. Teoras
Criminolgicas: explicacin y prevencin de la delincuencia. Barcelona: Bosch, 2001.
Numa concepo moderna, Criminologia o conjunto de conhecimentos sobre o delito como fenmeno
social, abrangendo os processos de elaborar as leis, infringi-las e de reagir infrao. Estuda o
surgimento, a dinmica e as variveis do crime, contemplando-o como fenmeno individual e como
problema social. No mais se restringe ao estudo emprico do crime, mas tambm do criminoso, da
vtima e dos mecanismos de reao social, por meio de investigaes sociolgicas, psicolgicas e
biolgicas, no escopo da compreenso global da delinquncia e das duas formas de preveno ou
neutralizao.
A Antropologia Criminal de Lombroso e, depois, a Sociologia Criminal de Ferri constituam matrizes
fundamentais da Criminologia etiolgica, associada tentativa de conferir-lhe cientificidade, segundo
os pressupostos epistemolgicos do positivismo. Nessa perspectiva, a Criminologia positivista
definida como uma cincia causal-explicativa da criminalidade; ou seja, que, tendo por objeto a
criminalidade concebida como um fenmeno natural, causalmente determinado, assume a tarefa de
explicar as suas causas segundo o mtodo cientfico ou experimental e o auxlio das estatsticas
criminais oficiais e de prever os remdios para combat-la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o
criminoso faz e porque o faz. Estabelece-se desta forma uma diviso cientfica entre o (sub)mundo da
criminalidade, marginalidade composta por uma minoria de sujeitos potencialmente perigosos e
anormais (o mal) e o mundo, decente, da normalidade (o bem). A possibilidade de uma explicao
cientificamente fundamentada das causas enseja, por extenso, uma luta cientfica contra a
criminalidade erigindo o criminoso em destinatrio de uma poltica criminal de base cientfica. A um
passado de periculosidade confere-se um futuro: a recuperao.
A introduo da ideia do labeling approach determinou, na Criminologia contempornea, a
formao de uma alternativa ao paradigma etiolgico: o paradigma da reao social (social reaction
approach) do controle ou da definio. O labeling approach tambm denominado pela
doutrina como interacionismo simblico, etiquetamento, estigmatizao, rotulao ou ainda por
paradigma da reao social (social reaction approach), do controle ou da definio. Labeling
parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, como termos reciprocamente
interdependentes, para formular sua tese central: a de que o desvio no uma qualidade intrnseca da
conduta ou uma entidade ontolgica pr-constituda reao social e penal, mas uma qualidade
(etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de interao social; isto ,
de processos formais e informais de definio e seleo.
A Criminologia contempornea desenvolvida na base deste paradigma, especialmente a Criminologia
Crtica, tende a transformar-se, assim, de uma teoria da criminalidade para uma teoria crtica e
sociolgica do sistema penal. O sistema penal se dirige quase sempre mais contra certas pessoas do que
contra certas aes legalmente definidas como crime. Pois os grupos poderosos na sociedade possuem
a capacidade de impor ao sistema uma quase que total impunidade das prprias condutas criminosas.
As diversas teorias criminolgicas so comumente divididas em teorias do conflito e teorias do
consenso. Na sociedade, existem diversos grupos sociais, cada um com seus interesses. As teorias do
consenso entendem que o Estado funciona como mediador dos interesses contrapostos, e o Direito
Penal representa um consenso social sobre a tutela desses interesses. As teorias do conflito veem o
Estado como representante dos detentores do poder e o Direito como reflexo de seus interesses. Juarez
Cirino dos Santos faz um contraponto entre a criminologia etiolgica e a criminologia crtica, cuja
poltica criminal alternativa prope um Direito Penal mnimo, orientado pela ideia de abolio do
sistema penal, como objetivo estratgico final.
Teoria da Anomia. O delito um fato normal na sociedade, pois sempre haver algum que no
reconhea a autoridade da norma. O anormal tanto a diminuio como o aumento brusco da
criminalidade. Como o delito um fator do funcionamento regular da vida social, a anomia a
expresso da quebra das regras at ento vigentes em uma sociedade concreta. Quando se criam na
sociedade espaos anmicos, ou seja, quando o indivduo perde as referncias normativas, ento se
enfraquece a solidariedade social. O indivduo sente-se livre de vnculos sociais, tendo muitas vezes,
um comportamento delituoso.
Teoria Ecolgica (Escola de Chicago). V a grande cidade como uma unidade ecolgica responsvel
pela delinquncia; paralelismo entre o crescimento da cidade e da criminalidade; funda-se na
desorganizao do desenvolvimento e na falta de controle social; deteriorao da famlia, escola, perda
das razes, tentao pela riqueza vizinha e descontrole social.
Teoria Espacial (Escola de Chicago). A anlise da rea social envolve o nvel social, a urbanizao e a
segregao; busca prevenir o crime mediante nova arquitetura do espao pblico. Props amplos
programas comunitrios para tratamento e preveno da criminalidade, planejamento por reas
definidas, programas comunitrios de recreao e lazer, reurbanizao dos bairros pobres, alterao
efetiva da situao socioeconmica das crianas.
Teoria da Associao Criminal (ou diferencial). A conduta criminal, como qualquer outro
comportamento, consequncia do aprendizado ao largo de um processo de interao com os
demais. Para Sutherland: 1) o comportamento criminal aprende-se, no se herda nem se inventa; 2)
aprende-se pelo contato social em um processo de comunicao; 3) o aprendizado d-se, sobretudo, no
interior de um grupo reduzido de relaes pessoais; 4) compreende o ensinamento de tcnicas de
cometimento da infrao, a orientao dos motivos, impulsos, razes e atitudes; 5) a orientao dos
motivos est em funo da interpretao favorvel ou desfavorvel das disposies legais; 6) um
indivduo se converte em criminoso quando as interpretaes favorveis violao da lei preponderam
sobre as favorveis obedincia, o que constitui o princpio da associao diferencial; 7) a associao
diferencial pode variar segundo a frequncia, durao, prioridade e intensidade; 8) a formao criminal
por associao idntica a qualquer outro processo de formao, ou seja, no se adquire pela simples
imitao; 9) o comportamento criminoso a expresso de um conjunto de necessidades e valores.
Teoria da Subcultura Delinquente. O bando delinquente surge como resultado da estrutura de classes
sociais. Cada grupo e subgrupo possui seu prprio cdigo de valores, que nem sempre coincidem com
os valores majoritrios e sociais. A conduta delitiva no seria produto de desorganizao ou ausncia de
valores sociais, mas o reflexo e a expresso de outros sistemas de normas e valores: crime sinnimo
de protesto e status no seu grupo; no utilitarismo da ao (muitos crimes no possuem motivao); a
malcia da conduta (prazer em desconsertar e em prejudicar o outro); negativismo da conduta (polo
oposto aos padres da sociedade).
Teoria da Estigmatizao (labeling approach). A estigmatizao o resultado negativo atribudo
pelos grupos representantes do poder, que, ao se aperceberem de um perigo, fazem diferenas entre
delinquentes e no delinquentes. A delinquncia consequncia de processos de atribuio de papeis a
uma pessoa, atravs de um processo dinmico de interao entre o indivduo e a sociedade, que origina
naquele uma autoimagem correspondente que os demais fazem dele, dando lugar normalmente a uma
desviao primria (comportamento de defesa, ataque ou adaptao). A reao social posterior
encaminha o processo de desviao secundria com a formao de modelos mais firmes de conduta
desviada. A estigmatizao pblica como desviado ou criminoso implica a atribuio pessoa
correspondente de um rol (papel) desviado que finalmente adota e conforme o qual se comporta.
Teoria Crtica (Radical ou Nova Criminologia). Aceita as premissas do labeling approach. Vincula
delito e justia social. Pretende defender o homem contra a sociedade de exploradores e no aceitar a
defesa da sociedade contra o crime, pois o Direito Penal protege os interesses do grupo social
dominante. No o criminoso que deve ser ressocializado, mas a prpria sociedade que deve ser
transformada. Entende ser o capitalismo a base da criminalidade, na medida em que promove o
egosmo, o qual leva os homens a delinquir. Estuda o delito em um contexto histrico, social e
econmico.
Teoria do Neorretribucionismo. Vertente surgida nos EUA, inspirada na Escola de Chicago, dando
um carter sagrado aos espaos pblicos. Tambm denominada movimento de lei e ordem ou tolerncia
zero. Parte da premissa de que os pequenos delitos devem ser rechaados, o que inibiria os mais graves,
atuando como preveno geral, pois afirma que existe uma relao de causalidade entre a desordem e a
criminalidade (broken windows).
1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas, dolosas ou
culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo).
Portanto, so seus requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de Crimes.
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material. No caso de condenao a penas de recluso e
deteno, executa-se primeiro a recluso. Se uma pena for privativa de liberdade + restritiva de direitos,
a situao diferente. Veja: conforme dispe o art. 69, 1, se o juiz no consegue suspender a pena
privativa de liberdade para um dos crimes, no poder aplicar a pena restritiva de direitos aos demais,
que dever ser convertida. Por fim, aplicadas duas penas restritivas de direitos, informa o 2 que o
condenado as cumprir simultaneamente, se compatveis, e sucessivamente, se incompatveis.
Obs.:
2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta, pratica 2
ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo). Requisitos: Unidade
de conduta e pluralidade de crimes.
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico desgnio
(pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais benfico ao
acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios autnomos
(pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: possvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a configurao do
concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados. a teoria
acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa.
2.4) Critrios para aplicao da pena:
A. Concurso formal prprio- i. Homogneo Escolhe-se qualquer uma das penas; ii. Heterogneo
Escolhe-se a pena mais grave. Em ambos os casos, escolhida a pena, esta aumentada, na terceira fase
de aplicao da pena, de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperao).
Segundo o STF, leva-se em conta o nmero de infraes penais praticadas. Quanto mais infraes
praticadas, mais prximo da metade; quanto menos infraes penais praticar, mais prximo de 1/6.
Mas atente: em casos como estes, o concurso formal prprio/perfeito (que foi criado em benefcio do
ru) acaba sendo mais prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situao, dispe o pargrafo
nico do art. 70 que no poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo
[concurso material]. Aplica-se, ento, o cmulo de penas, mais justo (CMULO MATERIAL
BENFICO).
B. Concurso formal imprprio
No caso do concurso formal imprprio, afasta-se o sistema da exasperao, aplicando-se o sistema da
cumulao de penas.
3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e
outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros. Requisitos: Pluralidade de condutas;
se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a
um ano.
Obs.3: No se aplica o crime continuado para penas de multa. INFO 691/STF (Mensalo): Por fim,
assinalou descaber a incidncia da continuidade delitiva relativamente s penas de multa, em virtude
do disposto no art. 72 do CP
Os crimes desta seo (Dos crimes contra a liberdade pessoal) so ditos subsidirios, ou seja, so
reservas de outros crimes, punidos apenas quando no associados prtica de crimes mais graves,
como estupro, extorso, roubo.
Constrangimento ilegal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela no manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a
execuo do crime, renem-se mais de trs pessoas, ou h emprego de armas. Alm das penas
cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia. No se compreendem na disposio deste artigo:
I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal,
se justificada por iminente perigo de vida; II - a coao exercida para impedir suicdio (so causas de
excluso da tipicidade e no da antijuridicidade). Se for praticado por funcionrio pblico no exerccio
da funo, crime do art. 350 do CP (exerccio arbitrrio ou abuso de poder, que foi derrogado pela lei
de abuso de autoridade) ou abuso de autoridade (Lei 4.898/65). Havendo essas outras formas
criminosas, o crime de constrangimento ser absorvido.
Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de deciso sobre seus atos. Assim, crianas pequenas e
loucos no podem ser vtimas. Se for constrangimento contra presidente da Repblica, do STF, Senado
e Cmara, crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83, art. 28).
Tipicidade objetiva: constranger: coagir sem que lei imponha, de forma moral (psquica, e no
fisicamente), para faa ou deixe de fazer algo que a lei no probe ou manda; a pretenso do sujeito
ativo tem que ser ilegtima, sob pena de virar a ser crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Meios: a) violncia (vis corporalis): uso de fora fsica; b) grave ameaa (vis compulsiva): a ameaa
tem que ser sria e grave. Para Damsio de Jesus, a ameaa pode ser em relao algo justo ex:
constranger algum sob pena de demisso do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o mal
prenunciado tem que ser injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a capacidade de
resistncia ( a chamada violncia imprpria). Ex.: droga, lcool, hipnose. A omisso pode ser forma de
conduta. Anbal Bruno exemplifica o caso do no fornecimento de alimentao ao doente visando a
conseguir dele determinado comportamento. Consumao e tentativa: quando a vtima, constrangida,
deixa de fazer algo ou o faz contra sua vontade. crime plurissubsistente, cabendo a tentativa.
Casustica: agente em fuga que obriga motorista a lev-lo a outro lugar: constrangimento ilegal e no
sequestro, haja vista o elemento subjetivo no caso. Ameaa (147) X constrangimento (146): na ameaa,
o medo o prprio fim do agente, enquanto no constrangimento ilegal a ameaa um dos meios.
Emprego de armas: h divergncia na doutrina se o conceito de armas engloba s as armas fabricadas
para fins blicos ou todos os instrumentos com potencialidade lesiva. Prevalece esta ltima (todos os
instrumentos com potencial lesivo).
Ameaa: Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico,
de causar-lhe mal injusto e grave. Somente se procede mediante representao. Tambm crime
subsidirio, ou seja, existem outras formas delituosas em que a ameaa elemento do tipo (faz parte do
crime), como roubo, extorso, sequestro. Diferena entre constrangimento ilegal e ameaa: na ameaa,
o prenncio deve ser sobre mal injusto e grave; no constrangimento ilegal, o mal pode ser
simplesmente grave, podendo ser justo (opinio de Fernando Capez). A outra diferena o elemento
subjetivo: na ameaa, o agente visa a amedrontar a vtima; no constrangimento, ao fazer ou deixar de
fazer em desacordo lei. O mal prenunciado pode ser de algo a ser efetivado no futuro ou
imediatamente (posio de Damsio de Jesus). Crime de execuo livre: escrito, gesto, palavra, pessoa
interposta, desenho. A ameaa deve ser sria e idnea, capaz de intimidar. Crime formal (= de
consumao antecipada); ou seja, haver consumao independentemente da obteno do resultado
material, no caso, o efetivo temor. Sujeito passivo: vtima certa, determinada e capaz de entender a
ameaa. Menores de idade nbil, loucos, sob efeito de droga e pessoas indeterminadas no podem ser
vtimas. Ameaa contra o presidente da Repblica, do Senado, da Cmara ou do STF: crime contra a
Segurana Nacional (Lei 7.170/83). Rogrio Sanches sustenta que, em face destas pessoas, a ameaa,
para ser crime contra a Segurana Nacional, h de ter cunho poltico. Prevalece que no se exige a
presena do sujeito passivo. Consumao e tentativa: quando o sujeito passivo toma conhecimento,
sendo irrelevante que fique com medo. Tentativa: admite-se, na forma escrita ou por interposta pessoa.
O fato da pessoa no estar calma, sem possibilidade de reflexo, no torna atpica a ameaa. Casustica:
ameaa e porte ilegal de arma: h concurso material de crimes; ameaa contra vrias pessoas no mesmo
contexto ftico: concurso formal de crimes. Ao penal pblica condicionada representao.
Sequestro e crcere privado: Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou
crcere privado. Forma qualificada se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do
agente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de
sade ou hospital; se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias; se o crime praticado
contra menor de 18 (dezoito) anos; se o crime praticado com fins libidinosos. Se resulta vtima, em
razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral: maior forma
qualificada. Bem jurdico tutelado: liberdade de ir, vir e ficar (liberdade de movimento). Se praticado
por funcionrio pblico, crime de abuso de autoridade (princpio da especialidade). Sequestro ou
crcere privado com fundamento poltico contra presidente da Repblica, SF, CD e STF: crime contra
Segurana Nacional (art. 28 da Lei 7.170/83). Tipicidade objetiva: privar total ou parcialmente a
liberdade de algum por sequestro ou crcere. Sequestro X Crcere: sequestro a forma geral. Crcere
espcie de sequestro. No sequestro, a privao da liberdade no implica confinamento (ex: manter
numa chcara ou stio). No crcere privado, a privao da liberdade ocorre em recinto fechado (quarto,
sala). Pode a conduta ser comissiva (ex: levar a vtima fora) ou omissiva (ex: mdico que no
concede alta a paciente curado). Tipo objetivo: dolo, vontade livre e consciente de privar a liberdade,
sem um fim especial. Havendo um especial, poder ser a forma qualificada do inciso V, reduo
condio anloga de escravo, extorso mediante seqestro etc.). Consumao e tentava: com a privao
da liberdade. Crime permanente: consumao se prolonga no tempo. Tempo de privao h duas
correntes: 1 irrelevante o tempo de privao, havendo crime desde o momento em que a vtima teve
subtrado seu direito de locomoo; 2 Exige-se um tempo juridicamente relevante, sendo a privao
momentnea mera tentativa. Admite-se a tentativa. Formas do pargrafo primeiro: so qualificadoras
(novo preceito secundrio mnimo e mximo maiores). A forma qualificada do inciso V substituiu o
crime de rapto (arts. 219 e 220). No houve, com isso, abolitio criminis, pois a lei no aboliu a conduta.
Houve revogao, e os fatos praticados antes da nova lei ajustar-se-o nova, mas com a pena anterior,
que mais favorvel (ultratividade da lei penal mais benfica). Portanto, o antigo art. 219 (raptar
mulher honesta, mediante violncia ou grave ameaa, para fim libidinoso deixou de existir, mas parte
de sua conduta foi transferida para o art. 148.
3.a. Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal.
(ponto novo)
Madjer Tarbine
Obras consultadas:
Texto: Da Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o Novo Direito Penal - Artur
de Brito Gueiros Souza
Nestor Sampaio Penteado Filho. Manual Esquemtico de Criminologia. Editora Saraiva, 2013.
1. Noes Gerais.
O direito penal econmico surgiu no sculo XX, influenciado por fatores como as grandes guerras
mundiais, a sobrevinda do Estado Social, o incremento das relaes comerciais e financeiras
internacionais e a constatao de que a criminalidade organizada possui estreita relao com a
criminalidade econmica. Nesse contexto, em 1939, durante a conferncia Americana de Sociologia,
Edwin Sutherland, inspirado em Gabriel Tarde, apresentou a expresso White collar crimes (crimes do
colarinho branco) para designar autores de crimes especficos, cujo comportamento criminoso
aprendido, criado ou desenvolvido pelo sujeito ativo (teoria da associao diferencial), em contraponto
ao criminoso comum (delinquente clssico) idealizado por Lombroso, que se fundamentava em
paradigmas biolgicos e sociopatolgicos.
Nascia, ento, o direito penal econmico para reprimir infraes socioeconmicas que transcendiam a
esfera individual.
Assim, sopesando o cenrio de transformaes, Arthur de Brito Gueiros analisa o papel atual do Direito
Penal Econmico no mbito da Criminologia, da Dogmtica e da Poltica Criminal, para aferir sua
legitimidade.
b) tcnicas especiais de tipificao (leis penais em branco e elementos normativos do tipo) e erro de
proibio; c) critrios especficos de autoria e participao nos crimes empresariais; d) responsabilidade
penal da pessoa jurdica; e) escolha da sano adequada ao delinquente econmico.
O conceito de direito penal econmico controvertido. Gueiros filia-se a corrente segundo a qual o
Direito Penal Econmico segue a disjuntiva ampla e estrita. Em sentido estrito, a infrao
jurdico-penal que lesiona ou pe em perigo a ordem econmica entendida como regulao jurdica do
intervencionismo estatal na economia de um pas. Em sentido amplo, compreende todo o processo
econmico.
No mais, segundo Luis Arroyo Zapateiro, citado por Gueiros, as infraes no direito econmico, em
observncia ao princpio da ultima ratio, devem assegurar: a) A capacidade de interveno financeira
do Estado frente diminuio fraudulenta de seus ingressos fiscais e de seguridade social, bem como
a obteno e desfrute, sem fraudes, de suas subvenes e prestaes; b) As regras, estabelecidas por
disposies legais, de comportamento dos agentes econmicos nos mercados e; c) Os bens e direitos
especficos da participao dos indivduos como agentes da vida econmica.
Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de
Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Alm da imposio de uma sano penal, a sentena condenatria produz outros efeitos, ditos
secundrios ou acessrios, de natureza penal (espalhados no CP, CPP e LEP) e extrapenal. Os de
natureza extrapenal podem ser divididos em efeitos genricos (art. 91 do CP) e efeitos especficos (art.
92 do CP).
1. Efeitos genricos: valem para todos os delitos e tm eficcia automtica. A) Tornar certa a obrigao
de indenizar. A sentena penal condenatria pode ser executada no civil ( ttulo executivo judicial),
desde que em face do ru (e no do responsvel civil) ou de seus herdeiros nos limites da herana (no
pena criminal, no se aplicando o princ. da pessoalidade). Entretanto, a vtima no precisa aguardar o
desfecho na esfera penal, o qual somente impedir eventual condenao civil se houver absolvio por
inexistncia material do fato, no participao do autor no crime ou reconhecimento de
excludente de ilicitude. Caso o ofendido seja pobre, compete, a princpio (enquanto no estruturada a
Defensoria Pblica), ao MP a propositura da ao civil ex delicto. A Lei n 11.719/2008 passou a
possibilitar a fixao imediata na sentena penal de um valor mnimo para reparao dos danos
causados pela infrao (art. 387, IV, do CPP), o que j existia em leis esparsas, como na Lei 9605/98
(art. 20) e no CTB (art. 297). B) Perda em favor da Unio dos instrumentos e produtos do crime. Lei de
Lavagem de Dinheiro tem previso especfica no seu art. 7, I. Instrumentos do crime so os objetos
utilizados na execuo do delito e produtos do crime qualquer proveito auferido, direta ou
indiretamente, com a conduta delituosa. Somente haver a perda dos instrumentos cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, no podendo ser prejudicados o lesado ou o
terceiro de boa-f. Trata-se de verdadeiro confisco, autorizado constitucionalmente (art. 5, XLVI, b),
cujos bens sero destinados ao Fundo Penitencirio Nacional (Funpen), conforme art. 2, IV, da LC
79/94. A ao de sequestro somente pode recair sobre tais bens confiscveis (art. 125 do CPP). O art.
25 da Lei n 9605/98 prev a liberao dos animais apreendidos ao seu habitat ou a zoolgicos e a
doao dos produtos perecveis ou madeiras a instituies cientficas, hospitais e outras com fins
beneficentes. Os instrumentos devero ser vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da
reciclagem. O art. 25 da Lei 10.826/03 determina o encaminhamento das armas de fogo apreendidas ao
Comando do Exrcito para destruio ou doao. A Lei n 11.343/06 prev que os valores perdidos em
favor da Unio devero ser revertidos diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas (inclusive os imveis
expropriados por fora do art. 243 da CF), devendo as drogas serem destrudas (arts. 63 e 72). C)
Suspenso dos direitos polticos enquanto perdurar os efeitos da condenao criminal
2012: 1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do
crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Includo pela Lei n
12.694, de 2012) 2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual
podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de
perda. (Includo pela Lei n 12.694, de 2012)
NOVO CP
Efeitos genricos e especficos
Art. 93. So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, de Estado ou do Distrito Federal, a depender da autoridade judiciria
que tenha proferido a sentena condenatria, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a
prtica do fato criminoso.
III suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos.
JUSTIFICATIVA - Efeitos automticos da sentena. Apenas duas alteraes so propostas em relao
ao texto vigente. A primeira estende aos Estados e ao Distrito Federal a destinao dos instrumentos e
dos produtos ou proveitos do crime. A segunda detalha a disposio constitucional do art. 15, segundo
o qual a condenao transitada em julgado suspende os direitos polticos, enquanto durarem seus
efeitos. Fica explicitado, portanto, que esta suspenso opera automaticamente, pela fora da sentena,
sem que o juiz precise, motivadamente, incluir e motivar tal alcance.
necessria a prtica de crime doloso em face de filho, tutelado ou curatelado, cuja pena abstratamente
cominada seja de recluso (mesmo que no venha ser aplicada no caso concreto). No alcana os
crimes contra a assistncia familiar, pois no cominam pena de recluso, com exceo do art. 245,
1 e 2, do CP. No precisa provar abuso no exerccio do ptrio poder. Se reabilitado, poder ter
novamente o poder familiar em relao a outros filhos/tutelados/curatelados, mas no em face da sua
vtima (art. 93, , CP). C) Inabilitao para dirigir veculo, utilizado em crime doloso. Ex.: prtica de
trfico de armas por meio de veculo (TRF 4, AC 20077010001827-8, 04/03/09). No se confunde com
a proibio temporria pena restritiva aplicvel para os crimes culposos no trnsito (art. 47, III, do
CP) e nem com a pena principal (isolada ou cumulativamente imposta com outras sanes) prevista
pelo CTB, qual seja, a suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir, a
qual ter a durao de dois meses a cinco anos (arts. 292/293). D) Inabilitao do empresrio nos
delitos falimentares (art. 181 da Lei 11.101/05). A condenao por crimes previstos na lei de falncia
tem por efeito secundrio a inabilitao para o exerccio da atividade empresarial, direta ou
indiretamente, alm do impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao
ou diretoria das sociedades sujeitas referida lei. Tal efeito no automtico e perdurar por at 5 anos
aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. E) Suspenso
dos direitos polticos: art. 15, III da Constituio Federal, em face da condenao criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Esse efeito automtico, prescindindo de motivao
expressa na sentena condenatria, e a suspenso abrange os direitos polticos de natureza ativa e
passiva. Smula 9 do Tribunal Superior Eleitoral: A suspenso dos direitos polticos decorrentes de
condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena,
independendo de reabilitao ou prova de reparao dos danos.
podem ter a honra lesada). J quanto ao crime de calnia, h quem entenda que no podem ser sujeito
passivo, pois algum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda que, no que diz respeito
aos crimes contra a ordem econmica e o sistema financeiro, a economia popular e o meio ambiente,
podem s-lo, cf. art. 225, 3, e 173, 5, CR (Bitencourt, 2011a, p. 319). Com relao punio da
calnia contra os mortos (art. 138, 2, CP), argumenta-se que o que se tutela a honra dos parentes
vivos (Bitencourt, 2011a, p. 323).
Tipo subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, elemento subjetivo especial, consistente no propsito de ofender
(animus calumniandi, animus diffamandi, animus injuriandi). Quanto calnia, a figura do pargrafo
1, art. 138, somente admite dolo direto.
Classificao: crimes formais, comuns, instantneos, comissivos (admite-se a injria mediante
omisso), dolosos, unissubsistentes quando praticados verbalmente e plurissubsistentes quando
praticados por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois, excluda a calnia, as expresses
ofensivas so sempre relativas, variando com o tempo, o lugar e as circunstncias (uma expresso pode
ser considerada injuriosa numa regio e no em outra).
Tipo objetivo:
a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1 figura tpica: Imputar, falsamente, fato
definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, especfico, embora no se
exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si como autoria. Obs.1: A
imputao falsa de contraveno no constitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2: discutese se seria possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se admite exceo da verdade.
Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa. 2 figura tpica:
propalar ou divulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterminado de pessoas tome
conhecimento da imputao. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem j tem
conhecimento da calnia, pois ela servir de reforo na convico do terceiro.
Injria Preconceito
Racismo
Crime inafianvel
Prescritvel
Imprescritvel
Ao Penal Privada
Obs.4: Se o agente tiver o propsito discriminatrio, poder se configurar injria preconceituosa (forma
qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente no especial fim de discriminar
(Bitencourt, 2011a, p. 363).
Consumao: a) Calnia e difamao: consumam-se quando algum que no o sujeito passivo toma
conhecimento da imputao (falsa), no sendo necessrio que fique ciente uma pluralidade de pessoas.
b) Injria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento do ofendido.
Consentimento do ofendido: figura como causa de justificao, excluindo a ilicitude da conduta
(Prado, 2010, p. 228); exclui a tipicidade (Bitencourt, 2011a, p. 316); torna atpica a conduta se anterior
ou contemporneo ofensa, mas, se posterior, pode significar apenas a renncia ao direito de queixa ou
o perdo (Pierangeli, 2007). Para ser eficaz o consentimento precisa ser expresso e outorgado por
sujeito passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado pelos representantes legais
do menor ou incapaz (Prado, 2010, p. 228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato imputado, atravs de
procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em oposio ao
sistema ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da verdade. Na calnia, admite-a
como regra (excepcionada quando o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel no caso de
crime de ao privada; quando o fato for imputado a presidente da Repblica ou chefe de governo
estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime por sentena irrecorrvel), e na difamao, como
exceo (somente quando o s.p. for funcionrio pblico no exerccio das funes). Na injria no
admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a hiptese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro
(art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1) contra o Presidente da Repblica,
ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas funes; 3) na
presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da
injria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de
injria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de excluso do crime de calnia e
que o defina, nem pena sem o devido processo legal (constante nas legislaes citadas). A ideia
material da legalidade compreende que a analogia e os bons costumes no podem ser usados em DP
em desfavor do ru; corolrio da reserva legal, que s leis podem tratar de matria penal (Lei
ordinria, complementar ou tratado com fora de lei aqui h controvrsia). Pela CF, Medida
Provisria no pode tratar de matria penal, mas o STF e o STJ entende que MP no podem trazer
matria incriminadora, podendo trazer norma penal benfica, abolir crimes (exe.: lei do REFIS que est
valendo; devoluo de arma de fogo quem devolve no pratica crime). Nucci diz que o Direito Penal
no pode ser regulado por normas de gabinete.
Decorrncias do Princpio da Legalidade (Cirino, 2007): Dele decorrem as seguintes
garantias/princpios: (i) criminal e penal: apenas a lei formal e escrita fonte criadora de crimes e
sanes (pena e medida de segurana), sendo inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros atos
normativos, do costume ou do argumento analgico in malam partem; (ii) jurisdicional e
penitenciria: pela primeira, ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente e, pela segunda, a sano penal ser executada na forma prescrita em lei; (iii)
irretroatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao: exigem que o legislador
descreva de forma mais clara possvel o fato punvel, sendo vedada a utilizao excessiva de elementos
normativos, clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as margens penais s quais est
vinculado o julgador. Juarez Tavares e outros reconhecem a dificuldade de construir tipos culposos
fechados (de especificar falta do dever de cuidado), dada impossibilidade de descrio exaustiva de
todas as modalidades de descumprimento de dever do cuidado. No Informativo n. 220 STF, RE
254818, foi dito que Medida Provisria poderia tratar de matria penal apenas para beneficiar o ru.
Entretanto, a EC 32 determina o contrrio, ou seja, que MP no pode tratar de matria criminal. A
questo ainda ser discutida nos Tribunais. A esse respeito, a Lei do REFIS e a disciplina do prazo para
a entrega de arma de fogo so exemplos de MP benfica para o ru. Principio da irretroatividade da
lei penal, como decorrncia do princpio da legalidade: Art. 5 XL, a lei penal benfica retroage, a
lei penal malfica no retroage. Exceo art. 3 do CP (leis temporrias e excepcionais tem
ultratividade). Para Zaffaroni, o art. 3 inconstitucional, pois apenas a CF poderia excepcionar outro
princpio constitucional. Para a doutrina e jurisprudncia majoritria, o art. 3 constitucional. Quase
exceo, smula 711 do STF pode ser aplicada a nova lei mais gravosa que surgir durante a execuo
do crime continuado ou crime permanente. A Smula 711 fere o art. 5, XL, da CF? No, porque o
crime estava sendo praticado.
3 - Princpio da Culpabilidade: Assume 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de medio
da pena; (iii) obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que no h uma culpabilidade
em si, mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. Da falar-se em princpio
da exigibilidade social; em co-culpabilidade. A culpabilidade tambm funciona tambm como elemento
da estrutura analtica do crime. Existem resqucios no nosso ordenamento da responsabilidade penal
objetiva que so a teoria da actio libera in causa e a rixa qualificada - todos os indivduos envolvidos
respondem pelo resultado. Sobre a embriaguez, para Cirino, nos crimes culposos, a embriaguez
funciona com violao do dever objetivo de cuidado. Relativamente aos crimes dolosos, necessrio
demonstrar que o agente previu e assumiu o risco de produzir o resultado quando se embriagou.
Ressalta que a culpabilidade pressupe um tipo de injusto (princpio da legalidade), com seu objeto de
referncia. Somente a prtica do injusto pode sofrer reprovao criminal.
4 Princpio da Interveno Mnima se divide em fragmentariedade, subsidiariedade e exclusiva
proteo do bem jurdico. Fragmentariedade ao DP importa punir as infraes mais graves
praticadas aos bens jurdicos mais importantes. A insignificncia decorre da fragmentariedade.
Subsidiariedade o DP s vai ser utilizado quando os demais ramos do Direito fracassarem STF (HC
6 - Princpio da insignificncia No surge no Direito Romano, como defende alguns autores, como
Capez (para quem o pretor no cuidava do mnimo). A origem prxima com Roxin, em 1964. Os
autores ensinam que aps a 1 e 2 guerra, tivemos na Europa o aumento da criminalidade de crimes
bagatelares (pequenos furtos em razo do caos econmico). Ento, Roxin sistematizou as seguintes
consideraes: se ocorreu uma leso nfima ao bem jurdico tutelado, carece o fato de relevncia
penal. Princpio aplicvel apenas no exame da tipicidade material, pois exige critrio valorativo,
axiolgico. Situao atual: admitido pela doutrina e aplicado pela jurisprudncia (h um projeto de
Lei para inclu-lo como princpio).
Requisitos: 1) mnima ofensividade da conduta do agente: se o agente criminoso habitual, no h
insignificncia. Todavia, no STJ h decises no sentido de que os antecedentes no impedem a
aplicao do princpio. Aspecto subjetivo quanto ao ru (para os que o consideram): para STJ a
existncia de inquritos ou aes penais em andamento no ensejam o reconhecimento de maus
antecedentes ( necessrio trnsito em julgado da condenao), sob pena de ofensa ao princpio da no
culpabilidade. J o STF entende que maus antecedentes podem ser extrados de processos em
andamento, ou de inquritos, desde que o Juiz fundamente. Mas tanto para o STF, como para o STJ,
no se considera apenas o valor da res para aplicar a insignificncia. Por exemplo, no STJ, a Ministra
Laurita, recentemente, deixou de aplicar a insignificncia pelo fato de a vtima do furto em plena via
pblica ter 68 anos de idade e ser analfabeta (REsp 835.553). Isto , o princpio s no foi aplicado em
razo das caractersticas da vtima e das circunstncias do crime. 2) ausncia periculosidade social da
ao; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da leso
jurdica provocada importa o valor do bem para a vtima. No confundir o princpio da
insignificncia com Irrelevncia penal do fato (esse princpio no aplicado no STF, h um julgado
apenas no STJ). Na Irrelevncia penal do fato, o fato foi tpico, ilcito e culpvel mas se verifica
que no h necessidade da pena (analisado abaixo). LFG defende que o princpio da insignificncia
pode ser aplicado na fase policial, porm, neste caso, haveria ofensa ao princpio da separao dos
poderes, pois no haver o conhecimento dos rgos subsequentes. O MP o titular do direito de punir,
quando ele promove o arquivamento, submete ao juiz, que poder valer-se do art. 28 do CPP caso
discorde. O delegado s deve fazer o juzo de legalidade (no obrigado a instaurar inqurito de fato
atpico), devendo agir se fato for formalmente tpico. Insignificncia e furto de pequeno valor
diferenas: O fato insignificante gera atipicidade material restringe o alcance do tipo. E o furto de
pequeno valor? o furto privilegiado (Art. 155 2) criminoso primrio e objeto de pequeno valor
(segundo a doutrina um salrio mnimo). Nele, o juiz tem vrias opes, podendo inclusive condenar.
Casustica: STF/STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica (mas h
julgado em contrrio no STF - Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do
Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para
efetuar terraplanagem no terreno de sua residncia - HC 104286); 2 - previstos na Lei n. 11.343/06
dizer o contrrio significaria autorizar, margem da lei, o consumo de entorpecentes em pequena
quantidade (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); Outra justificativa a de que um crime de perigo
abstrato contra a sade pblica, a incolumidade pblica; 3 - posse e droga em estabelecimento militar
(STF, HC 94685, j. 11.11.2010 entendimento que prevalece hoje, pois j foi admitida a
insignificncia do fato); 4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010); 5falsificao de moeda (STF, HC 96153, j. 26.05.2009). O STF (informativo n 514) decidiu, em um
caso em que o sujeito falsificou dez cdulas de cinco reais, pela no aplicabilidade do Princpio da
Insignificncia, porque o bem tutelado a f pblica (a confiana depositada pela sociedade nos papis
pblicos, que corresponde credibilidade no sistema financeiro - HC 93.251); b) crimes que
admitem: 1 - descaminho Enunciado 40 (2 CCR-MPF): A COFINS e o PIS/PASEP devem ser
computados para aferir insignificncia dos delitos de descaminho nos termos do caput, do art. 20, da
Lei 10.522/2002, mesmo que haja pena de perdimento dos bens. Sobre o descaminho: em regra, o
STF e STJ aplicam o princpio da Insignificncia, por causa do art. 20 da Lei 10.522/2002 que autoriza
a Procuradoria da Fazenda a no executar dbitos inferiores a R$ 10.000,00 (informativo n 516).
Porm, a 2 CCR no aplica tal princpio para o caso de contrabando, independentemente do valor,
porque so mercadorias proibidas no Brasil e atingem outros bens que no a arrecadao pblica (ex.:
cigarros, mquinas caa-nqueis). Se a Procuradoria da Fazenda no tem interesse no caso, significa
que o Direito Penal no pode reprimir essa conduta, j que este a ultima ratio. Dbito de R$ 100,00
at 10.000,00 arquivado sem baixa na distribuio (ficam aguardando a incidncia de juros para
atingir o valor e se tem outro dbito posterior, este ser somado h interesse fiscal em determinado
momento). De R$ 100,00 para baixo arquivado com baixa na distribuio. Foi editada a portaria MF
n 75, de 22 de maro de 2012, da Fazenda Nacional, pela qual determinar-se a no inscrio na
Dvida Ativa da Unio o dbito de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e o
no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja
igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); 2 - apropriao indbita previdenciria STF: h
decises negando a aplicao do princpio (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); h
decises do STF admitindo a sua aplicao caso o dbito no supere o valor previsto no art. 1, I, da
Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC 100004, j. 20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princpio
quando o valor do dbito no ultrapassar 10.000 reais (AgRg no RESP 1242127, j. 14/06/2011).
Crimes praticados mediante violncia ou grave ameaa: como regra, no se aplica o princpio da
insignificncia. Contudo, o Min. Eros Grau j o aplicou em um caso de leso corporal militar e tambm
em leso corporal culposa na direo de veculo automotor. Paulo Queiroz menciona que pode ser
aplicado no crime de roubo (que um crime complexo pluriofensivo, que fere mais de um bem
jurdico subtrao mais ameaa/violncia). Neste caso, afastaria apenas a leso ao patrimnio,
subsistindo a grave ameaa ou o constrangimento ilegal. DECISES RECENTES STJ (INFO 506,
2012): I- No possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao furto praticado mediante
escalada (art. 155, 4, II, do CP). II O simples fato do ru ter restitudo os bens furtados vtima
NO SERVE como justificativa, por si s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente se
o valor do objeto tem expressividade econmica. III No crime de furto, no se pode confundir valor
insignificante (que gera aplicao do princpio da insignificncia) com pequeno valor (que
proporciona apenas a reduo da pena). O Princpio da Irrelevncia Penal do Fato, que no se
confunde com o da insignificncia, permite no aplicar pena quando no houver a sua necessidade.
Esse princpio est totalmente relacionado como funcionalismo do Roxin, no qual a culpabilidade
responsabilidade mais necessidade de pena. Luiz Flvio Gomes (LFG) diz que pode se aplicado em
crimes menos graves, cujo agente no tm antecedentes e reparou o dano possibilidade de resolver o
conflito de outra forma. No Brasil, no est consolidado ainda, havendo apenas julgados escassos,
como por exemplo, no TJ/MG. Maurcio Antnio Lopes traz esse princpio em sua obra. Entretanto,
ao analisar a ideia do carter retributivo da pena, fica difcil aplicar a irrelevncia penal do fato, porque
a retribuio consequncia necessria de uma conduta desvalorada, com disse Kant. Portanto
irrelevncia penal do fato tem necessria relao com as ideias de preveno geral e especial
positivas. O CP, art. 59, adotou a teoria mista.
7 - Princpio da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material, indispensvel
que haja um dano ou perigo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. 2 funes: (i) polticocriminal serve de orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa o interprete deve encontrar no
caso concreto a ofensa ao bem jurdico. Diferena para o p. da exclusiva proteo de bens jurdicos:
pelo p. da ofensividade s se admite a configurao do delito quando o interesse j selecionado pelo
tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva proteo de bens jurdicos, h uma limitao aos
interesses que podem receber a tutela do Direito Penal. Em decorrncia, para alguns, os crimes de
perigo abstrato so inconstitucionais. Todavia, o CP est cheio de crimes de perigo abstrato. E o STJ e
STF (este com alguns precedentes em contrrio - HC 97 511, datado de 09/06/2009, 1 Turma) aceitam
esse tipo de crime, como o caso de posse de arma de fogo desmuniciada. LFG discorda, entendendo-o
inconstitucional. No geral, parece ser esse um argumento a mais que inserido na deciso para
justificar a absolvio do autor do fato em razo de outras circunstncias que no propriamente tratar-se
de um crime de perigo abstrato. Ainda no h jurisprudncia tranquila a respeito, mas tem prevalecido
o entendimento pela legitimidade da criminalizao do porte de arma desmuniciada (STF, HC 104410
2012 e HC 103539, 17.4.2012).
8 Lesividade: S pode haver crime quando a conduta ofender um bem jurdico de terceiro. Para
Cirino (2007), no seu aspecto qualitativo, o princpio da lesividade impede a criminalizao primria
ou secundria redutora de liberdades constitucionais, tais como o pensamento, a liberdade religioso,
poltica, convices polticas e filosficas. No aspecto quantitativo, se aproxima da noo de
ofensividade, levando em considerao o grau ou relevncia da leso ao bem protegido. Por este
princpio, no haver crime pela autoleso (no se pune a autoleso). Amputar seu prprio brao no
crime, mas estelionato se o fizer para receber o seguro (aqui o bem jurdico o patrimnio da
seguradora, e no a integridade fsica do agente). E o uso de drogas? STJ e STF no aceitam essa tese
da autoleso. O bem jurdico no a integridade fsica do usurio, mas a sade pblica como um todo.
Em contrrio, a Suprema Corte da Argentina.
9 - Materializao do fato: No se pode punir pensamento, opinio e o modo de vida de uma pessoa.
Tem que punir o fato praticado pela pessoa. Esse princpio no acolhido pelo direito penal do
inimigo, tal qual idealizado por Jakobs. Luiz Flvio Gomes ao exemplificar uma violao a este
princpio da materializao do fato, disse que no se pode punir as condutas dos arts. 59 e 60 da Lei de
Contravenes Penais (vadiagem e mendicncia). A mendicncia foi revogada, a vadiagem no. Punir
a vadiagem punir o sujeito pelo que ele , e no pelo que ele fez. Contudo, h doutrina que defende
que esses artigos esto em sintonia coma a CF/88.
fsicas e psicolgicas. Mas vejam que impossvel no atingir a constituio psicolgica do agente.
Tem como raiz o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Por isso so proibidas as penas cruis e as
desumanas. Alm disso, o Brasil signatrio de tratados e convenes internacionais que probem esse
tipo de pena. Temos ainda a Lei 9.455, que trata do crime de tortura. Alm disso, prevalece que o
condenado no pode cumprir pena mais grave em razo da falta de estrutura do Estado. Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD), art. 52 da LEP. Quando foi implementado, muitos diziam que seria
declarado inconstitucional (que ofenderia o princpio da humanidade). Mas, aps a onda de crimes
perpetrados pelo PCC em So Paulo, chegou-se concluso de que isso necessrio. A lei permite que
o preso permanea no RDD por at 360 dias. Para Nucci, o RDD constitucional, desde que ouvido o
MP. O Diretor do presdio somente pode aplicar a segregao por at dez dias. Trata-se aqui de uma
ponderao de princpios, devendo o RDD ser utilizado em situaes drsticas.
11 - Princpio da responsabilidade pessoal ou Intranscendncia: Para Cirino (2007), o objeto da
responsabilidade penal o tipo de injusto, e seu fundamento, a culpabilidade. Significa que a pena se
restringe ao autor do fato, ao condenado, no pode alcanar seus sucessores, pais, mes, e ningum
pode cumprir a pena no lugar do condenado. Cuidado. Essa advertncia serve para a pena privativa de
liberdade, e para as penas privativas (s o condenado pode cumpri-la). admitido o pagamento de
prestao pecuniria e de multa por terceiros. A morte extingue apenas a pena de multa. No caso da
perda de bens e valores, como consequncia automtica da sentena, no momento em que
prolatada, no se considera seja ela estendida a seus sucessores Ver art. 5. A obrigao de reparar o
dano tem natureza cvel. Ferrajoli diz que as penas pecunirias e a de multa deveriam ser abolidas, j
que um terceiro pode pag-la. Se o condenado no paga a multa converte em pena de priso? No. H
um julgado no STJ admitindo a converso em favor do ru, para fins de detrao. Com base nesse
princpio, Cirino considera inconstitucional a punio criminal das pessoas jurdicas:
responsabilidade penal limita-se aos seres humanos de carne e osso.
12 Princpio da Proporcionalidade: Proporcionalidade (ou razoabilidade) significa adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas o seu contedo bsico no direito penal a
proibio do excesso (princpio do devido processo legal material em seu aspecto negativo) e a
proibio da proteo deficiente (princpio do devido processo legal material em seu aspecto
positivo). Vale para o legislador e julgador. HC 92.525/1-RJ STF. Celso de Melo disse que
inconstitucional a pena da receptao qualificada. O princpio da proibio de insuficincia ou da
idoneidade impe ao Poder Pblico um dever de efetiva proteo dos bens jurdicos penalmente
relevantes. Exemplo: abuso de autoridade: pena mxima de seis meses. Esta pena desproporcional
para o crime de abuso de autoridade, porque acaba gerando impunidade. Outros exemplos: RE 418376
(j. 09.02.2006) e ADIN 3112 (j. 26.10.2007). O direito penal a forma mais importante e rigorosa de
proteger os bens jurdicos e direitos fundamentais, no podendo o Estado permanecer inerte nesta tarefa
(deciso da Corte Interamericana no caso Damio Ximenes). Para Cirino, na criao de tipos criminais
h de serem observadas as possibilidades de realidade (adequao e necessidade) e as possibilidades
jurdicas (proporcionalidade em sentido estrito). A pena criminal um meio adequado e necessrio
para proteger o bem? Consideradas suas consequncias, a pena cominada proporcional em relao
natureza e extenso da leso abstrata/concreta do bem jurdico? A proporcionalidade abstrata limita a
dita criminalizao primria. A concreta limita a criminalizao secundria, em relao aplicao
e execuo da pena criminal: custos sociais e famlia do condenado que so ocasionados pela
imposio da pena criminal. Esse princpio se relaciona com o da suficincia das penas: O art. 59
impe que o juiz fixe uma quantidade de pena suficiente para prevenir e reprovar o crime. Art. 44, III
do CP: a substituio de pena deve ser suficiente para preveno e reprovao do crime. H violao
deste princpio se o julgador no fixar uma pena suficiente para preveno e retribuio da pena. Nucci
diz que o juiz deve fundamentar mesmo a aplicao da pena mnima.
13 Vedao da dupla punio pelo mesmo fato ou ne bis in idem: ningum pode ser processado ou
punido duas vezes pelo mesmo fato. H discusso quanto reincidncia; o STF entendeu em 2013 que
constitucional. A smula 241 do STJ. O julgador no pode considerar o motivo torpe como agravante
se o jri condenou o ru por homicdio qualificado pelo motivo torpe.
Legislao bsica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, 2. Art. 312, 3. Art. 337-A, 1. art. 5, XLV da
CF. Art. 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, 5 e 129, 8do CP. Art.
140 1, do CP. Art. 180, 5. Art. 29 da Lei 9.605/98.
Modificao legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos crimes contra a
dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data
em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao
penal.
OBS1): marcadores com destaque em amarelo j foram abordados no item 5A (LEI PENAL NO
TEMPO) e 5B (PRESCRIO).
As causas extintivas encontram-se em diversos outros dispositivos, tal como o ressarcimento do dano
anterior sentena irrecorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum no delito de
subtrao de incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o pagamento de tributo ou contribuio antes
do recebimento da denncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei 9.249/95) e o laudo de
constatao de reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98). Reconhecida pelo juiz a extino
da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe declar-la de ofcio. Havendo requerimento
das partes, o pedido ser atuado em apartado (art. 61 do CPP). Indeferido o pedido de
reconhecimento da extino da punibilidade, caber Recurso em Sentido Estrito (Art. 581, IX, do
CPP). Crimes conexos: art. 108 CP.
renncia ao direito de queixa ou representao para os delitos sob o JECRIM). A renncia em relao a
um dos autores do crime se estende a todos os outros. Porm, havendo dois ofendidos, a renncia de
um deles no implica a do outro, em razo do princpio da indivisibilidade da ao penal privada.
Desistncia da queixa crime antes de recebida equivale renncia.
e) Decadncia: a perda do direito de queixa ou representao em face da inrcia de seu titular durante
o prazo legalmente previsto (Masson, p. 870). causa de extino da punibilidade. Atinge tanto a ao
penal privada, como a pblica condicionada representao. Em regra, o prazo decadncia de 06
meses, contado do conhecimento inequvoco da autoria. A contagem possui ndole penal. O prazo
preclusivo e improrrogvel, no se submetendo a incidncia de causas de interrupo e suspenso. No
caso de crime continuado, o prazo contado separadamente para cada delito parcelar (aquele que
compe a srie da continuidade delitiva). A decadncia do direito do ofendido no afeta o do
representante legal, e vice-versa, contados da data em que vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum.
594 STF).
f) Perempo: a perda do direito de ao pela inrcia processual do querelante (art. 107, IV, do CP).
Justifica-se pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante, esperando deste
observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a imputao penal em juzo
suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As hipteses que ensejam a perempo so
previstas pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP. No aplicvel na ao penal privada subsidiria da
pblica.
g) Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na desistncia
do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo incabvel na
subsidiria da pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal, tendo lugar tanto
extraprocessual como processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o perdo concedido a um
dos querelados estender-se- aos demais. Todavia, caso haja mais de um querelante, o perdo dado por
um deles no prejudica o direito dos outros de prosseguir com a ao penal, mantida a indivisibilidade,
se houver mais de um querelado. Exceo indivisibilidade: se um dos querelados no aceitar o perdo
oferecido, seguir a ao s contra este. At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser
concedido (art. 106, 2, do CP. causa de extino da punibilidade. O perdo no se confunde com a
renncia, pois: 1) o perdo opera na fase processual, enquanto a renncia limita-se a fase prprocessual; 2) o perdo ato bilateral. Concedido o perdo, o querelado ter trs dias para dizer se
aceita ou no. Em todo o caso, no havendo aceitao pelo ru, poder ocorrer perempo;
h) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias legalmente
previstas, deixe de aplicar a sano penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no de mera
faculdade judicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo concedido na prpria
sentena ou acrdo. Discute-se na doutrina o carter/natureza jurdica da sentena penal que
concede o perdo. H quatro posies: 1) a sentena possui natureza condenatria (Magalhes
Noronha, Mirabete, Damsio); 2) trata-se de deciso absolutria; 3) deciso que extingue
facultativamente a punibilidade; 4) declaratria da extino da punibilidade. Esta ltima posio
foi expressamente adotada no Brasil smula 18 do STJ, que impe no subsistir qualquer efeito
condenatrio desta deciso. Em igual sentido dispe o art. 120 do CP. So exemplos, previstas em lei,
de cabimento de perdo judicial: i) Delao premiada: Lei 9.807/99 estabelece uma hiptese de
perdo judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o atendimento de uma das
circunstncias dos incisos deste artigo para que o agente obtenha o benefcio. Se ausente um desses
requisitos objetivos, poder o condenado beneficiar-se de causa de diminuio de pena prevista no art.
14 da lei acima mencionada. ii) Homicdio culposos e leso corporal culposa quando as
consequncias da infrao atinjam o prprio agente de forma muito grave, tornando a sano
desnecessria (art. 121, 5 e art. 129, 8do CP); iii) Nos crimes de injria: O juiz pode deixar de
aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso
de retorso imediata, que consista em outra injria (art. 140 1, do CP); iv) No crime de receptao,
em sua modalidade prevista no 3 do art. 180; v) No crime de subtrao de incapaz: art. 249 2;
vi) Na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98): art. 29, 2. No caso de guarda domstica de espcie
silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de
aplicar a pena;
i) Pagamento ou parcelamento de Tributos: Art. 168 A, 2o. Art. 337 A, d Cdigo Penal. Lei
n 9.249/95. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137/90, e na Lei n
4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive
acessrios, antes do recebimento da denncia. Por certo, a regra do 2, do art. 9, da Lei n.
10.684/2003 por ser mais benfica, no que tange ao pagamento como causa de extino da
punibilidade, que as anteriores, previstas na lei n 9249/95 e no artigo 168-A 2, passou a
regulamentar integralmente a matria com a persistncia apenas da hiptese prevista no 1, do art.
337-A, que por no se vincular ao pagamento, com suficincia da confisso do dbito e fornecimento
de informaes antes do incio da ao fiscal no sofreu revogao. A tranquilidade da matria
comeou a ser alterada com a edio da lei n. 11.941/2009, que no art. 69 tratou da questo com a
seguinte redao: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. O art. 68 da
Lei n 11.941/2009 trata da mesma matria regrada pelo caput do artigo 9., da Lei n 10.684/2003, o
que fez o STF julgar prejudicada a ADI n 3002, intentada pelo PGR, ao fundamento de que o art. 68 da
nova legislao tacitamente revogou o 9. da anterior. A indagao que se manteve foi se, para fins
penais, a regra do 2, do artigo 9, da lei n 10.684/2003 tambm foi revogada pela entrada em vigor
da lei n 11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo
pagamento que sofreriam uma retrao, pois o art. 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade
pelo pagamento apenas s hipteses submetidas anterior parcelamento, j tendo sido revogadas as
disposies da lei n 9249/95 e do artigo 168-A, 2., conforme acima analisado. Persistiriam, nessa
tica, apenas a extino da punibilidade pelo pagamento ao dbito anteriormente parcelado e mesmo
sem pagamento na regulamentao do 1, do artigo 337-A, do Cdigo Penal. Ocorre que melhor
interpretao passou a ser construda no sentido de que o artigo 69, da lei n. 11.941/2009, no
revogou o 2, do artigo 9, da lei n 10.684/2003, porque tratou de situao diversa, o que no
implica, portanto, em revogao da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogao
expressa, o que no correu (Luiz Flvio Gomes). O diferencial est justamente no fato de que aquela lei
vincula-se aos dbitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto esta se aplica a todos,
mesmo que no submetidos ao regime de parcelamento, sendo, portanto, hiptese mais ampla. Como se
v, fundamental distinguir o pagamento direto (sem parcelamento) do pagamento antecedido de
parcelamento. Atualmente, a Lei n 12.382/2011 disciplina temtica da extino da punibilidade pelo
pagamento (antecedido de parcelamento). H, assim, duas situaes distintas: pagamento direto (regido
pela Lei 10.684/2003 - pode-se dar a qualquer tempo) e pagamento mediante parcelamento (agora
disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes tributrios,
mas suas caractersticas so completamente distintas. Obs.: CTN, art. 156: para Hugo de Brito
Machado todas essas situaes implicam a extino da punibilidade.
DESCAMINHO: Por outro lado, nunca houve previso especfica de causa extintiva da
Principais obras consultadas: Luiz Regis Prado e Vitor Eduardo Rios Gonalves (Sinopse Saraiva).
Legislao bsica: arts. 150 a 154 do CP.
Violao de domiclio (art. 150): Aumenta-se a pena de um tero, se o fato cometido por funcionrio
pblico (conceito do art. 327) que no seja autoridade (se for autoridade, ser crime do art. 3, b, da
4.898/65 - Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...)b) inviolabilidade do
domiclio), fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades estabelecidas em lei, ou com
abuso do poder (somente pode abusar quem tem poder para tanto, excedendo-se; ex: oficial de justia
que fica na casa mais tempo que o necessrio contra a vontade do morador). No constitui crime a
entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias durante o dia, com observncia das
formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia e a qualquer hora do dia ou da noite, quando
algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser, o que vem ao encontro da CF: art. 5,
XI: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial. Conceito de casa amplo: qualquer compartimento habitado; aposento
ocupado de habitao coletiva; compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou
atividade. Bem jurdico tutelado: liberdade privada. Sujeito ativo: crime comum, eis que pode ser
praticado por qualquer pessoa. Podem pratic-lo: locador (proprietrio-possuidor indireto) em face do
locatrio (possuidor direto). Sujeito passivo: morador, no necessariamente o proprietrio. Podem ser
vtimas: repblica de estudantes (habitao coletiva), ocupante de quarto de hotel/motel, ocupante de
trailer (motor home), se veculo estiver parado e servindo de casa; se em movimento (trnsito), no h a
proteo domiciliar (tema controvertido). Residncia com famlia e pais: os pais so os titulares do
direito de proibio, pois os filhos lhe so subordinados. Residncia com comunidade residente:
tambm h subordinao. Ex: pensionato, colgio, convento, mosteiro. Pais, reitor, proco, diretor
sero os sujeitos passivos. Na ausncia deles, o direito passa aos subordinados. Mesmo no regime de
subordinao, os dependentes ou subordinados tm direito sobre suas dependncias exclusivas (quarto
da freira dentro do convento). Numa famlia, os titulares do direito de excluso ou admisso so marido
e mulher. Filhos tambm tm direito de admitir terceiros nas dependncias. Pai pode entrar no quarto
do filho e no haver crime se for contra a vontade dele. Patro tem direito de entrar no quarto da
empregada domstica. Regime de igualdade: repblica de estudantes, todos os moradores so titulares
de admitir e excluir algum, assim como marido e mulher vivem em regime de igualdade. Tipo
objetivo: entrar ou permanecer na casa alheia ou dependncias sem anuncia. Casa alheia desabitada:
atpico. Casa alheia ausentes os moradores: h crime. Escritrio ou local de trabalho de advogado segue
Lei 8.906/94: Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de
advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que
trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e
apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo,
em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham
informaes sobre clientes. (Includo pela Lei n 11.767, de 2008) 7o A ressalva constante do 6o
deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra
da inviolabilidade.
Violao de correspondncia (art. 151): para CRBitencourt, o caput do art. 151 e seu 1 esto
revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os servios postais), que mantm o preceito primrio
do caput (devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem). Rogrio
Greco vai mais alm e sustenta que todo o artigo est revogado. Assim, a anlise passa a ser do art. 40
da Lei 6.538/78 (devassar, indevidamente, o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem
-deteno de 06 meses ou multa de 20 dias-multa). Devassar tomar conhecimento total ou parcial do
contedo, ainda que no rompa o envelope. O 1 do art. 40 prescreve que incorre nas mesmas penas
quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou
destru-la, no todo ou em parte; trata-se de um crime formal neste caso, com fim especial de agir. Os
incisos II e III do 1 do art. 151 tratavam de divulgao, transmisso a outrem, utilizao ou
impedimento de comunicao telegrfica ou radioeltrica ou conversao telefnica, o que restou, pelo
menos na parte tocante divulgao de conversa telefnica, revogado pela Lei de Interceptao
(9.296/96). Greco insiste que todo o art. 151 foi revogado. Interceptao de correspondncia de preso:
CRBitencourt afirma que todas as autorizaes legais relativas inviolabilidade do sigilo de
correspondncia de presos so inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudncia majoritrias
(como cita Greco) so favorveis quebra do sigilo da correspondncia de presos ao argumento de que
no existem direitos absolutos, em nome da ordem pblica. Excepcionalmente ser possvel
administrao penitenciria interceptar carta de presidirio sem autorizao judicial, uma vez que sigilo
no pode salvaguardar prticas ilcitas (HC 70.815-5 SP, Celso de Melo). Violao de correspondncia
entre marido e mulher: Greco e Nelson Hungria afirmam que no h crime, pois h comunho de vida.
Damsio de Jesus lembra ser permitido ao curador abrir carta endereada ao doente mental e ao pai
abrir a endereada ao filho menor, pois, embora este tenha direito intimidade, tal direito no
absoluto, podendo ser violada a carta sempre que verificada a existncia de qualquer risco para o
menor. Para que haja crime, necessrio que a abertura da correspondncia se d de forma indevida
(elemento normativo do tipo), de modo que o consentimento do destinatrio exclui a tipicidade.
Entendese que, entre marido e mulher existe consentimento tcito quando se trata de correspondncia
bancria ou comercial, presuno esta que cede quando se demonstra que havia orientao expressa
para que o cnjuge no abrisse a correspondncia endereada ao outro. Tampouco existe tal presuno
quando se trata de carta enviada por amigo ou parente.
Art. 153, 1-A. (Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidas
em lei, contidas ou no nos sistemas de informao ou banco de dados da Administrao
Pblica).Essa modalidade qualificada foi introduzida no Cdigo Penal pela Lei n. 9.983/2000 e se
refere a outro tipo de informao sigilosa ou reservada, ou seja, aquelas que sejam assim definidas
expressamente em lei. Trata-se, pois, de norma penal em branco a ser complementada por outras leis. A
conduta tpica a mesma da modalidade simples, divulgar sem justa causa.
Violao do segredo profissional (art. 154): revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem
cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem. Crime sujeito representao. No se confunde com o crime do art. 325 (violao de sigilo
profissional: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo,
ou facilitar-lhe a revelao), crime praticado por funcionrio pblico contra a administrao pblica
em geral. Exige-se vnculo entre o agente do crime e a vtima, de modo que o segredo tenha sido
revelado por algum que o soube pela vtima em razo do ofcio. Exs: tutor, curador. Ofcio abrange
servios manuais ou mecnicos (empregadas domsticas). Tem que existir potencialidade lesiva, sob
pena de vir a ser mero crime contra a honra (difamao, por exemplo). crime formal (consuma-se
com a revelao), instantneo, prprio quanto ao sujeito ativo, comum quanto ao passivo.
Excepcionalmente cabe a tentativa, se conduta for plurissubsistente. Se o agente toma conhecimento do
segredo em razo de funo pblica, a revelao constitui crime especial previsto no art. 325 do Cdigo
Penal.
magistrado, por exemplo, mediante introduo, entre os nmeros-alvo da investigao, de outro que
no digam respeito ao fato, assim como a interceptao, a pretexto de se realizar a investigao
criminal, utilizada com fins de espionagem industrial ou de investigao privada. O TIPO
SUBJETIVO o dolo, no se exigindo especial fim de agir. A CONSUMAO se d com a
interceptao, independente se h gravao, divulgao ou aproveitamento. (Fonte: JP Baltazar. Crimes
Federais).
Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (tempus regit actum).
Uma lei vigora at ser revogada por outra. o princpio da continuidade das leis.
A lei penal, todavia, depois de revogada, poder continuar a regular fatos, desde que para beneficiar o
ru, o que se denomina extra-atividade. Esta possui espcies: a retroatividade e a ultra atividade.
Princpios aplicveis:
a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal
(art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF);
b) retroatividade da lei mais benigna, os quais se encontram assentados na CF/88.
Hipteses de conflitos de leis penais no tempo:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime (lei
abolicionista), cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado
a) Lex mitior:
a.1) abolitio criminis- hiptese em que o legislador deixa de incriminar determinada conduta. A lei
nova, ento, retroage para alcanar fatos praticados sob a gide de outra lei (art. 2, pargrafo nico,
CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos penais,
permanecendo apenas os civis. uma causa extintiva de punibilidade (art. 107, III, CP).
No se confunde com o princpio da continuidade normativo-tpica, caso em que a conduta proibida
migra para outro tipo penal. a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de raptar mulher
honesta (que passou a ser sequestro qualificado art. 148, 1, V, do CP).
Ateno: A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trouxe um caso de abolitio criminis
temporria em seus art. 30 e art. 32 em relao aos possuidores de arma no registradas. Nesse caso, a
atipicidade da conduta somente ocorre durante o perodo em que a Lei assinala, no retroagindo efeitos
para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei n 10.826/2003). STF, HC 90995, Inf. 494.
OBS: Vacatio legis indireta: De acordo com Rogrio Greco a hiptese em que a lei, alm do seu
normal perodo de vacatio legis, prev em seu prprio corpo outro prazo para que determinados
dispositivos possam ter aplicao, a exemplo do que ocorreu com o art. 30 da Lei n 10.826, de 22 de
dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)
a.2) novatio legis in mellius: lei nova, sem descriminalizar a conduta, mais favorvel ao ru. A lei
nova retroage mesmo que j haja sentena condenatria em fase de execuo, permanecendo apenas os
efeitos civis da deciso transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP).
b) Lex gravior:
b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera crime fato at ento no incriminado. A lei nova
no retroage. A lei revogada possui ultra-atividade;
b.2) novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no
retroagir.
Smula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja de natureza processual ou material, que, de alguma
forma, amplie as garantias de liberdade do indivduo, reduza as proibies e, por extenso, as
consequncias negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos
penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade,
considerada lei mais benigna.
Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses perodo?
Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949, p.119); no Masson (2011, p.
115).
Competncia para aplicar a lei penal mais benfica:
a) na fase do inqurito e at a prolao da sentena - juiz de 1 grau;
b) fase recursal Tribunal;
c) fase executria, com deciso transitada em julgado juzo da vara das execues penais.
Smula 611-STF Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a
aplicao de lei mais benigna.
Lei intermediria: hiptese em que a lei a ser aplicada no seja nem aquela vigente poca dos fatos,
tampouco aquela em vigor quando da prolao da sentena. (Greco, pag. 112). Quando favorvel ao
ru, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04).
Conjugao/combinao de leis penais (lex tertia): Hungria refutava a hiptese, sob pena de
transformar o julgador em legislador. a teoria da ponderao unitria que considera a lei em sua
totalidade, aplicando-se uma ou outra. F. Marques defende a combinao ao argumento de que o
julgador est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais em obedincia ao princpio da
equidade. A teoria da ponderao diferenciada consiste em analisar cada disposio de cada lei,
combinando-as em benefcio do ru.
possvel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006
sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76?
O STF possui a compreenso da impossibilidade de mesclar duas leis distintas, sob pena de usurpao
de poderes por parte do Judicirio, investindo o julgador em rgo legiferante, pois se estar criando
uma terceira lei. A seguir, um precedente em que se encontra esposada a tese:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76).
PRETENSO DE INCIDNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA NO 4 DO ART. 33
DALEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5, INC.
XL, DA CONSTITITUIO FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES
FAVORVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB PENA DE SE CRIAR, PELA VIA DA
INTERPRETAO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA). USURPAO DE FUNO
LEGISLATIVA. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. POSSIBILIDADE
DE APLICAO DA LEI EM SUA INTEGRALIDADE, COM O QUE RESTA ATENDIDO O
PRINCPIO DA RETROAO DA LEI BENFICA. CONCESSO DA ORDEM, EM PARTE,
PELO STJ PARA QUE O TJ/RS EXAMINASSE O CASO CONCRETO E APLICASSE, EM SUA
INTEGRALIDADE, A LEI MAIS FAVORVEL. MINORANTE DA LEI N. 11.343/2006 NEGADA
PELA CORTE ESTADUAL EM RAZO DE O PACIENTE OSTENTAR MAUS ANTECEDENTES,
EMERGINDO FAVORVEL A FIXAO DA PENA COMINADA NA LEI N. 6.368/76.
AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A minorante do 4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 no incide sobre a pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368, posto no ser possvel
mesclar partes favorveis de normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex tertia)
pela via da interpretao, sob pena de usurpao da funo do Poder Legislativo e, em consequncia,
de violao do princpio da separao dos poderes. 2. A aplicao da lei mais favorvel, vale dizer a Lei
n. 6.368/76, sem a minorante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ou a novel Lei de Entorpecentes,
com a minorante do 4 de seu art. 33, atende ao princpio da retroatividade da lei benfica, prevista no
art. 5, inc. XL, da Constituio Federal, desde que aplicada em sua integralidade. 3. In casu, o acrdo
impugnado, perfilando o entendimento acima, concedeu parcialmente a ordem para determinar ao
TJ/RS que verificasse qual a lei mais favorvel, a Lei n. 6.368/76, vigente poca dos fatos, ou a Lei n.
11.343/06, com a minorante prevista no 4 de seu art. 33, sendo certo que a Corte estadual entendeu
inaplicvel a minorante da novel Lei de Entorpecentes sob o fundamento de que o paciente no
preenche os requisitos exigidos, porquanto ostenta maus antecedentes, emergindo mais benfica a Lei
n. 6.368/76, cuja pena mnima cominada de 3 (trs) anos, contrastando com a pena de 5 (cinco) anos
cominada no art. 33 da Lei da Lei n. 11.343/06. 4. Deveras, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
estabelece que Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de
um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao
Legislao Bsica:
todos do CP.
Artigos 5. CRFB, incisos XLII, XLIII, XLIV. Artigos 107, IV, e 109 ao 119,
Prescrio: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu no
exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a
imprescritibilidade a exceo estabelecida nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV, da
CRFB/88 (racismo e aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico, respectivamente, alm de outras hipteses previstas pelo Direito Internacional
como, por exemplo, o crime de tortura). Consequncia dessa exceo firmada pela Carta Magna, temse que o legislador ordinrio no pode instituir outros casos de imprescritibilidade.
Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Fundamento legal: artigos 107, IV, art. 109 a 119 do CP.
Espcies:
a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer antes de a
sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os efeitos penais
do crime. O lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime ou do dia em
que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando, contudo, causas
que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). Nos crimes contra a dignidade sexual
de crianas e adolescentes, o prazo comea a correr quando a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo
se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal, conforme lei 12.650/2012.
A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se em:
a.1) prescrio propriamente dita: o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade
abstratamente cominada ao delito, segundo a tabela do art. 109 do CP;
a2) prescrio retroativa: o prazo regula-se com base na pena aplicada na sentena penal
condenatria. A Lei 12.234/10 alterou o 1 do art. 110 do CP. Com esta alterao, um dos marcos
temporais da prescrio retroativa foi suprimida. Anteriormente havia dois perodos autnomos
possveis nesta modalidade de prescrio: 1) da data do fato at o recebimento da denncia ou queixa;
2) da data do recebimento da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram perodos
prescricionais autnomos (no podem ser somados). Com a alterao legislativa, a prescrio retroativa
somente ocorrer entre a data do recebimento da inicial e a sentena condenatria. Agora somente
ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do judicirio (morosidade processual) e no
por morosidade do MP ou polcia na investigao;
a3) prescrio intercorrente ou subsequente: a exemplo da retroativa, regula-se com base na pena
em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro, comeando a correr a partir da
data da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa. Recentemente, o STF
considerou que o trnsito em julgado para a defesa deve ser computado no momento em que cessa a
possibilidade de haver recurso ordinrio (termo final), se o Recurso Especial (para o STJ ou TSE) ou o
Recurso Extraordinrio (STF) forem inadmitidos (HC 86.125).
imunidade parlamentar;
citao por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366 do CPP);
deferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos fiscais (art. 83, 3, da Lei n.
9.430/96, com redao dada pela Lei 12.382/2011).
Por fim, a prescrio executria suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art.
116, pargrafo nico).
pronncia;
Se o ru for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos fixados pelo art.
109, acrescidos de 1/3. importante registrar que a reincidncia no influi no prazo da prescrio da
pretenso punitiva (smula 220 do STJ).
Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional reduzido pela metade quando o
agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta.
Ambos os fatores de reduo aplicam-se tanto prescrio da pretenso punitiva como da executria
(art. 115 do CP). Discute-se se por data da sentena deve-se considerar a deciso de 1 grau ou se deve
ser compreendida a data da sentena com trnsito em julgado. Para Nucci, a data a ser considerada a
da sentena de 1 grau. O STF tem posio dbia, conforme se verifica no AI 624.599-1 e no HC
89969, bem como o HC 107398/RJ abaixo juntado. Na STJ, a posio no sentido de que a data a ser
considerada a da deciso de 1 grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10; HC 86.320/SP, Primeira Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006; REsp 951510/DF, 5 Turma, DJe de
04/08/2008).
O artigo 366 do CP. no estipulou prazo de suspenso da prescrio. Logo, h possibilidade de se
interpretar que a suspenso permanece at o dia em que o ru for encontrado. Mas, assim pensando, o
crime se tornaria imprescritvel na prtica. Para a doutrina e a jurisprudncia, o processo fica suspenso
pelo prazo mximo em abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida, retoma-se o curso de
prescrio, calculado pelo mximo da pena em abstrato prevista (NUCCI, p. 556). O STJ caminha
nessa direo. Contudo, o STF possui posio admitindo que a prescrio fique suspensa
indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
No clculo da prescrio, influem as causas de aumento e diminuio da pena, utilizando-se o limite
mximo para o aumento e o percentual mnimo para a diminuio. Para anlise da prescrio preciso
levar em considerao o fato criminoso narrado na denncia, e no a classificao feita pelo autor da
ao penal (NUCCI, p. 557).
Prescrio da multa: ocorre em 2 anos quando a multa for a nica cominada ou aplicada. Caso
contrrio, no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade. s penas
restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109, pargrafo
nico).
Termo a quo da prescrio: Enuncia o art. 111 do CP que o prazo de prescrio antes do trnsito em
julgado se inicia da data em que se consumar o crime. a aplicao prescrio da teoria do resultado,
diversamente do que ocorre com a determinao do tempo do crime, em que se adota a teoria da
atividade. O mesmo dispositivo indica ainda que o prazo de prescrio passa a correr no caso de
tentativa, a partir da cessao da atividade, assim como nos crimes permanentes, com o trmino da
permanncia. Quanto aos crimes de bigamia e falsificao ou alterao de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornar conhecido das autoridades responsveis pela persecuo penal
(polcia, MP ou juiz), prescindindo que seja manifestado formalmente.
126. A prescrio da execuo da pena privativa de liberdade ou da medida de segurana que a substitui
(art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentena e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no
art. 125, os quais se aumentam de um tro, se o condenado criminoso habitual ou por tendncia. 1
Comea a correr a prescrio: a) do dia em que passa em julgado a sentena condenatria ou a que
revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional]. No caso, o STM dera
provimento apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar contra sentena absolutria para
condenar os recorrentes pela prtica do crime de estelionato (CPM, art. 251, 3) RHC 109973/RJ, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RHC-109973)
O TPI foi criado em 1998 pelo Estatuto de Roma, do qual o Brasil parte (Decreto 4.388, de
25/09/2002). A Corte, sediada em Haia, na Holanda, iniciou suas atividades em 2003 e tem
personalidade jurdica de Direito Internacional Pblico prpria, ou seja, no rgo da ONU.
Entretanto, parte do Sistema das Naes Unidas e mantm com ela laos de cooperao,
especialmente com o Conselho de Segurana, como veremos a diante.
A competncia racionae loci do TPI poder ser exercida no territrio de qualquer Estado Parte e, por
acordo especial, no territrio de qualquer outro estado (art. 4, 2). Tambm pode exercer sua
jurisdio sobre atos praticados a bordo de navios ou aeronaves matriculados em Estados-membros do
Tribunal ou que a este se submeta, excepcionalmente, nas condies dos arts. 12, 2, b e 13, a e
c do Estatuto de Roma.
No que toca competncia racionae personae, importa salientar que o TPI adota o princpio da
responsabilidade criminal individual, razo pela qual a Corte no julgar pessoas jurdicas, como
Estados, organismos internacionais e ONGs. O Tribunal tem jurisdio sobre as pessoas responsveis
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (art. 1), sendo irrelevante a nacionalidade
do ru, conquanto tenha sido o ilcito praticado em territrio de Estado-parte ou que o Estado no parte
tenha aderido, excepcionalmente, sua jurisdio. Tambm poder exerc-la (jurisdio),
independentemente de onde o ato tenha sido praticado, sobre nacional de estado que no seja signatrio
do Estatuto, mas que, excepcionalmente, tenha aderido sua jurisdio. Vale destacar que, nos termos
do art. 26, o TPI no detm jurisdio sobre pessoas que, na data do crime, no tenham completado 18
anos (art. 26).
Por fim, na ratione temporis incluem-se apenas os atos praticados aps a entrada em vigor do Estatuto
de Roma, em 2002, e, para aqueles que anuram posteriormente, a partir da data da adeso, salvo se
houver declarao expressa aceitando a jurisdio sobre crime pretrito.
O princpio da complementariedade ou subsidiariedade informa que o TPI s poder agir aps o
Estado tomar todas as providncias cabveis para processar e julgar os indivduos que cometeram
crimes internacionais, ou seja, quando esgotados os recursos judiciais internos, ou quando tais recursos
no existem ou no funcionam de acordo com normas internacionais ou, ainda, quando o Estado no
tomar as providncias cabveis para a apurao e punio dos crimes relacionados no Estatuto.
Dois so os poderes do Conselho de Segurana sobre a jurisdio do TPI, os quais esto previstos nos
arts. 13, (b), e 16 do Estatuto de Roma.
1) O art. 13, (b), permite que o CS noticie ao Procurador do TPI, adotando resoluo vinculante,
qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a prtica de crime sujeitos jurisdio do
Tribunal. Trata-se de jurisdio universal incondicionada do TPI a critrio poltico do CS, sem qualquer
relao com a vinculao ao local dos fatos ou nacionalidade dos autores a Estados que ratificaram o
Estatuto. Esse expediente foi utilizado no Caso Bashir/Darfur, na Res. 1593 de 2005 (o Sudo no
parte do TPI) e no Caso Kadafi, em 2011. ACR (2012, p. 133) elenca 3 requisitos prticos para
aplicao do art. 13, b: a) que o CS identifique um quadro que ameace ou j tenha rompido a paz e
segurana internacionais; b) um quadro generalizado de violaes que supere meras violaes
individuais de DH; c) e que o CS observe o princpio da complementaridade.
