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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

GUIANDO
DIREITOS, ESTADO

LEI

A MO INVISVEL.

NO LIBERALISMO MONRQUICO PORTUGUS

24-02-2016

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

Antnio Manuel Hespanha


Guiando a mo invisvel.
Direitos, Estado e Lei no liberalismo monrquico portugus

Coimbra
Livraria Almedina
2004

24-02-2016

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Ficha tcnica

24-02-2016

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

24-02-2016

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

1.

Prefcio.

Num texto que ficou a ser emblemtico da teoria poltica liberal, Kant defendeu
vigorosamente a Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen, 1789, contra os que a acusavam
de ser apenas uma srie de abstraces metafsicas, seguramente generosas, talvez teoricamente
verdadeiras, mas sem qualquer viabilidade prtica. Com uma ironia que no era muito sua, Kant deu
ao seu ensaio, publicado em 1793, o ttulo ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig
sein, taugt aber nicht fr die Praxis (Sobre o ditado: Isto pode estar certo na teoria, mas, na
prtica, no serve). Isto, no caso concreto, era a ideia de direitos naturais, que pudessem
defender cada um dos actos do poder. E, por isso, Kant tem passado por ser um dos expoentes do
liberalismo poltico. No vou aqui tratar de Kant, nem da questo de saber do contedo e limites do
seu liberalismo. Porm, a referncia pareceu-me interessante para introduzir aquilo que pode ser a
utilidade principal deste livro.
Como o subttulo indica, ocupo-me aqui, isso sim, de avaliar o contedo e limites daquilo a
que costumamos chamar o liberalismo portugus. Coloco-me no plano da teoria e da prtica
constitucionais, entendidas num sentido bastante alargado, sem fazer, porm, economia das suas
tecnicidades, sempre que elas sejam politicamente significativas. E, desde este ponto de vista,
interrogo-me sobre se o liberalismo de que Kant falava este primado dos direitos sobre o direito
e em torno de cuja bandeira, em Portugal, tantos sofreram e morreram, foi uma coisa praticada.
Uma vez que eu, tal como Kant, penso que a prpria teoria apenas mais um nvel da prtica, a
minha questo no apenas a de saber se, no dia a dia da vida, no mundo domstico, na
repartio, no tribunal ou, mesmo, no parlamento, os princpios liberais eram geralmente aplicados.
bastante evidente que no. O que me interessa mais saber em que medida estavam eles
presentes na prpria prtica terica. No modo como se entendia e se ensinava, a uma boa parte
do escol poltico o direito; nos modelos segundo os quais se organizava o Estado; nas leis, tal como
estavam nos livros; ou mesmo nesses sacrrios dos direitos que teriam sido as constituies.
Antecipo, desde j, a impresso com que fico, depois de um estudo que procurou combinar
vrios registos, desde o doutrinrio ao institucional, desde o constituinte ao da prtica poltica,
desde o dos cdigos cognitivos do senso comum aos mecanismos burocrticos. O liberalismo neste
sentido de uma constituio de liberdades individuais - foi, em Portugal, mais ou menos o mesmo
que me parece ter sido em toda a Europa Ocidental, sem sequer excluir as Ilhas Britnicas: um
projecto constitucional que, alm de teoricamente pouco consistente, no podia sequer realizar os
pressupostos da sua realizao prtica. Ou, pondo as coisas, de forma diferente: um projecto
constitucional que, para realizar os seus pressupostos de realizao prtica, tinha que comear por
desmentir alguns dos seus postulados tericos.
Todo o liberalismo europeu carregou um mesmo paradoxo, logo desde a sua primeira hora.
Reivindicava-se da natureza individual, mas pressupunha a educao. Contava com os automatismos
de uma certa forma de sociabilidade, mas tinha , antes de tudo, que construir essa sociabilidade.
Propunha um governo mnimo, mas tinha que governar ao mximo para poder, depois, governar
pouco. Numa palavra, propunha natureza, mas precisava de artifcios prvios.
Por outro lado, aquilo que se cria ser natureza nos finais do sc. XVIII ou seja, um mundo
social e econmico em que pequenos e mdios produtores, pequenos e mdios comunicadores, se
encontrassem, libertos dos entraves artificiais da tradio sofreu mudanas bruscas com o surgir
da produo em massa de produtos ou com a criao de um espao pblico alargado e agilizado pelo
progresso dos meios de comunicao de massa. Ou seja, efeitos externos poltica que se
relacionam, digamos, com o progresso cientfico e tcnico tornavam a sociedade da primeira
metade do sc. XIX, numa sociedade elctrica, confrontada com novas necessidades e com novos
riscos, carente de fomento e de regulao, a um nvel to global que nada nem ningum, a no ser
o Estado, lhos podia assegurar.
Depois, vinham circunstncias que muitos tm por adjectivas, mas que eu prefiro trazer
logo para o proscnio: ideais de governo, modelos de mando, tradies organizativas. A revoluo
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liberal acolhera, ainda na sua fase de arranque, um movimento poltico revolucionrio
relativamente recente na histria poltica europeia o estabelecimento de um ideal, de uma
tcnica e de uma prtica de governo activo. Era aquilo a que os alemes chamavam o Polizeistaat,
em torno do qual, eles e os franceses, vinham elaborando saberes tericos e prticos de
administrao, a Polizeiwissenschaft ou, para c do Reno, a science de police. Um saber de
contornos imprecisos, feito de mximas tardo-mercantilistas, mas tambm j de propostas de
naturalizao da vida pblica adoptadas dos fisiocratas. Por outras palavras, ao lado da ideia de
um governo activo, surgira a de um governo cientfico e, em nome da cincia, disciplinador. As
primeiras geraes revolucionrias no rejeitam esta ideia de engenharia social a cargo do Estado,
agora Estado-Nao. O Imprio, por sua vez, institucionaliza-as e pe-as em prtica, ao promulgar
os grandes cdigos e ao construir um aparelho administrativo centralizado e eficaz. Enquanto que,
na Alemanha, se seguiu elaborando sobre este mote todo um aparelho de conceitos jurdicos poder
do Estado, funo de governo, direito pblico, funo administrativa, direito administrativo.
A revoluo liberal portuguesa surge neste contexto. J havia sinais precursores desta nova
ideia de um governo activo na legislao e na prtica poltica dos finais do Antigo Regime,
fortemente contrastantes com a ideia tradicional de que governar bem era no obrar, ideia a cuja
histria dediquei muitas centenas de pginas e a que agora no vou voltar. Porm, a revoluo
liberal, ademais desse pathos modernizador dos acadmicos e de muitos polticos tardostecentistas, precisava de Estado, tanto para destruir a velha ordem como para estabelecer uma
ordem nova, em condies de funcionar. Esta eficcia administrativa artificial, cujo modelo vinha
em Portugal da Frana (e, muito mais tarde, da Alemanha), s se atingiria com reformas. As
reformas, com dinheiro; o dinheiro, com impostos; os impostos, com fomento, ou seja, com
medidas promotoras do Estado; estas, de novo, com eficcia, para alm de mais dinheiro. E a
espiral recomeava. Basta passear a vista pelos milhares de peties s cortes, desde as de vinte
at s de trinta, para nos darmos conta de como tudo se esperava do Estado, desde uma estrada a
uma venera, da garantia geral da ordem a uma penso de sangue, da clareza do direito civil
promoo do ensino, da aprovao de uma associao ao fomento das colnias. Esta era a tradio
de fazer as coisas; antigamente, no tempo do despotismo, fazia-se assim; mas era tambm a
consequncia do esvaziamento de outros poderes, nomeadamente, dos poderes municipais.
A mo invisvel que, por definio, nunca ningum vira. at ter sido finalmente revelada
na bela fotografia com que a Paula Hespanha enriqueceu o rosto deste livro -, parece que nem
sequer se pressentia, nesta busca ansiosa do amparo do Estado. Alguns polticos bem se esforavam
em proclamar a necessidade de legislar e governar habitualmente. Uns, porque acreditavam nos
impulsos de tal mo. Outros, simplesmente, porque criam que a revoluo era uma regenerao e
que, consequentemente, convinha manter a lei nos estritos limites em que a acantonara a doutrina
jurdica do Antigo Regime clssico. Mas, de qualquer forma, est claro que, para eles, isso de
sociedade era um conjunto muito restrito e largamente imaginado - de pessoas, em cujo mrito,
discernimento e responsabilidade confiavam, e cuja funo dirigente tinha que ser garantida, a
golpe de lei ou mesmo a golpe de sabre. Sem isso, a mo desvairava. Para manter o norte, precisava
de um brao, armado da espada ou da pluma, para a guiar. De outro brao, vestido com mangas de
alpaca, para a servir.
Neste mundo que cria (e queria) viver naturalmente, habitualmente, a natureza tal como
nos espontneos jardins romnticos era um trabalhoso artifcio. O cidado distinguia-se da turba, a
liberdade da licena, o sufrgio do motim, a opinio pblica do clamor. A pedra de toque da
natureza era a ordem; mas esta, por natureza, no era natural. Para que o governo da razo
triunfasse sobre o desgoverno das paixes era preciso que algum tivesse mo. Na tal mo.
Esta a mundividncia estabelecida desde os finais dos anos trinta, servindo de pano de
fundo a toda a literatura jurdico-constitucional, mas sobressaindo nos escritos e ditos de Baslio
Alberto de Sousa Pinto, o conservador lente de Direito e, mais tarde, ordeiro Reitor da Universidade
de Coimbra. Seu contemporneo na mesma Faculdade era Vicente Ferrer Neto Paiva, este, um
liberal, mais confiante numa sociedade desenhada mo livre, de um gouvernement bon march.
Porm, o mundo mudava. E, quando chega de novo ao poder esta ideia menos dirigista de governo,
se alguns processos sociais se iam tornando rotinas e ganhavam um funcionamento automtico,
outros surgiam de novo, exigindo nova ateno, novos incentivos, novas medidas reguladoras, novas
reparties. O poder de governo, autnomo, activo, viril e capaz de iniciativa, substitui-se ao poder
executivo, dependente, passivo, servial. Os tempos de um artificial parlamentarismo iam
passando; mas, com eles, ia tambm passando a mtica ideia de uma constituio de direitos,
pairando por sobre a legislao e a administrao. Tambm aqui no se tratava apenas de uma mera
questo de distores prticas dos princpios. Tratava-se mesmo de que, no rigor dos princpios, os
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direitos eram, agora, subordinados ao direito. E este, muito claramente identificado com a vontade
do poder, corporizada, nomeadamente, na lei. No tanto pela origem parlamentar desta, mas
essencialmente pela sua natureza de comando, ordenador, racionalizador, curador do interesse
pblico. O que sabemos do que se passava abaixo da lei ainda pouco e, sobretudo, enviesado. H
muitos testemunhos de como a fora do governo fazia lei. Mas pode haver outras faces da prtica menos generalizadas, mais escondidas em fontes pouco compulsadas, provavelmente de eficcia
socialmente discriminatria -, em que os direitos se tenham podido impor lei, nomeadamente no
plano das decises judiciais concretas. Afinal de contas, pelo menos at aos anos sessenta, os juizes
eram formados num jusnaturalismo bastante aberto subverso da lei pelos princpios, tenham
eles sido os das naes cultas e civilizadas, os princpios liberais ou os princpios do
progresso.
O que estou a dizer sobre a cobertura estatal do liberalismo no nada de novo, de que os
prprios contemporneos no tenham abertamente falado. Porm, creio que justamente essa aproblemtica aceitao do papel dirigente do Estado, no mbito de uma retrica desabusadamente
liberal, que banaliza aquilo que hoje aparece como um paradoxo. E quando a contradio
aparece como insuportvel, inabsorvvel pela ideia de que, afinal, Estado sempre tem que haver,
tendemos a remet-la para o cmodo domnio dos abusos. Ou seja, mesmo no contexto de uma
mentalidade liberal, o Estado, ou faz parte da prpria natureza, de tal modo se incorpora nas regras
do viver social; ou, quando se destaca, ganha as formas de um monstro anti-natural. Que o Estado
seja apenas e to-somente o artifcio necessrio para que uma natureza ficcionada funcione parece
ser algo que s ocorre a poucos. No fundo, porventura porque esta ideia de que a natureza pode
ser apenas um artefacto cultural demasiado corrosiva, e no apenas no plano da histria. Com
ela, a vida perde imensa qualidade
Embora tenha tal fio geral de leitura e no escape, inevitavelmente, minha prcompreenso do mercado como um artefacto historicamente construdo, este livro no foi
elaborado dogmaticamente. Ou seja, eu no parti de uma tese que j tivesse esboada para o
processo da sua comprovao emprica. Pelo contrrio. Quem tenha lido as poucas coisas que
escrevi sobre a poca contempornea, lembrar-se- que j defendi uma leitura praticamente oposta
a esta, nomeadamente quando procurei prolongar para o sc. XIX uma matriz pluralista de poder
que resultava tanto dos meus estudos sobre a poca moderna como de uma leitura micro-fsica do
poder inspirada, sobretudo, em M. Foucault. Embora continue a achar que muito importante
tornar visvel a eficcia at h pouco escondida dos mecanismos quotidianos de disciplina e de
controlo, aqui o interesse que me suscitou a vontade de saber foi outro ou seja, a crtica da ideia
da naturalidade, dessa naturalidade ainda hoje natural, que nos permite, afinal, continuar a
construir, acomodadamente e at com gozos, formas de conviver que se tornariam facilmente
problemticas (e, frequentemente, depravadas e inumanas), se as sujeitssemos a uma discusso
liberta de assunes prvias. Um tema, como esto a ver, obviamente conspurcado de poltica.
Para compensar estes enviesamentos confessados, procurei multiplicar os registos de anlise
e comprovar o melhor que pude aquilo que afirmava. Realizando com isso, ao mesmo tempo, um
trabalho que necessitava de ser feito o de uma descrio sistemtica e contextualizada da
evoluo constitucional portuguesa do sc. XIX. Por isso que este livro pode tambm servir um
outro tipo de interesses e de leitores - os que procuram saber as coisas, como elas realmente se
passaram. Porque, na verdade, segundo me pareceu, parecia s fontes que me pareciam boas que
as coisas que se passaram como, segundo me parece, lhes parecia a elas.
Mais uma vez, dei a palavra a juristas, esses intelectuais orgnicos do poder na Europa
ocidental; mais dados a descrever o bvio do que a imaginar o ousado; e que se, nas Faculdades de
Direito, formavam as sucessivas geraes dos grupos dirigentes, que ocupavam ainda os lugares
ministeriais e parlamentares, formavam [no duplo sentido de a constiturem e de a educarem] a
opinio pblica, e, finalmente, de beca ou de toga, julgavam e condenavam. E que, feito isto,
reintegravam tudo de novo em obras de doutrina que, por serem tambm de cincia,
reproduziam, agora em crculos ainda mais alargados e com uma evidncia mais forte do que a da
opinio, da f ou das ideias, a viso que eles tinham da ordem.
Depois, atendi aos mecanismos institucionais, que tornam operacionais as ideias, embora
tambm as distoram e tambm pensem por si mesmos. Na descrio dos mecanismos institucionais,
evitei alguns com leituras polticas mais evidentes, preferindo analisar outros mais tcnicos, plenos
daquela eficcia manhosa ou subtil que constitui o ncleo da disciplina quotidiana. Porm, quer no
plano doutrinal e dogmtico, quer no plano institucional e prtico, muito ficou por dizer, quase
sempre porque eu ainda no sabia dizer mais. A dimenso micro-conjuntural da poltica no

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adquirir aqui tanto protagonismo como alguns dos leitores esperariam ou desejariam. Porventura
porque me falta saber nessa rea, acho-a pouco explicativa e bastante superficial. que, mesmo
hoje, no confunfo a vida com os soundbytes da comunicao social ou com o crivo dos jornais (ou
telejornais). Muito menos com as prenhes verdades do Canal Parlamento
Tudo quanto acabo de escrever , porm, muito superficial, se se tratar de explicar a lgica
explicativa mais profunda deste livro. Neste plano, nele se reflectem todas as polmicas certezas e
incertezas por que passa a histria da Revoluo Francesa e dos seus seguimentos, ainda agravadas
pelo facto de que (i) no estamos a analisar a situao francesa e de que (ii) o processo
revolucionrio (entenda-se, para j, a expresso como se quiser) portugus se desenrola depois de
trinta anos de ecos, anseios e temores suscitados pelo que aconteceu em Frana. Assim, mesmo
alguns penetrantes ensaios de balano das grandes questes conceituais envolvidas no tratamento
historiogrfico do tema 1, ainda que valham para Frana, dificilmente podem ser guias suficientes
para a situao portuguesa.
Seguindo uma sistematizao cmoda, sintetizo brevemente como me situo aqui embora
nem sempre com uma inconcusa coerncia frente aos principais modelos explicativos tpicos
usados neste domnio e para este perodo: simplificando, o da histria social, o da histria das
ideias polticas (ou, mudando um pouco, o da histria das representaes), o da histria
poltica, o da histria do direito, o da histria institucional.
A histria social nunca gozou das minhas simpatias tericas, sobretudo quando atribua a
grupos ou categoria sociais a natureza de coisas objectivas, quando subordinava sua lgica todos
os processos sociais (mono-determinismo), quando caa em causalismos necessrios (fossem os do
materialismo histrico, fossem os dos famosos ciclos). Porm, a verdade que a sociedade prosaicamente entendida como plano de manifestao de interesses individuais ou de grupos, como
campo de luta pela vida, como espao de competio pelos poderes - existe mesmo; e, por muito
que toda gente tenha notoriamente o gosto de filosofar, muitos h tambm que nutrem um tambm
evidente gosto em viver. Para isso, tm, naturalmente, que fazer algo pela vida, j que o mero
filosofar tem aquele incmodo detalhe do deinde. Da que eu continue a pensar que a histria social
(ou seja, a considerao dos interesses e das lutas por eles) tem que ser tida em conta, embora
como todas as outras a benefcio de inventrio, ou seja, uma vez avaliados os seus pressupostos
e os seus mtodos. Neste livro, a histria social cobra um lugar aparentemente modesto. No se
insiste nada numa leitura classista; evita-se um vocabulrio de pretensa classificao social
cientifica; reconhece-se a pluralidade de processos sociais, da mais diversa natureza, bem como as
erupes do acaso. Mas tambm no se cai na beata ingenuidade de supor que mudanas
constitucionais como o princpio da igualdade ou da liberdade de indstria foram apenas
discursos e no tiveram consequncias institucionais como a abolio dos privilgios na atribuio
das ofcios, a abolio dos direitos banais e dos forais, a progressiva libertao da terra. Embora
ainda no saibamos, ao certo, o que que isso representou, nas relaes entre as pessoas ou os
grupos, seguramente que tais consequncias no foram neutras do ponto de vista da distribuio
social do poder e do xito ou fracasso de interesses particulares. Tambm a polmica politica, por
muitos floreados que cultivasse e por muito que vivesse da pura barganha parlamentar, no era um
mero jogo a feijes. Tinha a ver com as idiossincracias e pulses de alma daqueles quinhentos
notveis (ou apenas notrios), mas beneficiava grupos e produzia redistribuies muito mais vastas
de poder social. Ora, as regras da arte justamente mandam que, ao fazer histria, isto no possa ser
jogado fora juntamente com as cansadas vulgatas da histria econmico-social mais antiquada.
A reaco da primeira gerao dita revisionista contra a histria social confrontou a
eficcia das causalidades econmico-sociais da histria poltico-constitucional com a influncia
recebida das ideias polticas, nomeadamente das ideias dos grandes fundadores do pensamento
poltico moderno, de Rousseau a Montesquieu, de Kant e J. Bentham. De referncias a ideias
polticas est este texto cheio. Mas no se ignoram, apesar disso, vrias coisas. A primeira a de
que, enquanto tais, essas ideias tinham um pblico restritssimo; algumas delas no tinham mesmo
pblico nenhum, porque - apesar de hoje estudadas no contexto da obra do autor - ento eram
inditas ou absolutamente inacessveis. Mais do que como investigaes sistemticas e coerentes,
estas obras serviam, nas edies ocasionalmente disponveis em cada mercado, como arquivos
incompletos de tpicos fragmentrios, em geral compulsados ao nvel do ndice e frequentemente
1
Refiro-me, sobretudo a trs magnficos textos de reflexo terica sobre a historiografia da Revoluo: Francesco
Benigno, Specci della rivoluzione: revisionismi storiografici a confronto, Storica, 1(1995) 7-54; Salvatore Lupo e Francesco
Begigno, Pensare il novecento secondo Franois Furet, 2(1996), 83-126; Rebeccca L. Spang, Paradigms and paranoia: How
modern is the French Revolution ?, American Historical Journal, Feb. 2003, 119-147.

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entendidos apenas ao nvel das grandes ideias de cada captulo. A verdade que, seja como for, as
obras em geral coerentes e bem construdas - destes autores eram como que mquinas de
produo dogmtica industrial (como diria P. Legendre): tinham lgicas to fortes de produo
conceitual que resistiam disperso e ao atomismo, que podiam mesmo filtrar as apropriaes dos
leitores e falar, pela boca deles, apesar da ligeireza ou obtusidade dos seus espritos. Por isso, h
sempre a possibilidade de uma utilizao elptica ou equivocada suscitar no auditrio uma ideia
mais correcta, como uma cantiga desafinada nos pode, apesar de tudo, evocar a verso correcta.
Realmente, o chavo princpio monrquico ou prerrogativa rgia devia deixar ao comum dos
ouvintes mais instrudos uma vaga ideia de uma qualquer supremacia do rei, fosse a que ttulo fosse
e tivesse o contedo que tivesse. Mas, a partir desta evocao, algum mais letrado podia, baseado
nas grandes fontes doutrinais da ideia as teorias constitucionais inglesa e alem -, desenvolver
uma cadeia de consequncias que, por serem a concluso lgica do tpico que se aceitara como
bom, se tornavam de aceitao igualmente obrigatria, sob pena de contradio (uma pena
realmente grave no contexto de uma discusso).
Bom, mas normalmente no era das grandes teorias dos grandes autores que a opinio
pblica se alimentava, como bem sabe quem leu jornais ou debates parlamentares da poca. Os
grandes autores foram mal lidos, mal entendidos, mal citados, truncados, falsificados. Alguns dos
seus passos mais sonoros foram retidos, foram repetidos, foram ouvidos e ouvidos, entraram no
jargo da opinio pblica, embora com sentidos difusos e algo mveis, sendo a partir destas
corruptelas que ela se formava. Mas isto j outra histria. a histria das representaes, das
mentalidades, dos imaginrios, polticos. Esta tem que ter neste livro, evidentemente, um
certo protagonismo. Na verdade, so estas ideias gerais, falsamente simples e claras diviso de
poderes, ditadura, cidadania, direitos polticos, governo, independncia dos tribunais, garantias
constitucionais, poder moderador, sufrgio universal ou parlamentarismo -, que formam a opinio
pblica esse elemento decisivo na legitimao poltica do constitucionalismo -, que decidem
debates parlamentares, que projectam polticos, que ditam as sortes dos governos e que, com umas
ulteriores manipulaes de vria ordem, at vencem eleies. Realmente, o que soava na poltica
era o discurso; os interesses apenas se pressentiam ou se bichanavam.
Porm, j isto mostra como tambm esta histria do imaginrio constitucional no pode ser
separada de elementos que tm, de novo, a ver com o social. Por isso, que no se cai na beata
ingenuidade de supor que a sociedade se esgotava em discursos ou, pior ainda, que as realidades
dos discursos as palavras tinham sentidos que no variavam com os contextos ou que se
mantiveram idnticos pelos tempos fora. Ou seja, est-se bem consciente de que preciso
contextualizar os textos, em funo de outros textos, em funo dos ambientes dos actos de
discurso, em funo das leituras, em funo das diferentes pocas em que tais discursos so
mantidos. Isto leva, desde logo, a que se faa uma leitura perspicaz das representaes que cada
poca fazia de si mesma, das palavras que usava para designar as situaes e das classificaes que
fazia dessas situaes. Por exemplo: claro que a generalizao do conceito igualitrio de cidado
apesar de ter tido uma eventual eficcia programtica a longo termo, promovendo a ideia de
igualdade no s no deu conta, mas encobriu, as mais profundas desigualdades sociais. E, se
quisermos perceber porque que a sociedade de oitocentos era a que era, diferente da de Antigo
Regime, mas tambm da nossa, preciso que nos demos conta de que a palavra cidado, na
poca, tinha contornos especficos, muito menos abrangentes do que os nossos. Isso no se devia a
nenhuma maldade especial daqueles nossos trisavs; mas j seria uma grande maldade nossa e um
profundo erro historiogrfico defendermos que eles, com invenes vocabulares como esta, foram
os artfices do nosso tempo poltico. Sim, muitos deles eram democratas e cuidavam das liberdades
cidads, de uma forma honesta e empenhada. S que a sua democracia no era a nossa; e a sua
cidadania to pouco o era. Por outro lado, conversar pode servir para ... desconversar; ou seja,
abundar nas palavras pode servir apenas de biombo para as coisas que realmente contam: uns
filosofam, para que outros vivam; ou, mais subtilmente ainda, enquanto uns filosofam, com o
aplauso geral, outros vivem, com a discrio total. O tema das reformas polticas, a partir dos
meados do sculo, sobre o qual se escreveram rios de tinta e se debateu anos a fio, foi uma ddiva
do Cu para todos aqueles que o que menos queriam era que se falasse a propsito da poltica das sua vidas, dos seus negcios e dos compadrios, justamente polticos, em que umas e outros
vicejavam. Falar de reformas polticas era, por isso, para uns perfeitamente suprfluo, porque os
problemas reais do sistema os problemas das finanas, do desenvolvimento agrcola e industrial,
da educao, do aviltamento da poltica - no estavam a; para outros, pelo contrrio, era
absolutamente indispensvel, justamente pela mesma razo ... Por outro lado, a opinio pblica ,
antes de tudo, um produto social. O produto dos meios localmente disponveis para criar um
espao pblico jornais, redes de sociabilidade poltica, conhecimento de lnguas, hbitos de
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gregarismo poltico (em clubs, meetings, rallies, manifestaes, liturgias cvicas), meios de
comunicao, leis de imprensa, liberdades cidads. Ao contrrio do que alguns pensam, isto tem
muito a ver com factores de produo social do espao de debate poltico e apenas pouco se no
me engano com a prosopografia.
Ou seja e com isto entro no breve apartado que dedico histria poltica todos os
complots imaginados e imaginveis dos 700 a 1000 polticos da Frana revolucionria no podem
explicar a Revoluo Francesa. Como todas as conjuraes manicas, realistas e ultramontanas que
se tenham produzido em Portugal durante os primeiros 30 anos do sc. XIX so absolutamente
insuficientes para explicar a histria poltico-constitucional do perodo. O mesmo se diga de todos
os cambalachos, enlaces, partidas de whist, seroadas, conversas polticas, luvas ou bengaladas, que
pontilharam a cena poltico-mundana do rotativismo parlamentar portugus. Para comear, tudo
isto estava codificado em sentidos, estratgias de vida, imagens de si e do mundo,
comportamentos, que no dependiam dos sujeitos, mas lhes eram objectivamente impostos. Como,
para ns, ter (ou no) vergonha na cara no depende muito nem da nossa vergonha, nem da nossa
cara, mas do valor da vergonha e do apreo pela cara num meio social localizado. E, como se sabe,
de ter ou no vergonha na cara que tambm depende, entre outras coisas, o modo como nos
comportamos uns com os outros. A histria poltica foi tambm uma das respostas revisionistas
histria social, marxista ou no. Como foi uma resposta a uma histria das ideias, desencarnada da
realidade da vida. Mritos seus. Mas foi tambm uma resposta ... sem resposta. Porque, em troca
de modelos errados, ofereceu ... coleces de factos (ingenuamente reificados) ou, pior ainda,
uma teoria implcita e acrtica da aco, tudo envlvido em chaves como retorno aos factos,
regresso aos arquivos, fidelidade quilo que de facto aconteceu. Apesar de tudo, algo h a
guardar da contextualizao narrativista. Como a sopa de pedra, ptima ... se levar o resto dos
condimentos. Ou, utilizando ainda uma metfora culinria, se os ingredientes forem bons, nunca
percamos de vista que, mesmo que os saboreemos como nos so fornecidos, sempre podem ser reaproveitados para outras receitas.
Depois, a histria do direito, entendida como histria dos dogmas e conceitos do saber
jurdico. Neste contexto, a histria do direito serviu-nos, sobretudo, como um captulo da histria
das mentalidades. Um captulo particularmente relevante. No porque o tema do livro parea um
tema de direito, j que, na verdade, aos juristas tudo parece tema de direito; mas porque, no tal
espao pblico em que se modelava a aco social e poltica neste domnio, os juristas eram os
principais fautores de opinio. Na escola, nos manuais, nos livros mais especializados, no
parlamento, nos tribunais, nos jornais, os bacharis, os doutores e os lentes de direito pululavam.
Por outro lado, era normalmente por seu intermdio que o espao pblico da poltica constitucional
portuguesa se ligava a espaos congneres estrangeiros 2. Se, na primeira metade do sculo XIX,
muitos emigrados e alguns intelectuais difundiram os constitucionalistas franceses e ingleses, na
segunda metade do sculo, a divulgao que seria decisiva dos constitucionalistas e politlogos
italianos e alemes foi obra quase exclusiva da Faculdade de Direito de Coimbra. Claro que tambm
estes leitores apesar da sua sapincia e gravidade tresliam, metiam as suas buchas,
combinavam o incombinvel, liam em segunda mo, e, sobretudo, padeciam daquele tradicional
sindroma de pensarem que o mundo ... o Instituto Jurdico. Mas o que resultava era
convincente, tinha um ar fivel, vinha da cincia e no da poltica, gerava consensus fceis no
espao pblico: ecltico, combinando argumentos que iam da natureza das coisas s histrias tanto
bblica como clssica, passando pela filosofia e pelas belas letras, terminando nas nascentes
cincias sociais. Tudo isso muito embalado num estilo magistral, num ar pomposo e rematando na
invarivel adopo de uma posio ... intermdia. A leitura dos textos que aqui usei,
nomeadamente, dos manuais universitrios, fornece exemplos impressionantes da eficcia deste
discurso. Serenamente, expondo de forma equnime as vrias opinies, apelando a um raciocnio
controlado em tudo menos nos seus pressupostos, distribuindo crticas a um lado e ao outro,
despotenciando a carga poltica das questes, as sebentas reduzem a poltica a um jogo de uma
lgica sui generis, im-provvel mas provvel, em que a sensatez substitui o rigor, como acontecida,
em geral, nas cincia morais e polticas, por oposio s cincias exactas. Por isso que a
dogmtica jurdico-constitucional h-de ocupar aqui um lugar central, como gramtica de um sector

Voltarei ao tema da opinio pblica, conceito central tanto na teoria poltica de hoje, como na doutrina
constitucional do sc. XIX. Porm, concretamente sobre o papel dos juristas na formao da opinio pblica em matria
poltica, v. Alain Laquize, Lopinion publique des juristes; e, em geral, sobre opinio pblica e histria constitucional, v.
Giovanni Busino, Alla ricerca duna teoria dellopinione pubblica, cit., ambos em Opinione pubblica. Storia, politica,
costituzione dal XVII al XX secolo, cit..

