DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo, 14 de octubre de 2014.

No. 538
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
REMYTUR SRL con BANCO DE PREVISIN SOCIAL. Accin de
Nulidad (Ficha No. 112/2012).
RESULTANDO:
I) Que con fecha 13/3/2012, a fs. 14, compareci Edy
CROS, en representacin de REMYTUR S.R.L., entablando demanda de
nulidad contra el BPS respecto a la resolucin del Directorio de dicha
institucin N 107.324 (SIC) de fecha 14 de abril de 2011, en virtud de la
cual se determinaron tributos de seguridad social en cabeza de la actora por
el perodo 1 de setiembre de 2005 a 31 de marzo de 2008, tipificndose la
infraccin de mora, con su correspondiente multa y recargos.
Sostuvo que la resolucin impugnada lo agravi ya que, por un lado,
no asiste razn al BPS al calificar como gravable la partida aprobada por
convenio colectivo en concepto de mantenimiento de ropa y herramientas
de mantenimiento rpido del vehculo, y por otro, los aportes realizados
por la socia Edy CROS durante el perodo en cuestin no fueron tomados
en cuenta a efectos del clculo de la pretendida deuda.
Seal que, conforme los Convenios Colectivos agregados en autos,
las partidas estn bajo el rubro ropas y herramientas, tratndose de una
partida para conservar en buen estado el vehculo, las ropas, el cabello, la
apariencia en general del chofer, elementos que refieren pura, exclusiva y

directamente al servicio y no al beneficio del trabajador, ni directa ni

indirectamente.
Afirm que el Convenio establece claramente cmo se calcula el
monto de la partida a suministrar, y que dicho monto es directamente
proporcional y est vinculado al servicio que se presta, porque
precisamente ese uso implica el desgaste de los elementos utilizados que
integran la partida, lo que trae como consecuencia que los mismos deben
ser mantenidos a efectos de cumplir en debida forma el servicio.
Concluy, en consecuencia, que la partida no es gravable, en virtud
de que la misma corresponde a ropas y herramientas de mantenimiento
rpido del vehculo, como surge del origen, clculo y destino de la misma.
Sostuvo luego, en cuanto al clculo de aportes de la Sra. Edy CROS,
e independientemente que no comparte que sea una partida gravable, que
dicha socia realiz sus aportes por la empresa en que perciba mayor
salario, y a la hora de calcular si la misma se encuentra al da o no con sus
aportes eso debe ser tenido en cuenta, as como las fechas en que los
mismos se realizaron, a efectos de evitar la aplicacin de multas y recargos.
Indic, a ttulo de ejemplo, que en el mes de setiembre de 2005 la
Sra. CROS realiz su aporte por la empresa REMITRES por un valor de $
6522; de acuerdo a la posicin del BPS, hubiera correspondido aportar por
REMYTUR por un sueldo de $ 7326; de ser as lo que corresponde es que
el avalo se realice por la diferencia, o sea $ 804, y no por la totalidad, pues
si no se le estar haciendo tributar dos veces, y con multas y recargos que
no corresponden.
En otro orden, manifest que de las actas de los Consejos de Salarios
surge el compromiso manifiesto de parte del Poder Ejecutivo en cuanto a

dar su aval para lograr el objetivo del convenio colectivo; por lo tanto,
todos los organismos del Estado deben respetarlo y no vulnerarlo.
En definitiva, solicit la anulacin del acto impugnado.
II)