2) O art. 16 do Estatuto dispe que nenhum inqurito ou procedimento-crime poder ter incio ou
prosseguir por um perodo de 12 meses a contar da data em que o CS assim o tiver solicitado em
resoluo. Essa suspenso de 12 meses pode ser renovada indefinidamente.
Princpios aplicveis:
a) territorialidade - aplica-se a lei aos fatos punveis praticados no territrio nacional,
independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado, com base na
soberania do Estado. Regra geral no Brasil (art. 5 do CP): territorialidade relativa ou mitigada, por
permitir a aplicao de convenes, tratados e regras de direito internacional, de forma a autorizar a
incidncia de lei estrangeira a um crime praticado em territrio nacional (ex.: crime praticado por
embaixador estrangeiro).
b) real, de defesa ou da proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro que
ofendam bens jurdicos considerados fundamentais para o Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c do CP). Nucci
aponta como casos: alnea a - arts. 121, 122 e 146 a 154 do CP e arts. 28 e 29 da Lei 7170/83 (Lei de
Segurana Nacional); alnea b arts. 155 a 180 e 289 a 311 do CP; e alnea c arts. 312 a 326 c/c
327 do CP.
c) nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro por
autor brasileiro (ativa) - art. 7, inc. II, b e 2 do CP exige que o agente entre no territrio nacional,
que o fato seja punvel tambm no pas em que foi praticado, esteja o crime includo entre aqueles que
a lei brasileira admite a extradio, no tenha sido o agente absolvido no estrangeiro ou no tenha a
cumprido a pena, no tenha sido o agente perdoado no estrangeiro ou no esteja extinta a punibilidade
por qualquer outro motivo, segundo a lei mais favorvel; contra vtima brasileira (passiva) art. 7,
3, do CP, com mais requisitos alm dos exigidos para o agente brasileiro (depois de ter entrado no
Brasil e estar sob julgamento por requisio do Ministro da Justia, extradio ao pas de origem no
foi pedida ou foi negada).
d) universalidade, justia universal ou cosmopolita: permite a punio, por todos os Estados, dos
crimes que forem objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do delito, da
nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. caracterstico da cooperao jurdica
internacional (art. 7, II, a). A competncia firma-se por preveno, sendo caso de extraterritorialidade
condicionada, em regra (concurso das seguintes condies: que o agente entre no territrio nacional, ser
o fato punvel tambm no pas em que foi praticado, estar o crime includo entre aqueles que a lei
brasileira admite a extradio, no ter sido a agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a
pena, no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou no estar extinta a punibilidade por qualquer
outro motivo, segundo a lei mais favorvel).
*exceo: Lei 9455/97, art. 2 (Crimes de tortura: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime
no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente
em local sob jurisdio brasileira). Para alguns autores, a segunda parte do dispositivo citado ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira trata de extraterritorialidade condicionada,
seja porque exige a presena do agente em territrio nacional, seja porque o art. 12 da Conveno
Contra a Tortura (ONU) e o art. 5 da Conveno Interamericana Para Prevenir e Punir a Tortura
determinam que a lei somente seja aplicada caso no haja extradio. No caso de genocdio perpetrado
por brasileiro ou domiciliado no Brasil, a extraterritorialidade incondicionada (no se aplicam as
exigncias do 2 do art. 7). Abrange a hiptese do genocdio (art. 7, I, d) e delitos previstos em
Tratados ou Convenes subscritas pelo Brasil, nas quais o pas se obriga a efetuar a punio exe.:
trfico de drogas, pirataria, trfico de mulheres, tortura.
e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio
estrangeiro e a no sejam punidas art. 7, II, c do CP. princpio subsidirio, aplicvel apenas quando
o governo estrangeiro no demonstre interesse em punir o criminoso.
Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo
Bitencourt, em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites
reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao areo.
Subdivide-se em:
(a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e
martimas) e o espao areo correspondente [espao areo - definido segundo trs teorias: a) absoluta
liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiareas, que significariam o limite
soberania estatal; e) soberania sobre a coluna atmosfrica, adotada pelo Cdigo Brasileiro de
Aeronutica (Dec. 34/67)].
(b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos (de guerra, em servios
militares, em servios pblicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar territorial brasileiro ou
estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados, desde que em
mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas, desde que em pouso no
territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e aeronaves privados brasileiros,
que estejam em alto mar ou no espao areo correspondente.
Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua soberania
tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a
partir da linha de baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 da Lei 8.176/93).
NOVO CP: Art. 5. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional, salvo o disposto
em tratados, convenes, acordos e atos internacionais firmados pelo pas.
1 Considera-se territrio nacional o mar territorial, o seu leito e subsolo, bem como o espao areo
sobrejacente, sendo reconhecido s aeronaves e embarcaes de todas as nacionalidades o direito de
passagem inocente.
2 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional:
I - as embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se
encontrem, bem como as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem
em alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
II - as aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem no
espao areo sobrejacente ao alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
III - a zona contgua, a zona de explorao econmica e a plataforma continental, desde que o crime
seja praticado contra o meio marinho, demais recursos naturais ou outros bens jurdicos relacionados
aos direitos de soberania que o Brasil possua sobre estas reas.
JUSTIFICATIVA - Territorialidade. O artigo 5 trata da territorialidade, isto , a dimenso espacial
da soberania penal brasileira. Corrige erro tcnico existente no atual Cdigo Penal, ao equiparar o mar
territorial, seu leito e subsolo e o espao areo a ele sobrejacente a nosso territrio. Por igual, evita
rea de atrito hoje existente entre as disposies do Cdigo Penal e aquelas constantes no Cdigo
Aeronutico Nacional, mencionando, tanto para as aeronaves quanto para as embarcaes o direito de
passagem inocente. A zona martima contgua ao territrio continental, a zona de explorao
econmica exclusiva e a plataforma continental so tambm equiparadas ao territrio nacional desde
que o crime seja praticado contra o meio marinho, os recursos naturais e outros bens jurdicos
relacionados aos direitos que o pas possua sobre estas reas. Esta sugesto tem em conta a necessidade
de defesa do interesse nacional em face da Amaznia Azul, o oceano e seus importantes e cobiados
recursos.
A aplicao extraterritorial da lei penal brasileira, prevista no art. 7 do CP, pode ser:
(i) incondicionada: aplicvel a lei brasileira a crimes (inciso I) praticados fora do territrio nacional,
ainda que o agente j tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da concordncia do pais
em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se encontrar extinta a
Extraterritorialidade Condicionada
Art. 8. Ser tambm aplicvel a lei brasileira, aos crimes praticados:
I - por brasileiro;
II - por estrangeiro contra brasileiro, desde que no ocorra a extradio;
III - em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, fora das hipteses
do artigo 5 deste Cdigo;
Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) teoria pura da ubiquidade, mista ou unitria,
pela qual lugar do crime pode ser o da ao, do resultado ou do lugar do bem jurdico atingido (... bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado). Outras teorias: teoria da ao ou da
atividade; teoria do resultado ou do evento; teoria da inteno; teoria do intermdio ou do efeito mais
prximo (local onde energia movimentada); teoria da ao distncia ou longa mo (local do ato
executivo); teoria limitada da ubiquidade (local da ao ou do resultado final).
Crime poltico: aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situaes desconexas com
aquelas estabelecidas pelo regime poltico da Nao.
Dois tipos de crimes polticos: prprio: visa desestruturao e subverso apenas do regime poltico
de cada Estado e somente lesam ou pem em risco a organizao poltica (Celso Delmanto), sem
atingir outros bens do Estado ou individuais. Imprprio: visa a lesar, tambm, bens jurdicos
individuais e outros que no a segurana do Estado; ou seja, ofendem tambm outros interesses alm da
organizao poltica.
LFG: h trs critrios para se definir o crime poltico:
a) objetivo: ataque a bens jurdicos do Estado Democrtico, ao territrio nacional ou soberania;
b) subjetivo: motivao poltica;
c) misto: no Brasil vigora o critrio misto, logo, crime poltico (entre ns) o previsto na Lei de
Segurana Nacional (Lei 7.170/83), porm, desde que cometido por motivao ou objetivo poltico.
Exemplo: tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente (art. 11, da
Lei). Cometido esse fato com motivao poltica, temos um crime poltico.
Crimes violentos (homicdios, sequestros) podem ser tratados como polticos se houver uma
fundamentao direta e imediatamente poltica, num contexto de anormalidade institucional (No
configura crime poltico, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradio, homicdio
praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade institucional
de Estado Democrtico de direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou conotao de reao
legtima a regime opressivo (Extradio 1085 Tribunal Pleno). O STF acabou reconhecendo que os
fatos imputados a Cesare Battisti eram crimes comuns, autorizando sua extradio. LFG criticou essa
deciso por entender que os crimes de Battisti foram crimes polticos contra a humanidade, com
evidente finalidade poltica (disputa partidria). E, para LFG, crimes polticos contra a humanidade,
em que pese com estrito escopo poltico, so imprescritveis, no anistiveis e extraditveis.
CF trata de crime poltico em duas oportunidades: a) competncia do judicirio (JF competente para
julgar o crime poltico e STF o recurso ordinrio) e b) vedao de extradio nos crimes polticos. CF
no define crime poltico.
STF: atos de natureza terrorista no so crimes polticos, uma vez que CF repudia o terrorismo (art. 4).
Logo, cabe extradio pela prtica de atos terroristas. Genocdio no crime poltico e permite
extradio.
Supremo Tribunal Federal e a doutrina ptria tm entendido que s h crime poltico quando presentes
os pressupostos do artigo 2 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83), ao qual se integram os do
artigo 1: a materialidade da conduta deve lesar real, ou potencialmente, ou expor a perigo de leso a
soberania nacional, o regime representativo, a Federao e o Estado de Direito, por exemplo, de forma
que, ainda que a conduta esteja tipificada na Lei de Segurana Nacional, preciso que se lhe agregue a
motivao poltica.
Lei 7.170/83: esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: a integridade territorial
e a soberania nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito; a
pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Quando o fato estiver tambm previsto como crime no
Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao
desta Lei: a motivao e os objetivos do agente; a leso real ou potencial aos bens jurdicos
mencionados no artigo anterior.
Crimes da 7.170/83: entrar em entendimento ou negociao com governo ou grupo estrangeiro, ou
seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil; tentar submeter o territrio
nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas; aliciar indivduos de outro pas para
invaso do territrio nacional; tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente; importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem autorizao da
autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas; na mesma
pena incorre quem, sem autorizao legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantm em
depsito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo; comunicar, entregar ou
permitir a comunicao ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organizao ou grupo de
existncia ilegal, de dados, documentos ou cpias de documentos, planos, cdigos, cifras ou assuntos
que, no interesse do Estado brasileiro, so classificados como sigilosos; Incorre na mesma pena quem
promove espionagem; sabotagem contra instalaes militares, meios de comunicaes, meios e vias de
transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas, usinas, barragem, depsitos e outras instalaes
congneres; integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento que
tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o
emprego de grave ameaa; tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o
regime vigente ou o Estado de Direito; tentar impedir, com emprego de violncia ou grave ameaa, o
livre exerccio de qualquer dos Poderes da Unio ou dos Estados; apoderar-se ou exercer o controle de
aeronave, embarcao ou veculo de transporte coletivo, com emprego de violncia ou grave ameaa
tripulao ou a passageiros; devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado,
incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas
clandestinas ou subversivas; revelar segredo obtido em razo de cargo, emprego ou funo pblica,
relativamente a planos, aes ou operaes militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou
revolucionrios; fazer, em pblico, propaganda:de processos violentos ou ilegais para alterao da
ordem poltica ou social; de discriminao racial, de luta pela violncia entre as classes sociais, de
perseguio religiosa; de guerra; incitar: subverso da ordem poltica ou social; animosidade entre
as Foras Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituies; luta com violncia entre as
classes sociais; prtica de qualquer dos crimes previstos nesta Lei; constituir, integrar ou manter
organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou no, com ou sem
fardamento, com finalidade combativa; fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso nome ou forma
simulada, partido poltico ou associao dissolvidos por fora de disposio legal ou de deciso
judicial; caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara dos
Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato
ofensivo reputao; ofender a integridade corporal ou a sade de qualquer das autoridades
mencionadas no artigo anterior; qualifica se resulta leso grave ou morte; matar qualquer das
autoridades.
Crimes Militares (base para o resumo: jurisprudncia do STJ, do STF e obra de Fernandes Neto,
Benevides).
Origem do direito militar no Brasil: 1808 (Conselho Supremo Militar de Justia).
Conceito de crime militar: Os crimes militares podem ser:
a) puros ou prprios (puramente militares): somente esto definidos no Cdigo Penal Militar e cuja
ao penal somente pode ser intentada contra militares, ou seja, exige-se uma qualidade pessoal do
agente, tais como a Desero, a Embriaguez em Servio e a Violncia contra Superior; em virtude da
existncia de delitos militares que no possuem igual definio na lei penal comum e que so passveis
de cometimento por civis (p. ex: Dos Crimes contra o Servio Militar e o Dever Militar), no se pode
afirmar que crimes propriamente militares so todos aqueles que no possuam igual definio na
legislao comum, como alguns conceituam, uma vez que os delitos acima mencionados no
encontram definio no Cdigo Penal e so cometidos por civis.
b) imprprios: aqueles cuja definio tpica tambm est prevista na lei penal comum, como, por
exemplo, os crimes de peculato e falsidade ideolgica. A natureza castrense do fato delituoso, no caso
de crime imprprio, resulta da conjugao de diversos elementos definidos no art. 9, II, "c", e no art.
10, III, ambos do CPM, dentre os quais se destacam a condio funcional do agente e a do sujeito
passivo da ao delituosa, impondo-se, ainda, para a caracterizao do ilcito penal militar, a condio
do agente se encontrar em situao de atividade (REsp 555396 / MS). Situao de atividade aquela
em que ele no est na reserva ou reforma. Os crimes impropriamente militares, ou acidentalmente
militares, podem ser cometidos por militares e, em situaes excepcionais, tambm por civis. Ou seja,
so os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidado, civil ou militar, mas
que, quando praticados por militar em certas condies, a lei considera militares, como os crimes de
homicdio e leso corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimnio, os crimes de
trfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupo, os crimes de falsidade, entre outros. So
tambm impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como
o de violncia contra sentinela (CPM, art. 158)
Art. 9 do CPM: o legislador adotou o critrio 'ratione legis', isto , crime militar o que a lei
obviamente considera como tal. Como se observa abaixo, a lei adotou critrios doutrinrios como
'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Ou seja, os crimes militares so aqueles
definidos em lei, adotando-se, portanto, o critrio ratione legis, conforme se depreende da leitura do
inciso LXI do artigo 5, artigo 124 e 4 do artigo 125, todos da Carta Magna.
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata ste Cdigo,
quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o
agente, salvo disposio especial; II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com
igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou
assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de
atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em
comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o perodo de manobras ou
exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em
situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem
administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil,
militares da ativa, da reserva, reformados ou por civis, apontando-se, em relao aos inativos e aos
civis, que, nos exatos termos do inciso III do artigo 9, sua conduta deve ter por finalidade ofender as
Instituies Militares. A Justia Militar Estadual, por sua vez, no possui competncia to abrangente
quanto a sua congnere. De acordo com o 4 do artigo 125 da CF/88, compete-lhe processar e julgar
os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei. Nota-se, assim, que sua competncia
ratione materiae e ratione personae, ou seja, sua rea de atuao mais restrita que a Justia Militar
Federal, uma vez que se lhe atribui competncia para julgar, apenas, os crimes militares praticados
pelos militares estaduais, os quais, por fora do artigo 42, abrangem os membros das Polcias Militares
e dos Corpos de Bombeiros Militares. Justia militar estadual no julga civil.
Observao: no cabe (Damsio de Jesus sustenta que cabe) aplicao dos institutos da 9099/95 na
justia militar (o art. 90-A da 9.099/95 veda), mas cabe suspenso condicional da pena, na forma do
CPM.
oficiais das Foras Armadas. b) ao Conselho Permanente de Justia: formado por juiz auditor (juiz
militar federal) e trs oficiais inferiores (at capito-tenente ou capito) e um oficial superior, que ser
o presidente: julgaro os integrantes das Foras Armadas no oficiais (praas).
1 instncia da Justia Militar Estadual a) Juzes de Direito, a quem compete julgar os crimes
militares praticados contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares (habeas corpus,
mandado de segurana, aes civis ordinrias, etc.); b) Conselhos de Justia, presididos pelo Juiz de
Direito e integrados por quatro oficias da ativa escolhidos mediante sorteio realizado pelo Juiz togado.
H duas espcies de Conselhos de Justia: o Permanente, para julgar praas (do soldado ao subtenente)
e praas especiais (cadete e aspirante a oficial), e o Especial, para julgar os oficiais (do 2 tenente ao
Coronel). A 2 instncia em SP, MG e RS do TJ Militar (com militares participando da composio).
Nos demais Estados a 2 instncia ser uma Cmara Especializada do TJ.
Justia militar estadual no julga civil (Smula 53 do STJ). Logo, civil que mata dolosamente
policial ou bombeiro militar em servio ou em razo do servio ser julgado pelo Jri estadual.
Civil que mata dolosamente militar federal em servio ou em razo do servio: justia militar
federal (STF HC 91003 BA). No h tribunal do jri militar.
Militar federal ou estadual mata dolosamente civil: jri (federal ou estadual) julgar, e o crime ser
o do art. 121 do CP. Se vtima for militar, crime militar e justia militar julgar.
Crime de militar contra militar em folga: justia comum. HC 110286/RJ, rel. orig. Min. Dias
Toffoli, red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 14.2.2012. (HC-110286).
Se justia comum julga militar por crime comum (ex: tortura), a justia comum lhe determina a
perda do oficialato. A JM o faz nos crimes militares (STF, maio de 2012: AG. REG. NO AI N. 769.637MG)
Jri julgar (e no JM): militar mata por motivo privado, sem relao com as funes. HC N.
103.812-SP.
Pode ocorrer de ser processado na JF e tambm na JM pelo mesmo contexto criminoso, desde que
por crimes distintos. Exemplo: responder na JF por crime de atentado contra a segurana area (art. 261
do CP) e na JM por inobservncia de lei, regulamento ou instruo e por homicdio culposo.HC
105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)
PM atira culposamente em oficial do Exrcito dentro de quartel federal: justia militar federal julga,
pois houve leso indireta Unio. CC 107.148-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 13/10/2010.
Justia comum julgar civil que causa leso culposa em militar federal no servio. HC 99671/DF,
rel. Min. Ellen Gracie, 24.11.2009. (HC-99671).
Crime militar praticado conexo (ligado, relacionado) a crime comum: haver ciso processual, ou
seja, pelo crime militar responde-se no juzo militar, pelo comum, no comum. Se foi absolvido do
crime comum na justia comum, isso no implica absolvio no juzo militar. HC N. 97.572-SP
Furto de bem particular (pertencente a servidor militar) dentro de unidade militar: justia comum.
No houve violao (invaso) s instituies militares. CC 115.311-PA, 2011.
Justia militar julga militar da ativa em crime contra civil em lugar sujeito administrao militar:
CC 106.623-DF.
Justia militar: leso corporal de militar contra civil. No houve animus necandi. CC 120.201-RS,
Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 25/4/2012.
Policial militar reformado que injuria dois PMs em servio: juiz de direito. A competncia da
justia militar tem interpretao restritiva. HC 125.582-SP, em 27/4/2010.
Cabe justia comum (e no militar): homicdio culposo em acidente em que vtima e acusado
sejam militares, fora do servio nem em lugar sujeito administrao militar (concurso do TJ ES
2011).
Juzo comum pode decretar a perda da funo pblica por militar condenado por crime comum
(prova do TJ ES 2011).
Insignificncia e crime militar: os requisitos para reconhecimento da insignificncia no crime
militar so mais severos que no direito comum, pois se levam em conta hierarquia e disciplina. No
cabe insignificncia na posse de droga (art. 290 do CPM).
6.c. Crimes contra o patrimnio: roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho
possessrio e dano
(antigo ponto 15b)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo
Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 3, 2012;
MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.
<Art. 157: Roubo> 1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante
violncia ou grave ameaa a pessoa (violncia prpria), ou depois de hav-la, por qualquer meio,
reduzido impossibilidade de resistncia (violncia imprpria) (roubo prprio) ou quando a
violncia ou ameaa exercida aps a subtrao, para assegurar a impunidade do crime ou a deteno
da coisa para si ou para terceiros (roubo imprprio) OBS1: roubo imprprio no admite violncia
imprpria. OBS2: a subtrao, mediante violncia ou grave ameaa, para assegurar a utilizao
transitria do bem (roubo de uso), para a grande maioria da doutrina e para o STF, tipifica o crime de
roubo. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade do patrimnio (propriedade, posse e deteno),
liberdade individual e integridade corporal. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa, exceto o proprietrio. 4.
Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, incluindo o possuidor ou o terceiro que sofra a violncia. 5. Tipo
Subjetivo. Dolo e o especial fim de agir o apossamento injusto da coisa em benefcio prprio ou
alheio.
6. Consumao e Tentativa. a) roubo prprio: STF e STJ adotam a Teoria da Amotio ou
Apprehensio, consoante a qual o crime se consuma no momento em que o agente obtm a posse da res
furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo prescindvel que o
objeto do crime saia da esfera de vigilncia da vtima (STJ, AgRg no REsp 1214179). Na doutrina,
entretanto, prevalece a filiao Teoria da Ablatio, que tem a consumao ocorrida apenas quando h a
posse mansa e pacfica da coisa subtrada (Prado, p. 303); b) roubo imprprio a consumao se d
com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, logo depois de subtrada a coisa. No tocante
possibilidade de tentativa, h divergncia doutrinria: uma corrente entende inadmissvel, em quanto
outra admite o conatus, se a pessoa flagrada no momento em que est fazendo o uso de violncia ou
grave ameaa.
7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. O 2 traz as hipteses do roubo circunstanciado
(Conforme smula 443/STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo considerar apenas o
nmero de majorantes), quais sejam: emprego de arma de fogo (Segundo a jurisprudncia, no h
necessidade de apreenso e percia na arma, se for possvel confirmar o emprego desta e sua
potencialidade lesiva por outro meio de prova - STF, HC 103046). Com relao arma desmuniciada
existem dois posicionamentos: 1 do STF - irrelevante saber se a arma de fogo estava ou no
desmuniciada, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. No se mostra necessria,
ademais, a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial
lesivo - HC 102263; e 2 do STJ - A utilizao de arma inidnea (constatado pela percia), como
forma de intimidar a vtima do delito de roubo, caracteriza a elementar grave ameaa, porm, no
permite o reconhecimento da majorante de pena - HC 175495. No incide o aumento se a arma for de
brinquedo, pois a Smula 174, STJ, foi cancelada), concurso de duas ou mais pessoas (se um dos
agentes for menor de 18 anos, o agente maior responder pelo roubo majorado em concurso com o
crime de corrupo de menores. STF e STJ admitem o concurso material entre o crime de roubo em
concurso de pessoas e o crime de quadrilha ou bando [inclusive armado], pois os bens jurdicos so
distintos - STF, HC 85183), se a vtima est a servio de transporte de valores, se o veculo vier a ser
transportado para outro Estado ou pas (exige-se a efetiva transposio dos limites territoriais para
outro estado ou pas), e se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade (haver
concurso entre o crime de roubo na forma simples [ou com outra causa de aumento de pena] e o crime
de sequestro e crcere privado se o agente desejar cercear a liberdade de locomoo da vtima, por
qualquer outro motivo, depois da consumao do roubo, sem nenhuma conexo com sua execuo).
Por fim, o 3 traz a figura do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o
latrocnio. Entende-se que a violncia deve ser dolosa e durante o roubo, ao passo que o resultado
morte pode ser doloso ou culposo. Lembrar da Smula 610/STF (H crime de latrocnio, quando o
homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima), de a acordo com
<Art. 158: Extorso> 1. Tipo Objetivo. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faa algo, com o intuito de obter vantagem econmica (art. 158,
CP). Diferencia-se do roubo pelo fato de, neste ltimo, a conduta da vtima irrelevante para a
subtrao da coisa, enquanto que, na extorso, a participao da vtima essencial para a obteno da
vantagem (PRADO, 2010, p. 332). A extorso no admite violncia imprpria, ao contrrio do roubo.
No se admite continuidade delitiva entre roubo e extorso j que no so delitos da mesma espcie,
pois previstos em tipos penais diversos, bem como seus modos de execuo so distintos (STF, HC
67181 e STJ, REsp 437157). Distingue-se da concusso, pois nesta o agente funcionrio pblico que,
sem usar violncia pessoa ou grave ameaa, exige vantagem indevida em razo de sua funo. 2.
Bem jurdico tutelado. O patrimnio e a integridade fsica e psquica do ser humano. 3. Sujeito Ativo.
Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem
leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. o dolo e o elemento subjetivo do injusto consistente no fim de
obter indevida vantagem econmica. 6. Consumao e Tentativa. Trata-se de crime formal,
consumando-se com o emprego da violncia ou grave ameaa, independentemente de obteno da
indevida vantagem (Smula 96/STJ), e instantneo. Cabe a tentativa. 7. Causa de aumento de pena e
tipos derivados. No 2, h causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas ou emprego de arma
(A Terceira Seo desta Corte Superior, aps o julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou
entendimento no sentido de serem dispensveis a apreenso da arma e a realizao de exame pericial
para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros
elementos probatrios que levem a concluir pela sua efetiva utilizao no crime - STJ, HC 179596 de
26/06/12). No 3, prev-se a hiptese de crime qualificado pelo resultado leso corporal grave ou
morte (que somente se caracteriza se a extorso pratica mediante violncia, no, pois, mediante grave
ameaa). E, no 4, prev-se o denominado sequestro-relmpago, muito comumente praticado
quando a vtima, que tem sua liberdade restringida, levada para um caixa-eletrnico e forada a
fornecer a senha do carto para que o agente efetue saques em sua conta corrente. Distingue-se do
roubo majorado do art. 157, 2, V, pois aqui no h subtrao, sendo exigido efetiva colaborao da
vtima para a obteno da vantagem. 8. Ao Penal. Pblica incondicionada.
<Art. 159: Extorso mediante Sequestro> 1. Tipo Objetivo. Sequestrar pessoa, isto , arrebat-la,
tir-la de circulao, a fim de obter vantagem (de natureza econmica), como condio ou preo do
resgate. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade patrimonial e liberdade pessoal. 3. Sujeito Ativo.
Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, no sendo necessrio que a vtima da privao
da liberdade seja a mesma que sofre a leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. O dolo, consistente na
vontade livre e consciente de sequestrar, e o elemento subjetivo do injusto (fim de obter vantagem
indevida). 6. Consumao e Tentativa. crime formal, consumando-se com o sequestro da pessoa,
ESBULHO POSSESSRIO (art. 161, 1, II). Observao inicial: o conceito penal de esbulho
possessrio diverso e mais restrito do que o civil. Para que haja esbulho possessrio no campo penal
necessrio que a invaso tenha por fim o esbulho, e seja praticada, em terreno ou imvel alheio, com
violncia pessoa ou grave ameaa, ou, ainda, em concurso de pessoas. A turbao da posse, sem o
propsito de desalojamento, conduta atpica. Bem jurdico tutelado: A propriedade e posse legtima
do imvel. Masson acrescenta que so tuteladas igualmente a integridade fsica e liberdade individual
do sujeito passivo, na medida em que o crime pode ser praticado com violncia ou grave ameaa
pessoa. Esta proteo mltipla permite classifica-lo como crime complexo. Obs.: Se o bem objeto de
financiamento do Sistema Financeiro de Habitao h o esbulho possessrio previsto na lei especial
(art. 9 da Lei 5741/71), sendo que, segundo o STJ, no haver atrao da competncia federal uma vez
que no se verifica a afetao de bens, servios ou interesses da Unio ou da Caixa Econmica (CC
28.707/SP de 2005). Sujeito ativo: Qualquer pessoa, exceto o proprietrio ou co-proprietrio. Mesmo
contra possuidor direto exclui-se a possibilidade do proprietrio devido a elementar terreno ou edifcio
alheio. Se concorrem apenas duas pessoas concurso eventual, nos termos do 29 do CP (desde que
cometido mediante violncia pessoa ou grave ameaa). Mais de duas pessoas configura o concurso
necessrio, elementar da estrutura tpica do crime (sendo dispensvel, nesta hiptese, a violncia
pessoa ou grave ameaa). Sujeito passivo: O proprietrio e/ou o possuidor do imvel (proprietrio,
locatrio, arrendatrio etc.). Tipo objetivo (adequao tpica): So elementos constitutivos: a) invaso
de prdio alheio; b) emprego de violncia OU grave ameaa, OU concurso de mais de duas pessoas; c)
finalidade especial de esbulhar. O verbo invadir tem a significao de penetrar, ingressar. Nada mais
do que o desalojamento total ou parcial (sob qualquer das 3 modalidades) do possuidor, com invaso de
seu terreno ou edifcio. Modalidades: para a tipificao do delito a lei exige que a invaso se faa,
alternativamente: a) com violncia pessoa; b) ou grave ameaa; c) mediante concurso de mais de
duas pessoas. Na primeira hiptese (a), a violncia deve ser fsica (vis absoluta) contra a pessoa (no
contra coisa); na segunda hiptese (b), a ameaa deve ser grave (vis compulsiva), isto , sria, idnea a
<Art. 163: Dano> 1. Tipo Objetivo. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163, CP). O
dano pode ser total ou parcial. O objeto material do crime a coisa alheia (bens mveis ou imveis,
pblicos ou privados). 2. Bem jurdico tutelado. Patrimnio, visando a garantir a integridade da posse
e a propriedade. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa; excepcionalmente, o proprietrio e o condmino. 4.
Sujeito Passivo. O proprietrio ou possuidor. 5. Tipo Subjetivo. Dolo (no comporta modalidade
culposa). 6. Consumao e Tentativa. O crime se consuma com a efetiva destruio, inutilizao ou
deteriorao da coisa alheia. Admite-se a tentativa. Como delito que deixa vestgios de ordem
material (crime no transeunte), a materialidade do fato depende de prova pericial, mas, desaparecidos
os vestgios, admite-se suprimento por outros meios de prova, notadamente a testemunhal (STJ, HC
148599 de 15/12/12). 7. Distines quanto ao objeto material: se for animal silvestre, domstico ou
domesticado, nativo ou extico, incide o crime especfico do art. 32 da Lei 9605/98; se for documento
(pblico ou particular), afastada a hiptese em que a conduta for cometida unicamente com o propsito
de prejudicar o patrimnio da vtima, podero ocorrer os crimes previstos no arts. 305, 356, 336, 337,
todos do CP, ou ainda aquele previsto no art. 3, inc. I, parte final, da Lei 8137/90. 8. Formas
Qualificadas. Circunstncias qualificadoras (art. 163, pargrafo nico): mediante violncia ou grave
ameaa pessoa (I) - desde que constituam meio para a prtica do dano (STJ, APn 290 de 16/03/05);
funes, mesmo que a manifestao se d fora do recinto do Congresso Nacional. Prevalece ainda que
se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurana nacional (art. 26 da Lei
7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurdica da inviolabilidade de causa de
atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b) imunidade formal, processual. Duas
espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53, 2) desde a expedio do diploma, os
parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, hiptese em que os
autos devero ser remetidos Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria (votao aberta), resolva
sobre a priso. O STF j decidiu que essa regra no se aplica na hiptese de priso fixada por sentena
transitada em julgado; (b.2) para o processo (art. 53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF
passou a ter poderes para receber denuncia contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao,
independentemente de prvia licena da casa respectiva; recebida a denuncia, o STF dar cincia
respectiva Casa, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, poder, at a deciso final do processo penal, sustar o seu andamento. Essa
cincia Casa respectiva no necessria em relao denuncia por crime praticado pelo parlamentar
antes da diplomao; em relao a esses crimes, no poder haver sustao do processo por deciso da
Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados Estaduais
(art. 27, 1 da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VIII da CF/88, os vereadores possuem imunidade
material no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio, mas no possuem imunidade
formal (nem para o processo, nem para priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento do parlamentar do exerccio de
suas funes (embora o foro por prerrogativa de funo se mantenha), para o exerccio, por exemplo,
do cargo de Ministro, Secretrio de Estado ou de Municpio e encerram-se com o trmino do mandato.
Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal: Vol. 1, 2012. CUNHA, Rogrio Sanches. Execuo Penal para
Concursos. Salvador: Juspodivm, 2012. PACELLI, Curso de Processo Penal, 17 ed., 2013. GUEIROS,
Artur e JAPIASS, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier, 2012.
1. O Cdigo Penal prev duas espcies de penas privativas de liberdade: a recluso e a deteno. A Lei
de Contravenes Penais prev uma terceira espcie, que a priso simples. A priso simples se aplica
s contravenes penais, em regime semi-aberto ou aberto, sem nenhum rigor penitencirio, tampouco
isolamento noturno.
2. Diferenas entre recluso e deteno: a) a pena de recluso deve ser cumprida inicialmente em
regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado (artigo 33, caput, CP); b) no caso de concurso
material, aplicando-se cumulativamente as penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro a de
recluso (artigos 69, caput, e 76, do CP); c) somente a prtica de crime doloso, punido com recluso,
cometido contra filho, tutelado ou curatelado gera, como efeito da condenao, a incapacidade para o
exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela (artigo 92, II, do CP); d) em relao medida de
segurana, se o fato praticado pelo inimputvel for punido com deteno, o juiz poder submet-lo a
tratamento ambulatorial (artigo 97 do CP), ao passo que se for punido com recluso acarreta
internao; somente os crimes punidos com recluso admitem interceptao telefnica. 3. Regime de
cumprimento da pena. A fixao do regime inicial se opera com a observncia de requisitos objetivos
(tipo e quantidade de pena, alm das circunstncias do art. 59 do CP) e subjetivos
(primariedade/reincidncia e circunstncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o fechado para pena
superior a 08 anos ou pena superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o semiaberto para condenado
no reincidente a pena superior a 04 anos e inferior a oito anos; c) pode ser o aberto para pena igual ou
inferior a 04 anos para no reincidente. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo
processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado
da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio. Sobrevindo
condenao no curso da execuo, somar-se- pena ao restante da que est sendo cumprida, para
determinao do regime. Se a pena foi aplicada no mnimo legal, por serem favorveis as
circunstncias judiciais previstas pelo art. 59 CP no pode ser aplicado regime prisional mais gravoso
(STJ, HC 101085/RJ). A imposio de regime mais severo do que a quantidade de pena reclama
fundamentao idnea (Smula 719/STF), no se prestando a opinio do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime para tanto (Smula 718/STF), sendo vivel a fixao de regime semiaberto para
reincidente com pena igual ou inferior a 04 anos, desde que favorveis as circunstncias judiciais
(Smula 269/STJ).
4. Regime fechado: executado em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. Sujeita o
condenado exame criminolgico pela Comisso Tcnica de Classificao, ficando sujeito a trabalho
diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho, dever social do preso salvo para o preso
poltico e o preso provisrio , d-se dentro do estabelecimento, conforme suas aptides e capacidades,
sendo admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena, em obras
pblicas ou para entidades privadas, neste caso com o consentimento do preso, limitados em 10% os
presos empregados na mo de obra. Caber ao rgo da administrao, entidade ou empresa
empreiteira a remunerao desse trabalho. A prestao de trabalho entidade privada depende do
consentimento expresso do preso. Pode receber permisso de sada escoltada, deferida pelo diretor do
estabelecimento nos casos de falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente,
descendente e irmo ou necessidade de tratamento mdico (benefcio tambm aplicvel aos presos do
semiaberto e aos provisrios). imposto quando a recluso exceder a oito anos ou, se a condenao for
por crime decorrente de organizao criminosa (art. 10, lei 9.034/95) ou crime de tortura (art. 1, 7,
Lei 9455/97).
5. Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela CTC a LEP diz
facultativo , ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilncia, sem isolamento noturno, em
colnia penal agrcola, industrial ou similar. Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do
caso, desde que em deciso fundamentada (Smula 439/STJ). O preso pode, mediante o benefcio da
sada temporria (deferido pelo juiz), frequentar cursos profissionalizantes, de segundo grau ou
superior, tendo direito a sadas externas, sem vigilncia direta (o que no impede o uso de monitorao
eletrnica), para visita famlia ou para participao de atividades para sua reintegrao social, desde
que j tenha cumprido 1/6 de pena, se primrio, ou 1/4 de pena, se reincidente. Para a obteno dos
benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no
regime fechado (Smula 40/STJ). Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o
cumprimento da pena em regime semiaberto, devo o recorrente aguardar a abertura de vaga em regime
aberto (STF, Info 651).
6. Regime aberto: executado em casa do albergado ou estabelecimento adequado. fundado na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado que dever, fora do estabelecimento e sem
vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, com recolhimento
prisional no perodo noturno e nos dias de folga. O ingresso do condenado em regime aberto supe a
aceitao do seu programa e das condies impostas pelo juiz (art. 113 da LEP). Admite-se a
concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo pena em regime aberto, que se enquadre nas
hipteses previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal ou, excepcionalmente, quando se encontrar
cumprindo pena em estabelecimento compatvel com regime mais gravoso, por inexistncia de vagas
em casa de albergado (Precedentes). No se encontrando o paciente em qualquer daquelas hipteses, a
relativa distncia entre o local em que se encontra a casa de albergado e a cidade em que alega possuir
residncia e trabalho fixos no razo que autoriza a concesso da priso domiciliar. (STJ, HC
44.880/MT de 17-11-2005). No mesmo sentido o STF, HC 94526/SP de 24/06/08.
7. Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em estabelecimento
prprio, observados os direitos e deveres inerentes sua condio pessoal.
8. Progresso de regime: O artigo 33, 2, do CP determina que as penas privativas de liberdade
devem ser executadas de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. A progresso baseia-se
em um critrio objetivo (tempo mnimo de cumprimento de pena em regra, ao menos 1/6 da pena) e
em um subjetivo (mrito do condenado bom comportamento carcerrio comprovado pelo diretor do
estabelecimento). A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e
do defensor. A progresso nos crimes hediondos ocorrer aps o cumprimento de dois quintos (2/5),
sendo o apenado primrio, e de trs quintos (3/5), se reincidente. inadmissvel a chamada progresso
per saltum de regime prisional (Smula 491/STJ), com a passagem de regime mais rigoroso para o
mais brando, sem estgio no regime intermedirio, mesmo na hiptese de j ter cumprido o condenado
tempo de pena suficiente no regime fechado. O condenado por crime contra a administrao pblica
ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou
devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. OBS: no possvel postular
progresso de regime por intermdio de habeas corpus porque o requisito subjetivo demanda a
realizao de provas. Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria (Smula 716/STF). No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada
em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial (Smula
717/STF). Cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se a partir
de tal data a nova contagem da frao de um sexto da pena como requisito da progresso (STF, HC
85141).
9. Regresso de regime: (art. 118 da LEP) A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita
forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I
- praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 LEP); II - sofrer condenao, por
crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo
111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos
anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2
Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o condenado.
possvel a regresso por saltos - Conforme a inteligncia do art. 118 da LEP, a regresso de regime
pode ocorrer para qualquer um dos regimes mais gravosos, sendo despicienda a observncia da forma
progressiva prevista no art. 112 do mesmo diploma legal. Precedentes. (STJ, HC 210880 de 14/10/11).
A Lei de Execuo Penal (art. 118, 2) somente exige, quando do reconhecimento da falta grave, a
oitiva prvia do apenado, em audincia de justificao, onde se resguardem o contraditrio e a ampla
defesa, no se exigindo, portanto, a instaurao de Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD. 2.
Todavia, na Sexta Turma, passou a prevalecer o entendimento de que, para a apurao da prtica de
falta disciplinar, nos termos do art. 59 da LEP, revela-se necessria a prvia instaurao de
procedimento, de molde a efetivar o direito de defesa do apenado. 3. Ordem concedida para declarar
insubsistentes a falta grave e a regresso de regime do paciente, sem prejuzo de nova apurao da
infrao em prvio procedimento administrativo disciplinar, na esteira do devido processo legal (STJ,
HC 165189 de 21/03/12). Na sindicncia para apurao de falta grave exige-se a presena de defensor
quando da oitiva do acusado, no se aplicando a Smula Vinculante 5/STF, pois os precedentes que a
embasam esto vinculados aos Direito Administrativo (STJ, HC 193321 de 31/05/11). possvel a
regresso de regime na hiptese em que o apenado comete, no curso do cumprimento da pena no
regime semiaberto, falta disciplinar grave correspondente a crime doloso, e o processo penal relativo
nova infrao ainda no foi finalizado, pois, para a configurao da falta grave, no necessria a
condenao criminal transitada em julgado, tratando-se a falta disciplinar de medida a ser tomada no
mbito administrativo, desvinculada do trmino da ao penal, cujo carter judicial, devendo ser
ressaltado que, no curso da execuo penal, o preso tem direitos e deveres, sobressaindo, dentre estes, o
relativo disciplina. (STJ, HC 171143 de 13/08/12). Cometida falta grave pelo condenado,
perfeitamente cabvel a regresso cautelar do regime prisional, sem a oitiva prvia do condenado, que
somente exigida na regresso definitiva. Precedentes (STJ, HC 184988 de 18/02/13).
10. Remio da pena (art. 126 da LEP): Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo trabalho
realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir. Chama-se remio, na lei de
execuo penal, possibilidade que tem o preso, em regime fechado ou semiaberto, de remir parte da
execuo da pena pelo trabalho, razo de um dia de pena por trs dias de trabalho, ou pelo estudo
(presencial ou a distncia), razo de 1 dia de pena a cada 12 horas de frequncia escolar - atividade de
ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao
profissional - divididas, no mnimo, em 3 dias. Pode haver cumulao entre trabalho e estudo. O
acidente de trabalho no impede a remio. Esta deve ser declarada pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico. A remio, nos moldes previstos, tambm se aplica nos casos de priso cautelar. No
cabvel no aberto, pois nesse caso, o trabalho ou sua imediata possibilidade antes condio para incio
de cumprimento em tal regime ou para progresso a essa modalidade (STJ, REsp 894305 de
01.10.2007). Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57 (ou seja, levar em conta a natureza, os motivos, as circunstncias e as
consequncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso), recomeando a contagem
a partir da data da infrao disciplinar. Segundo o STF, Lei 12.433/2011, que reformou o art. 127 da
LEP, ao substituir a imposio de perda de todos os dias remidos pelo novo critrio mais favorvel,
deve retroagir por consubstanciar lex mitior (HC 110040 de 08/11/11).
11. Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo todos os direitos no atingidos
pela sentena penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP). Trabalho do preso: um
dever, sendo sempre remunerado (mas no sujeito ao regime da CLT) e com benefcios da Previdncia
Social.
12. Supervenincia de doena mental: analisando o caso concreto do condenado a quem sobrevm
doena mental, o juiz da execuo optar entre uma simples internao para tratamento e cure de
doena passageira, hiptese em que o tempo de tratamento considera-se como pena cumprida, ou a
estabelecimento distinto dos no-indgenas, em respeito aos seus usos e costumes. 3 O juiz dever
adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indgena sua realidade e cultura de sua comunidade
indgena.
em conformidade com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo Cdigo Penal em
vigor. O clculo do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs
fases distintas (pena-base, circunstncias atenuantes e agravantes e causas de diminuio e de
aumento).
4. A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que, transitando
em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com aplicao da
legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a norma que estipulava
a converso da pena de multa em privativa de liberdade. Aps polmica inicial, a questo se pacificou,
restando reconhecido que o MP no detm legitimidade para propor ao de execuo da pena de
multa.
1. Resta pacificado o entendimento, neste Sodalcio, de que o Parquet no possui legitimidade para
executar pena de multa, haja vista a nova redao dada ao art. 51 do CP pela Lei 9.268/96, cabendo
Fazenda Pblica ajuizar eventual ao executiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1169550/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/10/2010, DJe
29/11/2010).
5. Alm disso, na nova redao do dispositivo contido no comentado art. 51, j que o legislador
ordinrio retirou o carter punitivo da multa, na medida em que uma vez aplicada assumir o carter de
dvida de valor (extrapenal), no se deve aguardar o pagamento da multa para declarar-se a extino da
punibilidade, pois j ocorreu o cumprimento integral da pena.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (CUMPRIMENTO INTEGRAL). PUNIBILIDADE
(EXTINO). MULTA CRIMINAL (INADIMPLEMENTO). COBRANA (EXECUO FISCAL).
CARTER EXTRAPENAL (LEI N 9.268/96). 1. Com o advento da Lei n 9.268/96, a multa criminal
passou a ser considerada dvida de valor, devendo ser cobrada por meio de execuo fiscal, no juzo
especializado para a cobrana da dvida, e no no da vara de execues penais. 2. Com a nova redao
do art. 51 do Cd. Penal, ficaram revogadas as hipteses de converso da multa em pena privativa de
liberdade. Tal a circunstncia, s se pode atribuir multa o carter extrapenal. 3. No caso, cumpriu-se
integralmente a pena privativa. Assim, ainda que pendente de pagamento a multa, h de se declarar
extinta a punibilidade penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 698137/RS, Rel. Ministro
Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 05/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 407).
6. Vale ressaltar, ainda, que a nica pena de multa que nunca ser executada perante o juzo das
execues fiscais ser a aplicada no Juizado Especial Criminal, por fora do art. 98, I, da CF, que
determina a competncia deste juzo para executar seus prprios julgados.
7. H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano
pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia
domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a substituio da pena que
implique o pagamento isolado de multa.
8. Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento
das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado.
9. Limites do CP: entre 10 e 360 dias-multa e entre 1/30 e 5 vezes o salrio mnimo vigente na poca
do fato. O juiz pode ainda elev-la at o triplo. Na execuo, ser atualizado o valor pelos ndices
oficiais de correo monetria. Quando possvel, pode ocorrer por desconto no vencimento ou salrio
do condenado (de 1/10 a ) e pode ser autorizado o pagamento em parcelas. A execuo suspensa se
sobrevm ao condenado doena mental.
10. Ferrajoli: considera a pena pecuniria aberrante por ser impessoal (outra pessoa pode pagar),
desigual (afeta distintamente pobre e rico) e desproporcional (no direito penal mnimo, as condutas no
graves no deveriam estar penalmente tuteladas; e a multa muito leve para uma conduta grave. Ou
seja, se a pena de multa suficiente, quer dizer que a conduta no deveria ser penalizada).
11. Quando cominada em conjunto com a pena privativa de liberdade, a pena de multa pode ser fixada
no patamar mnimo e a pena privativa de liberdade acima do mnimo, j que essas modalidades de pena
tm distintos critrios de fixao, embora deva existir proporcionalidade entre as duas espcies de pena,
no havendo uma discricionariedade absoluta. Assim, segundo STJ, a aplicao da pena de multa
orienta-se pelo critrio de proporcionalidade da pena reclusiva. (HC 224881/MS, Rel. Ministro
MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 24/05/2012).
C) Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecunirias (antigo ponto 19 A).
Oreste Dallocchio Neto
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16 Edio.
Editora Saraiva- 2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio.
Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 3Edio. Editora
Juspodivm. 2010.
Legislao bsica: Cdigo Penal.
1. Penas substitutivas das privativas de liberdade. Em nosso pas, aps o advento da Lei 7.209/1984,
responsvel pela Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas alternativas, ou
substitutivas. Tais penas tm carter geral, haja vista que podem substituir a pena privativa de liberdade
abstratamente cominada na parte especial, desde que presentes os requisitos autorizantes. So, de fato,
substitutivas destas, de modo que sua aplicao exige, em uma etapa preliminar, a fixao pelo juiz do
quantum correspondente privao de liberdade, para ao depois proceder-se sua converso em pena
restritiva de direitos, quando isso for possvel.
2. As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as chamadas Regras de Tquio,
que recomendam ao juiz a aplicao, se necessrio e conveniente, de qualquer outra medida que no
envolva deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como regras mnimas sobre as
medidas no-privativas de liberdade no 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990.
3. Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser autnomas,
GRECO menciona que at a edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a pena
prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos (art. 28). A
constitucionalidade desse artigo, inclusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de Repercusso
Geral (RE 635659).
4. As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em: a) genricas: admitem a aplicao
substitutiva em qualquer infrao penal, sem exigncia especfica (prestao pecuniria, perda de bens
e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, limitao de fim de semana). b)
especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos perpetrados no exerccio de certas
atividades, mediante violao do dever a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdio temporria de
direitos). Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c) prestao de servios
comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio temporria de direitos; e) limitao de fim de
semana.
Requisitos para Substituio:
Objetivos
Subjetivos
Destinao
Possibilidade
de Converso
Abatimento de
Eventual
Indenizao
Civil
Multa
No (art. 49)
multa.
7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia Federal.
(antigo ponto 17b)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo
Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 3,
2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: art. 171 e seguintes do CP.
<Art. 171: Estelionato> 1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio (secundariamente, porm,
protegida a boa-f: a confiana mtua nos relacionamentos patrimoniais individuais, a teor do TRF4,
AC 20017011001423). 1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum. A vtima patrimonial pode no
ser aquela que foi enganada, caso em que h duas vtimas. A vtima deve ser capaz. Vtima incapaz: o
crime o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir suspenso condicional do
processo. A vtima deve ser certa, podendo ser tanto quem sofre o prejuzo econmico quanto aquele
que enganado (STJ, RHC 2265/DF). No caso de vtima incerta: crime contra a economia popular (Lei
n 1.521/51). Exemplos: Adulterao de balana e de taxmetro. O sujeito passivo do delito de
estelionato pode ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica. Mas a pessoa que iludida ou mantida em erro
ou enganada pode ser diversa da que sofre a leso patrimonial (STF Ext. 1029). 1.3 Elementos
estruturais. A) Fraude: Artifcio: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil: a conversa
enganosa (lbia); Qualquer outro meio: o caso do silncio, muito utilizado para manter a vtima em
erro, caracterizando-se, portanto, como um instrumento a possibilitar a utilizao da interpretao
analgica. A fraude, contudo, tem que ser apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haver
crime impossvel. Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato. Fraude civil: mero
inadimplemento contratual, quando no h o propsito ab initio da frustrao do equivalente
econmico. Estelionato Judicirio: ao judicial como meio para a prtica do crime. Muita divergncia.
H, pois, 3 posies acerca do tema: a) a primeira, a qual considera que tal fato se consubstancia
(independentemente se realizada unilateral ou bilateralmente) como um meio fraudulento e, portanto,
como um fato apto a caracterizar-se como crime de estelionato; b) a segunda, cuja posio pela
atipicidade deste fato; c) a terceira, que caracteriza a mencionada conduta como crime contra f pblica
(art. 304 do CP); no STJ, contudo, prevalece se tratar de uma conduta atpica (HC 136083, Sexta
Turma, 2009). Smula 17/STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, por este absorvido.. O princpio da insignificncia tem aplicao no referido tipo penal
quando se cuidar de conduta contra particular; sucede, porm, que quando se tratar de conduta a causar
danos ao patrimnio pblico, predomina o entendimento pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC
21670/PR). B). Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime o de exerccio
arbitrrio das prprias razes. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econmica. C)
Prejuzo alheio: deve ser econmico. STF (Inq 1145): cola eletrnica no configura estelionato (seja
porque no h vtima determinada; seja porque no h prejuzo material). Pode vir a configurar o crime
de Fraude em certames de interesse pblico, previsto no Art. 311-A. 1.4 Tipicidade subjetiva: O crime
punido a ttulo de dolo, com finalidade especial, qual seja, obter vantagem indevida. A ocorrncia de
fraude bilateral no afasta o dolo do agente. 1.5 Consumao e tentativa: De duplo resultado:
consuma-se com a obteno da indevida vantagem, seguida do prejuzo. Faltando a obteno da
vantagem ou o prejuzo, h tentativa. Assim, se a vtima se apercebe, antes de propiciar a vantagem
ilcita ao agente, de que est sendo vtima de um engodo, o delito permanece na forma tentada. O lugar
em que o estelionato se consuma aquele no qual ocorre o dano, vale dizer, aquele em que a coisa
passa da esfera de disponibilidade da vtima para aquela do infrator; os fatos sucessivos no tm
relevncia jurdica. OBS: Estelionato de rendas: H discusso sobre a consumao do estelionato
em que o recebimento da vantagem se d em prestaes (benefcio previdencirio de prestao
continuada), havendo 3 posies: a) a primeira, tratar-se de crime eventualmente permanente (cujos
principais efeitos jurdicos so: (i) minimizar o risco da prescrio ante o condicionamento do inicio
deste cessao da permanncia; (ii) ter como uma nica conduta a ocorrncia de vrios atos, ou seja,
o recebimento de vrias prestaes, no incidindo, assim, o aumento da pena decorrente da
continuao); b) a segunda, cuidar-se de crime continuado (mitigando, pois, os efeitos da prescrio, a
despeito da possibilidade de submet-lo aos efeitos do aumento da continuidade delitiva quando da
ocorrncia de mais de uma conduta); c) a terceira (prevalecente, segundo a posio do STF), tratar-se
de crime de natureza binria. Isso porque de se distinguir aquele que, em interesse prprio, recebe
o benefcio ilicitamente daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a
vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante
ao beneficirio da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. J
naquelas situaes em que a conduta cometida pelo prprio beneficirio e renovada mensalmente, o
crime assume a natureza permanente, dado que, para alm de o delito se protrair no tempo, o agente
tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ao delitiva (HC 101999). 1.6 Consideraes
Gerais. A) Estelionato X furto mediante fraude: No crime de estelionato a fraude antecede o
apossamento da coisa e causa para ludibriar sua entrega pela vtima, enquanto no furto qualificado
pela fraude o artifcio malicioso empregado para iludir a vigilncia ou a ateno (STJ, RT 768/527).
B) Estelionato X Curandeirismo mediante remunerao (art. 284, nico/CP): a falsa promessa
de cura de problemas (fsicos, psicolgicos, amorosos, etc.) pode, dependendo do caso, caracterizar
curandeirismo ou estelionato. O curandeiro acredita ser capaz, com sua atividade, de resolver os
problemas da vtima, sendo os trabalhos desenvolvidos para cura dos males de quem o procurava,
atravs de baixa de esprito, passes, despachos, etc., exigindo-se, portanto, a habitualidade da
conduta. Ainda que cobre pelos servios prestados, o curandeiro tem a crena de solucionar o mal
que acomete o ofendido. De outro lado o estelionatrio sabe ser o meio fraudulento por ele utilizado
inidneo a resolver as necessidades da vtima, aproveitando-se da sua vulnerabilidade para obter
vantagem ilcita, em prejuzo alheio. Como o estelionato crime de forma livre, o agente pode se valer
inclusive de atividades inerentes ao curandeirismo para enganar a vtima, mediante falsa promessa de
livr-la dos seus malefcios. OBS: A examinadora Ela Wiecko considera o curandeirismo e o
charlatanismo figuras tpicas inconstitucionais, porquanto violadoras de direitos culturais e da liberdade
de conscincia e crena. D) Estelionato X furto de energia eltrica: o furto de energia eltrica
ocorrer se o agente captar a energia, antes que ela passe pelo relgio medidor. No caso de consumidor
de energia eltrica da empresa concessionria que altere o relgio de medio, haver estelionato. C)
Idoneidade do meio iludente: Seja qual for o meio empregado, s haver o crime de estelionato
quando aquele for apto a iludir o ofendido, de acordo com suas caractersticas pessoais e segundo o
caso concreto. Smula 73 do STJ: A utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura,
em tese, o crime de estelionato, de competncia da Justia Estadual. A fraude extremamente grosseira,
inapta a iludir qualquer um, configura fato atpico, sendo hiptese de crime impossvel. D) Reparao
do dano no estelionato: a) antes do recebimento da denncia causa geral de diminuio de pena (art.
16 CP, arrependimento posterior); b) depois do recebimento da denncia e antes da sentena
circunstncia atenuante genrica (art. 65, III, d). 1.7 Figura privilegiada (1 ): Se o criminoso for
primrio e o prejuzo da vtima de pequeno valor, o juiz deve substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Difere do furto
privilegiado em que o que se analisa o pequeno valor da res furtiva. 1.8 Subtipos de estelionato
(2). A) Disposio de coisa alheia como prpria (2, I). Crime comum. O sujeito passivo o
comprador de boa-f, ludibriado e enganado pelo agente que a pessoa que vende. Os verbos
componentes do ncleo so: vender, permutar, dar em pagamento, locar ou dar em garantia, tendo
como objeto coisa alheia (mvel ou imvel) como prpria. Pelas caractersticas da lei penal, que
merece interpretao restritiva, a enumerao do tipo taxativa, no permitindo ampliao. O elemento
subjetivo o dolo, envolvendo a vontade livre e consciente de praticar a ao incriminada. O agente
deve ter conscincia de que atua no sentido de dispor de coisa alheia. O momento consumativo
coincide com o da obteno da vantagem ilcita, tal como no caput, tendo como decorrncia o prejuzo
alheio. A consumao deve ser estudada em funo do verbo componente do ncleo do tipo. A tentativa
admissvel, tendo-se em conta a possibilidade de desdobramento do processo executivo em qualquer
das formas de ao. Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como prprio?
Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da consuno) do furto. Mas atente:
h minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso material (furto e
estelionato), em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada. B) alienao ou onerao
fraudulenta de coisa prpria (2, II). Somente o dono da coisa pode figurar como sujeito ativo. Na
condio de sujeito passivo encontramos, de modo geral, a pessoa que sofre a leso patrimonial, dada a
natureza do crime em estudo. A doutrina, especificando, diz ser vtima aquele que recebe a coisa
inalienvel, gravada ou litigiosa, ou, ainda, a pessoa que recebe a propriedade anteriormente prometida
a terceiro, ou a este prprio. Em qualquer das condutas, indispensvel que o agente iluda a vtima
sobre a condio da coisa (silenciando sobre qualquer dessas circunstncias). Como no inciso I, a
enumerao deste tambm taxativa; assim, por exemplo, a doao de coisa alheia no crime. A
inalienabilidade pode ser legal, convencional ou testamentria. O nus pode ser legal ou contratual.
Para que a coisa seja litigiosa necessrio que ele seja objeto de demanda judicial. O objeto material
a coisa (mvel ou imvel) prpria alienvel, gravada de nus ou litigiosa. O elemento subjetivo o
dolo, envolvendo a necessidade de o agente ludibriar a vtima, caracterstica marcante do estelionato.
Consuma-se o crime no momento em que o agente obtm a vantagem ilcita, momento este que
coincide com a produo do prejuzo alheio. A tentativa admissvel pelos mesmos motivos
anteriormente expostos. C) Defraudao de penhor (2, III). Figura como agente o devedor que tem
a posse do objeto empenhado e como sujeito passivo o credo pignoratcio. A ao fsica importa o
comportamento de defraudar (tomar com engano ou fraudulentamente, usar com astcia), indicando a
lei as maneiras pelas quais o agente deve atingir o seu objeto: mediante alienao (venda, troca,
doao) no consentida pelo credor, ou por outro modo (desvio, consumo, inutilizao etc.) sempre
sem a garantia do credor. O objeto material do delito deve estar na posse do devedor. O elemento
subjetivo o dolo. O momento consumativo coincide com o ato defraudador, em qualquer das
modalidades previstas. Discute a doutrina se se trata de crime material ou formal, havendo, para a
primeira hiptese, a necessidade de prejuzo alheio. A tentativa admissvel. D) Fraude na entrega de
coisa (2, IV). Sujeito ativo aquele que tem a obrigao jurdica de efetuar a entrega da coisa. Logo,
sujeito passivo a pessoa que tem o direito de receber mencionada coisa. A ao fsica se prefaz com o
comportamento de defraudar (desfalcar, adulterar, trocar fraudulentamente) substncia, qualidade ou
quantidade de coisa que deve entregar a algum. Pressupe, assim, uma relao jurdica entre os
sujeitos do delito, envolvendo a obrigao do agente de entregar alguma coisa vtima. A relao, pois,
deve ser de carter obrigacional. O elemento subjetivo do delito o dolo, envolvendo a inteno do
agente de iludir a vtima. O momento consumativo coincide com a entrega efetiva da coisa defraudada,
de modo que o recebimento da coisa (mvel ou imvel) pela vtima traduz o sucesso da fraude
empregada pelo agente. A tentativa admissvel, na hiptese do destinatrio que, iludido, consegue
descobrir a fraude e recusa o recebimento da coisa. E) Fraude para recebimento de indenizao ou
valor de seguro (2, V). O patrimnio do segurador o objeto da proteo penal. Figura com sujeito
ativo o segurado ou outra pessoa que venha a atuar a seu mando. Sujeito passivo o segurador, seja
pessoa fsica ou pessoa jurdica. Tipo misto alternativo: a ao fsica do delito representada pelas
aes daquele que destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria; ou lesa o prprio corpo ou
sade; ou agrava as consequncias da leso ou doena, objetivando a indenizao ou valor do seguro.
imprescindvel que o dano seja idneo para o recebimento de indenizao ou valor de seguro, caso
contrrio, haver crime impossvel (art. 17 do CP). O beneficirio pode ser o prprio agente ou
terceira pessoa. Este subtipo apresenta caracterstica diversa da modalidade fundamental de estelionato:
no exige que haja efetiva leso patrimonial a ser suportada pelo sujeito passivo. Assim, o emprego do
meio fraudulento j caracteriza o crime que, por isso, formal ou de consumao antecipada. Se
ocorrer a obteno do proveito ilcito, o que deve ser reconhecer o estelionato no seu tipo
fundamental (Nelson Hungria e jurisprudncia majoritria), e no o exaurimento do crime em questo:
se a simples preparao ou tentativa de um crime considerada entidade criminal autnoma, deve esta
ser abstrada quando o fato levado ad exitum, identificando-se o dito crime na sua fase de
consumao (salvo se a lei, na prpria rbita da entidade criminal autnoma, considere a
supervenincia do eventus damni como majorante, agravante especial ou condio de maior
penalidade). Em princpio, a prtica de qualquer dos atos descritos no configura ilcito penal. No
entanto, dependendo do objetivo visado, envolvendo dano ou probabilidade de dano a terceiro, a
ilicitude deve ser reconhecida. A leso do prprio corpo no tipifica o crime de leso corporal
(princpio da alteridade). Pode, no entanto, dependendo do fim colimado, dar margem ao
reconhecimento do subtipo de estelionato em estudo. O elemento subjetivo o dolo, com o fim especial
de agir. O momento consumativo coincide com o momento da prtica das aes, pois o crime formal
e independe de efetivo resultado. A tentativa admissvel. C) Fraude no pagamento por meio de
cheque: O delito se configura quando ocorre pagamento por meio de cheque sem suficiente proviso
de fundos em poder do sacado. O agente emite o cheque sabendo-o desprovido de fundos. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa titular de uma conta de movimento (emitente). A conta deve estar ativa;
se o caso for de pagamento com cheque de conta encerrada, teremos o crime de estelionato simples
(caput). Assim, tambm este se configurar se houver a emisso de cheque sem fundos com nome
falso, ou em conta de que no titular. Tais delitos admitem participao; esta ocorre na hiptese de
aval simultneo emisso. O sujeito passivo o tomador, isto , o beneficirio do cheque. A existncia
de fundos disponveis verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento (art. 4, 1
da Lei do cheque). O concurso de pessoas admissvel em face do art. 29 do CP. Todavia, quem
entrega cheque sem fundos, emitido por outrem, ciente da insuficincia, mas ocultando do recebedor,
deve responder pela figura do caput do art. 171 do CP, pois no o emitiu (neste sentido: STF). A ao
nuclear emitir (pr em circulao) e/ou frustrar (enganar, iludir a expectativa de alguma coisa) o
pagamento. Elemento subjetivo o dolo, comportamento livre e voluntrio no sentido de emitir cheque
para pronto pagamento, sabendo no existir fundos para sua cobertura ou, tendo fundos, sabendo serem
insuficientes. O momento consumativo coincide com a recusa do pagamento do cheque pelo
estabelecimento bancrio. O crime de estelionato, na modalidade em estudo, crime material, que
importa conduta e resultado, com o desenvolvimento de um processo executivo. admissvel a
tentativa, pois possvel o fracionamento do iter criminis. imprescindvel a m-f, nos termos da
Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de
cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado (que perde sua natureza de ordem de
pagamento vista, adquirindo a natureza de promessa de pagamento) sem fundos, em regra, no
configura crime, podendo, eventualmente, configurar estelionato na modalidade fundamental, se
demonstrado o dolo do agente em obter vantagem ilcita em prejuzo alheio no momento da emisso
fraudulenta do cheque. Smula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos,
aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. Competncia: foro do
local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521 do STF) pelo Banco sacado. Cheque falsificado: foro do
local da obteno da vantagem ilcita (Smula 48 do STJ). OBS: Pratica crime quem d sem cheque
sem fundo para pagar dvidas de jogo? NO. Cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta
no crime, pois essas dvidas so inexigveis, nos termos do art. 814 do CC. 1.8 Causa de aumento
de pena (3): 1/3: deixa de caber suspenso condicional do processo. Incide nos crimes contra o INSS
e a Caixa Econmica Federal (instituio de economia popular). No incide nos crimes contra o Banco
do Brasil. Correios: divergncia.
<Art. 172: Duplicata Simulada> Crime prprio: somente pode ser praticado pelo comerciante que
coloca em circulao a fatura, duplicata ou nota de servio, sem a correspondncia com a mercadoria
vendida ou com o servio prestado. Crime formal, que se consuma com a simples emisso da fatura,
duplicata ou nota de prestao de servios. Duplicata simulada: imprescindvel a assinatura do
sacador.
<Art. 173: Abuso de Incapazes> O abuso consiste em o agente valer-se da necessidade, paixo ou
inexperincia da vtima (menor, alienado ou dbil mental) e convenc-la a praticar um ato que possa
produzir efeito em seu prprio prejuzo ou de terceiro. Menor emancipado no poder figurar como
sujeito passivo. Difere do estelionato porque no cometido mediante fraude e crime formal, que se
consuma com a prtica de ato pela vtima, sem que seja necessrio o auferimento de vantagem pelo
agente ou por terceiro (exaurimento). O ato suscetvel de produzir efeito jurdico significa a prtica de
qualquer conduta suficiente para gerar efeitos danosos ao patrimnio da vitima.
<Art. 174: Induzimento especulao> O crime tambm exige o abuso, mas a vtima (sujeito
passivo) deve ser pessoa inexperiente, simples ou com desenvolvimento mental deficiente. A lei visa
proteger o patrimnio destas pessoas, que so mais facilmente ludibriadas. Para configurar o crime
necessrio que o agente, para obter lucro para si ou para outrem, valha-se dessas condies para
convenc-la a praticar um ato (jogo, aposta, especulao com ttulos ou mercadorias) que saiba lhe ser
ruinoso. Crime comum, formal de forma vinculada e que exige dolo especfico.
<Art. 175: Fraude no comrcio> Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado
tanto pela Lei 8.078/90 (CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relaes de consumo).
<Art. 176: Outras fraudes> Constituem figuras privilegiadas de estelionato.
<Art. 177: Fraudes e abusos na fundao ou administrao de S/As> Subsidiariedade expressa: Os
crimes descritos apresentam carter subsidirio, caracterstica esta que se depreende do fato de a
prpria lei, ao dispor sobre a pena (recluso, de um a quatro anos, e multa), declarar que a punio ter
lugar se o fato no constitui crime contra a economia popular (Lei n 1.521/51). De modo geral,
pode-se dizer que o objeto jurdico desses delitos concerne ao interesse de ordem patrimonial dos
titulares das aes, visando a incriminao a evitar que esse tipo de sociedade venha a ser
fraudulentamente fundado e administrado. Em segundo plano, procurando resguardar o interesse
patrimonial dos acionistas, a norma, impondo pena ao seu descumprimento, tutela a autenticidade das
informaes a respeito da fundao e administrao dessas entidades, protegendo o capital social e
imprimindo a exigncia da atividade correta de seus administradores. <Fraude na fundao de
sociedade por aes (caput)> Sujeito ativo ser a pessoa que promove a fundao; sujeito passivo,
qualquer pessoa. A ao fsica compreende a conduta do agente no sentido de promover a fundao de
sociedade por aes, fazendo afirmao falsa sobre a constituio da sociedade, ou ocultando
fraudulentamente fato a ela relativo. Essa informao deve estar relacionada a fato relevante, com
possibilidade de produzir dano. O meio de que se serve o agente o prospecto (documento que
apresenta as bases da sociedade, a razo de sua constituio, sua finalidade, o valor do capital social, a
forma de subscrio das aes, etc.) ou comunicao ao pblico ou assembleia. Crime informado pelo
dolo encontra o momento consumativo com a afirmao falsa ou a ocultao fraudulenta, aes
perfeitas, ainda que no se verifique prejuzo efetivo. A tentativa admissvel. A ao penal pblica
incondicionada.
<Art. 178: Emisso irregular de conhecimento de depsito ou warrant> Crime prprio, formal,
doloso e de forma livre. Lei penal em branco: preceito primrio deve ser complementado pelo Dec.
1.102/1903.
<Art.179: Fraude execuo> Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente. Crime
material (consumando-se quando o executado, com o intuito de frustrar o xito da ao executiva,
pratica qualquer das aes descritas no tipo, tornando-se insolvente), doloso, de forma livre e, via de
regra, plurissubsistente e unissubjetivo. Somente se procede mediante queixa. (pargrafo nico).
Exceo: quando o exequente for a Fazenda Pblica: ao penal pblica incondicionada: art. 24, 2,
do CPP.
Baltazar.
Alexandre Augusto Neves Figueiredo. O TRATAMENTO JURDICO PENAL E
PROCESSUAL
PENAL
DO
INDGENA
NO
MARCO
DA
PLURIETNICIDADE/MULTICULTURALIDADE.
Colaboraes dos colegas Alexandre Augusto Neves Figueiredo e Aldo de Campos Costa.
LEGISLAO: Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI); Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial
seu artigo 8;Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 27.
Reviso concluda em 04/02/2013 (Kalina Alpes). Projeto do Novo CP. Estatuto do ndio, Vitorelli,
2011.
A ausncia de profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial
ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico/cultural dominante.
Para Dra. Ela a falta de tradutor cultural configura ofensa ao devido processo legal.
Chama o profissional de tradutor cultural.
Tese do MPF: imprescindvel a realizao deste laudo, sob pena de nulidade do processo.
Jurisprudncia dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que o ndio
integrado (grau de escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc. STF HC
85198).
Regime de cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liberdade sero cumpridas, se
possvel, em regime de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia mais
prximo da habitao do condenado.
MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relao ao CP), garantem o
direito a cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua cultura, em geral sua
prpria tribo.
O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade direito concedido pela
simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo.
O STJ, no HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefcio est
ligado ao grau de integrao do ndio e natureza do delito praticado.
No mbito da culpabilidade, WIECKO e BAJER afirmam que a inimputabilidade dos indgenas segue
as regras gerais aplicveis a todas as pessoas maiores de 18 anos (como j ressaltado acima). Todavia,
possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibio ou da inexigibilidade de
conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-americana que desenvolve o
conceito de erro culturalmente condicionado, que se aplica no compreenso do ndio sobre a
ilicitude de suas aes em relao ao sistema de punio da sociedade no-ndia. Ressalta que
Zaffaroni identifica trs formas desse conceito: erro de compreenso, conscincia dissidente e
justificao putativa. Na primeira forma h uma dificuldade inata para a compreenso da proibio
normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razes culturais impedem que ela aja de modo
diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da proibio e da ausncia de permisso legal, mas
no se lhe pode exigir sua interiorizao. Na justificao putativa um indgena v o no-ndio como
inimigo, o que justifica atitudes contrrias ao direito que antecipam a ao inimiga.
Em que pesem as consideraes expendidas por WIECKO e BAJER com base nas lies de LUIZ
FERNANDO VILLARES, deve-se ter em mente que ZAFFARONI, na verdade, faz uma anlise das
consequncias jurdicas do condicionamento cultural em que se encontra um indivduo, e que pode dar
azo a erros de compreenso que excluem a culpabilidade, situaes de justificao putativa e at
mesmo a erros de tipo.
Neste sentido, o erro culturalmente condicionado pode gerar casos de atipicidade por erro de tipo
quando, por exemplo, membros de uma determinada cultura tenham um conhecimento da causalidade
completamente falso e que os coloca em situaes de erro de tipo invencveis, excludentes do dolo.
Ex.: curandeiro que, tentando curar uma ferida, utiliza substncia que acaba por infeccionar a leso,
levando morte
Por outro lado, o erro culturalmente condicionado pode dar lugar a um erro de tipo permissivo ou
justificao putativa, como sucede com certos ndios que atacam qualquer homem branco pela crena
de que este sempre ter a inteno de atac-los. Outro exemplo que pode ser citado do indgena que
querendo eliminar um esprito maligno que lhe perseguia, mata na realidade uma anci vizinha.
Por fim temos o erro de compreenso culturalmente condicionado que configura erro de proibio.
ZAFFARONI faz a seguinte diviso desta categoria jurdica em seu Manual (o que no se verifica em
seu Tratado): I Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto, quando
recai sobre o conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso da conduta e
que pode consistir ou na falsa suposio de existncia de uma permisso que a lei no outorga, ou na
falsa admisso de uma situao de justificao que no existe (justificao putativa); e II Erro de
compreenso que afeta a compreenso da antijuridicidade, mas no o seu conhecimento.
De acordo com ZAFFARONI (tratado), o erro de compreenso da antijuridicidade ocorre quando o
agente possui um conhecimento (captao) de um determinado contexto jurdico, mas no consegue se
determinar de acordo com este conhecimento por no ter internalizado ou introjetado, isto , por
no ser ou ter sido capaz de assimilar em seu aparato psicolgico tais normas de conduta. Ex.:
sepultamentos ritualsticos que podem propagar enfermidades perigosas, no podero ser incriminados
por eventual crime contra a sade pblica, pois os agentes do aludido sepultamento no podem
internalizar (compreender) a antijuridicidade de suas condutas, porque diante da importncia do ritual
funerrio, o risco lhes parecer sempre mnimo e no lhes poder ser exigvel que o compreendam de
outra maneira (ZAFFARONI, Tratado).
Quanto questo do chamado infanticdio ritual, a punibilidade das pessoas pode ser apreciada a partir
Obs.:
O art. 109, XI, CF define como competente a Justia Federal para processar e julgar disputa sobre
direitos indgenas, em princpio quando est disputa tiver abrangncia coletiva. A Sum. 140 do STJ se
direciona neste sentido quando dispe que: Compete a Justia Comum Estadual processar e julgar
crime em que o indgena figure como autor ou vtima. O Estatuto do ndio, por sua vez, diz caber a
FUNAI a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos indgenas e de suas comunidades e que a Unio
poder propor, por meio do MPF (antes de 1988, hoje, leia-se AGU), medidas judiciais adequadas
proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que habitem. Desta exposio tem-se que competente
a Justia Federal os casos de crimes cometidos em face de direitos indgenas quando entendidos como
grupo social, coletivamente. Esse ainda hoje o fundamento utilizado pelo STF e STJ.
Ex: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. DENNCIA
QUE ENVOLVE CRIMES DE FAVORECIMENTO PROSTITUIO, SUBMISSO
PROSTITUIO, RUFIANISMO, VENDA DE BEBIDAS ALCOLICAS A ADOLESCENTES E
FORMAO DE QUADRILHA, PRATICADOS COM PARTICIPAO DE NDIOS E COM
EXPLORAO SEXUAL DE ADOLESCENTES INDGENAS. INEXISTNCIA DE CRIMES
RELACIONADOS A DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS. ART. 109, XI, DA CF/88.
SMULA 140/STJ. INCIDNCIA. COMPETNCIA DO JUZO DE DIREITO DA COMARCA DE
CORONEL BICACO/RS. I. Os delitos praticados so crimes comuns, que no se relacionam com
disputa sobre direitos indgenas, na forma do art. 109, XI, da CF/88. II. O Plenrio do Supremo
Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que a competncia da Justia Federal, fixada no art.
109, XI, da Constituio Federal, "s se desata quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na
ocasio ou motivao de outro delito de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre
direitos indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e,
tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indgena." (STF, RE 419.528, Rel. p/ acrdo
Ministro CEZAR PELUSO, PLENO, DJU de 09/03/2007, p. 26). III. Caso de aplicao da Smula
140/STJ: "Compete a Justia Comum estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como
autor ou vtima." . STJ, CC 38517 / RS, 24/10/2012
No entanto, importante salientar que, uma interpretao sistemtica entre os arts. 109, XI e 231 da CF
suscita que qualquer hiptese de cometimento de crimes contra ou por indgena deve ser da
competncia da Justia Federal, tendo em vista ser de interesse da Unio (diante da sua misso
constitucional) os direitos indgenas contemplados tambm na sua individualidade. Posto que, um
crime cometido contra ou por um indgena atinge todo o seu grupo.
Este o direcionamento dado pelo Projeto em tramitao do Novo CP, no que concerne a crime
praticado por ndio e contra ndio, assim vejamos como inovao:
Art. 36. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao ndio, quando este o pratica agindo de
acordo com os costumes, crenas e tradies de seu povo, conforme laudo de exame antropolgico.
1 A pena ser reduzida de um sexto a um tero se, em razo dos referidos costumes, crenas e
tradies, o indgena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem jurdico
protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta.
2 As penas privativas de liberdade sero cumpridas em regime especial de semiliberdade, ou mais
favorvel, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia ao ndio mais prximo de sua
habitao.
3 Na medida em que isso for compatvel com o sistema jurdico nacional e com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos quais os povos indgenas
recorrem tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros.