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estruturante da opinio pblica. Quase com as mesmas caractersticas, tem vindo a desempenhar,
desde ento, um papel muito semelhante, embora com outras parcerias discursivas.
Finalmente, a histria institucional. Legitimadas pela opinio pblica geral, objecto de
planos de pormenor a cargo da dogmtica jurdica, formalizadas pela constituio, pelas leis e pelos
poderes constitudos, as instituies produzem, de forma industrializada e massiva - como a opinio
pblica, mas agora com caractersticas de coercibilidade - efeitos disciplinadores. No que as
instituies desempenhem este papel com docilidade, sem falar por si mesmas, sem que os seus
mesmos mecanismos no produzam distores. Como aqui se ver, a institucionalizao da ideia de
um poder executivo deu como resultado o surgir de um aparelho institucional de governo, que
como veremos - era uma hipertrofia da matriz, uma espcie de derrapagem cancergena da ideia
original. Os efeitos desta capacidade poitica autnoma das instituies foi, neste caso, fatal: a
criatura a governamentalizao da poltica matou o criador o dogma da diviso de poderes.
Em suma, o que se pretenderia era tecer uma narrativa em que, sob a hegemonia da
histria da dogmtica jurdico-constitucional aqui simplesmente como discurso estruturante do
espao pblico especializado dos polticos -, (i) a histria dos imaginrios sociais (ou seja, a histria
da opinio pblica - com as suas longnquas razes na histria das ideias polticas), (ii) a histria das
instituies e, como pano de fundo, a (iii) histria social, tivessem os seus lugares devidos. Por isso,
este livro, que assenta basicamente sobre o primeiro aspecto, deveria constituir a primeira pea
dedicada razo jurdica - de um trptico. De que a segunda pea seria uma histria dos imaginrios
polticos a razo poltica. E a terceira, uma histria do Estado e do direito a razo governativa.
No sei se algum dia saberei o suficiente para fazer isso. Mas, pelo menos, deixo aqui esta confisso
de insuficincia.
O livro abre com uma descrio de uma ruptura constitucional fundadora, a que distingue o
modelo poltico iluminista do das anteriores monarquias de Antigo Regime. No se tratando de um
captulo com grandes novidades, pareceu-me til, em todo o caso, realar uma vez mais (porque
parece frequentemente demais que tanto historiadores como historiadores juristas ainda no o
tenham notado ...) o que o despotismo iluminado traz de absolutamente novo constituio das
monarquias de Antigo Regime, como achei que devia problematizar um pouco a ideia corrente
(tambm em coisas que anteriormente escrevi) do novo impacto da lei; isto porque, se se ler com
cuidado o novo discurso jurdico e poltico, a lei aparece sempre como subsidiria de uma ordem da
razo, uma ordem que se ir positivar, no tanto nas constituies, produto de vontades fugazes,
mas nos cdigos, esses monumentos de um saber jurdico eminente.
conjuntura constitucional vintista dedico menos ateno do que ela poderia merecer.
tema bastante tratado pela historiografia, sobretudo pela historiografia das ideias. Em todo o caso,
conviria fazer um cuidado exame crtico das etiquetas que se lhe colaram, de radicalismo e de
estrangeirismo. Surgida num perodo de refluxo europeu das ideias revolucionrias, em que o
modelo constitucional em voga era o da Carta constitucional francesa de 1814, a Constituio de
1822 ergue-se contra a corrente; embora, por vezes, apenas em questes que, ulteriormente, em
constituies que as decidem diferentemente, se revelam de pouco impacto prtico. Tal a questo
do veto real das leis que, no cartismo, apenas excepcionalmente foi usado ou a questo do
nmero de cmaras parlamentares, j que no claro que a existncia de uma cmara alta, nas
constituies seguintes, tenha tido um papel poltico (de sentido conservador) central. No fora a
quase completa independncia do legislativo face ao rei, um governo parlamentarista poderia ter
funcionado com esta constituio vintista. A conjuntura poltica no ajudou e a literatura miguelista
e cartista foram bastante eficazes na construo do mito de um vintismo descabeladamente radical.
Alguma ateno se dedica aos projectos constitucionais da restaurao joanina, esse curto
lapso em que D. Joo VI mostra indcios de querer seguir o caminho de Lus XVIII, outorgando ao pas
uma constituio moderada. O interesse dos projectos concorrentes o de mostrar as
continuidades com a Carta constitucional de 1826, o que, no sendo nada de estranhar, contribui
para esbater o mito da ruptura cartista, da natureza fundadora do acto constituinte de D. Pedro IV,
realando tudo aquilo que, na Carta, representa continuidade com um modelo constitucional
restauracionista.
O tratamento da Carta constitucional e das prticas poltico-constitucionais que se
desenvolvem no seu quadro mais extenso e detalhado. No fao, a, nem economia da dogmtica
constitucional, nem de incurses na incipiente histria dos mecanismos poltico-administrativos. Os
historiadores no compreendero a primeira deciso, os constitucionalistas acharo deslocada a
segunda. No so, porm, caprichos meus. A dogmtica jurdica tem um importante papel
conformados, por constituir o quadro de leitura do direito e da vida poltica, sobretudo num
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universo em que os juristas dominavam (at quantitativamente, entre o pessoal poltico). Por sua
vez, a prtica institucional que os juristas acham que coisa exterior ao direito representa o
direito constitucional em aco. Infelizmente, muito pouco pude avanar neste ltimo domnio,
porque, nesse ramo, a historiografia portuguesa apenas d os primeiros passos. Seja como for, a
Carta constitui o enquadramento mais permanente da vida poltica portuguesa. Tentarei mostrar,
por isso, como ela envelhece ou se adapta a agendas polticas que vo mudando; e como, ao fim e
ao cabo e apesar de vrios arremedos de emendas, acaba por soobrar, porventura por causa de
uma questo no essencial a questo do regime.
Na seco dedicada Carta vo inseridos os excursos que me parecia indispensvel inserir
aqui sobre a constituio dos aparelhos de governo. Neste livro, so como que incidentais. Mas
espero poder dedicar, com mais tempo e mais trabalho, um outro livro anatomia e fisiologia do
poder, baseada numa forte componente quantitativa e normativa-regulamentar.
Termino com uma seco, que talvez pudesse ser a primeira, sobre os modelos jurdicos que
a mo invisvel supunha e o modo como a mo visvel do direito e do Estado lhes deu realizao.
Pondo as coisas, de forma radical, como elas devem ser postas para se tornarem claras e
apetecveis, como o direito construiu o mercado, os seus sujeitos, os seus objectos, as suas regras
de funcionamento. Em certos pontos, trata-se de revisitar temas das seces anteriores; noutros,
abordam-se questes novas. Mas, sobretudo, olha-se o todo e com outra perspectiva.
Este livro nasceu do ensino, na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, e da
investigao relacionada com ele, nomeadamente da realizada no mbito dos cursos que me coube
ensinar e de um projecto de investigao sobre A Constituio Poltica da Modernidade em
Portugal. Por isso, fica-se a dever tambm a esse ambiente acadmico, como foro de debate e de
experimentao de ideias, FCT, como entidade financiadora do tal projecto, e mais do que tudo,
como os prprios bem sabem - aos Colegas com que mais privava e com quem ia discutindo
homeopaticamente as ideias que aqui vm; a quem agradeo a pacincia, pedindo ao mesmo tempo
desculpa de, em momentos de menos senso, eventualmente ter mantido as minhas opinies
originrias. O texto foi cuidadosamente revisto pelo Andr Ventura, a quem agradeo a competncia
e o empenhamento postos na tarefa e a ajuda que me deu no arranjo do texto final, e no apenas
em aspectos formais.
Confesso, finalmente, que tenho a iluso de que este livro possa servir para estimular
interesses, servindo tambm de homenagem queles colegas, sobretudo portugueses e brasileiros,
que, ultimamente, tm investido nesta rea em termos renovados.
Lisboa, Vero 2004
Principais abreviaturas usadas.
AHP Arquivo Histrico Parlamentar
Alv. alvar
ANTT Arquivo Nacional da Torre do Tombo
BNL Biblioteca Nacional de Lisboa
CL Carta de Lei
Cod. cdigo (ou cdice)
COLP Coleco oficial de legislao portuguesa.
DC Dirio das Cortes.
DCD Dirio da Cmara dos Deputados.
DCGC Dirio das Cortes Gerais Constituintes [da Nao Portuguesa], 1837-1838.
DCGECNP Dirio das Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes da Nao Portuguesa.
DCGNP Dirio das Cortes Gerais da Nao Portuguesa.
DCP Dirio da Cmara dos Pares.
DCS Dirio da Cmara dos Senadores.
Dec. Decreto

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DG Dirio do Governo.
L. Lei
n. nota
Sess. sesso

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2.

Introduo.

No estudo dos mecanismos do poder, o contexto terico dominado por duas preocupaes.
Por um lado, a de no reduzir os fenmenos poltico-institucionais a um reflexo das tenses socioeconmicas; por outro, a de adoptar um conceito alargado de poder que inclua no sistema poltico
fenmenos que no pertencem ao universo jurdico-estadual.
Esta nova forma de compreender o poder obriga a pr em causa algumas das perspectivas
correntes sobre a natureza do constitucionalismo, bem como da natureza das (r)evolues que o
instauraram. Por um lado, problematizando um modelo explicativo que ligue muito estreitamente as
modificaes do poder evoluo das estruturas econmicas ou dinmica das classes sociais . Por
outro lado, recusando-se a ver nas alteraes polticas revolucionrias algo que se reduz apenas aos
mecanismos do direito oficial e do Estado, abrangendo, pelo contrrio, a considerao de outras
ordens do poder - como a igreja, a famlia, a burocracia, a cincia - e de mecanismos de
condicionamento social diferentes dos mecanismos jurdico-institucionais, como a opinio pblica 3.
Por isso, no estudo histrico dos mecanismos do poder, o actual contexto terico caracteriza-se,
sobretudo, por duas linhas de orientao.
A primeira linha de orientao reside na superao das concepes que reduziam os
fenmenos polticos e institucionais ou a um reflexo ou a um instrumento das tenses sociais e
econmicas; neste sentido, reage-se contra a ideia de que os mecanismos do poder possam ser
explicados ou por uma certa lgica socio-econmica ou por um projecto intencional (de um grupo,
de uma classe), realando-se, em contrapartida, a sua dependncia em relao s condies
materiais de produo do prprio poder.
Essas condies materiais de produo do poder (ou da comunicao poltica) incluem:
questes do mbito do imaginrio (nomeadamente, do imaginrio poltico, designadamente,
as ideias correntes sobre como o homem, o que a sociedade, o que governar, quais os fins do
bom governo);

questes ligadas imaginao jurdico-constitucional (o que a constituio,


quais os modelos imaginados dos constitucionalistas, os seus dogmas, os seus
institutos);

questes ligadas materialidade da comunicao poltica, nomeadamente ligadas


textualidade constitucional (o discurso constitucional, o seu vocabulrio, a sua
ordem, as suas referncias, os seus subentendidos);

ou, mais em geral, questes ligadas prpria estrutura da comunicao poltica,


como, por exemplo, a dimenso e natureza do universo dos actores e dos
destinatrios (ou objectos) da aco poltica, os meios de comunicao poltica
disponveis, os horizontes de recepo dos textos;

questes relativas ao mbito da governao (governance), como as suas reas de


aco e os seus objectivos;

questes relativas aos aspectos logsticos da governao (meios humanos,


financeiros, comunicacionais) 4.

A segunda linha de orientao metodolgica consiste na adopo de um entendimento


alargado de poder, que no o identifique com os fenmenos e processos classicamente descritos
pela histria jurdico-institucional, mas que considere ainda todas as outras tecnologias disciplinares
que, por vezes, so apenas ideias-fora (polticas, no sentido de policies), outras vezes,
mecanismos institucionais, por intermdio das quais se condicionam os comportamentos (a
organizao tcnica, a assistncia, o fomento, etc.), outras vezes so morais (nos vrios
3

Cf., neste sentido, Lorenzo Ornaghi, Scienza politica e Storia costituzionale. Osservazioni intorno a un sodalizio
utile (e possibile), em Giornale di Storia Costituzionale, 1, 2001, 9-16; Antnio Manuel Hespanha, Marginalia sobre dois
seminrios de histria do poder, cit.; no mesmo sentido, para a histria administrativa, Guido Melis, Storia
dellamministrazione italiana, 1861-1993, Milano, Il Mulino, 1996 (por debaixo da poltica o "real administrativo ", 10). Cf.,
ainda, a bibliografia indicada nas duas notas anteriores, sobretudo a referida na primeira delas, fundamental para se
entender o que est hoje em causa, do ponto de vista historiogrfico, quando se faz a histria poltica deste perodo.
4
Tudo isto necessitaria de explicaes complementares detalhadas, que no cabem neste lugar; abordei alguns
destes temas na introduo ao meu livro Cultura poltica europeia [...], caps. 1 a 3. Outros so longamente abordados na
bibliografia de carcter metodolgico antes citada.

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sentidos da palavra, desde o de princpios ticos at ao de simples hbitos ou costumes), outras
vezes so imagens da sociedade e do homem (como os saberes, a opinio pblica).
Nesta sntese, procuraremos tirar as consequncias destes diversos
problematizao. Adoptaremos um conceito de sistema poltico-institucional:

nveis

de

que realce a sua autonomia (o seu carcter auto-referencial),

que compreenda mecanismos jurdico-polticos actuando pelo constrangimento e


dispositivos condicionando por formas no coactivas e

que contemple, ao lado do poder oficial (o Estado, a lei), os poderes informais


perifricos.

Conjunturalmente, a primeira preocupao , talvez, a mais urgente, dada a tendncia que


domina a historiografia poltica no sentido de se preocupar, ou apenas com as ideias, ou apenas
com a poltica. Num caso ou no outro, o nvel especificamente jurdico ou mesmo o nvel
especificamente institucional so completamente desatendidos, como se fossem matria histrica
inerte. No caso particular da histria da constituio e do Estado, isto leva a uma sua absoro pela
histria das ideias polticas ou, no outro extremo, pela histria de pendor sistmico ou de pendor
bio-prosopogrfico da prtica poltica.
Em todo o caso, apesar de, conjunturalmente, este ser o tpico a ser sublinhado, o perigo
de uma histria constitucional meramente dogmtica ou seja, reduzida histria dos conceitos ou
dos textos constitucionais, como se eles fossem entidades separadas do resto da prtica social ,
como foi feita, durante dcadas, pelos juristas, no est definitivamente afastado, nomeadamente
entre os historiadores do direito. Da que, lidando ns aqui sobretudo com um discurso o discurso
constitucional -, no podemos nunca deixar de o descrever em toda a sua complexidade 5. Ou seja:
se ele constitui um conjunto de mensagens emitidas com intenes originrias, tambm entendido
por receptores (o que diferente de destinatrios) com especficos horizontes de leitura e
diferentes intenes de apropriao; se nele se podem verificar invenes e sentidos novos, ele
tambm , em contrapartida, limitado por um vocabulrio e uma gramtica que carreiam
continuidade; se se trata de uma realidade mole, quase imaterial, de textos e de palavras, incarna
e realiza-se atravs de dispositivos duros, constitudos por pessoas, artefactos materiais, sistemas
de organizao; finalmente, se o direito no , directamente, poltica (porque a justia no se
costuma confundir, nos nossos valores sociais, com a oportunidade), o certo que as solues
jurdicas tm seguras e inevitveis consequncias polticas.

Neste sentido, a deliberada pureza dogmtica de Bartolom Clavero (no seu Manual de histria constitucional
de Espaa [...]) deve ser entendida, segundo creio, mais como uma provocao dirigida contra uma pretensa histria poltica
- que, ligeiramente, omite os momentos jurdicos da prtica poltica -, do que como uma orientao a ser levada a cabo,
sistematicamente, pelos historiadores da constituio. Se isso acontecesse, a histria constitucional e do Estado perderia
muita da inteligibilidade que uma viso mais complexa lhe pode conferir.

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3.

A construo do Estado como ente imaginrio.

Mas, afinal, o que isso de Estado ? A palavra muito antiga na tradio poltica
europeia. status, stato, estat, estado, estate, Staat significa antes de tudo um bem
fundirio e, relacionado com isto e no plural, ou o patrimnio de um prncipe ou os estados
territoriais; para alm disto, o estado de uma comunidade, no sentido da sua constituio; depois, a
corte de um prncipe, o seu regime e as esferas da sua poltica; at, finalmente, ser utilizado como
sinnimo de Res publica (Gemeinwesen, coisa pblica), na Itlia desde 1500. na Frana no
decurso do sc. XVI, em Inglaterra e j muito continuamente na Alemanha no sc. XVII. Enquanto
que em Frana j no sc. XVII se falava de tat souverain. Na Alemanha, porm, isto s ocorre no
sc. XIX. Na verdade, a expresso domina a linguagem poltica alem desde ento, enquanto que
em Frana e, sobretudo, em Inglaterra, a expresso desempenhava um papel secundrio, ao lado
das expresses rpublique>, nation, country e outras semelhantes 6.
Na linguagem poltica contempornea, a expresso recebeu um contedo forte da
publicstica alem do sc. XIX.
Os juristas alemes finalizaram a teoria do Estado, atribuindo-lhe personalidade jurdica e
desenvolvendo de forma correspondente a sua definio, por volta de 1837. A partir disto,
construram as seguintes caractersticas ou pretenses do Estado moderno: 1. Um territrio, como
espao de soberania exclusiva; 2. uma populao, como conjunto de pessoas a assente e associadas
de forma duradoura; 3. um poder soberano, que (a) na ordem interna significava o exclusivo da
fora legtima e (b) na ordem externa significava a independncia jurdica em relao a outras
instncias. A unidade estrita do territrio, do povo e do poder representavam uma espcie de
denominador comum. Apenas existiria um poder de Estado, falando a populao do Estado,
composta de indivduos juridicamente associados entre si, nica lngua 7.
Como j acenmos e como o mesmo W. Reinhard refere, a definio jurdica , no entanto,
insuficiente para os historiadores. Se se quiser estudar o equilbrio global dos poderes numa
sociedade, tem que se constatar que a forma contempornea de Estado, tal como os juristas
oitocentistas a configuraram, apenas existiu entre os finais do sc. XVIII e os meados do sc. XX. E,
mesmo neste arco de tempo, a estrutura estadual formal esteve longe de cobrir todas as
articulaes de poder 8 que se combinam na estrutura global da sociedade.
A ideia de Estado incorpora, a partir dos finais do sc. XVIII, uma referncia muito forte
monopolizao do poder poltico, constituio de um centro poltico nico na sociedade; a qual,
por isso, fica vazia de poder de imperium e organizada, apenas, por relaes polticas paritrias,
entre cidados iguais, de natureza contratual (sociedade civil, sociedade civil sem imprio) 9.
A ideia de que na sociedade h, ou deve haver, apenas um centro poltico teve um parto
longo e difcil no pensamento poltico ocidental. Perdidas as concepes estadualistas romanas embora no os textos que as expressavam -, o mundo medieval e moderno viu o poder como uma
realidade repartida por diversssimos plos sociais, cada qual dotado da sua esfera poltica
(jurisdicional) autnoma.
Um deles era, decerto, a coroa. Mas custou muito a implantar-se a concepo de que as
prerrogativas poltico-jurisdicionais desta fossem de natureza diferente das dos outros centros
polticos. Que existiam direitos naturalmente pertencentes ao rei (regalia, direitos reais) era
admitido desde o sculo XII 10; que esses direitos lhe pertencessem de maneira forosa e
inseparvel, isso foi ponto sobre que a doutrina hesitou e que a prtica desmentiu at muito tarde.
6
7

Cf. Wolfgang Reinhardt, Geschichte [], cit., 15.


Cf. Wolfgang Reinhardt, Geschichte [], cit., 16. Cf., infra, 287.

Sobre o conceito de poder com que aqui lidamos (qualquer possibilidade de agir sobre a conduta de outrem; o
conceito ainda mais vasto do que o de Max Weber: Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch
gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel worauf diese Chance beruht [a possibilidade de, no seio de uma relao
social, impor a sua vontade, mesmo contra a de outrem, independentemente do domnio a que esta oportunidade se refira]
(Max Weber), nomeadamente para poder incluir formas mais difusas de poder, como aquelas que M. Foucault incluiu no
poder pastoral; cf. Hespanha, Panorama..., , maxime, 41 ss.; cf. tambm W. Reinhardt, Geshichte [...], cit., 17 (Max
Weber)
9

Cf., infra, sobre os pressupostos institucionais e jurdicos do modelo, cap. 15.


Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit., nomeadamente, cap. 5 (maxime, 5.4 e 5.5).

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Que ao rei competia uma jurisdio suprema (majestas, mayoria) tambm era pacfico; mas que
esta equivalesse a um poder no partilhado, livre de quaisquer constrangimentos internos ou
externos, eis o que ningum - nem porventura J. Bodin (1530-1596) - conseguiu estabelecer at aos
finais da poca moderna 11.
Em Portugal 12, concretamente, a recepo das teorias absolutistas, em desenvolvimento no
resto da Europa, foi dificultada pelo pronunciado particularismo poltico da Segunda Escolstica
peninsular e pelo pluralismo efectivo do sistema poltico-institucional. No entanto, nos finais do
sculo XVIII, as ideias correntes nos crculos intelectualmente dirigentes tinham sofrido uma
profunda mutao. O iluminismo pombalino tinha conseguido impor a ideia do carcter ilimitado
absoluto do poder real. Na Deduco Chronologica (1767) j se afirma que o governo monrquico
aquele em que o supremo poder reside todo inteiramente na pessoa de um s homem, o qual
homem, ainda que se deva conduzir pela razo, no reconhece contudo outro superior (no
temporal) que no seja o mesmo Deus; o qual homem deputa as pessoas que lhe parecem mais
prprias para exercitarem nos diferentes ministrios do governo; e o qual homem, finalmente, faz
as leis e as derroga, quando bem lhe parece (II, p. 640). E obra que orientar a formao dos
juristas portugueses at aos meados do sculo XIX, as Institutiones iuris civilis lusitani [Instituies
de direito civil (= dos cidados) portugus] (1780-1793), de Pascoal de Melo, abre com a declarao
de que no direito supremo do imperante se contm tudo o que necessrio para a defesa da
cidade e para fazer tudo aquilo sem o que no se pode obter de modo cmodo a segurana, tanto
interna como externa, e a salvao do povo, que a lei suprema (I, 2.) 13.
A unidade do poder poltico no foi sempre explicada da mesma forma. Para o
jusnaturalismo contratualista, o seu fundamento era a unidade da prpria comunidade humana que
tinha estabelecido o pacto social originrio. Para os adeptos da monarquia pura (como, entre ns,
Pascoal de Melo ou Francisco de Sousa e Sampaio) - que viam na conquista e na sucesso a origem
do poder do rei -, era a unidade da prpria pessoa do rei, como senhor nico e exclusivo de todos os
sbditos, embora o facto de o seu poder se exercer em funo do bem-estar da sociedade exclusse
o carcter patrimonial do Estado. Finalmente, para a ltima vaga jusnaturalista, j identificada com
o iderio democrtico, o fundamento da unidade do poder supremo, ou soberania, era a unidade da
prpria Nao.
A equivocidade dos seus fundamentos tericos assegura, assim, que esta ideia de unidade e
exclusividade do poder poltico - que se comeara a gerar com o contratualismo da escolstica
franciscana, ainda nos finais da Idade Mdia, que se robustecera com o contratualismo aberto dos
grandes pensadores polticos de Quinhentos e Seiscentos (Jean Bodin, Th. Hobbes), que se
vulgarizara com a difuso europeia do jusracionalismo alemo (S. Pufendorf, Chr. Thomasius, J. G.
Heineccius), que se legitimara, do ponto de vista democrtico, com a adeso de, por exemplo, J. J.
Rousseau 14 - realiza, sem problemas, o trnsito do despotismo iluminado para os regimes
democrticos revolucionrios, constituindo um pano de fundo, permanente e progressivamente mais
ntido, da evoluo do pensamento poltico moderno e contemporneo.

11

Cf., sobre este ponto, Antnio Manuel Hespanha, Quest-ce que la constitution dans les monarchies ibriques de
lpoque moderne, Themis, 2(2001), 5-18; com maior desenvolvimento, Id., As vsperas do Leviathan [...], cit..
12
Para os ltimos e mais exaustivos panoramas comparatistas, Horst Dippel, Constitutions of the world [...], cit.;
Peter Brandt et alii, Quellen zur europsichen Verfassungsgeschichte [...], cit..
13
Cf., sobre este ponto, Antnio Manuel Hespanha, Representaes da sociedade e do poder, em A. M. Hespanha,
O Antigo Regime (vol. IV de J. Mattoso (org.), Histria de Portugal, Lisboa, Crculo de Leitores, 1993, pp. 121-157
(maxime134-145)
14

V., sobre tudo isto, em sntese, Antnio M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit., cap. VII.

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4.

A cultura constitucional dos finais do Antigo Regime portugus.

O pensamento poltico do Iluminismo portugus tardio esteve j interessado nas temticas


daquilo que, depois, veio a ser o pensamento constitucional. Tendo ventilado pela primeira vez ou,
pelo menos, de uma forma nova - alguns dos pontos centrais do constitucionalismo contemporneo.
Um deles foi o do carcter voluntrio da ordem poltica: o direito e a constituio teriam
sido institudos pelo legislador ou pelo legislador primitivo, no contrato social; ou pelo legislador
derivado, ao abrigo dos poderes que lhe tinham sido conferidos por aquele contrato. E no, como
pretendera o naturalismo do direito comum clssico, colhidos (pelos juristas) da natureza e da
tradio.
Outro foi o de que a constituio devia ser escrita e solenemente codificada, sob a forma de
um texto legal fundamental.
Ambas as ideias so frteis em consequncias tericas e normativas.

4.1

O direito, entre lei e razo.

O tpico da necessidade de considerar a vontade do prncipe, tal como estava formalizada


na lei, como fonte exclusiva de direito, suprimindo a confuso e a anarquia resultante de um quadro
pluralista das fontes de direito (desde o costume s decises judiciais), comeou a ser difundido em
Portugal nos incios da segunda metade do sc. XVIII 15. A prpria semntica o atestava: comea-se a
notar uma tendncia para usar, em substituio da palavra lei que remetia para a atitude
passiva de ler algo que j estava escrito , a palavra constituio de con+statuere,
estabelecer conjuntamente para designar as providncias jurdicas emanadas da vontade real. O
carcter eminente da lei implicava, porm, uma mudana dramtica na arquitectura do sistema
jurdico; e isto levou muito tempo a consumar-se, como veremos.
O exemplo desta poltica das fontes tradicionais do direito comum em relao lei , em
Portugal, a Lei da Boa Razo (19.8.1769) 16.
A Lei tinha por fim modificar radicalmente o quadro das fontes de direito, tal como
resultava das Ordenaes do reino, desde o sc. XV (Ordenaes afonsinas, 1446; Ordenaes
manuelinas, 1512; Ordenaes filipinas, 1604), nomeadamente em face da interpretao doutrinal
e jurisprudencial que a estas era dada. O primeiro conjunto de determinaes da Lei dizia respeito
aos costumes, jurisprudncia e doutrina. A estratgia era, em qualquer dos casos, desvalorizlos em face da lei. Relativamente aos costumes, a Lei punha-lhes exigentes condies de vigncia,
quer quanto sua generalidade e antiguidade, quer quanto ao seu contedo, ao dispor que eles
teriam que ser conformes aos princpios da boa razo, bem como s determinaes das leis (ibid.).
A Lei tambm enfraquecia fortemente a relevncia das fontes doutrinais tradicionais, no
apenas ao reafirmar que os direitos romano e cannico o que, nesta altura, queria sobretudo dizer,
a doutrina romano-canonstica apenas vigoravam na falta de lei do reino 17, mas tambm ao negar
valor vinculativo Glosa de Acrsio e aos Comentrios de Brtolo ( 13), obras que, directa ou
indirectamente, tinham condicionado toda a doutrina anterior 18.
No entanto, aquilo que costuma ser apontado como o passo inicial desta ascenso da lei
parece preparar antes a primazia da razo, de uma razo agora ligada modernidade e no
tradio. De facto, se a Lei fechava uma porta doutrina, abria-lhe, em contrapartida, uma outra.
Na verdade, a Lei estabelecia que costumes e direito romano s vigorariam se no
contrariassem os princpios da Boa Razo ( 9). Comea aqui, justamente, o filo que vai determinar
o futuro das fontes de direito durante os prximos cem anos, pelo menos.

15
Nuno E. Gomes da Silva, Histria [...], cit., 350 ss.; Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 43-60; mas, agora,
sobretudo Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [...], passim.
16

Recentemente, sobre esta lei, Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 156-163; consequncias, ibid., 180-198..

17

O direito cannico era, pura e simplesmente, excludo como fonte de direito dos tribunais seculares.

18

Cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica [...], cit., cap. 6.5.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Boa razo era, desde logo, o padro geral a que qualquer norma jurdica se devia
conformar. E, por isso, a razo tanto devia constituir o esprito da legislao rgia ( 14) como
transformar-se no critrio de validade dos costumes e do direito romano 19.
Esta boa razo como esprito das leis dos monarcas iluminados - podia ainda recolher-se
directamente de uma norma jurdica em vigor. Por isso se estabelecia que, nas matrias modernas
relacionadas com a poltica (polcia), a economia, o comrcio e a navegao , vigorassem no
Reino, as leis das naes crists, civilizadas e polticas, que traduziam as aquisies da Aritmtica
Poltica, e da Economia do Estado ( 9). Constituindo aquilo a que se passar a chamar o Direito
pblico universal 20.
Na sequncia destas concluses, o ensino do direito tinha que ser mudado
correspondentemente. Assim, os Estatutos da Universidade de Coimbra, reformados em 1772,
criaram uma cadeira de Direito natural, pblico e universal, e de Direito das gentes (Estatutos da
Universidade, III, II, V, 3), comum s duas Faculdades jurdicas (Leis e Cnones) 21. na
doutrina produzida no mbito desta ltima disciplina que se formam as categorias com que o direito
pblico ir lidar at bem depois da revoluo liberal. De facto, o compndio do austraco Carlos
Antnio Martini 22, que veiculava as posies do jusnaturalismo holando-alemo (Grcio, Pufendorf,
Wolff, Thomasius, etc.), manteve-se em uso nas cadeiras de direito pblico durante mais de trs
quartos de sculo 23. Da que as bases filosficas do iluminismo contratualista se tenham adaptado
basicamente teoria poltica do primeiro liberalismo, da qual apenas destoava o mtodo metafsico
e dedutivista do jusracionalismo 24.
4.2

As ideias constitucionais na polmica sobre o Novo Cdigo.