Que,

conferido

el

correspondiente

traslado,

compareci con fecha 20/4/2012, a fs. 24, el representante del Banco de

Previsin Social, contestando la demanda incoada.
Indic que las actuaciones inspectivas se inician el da 26 de agosto
de 2008, como una verificacin puntual respecto a la aportacin efectuada
respecto a una trabajadora de la empresa, luego de la denuncia de sta ante
la seccin CARTA.
Sostuvo que la partida en cuestin, conforme surge de las
actuaciones cumplidas en el expediente y las declaraciones testimoniales
ofrecidas por la actora, no es exonerable.
Expres que en Acta de fecha 20.9.2006 se reitera la existencia de la
partida complementaria, que bajo la denominacin de comisin por su
forma de clculo, es una partida que se otorga como beneficio salarial y
que debe ser materia gravada.
Adujo que en dichos acuerdos colectivos se establecen otras formas
de retribucin a efectos de elevar la retribucin de los trabajadores del
sector, al haber constatado la UNOTT que este sector era el que tena la
escala salarial ms baja; y ste fue el propsito de la implementacin de
dichas partidas complementaria, emergiendo de las actas que su real
finalidad es encubrir un aumento salarial, lo que resulta inadmisible dado el
contexto de la situacin y del propio Convenio ratificado por Decreto N
67/008.

Manifest que surge a travs de los Convenios del 2005 y 2006 que
se acord una partida complementaria con las caractersticas que en los
mismos se detallan; no obstante en el Convenio de 2008 no se hace ninguna
referencia al concepto de ropa y herramientas.
Concluy que resulta claro que el rubro cuestionado, o sea la partida
que la empresa abona bajo la denominacin ropa y herramientas,
constituye materia gravada con contribuciones de seguridad social.
Asever que en el caso rige la previsin contenida en el inciso final
del art 167 de la Ley 16.713, y que el porcentaje que la ley le asigna a las
sumas que se encontraran exentas es de un mximo del 20% del salario
percibido, siendo que en el caso, la suma pretendida excede largamente el
mximo legal.
Seal luego, en relacin al clculo del aporte de la Sra. Edy CROS,
que el clculo realizado es correcto; se trata de empresas diferentes, por lo
que no puede imputarse a los presentes adeudos de la empresa actora lo
aportado supuestamente en demasa en una tercera empresa.
Por ltimo, sostuvo que la circunstancia de que el Poder Ejecutivo
haya aprobado el Acuerdo Salarial del Grupo 13 segn Decreto N
637/008, no habilita a darle alcances de los cuales carece.
En definitiva, solicit la confirmacin del acto impugnado.
III) Que abierto el juicio a prueba se produjo la que luce
certificada a fs. 105; corresponde a la actora la de fs. 33 a 101 ms
documentacin en 218 fojas, y a la demandada la de fs. 102 a 104.
IV) Que alegaron de bien probado las partes por su
orden (fs. 108-113 y 115-118).

V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en

lo Contencioso Administrativo, aconsej por Dictamen No. 659/13, a fs.
121, acoger parcialmente la demanda, nicamente en cuanto a la
determinacin efectuada de las obligaciones por aportes de la socia Sra.
Edy CROS.
VI) Se dispuso el pase a estudio y se cit a las partes
para sentencia, la que se acord en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) Que en la especie se han acreditado los extremos
legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la
Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, conforme lo dispuesto en el art. 60 del
Decreto Ley 15.524 y mediante la interpretacin contextual de la demanda,
la accin de nulidad se entender dirigida contra la Resolucin N 107.324
dictada por la Gerencia de Fiscalizacin, en ejercicio de atribuciones
delegadas, de fecha 14 de abril de 2011, en virtud de la cual se
determinaron tributos de seguridad social en cabeza de la actora por el
perodo 1 de setiembre de 2005 a 31 de marzo de 2008, tipificndose la
infraccin de mora, con su correspondiente multa y recargos (fs. 182 A.A.).
La actora seal, en el exordio de su demanda, que la accin est
dirigida contra la resolucin del Directorio N 107.324 de fecha 14 de
abril de 2011, pero resulta evidente que quiso referir a la resolucin que
tiene el mismo nmero y la misma fecha dictada por la Gerencia de
Fiscalizacin, en ejercicio de atribuciones delegadas, volicin contra la que
dirige todos sus agravios.

Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la actora con

fecha 24 de mayo de 2011 (fs. 184 A.A.), interpuso sta, el da 3 de junio
de 2011, los correspondientes recursos de revocacin y jerrquico (fs. 188
A.A.).
El ltimo de los recursos interpuestos fue desestimado en forma
expresa mediante Resolucin del Directorio del B.P.S. R.D. N 3719/2011, de fecha 16 de noviembre de 2011 (fs. 209 A.A.), notificada a la
actora con fecha 5 de diciembre de 2011 (fs. 212 A.A.).
Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo til, el
da 13 de marzo de 2012 (fs. 14 de autos).
III) Los argumentos que sustentan las partes se
encuentran explicitados en el captulo de RESULTANDOS, a los cuales
corresponde remitirse brevitatis causae.
IV) Por Dictamen No. 659/2013, a fs. 121, el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsej el
acogimiento parcial de la demanda incoada.
V) El Tribunal, en decisin adoptada por unanimidad,
acoger parcialmente el planteo anulatorio impetrado, en conformidad con
los fundamentos sealados en el dictamen de la Procuradura del Estado en
lo Contencioso Administrativo, tal como se desarrolla en los siguientes
numerales.
VI) Antecedentes.
Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados al
proceso, el acto enjuiciado fue dictado como consecuencia de una
actuacin inspectiva practicada en la empresa actora (que gira en el rubro

de remisera), a raz de la denuncia realizada por una dependiente, la chofer

Mary ORIOL GUEVARA.
Como consta en el Acta Final de Inspeccin y Vista, luciente a fs. 75
A.A., el procedimiento inspectivo puso al descubierto que existieron
diferencias de monto imponible por los meses de setiembre de 2005 a enero
de 2007, y marzo de 2007 a febrero de 2008, por la dependiente Mary
ORIOL GUEVARA, en razn de que no se tribut por un rubro que la
empresa individualiza como Ropa y Herramientas. Dicho rubro fue
considerado por el BPS como comisiones, y las inspectoras dejaron
constancia que, en varios de los meses inspeccionados, el ingreso que dicha
partida le reportaba a la trabajadora era superior a su salario bsico.
Agregaron las inspectoras actuantes que se verificaron diferencias
por los aportes que le corresponda hacer a la socia de la sociedad
contribuyente Sra. Edy CROS por el perodo fiscalizado, atento a la
remuneracin mayor abonada a la Sra. ORIOL, que pas a constituir el
salario ms alto, por lo que se grav la totalidad en la empresa actora,
teniendo en cuenta que debi tributar por esta empresa.
Conferida vista, la empresa la evacu oportunamente (fs. 78 a 80
A.A.); las Inspectoras realizaron nuevo informe en que rechazaron los
agravios de la actora (fs. 81 a 82 A.A.); luego se expidi la Asesora
Letrada de ATYR (fs. 85 a 86 A.A.); se recibi la prueba solicitada por la
actora (fs. 94 a 102 A.A.); se expidieron nuevamente las inspectoras (fs.
103 A.A.); se estim el adeudo, confirindose nueva vista (fs. 171 A.A.), la
que fue evacuada por la empresa (fs. 176 a 178 A.A.); finalmente, se dict
el acto de determinacin impugnado (fs. 182 A.A.).

VII) La partida denominada mantenimiento de ropa

y herramientas de mantenimiento rpido del vehculo constituye
materia gravada, por lo que resulta legtima la recalificacin efectuada
por el BPS.
Como surge del convenio colectivo al que arribaron las partes
profesionales, fechado el 17 de agosto de 2005, que luego fuera
homologado por el Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 24 de octubre de
2005 (fs. 85 ppales.), la partida recalificada se describa en los siguientes
trminos:
6) PARTIDAS COMPLEMENTARIAS: Como forma de mantener
los ingresos que en la actualidad perciben los trabajadores del sector,
mensualmente y a efectos de adecuarse a esta nueva realidad que establece
salarios mnimos, se acuerda que:
a) las empresas otorgarn una comisin equivalente al 25% de la
recaudacin neta mensual del vehculo, en turno asignado al trabajador, la
que se deducir el monto de los ingresos percibidos el mismo mes por el
trabajador, incluyendo horas comunes y extras y todo concepto (partidas
complementarias u otras que se establezcan) para empresas cuyos
vehculos son entregados por sus trabajadores para su relevo. Se define
como recaudacin neta mensual el resultado de deducir de la recaudacin
total las comisiones e impuestos vinculados a las mismas, que se viertan a
las Agencias. Esta partida ser en concepto de mantenimiento de ropa y
herramientas de mantenimiento rpido del vehculo (fs. 30 A.A.).
En el convenio de fecha 20 de setiembre de 2006 se describe la
partida de forma muy similar, con ligeras variantes, como ser la
denominacin de la misma como comisin (fs. 34 y 35 A.A.).