Em seu relatrio final, a comisso de juristas da elaborao do anteprojeto do Cdigo Penal apresenta a
exposio de motivos das propostas efetuadas. No caso do art. 36, acima descrito, a comisso expressa
fundamento bastante condizente com o pensamento do MPF em questes indgenas:
Cultura indgena e erro de proibio. O trato penal das condutas praticadas por ndios no pode ser
feito sem considerar que, nos termos da Constituio Federal, so reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies..., art. 231. Este reconhecimento deve
operar nos diversos momentos relativos a prtica de infraes penais, do exame da culpabilidade ao
modo e local de cumprimento de penas. O erro de proibio, por si s, j permite mensurar o grau
individual de compreenso dos comportamentos penalmente vedados, considerando o ambiente
econmico e social do agente. Ele se mostra, portanto, sede favorvel para a
insero da questo do ndio que tenha praticado fato tpico e ilcito. No norma de impunidade, mas
de individualizao da responsabilidade penal. Desponta a utilidade do laudo antropolgico, para se
verificar em que medida aquela pessoa indgena estava no manejo de identidades e valores culturais
que podem ser muito diversos dos seus. O tratamento como caso de erro de proibio permite, se
justificvel o engano sobre o que se probe ou no, isentar de pena. Se o erro no for justificvel, ser
possvel, para o ndio, obter reduo de pena de um sexto a dois teros (mais do que na regra comum,
na qual a reduo de um sexto a um tero). Por fim, se mesmo o homem branco procura formas
alternativas de punir, negar esta possibilidade s comunidades indgenas seria desarrazoado.
No Captulo VI (Crimes contra grupos vulnerveis), Seo III (Crimes contra os ndios) do Projeto do
Novo CP, os arts. 486 e 487 so semelhante ao art. 58, I e III do Estatuto do ndio:
Obs.
Segundo a 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF Todos os casos que envolvam delitos
relacionados cultura e organizao social indgena atraem a competncia federal . O caso referia-se a
delito de estelionato praticado contra indgenas e, que, segundo o MPF, extrapolou a esfera individual,
atingindo interesses efetivamente coletivos. Boletim Ano II, n27, 23 de Maro/2012.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que suposto crime de apropriao indbita
praticado por servidores da FUNAI em detrimento de indgenas exige uma investigao mais
aprofundada. Boletim Ano II, n26, 2012.
Obs.
4 Cmara de Coordenao e Reviso
Crime
Supremo Tribunal Federal
HC 65.912-8 - MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse da
Unio. Competncia da Justia Federal.
HC 71.835-3 - MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7 - PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7 - MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 85.198-3 - MA Crimes praticados por ndio. Trfico de entorpecentes. Associao para o trfico.
Porte Ilegal de arma. Laudo antropolgico desnecessrio.
RE 78.289 - PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia
Estadual
RE 179.485-2 - AM Crime praticado contra indgena. Genocdio. Disputa de terras. Direitos indgenas.
Competncia da Justia Federal.
RE 192.473-0 RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1 MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6 MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RE 351.487 - RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115 - TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507 - PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse da
coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual.
Justia Federal
AP 2003.83.00.011297-6 PE- Crime praticado por ndio contra ndios. Homicdio simples e
qualificado. Porte ilegal de arma. Divergncias entre faces na comunidade indgena Xucuru.
Competncia
Supremo Tribunal Federal
AG.REG. 307.401-9-SP Ao de Usucapio. Antigos aldeamentos indgenas. Falta de interesse da
Unio. Incompetncia da Justia Federal.
HC. 65.912-8-MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse da
Unio. Competncia da Justia Federal.
HC.71.835-3-MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7-PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7-MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
Rcl 2.833-0-RR Usurpao de competncia. Processos judiciais que impugnam a Portaria n 820/98, do
Ministrio da Justia. Ato Normativo que demarcou a reserva indgena Raposa Serra do Sol, no Estado
de Roraima.
RE 78.289-PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia
Estadual.
RE 179.485-2-AM Genocdio praticado contra indgenas na disputa de terras. Direitos indgenas.
Competncia da Justia Federal.
RE 183.188-0-MS Reintegrao de Posse. rea demarcada pela FUNAI. Ao possessria promovida
por particulares contra silvcolas. Interveno da Unio Federal. Disputa sobre diretos indgenas.
Incompetncia da Justia Estadual.
RE 192.473-0-RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1-MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6-MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RE 351.487-RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115-TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507-PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse da
coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5-MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual
Justia Federal
ACP 2005.81.00.001868-0 - CE ndios Tapebas. Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas. Livre
acesso s lagoas nelas localizadas. Direitos indgenas. Competncia da Justia Federal.
Apurao da condio de indgena que deve observar a inteligncia constitucional (art. 231 CF) e que
no cabe jurisdio criminal. Aferio do direito assistncia legal (art. 11-B, 6 L. 9.028/95) pela
autarquia fundacional que compete Justia Federal. Recurso em mandado de segurana provido para
anular o processo da ao penal desde a denncia, bem como da sentena e do acrdo, pondo-se o ru
em liberdade e remetendo-se os autos Justia Federal (RMS 30675/AM / RT 917).
Salientou-se que o grau de integrao do ndio sociedade e a questo referente sua incapacidade
no seriam pressupostos para definir a interveno da Funai. Considerou-se, ainda, que a definio da
condio de ndio deve ser dada pela antropologia e segundo critrios estabelecidos em lei para os
quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o normativo da Conveno OIT n. 169, o Estado
brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de identificao a autoidentificao, de tal modo que,
para fins legais, indgena quem se sente, comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os
costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e tradies indgenas da comunidade a que pertena. Por
sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente
uma vez que se trata de questo prejudicial heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao
final, reconheceu-se a competncia da Justia Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em
vista a presena da autarquia federal no feito na qualidade de assistente de indgena (RMS 30.675-AM
/ inf. 488 STJ / 5 Turma).
sociedade e a questo referente sua incapacidade no seriam pressupostos para definir a interveno
da Funai. Considerou-se, ainda, que a definio da condio de ndio deve ser dada pela antropologia e
segundo critrios estabelecidos em lei para os quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o
normativo da Conveno OIT n. 169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de
identificao a autoidentificao, de tal modo que, para fins legais, indgena quem se sente,
comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e
tradies indgenas da comunidade a que pertena. Por sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe
ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de questo prejudicial
heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao final, reconheceu-se a competncia da Justia
Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em vista a presena da autarquia federal no feito na
qualidade de assistente de indgena. RMS 30.675-AM, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/11/2011.
(Inf. 488 5 Turma)
Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Especial 2,
2009. Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Sanches Cunha, Cdigo
Penal para Concursos, 2009. Anotaes de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal
comentado. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial.
Volumes 3 e 4. 5. ed. Niteri: mpetos, 2008. JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 17. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Consideraes sobre a interpretao
jurdico-penal em matria de escravido. Estudos Avanados, So Paulo, v. 14, n. 38, p. 51-65, 2000.
Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100.
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Novas perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal
para o crime de trabalho escravo. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 66, 2005. Disponvel
em:http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de
apoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. Acesso em 10/12/2011.
Resumo do Grupo do 26 CPR; CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para concursos. 5 ed.
Salvador:Jus Podivm, 2012; NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual, 3 ed.
So Paulo:Revista dos Tribunais, 2012; GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, 6 ed. So
Paulo:Impetus, 2012. BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial, vol. 4.
6 ed. So Paulo:Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal, arts. 231 e 231-A.
Leituras complementares sugeridas: Conveno das Naes Unidas para Represso do Trfico de
pessoas e do lenocnio (Nova York, 1950) e Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas
Relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas
(Protocolo de Palermo).
Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP, redao dada
pela Lei n 12.015/09)
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum); Sujeito passivo imediato: qualquer pessoa,
independente do sexo. Trata-se de uma inovao da Lei n 11.106/2005 (posteriormente alterada pela
Lei n 12.015/2009), que substituiu mulher por pessoa segundo Ela Wiecko (A criminalizao...,
p. 104), a redao anterior traduzia discriminao de gnero. Alm disso, adequou-se a lei brasileira ao
Protocolo, que tem como objeto o trfico de pessoas, e no apenas de mulheres. irrelevante para
a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio antes do fato, o que poder ser levado
em conta na quantificao da pena-base (Ela Wiecko, A criminalizao, p. 120). Indiretamente, a
sociedade tambm seria vtima (Baltazar, p. 107).
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para fins de
prostituio ou explorao sexual, h a incidncia do art. 231 do CP com aumento de pena (2).
Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art. 218-B do CP e do 239, ECA, caso a
criana e/ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou concurso formal imprprio
BALTAZAR JUNIOR).
OBS: irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio, o que
poder ser levado em conta na quantificao da pena.
Sujeito passivo mediato: a coletividade.
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou facilitar
(tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando h o dever legal
de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) a entrada no territrio nacional de algum que veio nele
exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual; (c) a sada para o exterior de algum que
l v exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual.
A facilitao poder consistir tanto no fornecimento de meios materiais, como dinheiro, passagens ou
transporte, quanto passando informaes sobre contatos ou locais. A conduta de intermediar, suprimida
na atual redao do artigo, poder consistir em uma das modalidades de facilitao. OBS: a
prostituio, por si s, no crime! O tipo penal pune apenas os atos daqueles que, de alguma forma,
se aproveitam da explorao sexual de outrem.
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no implica concurso de crimes,
mas crime nico (crime plurissubsistente); mas admite-se a continuidade delitiva (no crime
permanente).
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no entanto, no
afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma forma de
facilitao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado do pargrafo 1o.
(Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09 modificou ainda a redao do tipo para incluir, alm da
prostituio, outras formas de explorao sexual (exemplo: exibio em espetculos de contedo sexual
explcito). O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no
excluem o crime do art. 231 do CP. O consentimento forado ou viciado, isto , obtido com emprego de
violncia, grave ameaa ou fraude, faz aumentar a pena (art. 231, 2, IV do CP). Porm, na
perspectiva internacional, o consentimento livre exclui o trfico, quando se tratar de pessoas adultas,
conforme art. 3, b do Protocolo Adicional Conveno de Palermo (Ela Wiecko, A legislao penal...,
p. 7). Nada impede que o Brasil continue desconsiderando o consentimento vlido de pessoa adulta no
trfico para o fim de prostituio (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 10). No entanto, para a
examinadora (A criminalizao..., p. 114), considerar que a mulher um ser vulnervel ou estabelecer
uma relao necessria entre prostituio e escravido revela crena na subalternidade da mulher e
no aposta no exerccio do seu direito autonomia. O art. 231, 1 do CP traz a forma derivada,
prevendo outras condutas. Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras, mas
apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade (art. 231, 2 do CP). Aplicam-se
ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.O crime de favorecimento de
prostituio (art. 228 do CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de pessoas, aplicando-se o
princpio da consuno.
Elemento subjetivo: dolo, que inclui a vontade livre e consciente de praticar os verbos do tipo, bem
como a cincia da atividade a ser exercida pelo sujeito passivo (ex.: aquele que hospeda pessoas na sua
casa, a pedido de um conhecido, achando que sero iro trabalhar na lavoura, no perfaz o tipo penal).
O nimo de lucro no exigido para a configurao do crime, mas atrai a incidncia da pena de multa
(art. 231, 3 do CP).
Elemento subjetivo especfico: com a finalidade de exercer a prostituio (prtica de atos sexuais
mediante pagamento) ou outra forma de explorao sexual (clusula geral includa pela Lei n
12.015/09 ex.: participao em espetculos de contedo sexual explcito, gravao de vdeos
pornogrficos, peep shows, arrematao em leiles de sexo, etc.). Discute-se se o efetivo exerccio
da prostituio ou de outra forma de explorao sexual elementar do tipo (crime material) ou apenas
seu exaurimento (crime formal).
Consentimento da vtima: classicamente, entende-se que o conhecimento da vtima sobre a finalidade
da viagem ou mesmo o seu consentimento no excluem o crime. Divergncia: o consentimento da
vtima afasta a ilicitude do fato, desde que no envolva qualquer forma de violncia ou grave ameaa
(NUCCI, p. 162).
Consumao e tentativa: h divergncia entre jurisprudncia e doutrina. Embora haja precedente do
TRF4 no sentido de que, por se tratar de crime formal, a figura tpica consuma-se com a mera entrada
ou sada da vtima no territrio nacional, h doutrina que entende se tratar de crime material,
consumando-se com o efetivo exerccio da prostituio e admitindo tentativa (GRECO, NUCCI).
BITENCOURT adota posio intermediria: entende que o crime formal, mas que admite tentativa.
Consumando-se com o ingresso ou a sada da vtima do territrio nacional, no se exigindo, para a
consumao, o efetivo exerccio da prostituio por parte da vtima. Haver tentativa se as vtimas no
chegam a alcanar o territrio do pas de destino. admitido o flagrante se as vtimas esto sendo
transportadas ao aeroporto internacional. Por outro lado, o aliciamento tambm constitui tentativa.
(Baltazar, p. 110-111).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional, uma vez que o crime no requer
nimo de permanncia. Admite-se o flagrante.
Figuras equiparadas (1): o 1 do art. 231 traz a forma derivada, prevendo as condutas agenciar
(atuar como agente, intermedirio ou empresrio, explorando a atividade da vtima), aliciar (fazer a
captao, recrutar, propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou explorao sexual),
comprar (adquirir, pagar um preo, sendo que a prtica de tal ato em relao a uma pessoa constitui
intensa violao de sua dignidade), transportar (levar de um lugar a outro, sendo a atividade essencial
na dinmica do trfico), transferir (ideia de que a pessoa foi levada de um lugar a outro) e alojar (dar
pouso ou abrigo). O ATO DE VENDER PESSOA TRAFICADA NO TPICO!
Causas de aumento de pena (2): diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras,
mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. So causas de aumento: (I)
quando a vtima menor de18 anos; (II) quando a vtima no tem, por enfermidade ou doena mental,
discernimento para a prtica do ato; (III) o do agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou
outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou (IV) h emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude. Aplicam-se ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.
Trfico internacional mercenrio (GRECO) (3): embora o nimo de lucro no seja exigido para
a configurao do crime, ser cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das condutas tpicas
com esse intuito embora no seja necessrio o efetivo recebimento da quantia em dinheiro. Se o
agente efetivamente lucra com a atividade de prostituio, h concurso de crimes com o do art. 230 do
CP (Rufianismo).
Concurso de crimes: a existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no
implica concurso de crimes, mas crime nico. (TRF2, AC 9802422827/RJ). Para Ela Wiecko (A
legislao penal..., p. 4), se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o
territrio nacional para fins de prostituio ou explorao sexual, incide o art. 244-A do ECA, e no o
art. 231 do CP (com a redao da Lei n 11.106/2005). Contra: Jos Paulo Baltazar Junior (p. 111)
sustenta que haveria concurso formal imprprio entre os dois crimes. O crime de favorecimento
prostituio (art. 228, CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de pessoas, aplicando-se o
princpio da consuno (TRF5, AC 20048100001979). Admite-se a continuidade delitiva quando
presentes os requisitos do art. 71 do CP. Se o agente lucra com a atividade de prostituio, h concurso
com o crime do art. 230 do CP.
Competncia: da Justia Federal, por cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se comprometeu a
reprimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico de Mulheres e Crianas de
Lake Sucess, bem como o Protocolo Adicional Conveno da ONU contra o Crime Organizado
Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial mulheres
e crianas. Conferir: STJ, HC 208.421/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 18/10/2011, DJe 09/11/2011.
As aes do crime em questo tramitam em segredo de justia (art. 234-B do CP e art. 6, l, do
Protocolo Adicional Conveno de Palermo).
Consideraes finais: Para se por em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o
Brasil necessita rever sua legislao penal de forma a definir um tipo bsico para o trfico de pessoas e
os tipos derivados, conforme a finalidade da explorao, e no conforme os sujeitos passivos. (Ela
Wiecko, A legislao penal..., p. 10). Um dos objetivos do Protocolo justamente proteger e ajudar as
vtimas do trfico de pessoas, respeitando plenamente os seus direitos humanos (art. 2, b). Nesse
sentido, preciso estabelecer a todas as pessoas em movimento garantias mnimas de emprego legal,
de assistncia e de retorno seguro aos pases de origem. (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 11).
Trfico Interno de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231-A do CP, redao dada
pela Lei n 12.015/09)
A disciplina basicamente a mesma do art. 231, com as seguintes particularidades:
Sujeito passivo menor de idade: Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art. 218-B
do CP caso a criana ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou concurso
material).
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou facilitar
(tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando h o dever legal
de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) deslocamento dentro do territrio nacional.
Consumao e tentativa: h divergncia na doutrina. H quem entenda se tratar de crime formal,
consumando-se a figura tpica com o deslocamento da vtima dentro do territrio nacional; por outro
lado, h doutrina que entende se tratar de crime material, consumando-se com o efetivo exerccio da
prostituio e admitindo tentativa (GRECO, NUCCI). BITENCOURT adota posio intermediria:
entende que o crime formal, mas que admite tentativa.
Figuras equiparadas (1): ao contrrio do 1 do art. 231, O ATO DE VENDER PESSOA
pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era qualquer pessoa. Tipo
objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa. Antes da Lei n
10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum condio
anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da analogia.
Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o
s.p. a trabalhos forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degradantes de trabalho; c)
restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em razo de dvida contrada com o
empregador ou preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a configurao do delito,
desde que a situao na qual se veja envolvido o ofendido no ofenda a tica social e os bons costumes
(2006, p. 626). Para Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, no
afasta a contrariedade ao ordenamento jurdico (2011, p.428).
Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar mercadoria
de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela dvida contrada, ao seu posto de
trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art. 149, o patro restringe a
liberdade de locomoo, porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida (material). Tipo
subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vinculada; comissivo; permanente;
de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Concurso: a reduo a condio anloga de escravo
absorve qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430). Outras
modalidades/figuras assimiladas: os incisos I e II constituem crimes autnomos e exigem elemento
subjetivo especial do injusto (especial fim de reter as vitimas no local de trabalho). Causas de
aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou adolescente; b) se o crime cometido
por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. Competncia: A jurisprudncia do
STF (RE 398.041, Plenrio, 30/11/2006) e do STJ (RHC 25583/MT, 9/8/2012) pacificaram no sentido
de que a competncia sempre da Justia Federal (Entendimento da Ela Wiecko, Enunciado 21 da 2
CCR). No entanto, no prprio julgado do STF, ressaltou-se que no seria uma posio permanente do
Tribunal, o que deu a entender que dependeria do caso concreto.
Caso Jos Pereira: deciso da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a corte pelas
organizaes no governamentais Watch e Centro pela Justia e Direito Internacional contra o Brasil,
tendo sido considerados violados os arts. I (vida), XIV (trabalho e justa remunerao) e XXV (proteo
contra deteno arbitrria) da Declarao Americana e os arts. 6 (proibio da escravido), 8 (garantias
judiciais) e 25 (proteo judicial) da Conveno Americana. Em 18 de setembro de 2003, firmou-se
acordo de soluo amistosa em que o Brasil reconheceu a responsabilidade internacional e estabeleceu
compromissos relacionados ao julgamento e punio dos responsveis. Jose Pereira, aos 17 anos, fora
retido contra sua vontade numa fazenda, juntamente a outros 60 trabalhadores, atrados por promessas
de trabalho. L, viviam submetidos a condies desumanas e ilegais de trabalho e, ao tentar fugir,
sofreu leses que se tornaram permanentes na mo e olho direitos, tendo sido indenizado em 52 mil
reais (Lei 10.706/03). O Brasil se comprometeu a implementar o Plano Nacional para Erradicao do
Trabalho Escravo, que inclui providencias legislativas (incluso de figura da reduo a conduo
anloga de escravo como infrao ordem econmica e modificaes no art.149 do CP) e judicirias,
tendo se comprometido, neste mbito, a defender a competncia da Justia Federal para o julgamento
do delito do 149 do CP. H compromisso de diligenciar junto aos membros do MPF para que estes
participem de aes de fiscalizao do trabalho. H previso de relatrios anuais para verificar o
cumprimento dos compromissos, com possibilidade de visitas in situ pela CIDH.
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seo deste Sodalcio Superior pacificou
entendimento segundo o qual compete Justia Federal processar e julgar os sujeitos ativos do crime
previsto no art. 149 do Cdigo Penal, haja vista a violao aos direitos humanos e organizao do
trabalho.
9.a.Teoria do crime
a) tipo e tipicidade penal. excluso
Amanda Tenrio
Obras utilizadas: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio, 2012.
http://www.professorregisprado.com/Artigos/Nelson%20Roberto%20Bugalho/sociedade%20de
%20risco.pdf
https://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/672/3.4.1%20Aplicao%20dos
%20critrios%20de%20excluso.pdf?sequence=1
e
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1808/o_consentimento_do_ofendido_na_teoria_do_delito
disponveis em 16/02/13. Resumo do 26: Obras consultadas (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de
Direito Penal. 10 Edio. Ed. Saraiva. Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de
Direito Penal Brasileiro - Parte Geral - Vol. 1 - 4 Edio. Ed.RT (25 concurso) Luiz Regis Prado.
Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT. (25 concurso) Celso Delmanto; Roberto
Delmanto; Roberto Delmanto Junior; Fabio M. de Almeida Delmanto. Cdigo Penal Comentado. 8
Edio. Ed. Saraiva. Rogrio Sanches da Cunha. Cdigo Penal Para Concursos. 4 Edio. Ed.Jus
Podivm. Anotaes de aula do intensivo I do LFG professor Rogrio Sanches da Cunha.
Legislao bsica. CF art. 5, XXXIX/ Arts. 1 e 20 do CP/ Pacto de so Jos da Costa Rica art. 9.
Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso aos
livros por consider-las relevantes.
1. Noes Gerais.
O tipo de injusto expresso mais elementar, ainda que parcial da segurana decorrente do
princpio da reserva legal. Todo cidado, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de saber
se sua ao ou no punvel. (...)
Em verdade, o tipo cumpre, alm da funo fundamentadora do injusto, tambm a funo limitadora
do mbito penalmente relevante. Assim, tudo o que no corresponder a um determinado tipo de injusto
ser penalmente irrelevante. Bitencourt p. 325 (grifo meu)
2. Conceitos.
Tipo o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na Lei penal (...) um modelo abstrato que
descreve um comportamento proibido Bitencourt p. 322
Tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na
lei penal(...)Bitencourt p. 323
Juzo de Tipicidade consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei
exige, para qualific-la como infrao penal (...)Bitencourt p. 323
O tipo a descrio abstrata de uma conduta, prevendo uma hiptese e uma consequncia penal (p. da
legalidade). O fato tpico composto de conduta + nexo + resultado. A funo do tipo conferir
segurana aos jurisdicionados, estabelecendo com preciso as condutas incriminadoras.
Geralmente, h trs partes no tipo: (i) ttulo ou nomen juris o legislador explicita o bem jurdico
protegido, facilitando a hermenutica; (ii) preceito primrio descrio da conduta proibida (tipo
incriminador, ex. matar algum) ou descrio de uma conduta que exclui a ilicitude (tipo permissivo,
ex. legtima defesa); (iii) preceito secundrio parte sancionadora.
As funes do tipo penal: garantia, fundamentadora (do direito de punir do Estado), indiciria de
ilicitude, diferenciadora do erro e seletiva (Masson, p. 254).
Fala-se em adequao tpica de subordinao imediata (sujeio direta lei penal incriminadora) e
mediata/ampliada/por extenso (quando a subordinao ocorre atravs de dispositivo da parte geral do
cdigo penal, a exemplo da tentativa, da participao, dos crimes omissivos imprprios) (Masson, p.
248). Os dispositivos legais utilizados neste ltimo caso so chamados de normas integrativas, de
extenso ou complementares da tipicidade.
Os tipos podem ser incriminadores (sntese legal da conduta criminosa) ou permissivos/justificadores
(situao em que a lei considera lcita a conduta de um fato tpico, so as causas de excluso da
ilicitude).
Os tipos incriminadores so formados pelo ncleo (verbo), pelos elementos e pelas circunstncias. As
circunstncias so presentes nas figuras qualificadas ou privilegiadas. Os elementos so classificados
em:
descritivos captveis pela verificao sensorial (ex. matar). Exprimem juzo de certeza;
normativos desvendveis por juzos de valorao cultural (ex. ato obsceno) ou jurdica (ex.
cheque); tais elementos tem a finalidade de se amoldarem s circunstncias, poca, ao lugar etc.
Modais (no so aceitos de modo unnime na doutrina) expressam no tipo penal condies
especficas de tempo, local ou modo de execuo, indispensveis para caracterizao do crime. Ex.
infanticdio (Masson, p. 258).
Os tipos podem ser classificados de diversas formas:
tipo bsico a conduta nuclear com os seus indispensveis complementos. Em regra est previsto
no caput. Exceo: o excesso de exao est previsto no 1 do art. 316;;
tipo derivado complementa um tipo bsico, implicando em maior reprovao social (tipo
qualificado);
tipo simples via de regra, contm apenas um verbo, uma nica conduta;
tipo misto alternativo mesmo se houver a prtica de um ou mais de um dos verbos ocorre apenas
um crime (ex. trfico);
tipo misto cumulativo ocorrendo dois ou mais dos verbos, h mais de um crime. Cuidado para
no confundir com o crime de condutas conjugadas, nos quais o tipo prev um ncleo, associado a
diversas condutas. Ex. abandono moral;
tipo formal descrio de uma conduta feita pelo legislador. o chamado juzo de subsuno,
Beling fala na adequao ao catlogo (Masson, p. 244);
tipo material real ofensa a bem jurdico tutelado pelo tipo formal;
OBS: para aferir a tipicidade material, vale-se dos princpios da adequao social e da
insignificncia, que so causas implcitas da excluso de tipicidade. Para haver tipicidade penal,
devem existir simultaneamente o tipo formal e o tipo material.
tipo conglobante viso do tipo em conjunto com outras normas do ordenamento jurdico, com o
objetivo de aferir se determinada conduta tpica ou est fora do mbito de incriminao, segundo o
ordenamento jurdico (Zaffaroni e Pierangeli). Assim, todo tipo penal se reveste de antinormatividade
(Masson, p. 246);
tipo remetido construo tpica complexa, fazendo referncia a outros tipos (ex. falsidades);
tipo anormal prev elementos objetivos e subjetivos. (Masson, p. 259). Ateno: para os adeptos
do finalismos, todo tipo anormal!
Tipo congruente h perfeita sintonia entre o ato praticado e a vontade do agente. o crime
consumado;
tripartido do crime. Mezger ento, em 1931, inaugura a fase da tipicidade com essncia de ilicitude. A
crtica a esta teoria se baseia na dificuldade de separao entre a tipicidade e a ilicitude.
Segundo Zaffaroni ( pg. 444), tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence
conduta.
Prado leciona que o tipo legal engendra uma srie de funes:
a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal;
b) funo de garantia e de determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da legalidade dos
delitos e das penas, formal e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);
d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude (presuno relativa de
conduta contrria ao direito juzo de desvalor);
e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada;
f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime.
A adequao tpica pode ocorrer de forma imediata ou mediata. Enquanto na adequao imediata o
fato se subsume diretamente ao modelo legal, sem a intermediao de outra norma, na adequao
mediata necessria a concorrncia de outra norma de cunho extensivo que alarga a figura tpica (v.g.
tentativa, participao) (Bitencourt p. 324).
Teoria dos elementos negativos do tipo: no foi adotada pelo nosso CP. Preconizada por Weber,
defende existncia do tipo total do injusto, com a juno dos elementos tipo e ilicitude dentro do tipo
total. As causas de excluso da ilicitude seriam elementos negativo do tipo penal. O crime seria ento
bipartido, formado pelo tipo total e pela culpabilidade. (Masson, p. 246).
4. EXCLUSO DA TIPICIDADE
As excludentes legais esto dispersas pelo CP e como exemplo temos (i) o crime impossvel (art. 17);
(ii) interveno mdico-cirrgica e impedimento de suicdio (art. 146, 3); (iii) retratao no crime de
falso testemunho (art. 342, 2).
Ao lado dessas tem-se as excludentes supralegais, que so:
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar ao tipo
no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem
normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou fomenta. Portanto, a
tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao legal), devendo evidenciar
uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja proibida luz da
considerao conglobada da ordem normativa.
Consequncias da tipicidade conglobante: O estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio
regular de um direito incentivado ao em vez de excluir a ilicitude, excluem a prpria tipicidade. (ratio
Princpio da insignificncia
Requisitos para o STF e o STJ: Mnima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da
ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da leso jurdica
provocada. No possvel seu reconhecimento nos crime em que houver violncia ou grave ameaa
contra a pessoa.
Obs.: o STF admite a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos funcionais, o STJ no. Nem
o STF, nem o STJ admitem a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos contra a f pblica.
Com relao ao trfico de drogas e internacional de armas de fogo, tambm no tem sido admitido
(ressalva de decises isoladas, mas recentes, com relao ao de drogas). Ainda tem sido admitida nos
crimes contra ordem tributria, considerando-se patamar instituda para cobrana (atualmente de R$ 20
mil).
A habitualidade tem sido considerada como fator que no autoriza a aplicao do princpio da
insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se apresente inferior ao mnimo legal (Informativo
STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA).
Podem ser ponderados ainda para o seu reconhecimento, as condies pessoais do agente e da vitima, a
extenso do dano, o valor sentimental do bem (Masson, p. 30-31)
Sua importncia tamanha que o STF j decidiu que o trnsito em julgado no impede seu
reconhecimento (HC 95570/SC, Rel. Dias Toffoli, 01.06.2010 Informativo 589).
No foi dada aplicao a este princpio no caso do jogo do bicho (STF - RE 608425/MG Rel:
AYRES
BRITTO
Julg: 22/06/2010 - DJe-141 DIVULG 30/07/2010 PUBLIC 02/08/2010), da casa de prostituio (STF Info 615 - RHC - 102984- DJE 10/05/2011) e da pirataria (STF -Info 583 - HC 98898 - DJE
21/05/2010).
Princpio da Confiana
Baseia-se na premissa de que se deve esperar das pessoas comportamentos responsveis. Limita a
imputao do dever de cuidado de outrem. Inicialmente desenvolvida para delitos de trnsito.
Risco Permitido
(...) no podemos confundir o risco permitido (que exclui a tipicidade) com as causas excludentes da
antijuridicidade (leia-se: causas justificantes, como legtima defesa, estado de necessidade etc.).
O motorista de ambulncia que conduz o veculo normalmente cria um risco permitido (autorizado).
Na eventualidade de que venha a se envolver em algum acidente (por culpa exclusiva da vtima), no
h que se falar em fato tpico. A criao de risco permitido causa de excluso da tipicidade. O mesmo
motorista que, para salvar uma vida, conduz o veculo de modo altamente arriscado (infringindo
normas regulamentares, passando no sinal vermelho etc.), pratica uma conduta que cria risco proibido,
porm, justificado (porque realizada para salvar bem jurdico de grande valor). Na primeira hiptese
temos uma causa de excluso da tipicidade. Na segunda, em razo do estado de necessidade, temos
uma causa de excluso da antijuridicidade (uma justificante). Por fora da teoria do interesse
preponderante, pratica-se uma conduta perigosa, mas para salvar um interesse de valor reconhecido,
socialmente valioso. (http://www.ipclfg.com.br/teoria-constitucionalista-do-delito/risco-permitido-ecausas-de-exclusao-da-antijuridicidade/consulta em 05/06/2012).
Deve ser avaliado o risco no contexto do conceito da sociedade de risco.
Consentimento do ofendido
causa de excluso da tipicidade, mas s pode ser reconhecida quando envolver direitos disponveis.
Ex. cirurgia de mudana de sexo, com retirada de rgo genital masculino.
Francisco de Assis exige como requisitos para seu reconhecimento: livre manifestao de vontade de
ofendido capaz, congruncia entre o consentimento e o ocorrido.
Rogrio Greco. Curso de Direito Penal (Parte Geral) Rio de Janeiro: mpetos, 2008.
Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ Niteri, RJ: mpetos, 2011. Cristiano Villela Pedras e
Leandro Velloso.
Principais julgamentos do STF e STJ. Editora JusPodivm, edio 2012. Org. Roberval Rocha Ferreira
Filho.
Legislao bsica. CP: arts. 14, 15 e 17.
Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14, I, CP).
D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de injusto,
provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. No se deve confundir a
consumao formal com a consumao material ou exaurimento, quando outros resultados lesivos
ocorrem - o autor alcanar o objetivo pretendido, alm do resultado consumativo. (PRADO, 2010, p.
418).
A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias vontade do agente, a tentativa conatus (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extenso (adequao tpica mediata). No h tentativa em
crimes culposos (salvo culpa imprpria), crimes preterdolosos, crimes habituais, crimes
unissubsitentes, crimes omissivos prprios, crimes de perigo abstrato, crimes em que a tentativa
punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: evaso mediante violncia contra a pessoa),
contravenes. Regra geral, a tentativa punida com reduo de 1/3 a 2/3 da pena prevista para o tipo
(art. 14, pargrafo nico, CP), mas h excees: no genocdio, a pena ser de 2/3 (art. 5), se a pena for
a mesma do crime consumado, h o chamado crime de atentado (art. 352, CP). A fixao da causa de
diminuio ser feita de acordo com o grau de realizao do crime, isto , quanto mais perto da
consumao, mais a reduo se aproxima do mnimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min.
Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Obs. Outro exemplo em que a pena da tentativa a mesma que a do crime consumado est
configurado na Lei 7853/89 em seu art. 8, inc. IV: Constitui crime punvel com recluso de 1 (um)
a 4 (quatro) anos, e multa: (); IV recusar, retardar ou dificultar internao (primeira parte) ou
deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial (segunda parte), quando possvel,
pessoa portadora de deficincia. (Com destaques e observaes nossos). Na primeira parte deste crime
h um delito de atentado, vez que o comportamento de dificultar a internao do portador de
deficincia j a tentativa de recusar ou retardar a internao.
Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ao o
mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual, mas o
desvalor do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor, haja vista o perigo
proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada, pois, como
dito, h possibilidade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma pena (crime de
atentado). H tentativa perfeita (ou crime falho, agente esgota todos os meios ao seu alcance p/
consumar o crime) e imperfeita (no h trmino da execuo); branca (agente no consegue atingir a
pessoa ou coisa) e cruenta (bem jurdico sofre danos). O art. 14, II, do CP (crime no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente) adere somente teoria da vontade, segundo Greco (2008,
pg. 265), de modo que a tentativa s se aplica para crimes praticados com dolo direto, e no eventual.
No caso de crimes complexos (fuso de dois ou mais tipos penais), atentar para as divergncias
Obs.
NA DESISTNCIA VOLUNTRIA O AGENTE CESSA A AO CRIMINOSA POR VONTADE
PRPRIA, ENQUANTO A TENTATIVA SE CARACTERIZA PELO ABANDONO DA AO
DEVIDO INTERFERNCIA DE FATORES ALHEIOS SUA VONTADE. A INTIMIDAO
QUE O FAZ DESISTIR DO PROSSEGUIMENTO DA EXECUO, DECORRENTE DA
PRESENA DE TRANSEUNTE CIRCUNSTANCIAL OU DA APROXIMAO DE POLICIAIS,
CONFIGURA FATOR EXTERNO VONTADE, DESCARACTERIZANDO A ALEGAO DE
DESISTNCIA VOLUNTRIA. TJDFT 15/05/2008. Acrdo n 309219 do Processo
n20060310077507apr
A reparao do dano ocorrida aps a efetiva consumao do crime, durante a instruo processual,
depois de j recebida a denncia, no tem o condo de afastar a tipicidade do delito, no se
confundindo com os institutos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz. STJ 07/02/2012.
HC 110504 / RJ
Uma vez interrompida a execuo do iter criminis, em face do receio de ser descoberta a identidade do
autor do delito, estar configurada a tentativa e no a tese defensiva de desistncia voluntria. A
voluntariedade no se manifestou como atitude advinda do agente, o qual foi forado a resignar-se com
o malogro de sua ao, no momento em que foi reconhecido pelo militar de quem retirou o fuzil. STM,
27/06/2012. Apelao - 0000002-25.2011.7.02.0102/SP
O arrependimento eficaz instituto a ser aplicado na terceira fase de aplicao da pena, como causa
de diminuio de pena prevista na Parte Geral do Cdigo Penal, conforme se denota do seu art. 16, no
podendo ser utilizado como fundamento para a rejeio da denncia por ausncia de justa causa, pois
no conduz atipicidade da conduta por ausncia de dolo. STJ, 02/08/2011. HC 197012 / RJ
O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justia, para balizar o debate sobre a
consumao do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, tambm denominada de amotio,
segundo a qual se considera consumado o mencionado delito no momento em que o agente obtm a
posse da res furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo
prescindvel que o objeto do crime saia da esfera de vigilncia da Vtima. STJ, 06/11/2012. HC
179435 / ES
Para caracterizar o crime de tentativa de latrocnio, no necessrio aferir a gravidade das leses
experimentadas pela vtima, bastando a comprovao de que, no decorrer do roubo, o agente atentou
contra a sua vida com o claro desgnio de mat-la. STJ, 06/03/2012. HC 169908 / SP
A jurisprudncia consolidada desta Suprema Corte no sentido de que, para a consumao do crime
de furto ou de roubo, no se faz necessrio que o agente logre a posse mansa e pacfica do objeto do
crime, bastando a sada, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilncia da vtima (v.g.: HC
n 89.958/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007). STF,
20/11/2012. HC 113279 / RR - RORAIMA
A deciso agravada, com base nas narrativas constantes da sentena e do acrdo recorrido, concluiu
que, demonstradas a consumao da subtrao e a existncia de animus necandi, e no advindo o
resultado morte por circunstncia alheia vontade do agente, a hiptese de tentativa de latrocnio, e
no de roubo qualificado pelo resultado leso corporal. STJ, 25/09/2012. AgRg no REsp 1107311 / SP
Desistncia voluntria e quesitao: A resposta afirmativa dos jurados indagao sobre a ocorrncia
de tentativa afasta automaticamente a hiptese de desistncia voluntria. Precedente citado: HC
89921/PR (DJe de 27.4.2007). (HC 112197/SP / 2 Turma / inf. 669 STF).
Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que falsificao grosseira crime impossvel.
Boletim Ano II, n 22, 16 de novembro de 2011.
penais em questo tutelar os direitos autorais, assim entendidos os direitos de autor e os que lhe so
conexos, conforme expressamente previsto na Lei 9.610/98, conhecida como Lei de Direitos Autorais
(doravante referida apenas como LDA).
3. DELIMITAO.
O CP no trata de todos os crimes contra a propriedade imaterial, pois a Lei 9.279/96 (Lei de
Propriedade Industrial), em seu Ttulo V, passou a tratar dos crimes contra a propriedade industrial,
revogando as disposies do CP referentes aos crimes contra o privilgio de inveno, crimes contra as
marcas de indstria e comrcio e crimes de concorrncia desleal. Por outro lado, a violao de direitos
autorais de autor de programas de computador (softwares) tratada pela Lei 9.609/98 (conhecida como
Lei do Software, artigo 12).
STOCO destacam que o que se protege a obra intelectual em geral (artstica, literria, cientfica,
etc.), no a ideia. Estas, separadas de sua expresso (a obra), constituem patrimnio cultural comum da
humanidade.
4.2. Tipo Objetivo: Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o direito de autor ou a sua
produo intelectual. Trata-se de norma penal em branco, pois requer integrao por normas que
protegem os direitos autorais (no caso, constantes da LDA). Pode se consumar de vrias formas, desde
a simples reproduo ou cpia no autorizada (contrafao, atinge o aspecto patrimonial) at o plgio
(afeta principalmente o aspecto moral, porque h a usurpao da autoria). ATENO: (1) Segundo
PRADO, indispensvel que a obra seja original (criao prpria, primgena), mas no se exige que
seja indita, isto , que jamais tenha sido apresentada na doutrina, no mundo artstico ou cientfico, por
exemplo. (2) Verificar que os arts. 46 a 48 da LDA dispem sobre as excluses, limitaes e excees
proteo dos direitos autorais, estabelecendo condutas que no constituem ofensa a direitos autorais,
estabelecendo, assim, causas de atipicidade para o delito em comento (artigo 184, 4, CP). (3)
FRANCO e STOCO, com forte inspirao em valores morais, entendem que os vdeos obscenos e
pornogrficos, por reputarem ilegais, no so protegidos pela norma, entendimento este, no entanto,
que encontra respaldo em outros doutrinadores como PRADO, NUCCI e MASSON. (4) se CD/DVD
falsificado conter um programa de computador, o tipo ser o do artigo 12, da Lei 9.609/98. Alexandre
Salim e Marcelo Andr afirmam que na prtica (STJ, HC 150901, J. 22/02/11) se tem sustentado a
atipicidade da conduta em razo do princpio da adequao social (SALIM, Alexandre e Marcelo Andr
de Azevedo. Direito Penal Parte Geral. Ed. Juspodivm. 2012. Pagina 312).
4.3. Tipo Subjetivo. Segundo PRADO o dolo, direto ou eventual (FRANCO e STOCO no
mencionam o dolo eventual). No se exige, no caput, a finalidade de obteno de lucro. No se admite
a modalidade culposa, bem como no se exige nenhuma finalidade especfica.
4.4. Sujeitos: Ativo e Passivo. Segundo PRADO, qualquer pessoa pode cometer o delito em questo,
admitindo-se coautoria e participao, como por exemplo, do editor do livro plagiado. Sujeito passivo
a pessoa fsica criadora da obra. Por serem alguns dos aspectos dos direitos autorais transmissveis por
herana, falecendo o autor, o sujeito passivo sero seus herdeiros e sucessores. Pessoa jurdica de
direito privado ou pblico pode ser sujeito passivo, desde que cessionrias dos direitos sobre a obra.
No necessrio que o autor da obra tenha registrado sua criao, pois o registro no constitutivo da
titularidade e no se compe como elemento necessrio ao tipo penal ora descrito. O registro tem a
funo de provar a autoria.
4.5. Consumao e tentativa. Consuma-se com a violao de qualquer dos aspectos dos direitos de
autor e dos que lhe so conexos. No exige resultado naturalstico (crime formal). possvel a tentativa
j que se trata de crime plurissubsistente.
4.6. Concurso de crimes. Segundo FRANCO e STOCO todas as formas de concurso so admissveis
nos crimes contra a propriedade intelectual descritos no CP (artigos 69 a 71), porm a contrafao de
vrios exemplares contrafeitos pode influir na pena, mas no na caracterizao do concurso, pois tal
hiptese configurar CRIME NICO. Ademais, se a pessoa que reproduz a obra teatral a mesma que
a representa, trata-se de crime nico, pois haveria progressividade criminosa e no conexidade.
4.7. Objeto material. a obra intelectual violada (que no se confunde com a propriedade intelectual,
que configura a objetividade jurdica do delito).
Classificao Doutrinria. Trata-se de crime comum, formal, doloso, de forma livre (pode ser
cometido por qualquer meio de execuo), comissivo, e, excepcionalmente comissivo por omisso,
instantneo, unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um s agente, mas admite
concurso) e plurissubsistente (em regra vrios atos integram a conduta). No h previso legal de forma
culposa.
4.8. Figuras qualificadas.
4.8.1. Art. 184, 1o, do CP: Reproduo no autorizada. Anlise Geral: Consiste na utilizao do
ncleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira especial de empreend-lo, isto ,
mediante reproduo, e agrega o especial fim de agir que consiste no intuito de lucro (direito ou
indireto segundo PRADO). Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um elemento normativo do
tipo, qual seja: sem autorizao do produtor ou de quem o represente. Segundo PRADO, reproduo,
obra intelectual, interpretao execuo e fonograma so expresses cujo conceito legal fornecido
pela LDA (respectivamente, artigos 5, inciso VI, 7 [de forma exemplificativa], e art. 5, incisos XIII e
IX), tratando-se, portanto, de norma penal em branco. CONTROVRSIA: a doutrina diverge acerca da
configurao ou no do crime caso o objeto material do delito seja um VIDEOFONOGRAMA. Para
Bittencourt, tendo em vista que o preceito penal no inclui o videofonograma, o princpio da reserva
legal autoriza concluir que h uma lacuna na medida em que a previso legal no abrange aquelas
hipteses da locadora de vdeo (VHS, DVDs, BD, HD-DVD, etc.) que aluga ou comercializa cpias
originais desses vdeos, adquiridas licitamente, mas que no so autorizadas locao ou
comercializao. Em sentido contrrio, FRANCO e STOCO entendem que videofonogramas esto
abrangidos pelo conceito geral de obra intelectual; alm disso, geralmente (sic) essa forma de fixao
contm fonogramas. No se discute que os fonogramas de uso domstico, se exibidos publicamente
com intuito de lucro e sem autorizao, caracterizar o crime de violao de direito autoral.
ATENO: (1) segundo FRANCO e STOCO, a reproduo de filmes (videofonogramas) atravs de
download pela internet, desde que com intuito de lucro, constitui o crime do 1, do art. 184. (2) caso
o objeto material da conduta seja programa de computador (software), a conduta se amoldar ao tipo
penal previsto do art. 12 previsto na Lei 9.609/98. (3) Tipo Subjetivo: segundo PRADO, o dolo
direito ou eventual, aliado finalidade especfica caracterizada pelo intuito de lucro direito ou indireto.
(4) Consumao: ocorre com a simples reproduo ilegal, com intuito de lucro direito ou indireto,
ainda que no ocorra a posterior venda. admissvel a tentativa.
4.8.2. Art. 184, 2o, do CP: Guarda e comrcio de reproduo no autorizada. Anlise Geral: Segundo
o STJ, em face do princpio da especialidade, o crime do art. 184, 2, do CP, prevalece sobre o delito
de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma reproduzido com
violao ao direito do autor. (RHC 21.841, DJ 05.11.2007 p. 293). Tipo misto alternativo. Exige
especial fim de agir consistente no intuito de lucro. Presente dois elementos normativos do tipo: a)
com violao de direito de autor na primeira parte e b) sem a expressa autorizao dos titulares dos
direitos ou de quem os represente, na parte final. Recebe as mesmas classificaes do caput, exceto
pelas formas ocultar, expor a venda e ter em depsito que so formas de crime permanente. Foi
introduzida pela Lei 10.695/2003 a figura tpica daquele que aluga original ou cpia de obra
reproduzida legitimamente, mas sem a autorizao do titular ou de quem o represente. Segundo
PRADO, consuma-se com a efetiva distribuio, venda, locao, aquisio (delitos de resultado); com
a exposio venda, ocultao ou depsito (delitos permanentes) ou com a introduo no Pas de obra
intelectual ou fonograma produzidos com violao de direito autoral (delitos de mera atividade).
Admite-se a tentativa. ATENO: segundo FRANCO e STOCO, pode haver concurso formal de
crimes se, alm de expor venda CDs de msica, oferece gravaes de software, pois este tipo de
contrafao constitui crime previsto no art. 12, 2, da Lei 9.609/98 (Na mesma pena do pargrafo
anterior [recluso de um a quatro anos e multa] incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas,
adquire, oculta ou tem em depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de
deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra
ou a sua reputao.
5.2. Tipo Objetivo e Consumao. A expresso violar direitos de autor de programas de computador
muito geral, podendo ser enquadrados nessa imputao diversos crimes a ele conexos, como a
denominada pirataria de software, ou seja, a cpia desautorizada de um programa, para uso prprio
ou comercializao. Dentre esse tipo de delito amplo podemos enquadrar diversas condutas delituosas,
a seguir explicitadas: a) A divulgao do programa computadorizado, de suas instrues tcnicas,
manuais etc.; b) Utilizao de modo contrrio ao estipulado no contrato de um programa de
computador; c) Modificaes realizadas no sistema do computador, sem a anuncia do proprietrio,
como a retirada ou substituio de trechos existentes nos programas, dentre outras aes delituosas que
podem ser enquadradas na modalidade descrita no art. 12 da Lei 9.609/98. Consumao e tentativa.
Consuma-se com a violao de qualquer dos aspectos dos direitos de autor de programa de computador.
Por no exigir a ocorrncia de resultado naturalstico, trata-se de crime formal. possvel a tentativa j
que a conduta do agente pode se desdobrar em vrios atos sendo, assim, crime plurissubsistente.
5.3. Tipo Subjetivo. o dolo. No h, na figura do caput, elemento subjetivo especfico, bem como
no se admite a modalidade culposa.
5.4. Sujeitos Ativo e Passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Segundo NUCCI, o sujeito
passivo qualificado, s podendo ser o autor de programa de computador, bem como seus herdeiros e
sucessores, at o limite fixado em lei, ou seja, 50 anos (art. 2, 1, da Lei 9.609/98).
5.5. Objeto Material. o programa de computador.
5.6. Classificao Doutrinria. De acordo com NUCCI, trata-se de crime comum, formal (no
depende de efetivo prejuzo para qualquer pessoa), de forma livre, comissivo (o verbo indica ao),
instantneo (a consumao ocorre em momento definido), excepcionalmente pode adquirir a forma
permanente desde que a utilizao indevida do programa seja contnua, unissubjetivo ou de concurso
eventual e plurissubsistente.
5.7. Figuras Qualificadas.
5.7.1. Art. 12, 1, da Lei 9.609/98: Reproduo no autorizada com finalidade comercial. Anlise
Geral. Consiste na utilizao do ncleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira
especial de empreend-lo, isto , mediante reproduo, agregada ao especial fim de agir que consiste
na finalidade de comrcio. Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um elemento normativo do
tipo, qual seja: sem autorizao expressa do autor ou de quem o represente. Classificao doutrinria:
idem do caput, com a peculiaridade de que a violao de direito de autor deve se ocorrer mediante
reproduo. Consumao: ocorre com violao de direito de autor de programa de computador
mediante reproduo, total ou parcial, no autorizada.
5.7.2. Art. 12, 2, da Lei 9.609/98: Comrcio ou guarda de programa original ou cpia no
autorizado. Anlise Geral. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente na finalidade
de comrcio. Presente elemento normativo do tipo: com violao de direito autoral. ATENO: aqui
no se incrimina a reproduo de programa de computador, mas sim da circulao ou grada de
original ou cpia destes programas com a finalidade de comrcio. Consuma-se com a efetiva venda,
aquisio; com a exposio venda, ocultao ou depsito (delitos permanentes) ou com a introduo
no Pas de original ou cpia de programa de computador, produzido com violao de direito autoral
(delitos formais). Admite-se a tentativa. Classificao doutrinria: crime comum, formal (no sentido
de que no depende da realizao do ato de comrcio), de forma livre, comissivo, instantneo nas
formas vender, introduzir e adquirir, mas permanente nas modalidades expor venda, ocultar e ter em
depsito, unissubjetivo ou de concurso eventual, plurissubsistente, admite tentativa.
5.8. Excluses, limitaes e excees proteo aos direitos de autor de programa de computador.
Previstos nos incisos do Art. 6 da L 9.609/98. Na esteira do entendimento da doutrina majoritria a
respeito dos crimes contra a propriedade intelectual, as hipteses acima arroladas configuram causas de
atipicidade.
5.9. Ao Penal. Art. 12, 3, da Lei 9.609/98: Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede
mediante queixa, salvo: (I) - quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo poder pblico; (II) - quando,
em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria ou prtica de
quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou contra as relaes de consumo. A regra a ao
penal privada, exceto nos casos expressamente previstos no 3 do art. 12, quando se proceder por
ao pblica incondicionada. As excees ocorrem quando o crime for cometido em prejuzo de
entidade do Poder Pblico ou quando do crime resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao
tributria ou prtica de crime contra ordem tributria ou contra as relaes de consumo. Percebe-se
que o legislador utilizou-se de hipteses subjetivas para a delimitao da competncia para a
propositura da ao penal, principalmente no caso da perda de arrecadao, que na prtica de difcil
enquadramento.
5.10. Violao de direito de autor de programa de computador e crimes contra a ordem
tributria ou contra as relaes de consumo. Art. 12, 4. Segundo a jurisprudncia do STF, a ao
penal quanto aos crimes contra a ordem tributria independe de representao fiscal, mas, conforme a
Smula Vinculante n 14 do STF: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no
art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. Assim, a ao penal
respectiva somente pode ser proposta aps o esgotamento das vias administrativas.
5.11. Questes Processuais. Art. 13. Segundo NUCCI, por vistoria deve entender-se inspeo judicial
que, no caso, facultativa, devendo preferencialmente ser realizada por oficial de justia com
autorizao judicial de busca e apreenso (nos termos do art. 240 e seguintes do CPP), acompanhado,
se as circunstncias demandarem, de perito e policiais. Uma vez provada a utilizao indevida, deve o
juiz determinar a apreenso das cpias produzidas ou comercializadas com violao de direito autoral,
alm de outras verses e derivaes, em poder do criminoso ou de outra pessoa. Por isso o ideal
determinar a realizao da diligncia de busca e apreenso nos moldes previstos no art. 527 do CPP.
9.C Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral.
Josefina
Legislao: art. 318 a 327 do CP.
Noes Gerais: Objetividade jurdica: Administrao Pblica em sentido amplo. Perseguem-se fatos
que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes
Peculato: o caput do art. 312 contm duas modalidades, o peculato apropriao e o peculato desvio. O
primeiro tem a significao de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o ncleo desviar. O
Objeto material amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel.
Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva. Para a maioria da
doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
Para doutrina majoritria, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a compreender tanto
posse indireta quanto deteno.
imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o delito?
Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa, mas servio.
Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o peculato de uso
sempre crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de mo-de-obra crime, caso
o agente seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ que no cabe, pois tal crime no
resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa (HC 115.562, DJe
21.06.2010).
Peculato-furto: subtrai ou concorre para a subtrao. imprescindvel que o agente atue valendo-se da
facilidade proporcionada pela qualidade de ser funcionrio.
Peculato culposo: A reparao do dano antes da sentena irrecorrvel acarreta extino da
punibilidade. Se posterior, reduz a pena pela metade. Pratica este crime, por exemplo, o funcionrio
pblico incumbido de fiscalizar o servio.
Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o terceiro errou provocado pelo
funcionrio pblico, o delito ser o de estelionato.
Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo crime de
falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado ao
particular.
Questo 96 do 26 concurso: A energia de valor econmico pode ser objetivo material do crime
de peculato
Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei. Objeto jurdico: a
regularidade da Administrao Pblica. Se o oramento fora aprovado por decreto do prprio Poder
Executivo, e no por lei, falta o requisito que o art. 315 exige (STF, RT 617/336).
Concusso: uma espcie de extorso praticada pelo funcionrio pblico. Se o sujeito ativo for fiscal
de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (neste caso, temos um crime funcional contra a ordem
tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo ocorre na corrupo passiva). Prevalece que
a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral, econmica etc.). Se a vantagem for devida, o
agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida for tributo ou contribuio social, o delito
ser o de excesso de exao (art. 316, 1, do CP). Se a vantagem for qualquer outra, desde que devida,
haver o crime de abuso de autoridade. Para configurar a concusso, imprescindvel que o agente
tenha competncia ou atribuio para concretizar o mal que prometeu, caso contrrio estar
configurado o crime de extorso.
Para corrente majoritria, o crime de concusso formal, de modo que se consuma com a exigncia,
independentemente do recebimento da vantagem. Corrente minoritria afirma que de mera conduta
(STF, RTJ 71/651)
vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional tem-se a figura qualificada, em que a pena aumentada em um tero. Se praticado por
influncia de outrem, tem-se a figura privilegiada, que no se confunde com prevaricao pela ausncia
do elemento subjetivo satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo adota uma definio ampla de corrupo,
de modo a incluir diversos crimes contra a Administrao Pblica. MPF 26, questo 97
Pequena doaes ocasionais, como as costumeiras boas festas de Natal ou Ano Novo, no
configuraram crime (Capez, pag. 443).
Facilitao de contrabando ou descaminho: S pode ser praticado pelo funcionrio pblico com o
dever funcional de fiscalizao ou represso do contrabando. Trata-se de crime prprio. O funcionrio
sem tal incumbncia e o particular podem ser partcipes, desde que tenham conhecimento da condio
de funcionrio pblico do autor.
Prevaricao: So trs modalidades: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio ou
pratic-lo contra disposio expressa de lei. Imprescindvel demonstrar o elemento subjetivo satisfazer
interesse ou sentimento pessoal), sendo requisito da denncia.
Prevaricao imprpria (art. 319-A): vedao de aparelho telefnico, de rdio ou similar em
presdios. Qualquer outro acessrio (chips, baterias, carregadores de celular), a princpio, no poderia
ser objeto material, sob pena de haver analogia in malam partem. O STJ, no entanto, j estendeu a
incriminao aos acessrios (HC 154.356/SP, DJe 18/10/2010). Trata-se de crime omissivo prprio, de
modo que no possvel tentativa. Aqui no se exige o elemento subjetivo para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal.
Condescendncia criminosa. Contm duas modalidades: Deixar de responsabilizar subordinado que
cometeu infrao e no levar ao conhecimento de autoridade competente. crime formal.
Advocacia Administrativa: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Ncleo apadrinhar, patrocinar. Na
figura do caput, pouco importa se o interesse justo. A figura qualificada incide quando o interesse
ilegtimo.
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento: Conflito aparente de leis. Se h
especial fim de agir, art. 305. Se o agente no tiver a guarda ou no for funcionrio, art. 307 do CP. Se a
sonegao de papel ou objeto de valor probatrio, recebido pelo agente na qualidade de advogado ou
procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegao ou inutilizao acarretar pagamento indevido ou
inexato de tributo ou contribuio social., art. 3, I, da Lei 8137/90) (Delmanto)
Violao de sigilo funcional: Trata-se de crime subsidirio. Quando o segredo for referente a
interesses protegidos pela lei de Segurana Nacional, ela se aplica, em homenagem ao princpio da
especialidade. Para a ocorrncia imprescindvel que o fato revelado tenha chagado ao conhecimento
do agente em razo do exerccio do cargo (sob pena de haver outro crime, como o art. 154), conforme
ficou decidido no famoso julgado da transgresso do painel eletrnico do Senado (STF, Inq. 1.879/DF,
J. 10/09/2003). Com a edio da lei da Lei 11.343/2006, o crime que antes era tipificado pelo art. 17 da
Lei 6.368/76 passou a sofrer incidncia do art. 325 do CP, no tendo ocorrido a abolitio criminis,
aplicando-se, ento, o art. 17 aos crimes praticados sob sua vigncia, por ser norma mais favorvel e
ultra ativa.
Obs.: art. 7, I, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, 4, do CP: Nos crimes contra a
administrao pblica a progresso de regime condicionada reparao do dano.
Adriano. Curso de Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 157-170. - subsidiariamente:
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2006. PRADO, Luiz Regis.
Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1. 4 ed. So Paulo: RT, 2004. SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito Penal: parte geral. 4 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010).
Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso aos
livros por consider-las relevantes.
TEORIAS DA CONDUTA
Majoritariamente, a doutrina divide a conduta em ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel.
1. Conceito causal (ou clssico): conduta penalmente relevante o comportamento humano que causa
um resultado no mundo exterior, ou que no o evita, no caso da omisso. Agir , com movimentos
fsicos, dar ensejo causao de resultados tpicos sejam simples movimentos corporais (crimes de
mera atividade), sejam efetivas modificaes no mundo exterior (delitos materiais ou de resultado).
Com a orientao neokantiana, procurou-se adaptar o conceito de conduta ao mundo dos valores.
Assim que Regis Prado fala em duas espcies de teorias causais:
- teoria causal-naturalstica: com expoentes em Liszt e Beling, tem como ponto central a causalidade
de ordem puramente objetiva (no admite valorao). Crticas: no abrange os crimes omissivos ao
dizer que conduta ao, e no aborda elementos subjetivos do injusto.
- teoria causal-valorativa: tendo como principais expoentes Mezger e Sauer, inspira-se na filosofia
neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ao o conceito de ao, bem como o de
culpabilidade, passa a ser tambm normativo. Crticas: conserva o conceito causal de conduta
(inadequado para explicar a omisso e a tentativa branca, da qual no resulta nenhuma alterao
exterior).
A frmula da causalidade natural no diferencia o comportamento humano de outros eventos naturais
ou de animais (seria necessria a noo de dirigibilidade do curso causal), e traz o problema do
regresso ao infinito.
2. Conceito final: com Welzel, ressalta-se que o que caracteriza o agir humano a capacidade de
dirigir a causalidade de acordo com a sua vontade (iniciar uma conduta para atingir determinado fim).
Tornou-se a teoria preponderante na dogmtica penal.
Crticas: crimes culposos, j que no h a vontade do agente em atingir qualquer resultado. Mas Welzel
reformulou sua teoria original e passou a entender que a culpa abrange a falta de um dever objetivo de
cuidado.
Tentando superar esta crtica, Welzel defendeu a teoria ciberntica, na etapa final de seus estudos. Ela
considera o controle da vontade. Atualmente, trata-se esta teoria como equivalente a finalista penal.
3. Conceito social: aqui correntes voltadas a situar o conceito de ao dentro de um marco normativo
da relevncia social, tendo como pano de fundo concepes causalistas ou finalistas. Para Schmidt,
partindo do causalismo, conduta seria a voluntria causao de consequncias previsveis e socialmente
relevantes. Para Wessels, h que se falar em conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel
pela vontade humana. J para Jescheck ao um comportamento humano com transcendncia social,
englobando a ao final e a omisso, esta a demandar um juzo normativo da expectativa de um
comportamento.
Crticas: no restam atendidas as funes limitadora e de classificao (excessivamente abstrata a
expresso fato socialmente relevante).
4. Teoria jurdico-penal sustentada por Francisco de Assis Toledo. Tenta superar os entraves das
teorias clssica e finalista. Para ele, ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela
vontade, dirigido para a leso ou para exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a
causao de uma previsvel leso a um bem jurdico (Masson, p. 216). Aqui a ao tomada em seu
conceito amplo, abrangendo tambm a omisso.
5. Conceito negativo (funcionalismo): lastreia-se no princpio da evitabilidade, dividindo-se
principalmente em duas correntes:
- Herzberg: no evitar o evitvel na posio de garantidor, o que incluiria tanto fatos comissivos como
omissivos. Autor quem no evita um resultado evitvel, quando o direito ordenou sua evitao.
- Jakobs: conduta como a causao do resultado individualmente evitvel abarcando o atuar doloso,
culposo e omissivo. A conduta como descumprimento das normas vigentes na sociedade (o que,
segundo Schunemann, definio tautolgica).
Para Juarez Cirino, o princpio da evitabilidade integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo princpio geral de atribuio que no pode ser tido como especfico do conceito de ao.
6. Conceito pessoal de conduta (funcionalista): segundo Claus Roxin, conduta a manifestao da
personalidade humana a ser devidamente valorada pelo Direito Penal engloba todo comportamento,
positivo ou negativo, que expresse a personalidade do sujeito. Nesse sentido, as hipteses de ao que
partem unicamente da massa mecnica do homem, sem submisso ao seu eu no so conduta, o
mesmo se dizendo de impulsos anmico-espirituais que no se exteriorizam. Esse conceito abrange a
voluntariedade da causalidade, a finalidade de Welzel, a relevncia social de Jescheck e a no-evitao
de Jakobs, cumprindo a trade de funes exigidas pela dogmtica. Artur Gueiros parece se alinhar a
essa concepo.
Para Juarez Cirino, contudo, h crticas: essa teoria deixa de lado a realizao do propsito, a natureza
constitutiva dos atos psquicos para a estrutura da ao humana; alm disso, h manifestaes da
personalidade independentes do controle do ego e indiferentes s convenincias do superego, vindo
como assaltos de pulses instintuais reprimidas do id.
Seja qual for a corrente adotada, em todas indispensvel o binmio vontade e conscincia para a
conduta penalmente relevante.
A vontade o querer ativo do ser humano, apto a desencadear movimentos corpreos tendentes
realizao dos seus propsitos.
No h vontade na coao fsica irresistvel (ex. empurro), nem em movimentos reflexos. Porm,
Elementos da
conduta
Tipicidade
Antijuridicidade
Culpabilidade
Conceito causalnaturalista
Objetivo-descritiva
(puramente
naturalstico)
Objetivo-normativa
(contradioformalao
Direito)
Subjetivo-descritiva
(dolo/culpa +
imputabilidade)
Conceito causalvalorativo
Introduo de
elementos normativos e
subjetivos
Objetivo-normativa
(exigncia de
danosidade social conceito material de
contradio ao Direitopossibilidade de graduar
o injusto)
Subjetivo-descritiva
(dolo/culpa +
imputabilidade +
exigncia de
conduta diversa "reprovabilidade")
Conceito
finalista
Elementos objetivos
(descritivos +
normativos) e
subjetivos (dolo/culpa finalidade)
Desvalor da ao e do
resultado, levando em
considerao aspectos
subjetivos
Puramente normativa
(exigibilidade de
conduta diversa +
imputabilidade +
conscincia da
ilicitude- separou-se
do dolo)
Principais obras consultadas: Resumos dos grupos do 25 e do 26 CPR; CAPEZ, Fernando. Cdigo
Penal Comentado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Vol. 3.
8. ed. Niteri: Impetus, 2011. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6 ed. Revista
dos Tribunais, 2010.
Legislao bsica: arts. 197 a 207 do Cdigo Penal.
Dupla objetividade jurdica: a) proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores; b)
proteo da prpria organizao do trabalho.
Competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes contra a organizao do
trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem importante
distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o 109, IV. Apenas quando as
condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a preservar
coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der violao dos
direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.
Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo do art.
149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional
dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do STF que sustenta
que o bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho coletivamente
considerada e to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h conduta que ofende
a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia federal. O tema, porm,
persiste polmico.
Ver ainda o item 8 C, onde tal crime igualmente analisado.
Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho. A ao penal pblica
incondicionada; quando a violncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra a
liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (v. arts. 197, 198, 199, 200 e 203).
Considerando que so mais de 11 tipos diferentes, tratou-se aqui apenas de parte.
Atentado contra a liberdade de trabalho. Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar
durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de
trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica. Objeto jurdico a
liberdade de trabalho. tipo especial em relao ao constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito
passivo qualquer pessoa no inciso I e o proprietrio do estabelecimento no inciso II, primeira parte;
qualquer pessoa no inciso II, segunda parte. O crime ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas,
todavia, a pena relativa violncia, a ser aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponder a
tantos delitos contra a pessoa quantos forem os cometidos.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta. Art. 198. Constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a
outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola. H um aspecto
interessante: o artigo contm duas figuras delitivas (tipo misto cumulativo), o atentado contra a
liberdade de trabalho (constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de
trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou
produto industrial ou agrcola).
Paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da ordem. Art. 200. Participar de
suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa:
Pargrafo nico. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel o concurso
de, pelo menos, trs empregados. O objeto jurdico a liberdade de trabalho. Prevalece o entendimento
de que a figura inclui tanto a greve dos empregados (abandono coletivo) quanto o lockout (suspenso),
realizado pelos empregadores. O ncleo participar exige pluralidade de pessoas (ao menos trs
empregados). Ocorre o crime independentemente de a greve ser legal ou ilegal, j que o que se pune a
forma violenta. Se for praticado mediante grave ameaa, ser o crime de constrangimento ilegal.
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista. Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violncia,
direito assegurado pela legislao do trabalho. 1 Na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage
algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do
servio em virtude de dvida (se o trabalhador tem restringida a sua liberdade de locomoo em razo
de dvida que possui com o empregador ou preposto, h o crime do art. 149 do CP, reduo a condio
anloga de escravo); II - impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante
coao ou por meio da reteno de seus documentos pessoais ou contratuais. 2 A pena aumentada
de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de
deficincia fsica ou mental. Sendo qualquer pessoa o sujeito ativo, no necessrio haver relao de
trabalho entre o sujeito ativo e o sujeito passivo.
Aliciamento para o fim de emigrao. Art. 206. Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de
lev-los para territrio estrangeiro. S se pune se houver fraude (antes bastava o aliciamento). Ex.:
Recrutar o trabalhador com falsas promessas ou prometer a uma mulher trabalho no exterior e depois
submet-la explorao sexual. O tipo penal fala em recrutar trabalhadores no plural, recrutar um
nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis Prado, sustentam o mnimo de trs
trabalhadores, pois, em outros crimes, a lei foi expressa ao mencionar dois. Consumao com o simples
recrutamento, ainda que o trabalhador no saia do territrio nacional. Se a finalidade for aliciar o
trabalhador para levar a outro local do Brasil, ser o crime do art. 207.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional. Art. 207. Aliciar
trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio nacional: 1 Incorre
na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho, dentro do
territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no
assegurar condies do seu retorno ao local de origem. 2 A pena aumentada de um sexto a um
tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica
ou mental. Crime no exige fraude! Rgis Prado diz que ser crime se os trabalhadores forem levados a
um local distante, pois se for local prximo (cidade vizinha) no h leso ao bem jurdico. O simples
fato de aliciar, mesmo que com promessas reais de melhora de vida, j configura o delito. Procura-se
evitar o xodo de mo de obra. Aliciar um nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis
Prado, sustentam o mnimo de trs trabalhadores.
Usurpao de funo pblica art. 328 - Sujeito ativo particular que usurpa funo pblica,
podendo o crime ser cometido igualmente pelo funcionrio, desde que aja completamente fora da rea
de suas atribuies, sem relao com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06). Necessrio
distinguir a usurpao da funo pblica com a incompetncia na realizao desta, de modo que no
comete o crime o funcionrio incompetente que pratica o ato exorbitante dos limites de suas
atribuies, como se o mesmo estivesse compreendido na rbita funcional do seu cargo.
(BALTAZAR, 168)
Distines Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurdico violado o patrimnio,
enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administrao Pblica. Se o agente, praticando ato
de ofcio de forma ilcita, obtm vantagem, comete usurpao de funo pblica qualificada. Quando
intitular-se funcionrio pblico meio para obteno indevida de vantagem econmica estelionato.
(BALTAZAR, 170)
Simulao da qualificada de funcionrio (LCP, art. 45) A mera apresentao do agente como
funcionrio pblico, sem a prtica de qualquer ato, configura a contraveno da simulao da qualidade
de funcionrio (LCP, art. 45). (BALTAZAR, 170).
Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento tipo especial, art. 238 do CP.
TIPO SUBJETIVO dolo, com nimo de usurpar.
Resistncia art. 329 - Para configurar-se o crime de resistncia, o ato do funcionrio precisa ser
legal (TRF5, AC153/AL, Jos Delgado, 2 T., u., DOE 10.11.89). A contrario sensu, lcita a
resistncia contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violncia. Por outro lado,
a ilegalidade do ato no se confunde com a justia ou injustia da deciso de que deriva, de modo que,
sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito legal, j no permitida a
resistncia. (BALTAZAR, 171)
No h crime no caso de oposio priso em flagrante levada a efeito por qualquer do povo, na forma
do art. 301 do CPP (BALTAZAR, 188 7 edio).
Deve ocorrer durante ou antes a prtica do ato pelo funcionrio; depois somente persiste o crime
decorrente da violncia.
Requer emprego de violncia fsica e real ou ameaa contra a pessoa. No configura o crime a
violncia contra coisa, a simples fuga. No h hiptese de violncia presumida. As vias de fato podem
configurar violncia. Quando no h violncia, pode ocorrer crime de desobedincia.
Resistncia qualificada: quando a resistncia do agente impede efetivamente a prtica do ato.
Crime formal, basta a prtica da violncia ou ameaa, o efetivo impedimento caracteriza a forma
qualificada.
H concurso material com as penas dos respectivos atos de violncia (art. 329, 2), apesar de, em tese,
a situao configurar hiptese de concurso formal.
No caso de crime anterior em que o uso da violncia elemento do tipo (como o roubo), h duas
correntes quanto configurao ou no da desobedincia, quando os agentes so perseguidos logo aps
o delito: 1) h concurso material; 2) no h crime de desobedincia, mas simples desdobramento da
violncia caracterizadora do delito anterior.
So absorvidas: leso corporal leve, desacato e desobedincia.
Art. 69 da Lei n. 9.605/98: tipo especial, contra agentes de fiscalizao ambiental.
TIPO SUBJETIVO o dolo (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fbio Rosa, u., TE, DJ 13.2.02),
caracterizado pela vontade livre e consciente do agente de se opor obedincia de ato legal
proveniente de funcionrio pblico competente para execut-lo (TRF4, AC 20007000010365-4/PR,
Germano, 7 T., u., 24.6.03).
Embriaguez Em minha posio, irrelevante, em caso de violncia, no havendo razo para afastar
a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaa, poder ser afastado o crime pela falta de
potencialidade de intimidao na ameaa do brio. (BALTAZAR, 172)
Desobedincia art. 330 - A posio mais tradicional no sentido de que, por estar o crime no
captulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administrao em Geral, no pode ser
praticado por funcionrio pblico no exerccio das funes (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf. 132,
25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4 T., u., DJ 15.10.90), sendo cabvel, eventualmente,
sano de ordem administrativa ou processual (...) A segunda posio, pela possibilidade da prtica do
crime por parte de funcionrio pblico no exerccio das funes, dominante na jurisprudncia na
jurisprudncia atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer, 5 T., u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS,
Fischer, 5 T., u., 23.3.04), em especial no caso de ordem judicial (STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5 T.,
u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5 T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC
92.05.00260/PE, Hugo Machado, 1 T., u. O STF, a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido
em questo por Oficial de Registro de Imveis, delegatrio de funo pblica (HC 85911/MG, Marco
Aurlio, 1 T., 25.10.05). (BALTAZAR, 173).
Prefeito Municipal: pratica tipo especial contido no art. 1, XIV, do DL 201/67.
Quanto possibilidade de advertncia no bojo de ordem escrita de autoridade, h duas correntes: 1)
pela legalidade da advertncia; 2) pela impossibilidade, por configurar constrangimento ilegal, uma vez
que no cabe priso em flagrante diante do menor potencial ofensivo do delito.
No configura o delito a recusa em praticar ato que possa autoincriminar o agente.
A tipicidade afastada sempre que houver, para a mesma conduta, previso de sano civil, processual
ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infrao admite, cumulativamente,
responsabilizao penal (BALTAZAR, 7 edio, 195). *(existe ressalva no art. 453 do CPP (de modo
que haver o crime); de outro lado, no h ressalva no dispositivo respectivo do CPC ausncia de
testemunha intimada, de modo que no processo civil, a falta no configurar o crime, mas ensejar
somente a imposio de multa.
Jurisprudncia do STJ: PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO JUDICIAL
ASSEGURADA POR SANO DE NATUREZA CIVIL ATIPICIDADE DA CONDUTA. As
determinaes cujo cumprimento for assegurado por sanes de natureza civil, processual civil ou
administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobedincia, salvo se houver ressalva expressa da lei
quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330, do CP. Ordem concedida para cassar a
deciso que determinou a constrio do paciente, sob o entendimento de configurao do crime de
desobedincia. (HC 16.940/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado
em 25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
Sobre o carter instantneo ou permanente, h 2 correntes: 1) permanente enquanto no cumprida a
ordem (variante: se h prazo cominado, deixa de ser permanente quando exaurido o prazo); 2)
instantneo.
Tipos especiais que afastam a incidncia do tipo em exame:
a) exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa (art. 205 do CP);
b) desobedincia ordem judicial de interdio de direito (art. 359 do CP);
c) negativa em fornecer documentos requisitados pelo MP para instruir ao civil pblica (art. 10 da
Lei 7347/85);
d) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na
ao civil a que alude a Lei 7853/89 (proteo aos portadores de deficincia);
e) negativa em entregar documentos requisitados pela administrao fazendria (art. 1, 1, da Lei
8137/90);
f) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida nas
aes em que for parte ou interveniente idoso (art. 101 da Lei 10.741/03);
g) desobedincia no mbito eleitoral (art. 347 do CE);
h) no cumprimento de decises proferidas em MS, sem prejuzo das sanes administrativas e da
aplicao da lei do MS.
Ordem Ilegal Se a ordem ilegal, no h crime (STJ, REsp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6 T., u., DJ
16.12.96; ... (BALTAZAR, 175)
Desacato art. 331 - Noo O desacato interpretado como uma ofensa ao funcionrio
assemelhando-se com a injria da qual constitui forma especial (Costa Jr., 1997; 03) (BALTAZAR,
180)
Presena do funcionrio indispensvel por ocasio da ofensa. Assim, haver injria, e no
desacato se for praticada por escrito, e no na presena do funcionrio. Assim, por exemplo, no caso de
ofensas ao Juiz e ao Promotor contidas em peties assinadas por advogados (STJ, RHC 923/RJ, Assis
Toledo, 5 T., u., DJ 4.2.91) (BALTAZAR, 181). No se exige a presena de um terceiro. Requer nexo
com o exerccio da funo pela vtima.
O STF na ADI 1127 entendeu que a imunidade profissional do advogado no compreende o desacato,
pois conflita com a autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional.
Sujeito ativo: 2 correntes crime comum (funcionrio tb pode praticar) ou crime prprio (somente
particular, funcionrio no).
Concurso: absorve injria, mas se houve calnia, difamao ou injria qualificada (utilizao de
elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem) desacato que ser absorvido.
Ao pblica incondicionada.
Corrupo ativa art. 333 - Noo A matria objeto de preocupao no mbito internacional,
dispondo o item a do art. 8 da Conveno de Palermo, que trata do Crime Organizado Transnacional, o
seguinte: 1. Cada Estado-parte adotar as medidas legislativas e outras que sejam necessrias para
caracterizar como infraes penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos: a) prometer,
oferecer ou conceder a um agente pblico, direta ou indiretamente, um benefcio indevido, em seu
proveito prprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no
desempenho de suas funes oficiais. () cuida-se de exceo dualista teoria monista, pois h um
crime para o funcionrio e outra para o particular. (BALTAZAR, 185)
Tipo objetivo oferecer exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer afirmar
entrega futura, comprometendo-se a entregar.
mais difcil a soluo, porm, quando o funcionrio apenas solicitou a vantagem, e o particular
cedeu. Tenho que no poder ser considerado autor de corrupo ativa, pois as condutas de oferecer ou
prometer pressupem iniciativa do particular (TRF1, AC 20033400029962-5/DF, Mrio Ribeiro, 4 T.,
12.6.07).
O particular ser vtima secundria da corrupo ativa quando no souber da irregularidade da
proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a vantagem de devedores alegando
que se trata de encargos (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7 T., u., 1.7.08).