Com esta ideia de um direito baseado na razo combinava-se uma outra a de um direito
harmonicamente disposto numa compilao que escapasse confuso e transitoriedade da
legislao corrente e que pudesse constituir, quer um repositrio de base fundamental do
direito do reino, quer - ao mesmo tempo - o acquis inderrogvel da cincia da legislao (por sua
vez, aplicao de uma srie de cincias a montante a do direito natural, a da economia, a da

19
Os quais deviam estar de acordo com aqueles primitivos princpios, que contm verdades essenciais, intrnsecas
e inalterveis, que a tica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e que os direitos divino e natural formalizaram para
servirem de regras Morais, e Civis entre o Cristianismo; ou aquela boa razo que se funda as outras regras, que de unnime
consentimento estabeleceu o direito das Gentes para a direco, e Governo de todas as Naes civilizadas; ou aquela boa
razo, que se estabelece nas Leis Polticas, Econmicas, Mercantis, e Martimas, que as mesmas Naes Crists tm
promulgado com manifestas utilidades, do sossego pblico, do estabelecimento da reputao, e do aumento dos cabedais dos
Povos [], 9.
20

Que como escrever Antnio Ribeiro dos Santos provm da mesma natureza da sociedade civil, que comum
a todos os imprios, e que contm em geral os direitos e obrigaes recprocas dos sbditos e dos imperantes (Notas ao
Plano do Novo Cdigo de Direito Pblico de Portugal [], Coimbra, 1844, I: Exame do plano, 5; agora publicado em Antnio
M. Hespanha e Cristina N. Silva, Fontes para a histria [...], cit.).
21

Cf., por ltimo, Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 164-175. Eram ainda criadas duas cadeiras de direito
ptrio no curso de Leis. Para a literatura jurdica posterior a lei da Boa Razo, cf., Mrio Reis Marques, Elementos para
uma aproximao do estudo do "usus modernus pandectarum" em Portugal, cit..
22

Carlo Antonio de Martini (1726-1800), Positiones de lege naturali, Viena, 1772 (Olisipone, Franciscum Borges de
Sousa, 1772, Conimbricae, 1802; e outras edies). Sobre ele, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da
modernidade, cit., 471 ss.
23

Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez [Livro 1] - Fasciculo 1.
Introduo [file F 1], Coimbra, Imprensa da Universidade, 1907, p. 85.
24

Cf., com descrio detalhada do contributo dos vrios juristas iluministas na gnese do vintismo, Zlia Osrio de
Castro, Constitucionalismo vintista [...], cit.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


polcia, a da estatstica) 25. Este monumento o cdigo, entidade que se vai colocar como um
objectivo estratgico da poltica e da cincia do direito durante mais de um sculo 26.
Num decreto de 31.3.1778, a rainha D. Maria I tendo em conta que a felicidade das naes
no podia conseguir-se sem um entendimento claro, certo e indubitvel das leis, cuja inteligncia
se encontraria obscurecida pela sua multiplicidade e obsolescncia - decidia criar uma Junta de
ministros para examinar a inmera, dispersa e extravagante legislao que at hoje se tem
observado, mas tambm a que compe o corpo das Ordenaes do Reino, recompondo-a sob a
forma de um Novo Cdigo 27. Nisto, a Rainha conformava-se com a doutrina ento dominante sobre a
necessidade de reduzir e de sistematizar o corpo legislativo 28, alm de alinhar com outros reinos em
que existiam idnticas preocupaes e em que projectos semelhantes comeavam a ser ventilados
(Toscana, Sardenha, ustria e Prssia). O projecto do Novo Cdigo falhou, de momento 29, apenas
tendo sido aprovado, anos depois, um Cdigo penal militar (aqui, tambm, em virtude o do esprito
reformista que o Conde reinante de Schaumburg-Lippe tinha introduzido na organizao militar
portuguesa) 30.
Embora as Ordenaes no tivessem muito que ver com o que hoje entendemos ser uma
constituio 31, o facto que, em certos aspectos, elas eram consideradas como uma lei
fundamental, na medida em que, por exemplo, no podiam ser revogadas ou dispensadas sem uma

25
Sobre o paralelismo entre poder, direito e cincia, cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia ., 227 ss..;
Marginalia ., maxime, p. 187 ss. (recolhendo um tpico de Foucault); num plano terico mais aprofundado e
temporalmente mais vasto, Boaventura Sousa Santos, Crtica da razo indolente [], cit.; para esta poca, sobre cincia e
legislao, Antnio Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 31.VIII ss.; Airton L. Cerqueira-Leite Seelaender, Polizei,
konomie und Gesetzgebungslehre, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2003, maxime, 56 ss, 76 ss..
26

Sobre o movimento da codificao e o seu sentido epocal e civilizacional, v., por ltimo, Paolo Cappellini &
Bernardo Sordi (dir.), Codici. Una riflessione di fine millennio, Milano, Giuffr, 2002.
27
Sobre este projecto, s. Silva, 1991, 370 ss.; mais recentemente, Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus
[], cit.,399 ss.; Mrio Reis Marques, Codificao [], 2003 [Sobre a codificao em Portugal, 500 ss.; divulgao em Portugal
do Cdigo da Prssia e do Code civil, 608 ss.].
28
Cf. Antnio Ribeiro dos Santos, (Santos, 1843, Exame do plano, 26). Referindo expressamente o exemplo da
Rssia. Sobre o tpico, Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 72-74. Avaliao crtica das Ordenaes, Jos Verssimo
lvares da Silva, Introduo ao Novo Cdigo [...], cit.; sobre a multiplicidade das leis, Jos Manuel Ribeiro Vieira de Castro,
Obras, Ensaio I, 3-32;
29
H, no entanto, muitos materiais preparatrios em arquivo: Codigo Criminal, cod. 6973 BNL (no final, uma nota
sobre os trabalhos do liv. 4 das Ords. do encarregado do tit. dos contratos, Duarte Alexandre dHolbeche), BNL cod 6973;
Trabalhos da Junta do Codigo, ANTT, Min. Just., ms. 85-89; Holbeche, Duarte Alexandre, Discurso sobre a necessidade de
reformar o Codigo Luzitano com o Plano da Reforma, especificamente para as materias compreendidas no Livro 4.. ate o
titulo 79 inclusive, 1778 [bib F91740]; Idem, Discurso sobre a jurisprudencia em geral, tratando em particular da parte que
lhe foi distribuida, que comprehende 79 fls do L.. IV, 1778, [bib F91741]; "Memorias tendentes a desempenhar o titulo da
obra Introduo ao Novo Codigo, Bib. Nac. Rio de Janeiro, I-13, 2, 24 (fl. 9-81); Plano de uma suma das leis actuais, por
Alexandre Antnio das Neves, lido na Academia das Ciencias a 14.7.1790, 6 pp. Bib. Nac. Rio de Janeiro I -48, 23, 7; Ricardo
Raimundo Nogueira, Censura ao tit. III dos juizos, e das penas do Codigo de Direito Publica, BNL cod 1716 [CD H 10]; Antnio
Ribeiro dos Santos, Notas ao Titulo II das Leys e do Costume do Novo Codigo de Direito Publico de Portugal, escritas e
apresentadas na Junta de Reviso parte IIII, [ bib F91572]. H um ms. De Duarte Alexandre de Holbeche na BGUC ms. 1113
(Livro III [esboo que no de Holbeche], IV [convenes e contratos]. V. tambm a nota Error: Reference source not found
(sobre os manuscritos de Antnio Ribeiro dos Santos). Tambm h planos para outros cdigos: v.g., Jos da Silva Lisboa, Plano
do codigo de comercio, 1809, Arq. Hist. Nac. do Rio de Janeiro, cod 664, [CAD Q 15] 9 fls..
30

Antnio Ribeiro dos Santos, Apontamentos sobre penas militares para a Junta do Cod. pen. mil., BNL cod 4628,
fl.; Tomas A. V. Portugal, Codigo penal militar. Original, 7.8.1820, Bib. Nac. Rio de Janeiro, 5,4,4 (288 pp.), CAD Q, 5 v. ].
Sobre o modelo de organizao e disciplina do Conde de Lippe, v. os textos de Fernando Dores Costa, em Antnio Manuel
Hespanha, Histria militar de Portugal. II. poca moderna, Lisboa, Crculo de Leitores, 2004; sobre o direito penal militar
moderno, v. a, o meu correspondente artigo.
31
O Livro I continha muitos regimentos de ofcios reais e municipais (mas nada, por exemplo, sobre Cortes); o Livro
II (que era o livro verdadeiramente constitucional numa estrutura corporativa), o regime das relaes entre os poderes
real, eclesistico, senhorial, alm de normas de natureza estatutria; o Livro III, direito processual; o Livro IV, normas
dispersas sobre contratos e direito da famlia; o livro V, direito penal.

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expressa meno 32. Foi talvez por isto e tambm porque a ideia andava no ar 33 que a questo da
definio, num acto legislativo escrito, das Leis fundamentais do Reino foi levantada pelos
juristas que compunham a Junta do Novo Cdigo.
Um deles era Antnio Ribeiro dos Santos, que no prprio ano em que em Frana rebentava
a Revoluo despoletou em Portugal uma dura discusso sobre o contedo das leis fundamentais
com o mais notrio dos jurisconsultos portugueses de ento, Pascoal Jos de Melo Freire, a quem
tinha sido entregue a redaco do projecto do Livro I - sobre o direito pblico - do Novo Cdigo 34.
O projecto de Melo Freire referia-se s leis fundamentais logo na seco inicial Das leis e
os costumes (Livro II, tit. II):
Sob o nome leis em Portugal se entendem em primeiro lugar as fundamentais do Estado,
entre todas as mais sagradas, que regulam a sucesso do reino, e confirmam o nosso poder absoluto
e independente ( 1) 35. Seguia, no pargrafo seguinte, a definio do conceito de lei, tomado
agora numa acepo inferior: Vm tambm debaixo deste nome todas as constituies e
ordenaes, que os Senhores Reis destes reinos, fizeram desde o princpio da monarquia, ou em
cortes, ouvidos os povos antes de erigidos os tribunais e relaes, ou com o seu [destes tribunais]
parecer e dos ministros do seu conselho, e de outras pessoas, que os mesmos costumam sempre
ouvir sem prejuzo da sua suprema autoridade e soberania ( 2) 36.
Para Melo Freire havia, portanto, uma distino clara entre as leis fundamentais, relativas
sucesso do reino, e a legislao ordinria. Esta sua doutrina que havia de ser desenvolvida,
poucos anos depois, nos seus manuais de direito ptrio (Historia iuris civilis lusitani, 1778;
Institutiones iuris civilis [criminalis] lusitani, 1780-1793) 37 - baseava-se, no no organicismo da
cultura jurdica tradicional 38, mas num pensamento voluntarista. Assim, para Melo Freire, o poder
dos reis de Portugal, no derivava de qualquer eleio de D. Afonso Henriques, nem nas Cortes de
Lamego, nem no campo de batalha, em Ourique; tambm no decorria de graa papal; mas, antes,
do dote e doao feita pelo imperador Afonso VI de Leo a sua filha D. Teresa e seus sucessores
(Historia, 38, nota). Quanto s primeiras leis portuguesas (primordiales leges) feitas durante as
Cortes de Lamego (que a historiografia oitocentista havia de provar apenas lendrias), a nica lei
fundamental (ou Lex Status, decidida pelo povo) regia a sucesso da coroa 39. As restantes,
32

A. M. Hespanha, As vsperas [...], cit., 137-144. Sobre o conceito de leis fundamentais na doutrina portuguesa do
sc. XVII, Histria das instituies [...], cit., 313; Antnio Pedro Barbas Homem (1985), Lei fundamental e lei constitucional,
a formao do conceito de constituio contributos para uma histria do direito pblico, Lisboa, 1985, 83 fl.. Relatrio de
mestrado de direito constitucional, na FD-UL.. A expresso apareceu pela primeira vez nas discusses sobre a legitimidade
dos reis portugueses da Casa ustria (cf. Lus Marinho de Azevedo, Exclamaciones juridicas, politicas y morales al Summo
Pontifice [], Lisboa, 1645, excl. II, 32: [] se debe suponer por cosa certsima. que todos los Imperios, y Reinos del Mundo
tienen por sus leyes fundamentales, en cuya virtud estn coligados los fundamentos de la Republica, y Compaa civil, con
que el Prncipe, como su cabeza, est unidos a los estados del Reino como miembros suyos permedio del gobierno, y
administracin publica; y habiendo el Prncipe prometido de guardarlos antes de ser confirmado en la corona del Reino con
interposicin de juramento, haciendo mutual convencin con los dichos estados, no queda libre de las dichas leyes por estar
ligado, y atado a ellas como si fuera con fortsima cadena, y desobligarse el Prncipe de semejantes leyes fundamentales
seria lo mismo que atropellar los derechos del Reino []). Uma sntese bem informada da histria europeia do conceito de
leis fundamentais pode ver-se em Clara Alvarez Alonso, Un rey, una ley, una religin [], cit..
33

Como foi salientado por Zlia Osrio de Castro (Constitucionalismo vintista [...], cit., 605 ss.), a ideia de leis
fundamentais decorria, sobretudo do ensino dos juristas alemes Samuel Pufendorf (1632-1694) em Portugal veiculado
pela verso francesa feita por Jean Barbeyrac (Amsterdam, 1712) - e de Christian Wolff (1679-1754), que gozavam ento de
grande voga no mbito da teoria poltica do iluminismo. Mais radical no realce das liberdades da Nao, eram os suos JeanJacques Burlamaqui (16941748) e Emmerich de Vattel (1714-1767).
34
Publicado com os comentrios de Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Cdigo de Direito Pblico
do D.or Paschoal Jos de Mello, feitas e appresentadas na Junta da Censura e Reviso pelo D.or...... , Coimbra, Imprensa da
Universidade, 1844. H verses manuscritas, uma delas com correces aparentemente dos autores. Agora includos em
Antnio Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva, Fontes para a histria [...], cit..
35

Ibid., ([III: Notas ao titulo II, Das leis e do costume], 72.

36

Ibid., 80.

37

Historia iuris civilis Lusitani, 38-40; Institutiones iuris civilis Lusitani, I, I, 2; III, IX, 3.

38

Cf. A. M. Hespanha, Quest-ce que la constitution [], cit.; mais tarde, este organicismo constitucional
retomado por alguns dos legitimistas do sc. XIX, como, por exemplo, Jos Agostinho de Macedo.
39

Sobre as suas alegadas disposies, cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Colleco de leis e subsdios, I.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


relacionadas com outras matrias (nobreza, juzes ou crimes), teriam sido feitas pelo rei sem a
participao do povo.
Foi este conceito limitado de lei fundamental reduzida regra de sucesso no trono - que
se tornou comum na doutrina poltica do ltimo absolutismo portugus 40. E foi tambm contra ele
que reagiu Antnio Ribeiro dos Santos, em nome de um conceito mais compreensivo e mais
limitativo para o absolutismo real.
Para ele, o direito pblico nacional, que devia ser objecto de codificao, dividia-se em
dois ramos. Um deles era o das Leis fundamentais ou primordiais do Estado, produto de uma
conveno tcita ou expressa (leis do reino, constituio fundamental); o outro ramo era o das
leis pblicas civis, emanadas do soberano (leis do rei, Estado pblico da Nao). Por isso, o
contedo deste livro II do Novo Cdigo sobre as leis e o costume devia ser um de dois. Ou abrangia o
direito pblico constitucional e, ento, devia conter: (i) a forma suprema do governo ( summum
imperium); (ii) a ordem de sucesso da coroa; (iii) a forma de exerccio dos direitos do soberano no
direito particular portugus; (iv) o sistema da administrao pblica; (v) os direitos e deveres dos
particulares relativamente ao prncipe; (vi) os privilgios das ordens que constituam o Estado; (vii)
o estatuto das cortes; (viii) o direito da fazenda pblica; (ix) as matrias de interesse pblico, como
a populao, a religio, a educao, a polcia, etc.. (ibid., Exame do plano, 6). Ou, ento, se no
Cdigo se decidisse no incluir este direito constitucional, no devia to pouco haver qualquer
referncia s leis fundamentais (ibid., Notas ao ttulo dos direitos reais [e seguintes], p. 72).
Ribeiro dos Santos detalhava um pouco cada um dos pontos relativos ao direito
fundamental.
O primeiro tpico, relativo s leis fundamentais, obrigaria a referir, no apenas as leis das
Cortes de Lamego, no incio do Reino, sobre a forma monrquica do governo e a sucesso da coroa,
mas tambm as leis subsequentes sobre a matria (leis das Cortes de Lisboa de 1674, sobre tutelas,
e leis das Cortes de Lisboa de 1698 [12.04], sobre a sucesso de colaterais). Estas leis deveriam ser
cuidadosamente distinguidas das leis meramente civis e dependentes da vontade do prncipe, pois
estavam acima do poder, tanto do povo, como do rei, constituindo, por tanto, a base do direito
pblico nacional contido no Novo Cdigo (ibid., n. I; cf. tambm XXI).
O segundo tpico dizia respeito ordem de sucesso e qualidades dos sucessores,
prerrogativas dos prncipes consortes, tutelas rgias e regncias, testamentos e juramentos rgios
(ibid., ns. II/X).
O terceiro tpico era o relativo aos direitos e liberdades dos povos, como corpo da nao,
e no apenas como particulares (ibid., p. 21/22), uns e outras jurados pelo rei quando acedia ao
trono; bem como aos meios de exercer estes direitos e de reagir contra a sua violao. O autor
estava consciente da delicadeza do tema, no apenas em face do contexto poltico europeu, mas
ainda porque ele no deixava de reconhecer expressamente a natureza absoluta e pura do poder
dos monarcas portugueses, em que todo os poderes da soberania residem na nica pessoa de
nossos prncipes (ibid, p. 22). No fica muito claro como que o autor acomoda uma monarquia
pura e absoluta com estes direitos e privilgios dos povos. Como se nota toda a dificuldade de
conceptualizar o acto de outorga de um Cdigo que garanta estes direitos; a soluo que encontra
parece ser a de que se tratava de um misto de reconhecimento da natureza da sociedade e de acto
gracioso do monarca 41. Fosse qual fosse o conceito, o contedo normativo era claro: direitos da
nao, como corpo politico, definidos por uma lei fundamental reduzida a escrito, e dotados de
meios de garantia.
O quarto ponto respeitava s ordens do reino, sua constituio, deveres especiais e
privilgios (n. XII), tudo complementado por um ulterior ponto (n. XIX), em que se tratava a
enumerao e estatuto das ordens de forma que se afastava bastante da tradio 42.
40

Cf. Deduo chronological e analytica, a suma do absolutismo Josefino: a Lei do Estado ou Lei fundamental era
definida como a que constitui e determina a forma de governo, regulando o chamamento ao trono do Monarca, ou por
eleio, ou por sucesso, a forma de governo do reino ou da repblica; tal era, em Roma, a lex de imprio; e, em Portugal,
as leis das cortes de Lamego (Deduco chron., Parte I, div. XII, n 600).
41
Em um sculo de razo e de humanidade, em que os monarcas da Europa reconhecem, que foram criados para
os seus povos, e que os interesses de seus vassalos so os nicos objectos de seu governo, no pode esperar-se, que a nossa
Augusta Soberana, que nestas virtudes sobreexcede a todos, deixe de aprovar estes desgnios, e de firmar pela sabedoria e
providncia de suas leis os antigos direitos e regalias de seus povos (ibid., 23).

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O quinto ponto compreendia o tema das cortes: natureza, constituio, atribuies,
formalidades, processos de deciso, autoridade das suas deliberaes (ibid, n. XIII).
O sexto ponto abrangia os regimentos e estatutos dos magistrados, oficiais da casa real e
dos conselhos palatinos: suas diferentes categorias, sua hierarquia e sua jurisdio. O que
preocupava Ribeiro dos Santos no era tanto uma descrio atomstica de regulamentos e processos,
mas a arquitectura do sistema das magistraturas pblicas, do governo e da administrao do reino
(ibid., ns. XV-XVI, XX).
O stimo ponto respeitava ao governo municipal (n. XVII), bem como ao das colnias,
enquanto territrios particulares segundo as circunstncias do pas, e de seus estabelecimentos
prprios (n. XVIII).
Os crimes pblicos eram matria de outro ponto (ibid., n. XXII), justamente o ultimo antes
de entrar numa seco bastante detalhada sobre o novo direito de polcia (economia, populao,
indstria e artes, comrcio, navegao, educao e cincia) (ibid, ns. XXIII-XXIX).
Finalmente, os direitos respectivos da Igreja e do Estado (ibid., n. XXX), tema sobre que o
autor tinha muita reflexo 43, e em que se promove um controle mais apertado do Estado sobre a
disciplina interna da Igreja, que evitasse escndalos e abusos.
O projecto constitucional de Antnio Ribeiro dos Santos era muito semelhante a outros
programas europeus (nomeadamente alemes e italianos) de reforma constitucional no
revolucionria. O poder do rei era tido como limitado, ou porque estava circunscrito por pactos
tradicionais entre os reis e os sbditos, ou porque devia ser exercido de acordo com normas
estabelecidas pelo rei, pelas quais ele mesmo limitara o seu poder absoluto, embora no,
porventura, a sua soberania, como nica expresso da vontade do Estado 44. A estrutura da
sociedade de ordens - concebida como um agregado harmnico de ordens hierarquizadas - era
basicamente mantida. Os conselhos, magistrados e corpos municipais viam mantida muita da sua
anterior autonomia, embora enquadrados numa estrutura poltica que tendia globalmente para um
modelo centralizado e hierrquico. As assembleias de estados (parlamentos, cortes, dietas)
mantinham a sua estrutura por corpos (normalmente, clero, nobreza e povo). Ao passo que o
direito, para alm de continuar muito longe de se tornar igual para todos, oscilava entre um modelo
decisionista (i.e., como vontade do monarca) e um modelo racionalista (i.e., como expresso da
razo natural), que s se podiam combinar na base da presuno de que o dspota era tambm
iluminado.
No fim de contas, o que existia de verdadeiramente novo era, por um lado, esta ideia de um
cdigo constitucional escrito; por outro lado, a ideia de que este cdigo devia tornar claros os
respectivos direitos e deveres dos monarcas e dos cidados. Estas duas novidades combinam-se num
novo pathos quanto promoo pblica da conscincia do direito (e, tambm, do direito poltico).
O grande objectivo era, de facto, a clarificao dos contornos do pacto poltico em que cada
cidado participava, a garantia do seu contedo normativo e a promoo da sua pronta execuo.
Para isso, o Novo Cdigo (i) deveria ter uma ordem sistemtica que permitisse a economia da
exposio e a sua fcil memorizao e (ii) deveria ser curto, livre de excessivos detalhes e
prolixidade (ibid, p. 56).
Em contrapartida, a rplica de Melo Freire 45 representa a linha dura do despotismo
iluminista. Da que a polmica entre ambos resuma bem o fundamental das posies
42

A diviso em ordens proposta era a seguinte: classe inferior, classe mdia, classe superior, em que se incluem os
grupos e sub-grupos estatutrios do Antigo Regime.
43

Pois era autor da obra De sacerdotio, et imperio selectae dissertationes... (Olisipone, Typographia Regia, 1770).

44

Sobre esta distino entre poder absoluto e soberania no influente pensamento poltico de Samuel
Pufendorf, v. Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista [...], cit., 605 ss.. Mais longe, quer na limitao do poder
real, quer na concesso nao de prerrogativas de controlo, por meio da instituio de assembleias representativas, ia o
tambm muito influente politlogo suo Jean Jacques Burlamaqui (16941748), sobre o qual Zlia Osrio de Castro,
Constitucionalismo [...], vit., 607. Antnio Ribeiro dos Santos est mais prximo do segundo do que do primeiro, pelo
menos no texto a que nos referimos (sobre as suas posies em De sacerdotio et imperio, Lisboa, 1770, v. Zlia Osrio de
Castro, Constitucionalismo [...], cit., 621 s..
45
Cf. Santos, 1843, Resposta que deu o Desembargador Paschoal Jos de Mello Freire dos Reis [ primeira
censura], 63-100; [ segunda censura], 101-112; trplica de Antnio Ribeiro dos Santos: [Notas resposta primeira
censura], 115-144.

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constitucionalistas portuguesas no prprio ano em que se dava a Revoluo em Frana; ou seja,
numa poca em que, tanto o corporativismo tradicional, como o providencialismo puro (ou jusdivinismo), j ofereciam poucos atractivos intelectuais a uma gerao cultural racionalista e
bastante laicizada.
Em virtude da sua heterodoxia ainda mais crtica com o despoletar dos acontecimentos em
Frana a posio de Ribeiro dos Santos permaneceu subalterna. As suas Notas no foram
publicadas seno nos meados do sc. XIX 46. Contudo, a ala reformista do regime foi-se tornando
cada vez mais influente nos crculos acadmicos e, mesmo, governamentais, sendo responsvel por
vrios projectos de reformas polticas, abortados ou no 47.
Em contrapartida, as opinies de Melo Freire continuaram a ser as oficiais, moldando a
cultura universitria de vrias geraes de estudantes de direito. No entanto, tambm Melo Freire
abria, num plano fundamentalmente terico, para outros horizontes, dominados pelo
contratualismo e pelo racionalismo, tpicos da teoria constitucional do Polizeistaat 48: recepo dos
princpios do direito pblico universal, subordinao da Igreja ao Estado, anti-feudalismo, anticorporativismo, etc.. Por isso que, como se dir, a sua influncia vai ser, paradoxalmente,
fundadora da cultura jurdica liberal.
Na verdade, para ele, o alcance dos direitos que os sbditos tinham reservado para si era
mnimo: no ver alteradas as leis fundamentais (com o estreito mbito que ele lhes dava), dispor do
direito de splica, pretender os ofcios do Reino e, como era bvio e nem precisava de ser
expressamente dito, ver respeitada a sua propriedade, embora comprimida por um domnio
eminente do rei, com o qual Melo Freire e outros reformistas contavam para poder levar a cabo as
reformas polticas e sociais indispensveis 49. E, de qualquer modo, como o pacto tinha sido puro
ou seja, tinha sido ilimitada a transferncia de poderes dos sbditos para ao prncipe
(salvaguardados, claro, o direito natural destes a ser governados 50), todos os direitos que os
sbditos pudessem demonstrar estarem em uso eram derivados de concesso gratuita do rei e, por
isso, podiam ser revogados por este. Este carcter fundador, na ordem constitucional, da vontade do
rei consubstancia-se na ideia de que a sociedade poltica dominada pelo princpio monrquico
por outros denominado de prerrogativa rgia; ou seja, pela ideia de que o rei que, com base nos
poderes que lhe foram conferidos pelo pacto social, tem o poder de explicitar a constituio 51.
Paradoxalmente, a concepo constitucional de Melo Freire podia estar mais perto da via
reformista do que o garantismo histrico-jurdico de Ribeiro dos Santos, pois dava uma mais ampla
margem de manobra ao rei para levar a cabo reformas da constituio social. As quais ficariam, pelo
contrrio, paralisadas se os equilbrios sociais existentes fossem considerados como garantidos por
um direito que se impunha ao prprio rei. Isto fica bem patente na polmica entre Manuel
Fernandes Toms e Manuel de Almeida e Sousa sobre a questo dos forais, onde para alm de
questes ligadas prova dos ttulos o ponto central de discusso a natureza pblica (logo,
revogvel pelo rei) dos direitos de foral ou a sua natureza privada, originria, natural (ou pr46

H muitos manuscritos de Antnio Ribeiro dos Santos, em vrios arquivos; alguns so verses dos seus contributos
para esta polmica; outros cobrem um vasto conjunto de temas de relevncia constitucional. Exemplos: Antnio Ribeiro dos
Santos, Sobre a multiplicidade das leis, BNL cod. 4677, fl. 23; Sobre a reduo dos costumes a codigos, BNL 4677, fl. 235; Do
principe como soberano e como senhor feudal, BNL cod 4677, fl. 70; Sobre os direitos reais, BNL cod 4668, fl.251, cod 4677,
144, 155, 105; Comentario a lei Julia de magestatis, 4669, fl. 135; Dissertao sobre o dominio eminente e como no
convem usar esta expresso, BNL cod 4677, fl. u9; Fragmentos de um livro sobre as leis e usos de Portugal, BNL cod 4671, fl.
270; Dos ministros publicos da religio e do Estado que devem entrar no codigo, BNL cod 4676, fl.130-136; Annotationes ad
leges quoddam lusitanae, BNL cod. 4671, fl. 155; Notas cursivas ao codigo, BNL cod 4676, fl. 1 {tit. 7 ss.); Notas ao Titulo II
das Leys e do Costume do Novo Codigo de Direito Publico de Portugal, escritas e apresentadas na Junta de Reviso parte IIII
[bib F91572].
47

Para uma avaliao, cf. Antnio Manuel, "O projecto institucional do tradicionalismo reformista, cit..

48

Cf. Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd.1: 1600-1800, Mnchen, C.H. Beck,
1988 (ed. franc., Paris 1998); Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin: Duncker and
Humbolt, 1997; para Portugal, Airton L. Cerqueira-Leite Seelnder, Polizei, konomie , cit..
49

Nomeadamente, a reforma dos forais e da constituio agrria.

50

O que mesmo assim podia ter consequncias concretas Por exemplo, denunciar o pacto por desgoverno, falta
de governo, governo irracional ou arbitrrio, governo desptico e sem regra, como o do Turco.
51

Sobre a prerrogativa rgia, muito discutida por juristas e polticos ingleses no decurso do sc. XVII, v., adiante,

p. 174.

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poltica) e, por isso, inatacvel por acto do poder poltico. Mas a questo da inviolabilidade dos
direitos adquiridos punha-se tambm em relao a outros pontos centrais de uma poltica de
reformas, como as reformas jurisdicionais, que podiam ser dificultadas por uma concepo
patrimonialista das jurisdies; ou, ainda, a reforma da burocracia, que exigia que no
reconhecesse aos funcionrios o direito aos seus cargos, com a inerente possibilidade de os manter,
de os vendar ou arrendar ou de os deixar em herana. de salientar como a ideia de limitao dos
direitos (neste caso, dos direitos de propriedade), era, portanto, fundamentalpara levar a cabo um
projecto de reformas econmicas, sociais e polticas.

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5.

A cultura poltica do perodo de transio.

Na verdade, muito claro que, a partir da dcada de oitenta do sc. XVIII, o reformismo
jus-racionalista se afirma como cultura poltica dominante nos crculos que pensam, e que ocupam o
novo espao pblico da literatura acadmica, dos jornais, das academias, das reparties da nova
administrao activa reformista. J no se trata de estrangeirados solitrios e no exlio (exterior
ou interior), mas de geraes inteiras que se formam nas novas instituies de ensino surgidas com
o pombalismo. Ou a Universidade de Coimbra, reformada no sentido de um racionalismo e
experimentalismo voltado para a aco prtica, ou o Colgio dos Nobres e outras escolas militares,
onde domina o mesmo esprito reformista de base cientista. A aco formativa destas escolas era
continuada na Academia Real das Cincias; era divulgada e discutida nas prprias publicaes
acadmicas ou numa imprensa de alta divulgao de que so exemplo peridicos como o
Investigador portugus em Inglaterra (1811-1819) ou o Jornal de Coimbra (1812-1820); era ensaiada
nas consultas das reparties ou no exerccio dos cargos pblicos entregues a esta elite.
Esta cultura continha j, desde Pombal, todos os ingredientes que permitiam o
desenvolvimento do constitucionalismo moderno.
O jusracionalismo desenvolvera, desde o sc. XVII, uma teoria contratualista do poder, nos
termos da qual na origem deste estava um contrato pelo qual os sbditos condicionados pela
natureza carente de auxlio alheio, associvel, socivel com a Natureza ou a Providncia os dotara 52
- trespassavam para o rei a faculdade de os governar. Se este contrato era revogvel (como
entendiam tanto os antigos monarcmacos ou todos os modernos adeptos da deposio de
governantes tirnicos) ou no, isso constitua j, do ponto de vista terico, uma questo de detalhe;
embora por a passassem importantssimas consequncias no desenho institucional da constituio e
dos poderes respectivos do rei e dos parlamentos. Quais os poderes conferidos ao soberano pelo
pacto tambm era uma questo secundria, sendo possvel escolher entre a ideia de que todos os
poderes tinham passado para o prncipe que, assim, gozaria de um poder puro ou ilimitado ou,
pelo contrrio, apenas tinham sido transferidos alguns poderes, carecendo ele de ttulo (ou
legitimidade) quando a outros. Porm, comum a todos era, por exemplo, a ideia de que, mesmo
numa monarquia pura, certas leis fundamentais que pertenciam prpria natureza da sociedade
poltica - no podiam ser violadas pelo rei, como o no podiam ser as leis divinas ou naturais ou os
direitos (nomeadamente, de propriedade) dos sbditos que decorriam destas ltimas 53.
Na Universidade, era isto que se aprendia nos principais compndios das Faculdades
jurdicas, onde se formava o pessoal civil dirigente. Tanto nas disciplinas de Direito Natural, como
na disciplina de Direito Ptrio.
Na primeira, quer o compndio de J. G. von Heinecke (Heineccius) (Elementa iuris naturae
et gentium, Hale, 1738), quer o de Carolo Antonio von Martini (Positiones iuris naturalis, 1764)
adoptavam posies contratualistas quanto origem da sociedade poltica.
Na cadeira de Direito Ptrio, Pascoal de Melo 54 seguia, como se viu, as mesmas pisadas. No
plano da doutrina sobre a origem do poder, adoptava as posies contratualistas, embora numa
verso muito restritiva dos direitos dos sbditos. No plano da organizao institucional do reino,
tinha pontos de vista claramente reformistas, atacando com bastante desenvoltura as instituies
senhoriais (nomeadamente, quanto legitimidade da tributao senhorial), o corporativismo dos
oficiais pblicos (nomeadamente, quanto concepo patrimonialista dos seus cargos), a usurpao
pela Igreja dos poderes temporais ou a confuso entre crime e pecado.
O partido mais tradicionalista tinha que se refugiar na ideia de uma monarquia puramente
de origem divina, amparando-se nas concepes polticas providencialistas e ao cesaro-papistas,
correntes que nem sequer podiam traduzir bem a teoria poltica da escolstica ou da neo-escoltica
ps-tridentina, que tinham razes muito fundas na tradio poltica portuguesa. Ou, ento, adoptar
uma concepo puramente patrimonial do reino (conquistado e herdado), que tambm carecia de
52
Aponto aqui para as diversas verses utilitaristas, pessimistas, solidaristas, naturalistas ou providencialistas da
teoria do pacto social.
53
Sobre este contexto ideolgico e as suas cambiantes, v. Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista [...],
cit.; Clara lvarez Alonso, Un rey, una ley, una religin [...], cit..
54
O mesmo se diga de Francisco de Sousa So Paio, Preleces de direito ptrio publico, e particular, Coimbra,
1793.