VIII) Corresponde sealar, en primer lugar, que de

acuerdo al inciso final del art. 167 de la Ley 16.713, referido a
Prestaciones exentas, La provisin de ropas de trabajo y de
herramientas necesarias para el desarrollo de la tarea asignada al
trabajador no constituir materia gravada ni asignacin computable.
La ubicacin de este inciso al final del artculo, separado de los otros
referidos a otros rubros exentos, permite afirmar, tal como expusiera la
demandada, que no corresponde sustituir esta retribucin en especie por
otra en efectivo.
La disposicin citada establece como prestacin exenta, que no
constituye materia gravada ni asignacin computable, la provisin de ropas
de trabajo y de herramientas necesarias para el desarrollo de la tarea
asignada al trabajador. No caben dudas que la norma en cuestin refiere a
que el empleador proporcione al trabajador, en especie, ropa de trabajo y
herramientas para el cumplimiento de su tarea.
La Sede comparte, en tal sentido, lo expuesto por el Departamento de
Inspecciones del BPS cuando seala: El legislador atendi a la finalidad
de la provisin de ropas de trabajo, y no a la atribucin indirecta de algn
beneficio al trabajador que pudiera ser cuantificado. O se provee de ropa
de trabajo o no. Si se proveen no constituyen materia gravada. De manera
que a nuestro juicio, cualquier partida que se reciba en forma regular y
permanente, cualquiera sea el nombre que se le atribuya, cae dentro de la
previsin del art. 167 de la ley 16.713 y constituye materia gravada y
asignacin computable (fs. 196 A.A.).
En resumen, la norma es clara en cuanto a que estar exenta la
provisin de ropa y herramientas. Por ello, no corresponde extender la

exoneracin a otras prestaciones que, por no ser en especie, no estn

contempladas en la disposicin exoneratoria.
IX) Entrando entonces al anlisis de la partida de
obrados, el Tribunal considera que los servicios del ente procedieron en
forma correcta al recalificar la situacin conforme al principio de realidad
vigente en materia tributaria.
La lectura de los convenios colectivos en que se previ la partida en
cuestin indica con claridad que la misma es otorgada a ttulo de
comisin, la cual equivale a un 22,5% de la recaudacin bruta mensual
del vehculo, resultando de rechazo la defensa ensayada por la actora
respecto a que el objetivo que se busc otorgando esa partida fue otorgar un
beneficio exclusivamente al servicio y no al trabajador.
Por ms que se argumente por la empresa que la partida es por
concepto de mantenimiento de ropa y herramientas de mantenimiento
rpido del vehculo, es evidente que, como bien lo sealaron las
inspectoras, la misma constituye una comisin por recaudacin, y por ende
se trata de materia gravada.
Se concuerda en tal sentido con lo sealado por las inspectoras
actuantes cuando consignan que: Del estudio de estos convenios y por lo
expresado en el punto anterior, las suscritas entendieron que el rubro
Ropa y Herramientas tal como est descrito en los convenios, y como
surge de la realidad responde sin lugar a dudas al concepto de
Comisin, palabra que inclusive se utiliza para su redaccin,
constituyendo por tanto materia gravada, de acuerdo a toda la normativa
vigente.