A soluo de considerar o particular nessa circunstncia sempre como vtima tem, porm, o
inconveniente de deixar impunes situaes em que h um conluio, um interesse e at uma vantagem
para o particular em prejuzo da administrao ou de outros cidados, de modo que no h uma
preservao adequada do bem jurdico.
Bem por isso, caracteriza-se a corrupo ativa em caso de oferecimento de vantagem pecuniria a
funcionrio pblico, em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse de praticar ato de
ofcio, consistente na lavratura de multas relativas a um imvel de propriedade do paciente (STF, HC
81303/SP, Ellen Gracie, 1 T., u., 5.2.02, Caso da Mfia dos Fiscais.
Por fim, se o particular oferece ou promete a vantagem, e o funcionrio a aceita, haver corrupo ativa
e passiva.
Ao contrrio da corrupo passiva, que pode ser posterior prtica do ato, a corrupo ativa somente se
configura antes desse momento.
Tentativa de difcil ocorrncia, pois basta o oferecimento para que se configure o crime, no sendo
punvel a mera cogitao (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fbio Rosa, 7T., u., DJ 14.503).
(BALTAZAR, 186/187) crime formal.
Se o funcionrio retarda, omite ou pratica o ato com infrao do dever funcional, incide causa de
aumento de pena.
A Conveno da ONU contra a corrupo tambm prev, em seu art. 3, que a incidncia do tipo
independe da produo de dano ou prejuzo patrimonial ao Estado.
Concurso material: possvel com o contrabando e frustrao do carter competitivo do procedimento
licitatrio.
Foram condenados nas penas deste tipo durante o julgamento do mensalo: Jos Dirceu, Jos Genuno,
Delbio Soares, Marcos Valrio, entre outros.
de sada de veculo furtado para o exterior, no h incidncia do tipo, competindo Justia Estadual o
julgamento dos delitos decorrentes. O descaminho absorve o uso de nota fiscal falsa. Quando se
verifica tambm violao de direito autoral, h 2 orientaes: a) concurso formal; b) subsiste apenas o
delito de violao de direito autoral (de competncia da Justia Estadual).
Objeto material Podem ser objeto material de descaminho mercadorias de fabricao nacional,
reintroduzidas no pas (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3 S., u., 24.8.05; TRF3, AC
19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5 T., u., 29.10.02) (BALTAZAR, 199).
Lanamento definitivo: ao penal no est subordinada a questes prejudiciais de natureza
administrativa ou fiscal, como a constituio definitiva do crdito, at porque, em se tratando de
descaminho, no h lanamento do tributo.
MS sobre bens apreendidos: deve ser ajuizado junto ao juzo criminal, uma vez instaurada a ao penal
ou inqurito, ainda que antes o juzo cvel tenha suspenso a apreenso determinada pela administrao
fazendria.
Extino da punibilidade: jurisprudncia majoritria defende tese de que no se aplica ao descaminho a
causa de extino pelo pagamento do tributo devido. A 6 T do STJ j afirmou, porm, que no h
fundamento para distinguir tal delito dos de sonegao, de modo que haveria extino da punibilidade
no caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denncia.
Perdimento dos bens deve ser determinado na sentena e destinao ser dada pela Receita Federal.
Entendimentos do STF e STJ sobre aplicao ou no do princpio da insignificncia em tais casos:
tendncia de aplicao nos moldes da sonegao (com limite fixado de acordo com limite mnimo da
execuo fiscal). Quanto ao contrabando, ver os seguintes julgados.
Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. 4. Impossibilidade.
Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada. (HC 110964, Relator (a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-066 DIVULG
30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012)
PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA: AUSNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS
REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO
LESIVO. DELITO NO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d)
inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Carmen Lcia,
1Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJ de
26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel.
Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O princpio da insignificncia no se aplica quando
se trata de paciente reincidente, porquanto no h que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26/5/2011;
HC 96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min.
Crmen Lcia, 1Turma, DJ 6/8/2010. 3. In casu, encontra-se em curso na Justia Federal quatro
processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma reincidente, posto condenada em
outra ao penal por fatos anlogos. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com eliso de
impostos, h no apenas uma leso ao errio e atividade arrecadatria do Estado, mas a outros
interesses pblicos como a sade e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e no
descaminho. 5. In casu, muito embora tambm haja sonegao de tributos com o ingresso de cigarros,
trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibio relativa, presentes as restries dos rgos de
sade nacionais. 6. A insignificncia da conduta em razo de o valor do tributo sonegado ser inferior a
R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei n 10.522/2002) no se aplica ao presente caso, posto no tratar-se de
delito puramente fiscal. 7. Parecer do Ministrio Pblico pela denegao da ordem. 8. Ordem
denegada. (HC 100367, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-01 PP-00189)
PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL. TRIBUTO
ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATIPICIDADE MATERIAL
DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI N 10.522/02. DISPENSA DA UNIO DE EXECUTAR OS
CRDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O princpio da insignificncia incide quando o tributo iludido pelo delito de
descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00, presentes o princpio da lesividade, da
fragmentariedade, da interveno mnima e ante o disposto no art. 20 da Lei n 10.522/02, que dispensa
a Unio de executar os crditos fiscais em valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP,
red. p/ acrdo Min. Dias Toffoli; 1 Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurlio,
1 Turma, DJ de 1/12/2010; HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ de 19/11/2010; HC
96852/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 2 Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2.
In casu, a paciente fora denunciada pela prtica do crime de descaminho por iludir, no ingresso de
mercadorias em territrio nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para
restabelecer a deciso do Juzo rejeitando a denncia. (HC 100942, Relator (a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT
VOL-02582-02 PP-00235)
Inutilizao de Edital ou Sinal art. 336: Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar
edital afixado por ordem de funcionrio pblico; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por
determinao legal ou por ordem de funcionrio pblico, para identificar ou cerrar qualquer objeto.
Sujeito ativo pode tambm ser o funcionrio quando no esteja no exerccio da funo. Dolo no exige
qualquer fim especial.
delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributria previsto no
art. 1 da Lei 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lanamento definitivo para o oferecimento da
denncia. (BALTAZAR, 217/218).
O STF e STJ exigem a constituio definitiva do crdito tributrio para propositura da ao penal, sob
pena de carncia de justa causa.
A exigncia de fraude o principal trao distintivo em relao ao crime de apropriao indbita
previdenciria. A fraude pode ocorrer quando o agente:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao
previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a
este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias
descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo pela
Lei n 9.983, de 2000)
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e
demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias.
Alm da exigncia de constituio definitiva do crdito para propositura da ao penal, o prprio CP
estabelece situaes em que poder ser declarada extinta a punibilidade do agente, no aplicada ou
reduzida a pena, nos seguintes termos:
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio
e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou
inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o
ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$
1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou
aplicar apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000). 4o O valor a que se refere o
pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da
previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
A Lei 9.983/00 introduziu, ainda, nova modalidade de extino da punibilidade: quando houver mera
declarao antes de formalizado o ato de fiscalizao por parte da Receita.
A Lei 10.684/03 e, atualmente, a 11.941/09 previram, tambm, hipteses de extino da punibilidade
pelo pagamento integral e suspenso da punibilidade pelo parcelamento da dvida.
Princpio da insignificncia aplicvel se valor do tributo sonegado for inferior ao limite mnimo para
execuo judicial de dvida ativa da Unio.
Tipo subjetivo: dolo, no h forma culposa.
Consumao: crime material, exige efetiva supresso ou reduo da contribuio previdenciria, d-se
com o lanamento definitivo.
Absorve a falsidade, perpetrada como meio para execuo da sonegao.
Admite continuidade delitiva.
Em relao ao dbito reconhecido pela Justia do Trabalho, h duas orientaes. Para a primeira so
executadas, de ofcio, por aquela justia especializada, no haveria necessidade de lanamento por
parte da autoridade fiscal, realizando-se a discusso sobre a constituio do crdito na prpria ao
trabalhista, de modo que a denncia poderia ser proferida com base no laudo e na sentena ali
elaborados, com respeito ao contraditrio e ao direito de defesa do contribuinte-denunciado (TRF4, HC
20080400012221-9, Nfi Cordeiro, 7 T., u. 17.6.08). Para a segunda, a existncia de sentena
trabalhista que reconheceu a existncia de pagamento por fora da folha de pagamento no dispensa a
exigncia de lanamento por parte da autoridade fiscal (TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, lcio
Pinheiro de Castro, 8 T., u. 25.6.08) (BALTAZAR, 219).
No mbito da CCR tem-se a seguinte deciso:
A constituio do crdito tributrio, para fins de caracterizao do crime do art. 337-A, do CP, nos
casos em que a existncia do crdito reconhecida em sede de sentena proferida em reclamao
trabalhista, d-se quando da liquidao da sentena, prescindindo-se, nesse caso, de autuao fiscal (2
CCR, Processo 1.17.001.000148/2010-61).
Todavia, tambm a CCR trouxe outra deciso onde:
177. Processo: 1.13.000.000927/2011-05 Voto: 2447/2011 Origem: PR/AM
Relatora: Dra. Mnica Nicida Garcia
Ementa: Peas de informao. Possvel crime de sonegao previdenciria. art. 337-A do CP.
Ausncia de recolhimento de contribuio previdenciria. Sentena trabalhista que reconhece a
ausncia de recolhimento, mas representa ao INSS para que seja constitudo o respectivo crdito
previdencirio. Ausncia de constituio definitiva.
Smula Vinculante 24 do STF. Homologao do arquivamento.
Deciso: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora. Participaram da votao a Dra. Raquel Elias
Ferreira Dodge e o Dr. Douglas Fischer.
Todavia, a CCR tem o seguinte entendimento para a apropriao indbita previdenciria, cabvel por
analogia no caso de sonegao de contribuio previdenciria:
EMPREGADOR. SUPOSTA APROPRIAO INDBITA DE VALORES DESCONTADOS DA
REMUNERAO DE EMPREGADO A TTULO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
CRIME DEFINIDO NO ART. 168-A, CP. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE
CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO. VALORES J APONTADOS NA
SENTENA TRABALHISTA. 1. In casu, o Procurador oficiante arquivou o feito ao entender
adequado encaminhar imediatamente cpia dos autos Delegacia da Receita Federal para que insira o
fato investigado na prxima fiscalizao a ser efetuada no mbito do Municpio empregador,
1. Conceito e teorias: O nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo necessrio que une a
conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. As principais teorias sobre o tema so:
A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar): causa a condio necessria e adequada a
determinar a produo do evento. So levadas em considerao apenas as circunstncias que, alm de
indispensveis, sejam idneas causa do evento. Tal idoneidade se baseia em um juzo de
acaso.
b) princpio da confiana: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas outras.
Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigaes, evitando danos. o que
nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal est verde, confiando que o
motorista da outra pista ir parar perante o sinal vermelho. No se imputaro os resultados a quem
obrou confiando em que outros se mantero dentro dos limites do perigo permitido.
c) proibio do regresso: Se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua
conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal, no poder ser incriminada. Ex:
Padeiro que, mesmo sabendo que certo cliente comprou um po para envenen-lo e servi-lo a um
desafeto, no responder pela morte, pois a atividade de vender pes consiste no seu papel de padeiro.
d) competncia (capacidade) da vtima: Jakobs agrupa duas situaes que merecem destaque. A
primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a segunda, s chamadas aes a prprio risco. Esta
ltima se refere a infraes dos deveres de autoproteo. Assim, aquele que se dispe a praticar
esportes radicais, sabe que corre o risco de se lesionar, no podendo tal fato ser atribudo a seu
instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de cuidado.
necandi, fere B com uma lmina enferrujada em regio no letal, porm, B contrai ttano e morre. A
responde por homicdio consumado.
3. Omisso como causa do resultado: A omisso tambm poder ser considerada causa do resultado,
conforme dispe o caput do art. 13 do CP. Para tanto, o omitente deve ter o dever jurdico de impedir,
ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. Nos termos do 2 do art. 13 do CP, a omisso
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A lei penal exige,
portanto, o dever de agir e o poder agir. Os crimes omissivos podem ser:
a) Crimes omissivos prprios, puros ou simples, segundo Mirabete so os que objetivamente so
descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a omisso na
transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para a
existncia do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Ex: Omisso de socorro, art. 135 do
CP. So normas mandamentais.
b) Crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados so aqueles em
que, por sua configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado (h a
previso de um resultado que deve ser evitado nexo de evitao). Este dever atribudo por lei a
pessoas com qualidades especficas, que so chamadas garantidores ou garantes, os quais esto
elencadas no 2 do art. 13 do CP (tipicidade indireta/mediata, pois depende da conjugao da norma
incriminadora comissiva + art. 13, 2). Esta espcie de crime omissivo admite tanto a inao dolosa
quanto a inao culposa como meio para se atribuir o resultado ao agente. Ex: salva vidas que
negligentemente tardio no socorro. Encontram-se na posio de garantido: a) tenha por lei obrigao
de cuidado, proteo ou vigilncia (Ex: a obrigao dos pais em relao a seus filhos); b) de outra
forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (Ex: algum em uma praia que se
disponibiliza a vigiar o filho de um pai enquanto este d um mergulho no mar). c) com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado (Ex: aquele que, num acampamento,
depois de acender o fogo para fazer sua comida, no o apaga posteriormente, permitindo que se inicie
um incndio). H divergncia doutrinria sobre a necessidade de o comportamento anterior se dar ao
menos culposamente (Luiz Regis Prado) ou se necessita ser um ilcito (Juarez Cirino) ou se no precisa
nem de dolo nem de culpa (Bitencourt), bastando que o agente tenha com sua ao proporcionado
alguma situao de risco para o resultado.
Noes gerais. O DL 201 no exclusivamente penal, trazendo tambm sanes de ordem poltica e
civil em relao a infraes cometidas por prefeitos. Embora sejam conhecidos, impropriamente, como
crimes de responsabilidade, os crimes do art.1 do DL 201/67 so crimes comuns, ou seja, infraes de
natureza penal, julgadas pelo Poder Judicirio, independentemente de manifestao da Cmara dos
Vereadores. No devem ser confundidos, assim, com os crimes de responsabilidade em sentido estrito,
objetos do art.4, que tm natureza poltica, ou seja, de infraes poltico-administrativas e so julgados
pelo Poder Legislativo Municipal, punveis com a perda do mandato. De todo modo, a expresso
equvoca, pois o CPP a utiliza no Captulo II do Ttulo II do Livro II, fazendo referncia, em verdade, a
crimes funcionais.
De acordo com o STF, vlida a criao de tipo penal por DL, devendo ser apreciado o aspecto formal
de acordo com a regra constitucional ento vigente. Sobre a recepo do DL 201 pela CF de 1988, a
smula 496 do STF: So vlidos, porque salvaguardados pelas Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio Federal de 1967, os decretos-leis expedidos entre 24 de janeiro e 15 de
maro de 1967.
Destaca-se, ainda, que o art.2 do DL 201, que atribua a competncia para julgamento do Prefeito ao
juiz singular, quando do cometimento de crimes comuns, encontra-se, nesta parte, derrogado pelas
disposies constantes do art.29, X, da CF, que a atribui ao TJ.
Bem jurdico. O bom andamento da administrao pblica, tanto em seu aspecto patrimonial, quanto
de respeito moralidade administrativa. Assim, para uma primeira corrente (STJ, 6 Turma - HC
178774, julgado em 19/06/2012; STJ, 5 Turma HC 145114, julgado em 17/08/2010), o princpio da
insignificncia no seria aplicvel, tendo em vista que os delitos ora em comento protegem no apenas
o patrimnio pblico, mas tambm o princpio da moralidade administrativa que no comporta
quantificao. Em sentido contrrio, decidiu a 2 Turma do STF, no HC 104286, julgado em
03/05/2011, com fundamento no princpio da proporcionalidade.
Sujeito passivo. Em regra, ser o Municpio em si ou entidade da administrao municipal indireta.
Eventualmente, podero ser vtimas o Estado ou a Unio, o que determinar, no ltimo caso, alterao
de competncia.
Sujeito ativo. Cuida-se de crimes funcionais de mo prpria, que somente podem ser cometidos pelo
Prefeito Municipal ou por quem esteja no exerccio desse cargo (Vice ou Presidente da Cmara de
Vereadores). O trmino do mandato no impede que o agente seja processado pelos fatos cometidos
durante o seu exerccio (S.703 do STF e S.164 do STJ). Admitem-se, no entanto, coautoria e
participao por parte de outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito, por ser elementar do
delito, comunica-se aos demais (art.30 do CP), desde que cientes da especial qualidade do coautor.
Tipo subjetivo. o dolo, em todas as modalidades, no havendo previso de forma culposa. Se o
Prefeito concorrer culposamente para crime de terceiro, poder, eventualmente, responder por peculato
culposo (art.312, 2, do CP).
Passaremos a expor alguns destaques da Jurisprudncia do STF acerca do tema em estudo: (...) se
revela imprpria a locuo constitucional crimes de responsabilidade, que compreende, na realidade,
infraes de carter poltico-administrativo, em oposio expresso (igualmente inscrita no texto da
Constituio) crimes comuns. Com efeito, o crime comum e o crime de responsabilidade so figuras
jurdicas que exprimem conceitos inconfundveis. O crime comum um aspecto da ilicitude penal. O
crime de responsabilidade refere-se ilicitude poltico-administrativa. O legislador constituinte utilizou
a expresso crime comum, significando ilcito penal, em oposio a crime de responsabilidade,
significando infrao poltico-administrativa. (...) O Cdigo Penal est em vigor, cuidando dos crimes
contra a administrao pblica, que podem ser cometidos, inclusive por Prefeitos. O Prefeito pode
perfeitamente ser julgado, pelo Tribunal de Justia, no caso de cometer peculato, emprego irregular de
verbas pblicas, concusso, prevaricao, tudo isso no crime de responsabilidade; tudo isso crime
comum que o Prefeito pode cometer e ser julgado pelo Poder Judicirio. Ao lado disso, existe o crime
de responsabilidade, que uma infrao poltico-administrativa (...) (ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso
de Mello, deciso monocrtica, DJE de 4-8-2009). "So da competncia legislativa da Unio a
definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e
julgamento" (STF, Smula 722).
A Lei 1.079/50 "Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento".
Apesar de aludir ao vocbulo "crime", o referido diploma legislativo trata, em verdade, de infraes de
natureza poltico-administrativa, s quais no so cominadas penas corporais, mas sim perda do cargo
(impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo pblica pelo prazo de oito anos (CF, art. 52,
pargrafo nico). Esto sujeitos ao regime da Lei 1.079/50 o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica, os Ministros de Estado, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da
Repblica, e os Governadores e Secretrios dos Estados. Essa especial categoria de responsabilidade
no alcana os membros do Congresso Nacional.
"Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primrdios, que coincidem com o incio de
consolidao das atuais instituies polticas britnicas na passagem dos sculos XVII e XVIII,
passando pela sua implantao e consolidao na Amrica, na Constituio dos EUA de 1787,
instituto que traduz perfeio os mecanismos de fiscalizao postos disposio do Legislativo para
controlar os membros dos dois outros Poderes. No se concebe a hiptese de impeachment exercido em
detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Alis, a Constituio
de 1988 clara nesse sentido, ao prever um juzo censrio prprio e especfico para os membros do
Parlamento, que o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, no h falar em crime de
responsabilidade de parlamentar". (Pet 3923 QO, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno,
DJe de 26-09-2008).
"No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, no possvel a aplicao da pena de perda do cargo, apenas,
nem a pena de inabilitao assume carter de acessoriedade (...). A existncia, no "impeachment"
brasileiro, segundo a Constituio e o direito comum (C.F., 1988, art. 52, parag. nico; Lei n. 1.079, de
1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitao, por oito anos, para o
exerccio de funo pblica. VI. - A renuncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j
iniciado este, no paralisa o processo de "impeachment" (MS 21689, Rel. Min. CARLOS VELLOSO,
Tribunal Pleno, DJ 07-04-1995).
O Dec.-Lei 201/67 trata da responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. Diferentemente da Lei
1.079/50, o Dec.-Lei 201/67, em seu art. 1, caput, faz aluso a "crimes de responsabilidade" no para
designar infraes de natureza poltico-administrativa, mas sim para tipificar verdadeiros ilcitos
penais. Com efeito, as condutas tipificadas no rol do art. 1, do Dec.-Lei 201/67, so crimes comuns,
sujeitos que esto ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores, e so sancionados com pena de 02 (dois) a 12 (doze) anos de recluso, nos
casos dos incisos I e II, e com pena de 03 (trs) meses a 03 (trs) anos de deteno nos casos incisos III
a XXIII.
Alm da pena privativa de liberdade, a condenao em qualquer dos crimes definidos neste artigo,
acarreta a perda de cargo e a inabilitao, pelo prazo de 05 (cinco anos), para o exerccio de cargo ou
funo pblica (art. 1, 2). pacfico na jurisprudncia que a pena de inabilitao no tem natureza
acessria, e assim possui prazo prescricional prprio e distinto da pena privativa de liberdade. "A pena
de inabilitao para cargo ou funo pblica prevista no 2 do artigo 1 do Decreto-Lei n 201/67
independente e autnoma em relao pena privativa conjuntamente aplicada, sendo que seus prazos
prescricionais so distintos" (AI 742100 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 2903-2011).
Os crimes tipificados no art. 1, do Dec.-Lei 201/67 so crimes prprios. "Os delitos referidos no art. 1
do Dec.-lei 201/67 s podem ser cometidos por prefeito, em razo do exerccio do cargo ou por quem,
temporria ou definitivamente, lhe faa s vezes. Assim, o presidente da Cmara Municipal, ou os
vereadores, ou qualquer servidor do Municpio no podem ser sujeito ativo de nenhum daqueles
crimes, a no ser como co-partcipe (...)" (RHC 107675, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de
11-11-2011). "A extino do mandato do prefeito no impede a instaurao de processo pela prtica dos
crimes previstos no art. 1 do Decreto-Lei 201/1967" (STF, Smula 703).
"O Decreto-Lei n 201/67 est voltado no apenas proteo do patrimnio pblico como tambm da
moral administrativa, pelo que no h como agasalhar a ptica do crime de bagatela" (HC 85184, Rel.
Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, DJ 08-04-2005). Em sentido contrrio: "Habeas Corpus.
2. Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-Lei 201/1967, por ter
utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para efetuar terraplanagem no terreno de
sua residncia. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. Possibilidade. 4. Ordem concedida" (HC
104286, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 20-05-2011, RT v. 100, n. 909, 2011,
p. 425-434).
Se o art. 1, do Dec.-Lei 201/67, como visto, tipifica condutas que culminam na responsabilidade penal
do Prefeito, o art. 4 contempla em seus incisos um rol de infraes poltico-administrativas sujeitas ao
julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato (impeachment).
Quanto aos Vereadores, o Dec.-Lei 201/67 no prev infraes de cunho penal, mas somente as de
natureza poltico-administrativas previstas no art. 7, segundo o qual "A Cmara poder cassar o
mandato de Vereador, quando: I - Utilizar-se do mandato para a prtica de atos de corrupo ou de
improbidade administrativa; II - Fixar residncia fora do Municpio; III - Proceder de modo
incompatvel com a dignidade, da Cmara ou faltar com o decoro na sua conduta pblica".
Concluda a anlise jurisprudencial do STF sobre o tema, discorreremos sobre pontos pertinentes ao
concurso, inclusive com supedneo no entendimento de nossas cortes superiores.
Penas. No se aplica aos crimes da lei em comento a agravante do art.61, II, g, do CP, relativa ao abuso
de poder ou violao de dever inerente ao cargo, o que configuraria dupla valorao da mesma
circunstncia, que inerente aos tipos penais (STJ, REsp. 1042595). Entendeu-se inaplicvel ao
Prefeito, igualmente, a causa de aumento do 2 do art.327 do CP (STJ, HC 17223).
Efeitos da condenao. O 2 do art.1 do DL 201/67 prev a perda do cargo e a inabilitao para o
exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, pelo prazo de cinco anos, sendo que a
sua execuo fica condicionada ao trnsito em julgado. Sobre os critrios para a perda do cargo e
inabilitao, para posio majoritria (STJ, HC 945828), ao contrrio do que se d com o afastamento
cautelar, a perda do mandato e a inabilitao so medidas decorrentes de mera condenao, no sendo
exigida, para sua imposio, fundamentao especfica (no se aplica o regime do art.92 do CP). Os
efeitos da condenao previstos no 2 do art.1 do DL 201 so autnomos em relao pena privativa
de liberdade, estando sujeitos, ainda, a prazos prescricionais distintos, considerado que a durao de
suspenso de cinco anos.
Ao penal. pblica e incondicionada. A denncia no fica subordinada a pronunciamento prvio da
Cmara de Vereadores, como deixa expresso o caput do art.1, estando superada a smula 301 do STF.
Se a conduta imputada ao agente constitui crime em tese e tambm infrao poltico-administrativa,
ambas as responsabilidade podem coexistir, no se falando em afronta ao art.4 do DL 201. O
oferecimento da denncia no fica subordinado ao trmino do processo administrativo em trmite no
TC. No se exige, alis, que tenha sido iniciado processo administrativo. Do mesmo modo, a aprovao
das contas municipais pelo TC no prejudica a ao penal.
Competncia. Em regra, do TJ. Ser do TRF nos casos em que o crime seria de competncia da JF,
por paralelismo, como consolidado na smula 702 do STF. Em caso de transferncia de verbas federais,
aplicam-se a smulas 208 e 209 do STJ. A CF no exige que o julgamento se d pelo Plenrio do
Tribunal, de modo que possvel o julgamento por rgo fracionrio do TJ ou TRF, conforme dispuser
o seu regimento interno. O trmino do mandato no impede a instaurao ou prosseguimento da ao
penal, mas implica perda do foro privilegiado, passando a competncia ao magistrado de primeiro grau
(inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art.84 do CPP).
Rito. Atualmente, por fora do disposto na Lei 8658/93, aplica-se o rito da Lei 8038/90, caso o acusado
esteja no exerccio do cargo. Com o trmino do mandato e baixa dos autos primeira instncia, o rito
passa a ser aquele previsto no CPP, mantendo-se, porm, a obrigatoriedade da intimao para
apresentao de defesa prvia (STJ, AgREsp. 958634).
Denncia. A competncia para o se recebimento do colegiado e no do relator, de acordo com o art.6
da Lei 8038. Antes, porm, do advento da Lei 8658/93, tal deciso competia ao relator, nos termos do
art.557, pargrafo nico, a, do CPP.
Defesa prvia. necessria (art.2, II, do DL 201 e art.4 da Lei 8038/90), sendo que a sua falta
causa de nulidade absoluta.
como espcie do gnero corrupo], tanto ativa, como passiva, encontra-se centrada na ao de receber
ou de oferecer uma vantagem, no amparada pela ordem jurdica, associada infrao de um dever
jurdico prestacional. (...) Como ambos os envolvidos no ato de corrupo so sujeitos ativos de uma
infrao penal, evidente a dificuldade enfrentada pelos rgos de persecuo na identificao desse
tipo de prtica. (...) Da a constatao de que o combate corrupo, no plano penal, historicamente
ineficaz". Em face dessa dificuldade de responsabilizao penal da improbidade atravs dos tipos
penais de corrupo ativa e passiva, o autor sustenta que o Brasil cumpra as Convenes da OEA e da
UNU contra a Corrupo e tipifique o crime de enriquecimento ilcito, caracterizado pelos sinais
exteriores de aumento patrimonial de um servidor, incompatvel com sua renda.
A responsabilizao prevista na Lei n. 8.429/92 de natureza administrativa e suas sanes
independem da responsabilizao penal e civil (art. 12). Para apurar qualquer ilcito previsto naquela
lei, o MP, de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representao formulada
por interessado, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo
(art. 22). Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro
beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente, cuja pena de deteno de seis a dez meses e
multa (art. 19).
Vrios atos previstos na lei como de improbidade administrativa tambm encontram equivalente na
legislao penal, como por exemplo: art. 9, inciso I, equivale ao crime de corrupo passiva; art. 9,
inciso IV, e o art. 10, inciso I, ao crime de peculato; art. 9, inciso V, e o art. 11, II, ao crime de
prevaricao; art. 9, inciso VI, ao de falsidade ideolgica; art. 10, inciso VIII, ao do art. 89 da Lei n.
8.666/93, etc.
Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 5. 4 ed. Editora
Saraiva. 2010. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 6 ed. Editora Livraria do
Advogado.2010. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. 4 ed. Editora JusPodivm.
2011. www.stj.jus.br. Uso de celular em presdio passa a ser crime na proposta do novo Cdigo Penal.
Notcia
do
dia
07.05.2012.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=94935&tmp.area_anterior=44.
Acessado
em
18.05.2012.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121244. Acessado em 18.05.2012.
O resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso.
Legislao bsica: arts. 338 a 359 do Cdigo Penal.
Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA. Tratam-se
de tipos penais onde se criminalizou condutas que atingem a justia como instituio e como funo,
prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo lhe o prestgio e a confiana que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas da maior parte deles e de maneira
muito sinttica.
Reingresso de Estrangeiro Expulso Art. 338 - 1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso. delito
de mo prpria (para Bitencourt), mas h quem diga ser crime prprio. 2) TIPO OBJETIVO:
Reingressar no territrio nacional. Reingresso significa volta, retorno. A expresso territrio h de ser
interpretada estritamente, correspondendo ao espao onde o estado exerce sua soberania, incluindo o
espao areo e o mar territorial. Segundo Damsio, para os fins desse artigo, no se considera o
territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do Cdigo Penal. Bitencourt e Mirabete lecionam
contrariamente, considerando tambm o territrio por extenso ou flutuante.
De acordo com Bitencourt, o crime instantneo de efeitos permanentes, consumando-se no
momento em que o agente penetra em qualquer ponto do territrio nacional (h precedentes no
STJ dizendo que permanente STJ, CC 40338/RS, DJU 21.03.2005). 4) TIPO SUBJETIVO: Dolo
genrico. 5) CONSUMAO: O crime consumado no momento em que o agente, regularmente
expulso do nosso pas, para c retorna. preciso haver o reingresso, no configurando o crime a recusa
do estrangeiro expulso em deixar o pas. Ainda que a expulso seja injusta, tal fato no exclui o dolo,
pois basta a regularidade formal e a execuo legal do ato do Presidente. Trata-se de crime de mo
prpria (o nacional pode ser partcipe); formal; admite tentativa, de forma livre; comissivo;
unissubjetivo; plurissubsistente. 6) COMPETNCIA. Da Justia Federal, conforme art. 109, X, da
CF.
Denunciao caluniosa Art. 339. Tambm chamada de calnia qualificada. 1) SUJEITO ATIVO:
Qualquer pessoa (crime comum), inclusive autoridades policiais, promotores , juzes, e advogados (RT
658/285). 3) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) instaurao de investigao policial, de
processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 4) TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na
sua forma direta. O agente h de ter conscincia clara de que a vtima inocente. Alm deste requisito,
preciso que haja a individualizao da pessoa acusada e a definio dos delitos falsamente imputados.
No se trata de crime complexo (fuso de dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o
resultado pratica-se crime menor que fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando
falsamente o delito a terceiro pratica crime de denunciao caluniosa, embora haja divergncia na
jurisprudncia. Ainda que o fato imputado seja impunvel penalmente, poder ocorrer o presente crime
se der causa instaurao de procedimento adm. Ao contrrio da calnia, no se pune a denunciao
caluniosa contra mortos. Embora haja discusso, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt)
que preciso haver o arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa. 5)
CONSUMAO. Com a deflagrao das diligncias investigativas, dispensando a instaurao do
inqurito, ou com a instaurao dos demais procedimentos elencados no tipo. Se o agente apenas
comunica autoridade crime ou contraveno que sabe no se ter verificado, mas no imputa a
nenhuma pessoa determinada ou imputa a pessoa fictcia, ocorrer o crime de comunicao falsa (art.
340) e no de denunciao caluniosa.
antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto de contraveno penal, pois o
tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum). 3) TIPO
SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o elemento subjetivo do injusto
consistente na vontade de prejudicar a administrao da justia.
Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342. 1) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete. Trata-se de crime de mo prpria (de atuao pessoal ou conduta infungvel).
Admite-se participao nos crime de mo prpria (posio majoritria no STF), como em alguns
casos de advogado que induz testemunha a mentir. No delito de falta percia, quando esta for subscrita
por mais de um expert, pode haver inclusive co-autoria neste crime de mo prpria. H grande
discusso a respeito da possibilidade do informante (testemunha no compromissada, arts. 206 e 208
CPP) ser responsabilizado por tal crime. Nlson Hungria, Magalhes Noronha, Luiz Regis Prado
entendem que sim (predominando este entendimento segundo Baltazar Jnior), uma vez que a lei no
distingue e sem a necessidade de falar a verdade, o seu testemunho seria intil (RT 321/71, 392/155,
415/63). Ademais, o compromisso no entrega mais o tipo, e o depoimento tambm forma a convico
do juiz. STJ j decidiu neste sentido, porm afastou a culpabilidade da esposa que mentiu para ajudar o
marido no processo criminal, por entender que no podia ser-lhe exigida a verdade naquela situao
(HC 92.836-SP, DJ. 27/04/2010, Inf. 432). Mirabete, Heleno Fragoso, Nucci e Bitencourt discordam,
pois a lei no submete o informante ao compromisso de dizer a verdade, devendo o juiz receber as suas
palavras como meras informaes, no havendo prejuzo ao seu livre convencimento motivado (RT
597/333, 607/305, 693/348, 710/267). No responde pelo crime o partcipe ou co-autor do crime que
objeto do processo em que prestado o depoimento falso, ainda que no tenha sido denunciado por ser
menor (STJ, RHC 16248/SP, 25.04.06). A vtima ou ofendido (art. 201 CPP) por no ser testemunha,
no pratica este crime e sim, no mximo, a denunciao caluniosa, por exemplo. Pelo projeto do novo
CP, que ainda est sendo elaborado, a vtima passaria a ter que dizer a verdade, podendo ser
responsabilizada pelo presente delito. 2) TIPO OBJETIVO: fazer afirmao falsa, negar ou calar a
verdade (crime de ao mltipla), podendo ocorrer inclusive em juzo arbitral. Se o crime se der em
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), a conduta estar tipificada no art. 4, II, da Lei 1.579/52. H
bastante divergncia nos casos em que a mentira recai sobre a sua identificao (qualificao). Para
Magalhes Noronha e Nlson Hungria, h crime, pois influencia o prprio mrito, lesionando o bem
jurdico protegido. Heleno Fragoso e Mirabete discordam argumentando que a falsidade no seria sobre
os fatos da causa e sim sobre a condio pessoal da testemunha, podendo incidir no crime do art. 307
do CP. Luiz Regis Prado e Bitencourt defendem a importncia da qualificao correta, porm por esta
no fazer parte do depoimento (declarao cognitiva dos fatos da causa), no h ocorrncia do presente
crime. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. No haver dolo se agente faltar com a verdade em decorrncia
de um defeito de percepo da realidade, sem a inteno de enganar (erro ou ignorncia). A falsidade
no se extrai da comparao entre o depoimento e a realidade dos fatos (teoria objetiva) e sim do
contraste do depoimento e a cincia da testemunha (teoria subjetiva). 4) CONSUMAO. No
momento que termina o depoimento, lavrando a sua assinatura ou na entrega do laudo, parecer ou
documento, independentemente de efetivo prejuzo Adm. da Justia, bastando a potencialidade do
dano (crime formal - STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). Em caso de carta precatria, a consumao se d
no local do depoimento mendaz (STJ, CC 30309/PR, 28.11.01). A tentativa admissvel para os
depoimentos escritos e percias. Se o perito, contador, tradutor ou interprete solicita, recebe ou aceita
promessa de vantagem, mas no nega a verdade, incorrer no crime de corrupo passiva, pois a falsa
percia exige a efetiva afirmao falsa. 5) CAUSA DE AUMENTO DE PENA (1). Quando
praticado mediante suborno, para produzir efeitos em processo penal ou em processo civil em que for
parte entidade da Adm. Pub. direta ou indireta. Quem suborna pratica o crime do art. 343 do CP; se
utilizar de violncia ou grave ameaa, o delito ser o de coao no curso do processo (art. 344). 6)
EXTINO DA PUNIBILIDADE (2). Para haver a retratao, no basta confessar o crime,
preciso retirar o que se afirmou falsamente ou revelar o que ocultou, demonstrando sincero
arrependimento. No pode ser feita a retratao aps a publicao da sentena, ainda que anteriormente
ao seu trnsito em julgado (RT 565/312, 602/339, 641/314). A retratao comunica-se aos partcipes,
porque o fato deixa de ser punvel (entretanto, Bitencourt discorda por entender ser uma
circunstncia subjetiva, de carter pessoal). 7) AO PENAL. pblica incondicionada, embora haja
decises condicionando o seu ajuizamento ao trmino do processo em que se deu o depoimento, em
razo da possibilidade da retratao (RT 321/71). Contudo, h posicionamento em contrrio, pois o
falso testemunho no se consuma com o fim da oportunidade da retratao ( crime formal), sendo esta
apenas uma causa extintiva da punibilidade (e no excludente do crime), tratando-se de condio
resolutiva e no suspensiva. Porm, para haver condenao, preciso estar preclusa a possibilidade de
retratao (STJ, REsp 596500/DF, 21.10.04; STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). H ainda duas outras
correntes, a saber: uma que defende a possibilidade de incio e concluso da ao que apura o falso
testemunho antes de prolatada a sentena no processo anterior; outra que exige a sentena para o incio
da ao pelo falso testemunho, mas no o seu trnsito em julgado. 8) COMPETNCIA. Compete
Justia Federal o julgamento do falso testemunho ocorrido na Justia do Trabalho (smula 165 do STJ),
na justia eleitoral, na justia estadual, no exerccio da competncia federal delegada, e na justia
federal (mesmo quando declinado posteriormente para a Just. Est.).
Fraude processual. Art. 347: Tambm chamado de estelionato processual. 1) SUJEITO ATIVO:
qualquer pessoa (crime comum), inclusive vtima, acusado ou advogado, tendo ou no interesse no
processo. Se o advogado for conivente com a fraude do cliente, mas no pratic-la, no responder por
crime, mas estar sujeito a medidas disciplinares. 2) TIPO OBJETIVO: Se a inovao se der em
processo civil ou adm., haver a necessidade de existncia do processo. No caso de processo penal, este
no precisa ter-se iniciado (aplicando-se as penas em dobro: ). Para Bitencourt, embora o ato possa
se dar em fase de inqurito, preciso aguardar a abertura do processo penal para se falar em fraude
processual, pois a inovao tem que se destinar a produzir efeitos neste ltimo. preciso que a
falsidade seja capaz de iludir, prescindindo, contudo, que o juiz ou perito sejam efetivamente
enganados, pois trata-se de crime formal, consumando-se com a inovao. tambm infrao
subsidiria, sendo absorvida quando a finalidade constituir crime mais grave (ex.: fraude a execuo ou
ocultao cadver, STF, HC 88733, Dj. 17.10.2006). H discusso sobre a existncia de
inexigibilidade de conduta diversa em caso de autor do crime que inova para esconder vestgios do
delito. J se entendeu que sim na hiptese de sumio da arma utilizada no homicdio, por ser exerccio
do direito natural de autodefesa (RF 258/356). Porm, no recente caso dos Nardoni, tanto STJ (HC
137206) como o STF (HC 102828) negaram ordem de HC (este ltimo apenas em carter liminar, no
tendo julgado o mrito ainda), por entenderem que os pacientes no foram obrigados a produzir prova
contra si, uma vez que os vestgios do crime que eles so acusados de tentar esconder j haviam sido
produzidos. Alm disso, decidiu-se que o direito constitucional que garante pessoa no se autoincriminar no abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, levando peritos e
policiais a cometerem erro de avaliao. Porm, Eugnio Arago, sub-procurador que atuou no HC
impetrado no STJ, havia opinado (opinio pessoal dele) pela violao ao princ. do nemo tenetur se
detegere.
Favorecimento pessoal. Art. 348: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), inclusive
vtima do delito a que se furta o criminoso. No se responsabiliza o autor que participou, de qualquer
modo (ainda que apenas moralmente), do crime anterior. 2) TIPO OBJETIVO: o auxlio deve ser
concreto (efetivo). No responde por este crime o advogado que oculta o paradeiro de seu cliente,
desde que no tenha prestado amparo material para fuga (RJDTACRIM 27/240). No h crime se o
fugitivo tiver sendo acusado de contraveno ou tiver agido mediante causa excludente da ilicitude, da
culpabilidade, extintiva de punibilidade ou escusa absolutria. necessria, nas aes penais
condicionadas ou privadas, a provocao do ofendido para poder se falar em foragido. Se este for
absolvido, h quem defenda que tal fato impede a condenao de quem o auxiliou (Bitencourt, Nucci,
Noronha, Victor Rios Gonalves) e h quem sustente a no interferncia no crime de favorecimento
pessoal (Nlson Hungria). O crime comissivo, sendo atpica a mera omisso do auxiliador. 3) TIPO
SUBJETIVO: Dolo. No importa se o agente acredita ou no que a perseguio justa, pois se houver
dvida acerca da existncia do fato atribudo ao fugitivo, j haver o dolo eventual. 4)
CONSUMAO: H discusso se o crime formal (independe do efetivo sucesso do auxlio) ou
material (necessrio o sucesso, ainda que momentneo), prevalecendo esta ltima posio. Bitencourt
defende ser crime formal. 5) ESCUSA ABSOLUTRIA (2): ser isento de pena se o agente auxilia
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo. Por analogia in bonam partem, inclui-se o companheiro
neste rol.
Favorecimento real. Art. 349: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), excluindo
aquele que de qualquer forma participou no crime antecedente (no basta ser contraveno). Se o
conluio se der antes da consumao, haver concurso de agentes e no este crime. 2) TIPO
OBJETIVO: difere do favorecimento pessoal porque no h auxlio ao criminoso em si (apenas
indiretamente), pois o que se assegura para ele a ocultao da coisa, o proveito do crime. Os
instrumentos do crime no so sinnimos de proveito do delito, no podendo ser objeto material deste
crime, mas sim do de favorecimento pessoal (se a inteno auxiliar a subtrair o agente da ao da
autoridade). Difere igualmente da receptao, na qual o agente atua para favorecer a si mesmo ou a
terceiro que no o autor do crime anterior, alm de no abranger interesses extrapatrimoniais (ex.:
adquire mercadoria furtada para revender). Para Mirabete, Bitencourt e Baltazar Jnior, no se exige a
condenao transitada do crime pressuposto, bastando a certeza de sua ocorrncia, que pode ser
provada no prprio processo do presente delito. Entretanto, h quem defenda que a expresso
criminoso (e no acusado) indica a necessidade desta condenao, em razo do princpio da
presuno de inocncia. 3) CONSUMAO: com a efetiva prestao do auxlio, ainda que no
asseguro o proveito do delito (crime formal). Nisto se difere do favorecimento pessoal, alm de no
admitir a escusa absolutria do 2 do art. 348.
Evaso mediante violncia contra a pessoa. Art. 352. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio, somente
praticado por preso (administrativo, civil ou penal, provisrio ou definitivo) ou o internado. 2. TIPO
OBJETIVO. Para Noronha e Bitencourt, no preciso o recolhimento do custodiado a
estabelecimento, podendo ser praticado, por exemplo, durante o seu transporte, pois basta que esteja
legalmente custodiado. Hungria discorda, j que entende haver crime de resistncia neste ltimo caso
(fuga extra muros). 3. CONSUMAO. Consuma-se com o emprego dos meios necessrios para a
fuga, acompanhada de violncia pessoa (ameaa e violncia contra coisa no tipificam a conduta). A
evaso por si s no crime, preciso haver a violncia. Trata-se de crime excepcional, punindo-se a
tentativa com a mesma consequncia do crime consumado (delito de atentado ou de
empreendimento). A violncia empregada, se criminosa, ser punvel em concurso formal imprprio,
uma vez que o preceito secundrio dispe: (...) alm da pena correspondente a violncia.
Patrocnio infiel. Art. 355. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio, somente praticado por advogado ou
procurador judicial (inclusive defensor pblico, AGU, PFN, Procuradorias e Consultorias Jurdicas da
Adm. Pb. direta e indireta) devidamente inscrito na OAB. No se inclui os promotores ou
procuradores de justia, os quais podero incidir em outros crimes, como corrupo passiva ou
prevaricao. Admite-se a participao de 3, como estagirio. 2) TIPO OBJETIVO. Pode-se dar por
ao (ex.: fazer acordo prejudicial ao cliente) como por omisso (ex.: no recorrer, deixar ocorrer a
perempo etc.). A maior parte da doutrina entende no configurar este crime caso o advogado se
aproprie de valores devidos ao cliente ou, sendo dativo, cobre honorrios (mas h jurisprudncia em
contrrio RT510/443, 520/494). O simples abandono da causa criminal no configura o presente delito,
ficando o advogado sujeito as consequncias do art. 265 CPP. O patrocnio infiel s se d em causa
judicial (civil, penal, de jurisdio contenciosa ou voluntria etc.), e no extrajudicial (fase de inqurito
policial ou civil, sindicncia, mera consulta etc.). Se o interesse do cliente for ilegtimo, no ter o
advogado o dever profissional de defend-lo. Para Bitencourt, o consentimento do interessado exclui a
prpria tipicidade quando se tratar de interesse disponvel, o que no ocorre na causa criminal. Para
Mirabete, exclui a antijuridicidade. 3) CONSUMAO. Com a ocorrncia do efetivo prejuzo ao
patrocinado, ainda que a situao possa ser revertida. A tentativa admitida na forma comissiva. 4)
PATROCNIO SIMULTNEO OU TERGIVERSAO (pargrafo nico). O patrocnio
simultneo se d quando o advogado concomitantemente zela (ainda que por interposta pessoa) os
interesses das partes contrrias e a tergiversao se d quando o causdico renuncia ao mandato de um
parte (ou por ela dispensado) e passa, em seguida, a representar a outra. No necessrio que o
patrocnio se d no mesmo processo, bastando ser a mesma causa. Ao contrrio do patrocnio infiel,
no precisa do efetivo prejuzo, sendo crime formal. Tentativa admissvel. comum chegar Justia
Federal crime em que a empresa contrata advogado para ajuizar reclamao trabalhista, em nome de
funcionrio e em face daquela, apenas para posteriormente fazer acordo que interessa somente parte
empregadora (TRF 3, RCCR 20026106007108-2/SP, Johonsom, 1 Turma, DJU 30.08.05; TRF4, AC
20057206001389-1/SC, Marcos Santos, 7 Turma, DJU 22.07.08).
Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio. Art. 356. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio,
somente praticado por advogado ou procurador judicial. 2) TIPO OBJETIVO. H forma ativa
(inutilizao) e a passiva (deixar de restituir). Inutilizao parcial deve atingir parte juridicamente
relevante do objeto material, no equivalendo a este fato a inutilizao jurdica, como no caso em que
deixa ocorrer a prescrio. Os objetos devem ter sido entregues ao agente por causa da sua qualidade de
advogado ou o procurador. 3) CONSUMAO. No momento em que se perde o valor probatrio
(inutilizar tentativa possvel) ou no momento em que o causdico, intimado (TRF4, AC
20027000064601-4/PR, 8 T., 27.02.2005), no devolve o objeto (conatus impossvel), embora haja
quem defenda a desnecessidade da intimao por no ser elementar do tipo (STJ, RHC 199300169270/RJ, 30.08.1993). 4) DISTINO. forma especial dos delitos tipificados nos arts. 305, 314 e 337
do CP, dos quais se distingue, essencialmente, pelo sujeito ativo prprio.
Explorao de prestgio. Art. 357. 1) SUJEITO ATIVO. Qualquer pessoa (crime comum). 2) TIPO
OBJETIVO. A contraprestao oferecida pelo agente (influenciar as pessoas descritas no caput) no
passa de uma fraude para obter injusta vantagem. Diferencia-se do crime de trfico de influncia (332
do CP) pela condio especial do servidor invocado pelo agente (juiz, jurado, rgo do MP,
funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha). delito especial em relao ao
estelionato (art. 171 do CP), em que o agente deve obter (no presente crime basta solicitar ou receber)
vantagem ilcita mediante qualquer fraude. Se o agente realmente estiver em conluio com o servidor,
haver outro crime (corrupo passiva). Difere tambm do crime de advocacia administrativa (art. 321
do CP), o qual praticado por funcionrio pblico que efetivamente patrocina interesse privado perante
a Adm. Pub., valendo de sua qualidade. 3) CONSUMAO. A conduta de solicitar se consuma com o
simples pedido (crime formal). J a ao de receber se perfaz com o indevido enriquecimento (delito
material).
Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de Souza
Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.
Legislao bsica: Art. 18, inc. I, CP.
Conceito. Dolo a vontade consciente de praticar a conduta tpica (viso finalista).
Previso legal. CP, Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo.
Elementos. a) Conscincia atual dos elementos integradores do tipo penal (difere da conscincia de
ilicitude, que est deslocada para a culpabilidade). b) Elemento volitivo: deve abranger a ao ou
omisso, o resultado e o nexo causal.
Caractersticas. Para Nucci (p. 213), o dolo tem como caractersticas: a) abrangncia (envolve todos
os elementos do delito); b) atualidade (deve estar presente no momento da ao); c) possibilidade de
influenciar o resultado (a vontade do agente deve ser capaz de produzir o evento tpico)
Teorias.
a) Teoria da representao: A configurao do dolo exige apenas a previso do resultado. Pouco
importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, basta que o resultado tenha sido
antevisto pelo sujeito.
b) Teoria da vontade (clssica): o dolo consiste na inteno mais ou menos perfeita de praticar um ato
que se conhece contrrio lei. A essncia do dolo deve estar na vontade, no de violar a lei, mas de
realizar a ao e obter o resultado. Exige a previso do resultado.
c) Teoria do assentimento (consentimento): H dolo no somente quando o agente quer o resultado,
mas tambm quando realiza a conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
O Cdigo Penal adotou a teoria da vontade na primeira parte do inc. I, do art. 18 (dolo direto), e a
teoria do assentimento na segunda parte (dolo eventual).
Modalidades.
Dolo genrico: vontade de praticar a conduta, sem qualquer finalidade especfica.
Dolo especfico: vontade de praticar uma conduta com finalidade especial.
Obs. A despeito de alguns autores (Cleber Masson, Cezar R. Bitencourt) afirmarem que essa distino
encontra-se superada com o advento da teoria finalista, os Tribunais continuam adotando a
classificao. A ttulo de ilustrao, o STJ, em recentes julgados, vem decidindo pela exigncia de dolo
especfico de causar dano ao errio para a configurao do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 (Art. 89.
Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade) (HC 190782/BA, Dje de 17/12/2012).
Dolo direto de primeiro grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente
perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto.
Dolo direto de segundo grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente
desejado, embora na utilizao dos meios para alcan-lo, termine por incluir efeitos colaterais certos.
Ex. Estourar uma bomba em um local pblico, sabendo que ir atingir outras pessoas, mas com a
inteno de matar determinada pessoa.
Dolo eventual (indireto): O agente no quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que ele
pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe indiferente.
Dolo eventual no se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, 2, IV (traio,
emboscada,dissimulao). (STF, HC 111442, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 28/08/2012)
O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor, mas, isto sim, das circunstncias. Nele,
no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim,
que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel (STJ, REsp 247.263/MG).
Dolo natural e normativo: A diviso relaciona-se com a teoria adotada para a definio da conduta.
Segundo a teoria clssica (causal), o dolo estava alojado no interior da culpabilidade, que era revestido
da conscincia da ilicitude do fato. o chamado dolo normativo. Para a teoria finalista (adotada pelo
CP), o dolo foi transferido da culpabilidade para a conduta (fato tpico). Tal dolo, livre da conscincia
da ilicitude, chamado de dolo natural.
Dolo alternativo: o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado.
Dolo geral (aberratio causae): o engano no tocante ao meio de execuo do crime, mas que termina
por determinar o resultado visado. um erro sobre a causalidade, mas nunca quanto aos elementos do
tipo nem tampouco quanto ilicitude do que se pratica.
Crime preterdoloso. Ocorre quando a conduta dolosa acarreta a produo de um resultado mais grave
do que o desejado pelo agente. O propsito do autor era praticar um crime doloso, mas, por culpa,
sobreveio resultado mais gravoso (Ex. Art. 129, 3, CP leso corporal seguida de morte). A culpa
que agrava especialmente o resultado deve ser provada (no presumida). Afasta-se a figura da versari
in re illicita (quem se envolve com coisa ilcita responsvel tambm pelo resultado fortuito).
12.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao
Este ponto a repetio de vrios crimes contidos no 9B e no 6C do presente edital e no 16B do edital
antigo.
12.c. Crimes contra a f pblica:
A) Moeda falsa.
Rysklyft
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007).
Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas.
Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha
(2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011.
Legislao bsica: artigo 289 do CP. Smula 73, STJ.
Previso legal: art. 289 do CP. Bem jurdico: proteo da f pblica, notadamente a segurana da
sociedade em relao circulao da moeda, sendo de competncia da Justia Federal, haja vista que a
emisso de moeda competncia exclusiva do Banco Central. crime comum. O sujeito passivo
imediato o Estado, sendo que o particular poder ser atingido apenas mediatamente. No art. 289,
caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papel-moeda em curso legal no pas ou
no exterior. Se for outro tipo de moeda, como a de curso convencional (dotz etc.), poder estar
configurado o crime de estelionato (Greco, 2011). A falsificao pode ser a fabricao de moeda falsa
(cdula nova) ou a alterao de moeda verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais, p. ex).
Contrafao: criar materialmente a moeda falsa. Para Greco (2011) e Nelson Hungria, as condutas de
fabricar ou alterar moeda falsa a partir de outra, de modo a diminuir-lhe o valor, no se subsumem ao
tipo em causa, por inferncia lgica. Para Hungria, tal indivduo no deveria ser submetido a processo
penal, mas a processo de interdio, por tal comportamento ser indcio forte de loucura. O objeto
material, isto , a moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto , devem representar a moeda
vigente no pas ou no exterior, no sendo possvel o crime de moeda falsa em relao moeda retirada
de circulao (poder haver estelionato) ou inexistente (PRADO, 2010, f. 206).
Por que a pena do 297 mais branda do que a da falsificao de moeda, o papel moeda no
documento pblico? Qual seria a diferena entre eles? A diferena entre ambos os delitos est no
dano social que podem causar. I- - Normalmente no art. 289 o agente no se limita a falsificao de um
nico papel moeda, normalmente se falsifica um volume muito grande o que a diferencia do art. 297,
onde se falsifica na grande maioria dos casos um nico documento. II - Possui uma grande
potencialidade lesiva porque a moeda circula e pode causar inmeros prejuzos.
No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao no
responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post factum impunvel
progresso criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A introduo de vrias cdulas em circulao, no mesmo
contexto ftico, configura crime nico (e no continuado). Ambos os tipos exigem dolo direto,
inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual. No se exige especial fim de agir (dolo
especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o estelionato fica absorvido pela moeda falsa.
Trata-se de crime formal, no qual a consumao ocorre com a prtica da conduta, independentemente
da ocorrncia de resultado material ( indiferente se houve ou no a efetiva introduo da moeda).
No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem saber,
s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca repass-la a
terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda. Para ocorrer a desclassificao do caput/1 para o 2,
requer-se prova inequvoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do CPP, de que a moeda falsa foi
recebida de boa-f.
Consideraes importantes: No se aplica o princpio da insignificncia. crime que deixa vestgios,
sendo necessria percia. A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas caracteriza crime
nico. A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homem-comum (imitativo veri).
Caso seja grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato (Smula 73, STJ). O juiz no est
adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a qualidade da falsificao. Moeda falsa e
petrechos de moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4, no caso de o mesmo agente for encontrado na
posse de petrechos para falsificao e de moedas falsas, haver consuno, constituindo o primeiro
crime antefato impunvel. O crime de moeda falsa o crime fim.
Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) formar
cdulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou bilhetes
verdadeiros; b) suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los circulao,
sinal indicativo de sua inutilizao; c) restituir circulao cdula, nota ou bilhete j recolhidos para o
fim de inutilizao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula verdadeira em outra, para o fim
de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506). O objeto
material , em relao s trs condutas descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos;
b) moeda com sinal de inutilizao suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilizao. Sujeitos
do delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo. O
dolo a vontade de formar moeda, com a conscincia de que ela poder circular. Quando se trata de
supresso de sinal indicativo de inutilizao, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda
Obra consultada: Rogrio Greco. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol IV. 5 Edio. Ed.
Impetus, 2009.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5333
http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_2/Viviane_Souza.pdf
Legislao bsica. Arts. 289 a 311 do Cdigo Penal.
1. Noes Gerais.
A f pblica o bem jurdico tutelado por meio dos tipos penais constantes no ttulo X do Cdigo
Penal. A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so empregados
pelo homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de falsidade. A imitao da
verdade o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende enganar o sujeito passivo.
Deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o falso deve possuir a capacidade de iludir e causar o dano.
Na hiptese da falsificao ser grosseira, a conduta poder configurar o crime de estelionato (smula
73 do STJ). Todos os crimes contra a f pblica so dolosos.
2. Da Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de forma
livre. O delito se consuma com a prtica de qualquer dos comportamentos previstos pelo art. 293. A
tentativa ser possvel em algumas hipteses, quando puder ser fracionado o iter criminis.
3. Petrechos de falsificao (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar (construir,
manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar, prover, abastecer),
a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a guarda,
abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente
destinado falsificao de quaisquer dos papis referidos no art. 293 do CP. No preciso que o
petrecho sirva exclusivamente falsificao. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: Se consuma com a efetiva prtica de uma
das aes. Admite-se a tentativa.
4. Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP): Conduta
delituosa: conduta de falsificar, fabricando ou alterando, selo pblico destinado a autenticar atos
oficiais ou selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico
de tabelio; usar selo ou sinal falsificado; utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de
outrem ou em proveito prprio ou alheio; alterao, falsificao ou sinal indevido de marcas (sinais que
se fazem em coisas para reconhec-las), logotipos (conjuntos de letras unidas em um nico tipo,
formando siglas ou palavras), siglas (sinais convencionais) ou quaisquer outros smbolos (sinais,
signos) utilizados ou identificadores de rgos da Administrao Pblica. A falsificao poder ocorrer
por meio da contrafao (fabricao, com a criao de selo ou sinal pblico) ou pela alterao
(modificao do verdadeiro). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito
passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o particular eventualmente prejudicado.
Elemento subjetivo: o dolo. Consumao e tentativa: o crime consuma-se com a falsificao do
selo ou sinal pblico, na hiptese do caput do artigo 296. Na hiptese do pargrafo primeiro do art.
296, o crime se consuma com a prtica de qualquer dos verbos. Admite-se tentativa.
5. Falsificao de documento pblico (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que este art.
297 pune a material, ou seja, aquela que diz respeito forma do documento. So duas as condutas
previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico. a contrafao, a formao do
documento. No todo, a contrafao integral; ou em parte, quando se acrescentam mais dizeres ao
documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico verdadeiro. Nesta modalidade, h alterao
(modificao) do teor formal do documento. Objeto material: o documento pblico, considerando-se
como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionrio pblico no desempenho
de suas atribuies. abrangido pelo conceito tanto o documento formal e substancialmente pblico,
como o formalmente pblico, mas substancialmente privado (por exemplo, as declaraes de vontade
recebidas de particulares e redigidas por funcionrios pblicos). Tambm includo o documento
pblico estrangeiro, desde que originariamente considerado pblico e atendidas s formalidades legais
exigidas no Brasil. So tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e
o telegrama emitido com os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no autenticadas
no podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe controvrsia doutrinria sobre a
obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante em um papel (ponto polmico discutido no
item 20). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se funcionrio pblico vide 1 o.
Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi o falso praticado,
secundariamente. Elemento subjetivo: exige-se o dolo. No h punio a ttulo de culpa. Consumao
e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Documentos
pblicos por equiparao (art. 297, 2): para fins penais, so equiparados a documento pblico: a) o
documento emanado de entidade paraestatal; b) o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso
(cheque, nota promissria, duplicata, warrant, etc.); c) as aes de sociedade comercial; d) os livros
mercantis e o testamento particular (no abrange o codicilo). Figuras equiparadas (art. 297, 3o):
buscando tutelar os interesses da Previdncia Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei
n 9.983/00, acrescentou o 3o a este art. 297, punindo com as mesmas do caput aquele que inserir ou
fizer inserir, nos documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam
constar. O inciso I pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro
documento de informaes destinado a fazer prova perante a Previdncia Social, pessoa que no possua
a qualidade de segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis
9876/99 e 10403/02, entre outras, so segurados obrigatrios as seguintes pessoas fsicas: o empregado,
o empregado domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. O inciso
II incrimina a conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou em documento que deve produzir
efeito perante a Previdncia, declarao falsa (contrria realidade, fictcia) ou diversa (diferente,
distinta) da que deveria ter sido escrita. O inciso III tipifica como crime a conduta daquele que insere
ou faz inserir, em documento contbil ou em qualquer outro referente s obrigaes da empresa perante
a Previdncia Social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. O objeto material so os
documentos enumerados nos incisos I, II e III. Em face da insero deste 3o no art. 297, que cuida da
falsificao de documento pblico, restaram equiparados a este, alm dos j previstos no 2o, os
documentos mencionados nos incisos I, II, e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de
funcionrio pblico, no incidir a causa especial de aumento de pena do 1o, a qual, por sua
localizao neste artigo, aplica-se apenas ao caput. Sujeito passivo, primeiramente o Estado,
representado pela Previdncia Social, secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser
prejudicados. Ao contrrio do caput, a falsidade empregada pelo agente neste 3o a ideolgica,
que se refere ao contedo do documento. As condutas previstas nos trs incisos so comissivas. A
insero de pessoa que no seja segurado obrigatrio, ou de declarao falsa ou diversa da que deveria
constar, deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento
subjetivo o dolo. No h punio a ttulo de culpa. O delito consuma-se com a efetiva insero dos
dados falsos. Outra figura equiparada (art. 297, 4o): objeto jurdico, objeto material, sujeitos ativo e
passivo idnticos ao 3o. Enquanto o 3o trata de condutas comissivas, esta figura equiparada
incrimina condutas omissivas, punindo com as mesmas penas do caput aquele que omitir, nos mesmos
documentos enumerados no 3o, as seguintes informaes: o nome do segurado e seus dados pessoais,
a sua remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Na primeira
hiptese s haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos segurados e de seus dados
pessoais. A omisso empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para
prejudicar direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento em que a insero das
informaes referidas for juridicamente exigvel pela legislao previdenciria e/ou trabalhista. No se
admite tentativa. Competncia dos delitos previstos no art. 297, 3 o e 4o: divergncia entre o STF,
STJ e o MPF. I) MPF enunciado n 27 da 2CCR: A persecuo penal relativa aos crimes previstos
nos 3 e 4 do art. 297 do Cdigo Penal de atribuio do Ministrio Pblico Federal, por
ofenderem a Previdncia Social. II) STJ editou a smula 62: Compete Justia Estadual processar e
julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa
privada. Apesar do entendimento cristalizado na smula, o STJ possui julgados divergentes,
posicionando-se ora pela competncia da Justia Estadual (CC 20334, 46029, CC 98.006, 100532) ora
pela da Federal (CC 58443, 97485). No conflito de competncia n. 99.451, a Corte estabeleceu a
seguinte diferena: Duas so as situaes fticas que devem ser analisadas para fins de fixao de
competncia: (i) a primeira a hiptese em que determinada empresa privada deixa de anotar o
perodo de vigncia de contrato de trabalho de um empregado na CTPS ou anota perodo menor do
que o realmente trabalhado com o fito de no reconhecer o vnculo empregatcio e assim frustrar os
direitos trabalhistas do indivduo; (ii) a segunda hiptese aquela em que so inseridos dados falsos
na CTPS, fazendo constar como perodo de trabalho que na realidade no existiu, com o fito de serem
criadas condies necessria para se pleitear benefcio previdencirio junto ao INSS. Na primeira,
no se vislumbra qualquer prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, seno, por via indireta ou
reflexa, do INSS na anotao da carteira, dado que na prestao de servio que se encontra o fato
gerador da contribuio previdenciria. Entendimento da Smula 62 do STJ. Na segunda, a leso
Unio evidente, porque a conduta cometida com a inteno de obter vantagem indevida s custas
do patrimnio pblico. III) O STF, na ACO 1479 / PR e na ACO 1310 / SP, decidiu pela atribuio do
MPF, pois o objeto jurdico protegido pelos 3 e 4 do art. 297 do CPB a f pblica, em especial a
veracidade dos documentos relacionados Previdncia Social. Consideraes: prevalece o
entendimento de que no h concurso com o crime de uso previsto no art. 304 do CP. Quando a
falsidade do documento pblico foi o meio para prtica de estelionato, divide-se a jurisprudncia e a
doutrina, dando lugar a cinco correntes diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando esta foi
o meio fraudulento empregado para a prtica do crime-fim que era o estelionato (Smula 17 do STJ
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2) O
crime de falsificao de documento pblico absorve o crime de estelionato; 3) H concurso formal; 4)
O crime de falso prevalece sobre o estelionato; 5) H concurso material. necessrio exame de corpo
de delito. Se a falsidade usada como crime-meio para a prtica de sonegao fiscal, esta a absorve.
6. Falsificao de documento particular. Conduta delituosa: o que se frauda a prpria forma do
documento, que alterada, no todo ou em parte, ou forjada pelo agente, que cria um documento novo.
Objeto material: o documento particular falsificado ou alterado. Considera-se como tal o que no
est compreendido como documento pblico, ou que no a este equiparado para fins penais. O
prprio documento pblico, quando nulo por falta de formalidade legal, poder ser considerado
documento particular. Para a lei penal, documento todo escrito devido a um autor determinado,
contendo exposio de fatos ou declarao de vontade, dotado de significao ou relevncia jurdica
(Heleno Fragoso). So requisitos do documento: a) forma escrita. No se incluem as fotografias, as
reprodues fotogrficas (xerocpias) no autenticadas de documentos, as gravaes, pinturas, etc.
Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel, transportvel e transmissvel. Exige-se certa permanncia,
embora no precise ser indelvel. irrelevante o meio empregado para escrev-lo, desde que seja
idneo para a documentao. No caso de reproduo mecnica indispensvel subscrio
manuscrita, no se considerando documentos os impressos; b) que tenha autor certo. O escrito annimo
no documento. A identificao deve advir da assinatura ou do prprio teor do documento; c) Seu
contedo deve expressar manifestao de vontade ou exposio de fatos. A simples assinatura em papel
em branco no documento, como tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido; d)
relevncia jurdica. necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que possa ter
consequncia no plano jurdico. Elemento subjetivo. Somente o dolo. Sujeitos do delito. crime
comum. O sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa.
Comentrios: No h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a doutrina e
jurisprudncia dominantes. Quando a falsidade foi meio para prtica de estelionato, vide comentrio do
artigo anterior.
7. Falsidade ideolgica (art. 299 CP). Conduta delituosa: a falsidade que este artigo incrimina a
ideolgica, que se refere ao contedo do documento. So trs as modalidades alternativamente
previstas: a) Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar. A conduta
omissiva; b) Inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente, diretamente, insere
a declarao; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrito. O comportamento
semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a declarao falsa ou
diversa. Em qualquer das modalidades, indispensvel que a falsidade seja capaz de enganar e tenha
por objeto fato juridicamente relevante. Quanto simulao, no pacfica na doutrina a sua
caracterizao como falsidade ideolgica. Na hiptese de abuso de folha assinada em branco, exige-se
que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento, caso contrrio, o falso ser
material. Objeto material: o documento pblico ou particular. Sujeitos do delito: sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao crime anterior. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso com especial fim de agir: prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobra fato
juridicamente relevante. Consumao e tentativa: consuma-se no instante em que o documento
criado, independente de sua utilizao. Admite tentativa salvo na hiptese omissiva.
8. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP): Conduta delituosa: o ncleo reconhecer
(atestar, certificar) como verdadeira, no exerccio de funo pblica, firma (assinatura, seja por
extenso ou mesmo abreviada, de algum) ou letra (sinal grfico elementar com que se representa o
vocbulo da lngua escrita) que no o seja. Objeto material: firma ou letra que no seja verdadeiro.
Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente podendo ser praticado por funcionrio com f
pblica para reconhecer. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa:
consuma-se com o efetivo reconhecimento. Admite-se a tentativa.
9. Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP): Conduta delituosa: atestar ou
certificar falsamente, em razo de funo pblica, fato ou circunstncia que habilite algum a obter
cargo pblico, iseno ou nus de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem. Objeto
material: atestado ou certido falso. Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente podendo ser
praticado por funcionrio competente. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e
tentativa: consuma-se no instante em que o documento criado, independente de sua utilizao.
Admite-se a tentativa.
10. Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP): Conduta delituosa: o que se pune dar (entregar,
fornecer, produzir) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se trata de atestado) e
relacionada com o exerccio mdico do atestante. A falsidade deve referir-se a fato juridicamente
relevante. Objeto material: o atestado mdico falso. Sujeitos do delito: crime prprio, somente
praticado por mdico, no exerccio da sua profisso. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva entrega do atestado ao beneficirio ou a outrem.
11. Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (art. 303 CP): tipo revogado pelo art. 39
da Lei n. 6538/1978.
12. Uso de documento falso (art. 304 CP): Conduta delituosa: a conduta punvel fazer uso, que
tem a significao de empregar, utilizar, valer-se. Incrimina-se, assim, o comportamento de quem faz
uso de documento materialmente falsificado, como se fosse autntico; ou emprega documento que
ideologicamente falso, como se verdadeiro fosse. A conduta comissiva e o documento deve ser
utilizado em sua destinao prpria, com relevncia jurdica. Exige-se o uso efetivo, no bastando
mera aluso ao documento. No haver o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessrio
configurao do prprio falso. Objeto material: qualquer dos papis falsificados ou alterados a que
se referem os arts. 297 a 302. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, todavia,
predomina o entendimento de que o autor do falso no pode responder, tambm, pelo uso. Sujeito
passivo o Estado primeiramente; a pessoa prejudicada com o uso, secundariamente. Elemento
subjetivo: crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso. admissvel a
tentativa. Comentrios: Smula 200 do STJ: O Juzo Federal competente para processar e julgar
acusado de crime de uso de passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou.
13. Supresso de documento (art. 305 CP): Conduta delituosa: so trs os ncleos alternativamente
indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem destruir nem ocultar); c)
ocultar (esconder, colocar em lugar onde no possa ser encontrado). Objeto material: documento
pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim, desaparece a ilicitude quando o
agente pode, livremente, desfazer-se do documento. Sujeitos do delito: trata-se de crime comum.
Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a supresso. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso com especial fim de agir, vale dizer, trazer benefcio para si ou
outrem ou causar prejuzo alheio. Para muitos h ainda a finalidade de atentar contra a integridade do
documento, como meio de prova.
14. Falsificao do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalizao
alfandegria, ou para outros fins (art. 306 CP): Conduta delituosa: falsificar, fabricando ou
alterando, marca ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso (que serve para
atestar o ttulo ou quilate) ou na fiscalizao alfandegria (usado para assinalar as mercadorias
liberadas); ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Objeto material: a marca
ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria.
Sujeitos do delito: crime comum. Na conduta de utilizao de marca ou sinal falsificado, somente
poder ser praticado por quem no for o prprio falsificador. Sujeito passivo, o Estado. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com a fabricao ou
alterao idnea, ou com o uso efetivo. A tentativa admissvel, embora seja difcil ocorrer na
modalidade usar. Modalidade privilegiada: tem incidncia se a marca ou sinal falsificado for o
usado pela autoridade pblica para o fim de fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou encerrar
determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal.
15. Falsa identidade (art. 307 do CP): Conduta delituosa: a conduta punida atribuir-se ou atribuir
a terceiro falsa identidade. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa identidade atribuda
por outrem no se enquadra no dispositivo. Por identidade, entende-se o conjunto de caracteres
prprios de uma pessoa, que permite identific-la e distingui-la das demais. Sujeitos do delito: crime
comum. Elemento subjetivo: Trata-se de crime doloso, com especial fim de agir: obteno de
vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou causar dano a outrem. Ressalta-se que a vantagem no
pode ser econmica, pois assim o agente incorrer no delito de estelionato. Consumao e tentativa:
consuma-se com a atribuio, sem necessidade da ocorrncia do fim desejado. O delito
expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por outro crime mais grave, quando constitui elemento
deste. Autodefesa: o agente que atribui falsa identidade perante autoridade policial, mesmo que para
ocultar maus antecedentes, incorre no crime em estudo. Nesse sentido, STF: RE 640139 RG e RE
639732 AgR. STJ: HC 151.802/MS. Mas h jurisprudncia do STJ em contrrio.
16. Uso de documento de identidade alheia (art. 308 do CP): Conduta delituosa: usar (efetiva
utilizao), como prprio, passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento
de identidade alheia; ceder, de forma gratuita ou remunerada, a outrem, para que o utilize, documento
dessa natureza, seja prprio ou de terceiro. Sujeitos do delito: crime comum. Objeto material: todo
documento admitido como prova de identidade. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Consumao e tentativa: consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira
conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem dependncia de outro resultado).
Admite-se a tentativa apenas na forma de ceder. delito expressamente subsidirio.
17. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309): Sujeitos do delito: por se tratar de crime prprio,
somente o estrangeiro pode ser o sujeito ativo. Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo
uso do nome que no o seu para entrar ou permanecer, ainda que no consiga atingir a finalidade. No
se admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Modalidade qualificada: atribuir
a estrangeiro falsa qualidade (termo amplo, que abrange os dados que podem servir para identific-lo),
com a finalidade de promover sua entrada em territrio nacional; nessa hiptese, o sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa.
18. Falsidade em prejuzo da nacionalizao de sociedade (Simulao da figura de proprietrio
ou possuidor em nome prprio) (art. 310): Conduta delituosa: O tipo penal pune a simulao.
Sujeitos do delito: crime comum. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva substituio do
verdadeiro possuidor ou proprietrio. Admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso.
19. Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP): Conduta delituosa:
adulterar (mudar, alterar, modificar) ou remarcar (tornar a maca) nmero de chassi ou qualquer outro
sinal identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento, a fim de no permitir
identificao original do veculo. Objeto material: nmero do chassi ou qualquer outro sinal
identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento. Sujeitos do delito: Trata-se de
crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o terceiro prejudicado pela adulterao
ou remarcao. Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com
adulterao ou remarcao idnea a enganar. Admite tentativa.
3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico. (Includo pela
Lei 12.550. de 2011)
Apesar de muitos acreditarem que a cola eletrnica, agora, passou a ser crime, pensamos que a
tipicidade vai depender da anlise do caso concreto. Vejamos.
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela ao
candidato de um concurso pblico as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato
beneficirio, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em
benefcio prprio). J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido, se vale de
terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atpico (apesar de seu grau de
reprovao social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com contedo
sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade) ou facilita (tornar mais fcil a execuo), por
qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.
Elemento Subjetivo: o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo,
com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Na hiptese do 1, basta o dolo, dispensando fim especial do agente.
Consumao e tentativa: a consumao se d com a simples divulgao ou utilizao do contedo
sigiloso, dispensada a obteno da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo eventual dano
credibilidade do certame (crime formal ou de consumao antecipada). Alis, se da ao ou omisso
resulta dano (material ou no) administrao pblica, o crime ser qualificado.
A tentativa admissvel.
Obs.: Deve-se deixar claro que o concurso versado pela Lei 8.666/93 no se confunde com o
concurso pblico para seleo de servidores. Enquanto o aprovado no concurso pblico tem como
objetivo o provimento em cargo pblico, no concurso modalidade de licitao a contrapartida
somente um prmio ou remunerao, e no a investidura da pessoa, ou seja, ela no ser contratada
pelo Poder Pblico.
CRIME CULPOSO
CP, art. 18, II. Diz-se o crime: II - culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
CONCEITO: Culpa a conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, mas
que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente) e que podia ser
evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.
CPM, art. 33, II. Considera-se o crime: II -- culposo, quando o agente, deixando de empregar a
cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias,
no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizar ou que
poderia evit-lo.
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade (se atuasse com prudncia e
discernimento, evitaria o evento).
ATENO: A violao desse dever pode manifestar-se de vrias formas (modalidades de culpa).
- Imprudncia: Afoiteza (conduta positiva ao).
- Negligncia: falta de precauo (conduta negativa omisso).
- Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso.
Pergunta de concurso: Na denncia, o MP imputou ao acusado conduta culposa por imprudncia. O
julgador, porm, percebeu tratar-se em verdade de questionamento sobre impercia. Nesse caso, deve o
magistrado determinar a baixa dos autos ao MP para emendar a denncia (mutati libelli) ou pode
RESULTADO INVOLUNTRIO
PREVISIBILIDADE
TIPICIDADE
CP, art. 18, par. nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, se no quando o pratica dolosamente.
Deve haver previso legal da culpa para a existncia do crime culposo.
ESPCIES DE CULPA
ser dolosa, o agente responde por culpa (CP, art. 20, par. 1, segunda parte). A estrutura do crime
dolosa, porm punido como se culposo fosse por razes de poltica criminal.
* Por isso, a culpa imprpria, excepcionalmente, admite tentativa.
CP, art. 20, par. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Pergunta de concurso: O que culpa in re ipsa (tambm chamada de culpa presumida)?
R. Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal antes do Cdigo Penal de 1940.
Consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. CUIDADO: Hoje, a culpa no
mais se presume; deve ser comprovada.
ATENO: O Direito Penal no admite compensao de culpas, diferentemente do Direito Civil.
CONSCINCIA
VONTADE
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CULPA CONSCIENTE
No
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aceita,
acreditapoder
evitar
o
resultado
CULPA INCONSCIENTE
Crime culposo qualificado culposamente (ex. incndio culposo qualificado por morte
culposa);
Crime culposo qualificado dolosamente (ex. homicdio culposo qualificado pela omisso
de socorro);
ATENO: Quando o resultado mais grave advm de caso fortuito ou fora maior, no se imputa ao
agente a qualificadora.