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qualquer apoio histrico-jurdico, pois j desde o Cdigo Visigtico (de Recesvindo, ou Liber
judicum), vigente na Idade Mdia portuguesa, que a distino entre o patrimnio do rei e o
patrimnio da coroa do reino estava bem estabelecida 55.
So os letrados destas geraes tardo-iluminista alguns deles, alm disso, juristas muito
respeitados (como Manuel Fernandes Toms, Jos Ferreira Borges, Manuel Borges Carneiro, Ricardo
Raimundo Nogueira, Francisco Trigoso de Arago Morato) que, juntamente com acadmicos de
formao literria ou cientfica e com militares da era post-Lippe, formaro a elite poltica do
primeiro liberalismo 56. sua morte corresponde cronologicamente o ocaso do jusracionalismo como
ideologia fundadora do pensamento poltico; facto que, em Portugal, como na Frana ou na
Alemanha, se d nos finais da dcada de 30, com o advento do romantismo e do doutrinarismo (v.
infra, 11.2).
esta identidade individualista-contratualista que facilita a transio doutrinal entre o
reformismo da fase final do Antigo Regime e o perodo ps-revolucionrio. Que permite que
Revoluo se chame Regenerao, que o parlamento tome o nome tradicional de Cortes, que o
argumento histrico ganhe o peso que teve na fundamentao das solues polticas. Apesar disso,
h importantssimas distines a fazer. Nomeadamente, entre (i) um constitucionalismo fundado
exclusivamente na soberania, essencial e indivisa, da Nao, (ii) um constitucionalismo como
produto de um pacto histrico entre o rei e o reino e (iii) um constitucionalismo outorgado por um
soberano que, sendo titular exclusivo e livre do poder poltico, resolve ( obrigado a ) 57 acomodarse novidade dos tempos, concedendo aos sbditos alguma participao no poder 58. No primeiro
tipo cabem, essencialmente, as Constituies de 1822 e de 1838; no segundo tipo, alguns da srie
de projectos constitucionais tradicionalistas de 1823, desde o de Antnio Ribeiro dos Santos ao de
Francisco Trigoso de Arago Morato 59; no terceiro tipo, a Carta constitucional de 1826.
evidente que o imaginrio contratualista se adequa menos bem a solues constitucionais
dominadas pela ideia de poder real absoluto e de origem divina. Desde logo, porque, residindo a
legitimidade poltica apenas no monarca, no se percebe bem porque que e com que legitimidade este aliena parte das suas atribuies polticas nos sbditos. A justificao - ento avanada, por
exemplo, no prembulo da Carta constitucional francesa de 1814 - de que isso decorria da diffrence
des temps [] en runissant les temps anciens et les temps modernes 60 enfraquecia demasiado o
princpio, que assim aparecia como algo em processo de envelhecimento; ou como um princpio em
que as razes de legitimidade estavam subordinadas a razes de oportunidade, uma rampa
escorregadia em que muitos legitimistas no ousariam sensatamente meter-se. Depois, tambm no se
percebe bem como que, uma vez pactada a atribuio do poder a uma dinastia, aquele corpo mesmo
que pactou no pode dissolver o pacto; ou seja, no se entende que o poder constituinte se possa
55

Para alm de que neste sentido ia a respeitvel tradio romanista de distino entre aerarium e fiscum, bem
como todos precedentes de juramento real de salvaguarda dos foros e costumes do reino ou audio do reino, em cortes, nos
assuntos srios da governao. Sobre as correntes absolutistas da poca, Zlia Osrio de Castro, O Regalismo em Portugal
[...], cit..
56

Para um retrato intelectual desta gerao de juristas e publicistas, bem como para o ensino jurdico da poca,
cf. Mrio Reis Marques, Codificao [], cit., 2003, 467 ss. (ensino jurdico em Coimbra nos finais do sc. XVIII), 498 ss.
(juristas jus-racionalistas do primeiro liberalismo).
57

Como refere M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 103 (verso inglesa, 62), esta ideia da fora
dos tempos, esta distino entre os antigos e os modernos, sugere um determinismo cronolgico que limitaria o arbtrio
rgio e que apontaria para uma inelutvel superao do princpio monrquico pela democracia.
58

Tipologia semelhante, para a Alemanha, em Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 102 [vers.
ingl., 60/61].
59

Cf., adiante, cap. 9.


CC francesa de 1814.6.4. conserver les droits et prrogatives de notre couronne en modifier lexercice,
suivant la diffrence des temps, 61 (en runissant les temps anciens et les temps modernes): tambm o Wiener
Schlussackte, de 1820 - que constitucionaliza a Confederao Alem (Der deutsche Bund ist ein vlkerrechtlicher Verein der
deutschen souverainen Frsten und freien Stdte, zur Bewahrung der Unabhngigkeit und Unverletztlichkeit ihrer im Bunde
begriffenen Staaten und zur Erhaltung der innern und uern Sicherheit Deutschlands, art. 2) - remetia para a mesma ideia
de que as circunstncias podiam levar a atenuar a liberdade de exerccio do poder do monarca: art. 57: O poder global do
Estado permanece individido nas mos do chefe de Estado, podendo o soberano, por meios de constituies pactadas com os
estados territoriais, ser levado a incluir a participao destes Estados no exerccio de certos dos seus direitos (cf. Stolleis,
103 [ingl., 61]; texto completo em http://www.uni-wuerzburg.de/rechtsphilosophie/hdoc/wienerkonferenz1820.html).
60

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alienar definitivamente, nada mais restando aos constituintes originrios do que o poder de rescindir o
pacto celebrado no caso de ele no ser cumprido.
Todas estas dificuldades se resolvero com a renovao, a partir da segunda dcada do sc.
XIX, de um imaginrio organicista, em que a Nao j no aparecia como a entidade que,
contratualmente, entregara o poder poltico aos monarcas, mas como uma ordem poltica objectiva,
contendo em si mesma a distino entre governante e governados, alm de vrias distines e vrias
hierarquias entre os seus membros. Aqui, tanto a legitimidade de quem governa (o reino, a famlia),
como o estatuto discriminatrio de quem governado - em maior ou menor grau - por outrem,
apareciam com uma explicao consequente. A comunidade (a Nao) no era constituinte, mas
constituda (pela natureza); e constituda segundo uma geometria no universal nem igualitria. Ou
seja, nem todos os sbditos tinham que pertencer mesma Nao, como nem todos os nacionais
tinham que ter capacidade poltica; como nem todos tm necessariamente capcidade civil.
O imaginrio corporativo que corresponder ao romantismo, mas tambm a algum
liberalismo elitista ter grandes virtualidades constitucionais.
Partindo da constatao de uma Nao hierarquizada, constituda por pessoas desiguais,
permitir legitimar a desigualdade civil e poltica, negando direitos queles que, naturalmente,
constitussem a parte passiva da Nao (os cidados passivos), atribuindo-os apenas aos
naturalmente capazes de agir politicamente (os cidados activos). Para alm disso, como copiava a
poltica da natureza, podia introduzir na vida poltica nomeadamente no plano do sufrgio e da
representao todos os cambiantes da sociedade (desigualmente) unida sob um mesmo governo.
Podia discriminar territrios, desqualificar pessoas, majorar o peso poltico da riqueza, da educao,
do mrito ou mesmo do nascimento, punir politicamente a etnia, a rusticidade, a profisso, o sexo.
A esta plasticidade que garantia o realismo das solues polticas contra o carcter
metafsico e terico das utopias contratualistas o organicismo juntava a virtude de providenciar uma
legitimidade autnoma para o poder real, tornando-o independente de qualquer acto contratual
fundador, mesmo que perdido no tempo e no lugar. O rei governava porque a constituio social
estabelecida o designava para tal. Devia manter, no seu governo, as hierarquias existentes para no
substituir ordem o caos, natural liberdade a libertinagem.
Tambm o sufrgio e a opinio pblica mudam de natureza. Um e outra convertem-se em
expedientes tcnicos de provocar a decantao da sociedade, deixando emergir a qualidade, ou pelo
reconhecimento expresso no voto dos concidados ou pelo xito na pugna pblica das ideias. Nem
admira que tais propsitos elitistas convivam bem com propostas de alargamento do sufrgio ou com
um especial cuidado com a liberdade de imprensa. que, alargando o nmero dos votantes ou
estimulando o prlio das ideias, multiplicam-se os pontos de vista e, com isso, intensificam-se os
processos de seleco.

Mas no apenas por ter fornecido uma teoria polivalente para a revoluo constitucional
que jusracionalismo tardio uma condio essencial para o que acontecer mais tarde. Tambm o
no plano menos elevado do desenho institucional do Estado.
Em primeiro lugar, ele que estabelece a ideia-guia de um Estado legal, baseado num
direito igual, geral e abstracto, e, por isso, numa cidadania geral (igualdade dos cidados perante a
lei). Embora esta ideia nunca tenha podido triunfar sobre o princpio da diferenciao dos sbditos
em ordens ou estados, levou, no entanto, em Portugal, abolio de certas distines polticas
(como a de cristos novos e cristos velhos), bem como a certas medidas anti-esclavagistas.
Assim, esta aplanao da sociedade preparada pelo despotismo iluminado (como um risco calculado,
tendo em vista que a exaltao das ordens privilegiadas era essencial ao decoro da monarquia)
prenuncia e prepara a abolio dos privilgios e a instituio da igualdade civil e poltica
abertamente formulada pelo liberalismo 61.
Em segundo lugar, ele que tem a pretenso de fundar o direito, no na pura e arbitrria
vontade do soberano, mas num clculo cientfico, baseado na natureza da sociedade e do homem.
Direito que, por isso, escapava, se no s contingncias dos lugares (para as quais Montesquieu
alertara), pelo menos s contingncias do tempo, podendo ser formalizado em documentos
legislativos tendencialmente duradouros os Cdigos, nos quais estivessem consagrados os princpios
61
Sobre as implicaes polticas e sociais do princpio da igualdade, neste contexto histrico, v. Mrio Reis Marques,
Codificao e paradigmas da modernidade, Coimbra, ed. Autor, 2003, 448 ss.(que chama a ateno para o facto de esta
equiparao/indiferenciao das pessoas conduzir a um direito que se ocupa, no do homem, mas da sua actividade (actos
de comrcio, actos criminais) (actos de comrcio, actos criminais).

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reguladores da sociedade civil, do mesmo modo que nas Constituies estavam prescritos os que
ordenavam a sociedade poltica. Da a equivalncia constitucional entre Cdigo e Constituio,
ento claramente percebida e ultimamente to sublinhada 62.
Em terceiro lugar, o projecto de centralizao do poder nas mos dos monarcas absolutos,
no apenas antecipou a centralizao do poder nas assembleias absolutas do liberalismo uns e
outros insusceptveis de tirania -, como preparou o reforo do Estado que iria ser necessrio para
impor a nova ordem aos estados e corporaes privilegiados e constituir os fundamentos da nova
sociedade burguesa. Para alm disso, a centralizao do governo traduziu-se na construo de uma
panplia de aparelhos administrativos (desde o sistema de ensino pblico, instituies bancrias e
de crdito, companhias de fomento, prises e asilos, reparties administrativas, etc.) que o
liberalismo iria, paradoxalmente, utilizar para construir a nova sociedade civil, em todos os seus
vectores.
Finalmente, a centralizao jusracionalista trouxe consigo uma nova tica de servio
pblico, um esprito de racionalizao e um conceito de governo como cincia 63 sobre que se
apoiar a funo estadual na poca contempornea.
Mais longnqua da cultura poltica portuguesa desta poca estava o liberalismo escocs, cujo
principal representante , sem dvida, Adam Smith (1723 1790) 64. Nele se combina a ideia de uma
natural harmonia social, misteriosamente resultante, no tanto de um sentimento inato de
sociabilidade, mas, pelo contrrio, do livre curso da busca do interesse prprio, conatural a cada
indivduo: Cada indivduo esfora-se continuamente por encontrar o emprego mais vantajoso para
todo o capital de que dispe. Na verdade, aquilo que ele tem em vista o seu prprio benefcio e
no o da sociedade; mas, os cuidados que toma em vista da sua prpria vantagem levam-no,
naturalmente, ou melhor, necessariamente, a preferir o emprego mais vantajoso para a sociedade
[] Na realidade, ele no pretende, normalmente, servir o Bem pblico, nem sabe at que ponto
est a ser til sociedade. [] Pensa apenas no seu prprio ganho; neste, como em muitos outros
casos, est a ser conduzido por uma mo invisvel para atingir um fim que de algum modo faz parte
das suas intenes. Ao tentar satisfazer apenas o seu interesse pessoal, ele promove,
frequentemente, o interesse da sociedade, com mais eficcia que se realmente o pretendesse
fazer 65. Neste sistema, o papel do soberano podia ser mnimo: No sistema da liberdade natural o
soberano tem somente trs deveres a desempenhar [...]: o primeiro proteger a sociedade de
qualquer violncia ou invaso por parte das outras sociedades independentes. O segundo proteger,
tanto quanto possvel, cada membro da sociedade contra a injustia ou opresso de qualquer outro
membro, ou seja, o dever de estabelecer uma rigorosa administrao da justia. E o terceiro criar
e manter certas obras e instituies pblicas que nunca atraiam o interesse privado de qualquer
indivduo ou pequeno grupo de indivduos na sua criao e manuteno, na medida em que o lucro
no compensa as despesas [...] 66. A ltima parte do texto deixou permanentemente algumas
incertezas sobre o papel do Estado, j que acabaram por aparecer cada vez mais sobretudo na
fase do desenvolvimento do capitalismo industrial destas tarefas socialmente necessrias, mas
cujos custos excediam os benefcios que podiam aportar a um privado. Contudo, a mensagem acerca
do papel apenas subsidirio do Estado era clara, voltando-se, desde logo, contra os projectos
intervencionistas, promotores, tutelares, regulamentadores do Estado de Polcia. Mas no menos
contra todas as tentativas de engenharia social dirigista, que substitusse a dinmica natural e
concreta das instituies por um ritmo organizador artificial e abstracto. Embora compartilhasse do
esprito de reformas do partido whig, Smith encarava a mudana social como uma tarefa gradual,
constantemente testada pela capacidade de ganhar a adeso do senso comum, de entrar nas
prticas quotidianas e espontneas. Por isso, legiferao tpica dos Estados continentais, preferia

62
Cf. Bartolom Clavero, Origen constitucional de la codificacin civil en Espaa (entre Francia y Norteamrica,
em Petit, Carlos (org.), Derecho privado y revolucin burguesa, Madrid, Marcial Pons, 53-86; Idem, La Paix et la Loi":
absolutismo constitucional?, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 69(1999), pp. 603-645; Idem, Manual de histria
constitucional [...], cit., 21.
63
Como aplicao dos princpios de uma cincia a science de police ou Policeiwissenschaft (sobre as quais, v.
por ltimo, L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit. 2001, 163 ss.).
64

Theory of Moral Sentiments, 1759; An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776.
Liv. IV, cap. 2. (em http://www.ecn.bris.ac.uk/het/smith/wealbk04 [13.07.2004]).
66
Liv IV, cap. IX, em http://www.ecn.bris.ac.uk/het/smith/wealbk04 13.07.2004].
65

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a paulatina e casustica inovao do common law 67; a qual, no fundo, no diferia muito dos
processos de construo da opinio comum em vigor na doutrina jurdica continental.
Do pensamento poltico alemo deste perodo muito haveria que dizer, se o nosso tema no
fosse a histria poltico-constitucional portuguesa. Da Alemanha, chegou-nos a influncia eficaz da
doutrina poltica iluminista, a que j nos referimos. Todavia, a Alemanha era tambm a ptria da
cincia da polcia, entendida como cincia do governo e, por isso, com reflexos na doutrina da
constituio e do Estado. S que os seus principais autores escrevem j em alemo, pelo que a sua
leitura se torna difcil em Portugal 68. Mas tarde, j depois do congresso de Viena (1815), a Alemanha
do Sul desenvolve uma especfica teoria constitucional, procurando uma via intermdia entre a
constituio das monarquias tradicionais e absolutas (para que existia a designao tradicional de
Verfassung) e as novas constituies feitas ex novo por assembleias constituintes (designadas pelo
neologismo Konstitution). Esse termo mdio era o do Estado de Direito (Rechtsstaat), ou seja, um
Estado em que o poder se encontrava limitado pelo direito, embora este direito (a lei) fosse um
artefacto desse mesmo poder; mas em que, por outro lado, se reconhecia o dever de respeito por
certos direitos individuais, nomeadamente a propriedade e a liberdade de conscincia, embora
sempre nos termos prescritos na lei. Neste modelo cuja Bblia o monumental Staatslexikon oder
Encyclopdie der Staatswissenschaften (1835-1848), de Karl Rotteck e Karl Welcker -, podiam
enquadrar-se os Estados alemes que, embora frequentemente sem constituio escrita ou
instituies representativas, professavam o princpio da limitao do Estado pelo direito 69.

67
Cf., sobre este ponto, Fernando Arajo, Adam Smith, O conceito mecanicista de liberdade [...], cit, maxime,
1068 ss.. Interessantes, sobre este assunto, as Lectures on jurisprudence, 1762, em http://oll.libertyfund.org/toc/014106.php; ou as Lectures on rhetoric and belles lettres,1762, http://oll.libertyfund.org/toc/0141-05.php.
68

Cf., sobre o tema, Airton Seelnder, Polizei, konomie und Gesetzgebungslehre, cit..
Sobre os constitucionalismo alemo da Restaurao, v. a sntese Marco Meriggi, Verfassung/Constitution: la
confusione babilonese dell Medio Ottocento, cit., 61-72.
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6.

A Splica de 1808.

As invases francesas marcam o segundo momento em que, em Portugal, a ideia de uma


reforma constitucional andou no ar.
Na alocuo da Comisso enviada a cumprimentar Napoleo a Baiona (Abril de 1808)
(Gazeta de Lisboa, 13.05.1808) alude-se ao pedido de um rei e de uma constituio para o reino,
garantindo a sua independncia em relao a Espanha 70.
A resposta de Napoleo , aparentemente, favorvel, manuteno dos Bragana no trono,
embora sob a condio de regresso da famlia real ao reino 71. Entretanto, Junot manobrava para se
fazer lembrar como possvel alternativa para o trono. Assim, suscita a formao de uma Junta em
que, em torno de um ncleo de trs deputados da Junta dos Trs Estados - uma instituio criada
depois da Restaurao para gerir as contribuies militares, mas a que agora, juntamente com a
Cmara de Lisboa, se reconhece alguma legitimidade representativa -, se agrupa mais uma srie de
deputados nomeados pelo general para representar o clero, a nobreza, a magistratura, a cmara e
povo de Lisboa. A Junta enderea uma mensagem a Napoleo (24.5.1808) tentando promover a figura
de Junot.
Em oposio a este projecto, mas tambm ao do retorno dos Bragana, um outro grupo - de
que fariam parte o desembargador Francisco Duarte Coelho, o lente de direito Simo de Cordes
Brando e o reitor do Colgio dos Nobres, Ricardo Raimundo Nogueira, jurista cuja influncia se ir
manter nas dcadas seguintes 72 - induz o juiz do povo de Lisboa, Jos de Abreu Campos, a apresentar
Junta dos Trs Estados uma splica (redigida pelo doutor G. J. de Seixas) dirigida a Napoleo,
contendo as principais reivindicaes polticas do reino. Nela se pede uma constituio e um rei
constitucional. Quanto a este ltimo, precisava-se que seja prncipe de sangue da vossa real
famlia 73.

Quanto constituio, a splica de 1808 pedia que fosse em tudo semelhante que Vossa
Majestade Imperial e Real houve por bem outorgar ao Gro-Ducado de Varsvia, com a mnima
diferena de que os representantes da nao sejam eleitos pelas cmaras municipais a fim de nos
conformarmos com os nossos antigos usos.
traos.

Que constituio era esta, a de Varsvia ? Os peticionrios salientavam alguns dos seus

Do ponto de vista das relaes entre o Estado e a Igreja, adoptar-se-ia uma religio de
Estado a catlica apostlica -, com a adopo da concordata celebrada entre Napoleo e a Santa
S que eliminava anteriores fontes de atrito entre os poderes espiritual e temporal; porm, era
garantida a liberdade religiosa e de culto pblico 74, uma soluo que teria sido mais avanada do
que aquela que iria dominar todo o perodo monrquico-constitucional. A igualdade perante a lei
seria instituda, pondo fim aos privilgios estamentais 75; o que se efectivaria, nomeadamente, pela
proposta de adopo do Cdigo de Napoleo 76. Instituir-se-ia a separao dos trs poderes. O
legislativo estaria a cargo de duas cmaras 77, cujos membros seriam eleitos, de acordo com os
70
Jos Acrsio das Neves, Histria geral da invaso , II, 15 ss..; Marqus de Resende, Breves reflexes sobre um
escripto em que se ofende a chamada deputao portuguesa que foi a Frana em 1808, Lisboa, 1871. V. Discurso proferido
na Junta que tentava pedir a Napoleo um rei para Portugal, Ajuda (?) C IX/1-17, fl. 3.
71
Segundo a carta que a Comisso manda para Lisboa, a 27.4, o Imperador salientava a inexistncia de qualquer
animosidade em relao aos Bragana, ponderando embora os inconvenientes da delegao de uma grande autoridade em
Pases muito distantes, com isto sugerindo a vantagem do seu regresso a Portugal (B.A.C.L., Legislao portugueza, 32, n.
98: Carta da Deputao Portuguesa, Baiona, 14.5.1808, cit. por Joaquim Verssimo Serro, Histria de Portugal, Lisboa,
Verbo, 1984, 7, 37 n. 71).
72

Sobre ele, v., agora, Pedro Miguel Martins Gonalves Caridade Freitas, Um testemunho na
transio para o sculo XIX: Ricardo Raimundo Nogueira, 1999. Tese de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa. A sua participao nesta iniciativa incerta: cf. Barbas Homem, Cdigo de Napoleo em Portugal, Revista jurdica,
2/3(1985) 103.
73

Sobre esta splica, v. Antnio Pedro Barbas Homem, Algumas notas sobre a introduo do Cdigo Civil [...].
Texto em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva, Fontes para a histria constitucional [...].
74

Const. Vars., I, 1-3.

75

Const. Vars. I, 4 (que, alm disso, abolia a escravatura [!]).

76

Cf. Const. Vars., IX, 69.

77

Na Const. Vars., um Senado uma Cmara dos Deputados (Chambre des Nonces).

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nossos antigos usos e costumes, pelas cmaras municipais 78, e que exerceria as suas funes com
a concorrncia da autoridade legislativa 79. O executivo cabia, no topo, ao rei 80. Que, porm, no
seu desempenho, seria assistido por um Conselho de Estado 81, composto por ministros
responsveis, avanando-se aqui um princpio o da responsabilidade ministerial - que, embora
sempre presente no constitucionalismo subsequente, demonstrar ser uma sua verdadeira cruz 82. Na
Constituio de Varsvia, o Conselho de Estado (ministrio) dirimiria os conflitos de competncia
entre jurisdio e administrao, funcionando ainda como Cour de Cassation, como tribunal de
contencioso administrativo e como foro especial dos agentes da administrao.
Quanto aos nveis administrativos do executivo, enfatiza-se a necessidade de reforma da
administrao e do funcionalismo. A administrao seria objecto de uma reforma de cunho
racionalizador, segundo o modelo francs (nomeadamente, fazendo coincidir as divises civis com as
eclesisticas) 83. O nmero de funcionrios devia diminuir 84, prevendo-se ainda a reafirmao do
princpio do indigenato no provimento dos cargos pblicos 85, combinado com a adopo do sistema
do mrito (que melhor os [empregos] merecerem). Consagrava-se a independncia do poder
judicial 86, melhorando o seu funcionamento (sentenas proferidas com justia, publicidade e
prontido), objectivo que aparece ligado j referida adopo do Cdigo de Napoleo 87. Previa-se
um especial cuidado com a instruo pblica, criando um ministrio prprio para tal fim 88; instituase a liberdade de imprensa; pediam-se medidas de desamortizao, a proporcionalidade dos
impostos e a consolidao e garantia da dvida pblica 89.
modelo

O confronto entre estas linhas gerais da petio e o texto constitucional escolhido como
90
suscita algumas reflexes.

Desde logo, a da escolha de um modelo to inusitado como a de um pas do outro extremo


da Europa e com uma tradio completamente alheia ao cnone constitucional europeu ocidental.
Na realidade, a Constituio do Gro-Ducado de Varsvia 91 era, ento, a mais recente das
constituies dos Estados satlites da Frana napolenica, todas elas inspiradas na Constituio
francesa do Ano VIII (13.12.1799) 92; sendo essa, porventura, a causa determinante da escolha.
78

Na Const. Vars., esta cmara era eleita pelas dietas distritais e pelas comunas (VI, 35).

79

Frmula ambgua que podia significar vrias coisas (iniciativa legislativa ? atribuies legislativas autnomas ?).
Na Const. Vars. (II, 6; III, 15), o significado era o primeiro: de reservar ao rei a iniciativa da proposio das leis.
80

Const. Vars., II, 6.

81

Na Const. Vars. (cf. III.13) institui-se um regime de gabinete, em que o rei nomeia um presidente do
conselho que escolhe os ministros e em que os ministros renem e deliberam entre si, e no isoladamente com o rei. Em
Portugal, esta soluo apenas se efectivar em pleno cartismo e pela prtica constitucional
82

Tambm nesta matria da responsabilidade ministerial, h ambiguidades (responsabilidade poltica ? perante


quem ? responsabilidade jurdica ? efectivada porque rgo ?).
83
As colnias seriam transformadas em provncias ou distritos fazendo parte integrante do reino e dotadas de
representao parlamentar (para que seus representantes desde j designados, achem em a nossa organizao social os
lugares que lhes pertencem, logo que venham ou possam vir ocup-los).
84
Embora os excedentrios recebam sempre os ordenados, ou pelo menos uma proporcionada penso, e que nas
vacaturas tenham preferncia a outros quaisquer.
85

Fora estabelecido nas Cortes de Tomar, em 1579; agora, voltava a justificar-se, em face da ameaa de nomeao
de franceses para cargos portugueses.
86

Cf. Const. Vars., IX, 74.

87

Const. Vars., IX, 69.

88

Novidade em relao Const. Vars. (cf. III, 11).

89

Cf. Texto em Soriano, Simo Jos Luz, Historia da guerra civil e do governo parlamentar, Segunda poca, I, 212-

90

Datado de 22.07.1807, em Le Moniteur, Paris, le Ier aot, Statut constitutionnel du Duch de Varsovie .

214.
91
Formado em 1807, depois da derrota da Prssia, com territrios situados em torno de Varsvia e Poznan, e posto
sob a hegemonia do rei do Saxe.
92

1801 (14.09), Constituio da Repblica da Batvia, convertida no reino da Holanda em 1806; 1801 (07.10),
Constituio da Repblica Cisalpina; 1801 (26.12), Constituio da Repblica de Lucca; 1802 (06.02), Constituio da
Repblica Italiana (convertida em Reino de Itlia em 1805); 1802, Constituio da Repblica Lgure; 1805 (24.06), Estatuto
constitucional do Estado de Lucca. A Constituio de Baiona s surgir em 6.7.1808, prevendo ainda uma aplicao gradual,
que apenas culminava, com a reunio de cortes, em 1820. A Confederao Renana constituda em 1806 e a que adere a

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No entanto, apesar da discrio e indefinio do pedido, afloram alguns elementos de
especificidade. Embora o texto apenas refira uma modificao a introduzir no modelo (com a nica
diferena), relativa ao modo de eleio dos representantes da Nao, a splica refere questes
especificamente portuguesas e no contempladas na constituio polaca. Uma delas a integrao
das colnias no reino, compreensivelmente ausente da constituio de um Estado sem colnias.
Outra, a reforma da administrao e do funcionalismo, a apontar para uma sensibilidade quanto ao
desgoverno administrativo que se manter muito duradouramente e cuja efectividade e causas ser
oportuno investigar. Os outros pedidos especficos parece apontarem, ou para questes conjunturais
muito sentidas (como a da dvida pblica, cuja consolidao 93 se pedia), ou para uma ideia
reformista mais avanada em Portugal do que num pas menos laicizado e mais senhorializado, como
a Polnia: o que se passa quanto promoo da instruo pblica, a exigir a criao de um
ministrio prprio, liberdade de imprensa, desamortizao e igualdade dos impostos.
O projecto de splica no teve seguimento, por no se adequar poltica pessoal de Junot,
mas revelador das ideias constitucionalistas no princpio do sculo XIX, at pela presena de
Ricardo Raimundo Nogueira um activssimo propugnador de ideias constitucionais moderadas at
aos finais dos anos 20 - no grupo que inspirou o documento.

quase totalidade dos estados do antigo Imprio Alemo no tem uma constituio.
93

Ou seja, a sua converso em ttulos com um rendimento certo e peridico a favor dos credores.

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7.

A Revoluo constitucionalista de 1820.

O restabelecimento, em Espanha, da Constituio de 1812, em 1820 94 constituiu um


incentivo para os constitucionalistas portugueses; que, logo passados poucos meses, fazem triunfar
uma revoluo (em 24.08 do mesmo ano) 95.
Em todo o caso, no parece prudente insistir demasiadamente nestes elementos
conjunturais de coincidncias de datas, que parecem, mais do que causas, consequncias de
movimentos estruturais mais profundos. Tais como o sentimento anti-ingls, a criao de um espao
pblico de discusso poltica e a difuso nele das ideias reformistas e constitucionalistas 96, a
timidez (ou refluxo) do reformismo (indecises quanto prometida reforma dos forais, abandono de
projecto de reforma do Cdigo), etc. 97.
A 24 de Agosto de 1824, na sequncia de um movimento militar, apoiado por um grupo de
civis pertencentes burguesia ilustrada portuense, proclamada a Junta de Governo do Porto,
encarregada de convocar Cortes para se fazer uma constituio que, mantendo a religio e a
dinastia, remediasse os males do Reino.
Entretanto, em Lisboa, os governadores tentam convocar as antigas Cortes do Reino
(Proclamao de 1.9.1820). Junta do Porto e Governo de Lisboa acabam, sob a presso das tropas
revolucionrias que avanavam sobre a capital, por chegar a um acordo, no sentido de uma
constituio feita por cortes constituintes eleitas. A 11.10.1820, os grandes e titulares do Reino juram
obedincia Constituio que se viesse a fazer. A interveno da Casa dos Vinte e Quatro e do Juiz do
Povo de Lisboa (como representantes da parte mais democrtica das antigas instituies
representativas) reclamam eleies directas (25.10.1820), no que so apoiados pelas tropas da
guarnio de Lisboa. O governo acede (Instrues de 31.10), estabelecendo um sistema de eleies
indirectas, em que votavam os chefes de famlia, com excluso dos clrigos regulares, dos incapazes
naturais ou legtimos e dos criados de servir (que no fossem chefes de famlia). Os eleitores de
segundo grau deviam ter conhecimentos cientficos e meios de sustento, firmeza de carcter, respeitar
a religio e amar a ptria. Porm, um pronunciamento militar (Martinhada, de 11.11.1820), obriga
adopo de um sistema directo de sufrgio, como o da Constituio de Cadiz, que , de facto,
finalmente adoptado (arts. 27 a 103; Instrues de 22.11).

As eleies tiveram lugar em Dezembro de 1820 (no ultramar, prolongaram-se at incios de


1822), efectuando-se a reunio preparatria das cortes a 14 de Janeiro de 1821.
No Brasil, entretanto, D. Joo VI forado a aceitar a constituio de Lisboa, recebendo-a
no [seu] reino do Brasil e nos mais domnios da [sua] coroa (dec. de 24.1.821), enviando o seu filho D.
Pedro para Portugal, para colaborar na consolidao da Constituio; entretanto, convoca ainda para a
corte do Rio os representantes de todas as Cmaras com juzes letrados do Brasil, Ilhas e Cabo Verde,
para tornar adaptvel a Constituio a todos os domnios (dec. 18.2.1821). Contudo, perante as
presses populares, o rei promulga provisoriamente, no Brasil, a Constituio de Cadiz (21.4.1821) 98,
do que se retrata logo no dia seguinte, arguindo ter sido mal-intencionadamente informado 99.

94

A 7 de Maro, com reunio de Cortes 9 de Julho. Melhores e mais recentes estudos sobre a Constituio de Cadiz:
Jos Mara Portillo Valds, Revolucin e Nacin. Orgenes de la cultura constitucional en Espaa, 1780-1812, Madrid, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000; v. tambm o recente nmero especial de Anuario de Histria del
Derecho Espaol, 65(1995), dedicado a Los orgenes del constitucionalismo espaol entre 1808 y 1812.
95

De novo, em 1836, h uma notvel coincidncia entre a data de reposio em vigor da Constituio de Cadiz em
Espanha (13.8.1836) e a da Constituio de 1822, em Portugal (10.9.1836).
96
Sobre a influncia da maonaria neste contexto, cf. Graa da Silva Dias, Os primrdios da maonaria [], vol. I,
tom. II, 873 ss.. Destes crculos de sociabilidade poltica de obedincia manica, um deles desencadeou mesmo a revolta de
Gomes Freire, em 1817 (tratava-se do Supremo Conselho Regenerador de Portugal, Brasil e dos Algarves); outro foi o
Sindrio, que esteve na origem da revoluo de 1820.
97
Sobre a gnese ideolgica do vintismo, cf. Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista. Antecedentes e
pressupostos, cit..
98
Havendo tornado em considerao o termo de juramento que os eleitores paroquiais desta comarca, a instancias
e declarao unnime do povo dela, prestaram constituio espanhola, e que fizeram subir a minha real presena [] sou
servido ordenar que de hoje em diante se fique estrita e liberalmente observando neste reino do Brasil a mencionada
constituio espanhola ate o momento em que se ache inteira e definitivamente estabelecida a constituio deliberada e
decidida pelas cortes de Lisboa.