Asimismo

en

los

hechos,

en

muchos

meses

los

montos

correspondientes a ese rubro son superiores al sueldo bsico (fs. 81 a 82

A.A.).
En relacin a esto ltimo, es evidente que no corresponde que el
trabajador perciba por este rubro, que se consideraba no salarial, una suma
prcticamente igual o superior a su remuneracin salarial nominal, segn
luce en los recibos agregados de fojas. 51 a 67 A.A.
Por su monto, entonces, parece poco probable que la partida no
constituya un beneficio para el trabajador sino solo una suma necesaria
para el mero mantenimiento de la ropa y el vehculo.
X) Por otro lado, tampoco resulta de recibo la posicin
de la accionante en cuanto expresa que al no tributar sobre esta partida
actu conforme lo acordado en los convenios salariales de agosto de 2005.
La partida en examen se ubica en la clusula referida a las
PARTIDAS COMPLEMENTARIAS, las cuales son fijadas como forma
de mantener los ingresos que en la actualidad perciben los trabajadores
del sector, mensualmente y a efectos de adecuarse a esta nueva realidad
que establece salarios mnimos, consideracin que echa luz sobre su
carcter retributivo.
Lo mismo cabe decir del inciso final de dicha clusula, en el que se
dispone: Con el nimo de adecuar la realidad del sector a estas nuevas
regulaciones se crear una comisin tripartita integrada por el SCRA, el
MTSS y el Centro de Propietarios de Remises para que en el lapso de tres
meses todas las empresas se adecuen al nuevo rgimen () para de esta
forma evitar la posibilidad de rebaja salarial en perjuicio de los
trabajadores (fs. 30 y 31 A.A.).

Adems, la partida constituye una suma en dinero en concepto de

mantenimiento de ropa y herramientas de mantenimiento rpido de
vehculo, lo cual es claramente diferenciable del concepto de provisin de
ropa o herramientas, que es lo que se encuentra exonerado de tributar por
imperio de la ley.
A su vez, otro elemento a tener en cuenta es que estas PARTIDAS
COMPLEMENTARIAS se diferencian de otras incluidas en el Convenio
bajo el ttulo de PARTIDAS EXONERABLES, estas s exentas de
tributacin, referidas a alimentacin, transporte o salud, segn lo establece
la Ley 16.713, claramente diferenciables de la partida que ac nos ocupa.
Y en igual sentido, tambin emerge del Convenio que se otorgan a
los trabajadores uniformes de trabajo, lo cual s se encuentra exento, y es
independiente de la partida en estudio (fs. 90 A.A.).
XI) Asimismo, de las declaraciones de los testigos
propuestos por la parte actora se desprende, asimismo, la naturaleza salarial
de esta partida, por ms que los mismos afirmen su carcter no salarial.
En tal sentido, el delegado del sector empresarial Jorge
ERRAMOUSPE seal que a los choferes se le suministran: traje,
camisas, corbatas, pantaln, plumero, balde, trapo, embellecedor de
cubiertas () una vez cada tres aos, en forma completa, con reposiciones
anuales parciales (preguntas 9 y 10, a fs. 70 vto. infolios). De ello emerge
que las partidas en dinero examinadas se pagan aparte, esto es, adems de
las prestaciones en especie en concepto de ropa y herramientas.
Por su parte, el representante del Centro de Remiseros Manuel
FIGUEROA, al ser interrogado respecto a cules fueron los motivos por los
cuales se determin que la forma de clculo de la partida fuera en funcin