13.b. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento).
Arryanne Queiroz
Obras consultadas: Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Ed.
Revista dos Tribunais. 3 Edio. 2008; Gabriel Habib. Leis Penais Especiais. Ed. Juspodivm. 2
Edio, 2010; e informaes obtidas na Delegacia de Controle de Armas e de Produtos Qumicos
(DELEAQ) da Superintendncia da Polcia Federal no DF.
Legislao bsica: Lei 10.826/03. Decretos 5.123/2004 e 3.665/2000.
1. Noes Gerais.
Como o edital expressamente consigna no ponto registro, porte e SINARM, faz-se importante
um detalhamento sobre essas duas autorizaes administrativas, bem como sobre o sistema.
Inicialmente, vale expor que registro, transferncia, aquisio e porte so coisas diferentes. A
autorizao para aquisio viabiliza que a pessoa compre a arma no comrcio, ou seja, adquira uma
nova arma de fogo em loja autorizada pela PF; adquira uma nova arma, que ingressar em circulao. A
transferncia regulariza a titularidade sobre a arma de fogo, nas hipteses em que uma pessoa vende a
terceiro uma arma de fogo sob sua posse, ou seja, que j est no mercado, portanto. Registro e porte
sero explicados abaixo, pois so os focos deste ponto do edital. A autorizao para aquisio ou para
transferncia no implica em automtica e consequente autorizao para porte, cujo pedido dever ser
formalizado perante a PF e poder ser negado. A anlise dos portes rigorosa, e atualmente mais de
90% dos pleitos indeferido (Dados do Gabinete da SR/DPF/DF - atualmente, atuo como delegadaassistente da Superintendente).
Registro: o certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional,
autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou
domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o
responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Art. 3 o obrigatrio o registro de arma de fogo
no rgo competente. Pargrafo nico. As armas de fogo de uso restrito sero registradas no Comando
do Exrcito, na forma do regulamento desta Lei.). A regulamentao das armas de fogo feita pelo
Ministrio do Exrcito, atravs do Regulamento para a fiscalizao de produtos controlados, o R-105.
Ele expe quais so as armas de uso permitido e uso restrito. A ttulo de curiosidade, para fins prticos:
as armas de fogo de uso permitido so aquelas de calibres mais baixos (com menos potncia) como o
revlver calibre 38 e o calibre 380. As armas de fogo de uso restrito so as de calibres mais pesados,
como a pistola semi-automtica 9 mm (de uso padro dos policiais federais), as pistolas automticas,
fuzil FAL, submetralhadora HK MP5, calibre .40; em geral, armas de uso de foras de segurana
pblica, alm de carabinas, rifles e semelhantes, semi-automticos, de calibre superior a .22.
Porte: confere prerrogativa de portar arma fora de residncia e local de trabalho de que titular. Ou
seja, a pessoa poder transitar em vias e logradouros pblicos e privados com a arma de fogo. Por lei,
tm porte os integrantes das Foras Armadas, rgos de segurana pblica (DETRAN no), das guardas
municipais das capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000 (quinhentos mil)
habitantes, limitada ao municpio e mesmo fora de servio (os integrantes das guardas municipais dos
Municpios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habitantes, quando em servio); os agentes da
ABIN e do GSI, policiais da Cmara e do Senado (a lei no prev os das assembleias legislativas),
agentes e guardas prisionais (s no exerccio da funo; Dilma vetou em janeiro de 2013 o porto
externo), as empresas de segurana privada e de transporte de valores, integrantes das entidades de
desporto legalmente constitudas, auditores e analistas da Receita Federal, fiscais do trabalho,
servidores designados de tribunais e de MPs, alm de membros de MP e Justia. Existe uma discusso
no mbito da Justia Federal de Braslia quanto aos oficiais de Justia. A PF no concede o porte, mas
os juzes federais concedem, passando por cima da lei federal, j que a regra , segundo o artigo 6 do
Estatuto, que proibido o porte de arma de fogo em todo o territrio nacional, salvo para os casos
previstos em legislao prpria e para as pessoas previstas na legislao.
As armas de fogo utilizadas pelos empregados das empresas de segurana privada e de transporte de
valores sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas empresas, somente podendo ser
utilizadas quando em servio. A autorizao para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o
territrio nacional, de competncia da Polcia Federal e somente ser concedida aps autorizao do
SINARM, com eficcia temporria e territorial limitada, e depender de demonstrar a sua efetiva
necessidade por exerccio de atividade profissional de risco ou de ameaa sua integridade fsica. A
autorizao de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perder automaticamente sua eficcia caso
o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substncias qumicas
ou alucingenas.
Questo prtica: A Polcia Federal (Superintendncia da PF no DF) lida com inmeros mandados de
segurana que impugnam o ato decisrio de no autorizao de porte. O principal argumento dos
impetrantes o de que se trata de um ato administrativo com natureza de licena, o que implicaria que,
se o impetrante cumpre aos requisitos do artigo 4 do Estatuto do Desarmamento, ele tem direito
subjetivo ao porte (Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado dever, alm de
declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: I - comprovao de idoneidade, com
a apresentao de certides negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justia Federal,
Estadual, Militar e Eleitoral e de no estar respondendo a inqurito policial ou a processo criminal,
que podero ser fornecidas por meios eletrnicos; (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) II
10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma vez que no se cuida de crime militar
(STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competncia ser da Justia Federal quando for constatado que a
infrao foi praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio e suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas, ou quando ocorrer qualquer outra hiptese prevista no art. 109. o
caso do delito previsto no art. 18 (trfico internacional de arma de fogo), que crime que se inicia no
territrio nacional e tende consumao no estrangeiro (ou vice-versa), tendo o Brasil assumido, no
plano internacional, o compromisso de reprimi-lo por meio da Conveno Interamericana de 1997
(decreto 3229/99) e tambm o Protocolo contra a Fabricao e o Trfico de Armas de fogo e
componentes complementando a Conveno das NU contra o Crime Organizado, Decreto 5.941/06).
Destinao: armas, acessrio e munies apreendidos que no mais interessarem ao processo penal
devem ser encaminhados ao Comando do Exrcito que poder destru-los ou do-los a rgo de
segurana pblica ou s Foras Armadas (art. 25 da Lei 10826/03 TRF3, AC 97030375685,
12/05/00). Por fim, o STF j declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos contidos na lei que
vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria a alguns crimes previstos no Estatuto. Vide:
ADI 3112/DF.
2. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Conduta delituosa: possuir ou
manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Esse elemento normativo do tipo tem complemento em outras
normas, especialmente nos decretos citados na legislao bsica. Diferena entre posse e porte: por
posse, entende-se a conduta de manter a arma intra muros, no interior de sua residncia ou local de
trabalho de que o responsvel. J porte extra muros, fora da residncia ou local de trabalho. O
transporte de arma de fogo no interior do veculo, ainda que seja instrumento de trabalho como txi e
caminho, configura o crime de porte ilegal de arma. Vide STJ: AgRG no HC 83680, HC 116052.
Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na hiptese de possuir ou manter arma, acessrio
ou munio no local de trabalho crime prprio, pois o tipo exige que o agente seja o titular ou
responsvel pelo estabelecimento ou empresa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa:
consuma-se o crime no momento em que o agente tem a arma de fogo, acessrio ou munio sob sua
disponibilidade. A doutrina controversa sobre a possibilidade de tentativa (Nucci admite). Objeto
material: arma de fogo (instrumento que funciona atravs de deflagrao de carga explosiva, lanando
ao ar projtil), acessrio ( o apetrecho da arma de fogo), munio ( o artefato explosivo utilizado
pelas armas de fogo). Classificao doutrinria: crime de perigo abstrato, doloso, de mera conduta.
Posse ou porte e concurso com trfico: STJ HC 182359 / RJ, 27/11/2012: a absoro do crime de
porte ou posse ilegal de arma pelo delito de trfico de drogas, em detrimento do concurso material,
deve ocorrer quando o uso da arma est ligado diretamente ao comrcio ilcito de entorpecentes, ou
seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilcita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o
crime fim que o trfico de drogas; exige-se o nexo finalstico entre as condutas de portar ou possuir
arma de fogo e aquelas relativas ao trfico. Abolitio criminis indireta ou descriminalizao temporria:
considerada atpica a conduta relacionada ao crime de posse de arma de fogo, acessrios e munio
seja de uso permitido ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporria nas duas
hipteses, se praticada no perodo compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de
2005. Contudo, este termo final foi prorrogado at 31 de dezembro de 2008 somente para os
possuidores de armamentos permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisria n. 417 de 31 de
janeiro de 2008, que estabeleceu nova redao aos arts. 30 a 32 da Lei n. 10.826/03, no mais
albergando o delito previsto no art. 16 do Estatuto - posse de arma de fogo, acessrios e munio de
uso proibido ou restrito. Com a publicao da Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, o prazo previsto
no art. 30 do Estatuto do Desarmamento foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 no que se refere
exclusivamente posse de arma de uso permitido. O Decreto n. 7.473/11 e a Portaria n. 797/2011 no
estenderam o prazo para a entrega de armas de uso permitido, nem poderiam faz-lo, uma vez que
ambas de hierarquia inferior lei que estabeleceu mencionado prazo. A presuno de boa-f a que se
refere tais normas restringe-se quele que entregar espontaneamente sua arma Polcia Federal, no
abrangendo o possuidor ou proprietrio que a mantiver ilegalmente em sua posse/propriedade. Veja:
HC 185338 / RJ, em 21/08/2112: A Sexta Turma, a partir do julgamento do HC n. 188.278/RJ, passou
a entender que a abolitio criminis, para a posse de armas e munies de uso permitido, restrito,
proibido ou com numerao raspada, tem como data final o dia 23 de outubro de 2005. Dessa data at
31 de dezembro de 2009, somente as armas/munies de uso permitido (com numerao hgida) e,
pois, registrveis, que estiveram abarcadas pela abolitio criminis. Desde 24 de outubro de 2005, as
pessoas que possuam munies e/ou armas de uso restrito, proibido ou com numerao raspada,
podem se beneficiar de extino da punibilidade, desde que, voluntariamente, faam a entrega do
artefato. Para julgado do STJ, a abolitio criminis temporria alcana as posses irregulares de arma de
uso permitido e restrito tambm sob a gide da lei 9437/97 - HC 44267 / PA 03/12/2009.
Jurisprudncias do final de 2012: caminho no pode ser entendido como lugar de trabalho. Arma
em caminho ser porte ilegal. Veculo usado profissionalmente, mas no endereo fixo, ou seja,
no lugar de trabalho. REsp 1.219.901-MG, 24/9/2012. No h como se aplicar a causa especial de
aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituio condenao pelo art.
16 da Lei n. 10.826/2003 quando verificado que o crime de trfico de drogas e o de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito so autnomos (HC 154060 / RJ, 26/11/2012). A mera
ocorrncia, em uma mesma circunstncia, dos delitos de porte ilegal de arma de fogo e contrabando
no enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos, um crime ou sua prova no elementar
do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de dependncia entre os delitos (24/10/2012 - CC
120630 / PR). A mera ocorrncia, em uma mesma circunstncia, dos delitos de posse ilegal de arma de
fogo e trfico internacional de drogas no enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos,
um crime ou sua prova no elementar do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de
dependncia entre os delitos 24/10/2012 - CC 121535 / PR. A controvrsia cinge-se ao
reconhecimento da possibilidade de subsuno tpica ao crime de posse irregular de arma de fogo de
uso permitido na hiptese de se encontrar o artefato blico sem munio (arts. 12 e 14 da Lei n.
10.826/2003). A arma de fogo representa um instrumento eficiente para alcanar objetivos esprios,
uma vez que intimida, constrange, violenta, transformando-se, assim, em um risco objetivo paz
social. irrelevante aferir a eficcia da arma para a configurao do tipo penal, que misto-alternativo,
em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja
ela o simples porte de munio ou mesmo o porte de arma desmuniciada. 21/08/2012 - AgRg no REsp
1326383 / DF.
3. Omisso de cautela (art. 13). Conduta delituosa: deixar de observar as cautelas necessrias ( o
dever de cuidado objetivo, imposto a todos os que vivem sociedade) para impedir que menor de dezoito
anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou
que seja de sua propriedade. Sujeitos do delito: o sujeito ativo o possuidor ou proprietrio da arma de
fogo, tanto faz se legal ou ilegalmente. O sujeito passivo a sociedade. Secundariamente, a integridade
do menor, do deficiente ou do prejudicado pelo emprego indevido da arma de fogo. Consumao e
tentativa: consuma-se com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputvel. Inadmissvel a tentativa
por ser crime culposo. Objeto material: a arma de fogo que esteja sob a posse, ou seja, da
propriedade do agente. Classificao doutrinria: crime culposo, praticado por negligncia, omissivo
prprio, de mera conduta, instantneo e de perigo abstrato. Concurso de crimes: arma ilegal na mo de
menor h concurso material de crimes (Guilherme de S. Nucci). Conduta incriminada: no pargrafo
nico, do artigo, incriminada a conduta do proprietrio ou diretor responsvel de empresa de
segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia
Federal (nota-se a dupla obrigao: registrar a ocorrncia em qualquer repartio policial estadual e
comunicar a Polcia Federal) perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo,
acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de
ocorrido o fato. Trata-se de crime prprio, pois somente podem ser sujeitos ativos os proprietrios ou
diretores responsveis de empresas de segurana e de transporte de valores; doloso, pois necessrio
que o agente tome conhecimento do fato e se omita no dever de comunic-lo Polcia Federal e
registrar a ocorrncia (o registro e a comunicao podem ser feitos por prepostos). Trata-se de crime
omissivo prprio, logo no admite a tentativa.
4. Porte Ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14): Conduta delituosa: portar (carregar
consigo), deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar (levar o instrumento de um local
para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar
arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O
sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: consuma-se quando o agente realiza um dos
verbos. Em tese, possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja difcil configur-la, pois, de
regra, o incio de um ato executrio de uma conduta j configura a consumao de outra. Arma
desmuniciada: discusso doutrinria gira em torno da configurao, ou no, do crime (se o bem
jurdico ameaado ou lesionado) se a arma que o agente porta ou transporta est desmuniciada e a
munio no se encontrava em local prximo, que possibilite a sua pronta utilizao. O STF (HC
103539, HC 104410, HC 88757, HC 101994 e HC 107447) e o STJ (HC 177232, HC 211823) esto se
posicionando pela tipicidade da conduta, justificando no fato de se tratar de crime de perigo abstrato.
Haver crime impossvel, todavia, se a arma estiver avariada, restando impedido, de forma permanente,
o seu funcionamento (STJ, HC 26444, DJU 09/09/08). Arma de brinquedo. No arma em sentido
prprio, podendo ser objeto apenas de contrabando (STJ, REsp 213054,24/10/01. Elemento subjetivo:
trata-se de crime doloso. - At a Lei 11.706/08, o art. 25 exigia percia na munio. Aps a esta lei, que
mudou a 10.826, no mais necessria percia na munio. Mas se o crime foi antes desta lei, tem que
ter havido percia. HC 97209/SC, rel. Min. Marco Aurlio, 16.3.2010. (HC-97209). Trata-se de tipo
misto alternativo (e no misto cumulativo). Portar ou ter em depsito armas de uso permitido e restrito,
no mesmo contexto ftico, crime nico, sem concurso formal (STJ).HC 148.349-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011, agravando-se, contudo, a pena-base. Concurso de
porte ilegal e outros crimes: para maioria da jurisprudncia, no haver concurso material se o porte da
arma estiver no contexto do crime consuntivo (que consome o outro, dito consumido ou consunto),
sendo o caso de progresso criminosa, em que o porte ser consumido pelo roubo (fenmeno da
consuno). Se o porte da arma no estiver no contexto do crime consuntivo, haver concurso material.
Arma periciada por quem no tem curso superior: por si s a nulidade da percia no invalida a
caracterizao do crime. HC 98306/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (HC-98306). Mais
jurisprudncias atualizadas: um s projtil sem arma: porte de munio crime de perigo abstrato, mas,
no caso concreto, demonstrada a falta de lesividade (um s projtil), no h lesividade, no h crime.
HC 194.468-MS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 17/4/2012.CC 112314 / MA. Prtica de
crime de porte de arma de fogo, previsto em lei especial (Lei n 10.826/03) e sem correspondncia no
Cdigo Penal Militar, em local sujeito administrao militar, no configura crime militar, nos termos
do art. 9 do Cdigo Penal Milita; conforme entendimento desta Corte Superior de Justia, a
competncia da Justia Militar firmada pela natureza da infrao, no pela condio de militar do
agente. STJ: 11/11/2012 - HC 182359 / RJ: a absoro do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo
delito de trfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma
est ligado diretamente ao comrcio ilcito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da
mercancia ilcita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que o trfico de
drogas, exige-se o nexo finalstico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas
relativas ao trfico. No h como se aplicar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV,
da Lei n. 11.343/2006 em substituio condenao pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003 quando
verificado que o crime de trfico de drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
so autnomos. O que importa para a caracterizao do delito descrito no art. 16, pargrafo nico, IV,
da Lei n. 10.826/2003 o porte de arma de fogo com numerao raspada, independentemente de ser
arma de uso restrito ou proibido, pois constitui espcie de crime autnomo, no vinculado restrio
feita no caput. 20/11/2012 - REsp 1105890 / RS. HC 250853 / RS, de 13/11/2012. O crime de porte de
arma de fogo de perigo abstrato, sendo desinfluente aferir se a arma de fogo capaz de produzir leso
real a algum. AgRg no HC 236396 / ES (28/11/2012): no julgamento do Recurso Especial n.
1.193.805/SP, ficou assentado nesta Turma que o porte de arma de fogo delito de perigo abstrato,
sendo irrelevante a circunstncia de o artefato estar ou no municiado. O crime previsto no art. 14 da
Lei 10.826/2003, por ser delito de mera conduta ou de perigo abstrato, configura-se com a simples
conduta de portar a arma, sendo "despicienda a ausncia ou nulidade do laudo pericial da arma por ter
sido realizado por peritos sem conhecimento tcnico especializado" (STF, HC 93188, 1. Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.2.2009) - HC 180717 / MG 26/10/2012. O porte ilegal de arma
de fogo no depende de leso ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico
tutelado no a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco com
a posse ou o porte de armas deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a
arma estar desmuniciada ou desmontada para a configurao do crime. Constatado que o crime de porte
de arma conexo com o de homicdio qualificado, e demonstrados os requisitos suficientes para a
pronncia, deve ele ser submetido e decidido pelo Conselho de Sentena, conforme previsto no art. 78,
I, do Cdigo de Processo Penal, preservada a competncia constitucional do Tribunal do Jri AgRg no
HC 162322 / DF 19/09/2012.O princpio da consuno pressupe que seja um delito meio ou fase
normal de execuo do outro crime (crime fim), sendo que a proteo de bens jurdicos diversos e
absoro de infrao mais grave pelo de menor gravidade no so motivos para, por si ss, impedirem
a referida absoro. Precedentes. Tendo o Tribunal a quo afirmado que o crime de porte ilegal de arma
de fogo fora meio necessrio para a perpetrao do delito de caa, exaurindo-se ali sua potencialidade,
entendimento em sentido contrrio quanto autonomia e independncia de tais comportamentos,
demandaria revolvimento do material ftico/probatrio dos autos, invivel em sede de recurso especial
ante o bice contido na Smula n. 7/STJ. AgRg no REsp 1252305 / MG 14/09/2012. Ademais, este
Tribunal j firmou entendimento segundo o qual o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de
munies configuram hipteses de perigo abstrato, bastando apenas, para a consumao do crime, a
prtica do ato de levar consigo. Portanto, no se mostra vivel a aplicao do princpio da
insignificncia, tendo em vista que, embora no seja expressiva a quantidade da munio apreendida
(02 cartuchos de calibre 7,65), ela apresenta potencialidade lesiva, mormente em poder de ru j
condenado pelos crimes de roubo e furto. Precedentes. HC 168656 / SP 5/9/2012. Se comprou a arma
sabendo-a de origem ilcita (crime de receptao) e depois vem a port-la ou guard-la em contextos
diferentes (momentos consumativos diferentes), no h consuno, mas concurso material. REsp
1.133.986-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010.
5. Disparo de arma de fogo (art. 15): Conduta delituosa: disparar arma de fogo ou acionar munio
em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta
no tenha como finalidade a prtica de outro crime. Trata-se de crime subsidirio. Distino com o
crime de periclitao da vida (art. 132 do CP): nesse crime, o disparo ocorre no interior de local
habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada. J no crime de disparo de arma de fogo, o
disparo ocorre em local aberto, colocando em risco um nmero indeterminado de pessoas. Sujeitos do
delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado. Consumao e
tentativa: com o primeiro disparo da arma de fogo ou o acionamento da munio. A tentativa
cabvel. Classificao doutrinria: crime comum, de perigo abstrato, de mera conduta, doloso. Crime
subsidirio: ser o crime do art. 15 se no houver finalidade da prtica de outro (ex: tentativa de
homicdio). Havendo outra finalidade, haver consuno. A outra finalidade pode ser crime mais
grave (ex: tentativa de homicdio) ou menos grave (ex: ameaa). Disparo absorve o porte ilegal
(princpio da consuno), se esgotado este naquele.
6. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16): Conduta delituosa: possuir
(manter a arma no interior de residncia ou local de trabalho), deter, portar (carregar a arma para fora
da residncia ou local de trabalho), adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar (levar a
arma de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao
e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. As armas de uso proibido ou restrito esto
elencadas nos decretos de nmeros 5.123/2004 e 3.665/2000. Consumao e tentativa: em tese,
possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja difcil configur-la, pois, de regra, o incio de
um ato executrio de uma conduta j configura a consumao de outra. Sujeitos do delito: o sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado. Classificao doutrinria: crime
comum, de perigo abstrato, e de mera conduta, doloso, comissivo. Condutas equiparadas: descritas
nos seis incisos do pargrafo nico do artigo: supresso (fazer desaparecer, raspar) ou alterao
(modificao ou remarcao) de numerao ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do
artefato; modificar as caractersticas da arma de fogo, de modo a torn-la equivalente a de uso proibido
ou restrito, com especial fim de induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz; posse, deteno,
fabricao ou emprego (utilizao) de artefato explosivo ou incendirio; porte, na posse ou aquisio
(compra), transporte ou fornecimento, ainda que gratuitamente, de arma de fogo com a numerao ou
sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supresso pode ser no s atravs da
raspagem, mas tambm com a utilizao de produtos qumicos) ou adulterado (remarcao); vende
(comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que gratuitamente, arma de fogo (de uso
permitido ou no), acessrio, munio ou explosivo criana (at doze anos incompletos) ou
adolescente (de 12 anos at 18 anos); produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou
adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo. Jurisprudncia: o porte ilegal de arma de fogo no
depende de leso ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico tutelado no
a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco com a posse ou o
porte de armas deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a arma estar
desmuniciada ou desmontada para a configurao do crime. 02/10/2012 - AgRg no AREsp 190443 /
SC. Posse de arma com numerao raspada: art. 16, no importando se o calibre menor. REsp
1.036.597-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 21/8/2008.
7. Comrcio Ilegal de Arma de fogo: adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial (o legislador equiparou
atividade industrial ou comercial a qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio
irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia) arma de fogo, acessrio ou munio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. necessria para a
configurao do delito a prova da permanncia da atividade comercial, industrial ou prestao de
servios, j que a lei exige que seja no exerccio. Consumao e tentativa: consuma-se com a
prtica de qualquer das condutas. Admite tentativa. Sujeitos do delito: crime prprio, pois o sujeito
exige a condio de comerciante ou industrial; O sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo: o
dolo. H elemento subjetivo especfico, qual seja, em proveito prprio ou alheio. Causa aumento de
pena da metade se a arma, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).
8. Trfico internacional de arma de fogo: Conduta delituosa: importar, exportar, favorecer a entrada
ou sada do territrio nacional (o autor dessas duas ltimas condutas pode ser funcionrio pblico ou
no), a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente (norma penal em branco autoridade competente o Comando do Exrcito art. 24).
Crime especial em relao aos tipos dos artigos 334 e 318 do CP. Porm, haver o crime do art. 12 da
Lei de Segurana Nacional se houver motivao poltica. Sujeitos do delito: crime prprio. A
participao das pessoas mencionadas nos arts. 6 a 8 (aquelas autorizadas a usar armas) determina a
incidncia de causa de aumento de pena. Consumao e tentativa: com a prtica de qualquer uma das
condutas (tipo misto alternativo), independente de resultado. A tentativa admissvel (TRF da 4,
11/12/2012, ACR 0001129-90.2007.404.7002: Tendo o agente sido abordado com munies e pequena
quantidade de medicamentos na zona primria, resta configurada a tentativa de trfico internacional
de munies e descaminho. Impossvel aplicao do princpio da insignificncia em razo do alto grau
de reprovabilidade da conduta e da potencialidade lesiva do objeto (STJ, HC 45099, 15/08/06). Trfico
de drogas e de armas no mesmo contexto ftico (nica apreenso) concurso formal perfeito, segundo
TRF da 4 (12/12/2012 ACR 500229596.2012.404.7002): No obstante a diversidade dos bens
jurdicos tutelados, esta Corte vem entendendo que a nica conduta de importar drogas e armas
configura hiptese de concurso formal, sendo cabvel, na cumulao de apenas dois crimes, a
majorao da pena no patamar de 1/6 (um sexto).Causa aumento de pena da metade se a arma,
acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).
Obras consultadas:
Crimes federais. Jos Paulo Baltazar Jnior. 3 edio. 2008.
Curso de Direito Previdencirio. Fbio Zambitte Ibrahim. 16 edio. 2011.
Crimes federais. Adel El Tasse. 2011.
Legislao bsica.
Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art. 313-A e B do CP. Art. 171 do
CP. Sumula vinculante n 24.
Reviso concluda em 06/02/2013 (Kalina Alpes)
1. Ordem tributria.
A lei fundamental sobre o tema a 8.137/90, sendo que os arts. 1 e 2 descrevem os crimes em geral,
enquanto o art. 3 trata dos crimes funcionais. Os arts. 1, 2 e 3 da Lei 8.137/90 referem-se a normas
penais em branco, que merecem complementao por elementos conceituais prprios do Direito
Tributrio (Adel El Tasse, p. 26).
O bem jurdico afetado pelos crimes tributrios a ordem tributria, e no o tributo em si considerado.
Deve haver relevncia econmica para que se configure o delito.
Nesse contexto, cabe a jurisprudncia definir qual o valor mnimo para que incidam os delitos. Ela
pacfica ao determinar o patamar de R$ 10.000,00 para que exista leso Fazenda Pblica nos crimes
tributrios. A base para este entendimento finca-se no art. 20 da Lei 10.522/2002. Veja o recente
julgado do STJ (18/06/2012):
HABEAS CORPUS. APROPRIAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. VALOR
SONEGADO INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MNIMA OFENSIVIDADE PARA O
DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIES PESSOAIS DESFAVORVEIS.
IRRELEVNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. COAO ILEGAL
DEMONSTRADA. ABSOLVIO DO RU QUE SE IMPE.
1. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia dirimiu a controvrsia existente em relao ao
crime de descaminho e firmou compreenso segundo a qual os dbitos tributrios que no ultrapassem
R$ 10.000,00 (dez mil reais), exe. vi do art. 20 da Lei 10.522/02, so alcanados pelo princpio da
insignificncia.
2. A Lei 11.457/2007 considerou tambm como dvida ativa da Unio os dbitos decorrentes das
contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento similar aos dbitos tributrios.
3. O objeto material do crime de apropriao indbita previdenciria o valor recolhido e no
repassado aos cofres pblicos, e no o valor do dbito tributrio aps inscrio em dvida ativa, j que
aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectrios civis do no
recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto.
4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime tributrio
material somente se tipifica com a constituio definitiva do dbito tributrio, que ocorre no
lanamento do tributo, ou seja, quando no h mais discusso administrativa acerca da dvida tributria,
nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal no se confunde com o da inscrio do
dbito em dvida ativa, oportunidade em que o Fisco inclui sobre o dbito tributrio (quantum
debeatur) todos os consectrios legais do seu inadimplemento, objeto de execuo fiscal.
5. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da insignificncia tem como
vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada.
6. Hiptese de apropriao de contribuies previdencirias recolhidas e no repassadas Previdncia
Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), inferior,
portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002, demonstrando-se desproporcional a
imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico, ou seja, a leso produzida, mostra-se
absolutamente irrelevante.
7. Embora a conduta do paciente se amolde tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a tipicidade
material, que consiste na relevncia penal da conduta e do resultado tpicos em face da significncia da
leso produzida no bem jurdico tutelado pelo Estado.
8. Ordem concedida para cassar o acrdo combatido, absolvendo-se o paciente, com fundamento no
art. 386, III, do CPP, em razo da atipicidade material da conduta a ele imputada. (DJe 18/06/2012,
Obs.
Quanto ao princpio da insignificncia no crime de descaminho, o valor que o tornar insignificante
suscita divergncias. O STF e o STJ entendem pela possibilidade desde que o valor sonegado no seja
superior a R$10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02).
1. Consoante julgados do STJ e do STF, aplicvel, na prtica de descaminho ou de contrabando, o
princpio da insignificncia quando o valor do tributo suprimido inferior a R$ 10.000,00. 2. As
contribuies institudas pela Lei n. 10.865/04, nos termos do seu art. 2, inciso III, no incidem sobre
bens estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo pelo qual "o montante do valor devido
do crdito tributrio, referente s mercadorias estrangeiras apreendidas, deve ser calculada sem a
incidncia do PIS e do COFINS" (REsp n. 1220448/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador
convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011.) 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5 Turma,
Dj01/08/2012)
Todavia, no este o entendimento defendido por parte da doutrina, principalmente por membros do
MPF. Como exemplo, o Procurador da Repblica Juliano Baggio Gasperin, dispe: O que ocorre
que a Administrao Fazendria considera que pode ser mais dispendioso ao errio promover a
cobrana judicial de dbitos inscritos como dvida ativa em valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez
mil reais). Nesse caso, a ausncia de cobrana na esfera cvel no deve influir na configurao do
crime, ante a separao e independncia da esfera penal. (...). Por fim, no h dvida que se poderia
adotar como critrio de significncia para os crimes contra a ordem tributria e descaminho valor de
R$100,00 (cem reais), previsto no l do art. 18, pois se procede o cancelamento do dbito inscrito na
Dvida Ativa da Unio.
O crime tributrio material somente se constitui com o lanamento definitivo do tributo (Smula
vinculante n 24 do STF). Quanto a sua natureza jurdica, h certa discusso jurdica, mas prepondera
que se trata de condio objetiva de punibilidade:
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ARTIGO 1 DA LEI 8.137/1990).AUSNCIA DE
CONSTITUIO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA QUANDO DO OFERECIMENTO
DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO CRIMINAL. CONDIO
OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. LANAMENTO DEFINITIVO DO CRDITO TRIBUTRIO NO
CURSO DA AO PENAL. CONVALIDAO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA.
1. Consoante o disposto na Smula Vinculante 24, "no se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo".
2. No caso, estando pendente na seara administrativa a discusso acerca do dbito tributrio, no h
justa causa para a deflagrao da ao penal.
2. Seguridade social.
Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. So os crimes dos
arts. 168-A, 337-A, todos do CP. Ainda, deve ser visto o estelionato em face do INSS, razo pela qual
se remete para o ponto pertinente.
No art. 168-A do CP, a conduta fundamental est prevista no caput, enquanto no par. 1 constam as
figuras equiparadas.
O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33), para que se tenha a tipificao da conduta
do caput o efetivo recebimento da contribuio previdenciria. Em outras palavras, existe a conduta
com o recebimento ou recolhimento da contribuio e falta de repasse pelo sujeito ativo aos cofres
pblicos.
importante destacar que o STJ, em 2010 (REsp 1113735/RS) uniformizou entendimento no sentido
de que basta o dolo genrico, no sendo necessria a prova do animus rem sibi habendi para a
configurao do tipo previsto no art. 168-A do CP.
O bem jurdico tutelado o patrimnio da Previdncia.
Quanto natureza jurdica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator Ministro Marco Aurlio,
10/03/2008), afirmou que o crime de apropriao indbita previdenciria no se consubstancia crime
formal, mas omissivo material, no que indispensvel a ocorrncia de apropriao dos valores, com
inverso da posse respectiva, e tem por objeto jurdico protegido o patrimnio da previdncia social.
Em relao extino da punibilidade, o par. 2 prev que ela ser extinta se o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies, importncias ou valores
e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do incio da ao fiscal.
Para a excluso, segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da ao
fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento posterior no
exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito antes da denncia ou
arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denncia; ou trazer circunstncia atenuante,
se feito aps o recebimento da denncia.
No tocante ao parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP no est abrangido
pela regra do art. 9 da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspenso da punibilidade pelo
parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e superada a interpretao
jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extino de punibilidade imediata, tem-se
que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento integral tem o efeito de determinar a
extino de punibilidade. O STJ aponta:
RECURSO
ORDINRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
APROPRIAO
INDBITA
PREVIDENCIRIA (ART. 168-A DO CDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA
PESSOA JURDICA. RESTRIO A CRIMES AMBIENTAIS. ADESO AO REFIS.
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DO
DBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAO DA LEI N 9.964/2000. EXTINO DA
PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE. IRRELEVNCIA. DOLO
ESPECFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NO EVIDENCIADA.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO APS A INSTRUO
CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. A nica previso legal para a responsabilizao criminal de pessoa jurdica ocorre nas hipteses de
crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja tambm imputao pessoa fsica que por ela
responde.
2. A adeso ao REFIS no implica, necessariamente, na extino da punibilidade, que est
condicionada ao pagamento integral do dbito. Considerando que a incluso no REFIS ocorreu em
28.04.00, quando j em vigor a Lei n 9.964, publicada em 11.04.00, esta a norma a ser aplicada, da
decorrendo a exigncia de pagamento integral do dbito para a extino da punibilidade.
3. O fato de o paciente no mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das obrigaes
assumidas no REFIS no altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava apenas suspensa,
ficando sua extino condicionada ao pagamento integral do dbito, o que no ocorreu.
4. O tipo previsto no art. 168-A do Cdigo Penal no se esgota somente no "deixar de recolher", isto
significando que, alm da existncia do dbito, deve ser analisada a inteno especfica ou vontade
deliberada de pretender algum benefcio com a supresso ou reduo do tributo, j que o agente "podia
e devia" realizar o recolhimento.
5. No se revela possvel reconhecer a inexigibilidade de conduta se no ficou evidenciada a alegada
crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matria aps a
instruo processual.
6. Recurso improvido. (RHC 20558 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
14/12/2009).
Ao contrrio do que falou o professor Baltazar, o professor Zambitte (p. 470) assevera que o STF vem
decidindo que possvel a suspenso da pretenso punitiva nos crimes de apropriao indbito
previdenciria, mesmo quando o parcelamento feito aps a sentena condenatria, desde que antes do
trnsito em julgado. Veja:
Ementa: Penal e tributrio. Habeas corpus. Adeso ao REFIS. Parcelamento do tributo na vigncia da
Lei n. 10.684/2003. Suspenso da pretenso punitiva. Pretendida aplicao do art. 34 da Lei n.
9.249/1995. Indiferena para o deslinde da causa. 1. As Leis ns. 10.684/2003 e 9.249/1995
condicionam a extino da punibilidade ao pagamento integral do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios. 2. Consectariamente, no cabe confundir pagamento com parcelamento, merc de
que este tem como consequncia lgica a suspenso da pretenso punitiva, ao passo que a quitao do
tributo, esta sim, implica a extino da punibilidade. 3. In casu, no dia 15 de dezembro de 2009, os
recorrentes firmaram acordo judicial para parcelar o dbito tributrio apurado no auto de lanamento n
0016759729, acarretando a suspenso da ao penal. 4. Obviamente, o parcelamento projeta a dvida
para o futuro e, por isso, somente h que se falar em ausncia de justa causa para a persecuo penal
aps o cumprimento integral da obrigao tributria, com a consequente extino do feito
administrativo consubstanciado no auto de lanamento que deu suporte denncia, at porque o
descumprimento do que pactuado tem como consequncia a retomada do curso da ao penal, qual
revelado pela literalidade de ambos os textos legais. Precedentes: RHC 89.152/SC, 1 T, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 22/09/2006; HC 102.348/SC, 1 T, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
DJe de 25/08/2011; HC 99.844/SP, 1 T, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 18/06/2010; E HC
96.681/SP, 1 T, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJe de 10/02/2011. 5. Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus ao qual se nega provimento. (STF, RHC 109651, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Julgamento:
Mais recentemente, o STF vem admitindo genericamente que o parcelamento suspende a pretenso
punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da ltima parcela. (HC 86465/ES).
Por fim, cabe aludir existncia de outros crimes que envolvem a seguridade social.
De incio, a falsificao de documento pblico dos pars. 3 e 4 do art. 297, que tratam da insero ou
omisso de dados relativos Previdncia Social. Enquanto o par. 3 trata de um crime comissivo, o par.
4 versa sobre um crime omissivo.
Caso a falsidade tenha sido feita no intuito de deixar de pagar contribuio previdenciria, ela ser
absorvida pelo crime de sonegao de contribuio previdenciria, no se configurando concurso de
crimes (RHC 1506/SP, STJ) Zambitte, p. 475.
Ainda, de se mencionar a insero de dados falsos em sistema de informaes (art. 313-A), que se
caracteriza como formal, prprio (s o funcionrio autorizado pode pratic-lo) e comissivo.
Tambm, pode envolver aspectos de natureza previdenciria, o crime do art. 313-B, que alude
modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. crime prprio. A diferena
bsica deste para o crime do art. 313-A a ausncia de dolo especfico, j que a mera modificao ou
alterao dolosa, com qualquer fim, caracteriza o tipo penal.
Por fim, cumpre mencionar o estelionato do art. 171, par. 3, do CP (estelionato previdencirio), que
lesiona o patrimnio da seguridade social, sendo material (concretiza-se com a obteno da vantagem
indevida).
H bastante divergncia sobre a natureza deste ilcito: permanente, continuado ou instantneo?
Acerca deste assunto o STF atribui ao delito a classificao de acordo com o sujeito ativo. Em relao
ao terceiro responsvel pela realizao da fraude que dar origem ao recebimento ilcito, o delito
instantneo de efeito permanente, enquanto que para o beneficirio, que recebe os valores
mensalmente, ele permanente. Na primeira hiptese, o termo inicial para a contagem do lapso
prescricional a data do recebimento indevido da primeira prestao do benefcio obtido pelo terceiro
beneficiado pela fraude. Na segunda hiptese, o termo a quo do prazo prescricional a data da
cessao do percebimento indevido do benefcio obtido mediante fraude praticada por ato prprio (art.
111, Inc. III, CP).
firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato
previdencirio praticado pelo prprio beneficirio tem natureza permanente, e, por isso, o prazo
prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia e no do primeiro pagamento do
benefcio. (STF, HC 113179, julgamento: 22/05/2012, Ministra Carmen Lcia).
1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdncia Social recebe tratamento jurdico-penal diverso
daquele que, ciente da fraude, figura como beneficirio das parcelas. O primeiro pratica crime
instantneo de efeitos permanentes; j o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execuo
se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdncia. 2. Consectariamente, em
se tratando de crime praticado pelo beneficirio, o prazo prescricional comea a fluir da cessao da
permanncia. Precedentes: HC n 99.112, rel. Min. Marco Aurlio, j. 20/4/2010, 1 Turma; HC
101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1 Turma; HC 102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j.
14/12/2010, 2 Turma, DJ de 7/2/2011. (STF, HC 102049, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12-12-2011).
Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que crime praticado em detrimento da
Previdncia Social no permite a aplicao do princpio da insignificncia. Boletim Ano II, n 30, de
Junho de 2012.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que em crimes contra a ordem tributria, o
princpio da insignificncia aplica-se apenas ao descaminho. Boletim Ano II, n28, 2012.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF decide que apropriao indbita previdenciria crime
formal e independe da via administrativa para o incio da ao penal. Boletim Ano II, n26, 2012.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que parcelamento de tributo no causa para
arquivamento, mas to somente para sobrestamento das investigaes. Boletim Ano II, n26, 2012.
Obs.
O termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990 a data da
entrega de declarao pelo prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa.
HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/11/2012.
Quando interrompido pelo pedido de adeso ao Refis, o prazo prescricional de 5 anos para a cobrana
de crditos tributrios devidos pelo contribuinte excludo do programa reinicia na data da deciso final
do processo administrativo que determina a excluso do devedor do referido regime de parcelamento
de dbitos fiscais. O Programa de Recuperao Fiscal Refis, regime peculiar de parcelamento dos
tributos REsp 1.144.963- SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2012.
A Turma entendeu que no h justa causa para a ao penal quanto ao crime de descaminho quando o
crdito tributrio no est devidamente constitudo. Precedentes citados: HC 139.998-RS, DJe de
14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze,
julgado em 8/5/2012.
Uso de recibos ideologicamente falsos. Declarao de irpf. Tipificao: Constitui mero exaurimento
do delito de sonegao fiscal a apresentao de recibo ideologicamente falso autoridade fazendria,
no bojo de ao fiscal, como forma de comprovar a deduo de despesas para a reduo da base de
clculo do imposto de renda de pessoa fsica (IRPF), (Lei n. 8.137/1990). (HC 131.787-PE / 5
Turma / inf. 502, STF).
Medidas investigatrias. Delitos conexos a crimes contra a ordem tributria. Ausncia de lanamento
definitivo: No h nulidade na decretao de medidas investigatrias para apurar crimes autnomos
conexos ao crime de sonegao fiscal quando o crdito tributrio ainda pende de lanamento definitivo.
Conforme a jurisprudncia do STF, qual esta Corte vem aderindo, no h justa causa para a
persecuo penal do crime de sonegao fiscal antes do lanamento do crdito tributrio, sendo este
condio objetiva de punibilidade. (HC148.829-RS / 5 Turma / inf. 502 STF).
O crime previsto no inciso V do artigo 1 da Lei n 8.137/90 - "negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de
servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao" - prescinde do processo
administrativo-fiscal e a instaurao deste no afasta a possibilidade de imediata persecuo criminal.
(HC 96200 / RT 900). STF.
No mbito dos crimes contra a ordem tributria, tem-se admitido, tanto em sede doutrinria quanto
jurisprudencial, como causa supralegal de excluso de culpabilidade a precria condio financeira da
empresa, extrema ao ponto de no restar alternativa socialmente menos danosa que no a falta do no
recolhimento do tributo devido. Configurao a ser aferida pelo julgador, conforme um critrio
valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos para a configurao
do crime de apropriao indbita previdenciria, basta a demonstrao do dolo genrico, sendo
dispensvel um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a inteno de ter a
coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriao indbita previdenciria, o elemento
subjetivo animador da conduta tpica do crime de sonegao de contribuio previdenciria o dolo
genrico, consistente na inteno de concretizar a evaso tributria. AP N. 516-DF, STF.
14.a. Teoria do tipo omissivo.
Josefina
Obras consultadas:
Legislao:
A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo nico).
Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas
praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o usurio
no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade de cada
cidado integra a sade pblica. crime de perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade prescrever,
que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a coletividade.
da defesa o nus de provar o erro de tipo ou de proibio. Quanto ao erro de proibio, irrelevante a
alegao de desconhecimento das propriedades toxicolgicas da substncia, ainda que se trate de lanaperfume, pois o desconhecimento da lei inescusvel e o produto proibido no Brasil. Por outro lado,
no que toca ao erro de tipo, a alegao no sentido do desconhecimento acerca do contedo da coisa
transportada, deve ser avaliada no caso concreto.
A alegao de dificuldade financeira como motivo para o trfico no suficiente para a caracterizao
da inexigibilidade de conduta diversa ou do estado de necessidade.
Quanto consumao, cuida-se de tipo multinuclear ou de ao mltipla, de modo que, praticada
qualquer das condutas ali descritas, estar consumada. Cuida-se de crime de perigo abstrato.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), no fica evidenciada hiptese de crime provocado ou de
flagrante forjado se os agentes participam da obteno, da guarda e do transporte de cocana, que se
destina ao exterior, consistindo a atividade da polcia apenas em obter informaes sobre o propsito
deles e em acompanhar os passos at a apreenso da droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, tendose, na verdade, hiptese de ao controlada admitida pelo art. 2, II, da Lei n. 9.034/95, bem como pelo
art. 53, II, Lei n. 11.343/06. Tambm o flagrante preparado, em operao de venda de droga, no anula
o processo-crime se a condenao est fundada tambm na posse preexistente simulao policial
(STF, HC 72674/SP).
Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transportar, o delito considerado
permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa.
A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao mesmo objeto material configura crime
nico. Porm, possvel o concurso material entre a associao e o trfico.
Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)
O 1 do art. 33 tem como objeto no s a matria-prima, mas tambm insumo ou produto qumico
destinado preparao de drogas, com o que resta indiscutvel a incluso no tipo penal de outros
produtos precursores, ainda que no sejam essenciais ou no tenham como destinao exclusiva a
produo da droga.
O sujeito ativo o proprietrio, possuidor, como o locatrio, por exemplo, o administrador, guarda ou
vigilante do local.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que consente que, em imvel de sua
propriedade, componentes de uma mesma quadrilha internacional de preparo e trfico de drogas se
utilizem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O tipo subjetivo o dolo, admitida a modalidade eventual.
O crime permanente.
Induzimento, instigao ou auxlio (art. 33, 2)
Tipo objetivo: induzir estimular em outrem a vontade de utilizar a droga. Auxiliar colaborar
materialmente para a utilizao. Instigar convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade
preexistente. Na lei atual, aboliu-se a conduta de apologia ao trfico ou uso de drogas.
O tipo subjetivo o dolo.
Quanto consumao, a literalidade do dispositivo aponta para a consumao com o mero
induzimento, instigao ou auxlio, independentemente da efetiva utilizao por terceiro. Na doutrina, a
exemplo de Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007), h posio contrria no sentido de que o crime
estaria consumado apenas com a efetiva utilizao por parte do terceiro.
Fornecimento gratuito para consumo em conjunto (art. 33, 3)
A incidncia do 3 requer no s a gratuidade, mas tambm a finalidade de consumo conjunto, que
constitui elemento subjetivo especfico do tipo em questo.
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a opo pela pena de deteno, no
pode haver dvida de que o fornecimento gratuito no crime equiparado a hediondo.
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relaes de quem recebeu a oferta. O terceiro
a quem a droga oferecida responder, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer ofertar ou colocar disposio. Exige-se ainda que a oferta seja eventual e
que seja oferecido a pessoa das relaes do agente (amigo, parente, conhecido, vizinho, colega de
trabalho, namorado, etc.). nus da acusao demonstrar que o fornecimento usual ou que j
aconteceu outras vezes, concluindo-se pela ausncia da elementar na falta de indcios nesse sentido.
O tipo subjetivo o dolo acompanhado do elemento subjetivo especfico no caso do delito do 3 do
art. 33 em se requerer que o fornecimento, alm de gratuito, se d com a finalidade de consumo em
comum.
A consumao se d com o mero oferecimento, independentemente da concretizao da oferta ou do
efetivo consumo em conjunto.
A peculiaridade do novo tipo a possibilidade de aplicao das medidas do art. 28, aplicveis aos
delitos de consumo prprio, em cmulo material com as penas de deteno e multa previstas no tipo
penal.
resultado da operao. Custear traduz a ideia de fazer frente aos custos para a realizao dos demais
delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsvel pelos fatos anteriores, mas promovendo, por
exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou da distribuio ou ainda o aluguel de imveis
ou veculos para o transporte. Somente so incriminados o financiamento ou custeio dos delitos
previstos nos arts. 33, caput e 1 e 34.
A consumao se d com a prtica dos atos de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou custeio,
como o pagamento dos transportadores, independentemente da consumao do delito posterior.
No caso do ru que financia e depois trafica, chamado de autofinanciamento ou custeio com recursos
prprios, duas solues se apresentam como possveis: 1) o delito do art. 36 fica absorvido pelo do art.
33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operao, cuja posio parece se inclinar Baltazar
(2011, p. 856) ; 2) o agente responde apenas pelo delito do art. 36, sendo as condutas de trfico
consideradas um ps-fato impunvel, restando absorvidas pelo delito do art. 36, que tem pena
substancialmente mais grave.
O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais especficas, a serem consideradas
com preponderncia sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade do produto ou
substncia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de pena
O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de um sexto a dois teros, quando o
agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem integre
organizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual. O dispositivo
aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do art. 33. Ressalte-se que o reconhecimento da causa de
diminuio no afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, nem afasta a vedao do indulto
contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso, os requisitos so cumulativos, de modo que, na falta
de um deles, deve ser negada a reduo. Por outro lado, presentes os requisitos, o acusado tem direito
subjetivo reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, h duas
posies: 1) o disposto no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos delitos
cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a reduo sobre a pena cominada
no caput do art. 33, a nova legislao mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ, T5, HC 187.699/RS;
STJ, T6, HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC 94687/MG) 2) o dispositivo, por
ser mais favorvel, pode ser aplicado retroativamente sem que com isso seja ferido o dogma da
vedao de aplicao de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo abstrato da penabase no tem relao necessria com a previso legal de causa de diminuio.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois teros. So elas: I - a
natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo
pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao
tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com
violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou
coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou
custear a prtica do crime.
Lei n 7.492/86. 1) Consideraes Gerais: Essa lei conhecida como lei do colarinho branco. Ela
visa a um tipo de criminoso mais sofisticado, mais rico, por isso que ela conhecida como lei dos
crimes do colarinho branco. Mas o que vem a ser o Sistema Financeiro Nacional? Ns temos SFN
em sentido estrito e SFN em sentido lato. Sistema Financeiro em sentido estrito apenas o que se
refere poltica monetria do governo, abrangendo instituies como BACEN, BNDES, BB. No
sentido estrito, o Sistema Financeiro tem a ver apenas com as finanas pblicas, ou seja, com a gesto
dos recursos pblicos pelo Estado. Ou seja, tem a ver apenas com a massa de crdito e de dinheiro
geridas pelo Estado. Sistema Financeiro em sentido amplo/lato (referido na Lei 7.492/86) alm do
sistema de finanas pblicas do Estado, inclui tambm o mercado privado de capitais, abrangendo o
mercado de seguros, cmbio, consrcios, capitalizao ou qualquer outra forma de poupana, ou seja, a
questo est mais para o Direito Econmico do que o Direito Financeiro. A presente lei tem por fim
proteger a poltica cambial, a qual espcie dentro do gnero poltica econmica.
2) Bens jurdicos protegidos: a) Principal: higidez do sistema financeiro nacional em sentido amplo.
Esse bem jurdico supra-individual. Portanto, os crimes contra o sistema financeiro fazem parte do
Direito Penal secundrio (que advieram posteriormente); b) Secundrios: so aqueles que acabam
sendo tutelados reflexamente, quais sejam: Patrimnio dos investidores; Adm. Pblica; F Pblica;
Sade Financeira da instituio financeira. OBS: Nesse sentido RESP 585770/RS. Nesse julgado o STJ
confirma os bens jurdicos secundrios supra.
3) No h necessidade de esgotamento da via administrativa, a qual independente penal (STJ,
HC 49667, j. 09.03.06, Hamilton Carvalhido). Outrossim, o parcelamento do dbito, mediante adeso
ao REFIS, no suspende o curso do processo para apurao de infrao contra esta lei (nesse sentido:
TRF4, HC 2007.04.00.037014-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 28/11/2007).
4) Competncia: Por fora do art. 109, VI, da CF c/c art. 26 desta lei, a competncia ser sempre
federal, mesmo que o prejuzo seja de uma instituio financeira privada (HC 93.733, julgamento em
17-6-08).
5) COMENTRIOS AOS ARTIGOS: <Art. 1>Considera-se instituio financeira... A parte do
artigo que falava em recursos prprios foi vetada. Logo, no se configura instituio financeira,
para os fins desta lei, quando for caso de uso recursos prprios. <Pargrafo nico> Equipara-se
instituio financeira... a) PJ de direito pblico (BACEN, BNDES, BB) ou de direito privado que
tenham como atividade principal ou acessria cumulativa ou isolada, a captao, a intermediao, a
aplicao, ou o gerenciamento de recursos financeiros de terceiros; b) Seguradoras, casas de cmbio,
empresas de consrcio, de capitalizao, de poupana, ou qualquer outra que envolva recursos
econmicos de terceiros. (art. 1 nico, inciso I da lei); c) Pessoa Fsica que exera qualquer das
atividades previstas no artigo 1 caput, e no artigo 1 nico, inciso I. Ainda que de forma eventual.
(art. 1 nico, inciso II da lei); H tambm um rol complementar de instituies financeiras previsto
na LC 105/01 em seu artigo 1, 1 da referida lei.
OBS1: Empresas de FACTORING so instituies financeiras? R: Sim. Nos termos do artigo 1, 2
da LC 105/01; NO (As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades
de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de crditos vencveis,
mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser caracterizadas como
instituies financeiras. STJ, CC 98062, DJe 06/09/2010).
OBS2: Operadoras de carto de crdito - so instituies financeiras pela doutrina com base na Smula
283 do STJ (As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso,
os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura), mas, segundo
julgado deste prprio Tribunal, no so (STJ R-HC 4.783/SP).
OBS3: Jurisprudncia pacfica do STJ diz que o artigo 1 da Lei 7.492/86 foi recepcionado pela CF/88,
quando considera instituies financeiras, as casas de cmbio, administradora de seguros, empresas de
capitalizao ou de poupana.
OBS4: Os fundos de penso ou entidades fechadas de previdncia (Ex: PREVI caixa de previdncia
dos funcionrios do BB), tambm so instituies financeiras de acordo com o STF e o STJ.
OBS5: O ESTADO pode ser considerado instituio financeira quando emite TTULOS DA DVIDA
PBLICA? R: No. O STF e o STJ decidiram que o Estado no pode ser considerado instituio
financeira quando emite ttulos da dvida pblica e os coloca no mercado para obter dinheiro para os
cofres pblicos. (STF - AP 351/SC em 12/08/04) e (STF IP 1960/PE, pleno, em 04/02/03).
OBS6: E o AGIOTA? No, pois no opera com valores de terceiros, mas sim com recursos prprios
poder responder por crime de usura (STJ, CC 21.358/PB). OBS7: E os DOLEIROS? Trata-se do
blequeiro, blequista ou cambista (TRF4, AC 20017103001826-0/RS de 25/05/05), ou da pessoa jurdica
que realiza operaes de cmbio margem do sistema oficial (STJ, RHC 9281/PR de 13/09/00).
OBS7: Se o crime no envolver instituio financeira, no se aplica a Lei 7.492/86. Aplica-se o CP ou
outra lei.
6) DOS CRIMES. <Art. 2> Crime comum. Poder ocorrer o crime, tendo em vista o art. 225 do CC,
que equipara ao documento as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e,
em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas, restando,
portanto, equiparadas a documentos para fins penais (STF, RHC 95689/SP de 02/09/08). <Pargrafo
nico> Crime formal, no se exigindo prejuzo efetivo para terceiros.
<Art. 3> Crime de perigo abstrato e de mera conduta. Crime doloso (vontade livre e consciente de
divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta. Crime configurado: a mensagem (de
correio eletrnico) foi remetida para vrios destinatrios, foi tornada pblica a outras instituies
financeiras. O texto continha informaes potencialmente prejudiciais a uma instituio financeira. O
mercado sensvel a boatos ou notcias infundadas e o balano do Bradesco demonstra que o texto era
falso em seu contedo (TRF3, AC 20006181001250-0/SP, de 01/09/03).
<Art. 4> H divergncia se precisa ter reiteradas aes ou se basta apenas uma ao para configurar
este crime. Exige reiterao: Jos Carlos Tortima; Delmanto; Mazlun; Antnio Rodrigues da Silva;
TRF4, 200270000788647, Des. lcio Castro, DJ 17.05.06. No exige: STF, HC 89364, j. 23.10.07, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; STJ, HC 39908, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.06; Rodolfo Tigre Maia;
Rodolfo Amodeo e Nucci. Este autor, inclusive, classifica o delito como habitual
imprprio/acidentalmente habitual, a saber: em que uma nica ao tem relevncia para configurar
o tipo, inobstante a sua reiterao no configure pluralidade de crimes. Um dos fundamentos desta
ltima corrente majoritria - de que um nico ato pode ser mais lesivo ao SFN do que a reiterao.
Crime formal, de perigo (abstrato, para Tigre Maia; concreto, para Jos Carlos Tortima). Basta o dolo
genrico. Crime prprio. Detalhe: o gerente de agncia bancria pode ser sujeito ativo, conforme
jurisprudncia do STJ. OBS1: H muita discusso na doutrina e jurisprudncia dos TRFs acerca de
eventual conflito entre este crime de gesto fraudulenta e o de apropriao do art. 5. Uns entendem que
o crime de apropriao fica absorvido pela gesto fraudulenta. Outros que, pelo princpio da
especialidade, aplica-se apenas o art. 5. Mas, a posio do STJ (Min. Gilson Dipp, REsp. 585779, j.
16.11.04) e de Rodolfo Tigre Maia de que no h conflito aparente de normas, porque os bens
jurdicos tutelados so distintos, aplicando-se a regra do concurso formal. No admite aplicao do
princpio da insignificncia, por ser crime de perigo formal (STJ, REsp 637.742/PR, Rel. Ministro
JOS ARNALDO DA FONSECA, julgado em 28.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 344). Sujeito ativo s
pode ser o administrador, gerente, interventor da administrao financeira. admitida a participao de
terceira pessoa. Ex: gerente de agncia bancria; pessoa fsica que capta dinheiro da populao para
construo de casa prpria. OBS: conselheiro estatutrio que no tem poderes de gesto, no pode ser
autor desse crime. (STJ Apn 481/SP em 20/08/08). Sujeitos passivos so a instituio financeira e as
pessoas prejudicadas pela m gesto.
CRIME DE MO-PRPRIA OU PRPRIO? Duas correntes: 1 corrente (prevalece) - crime
PRPRIO. Logo admite tanto coautoria como participao de pessoas que no sejam aquelas do artigo
25. Nesse sentido, Manoel Pedro Pimentel, Rodolfo Tigre Maia. 2 corrente - crime de mo-prpria.
Logo, s admite participao e no coautoria. Corrente defendida por LFG. Bem jurdico: a proteo do
sistema financeiro lato senso. A credibilidade no mercado financeiro, a proteo do investidor.
Tipo objetivo: a conduta gerir, e gerir administrar, gerenciar, dirigir. Mas tem que ser uma gesto
fraudulenta, no havendo necessidade de que terceiros sejam induzidos em erro. Tipo subjetivo: o
DOLO. No h a forma culposa do delito. Embora existe doutrina minoritria que entende ser cabvel a
forma culposa. Consumao: o crime de mera conduta, ou para alguns crime formal. Ou seja, ele se
consuma com a simples prtica de atos de gesto fraudulenta ou temerria, ainda que tais atos no
acarretem prejuzos a terceiros. Nesse sentido decidiu o STF no HC 95515/RJ em 30/09/08 e o STJ no
RESP 637742/PR em 28/09/05.
OBS1: o STF j entendeu, ao tempo da vigncia da Lei 1.521/51, cuidar-se de crime eventualmente
<Pargrafo nico> tipo autnomo. Crime formal e de perigo (abstrato, Rodolfo Tigre Maia;
concreto, Jos Carlos Trtima). Obs.: segundo a doutrina, trata-se de crime habitual (o STF, em caso no
qual se discutia o termo inicial do prazo prescricional, afirmou incidentalmente o carter habitual HC
87987/RS de 09/05/06), mas o STJ j reconheceu a gesto temerria com base em ato nico, quando
evidenciada a temeridade (REsp 200602086152 de 10/08/10). No h punio por culpa, por ausncia
de previso legal. Caracteriza-se basicamente por assumir riscos desarrazoados (por exemplo: violando
regras regulamentares, emprstimo sem garantias, etc.). Rodolfo Tigre Maia faz a seguinte distino
entre os dois crimes: A distino essencial entre a modalidade do caput e a do pargrafo nico deste
art. 4 reside, essencialmente, no meio executivo peculiar ao primeiro fraude - e, estando presente tal
elemento, haver o afastamento da gesto temerria com a prevalncia, pelo princpio da especialidade,
da gesto fraudulenta. que gerir fraudulentamente , intrinsecamente, tambm, temerrio pelos riscos
que traz empresa. Na gesto temerria, o dolo eventual (RHC 6368, j. 12.08.97, STJ), ao contrrio
da fraudulenta que direto. Sujeito ativo, passivo e bem jurdico: aplica-se o que foi dito quanto ao
delito do caput. Tipo objetivo: praticar atos perigosos, imprudentes, temerosos. Por exemplo: fazer
emprstimos a devedores cadastrados na SERASA.
OBS: Toda doutrina diz que esse tipo penal extremamente vago e impreciso, portanto inconstitucional
por violar o princpio da taxatividade. Mas o STF e o STJ considera o tipo constitucional.
Tipo subjetivo: punido a ttulo de DOLO. Porque a conduta punida a gesto e no a temeridade
dela. Isso segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes. Mas h uma minoria que entende que o
crime de gesto temerria culposo. ATENO: O STF j decidiu que o crime de gesto temerria
admite a forma CULPOSA (STF HC90.156/PE, Min. Rel. Marco Aurlio). Consumao e tentativa:
idem ao artigo 4 caput.
CRIME CONFIGURADO: a) autorizao de emprstimo a empresa reconhecidamente inadimplente
(STJ, REsp 5835); b) concesso de fiana bancria, no valor de 60 milhes de dlares, que garantiria,
emprstimo concedido pelo BB C.A.C., cuja pssima situao financeira por demais conhecida no
permitiria que uma instituio financeira assumisse o risco de deferir (TRF3, HC 9603020224-0/SP de
04/02/97 Caso Banespa); c) concesso de emprstimos de capital de giro sem garantias suficientes,
contrariando as regras de boa administrao bancria (TRF3, CC 9703072283-0/SP de 06/10/99); d)
conduta do agente que, como membro do Conselho de Administrao de Sociedade Cooperativa, teria
concedido crdito aos associados, sem a devida observncia s normas legais e s recomendaes do
BACEN, sem garantia e em valores superiores aos limites permitidos (STJ, HC 22769/GO de
13/05/03); e) na conduta de aprovar e conceder crditos sem o devido apego a normas administrativas
do BACEN e sem os elementares cuidados de controle e recuperao das quantias mutuadas,
eventualmente inadimplidas (STF, HC 87440 de 08/08/06).
<Art. 5> Crime prprio. Inverter arbitrariamente o titulo da posse, passando a dispor como
proprietrio. Pressupe a posse lcita da coisa, ou seja, a disponibilidade fsica ou jurdica, fora da
esfera de vigilncia de terceiro, como se d nos delitos de apropriao indbita. Os bens devem estar
depositados ou custodiados na instituio financeira (Jos Carlos Trtima). A expresso qualquer
outro bem autoriza interpretao extensiva. Dolo especfico. Protege-se tambm o patrimnio dos
investidores, por isso o STJ o considera em concurso formal com o art. 4. Crime instantneo,
consumando-se no momento da inverso da posse ou do desvio. <Pargrafo nico> Crime prprio,
pressupe a posse da coisa e caracterizado pela ausncia de autorizao do titular do direito ou
proprietrio dos ttulos, agindo o responsvel pela custdia por conta prpria (negociao no
autorizada). Segundo Baltazar, ao contrrio da modalidade do caput, esta figura no pode ter por objeto
dinheiro, mas apenas direito ttulo ou qualquer outro bem mvel ou imvel, j que o dinheiro, por ser
coisa fungvel, no pode ser objeto de negociao no autorizada.
<Art. 6> Crime formal, que se consuma pela induo ou manuteno em erro a partir da sonegao
de informao (modalidade omissiva) ou da prestao de informao (modalidade comissiva). Admitese a tentativa desde que a conduta no tenha resultado na induo ou manuteno em erro da vtima.
<Art. 7> Crime formal e de perigo abstrato.
<Art. 8> Quando a exigncia decorrer de operao com recursos prprios, geralmente ocorrida entre
particulares pela prtica de agiotagem, entende-se ser crime de usura do art. 4 da Lei 1.521/51, cuja
competncia da justia estadual (STJ, CC 39.744/SP, j. 23.06.2004, entre tantos outros), mas a
propriedade dos valores, em si, irrelevante para a configurao do delito (TRF5, AC 1440/CE de
04/05/98). norma penal em branco. No basta mera solicitao, deve existir a exigncia (Trtima,
Rodolfo Tigre Maia, Pimentel, Toron e Torihara; TRF4, AC 20050401023831-0/RS de 06/08/08).
Crime formal, pouco importando se o sujeito passivo cede exigncia.
<Art. 9> Trata-se de forma especial de falsidade ideolgica. Se a conduta do ru tiver por objetivo a
fiscalizao tributria, ento, pelo princpio da especialidade (pela presena do elemento
especializante), aplica-se to-s o art. 1, II da Lei n. 8.137/90, segundo Jos Carlos Trtima. Delito de
mera atividade que independe de qualquer resultado material posterior.
<Art. 10> Pressupe-se que seja cometido no mbito de uma instituio financeira, sendo delito
comum na modalidade fazer inserir, e prprio (Baltazar) ou de mo prpria (Luiz Regis Prado - de
quem tem o dever jurdico de agir conforme o comando legal) na modalidade omitir. No respondem
pelo crime os auditores independentes externos, que no eram responsveis pela escriturao ou
documentao da contabilidade da instituio (STJ, HC 125853 de 02/02/10). Se for para iludir o fisco,
ser caso do art. 1, II, da Lei 8.137/90.
<Art. 11> Trata-se da prtica conhecida como caixa 2. Aplicvel apenas s instituies financeiras,
no abrangendo a manuteno de contabilidade paralela em empresas comerciais ou industriais que no
sejam instituies financeiras. Crime prprio (somente as pessoas descritas no art. 25). Para Baltazar, o
objeto material deste delito abrange tambm os recursos prprios. Na conduta de manter a doutrina tem
exigido o requisito da habitualidade, alm de caracteriz-lo como crime permanente. Na conduta de
movimentar tem-se que o crime instantneo e de mera conduta. O elemento subjetivo o dolo.
<Art. 12> crime prprio e omissivo puro. Elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o trmino do
prazo final para a entrega das informaes, declaraes ou documentos.
<Art. 13> O fundamento da proibio veiculada por este tipo penal encontra-se no art. 36 da Lei
6.024/74: Os administradores das instituies financeiras em interveno, em liquidao extrajudicial
ou em falncia, ficaro com todos os seus bens indisponveis no podendo, por qualquer forma, direta
ou indireta, alien-los ou oner-los, at a apurao e liquidao final de suas responsabilidades. Delito
especial prprio (somente o ex-administrador de instituio financeira). O objeto material o bem
alcanado pela indisponibilidade legal. O desvio poder ocorrer fisicamente ou ainda de forma
fraudulenta, como no caso de realizao de operaes de abertura de crdito, de emprstimo ou
financiamento e dao em garantia de bem, da liquidanda e de seus administradores, em data posterior
decretao da liquidao, ou ainda no caso de colocao dos bens em nome de terceiros. Consuma-se
com o efetivo desvio do bem, sendo admissvel a tentativa. <Pargrafo nico> Crime prprio do
interventor, liquidante ou sndico. Aqui se pune no s o desvio, como tambm a apropriao
(assenhorear-se, passar a agir em relao ao bem como se fosse dono crime instantneo que se
consuma no momento em que se inicia esse agir).
<Art. 14> Modalidade especfica do crime de falso, que tem por objetivo a obteno de prejuzo para
terceiro. Crime comum e de mera conduta (independe de prejuzo ou proveito), sendo inadmissvel a
tentativa, salvo na modalidade de juntar.
<Pargrafo nico> Crime prprio do ex-administrador que se consuma como o reconhecimento do
crdito como verdadeiro.
<Art. 15> Modalidade especfica do crime de falsidade ideolgica. Crime prprio (Baltazar chega a
afirmar que , inclusive, de mo prpria, tendo em vista que a manifestao personalssima). Crime
de mera conduta (que se consuma com a simples manifestao falsa) e de perigo abstrato.
<Art. 16> Crime comum. Crime formal e perigo (Abstrato para Tigre Maia e concreto para Regis
Prado). Para Tigre Maia, no se exige reiterao (nesse sentido: STJ, HC 42346, j. 14.03.06). Para Jos
Carlos Tortima, preciso (h precedente do TRF2, 20002010305678). Configura este crime at mesmo
uma estrutura rudimentar. Rodolfo Tigre Maia: basta o reconhecimento do exerccio desautorizado de
qualquer ato negocial caracterstico de tais instituies, consoante definidas pelo art. 1 da Lei de
Regncia, para conformar a incidncia tpica, independente de a mesma se dar no mbito, ou no, de
um arcabouo estrutural similar ao usado por esta, ou de ser reiteradamente praticada, aos moldes da
primeira enunciao. No se configura com a mera apreenso de valores em moeda estrangeira, se no
h provas do cmbio (TRF4). H divergncia quanto necessidade de habitualidade para a
configurao do delito (pela necessidade: Trtima e Tigre Maia; pela desnecessidade: Regis Prado),
mas h jurisprudncia dos TRFs entendendo que a prtica de um nico ato suficiente para a
consumao do delito. Distingue-se da agiotagem porquanto nesta o agente no se enquadra no
conceito de instituio financeira, bem como no opera com recursos captados do mercado, mas sim
prprios.
<Art. 17 e Pargrafo nico> Crime prprio, admite coautoria e participao. Respondem pelo crime
tanto o tomador, quanto o concedente do mtuo. Para o STJ e Rodolfo Tigre Maia, indiferente, para a
caracterizao do delito, a origem do recurso do emprstimo, mesmo que seja do prprio controlador,
de terceiro ou do consorciado. Para essa corrente majoritria, trata-se de crime de mera conduta (STJ,
REsp 328913/SP, julgado em 23.11.2004), sendo irrelevante o estorno da operao ou o pagamento do
emprstimo. H, entretanto, precedentes do TRF3 em sentido contrrio, basicamente relacionando esse
dispositivo com o do art. 1, para sustentar que no h crime quando o recurso prprio, tal como
quando da definio de instituio financeira. Ademais, a concesso com recursos prprios no
lesionaria o SFN, sustenta essa segunda corrente (minoritria). A fraude no elementar do delito,
exceto no inc. II (de forma disfarada).
<Art. 18> Derrogado em parte pelo art. 10 da LC 105/01 (A quebra de sigilo, fora das hipteses
autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de
um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras
sanes cabveis.) porque a LC 105/01 menos abrangente na conceituao de Instituio Financeira
(no contempla empresa de consrcios e seguros, por ex.). Trata-se de delito especial prprio (o agente
aquele que tem acesso s informaes sigilosas sobre operao ou servio prestado pela instituio,
em razo de seu ofcio); porm, o delito previsto no art. 10 da LC 105/01 comum, pois no h
delimitao do sujeito ativo. A conduta ser quebrar, abrangendo tanto aquele que obtm acesso aos
documentos ou dados sigilosos, cometendo intruso, quanto aquele que, tendo tido acesso legtimo aos
documentos ou dados, os divulga indevidamente (STF, Pet 3898, Caso Palocci). So crimes formais e
de perigo abstrato, no sendo necessria a ocorrncia de efetivo prejuzo para sua perfectibilizao.
<Art. 19> crime material e de perigo. , por isso, tipo raro. Consuma-se no momento em que
assinado o contrato (obter... financiamento). O recebimento do valor, aps a assinatura do contrato,
mero exaurimento (STJ, REsp. 682181, j. 26.09.05). ATENO: Para o TRF4 e Jos Carlos Trtima,
se no for para finalidade vinculada (e.g., financiamento de um carro, automvel, etc.), ser estelionato
(em regra, competncia estadual), pois no se enquadra na definio tcnica de financiamento, mas,
sim, de mero emprstimo bancrio. Para o STJ, h precedentes nos dois sentidos. Pelo crime desta lei,
entendendo que no h distino entre emprstimo e financiamento e que, portanto, qualquer obteno
fraudulenta de crdito em instituio financeira configura o delito em exame, o REsp. 661755, j.
26.04.05 (no mesmo sentido, agora no STF, o Inq 1441 de 01/12/05. Em sentido contrrio,
distinguindo entre o estelionato e o presente crime contra o SFN: A obteno de emprstimo, mediante
abertura fraudulenta de conta corrente, no o mesmo que obter, mediante fraude, financiamento em
instituio financeira (art. 19, Lei 7.492/86). No h que se admitir que a obteno de emprstimo,
operao financeira que no exige destinao especfica, seja tida como equivalente a operao de
financiamento, para a qual se exige fim certo, para os efeitos do que dispe a norma penal. Se os fatos
no encontram previso na Lei 7.492/86, no h que se falar em crime contra o Sistema Financeiro
Nacional. Afastada a competncia da Justia Federal se no versa a hiptese sobre interesse federal
ratione materiae, ou se no h delito praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio
Federal ou de suas autarquias ou empresas pblicas. Conflito conhecido para declarar competente o
Juzo de Direito da 2 Vara de Cachoeirinha RS (CC 37187/RS, julgado em 08.11.2006, DJ
07.05.2007 p. 275). No mesmo sentido: CC 65074, j. 24.10.07. <Pargrafo nico> A pena
aumentada de 1/3 (um tero) se o crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou
por ela credenciada para o repasse de financiamento.
<Art. 20> Norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato. Dolo direto ou dolo
eventual. Crime comum e formal, o ressarcimento no afasta o crime.
<Art. 21 e Pargrafo nico > Forma especfica de falsa identidade, na forma bsica, e de falsidade
ideolgica, na modalidade do pargrafo nico. A conduta deve ser praticada no mbito do mercado
cambial. Crime comum e formal (consuma-se no momento da atribuio de falsa identidade. No se
exige a sada ou ingresso de valores. O MPF tenta enquadrar a conduta de ingresso irregular de valores
neste tipo penal, mas no tem tido sucesso nas apelaes.
<Art. 22> Exige-se o dolo especfico (com o fim). Sem a inteno de promover a evaso, no
configura o delito deste artigo. Crime comum e formal. Protegem-se, em primeiro lugar, as polticas
cambiais e o patrimnio fiscal. A mera troca de moedas (cmbio), sem inteno de evaso, no crime.
Devem estar presentes os dois pressupostos: a) a operao de cmbio deve ser no autorizada, ou seja,
margem dos meios oficiais e b) com o fim de promover a evaso de divisas. Ateno: para a
consumao, no se exige, ao contrrio da figura tpica do pargrafo nico, a sada efetiva de divisas
(STJ, CC 88.159/SP, julgado em 24.10.2007, entre outros). So necessrias provas da operao de
cmbio. Alguns entendem que havendo o cmbio e a remessa, h progresso criminosa para a conduta
do nico do 22. H divergncia quanto tipicidade da falta de liquidao de contrato de cmbio (ex.
Houve exportao de mercadoria - logo cmbio, mas no se comprovou o ingresso dos valores
respectivos - Baltazar entende atpica porque s houve a evaso da mercadoria e no de divisas.).
comum ocorrer o crime nas importaes superfaturadas (o agente importa bens por valor notoriamente
superior ao real, em evidente superfaturamento e com o fim de promover a evaso de divisas. H
restrio quanto ao cmbio em espcie, devendo ser a regra da entrada e sada de moeda estrangeira
apenas processados por transferncia bancria, por instituies autorizadas. Quando h um mercado
clandestino, configura-se o chamado dlar-cabo (assim denominado por que as ordens de pagamentos
aos doleiros so realizadas em regra por telefone, internet, etc.).
<Pargrafo nico, primeira parte> Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa [so as conversveis em moeda, tais como: cheques, ouro,
ou todo ttulo capaz de gerar riqueza no exterior], para o exterior, (...). A primeira conduta crime
material e instantneo (s se consuma com a sada da moeda ou divisa); j a segunda conduta,
constante na parte final (mantiver), de mera conduta e permanente. uma lei penal em branco
(sem autorizao legal). Como j destacado, deve ocorrer a efetiva sada do pas para a consumao,
ao contrrio da conduta do caput. Se houver sonegao de tributos, no h falar em conflito aparente
de normas, mas, sim, em concurso de crimes (TRF4, 200071000192744, j. 12.05.04). Igualmente,
haver concurso formal entre evaso de divisas e gesto fraudulenta (TRF4, ACR 2004.04.01.0395525, D.E. 20/02/2008). Em caso de subfaturamento na exportao, para o TRF4 e para Jos Carlos
Trtima no ser caso de evaso, por falta de adequao tpica. Nesse sentido: no se pune a conduta
de quem deixa de trazer moeda ou divisa para o Pas. 3. Conforme, bem ponderou o custos legis,
mercadorias exportadas no podem ser consideradas como elemento normativo do tipo, no caso
"divisas". Logo, do ponto de vista penal, a conduta atpica, restando, to-somente, eventual infrao
administrativa (TRF4, ACR 2004.71.00.035645-0 de 20/09/2006). At R$ 10.000,00, no precisa de
declarao (no ser crime, pois). Acima, deve haver a Declarao de Porte de Valores (DPV,
Resoluo 2524/98). Se houver alterao desse limite, no ter efeito retroativo, pois essa norma
temporria (art. 3 do CP). Toda exportao acima de R$ 10.000,00 exige contrato de cmbio. O tipo
exige a sada de moeda ou divisa. Por isso, a entrada de moeda no crime (pode ser, eventualmente,
infrao administrativa), conforme j decidiu o STJ (REsp. 189.144, j. 17.02.05) e o STF (HC
88087/RJ de 17/10/06). Para o prof. Andrei Schmidt, a repartio federal competente (referida na
segunda parte) que deve ser informada o BACEN, pois cabe a essa autarquia federal o controle da
poltica cambial, e no Receita Federal como entende parcela da jurisprudncia. E mais: o art. 26,
pargrafo nico, desta lei, expresso em mencionar o BACEN como possvel assistente, a revelar que
ele o titular da proteo almejada. A declarao requerida pelo tipo tem por fim saber quanto de
recurso existe no mercado estrangeiro.