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O Projecto de Bases da Constituio 100 promulgado por dec. de 9.3.1821. Pereira do
Carmo, o seu primeiro signatrio, apresenta-o como resultado, mais da reflexo sobre o antigo
direito pblico portugus, do que sobre teorias polticas modernas. Embora chegue a citar os artigos
com fontes directas no antigo direito, logo se v que essa invocao constitui uma reinterpretao
grosseira daquele, visando apenas legitimar solues realmente inovadoras, embora propostas sob a
etiqueta de continuidade, reformismo ou regenerao.
Regenerao era, na verdade, uma palavra chave, desde que o prprio rei de Frana a
adoptara, em 1789, para justificar a sua adeso s exigncias de reforma poltica 101.
Frequentemente, porm, o texto aprovado no consegue ocultar as novidades. Quanto fonte do
poder constituinte 102 e aos processos constituintes (quem podia fazer uma constituio e como se
fazia [ou se revia] isso), quanto natureza da constituio, quanto relao entre direitos e
constituio. Em todos estes pontos e ainda noutros o argumento da continuidade traduz uma
releitura da tradio, induzida pela preocupao de legitimar a mudana, mas que mal oculta as
novidades 103.

7.1

Novidades.

Exploremos algumas destas novidades, desde logo no plano da nova linguagem polticoconstitucional, em que as palavras recebem, agora, uma nova carga semntica, por vezes
distorcendo levemente o significado anterior; algumas vezes inovando completamente;
frequentemente, transformando palavras de sentido banal em explosivas expresses da nova
poltica 104.
7.1.1

A Nao.
Nao, nacional e ptria so outras tantas palavras antigas.

O Diccionrio de Ia Iengua castellana (1726-1737) regista os seguintes sentidos: Nacin - El


acto de nacer. En ese sentido se oa en el modo de hablar de nacin, de lugar de Nacimiento. La
coleccion de los habitadores de alguna Provincia, Pals Reino. Se usa frecuentemente para
significar cualquier Extranjero [...] Nacional - de una tierra. Lo que es propio de alguna Nacin, o es
natural de ella [...] Nacionalidad - Afeccin particular de alguna Nacin, propiedad de ella. Lar
[...] Nacionalmente - Con la propiedad costumbre de alguna Nacin.
99

[] Esta representao era mandada fazer por homens mal intencionados e que queriam a anarquia, e vendo
que o meu povo Se conserva, como eu lhe agradeo, fiel ao juramento que eu com ele. de comum acordo, prestmos na
praa do Rocio no dia 26 de Fevereiro do presente ano [].
100

Aprontado a 8.1.1821; DCGENP, pp. 60 ss.; publicado no respectivo dirio, includo no A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...]; ed. acessvel, Lopes Praa, Colleco de leis, II, 158-165.
101

Cf. Giovanni Ruocco, La rivoluzione nelle parole: dalla rgnration del regno di Francia [...], cit..
Mas no quanto identidade do grupo humano que constitua a Nao, no que se conserva o critrio de sangue
do antigo direito (cf. Ord. Fil., II, 55).
102

103
V., sobre a questo das continuidades do constitucionalismo com o sistema poltico-constitucional anterior,
fundamental, Fernando Martinez Perez, Lay expressa, clara, y terminante [...]; igualmente interessante, para a explicao
do goticisma da Constituio de Cdiz (pois se reconhece, num texto que faz corpo com a Constituio, o Discurso
preliminar a la Constitucion de 1812, a sua vinculao s antigas leis fundamentais da monarquia, desde o Fuero Juzgo !),
Alara lvarez Alonso, Alvarez Clara Un rey una ley una religin [...], cit.; para Portugal, embora no valorizando a questo
de forma to radical, Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 112 ss. Sobre os antecedentes doutrinais do
vintismo, Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista. Antecedentes e pressupostos, cit.; para Cdiz, o mesmo artigo
de Clara lvarez Alonso.
104
Sobre a questo das palavras e do sentido, nomeadamente no mbito da histria poltica, v., resumindo uma
vasta discusso, Reinhardt Kosellek, Le futur pass. Contribution la smantique des temps historiques [...]; Hans Erich
Bleker (ed.), Begriffsgeschichte - Diskursgeschichte Metapherngeschichte [...]; James Tully (ed.), Meaning and Context
[...]. Sobre esta riqussima discusso remeto para A. M. Hespanha, Categorias. Uma reflexo sobre a prtica de classificar
[...], cit.. Sobre a novidade da linguagem poltica revolucionria mas de uma forma algo redutora, como se esta tivesse sido
apenas um discurso sobre os direitos, Eduardo Garca de Enterra, La lengua de los derechos [...], cit.; num sentido
semelhante de restringir a histria constitucional a uma histria da afirmao dos direitos, mas assumindo a opo como uma
de entre vrias possveis, Clara lvarez Alonso, Lecciones de histria constitucional [...], cit..

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O portugus Rafael Bluteau escreve, num sentido j um pouco mais modernizvel: Nao.
Nome colectivo, que se diz de gente, que vive em alguma grande regio, ou Reino, debaixo do
mesmo senhorio. Nisto se diferena Nao de Povo, porque nao compreende muitos povos, a
assim Beires, Minhotos, Alentejanos, & compem a Nao portuguesa.
Como se v, ambos os lxicos remetem para um lao natural de pertena a um territrio ou
a uma comunidade, marcados pelo nascimento. Paradoxalmente para ns, de nao podia ser um
estrangeiro que, justamente por causa da sua natureza, se contrapunha aos da terra (v.g., a nao
francesa, gente de nao [judeus]). A palavra remetia, portanto, para factos naturais, como o
nascimento ou o amor a sua terra 105.
A ptria era tambm o lugar de nascimento, o lugar de que se era prprio (Ptria [...] El
Lugar Ciudad Pas en que se ha nacido. Metafricamente se toma por el lugar propio de
cualquier cosa, aunque sea inmaterial, ibid.).
Fora do sentido da palavra estava qualquer ideia de pertena artificial, por pacto ou por
qualquer tipo de escolha, embora a eleio permanente de uma terra como lugar de residncia, a
educao vivida nela, pudessem criar esse amor que tambm define a pertena Nao 106.
Com a revoluo liberal, Nao passa a evocar a realidade politica revolucionria, com a
sua assembleia nacional, representando a indissocivel unio de todos os cidados, tudo isto
carregado de evocaes de contedo pactcio e contratual muito forte 107. Mas a ideia de uma
realidade natural por detrs da pertena nacional no desaparece. O lao do amor ptria (agora
concebida, no como o lugar de nascimento [aquilo a que os espanhis chamavam ptria chica])
continua a constituir a primeira virtude e factor de cidadania. Claro que se trata de um amor
electivo, que pode provir tanto do nascimento ou da residncia, como de uma eleio arbitrria
(um pouco como a de Lafayette em relao aos Estados Unidos). Sendo, por isso, que, no plano da
definio dos nacionais, os critrios muito fixistas, como o do sangue, tendem a ser flexibilizados
com outros que igualmente possam justificar esse amor que est na base da nacionalidade.
A Nao concebida como a unio de todos os portugueses (i.e., filhos de portugueses,
portugueses de sangue [ou de baptismo], ius sanguinis) de ambos os hemisfrios - a detentora
essencial (nova palavra acrescentada ao projecto inicial) da soberania, da qual, portanto, no pode
ser separada, nem com outrem pode ser repartida (art. 14 e 18).
A formulao corresponde, basicamente, do art. 1 da Constituio francesa de 1791: La
souverainet est une, indivisible, inalinable et imprescriptible. Elle appartient la nation; aucune
section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'en attribuer l'exercice, a qual adopta,
inclusivamente, um mesmo critrio para a determinao da qualidade de cidado (arts. 2 a 6). Quer
no que diz respeito entidade que detm a soberania a Nao (e no o Povo, como na
Constituio do Ano I [1793]); quer no relativo inseparabilidade e indivisibilidade da soberania.
Se se adoptar o (convincente) ponto de vista de M. Fioravanti 108, esta opo quanto
soberania da Nao , na poca em que se redigem estas Bases, plena de sentido poltico. Com
ela se pretenderia recusar a concepo jacobina de que na origem da constituio e das leis estava
o povo, entendido como universalidade dos cidados vivos, de cuja vontade momentnea
dependeria o desenho das instituies polticas. Em contrapartida, ao radicar o poder constituinte
na Nao, entendida como realidade histrico-natural, que no se determina pela livre vontade
dos indivduos e que, por sua vez, no determina contratualisticamente o carcter das instituies
polticas 109, estava-se a impedir que a vontade de maiorias conjunturais ou geracionais pudesse
estabelecer normas constitucionais; estava-se a encontrar o antdoto necessrio contra o
voluntarismo e o contratualismo revolucionrios (bid.,112).
105
As Siete partidas referem-se a esta mesma ligao natural que cria laos polticos, aos falarem de vassalo natural
e de senhor natural (por oposio a vassalo ou senhor por pacto de vassalagem).
106
Sobre a ptria e o amor da ptria no perodo medieval, clssico do estudo de E. Kantorowicz, Pro patria mori
(hoje publicado, com introduo de Pierre Legendre e outros, em Ernst Kantorowicz, Mourir pour Ia patrie, Paris, PUF, 1984,
105-141.
107
Cf. Telmo Verdelho, As palavras e as ideias [...], cit..
108
M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert: presupposti culturali e modelli
storici, Torino, G. Giappichellii Ed., 1991, 101 ss..
109
A nao, com as suas instituies, o produto da histria (ibid., 112). Sobre as relaes entre a teoria da
Nao e a teoria do poder constituinte, v., em Portugal, a dissertao indita de Afonso de Oliveira Martins, Ensaio sobre o
conceito de poder constituinte: o fenmeno e a ideia de poder constituinte, cit..

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Por sua vez, a referncia inseparabilidade e indivisibilidade da soberania tinha um
significado sobretudo anti-monrquico. Queria dizer que os direitos polticos pertenciam ao povo
to originaria e entranhadamente que dele no podiam ser separados. Que no pertenciam a Deus,
pelo que os governantes no se poderiam reclamar da graa divina como origem dos seus poderes.
Que no pertenciam exclusivamente ao rei, como beneficirio de uma cesso definitiva dos poderes
do povo, como pretendia a teoria contratualista da monarquia absoluta. Que no estavam
partilhados entre dois titulares, o povo e os reis, como queria a doutrina dualista das monarquias
mistas da Antigo Regime, em que o poder aparecia como o resultado de um pacto entre o rei e o
reino. Mas tambm, que no pertenciam apenas a uma gerao a dos cidados vivos como queria
o radicalismo democrtico.
Como a soberania residia exclusivamente na Nao somente a ela pertencia fazer a sua
Constituio ou Lei fundamental, por meio dos seus representantes legitimamente [i.e., de acordo
com a lei eleitoral] eleitos. No sendo esta o produto de uma outorga (como as Cartas
constitucionais), nem de um pacto entre o rei e o reino (como no constitucionalismo ingls). Mas,
to pouco, o produto de uma deciso arbitrria de uma gerao, que usasse os poderes constituintes
sem ateno s tradies da Nao, concebida intemporalmente 110.
Note-se, porm, que no juramento das Bases, feito por D. Joo VI, ao chegar a Portugal (cf.
DCGECNP, p. 1473), o rei se intitulou a si mesmo pela graa de Deus e pela Constituio, rei do
Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. A questo da titularidade do poder constituinte no
estava ainda esclarecida, pelo menos para o monarca. Que, mais tarde, usar a graa de Deus
contra a Constituio, abolindo-a primeiro e substituindo-a, depois (em 1826), por uma Carta
Constitucional, esta outorgada ao reino por sua graa. Mas, entretanto, ainda no Brasil, o rei aprova
a constituio que estava a ser feita em Portugal (24.2.1821), jurando-a e fazendo-a jurar sua
famlia, dois dias depois.
7.1.2

A Constituio.

A palavra constituio j existia. Era muito usada na terminologia mdica, designando as


disposies fsicas permanentes (compleio do corpo, define Rafael Bluteau). Tambm se usava
na geografia fsica, denotando o mesmo, mas agora em relao configurao de um pas ou regio
(temperamento, disposio do ar, define o mesmo) 111. Mesmo no domnio poltico, a palavra podia
ocorrer, com o sentido de forma permanente de governo; embora esta designao no fosse comum,
ela correspondia ideia de que, tal como os corpos fsicos, tambm os corpos polticos possuam
disposies permanentes e relativamente indisponveis quanto sua forma de governo 112.
Na linguagem jurdica, constituio significava, porm, sobretudo, uma lei do prncipe, na
tradio da linguagem jurdica do imprio romano (estatuto, regra, regista Bluteau, no qual o
verbo constituir significa estabelecer, ordenar) 113 E neste sentido que a palavra utilizada para
110

A insero da palavra essencialmente parece significar justamente a ideia de que a soberania reside
originariamente na Nao, trespassando-a esta, pelo pacto constitucional, para os rgos de soberania. Depois do
momento constituinte, existem, portanto, duas sedes da soberania: a sua sede essencial, que a Nao, e a sua sede actual,
que so os rgos em que esta delegou os poderes soberanos ( cf. dep. Brando, DCGECNP, 1821, p. 125 ). Sobre a
correspondncia entre, por um lado, a soberania radical da Nao e o seu poder constituinte; e, por outro, a soberania
actual e os poderes meramente legislativos, cf. dep. Trigoso, ibid., 1821, p. 124, ambos citados por Manuel Pedro Cunha da
Silva Pereira, A limitao jurdica do poder poltico nos trabalhos das assembleias constituintes portuguesas do perodo
liberal, cit., p. 10 ss.. Sobre esta palavra, na tradio constitucional espanhola, Clara lvarez Alonso, Un rey, una ley [...],
cit., n 54.
111

Se toma algunas veces por la situacin, postura y asiento de las cosas: y as hablando de la variedad de los
temples y temperamentos de las Provincias, Ciudades, poblaciones y otras cosas semejantes se dice que su constitucin es
clida, hmeda, benigna, etc. Vale tambin Sistema, estado del tiempo, de las cosas negocios que ocurren (Diccionario
de la lengua castellana, Madrid, 1726).
112
Diccionario de la lengua castellana..., Madrid, 1726: Constitucin - Ordenanza establecimiento, estatuto,
reglas que se hacen y forman para el buen gobierno y direccin de alguna Repblica Comunidad; cf. A. M. Hespanha ,
Quest-ce que la constitution [...], Themis, 2(2001).
113

Diccionario de la lengua castellana..., Madrid, 1726: Constituir - Establecer, ordenar, instituir y formar leyes y
reglas para el rgimen y gobierno de algn Reino, Repblica Comunidad.

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designar a disciplina jurdica proveniente da autoridade eclesistica (constituies dos bispados,
constituies sinodais).
Esta tenso entre disposio natural e deciso de autoridade no era particularmente
sentida na teoria jurdica e poltica do Antigo Regime, pois era consensual que os imperantes no
inventavam o direito, mas o iam colher a uma fonte natural. Governar (iurisdictionem habere)
era fazer justia (iustitam dare), sendo, por isso, a lei mais do que um acto de vontade, um acto
de razo 114.
Agora, porm, a palavra ganha contedos novos 115, que j tinham sido apontados no
Manifesto aos Portugueses, da Junta Provisional do Governo Supremo do Reino declaravam, de 31 de
Outubro de 1820 116: [...] Lei e vontade ser em vs a mesma coisa; direito e justia, palavras
sinnimas; dignidade e igualdade, significaes recprocas; interesse e virtude, qualificao
idntica; sacrifcios e inclinaes, hbitos inseparveis; e a honra dos cidados a nobreza mais alta
a que possa aspirar vossa ambio. Tereis, em uma palavra, Constituio.... Tal Cdigo criador....
debalde o esquadrinhareis nas reiteradas tentativas das Cortes precedentes. No mesmo sentido de
reaco contra a ideia corrente (e que viria a estar expressa no prembulo da Constituio de 1822)
de que os males da nao, a que a revoluo viera pr termo, resultavam apenas do esquecimento
das antigas leis fundamentais do reino , o deputado Margiochi afirmava que ns vamos fazer uma
constituio, com que no tm relao alguma as nossas leis fundamentais 117.
A Constituio visa, agora, assegurar os direitos individuais dos cidados, e estabelecer a
organizao e limites dos poderes polticos do Estado (Prembulo). Ou seja, nela se compaginam
duas vertentes, comuns no constitucionalismo europeu a componente da garantia dos direitos, tal
como resultava do clebre livro XI do Esprit des lois, de Montesquieu; mas tambm a da
consagrao da estrutura fundamental do Estado - organizao e limites dos poderes polticos do
Estado.
No entanto, esta segunda dimenso derivada da primeira, pois esta organizao s
constitucionalmente relevante na medida em que, na sua prpria maneira de ser (nomeadamente,
na diviso e mtuo controle dos poderes), se destina a garantir os direitos civis 118. Isto porque, de
acordo com a teoria liberal, o fim da constituio da sociedade poltica o reforo dos direitos
civis, dotando-os de uma garantia que seja mais do que a auto-defesa.
A ideia j vinha de John Locke:
Man being born, as has been proved, with a title to perfect freedom, and an uncontrolled enjoyment of
all the rights and privileges of the law of nature, equally with any other man, or number of men in the world, hath
by nature a power, not only to preserve his property, that is, his life, liberty and estate, against the injuries and
attempts of other men; but to judge of, and punish the breaches of that law in others, as he is persuaded the
offence deserves, even with death itself, in crimes where the heinousness of the fact, in his opinion, requires it.
114

s Siete Partidas (sec. XIII) designam, significativamente, a lei como estabelecimientos porque los omes sepan
bivir bin, e ordenamdamente, segundo eI plazer de Dios (1,1,1), fazendo-a equivaler aos conselhos dos sbios (cf. tambm,
1,1,4).
115

Despertando um interesse, mesmo nos crculos no especializados, aos quais se dirigem obras sobre o termo,
como: Bases de huma constituio livre Lisboa, Typ. Morandiana, 1820 [S.C. 10528//20 P]; Jos Liberato Freire de Carvalho,
O campeo portuguez em Lisboa: ou o amigo do povo e do Rei Constitucional semanrio politico, publicado para advogar a
causa e interesses da Nao Portugueza [...], Lisboa,Typographia Rollandiana, 1822-1823 [J. 736 B].; Francisco de Assis
Mendona, A facecia liberal e o enthusiasmo constitucional, dialogo entre hu solitario e hum enthusiasta, Lisboa, Typ.
Patriotica, 1822 [BN H.G. 10460 V.60 V..V.12 V.P].; Joo Nunes Esteves, Ladainha constitucional segundo o espirito da
constituio Lisboa, 1822 [ L. 90211 P. P]. O que he a constituio, n. 1 (1826)- n. 2 (1826) Lisboa, Typ. de A.L. de
Oliveira, 1826; Francisco Antnio de So Jos, Explicao da nova palavra constituio em forma de dialogo, Lisboa, Typ. de
Simo Thaddeo Ferreira, 1830. S. C. 10543//21 P. e J. 166//3 B.,
116
Em Clemente Jos dos Santos, Documentos [...], cit., pp. 80-81.
117
Cf. DCGECNP, p. 1478; cf., no mesmo sentido, outras intervenes (p. 1528, Pessanha; 1531, Eanes de Carvalho;
Brando).
118
Esta funcionalizao do princpio da diviso de podres ao princpio da garantia de direitos tem origem em
Montesquieu (livro XI, do Esprit des lois). E estar expressamente consignada na Carta constitucional, como chave da
garantia de direitos (Art. 10 - A diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados,
e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias, que a Constituio oferece. Sobre a funo garantista de todas as
normas regulamentadoras das atribuies dos vrios rgos do Estado [e no apenas da separao dos poderes], na discusso
das constituintes de 1821, cf., infra, 58.

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But because no political society can be, nor subsist, without having in itself the power to preserve the property,
and in order thereunto, punish the offences of all those of that society; there, and there only is political society,
where every one of the members hath quitted this natural power, resigned it up into the hands of the community in
all cases that exclude him not from appealing for protection to the law established by it. And thus all private
judgment of every particular member being excluded, the community comes to be umpire, by settled standing
rules, indifferent, and the same to all parties; and by men having authority from the community, for the execution
of those rules, decides all the differences that may happen between any members of that society concerning any
matter of right; and punishes those offences which any member hath committed against the society, with such
penalties as the law has established: whereby it is easy to discern, who are, and who are not, in political society
together. Those who are united into one body, and have a common established law and judicature to appeal to,
with authority to decide controversies between them, and punish offenders, are in civil society one with another:
but those who have no such common appeal, I mean on earth, are still in the state of nature, each being, where
there is no other, judge for himself, and executioner; which is, as I have before showed it, the perfect state of
nature 119.

Porm, em Montesquieu o sentido processual-institucional da constituio realado, sob o


impacto do exemplo da Constituio inglesa, sendo posto em evidncia como a palavra se deveria
referir, tambm, a uma certa forma de organizar mutuamente os poderes:
Para prevenir este abuso, necessrio por natureza que o poder possa verificar o poder. Um governo
deve ser constitudo de tal modo que ningum seja forado a fazer coisas a que a lei o no obrigue, ou a abster-se
de coisas que a lei lhe permite. [] Quando o legislativo e o executivo esto unidos na mesma pessoa ou no mesmo
corpo de magistrados, no pode haver liberdade, porque pode surgir a preocupao de que o monarca ou o senado
possam produzir leis tirnicas, ou execut-las de forma tirnica. Do mesmo modo, no h liberdade, se o judicirio
no estiver separado do legislativo ou do executivo. Se este estiver unido com o legislativo, a vida e liberdade dos
sbditos estariam expostas aio controlo arbitrrio, pois o juiz seria ento o mesmo legislador. Se unido ao
executivo, o juiz podia comportar-se com violncia e opresso 120.

Assim, a constituio da sociedade civil nem cria nem secundariza os direitos naturais;
antes os dota de uma garantia pblica, pondo termo, tanto sua natural precariedade, como aos
riscos de arbitrariedade e abuso na sua defesa pelo prprio titular. Da Constituio ho-de,
portanto, fazer parte as normas que organizam o poder de forma a que este constitua uma garantia
de direitos, mais do que as normas que enunciam as modalidades e limites da garantia civil dos
direitos naturais. O lugar destas ltimas era os cdigos que, assim, desempenhavam uma funo
constitucional ainda mais substancial; e com os quais, por isso, todas as constituies se
preocupam.
7.1.3

Os direitos individuais.

Seja como for, a definio do que so, no Projecto de Constituio de 1821, os direitos
individuais no deixa dvidas quando distncia entre este e um projecto de constituio como
documento de verdadeira garantia de direitos 121.
No Antigo Regime e, at certo ponto, na ordem constitucional americana ou inglesa, os
direitos estavam antes da lei na ordem estabelecida da sociedade (na ordem poltica) ou na ordem
da natureza universal do homem -, podendo ser invocados contra esta 122. Em contrapartida, na
tradio constitucional do continente, este ponto de vista, se tinha caracterizado a constituio da
monarquia corporativa, quase sucumbira com o aparecimento do Estado de Polcia ( Polizeistaat) do
ltimo iluminismo. Neste, tinha-se tornado vanum disputare de potestate, quase no existindo
normas que vinculassem a autoridade aos direitos dos sbditos. . certo que o Estado de Polcia
continuou a considerar-se como limitado pelos direitos adquiridos (iura quaesita); porm, estes no
eram, necessariamente, direitos individuais originrios, mas antes direitos estabelecidos no mbito
119

The Second Treatise of Civil Government (1690), Liv. II, cap. 7, sect. 87.

120

Esta funcionalizao do princpio da diviso de poderes ao princpio da garantia de direitos estar expressamente
consignada na Carta constitucional (art. 10).
121

Sobre as discusses acerca deste tema bem como sobre a conscincia de novidade do processo constituinte, v.
algumas notas em Carlos Alberto Neves Almeida, Os direitos fundamentais nas constituintes de 1821/22, Lisboa [s.n.], 1987.
Relatrio de mestrado de direito constitucional, Faculdade de Direito, Univ. Lisboa..
122
Cf., sobre a ordem de direitos da sociedade corporativa de Antigo Regime, A. M. Hespanha, "O indivduo face ao
poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", em L'individu face au pouvoir, Bruxelles, Socit Jean Bodin, 1989, 131-151. V., adiante, p.
15.2.3.3.

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ordem jurdica positiva, alguns dos quais (por exemplo, os direitos corporativos ou feudais) podiam
limitar aquilo que agora era considerado como fazendo parte dos direitos originrios dos indivduos.
A transio do Estado de polcia para o Estado de Direito 123 significa, neste ponto, introduzir
limites discricionariedade do Estado; limites que, no entanto, no eram os puros direitos
individuais, mas as normas da lei que os tornavam efectivos na sociedade civil. Assim, a lei (ou seja,
a vontade do poder institudo pelo pacto poltico) aparece, seno como a origem dos direitos, pelo
menos como a condio para a sua proteco nesta ltima sociedade. Da que, decorrendo da lei a
garantia civil dos direitos, a ideia de reclamar uma sua garantia contra a lei aparece como
contraditria nos seus prprios termos. certo que a lei no pode, em face dos objectivos do
contrato social, violar os direitos naturais, mas apenas declar-los e proteg-los. Porm, no
podendo os direitos naturais ser invocados contra a ordem civil, a nica forma de garantia contra os
abusos do poder a reaco poltica, ou atravs dos mecanismos de controlo poltico previstos na
Constituio, ou, em casos extremos, por meio da resistncia ou rebelio contra um governo
tirnico 124. Em contrapartida, no plano jurdico, os direitos s valiam na medida em que gozavam da
proteco da lei civil.
este o ponto de vista que prevalece no textos das Constituies portuguesas, logo desde a
sua origem. Basta considerar a definio de liberdade que , segundo o texto das Bases da
Constituio, a faculdade [] de fazer tudo o que a lei no probe. A conservao desta liberdade
depende da exacta observncia das leis (art. 2) 125. Embora nesta definio confluam vrias
coisas 126, o que certo que a lei (a vontade geral [cf. art. 24] 127) est, no estado poltico, antes
dos direitos; como o tinham ensinado J.-J. Rousseau 128, J. Bentham 129 e, em geral, toda a tradio
republicana; mas tambm, como vimos, os prprios pais fundadores do liberalismo, como J. Locke.
A segurana est igualmente consubstanciada no princpio da legalidade (nomeadamente em
matria penal, arts. 4 a 6), ao passo que a propriedade um direito sagrado e inviolvel [] de
dispor sua vontade de todos os seus bens, segundo a lei (art. 7); e a liberdade de comunicao
do pensamento um dos mais preciosos direitos do homem responsabiliza pelos abusos nos
casos e na forma que a lei determinar (art. 8). Perante a omnipotncia do legislativo, ao cidado
concedido apenas o direito de apresentar por escrito Cortes e ao Poder executivo reclamaes,
queixas, ou peties, que devero ser examinadas (art. 15). Nada, em contrapartida, de aberto
reconhecimento de meios judiciais de garantia dos direitos individuais contra o Estado, embora isso
pudesse caber na promessa de que os ministros incorreriam em responsabilidade (qual ?), entre
123

Sobre as relaes entre direitos e lei no pensamento poltico da primeira fase da Revoluo francesa , cf. M.
Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 49 ss.; ou Id., La Statuto [Albertino] e il
costituzionalismo dellt liberale, em M. Fioravanti, La scienza dello Stato e della costituzione tra otto e novecento, cit.,
p. 823..
124
Para um outro ponto de vista, mais generoso para com a garantia jurdica dos direitos originrios, o contrato
social positivava automaticamente (i.e., tornava civis por fora da prpria Constituio) os direitos naturais, tornando-os
oponveis s leis. E, como a hierarquia da Constituio era superior da lei, a violao dos direitos originrios configurava
uma forma de ilegalidade particularmente grave - a inconstitucionalidade. Foi a doutrina que triunfou na Amrica, dando
dignidade legal mesmo, constitucional ordem de direitos.
125
No texto final da Constituio de 1822: A liberdade consiste em no serem [os Portugueses] obrigados a fazer o
que a lei no manda, nem a deixar de fazer o que ela no probe [].
126
Confluem: o tpico republicano da liberdade como consonncia com a vontade geral; a ideia da irrelevncia
poltica dos direitos naturais; a ideia do carcter forosamente liberal da legislao parlamentar; o pathos da instaurao de
uma nova ordem poltico-social por meio de leis que deviam, portanto, ser pontualmente observadas; mas tambm a
preocupao ordeira e o receio da anarquia (ainda mais visvel no projecto, que se referia exacta observncias das leis
estabelecidas).
127
A lei a vontade geral dos cidados declarada pelos seus representantes juntos em cortes. Todos os cidados
devem concorrer para a formao da lei, elegendo os seus representantes pelo mtodo que a Constituio estabelecer.
128

Para Rousseau at a prpria vida do cidado [] j no apenas uma graa da natureza, mas um dom
condicional do Estado (Contrat social, II, cap. 5).
129

Para Bentham, os legisladores deviam guiar-se pela racionalidade de uma cincia da legislao na sua busca da
maior felicidade para o maior nmero, no se podendo deixar limitar pela invocao dos chamados direitos naturais. Por um
lado, a existncia destes, como anteriores e superiores lei, no podia ser provada. Por outro, o que em contrapartida
podia ser plenamente demonstrado era que todas as faculdades jurdicas derivavam da lei. Tudo o que se pudesse dizer em
contrrio cabia na categoria das falcias tpicas da linguagem estabelecida dos juristas ( J. Bentham, Principes de lgislation,
in Oeuvres, Bruxelles, 1840, I, 11 ss.).

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outras coisas, por violao de direitos. Aparentemente 130, restavam, portanto, os meios polticos;
mas, mesmo neste plano, com restries, j que no estava previsto o direito de resistncia.
tambm a garantia da hegemonia da lei democrtica - mais do que a introduo de
mecanismos de equilbrio e controlo que garantam os direitos dos cidados que melhor explica
todo o desenho da diviso de poderes. Da o cuidado em vincar a supremacia do legislativo: na
natureza apenas suspensiva do veto real (art. 23) 131, na reserva da iniciativa legislativa a favor das
Cortes (art. 25), na proibio de o rei estar presente nas sesses destas (art. 26); na proibio da
prorrogao ou suspenso delas pelo rei (art. 27); na inviolabilidade dos deputados (art. 28); na
consagrao do princpio da responsabilidade ministerial pela violao da lei (art. 31) 132.
Esta insensibilidade aos direitos no especfica destas bases constitucionais, nem das
restantes constituies portuguesas oitocentistas, verificando-se tambm na maior parte das
constituies da Europa continental, tanto na fase revolucionria (digamos, 1789, 1795), como no
perodo ps-revolucionrio.
Na primeira fase, porque, por detrs do projecto constitucional, estava tambm na Europa
continental, mas no na Inglaterra ou nos Estados Unidos - um projecto poltico-social de
desmantelamento de sociedades feudais, em que as situaes a que se queria pr termo estavam
garantidas juridicamente por direitos de ndole privada: direito aos cargos pblicos, direito s
prestaes feudais e senhoriais, direitos a posies de privilgio, direitos ao desempenho de funes
jurisdicionais. Neste contexto, o menos que se podia desejar era um Estado (garante) de direitos
(Rechtsbewhrungsstaat); o que se queria era, antes, um Estado em que o predomnio da vontade
do poder (materializada na lei) se impusesse. J tinha tendido para este modelo o Estado reformista
do absolutismo ilustrado (cf. supra, cap. 4.2) e, agora, tendia igualmente para ele o Estado liberal,
com a diferena de que, de um para o outro, mudara o conceito de lei, de vontade do soberano
para vontade geral.
Na segunda fase, o predomnio da lei sobre os direitos ter como mostrou M. Fioravanti 133
um significado diverso. De acordo com este autor, o Estado liberal de direito representa uma
reaco contra o projecto da fase jacobina da Revoluo Francesa de definir, com base no voto
(arbitrrio e momentneo) dos representantes do povo, um novo modelo de sociedade e de poder,
com a consequente redefinio (voluntarista e contratualista) dos direitos, tanto dos indivduos,
como do Estado. Neste sentido, o liberalismo essencialmente crtico do contratualismo
revolucionrio, ou seja, daquela ideologia que, segundo os crticos liberais, tinha reduzido toda a
esfera poltico-publicstica ao simples produto da vontade dos indivduos e das foras sociais [] Por
este motivo, o liberalismo forado a buscar solues novas, diversas das que se tinham perfilado
com as revolues dos finais de setecentos. Do ponto de vista liberal, essas revolues e, entes de
todas, a Revoluo Francesa tinham produzido uma cultura de direitos e de liberdades incapazes
de garantir condies mnimas de estabilidade, quer sociedade civil, ameaada pelas pretenses
de domnio poltico nsitas nas constituies programa, mas tambm aos poderes polticos,
ameaados pelo contratualismo revolucionrio, bem como pelas pretenses dos indivduos e das
foras sociais 134 135.
O projecto poltico liberal , portanto, dominado pela preocupao de restabelecer a
positividade da ordem poltica. Restaurando, por um lado, o conceito de Nao, como ordem
objectiva, superior vontade e ao contrato, que definiria direitos e deveres, e que se concretizaria
em instituies e em normas jurdicas. Redignificando, por outro lado, o conceito de Estado, ao qual
se confere uma base no voluntarista e no contratualista, concebendo-o como produto orgnico da
histria, ideia que no deixar de fazer curso durante todo o sculo XIX e se tornar hegemnica a
partir dos seus meados. Nestes termo, os direitos deixam de se radicar no arbtrio do poder
constituinte, do contrato social, da constituio como fruto das vontades dos indivduos e das foras
sociais, para passarem a estar no Estado, como corporizao da Nao e da sua histria 136. Esta
130
131

Limitando a afirmao seguinte, v. o que se dir acerca do controlo da constitucionalidade (cf. n. 8.6.3).
Ou a sua pura e simples recusa em relao ao trabalho das constituintes (art. 23).