de la recaudacin, respondi: Primero porque el trabajador no gastara de

su dinero, y era una forma de que se quedara con ms plata (repregunta
2, a fs. 72 vto. infolios). Esta ltima parte da la pauta sobre el carcter
retributivo y complementario del salario.
XII) De acuerdo a lo sealado, puede concluirse que la
modalidad que empleaba la empresa actora para abonar a sus trabajadores
la partida en cuestin es contraria a lo dispuesto en la ley, pues el propsito
de la norma es exonerar a aquellas partidas claramente diferenciadas del
salario, destinadas real y efectivamente a proveer ropa y herramientas, pues
esto es lo que justifica un tratamiento tributario especial, extremos que no
se daban con respecto a la partida aqu objetada.
En base al principio de la realidad, el BPS procedi a recalificar una
partida que, por ms que se denominaba mantenimiento de ropa y
herramientas de mantenimiento rpido del vehculo, constitua en puridad
una parte del salario, pues se utilizaba para abonar a los trabajadores un
mayor salario que el que figuraba como nominal, sin realizarse los
correspondientes aportes por tal mayor valor.
En consecuencia, la partida en estudio no poda beneficiarse de la
exoneracin tributaria prevista en la ley, constituyendo, por ende, materia
gravada para las CESS, por lo que resulta legtima la recalificacin
efectuada en tal sentido por el Organismo demandado.
XIII) Tampoco resulta de recibo el agravio de la
accionante en cuanto a la naturaleza jurdica y alcance de los convenios,
as como la importancia de su aprobacin u homologacin por el Poder
Ejecutivo.

Al respecto, por supuesto que se reconoce la clara aplicacin en la

materia de los convenios colectivos homologados por el Poder Ejecutivo,
pero debe concluirse, en forma clara, que los mismos en nada pueden
modificar la situacin respecto a la gravabilidad del rubro en examen.
En casos como el presente, resulta indiferente para el Derecho
Tributario de la Seguridad Social, la forma jurdica adoptada por los
particulares. Si se advierten discordancias entre las formas escogidas por
las partes y lo que ocurre en la prctica, debe darse prioridad a esto ltimo,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos, en aplicacin del
principio de primaca de la realidad y verdad material (ex arts. 149 de la
Ley 16.713 y 6 inc. 2 del Cdigo Tributario).
En definitiva, resulta legtima la recalificacin efectuada por el BPS
al considerar como materia gravada la partida multicitada.
XIV) Ilegitimidad del acto encausado en cuanto no
toma en cuenta los aportes oportunamente realizados por la Sra.
CROS respecto de otras sociedades en la que tambin es socia.
La Corporacin estima en cambio de recibo el restante agravio
expresado por la actora, relativo a la no consideracin de los aportes ya
realizados por la socia Edy CROS.
Tal como consta en el Acta Final de Inspeccin y Vista, las
inspectoras actuantes detectaron que la socia de la sociedad actora Sra. Edy
CROS revistaba en varias sociedades, y que luego de la recalificacin
realizada la remuneracin salarial mayor de todas ellas era la de la Sra.
ORIOL, por lo cual, las obligaciones por concepto de CESS de la socia
CROS debieron cuantificarse en funcin de este ltimo sueldo. Fue por ese
motivo que la Administracin procedi a cuantificar las obligaciones en

cabeza de REMYTUR S.R.L., consignando textualmente que se grava la

totalidad en esta empresa teniendo en cuenta que debi tributar por esta
empresa, solicitando el crdito por la empresa en que tribut (fs. 75 A.A.).
La actora, al evacuar la vista, expres que Edy CROS aport en legal
forma atento a la remuneracin mayor abonada por el trabajador
correspondiente, de acuerdo a lo convenido con el MTSS (fs. 79 A.A.), por
lo que lo que corresponda era que se le imputara todo lo abonado, se le
exonerara de las multas y recargos, y se hiciera la determinacin
nicamente por la diferencia.
El BPS, tanto en las resoluciones recadas a consecuencia de los
recursos, como en los pronunciamientos de los asesores, dijo que le asista
razn a la empresa, por cuanto al haber aportado por otras empresas a las
que perteneca la socia CROS, corresponda determinar el crdito a favor
de las referidas empresas por las que se aport en demasa, pero sin que
ello implique modificar la resolucin impugnada.
XV) En el plano conceptual, debe recordarse que la
aportacin de los socios de las sociedades de responsabilidad limitada se
encuentra regulada por el art. 172 de la Ley 16.713. Dicho precepto, en lo
que interesa a nuestros efectos establece: los socios integrantes de las
sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y de
capital e industria, tengan o no la calidad de administradores, que
desarrollen actividad de cualquier naturaleza dentro de la empresa,
efectuarn su aportacin ficta patronal, sobre la base del mximo salario
abonado por la empresa o la remuneracin real de la persona fsica
correspondiente, segn cual fuera mayor, sin que pueda ser inferior al
equivalente a quince veces el valor de la Base Ficta de Contribucin.