<Pargrafo nico, segunda parte> Incorre na mesma pena quem (...), nele [no exterior] mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente. Embora previsto no tipo da evaso de
divisas, crime autnomo (a demandar descrio prpria na denncia STJ, HC 48969/DF de
17/10/06). Por fora de Circulares do BACEN (desde a 3225/04 at a 3342/09), at US$ 100.000,00.
Para o STJ: 6. At o advento da Circular do Banco Central n 3.071/2001, havia discusso acerca da
autoridade destinatria da declarao, mas no quanto ao montante a ser declarado. Somente com a
reformulao da poltica cambial que o Banco Central passou a dispensar dados sobre depsitos
mantidos no exterior a partir de determinados valores (2001: R$ 10.000,00; 2002: R$ 300.000,00, e,
desde 2003, US$ 100.000,00). Assim, no se poder cogitar de retroatividade desses limites para os
fatos anteriores s respectivas circulares do BACEN, ante o carter excepcional dessas normativas,
devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade, segundo a mxima tempus regit actum. (TRF4,
ACR 2000.71.00.021894-0 de 16/05/2007). No proibido manter valores no exterior, mas consuma-se
este crime quando no h informao sobre eles. Na prtica, verifica-se se h omisso e se havia saldo
na conta no dia 31/12. Este delito nem sempre pressupe o crime prvio de evaso, embora isso
geralmente ocorra. Por exemplo: trabalho realizado no exterior, com remunerao depositada em conta
estrangeira e sem declarao ao BACEN (lembre-se: excedente ao limite). O fato to-s de manter
depsito no exterior, sem autorizao, no caracteriza, em concurso material, o crime de lavagem. Uma
s conduta no pode gerar dois crimes. Nesse sentido: Para a configurao dos crimes de lavagem de
dinheiro (money laundering) ou lavagem de instrumentos monetrios (laundering of monetrary
instruments), exige-se um nexo de origem entre o crime anterior - no caso, a remessa ilegal de dinheiro
para o exterior - e o agir ocultando ou dissimulando a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao de (no caso) dinheiro, proveniente de determinados crimes (na hiptese, crime contra o
sistema financeiro nacional). Um s modo de agir no pode servir de base para a prtica de dois crimes,
ou seja, a remessa e a manuteno em depsito no exterior constitui crime contra o sistema financeiro
nacional, mas no h lavagem de dinheiro nesse s ato. Esta ocorreria se o dinheiro sujo fosse
convertido em lcito, legal, ou seja, se o acusado adquirisse propriedades e bens, pagasse dvidas,
constitusse empresas. (TRF1, Rel. Tourinho Neto, j. 29.04.05).
<Art. 23> Tipo especial de prevaricao cometido por funcionrios encarregados da fiscalizao. No
se exige notificao prvia para o recebimento da denncia. O objeto material da conduta o ato de
ofcio. Nas modalidades omissivas o crime se consuma com o retardamento ou a omisso, enquanto
que na modalidade comissiva o crime se aperfeioa com a efetiva prtica do ato.
05/05/2004). E mais: O simples fato de figurar no contrato social no gera responsabilidade penal. Se
a apelada no detinha, de fato, qualquer poder de mando ou gerencial, deve ser excluda do polo
passivo da ao criminal. Aquele que efetivamente administra a empresa, responde pelos atos
praticados (TRF4, ACR 7175 de 19/06/2002). < 1> Equiparam-se aos administradores de instituio
financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o sndico. < 2> Nos crimes previstos nesta Lei,
cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea
revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois
teros. (Includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995). OBS1: Terceiros que no sejam as pessoas acima
podem responder por crimes contra o SFN, pois aqueles sujeitos ativos so elementares, logo
comunicam-se a terceiros nos termos do artigo 30 do CP. Esses terceiros atuam na condio de
partcipe ou coautores daqueles sujeitos ativos. posio pacfica do STF. Alm disso, existe alguns
crimes na lei que so crimes comuns, ou seja, que no exige aquelas qualidades dos sujeitos ativos.
<Art. 26 e Pargrafo nico> Esse dispositivo diz que os crimes contra o SFN PBLICA
INCONDICIONADA. Traz ainda a competncia que ser da JUSTIA FEDERAL, em regra, porque o
artigo 109, inciso VI, da CF/88, diz so de competncia da justia federal nos casos previstos em lei, e
no caso o artigo 26 da Lei 7.492/86 prev que da justia federal. Existem EXCEES (criadas pela
jurisprudncia do STJ e STF) em que os crimes no sero julgados pela justia federal quando no
atingirem interesses diretos e especficos da Unio. a mesma jurisprudncia aplicada para os crimes
ambientais. Assim, quando os crimes no atingem os interesses diretos e especficos da Unio, a
competncia ser da justia estadual. Por exemplo: uma operao de consrcio que lesa dois
particulares, pois nesse caso o interesse da Unio genrico, indireto. Nesse sentido que o STJ e o
STF vm decidindo (STF REXT 902.915/SP). OBS1: Muitos estados, por normas estaduais criaram
varas especializadas em crimes contra o SFN. O STF j decidiu que essas varas so constitucionais
(no viola o princpio do juiz natural e do devido processo legal), e possuem competncia ABSOLUTA,
pois competncia em razo da matria. Nesse sentido (STF HC 91.024/RN em 05/08/08). OBS2: No
caso do Banestado (caso das chamadas contas CC5), foram denunciadas dezenas e dezenas de pessoas
dos mais diferentes locais do Brasil. O STJ decidiu que, embora conhecidos os locais da consumao
dos crimes, a competncia pode, EXCEPCIONALMENTE, ser fixada pelo domiclio ou residncia dos
acusados, tendo em vista o grande nmero de rus de diferentes localidades. O fundamento foi o
princpio da celeridade processual. Isso foi decidido pelo STJ no HC 85951/PR 5 turma em 28/05/08.
<Art. 27> No impossibilita a ao privada subsidiria, conforme Jos Carlos Trtima. <Art. 28 e
Pargrafo nico> Sem comentrios. <Art. 29> O MPF no pode proceder quebra do sigilo
financeiro sem autorizao judicial, pois somente autorizao expressa da Constituio legitimaria o
MP a promover, diretamente e sem interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de
qualquer pessoa (STF, RE 215.301/CE de 28/08/99). De modo que no consubstancia crime de
desobedincia a negativa de atendimento a requisio do MP de informaes sobre o assunto protegido
pelo sigilo bancrio (STJ, REsp 79026/DF de 03/05/99). PORM, o STF j entendeu, em mandado de
segurana impetrado por Instituio Financeira, no ser oponvel ao MP o sigilo financeiro, no caso
concreto, diante da origem pblica de parte do dinheiro envolvido nas operaes, levando em conta o
princpio da publicidade insculpido no art. 37 da CF (MS 21729 de 19/10/01). <Art. 33> Na fixao da
pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o 1 do art. 49 do Cdigo
Penal, aprovado pelo Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, pode ser estendido at o dcuplo,
se verificada a situao nele cogitada.
ATENO: Ainda h 3 artigos na Lei 6.385/76 que estabelecem crimes contra mercado de
capitais.
o funcionamento interno e o desenvolvimento das companhias abertas, bem como a sua boa
governana, incentivando os administradores a perpetrar condutas lesivas aos interesses da pessoa
jurdica e dificultando os processos internos de tomada de decises. Bem jurdico protegido (matria
controvertida): a) a confiana dos investidores no mercado; b) o adequado funcionamento do mercado;
c) a funo pblica da informao no mercado; d) a estabilidade do mercado de capitais; e) o processo
de disclosure: transparncia; f) bem jurdico pluriofensivo: dever de transparncia, de informao
plena do mercado de capitais e de lealdade dos administradores das sociedades. Sujeito Ativo: crime
prprio: somente quem tem o dever de sigilo. Art. 155, 1, da Lei 6.404/1976 e do art. 8 da Instruo
CVM N. 358/2002. O administrador tem o dever especfico de guardar sigilo sobre qualquer
informao que ainda no tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do
cargo e capaz de influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios. Pelo art. 8 da Instruo
CVM n. 358/2002 o dever de sigilo das informaes relativas a ato ou fato relevante alcana os
acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administrao, do conselho fiscal e de
quaisquer rgos com funes tcnicas ou consultivas, criados por disposio estatutria, e empregados
da companhia. Quanto ao tipo objetivo, deve-se notar que no basta que a informao seja sigilosa, ou
seja, aquele que a detm deve manter segredo, ela no pode ter sido divulgada. Desta forma, s existe o
crime quando o agente age antes da referida divulgao. Um exemplo prtico para compreender esta
conduta seria o caso de uma empresa que produz vigas e outros produtos derivados do ferro, de grande
porte, que est pensando em comprar um lucrativa empresa que produz minrios de ferro, sua matriaprima. Com essa compra, seu custo de produo cairia muito, alm do que a outra companhia geraria
lucros tambm. Se, a empresa decida realmente comprar a outra, geraria uma valorizao de seus
papis no mercado. Assim, se algum (por ex. um diretor) se utilizasse de informaes internas, antes
da divulgao da compra, para comprar os papis antes da valorizao, estaria includo na conduta
prevista. Consumao: com utilizao da informao sigilosa. Por se tratar de crime formal no
necessrio nenhum resultado, ou seja, prescindvel a obteno de vantagem. O que informao
relevante? aquela capaz de influir, de modo pondervel, na cotao dos valores mobilirios (art. 155,
1, da Lei de S/A). Conceito de ato ou fato relevante art. 2 da Instruo n 358 da CVM:
Considera-se relevante, para os efeitos desta Instruo, qualquer deciso de acionista controlador,
deliberao da assembleia geral ou dos rgos de administrao da companhia aberta, ou qualquer
outro ato ou fato de carter poltico-administrativo, tcnico, negocial ou econmico-financeiro ocorrido
ou relacionado aos seus negcios que possa influir de modo pondervel: I na cotao dos valores
mobilirios de emisso da companhia aberta ou a eles referenciados; II na deciso dos investidores de
comprar, vender ou manter aqueles valores mobilirios; III na deciso dos investidores de exercer
quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia ou a
eles referenciados.
<Art. 27-E. Atuar, ainda que a ttulo gratuito, no mercado de valores mobilirios, como
instituio integrante do sistema de distribuio, administrador de carteira coletiva ou
individual, agente autnomo de investimento, auditor independente, analista de valores
mobilirios, agente fiducirio ou exercer qualquer cargo, profisso, atividade ou funo, sem
estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto autoridade administrativa competente,
quando exigido por lei ou regulamento>: no encontrei comentrios de fontes seguras a respeito
deste artigo.
15.a. Ilicitude.
Rysklyft
Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 11 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2007. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de la teoria del
delito. Madrid: Civitas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas de sua excluso.
Rio de Janeiro: Forense, 1984. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro:
mpetos, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 2.ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
Legislao Bsica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, 3, I, 150, 3, I e II ; art. 156, 2 do Cdigo
Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, 1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98
Ilicitude a contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, capaz de lesionar ou expor a
perigo de leso bens jurdicos. a conduta tpica no justificada. Segundo Zaffaroni, ilicitude
diferente de injusto penal. A ilicitude apenas uma caracterstica do injusto. O injusto, por sua vez, a
conduta tpica e antijurdica, envolvendo a compreenso social acerca da justia (conceito que envolve
aspectos subjetivos). J a ilicitude a contrariedade do fato tpico norma (aspecto objetivo). Mais
adiante, veremos que tal entendimento influencia na diviso entre ilicitude objetiva e ilicitude
subjetiva.
Algumas classificaes: I. Ilicitude Formal X Material: A formal a mera contradio entre a conduta e
o ordenamento jurdico. J a material revela-se no carter antissocial do comportamento (contedo
material do injusto). Na doutrina, prevalece o carter formal, apesar de somente a concepo material
autorizar a criao de causas supralegais de excluso. H, ainda, uma concepo unitria (surgida na
Alemanha e defendida por Bettiol e Francisco de Assis Toledo), segundo a qual a ilicitude uma s
(no cabendo a separao vista antes, j que para ser ilcito o comportamento precisa lesionar bens
jurdicos); II. Ilicitude Objetiva X Ilicitude Subjetiva: Na ilicitude objetiva, basta a contrariedade do
fato tpico ao ordenamento. As notas pessoais do agente (ex.: imputabilidade) no afetam a ilicitude e
devem ser analisadas posteriormente. J a ilicitude subjetiva exige a capacidade de conhecimento do
agente acerca da ilicitude de sua conduta (Ex: imputabilidade). Em nosso sistema penal a ilicitude
objetiva (Cleber Masson, pag. 349); Ilicitude Genrica X Ilicitude Especfica: A genrica a que se
posiciona externamente ao tipo incriminador, enquanto que a especfica a que funciona como
elemento normativo do tipo (o tipo tem em seu interior elementos de ilicitude). Cezar Roberto
Bittencourt, diversamente, emprega as expresses antijuridicidade genrica e especfica para distinguir
a ilicitude penal e a extrapenal (p. 296).
A respeito da relao existente entre tipicidade e licitude, existem as seguintes teorias: a) Teoria da
autonomia ou da absoluta independncia: no h relao entre tipicidade e ilicitude; b) Ratio
cognoscendi ou teoria da indiciariedade: a que prevalece na doutrina. A tipicidade presume a
ilicitude. Esta afastada somente diante de prova em sentido contrrio. O nus de prova da causa de
excluso da ilicitude da defesa (aqui, no se aplica o in dubio pro reo); c) Teoria da absoluta
dependncia ou da ratio essendi: a ilicitude a essncia da tipicidade. O fato s tpico se tambm
ilcito (tipo total do injusto). OBS: no se confunde com a tipicidade conglobante (que admite a
existncia da ilicitude e no trabalha com a ratio essendi).
Legtima Defesa:
REQUISITOS: A) Agresso injusta: abrange apenas a conduta humana. E no caso de ataque de
animal? Se for ataque espontneo, teremos estado de necessidade, mas se o ataque for provocado pelo
dono do animal, teremos legtima defesa (animal usado como instrumento). Para doutrina, pode haver
legtima defesa de omisso injusta. A agresso tem que ser injusta apenas para o agredido (pouco
importa a conscincia do agressor). Logo, se admite
legtima defesa em face de doente mental. A doutrina faz a seguinte observao sobre a configurao de
agresso injusta: LD real x LD real no possvel, pois no h agresso injusta; LD real x LD
putativa possvel, pois a imaginria agresso injusta; LD putativa x LD putativa possvel, j
que ambas so agresses injustas. B) Atual ou iminente Atual a agresso presente. J a eminente
aquela que est prestes a ocorrer. C) Reao usando moderadamente os meios necessrios: uso do
meio menos lesivo dentre os meios disposio do agredido, porm capaz de repelir a injusta agresso.
D) Proteo do direito prprio (LD prpria) ou de outrem (LD de terceiro); E) Conhecimento da
situao de fato justificante (requisito subjetivo). Para a corrente majoritria, um agente, ao repelir a
injusta agresso, pode, por erro, acabar por lesar bem jurdico de terceiro inocente, aplicando-se o art.
73 do CP ao caso (aberratio ictus). Assim, considera-se as qualidade da vtima ideal e no da vtima
real.
Espcies de legtima defesa: a) Legtima defesa agressiva: A reao constitui fato tpico. b) Legtima
defesa defensiva: a reao no constitui fato tpico. c) LD subjetiva: o excesso exculpvel na legtima
defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia (elimina a culpabilidade, sendo
caso de inexigibilidade de conduta diversa); d) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso
abusivo do agente. H duas legtimas defesas (uma depois da outra).
tambm pode originar-se de deciso administrativa, desde que de carter geral, pois se tiver carter
especfico o agente estar protegido pela obedincia hierrquica (causa de excluso da culpabilidade).
Como requisito subjetivo, tem-se a necessidade do agente ter conhecimento da situao de fato
justificante. Por fim, o cumprimento de dever moral, social ou religioso no autoriza a excludente em
exame.
Ofendculas
Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimnio. H divergncia quanto sua natureza
jurdica: 1 corrente: legtima defesa preordenada (Magalhes Noronha, Frederico Marques); 2
corrente: exerccio regular de direito (Bettiol; Anbal Bruno); 3 corrente (Prevalece): enquanto a
ofendcula no acionado exerccio regular de direito, mas uma vez acionado passa a ter natureza de
legtima defesa; 4 corrente: diferencia ofendcula da defesa mecnica predisposta. A ofendcula um
aparato visvel, configurando exerccio regular de direito. J a defesa mecnica predisposta um
aparato oculto e se acionado configura legtima defesa.
culpa, quando caso de excesso exculpante (erro inevitvel), tendo sido previsto no art. 45 do CPM.
Fora do CPM atua como causa supralegal de excluso da culpabilidade.
Descriminantes putativas
So excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situao, quando, na
realidade, no esto. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando
associadas situao de putatividade, como se ver, excluiro ora a tipicidade, ora a
culpabilidade. Espcies:
1) - Imaginar situao justificante em razo de erro quanto existncia ou limite da discriminante: No
h qualquer equvoco em relao situao de fato. O agente sabe o que faz e imagina que est
autorizado a agir. Trata-se de erro de proibio indireto ou erro de permisso;
2) O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Aqui, h duas correntes: 2.1)
Teoria Extremada da Culpabilidade: a hiptese de erro de proibio (se inevitvel, isenta o agente de
pena; se evitvel, diminui a pena). 2.2) Teoria Limitada da Culpabilidade: o caso de erro de tipo (se
inevitvel exclui dolo e culpa; se evitvel pune-se a ttulo de culpa). O art. 20, 1, do CP na primeira
parte repete o que diz a extremada, e na segunda a limitada. Assim, para LFG o citado art. adotou uma
teoria extremada sui generis, punindo erro evitvel, no com mera diminuio de pena, mas a ttulo de
culpa por razes de poltica criminal. Pega emprestada a consequncia a limitada. Todavia, prevalece o
entendimento de que o CP adotou a teoria limitada, com base nos seguintes fundamentos: A) a
expresso isento de pena tambm consequncia da excluso de dolo e culpa, fruto do erro de tipo
inevitvel; B) na localizao topogrfica a descriminante putativa sobre pressupostos fticos est
prevista no 1 do art. 20 do CP que trata do erro de tipo. C) A exposio de motivos do CP clara em
dizer que foi adotada a teoria limitada da culpabilidade.
Definio - crime ambiental qualquer dano ou prejuzo causado aos elementos que compem o meio
ambiente, i.e., o conjunto de condies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas formas, descritos na legislao
pertinente.
Consideraes Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos Crimes
Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteo do meio ambiente, pois a nova legislao
traz inovaes modernas e surpreendentes na repreenso aos delitos ambientais. Em seus 82 artigos, a
referida lei atualiza a legislao esparsa, revogando muitos dispositivos, bem como apresentando novas
penalidades, reforando outras existentes e impondo mais agilidade ao julgamento dos crimes, com
possibilidade de aplicao de institutos dos juizados especiais (art.27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95).
Ademais, a Lei Ambiental possibilita a corresponsabilidade entre as diversas pessoas que tenham
participado do delito, sejam executores ou mandantes, o que inclui a pessoa fsica do diretor,
administrador ou membro da sociedade com poderes decisrios (art.2). O art.3 o traz a maior novidade
da lei, estabelecendo a responsabilizao penal da pessoa jurdica independente da pessoa fsica
(sistema da dupla imputao). A Lei continua inovando ao tipificar: os atos degradatrios da flora
como crimes (art. 38 a 53); a extrao de florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao
permanente ou unidade de conservao, sem prvia licena, permisso ou autorizao competente; a
extrao de pedra, areia, cal ou quaisquer espcies minerais; prevendo penas de deteno de seis meses
a um ano e multa (art. 44). CELSO FIORILLO afirma que os arts. 29 a 37 procuram de fato trazer
proteo fauna enquanto bem ambiental, na medida em que os animais no so sujeitos de direitos,
porquanto a proteo do meio ambiente existe para favorecer o prprio homem e, somente por via
reflexa, as demais espcies. Ademais, contm previso de crimes de poluio a vrios elementos como
o ar, a gua, e demais componentes do meio ambiente que venham a resultar danos sade humana ou
provoquem mortandade de animais ou destruio significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (art. 62 a 65). ATENO: A recente lei
12.408/2011 alterou art. 65, que trata do crime de pichao de edificaes ou monumentos
urbanos, criando uma nova excludente de ilicitude no que se refere ao ato de grafitar (h vrios
requisitos a serem cumpridos). Importante ressaltar que possibilita a condenao do autor do crime
ambiental a custear programas ambientais e contribuir com entidades ambientais ou culturais, pblicas
ou privadas (art. 23,I e IV). No mesmo diapaso, as multas administrativas ficaram bem mais
inibidoras, podendo atingir significativas cifras, como R$ 50 milhes de reais (art. 75). Em sntese, a
Lei 9605 de 12 de fevereiro de 1998 prev um captulo dedicado aos crimes contra o meio ambiente,
apresentando-se subdividido em 05 sees, respectivamente, reservadas: aos crimes contra fauna
(Seo I); aos crimes contra a flora (Seo II); poluio e outros crimes ambientais (Seo III); aos
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (Seo IV) e aos crimes
administrao ambiental (Seo V).
Fundamentos fundamentos constitucionais para que possam ser estabelecidas sanes penais
ambientais: (segundo CELSO FIORILLO): 1- Obedincia aos fundamentos do estado democrtico de
direito (art. 1CF); 2- Obedincia aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art.
3CF); 3- Adequao ao direito criminal constitucional e ao direito penal constitucional como
instrumentos de defesa da vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5CF); 4Obedincia e adequao ao direito ambiental constitucional (art. 225 CF). Condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores a sanes penais. Pessoas fsicas e
Fonte: Lei 9.613/98 com as modificaes da Lei 12.683/12. Pacelli, Eugnio. Atualizao do Curso de
Processo Penal 16 edio 2012 (disponibilizada na internet). Wiecko, Ela. Crimes antecedentes e
lavagem de dinheiro (artigo). Parecer em ADI 4841.
1. Disposies Gerais: a primeira ao com nova lei foi do MPF/GO, onde JF decidiu cautelar de
arresto de bens (caso Juquinha divulgado no stio da PGR em julho/2012). Conveno de Viena de
1988 (Decreto 154/91) estabeleceu mandado convencional de tipificao da lavagem de recursos
oriundos do trfico de drogas. Money laundering: termo surgido em Chicago, anos 20.
Branqueamento de capitais: termo usado em alguns pases da Europa. Lavagem classificada como
crime derivado ou acessrio ou parasitrio (pressupe a ocorrncia de crime anterior). Juiz Federal
Srgio Moro adverte sobre a possibilidade de vulgarizao da lavagem, podendo levar a um
apenamento maior da lavagem em relao ao antecedente.
Pacelli esclarece que o crime de lavagem se configura quando da reintroduo dos valores obtidos de
forma ilcita, de modo dissimulado ou clandestino. Assim, o desvalor da ao de lavagem no pode ser
considerado como extenso da infrao penal antecedente. No necessrio que as quantias envolvidas
sejam vultosas (STF).
2. Geraes de legislao de lavagem: 1 gerao) s o trfico de drogas permitia punio por
lavagem; 2) rol exaustivo de crimes permite a lavagem (legislao brasileira at antes da mudana
legislativa); 3) qualquer infrao penal (inclusive contraveno penal): fase atual da legislao
brasileira.
Ela Wiecko, em artigo sobre o tema, j criticava a adoo de rol de crimes antecedentes, dizendo,
dentre tantas crticas, que se o objetivo era punir a ocultao ou dissimulao de bens, direitos ou
valores produto de crime, isto deveria ser aplicado para qualquer crime.
Fases da lavagem de dinheiro: a) converso (ou ocultao ou colocao = placement): transfere-se o
dinheiro auferido ilicitamente para outro local (ex: colocao em mercado financeiro, diviso em
pequenas parcelas, transporte do dinheiro para fora do pas); b) dissimulao (empilage): dissocia o
dinheiro da sua origem, para evitar rastreamento. Ex: deposita dinheiro em contas fantasmas, em
contabilidade de empresas de fachada ou no; c) integrao (integration): o dinheiro, misturado a
dinheiro limpo ou explicado como de origem lcita, sacado e o lavador ter dinheiro limpo. Obs.:
para que o crime de lavagem se consume, no preciso a consumao dessas trs fases (STF RHC
80816).
3. Inovaes da Lei 12.693/12 segundo Mrcio Andr Lopes Cavalcante (in Dizer o Direito): a)
infrao penal ao invs crime como fato antecedente. Agora, at contraveno penal (ex: jogo do
bicho) pode ser infrao antecedente, no havendo mais um rol taxativo (3 gerao); b) caber ao juiz
competente da lavagem decidir sobre a unidade de processo e julgamento entre lavagem e antecedente
(art. 2), conforme convenincia; c) cabveis: fiana e liberdade provisria (revogou-se art. 3 que as
vedava), o que veio ao encontro das recentes decises do STF, no sentido de que mesmo o crime
inafianvel permite liberdade provisria, tornando praticamente intil o instituto da inafianabilidade;
d) medidas assecuratrias: foram previstas no art. 4 a decretao de ofcio (Pacelli critica, se na fase de
investigao, com base no princpio acusatrio), requerimento do MP ou representao do delegado
(neste caso, o MP deve se manifestar em 24h), de medidas assecuratrias (ao invs de apreenso ou
sequestro de antes, que gerava divergncia acerca do cabimento ou no de arresto e hipoteca legal) de
bens, direitos e valores do investigado ou acusado ou existentes em nome de interpostas pessoas, que
sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infraes penais
antecedentes. Pacelli entende que houve uma ampliao do conceito de sequestro, pois antes o mesmo
s abarcava o mvel ou imvel produto de infraes penais e agora abrange quaisquer valor ou produto
de crime. O arresto e a hipoteca legal podero ser usados para garantir a reparao, seja na prestao
pecuniria, seja em multas e custas processuais. So medidas para arrecadao cautelar para posterior
confisco. Se o crime for contra o Estado, o perdimento de bens ser em favor desta fazenda; e)
alienao antecipada (art. 4, 1): proceder-se- alienao antecipada (leilo) para preservao do
valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou
quando houver dificuldades para sua manuteno. O 1 anterior afirmava que seriam levantadas as
medidas assecuratrias se no intentada a ao penal em 120 dias da concluso da diligncia. Agora,
no h mais prazo, salvo ser for medida de sequestro, a ser regulada pelo CPP, com prazo de 60 dias
(art. 131 do CPP). Nenhum pedido de liberao ser conhecido sem o comparecimento pessoal do
acusado ou de interposta pessoa; f) a ao controlada foi mantida; g) so efeitos da condenao (art. 7)
a perda, em favor da Unio ou dos Estados (se crime estadual) de todos os bens, direitos e valores
direta ou indiretamente relacionados, inclusive os utilizados para prestar fiana, ressalvado o direito do
lesado ou terceiro de boa f. Nos processos na JF, caber a utilizao, por rgos federais encarregados
da preveno, do combate, da ao penal e do julgamento, de bens, direitos e valores objeto de
perdimento; ou seja, MPF e JF podero ser agraciados, alm de PF e COAF; h) a nova lei aumentou a
responsabilidade de pessoas fsicas em informar transaes financeiras, equiparando-as a pessoas
jurdicas (art. 9); i) composio do COAF: incluir tambm representantes da ABIN, MJ, Ministrio da
Previdncia. No inclui MP nem Justia; j) poder de requisio de dados cadastrais do Delegado e do
MP (art. 17-B), matria no sujeita reserva jurisdicional: autoridade policial e MP tero acesso,
exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificao pessoal, filiao e
endereo, independentemente de autorizao judicial, mantidos pela justia eleitoral, empresas
telefnicas, instituies financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de crdito.
Pacelli afirma que o MP poderia ter tal atribuio deduzida da prpria lei orgnica, mas sustenta a
inconstitucionalidade no que se refere a autoridade policial; k) afastamento de servidor pblico em caso
de indiciamento (duvidosa constitucionalidade): em caso de indiciamento de servidor pblico, este ser
afastado, sem prejuzo da remunerao e demais direitos, at o que o juiz competente autorize seu
retorno; l) cooperao internacional (art. 8o): o juiz determinar, na hiptese de existncia de
conveno internacional (ou reciprocidade) e por solicitao de autoridade estrangeira competente,
medidas assecuratrias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1 o
praticados no estrangeiro, repartidos meio a meio, se no houver previso diferente.
4. Competncia para julgamento: regra geral, justia comum estadual. Ser da justia comum federal
se o crime antecedente for de processamento e julgamento por ela (ex: crime contra o sistema
financeiro) ou quando houver interesse, ou for bem ou servio da Unio, na forma do art. 109 da CF.
Questo do TRF 5 2011: para lavagem, no se exige prova da participao do acusado no crime
antecedente.
5. BEM JURDICO TUTELADO: divergncia doutrinria. A primeira corrente entende que a lei de
lavagem tutela o mesmo bem jurdico protegido pelo crime antecedente. Crtica: a lei tutelaria bens
muito variados. A segunda corrente entende que o bem jurdico seria a administrao da Justia
(Rodolfo Tigre Maia). A terceira entende que o bem jurdico seria a ordem econmico-financeira. Esse
entendimento o prevalecente na doutrina. A quarta corrente entende que o bem jurdico tutelado
tanto a ordem econmico-financeira, quanto o bem jurdico tutelado pelo crime antecedente (Alberto
Silva Franco).
6. Tipicidade: Para que o delito de lavagem seja punvel, a conduta antecedente deve ser tpica e ilcita
(princpio da acessoriedade limitada). Portanto, caso o autor do ilcito antecedente seja absolvido com
base na atipicidade de sua conduta ou em uma excludente da ilicitude, no ser possvel a condenao
por lavagem (art. 386, incisos I, III e VI, primeira parte do CPP). No entanto, se o autor do crime
antecedente for absolvido por iseno de pena (excludente da culpabilidade) ou em virtude de uma
causa extintiva da punibilidade, nada impede a condenao por lavagem de capitais. H, porm, duas
causas extintivas da punibilidade que IMPEDEM a condenao por lavagem de capitais, porque
afastam o carter criminoso da conduta, quais sejam a abolitio criminis e a anistia.
6.1) art. 1: Antes da mudana da lei, STF (HC 109151/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 12.6.2012. (HC109151) entendeu que o crime antecedente praticado por organizao criminosa no possui previso
legal no Brasil, no sendo o Decreto 5.015/04 (que internalizou a Conveno de Palermo) suficiente
para tanto. o pensamento de LFG (falta normatividade suficiente, no sendo uma conveno lei em
sentido formal e material). No o entendimento do MPF. Essa discusso perde muito da razo de ser,
pelo menos na lei de lavagem, porque qualquer infrao penal crime antecedente e devido a previso
do art. 2.
6.2. Comparativo entre conveno de palermo e lei 12.694/12:
CONVENO DE PALERMO
LEI 12.694/12
7. Rito: processo seguir rito comum ordinrio. Independem do processo e julgamento das infraes
penais antecedentes, ainda que praticados em outro pas, cabendo ao juiz competente para os crimes
previstos nesta Lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento; Bastam indcios suficientes do
crime antecedente. Logo, pode haver condenao por lavagem de dinheiro decorrente do narcotrfico
ainda que o ru no tenha sido condenado por narcotrfico. Se o crime antecedente teve extinta sua
punibilidade (prescrio, por exemplo), isso no afetar a persecuo pela lavagem (STJ): HC 207.936MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012. A lei agora expressa nesse sentido (art. 2, 2).
7.1) Julgamento defensor dativo se citado por edital no comparece: no se aplica o disposto no
art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 7.2) COAF (art. 14): criado, no mbito do Ministrio da
Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar,
aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades
ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Dever, ainda,
coordenar e propor mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas
e eficientes no combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. O COAF poder
requerer aos rgos da Administrao Pblica as informaes cadastrais bancrias e financeiras de
pessoas envolvidas em atividades suspeitas. O COAF comunicar s autoridades competentes para a
instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei,
de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.
8. ADI 4841: A Confederao Nacional das Profisses Liberais props ADI (4841) alegando
inconstitucionalidade dos art. 9, 10 e 11 da lei 9613/98 (com redao modificada pela lei 12863/12),
que determina a obrigao dos profissionais liberais de comunicar operaes financeiras, identificar
clientes e manter registros, com base no dever de sigilo de tais profissionais. Deborah Duprat, em
parecer na citada, defendeu a possibilidade de esta exigncia, com base na existncia de srios indcios
do crime de lavagem. Contextualizou a exigncia na esfera internacional, especificamente nas
resolues da GAFI (Groupe dAction Financire), criada pelo G7. Saliente-se que, apesar da posio
do MPF, o Coaf publicou a resoluo 24/13, com o objetivo estabelecer normas gerais de preveno
lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e determinou a excluso dos advogados do seu
mbito de aplicao. Isto porque os mesmos se sujeitariam a regulao da OAB e a regra dispe
especificamente sobre os procedimentos por pessoas no submetidas regulao de rgo prprio.
Nota: Reviso concluda em 01/02/2013 (Kalina Alpes) com a insero da previso constitucional de
culpabilidade e contrastes entre a culpabilidade em Welzel e em Roxin (paralelo entre o finalismo de
Welzel e a nova doutrina pregada por Roxin (funcionalismo moderado), autor que est sendo muito
citado em fundamentos utilizados no STF, no que concerne culpabilidade como responsabilidade,
corresponsabilidade social, delitos de perigo abstrato de leso, princpio da insignificncia e poltica
criminal, etc.). Trabalho parcial da disciplina de temas atuais em direito penal/mestrado UFPE.
1. Conceito: Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao de
uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de culpabilidade.
elemento do crime, o qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii) elemento de medio da
pena; (iii) conceito contrrio responsabilidade objetiva.
A culpabilidade tem como pressuposto lgico a liberdade de deciso ou de escolha da pessoa humana,
ou, em outras palavras, a capacidade antropolgica de se determinar no sentido da norma jurdica. A
responsabilidade penal somente pode incidir sobre aquele que possua aptido de dominar seus instintos
ao invs de cometer o fato antijurdico. Conforme explicitado por Jeschek, no terreno da culpabilidade,
faz-se necessrio apartar os processos causais naturais da fora da vontade humana.
Para o Direito Penal, a reprovabilidade se assenta no juzo de comparao dentro da situao na qual se
encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de outra forma, na medida
em que segundo a experincia em casos similares qualquer outro em seu lugar se comportaria de
modo diverso ante a tenso da fora de vontade que possivelmente lhe falhou.
2. Evoluo do conceito de culpabilidade:
(2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao naturalismo-causalista, fundado no positivismo do
sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o autor ao resultado produzido por sua
ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A imputabilidade era pressuposto
da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi superada pela teoria psicolgiconormativa.
(2.2) teoria psicolgico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do positivismonaturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito.
Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao. Dolo/culpa
passam a ser seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta
(Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo (dolus malus),
constitudo por vontade, previso e conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido); (2.3) teoria
normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade resumida como a reprovao
pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido
atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no mais atual) conscincia da
ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade de conduta diversa; o dolo (natural, puramente
psicolgico, composto por conscincia e vontade) e a culpa so deslocados para o tipo. A essncia da
culpabilidade reside em poder agir de outro modo.
3. Elementos: (i) imputabilidade: capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe a
compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa compreenso. Segundo Artur
Gueiros, a capacidade de livre autodeterminao. Ou, dito de outra forma, o conjunto de condies
pessoais que do ao agente a faculdade de atuar de modo distinto, permitindo, assim, que lhe seja
atribuda juridicamente, a responsabilidade pelo injusto tpico. Ausente a imputabilidade, no haver
que falar em liberdade de autodeterminao, sendo, portanto, desculpvel pelo fato que praticou; (ii)
possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato (exige um juzo geral acerca do carter ilcito do
fato, e a possibilidade de se atingir esse juzo, mediante um simples e exigvel esforo da conscincia
conscincia profana do injusto); (iii) exigibilidade de obedincia ao direito: possibilidade concreta de
o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua deciso de acordo com o conhecimento do injusto.
utilizada como critrio de limitao do poder de punir, ou, com a troca de uma funo metafsica
indemonstrvel de legitimao da retribuio por uma funo poltica de garantia da liberdade
individual garantia de que a pena no passar do grau de reprovabilidade do sujeito.
Desse modo, seguindo pensamento daquele autor, a responsabilidade pelo comportamento antissocial
parece ser imprescindvel sobrevivncia da sociedade, mas juzos de culpabilidade ou reprovao
fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base cientfica: a ideia de liberdade de
vontade representaria, no mximo, um sentimento pessoal.
Nesse contexto, conclui Juarez Cirino, a definio de culpa como agir conforme o direito pareceria
digna de registro por dois motivos: preservaria a funo de garantia poltica do princpio da
culpabilidade como limitao do poder de punio e indicaria a gnese da responsabilidade pessoal
pelo comportamento antissocial, sem necessidade de pressupostos metafsicos indemonstrveis.
Em sntese, a propalada crise da culpabilidade no infirma a compreenso normativa no sentido do ser
humano, dotado de certas faculdades, fazer-se responsvel por seus atos. Por conta disso, o estudo da
culpa jurdico-penal consiste na pesquisa de defeitos na formao da vontade ilcita: (1) no campo da
capacidade de vontade, vale dizer, a existncia ou no de defeitos orgnicos ou funcionais do aparelho
psquico; (2) na rea do conhecimento do injusto, ou seja, a verificao de condies internas
negativas, desse conhecimento(o denominado erro de proibio); e (3) no terreno da exigibilidade, vale
sublinhar, na pesquisa de condies externas negativas do poder de dirigibilidade normativa, como
presses, restries, coaes etc.
424), defendendo sua incidncia nas relaes de direito privado. Se o subordinado cumprir ordem
manifestamente ilegal, tanto ele quanto o seu superior so punveis, em concurso. 4.3 causas de
excluso da potencial conscincia da ilicitude: erro de proibio escusvel (art. 21-CP).
4A. Excludentes:
As excludentes de culpabilidade dividem-se quanto (I) ao agente do fato; (II) ao fato, sendo estas de
cunho (I.1) legal; ou (I.2) supralegal.
A imputabilidade penal o pressuposto da responsabilidade penal, porquanto a capacidade de ser
culpvel, ou seja, o conjunto das condies pessoais, envolvendo inteligncia e vontade, que permite
ao agente ter entendimento do carter ilcito do fato, comportando-se de acordo com esse
conhecimento. O binmio necessrio para a formao das condies pessoais do imputvel consiste em
sanidade mental e maturidade;
OBS: o inimputvel no comete crime, mas fato tpico e antijurdico, passvel de aplicao de medida
de segurana, de finalidade teraputica.
Os critrios para averiguar a inimputabilidade por insanidade mental (falta de higidez
mental), em tese, podem ser trs:
psicolgico capacidade que o agente possui para apreciar o carter ilcito do fato ou de
comportar-se de acordo com esse entendimento; o juiz pode apreciar com ampla liberdade da
imputabilidade;
OBS: para a identificao da inimputabilidade essencial o laudo pericial que ateste a doena mental e
a impossibilidade de o agente entender o carter ilcito do fato; porm, comum que haja dvidas e no
se chegue, mesmo aps sucessivas percias, a alguma concluso peremptria sobre a capacidade do
agente; nesse caso, a melhor alternativa verificar a situao concreta e aplicar a medida mais
vantajosa ao ru; ademais, deve-se lembrar do art. 183 da LEP que permite a converso da pena em
medida de segurana.
OBS: a perturbao da sade metal, segundo o art. 26, par. n. do CP, causa de diminuio da pena,
por no retirar inteiramente a culpabilidade do agente e a sua condio de entender o carter ilcito da
conduta.
coao moral irresistvel uma ameaa feita pelo coator ao coacto, exigindo deste ltimo que
cometa uma agresso contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparvel; a
ameaa deve ser irresistvel. No se adota o padro do homem mdio, mas sim o caso concreto.
Entende de forma contrria, mas em posio isolada, Nelson Hungria. A coao resistvel pode
configurar atenuante.
OBS: em regra a coao moral irresistvel demanda a participao de trs personagens: coator, coacto e
vtima; porm, admite-se apenas duas partes envolvidas, quando o coagido acaba matando o prprio
coator ou o agente coator seja a sociedade.
obedincia hierrquica a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierrquico ao seu
subordinado, para que cometa uma agresso a terceiro, sob pena de responder por inobservncia da
determinao; a ordem no pode ser manifestamente ilegal e precisa existir uma relao de
subordinao de direito pblico
Actio libera in causa a tese de que se o agente, dolosa ou culposamente, d causa a uma
condio que o impede de ter domnio do fato (ao livre na origem); no ser por isso que deixar de
responder pelo crime (causa da causa tambm causa do que foi causado); assim, se o sujeito bebe
para cometer o crime ou tem a previsibilidade para tanto, responder subjetivamente pelo crime; para
alguns doutrinadores, o art. 28, II, CP teria se utilizado dessa tese, porm majoritariamente no se
aceita essa justificao, prevalecendo o entendimento da responsabilidade objetiva.
embriaguez em caso fortuito ou fora maior decorre de acaso ou acidente quando o agente no
tem a vontade de mudar o seu estado fsico (ex. mistura de remdios com alguma outra substncia),
prevendo o art. 28, 1, CP a falta de culpabilidade: isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento
estado de necessidade exculpante prejudica-se bem jurdico de maior valor para salvaguardar
outro de menor valor, diante de perigo atual, provocado por outrem.
Teoria
Culpabilidade
Base:
Causalista
Neokantista
Elementos
(pressupostos)
da
culpabilidade:
Imputabilidade
Imputabilidade
Culpa
Dolo
Culpa
Teoria
Normativa
Culpabilidade
Pura
ou
Extremada
Base:
Finalista (ou seja, dolo e culpa migram para o fato tpico, Obs.:a divergncia existente en
sendo que o dolo migra despido do elementos normativo T. extremada e a T. Limitad
conscincia da ilicitude , chamado dolo natural)
Culpabilidade se resume na nat
jurdica da descriminante pu
sobre pressupostos fticos. Para
Limitada, equipara-se a erro de
J, para a T. Extremada, mais
hiptese de erro de proibio
FASE MP-MG)
Elementos
(pressupostos)
da
culpabilidade:
Imputabilidade
Imputabilidade
Obs.: no livro do Artur Gueiros (pgs. 239 e 240), ele faz meno a novas teorias da culpabilidade, so
elas: a) teoria da atitude interna deficiente. Enquanto que para o finalismo o juzo de culpabilidade
se formava em razo da valorao da vontade de ao, autores subsequentes sustentam que o juzo de
reprovabilidade possui um objeto prprio: a atitude interna juridicamente deficiente do autor, a partir da
qual se originou a resoluo do cometimento do fato.
Nesse sentido, Jeschek afirma que a atitude interna deve ser entendida no como uma predisposio do
agente, mas, sim, uma inclinao factual na formao da resoluo delitiva. Portanto, a culpabilidade
significaria a reprovabilidade do fato diante da atitude interna desaprovada que ativa sua perpetrao.
Segundo Jeschek, o que se reprova sempre o fato, e no somente a atitude interna. Contudo, a
reprovao apenas estar justificada na medida em que a atitude interna do autor se manifesta de forma
contrrio ao Direito ou, mais exatamente, contrariamente pretenso de respeito do correspondente
bem jurdico ao qual se dirige. por isso que a atitude interna, relativamente pretenso de validade
do bem jurdico protegido, o motivo pelo qual, em maior ou menor medida, reprova-se o autor ante a
perpetrao do fato.
Roxin a culpabilidade normativa, mas tambm leva em considerao os fins da pena. Ou seja, h a
culpabilidade stricto sensu, mas pela no necessidade de aplicao da pena, h a excluso da
culpabilidade no sentido amplo, dizer, h a excluso da responsabilidade, porque polticocriminalmente no seria necessria nem adequada a imposio da pena.
Roxin critica, totalmente, o conceito ontolgico de Welzel, por considerar impossvel um conceito
ontolgico pr-jurdico. Critica a culpabilidade de Welzel baseada no livre arbtrio que, para ele,
indemonstrvel.
Alerta para a necessidade de ver a questo da legitimidade de punir no de forma isolada, apartada de
uma poltica criminal, mas que carregue nas suas solues o homem como parte da sociedade. Para ele,
a pena tem uma funo e, esta funo, dever nortear a sua legitimao (Roxin, 2006, p. 163). Segundo
o autor, a sua teoria da responsabilidade penetra em searas que a culpabilidade, finalisticamente
falando, no visa alcanar. Ou seja, para ele a culpabilidade no finalismo falha por no incluir em seus
critrios elementos da poltica criminal que em conjunto com a dogmtica penal s dever admitir a
punio se estritamente necessria.
Seguindo este raciocnio, Roxin leciona que a culpabilidade deve converter-se em um conceito maior
que a responsabilidade integrada a pressupostos preventivos da necessidade da pena. Alm disto,
Roxin salienta o argumento de que no h como provar cientificamente a liberdade do homem (o atuar
livremente); desta feita, o pensamento atual no teve outro remdio seno recorrer ideia de
preveno, porm, baseado sempre na ideia de Estado Social Democrtico de Direito, na qual existem
bens que se reconhecem em uma sociedade livre (Donna, p. 41).
1. Imputabilidade penal.
1.1.Introduo: a imputabilidade um dos elementos da culpabilidade, ao lado da exigibilidade de
conduta diversa e da potencial conscincia da ilicitude (cf. teoria normativa da culpabilidade, de base
finalista).
1.2. Conceito: o CP no traz um conceito positivo de imputabilidade, mas apenas um conceito
negativo, ao arrolar as hipteses de inimputabilidade. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI,
imputabilidade a capacidade de culpabilidade, isto , a capacidade (estado ou condio) do sujeito
ativo de entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. A
imputabilidade pressuposto da responsabilidade criminal (o imputvel responde por seus atos), mas
com ela no se confunde, pois possvel um imputvel que no seja responsvel (ex.: parlamentar
imune pelos atos praticados na funo).
1.3. Elementos (aspectos ou nveis) da imputabilidade: a) cognoscitivo ou intelectivo: capacidade de
entender a ilicitude do fato; b) volitivo ou determinao da vontade: capacidade de determinar-se de
acordo com o entendimento do carter ilcito do fato (capacidade de atuar conforme essa
compreenso).
1.4. Sistemas de imputabilidade: a) sistema biolgico ou etiolgico: leva em considerao apenas o
desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha ou no, ao tempo da conduta,
capacidade de entendimento e autodeterminao (ex.: todo menor de 18 anos inimputvel); b)
sistema psicolgico ou psiquitrico: leva em conta apenas as condies psicolgicas do agente poca
do fato, pouco importando eventual incapacidade mental; c) sistema biopsicolgico ou misto: concilia
os dois anteriores, de modo que inimputvel aquele que, em razo de sua condio mental, era, ao
tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento (autodeterminao). O CP adota o critrio biolgico para a
inimputabilidade natural e o critrio biopsicolgico nos demais casos.
verificar se (a) completa ou no, bem como se (b) involuntria (decorrente de caso fortuito ou fora
maior) ou voluntria (dolosa ou culposa).
Para ser causa de inimputabilidade, a embriaguez deve ser involuntria e completa, ensejando, ao
tempo da ao ou omisso, a inteira incapacidade do agente de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez involuntria (tambm chamada de
fortuita ou acidental) ocorre quando o agente desconhece o efeito inebriante da substncia ou sua
particular condio de suscetibilidade a tal substncia (caso fortuito) ou obrigado a ingeri-la (fora
maior). A embriaguez completa (fase da depresso) aquela na qual se desvanece qualquer censura ou
freio moral (MIRABETE apud GRECO, p. 393.), sendo um estgio intermedirio entre a embriaguez
incompleta (fase da excitao) e a comatosa (fase letrgica). A embriaguez involuntria incompleta
constitui causa de diminuio de pena 1/3 a 2/3, nos termos do art. 28, 2, do CP (No mesmo sentido,
v. art. 46 da Lei 11.343/2006, que tambm alude dependncia de drogas).
Importante: a embriaguez involuntria, seja completa ou incompleta, no enseja aplicao de medida
de segurana. A inimputabilidade por embriaguez completa e involuntria gera absolvio prpria, ao
passo que a embriaguez involuntria incompleta apenas reduz a pena da condenao.
A embriaguez patolgica pode gerar inimputabilidade ou semi-imputabilidade, porm, nesse caso,
porque se trata de doena mental, e no s de embriaguez, incide o art. 26, caput e , do CP.
1.6. Causas que no excluem a imputabilidade penal: a) a emoo ou a paixo (art. 28, I, do CP); b)
a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos (art. 28, II, do CP).
A emoo e a paixo so sentimentos que predominam, no momento do crime, sobre outras atividades
psquicas. A emoo um estado sbito ou passageiro, provocada como reao afetiva a determinados
acontecimentos (ira, alegria, espanto, surpresa, etc.); j a paixo um sentimento crnico e mais ou
menos duradouro, que provoca alteraes da conduta que pode tornar-se irracional por falta de controle
(certas formas de amor sexual, de dio, cime, ideologia poltica, etc.). Contudo, o prprio CP valorou
tais sentimentos em outros dispositivos, por exemplo, a violenta emoo provocada por ato injusto da
vtima (circunstncia atenuante, art. 65, III, c, ou, no homicdio, causa de diminuio de pena, art. 121,
1). Dependendo do grau, a paixo pode ser equiparada a doena mental (paixo patolgica), caso em
que poder ser considerada causa de inimputabilidade.
A embriaguez voluntria abrange a voluntria em sentido estrito (quando o agente, volitivamente,
ingere bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos com a finalidade de se embriagar) e a culposa
(quando no se observa o dever objetivo de cuidado). A embriaguez preordenada a ingesto volitiva
dirigida prtica de um crime, constituindo agravante (art. 61, II, l, do CP). Pouco importa, nesses
casos de voluntariedade, se a embriaguez completa ou incompleta, ante a teoria da actio libera in
causa.
1.7.Teoria da actio libera in causa: o ato transitrio revestido de inconscincia decorrente de ato
antecedente que foi livre na vontade transfere para este momento (antecedente) a constatao da
imputabilidade. Assim, deve-se analisar se a ao foi livre na causa, isto , no momento de ingesto da
bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos. Se nesse momento o agente prev o resultado (ex.:
matar algum por meio de atropelamento) e quer produzi-lo ou aceita o risco, a conduta consequente
ser dolosa; se no momento da ingesto o agente prev o resultado, mas acredita poder evit-lo, ou
ainda no prev o resultado que era previsvel, a conduta consequente ser culposa. A teoria da actio
libera in causa exceo no sistema penal, pois transfere a anlise do elemento subjetivo (dolo ou
culpa) para momento anterior conduta criminosa.
1.8. Imputabilidade do ndio: o simples fato de ser ndio no exclui nem diminui sua imputabilidade
(ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 559; posio da examinadora Ela Wiecko). Para o ndio ser
inimputvel, exige-se a presena das dirimentes de doena mental (art. 26, caput), de menoridade (art.
27) ou de embriaguez completa e involuntria (art. 28, 1), tal como para qualquer pessoa. Portanto, a
imputabilidade no afasta a culpabilidade do ndio, a qual pode ser afastada por outra causa, como o
erro culturalmente condicionado (posio da examinadora Ela Wiecko).
Nacional. A doutrina afirma que, se a liquidao forada pressupe a prtica de crime, ela s pode ser
aplicada como efeito de sentena penal condenatria transitada em julgado, devidamente fundamentada
(BALTAZAR JR., p. 679). Ademais, necessrio que tenha pedido expresso da condenao para
aplicar a liquidao forada, a qual pode ser objeto de ao prpria no juzo cvel proposta pelo MP.
Os bens jurdicos protegidos so a livre concorrncia e a livre iniciativa, contra atos que impliquem a
dominao de mercado, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros (CRFB, art.
173, 4); e os interesses sociais e econmicos do consumidor.
Dois princpios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legislao acerca do mesmo tema:
1. Princpio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral;
2. Princpio do ne bis in idem: um mesmo fato no pode ser punido mais de uma vez.
A Lei n 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributria (arts. 1 3), econmica e as relaes de
consumo (arts. 4 7). A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem econmica e as
relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos termos do art. 9,
independentemente da quantidade de pena aplicada.
A Lei n 12.529/2011, que versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, dispe sobre a
preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, alterou dispositivos da Lei n 8.137/90.
A novel legislao entrou em vigor em 02.12.2011. Foram revogados os arts. 5 e 6 da 8.137/90, e
alterada a redao do art. 4, que passou a contemplar, de modo mais aberto, todos os delitos antes
discriminados, com a redao genrica: constitui crime contra a ordem econmica: I abusar do
poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia
mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas. Assim, a lei deixa de prever condutas
especficas de Crimes contra a Ordem Econmica e passa a ter uma figura tpica mais aberta,
ampla, aduzindo a respeito de qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas.
A Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados Crimes contra a Economia Popular, sendo que diversos
tipos penais passaram a constar da Lei n 8.137/90, tendo sido revogadas tacitamente algumas
disposies da Lei n 1.521/51.
Sujeito ativo: basicamente, o empresrio (excludo o empregado, pois este no tem poder decisrio e,
por consequncia, no pode ser responsabilizado pelas condutas tipificadas como crime) e, no art. 2 da
Lei n 8.176/91, aquele que possua ttulo autorizativo ambas as hipteses so de crimes prprios.
Apesar de no haver a meno expressa figura do empresrio, as condutas tipificadas s podem ser
exercidas no exerccio da empresa (art. 966, CC). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: conferir
tpico adiante.
Em relao ao art. 1 da Lei n 8.176/91, trata-se de crime comum!
Sujeito passivo: empresrios concorrentes prejudicados e, em alguns casos, os consumidores. Em
relao Lei n 8.176/91, so a Unio e as empresas autorizadas por lei a produzir bens ou explorar
matria-prima a ela pertencentes.
Programa de lenincia: a Lei n 12.529/2011 (Nova Lei do CADE), entre outras coisas, revogou o art.
35-c da Lei n 8.884/94 e o substituiu por um programa de lenincia que abrange no apenas os Crimes
contra a Ordem Econmica (art. 87), mas tambm as infraes administrativas contra a Ordem
Econmica (art. 86).
Na esfera criminal, o programa de lenincia tem como principal consequncia a extino da
punibilidade do agente beneficirio, em caso de cumprimento. Durante o curso do programa de
lenincia: (1) o prazo prescricional do Crime contra a Ordem Econmica objeto do programa
suspenso; e (2) no se pode oferecer denncia contra o agente beneficirio.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
e nos demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Cdigo Penal, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a
suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia com relao ao
agente beneficirio da lenincia.
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Causas de aumento de pena de 1/3 at 1/2: ocasionar grave dano coletividade; ser o crime cometido
por servidor pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao prestao de
servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12). Todos os crimes so de AO
PENAL PBLICA (art. 15).
CONFISSO ESPONTNEA reduo de pena de 1/3 2/3 para o coautor ou partcipe que por
meio de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art.
16p.u.).
ANDR LUIZ PRIETO, sobre a origem da palavra, diz o seguinte Pichardismo um nome que
deriva do autor do famoso golpe, o italiano Manuel Severo Pichardo, que consiste na promessa
fraudulenta, ao comprador, do fornecimento de determinada mercadoria e, aps algum tempo,
restituir-lhe os valores pagos, em sistema de corrente.
O pichardismo tambm conhecido como pirmide, situao na qual a pessoa ludibriada entrega
determinado valor econmico com a pueril iluso de devoluo futura. O MPF atuou contra essa
conduta ilcita no caso do Avestruz Master.
Cabe salientar que a essencial diferena entre pichardismo e estelionato reside no nmero de vtimas
atingidas. Se o crime atingir um nmero indeterminado de pessoas estar caracterizado o delito previsto
na lei 1.521/51. Caso a vtima seja pessoa identificada, o crime cometido ser de estelionato. A simples
tentativa de obter ganhos ilcitos em detrimento de nmero indeterminado de pessoas j configura o
crime de pichardismo. Portanto, para que se d a consumao do pichardismo no necessrio o
recebimento da vantagem, sendo esta, mero exaurimento do crime.
Alm da Lei n 8.137/90, o CDC (Lei n 8.078/90) tambm traz disposies penais nos arts. 61 a 80,
elencando outras figuras tpicas que constituem Crimes contra as Relaes de Consumo.
Sujeito ativo: basicamente, o fornecedor (crime prprio). Apesar de no haver a meno expressa
figura do empresrio, as condutas tipificadas s podem ser exercidas por pessoas que estejam nas
posies do art. 7, I a IX do CDC. Em matria penal, entretanto, no h previso da responsabilidade
da pessoa jurdica.
O art. 11 restringe o conceito de fornecedor em determinadas circunstncias, no alcanando o
distribuidor e o revendedor.
Sujeito passivo: a coletividade de consumidores e, indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica.
Elemento subjetivo: dolo em regra; no entanto, as condutas dos incisos II, III e IX so punveis a ttulo
de culpa, reduzindo-se 1/3 da PPL ou 1/5 da multa (art. 7, p.u.). admite-se a culpa excepcionalmente,
como nos arts. 63, 2, e 66, 2.
Natureza jurdica: controverte a doutrina sobre ser de perigo abstrato ou concreto, controvrsia que
tem reflexo na necessidade ou no de percia para comprovar a potencialidade lesiva do produto
vencido exposto, por exemplo.
Programa de lenincia: de acordo com a literalidade do art. 87 da Lei n 12.529/2011 (Nova Lei do
CADE), no possvel realizar programa de lenincia em relao aos Crimes contra as Relaes
de Consumo. Alis, este o entendimento adotado pelo STJ em relao extenso do revogado art.
35-C da Lei n 8.884/94 (antiga Lei do CADE) conferir: STJ, RHC 24.499/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 03/10/2011.
Crimes em espcie: (i) substncia avariada (art. 62) foi vetado, mas seu teor foi reproduzido no art.
7, IX, da Lei 8.137/90 (vender, ter em depsito matria-prima ou mercadoria em condies imprprias
para consumo), h tambm modalidade culposa; (ii) omisso de dizeres ou sinais ostensivos sobre a
Disposies comuns:
Converso da PPL em pena de multa: A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem
econmica e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos
termos do art. 9, independentemente da quantidade de pena aplicada. Este artigo prev o valor das
multas em BTN (Bnus do Tesouro Nacional). Se o juiz, considerando o ganho ilcito e a situao
econmica do ru, verifica a insuficincia ou a excessiva onerosidade das penas pecunirias previstas
na Lei n 8.137/90, pode diminu-las at a dcima parte ou elev-las ao dcuplo (art. 10).
Causas de aumento de pena: a lei prev hipteses em que a pena ser aumentada de 1/3 a metade, no
caso de o crime ocasionar grave dano coletividade; ser o crime cometido por servidor pblico no
exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao prestao de servios ou ao comrcio de
bens essenciais vida ou sade (art. 12).
Confisso Espontnea: causa de reduo de pena de 1/3 a 2/3 para o coautor ou partcipe que atravs
de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art. 16,
pargrafo nico). Cabe ao intrprete fixar tal alcance no caso concreto, de acordo com a extenso da
trama delituosa revelada.
Todos os crimes so de ao penal pblica incondicionada (art. 15).
Tentativa: em regra, inadmissvel, pois os crimes de que ora se trata so, em sua maioria, formais.
Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a exemplo das seguintes: art. 3, incisos I e II, da Lei n
1.521/51, bem como art. 4, incisos I e II, da Lei n 8.137/90;
Competncia para julgamento: da Justia Federal para Crimes contra a Ordem EconmicoFinanceira, nos casos determinados por lei (CRFB/88, art. 109, VI). Ante a inexistncia de previso
legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal quando estes delitos forem praticados
em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas federais (art. 109, IV, CF).
6. Noes Gerais
Competncia: da JUSTIA FEDERAL para crimes CONTRA A ORDEM ECONMICO
FINANCEIRA, nos casos determinados por lei (art. 109, VI, CF). Ante a inexistncia de previso legal
de competncia federal, ser competente a Justia Federal quando estes delitos forem praticados em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas entidades autrquicas ou empresas pblicas
federais (art. 109, IV, CF).
Jurisprudncia selecionada:
1) (...) CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E DELITO CONTRA A ORDEM ECONMICA.
ART. 55 DA LEI N. 9.605/98 E ART. 2., CAPUT, DA LEI N. 8.176/91. CONFLITO DE NORMAS.
PROTEO A BENS JURDICOS DISTINTOS. (...) 1. No existe conflito aparente de normas entre
o delito previsto no art. 55 da Lei n. 9.605/98, que objetiva proteger o meio ambiente, e o crime do art.
2., caput, da Lei n. 8.176/91, que defende a ordem econmica, pois tutelam bens jurdicos distintos,
existindo, na verdade, concurso formal. Precedentes. (...) (STJ, AgRg no Ag 1409550/RO, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)
2) (...) 2. O paciente est sendo acusado pela prtica de crime contra a ordem econmica, por ter
Houve deciso do STJ em 2011 de que no seria necessria a realizao de percia para configurar o
crime de venda de matria prima ou mercadoria em condio imprpria para o consumo, por se tratar
de crime formal e de perigo abstrato (art. 7, inciso XI, da Lei n 8.137/90):
CRIMINAL. RESP. FABRICAO E MANUTENO EM DEPSITO DE VINHO PARA
CONSUMO EM DESACORDO COM AS NORMAS REGULAMENTARES. CRIME CONTRA AS
Incitao ao crime (art.286). Objetividade jurdica: tutela a paz pblica. Sujeito ativo: qualquer
pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade, abalada na sua tranquilidade (crime vago) e,
secundariamente, o prprio Estado, que tem a obrigao de garantir a segurana e o bem-estar de todos.
Conduta: consubstancia-se em incitar (induzir, provocar, estimular, instigar), publicamente, a prtica
de determinado crime. Neste ponto, conclui-se que (i) inexiste a infrao quando a incitao visar
prtica de contraveno penal, ato apenas imoral ou delito culposo. Se a pessoa incitada ao suicdio, o
instigador responder pelo crime do art.122; se estimulada a prostituir-se, haver o crime do art.228
(favorecimento de prostituio ou outra forma de explorao sexual); (ii) imprescindvel que a
incitao seja feita publicamente, atingindo nmero indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das
mais diversas formas (crime de ao livre); (iii) no bastante que o agente incite publicamente a
prtica de delitos de forma genrica para que se configure o crime, devendo apontar fato determinado,
como, por exemplo, conclamar publicamente titulares de determinado direito a fazer justia com as
prprias mos, o que constitui crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Ensina Hungria que o
crime no se configura quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou sem-razo
da incriminao de tal ou qual fato (ex. o homicdio eutansico). No h, aqui, o animus instigandi
delicti, mas apenas uma opinio no sentido da excluso do crime, de lege ferenda. Tipo subjetivo: o
dolo, consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a prtica de crime (fato determinado),
sabendo que se dirige a nmero indeterminado de pessoas. Consumao e tentativa: a consumao
ocorre com a incitao, independentemente da prtica do crime incitado (perigo abstrato). Vindo o
instigado a praticar o crime, o instigador poder (se comprovado nexo causal) responder tambm por
ele, em concurso material. De qualquer sorte, fundamental que a ao do agente se limite ao
estmulo, sem a efetiva e direta interveno na deliberao concreta do agir do incitado, sob pena de
aquele transformar-se em verdadeiro partcipe do crime incitado. A tentativa possvel, desde que no
se trate de incitao oral.
Apologia de crime ou criminoso (art.287). Objetividade jurdica: tutela-se a paz pblica. Sujeito
ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade (crime vago). Conduta: no
delito anterior, a instigao explcita, enquanto neste, o induzimento implcito, feito atravs de
elogios, exaltao a fatos criminosos ou a seus autores. Consiste a figura delituosa em fazer,
publicamente, apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso ou de autor de crime. Afasta-se o crime na
hiptese de o agente se referir contraveno ou ao contraventor. Apologia de crime culposo no
punvel, pois no pode haver instigao prtica de ato involuntrio. Referindo-se a lei apologia a
fato criminoso, entende parcela da doutrina que o delito elogiado deve ser passado (se futuro, incitao
ao crime). Hungria discorda: para ele, pouco importa que o fato criminoso seja considerado in concreto
ou in abstracto, como episdio j ocorrido ou acontecimento futuro. controvertida a necessidade de
existncia de sentena condenatria irrecorrvel contra o autor do crime elogiado. Tipo subjetivo: o
dolo de fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime, sabendo que se dirige a
nmero indeterminado de pessoas. Consumao e tentativa: consuma-se o crime com a apologia,
independentemente da efetiva perturbao da ordem pblica (perigo abstrato). A tentativa admissvel.
Jurisprudncia: recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime nas denominadas Marcha
da Maconha, destacando que no h apologia ou incitao a fato criminoso, mas sim a discusso a
respeito da descriminalizao desta conduta (liberdade de reunio e expresso). Neste sentido, ver
ADPF 187 (liberdades fundamentais e marcha da maconha inf. 631 STF) e ADI 4274 (inf. 649 STF).
Art. 33, 2, da Lei 11.343/2006 e criminalizao da Marcha da Maconha 1. O Plenrio julgou
procedente pedido formulado em ao direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da Repblica em
exerccio, para dar interpretao conforme a Constituio ao 2 do artigo 33 da Lei 11.343/2006
[Art. 33... 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga. Pena - deteno de 1
(um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa], com o fim de dele excluir
qualquer significado que ensejasse a proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da
descriminalizao ou da legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser humano
ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades psicofsicas. No mrito, reiterou-se
o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (Informativo 631), em que assentado que essas
manifestaes representariam a prtica legtima do direito livre expresso do pensamento, propiciada
pelo exerccio do direito de reunio. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. Art. 33, 2, da
Lei 11.343/2006 e criminalizao da Marcha da Maconha 2. O Min. Ayres Britto, relator,
enfatizou que as liberdades de pensamento, de expresso, de informao e de comunicao fariam parte
do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanao direta do princpio da
dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunio seria insusceptvel de
censura prvia e poderia ser visto como especial veculo da busca de informao para uma consciente
tomada de posio comunicacional. Salientou, por outro lado, que a nica vedao constitucional,
relativamente a esse direito, diria respeito a convocao cuja base de inspirao revelasse propsitos e
mtodos de violncia fsica, armada ou beligerante. [...] Por sua vez, o Min. Celso de Mello [...]
asseverou que a defesa em espaos pblicos da legalizao das drogas no caracterizaria ilcito penal
quer sob a gide do Cdigo Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento , mas sim o
exerccio legtimo do direito livre manifestao do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de
proteo constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. ADI 4274/DF, rel. Min.
Ayres Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)
Quadrilha ou Bando (art.288). Objetividade jurdica: tutela-se a paz pblica. Sujeito ativo:
qualquer pessoa. Trata-se de crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessrio, de condutas
paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presena de, no mnimo,
quatro associados (computando-se inimputveis e pessoas no identificadas). Sujeito passivo: a
coletividade. Conduta: pune-se a associao de mais de trs pessoas em quadrilha ou bando, para o fim
de cometer uma srie indeterminada de crimes. Elementos: (i) associao a reunio de pessoas para
determinado fim. A vinculao deve ser slida, quanto estrutura, e durvel, quanto ao tempo, o que
no significa perpetuidade; (ii) pluralidade de pessoas - indiferente a posio ocupada por cada
associado na organizao, se conhecem uns aos outros ou se h ou no hierarquia (poder de mando);
identificando-se o vnculo associativo estvel e permanente, haver o crime (diferencia-se do concurso
de pessoas, j que este eventual e direcionado para a prtica de crime determinado); (iii) finalidade
a de praticar uma srie indeterminada de crimes (e no contravenes penais). Tipo subjetivo: o
dolo, havendo um elemento subjetivo especial do injusto, que a finalidade de cometer crimes, sem a
qual o delito no se configura. Consumao e tentativa: a consumao do delito se verifica no
momento em que aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de trs pessoas. Para o agente
que adere depois de formada a quadrilha, o momento a ser considerado ser o da adeso. Trata-se de
crime autnomo (posio pacfica nos Tribunais Superiores), razo pela qual a punio dos membros
integrantes independe de condenao pela prtica de algum dos crimes pretendidos pelo bando. Tratase de crime permanente, cuja consumao se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o
grupo com menos de 4 agentes, cessa a permanncia, mas no interfere na existncia do crime, j
consumado para todos (Hungria). A tentativa inadmissvel, pois os atos praticados com a finalidade
de formar a quadrilha, anteriores execuo, so meramente preparatrios. Importante: *o pargrafo
nico do dispositivo em anlise prev pena em dobro se a quadrilha ou bando armado. Tem-se
entendido no configurar bis in idem a condenao por quadrilha ou bando armado (basta que um s de
seus integrantes esteja a portar armas STF) e roubo majorado pelo emprego de armas, porque alm de
configurarem delitos autnomos e distintos, no primeiro, o emprego de arma est calcado no perigo
abstrato e, no segundo, no perigo concreto (STJ). *Admite-se, outrossim, o concurso material entre
quadrilha e um crime qualificado pela presena do concurso de pessoas. *Admite-se o concurso entre
quadrilha armada e porte ilegal de arma. *A extino da punibilidade nos crimes tributrios pelo
pagamento no afasta a punibilidade do crime de quadrilha. *Tratando-se de crime permanente, h a
cessao da quadrilha por ocasio do recebimento da denncia (STJ - HC 123763) ou da priso do ru,
se antes do recebimento (STJ - HC 91428). Distines: no h que se falar em quadrilha para a prtica
de trfico de drogas, diante da previso em lei especial do crime de associao para o trfico (princpio
da especialidade). Neste caso, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, o qual exige o consrcio mnimo
de 02 (duas) pessoas. Da mesma forma, para a prtica de crime de genocdio, h modalidade especfica
de associao (art.2 da lei n. 2.889/56). Alm disso, h previso de pena diferenciada para a quadrilha
que visar prtica de crimes hediondos e equiparados (art.8 da lei n. 8.072/90).
Constituio de milcia privada (art. 288-A, CP): Definir, com preciso, o conceito de milcia, no
tarefa fcil. Historicamente, voltando poca do Imprio, os portugueses entendiam como milcia as
chamadas tropas de segunda linha, que exerciam uma reserva auxiliar ao Exrcito, considerado como
de primeira linha. Como a policia militar, durante muito tempo, foi considerada como uma reserva do
Exrcito, passou, em virtude disso, ser considerada como milcia.
No meio forense, no era incomum atribuir-se a denominao milcia quando se queria fazer
referncia Policia Militar. Assim, por exemplo, quando, na pea inicial de acusao ou da lavratura do
auto de priso em flagrante, ou mesmo em qualquer manifestao escrita nos autos, era comum referirse aos policiais militares, que efetuaram a priso, como milicianos.
Nos dias de hoje, j no se pode mais utilizar essa denominao sem que, com ela, venha uma forte
carga pejorativa. Existe, na verdade, uma dificuldade na traduo do termo milcia. Essa dificuldade
foi externada, inclusive, no Relatrio Final da Comisso Parlamentar de Inqurito (Resoluo n
433/2008), da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, presidida pelo Deputado Marcelo
Freixo, destinada a investigar a ao dessas novas milcias, no mbito daquele Estado.
Tal dificuldade de conceituao pode ser vislumbrada j no incio do referido Relatrio (pgina 34),
quando diz que: Desde que grupos de agentes do Estado, utilizando-se de mtodos violentos passaram
a dominar comunidades inteiras nas regies mais carentes do municpio do Rio, exercendo margem
da Lei o papel de polcia e juiz, o conceito de milcia consagrado nos dicionrios foi superado. A
expresso milcias se incorporou ao vocabulrio da segurana pblica no Estado do Rio e comeou a
ser usada frequentemente por rgos de imprensa quando as mesmas tiveram vertiginoso aumento, a
partir de 2004. Ficou ainda mais consolidado aps os atentados ocorridos no final de dezembro de
2006, tidos como uma ao de represlia de faces de narcotraficantes propagao de milcias na
cidade.
Embora de difcil traduo, pode-se, inicialmente, subdividir as milcias em pblicas, isto ,
pertencentes, oficialmente, ao Poder Pblico, e privadas, vale dizer, criadas s margens do aludido
Poder.
Dessa forma, as milcias podem ser consideradas, ainda, militares ou paramilitares. Militares so as
foras policiais pertencentes Administrao Pblica, que envolvem no somente as Foras Armadas
(Exrcito, Marinha e Aeronutica), como tambm s foras policiais (policia militar), que tenham uma
funo especfica, determinada legalmente pelas autoridades competentes. Paramilitares so
associaes no oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de armas, com estrutura
semelhante militar. Essas foras paramilitares se utilizam das tcnicas e tticas policiais oficiais por
elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados. No raro ocorrer e, na
verdade, acontece com frequncia, que pessoas pertencentes a grupos paramilitares tambm faam
parte das foras militares oficiais do Estado, a exemplo de policiais militares, bombeiros, agentes
penitencirios, policiais civis e federais.
As milcias consideradas como criminosas, ou seja, que se encontram margem da lei, eram,
inicialmente, formadas por policiais, ex-policiais e tambm por civis (entendidos aqui aqueles que
nunca fizeram parte de qualquer fora policial).
Suas atividades, no comeo, cingiam-se proteo de comerciantes e moradores de uma determinada
regio da cidade. Para tanto, cobravam pequenos valores individuais, que serviam como renumerao
aos servios de segurana por elas prestados. Como as milcias eram armadas, havia, normalmente, o
confronto com traficantes, que eram expulsos dos locais ocupados, como tambm os pequenos
criminosos (normalmente pessoas que costumavam praticar crimes contra o patrimnio).
A diferena fundamental, naquela oportunidade, entre a milcia e as foras policiais do Estado era que
os milicianos no somente expulsavam os traficantes de drogas, por exemplo, mas tambm se
mantinham no local, ocupando os espaos por eles anteriormente dominados, ao contrrio do que
ocorria com as foras policiais que, aps algum confronto com criminosos da regio, saiam daquela
regio, permitindo que a situao voltasse ao status quo, ou seja, retornava ao domnio do grupo
criminoso que ali imperava. Atualmente, com a implementao das Unidades de Policia Pacificadora
(UPP), como vem acontecendo na cidade do Rio de Janeiro, a policia vem ocupando os espaos que,
antes, ficavam sob a custodia ilegal dos traficantes de drogas, que as mantinham sob o regime de terror.
Essa situao original da milcia a identificava como um grupo organizado, no formalizado, ou seja,
sem a regular constituio de empresa, voltado prestao de servio de segurana em determinada
regio. Quando havia empresa constituda, esta era puramente de fachada, ou seja, utilizada para dar
uma aparncia de legalidade aos servios de segurana prestados que, na verdade, eram impostos,
mediante violncia e ameaa, populao.
Nesses locais que se costumava ocorrer o chamado bico por parte dos integrantes das foras
policiais. O bico diz respeito a atividade remunerada do policial, quando deixa seu turno de servio,
que proibido em grande parte dos Estados da federao, e tolerado em outros, permitindo que o
policial consiga auferir um ganho alem do seu soldo ou vencimentos, auxiliando nas suas despesas
pessoais.
Normalmente, as milcias exercem uma vigilncia da comunidade, atravs de pessoas armadas que se
revezam em turnos, impedindo, assim, a ao de outros grupos criminosos.
Com o passar do tempo, os membros integrantes das milcias despertaram para o fato de que, alm do
servio de segurana, podiam tambm auferir lucros com outros servios, por eles monopolizados,
como aconteceu com os transportes realizados pelas vans e motocicletas, com o fornecimento de gs,
TV cabo (vulgarmente conhecido como gatonet), fornecimento ilegal de gua, luz etc.
Passaram, outrossim, a exigir que os moradores de uma determinada regio somente adquirem seus
produtos e servios, atravs da imposio do regime de terror. A violncia, inicialmente voltada contra
os traficantes e outros criminosos, passou a ser dirigida tambm contra a populao em geral, que se
via compelida a aceitar o comando da milcia e suas determinaes. Para elas no havia concorrncia,
ou seja, ningum, alm dos integrantes da milcia, podia explorar os servios ou mesmo o comrcio de
bens por eles monopolizado. Em caso de desobedincia, eram julgados e imediatamente executados,
sofrendo em seus corpos a punio determinada pela milcia (normalmente leses corporais ou mesmo
a morte).
Por sua vez, pode-se tomar como parmetro, para efeitos de definio de milcia privada, as lies do
socilogo Igncio Cano, citado no Relatrio Final da Comisso Parlamentar de Inqurito da
Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pg. 36), quando aponta as seguintes
caractersticas que lhe so peculiares:
1. controle de um territrio e da populao que nele habita por parte de um grupo armado irregular;
2. o carter coativo desse controle;
3. o nimo de lucro individual como motivao central;
4. um discurso de legitimao referido proteo dos moradores e instaurao de uma ordem;
5. a participao ativa e reconhecida dos agentes do Estado.
Mnica M. G. DOliveira
Obras consultadas: Resumos do 25 e 26 (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes
e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004.
GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao criminosa um fantasma. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma;
GOMES, Luiz Flvio. Que Se Entende por Crime Organizado (Parte 1). Disponvel em
http://www.lfg.com.br - 2 de maro de 2010. GOMES, Luiz Flvio. Que se entende por crime
organizado (Parte 2). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 3 de maro de 2010. GOMES, Rodrigo
Carneiro. O Crime Organizado na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey,
2009. GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de Organizaes
Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011. Disponvel em:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo%201%20%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20Criminosas%20.pdf)
Legislao bsica. Lei 9.613/98; Lei 11.343/06, art. 33, 4; Lei 2.889/56, art. 2; Lei 7.170/83, art.
16; Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo);
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de Mrida).
1. NOES GERAIS.
A questo do crime organizado se insere no campo do Direito Penal, do Direito Processual penal e da
Cooperao Jurdica Internacional em matria penal. No Direito Penal se insere a partir da discusso da
existncia ou no de tipificao e/ou conceituao legal do fenmeno organizao criminosa (e sua
eventual remisso Conveno de Palermo que, dentre inmeras de suas diretrizes e mandamentos,
orienta a elaborao de leis por parte dos pases signatrios, com destaque para a responsabilizao
penal de pessoas jurdicas neste contexto), especialmente por sua implicao nos seguintes casos
(BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao criminosa um fantasma. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma):
(1) crime antecedente praticado por organizao criminosa para configurao do crime de lavagem de
capitais (Lei 9.613/98); (2) um dos requisitos negativos para a aplicao de causa de diminuio de
pena aos que praticarem condutas de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, 4); (3) associao para
o genocdio (Lei 2.889/56, art. 2); (4) ou para crimes polticos (Lei 7.170/83, art. 16).