132

A violao da lei de que resulte ofensa de direitos posta ao mesmo nvel daquela que se traduza em qualquer
dissipao ou mau uso dos bens pblicos.
133

M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 101 ss..

134

M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 107.

135

Para Portugal, v., adiante, exemplos textuais significativos: cap. 15.3.


M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 115.

136

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centralidade do Estado exprime-se no papel da lei (civil e administrativa) como lugares de
emergncia, de manifestao positiva, dos direitos que, correspondentemente, os constituintes no
devem seno garantir 137. No era outra a ideia de Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, ao propor
a supremacia da lei civil sobre a vontade (mesmo que constituinte) de uma assembleia:
"Nas Bases da nossa Constituio, Art. 24, estabeleceu-se que A Lei a vontade dos cidados
declarada pelos seus Representantes juntos em Cortes. Tratava-se a unicamente de marcar, a quem
competia essa parte do Poder poltico, que se chama o "Legislativo" []; muito diversa disto a ideia
geral da Lei Civil, quando ela se considera filosoficamente, para se conhecer, no quem tem a
autoridade de a fazer, mas como ela deve ser feita, para que satisfaa aos fins sociais [] A vontade
geral, como a vontade do maior nmero, exprime o direito da fora, direito, que no direito, bem
que a Lei da fora seja soberanamente natura!; por que ela governa o sistema fsico do Universo, e
dela partem os fenmenos da natureza []. Se a fora fosse inseparvel da razo, e da justia, a
vontade geral poderia muito bem ser a discreta guia das Associaes Civis; mas se com a sua
instituio se acaba o direito da fora; Se outra garantia se substitui a esta; a Sociedade Civil h-de
existir entre o direito da fora, que a precede, e a sua ressurreio, que a destri. E a vontade geral
portanto no poder jamais ser a Lei Civil. Nem ela a Lei nos Governos Representativos, qual o da
nossa Constituio, e por isso nesta se define a Lei a expresso da vontade das suas Cortes - que
representam o Todo poltico; que falam por ele, e que querem por ele. Se, no estado actual das nossas
coisas, se no entender ali concentrada a vontade geral, viremos a recair em um estado de perptua
insurreio. Se as vontades gerais isoladas se quiserem pr no lugar da Lei, veremos a dissoluo
social, e o estado de revoluo se far entre ns um estado de Constituio" 138.

7.2

Continuidades.

Falou-se, at aqui, de diferenas. Mas claro que continuidades entre a constituio do


Antigo Regime e esta primeira constituio liberal tambm existiam.
Logo no art. 17, se reconhece com consequncias institucionais que sero importantes a
religio catlica, apostlica romana como a religio da Nao; um princpio de Antigo Regime, que
no apenas institua o baptismo como uma forma da aquisio da qualidade de portugus, como
punia a apostasia com a morte 139. Depois, no art. 18, declara-se o carcter monrquico (embora
constitucional) e hereditrio do governo e, por fim (art. 19), a Casa de Bragana como casa
dinstica.
As continuidades mantinham-se, tambm, pelos silncios. certo que se diz, no art. 11, que
no se podem tolerar os privilgios de foro; como tambm se diz, agora no art. 13, que todos os
cidados podem ser admitidos nos cargos pblicos sem outra distino, que no seja a dos seus
talentos e das suas virtudes. Mas, em termos genricos, o princpio geral da igualdade jurdica no
afirmado, nem to pouco se aponta para qualquer projecto de desmantelamento da estrutura

137

Note-se como, desta forma, se encontra invertida a hierarquia entre lei e constituio: a lei (civil e
administrativa), como um prius; a constituio, como ordem derivada. Isto explica que a ideia de sindicncia constitucional
das leis no aparea, antes se manifestando a tendncia oposta de sujeitar a constituio ao controlo das leis civis, enquanto
constituintes de direitos.
138

Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, Que he o codigo civil, Lisboa, Typ. Antnio Rodrigues Galhardo, 1822,
133 /das Notas). Agora publicado por A. M. Hespanha e Cristina N. Silva, Fontes para a histria [...], cit..
139

Para alguns deputados, a profisso da religio catlica seria condio de gozo de direitos polticos, embora no
de direitos naturais; cf. DCGECNP, p. 1805.

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fiscal (forais 140, direitos banais 141 142, dzimos), beneficial (bens da coroa, comendas) ou fundiria
(morgadios, capelas) de Antigo Regime, profundamente discriminatrias, apesar de a ideia da sua
reforma andar no ar desde o pombalismo.
Dado o que se dispe nas determinaes finais das Bases de 1821, ou seja, que elas ficaro
servindo provisoriamente de Constituio, ressalvados os trs artigos por regulamentar relativos
liberdade de imprensa, esta foi a primeira constituio portuguesa, em vigor desde 9.3.1821 at
1.10.1822; mesmo que se tome em conta o episdio fugaz da promulgao da constituio de Cadiz
no Brasil, pelo espao de um dia incompleto (21-22.4.1821).

140

Apenas reduzidos a metade por dec. de 3.6.1822, que tambm extingue as lutuosas e outras contribuies
extraordinrias (v. Francisco Soares Franco, Explanao lei de 5 de Junho de 1822 sobre a reforma dos foraes, Lisboa,
Rollandiana, 1822, 23 pp. ). Note-se que, desde 1810, existia uma promessa de abolio dos direitos feudais. De facto, Carta
Rgia de 7.3.1810 promete a atenuao ou mesmo a supresso dos forais; Ricardo Raimundo Nogueira, nas suas
interessantssimas Memrias sabre as cousas mais notveis que se trataram nas conferncias de governo destes reinos
(cdices 6848 a 6053 da BNL), relaciona e sada desta carta rgia pare ele, obra de Conde da Linhares (D. Rodrigo de Sousa
Coutinho) com a preocupao da atenuar a impresso desfavorvel do tratado com a Inglaterra (Cd. 6848, p. 28-31; no
mesmo sentido, F. M. Trigoso de Arago Morato, Memrias [], Coimbra 1933, p. 62 ss.). E, na verdade, a questo foi sempre
apresentada no governo - pelo Principal Sousa (D. Antnio de Menezes e Sousa), irmo de Linhares - como medida de
compensao de actos governativos graves para os povos, como a contribuio extraordinria de defesa em 1811. O Principal
Sousa leva a questo ao governo pelo menos meia dzia da vezes durante o ano da 1811 (cf. cd. BNL 6848, p. 28 ss.; cod.
6849, notas sobra as sesses de 23.1,12, 22.2, 1.3, 15.3, 3.10 e 23.12.1811 e 9.1.1812; cod. 6851, sesso de 24.9.1812). A
principal oposio C.R. foi movida por Ricardo Raimundo Nogueira, justamente com base na intangibilidade dos direitos de
propriedade dos senhores (cf. cods. 6848. p. 28 ss.; 6489. p. 43; tambm, cod. 7297//34 e 7201//17). Referncia a outra
documentao de arquivo no meu estudo (verso policopiada), O jurista e o legislador na construo da propriedade
burguesa-liberal em Portugal, Lisboa, Faculdade de Direito, 1879-1980, nota 81. A questo necessita da ser aprofundada,
nomeadamente com base no fundo documental da regncia existente no ANTT. Sobre a questo dos forais, v., abaixo, p.
15.2.3.3.
141

Extintos por Alv. com fora de lei de 5.4.1821.

142

Sobre as questes relacionadas com estas reformas, v., adiante, o captulo sobre a constituio econmica do
liberalismo; Sobre as questes relacionadas com estas reformas, v. A. M. Hespanha, O jurista e o legislador [...], cit.; outra
sntese, com bibliografia suplementar, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria [...], 425 ss..

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8.

A Constituio de 1822.

Em 25.6.1821, o projecto constitucional, preparado por um grupo de Deputados constitudo


em Comisso da Constituio, foi apresentado s Cortes, tendo sido iniciada a sua discusso poucos
dias depois (a 9.7).

8.1

Constituio ou Regenerao ?

Em nome da Santssima e Indivisvel Trindade. As Cortes Gerais Extraordinrias e


Constituintes na Nao Portuguesa, intimamente convencidas de que as desgraas pblicas, que
tanto a tem oprimido e ainda oprimem, tiveram a sua origem no desprezo dos direitos do cidado, e
no esquecimento das leis fundamentais da Monarquia; e havendo outrossim considerado, que
somente pelo restabelecimento destas leis, ampliadas e reformadas, pode conseguir-se a
prosperidade da mesma Nao, e precaver-se, que ela no torne a cair no abismo, de que a salvou a
herica virtude de seus filhos; decretam a seguinte Constituio Poltica, a fim de assegurar os
direitos de cada um, e o bem geral de todos os Portugueses.
Este prembulo (bem como os afeioamentos de que foi objecto em relao ao projecto
inicial apresentado pela Comisso da Constituio) j nos d algumas indicaes quanto ao ncleo
ideolgico e normativo do novo texto 143.
Os constituintes comeam por afirmar 144 algo que os filia no constitucionalismo reformista:
a nova Constituio tem que ser um restabelecimento da memria constitucional tradicional, das
leis fundamentais da monarquia. Mas, ao mesmo tempo, declara-se algo de novo: que essas leis
tm, agora, que ser ampliadas e, acrescentou-se ao projecto inicial, reformadas. Nestas ideias
de ampliao e de reforma, as Cortes j assumem um poder constituinte, embora limitado. No com
a ousadia de fazer tudo de novo ou de refazer totalmente o que estava (mal) feito; mas com a
prudncia de dar uma nova forma ou de alargar o mbito s leis fundamentais histricas da
Monarquia. Leis que os tempos subentende-se tinham tornado parcialmente obsoletas, como
tambm reconhecera Lus XVIII, no prembulo da Carta Constitucional de 1814, onde, depois de
rememorar como os seus antecessores tinham modificado o exerccio do poder real segundo a
diferena dos tempos, afirma que tambm ele teve que apreciar os progressos sempre crescentes
das luzes, as novas relaes que estes progressos introduziram na sociedade, a direco imprimida
nos espritos no ltimo meio sculo, e as graves alteraes que da resultaram para concluir que os
pedidos dos povos no sentido da outorga de uma Carta Constitucional eram a expresso de uma
necessidade real 145.
Descontando, embora, algum oportunismo visando a aceitao conjuntural da nova ordem, a
nfase no tpico da regenerao convinha ao iderio poltico da poca, em que na senda da
rejeio do voluntarismo jacobina e do entretanto progressivamente mais influente romantismo
poltico se revalorizava a tradio poltica e jurdica como instncia de positivao da ordem
jurdico-constitucional 146.
Claro que toda esta nfase na continuidade e na prudente reforma , em grande parte,
ilusria. Porque as novidades - quer em relao constituio tradicional do Reino, quer mesmo em
143
Sobre este tpico, Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista [...], cit., 599; sobre as origens francesas
da ideia de que as constituies modernas eram actos de reposio da constituio tradicional dos reinos, progressivamente
viciada por abusos, v. Giovanni Ruocco, La Rivoluzione nelle parole: dalla Rgnration del Regno di Francia [...], cit..
144
A invocao da Santssima Trindade, em nome da qual os deputados crem falar, pode no ser muito relevante do
ponto de vista da histria das ideias constitucionais, pois apenas revelaria que os deputados criam que a sua vontade
constituinte (como qualquer vontade humana) estava inspirada por Deus (cf., em sentido contrrio, a crtica de Silvestre
Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 1). Em todo o caso, pode tambm apontar para
o carcter sacramental do acto constituinte; o que jogaria bem com a expresso por graa de Deus, que se mantm na
titulao dos reis. Realmente, o que os constituintes teriam feito fora retomar uma velha ideia do pensamento poltico
europeu, a de que o poder provinha de Deus atravs do povo, ideia que se continuaria, mais tarde, na de que a ordem da
natureza (jusnaturalismo) ou a ordem da razo (jusracionalismo) tm uma origem divina. J a ideia da realeza de origem
divina (por graa de Deus) remete para o providencialismo, ou seja, para uma interveno directa de Deus na designao
dos governantes.
145
Cf., sobres este trnsito da ideia e regenerao ideia de constituio, Giovanni Ruocco, La Rivoluzione nelle
parole: dalla Rgnration del Regno di Francia [...], cit..
146
Cf., antes, 7.1.3.

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relao constituio reformista ensaiada a partir da segunda metade do sc. XVIII eram muitas e
enormes. Mas, sobretudo, esta novidade fundamental de se reconhecer s cortes um papel
constituinte no deixou de ser bastante para excitar a mais escandalizada reaco da parte
daqueles que criam que a constituio do reino era um dado natural e no o resultado de um pacto.
Tal era o caso dos pensadores polticos contra-revolucionrios ou legitimistas, como Jos Agostinho
de Macedo, que escreve nenhuma Constituio resulta, ou pode resultar de uma deliberao,
porque no se pode deliberar do que est eternamente na essncia do homem como animal
socivel, ou nascido para a sociedade dos seus semelhantes. Os direitos dos Povos no se podem
escrever, nem esto escritos, nem a Constituio factcia o que eles j tm por natureza [...] aquilo
a que VV. SS. chamam, com to inchadas bochechas, Constituies, no so constituies, so
ajustes, so convenes entre homens 147.

8.2

A Nao.

A Nao 148 aparece como a entidade titular da soberania. Quanto definio do conceito, a
Constituio aponta para uma definio no geral e no igualitria da Nao 149. No apenas dela
esto excludos muitos grupos que habitavam o territrio do Reino e que deviam ser, em princpio,
partes do contrato constituinte; como no universo abrangido se verificam distines e no
homogeneidades no plano dos direitos.
Por um lado, o universo dos naturais agora nacionais e cidados idntico:
portugueses, filhos de pais portugueses.
Neste ponto teoricamente central e, na prtica, muito relevante -, a Constituio afasta-se
da distino entre portugueses e cidados portugueses, que constava do Projecto.
A, adoptava-se o nascimento em territrio portugus (e no o nascimento de pais
portugueses) como critrio para a definio de quem fosse portugus (homens livres nascidos e
domiciliados no territrio portugus e os filhos deles); mas negava-se a cidadania (i) aos que no
fossem oriundos de territrio portugus pelas duas estirpes, (ii) aos filhos ilegtimos de me
portuguesa, (iii) aos estrangeiros apenas naturalizados (mas sem carta de cidadania) e (iv) aos libertos
(arts. 21 e 22). Tratava-se, de facto, de uma refundao da Nao, pois se substitua o tradicional ius
sanguinis a uma modalidade de ius soli, incorporando Nao todos os filhos de estrangeiro que
tivessem nascido e habitassem o territrio portugus, o que constitua uma alterao dramtica do
mbito pessoal da Nao portuguesa, sobretudo no ultramar 150. Em contrapartida, introduzia-se uma
cesura entre portugueses e cidados que haveria de ter um peso decisivo em matria de
representao nacional (v., v.g., art. 33, restringindo o voto aos cidados). Ou seja, constitua-se uma
Nao alargada, embora apenas se garantam direitos civis e polticos (cf. art. 1 e ss.) e direitos de
representao poltica a um nmero muito mais restrito de portugueses (cf. art. 33). No fundo, isto
equivale a uma ideia dualista de Nao, que, ao tempo, se exprimia, de mltiplas formas
distinguindo nacionais de cidados, cidados passivos de cidados activos e, at, com um
arcaico sabor romanista, peregrinos, latinos e cidados. Mas nada disto passa para o texto
constitucional finalmente aprovado, que retoma as solues do direito ptrio mais tradicional.
J o territrio gozava de um estatuto unitrio, devendo ser, inclusivamente, objecto de uma
mesma organizao administrativa, em provncias, comarcas, e concelhos (cf. art. 20, ult.). Neste
ltimo ponto, a verso final da Constituio fica menos ntida quanto uniformidade da administrao
territorial, pois estabelece apenas que do territrio do Reino Unido de far conveniente diviso,
147

Jos Agostinho de Macedo, Bazes eternas do Constituio Poltica achada na Cartilha do Mestre Ignacio pelo
sacristo do Padre Cura DAldeia, Lisboa, Imp. da Rua Formosa, 1824, 37/38; cf. ainda, sobre o carcter orgnico e no
pactcio das constituies, 23 ss.; 37 ss.. Nem alegadas actas das cortes de Lamego escapavam a este anti-pactismo (cf. p.
26)
148

Sobre a prevalncia, no conceito de Nao adoptado na Constituio de Cadiz inspiradora da portuguesa de


elementos tradicionais, pouco compatveis com o universalismo e igualitarismo que teria caracterizado a doutrina
constitucional da Revoluo francesa, v. Jos Mara Portillo Valds, Revolucin e Nacin. Orgenes de la cultura
constitucional en Espaa, 1780-1812, cit., obra em que se critica o alegado radicalismo e a natureza fracturante (de ruptura)
da Constituio de Cadiz. Sobre a identidade poltica na histria europeia, v. Paolo Prodi e Wolfgang Reinhard, Identit
colletive ..., cit., nomeadamente a introduo dos coordenadores e o penetrante artigo de Pierangelo Schiera, Dallidentit
individuale allidentit colletiva. O piutosto problemi di lgitimazione ?, 197-216.
149
Cf., a seguir, cap. 8.3.
150
Note-se que esta era a soluo do direito comum, de que o direito ptrio se afastava (cf. infra, cap. 11.4.2)

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para alm de que caracteriza Macau, Timor e Solor, como estabelecimentos, traduo portuguesa da
palavra settlements, que remete para formas no territoriais de colonizao 151.

De fora, seguem os estrangeiros, seja aqueles europeus que viviam no reino e no ultramar,
seja as populaes nativas no crists, as quais, no Antigo Regime, no tinham adquirido a
naturalidade nem carnal (pela gerao), nem espiritual (pelo baptismo); e que, agora, continuam
excludas de nacionalidade e de cidadania. Uns e outros no tm direitos de cidade (direitos civis),
embora conservem os seus direitos naturais e ainda aqueles direitos civis e polticos que a Nao
graciosamente lhes confira, nomeadamente em obedincia ao princpio da reciprocidade. O mesmo
se passa com os escravos que, fora do Reino, mantm o seu estatuto de no-pessoas. Semelhante
a continuidade em relao s mulheres que - quer por causa do gnero, quer por causa da sua
pertena (em posio subordinada, como filhas, como mulheres) a um mundo poltico domstico -,
carecem de direitos polticos, embora gozem, como j gozavam, de alguns direitos civis, tambm
como concesso graciosa da lei 152 153. Neste plano do mbito do universo de pessoas includas, apenas
h a destacar a situao dos libertos e dos expostos em territrio nacional 154, que so includos no
universo poltico 155.
Em todo o caso, um exame mais detalhado, mostra como esta Nao, longe de ser um
conjunto de indivduos com direitos homogneos, era diferenciada, nomeadamente quanto
possibilidade de participar na deciso poltica 156.
Neste plano, abatia-se com toda a violncia a clebre distino, da responsabilidade de
Benjamin Constant, v. infra, 11.1) entre a liberdade dos antigos, caracterizada pela participao
151
Sobre a construo de um territrio unificado, pela doutrina poltica da primeira Revoluo francesa, v. L.
Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 202; com maiores desenvolvimentos, Stefano Mannonni, Une et
indivisible [...], cit..
152
A situao da mulher; mesmo casada, era ambgua. Ela no perderia totalmente a sua capacidade civil, pois
apenas os seus direitos relativos s finalidades da sociedade conjugal tinham sido postos nas mos do marido pelo contrato
(civil) de casamento (cf. nota seguinte). Os seus restantes direitos mantinham-se ou no no estado civil, em funo da sua
garantia (ou no) pela lei civil. O que esta no podia garantir eram os direitos que, pelo casamento, a mulher tinha
depositado nas mos do marido. Ou seja, o que a sociedade civil no podia era destruir a sociedade domstica.
153

Texto fundador sobre os direitos das mulheres, neste perodo do jusnaturalismo contratualista: J . Locke, Second
treatise on government (1690), liv. II, sec. 82: But the husband and wife, though they have but one common concern, yet
having different understandings, will unavoidably sometimes have different wills too; it therefore being necessary that the
last determination, i. e. the rule, should be placed somewhere; it naturally falls to the man's share, as the abler and the
stronger. But this reaching but to the things of their common interest and property, leaves the wife in the full and free
possession of what by contract is her peculiar right, and gives the husband no more power over her life than she has over his;
the power of the husband being so far from that of an absolute monarch, that the wife has in many cases a liberty to
separate from him, where natural right, or their contract allows it; whether that contract be made by themselves in the
state of nature, or by the customs or laws of the country they live in; and the children upon such separation fall to the father
or mother's lot, as such contract does determine. Sec. 83. For all the ends of marriage being to be obtained under politic
government, as well as in the state of nature, the civil magistrate doth not abridge the right or power of either naturally
necessary to those ends, viz. procreation and mutual support and assistance whilst they are together; but only decides any
controversy that may arise between man and wife about them. If it were otherwise, and that absolute sovereignty and power
of life and death naturally belonged to the husband, and were necessary to the society between man and wife, there could
be no matrimony in any of those countries where the husband is allowed no such absolute authority. But the ends of
matrimony requiring no such power in the husband, the condition of conjugal society put it not in him, it being not at all
necessary to that state. Conjugal society could subsist and attain its ends without it; nay, community of goods, and the
power over them, mutual assistance and maintenance, and other things belonging to conjugal society, might be varied and
regulated by that contract which unites man and wife in that society, as far as may consist with procreation and the bringing
up of children till they could shift for themselves; nothing being necessary to any society, that is not necessary to the ends
for which it is made.
154

nica concesso, inevitvel, ao ius soli. A incluso dos libertos pode explicar-se ou, nos termos de algo
semelhante ao ius sanguinis, pela nacionalidade portuguesa daquele que fizera nascer o liberto para o estado civil e poltico;
ou, nos termos do ius soli, pela alforria se ter dado (se se deu..) em territrio portugus. Sobre a questo dos libertos, com
desenvolvimentos, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos trpicos [...], cit..
155

Mas no dos filhos ilegtimos de me portuguesa, que, no Projecto, eram portugueses. A volubilidade (aqui,
quase pr-globalizada ) das mulheres impedia que a nacionalidade portuguesa das mes garantisse suficientemente idntica
nacionalidade dos pais.
156

Sobre a progressiva diferenciao do universo dos cidados v., infra, p. 129).

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poltica, e a liberdade dos modernos, caracterizada pela garantia de no intromisso do Estado na
esfera dos direitos individuais 157. Partindo de uma ideia anterior, de que o verdadeiro fim da
sociedade poltica era a garantia dos direitos civis, sendo os direitos polticos apenas funcionais
quele objectivo, Constant defende que sobretudo nas modernas sociedades de massas -, basta,
para que um governo seja liberal, que este garanta os direitos civis, no sendo indispensvel (nem
desejvel) a outorga de direitos polticos a todos os nacionais 158.
Esta foi apenas uma das formas de legitimao do sistema eleitoral restritivo, com a qual se combinaram
outras, entre as quais: (i) as que recusavam o direito de voto aos que no fossem verdadeiramente livres (i.e.,
alm dos incapazes em razo da idade ou de doena, aos sujeitos a vinculaes domsticas, profissionais,
religiosas); (ii) as francamente elitistas, que consideravam o voto como um mero expediente tcnico (i.e., no um
direito de cidadania) para escolher os melhores, aqueles cuja opinio devia ser tomada em conta na deciso dos
assuntos polticos; (iii) as que consideravam o direito de voto como uma contrapartida das prestaes dos cidados
sociedade (pondo ao servio dela a sua riqueza, o seu mrito, a sua ilustrao intelectual), de onde decorria que
este no devia ser atribudo a quem no tivesse quaisquer prstimos sociais 159.

Os artigos da Constituio de 1822 referentes s eleies reflectem um pouco de tudo isto.


Para garantir a liberdade (ou autenticidade) de voto, excluem:
(i) os menores de 25 anos (ou, se casados, de 20 anos), salvo se a sua capacidade estivesse
demonstrada pelas suas funes sociais, na milcia, nas letras ou na religio 160;
(ii) as mulheres, de que, alis, nem se fala, como se isso fosse desnecessrio ou redundante,
tal como acontece com os dementes 161 162;
(ii) os sujeitos ao ptrio poder, como as filhos-famlia, independentemente da idade, a
menos que exercessem ofcios pblicos; a que se somariam as esposas, se estas j no padecessem
da incapacidade do gnero; mas a que acrescem ainda os criados de servir que no vivam em casa
separada dos patres (art. 33, II e III);
(iv) os submetidos autoridade religiosa regular, i.e., os que vivam em comunidades
monsticas, as quais, sua maneira, eram como que um outro gnero de comunidades domsticas
(art. 33, V);
(v) os socialmente inteis, que nada aportavam repblica, como os vadios (art. 33, IV);
aos quais se acrescentariam, no futuro e com o que se esperava dos progressos da instruo 163, os
analfabetos adultos (art. 33, VI).
Do lado dos que podiam ser eleitos, as restries ainda eram maiores, porque, neste caso, a
suficincia da vontade ainda tinha que ser mais claramente demonstrada. Da que, alm de se exigir
renda suficiente, se excluam aqueles cujas inclinaes naturais (falta de senso, irresponsabilidade)
ou vinculaes sociais podem importar diminuio da liberdade de opinio e de voto de que um
Deputado (mais do que um simples votante) carece: os falidos, os que servem empregos da Casa
Real, os libertos. A excluso dos secretrios de Estado ou dos Conselheiros de Estado explica-se por
no se poder confundir a qualidade de vigilantes e de vigiados. A excluso dos estrangeiros, ainda
que naturalizados, pela presumvel falta daquele amor ptria, como coisa orgnica, que s os
naturais de origem podem ter.
157
Veremos que to pouco esta ltima estava fiavelmente consagrada, na tradio constitucional portuguesa (e,
concretamente, nesta Constituio).
158
Sobre este tema da relao entre direitos civis e direitos v., supra, cap. 7.1.3; e, infra, caps. 11.2.1.4, 11.2.1.5,
11.4.3, 11.4.4, 12.2.1.
159

Em Portugal, a doutrina perfilhada por Silvestre Pinheiro Ferreira, ( Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves
Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 7), que critica a definio vintista de Nao justamente porque a
cidadania poltica no poderia ser atribuda a algum, s porque nasceu em tal, ou tal Pais, e de tais, ou tais pessoas. Estas
circunstncias no tm ligao alguma com as condies de capacidade. A este tema se voltar, a propsito do sistema
dogmtico da Constituio de 1838 (cf., infra, caps. 11.2.1.4 e 11.2.1.5, p. 267 ss.)
160

Serem oficiais militares, bacharis formados ou clrigos de ordens maiores (art. 33, I).

161

Sobre as mulheres, cf. supra, p. 48.

162

A incapacidade poltica dos dementes podia ainda decorrer do artigo sobre a suspenso dos direitos polticos, por
incapacidade fsica ou moral (art. 24).
163

Cf. arts. 237 a 239, sobre a promoo do ensino.

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Estudos empricos dos universos eleitorais mostram como aquela enorme Nao bihemisfrica de que fala o art. 20 se reduz, no momento de falar politicamente, a um grupo social
que, nos seus traos essenciais em termos sociais e mesmo em termos numricos, sobretudo nos
concelhos mais pequenos -, no difere muito do mundo poltico do Antigo Regime.
8.3

A igualdade.

A Nao segue sendo a unio de todos os portugueses (art. 20) uma unio garantida pela
concesso geral de direitos civis e pela existncia de deveres gerais dos indivduos para com o todo
164
; mas esta unio , agora, algo de novo, baseada como est num princpio que era completamente
alheio ao sistema constitucional de Antigo Regime, o princpio de que A lei igual para todos (art.
9).
No ainda na Constituio de 1822 que este princpio central ter todos os seus
desenvolvimentos, sendo interessante notar que o artigo citado, na continuao, apenas se refere
abolio dos privilgios de foro e aos juzes comissrios, havendo um outro artigo que garante a
igualdade no acesso aos cargos pblicos (art. 12). Aparentemente, a garantia da igualdade dizia
respeito apenas a isto; por ora, ainda no se declaram contrrios constituio outros aspectos da
desigualdade prpria da sociedade de ordens (como os direitos senhoriais, a desigualdade dos sexos,
a relevncia legal da religio, os ttulos nobilirquicos, a escravatura).
8.4

A liberdade individual.

Era esta igualdade perante a lei que, na ideologia do republicanismo da poca (cf. infra,
11.2.2), fundava a liberdade: ou seja, a situao de quem no dependia de ningum que no fosse
a repblica, como comunidade soberana formada por todos e representada pelos rgos de
soberania constitudos de acordo com a vontade geral expressa na lei 165.
Paralelamente a esta ideia de liberdade como exclusiva obedincia lei, existia um outro
conceito de liberdade, que a concebia como possibilidade de resistir juridicamente ao poder do
Estado (a chamada liberdade-resistncia). A sensibilidade para este tipo de liberdade tinha-se
intensificado, sobretudo com os projectos polticos invasivos do Estado de Polcia, nos finais do
Antigo Regime. Esta liberdade concretizava-se em quase tudo aquilo que vem baila quando se fala
da liberdade do liberalismo: coisas como a liberdade de pensamento e da sua comunicao 166, a
liberdade de imprensa 167, a liberdade de indstria (ou actividade), a abolio das penas brbaras e
cruis 168, a liberdade de petio ou de queixa contra as autoridades 169, a inviolabilidade do
domiclio 170, a liberdade de culto 171, liberdade de indstria.
Na constituio tradicional de Antigo Regime estas questes, ou no se punham, ou
colocavam-se, no em sede de liberdade, mas em sede de garantia de direitos dos particulares,
accionveis contra o Estado, como contra qualquer outro particular. Na verdade, colocavam-se
em termos de propriedade. As preocupaes polticas dos particulares centravam-se no respeito dos
seus foros e liberdades (direitos de fazer ou de no fazer), concebidos como prerrogativas de

164

Todo o Portugus deve ser justo. Os seus principais deveres so venerar a Religio; amar a Ptria; defend-la
com as armas, quando for chamado pela lei; obedecer a Constituio e s leis; respeitar as Autoridades pblicas; e contribuir
para as despesas do Estado (art. 19).
165

Cf. art. 29.

166

Cf. art. 7 [] pela forma que a lei determinar.

167

Cf. art. 8 (penalizando o seu abuso e mantendo a censura episcopal em matrias religiosas).

168

Cf. art. 11 (mas no a pena de morte).

169

Art. 16 e 17.

170

Cf. art. 18.

171

Cf. art. 25 (reduzida ao culto privado de religio diferente da catlica e apenas por estrangeiros). A Carta segue
a mesma orientao (art. 6); na Constituio brasileira (arts. 14 e 15), a profisso de religio no catlica inibia o gozo de
direitos polticos.

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proprietrios, sujeitos a todos os acidentes jurdicos que a propriedade pode sofrer
com os meios jurdicos disponveis para fazer valer direitos de propriedade 173.