Este precepto fue a su vez reglamentado por el art. 20 del Decreto N

113/996, que tambin dispone lo que debe considerarse para determinar el
mximo salario abonado.
La ley tambin establece la solucin a adoptase en caso que la
persona revista la calidad de socia de varias sociedades, como sucede en la
emergencia con la Sra. Edy CROS. Esta persona, adems de ser socia en la
sociedad actora, era socia en otras tres sociedades, como consta a fs. 13
A.A.
De acuerdo con la Ley 16.713, en los casos de pluriactividad, la
aportacin deber hacerse por el sueldo ficto mayor (art. 176 y tambin art.
27 y 28 del Decreto 113/996; vase sobre el punto PEREIRA CAMPOS,
Santiago y ABADI, Flix (colab.): Nuevo rgimen de aportacin y
materia gravada a efectos de las contribuciones especiales de seguridad
social: Ley 16.713, Revista Derecho Laboral, T. XXXIX, N 182-183,
Abril-Setiembre, 1996, pgs. 489-490 y 497).
Es decir, en caso de que una persona, como sucede en la emergencia,
ostente la calidad de socia en varia sociedades de responsabilidad limitada,
las obligaciones tributarias por concepto de CESS debern cuantificar sobre
la base del sueldo ficto mayor de todas las sociedades en las que revista.
Esto es, conforme lo dispuesto por los arts. 172 y 176 de la Ley N 16.713,
aqul correspondiente al trabajador mejor remunerado de todas las
sociedades, salvo que su remuneracin real sea mayor, en este ltimo caso,
ser esta ltima la que deber considerarse.
Es importante tener en cuenta que, a diferencia del trabajador
subordinado, que debe aportar por cada una de sus actividades, en el caso
de los socios que revistan en varias sociedades comerciales, los mismos

aportarn finalmente por una sola de ellas, sobre la base del sueldo ficto
mayor.
XVI) Bajados estos conceptos al caso que nos ocupa,
veamos qu fue lo que sucedi. La socia, como surge aceptado por los
propios inspectores, cuantific sus obligaciones para con el BPS en funcin
del sueldo ficto mayor, que era el de la empresa REMTIRES S.R.L.
Sin embargo, la recalificacin de la partida de mantenimiento de
ropa y herramientas de mantenimiento rpido del vehculo determin que
el sueldo mayor de todas las sociedades en las que revistaba la Sra. CROS
dejara de ser uno de REMTIRES S.R.L. -por el que CROS liquid sus
obligaciones con el BPS- y pasara a ser el de la trabajadora ORIOL en la
empresa actora. Por ende, era sobre este ltimo sueldo que debieron
cuantificarse las obligaciones de la socia CROS, al constituir el sueldo
mayor de todas las sociedades en las que ella revistaba.
XVII) Ahora bien; la ilegitimidad consiste en que el
BPS, en lugar de reconocer los pagos hechos por la contribuyente y
determinar las diferencias de aportacin, cuantific la totalidad de las
obligaciones que debi abonar REMITUR S.R.L. por la socia Edy CROS,
desconsiderando que sta haba extinguido en tiempo y forma la mayor
parte de las obligaciones generadas, en virtud de los aportes previamente
hechos en REMITRES S.R.L.
En otras palabras, el hecho generador se verific, las obligaciones se
cuantificaron y pagaron siempre en tiempo y forma, solamente que la
cuantificacin se hizo sobre una base de clculo menor, que es lo que
explica la diferencia a favor del BPS. Ello determina que si bien el BPS
estaba habilitado a reliquidar la diferencia, no poda desconsiderar los