No Direito Processual Penal se insere tanto a partir da Lei 9.034/95 que Dispe sobre a utilizao de
meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas,
quanto em virtude da Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional
(Conveno de Palermo, Com vigor no Brasil a partir do Decreto Presidencial n. 5.015 de 12 de maro
de 2004) que, dentre vrias outras medidas (observa-se que a Conveno j traz mandamentos de
criminalizao e persecuo penal da corrupo, ou seja, antes da assinatura, pelo Brasil, da Conveno
de Mrida - Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, em vigor no Brasil por intermdio do
Decreto Presidencial n 5.687, de 31 de janeiro de 2006), trata da possibilidade de investigao e
treinamento conjuntos e tcnicas especiais de investigao (como a ao controlada, infiltrao de
agentes e vigilncia eletrnica), bem como da instituio de unidades de inteligncia financeira com a
finalidade de reunir informaes sobre as atividades criminosas, (GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime
Organizado na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009).
No campo da Cooperao Jurdica Internacional, a Conveno de Palermo prev a assistncia judiciria
recproca (na modalidade do auxlio direto) sobre vrias medidas (especialmente sobre provas, sua
obteno e compartilhamento), serve de base para extradio, prev a transferncia de processos
penais, o confisco e apreenso de bens e instrumentos dos crimes, assim como recuperao e partilha
de ativos entre os Estados signatrios (a partilha denomina-se asset sharing PROVA OBJETIVA DO
25 CONCURSO), e programas de formao especficos entre os pases signatrios, especialmente
sobre as seguintes questes: mtodos de combate ao crime organizado transnacional por equipamentos
de informtica e redes de telecomunicaes; tcnicas de controle de portos de zonas francas; rotas e
tcnicas utilizadas pelas pessoas suspeitas; mtodos utilizados para a proteo de vtimas e
testemunhas; etc. (GOMES).
1. Noes Gerais. At pouco tempo no tnhamos, no Brasil, uma lei que definisse organizao
criminosa, dificultando a aplicao dos meios operacionais para a preveno e represso de aes de
grupos estruturados para a prtica de crimes, quando no estruturados em quadrilha ou bando (Lei
9.034/95) [1].
A omisso legislativa incentivava parcela da doutrina a emprestar a definio dada pela Conveno de
Palermo (sobre criminalidade transnacional), assim redigida: () grupo estruturado de trs ou mais
pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou
mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente,
um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Nessa esteira de raciocnio, a 5 T do STJ, no HC 77.771-SP , entendeu vivel a acusao contra casal
denunciado por lavagem de dinheiro, tendo como delito antecedente a organizao criminosa:
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1. DA LEI N.9.613 /98.
APLICABILIDADE. ORGANIZAAO CRIMINOSA. CONVENAO DE PALERMO APROVADA
PELO DECRETO LEGISLATIVO N. 231 , DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO
DECRETO N. 5.015 , DE 12 DE MARO DE 2004. AAO PENAL. TRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. EXISTNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUAO
PENAL.
1. Hiptese em que a denncia descreve a existncia de organizao criminosa que se valia da estrutura
de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiis mediante
variadas fraudes mormente estelionatos -, desviando os numerrios oferecidos para determinadas
finalidades ligadas Igreja em proveito prprio e de terceiros, alm de pretensamente lucrar na
conduo das diversas empresas citadas, algumas por meio de testas-de-ferro , desvirtuando suas
atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes.
2. Capitulao da conduta no inciso VII do art. 1. da Lei n. 9.613 /98, que no requer nenhum crime
antecedente especfico para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja
praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1. da Lei n. 9.034 /95, com a
redao dada pela Lei n. 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n. 231 , de 29 de maio de 2003, que
ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo
Decreto n. 5.015 , de 12 de maro de 2004. Precedente.
A deciso no escapou das crticas de importante setor da doutrina. Luiz Flvio Gomes, de forma
pioneira, logo anunciou trs vcios estampados no citado acrdo: 1) a definio de crime organizado
contida na Conveno de Palermo muito ampla, genrica, e viola a garantia da taxatividade (ou de
certeza), que uma das garantias emanadas do princpio da legalidade; 2) a definio dada vale para
nossas relaes com o direito internacional, no com o direito interno; 3) definies dadas pelas
convenes ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas relaes com o Direito penal
interno em razo da exigncia do princpio da democracia (ou garantia da lex populi ), permanecendo
atpica a conduta [2].
Essa lio (crtica) foi acolhida recentemente pelo STF no HC 96.007-SP, oportunidade em que o Min.
Marco Aurlio definiu como atpica a conduta atribuda a quem comete crime de lavagem de dinheiro,
tendo como fundamento a hiptese prevista no artigo 1, inciso VII (organizao criminosa), da Lei
9.613/98. De acordo com o voto do eminente Ministro, a atipicidade decorre de inexistir no
ordenamento jurdico definio do crime de organizao criminosa, que vem apenas definido na
Conveno de Palermo de 2000, introduzida no Brasil por meio de simples Decreto.
Agora, com o advento da Lei 12.694/12, o legislador, finalmente, definiu organizao criminosa para o
Direito Penal interno, anunciando no seu art. 2:
2. CONCEITO.
Segundo o artigo 2, da Lei 12.694/12 (novidade), considera-se organizao criminosa, para os efeitos
desta lei, a associao, de 03 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 04 anos ou que sejam
de carter transnacional. A Conveno de Palermo, em seu art. 2, a, considera organizao criminosa
como grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter,
direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
A definio de organizao criminosa trazida pelo art. 2 da Lei n. 12.694/2012 pode ser utilizada
para a Lei n. 9.034/95? Sim. A Lei n. 12.694/2012 traz legtima definio do que seja organizao
criminosa, podendo este conceito ser aplicado para os demais diplomas que versam sobre direito penal
e processual penal. Quando o art. 2 utiliza a expresso para os efeitos desta Lei no est querendo
afirmar que tal definio somente aplicvel Lei n. 12.694/2012. Trata-se apenas de uma expresso
tradicional utilizada pela tcnica legislativa sempre que a lei conceitua algum instituto. (Site Dizer o
Direito).
Antes da Lei 12.694/12, havia uma corrente doutrinada (LFG) afirmando que tratados e convenes
no podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ao fundamento de que restaria violada a
dimenso democrtica do princpio da legalidade, pois no processo de incorporao destes documentos
internacionais o que resulta aprovado pelo Parlamento brasileiro, por decreto legislativo, no fruto ou
expresso das discusses parlamentares, que no contam com poderes para alterar o contedo do que
foi celebrado pelo Presidente da Repblica. No entanto, este no era a posio da 2 CCR/MPF, veja-se:
equivocada a interpretao sobre a necessidade de um conceito legal e de tipificao criminal de
organizao criminosa, pois seu conceito j est internalizado pelo Decreto 5015/2004 (Conveno
de Palermo), havendo a necessidade de que a questo (em anlise no HC 96007) seja afetada ao
Plenrio do STF (GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de
Organizaes Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo%201%20%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20 Criminosas%20.pdf).
POSIO DO STF: no pode utilizar o conceito da Conveno de Palermo 1 Turma do STF (HC
96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 12.6.2012).
POSIO DO STJ: entende que o conceito de organizao criminosa j foi integrado ao ordenamento
jurdico brasileiro pela Conveno de Palermo (HC 171912, 11/2011, 5 T; HC 129035, 08/2011, 6 T).
3. CARACTERSTICAS/ REQUISITOS.
Os autores divergem sobre quais so as caractersticas da organizao criminosa. O maior especialista
no Brasil em crime organizado, o Juiz Federal Jos Paulo Baltazar Jnior, afirma que
existem caractersticas essenciais (sempre presentes) e outras que seriam acidentais (como a
transnacionalidade), ou seja, que poderiam ou no estar identificadas, a depender do modelo de
organizao criminosa.
Caractersticas
a) Pluralidade
necessrio).
agentes
estruturalmente ordenada
d) Diviso de tarefas (: diviso de atribuies caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
prprias para membros diferentes da informalmente
organizao).
e) Finalidade de lucro ou de outras vantagens com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
no econmicas
vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de crimes
f) Restrito a crimes abstratamente mais crimes cuja pena mxima seja igual ou
graves ou de carter transnacional
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de
carter transnacional
Tradicionalmente, afirma-se que a organizao criminosa possui como uma de suas caractersticas a
finalidade lucrativa. A Lei n. 12.694/2012 foi alm e afirmou que a organizao criminosa pode ser
caracterizada mesmo que a prtica dos crimes no tenha por finalidade o lucro. Assim, pela definio
legal, a organizao criminosa pode ter outras finalidades que no apenas econmicas, como por
exemplo, sexuais, segregacionistas, religiosas, polticas, entre outras.
Outras caractersticas doutrinrias, apresentadas antes da Lei 12.694/12: (1) Hierarquia: (STJ, HC
16334 de 2001) presente de modo menos marcante nas chamadas redes criminosas, e mais intensas
nas organizaes de modelo empresarial; (2) Disciplina: j foi reconhecida pela jurisprudncia (STJ,
HC 16334 de 2001), mas no trao essencial de toda e qualquer organizao; (3) Conexo com o
Estado: um dos principais traos definidores da criminalidade organizada, seja mediante corrupo de
servidores pblicos encarregados da represso da criminalidade (STJ, HC 75459 de 2007 e HC 76114
de 2007), seja mediante prtica de clientelismo, consistente na relao de reciprocidade entre os
mencionados servidores e os grupos criminosos organizados em que ambas as partes se favorecem, seja
mediante violncia contra tais servidores (Segundo BALTAZAR, no clientelismo que reside a
principal diferena entre organizaes criminosas e grupos terroristas, pois enquanto estes ltimos
pretendem a tomada do poder ou a substituio do grupo governante, as organizaes criminosas
valem-se dos contatos com o Estado para a obteno de lucros); (4) Violncia: emprego de mtodos
violentos dirigidos ora contra os prprios membros do grupo para manter a disciplina, hierarquia e o
silncio, ora quanto a testemunhas e agentes pblicos em geral (STJ, HC 45949 de 2007); (5)
Entrelaamento ou Relaes de Rede com outras Organizaes: substituio do modelo ou paradigma
mafioso, da organizao monopolstica e fortemente hierarquizada, pela ideia de cooperao e relaes
mais ou menos frouxas entre vrios grupos criminosos conforme suas necessidades, formando-se
vnculos horizontais e no verticais entre os indivduos e os grupos (facilitado pelas modernas tcnicas
de comunicao), podendo ocorrer o entrelaamento (ou formao do novo modelo de rede
criminosa) tanto em funo da especializao dos grupos ou indivduos em tarefas determinadas,
quanto no aproveitamento de habilidades, rotas e contatos para mais de uma forma de atividade
criminosa; (6) Flexibilidade e Mobilidade dos Agentes: consiste na enorme capacidade do crime
organizado para adequar-se s relaes sociais modernas (em especial, ao processo de globalizao),
sobretudo no mbito econmico-empresarial; (7) Mercado Ilcito ou Explorao Ilcita de Mercados
Lcitos: tpico das organizaes criminosas a atuao no mercado de produtos ou servios proibidos
(e portanto ilcito) com alto grau de demanda social, tais como drogas, armas, prostituio e jogos de
azar, porm, alternativamente, tambm h a explorao ilcita de mercados lcitos, em condies mais
vantajosas ou em concorrncia desleal com o comrcio regular, exp.: descaminho e contrabando de
cigarros, produtos de informtica, eletrnicos, etc.; (8) Monoplio ou Cartel: consiste na imposio de
um monoplio ou a diviso do mercado entre certos setores do ilcito, caracterstica esta que tem sido
questionada tem em vista a evoluo acima apontada do modelo mafioso para o modelo de rede das
organizaes criminosas; (9) Controle Territorial: consiste no estabelecimento de um controle territorial
de longo prazo de modo que as organizaes possam se apresentar como realidades sociais de poder
estvel, capazes no apenas de criar redes de colaborao com autoridades legtimas e instituies
oficiais, mas tambm de exercer presso sobre elas. tpica das organizaes mafiosas no sul da Itlia,
e que no cenrio brasileiro se apresentam nos casos do jogo do bicho e do trfico de drogas nas favelas
do Rio de Janeiro, prtica na qual os donos da boca mantm o monoplio das vendas em regies
marcadas pela pobreza e segregao social, realizando benfeitorias para a populao local (bicas
dgua, campos de futebol, etc.), passando a ser considerados por esta como benfeitores. Estes
territrios so chamados zonas liberadas, onde a polcia no entra, ou ento onde a populao tem
obrigaes para com o chefo local; (10) Uso de Meios Tecnolgicos Sofisticados; (11)
Transnacionalidade ou Internacionalidade: no se trata de caracterstica essencial, podendo ser pensada,
do ponto de vista da criao de um tipo penal, nas construo de um tipo penal agravado. Guarda
relao com a facilitao ou barateamento do transporte de bens e pessoas, assim como de
comunicaes, com a abertura de fronteiras e intensificao do comrcio internacional no processo de
globalizao. Fenmeno comum especialmente em relao a mercados nos quais os pases produtores
ou fornecedores (geralmente perifricos onde a persecuo penal menos eficiente) no so os maiores
centros consumidores dos produtos, como o caso do trfico de drogas, armas, animais e pessoas
(neste ltimo caso, seja no fornecimento de mo de obra ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda
trfico de mulheres e crianas); (12) Embarao do Curso Processual: consiste no sistemtico emprego
de meios para evitar ou dificultar a produo de provas, seja de forma antecipada pela imposio da lei
do silncio (como fundamento para decretao de priso preventiva - STF, HC 85964 de 2005), seja no
curso do processo, com ofertas de cooptao, presso, violncia efetiva ou disposio para o uso de
violncia contra testemunhas, peritos e agentes pblicos da persecuo penal em geral (STJ, HC 30048
de 2003); (13) Compartimentalizao: ligada hierarquia, consiste na criao de uma cadeia de
comando, de modo que o executor dos atos criminosos no recebe as ordens diretamente do lder da
organizao criminosa, que se protege ao no praticar os delitos com suas prprias mos. Aliada
imposio da lei do silncio e a uma eventual violncia contra um dos elos da cadeia, constri-se em
sistema criminoso eficiente semelhante criao da estrutura de clulas estanques adotadas por grupos
terroristas.
4. MARCO JURDICO.
De acordo com o exposto, os principais marcos jurdicos acerca do tratamento dado ao crime
organizado ocorreram: (1) Lei 9.034/95 que Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. (2) seguida da redao
original da Lei 9.613/98, que previa, como crime antecedente da para a configurao do delito de
lavagem de capitais, aquele praticado por organizao criminosa (que, segundo ELA WIECKO, serve
como vlvula de escape para abarcar dos crimes contra a ordem tributria, in CASTILHO, Ela Wiecko
Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias criminais, n.
47, p. 46-59, mar./abr. 2004). (3) entendimentos da 2 CCR do MPF e do STJ, com a integrao
normativa do conceito de organizao criminosa ocorrida com a entrada em vigor, no ordenamento
jurdico brasileiro, da Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional
(Conveno de Palermo) a partir do Decreto Presidencial n. 5.015 de 12 de maro de 2004.
Vale ressaltar que hoje, aps a Lei 12.683/12, toda e qualquer ocultao ou dissimulao da natureza,
origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal, ser considerado como crime de lavagem de
dinheiro.
Lei 12.694/12
Organizao criminosa
Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral,
2012. ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ZAFFARONI, Eugnio Raul. Tratado de
Derecho penal Parte General, Tomo IV. Buenos Aires, 1999. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito
Penal Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006. GUEIROS, Artur e JAPIASS. Curso de
Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier, 2012. Resumo 26 CPR.
O erro relevante em Direito Penal aquele que vicia a vontade, causando uma falsa percepo da
realidade, e tambm aquele que vicia o conhecimento da ilicitude. Nesses termos, o erro tanto pode
incidir sobre os elementos estruturais do delito erro de tipo quanto sobre a ilicitude da ao
erro de proibio. Em sntese, o erro uma falsa representao de alguma coisa, ou seja, de uma dada
realidade jurdica ou ftica. No puramente a ignorncia de algo. Deve-se buscar na teoria do delito
quais de seus elementos estruturais so compostos por aspectos psicolgicos que exigem uma
representao correta da realidade.
1 Evoluo Terica do Erro: a) As teorias do dolo, derivadas do modelo causalista de crime, situam
o dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude (que deve ser atual para a variante extremada do
dolo e presumida para a variante limitada do dolo) no prprio dolo. Defende, consequentemente a
existncia de um dolo normativo (dolus malus), constitudo de: vontade, previso e conhecimento da
realizao de uma conduta proibida (conscincia atual da ilicitude). Para essa teoria, o erro jurdicopenal, independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibio, exclui sempre o dolo, quando
inevitvel, por anular ou o elemento normativo (conscincia da ilicitude) ou o elemento intelectual
(previso) do dolo. Equipara, assim, as duas espcies de erro quanto aos seus efeitos, pois qualquer
deles incidir sempre em um elemento do dolo. b) A teoria extremada da culpabilidade parte da
reelaborao dos conceitos de dolo e de culpabilidade, empreendida pela doutrina finalista (Welzel,
Maurach e Kaufmann). Essa teoria separa o dolo da conscincia da ilicitude. Assim, o dolo, no seu
aspecto puramente psicolgico dolo natural , transferido para o injusto, passando a fazer parte
do tipo penal. A conscincia da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da
culpabilidade, num puro juzo de valor. A culpabilidade passa a ser um pressuposto bsico do juzo de
reprovao. Dolo e conscincia da ilicitude so, portanto, para esta teoria, conceitos completamente
distintos e com diferentes funes dogmticas. O conhecimento da antijuridicidade, tendo natureza
distinta do dolo, no requer o mesmo grau de conscincia; o conhecimento da antijuridicidade no
precisa ser atual, pode ser simplesmente potencial..., enquanto a conscincia do dolo (previso) deve,
necessariamente, ser atual. Os efeitos do erro agora, com essa nova estrutura da conduta punvel,
dependero do seu objeto. Se o erro incidir sobre o elemento intelectual do dolo, a previso, certamente
o excluir, chamando-se erro de tipo, por recair sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. No
entanto, se, nas circunstncias, o erro incidir sobre a potencial conscincia da ilicitude, o dolo
continuar intacto, afastando, porm, a culpabilidade, uma vez que aquela elemento constitutivo
desta. Esse erro sobre a ilicitude chama-se erro de proibio. c) diferentemente da teoria extremada da
culpabilidade, para a qual qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio,
na teoria limitada da culpabilidade h distino entre duas espcies de erro: uma, a que recai sobre os
pressupostos fticos de uma causa de justificao, a que considera tratar-se de erro de tipo permissivo;
outra, a que recai sobre a existncia ou a abrangncia da causa de justificao, a que considera erro de
proibio. Para a teoria limitada, que entende que o erro sobre os pressupostos fticos constitui um erro
de tipo permissivo, tem o mesmo efeito do erro de tipo: exclui o dolo, mas permite a punio como
crime culposo, se houver previso legal da modalidade culposa. No caso, porm, de o erro incidir sobre
a existncia ou os limites de uma causa de justificao, configura o erro de proibio, cujas
a pessoa diversa da desejada, sendo punido cf. art. 20, 3; (b) com unidade complexa: atinge a pessoa
inicialmente desejada e outra pessoa, aplicando-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo
eventual em relao s demais pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal imprprio; (vi)
resultado diverso do pretendido (aberratio criminis - art. 74, CP): por acidente ou erro no uso dos
meios de execuo, sobrevm resultado diverso do pretendido. Aqui o desvio ocorre na relao coisapessoa, ao contrrio da aberractio ictus em que a relao pessoa-pessoa. Espcies: (a) com
unidade simples: o agente atinge somente bem jurdico diverso do pretendido, respondendo por culpa,
se o fato for previsto como crime culposo. Entretanto, segundo parte da doutrina, se o resultado
previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime no tiver modalidade culposa, deve-se
desprezar a regra do art. 74; (b) com unidade complexa: atinge o bem jurdico desejado e,
culposamente, outro bem; aplica-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo eventual em
relao aos demais bens atingidos, aplica-se a regra do concurso formal imprprio. 2.2.
Consequncias. Em regra, o erro de tipo exclui o dolo, e impede a configurao do delito. Entretanto,
como visto, h situaes em que se permite a punio em virtude de sua conduta culposa, se houver
previso legal. Pode-se falar ento em erro de tipo invencvel (escusvel, justificvel, inevitvel) e erro
de tipo vencvel (inescusvel, injustificvel, evitvel). Ocorre o erro de tipo invencvel quando o agente,
nas circunstncias em que se encontrava, no tinha condies de evit-lo, mesmo tomando todas as
cautelas necessrias que estavam ao seu alcance. Sendo invencvel o erro, afasta-se o dolo e o fato
atpico (a ausncia de qualquer dos elementos do tipo elimina o prprio tipo). Tem-se como evitvel o
erro naquelas situaes em que, caso o agente tivesse atuado com a diligncia exigida, poderia ter
evitado o resultado. Sendo evitvel o erro, embora o agente no responda pelo resultado a ttulo de
dolo, poder ser-lhe atribudo a ttulo de culpa, se houver previso legal para esta modalidade de
conduta.
3 O erro e as descriminantes putativas: As descriminantes so as causas legais que afastam a
ilicitude da conduta do agente (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal e exerccio regular de direito). A putatividade se refere quelas situaes imaginrias, que s
existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situao existe. As
descriminantes putativas so, portanto, aquelas situaes em que agente imagina, por erro, estar em
uma situao de descriminante, quando na verdade no est. O agente, por exemplo, atua pensando
estar em legtima defesa. Esses erros de tipo permissivo, sobre as descriminantes putativas, podem ser
escusveis ou inescusveis (art. 20, 1, CP). Como dito, esses erros sobre as descriminantes putativas
constituem o chamado erro de tipo permissivo, assim chamado porque tem o mesmo efeito do erro de
tipo: exclui o dolo (se inevitvel), mas permite a punio como crime culposo (se evitvel), se houver
previso legal da modalidade culposa (trata-se da culpa imprpria; em tais hipteses de culpa
imprpria que a doutrina vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos culposos). Para que se
verifique este erro de tipo permissivo, preciso que o agente erre sobre uma situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima. Quando o erro do agente recair sobre a existncia ou mesmo sobre os
limites de uma causa de justificao, o problema no se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro
de proibio, nos termos do art. 21 do Cdigo Penal. Com efeito, h efetivamente um misto de erro de
tipo permissivo e erro de proibio indireto, podendo-se afirmar que se trata de um erro ecltico, com
estrutura parecida com o erro de tipo, mas com consequncia semelhante ao erro de proibio.
4 Erro de proibio: o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem a conscincia de
ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. Apesar de ser situao excepcional, possvel
que o agente pratique uma conduta tpica sem ter noo de que proibida. Exemplo dado por Nucci:
um soldado, perdido de seu peloto, sem saber que a paz foi celebrada, mata um inimigo, acreditando
ainda estar em guerra. Trata-se de um erro quanto ilicitude do fato, uma vez que, durante o perodo de
guerra, lcito eliminar o inimigo. 4.1. Modalidades de erro de proibio (sobre a ilicitude): a) erro
de proibio direto: incide sobre a existncia, validade ou significado da lei penal, ou seja, o agente
engana-se a respeito da norma proibitiva. Aqui o agente age sem a necessria representao da
antijuridicidade de sua conduta (ex. estudante holands que traz maconha para o BRA em suas frias,
desconhecendo a proibio legal); b) erro de proibio indireto: o erro de permisso, que tem por
objeto a existncia (legal) de uma causa de justificao inexistente, ou os limites jurdicos de uma
causa de justificao existente. Na primeira hiptese o autor supe existir uma causa de justificao no
reconhecida em lei (castigar crianas alheias por grosseiras, no suposto exerccio de direito de
correo), ao passo que na segunda hiptese o autor atribui justificao limites jurdicos diferentes
dos atribudos pelo legislador (ao realizar uma priso em flagrante, o cidado comum produz leso
corporal grave na pessoa do preso); c) erro mandamental: ocorre nos crimes omissivos, prprios ou
imprprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma imperativa, sobre uma
norma que manda fazer. Se algum deixa de prestar socorro, por exemplo, porque acredita,
erroneamente, que essa prestao de socorro lhe acarretaria risco pessoal, comete erro de tipo. Agora,
se esse mesmo algum, embora consciente da ausncia de risco pessoal, consciente da situao de
perigo, da necessidade de socorro, deixar de prest-lo, por que acredita que no est obrigado, incorre
em erro de proibio. Tambm pode haver erro de mandamento em crime comissivo por omisso. Se
algum se engana sobre a existncia de perigo, sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade
de proteger, sobre a existncia dos meios, sobre a sua capacidade de utiliz-los, tudo isso constitui erro
de tipo. Mas se erra sobre a existncia do dever, sabendo da situao de perigo, sabendo que a pessoa
aquela que deve ser protegida, sabendo que tem os meios e que pode us-los, mas acha que no precisa,
que no deve, porque, por exemplo, cr que o seu dever no envolve necessariamente risco pessoal.
Ou, ento, o caso do planto, por exemplo, cujo horrio de sada s dezessete horas. Imagina que a
partir da no mais responsvel, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua responsvel.
Erra a respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o dever em si, e no sobre
a situao ftica do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o dever propriamente. Esses so
erros de mandamento, erros sobre a ilicitude, portanto.
5 Erro culturalmente condicionado (Zaffaroni): Cumpre alertar que, diferentemente da doutrina
nacional, que trata do erro de proibio a partir do potencial conhecimento da antijuridicidade,
Zaffaroni faz a seguinte diviso daquela categoria jurdica em seu Manual: I Erro que afeta o
conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto, quando recai sobre o conhecimento da norma
proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso da conduta e que pode consistir ou na falsa
suposio de existncia de uma permisso que a lei no outorga, ou na falsa admisso de uma situao
de justificao que no existe (justificao putativa); e II Erro de compreenso que afeta a
compreenso da antijuridicidade, mas no o seu conhecimento. O erro de compreenso da
antijuridicidade ocorre quando o agente possui um conhecimento (captao) de um determinado
contexto jurdico, mas no consegue se determinar de acordo com este conhecimento por no ter
internalizado ou introjetado, isto , por no ser ou ter sido capaz de assimilar em seu aparato
psicolgico tais normas de conduta (traduo livre). Explica o autor (manual) que compreender ou
entender implica, pois, conhecer e tambm internalizar, porque a internalizao requer o conhecimento
prvio. (...) A lei no pode exigir uma compreenso efetiva da antijuridicidade, porque ela quase nunca
ocorre. So as circunstncias pessoais e sociais, ou mesmo a combinao de ambas, [que] nos
revelaro o grau de esforo do sujeito, que estar sempre em relao inversa com a reprovabilidade:
quanto maior for o esforo que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor ser a
reprovabilidade de sua conduta e vice-versa . Portanto, o erro de compreenso culturalmente
condicionado configurador do erro de proibio excludente da culpabilidade incide precipuamente em
indgenas que eventualmente detm potencial conhecimento da antijuridicidade do seu comportamento,
mas no conseguem se comportar com base neste conhecimento por no lhes ser exigvel que
entendam, internalizem ou introjetem em suas conscincias o carter antijurdico do fato, pois sua
educao e mentalidade foram conformadas, desde criana, de acordo com um esquema complexo de
valores, costumes, tradies e esquemas socioculturais extremamente distintos daqueles vivenciados
pela sociedade no indgena. So exemplos de tal hiptese os casos de sepultamentos ritualsticos
levados a cabo por comunidades indgenas segundo seus costumes e tradies, que bem podem
conhecer as leis e saber que estes sepultamentos em tais condies podem propagar enfermidades
perigosas, no podero ser incriminados por eventual crime contra a sade pblica, pois os agentes do
aludido sepultamento no podem internalizar (compreender) a antijuridicidade de suas condutas,
porque diante da importncia do ritual funerrio, o risco lhes parecer sempre mnimo e no lhes
poder ser exigvel que o compreendam de outra maneira (Zaffaroni, Tratado).
TORTURA
Amanda Tenrio
Bibliografia: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2011.
Legislao: Lei 9.455/97.
1. Consideraes Gerais. No CP, a tortura agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, 2, III). O
Brasil subscreveu a Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. ntida a influncia deste ltimo
diploma na construo dos tipos da Lei de Tortura. H tambm previso do crime de tortura no Estatuto
de Roma, qualificando como crime contra a humanidade, imprescritvel e passvel de julgamento pelo
Tribunal Penal Internacional. Vale ressaltar que nos tratados internacionais, o crime de tortura
prprio; assim, s pode ser praticado por quem ostenta uma condio especial: detentor de poder
estatal, representante do Estado. A CF probe a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5,
III), equiparando-a a crime hediondo. Contudo, a Lei 9.455/97 tratou o crime de tortura como crime
comum, destoando da previso deste delito em outros ordenamentos. Assim, no Brasil tortura a ao
praticada, tanto pelo policial que tortura um preso para praticar um crime, quanto o credor que tortura o
devedor para confessar uma dvida. At o advento da Lei 9.455/97, havia um caso de tortura especial,
prevista no art. 233 do ECA (vtima criana ou adolescente). Com o surgimento da LT, esse artigo foi
revogado e toda a matria sobre tortura est regulamentada neste diploma. A lei de tortura no define o
que tortura, mas quais so os comportamentos que constituem crime de tortura. (Quadro: aulas de
Rogrio Sanches - Intensivo II LFG)
SUJEITOS
MODO
EXECUO
DE RESULTADO
FINALIDADE
Art.
1, I
ao
c) Discriminao racial ou
religiosa
(tortura-discriminao)
Art. Submeter algum sob Com emprego de Causando-lhe
Aplicar castigo pessoal ou
1, II sua guarda poder ou violncia ou grave INTENSOsofrimen medida
de
carter
autoridade.
ameaa.
to fsico ou mental. preventivo.
*
S.A.
Prprio(autoridade)
Consumao
(tortura-castigo)
* S.P. Prprio(sob a
autoridade)
Art. Submeter
pessoa Mediante
1, presaou sujeita a comportamento
1
medida de segurana ilegal
Causando-lhe
(tortura por tortura)
sofrimento fsico ou
mental.
* Sativo Comum
no
necessariamente
* S. Passivo Prprio violncia,
no
necessariamente
grave ameaa.
como militar das Foras Armadas (no crime militar STF, RE 407721).
Vedadas a fiana (LT 1, 6), a graa e a anistia (com interpretao ampliativa para incluir o indulto).
possvel, ademais, a liberdade provisria sem fiana.
GENOCDIO
A Organizao das Naes Unidas fez aprovar Conveno para Preveno e Represso do Crime
de Genocdio em 1948, a qual foi ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto n 30.822,
de 6 de maio de 1952. Nesse ato internacional, so definidos como genocdio os atos cometidos com a
inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religios o, a
compreendido: assassnio de membros do grupo; dano grave integridade fsica ou mental de
membros do grupo; submisso intencional do grupo a condies de existncia que lhe ocasionem a
destruio fsica total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e
transferncia forada de menores do grupo para outro grupo. Nos trabalhos preparatrios, a
Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1946, esclareceu as diferenas entre genocdio e homicdio
nos seguintes termos:
O genocdio a negao ao direito existncia de grupos humanos inteiros, enquanto que o
homicdio a negao do direito vida de um indivduo humano.
Em tal Conveno, h previso de punio para: o genocdio; o conluio para cometer genocdio; a
incitao pblica e direta a cometer genocdio; a tentativa de genocdio; e a cumplicidade no
genocdio. No Estatuto do TPI, o genocdio previsto como crime contra a humanidade.
Em virtude de tal tratado e dos efeitos do perodo de guerra, foi editada a Lei 2889 em 1 de
outubro de 1956, definindo o crime de genocdio como o comportamento com a inteno de destruir,
no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso - e, com extrema sensibilidade, no o
considerava crime poltico, para efeito de extradio, corroborando, induvidosamente, o esprito do
povo brasileiro, avesso a qualquer discriminao, j que produto de um amlgama de povos e etnias, s
mais diversas, desde suas origens.
Tal crime no considerado crime poltico para fins de extradio (art. 6 da Conveno).
O genocdio costuma ser chamado de delito de inteno, em razo de se distanciar das condutas
tpicas do homicdio ou da leso corporal precisamente pela impessoalidade que reveste a vtima da
agresso no genocdio, que atingida pela s condio de fazer parte do grupo tnico, religioso, etc.
Sujeito ativo: Embora seja sempre presente a ideia de que o genocdio seja praticado por
governantes ou funcionrios pblicos, pacfico hoje o entendimento de que qualquer pessoa pode
ser sujeito ativo do delito. Neste diapaso, a Conveno prev que sejam punidos pelo cometimento de
genocdio e dos demais atos ao mesmo equiparados tanto governantes e funcionrios, quanto
particulares.
J o sujeito passivo "...pode ser qualquer pessoa que integre determinado grupo nacional, tnico,
racial ou religioso e que seja atingida como tal. "
Embora a definio do delito se refira a "membros de um grupo", pode configurar-se o crime ainda
que um s seja vtima, desde que atingido em carter impessoal, como membro de um grupo
nacional, tnico, racial ou religioso. "A pluralidade de vtimas irrelevante para a configurao do
delito, devendo ser levado em conta na medida da pena" segundo ainda observa Heleno Cludio
Fragoso.
5) Competncia: julgado pelo tribunal do Jri? STF: No: RE 351.487: no genocdio, no se est
diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente para o
seu julgamento, mas sim o juzo singular. Quando h concurso de crimes, todavia, a competncia do
Tribunal do Jri atrai.
Elemento subjetivo: o dolo, alm do fim especfico de destruir, ou seja, aniquilar, o grupo nacional,
tnico ou religioso, no todo ou em parte. No h forma culposa.
Norma Penal em Branco ao Revs: Enquanto a Norma Penal em Branco conduz necessidade de
uma complementao na descrio do tipo, a Norma Penal em Branco ao Revs exige um
complemento normativo que diz respeito sano aplicvel (norma secundariamente remetida).
Ocorre quando se afirma que um dito crime possuir a mesma pena de um outro (ex: L. 2889/56 genocdio, que remete s penas do homicdio, leses corporais, etc.).
Art. 1 - Quem, com inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou
religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio
O Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio, remetido pela 1 Turma ao Plenrio, em que se
discutia a competncia para processar e julgar os crimes cometidos por garimpeiros contra ndios
ianommis, no chamado massacre de Haximu
o objeto jurdico tutelado imediatamente pelos crimes dolosos contra a vida difere-se do bem
protegido pelo crime de genocdio, o qual consiste na existncia de um grupo nacional, tnico,
racial ou religioso. Assim, no obstante a leso vida, integridade fsica, liberdade de
locomoo etc. serem meios de ataque a esse objeto jurdico, o direito positivo ptrio protege, de
modo direto, bem jurdico supranacional ou coletivo. Logo, no genocdio, no se est diante de
crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente para o seu
julgamento, mas sim o juzo singular. Desse modo, no se negou, no caso, ser a Justia Federal
O crime do art. 149 absorve (consuno) o do art. 148 (delito progressivo: quando o agente para
alcanar um resultado mais grave passa por uma conduta inicial que produz, um evento menos grave).
Competncia para processamento e julgamento: JF (STJ, em 16/06/2012 AgRg no REsp 1067302 /
PA).
crime permanente: HC 33484 / PA. Trata-se de crime de forma vinculada (e no forma livre), pois a
lei, taxativamente, descreve a forma de execuo. Tipo misto alternativo: agente que, contra uma s
vtima, incorre em mais de uma conduta descrita no tipo, pratica um s crime (princpio da
alternatividade). Momento consumativo: quando h reduo da vtima condio anloga de escravo.
Admite-se tentativa. Em julgado recente, prevaleceu no STF que a cerceamento de liberdade no
requisito do crime. Basta que haja submisso a condies anlogas de escravo. O bem jurdico seria a
dignidade da pessoa do trabalhador, e no necessariamente a liberdade. Inq 3412/AL, rel. orig. Min.
Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412).
STJ - HC 239850 / PA - 14/08/2012 (...). IV. Nos termos do consignado no acrdo a quo, o crime
de reduo a condio anloga de escravo consuma-se com a prtica de uma das condutas descritas
no art. 149 do CP, sendo desnecessria a presena concomitante de todos os elementos do tipo para que
ele se aperfeioe, por se tratar de crime doutrinariamente classificado como de ao mltipla ou
plurinuclear.
STF - Inq 2131 / DF - DISTRITO FEDERAL - 23/02/2012 A persecuo penal relativa suposta
prtica dos crimes previstos nos arts. 207, 1 (aliciamento de trabalhadores), 203, 1, I, e 2
(frustrao de direito assegurado pela legislao trabalhista majorado), e 149 (reduo a condio
anloga de escravo) do Cdigo Penal, independe do prvio desfecho dos processos trabalhistas em
curso, ante a independncia de instncias.
Principais obras consultadas: Jos Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais, 7 Edio. Editora
Livraria do Advogado. Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5
Ed. RT.
Legislao bsica: Lei n 8.666/93.
1. Noes Gerais.
Bem jurdico: moralidade administrativa e princpios da competitividade e isonomia.
Sujeito passivo: o ente pblico e, secundariamente, o servidor e demais licitantes.
Sujeito ativo: o servidor pblico (definido segundo o art. 84, que traz definio mais ampla do que o
art. 327 do CP, prevendo, em acrscimo aos entes em que h equiparao com a condio de servidor,
as entidades controladas, direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios)
ou o beneficirio, dependendo do tipo. O prefeito municipal, como ordenador de despesa, pode ser
sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a tipificao tambm pelo DL 201/67 (STJ, REsp
504785), ressalvada a hiptese de consuno deste como crime meio (STF, Inq 3108). O servidor
pblico condenado por crime de licitaes estar sujeito perda do cargo, emprego, funo ou mandato
eletivo (art. 83).
Tipo subjetivo: todos os tipos penais da Lei n. 8.666/93 so dolosos apenas.
A ao penal pblica incondicionada (com expressa admisso da ao penal privada subsidiria da
pblica art. 103) e independe do resultado de processo perante o TCU.
A competncia ser da Justia Federal quando a licitao for promovida pela Unio, autarquia,
fundao ou empresa pblica federal, ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita a
prestao de contas ao TCU ou que no tiver sido incorporada ao patrimnio de outro ente federativo
(smulas 208 e 209 do STJ). O STF tem entendido que, ainda que no haja verba federal envolvida,
pode haver a competncia da Justia Federal, em razo de leso de ndole eminentemente institucional,
como no caso do FUNDEF (HC 100772).
A pena de multa no segue o sistema do CP: deve ser calculada com base em percentual do valor da
vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente, no podendo ser inferior a 2%
nem superior a 5% do valor do contrato licitado, e reverte em favor da Fazenda Pblica lesada no caso
concreto.
independentemente de prejuzo para a Administrao (STJ, HC 139946). Mas agora, pelo STJ (HC
207494 / DF, em 17/10/2012) e STF, para a caracterizao do crime previsto no art. 89 da Lei n.
8.666/1993 imprescindvel a comprovao do dolo especfico de fraudar a licitao, bem como de
efetivo prejuzo ao errio. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. 4. Mostra-se
incongruente exigir, para a configurao do ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10,
inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, a comprovao de dano ao patrimnio pblico, conforme
jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia, e no para o crime de dispensa irregular de
licitao. dizer, a mesma conduta no pode ser irrelevante para o direito administrativo e, ao mesmo
tempo, relevante para o direito penal, sob pena de ofensa ao princpio da subsidiariedade, segundo o
qual a interveno penal s deve ocorrer quando os demais ramos do direito no forem suficientes para
a resoluo da questo conflituosa. 5. No sendo demonstrada a inteno do ru de burlar o
procedimento licitatrio a fim de obter vantagem em detrimento do errio, tampouco constatado
prejuzo aos cofres pblicos, no h que se falar em crime de dispensa irregular de licitao. A mais
recente jurisprudncia da Corte Especial deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal encontra-se
agora orientada no sentido de que para a configurao do delito em questo necessrio, alm do dolo
genrico, um especial fim de agir, qual seja, o prejuzo ao Errio.
Crime do art. 89 versus crime do Decreto Lei 201: o TRF da 1 entendeu que, se a licitao foi
dispensada para ensejar o desvio do dinheiro pblico, s h condenao pelo crime do DL. TRF
(27/06/2012), APN 2003.01.00.039611-1 / RR, crime de apropriao de verba pblica (art. 1, inc. I,
DL 201/67), repassada ao Municpio pelo Ministrio da Educao para aquisio de veculo automotor
de transporte escolar, devidamente comprovado nos autos, mediante a prova de que foi forjado
processo licitatrio para suposta compra do bem objeto do Convnio firmado entre o MEC e o
Municpio. (...) 3. Inocorrncia do delito de dispensa ou inexigibilidade de licitao, previsto no art. 89
da Lei 8.666/93, pois sua configurao pressupe a existncia de situao real em que fosse obrigatria
a realizao de licitao, o que no ocorreu, porque a suposta licitao visava apenas a dar aparncia de
legalidade utilizao de verba, que, em verdade, havia sido apropriada, e, da mesma forma, fazer
parecer regulares as contas prestadas a Corte de Contas. 4. Denncia parcialmente procedente para
condenar o ru (ex-prefeito) pela prtica do crime de apropriao de verba pblica, previsto no inc. I do
art. 1 do Decreto-Lei 201/67, e absolv-lo da imputao pela prtica do delito art. 89 da Lei 8.66/93.
Todavia, o STJ j entendeu haver concurso material. A banca do concurso do TRF da 5 (2012), na
prova de sentena, tambm foi no sentido do concurso material. STJ: se h dispensa de licitao mais
crime do DL 201/67, h concurso material (HC 109039 BA, de 2011, 5 Turma): O no cumprimento
das normas referentes ao procedimento licitatrio previstas na legislao de regncia pode caracterizar
o crime previsto no inciso XIV do artigo 1 do Decreto-lei 201/1967. 6. No prospera a alegao de que
as condutas previstas nos incisos II e XIV do Decreto-lei 201/1967 estariam abrangidas pelo tipo do
artigo 89 da Lei 8.666/1993, pois cada uma das figuras tpicas imputadas ao paciente possui
objetividade jurdica prpria, sendo que, a princpio, nenhuma delas constituiria meio para a
consecuo de outra. Se h dispensa de licitao mais crime do DL 201/67, os prefeitos e corrus vo
responder por ambos os crimes, se a eles concorreram (APn 558 / PR 16/03/2011). Dispensa ou
inexigibilidade (art. 89) com base em parecer de procuradoria: no h crime, pois no h dolo
(Inqurito INQ. N. 2.482-MG de 2012 do STF).
Art. 90. Frustrar ou fraudar competio em licitao
crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de preos entre os
licitantes. Porm, Nucci diz que prprio, por exigir a qualidade de participante da licitao (Nucci, p.
899). Admite interpretao analgica (qualquer outro expediente). Se a fraude no atenta contra o
carter competitivo do procedimento, o delito ser o do art. 93. J se a fraude visa a afastar licitante, o
delito ser o do art. 95. crime formal, consumando com a prtica de ato com o intuito de obter
vantagem.
Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de Souza
Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.
Obs.: Alguns autores como Rogrio Greco acrescentam ainda a fase de exaurimento, que ocorreria
apenas em alguns tipos de infraes penais. Significa a produo de resultado lesivo a bem jurdico
aps o delito j estar consumado.
b) objetiva: adotada pelo Cdigo Penal, o incio da execuo , invariavelmente, constitudo de atos
que principiem a concretizao do tipo penal. Se subdivide em: a) teoria da hostilidade ao bem jurdico:
atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, retirando-o do Estado de paz (Nelson
Hungria, Max Ernst Mayer e Jos Frederico Marques) a) teoria objetivo-formal: ato executrio aquele
que constitui uma parte real do fato incriminado pela lei, so os que fazem parte do ncleo do tipo; b)
teoria objetivo-material: atos executrios so aqueles em que se comea a prtica do ncleo do tipo, e
tambm os imediatamente anteriores ao incio da conduta tpica, de acordo com a viso de terceira
pessoa, alheia aos fatos; teoria objetivo-individual: Atos executrios so os relacionados ao incio da
conduta tpica, e tambm os que lhe so imediatamente anteriores, em conformidade com o plano
concreto do autor, sem se preocupar com a figura do terceiro observador (Zaffaroni e Pierangeli).
Exemplo esclarecedor (Nucci): Se algum saca seu revlver, faz pontaria, pretendendo apertar o gatilho
para matar outrem, somente seria ato executrio o momento em que o primeiro tiro fosse disparado
(teorias objetivo-formal e da hostilidade ao bem jurdico), tendo em vista que unicamente o disparo
poderia atacar o bem jurdico. Para as teorias objetivo-material e individual, poderia ser o agente detido
no momento em que apontasse a arma, com ntida inteno de matar.
Deve-se ressaltar, por fim, que qualquer teoria (objetiva), luz do caso concreto, pode ganhar
contornos diferenciados, pois tudo depende das provas produzidas nos autos do inqurito ou do
processo. Portanto, a aplicao das teorias pela jurisprudncia depende da situao concreta.
do acesso do Ministrio Pblico aos sigilos bancrio e fiscal, os marcos de prescrio, a definio do
poder investigatrio do Ministrio Pblico, a lacuna na investigao do Sistema em Defesa
Concorrencial, a necessidade de normatizao de procedimentos investigatrios de improbidade
administrativa em inqurito civil, alm do uso excessivo de habeas corpus, o que prejudicaria as
investigaes em casos de corrupo.
Em algumas aes, existem questionamentos se o Ministrio Pblico pode ou no produzir
determinadas provas. O Ministrio Pblico, como titular da ao penal pblica, tem poderes implcitos
de buscar provas que sejam necessrias na conduo da ao penal. Isso no se confunde com
atividades tpicas de polcia judiciria, que seriam atividades de busca e apreenso, conduo
coercitiva, vigilncia, acompanhamento, afirmou o secretrio-geral do MPF, Lauro Cardoso.
(17C: antes, Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional e
14B: Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os idosos.)
Jurisprudncia selecionada
1) Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena mxima que no ultrapasse 04 anos, aplica-se a
Lei 9.099/95, estritamente nos seus aspectos processuais, para dar celeridade ao processo, sem
quaisquer de suas medidas despenalizantes ou benficas ao ru (STF, ADI n 3096 - ajuizada pelo
PGR).
Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-074 DIVULG 18-042011 PUBLIC 19-04-2011).
3) Apropriao de imvel pertencente aos pais idosos caracteriza crime do artigo 102, mesmo que a
conduta tenha iniciado antes da Lei n 10.741/03, por caracterizar crime permanente (STJ, HC n
111.120/DF, DJe 17/12/2010).
4)
ESTATUTO
DO
IDOSO.
REDUO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL.
INADMISSILIBILIDADE. (...) 5. A circunstncia do critrio cronolgico adotado pelo Estatuto do
Idoso ser de 60 (sessenta) anos de idade no alterou a regra excepcional da reduo dos prazos de
prescrio da pretenso punitiva quando se tratar de pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade na data
da sentena condenatria. (...) (STF, HC n 88.083, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda
Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL02325-02 PP-00353 RTJ VOL-00205-03 PP-01230 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 514-517).
2 parte - Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional
(antigo ponto 17c).
Alexandre Augusto Neves Figueiredo
Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais
comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: Lei 7.716/89
A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus tipos penais
no artigo 1, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo penal. Logo, todos os
tipos penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos no artigo 1.
1. Conceitos importantes: A) Discriminao: ato de diferenciar pessoas ou coisas. Pode ser positiva
(so as aes afirmativas - programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa
privada para a correo das desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de oportunidades) ou
negativa (crime). O art. 1, nico, I, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10), na senda do
art.1, 1, da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
(D. 65.810/69) conceitua discriminao racial ou tnico racial como toda distino, excluso, restrio
ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto
anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, de direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer
outro campo da vida pblica ou privada. B) Preconceito: segundo Srgio Salomo Shecaira, o
conceito ou opinio que se tem antes de ter os conhecimentos adequados, ou seja, que no levam em
conta o fato que os conteste e que traduzem suspeita, intolerncia, dio irracional ou averso a outras
raas, credos, religies, etc. (Baltazar). C) Raa: Este o elemento normativo que gera mais
desde que estejam na esfera de conhecimento dos participantes. 3.3. Sujeito passivo: pessoa
discriminada. 3.4. Objeto material: a pessoa discriminada. 3.5. Consumao e tentativa. Os crimes
da Lei 7.716/89 so crimes formais, consumam-se com a realizao da conduta e independem da
ocorrncia do resultado material. A tentativa somente possvel se os crimes forem praticados por mais
de um ato (plurissubsistente), pois s assim eles deixam de ser unissubsistente, adquirindo um iter
criminis que pode ser fracionado.
4. Tipos em Espcie. <Art. 3> Tipo objetivo: Impedir criar obstculo, proibir, obstruir, estorvar,
embaraar, de qualquer maneira, o acesso de algum, que esteja habilitado, a qualquer cargo, nas
entidades descritas. Obstar opor-se, causar embarao. Ambos os verbos so sinnimos. Para Baltazar,
como a lei menciona apenas cargo, atpica a conduta que tiver por objeto emprego ou funo
pblica, que podero configurar, no entanto, o crime do art. 20, na modalidade de praticar. Se se tratar
de obstruo ou impedimento de algum no habilitado, forosamente no se h de configurar o crime.
Evidentemente, este impedimento deve calcar-se em motivos de preconceito ou discriminao. Sujeito
ativo: pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Sujeito passivo: pessoa discriminada. Elemento
subjetivo: dolo. Para alguns doutrinadores, existe especial fim de agir, que seria a vontade de
discriminar, para outros no. Classificao: crime prprio, formal, de forma livre, comissivo,
instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. <Art. 4> Emprego relao jurdica
celetista. Segundo Baltazar, este tipo abrange apenas a empresa privada, no se subsumindo a este tipo
a prtica por empregador domstico ou no mbito de entidades sem fins lucrativos (que no so
empresas). (1) Discriminao na vigncia do contrato. Estabelece casos especficos de
discriminao motivada pelos critrios vedados nesta lei, aps a contratao do empregado, ou seja, na
vigncia do contrato. (2) Recrutamento. Forma especial que, se inexistente, poderia ser considerada
enquadrada no caput, como obstar, ou mesmo no art. 20. No h possibilidade de aplicao de pena
privativa de liberdade. Somente haver o crime quando as atividades no justifiquem as exigncias de
raa ou etnia. Exemplo de exigncia justificada seria a contratao de ator ou figurante para interpretar
o papel de um personagem que tenha determinadas caractersticas raciais. <Art. 5> Tipo objetivo:
permitir o ingresso, mas no atender, servir, ou receber, calcado em preconceito ou discriminao,
tambm crime, porque de nada adiantar o dispositivo, se, embora permitido o acesso, o cliente ou
comprador no for atendido, recebido ou servido. Cometer o crime o preposto, o dono ou o
empregado do estabelecimento. Estabelecimento comercial aqui significa o local fsico onde a empresa
comercial explora atividade. Se o estabelecimento for industrial e no comercial, como descrito, dar-se o crime? Segundo Baltazar no, uma vez que o emprego de analogia vedada em matria penal.
Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, vendedor, fornecedor,
preposto. Sujeito passivo: Cliente ou cliente em potencial. Classificao: crime prprio, formal, de
forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. <Art.6> Tipo
objetivo: recusar e negar tem o mesmo sentido: opor-se, rejeitar. o bastante a recusa de inscrever ou
impedir o ingresso de aluno em estabelecimento de ensino, no importa se pblico ou privado, nem de
que grau seja. Para a ocorrncia do crime no importa tratar-se de estabelecimento regular, reconhecido
ou no, pelo Poder Pblico. H divergncia se escolas ou cursos livres no integrantes do sistema
nacional de ensino, tais como Escolas de dana, datilografia, informtica, cursos pr-vestibulares,
preparatrios para concursos, ou outros tantos, estaro enquadradas neste dispositivo. Sujeito ativo:
pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, preposto. Classificao: crime
prprio, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente. Causa de aumento de pena: se o crime for praticado contra menor de 18 anos a pena
aumentada em 1/3. <Art. 7> Tipo objetivo: o tipo penal vale-se de interpretao analgica para
ampliar as possibilidades de aplicao, quando assevera que qualquer estabelecimento similar poder
ser enquadrado no tipo. Assim, podem-se considerar, para efeitos da lei, casas, hotis, penses e
albergues. Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, preposto.
com as prticas j descritas nos demais tipos penais, de modo que a presente figura tpica aplica-se de
forma subsidiria. Induzir criar em algum a ideia discriminatria. Incitar reforar a ideia
discriminatria preexistente. CRIME CONFIGURADO: a) na conduta de escrever, editar, divulgar e
comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade
judaica (STF, HC 82424 de 17/09/03); b) no caso do agente que manifestou, em programa de televiso,
ideias preconceituosas e discriminatrias em relao raa indgena; b) do agente que externa
pensamentos pessoais desairosos e notoriamente etnocntricos, imbudos de averso e menosprezo
indistinto a determinado grupo social que apresenta homogeneidade cultural e lingustica (comunidade
indgena); na veiculao de preconceito contra negros, nordestinos e judeus, alm da defesa do
nazismo, em pgina na internet (TRF3 AC 00084398120084036181 de 20/10/11). Tipo subjetivo o
dolo. segundo o STJ exige-se, alm do dolo, a inteno de menosprezar raa ou etnia, de modo que
resta afastado quando a manifestao estiver contida nos limites da liberdade de manifestao do
pensamento (REsp 911183 de 04/12/08), como, por exemplo, quando o agente estiver imbudo de mero
animus narrandi. No h excluso em razo do animus jocandi. LIBERDADE DE EXPRESSO X
RACISMO: Esta exigncia do especial nimo de menosprezar, discriminar, segregar, mostrar-se
superior, para o reconhecimento do crime importante para o fim de preservar o direito fundamental
liberdade de expresso, que poder entrar em coliso com a proteo da dignidade dos grupos
ameaados com a prtica criminosa. De fato, como qualquer outro direito fundamental, a liberdade de
expresso no ilimitada (STF, HC 82424) e o prprio art. 19 do Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos aponta como limites dos direitos e da reputao das demais pessoas, bem como a
segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica. ATENO: uma forma especfica de
limitao da liberdade de expresso, baseada na dignidade da pessoa humana e na ordem pblica, a
proibio do discurso de dio ou hate speech, isto , o discurso que carrega o significado de dio por
um grupo, como uma raa particular, especialmente em circunstncias nas quais a comunicao pode
provocar violncia. A possibilidade de limitao luz do direito internacional se torna mais clara,
especialmente em relao ao hate speech ou hate propaganda, no art. 20 do PIDCP, no art. 4 da
Conveno para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e 13, 5, do Conveno
Interamericana de Direitos Humanos. CLASSIFICAO: crime comum, formal, forma livre,
comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo tentativa nessa
ltima forma. Causa de aumento de pena (art. 20, 2): se o crime for cometido atravs dos meios de
comunicao social ou publicao de qualquer natureza a pena de recluso de dois a cinco anos e
multa, desaparecendo a possibilidade de suspenso condicional do processo. CONFLITO APARENTE
com o art. 140, 3, CP: O artigo 140 do Cdigo Penal trata do crime de injria. Enquanto a injria do
Cdigo Penal se refere a um individuo em especfico, a injria da Lei n. 7.716/89 diz respeito a um
grupo de pessoas, residindo exatamente a seu ponto de distino. Essa diferenciao bem
complicada, pois se faz necessrio saber se a inteno do sujeito ativo foi ofender o individuo pelas
suas caractersticas ou o grupo a que ele faz parte. <Art. 20, 1> (Tipo objetivo) fabricar,
comercializar, distribuir, veicular; (objeto material) smbolo, emblema, ornamento, distintivo ou
propaganda que use a cruz sustica ou gamada; (especial fim de agir) para fins de divulgao do
nazismo. Para Baltazar, a proibio se limita utilizao da cruz sustica ou gamada, mas no
divulgao do iderio nazista ou de outros smbolos, como a imagem de Hitler ou a guia nazista.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: sociedade. Elemento subjetivo: dolo e o especial fim de
agir. Classificao: comum, de mera conduta, forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo,
unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo tentativa nessa ltima forma. Medidas cautelares (art.
20, 3): o juiz poder, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, (a) determinar o recolhimento
(quando estiver em local acessvel e sem necessidade de mandado judicial) ou a busca e apreenso do
material (quando estiver em local inviolvel, ocasio em que se far necessrio o mandado judicial) ou
(b) determinar a cessao imediata da divulgao do material racista pela televiso ou rdio. Efeitos
especficos da condenao (art. 20, 4): a destruio do material recolhido ou aprendido.
1. Noes Gerais.
Concurso de pessoas a colaborao empreendida por duas ou mais pessoas para a realizao de um
crime ou de uma contraveno penal. . A cooperao pode ocorrer desde a elaborao intelectual at a
consumao do delito.
Obs.: Tanto pode referir-se a autoria (co-autoria) ou a participao (co-participao).
Obs.: Nos crimes de concurso necessrio a pluralidade de agentes requisito do tipo penal (art. 288,
formao de quadrilha). Aqui no h concurso de pessoas uma vez que a pluralidade elemento
necessrio do tipo.
3) Requisitos:
a) pluralidade de pessoas e de conduta o concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas,
e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes.
b) relevncia causal de cada conduta (nexo causal eficaz para o resultado) a conduta deve ser
relevante, de maneira a influir efetivamente no resultado. A contribuio deve ser prvia ou
concomitante execuo (a concorrncia posterior consumao configura crime autnomo
receptao, favorecimento real ou pessoal, por exemplo). Mas possvel a contribuio aps a
consumao, desde que tenha sido ajustada anteriormente. Ex: A se compromete, perante B, a auxili-lo
a fugir e a escond-lo depois de matar C. Ser partcipe do homicdio. A participao incua
irrelevante para o Direito Penal.
c) liame subjetivo ou psicolgico entre as pessoas (concurso de vontade) - conscincia deve ser
idntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum. Os agentes
devem revelar vontade homognea, visando produo do mesmo resultado. o que se convencionou
chamar de princpio da convergncia. Sem esse requisito estaremos diante da famosa autoria colateral.
Contudo, o vnculo subjetivo no depende do prvio ajuste entre os envolvidos (pactum sceleris),
bastando a cincia por parte de um agente no tocante ao fato de concorrer para a conduta de outrem
consciente e voluntria cooperao.
Ver caso Mensalo (STF): No procede a alegao da defesa no sentido de que teria havido mero
concurso de agentes para a prtica, em tese, dos demais crimes narrados na denncia (lavagem de
dinheiro e, em alguns casos, corrupo passiva). Os fatos, como narrados pelo Procurador Geral da
Repblica, demonstram a existncia de uma associao prvia, consolidada ao longo do tempo,
reunindo os requisitos estabilidade e finalidade voltada para a prtica de crimes, alm da unio de
desgnios entre os acusados. (Inq. 2.245, rel. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em
12.08.2007).
Nada obsta que haja concurso de pessoas tanto nos delitos culposos, quanto nos dolosos.
d) identidade do ilcito penal o delito deve ser idntico ou juridicamente uma unidade para todos.
Adotou-se, como regra, a teoria unitria ou monista.
4) Diviso:
A) Autoria e A) Coautoria
B) Participao
B.1)- instigao
B.2)-cumplicidade
A)Autoria:
A.1)Teorias sobre o concurso de pessoas:
A.1.1) Pluralstica (subjetiva) a cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento
psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. Existiro tantos crimes quanto forem seus
autores; desse modo, cada coautor do delito responder por um crime diferenciado. Oferece
dificuldades quanto a prova.
A.1.2) Dualista os autores devero responder conjuntamente por um crime, enquanto os partcipes
respondero conjuntamente por outro.
A.1.3) Monista ou unitria (objetiva) apregoa a unicidade de crime em face da pluralidade de
agentes. Por conseguinte, tanto os autores quanto os partcipes respondero por um nico crime. Essa
foi a teoria adotada pelo CP. Porm, os seus pargrafos aproximaram a teoria monista da teoria dualista
ao determinar a punibilidade diferenciada participao (teoria unitria temperada, teoria dualista
mitigada).
ao fato (teoria adotada pelo CP); b) teoria objetivo-material para distinguir autor de partcipe,
considera a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuio do autor em comparao com a do
partcipe. Apesar do conceito restritivo de autor distinguir autoria e participao, no contempla a
figura do autor mediato; c) Teoria do domnio do fato (teoria finalstica): busca distinguir com
clareza autor de executor, admitindo a figura do autor mediato, alm de possibilitar melhor
compreenso da co-autoria. Surgiu em 1939 com o finalismo de Hans Welzel. Para essa concepo,
autor quem possui controle sobre o domnio do fato, domina finalisticamente o trmite do crime e
decide acerca da sua prtica, suspenso, interrupo e condies. A teoria do domnio do fato, que se
assenta em princpios relacionados conduta delitiva, estabelece a seguinte distino: autor quem
domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prtica e circunstncias, distinguindo-se
do partcipe, que no tem o domnio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando, nos termos do
artigo 29 do Cdigo Penal. Amplia-se o conceito de autor, de maneira que, mesmo no realizando o
ncleo do tipo penal, possvel falar em autoria, desde que o agente tenha o controle final do fato
criminoso. Nesse cenrio, o conceito de autor compreende o autor propriamente dito (aquele que
realiza o ncleo do tipo), o autor intelectual (aquele que planeja a empreitada criminosa, j que tem
poderes para controlar a realizao do fato), o autor mediato ( autor mediato quem realiza o tipo penal
servindo-se, para a execuo da ao tpica, de outra pessoa como instrumento. O autor mediato realiza
a ao tpica atravs de outrem, que atua sem culpabilidade, encontrando-se absolutamente subordinado
em relao ao mandante. As hipteses mais comuns de autoria mediata decorrem do erro de tipo
escusvel provocado por terceiro art. 20, 2 do CP; da coao moral irresistvel art. 22 do CP; da
obedincia hierrquica - art. 22 do CP; e do uso de inimputveis para a prtica de crimes embriaguez
ou doena mental. Tambm quando o agente autua sem dolo ou culpa coao fsica irresistvel, no
sonambulismo e na hipnose), os coautores (quando o ncleo do tipo penal realizado por mais de um
agente, visto que cada um desempenha uma funo fundamental na consecuo do objetivo comum).
Essa teoria tambm admite a figura do partcipe, aquele que de qualquer modo concorre para o crime,
desde que no realize o ncleo do tipo penal nem possua controle final do fato. A maioria da doutrina
admite a aplicao desta teoria para os casos de autoria mediata. Importante salientar que o mbito de
aplicao da teoria do domnio do fato se restringe aos delitos dolosos, pois os delitos culposos
caracterizam-se exatamente pela perda desse domnio. Tambm no explica a co-autoria nos crimes
omissivos.
A.2.2) Conceito extensivo de autor tem como fundamento dogmtico a idia bsica da teoria da
equivalncia das condies. Essa teoria no distingue autoria e participao. autor todo aquele que
contribui com alguma causa para o resultado. Para ela, instigador e cmplice so igualmente autores.
A) Coautoria:
Duas ou mais pessoas executam o ncleo do tipo penal.
a) coautoria parcial ou funcional: aquela em que os diversos autores praticam atos de execuo
diversos, que somados produzem o resultado almejado.
b) coautoria direta ou material: todos os autores efetuam igual conduta criminosa.
B) Participao:
Entende-se por participao strito sensu a colaborao dolosa em um fato alheio. O sujeito no realiza
diretamente o ncleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime. Tem, pois, sempre
natureza acessria. Assim, a ao do partcipe atpica e, por conseguinte, sua participao uma
ampliao do tipo penal, vez que o tipo no prev a conduta do partcipe. uma conduta acessria que
gravita em torno da conduta principal do autor. A incriminao do partcipe fundamenta-se pela teoria
da acessoriedade, assim haver uma impunibilidade se no houver uma ao do autor, ao menos,
tentada (art. 31, CP).
a) Requisitos:
1- propsito de colaborar para a conduta do autor (principal)
2- colaborao efetiva, por meio de um comportamento acessrio que concorra para a conduta principal
b) Elementos:
1 Elemento objetivo comportamento no sentido de auxiliar, contribuir (cooperao)
2 Elemento subjetivo ajuste, acordo de vontades, suficiente a voluntria adeso de uma atividade a
outra. O partcipe deve agir com conscincia e vontade de contribuir para a prtica do delito (dolo).
Da, no se falar em participao dolosa em crime culposo, ou em participao culposa em crime
doloso.
c) Espcies:
1- Induzimento ou Instigao induzimento : induzir intencionalmente outro a cometer o delito, isto
, fazer nascer na mente de outrem a vontade criminosa, mediante influncia moral ou por qualquer
outro meio; instigao: reforar a vontade criminosa que j existe na mente de outrem.
2- Cumplicidade prestar auxlio, colaborar, cooperar, contribuir de forma material. Nada impede que
a cumplicidade tambm ocorra sob a forma de omisso, quando o partcipe tem o dever genrico de
agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta do estabelecimento para
facilitar a ao do autor do furto.
do auxlio so previstas como crime autnomo (ex. art. 286 e 288 do CP)
d) Circunstncias incomunicveis: So aquelas que no se transmitem aos coautores ou partcipes de
um crime, pois se referem exclusivamente a determinado agente. Segundo o art. 30 do Cdigo Penal, as
circunstncias e as condies de carter pessoal no se comunicam, apenas quando elementares do
crime.
Obs.:
O fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas no deve ser utilizado para fins de
incremento da pena na primeira fase de sua fixao, pois constitui causa de aumento, a ser sopesada na
terceira etapa da dosimetria. STJ, 16/08/2012. HC 106472 / MS
Os desgnios autnomos que caracterizam o concurso formal imprprio referem-se a qualquer forma
de dolo, direto ou eventual. Precedentes citados do STF: HC 73.548-SP, DJ 17/5/1996; e do STJ: REsp
138.557-DF, DJ 10/6/2002. HC 191.490-RJ, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 27/9/2012.
O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputvel, no tem o
condo de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de aumento prevista no
inciso II do 2 do art. 157 do Cdigo Penal (inf. 674 STF).
20/05/2011 - 09h09
DECISO
Corru no precisa ser identificado para caracterizao de concurso de agentes
A caracterizao do concurso de agentes no exige a identificao do corru, sendo suficiente a
indicao da participao de uma ou mais pessoas na execuo do crime. Essa a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia (STJ) aplicada pelos ministros da Sexta Turma no julgamento de um
habeas corpus.
1. NOES GERAIS.
Diferenciam-se os conceitos de crimes cibernticos e os crimes cometidos com auxilio de computador
(ASCARI, p. 149). Cybercrime o termo especfico usado para identificar qualquer atividade
criminal cometida ou facilitada pela Internet, o abuso ou mau uso de sistemas e aplicativos. Computer
crime designa qualquer ato criminoso cometido com o auxilio de um computador, seja via Internet ou
no, como roubo de componentes, falsificao, pirataria digital, leso a direitos autorais, hacking ou
pornografia infantil. Computer-related crime ou computer-facilited crime so termos usados para
englobar as atividades criminosas nas quais um computador foi envolvido em algum momento, ainda
que perifericamente.
Foco internacionalista: previso no mbito da OEA para que os pases tipifiquem os crimes praticados
no mbito da internet. Igualmente, a Conveno sobre a Cibercriminalidade, adotada pelo Conselho
da Europa em 2001 e aberta assinatura por todos os pases do globo, obriga os Estados a tipificar
diversas condutas (Crimes Cibernticos Manual Prtico de Investigao, p. 9-10).
Quanto classificao, leciona Vladimir: No h consenso e a taxionomia mais aceita a propugnada
por HERV CROZE e YVES BISMUTH: (a) os crimes cometidos contra um sistema de informtica,
seja qual for a motivao do agente; (b) os crimes cometidos contra outros bens jurdicos, por meio de
um sistema de informtica. No primeiro caso, temos o delito de informtica propriamente dito,
aparecendo o computador como meio e meta, podendo ser objetos de tais condutas o computador, seus
perifricos, os dados ou o suporte lgico da mquina e as informaes que guardar. No segundo caso, o
computador apenas o meio de execuo, para a consumao do crime-fim, sendo mais comuns, nesta
espcie, as prticas ilcitas de natureza patrimonial, as que atentam contra a liberdade individual e
contra o direito de autor.
segurana), phishing (dissiminao de vrus, worms, trojans, spywares, bots, sites falsos, e-mails
simulados etc.), ciberbullying (assdio cometido pela Internet, englobando todas as suas formas), o
racismo e a discriminao, bem como a pornografia infantil e juvenil (a pedofilia pela Internet). Alguns
tipos penais (ficou extenso, mas o intuito agilizar o conhecimento dos tipos):
a) art. 10 da Lei n. 9.296/96, que considera crime, punvel com recluso de 2 a 4 anos e multa, realizar
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo de Justia,
sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei (ver sobre o item 4C).
b) art. 153, 1-A, do CP: Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao
Pblica, punindo-o com deteno de 1 a 4 anos, e multa.
c) art. 313-A, do CP: Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da
Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar
dano, punindo-o com pena de recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
d) art. 313-B, do CP: Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de
informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente, cominando-lhe pena de deteno,
de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa;
e) art. 325, 1, incisos I e II: (I) permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo
de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou
banco de dados da Administrao Pblica e de quem (II) se utiliza, indevidamente, do acesso restrito,
ambos sancionados com penas de deteno de 6 meses a 2 anos, ou multa.
f) art. 12, caput, 1 e 2, da Lei n. 9.609/98, que tipifica o crime de violao de direitos de autor de
programa de computador, punindo-o com deteno de 6 meses a 2 anos, ou multa; ou com pena de
recluso de 1 a 4 anos e multa, se o agente visa ao lucro (ver sobre o item 9C).
g) art. 2, inciso V, da Lei n. 8.137/90, que considera crime utilizar ou divulgar programa de
processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao
contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica.
h) art. 72 da Lei n. 9.504/97, que cuida de trs tipos penais eletrnicos de natureza eleitoral: crimes,
punveis com recluso, de cinco a dez anos: I - obter acesso a sistema de tratamento automtico
de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de votos; II desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de destruir,
apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar
qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados
usados pelo servio eleitoral; III - causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado
na votao ou na totalizao de votos ou a suas partes.
i) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012) criou novo tipo penal: artigo 154-A (invadir
dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de computadores, mediante violao indevida
de mecanismo de segurana e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informaes sem
autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem
ilcita: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. 1. Na mesma pena incorre quem
produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de
da Repblica e o Ministrio da Justia opinaram pelo veto ao dispositivo a seguir transcrito: Art. 3.
Os incisos II e III do art. 356 do Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - CP Militar, passam a
vigorar com a seguinte redao: Favor ao inimigo. Art. 356 (...) II - entregando ao inimigo ou expondo
a perigo dessa consequncia navio, aeronave, fora ou posio, engenho de guerra motomecanizado,
provises, dado eletrnico ou qualquer outro elemento de ao militar; III - perdendo, destruindo,
inutilizando, deteriorando ou expondo a perigo de perda, destruio, inutilizao ou deteriorao navio,
aeronave, engenho de guerra motomecanizado, provises, dado eletrnico ou qualquer outro elemento
de ao militar. Razo do veto: A amplitude do conceito de dado eletrnico como elemento de ao
militar torna o tipo penal demasiado abrangente, inviabilizando a determinao exata de incidncia da
norma proibitiva.
3 PRECEDENTES.
No HC 54544, o STJ entendeu que a reiterao criminosa, constatada pelas evidncias concretas do
caso em tela, suficiente para fundamentar a segregao do paciente para garantia da ordem pblica
nos crimes via internet (STJ, HC 54544, j. 12/06/2006). No mesmo sentido ver STJ - HC 53062, no
qual houve a prtica de fraude financeira em detrimento da CEF por meio de programa denominado
TROJAN. Idem: STJ - HC 81638.
Na vigncia da Lei de Imprensa, o Superior Tribunal de Justia decidiu que uma (...) entrevista
concedida em um chat (sala virtual de bate-papo) se reveste de publicidade bastante para se subsumir
ao art. 12 da Lei n 5.250/67 (STJ, AgRg na APn 442, j. 07/06/2006).
No AgRg no CC 74225, o STJ firmou entendimento no sentido de que o (...) saque fraudulento em
conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas no o de
estelionato. Logo, ele se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva,
sendo competente o juzo de onde se localiza a conta fraudada e no do lugar onde se efetuou o saque
(STJ. AgRg no CC 74225, j. 25/06/2008). No mesmo sentido ver : STJ - CC 81477. Idem: STJ - CC
67343 e CC 86.241.
De outra parte, o STJ j se decidiu que a consumao do ilcito previsto no art. 241, do ECA, ocorre no
ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas, sendo irrelevante, para fins de fixao da
competncia, o local em que se encontra sediado o responsvel pelo provedor, pois ser competente o
juzo do local onde est o computador (STJ, CC 29886, j. 12/12/2007 e STJ, CC 66.981, j. 16/02/2009).
Alm disso, na anlise do contexto do art. 241 do ECA, a conversa realizada em "sala de bate papo" da
internet, no est amparada pelo sigilo das comunicaes (STJ, RHC 18116, j. 16/02/2006).
O STI entendeu que s o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores no atrai a
competncia da Justia Federal, exigindo-se o requisito da transnacionalidade para atrair a sua
competncia (STJ, CC 111338, j. 01/07/10). Entretanto, para Douglas Fischer, todos os casos que
vierem a tratar de disponibilizao (publicao ou divulgao) de material pornogrfico envolvendo
crianas e ou adolescentes na internet so, inegavelmente e por interpretao, de competncia federal,
conforme art. 109, V, da CF. Isso porque este um delito previsto em conveno internacional
(Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana de 1989), cuja consumao pode ocorrer em
qualquer parte do mundo, haja vista que qualquer pessoa conectada Internet poder ter acesso ao
material proibido. Neste sentido, seria incabvel exigir comprovao de que houve acesso do contedo
no exterior, pois tratar-se-ia de prova diablica, excluindo quase por completo a competncia federal.
Por isso, aqui deve ser utilizado o mesmo raciocnio aplicado para o caso de trfico internacional de
entorpecentes sob a modalidade de exportar, quando este se consuma ainda no Brasil. Contudo, a
simples troca de e-mails de material pornogrfico no seria de competncia federal, por a falta a
divulgao, permanecendo apenas entre duas pessoas.
J a (...) divulgao, pela internet, de tcnicas de cultivo de planta destinada preparao de
substncia entorpecente no atrai, por si s, a competncia federal (STJ, CC 62949, j. 11/10/2006).
H precedente do STJ no sentido de que no h ilegalidade qualquer na prova obtida a partir da atuao
dos Auditores Fiscais que, de forma legal e constitucional, solicitaram aos provedores de internet, as
declaraes falsas enviadas pelo paciente (STJ, HC 26769, j. 08/03/2005).
Entende o STJ que a competncia ser do local onde est o agente que pratica o crime contra a honra
ou o racismo, independentemente de onde esteja localizado o provedor ou a vtima. Nesse sentido: STJ,
CC 106625, j. 25/05/10; STJ, CC 107938, j. 08/11/10.
Por fim, o STF j entendeu que o crime de falsidade informtica, previsto no art. 4 da Lei portuguesa
n 109/91, no encontrava correspondente na legislao brasileira, deferindo, em parte a extradio,
quanto ao delito de burla informtica, tipificado no art. 221 do CP portugus, pois encontrava
correspondncia normativa com a figura do estelionato art. 171 do CP brasileiro (STF, Ext 1029, j.
13/09/2006).
4 PERGUNTA ORAL DO 26 (respondida por Giovana Noronha): (24) Quando que o MPF atua
no caso de crimes praticados pela internet. Fale da discusso acerca da competncia federal ou
estadual.