172

e accionveis

No novo constitucionalismo, em contrapartida, a liberdade ganha uma tonalidade


marcadamente poltica - tem a ver com o Estado e com a vida pblica -, aproximando-se da
segurana (contra os abusos do Estado) 174 e dissociando-se da propriedade, a qual passa a ser uma
das vrias faces da liberdade (a liberdade de dispor dos seus bens). Porm, sobre esta reformatao
das relaes entre liberdade e propriedade, tambm se pode, de certa forma, dizer que uma face
da liberdade, a liberdade poltica, se torna agora num direito funcional, destinado a garantir outra
face da liberdade, a propriedade; e que esta abrange seja a propriedade sobre si mesmo (liberdade
civil), seja a propriedade sobre as coisas (propriedade em sentido estrito).

8.5

A liberdade nacional, ou soberania.

No plano poltico, a liberdade da Nao chamava-se soberania, que dizia o art


26 - residia essencialmente em a Nao, no podendo porm, ser exercitada seno pelos seus
representantes legalmente eleitos. A palavra essencialmente visiva distinguir entre o detentor
originrio da soberania e o seu exerccio actual, j que a possibilidade de a nao a exercitar
directa e imediatamente em democracia directa aparecia como invivel. A soberania consistia
em a Nao no ser patrimnio de ningum, em s poder ser representada politicamente pelos seus
representantes eleitos e em ter o exclusivo do poder constituinte e legislativo 175. Isto tambm
constitui uma reivindicao liberal recentssima, pois antes, a soberania tinha como sujeito os
reis (ou os reinos) e apenas apontava para a ideia do carcter absoluto do seu poder, ou seja, para a
sua iseno relativamente a qualquer outra jurisdio (nomeadamente, superior) 176. O que acontece
nas constituies liberais do tipo da de 1822 que o sujeito da soberania passa a ser,
exclusivamente, a Nao, que, ao mesmo tempo que se declara isenta de qualquer poder superior
(aspecto externo da soberania) 177, tambm no reconhece qualquer poder interno autnomo ou
paralelo com quem tenha que dialogar ou pactar, desqualificando os poderes internos existentes
como meramente delegados, quer estes sejam o poder real 178, quer sejam um poder inferior
(aspecto interno da soberania) 179.
A soberania manifesta-se, antes de tudo, no primado da lei, como expresso da
autodeterminao da Nao 180. Por isso, os representantes eleitos da Nao tm o exclusivo da
legislao 181 (mas no da definio do direito, como se ver 182); e, por isso tambm, a lei no
necessita do consentimento dos destinatrio 183. Depois, manifesta-se na reserva para o legislativo
172

Prescrio aquisitiva ou extintiva, alienao, onerao, perda por no uso, esbulho.

173

Para uma abordagem, com a complexidade necessria, do conceito de liberdade (de que aqui s se d um
apontamento cursivo e simplificador), v. Barberis, Libert, cit..
174

Cf. arts. 3 a 5.

175

Cf. arts. 26 e 27. Sobre as novidades do conceito moderno de soberania, por oposio ao que vigorava na teoria
poltica tradicional, desde J. Bodin, - novidades que so constitudas pela inseparabilidaee entre soberania, igualdade, e
legitimao pela vonade geral v., perspicaz, actualizado e apontando para o recente ocaso deste conceito (v.g., frente ao
direito comunitrio europeu), Giuseppe Duso, LEuropa e la fine della sovranit, cit.. ; Clara lvarez Alonso, Un rey, una
ley [...], cit..
176

Cf. Mario Trombino Sovranit , cit..

177

Cf. art. 27: A Nao livre e independente, e no pode ser patrimnio de ningum [].

178

Cf. art. 121: A autoridade do Rei provm da Nao, consistindo em fazer executar as leis [e] expedir os
decretos, instrues, e regulamentos adequados a esse fim (art. 122); sobre as limitaes do poder real, explicveis no
mesmo registo, v. art. 124. A frmula de juramento traduzia a mesma subordinao: v. art. 126.
179

Cf. art. 26: [] nenhum indivduo ou corporao exerce autoridade pblica, que no se derive da mesma

Nao.
180

Cf. art. 104 (Lei a vontade dos cidados declarada pela unanimidade ou pluralidade dos votos dos seus
representantes juntos em Cortes, precedendo discusso pblica.
181

Arts. 27 (exclusivo da legislao constitucional, qual era inoponvel o veto real); art. 102 (exclusivo da
legislao ordinria); art. 105 (exclusivo da iniciativa legislativa); art. 110 ss. (carcter meramente suspensivo do veto real).
182

Cf. cap. 8.6.3.


Ao contrrio do que acontecia com teoria da lei de Antigo Regime, ou porque a doutrina no a considerava
perfeita sem uma sua confirmao pelo uso (firmatio usu), ou porque, por via de embargos dotados de eficcia suspensiva,
183

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(sem sano real) dos actos polticos mais importantes 184. Finalmente, manifesta-se na vinculao
de todos os poderes, agentes e actividades do Estado em relao lei: o poder executivo tem como
finalidade fazer executar as leis (art. 122); os secretrios de Estado respondem pela falta de
observncia das leis 185, o mesmo acontecendo com os Conselheiros de Estado (art. 169); os impostos
no so obrigatrios se no tiverem sido votados em cortes (arts. 224, 234); os funcionrios no so
proprietrios dos seus ofcios (art. 13), respondendo pelas violaes da constituio e das leis (art.
14); a fora militar est sujeita ao governo e ligada por uma obedincia essencial (arts. 171 e 172);
as juntas de administrao e as cmaras esto devem obedincia s leis nas matrias de governo
administrativo e econmico (arts. 216, 218).
8.6
Os limites da soberania: os dfices do primado da lei no quadro constitucional das fontes
de direito.
Contudo, a soberania tinha os seus dfices. No, seguramente, na concorrncia com o poder
real. Ma na sua supremacia sobre dois outros importantssimos poderes, um externo, outro interno.
8.6.1

A Igreja.

O poder externo a Igreja Catlica Apostlica Romana. A Constituio j o vimos declara


a religio da Nao portuguesa como sendo a catlica apostlica romana. Isto leva-a a no
podendo chegar desnaturalizao dos no catlicos proibir quaisquer manifestaes externas (o
culto) de outras religies e impor aos portugueses o dever (de facto incontrolvel ...) de venerar a
religio (art. 19). Mas, mais do que isso, f-la: ceder a apreciao dos abusos da liberdade de
imprensa em matrias religiosas censura episcopal (art. 8) 186; fazer celebrar uma missa do Esprito
Santo, seguida de sermo do proco, no incio dos trabalhos das assembleias eleitorais (art. 53),
bem como um solene Te Deum no termo do acto eleitoral (art. 70); incluir no juramento (sobre os
Evangelhos) do rei e dos deputados eleitos e dos Conselheiros de Estado, antes de qualquer outro, o
compromisso de manter a Religio Catlica Apostlica Romana (arts 78, 126 e 166); incluir na
titulao rgia uma perturbante referncia dupla origem e legitimidade do poder real 187, bem
como incluir no tratamento real a frmula Majestade Fidelssima, embora o facto de o rei (ou
presuntivo rei) no ser catlico no esteja expressamente includo nos impedimentos de acesso ao
trono (como est o facto de ser estrangeiro 188). Se combinarmos tudo isto, podemos afirmar que,
mais rotundamente, de um reconhecimento pela Constituio, da validade de uma ordem
os particulares se podiam opor aplicao da lei, com o fundamento na sua anti-jurisdicidade A. M. Hespanha, "O indivduo
face ao poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", em L'individu face au pouvoir, Bruxelles, Socit Jean Bodin, 1989, 131-151; Id.,
Histria de Portugal moderno. Poltico-institucional, Lisboa, Universidade Aberta, 1995, 285-287.
184

Cf. art. 103.

185

Mas tambm pelo que obrarem contra a liberdade. segurana, ou propriedade dos cidados (art. 159, & IV,
disposio que parece redundante em relao anterior, mas que se explica para prevenir actos lesivos dos particulares no
espao de discricionariedade do poder executivo (ou seja, no espao que as leis deixam ao governo e administrao para
decidir segundo critrios de mera oportunidade). Sobre a efectivao dessa responsabilidade, v. Maria da Glria Garcia, Da
justia administrativa , cit., 379 ss..
186

A atribuio aos procos de certas competncias polticas (algumas muito relevantes, como a inscrio dos
eleitores no recenseamento eleitoral, art. 43; ou a reunio as assembleias eleitorais nas igrejas, art. 246), parece que se
explica exclusivamente por razes de oportunidade prtica. J a necessria presena do proco no acto eleitoral (arts 48 e
49) pode ter outro sentido, mas profundo, dando ao acto um carcter quasi-sacramental.
187
Dom F por graa de Deus e pela Constituio da monarquia, Rei... (art.113). Esta referncia graa de Deus
como co-operante na origem do poder real dificilmente compatvel com o estabelecimento (e no apenas reconhecimento),
pela mesma Constituio, de que a dinastia reinante era a da Casa de Bragana (art. 31); para alm de ser totalmente
incoerente com o estatuto constitucional do rei nesta Constituio de 1822, nomeadamente com o seu art. 121: a
autoridade do rei provm da Nao e indivisvel e inalienvel. V., no mesmo sentido, a crtica de Silvestre Pinheiro
Ferreira (Breves observaes [...], cit., 17): No se achando os monarcas colocados no alto emprego que ocupam por efeito
de duma graa mais especial da divindade do que qualquer outro funcionrio pblico, no achamos razo para se conservar
no regime constitucional esta clusula do absolutismo. No antigo sistema ela significava que no era pela vontade da. nao,
mas s por uma especial determinao da divindade, e dela imediatamente, que os monarcas haviam recebido o seu poder.
Mas em uma constituio que assenta no principio da soberania do povo aquela frase ou absurda, ou absolutamente
ociosa.
188

Cf. arts. 141 ss.; em todo o caso, o rei tinha que efectuar um juramento sobre os Evangelhos.

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normativa superior, hiper-constitucional, por assim dizer, a ordem catlica 189. Que, com outras
ordens, constituiria a tal constituio fora da constituio a que adiante nos referiremos 190.
Claro que o Estado tambm ganhava algo com este conbio, nomeadamente enquanto ele
lhe permitia manter o poder de padroado, apresentando os bispos e os restantes benefcios
eclesisticos (art. 123, V), e o privilgio do beneplcito rgio, concedendo ou negando eficcia no
reino a quaisquer decretos conciliares, cartas papais ou constituies eclesisticas (art. 123, XII).
8.6.2

A magistratura.
O outro limite soberania era a autonomia da magistratura.

Se abrirmos a Constituio de 1822, constataremos - decerto com uma surpresa tanto maior
quanto mais tivssemos dela uma viso jacobina - que no h l nenhum artigo que obrigue
formalmente os juzes a obedecerem lei 191; sendo todavia certo que, dos corpos sociais que os
revolucionrios tinham atacado, a magistratura fora, seguramente, um dos mais duramente
fustigados 192. Os juzes so punveis pelos erros, mas nunca se diz que esses erros equivalham ao
desrespeito da Constituio ou das leis. Pelo contrrio, o que recorrentemente sublinhado a sua
independncia em relao aos outros poderes polticos 193, concretizada numa srie de prerrogativas,
relativas ao provimento, carreira e inamovibilidade 194.
Uma explicao parece bvia: no havia ainda leis que permitissem uma jurisprudncia
meramente aplicativa da lei. A prpria Constituio se referia a essa falta de cdigos 195, sendo
conhecido o empenhamento das Cortes em fomentar o aparecimento de projectos dos principais 196.
Entretanto, continuava em vigor a Lei da Boa Razo (cf. supra, 4.1) que, como se sabe, embora
reafirmasse o primado da lei ptria, abria um largo campo aplicao de direito no legislativo,
desde o direito romano com uso moderno at legislao dos pases mais cultos e civilizados. Da
que a constituio no pudesse forar os juzes a obedecer a uma lei que no existia, tendo que lhes
deixar um vastssimo campo de livre apreciao. Como nico limite, teriam o dever genrico que
decorria para todo o funcionrio do juramento de observar a Constituio e as leis; ser fiis ao
Governo; e bem cumprir suas obrigaes (art. 13) 197. O que deixaria um juiz na situao de ter que
ser, ao mesmo tempo, garante da Constituio e das leis e fiel ao Governo; situao que s no seria
incmoda se, como a teoria pressupunha, os governos se limitassem a executar a Constituio e as
leis.
Mas esta ambgua situao dos juzes em relao s leis revela como o sistema
constitucional portugus permitia o reconhecimento de um controlo judicial da jurisdicidade dos
actos poder mesmo constitucionais ou legislativos , semelhante ao que j vinha do direito de
Antigo Regime.

189
Neste mesmo sentido, mas remetendo para uma interpretao mais global e muito pertinente das vinculaes
ao passado das novas ordens constitucionais, Fernando Martinez Perez, "Ley expresa, clara y terminante. Orden normativo
y paradigma jurisdiccional en el primer constitucionalismo espaol, Historia constitucional. Revista electronica de historia
constitucional, 3(junho de 2002), http://hc.rediris.es/tres/indice.html [18.10.2004].
190
Cf. Infra 8.6.3.
191
Com excepo da obedincia lei processual (art. 198) ou s disposies constitucionais sobre a priso dos
delinquentes (art. 210). Sobre a relao entre juzes e leis, no constitucionalismo espanhol, La legitimacin del sistema.
Legisladores, jueces y juristas en Espaa (1810 1870 c. A.) (I) (e II), Historia Constitucional. Revista Electrnica de
Historia Constitucional (Electronic Journal of Constitutional History), 4(2003) e 5(2004), [http://hc.rediris.es, 2.08.2004].
192

Muito elucidativo, apesar de breve, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Lies , 545 ss..

193

O poder judicial pertence exclusivamente aos Juzes. Nem as Cortes nem o Rei o podero exercitar em caso
algum. No podem portanto evocar causas pendentes; mandar abrir as findas; nem dispensar nas formas do processo
prescritas pela lei (art. 176).
194

Art. 183 (perpetuidade dos juzes letrados; art. 184 (inamovibilidade); arts 185 e 186 (regras de transferncia e
de promoo).
195

Cf. art. 183.

196

Cf. Nuno E. Gomes da Silva, Lies , 416 ss..

197

Pode ainda referir-se, nesta inventariao dos vnculos dos juzes lei, o recurso de revista, mantido no art. 191
da Constituio, como uma espcie de cassao de sentenas nulas [por ilegalidade] ou injustas.

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8.6.3 Uma constituio fora da constituio: o sistema de fontes do direito, o elenco dos
direitos civis e as prerrogativas jurdicas do Estado.
Esta situao especial do poder judicial constitui uma continuidade em relao ao sistema
constitucional de Antigo Regime, em que os juzes, actuando num plano supra legal, averiguavam da
jurisdicidade dos actos do poder, incluindo os actos legislativos 198. A constituio de Antigo Regime
supunha, de facto, a existncia de uma ordem jurdica aberta para cima, dependente de esferas
de direito situadas nos planos do direito divino e do direito natural e limitada pelos direitos
adquiridos, incorporados na esfera jurdica de cada um.
No perodo liberal, esta prerrogativa judicial de declarar autonomamente o direito mesmo
para alm da ordem constitucional ou mesmo contra ela - no desaparece. Nem na teoria nem,
muito provavelmente 199, na prtica.
Em primeiro lugar, a Constituio no definia as fontes de direito, deixando esta atribuio
livre nas mos dos juzes.
De facto, em Portugal, o conglomerado de ordens normativas que constituam o direito
estava definido na Lei da Boa Razo, de 18.8.1769. Porm, como esta era imprecisa na identificao
concreta das fontes direito (cf. supra, n. 18) 200, a definio destas era feita quase livremente pelos
juzes. certo que isso s acontecia no caso de no haver lei do reino; mas, justamente, a situao
do reino era a de que, ou no havia mesmo lei ptria alguma e tudo sempre se tinha resolvido pelo
direito subsidirio (ius commune, de natureza doutrinal, incorporando o direito natural, a equidade,
etc.), ou a que existia tinha sido revogada pela letra ou pelo esprito da Constituio de 1822. Tudo
tendia, ento, a ficar no domnio da constituio jurdica muito pronunciadamente doutrinrio,
tornando-se inaplicvel em Portugal, como j o reconheciam os juristas do sc. XIX 201, a ideia de
uma cultura jurdica exegtica 202, pelo menos at 1867, data do ltimo e fundamental grande
cdigo, o Cdigo civil 203.
Esta situao que se mantm durante todo o sculo XIX 204 - no , de modo algum,
irrelevante no plano da histria constitucional. Pelo contrrio. Ele significa que um quase diria, o ncleo fundamental da Constituio, formado pelas normas que definem as fontes de direito, no
apenas estava fora da constituio formal como estava tambm fora do mbito de regulao
estadual 205. Na verdade, pelo menos at ao Cdigo civil de 1966, o elenco de fontes de direito
inclua um reenvio para o direito doutrinal. Primeiro, nos termos da Lei da Boa Razo e dos
Estatutos Universitrios de 1772, para o direito natural e das gentes. Depois, nos termos do art. 16

198

V., acertada e longamente, Maria da Glria F. P. D. Garcia, Da justia administrativa [], maxime 339 ss.

199

Embora falte a prova emprica num ou noutro sentido.


Veja-se como descrevia um jurista famoso o sistema de fontes de direito, na sequncia da Lei da Boa razo (que
devia ser interpretada em consonncia com os Estatutos da universidade de 1772): Na falta das Leis Ptrias, e costumes
legtimos, servem de norma subsidiria: 1 os primeiros princpios e concluses prximas do Direito Natural; 2, o costume das
Naes civilizadas nas matrias politicas, ou econmicas mercantis, Estat[utos da Universidade]. liv. 2 tit. 5 cap. 16; 3 o
Direito Cannico adoptado pelo uso moderno das Naes civilizadas, quando corrige, ou interpreta legitimamente as Leis
Romanas, o mesmo Estat. cap. 3 . 12, e 14; 4 e em ultimo lugar o Direito Romano, que for compatvel com a razo civil e
poltica do Estado, Extrav. de. de 18 de Agosto de 1769, declarada pelos novos Estatutos da Universidade de Coimbra, Curs.
Jur. tit. 5, Cap.2., Francisco Coelho de s. So Paio, Preleces , p. 19/20.
200

201

Cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia , cit., 274 ss..

202

Sobre esta, no seu cho de origem, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade, cit., 483 ss.

203

Num sentido semelhante, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade, cit., 459-461; sobre a
reaco num sentido codificador, 50 ss.., 506 ss.
204

Idntico diagnstico, para o Imprio Alemo, em M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 336 (O
judicirio ocupa um lugar especial. Ele fala, na verdade, em nome do direito do rei, legitimando-se como a vontade do
soberano; no entanto as regras de determinao do direito uma operao de arte jurdica provm apenas da cincia do
direito) (verso ingl., 319).
205

Cf., sobre esta ideia na doutrina jurdica romntica, cf., infra, cap. 11.1.1.

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do Cdigo civil de 1867, para os princpios de direito natural 206 207. Para se perceber bem a diferena
entre Portugal e a Frana, basta lembrar o contedo de um dos artigos da lei de 30 do Ventse do
ano XII [7.2.1804]), que pe em vigor o Code civil de 1804: A compter du jour o ces lois sont
excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les
rglements, cessent davoir force de loi gnrale ou particulire dans les matires qui sont lobjet
desdites lois composant le prsent code.
Isto queria dizer que uma parte substancialssima da ordem constitucional estava, mesmo
para o direito do Estado, fora do Estado 208. O embarao que isto causava era sentido, mesmo pelos
beneficirios da situao, os juristas 209. Mas mais ainda pelo legislador. Que - um pouco como em
Espanha com a doctrina legal - tenta criar formas de certificar esta constituio implcita 210.
A preocupao com a fixao da interpretao detectvel na Constituio de 1822, quando
incumbe ao Supremo Tribunal de Justia propor ao Rei com o seu parecer as dvidas, que tiver ou lhe
forem representadas por quaisquer autoridades, sobre a inteligncia de alguma lei, para seguir a
conveniente declarao das Cortes (art. 191, III); ou seja, institucionalizando uma forma mitigada de
rfr lgislatif. J a fixao de uma jurisprudncia dotada de fora cogente o objectivo da
instituio dos assentos, decises dos tribunais superiores fixando uma orientao genrica quanto a
uma questo de direito, tomadas a partir da apreciao de um caso concreto. Os assentos foram
correntes na jurisprudncia de Antigo Regime; a Lei da Boa Razo, no entanto, restringe a titularidade
de proferir assentos Casa da Suplicao, acabando por estes ser abolidos pelo liberalismo, quer
porque a Casa da Suplicao foi extinta, quer por se enquadrarem mal na lgica da separao de
poderes. Mas a sua falta disciplinadora era sentida 211. Com Estado Novo que no jurava por essa
lgica e que procurava garantir um direito seguro e politicamente controlvel - os assentos so
readmitidos pela Reforma Judiciria de 1926 e, depois, pelos cdigos de processo civil de 1939 (arts.
768 ss.) e de processo penal de 1929 (DL 16489, de 15/2/1929, arts. 669 ss.).

A ruptura com esta natureza doutrinal e jurisprudencial da ordem jurdica apenas se d com
o Estatuto Judicirio de 1927 (DL 13 809, de 22.6.1927, S. C.11445 V), ao prescrever um regime
estrito de vinculao dos juzes lei: A magistratura judicial tem por misso julgar em harmonia
com as fontes a que, segundo a lei, deva recorrer e fazer executar as suas decises. Os juzes no
podem deixar de aplicar a lei sob pretexto de que ela lhes parea imoral ou injusta e as suas
decises devero ter em considerao todos os casos que merecerem o mesmo tratamento, a fim
de, tanto quanto possvel se obter uma jurisprudncia uniforme. O dever de obedincia lei
compreende o de respeitar os juzos de valor legais, mesmo quando se trate de resolver hipteses
no previstas nela (art. 240). Permanecia ainda a incmoda referncia do Cdigo civil de 1867 ao
direito natural 212, a que s Cdigo civil de 1966 vem pr termo 213.
206

Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas nem pelo texto da lei, nem pelo seu
esprito, nem pelos casos anlogos, previstos em outras leis, regular-se-o pelos princpios de direito natural, segundo as
circunstncias do caso (Cd. Civ., art. 16).
207

J antes, em 1858, o projecto de Cdigo civil (art. 13) prescrevia que Se as questes sobre direitos e obrigaes
no puderem ser resolvidas nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, previstos em outras leis,
regular-se-o pelos princpios gerais da equidade, segundo as circunstncias do caso. Foi a Comisso revisora ( Actas, p. 8)
quem substituiu equidade por direito natural. Mas, do ponto de vista que nos interessa, a questo no mudou
substancialmente de aspecto.
208

Cf., adiante, com maior particularizao e detalhe, cap. 15.3.


Que, no mbito das suas leituras estrangeiras, nomeadamente francesas, eram predominantemente legalistas e
positivistas (cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [] ., 270 ss. e 284 ss.).
209

210

Por um lado, promovendo a interpretao autntica da lei; por outro lado, dando fora vinculativa a certas
decises dos tribunais superiores (os assentos); cf. Antnio Castanheira Neves, O instituto dos assentos [], cit. (v. sntese
da situao em Fernando Andrade Pires de Lima, Noes fundamentais de direito civil, cit., I, 93).
211

V.,por exemplo, sobre a posio de Lus Antnio de Seabra, Nuno Espinosa G. da Silva, Histria , 558-559.

212

V., sobre uma posio clssica de inutilizao desta referncia nos quadros de uma concepo legalista, em
Fernando A. Pires de Lima, Noes , I, 1961, 173 s. ; em geral, A. M. Hespanha, Cultura , cit., 274 ss..
213

Embora no seja aqui o lugar para azado discutir a questo, num sistema judicial aberto, a apreciao dos
actos do poder pelos tribunais no pode limitar-se avaliao da sua conformidade com os valores corporizados na lei,
como j se pretendeu (cf. Maria da Glria Garcia, Da justia administrativa , cit., 365). Ainda que se deva admitir que o
juiz apenas se encarregue da defesa de valores para a modelao dos quais a sociedade j contribuiu ( ibid.), esta
modelao nem sempre ter que ser legislativa, sob pena de se deixar entrar pela janela aquilo que no se deixara entrar

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Para alm de estar fora da constituio este momento fundamental da ordem jurdica que
a definio da sua prpria norma de reconhecimento o quadro das fontes de direito , estava ainda
fora e acima da constituio a definio dos direitos civis 214.
Na verdade, o liberalismo reage desde cedo contra a ideia de colocar a definio dos
direitos na disponibilidade de algo to arbitrrio e repentista como o voto das assembleias,
constituintes ou legislativas.
Logo desde o incio sobretudo a partir da experincia jacobina do Terror, em que maiorias
fugazes e apaixonadas tinham definido, de forma inexorvel, o direito e o justo que se tende a ver
na lei algo mais do que vontade. Um dos personagens-chave da Revoluo, o abade de Sieys
(Emmanuel-Joseph, 1748 1836) insiste em que a lei , como a deciso judicial, um acto de anlise
de pontos de vista, de deliberao racional, de prudncia. Por isso que a lei s podia decorrer de
uma vontade, se esta fosse geral, ou seja, no particular, no arbitrria, generalizvel 215. Por sua
vez, os direitos, embora declarados nas leis, radicariam em realidades positivas e duradouras,
decantadas pela histria, derivando destas os seus preceitos. Assim, e como escrevia o clebre
Portalis, as leis no eram puros actos de poder; mas antes actos de sabedoria, de justia e de
razo; o legislador exercia menos uma autoridade do que um sacerdcio (ibid.), no devendo
nunca perder de vista que as leis [] se devem adaptar ao carcter, aos hbitos, situao dos
povos para que so feitas 216. Da que, por cima dos puros comandos dos legisladores, mesmo dos
constituintes, pairasse, majestoso e lento, o direito prescrito, amadurecido pelo tempo, e
finalmente recolhido, pela mo prudente de juristas e magistrados, nesses depsitos de razo
jurdica que eram as codificaes civis 217. Em que a razo jurdica nacional, colhida das constantes
da histria jurdica de um povo, tinha sido fixada, positivada e garantida pelo Estado, sob a forma
de lei; servindo, agora tambm, de baluarte contra as investidas voluntaristas do prprio poder. Ou
seja, os direitos naturais tinham-se positivado atravs da lei do Estado -, constituindo agora os
limites concretos da aco do mesmo Estado 218.
Como escreve M. Fioravanti, o estadualismo liberal encontra assim no cdigo civil uma
expresso normativa de primeira grandeza; graas ao cdigo, o liberalismo europeu pode finalmente
pensar no direito positivo do Estado como um direito certo e estvel a clebre certeza do direito
que os juzes aplicam de modo seguro, garantindo aos indivduos as posies jurdicas subjectivas
fixadas na lei. Mas h mais. O valor fundamental da certeza do direito incorporado no cdigo impese, justamente na lgica de fundo do estadualismo liberal, antes de tudo no confronto com as
constituies e as declaraes de direitos, demasiado flutuantes e, portanto, de pouco confiana,
demasiado dependentes das escolhas polticas que prevaleciam no corpo constituinte 219. Em
Frana, tinha sido esta a funo do Cdigo civil, no qual a ponderao do direito histrico
substitura a arrogncia normativa das assembleias populares do perodo jacobino. Em Portugal,
perante a inexistncia de um documento idntico, tal era o papel da doutrina civilstica, em boa
parte subsidiria dos modernos cdigos europeus, designadamente do prprio Code civil, recebido
entre ns por fora da Lei da Boa Razo.
Ao lado do direito civil, tambm o direito administrativo constitua um elemento
constitucional fora da constituio. De facto, era nele que se positivava e fixava frente aos
privados e aos prprios poderes constituintes - o estatuto jurdico do Estado. Nele se exprimia a
autonomia dos aparelhos administrativos pblicos, sem os quais, na lgica liberal estadualista, no
existiria nenhum Estado de Direito, pois a mquina do Estado sujeitar-se-ia ento s exigncias dos
privados ou s escolhas de ordem poltico-constitucional sucessivamente dominantes 220. Neste
pela porta..
214

Cf. infra, 11.2.3.

215

Sobre esta ideia de lei como prudncia judicativa, em Sieys, v. Lucien Jaume, Sieys et le sens du jury
constitutionnaire: une rinterprtation , cit..
216

V. tambm Jean-Marie tienne Portalis, Discours prliminaire du Code Civil, em Discours et rapports sur le
Code civil, ed. F. Portalis, Paris, 1844, 4; cf. ainda, Discours de prsentation du Code civil, ibid., p. 91 ss..
217

Sobre este tema, v. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 117 ss..

218

V., adiante, os textos de Ramn Salas sobre a primazia do direito de propriedade sobre as leis, em reaco
contra a tese Benthamiana da origem legislativa dos direitos, p. 330.
219
M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 118.
220

Ibid., 120.

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caso, e na falta de uma codificao administrativa to precoce, este direito administrativo estava
contido, antes de tudo, na cincia europeia do direito pblico, tal como resulta das obras de Louis
Antoine Macarel (1790-1851), Raymond Carr de Malberg (1861-1935), de Georg Jellinek (18511911) ou de Vittorio Emanuele Orlando (1850-1952). Tambm aqui, portanto, uma ordem jurdica
material, liberta da variabilidade das opinies e dos interesses, limitando o arbtrio e voluntarismo
do Estado (fosse este encabeado por um monarca ou por uma assembleia representativa) fazendo
deste um Estado de Direito (Rechtsstaat) - e, por pairando sobre a constituio formal.
justamente contra isto que reage Alexis de Tocqueville, ao dar-se conta de que, mesmo que no
houvesse leis que conferissem poderes ao Estado sobre os indivduos, os juristas se encarregavam de
o fazer, por uma via ainda mais resistente e duradoura a dos manuais e do ensino dos futuros
juristas 221
As ltimas consideraes basicamente inspiradas no citado texto de Maurizio Fioravanti
tm o interesse de explicarem os fundamentos mais profundos do legalismo oitocentista. Porm,
servem tambm para revelar os limites deste legalismo. A lei no legtima por traduzir a vontade
do poder, seja o do rei ou da maioria de uma assembleia legislativa; ela relevante e legtima
apenas se presumir ser a forma mais autorizada de revelao de uma ordem jurdica subjacente,
ligada natureza da sociedade. O que autorizava os juristas e os juzes a, mantida uma prudente
ateno a esta nova ratio scripta constitucional, sondarem autonomamente a razo que estava por
detrs da escrita.
8.7

O sistema de governo. Os poderes.