pagos realizados oportunamente por la socia, que extinguieron sus

obligaciones con el Ente, aunque solo parcialmente.
Los aportes realizados por la socia en la empresa en que se perciba
el mayor salario debieron ser tenidos en cuenta, por lo que cabe concluir
que la actuacin del BPS es ilegtima, al pretender cobrar sumas que ya
fueron percibidas, con ms multas y recargos, en vez de efectuar la
reliquidacin exclusivamente sobre las diferencias.
XVIII) La situacin resulta parangonable a aquellas en
que el BPS reliquida aportes a una empresa por declararse que los vnculos
que ella mantiene con empresas unipersonales encubren relaciones de
dependencia, cuando al realizarse la reliquidacin no se toman en cuenta
los aportes ya vertidos por los titulares de las unipersonales.
Respecto a tales situaciones, el Tribunal cuenta con jurisprudencia
firme respecto de la improcedencia de realizar la reliquidacin de aportes
sin tomar en cuenta aquellos oportunamente vertidos por las empresas
unipersonales respecto de las cuales luego se declara su vnculo de
dependencia.
As, en Sentencia N 1012/2011, sostuvo la Sede: () asiste razn
a la actora en cuanto a que debieron tenerse en cuenta, desde el punto de
vista cuantitativo, los aportes realizados en su momento por las
unipersonales, conforme ha sido sostenido por la jurisprudencia del
Tribunal (Ss. 163/04 y 558/07).
A tal respecto debe destacarse que los contribuyentes de los aportes
personales a la seguridad social fueron los titulares de las unipersonales que
efectuaron los pagos. Habindose prescindido de la existencia de esas
unipersonales como autnomas de quien, segn la propia Administracin,

fue en realidad su empleador, los aportes efectuados en base a su existencia

-ahora negada- deben ser compensados con aquellos de los cuales es
contribuyente la misma persona fsica en su condicin de dependiente.
Sostener lo contrario, significara un enriquecimiento injustificado a favor
del organismo recaudador, en la medida que dara lugar a una doble
aportacin por los mismos trabajadores, en un mismo perodo y por la
misma actividad desarrollada, lo cual es contrario a Derecho (Cfme.
Sentencia N 1012/2011).
XIX) No

puede

recibirse,

asimismo,

la

defensa

ensayada por la demandada en el sentido de que el eventual crdito

derivado de los aportes servidos por terceras empresas debera ser
reclamado por aquellas, pero no puede ser descontado a la contribuyente
actora.
Sobre el particular, se ha entendido por el Tribunal que El
empleador, en tanto responsable por deuda ajena del aporte personal,
ostenta legitimacin para exigir que esa compensacin sea efectuada y, en
consecuencia, su obligacin como responsable solidario se vea disminuida
(Cfme. Sentencia N 1012/2011).
Si bien el presente caso no refiere a una reliquidacin en base a la
declaracin de relacin de dependencia, de todos modos los conceptos
respecto a la improcedencia de la doble imposicin resultan plenamente
trasladables a la causa y dan cuenta de la ilegitimidad del actuar del BPS.
XX) En definitiva, la circunstancia de no haberse
tomado en cuenta, al realizarse la liquidacin y cuantificacin de adeudos,
las sumas oportunamente vertidas por la socia Edy CROS, determina la
nulidad de la totalidad de la determinacin tributaria comprendida en el

acto procesado, dada la imposibilidad de escindir este aspecto de su

globalidad.
Todo ello, sin perjuicio del poder deber de la Administracin de
recomponer posteriormente su actuar sobre las mismas bases fcticas pero
conforme a Derecho, esto es, tomando en cuenta los aportes previamente
realizados por la Sra. CROS y gravando a su respecto solo las diferencias.
Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la
Constitucin Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el
Tribunal,
FALLA:
Acgese la demanda incoada y, anlase el acto
administrativo impugnado.
Sin especial condenacin procesal.
A los efectos fiscales, fjanse los honorarios del
abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos
veinte mil).
Oportunamente,

devulvanse

los

antecedentes

administrativos agregados; y archvese.

Dr. Toba, Dr. Harriague, Dra. Sassn, Dr. Gmez Tedeschi, Dr. Echeveste
(r.).
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).