Resposta: A primeira observao a ser feita no sentido de que somente atrair a competncia da
justia federal se o crime ofender bens servios ou interesses da Unio, entidade autrquica ou empresa
pblica (acrescente-se tambm a fundao pblica), ou o crime esteja previsto em tratado ou conveno
internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, quando, iniciada a execuo no pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vice-versa. (art. 109, IV e V, CRFB/88). Feita
essa introduo, passa-se anlise da jurisprudncia do STJ, que frequentemente tem julgado trs tipos
de crimes cometidos via internet. (a) Crimes contra a honra. Os delitos virtuais cometidos contra a
honra por meio da rede mundial de computadores, ainda que em pginas eletrnicas internacionais, tais
como as redes sociais "facebook", "orkut" e "twitter", no atraem, por si s, a competncia da justia
federal, sendo necessrio o preenchimento das condies acima elencadas. (CC 121.431/SE. 3 Seo,
julgado em 11/04/2012). Assim, em virtude de tratado, poder haver atrao da justia federal se o
crime contra honra for cometido contra criana ou adolescente atravs das redes sociais, dada sua
internacionalidade. (CC 112616/PR, 3 Seo, julgado em 13/04/2011). Quanto ao local do crime, o
STJ, atravs da 3 Seo, firmou entendimento no sentido de que nos crimes contra a honra praticados
via internet ensejam a competncia do juzo do local onde foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde
se encontrava o responsvel pela veiculao e divulgao de tais notcias. Tratando-se de blog, a
competncia territorial da localizao do provedor do site onde se hospede o blog, no qual foi
publicado o texto calunioso. (CC 125125/SP, 3 Seo, julgado em 28/11/2012). (b) Crimes de
divulgao de imagens pornogrficas envolvendo crianas ou adolescentes. O fato de Brasil ser
signatrio da Conveno sobre direitos da Criana adotada pela Assembleia Geral das naes Unidas
(Decreto 99.710/90) no atrai, por si s, a competncia da justia federal quando houver o cometimento
de um crime de divulgao de imagens pornogrficas envolvendo crianas. Somente ser firmada a
competncia da justia federal em tais crimes quando o contedo pedfilo-pornogrficos ultrapassar os
limites territoriais do pas, ou seja, quando cumprir o requisito da transnacionalidade. Nas hipteses em
que os crimes so cometidos por meio das redes sociais (exemplos: "facebook" e "orkut") a
transnacionalidade nsita, vez que qualquer pessoa, em qualquer lugar do mesmo, desde que
conectada internet e pertencente aos stios de relacionamentos, poder acessar a pgina publicada
com tais contedos. (CC 120999/CE, 3 Seo, julgado em 24/10/2012). Por outro lado, em se
evidenciando que os crimes de divulgao de fotografias e filmes pornogrficos ou de cenas de sexo
explcito envolvendo crianas e adolescentes no se deram alm das fronteiras nacionais, restringindose a uma comunicao eletrnica entre duas pessoas residentes no Brasil, a competncia ser da justia
estadual. (CC 57.411/RJ, Rel. 3 Seo, julgado em 13/02/200). Quanto ao local do crime, a
jurisprudncia entende que o delito se consuma no ato de publicao das imagens, de forma que no se
mostra relevante, para fins de fixao de competncia, neste caso, o local em que se encontra sediado o
provedor de acesso ao ambiente virtual. (CC 66.981/RJ, 3 Seo, julgado em 16/02/2009). (c) Crimes
contra o patrimnio: Inobstante divergncia inicial quando a capitulao do delito virtual de
transferncia de valores, mediante fraude via internet, se configuraria estelionato ou furto mediante
fraude, prevaleceu no Superior Tribunal de Justia a segunda tese (furto mediante fraude), de forma que
a competncia ser do local onde ocorreu a consumao do delito, ou seja, o local da conta bancria
que teve os valores subtrados. (CC 121.096/PR, 3 Seo, julgado em 12/09/2012). Nas hipteses de
delito de furto mediante fraude a competncia somente ser da justia federal se atingir bens, interesses
ou servios da Unio, autarquias, empresas pblicas ou fundaes pblicas. o caso de furto mediante
fraude for contra a Caixa Econmica Federal. (AgRg no CC 110767/SP, julgado em 09/02/2011).
Casustica: (1) O delito do artigo 183 da Lei n 9.472/97 (desenvolver clandestinamente atividades de
telecomunicaes), praticado mediante transmisso de sinal de internet da competncia da justia
federal, vez que se trata de servio cuja explorao atribuda Unio, nos termos do artigo 21, XI, da
CRFB/88. (AgRg no CC 111056/SP, 3 Seo, julgado em 25/08/2010). (2) A competncia para
apreciar pedido de quebra de sigilo de dados, referente a procedimento criminal para apurar a conduta
de invadir site do Governo de Hong KongChina, utilizando-se de provedor de acesso internet e com
sede na cidade de Santa Cruz do SulRS da justia estadual. (CC 33871/RS, 3 Seo, julgado em
13/12/2004). (4) O racismo praticado via internet, por meio de redes sociais de relacionamento, atrair
a competncia da justia federal em razo de o Brasil ser signatrio da Conveno Internacional sobre a
eliminao de todas as formas de discriminao racial (Decreto n 65.810/1969). (CC 107938/RS, Rel.
3 Seo, julgado em 27/10/2010).
5 BREVES COMENTRIOS SOBRE A LEI 12.737/12 (sntese do texto extrado do site dizer o
direito, por Mrcio Andr Lopes Cavalcante, juiz federal substituto da 1 regio).
INVASO DE DISPOSITIVO INFORMTICO. Bem jurdico protegido: O bem jurdico
protegido a privacidade, gnero do qual so espcies a intimidade e a vida privada. Desse modo, esse
novo tipo penal tutela valores protegidos constitucionalmente (art. 5, X, da CF/88). Sujeito ativo:
crime comum. Obviamente que no ser sujeito ativo desse crime a pessoa que tenha autorizao para
acessar os dados constantes do dispositivo. Sujeito passivo: Em regra, a vtima o proprietrio do
dispositivo informtico, seja ele pessoa fsica ou jurdica. No entanto, possvel tambm identificar,
em algumas situaes, como sujeito passivo, o indivduo que, mesmo sem ser o dono do computador,
a pessoa que efetivamente utiliza o dispositivo para armazenar seus dados ou informaes que foram
acessados indevidamente. o caso, por exemplo, de um computador utilizado por vrios membros de
uma casa ou no trabalho, onde cada um tem perfil e senha prprios. Outro exemplo o da pessoa que
mantm um contrato com uma empresa para armazenagem de dados de seus interesses em servidores
para acesso por meio da internet (computao em nuvem, mais conhecida pelo nome em ingls, qual
seja, cloud computing). Anlise das elementares do tipo: Invadir (Ingressar, sem autorizao, em
determinado local. A invaso de que trata o artigo virtual, ou seja, no sistema ou na memria do
dispositivo informtico). Dispositivo informtico (Em informtica, dispositivo o equipamento fsico
hardware - que pode ser utilizado para rodar programas softwares - ou ainda para ser conectado a
outros equipamentos, fornecendo uma funcionalidade). Alheio (quando voc faz o desbloqueio do
IPhone ou do IPad por meio de um software chamado Jailbreak no configura o crime, por ser
dispositivo prprio). Conectado ou no rede de computadores (do indivduo que, na hora do almoo,
aproveita para acessar, sem autorizao, o computador do colega de trabalho, burlando a senha de
segurana). Mediante violao indevida de mecanismo de segurana (Somente configura o crime se a
invaso ocorrer com a violao de mecanismo de segurana imposto pelo usurio do dispositivo. No
haver crime se no tiver mecanismo de segurana [antivrus, anti-malware, antispyware, senha para
acesso], nem se algum encontra o pen drive no protegido por senha de seu colega de trabalho e
decide vasculhar os documentos e fotos ali armazenados). Com o fim de obter, adulterar ou destruir
dados ou informaes sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo. Ou com o fim de
instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita. Elemento subjetivo: dolo + especial fim de agir.
Consumao: crime formal. Consuma-se com a invaso, no se exigindo a ocorrncia do resultado
naturalstico. Desse modo, a obteno, adulterao ou destruio de dados do titular do dispositivo ou a
instalao de vulnerabilidades no precisam ocorrer para que o crime se consuma. Em regra, para que
seja provada a invaso, ser necessria a realizao de percia (art. 158 do CPP). No entanto, possvel
que o delito seja comprovado por outros meios, como a prova testemunhal (art. 167 do CPP).
Obteno de vantagem: Para a consumao do crime do art. 154-A no se exige que o invasor tenha
obtido qualquer vantagem. Basta que tenha havido a invaso. No entanto, se houver prejuzo
econmico por parte da vtima, haver causa de aumento prevista no 2 do art. 154-A: 2 Aumentase a pena de um sexto a um tero se da invaso resulta prejuzo econmico. Ateno: se a vtima sofreu
prejuzo econmico porque o invasor dela subtraiu valores, no haver o crime do art. 154-A, com essa
causa de aumento do 2, mas sim o delito de furto qualificado. Tentativa: possvel. Pena: A pena
irrisria e representa proteo insuficiente para um bem jurdico to importante. Infrao de menor
potencial ofensivo: O art. 154-A do CP crime de menor potencial ofensivo, sujeito competncia do
Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei n. 9.099/95). Delegacias especializadas em crimes virtuais
Vale ressaltar que a Lei n. 12.735/2012, publicada na mesma data desta Lei, determinou que os rgos
da polcia judiciria (Polcia Civil e Polcia Federal) devero estruturar setores e equipes especializadas
no combate ao delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicao ou sistema
informatizado (art. 4). Invaso de dispositivo informtico (art. 154-A) x Furto mediante fraude
(art. 155, 4, II). Se o agente invade o computador da vtima, l instala um malware (programa
malicioso), descobre sua senha e subtrai valores de sua conta bancria, comete qual delito? O
entendimento consolidado, at ento, era o de que se tratava de furto mediante fraude (art. 155, 4,
II). Essa posio deve ser alterada com o novo art. 154-A? A referida conduta pode ser classificada
como invaso de dispositivo informtico? Reputo que no. O art. 154-A prev como crime invadir
computador, mediante violao indevida de mecanismo de segurana, com o fim de instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilcita. O art. 155, 4, por sua vez, pune a conduta de subtrair
coisa alheia mvel (dinheiro, p. ex.) mediante fraude (inclusive por meio virtual). Desse modo, parece
que a conduta narrada amolda-se, de forma mais especfica e completa, no art. 155, 4, sendo o delito
do art. 154-A o crime meio para a obteno da finalidade do agente, que era a subtrao. Aplica-se, no
caso, o princpio da consuno, punindo o agente apenas pelo furto, ficando a invaso absorvida. Em
suma, essa conduta no deixou de ser furto. Vamos, no entanto, imaginar outras situaes correlatas:
(1) O agente tenta invadir o computador da vtima com o objetivo de instalar o malware e obter a senha
para realizar o furto, mas no consegue: responder por tentativa de invaso (art. 154-A) e no por
tentativa de furto qualificado (art. 155, 4, II); (2) O agente invade o computador da vtima com o
objetivo de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, porm no inicia os atos
executrios da subtrao: responder por invaso consumada (art. 154-A) e no por tentativa de furto
qualificado (art. 155, 4, II); (3) O agente invade o computador da vtima com o objetivo de instalar o
malware e obter a senha para realizar o furto, inicia o procedimento para subtrao dos valores, mas
no consegue por circunstncias alheias sua vontade: responder por tentativa de furto qualificado
(art. 155, 4, II); (4) O agente invade o computador da vtima com o objetivo de instalar o malware e
obter a senha para realizar o furto, conseguindo efetuar a subtrao dos valores: responder por furto
qualificado consumado (art. 155, 4, II). Figura equiparada: 1 do artigo 154-A. o caso, por
exemplo, do indivduo que desenvolve um programa do tipo cavalo de troia (trojan horse), ou seja,
um malware (software malicioso) que, depois de instalado no computador, libera uma porta para que
seja possvel a invaso da mquina. O 1 menciona tanto programas de computador (softwares) como
tambm dispositivos (hardwares) destinados invaso indevida de outros dispositivos informticos,
como o caso dos chamados chupa cabra. Segundo o 1, tanto quem produz, como quem oferece,
distribui, vende ou divulga o programa ou dispositivo punido. Nesse sentido, existem inmeras
pginas na internet que divulgam softwares espies e invasores. Deve-se ter cuidado com a divulgao
de tais contedos porque essa conduta passa a ser crime pela nova Lei se ficar provado que a finalidade
do agente. Invaso qualificada pelo resultado (qualificadora): Haver a qualificadora prevista neste
3 se, com a invaso, o agente conseguir obter o contedo de: (1) Comunicaes eletrnicas privadas
(e-mails, SMS, dilogos em programas de troca de mensagens etc); (2) Segredos comerciais ou
industriais; (3) Informaes sigilosas (o sigilo que qualifica o crime aquele assim definido em lei).
Incidir tambm a qualificadora no caso do invasor conseguir obter o controle remoto do dispositivo
invadido. Esse 3 constitui exemplo de aplicao do princpio da subsidiariedade expressa (explcita),
considerando que o prprio tipo penal prev que no haver invaso qualificada se a conduta do agente
constituir um crime mais grave. Causa de aumento de pena: O 4 traz uma causa de aumento
especfica para o delito previsto no 3. Assim, o agente responder pela pena aumentada se, alm de
obter, divulgar, comercializar ou transmitir a outros o contedo contido em: (1) Comunicaes
eletrnicas privadas (e-mails, SMS, dilogos em programas de troca de mensagens etc.); (2) Segredos
comerciais ou industriais; (3) Informaes sigilosas. Caso o agente pratique o art. 154-A, 3 e 4 o
delito deixa de ser de competncia do Juizado Especial Criminal, considerando que, aplicada a causa de
aumento sobre a reprimenda prevista no 3 o crime ter pena mxima superior a 2 anos. Causa de
aumento de pena: O 5 traz causas de aumento para os casos em que a invaso de dispositivo
informtico ocorrer contra determinadas autoridades. Entendo que essa causa de aumento incide tanto
para o crime cometido no caput do art. 154-A como tambm para a figura qualificada do 3.
19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e
outros servios pblicos.
Arryanne Vieira Queiroz
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Guilherme Souza Nucci, Cdigo penal
comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
Legislao bsica: Cdigo penal brasileiro, Cdigo de processo penal brasileiro, Lei 9605/98.
Noes gerais: Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259 do CP. Os crimes
contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos esto previstos
nos arts. 260 a 266 do CP. Os dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem parte do Ttulo
VIII, da Parte Especial: Crimes contra a Incolumidade Pblica. Enquanto o delito de dano consuma-se
com a efetiva leso a um bem juridicamente tutelado, o crime de perigo contenta-se com a mera
probabilidade de dano. Segundo Nucci, a melhor teoria definidora do perigo a mista ou integrativa,
para a qual o perigo tanto uma hiptese quanto um trecho da realidade. A finalidade da punio dos
crimes de perigo evitar um mal maior. Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda
a coletividade (perigo coletivo), no cingindo seu potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas
(perigo individual). O exemplo mais considervel o incndio (art. 250), com hipteses majoradas
(1). H modalidade culposa (2). Cuida-se de crime de perigo concreto, sendo indispensvel, para
sua consumao, a prova do risco iminente de dano surgido para outrem, ainda que no seja pessoa
determinvel. Incndio o fogo intenso que tem forte poder de destruio e de causao de prejuzos.
O dolo consiste na vontade de gerar um risco no tolerado a terceiros. Se a inteno expor a perigo
determinada pessoa, haver o tipo do art. 132 (perigo para a vida ou sade de outrem); se a inteno
atingir determinado patrimnio, ocorre a conduta do art. 163, nico, II (dano qualificado). crime
comum, formal (o dano mero exaurimento), comissivo (excepcionalmente omissivo imprprio),
admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O exame pericial imprescindvel, nos termos do
art. 173 do CPP; o bem jurdico a incolumidade pblica. Distingue-se do art. 41 da Lei 9.605/98, que
tutela bem jurdico distinto: mata ou floresta. No mesmo captulo, h o crime de exploso (art. 251).
Possui hipteses majoradas (iguais de incndio) e modalidade culposa. de perigo concreto tal qual
o crime de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de pessoas. No havendo perigo
concreto coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de Contravenes Penais. Crime
comum, formal, instantneo e plurissubsistente. de forma vinculada, porque o tipo define o modo de
conduta (mediante exploso, arremesso/colocao de engenho de dinamite ou substncia anloga),
valendo-se de interpretao analgica. Tutela o mesmo bem que o tipo de incndio. Temos no art. 252
o crime de uso de gs txico ou asfixiante. Admite a forma culposa (nico). Crime comum, formal,
instantneo. Com exceo do tipo do art. 253 e 257, todos crimes de perigo comum so de perigo
concreto (a probabilidade de dano deve ser provada pelo rgo acusatrio, em contraposio aos crimes
de perigo abstrato, em que a probabilidade de dano presumida por lei). Art. 253 prev o crime de
fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de explosivos ou gs txico, ou asfixiante.
Crime comum, formal, instantneo (porm permanente nas modalidades possuir e transportar),
comissivo, de perigo abstrato. Art. 254 prev o crime de inundao. possvel a modalidade culposa.
Trata-se da conduta de provocar, dar origem ou produzir alagamento ou enchente. Crime comum,
formal, comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 255 est o crime
de perigo de inundao. Crime comum, formal, comissivo, instantneo, no admitindo tentativa, pois
fase preparatria do crime de inundao (exceo de tipificao de ato preparatrio). Art. 256 prev
o crime de desabamento ou desmoronamento. Admite-se a forma culposa (nico). Crime comum,
formal, comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 257 tipifica o
crime de subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento. indispensvel que o
instrumento seja especificamente voltado ao combate ao perigo, prestao de socorro ou ao
salvamento ou manifestamente adequado ao servio de debelao do perigo ou de salvamento, como
bombas de incndio, alarmes, extintores, salva-vidas, escadas de emergncia, medicamentos etc. Crime
comum, formal, comissivo, instantneo (permanente na forma ocultar), de perigo comum abstrato,
admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 258 prev as formas qualificadas do crime de
perigo comum, se, das condutas tpicas dos arts. 250 a 257, resultar leso grave ou morte. Ocorrer,
assim, crime preterdoloso: o resultado deve resultar somente de culpa (REsp 945311, em 28.4.08).
Art. 259 incrimina a difuso de doena ou praga. Nucci diz que o art. 61 da Lei 9605/98 (Disseminar
doena ou praga ou espcies que possam causar dano agricultura, pecuria, fauna, flora ou
aos ecossistemas) prevalece sobre o art. 259 do CP, no somente por ser lei especial, mas tambm por
ser a mais recente. Ou seja, o art. 259 CP encontra-se tacitamente revogado. A nica alterao com a
Lei 9605/98 a extino da forma culposa, que passa a ser fato atpico. J os crimes contra a
segurana dos meios de comunicao, transportes e outros servios pblicos so todos de perigo
concreto, exceo do art. 264, 265 e 266. O primeiro tipo o perigo de desastre ferrovirio (art.
260, caput). Material rodante so os veculos ferrovirios, que compreendem os de trao, como as
locomotivas, e os rebocados, como os carros de passageiros e vages de carga. Material de trao o
veculo ferrovirio que serve de trao para os demais. Obra de arte so as estruturas que se repetem ao
longo de uma estrada ou linha frrea, tais como pontes, viadutos, tneis, muros de arrimo e outros.
possvel o concurso com o crime de furto, j que o agente pode retirar, com intuito de lucro, as peas de
linha frrea, assumindo o risco de perigo de desastre ferrovirio (dolo eventual). Trata-se de crime
formal, comum, comissivo, instantneo, admitindo a tentativa. J o 1 prev o desastre ferrovirio
crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no consequente). O 2 prev o crime qualificado
pelo resultado (culpa tanto no antecedente como no consequente). O 3 conceitua o que se entende
por estrada de ferro (Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de
comunicao em que circulem veculos de trao mecnica, em trilhos ou por meio de cabo areo).
Outro tipo importante o atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo
(art. 261), que abriga modalidade (i) preterdolosa, quando resulta naufrgio, submerso ou encalhe da
embarcao ou queda ou destruio da aeronave; modalidade (ii) qualificada, quando praticado o crime
com finalidade de lucro; e modalidade (iii) culposa, que exige a ocorrncia de desastre (TRF1, ACR
200041000026424). Por ser crime de perigo comum, se aplica apenas a transporte coletivo (pblico ou
privado, de pessoas e coisas). O tipo no faz meno ao transporte lacustre, aplicando-se o subsidirio
art. 262, que serve para qualquer meio de transporte pblico, porm no abrangidos pelo 260 e 261.
Para todos estes tipos (260-263) h modalidade majorada na ocorrncia de leso corporal (no diz
grave) ou morte. Caso Legacy: atentado contra a segurana de transporte areo, modalidade culposa
(art. 261, 3). O STJ decidiu que os controladores de voo responderiam perante a Justia comum e
perante a Justia Militar, pelo mesmo fato, sem violao ao ne bis in idem. O art. 264 incrimina o
arremesse de projtil. Projtil qualquer objeto slido que serve para ser arremessado, inclusive por
arma de fogo. Apesar do tipo exigir que o veculo esteja em movimento, Nucci entende que abrange o
veculo que se encontra parado em um congestionamento, somente no se configurando o art. 264
quando o veculo estiver estacionado. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantneo, de
perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O pargrafo nico prev o
crime qualificado pelo resultado culpa no consequente (leso corporal ou morte). O art. 265 prev o
crime de atentado contra a segurana de servio de utilidade pblica. Trata-se de crime comum,
formal, comissivo, instantneo, de perigo abstrato, no se punindo a tentativa por ser crime de atentado,
ou seja, a lei j pune como crime consumado o mero incio da execuo. Delmanto e Paulo Jos da
Costa Jr. entendem possvel a tentativa no caso, reputando, porm de difcil ocorrncia prtica. J o
art. 266 do CP incrimina a interrupo ou perturbao de servio telegrfico ou telefnico. Tratase de crime comum, formal, comissivo, instantneo, de perigo comum abstrato, admitindo tentativa na
forma plurissubsistente. Dobra-se a pena do agente quando a interrupo ou perturbao dos servios
ocorrer durante estado de calamidade pblica, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta
(pargrafo nico).
A pena espcie de sano penal (outra espcie a medida de segurana). A funo e a razo de ser da
pena encontram-se umbilicalmente vinculadas funo e razo de ser do Direito Penal, como
instrumento excepcional e subsidirio de controle social, visando a proteger bens considerados
essenciais vida harmnica em sociedade. Sociedade que pressupe igualdade de direitos e respeito ao
prximo em sua mais ampla acepo, fomentando-se o desenvolvimento de cada um dos seres
humanos que a integram em sua plenitude.
A pena, enquanto instituto vinculado ao Direito Penal e ao Direito de Execuo Penal visa ao futuro,
pois, no obstante a punio tenha que se fundamentar na existncia de um fato criminoso que
comprovadamente provou-se ter ocorrido, mediante o devido processo penal, a pena imposta ao
infrator da lei penal, e, sobretudo, a sua execuo, tem na ressocializao e na reintegrao social do
condenado a sua razo de ser. No se pode buscar reparar o dano causado pelo crime com a inflio
da pena, mesmo porque uma vez cometido, no se volta no tempo, como lembra Giorgio del Vecchio:
cada delito cometido , a rigor, qualquer coisa de irreparvel. A matria, no entanto, no pacfica,
existindo diversas teorias acerca dos fins da pena:
Teoria Retribucionista: A punio como vingana (seja como satisfao devida vtima, seja como uma
exigncia decorrente de sentimento de indignao da sociedade) assume um carter absoluto, sem
funo social qualquer. Na filosofia encontra apoio em Kant, para quem retribuio e justia so
inseparveis, sendo a lei penal um imperativo categrico, e em Hegel, ao defender que o delito a
negao do direito e a pena a negao desta negao. Essa teoria assegura a proporcionalidade, pois
pune de acordo com a gravidade do delito (olho por olho, dente por dente, j que a Lei de Talio
um exemplo de sua aplicao). Crtica: A concepo da pena como retribuio nsita ao sentimento
de vingana, uma das reaes menos nobres do ser humano, sendo at mesmo considerada como
qualificadora em alguns crimes (ex. Homicdio qualificado pelo motivo torpe). A vingana, tambm,
algo personalssimo, ligado a um sentimento da vtima e de seus familiares, no podendo ser um
sentimento do Estado. Tambm, a retribuio insustentvel diante da finalidade do Direito Penal em
tutelar a vida harmnica em sociedade, no sendo lgico compensar ou suprimir um mal (o delito)
causando outro mal adicional (o sofrimento da pena).
Teoria da pena como preveno especial: A preveno especial pode atuar de trs formas:
assegurando, com a priso, a comunidade diante dos delinquentes; intimidando o autor, por meio da
pena, para que no cometa futuros delitos; e preservando-o da reincidncia mediante a sua correo,
conforme Claus Roxin. Tem-se a ideia de ressocializao. Crtica: Contudo, o efeito mais grave em se
adotar exclusivamente a teoria da preveno especial que ela levaria a penas sem limite de durao, j
que estaria o condenado preso o tempo necessrio at que estivesse ressocializado, o que algo
subjetivo e de difcil avaliao sem a pessoa ser posta em liberdade.
Todo ser humano tem o direito de ser diferente, arcando, evidentemente, com as consequncias de sua
opo, sendo por isso que a ressocializao h que ser obtida mediante estmulo ao condenado,
oferecendo-lhe benefcios como o da progresso e do livramento condicional e no como algo forado,
obrigatrio.
Teoria da pena como preveno geral: A pena no deve atuar especificamente sobre o condenado, mas
genericamente sobre a sociedade. A lei deve intimidar a todos os cidados, ainda que a pena deva ser
executada a quem infringiu a lei penal. Tem-se, assim, a dplice vertente da preveno geral: uma
negativa, isto , servindo de contra-estmulo, de inibio do impulso violador de bens jurdicos
protegidos pela lei penal; outra positiva, reafirmando-se sociedade os seus valores, mediante a
efetividade do sistema penal, o que tem um efeito pedaggico, um efeito de conferir populao a
necessria confiana no Poder Judicirio e nas suas instituies, e um efeito pacificador, j que a
aplicao da lei penal a quem cometeu crimes tranquiliza a conscincia jurdica geral. Crtica: teoria
irracional e antijurdica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolizao, o usa
como um meio e no como um fim em si, coisifica um homem, desconhece-lhe abertamente o carter
de pessoa, com o que viola o princpio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos.
Teoria Unitria: O legislador de 1894 (posio do CP e da LEP) adotou a denominada teoria unitria,
atribuindo pena trplice funo: de retribuio, de preveno especial e de preveno geral, sendo o
art. 59 do CP expresso em afirmar que a pena ser estabelecida pelo juiz conforme seja necessrio e
suficiente para a reprovao e preveno do crime.
Pode-se dizer que o objetivo do processo de execuo penal a ressocializao do condenado, a ser
alcanada mediante a individualizao da pena em um ambiente prisional saudvel, com assistncia
social, assistncia mdica etc. importante, por isso, conhecer os princpios da sano penal, previstos
na nossa Constituio e na Conveno Americana de Direitos Humanos:
a) Legalidade e anterioridade: a pena deve ser prevista por lei vigente data do fato, inclusive quanto
execuo, retroagindo s no que beneficiar o condenado;
b) Humanidade: Com fundamento no valor da dignidade do ser humano, que exige respeito
integridade fsica, psquica e moral da pessoa, incompatvel com a imposio de tormentos
insuportveis, inadmitindo-se penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), perptuas, de
trabalhos forados, de banimento, cruis, e desumanas ou degradantes. Inadmissvel, assim, o
cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimentos que no garantam um mnimo de
condies humanitrias;
c) Pessoalidade e Individualizao: Ningum pode ser punido por conduta alheia, devendo a pena ser
individualizada em cada caso, no s no momento da sua cominao, como tambm no decorrer da
execuo. A individualizao ocorre no momento da cominao em abstrato, pelo sistema de penas
relativamente indeterminadas, em que o legislador estabelece uma baliza entre o mnimo e o mximo,
no momento da aplicao da pena pelo juiz e no momento da execuo.
d) Proporcionalidade (proibio do excesso): As penas devem sempre guardar razovel proporo com
o delito perpetrado e com a forma de sua execuo. A proporcionalidade deve ser observada na
atividade legislativa e na atividade judiciria, ao aplic-las e execut-las.
e) Proibio da dupla punio (ne bis in idem): Ningum pode ser punido (nem processado) duas vezes
pelo mesmo fato.
f) Jurisdicionalidade: S o Poder Judicirio pode impor pena e execut-la, respeitando o devido
processo legal.
g) Igualdade e Ressocializao: vedada a discriminao entre pessoas presas e soltas, no se podendo
marginalizar indevidamente as primeiras (art. 38, CP); deve-se com elas sempre dialogar, a fim de
buscar sua readaptao social (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de Nova York e
Conveno Americana de Direitos Humanos).
H no Direito Penal e Constitucional brasileiro as penas proibidas e as permitidas. As penas proibidas
so a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), pena de carter perptuo (o CP prev prazo
mximo de 30 anos para o cumprimento das penas privativas de liberdade), pena de trabalhos forados,
pena de banimento e penas cruis. As penas permitidas so as penas privativas de liberdade, as penas
restritivas de direitos e a pena pecuniria.
Fonte: Shaw, Malcolm N. Direito Internacional. 2010. Editora Martins Fontes; Portela, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Ed. Jus Podium. 3 edio: 2011; Piovesan, Flvia.
Direitos Humanos e Justia Internacional. 2 edio: 2011. Ed. Saraiva; Jnior Baltazar, Jos Paulo.
Crimes Federais. Editora Livraria do Advogado. Stima edio: 2011; Sobrinho, Mario Sergio. Crime
organizado Aspectos Processuais. Coord: Antonio Scarance Fernandes. Editora Revista dos
Tribunais: 2009; Campedelli, Andr Collins. Terrorismo, libertao nacional e proibio de ataques
contra civis: clusulas de excluso de aplicao da conveno ampla sobre terrorismo das Naes
Unidas - Dissertao (orientador: Eugnio Arago). Artigos: Wiecko, Ela. A Criminalizao do trfico
de mulheres: proteo das mulheres ou reforo da violncia de gnero; Wiecko, Ela. Trfico de
Pessoas: da Conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo; Wiecko, Ela. A Legislao Penal
brasileira sobre o trfico de pessoas e a imigrao ilegal/irregular frente aos Protocolos Adicionais
Conveno de Palermo; Wiecko, Ela. Novas Perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal
para o Crime de Trabalho Escravo; Wiecko, Ela. Consideraes sobre a interpretao jurdico-penal em
matria de escravido; Manual AGU no Combate Corrupo; Kovac, Matija. International
Criminalisation of Terrorism; Macedo, Paulo Emlio Vauthier Borges de. A Aplicao da Conveno
Interamericana contra o Terrorismo no Brasil; Garcia, Mnica Nicida. TRS CONVENES
INTERNACIONAIS ANTICORRUPO E SEU IMPACTO NO BRASIL. Disponvel em
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/coordenacao/grupos-de-trabalho/combate-crimes-cirberneticos/artigos-1/Tres
%20Convencoes%20Internacionais%20Anticorrupcao%20e%20seu%20impacto%20no%20Brasil.pdf.
Corrupo
No difcil constatar hoje que a corrupo est globalizada e intrinsecamente relacionada aos delitos
transnacionais, como lavagem de dinheiro, trfico de drogas e de pessoas, etc. Deste modo, a preveno
e represso da corrupo deve ocorrer tambm de forma globalizada. Esta atuao conjunta
possibilitada pelos tratados internacionais sobre o tema.
Em primeiro lugar, o bem afetado pela corrupo o patrimnio e a moralidade administrativa. Apesar
de haver conexo imediata com o patrimnio pblico, as preocupaes iniciais com a corrupo se
fundamentaram no patrimnio privado (empresas com atuao no comrcio internacional). Assim, foi
aprovada a Conveno sobre Corrupo de Funcionrios Pblicos em Transaes Comerciais
Internacionais (Decreto n. 3678/00). Em consonncia com este acordo internacional, foram tipificadas
as condutas de favorecimento a funcionrio pblico, como preceituam os arts. 337-B, 337-C e 337-D
do Cdigo Penal.
O Brasil recebeu ento, em uma segunda fase de aplicao do referido tratado, recomendao para
prever sanes s pessoas jurdicas praticantes do crime de corrupo do funcionrio estrangeiro.
Saliente-se que, no projeto do novo Cdigo Penal, h previso sobre o tema, em atendimento
recomendao.
Posteriormente, foi assinada e ratificada pelo Brasil a Conveno Interamericana contra a Corrupo
(1996 adotada no mbito da OEA) (Decreto n. 4410/02). Pode-se afirmar que ela foi o primeiro
instrumento dedicado especificamente ao combate corrupo, como resultado da transcendncia
internacional da corrupo e da necessidade de viabilizar a cooperao entre pases. Isto porque, apesar
de ter sido promulgada aps a Conveno sobre Corrupo de Funcionrios Pblicos, a mesma j
existia no contexto internacional.
No mbito legislativo, pode-se dizer que o Brasil cumpre com a maior parte das recomendaes
presentes neste instrumento. O problema que h disperso destas normas entre os vrios ramos do
direito. A conveno deve atuar como catalisador para criao de um sistema de combate corrupo.
Para que fique claro, o nico ato previsto na conveno ainda no tipificado como crime pelo
ordenamento brasileiro o de enriquecimento ilcito. Ainda assim, apesar de no configurar crime, j
h represso da conduta, vez que reconhecida como de improbidade administrativa, motivo pelo qual
no possvel afirmar descumprimento ao tratado. De qualquer modo, tambm no projeto do novo
Cdigo Penal, existe previso deste delito.
Por ltimo, foi promulgada pelo Brasil a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (2003 -
Conveno de Mrida) (Decreto n. 5687/06). Este instrumento bem mais detalhado que os anteriores.
O Captulo III trata das condutas que devem ser penalizadas no mbito penal. Fala-se da necessidade de
prazos prescricionais dilatados, apreenso e confisco de bens, indenizaes, etc.
Exemplificativamente, o tratado prev as condutas tpicas de suborno, seja de funcionrio nacional, seja
estrangeiro, de peculato, de trfico de influncia, de abuso de funes, de enriquecimento ilcito, etc.
Ela estabelece a necessidade de indicar autoridades especificamente para combate corrupo.
Incentiva ainda no apenas a cooperao entre rgos pblicos, mas entre estes e o setor privado (art.
35 a 37).
O Captulo IV trata da cooperao internacional, enquanto o captulo V, por sua vez, trata da
recuperao de ativos (art. 51). a primeira previso internacional de recuperao total dos ativos e
estmulo criao de uma cultura anticorrupo.
Organizaes Criminosas
A Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional (Palermo, 2000) (Decreto n.
5014/04) conhecida tambm como conveno de Palermo. Seu objetivo, como o nome j indica, o
combate ao crime organizado transnacional.
O glossrio do Conselho Nacional de Justia (CNJ) dispe que crime organizado transnacional ato
criminoso cuja execuo ocorre em mais de um Estado, mas tambm aquele que produz efeitos em
mais de um Estado ou cujo produto levado para fora do Estado em que foi cometido. Essa atividade
utiliza as facilidades conectivas da globalizao para expandir sua rea de influncia pelo mundo e para
dificultar o trabalho estatal de fiscalizao e manuteno da segurana.
A aplicao da Conveno delimitada pelos termos dos artigos 2 e 3. O primeiro lista uma srie de
definies necessrias a um entendimento unssono do contedo da Conveno e o segundo determina
o mbito de aplicao das normas da Conveno. De tal modo, fundamental o entendimento de certas
definies tais como a de grupo criminoso organizado (item a), infrao grave (item b), grupo
estruturado (item c), bloqueio ou apreenso (item f), confisco (item g) e entrega vigiada (item
i) para a utilizao desta norma de forma mais completa. Destarte, considera-se aplicvel referida
Conveno a investigao, instruo e julgamento das infraes j enunciadas e das infraes graves
(conforme o item b do artigo 2) desde que estas infraes tenham carter transnacional ou envolvam
um grupo criminoso organizado. Assim, no h um rol exaustivo das infraes objeto de represso pelo
tratado em anlise, pois qualquer infrao que se amolde ao conceito de infrao gravepode ser
objeto.
Deste modo, alguns fatores determinam a transnacionalidade do delito, como ser cometido em mais de
um Estado, envolver participao de grupos organizados de mais de um pas ou produzir efeitos
substanciais em territrios de entes distintos, entre outros.
O conceito de grupo criminoso organizado, por sua vez, grupo estruturado de trs ou mais pessoas,
existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais
Trfico de pessoas
Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Palermo, 2000) (Decreto n. 5017/04). Em seu art. 3 define:
O conceito trazido de explorao mais amplo que o de prostituio, pois engloba o turismo sexual, o
casamento forado, a pornografia infantil, entre outros.
Os Estados que ratificaram a Conveno de 1949 continuam obrigados a eles at a sua denncia.
No contexto internacional, atualmente, no h limitao quanto aos sujeitos protegidos e h
condenao de todas as formas de explorao. Atualmente, pode-se dizer que a represso ao trfico de
pessoas no se fundamenta apenas na prostituio, mas em qualquer fim ilcito.
Com relao ao consentimento, foi feito uma diferenciao, pois este s ser vlido se no forem
vtimas crianas ou adolescente. Deve ser salientado que o nosso ordenamento interno no o previu
como causa de excluso da antijuridicidade. A doutrinadora Ela Wiecko defende a validade do
consentimento, afirmando inclusive que sua desconsiderao, no caso da vtima mulher, poder reforar
a discriminao de gnero. Isto porque haveria desconsiderao da liberdade individual da mulher,
capaz de tomar suas prprias decises.
Em nosso ordenamento, o crime de trfico internacional de pessoas foi tipificado no art. 231 do Cdigo
Penal.
Outro tipo foi previsto no art. 207 do CP, que trata do aliciamento de trabalhadores. Este tambm
configura trfico internacional de pessoas, mas com afronta a organizao do trabalho. O art. 245 do
CP trata da entrega de filho menor. Ainda quando a vtima for criana ou adolescente, ver art. 239 e
244-A do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A criminalizao existente diferencia-se pelo objeto protegido. Assim, no trfico internacional par afins
de prostituio, a moralidade pblica; no recrutamento fraudulento de trabalhadores, a organizao
do trabalho; no trfico de crianas e adolescentes, a famlia; na introduo clandestina de estrangeiro
a f pblica ou a administrao pblica.
Para ficar em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o Brasil precisa rever a
legislao penal, para definir um tipo bsico de trfico de pessoas e os tipos derivados, inclusive para
manter congruncia entre as penas cominadas. Para tanto, necessrio modificar o modo de
sistematizao do Cdigo Penal, organizado de acordo com o bem jurdico protegido. Uma das
sugestes a criao de um captulo de crimes contra a dignidade humana.
O trfico internacional de pessoas para fins de prostituio (art. 231), assim como o de crianas e
adolescentes (art. 239 do ECA), o aliciamento para fins de emigrao (art. 207 do CP) e a introduo
clandestina de estrangeiro (art. 125, XII, da lei 6815/90) por definio so crimes transnacionais.
Atualmente, pode-se dizer que a represso ao trfico de pessoas no se fundamenta apenas na
prostituio, mas em qualquer fim ilcito.
Trfico de armas
previses no devem ser interpretadas restritivamente, em virtude mesmo dos conceitos amplo que o
texto utilizou.
Mesmo nos casos em que a comercializao no proibida, o tratado prev regras de controle das
armas.
Obs.: os comentrios feitos ao tratado de armas da ONU foram prprios da resumidora, em virtude da
ausncia de bibliografia sobre o texto recm aprovado.
Terrorismo
Ele considerado uma delito internacional. Esta posio confirmada pelas declaraes da ONU, que
reconhecem que atos de terrorismo agridem os direitos humanos, a democracia, etc. De forma genrica,
atingem interesses da comunidade internacional.
A definio do terrorismo uma grande dificuldades. O glossrio do CNJ define o terrorismo como uso
ou ameaa de uso premeditado de violncia ou brutalidade espetacular e indiscriminada para a
consecuo de um objetivo poltico, por meio da intimidao ou produo do medo dirigido para uma
audincia maior que suas vtimas diretas (POLETTO, Ricardo dos Santos. Terrorismo e contraterrorismo na Amrica do Sul: as polticas de segurana de Colmbia, Argentina e Peru. 2009.
Dissertao (Mestrado em Relaes Internacionais) - Instituto de Relaes Internacionais,
Universidade de Braslia, 2009. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/handle/26501/1311. Acesso em:
19 fev. 2010).
Em sua dissertao, Capendelli, diz que De acordo com Alex P. Schmid, existem 10 elementos que
esto presentes na maioria dos atos terroristas e podem ser encontrados nas definies acadmicas e de
governos. Ele afirma que nenhum desses elementos precisa estar presente em todos os casos,
necessariamente. Alm disso, ele afirma que possvel que dois incidentes de terrorismo no tenham
nenhum elemento coincidente, com base na ideia de semelhana familiar.33 Os elementos so estes: 1.
O uso demonstrativo de violncia contra seres humanos; 2. A ameaa (condicional) de (mais) violncia;
3.
A
produo
deliberada
de
terror/medo
em
grupo
alvo;
4. Determinar civis, no combatentes e inocentes como alvo; 5. O propsito de intimidao, coero
e/ou propaganda; 6. O fato de que se trata de um mtodo, ttica ou estratgia de lutar em conflitos; 7. A
importncia
de
comunicar
o(s)
ato(s)
de
violncia
a
audincias
maiores;
8.
A
natureza
ilegal,
criminosa
e
imoral
do(s)
ato(s)
de
violncia;
9. O carter predominantemente poltico do ato; 10. Seu uso como instrumento de guerra psicolgica
para mobilizar ou imobilizar setores do pblico.
No se entende que o terrorismo apenas aquilo que as convenes que descrevem atos especficos
preveem, embora no haja uma conveno vigente de alcance universal elaborada para lidar com o
terrorismo de modo genrico. Implicitamente, reconhece-se que o terrorismo um tipo de crime
genrico, com caractersticas prprias, que se manifesta por meio desses atos especficos que so
descritos nas convenes respectivas. Isso demonstrado pela adoo de definies genricas em
tratados regionais, em legislaes nacionais e em resolues de rgos da ONU. Nessas resolues,
inclusive, ressalta-se a preocupao de manter o conjunto de instrumentos jurdicos que lidam com o
terrorismo sob contnua reviso, para garantir que no haja manifestaes de terrorismo que no
estejam previstas.
As normas que probem o terrorismo no direito internacional penal estabelecem um sistema de
implementao indireta. O sistema de implementao indireta depende dos sistemas judiciais
nacionais e baseia-se no princpio aut dedere aut judicare. Os tratados de alcance universal sobre
terrorismo tm uma estrutura bastante semelhante. Eles no estabelecem penas para os crimes
definidos, mas obrigam os Estados parte a determinar penas para os crimes em sua legislao interna,
pois os responsveis so julgados pela justia domstica dos Estados parte. Isso pode ser criticado, pois
nenhuma consequncia prevista para o descumprimento da obrigao. Alm disso, no h uma
hierarquia de importncia entre as obrigaes de extraditar ou de processar para garantir que o processo
seja justo e efetivo.
Um marco para anlise do fenmeno do terrorismo o ataque aos EUA, em 11 de setembro.
A questo deve ser aprofundada. Desde o Pacto Briand-Kellog (Pacto de Paris de 1928), a guerra foi
proscrita como meio vlido de soluo de controvrsias. At ento, o jus ad bellum era meio legtimo
de assegurar pretenso no direito internacional.
As excees ao uso da fora sero, atualmente, reconhecidas em situaes especficas pelo Conselho de
Segurana (casos de guerra defensiva).
No sculo XIX, considerava-se legal o uso da fora para proteger cidados e patrimnio de um Estado
no exterior. Atualmente, este quadro no mais aceito. A questo atual o uso da legtima defesa
nesses casos. No deve ser aceito este instituto, pois o mesmo serve defesa de um Estado e no de
indivduos especficos (Shaw, p. 851). Os EUA tem se valido deste argumento, a exemplo da
interveno em Granada (1984) e no Panam (1989). Nestes casos, questionou-se, inclusive, a
proporcionalidade do nvel de ameaa aos cidados norte-americanos.
Lembrando ainda o Caso das Malvinas (Reino Unido x Argentina), posio mais aceita defende que um
Estado pode se valer de legtima defesa mesmo quanto esteja em discusso a posse do territrio (Shaw,
p. 853).
A questo um pouco complexa, pois o conceito de guerra sempre foi atrelada ao de estado, tanto que
o art. 1 define agresso como uso de fora armada por um Estado contra a soberania de outro. Assim,
apesar de a Al-Qaida no ser reconhecida sequer pelo direito interno, o fato de o Afeganisto ser
conivente prtica do terrorismo o colocou em posio de agressor, de acordo com EUA. O Conselho
no reconheceu a invaso dos EUA como agresso, mas reconheceu a legtima defesa.
A Resoluo n. 3314/74, por sua vez, reconhece a legtima defesa no caso de agresso armada indireta
(tese americana na guerra do Vietn), mas este conceito no bem aceito no direito internacional. A
Corte Internacional de Justia, por exemplo, no reconheceu a hiptese no caso de assistncia a
rebeldes (no configurando operao de vulto), seja pelo envio de pessoas, seja pelo envio de dinheiro
ou armamentos.
Foi tambm editada uma Resoluo Antiterrorismo (n. 1373/01) pelo Conselho, alargando ainda mais
os poderes do rgo, pois permite atuao preventiva. Antes o Conselho s poderia se manifestar sobre
o caso concreto. Tambm h uma convocao dos Estados a represso ao terrorismo, tornando
obrigatrias normas internacionais que os Estados no ratificaram. Fala-se em uma legislao
internacional. norma de soft law, com efeitos nada soft.
Alm disso, a resoluo determina que os Estado no devem conceder condio de refugiado aos
terroristas, com repercusso na Conveno Interamericana contra o Terrorismo.
Deve-se ter em mente que as hipteses previstas no art. 3 da Carta no so taxativas, assim no se pode
dizer que o Conselho agiu contra legem.
O Conselho de Segurana das Naes Unidas concedeu carta branca ao EUA, aps 11 de setembro,
atravs da resoluo 1368/2001, que classifica o terrorismo como ameaa paz e segurana e permite
o direito de legtima defesa. No foi definido contra quem ela seria oposta. A questo que a legtima
defesa j estava prevista como direito natural no art. 51 da Carta. O exerccio deste no depende de
qualquer autorizao. Basta o Estado afrontado comunicar seus atos posteriormente.
O Conselho de Segurana, por sua vez, tem atuado ativamente, classificando atos terroristas como
ameaa paz e segurana mundiais.
Piovesan alerta para a doutrina de segurana adotada pelos EUA: unilateralismo, ataques preventivos e
hegemonia do poderio militar norte-americano. Argumenta que os ataques preventivos, se alegados por
todos os Estados, causariam a morte do Direito internacional.
O terror causado pelo terrorismo contextualiza o Estado de polcia no campo internacional, desafiando
a construo de um Estado de Direito Internacional. A autora defende que o combate ao terrorismo
deve se dar atravs da consolidao dos delineamentos de um Estado de Direito no plano internacional
(p. 61).
Questiona-se ainda a existncia de legtima defesa antecipada (Shaw, p. 848-849), citando-se casos
como o ataque de Israel aos vizinhos rabes, aps bloqueio no Porto de Eilat. A questo que a
depender do grau de antecipao, a legtima defesa poderia se configurar em uma agresso. Em geral,
pode-se dizer que os Estados no se sentem a vontade com o termo, preferindo flexibilizar com o
conceito de ataque armado. Fato que os conceitos de necessidade e proporcionalidade constituem
ncleo da definio da legtima defesa.
Outra controvrsia a possibilidade de um Estado agir em legtima defesa de outro, atravs da
denominada legtima defesa coletiva. Esta pode ser conceituada como a combinao de diversos
direitos individuais legtima defesa ou como uma instituio especfica ou ainda como base de
sistemas abrangentes de segurana regional (Shaw, p. 853). Na prtica, os Estados adotaram a segunda
interpretao (Caso Nicargua). Foi exigida a uma declarao prvia por parte do Estado agredido e um
pedido de assistncia.
Aps os atentados do 11 de setembro, a Assemblia da OEA editou a Resoluo 1840/02, que proclama
a Conveno Interamericana contra o terrorismo. J existia esta preocupao desde 1998, atravs de
comit criado para tanto, mas os atentados deram mais fora aos trabalhos. Mesmo antes disso, j havia
outros diplomas que versavam sobre o tema. Os atentados tambm foram considerados atos de guerra
no contexto interamericano.
A Conveno Interamericana contra o Terrorismo, em ser art. 2, fala em delitos e no agresso armada.
Assim, se tais atos receberam apoio ou cobertura de um Estado, configuraro atos de guerra. Tambm
se iniciou a discusso sobre o fato do crime do terrorista ser ou no um crime poltico, com
(im)possibilidade de concesso de asilo. O art. 11 da Conveno estabeleceu a inaplicabilidade da
exceo do delito poltico. Nos art. 12 e 13, probe-se a concesso de condio de refugiado ou de asilo,
quando houver fundadas suspeitas de ato terrorista.
O art. 4, 4, da Conveno em anlise define que no poder ser aplicada a pena de morte nem por
delitos polticos, nem por delitos comuns.
Por outro lado, o Pacto de San Jos da Costa Rica permite, em seu art. 27, 1, que algumas garantias
sejam suspensas, em caso de guerra. Excepciona a pena de morte ao crime poltico, mantendo sua
vedao mesmo nestes casos de suspenso autorizada. Com relao aos delitos comuns, a garantia
contra a pena de morte poderia ser suspensa.
O ordenamento brasileiro, por sua vez, erigiu o repdio a terrorismo como princpio constitucional, a
orientar o Estado nas suas relaes internacionais. So ainda vedados fixao de fiana, concesso de
graa ou anistia. Em funo destas disposies, Celso de Melo (Extradio n. 855/04) entendeu que no
se pode conferir o mesmo tratamento privilegiado concedido ao criminoso poltico, no caso do
terrorista. O terrorismo configura afronta s prprias instituies democrticas.
Com relao ao crime poltico, existem as teorias objetiva (considera o bem jurdico afetado), a
subjetiva (considera a motivao do agente) e a mista (mais aceita). Fala-se ainda em teorias extensivas
(no apenas os atentados contra organizao poltica, mas qualquer ato com motivao poltica) ou
restritivas (somente condutas que lesionam a existncia constitucional do pas e tenham fins polticos).
A questo que estas classificaes diferenciam o crime poltico do crime comum, mas no conseguem
faz-lo com tanta clareza com relao ao crime de terrorismo.
Luiz Regis Prado (citado no artigo A Aplicao da Conveno Interamericana contra o Terrorismo no
Brasil) tenta diferenci-los pela sua escala. No caso do terrorismo, no h exaurimento nas condutas
criminosas, pois se objetiva desequilibrar a ordem vigente. Simplificando a questo, afirma que se
apenas um pas for atingido, haver crime poltico. Se forem dois ou mais, haver terrorismo.
A ausncia de uma definio clara do conceito de terrorismo no nosso ordenamento causa insegurana.
A lei 10.744/03, em seu art. 1, 4, diz que Entende-se por ato terrorista qualquer ato de uma ou mais
pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou terroristas, seja a perda ou
dano dele resultante acidental ou intencional. Pela leitura, depreende-se que existiram vrias dvidas
quando de sua aplicao. E, mais, no h a definio tpica do crime de terrorismo. De qualquer forma,
mesmo que no haja conceito unvoco, a indefinio diminuda pelos diversos tratados sobre a
matria.
A lei de segurana nacional (lei 7170/83), por seu lado, foi editada em poca ditatorial. Seu contedo
ainda no foi declarado inconstitucional, mas pairam sobre ela vrias suspeitas. Em seu art. 20, ela traz
a seguinte previso: Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado,
incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas
clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico - Se do fato resulta leso
corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo. Apesar de
trazer o termo terrorismo, ela no a conceitua, permanecendo os mesmos questionamentos.
Por causa do j dito, a Conveno Interamericana deve encontrar dificuldade em sua aplicao no
Brasil.
Em concluso, pode-se dizer que o terrorismo, quando responsabilizado o indivduo, crime comum;
mas, quando responsabilizado o Estado, crime poltico.
Como ficariam os direitos humanos dos terroristas? Dworkin (citado no artigo A Aplicao da
Conveno Interamericana contra o Terrorismo no Brasil) afirma que um direito humano s pode ser
limitado por outro direito humano. No caso do terrorismo, a limitao ocorre por medida de persecuo
penal.
No caso dos prisioneiros de Guantnamo, a prpria Corte americana decidiu que os mesmos teriam
direito a advogado, entre outras garantias, no aceitando a classificao dada pelo governo americana
de unlawful combatants (categoria no prevista na Conveno de Genebra).
Finalmente, antes de concluir este ponto, devem ser diferenciados os casos de uso da fora e o da
autodeterminao, quando um povo recorre fora contra o poder colonial. Isto porque o Conselho de
Segurana entende que os Estados devem evitar o uso da fora nos casos em que indivduos pleiteiem
seu direito a autodeterminao (caso de Goa e ndia) (Shaw, p. 855). Esta posio foi cristalizada em
dois protocolos adicionais s convenes da Cruz Vermelha ou Convenes de Genebra (1949). Estas
questes deixaram de ser vistas como assunto interno e passaram a ser tratadas como conflito armado
num contexto internacional.
Esta diferenciao importantssima, tendo em vista a aplicao do princpio da no interveno no
direito internacional, o qual dispe que cada Estado deve decidir livremente sobre suas questes
internas em respeito a sua soberania. Ressalte-se, contudo, que, salvo os casos de autodeterminao, o
direito internacional considera as guerras civis uma questo interna (Shaw, p. 857). No h norma
contra rebelio no direito internacional. Apesar desta diferenciao, no se deve admitir o uso de
tcnicas terroristas por parte destes grupos emancipatrios. O fim legtimo no autoriza a utilizao de
qualquer meio.
A classificao ofertada aos rebeldes determinar o tratamento oferecido. Se forem tratados como
criminosos, apenas o Estado interessado poder interferir. Se forem tratados como insurrectos
(insurreio), os demais Estados podero decidir quais direitos iro conceder. Este um status
intermedirio. A beligerncia, por sua vez, um status formal, que envolve direitos e deveres. Para
tanto, o direito internacional relacionou alguns requisitos: existncia de conflito armado de natureza
geral, ocupao de poro substancial do territrio, conduo de hostilidades de acordo com normas da
guerra e grupos organizados, etc. (Shaw, p. 858).
A assistncia de um Estado para reprimir uma revolta em outro Estado , em regra, legtima, desde que
solicitado por este. Em algumas situaes, contudo, a prpria definio de quem autoridade
governamental competente pode ficar confusa.
A contrario sensu, a ajuda aos rebeldes seria inicialmente ilegal. A Declarao sobre os Princpios do
Direito Internacional (1970) determina que nenhum Estado poder organizar, ajudar, fomentar,
financiar, incitar ou tolerar atividades subversivas, terroristas ou armadas, visando a derrubada pela
violncia do regime de outro Estado, ou interferir em um conflito civil em outro Estado (Shaw, p.
860).
Com relao a chamada interveno humanitria, j se entendeu possvel para proteger cidados,
mesmo que de nacionalidade diversa da do Estado interveniente, em situao pr-estabelecidas. Shaw
(p. 862) pondera com o conceito de integridade territorial trazido pela Carta da ONU, demonstrando
que esta exceo j fui utilizada de modo distorcido. Reconhece, contudo, que a comunidade
internacional pode deixar de aplicar sanes quando a conduta do Estado interventor tenha salvado
muitas vidas.
Como variante do princpio da interveno humanitria, tem-se admitido interveno para fins de
reestabelecer uma democracia. Shaw (p. 864) esclarece que os termos da Carta da ONU no autorizam
esta conduta.
Em 1996, foi criado, no mbito da ONU, um Comit Ad Hoc (Resoluo 51/210) para elaborar pactos
sobre terrorismo, dos quais resultaram as Convenes para Supresso de Atentados Terroristas com
Bombas (1997) e sobre Financiamento do Terrorismo (1999).
Escravido
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 4 preceitua que ningum ser mantido
em escravido ou servido, a escravido e o trfico de escravos so proibidos em todas as formas. Em
1956, a Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura (Decreto n. 46981/59), ampliou o
conceito, inserindo as formas anlogas escravido (ex. servido por dvida e cesso de pessoas,
atravs de costumes direitos hereditrios sobre mulher viva). Esta ltima conveno exige dos
pases signatrios o compromisso de tipificar tais condutas como crimes. Atualmente, a escravido, em
determinadas condies considerada crime contra a humanidade, devendo ser julgada pelo tribunal
penal internacional.
Assim, a Conveno, em 1926, das Naes Unidas (Decreto n. 58563/66), em 1926, considerou
escravido como estado ou condio de indivduo sobre o qual se exercitam os atributos do direito de
propriedade ou de alguns deles.
O art. 149 do CP formalizou a exigncia de tipificao do delito de escravizar pessoas, contido nos
citados instrumentos internacionais. A lei brasileira ordena os tipos penais de acordo com o bem
jurdico tutelado pelos mesmos. Pela anlise do tipo, nota-se que no se fala em crime de escravido
propriamente dito, mas em reduzir algum condio anloga a de escravo. o que alguns
doutrinadores chamam de escravido moderna, solicitando do Estado postura mais atuante, no apenas
para impedir o crcere de tais trabalhadores, mas para garantir direitos em patamares mnimos, sem os
quais os mesmos poderiam ser comparados a escravos.
Assim, pode-se dizer que o tipo em anlise tutela a liberdade individual de acordo com maioria
doutrinria. Para os defensores da competncia da justia federal nos crimes do art. 149 do CP, o bem
jurdico no apenas a liberdade individual, mas sim a prpria organizao do trabalho. Ademais, a
Unio teria interesse na represso de tais condutas, diante de seu comprometimento nos tratados
internacionais. Outro argumento seria que os crimes contra direitos dos trabalhadores causariam
prejuzo a previdncia social, seja na omisso de informaes, seja na ausncia de recolhimento das
contribuies. A examinadora no adota a diferenciao entre direitos dos trabalhadores coletivamente
considerados e individualmente. Ela defende a competncia da justia federal em todos os casos. Esta
reviso da jurisprudncia pode ser causada pelo reconhecimento da responsabilidade do Estado
brasileiro, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Jos Pereira.
Obras consultadas: Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Artigo: Crimes contra a sade pblica. In:
ARANHA, Mrcio Iorio (org.). Direito sanitrio e sade pblica. Braslia: Ministrio da Sade, 2003.
p. 113-124; Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, volume 4. 16 Edio. Ed. Saraiva.
Resumo do 26 CPR. Legislao bsica: Arts. 267-285 do CP.
Observao inicial: tambm existem crimes contra a sade pblica definidos em leis especiais, tais
como a Lei n 11.343/2006 (trfico de drogas) e a Lei n 7.649/88 (o art. 9 determina que o
descumprimento das suas normas configura o crime previsto no art. 268 do CP). Por outro lado, a Lei
n 9.605/98 (crimes ambientais) traz, nos arts. 54 e 56, o perigo de dano sade humana como
elemento do tipo. Por fim, na Lei de Contravenes Penais, a emisso de fumaa, vapor ou gs (art.
38), classificada na categoria geral das contravenes referentes incolumidade pblica, a nica que
mais especificamente protege a sade pblica. (Ela Wiecko, p. 116). No Cdigo Penal, os crimes contra
a sade pblica formam um captulo dentro do ttulo Crimes contra a Incolumidade Pblica.
Bem jurdico tutelado: a incolumidade pblica, particularmente em relao sade pblica. Segundo
Hungria, incolumidade pblica o estado de preservao ou segurana em face de possveis eventos
lesivos (apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Tambm se protege a integridade fsica e a sade das pessoas
atingidas pelas condutas incriminadas. Segundo Ela Wiecko (p. 114), o perigo abstrato ou concreto
deve apresentar-se a um nmero indeterminado de pessoas (e no a uma pessoa em particular), sem
embargo de vir a ocorrer leso em uma ou mais pessoas determinadas. Sujeito ativo: qualquer pessoa,
independentemente de qualquer qualidade ou condio especial. Excees: a) Omisso de notificao
de doena (art. 269) apenas o mdico; b) Medicamento em desacordo com receita mdica (art. 280)
para alguns, qualquer pessoa (Bitencourt, 2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se de crime
prprio (apud Prado, 2010, p. 200); c) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica, na
modalidade excedendo-lhe os limites (art. 282, segunda parte) apenas o mdico, o dentista ou
farmacutico. Sujeito passivo: a coletividade (crimes vagos) e as pessoas eventualmente afetadas
pelas condutas. Tipo subjetivo: dolo (conscincia de que pode criar perigo para a sade pblica). Em
geral, para a caracterizao dos crimes contra a sade pblica, no tem relevo os motivos ou a
finalidade. No entanto, o exame desses aspectos importante porque, presente determinada finalidade
na conduta, o enquadramento h de ser outro (Ela Wiecko, p. 122). Exigem elemento subjetivo especial
(especialmente finalidade econmica): arts. 272, 1-A; 273, 1 e 1-B; 276; 278; 282, pargrafo
nico; 284, pargrafo nico (Ela Wiecko, p. 121). Preveem modalidade culposa: arts. 267,0270; 271;
272; 273; 278; 280. Classificao: 1) Crimes formais (arts. 268 e 270, 1), materiais (arts. 267, 270,
271, 272, 273) ou de mera conduta (os demais). (Ela Wiecko, p. 120). 2) Crimes de forma livre.
Excees: a) Epidemia (art. 267); b) Omisso de notificao de doena (art. 269); c) Curandeirismo
(art. 284). 3) Crimes de perigo abstrato. Excees (crimes de perigo concreto): a) Falsificao,
corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios (art. 272); b) Outras
substncias nocivas sade pblica (art. 278) (Ela Wiecko, p. 120). Obs.: Epidemia (art. 267), para
alguns crime de perigo abstrato (Bitencourt, 2011b), para outros de perigo concreto, sendo que
outros (Ela Wiecko, p. 119), ainda, exigem concomitantemente dano para as pessoas atingidas e perigo
para as demais. Na modalidade qualificada, certamente crime de dano, pois exige o resultado morte.
4) Crimes comissivos. Exceo: a) Omisso de notificao de doena (art. 269). 5) Crimes
instantneos. Excees: 5.1) Crimes permanentes: arts. 270; 272, 1-A; 273; 276; 277; 278; 5.2)
Crimes habituais: a) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282); b)
Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes unissubjetivos. 7) Crimes plurissubsistentes. 8) Normais penais em
branco: a) Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268); b) Omisso de notificao de doena (art.
269); c) Emprego de processo proibido ou de substncia no permitida (art. 274); d) Exerccio ilegal da
medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282) (Ela Wiecko, p. 117; a autora acrescenta que a
complementao heterloga de tais normas seria de constitucionalidade discutvel, luz do princpio
da reserva absoluta da lei penal, alm de permitir alegao de erro de tipo ou erro de proibio).
Apresenta causa de aumento de pena: Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268). Apresentam
qualificadora(s): a) Epidemia (art. 267); e b) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica
(art. 282). No entanto, h uma forma qualificada aplicvel a quase todos os crimes do captulo.
Ateno: se do crime doloso contra a sade pblica resulta leso corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro (forma
preterdolosa). No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se
resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero (art. 285 c/c art.
258). Exceo: Epidemia (art. 267), pois j tem a leso corporal como integrante da conduta tpica e a
morte como resultado qualificador. So hediondos: a) Epidemia com resultado morte (art. 267, 1); b)
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
em todas as suas modalidades dolosas (art. 273).
Distino entre Exerccio Ilegal da Medicina, Arte Dentria ou Farmacutica, Charlatanismo e
Curandeirismo: No exerccio ilegal da medicina, o agente entende ser eficaz o tratamento ou meio por
ele prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja mdico) conhece a ineficcia do
meio por ele inculcado ou anunciado. No exerccio ilegal da medicina, o agente demonstra aptides e
conhecimentos mdicos, embora no seja autorizado a exercer a medicina, enquanto que no
curandeirismo, o agente pessoa ignorante e rude, que se dedica cura de molstias por meios
grosseiros (Bitencourt, 2011b, p. 334 e p. 336).
Impropriedades e inadequaes da lei (Ela Wiecko, p. 121): As alteraes legislativas, inspiradas no
movimento lei e ordem, desorganizaram a escala de proporcionalidade entre crimes e penas. Por
exemplo, a falsificao de um produto alimentcio, tornando-o nocivo sade, tem uma pena cominada
de recluso, de 4 a 8 anos, enquanto a venda de cosmtico, sem registro, quando exigvel, no rgo de
vigilncia sanitria, tem uma pena prevista de 10 a 15 anos.
Por outro lado, as condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos, deveriam ser
descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a coliso com os direitos de liberdade
religiosa e de prticas culturais de elementos formadores da nao brasileira (o ndio e o negro),
agasalhadas na Constituio Federal.
Anlise tipo a tipo:
Causar epidemia (art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos. Se do
fato resulta morte, a pena aplicada em dobro). H forma culposa. Sujeito passivo: a coletividade.
Consumao: com o aparecimento de inmeros casos de pessoas doentes. crime hediondo. Conceito
de epidemia: doena ou sndrome (conjunto de sintomas) que surgem de modo rpido e se prolifera a
pessoas indeterminadas. propagar os agentes biolgicos (germes, vrus) da doena. Admite-se
tentativa. Se causar vrias mortes, no haver concurso formal; ser circunstncia judicial do art. 59 do
CP. Se o crime for por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de
organizaes polticas clandestinas ou subversivas, poder ser atos de terrorismo, sendo o crime do art.
20 da LSN.
Infringir determinao do Poder Pblico (Art. 268 - Infringir determinao do poder pblico,
destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa): a pena aumentada de um
tero, se o agente funcionrio da sade pblica ou exerce a profisso de mdico, farmacutico,
dentista ou enfermeiro. Exemplos do crime: abater aves ou gado usando tcnicas no permitidas, ou em
reas proibidas (centros urbanos, v.g.). Norma penal em branco. Infringir medidas genricas de higiene,
sem a finalidade especfica de impedir a introduo ou propagao de doenas contagiosas, ser mero
ilcito administrativo. Revogao da determinao do Poder Pblico: se a determinao se deu por
temporariedade ou excepcionalidade, a revogao no importar retroatividade da lei para
descriminalizar a conduta.
Omisso de notificao de doena (Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica
doena cuja notificao compulsria): trata-se de norma penal em branco. Hoje vige a Portaria 1100
do Ministrio da Sade, de 1996. Crime prprio: s mdico pode praticar. Trata-se de crime omissivo
puro, e, portanto, no se admite a tentativa.
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal (art. 270 - Envenenar gua
potvel, de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a consumo).
Est sujeito mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depsito, para o fim de ser distribuda,
a gua ou a substncia envenenada. H forma culposa. Sujeito passivo: a coletividade (nmero
indeterminado de pessoas). Crime de perigo abstrato, sendo desnecessrio prova da exposio concreta
a perigo. Envenenar no apenas corromper ou poluir.
Corrupo de gua (Art. 271 - Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou particular,
tornando-a imprpria para consumo ou nociva sade). H forma culposa. Corromper alterar,
adulterar a composio da gua. Poluir sujar. gua dever ser destinada ao consumo de um nmero
indeterminado de pessoas. Crime de perigo abstrato. Crime consuma-se com a corrupo ou poluio.
Admite tentativa.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios (Art. 272 Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto alimentcio destinado a consumo,
tornando-o nociva sade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo). Incorre nas penas deste artigo quem
fabrica, vende, expe venda, importa. Inclui bebidas, com ou sem teor alcolico. H forma culposa.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
(Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais: Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Nas mesmas penas incorre quem
importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou
entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. Incluem-se entre os
produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos,
os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. Est sujeito s penas deste artigo quem
pratica as aes previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies: sem
registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente; em desacordo com a frmula
constante do registro previsto no inciso anterior; sem as caractersticas de identidade e qualidade
admitidas para a sua comercializao; com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade; de
procedncia ignorada; adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria
competente). H forma culposa. Jurisprudncia atualizada sobre o art. 273:
- STJ RHC 25572 / SP: cedio que o verbo "importar", constante do tipo penal em questo, significa
trazer do exterior, ou seja, fazer ingressar no Brasil produtos destinados a fins teraputicos ou
medicinais falsificados, corrompidos, adulterados, alterados ou sem registro, sendo que, no caso dos
autos, de acordo com a denncia e o prprio interrogatrio judicial prestado pelo acusado, os
remdios foram comprados de um desconhecido em Foz do Iguau, no Paran, ou seja, foram
adquiridos dentro do territrio nacional, pelo que se mostra totalmente impertinente a acusao
formulada pelo Parquet. Por outro lado, certo que as aes de adquirir e transportar os frmacos
falsificados e sem registro no esto abrangidas pela figura tpica em comento, que pune, unicamente,
quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma,distribui ou
entrega a consumo o produto falsificado, corrompido ou alterado, tal como asseverado
alhures.Constata-se, portanto, que a conduta atribuda ao paciente no se adqua a nenhuma das
aes abstratamente elencadas pelo legislador ordinrio como caracterizadoras do delito de
falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais, ou equiparados. Recurso provido para trancar a ao penal instaurada contra o
recorrente.
- STJ: se o remdio proibido no Brasil e foi importado (demonstrada a internacionalidade no caso
concreto), crime do art. 273, de competncia da JF. Foi cytotec apreendido com indcios de
importao pelo agente: da competncia da Justia Federal a apurao do crime de incolumidade
pblica (art. 273 do CP) quando caracterizada a procedncia internacional do medicamento. In casu,
a denunciada foi detida com medicamento de origem estrangeira irregular cytotec 200 mcg
guardado em sua bolsa durante viagem de Foz do Iguau-PR a Araraquara-SP. A produo do
medicamento se deu na Itlia e sua aquisio provavelmente se deu no Paraguai. A Seo ratificou o
entendimento de que, apurada a importao de medicamentos proibidos, revela-se a existncia de
leso a bens, interesses ou servios da Unio, porquanto presentes indcios de que o acusado o
responsvel pelo ingresso do produto em territrio nacional, o que configura a internacionalidade da
conduta. Precedentes citados: CC 85.634-SP, DJe 18/12/2008, e CC 95.721-SP, DJe 30/9/2010. CC
116.037-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/11/2011.
- STJ e Anabolizante (suposta sem registro no exterior, proibido no exterior ou de procedncia
ignorada): crime do art. 273. Ser justia estadual se no houver prova da internacionalidade, no se
presumindo a cincia de que era internacional. No caso, j estava a venda em estabelecimento
comercial. STJ CC 110.497-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/3/2011.
- STJ: HC 217944 / DF, 18/10/2012: dispensvel a percia nos medicamentos. Tribunal de origem, ao
julgar a apelao do corru, entendeu que para configurar-se a conduta tipificada no art. 273, 1-B,
do Cdigo Penal, faz-se necessria a demonstrao de que os produtos em depsito tinham fins
teraputicos ou medicinais, o que no teria ocorrido na espcie, visto que os medicamentos
apreendidos, na ocasio do flagrante, no foram periciados. Cumpre registrar que Quinta Turma desta
Corte de Justia vem se decidindo no sentido de que, para a configurao do tipo penal em questo,
basta a ausncia de autorizao legal para a comercializao do produto, sendo prescindvel a percia
tcnica para atestar se a substncia seria capaz de produzir danos vida ou sade humana.
- Obs: o TRF da 4 o principal julgador do crime do art. 273, mas nem sempre sua jurisprudncia a
mesma do STJ (ex: STJ aceita a pena do art. 273, no permitindo adoo de pena de outro crime). TRF
da 4 (09/01/2013) ACR 000684-59.2009.404.7016: h o crime do art. 273: importao e
comercializao de medicamentos desprovidos de regular documentao da ANVISA, se no for para
consumo prprio. A pena do art. 273 desproporcional e permite ajuste principiolgico da norma,
aplicando analogia in bonam partem para adotar a pena da 11.343/06 (mesmo bem jurdico). As
consequncias do delito devem ser valoradas negativamente tendo em vista a quantidade grande de
medicamento e a natureza das substncias. cabvel a aplicao da majorante do art. 40, I da Lei
11.343/06 (transnacionalidade), bem como a causa de diminuio do art. 33, parg. 4. A introduo
clandestina no Brasil de produto de origem estrangeira destinado a fins teraputicos ou medicinais
somente crime hediondo quando o medicamento falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
Cabe substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44 do CP). Mas 5 T do
STJ (02/12/2012 REsp 1050890 / PR) no aceitou a adoo de preceito secundrio (pena abstrata) de
outro tipo: No dado ao juiz, em razo do princpio da proporcionalidade, aplicar ao ru condenado
a determinado tipo penal sano diversa daquela legalmente prevista (preceito secundrio da norma).
2. In casu, a aplicao, pelo Juiz sentenciante, da reprimenda prevista para o delito de contrabando
(art. 334, caput, do CP) ao ru condenado pelo crime tipificado art. 273, 1-B, incs. I, V e VI, do CP)
foi incorreta, do mesmo modo a aplicao da pena do trfico de drogas realizado pelo Tribunal a quo.
Mais TRF da 4 (14/12/2012 ACR 5006391-28.2010.404.7002): se a quantidade for pequena e no
houver adulterao, corrupo, alterao, no h crime contra a sade pblica, mas mero contrabando.
Na importao de pequenas quantidades de medicamentos, ainda que de uso controlado, porm, sem
especial potencial lesivo sade pblica, incide a norma geral de punio do contrabando. TRF da 4
(12/12/2012 - ACR 5000615-41.2010.404.7004): importao irregular de cytotec crime do art.
273, e no 334. TRF da 4 (12/12/2012 Recurso Criminal em Sentido Estrito 501131174.2012+404.7002): A importao irregular de grande quantidade de medicamentos de origem
estrangeira sem registro no rgo de vigilncia sanitria, com princpio ativo sujeito a controle
especial, amolda-se, em tese, conduta prevista no artigo 273 do Cdigo Penal.No havendo prova de
que os medicamentos se destinassem ao uso prprio do agente, no cabvel a desclassificao do
fato para o contrabando, antes da instruo do feito. Quando a conduta perpetrada vincula-se
importao de medicamentos "clandestinos" em pequena quantidade, esta, em princpio, enquadra-se
no tipo penal insculpido no artigo 334 do Cdigo Penal, na modalidade de contrabando, no
incidindo, por conseguinte, o artigo 273, 1 e l-B, do Estatuto Repressor, em observncia aos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quem introduz clandestinamente em solo
nacional, com finalidade comercial, quantidade elevada de medicamentosde origem estrangeira
destinado a fins teraputicos ou medicinais, sem registro no rgo de Vigilncia Sanitria competente,
pratica o delito capitulado no art. 273, 1-B, incisos I e V, do CP, no sendo cabvel a
desclassificao para o delito do art. 334 do CP. Se a apreenso dos remdios pela autoridade policial
ocorre na zona primria alfandegria (Ponte Internacional da Amizade), no se consumando a
importao por fato alheio vontade do agente, trata-se de crime tentado (art. 14 do CP).2. Para a
configurao do erro de tipo, necessrio que o agente tenha uma falsa percepo da realidade, o que
no ocorreu no caso dos autos. Uma vez comprovada a inteno livre e deliberada do ru de importar
remdio de procedncia estrangeira e sem registro na Anvisa, no h falar em desclassificao da
conduta para a figura culposa do art. 273, 2, do CP. 3. Em que pese no haja inconstitucionalidade
nas penas fixadas ao delito do artigo 273 do Estatuto Repressivo, estas se mostram desproporcionais
represso da conduta sob anlise, motivo pelo qual cabvel o apenamento aplicado ao crime de trfico
de entorpecentes. 4. A fixao das penas, em hipteses como a dos autos, deve levar em considerao
tambm a aplicao das causas de aumento e diminuio de pena previstas ao delito de trfico de
drogas (Lei n 11.343/06). Cabvel a aplicao da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n 11.343/06,
haja vista a manifesta internacionalidade do delito. 5. O critrio a nortear a atividade do julgador na
determinao do patamar de reduo de pena a ser aplicado em face do reconhecimento do crime
tentado o iter criminis percorrido pelo agente. Se os atos executrios voltados importao dos
medicamentos foram interrompidos pela diligente fiscalizao dos policiais rodovirios federais na
aduana brasileira, a mitigao da sano deve ser feita na maior frao prevista no pargrafo nico
do artigo 14 do CP. TRF da 4 (14/12/2012 Recurso Criminal em Sentido Estrito 501035036.2012.404.7002): o delito do art. 273, 1, 1 A e 1 B, I, tipo especial em relao aos delitos do 334
e possui como objeto jurdico a sade pblica, cuja competncia legislativa e material concorrentes,
ou seja, de responsabilidade de todos os trs entes da Federao. Tratando de medicamentos
adquiridos no Brasil, ausentes indcios da internacionalidade da conduta, afastada est a competncia
da Justia Federal. TRF da 4 (10/01/2013 ACR 0002852-13.2008.404.7002): A forma equiparada
ao artigo 273 do Cdigo Penal, de ao mltipla ou de contedo variado, bastando a realizao de
apenas um dos verbos nucleares para a sua caracterizao. A introduo clandestina em territrio
nacional de produto destinado a fins medicinais sem registro no rgo competente configura o delito
capitulado no art. 273, 1-B, I, sendo irrelevante a destinao a ser conferida aos medicamentos. Em
tais casos, a conduta enseja a dosimetria nos parmetros da Lei de Txicos vigente ao tempo do fato.
Precedentes deste Tribunal. Considerando que o flagrante ocorreu por fiscalizao aduaneira na
Ponte Internacional da Amizade, deve ser reconhecido o delito tentado, luz do disposto no art. 14, II,
do Cdigo Penal
Medicamento em desacordo com receita mdica (Art. 280 - Fornecer substncia medicinal em
desacordo com receita mdica. H forma culposa. Sujeito ativo: quem fornece medicamento. Na
maioria das vezes ser o farmacutico ou funcionrio de farmcias, drogarias. No elementar do tipo
o nimo de lucro. O desacordo com a receita pode ser em relao quantidade, qualidade ou natureza
do produto. elementar do tipo a receita mdica. Logo, recitas de terapeuta, dentista, psiclogo no
aproveitam. Consumao: com a tradio. Admite-se tentativa. Exerccio ilegal da medicina, arte
dentria ou farmacutica (Art. 282 - Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico,
dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites. Se o crime praticado
com o fim de lucro, aplica-se tambm multa). So duas as condutas: 1) Exercer sem autorizao legal
(gratuitamente ou no).2) Exceder os limites da autorizao. Logo, aqui crime prprio. Exerccio
irregular de outras profisses: art. 47 da Lei de Contravenes. Crime habitual: exige-se reiterao de
atos. Consumao: com a habitualidade. Charlatanismo (Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio
secreto ou infalvel: o Charlato sabe que sua cura falsa). diferente do curandeirismo, pois
curandeirismo no emprega meio secreto ou infalvel. O agente charlato aconselha, recomenda,
prope, anuncia, divulga uma cura. E essa cura, pelo que demonstra o criminoso, secreta ou infalvel.
Meio secreto: o agente do delito afirma que s ele conhece os meios de cura. Meio infalvel: afirma que
o meio, embora possa ser conhecido de outros, infalvel. No crime habitual. Se houver fim
lucrativo, ser o crime de estelionato (absorvendo-se o 283). Curandeirismo Art. 284 - Exercer o
curandeirismo: prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia; usando
gestos, palavras ou qualquer outro meio; fazendo diagnsticos. Se o crime praticado mediante
remunerao, o agente fica tambm sujeito multa.