Uma vez que a liberdade consistia, como vimos, na exacta observncia das leis (art. 2), a
questo da diviso de poderes passa necessariamente para um segundo plano. E, de facto, o tema
tratado nos ltimos artigos da parte introdutria da Constituio, a propsito da forma do
governo (arts. 30 ss.). Como disse, na discusso destes artigos, o porta-voz da Comisso que
elaborara o projecto, a diviso de poderes uma pura diviso de matrias: somente se dirige a dar
melhor ordem ao sistema poltico da Constituio, e no tem interesse especial. A razo porque se
dividiu em quatro poderes, para compreender melhor toda a esfera dos poderes polticos, e para
se tratarem com melhor ordem todas as matrias, que lhe so concernentes [] se houvermos de
atender para a natureza das coisas no h seno o poder que cria a lei, e o poder que a executa 222.
Era isto: feita a lei e garantida a sua execuo geral, estava garantida a liberdade. Da que,
em rigor, apenas devesse haver duas reparties no governo: o legislativo, e o executivo. Este
ltimo, eventualmente, dividido no judicial, que executa as leis aplicando-as aos factos
contenciosos, e no executivo (ou administrativo), que aplica as leis, no s altercaes judiciais
entre cidado e cidado, mas aos casos ocorrentes, em que se trata do interesse da comunidade em
geral 223. Embora a sua lio no aparea expressamente referida, j Bentham cuja influncia nos
meios constitucionalistas portugueses conhecida 224 - tinha expressado ideias claras sobre o
221
Sobre a crtica de Tocqueville a este directo administrativo doutrinal, de que era exemplo o Cours de Droit
Administratif, 1843-1846, de Louis-Antoine Macarel, muito seguido em Portugal nos anos 30 e 40, cf. L. Mannori, Storia del
diritto amministrativo, Bari, Laterza, 2001, 273 ss..
222
Dep. Moura, DCGECNP, p. 1948.
223
Dep. Moura, ibid., 1948. H mais intervenes neste sentido, embora abundassem os sistemas, bem como as
definies dos elementos de cada um deles (v. DCGECNP, p. 1948 ss.) A questo j fora discutida, das sesses de 20.2.1821 e
ss., a propsito do correspondente artigo das Bases (art. 23).
224
A importncia da obra de Bentham no iderio da primeira gerao liberal muito grande e precisa de ser bem
estudada (cf., em todo o caso, Jos de Arriaga, A filosofia portuguesa, 1720-1820, Lisboa, 1980, 162; Maria Helena
Carvalho dos Santos, A maior felicidade do maior nmero. Bentham e a Constituio portuguesa de 1822, em O
liberalismo na Pennsula Ibrica na Primeira Metade do Sculo XIX, vol. I, Lisboa, 1983, pp. 91-115). Na verdade, ele
constitui, no apenas um dos escritores de ruptura com a tradio jusracionalista (individualismo, contrato social), mas ainda
um dos suportes (com J.-J. Rousseau) do republicanismo poltico; obras mais importantes: A fragment on government,
1776; An Introduction to the principle of morals and legislation, 1780; The laws in general, 1782 (exposio da teoria
poltica utilitarista e crtica aos sofismas contratualistas (direitos naturais, contrato social, representao); Catechism of
parliamentary reform (ou Catechism of reformers), 1809 (nomeadamente, sobre os perigos de acumulao do poder no rei e
seus ministros); Constitutional code, 1830. A obra de J. Bentham muito vasta e a sua bibliografia complicada (v.
http://www.utm.edu/research/iep/b/bentham.htm); de supor que, em Portugal, se tenham utilizado resumos, em ingls
ou em francs, ou. Mais tarde, as verses francesas da sua obra (v., por exemplo, o que existe de Bentham na Biblioteca
Nacional de Lisboa): Monsieur, si mes craintes sont fondes, ce qui suit en Anglais ne vous sera pas intelligible escrevia

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assunto. O que era preciso, era leis bem feitas e escrupulosamente aplicadas por um poder unido,
servido por uma burocracia obediente e eficaz. Divises e contra-poderes - tal como as falaciosas
invocaes de alegados direitos individuais pr-legais ou de direitos fixados pelo contrato social - s
podiam emperrar a aplicao daquilo que a cincia da legislao tinha determinado como mais
conforme utilidade comum 225. E, embora Bentham se tenha ocupado da questo da distino entre
poderes do Estado, considerava que se tratava de um tema meramente acadmico 226. Fosse como
fosse, para ele era ponto assente que, quanto s questes substanciais de poltica, o que havia que
ter bem ntido era que a legislatura suprema era competente para tudo, tendo como instrumentos
imediatos o executivo supremo, composto do administrativo e do judicial, cada qual actuando nas
respectivas esferas, e integrados por funcionrios escolhidos por proposta de um jri de exame e
qualificao 227.
Claro que havia quem achasse que a questo tinha um outro aspecto substancial,
nomeadamente o que se relacionava com a garantia que o sistema de controlos e equilbrios,
estabelecido pela separao de poderes, emprestava defesa dos direitos individuais. Este
argumento servia, quer os que temiam o despotismo do executivo, quer os que se alarmavam
perante o possvel despotismo do legislativo. Porm, como observou Manuel Fernandes Toms 228, a
soluo que garantia a liberdade no era esta da diviso de poderes, mas a da instituio de um
sistema eficaz de controlo judicial do cumprimento das disposies constitucionais e legais acerca
das atribuies dos vrios poderes e das formalidades do seu exerccio, bem como de
responsabilizao dos prevaricadores. A independncia de poderes que, s por si, no significava
nada - ainda podia ter a desvantagem de criar a confuso e a anarquia que resultava da sua
coexistncia e independncia mtua 229. O poder, para ser efectivo, deve estar unido; e porque
desta unio resulta na prtica que se seguem males, a experincia mostrou que era preciso fazer
esta diviso [em trs poderes]; mas mais divises, no !. J responsabilizao judicial dos poderes,
isso sim, garantiria a liberdade 230.
Bentham, em 1820, a Jos Joaquim de Moura, editor de O constitucional (cf. http://www.ucl.ac.uk/BenthamProject/corrections/corr2689.htm, 2004.01.02); enquanto que, em carta a Jos da Silva Carvalho, de 7.11.1821, ele escrevia
Eh
bien
mon
cher,
tu
las
voulu
me
voici

la
franaise
(http://www.ucl.ac.uk/BenthamProject/corrections/corr2817.htm).
225

Para Bentham, a forma ideal de governo seria a de um legislador benevolente, assessorado por um conselheiro
sbio e neutro (se possvel, estrangeiro), e cegamente servido por uma burocracia obediente e continuamente controlada
(Rosenblum, Benthams theory of modern State, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1978, 23). De acordo com este modelo, um
bom governo poderia existir, em princpio, num regime autocrtico. Da que o jovem Bentham confiasse na possibilidade de
uma reforma poltica pela ilustrao poltica dos governantes. A nica dificuldade terica de um modelo deste gnero residia
em que, como no ser ouvido em matrias de governo que toquem a cada um causa infelicidade, o despotismo era pouco
compatvel com a maior felicidade para o maior nmero (James Steintrager , Bentham, Ithaca, Cornell Univ. Pres, 1977, 44,
78). Cf. Bentham, Jeremy, A fragment on government, ed. J. H, Burns & H. L. A. Hart, introd. Ross HarringtonCambridge
U.P., 1988; sobre o sofisma dos direitos naturais, J. Bentham, Principes de lgislation, in Oeuvres [trad. Franc.], Bruxelles,
1840, I, 11 ss.; sobre Bentham politlogo, James Steintrager , Bentham, Ithaca, Cornell Univ. Pres, 1977; Nancy L.
Rosenblum, Benthams theory of modern State, Cambridge, Harvard U. P, 1978.
226
Analisar e enumerar todos os poderes polticos possveis, um trabalho metafsico da mais alta dificuldade,
mas da maior importncia, 327 [] Podemos realizar esta decomposio de duas maneiras: 1 considerando o fim ao qual eles
so dirigidos []; 2 considerando as diversas maneiras que podem ser utilizadas para atingir estes fins, 328, cap. Des
pouvoirs politiques lmentaires, em Vue gnrale dun corps complet de lgislation (publ. na ed. francesa das suas
Oeuvres, I, Bruxelles, Socit Belge de Librairie, 1840, 283 ss.). Parece que a nica distino a que reportava um valor
substancial era a que distinguia o legislativo do executivo.
227
J. Steintrager, Bentham, Ithaca, Cornell Univ. Pres, 1977, 98-100.
228
DCGECNP, pp. 1952-1953.
229
Para evitar isto, havia quem, na esteira de Benjamin Constant, quisesse j antecipar aquilo que viria a aparecer
na Carta constitucional de 1826 como poder moderador, ou seja, um poder, superior e neutral, que coordenasse os
restantes, a que se chamaria poder real (Bastos, DCGECNP, 1948, que se abona no Conde Clermont Tonerre, por sua vez
citado pe B. Constant no Cours de droit public); tambm Ramn Salas, muito lido em Portugal por esta altura, aceita a
existncia de um poder, neutro, de coordenao e harmonizao dos outros.
230

Dada a sua nitidez e exemplaridade de uma certa concepo (republicana, unitria, como a de Bentham) da
organizao do poder, a interveno de Fernandes Toms merece uma citao mais extensa: Creio que pela falta de se ter
bem definido em que consiste a [in]dependncia dos poderes que se tem insistido muito nesta opinio [de criar um quarto
poder, o administrativo, para limitar o poder executivo do rei]. Quando se diz que h trs poderes, diz-se, ao mesmo tempo,
que todos os trs so independentes uns dos outros no exerccio das suas atribuies. Quando se diz que o poder judicirio
independente, quer dizer que o Governo no lhe pedir contas, nem o motivo porque deu esta ou aquela sentena; porque se

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8.7.1

Uma questo prvia - um quarto poder: o poder regional ?

O que estava nas Bases era que existiriam os trs poderes tradicionais (art. 23) 231. Porm, o
Projecto prope a existncia de quatro poderes, acrescentando um poder administrativo.
A alterao apresentada como doutrinal e constitucionalmente irrelevante e apenas
justificada por uma razo de coerncia conceitual: assim como havia um poder executivo para as
matrias contenciosas (os tribunais), devia haver um outro para as matrias no contenciosas (o
administrativo, ou regional)232. Quanto mais no fosse para evitar que os preceitos constitucionais
relativos administrao aparecessem - como na Constituio de Cadiz - desgarrados, por no
caberem na tradicional tripartio dos poderes e deverem, apesar de tudo, ter tratamento
constitucional 233.
Mas, realmente, a questo era outra, e de natureza poltica.
Por um lado, a criao de um quarto poder, concorrente do poder executivo, era mais uma
forma de emagrecimento do poder real, como j se deduzia da interveno antes citada de
Fernandes Toms.
Mas a questo mais quente (e candente na conjuntura) no era essa. Era a da autonomia da
administrao regional, tornada aguda com as reivindicaes autonomistas dos brasileiros.
Provavelmente, a Comisso da Constituio ultrapassara o seu mandato (pois a sua proposta
violava as Bases), com a inteno de assegurar aos brasileiros que os seus rgos representativos
regionais tinham a dignidade e a autonomia de um poder soberano. Acicatado pela discusso, o
deputado Ferreira de Moura acabou por descobrir o jogo: Eu de maneira nenhuma posso convir, nem
convirei em que o poder Executivo, que est no Rei, exera nenhuma funo do Poder administrativo.
De que modo h-de permitir-se que o Poder executivo, ou Judicirio, se meta na administrao de
uma provncia [] O Poder das Cmaras, e o das Juntas provinciais h-de ser to independente no
exerccio das suas atribuies constitucionais, como o Poder dos Juzes 234. Outros, pelo contrrio,
replicavam que preciso que haja um centro para se aplicar ao bem geral da Nao, e cada uma das
municipalidades deve sempre obrar com as outras 235.
Porque que isto era decisivo para o Brasil ? Justamente porque, no Projecto, Provncias s
as havia no Reino e no Brasil (art. 20, I, II), sendo que embora interessasse tambm s tradicionais
Cmaras municipais - a parte mais substanciosa do Poder Administrativo dizia respeito justamente s
h-de estabelecer a forma pela qual ele h-de ser perguntado. Mas preciso acabar com esta ideia (que h-de vir a acabar)
de estar sempre perguntando aos Ministros o motivo porque deram esta ou aquela sentena; porque fizeram isto ou aquilo,
etc., mas sim h-de haver um tribunal, a quem estes devero responder, mas no ao Governo executivo; esta coisa de estar a
entender todos os dias com os Ministros, isso por ora, isto h-de acabar; os Ministros julgam conforme entendem; e o
tribunal a quem se disser que eles respondam, perante quem eles o devem fazer, e no ao governo executivo. Ao Congresso
pertence fazer as leis para se verificar essa responsabilidade, e para se fazer efectiva; mas, depois disso, o Congresso no
tem mais nada com a conduta do Magistrado, mas sim o tribunal perante quem ele responder. Por consequncia muito para
louvar o que se tem feito, isto , dos trs poderes, e no aparece Constituio nenhuma que tenha admitido mais [] O que
podia trazer na prtica males muito maus [] O poder, para ser efectivo, deve estar unido; e porque desta unio resulta na
prtica que se seguem males, a experincia mostrou que era preciso fazer esta diviso; mas mais divises, no ! (Fernandes
Toms, DCGECNP, 1953). Estranhamente, numa interveno anterior (10.8.1821), o mesmo deputado diz (e repete) que nas
Bases se estabeleceram quatro poderes (cf. DCGECNP, 1849-1850).
231

Guardar-se- na Constituio uma bem determinada diviso dos trs Poderes, Legislativo, Executivo, e
Judicirio. O Legislativo reside nas Cortes com a dependncia da Sano do Rei, que nunca ter um veto absoluto, mas
suspensivo, pelo modo que determinar a Constituio. Essa disposio porm no compreende as Leis feitas nas presentes
Cortes, as quais leis no ficaro sujeitas a veto algum. O Poder Executivo est no Rei, e seus Ministros, que o exer cem
debaixo da autoridade do mesmo Rei. O Poder Judicirio est nos Juzes. Cada um destes Poderes ser respectivamente
regulado de modo, que nenhum possa arrogar a si as atribuies do outro.
232

[] Entretanto os publicistas que tratam da organizao dos governos fazem tambm do poder judicial um
poder separado, e isto s porque executa as leis aplicando-as aos factos contenciosos. E por uma razo de semelhante a
semelhante, que alguns fazem tambm separar o poder administrativo, que aplica as leis, no s altercaes judiciais
entre cidado e cidado, mas aos casos ocorrentes, em que se trata do interesse da comunidade em geral (Ferreira de
Moura, DCGECNP, p. 1948).
233

Borges Carneiro, DCGECNP, p. 1949.

234

Ferreira de Moura, DCGECNP, p. 1950.

235

Serpa Machado, DCGECNP, 1951.

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Juntas administrativas de provncia, espcie de pequenos parlamentos regionais, a quem eram
cometidas atribuies governativas, econmicas, fiscais, caritativas e de controle, de algum relevo.
Da a explcita referncia de um deputado a que se as juntas do Brasil, e se esses eleitos delas forem
eleitos como Deputados de Cortes, muito mal ho-de obedecer ao poder Executivo, e a Nao sofrer
muito [] 236.
Os autores do Projecto defendem-se, recusando o epteto de federalistas que lhes era
lanado e lembrando as razes antigas e ainda mantidas das liberdades concelhias.

Mas a partida estava perdida. Do ponto de vista terico, duas dificuldades se punham ao
reconhecimento de um poder administrativo autnomo. Por um lado, o pensamento revolucionrio
concebera a administrao como uma actividade estritamente vinculada lei, sem qualquer
margem dessa autonomia ou discricionariedade para que apontava a palavra poder 237. Por outro
lado, a distino entre executar (poder executivo ou poder judicial) e administrar (poder
administrativo) era fluida, remetendo apenas para um grau mais poltico ou mais administrativo,
mais nacional ou mais regional e local, de executar as leis 238. Do ponto de vista institucional, essa
antiga liberdade das Cmaras era justamente um dos entraves, que se queria evitar, soberania
nacional 239. Do ponto de vista conjuntural, qualquer autonomia dada ao governo local queria dizer
favorecer o federalismo ou a secesso brasileira 240.
Ao fim e ao cabo, l se teve que ir para um remendo semelhante ao da Constituio de
Cadiz. Ou seja, depois de se ter terminado toda a parte referente aos rgos de soberania, incluiuse um apndice - o ttulo VI - em que, formalmente ao mesmo nvel dos poderes, se tratou Do
Governo Administrativo e Econmico, englobando o relativo aos distritos (Dos Administradores
Gerais e das Juntas de administrao) e o relativo aos concelhos (Das Cmaras) 241. Quanto s
provncias, deixa de se lhes dar qualquer traduo poltico-administrativa, pelas razes j expostas;
embora a verdade seja que, antes, elas tambm nunca a tinham tido.
Quanto aos distritos que so como que a continuao poltico-geogrfica das correies ou
comarcas colocam-se sob o governo de um administrador nomeado pelo Rei, ouvido o Conselho de
Estado (art. 212), auxiliado no exerccio de suas funes por uma Junta administrativa eleita (art.
213), reunindo semestralmente, com voto decisivo em todos os objectos de pblica administrao
[distrital, como evidente], ficando o administrador com as competncias executivas (art. 215).
Quanto aos concelhos, segue-se o padro tradicional: governo por uma vereao eleita (art.
220) pelos vizinhos enraizados (segundo a Constituio, com mais de dois anos de residncia no
local, art. 222). Tambm as suas atribuies so as tradicionais (art. 223).
Desde logo, fazer posturas ou leis municipais. O Projecto acrescentava que estas antes
de execuo sero submetidas aprovao da junta provincial (art. 200, X); como desapareceram
tais juntas, desapareceu tambm tal aprovao, pelo que as cmaras ficaram com um poder apenas
teoricamente limitado pela Constituio e que era a continuao das suas antigas liberdades de
governo econmico. Basta dar uma olhadela pelas resolues do Conselho de Estado, ou pelas fontes
em que se descreve o poder normativo das cmaras, para nos darmos conta de que por aqui entrava
o que de mais inconstitucional existia, desde a restaurao de impostos abolidos, at todos os
236

Margiochi, DCGECNP, 1951.

237

O contra-exemplo tido em vista era o dos intendentes e comissrios do Estado de Polcia, autorizados a
interferirem a actuarem despoticamente, constrangendo as liberdades dos cidados. Era neste seu arbtrio que se pensava
quando se dispunha, no art. 2 da Const. De 1822, que a liberdade consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no
manda, nem a deixar de fazer o que ela no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta observncia das leis.
Cf. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 225 ss..
238

Cf., fundamental, para a compreenso dos novos sentidos de poder administrativo nesta poca, L. Mannori e
B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 205 ss
239

Cf., sobre a antipatia dos primeiros liberais pela autonomia da adminstrao local, L. Mannori e B. Sordi, Storia
del diritto amministrativo, cit., 207 ss..
240
Cf. a interveno de Ferreira de Moura, veemente, contra o retorno do despotismo centralista e recusando o
epteto de federalista, DCGECNP, 1951.
241
Surge neste ttulo um artigo fugitivo sobre direces-gerais, que devia estar situado junto s disposies
relativas administrao pblica geral (Por Direces Gerais se entendem as que forem criadas pelas Leis para tratarem de
objectos privativos de administrao; e bem assim quaisquer Direces administrativas de interesse geral, ordenadas pelo
Governo, ainda que o seu objecto ou plano seja limitado a um s distrito, art. 216), no ttulo IV.

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entraves liberdade de indstria, de propriedade, de circulao, etc., prprios da antiga regulao
municipal e corporativa 242.
Outras atribuies 243 convidavam justamente a estas ousadias. De facto cabia s cmaras:
(i) a promoo da agricultura, o comrcio, a indstria, a sade pblica, e geralmente todas as
comodidades do concelho; (ii) o estabelecimento de feiras e mercados; (iii) o cuidado da educao
e da assistncia; (iv) a (politicamente importantssima) repartio da contribuio directa pelos
moradores do Concelho (cf. art. 228), bem como a fiscalizao da cobrana dos rendimentos
nacionais 244; (v) cobrar e gerir os rendimentos ordinrios e extraordinrios (fintas) do Concelho, e
bem assim as fintas. Em todo o caso, no se comete s Cmaras, como estava proposto no Projecto
(art. 200, V), fazer o recrutamento militar e prover sobre aboletamento de tropas.
Em suma. Realmente, algo de muito parecido com um quarto poder existia na Constituio
de 1822. No ao nvel, politicamente demasiado visvel, de uma descentralizao federal. Mas ao
nvel discreto de uma larga autonomia distrital e concelhia. A primeira consubstanciada no carcter
decisrio de mini-parlamentos regionais, apoiados na autoridade executiva de um alto magistrado,
nomeado directamente pelo rei, com audio do Conselho de Estado. Mas, na prtica, mais decisiva
era ainda a autonomia municipal, pelas atribuies constitucionais que lhe correspondem mas,
sobretudo, pela carga tradicional que lhe subjazia.
Quanto aos restantes poderes, nada que no seja muito conhecido.
8.7.2

Legislativo.

O legislativo era constitudo por uma nica cmara, eleita de acordo com o sistema eleitoral
j descrito (arts. 32 ss.).. As legislaturas eram de dois anos (art. 41), tendo a sua primeira reunio a
1.12 (art. 80), normalmente com a presena do rei que faria um discurso a que o Presidente
responderia, e durando a sesso trs meses (art. 83). Cada deputado representava toda a Nao
(art. 94). Eram inviolveis pelas opinies expendidas (art. 96). Recebiam um subsdio fixado pelas
cortes, bem como o pagamento das viagens de vinda e volta (art. 98); ficavam inibidos do exerccio
dos seus cargos pblicos ou eclesisticos, no podendo solicitar aceitar qualquer penso ou
condecorao.
As atribuies essenciais do legislativo eram: a iniciativa, discusso e votao das leis 245, sua
interpretao e revogao; o controlo da observncia da Constituio e das leis; a promoo do bem
geral da Nao; a fixao anual dos efectivos militares; a fixao anual dos impostos e as despesas
pblicas 246; a autorizao para contrair emprstimos e o prover sobre o pagamento da dvida
pblica; a regulao da administrao dos bens nacionais; a criao e supresso de empregos
pblicos, bem como a fixao dos respectivos ordenados; a avaliao da responsabilidade (poltica,
criminal e cvel) dos secretrios de Estado e demais funcionrios (arts. 102 e 103 e ss.).
A simples leitura desta lista, leva-nos s seguintes concluses:
No fora o exguo prazo das sesses, as Cortes tinham vastssimas atribuies: legislativas,
militares, financeiras e mesmo mau grado o princpio da separao de poderes - de governo. Na
verdade, a promoo do bem da Nao portuguesa autorizava-as tomada de uma srie de
medidas de natureza governativa, mesmo para alm da administrao dos bens nacionais e da
criao e supresso de empregos; e foi isso, de facto, o que aconteceu, durante a vigncia da
Constituio.

242

E, na verdade, s em 1911, que a Constituio estabelece formalmente um sistema de modificao ou


anulao, por uma justia contenciosa especial, das deliberaes dos corpos administrativos quando forem ofensivos das leis
ou dos regulamentos de ordem geral (art. 66). Cf. Maria da Glria Garcia, Da justia administrativa ., cit., 360 s. , 379 ss..
243

Cf. restantes alneas do art. 223.

244

Embora se lhes tenha retirado a competncia para interferir na venda dos bens nacionais, prevista no Projecto
(art. 200, VII).
245

E seu envio para sano real (arts. 108 ss.).

246

As normas constitucionais sobre administrao financeira so tratadas, fora de stio, no ttulo VI, juntamente
com o governo administrativo e econmico regional.

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Tambm a outorga s cortes da verificao da responsabilidade ministerial e dos
funcionrios queria dizer que se lhe outorgavam funes que, alis, deviam competir ao poder
judicirio 247.
Pode dizer-se, em contrapartida, que os seus poderes estavam, de facto, limitados pelo
escasso tempo da sua efectiva reunio (trs meses, excepcionalmente prorrogveis por mais um),
bem como pela curta durao das legislaturas 248. Uma estatstica dos actos legislativos das cortes
sobretudo tendo em conta que, durante mais de um ano, estiveram ocupadas em funes
constituintes prova que elas tiveram, apesar de tudo, uma extraordinria operatividade no perodo
vintista. Na verdade, nessa altura, tudo era urgente, porque quase tudo estava dependente de leis
novas, ou porque as antigas estavam desactualizadas, ou porque sobre elas impendia o desfavor de
uma opinio pblica que as ligava ao despotismo. Mas, alm disso, era, de facto, uma elite que
ali tinha assento, elite vinda da magistratura e da advocacia, do corpo tcnico do exrcito, da
Academia, e que passara anos a reflectir em reformas para o pas. Para alm de que, de Frana ou
de Espanha, poderiam ser importados muitos materiais teis para a elaborao das leis.
Nesse perodo que medeia entre Janeiro de 1821 e Abril de 1823 em que tambm se
discutiram os 37 artigos das Bases da Constituio e, depois, os 217 artigos do Projecto -, as cortes
produziram 329 diplomas, entre decretos e simples ordens, o que corresponde a uma mdia de um
cada dois dias. No que respeito aos decretos das cortes que correspondem a documentos de
natureza legislativa, por vezes extensos e complicados, o perfil de actividade o da tabela
seguinte.
Decretos das Cortes Gerais (1821-1823)

1821

1822

249

1823

Jan

Fev

34

Mar

16

Abr

10

15

Mai

17

Jun

Jul

11

Ago

Set

Out

10

Nov

18

Dez

247

No se tratava, porm, de um lapso. Benjamin Constant distinguira a responsabilidade dos ministros da


responsabilidade corrente pela violao das leis, com base na ideia de que o no cumprimento da lei por um ministro podia
no ser um acto ilcito, mas antes o exerccio de uma prerogativa governamental de desaplicar a lei por razes de utilidade
pblica, de oportunidade poltica (Cf. Principes de politique (1815), Chapitre IX: De la responsabilit des ministres).
248
A intermitncia do legislativo fora proposta por John Locke (Second treatise on civil government, chs. 11 e 12)
como um modo de evitar uma excessiva preponderncia deste. A Constituio de 1822 institua, no entanto, uma deputao
permanente das Cortes, v. art.117 ss.. O mais importante dos seus poderes era o de vigiar sobre a observncia da
Constituio e das Leis, para instruir as cortes futuras das infraces que houver notado; havendo do Governo as informaes
que julgar necessrias para esse fim. O que significa constituir um governo-sombra, ao lado do governo efectivo.
249

A negro, os valores dos meses em que a Constituio esteve em discusso.

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Note-se que a combinao do exclusivo legislativo das cortes com o curtssimo perodo das
suas sesses foi uma caracterstica permanente do constitucionalismo monrquico. Demasiado
permanente para ser pura coincidncia.

8.7.3

Executivo.

O poder executivo residia no rei 250 e tinha como atribuies gerais fazer executar as leis;
expedir os decretos, instrues e regulamentos adequados a esse fim e prover tudo o que for
concernente segurana interna a externa do Estado, na forma da Constituio (art. 122). Esta
frmula geral englobava uma srie de atribuies particulares, especificadas no artigo seguinte, das
quais se destacam, pela sua importncia: (i) sancionar e promulgar as leis (cf. arts. 110 e 113) 251;
(ii) nomear e demitir livremente os Secretrios de Estado; (iii) nomear os magistrados,
embaixadores e demais magistrados no electivos, nos termos da lei; (iv) exercer os direitos de
padroado; (v) nomear, com algumas restries, os comandantes da fora armada de terra e mar, e
empreg-la como entender que melhor convm ao servio pblico; (vi) dirigir a poltica externa,
incluindo a celebrao de tratados e a declarao de guerra 252; (vii) exercer certos actos de graa,
como concesso de cartas de naturalizao, de certos privilgios, de ttulos, honras e distines em
recompensa de servios, na conformidade das leis, perdoar penas, conceder o beneplcito rgio;
(viii) declarar a guerra e fazer a paz; dando s Cortes conta dos motivos que para isso teve; (ix)
organizar e gerir o oramento 253. Enfim, as atribuies correntes de governo e administrao.
No exerccio do poder executivo, o rei era auxiliado por seis secretrios (Reino, da Justia,
da Fazenda, da Guerra, da Marinha e Estrangeiros) 254. Assim como era aconselhado, por vezes
obrigatoriamente, por um Conselho de Estado 255.
8.7.3.1 Inviolabilidade e referenda.
Em virtude dos compromissos com o princpio do carcter sagrado da pessoa do soberano,
que vinha do Antigo Regime, o rei era, no exerccio do poder executivo, inviolvel e
irresponsvel 256. Ou seja, no podia ser responsabilizado pelos actos praticados, mesmo se em
contraveno com a Constituio e com as leis 257. Estes eram, em si mesmos, certamente nulos ou
anulveis por contrariarem a lei (neste caso, a Constituio), mas o seu autor no era
responsabilizado pela sua prtica. Da a necessidade de estabelecer a obrigatoriedade de referenda
dos actos reais por um dos secretrios.
A referenda tinha, assim, um triplo papel constitucional. Por um lado, obrigava o rei a
colher a assinatura do ministro competente para validar os seus actos, sem os quais estes no
obrigariam 258, o que no deixava de constituir uma limitao do poder executivo, sobretudo se se
levasse a srio a possibilidade de responsabilizao poltica e criminal do ministro envolvido. Por

250

Sobre a delegao do poder executivo no Brasil, cf. arts. 128 ss..

251

Realmente, dificilmente se pode enquadrar conceitualmente esta atribuio no poder executivo; mas adiante
veremos como esta incluso tem importantes efeitos jurdicos.
252

Nestes casos mais extremos, com a autorizao das cortes ou, pelo menos, comunicando-lhes os motivos.

253

Como j se disse, as normas constitucionais sobre administrao financeira so tratadas, deslocadamente, no


ttulo VI, juntamente com o governo administrativo e econmico regional.
254

Art. 157.

255

Arts. 162-170.

256

Sobre os limites a deste compromisso sobre a irresponsabilidade do rei, nos regimes constitucionais que
reconheciam a soberania da Nao, v. Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822],
cit.,,, 25.
257

A no ser que a prpria Constituio cominasse uma sano para certos actos seus, como acontece no art. 125,

n. 2.
258

Todos os decretos ou outras determinaes do Rei, Regente ou Regncia, de qualquer natureza que sejam,
sero assinadas pelo respectivo Secretrio de Estado, e sem isso no se lhes dar cumprimento (art. 161).

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outro lado, permitia manter o princpio da irresponsabilidade pessoal do rei 259. Por fim, gerava uma
responsabilidade ministerial da qual os ministros no se podiam eximir invocando a ordem do rei
(art. 159) que era a prova do carcter normativo, e no apenas programtico, da Constituio 260.
A Constituio enumerava os casos em que os secretrios de Estado incorriam neste especial
tipo de responsabilidade poltica, relacionada com o exerccio dos seus cargos, e que seria avaliada
pelas cortes: falta de observncia das leis; abuso do poder; atentado a liberdade, segurana, ou
propriedade dos cidados; dissipao ou mau uso dos bens pblicos (art. 159). A avaliao desta
responsabilidade estava a cargo das cortes, devendo ser regulada por uma lei especial.
8.7.4

O poder judicial

O poder judicial estava na mira dos revolucionrios. No apenas porque alguns deles viam
nos tribunais a suprema garantia de todo o sistema constitucional, como antes se viu, mas,
sobretudo, porque as queixas contra os tribunais eram muitas, quer as induzidas pela leitura de
ferozes crticos dos juzes e dos juristas, como J. Bentham, quer as que decorriam do carcter
pouco edificante da imagem comum acerca dos tribunais e do mundo do direito, em geral 261.
A Constituio revela, nesta matria, uma tenso entre dois plos.
Por um lado, o de garantir a independncia dos tribunais, que corresponde tal primeira
ideia do seu papel nodal na defesa do sistema constitucional. Da que se estabelea que o poder
judicial pertence exclusivamente aos Juzes (art. 176), no podendo ser usurpado ou avocado, nem
pelas cortes, nem pelo rei. Que se rodeie os juzes nomeados de garantias de inamovibilidade e de
objectividade no acesso e promoo (arts. 182 ss.). Que se criem vias de recurso das decises dos
juzes de primeira instncia para Relaes regionais (art. 190 ss.). J quanto submisso de todos
os litgios jurisdio comum, evitando tribunais especiais e jurisdies comissrias, no se pode
dizer que se v muito longe. Pois, se se afirma, logo inicialmente, que o poder judicial exclusivo
dos juzes, no se deixa de multiplicar referncias a jurisdies especiais a criar 262.
Mas, por outro lado, a Constituio coloca os juzes e oficiais de justia sob estrita
vigilncia, quanto a abusos e prevaricaes, o que corresponde imagem popular de uma justia
arbitrria, corrupta e corporativa. Assim, o art. 196 dispe que Todos os magistrados e oficiais da
justia sero responsveis pelos abusos de poder e pelos erros que cometerem no exerccio dos seus
empregos [] Qualquer cidado, ainda que no seja nisso particularmente interessado, poder
acus-los por suborno, peita, ou conluio []; enquanto que o art. 198 determinava que, nos casos
provados, a Relao os repreendesse, os condenasse em penas pecunirias ou lhes abrisse um
processo crime. Cautelas ainda maiores existiam no domnio da justia penal e, nomeadamente, da
priso (arts. 204 ss.).
Medidas suplementares visavam aumentar a confiana popular na justia. Uma delas era o
jri eleito 263, julgando sobre a matria de facto, previsto, tanto para as causas criminais expressa
e especialmente referida a sua interveno no julgamento dos delitos de abuso da liberdade de
imprensa -, como para as cveis. Outra magistratura eleita era a dos juzes electivos, existentes
nas circunscries menores, para julgamento de causas de pequeno valor (arts 180 ss.). Finalmente,
259

V., neste sentido, Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit.,,, 25-

26.
260
A qual, se no podia ser ofendido pela mera expresso de opinies (por isso os deputados eram inviolveis e
irresponsveis, cf. art. 96), podia s-lo por actos executivos (definitivos e executrios, ou seja, com efeitos extremos).
261
Cf., sobre o tema da magistratura nos finais do Antigo Regime e no primeiro constitucionalismo, Antnio Pedro
Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 573 ss..
262

Desde logo, e com enorme nfase, a relativa aos abusos da liberdade de imprensa. Como mais tarde referiu
Silvestre Pinheiro Ferreira (Breves observaes sobre a Constituio Politica da Monarchia Portugueza [ 1822], 9), A
liberdade de manifestar os pensamentos no precisa mais de um tribunal especial do que a liberdade da indstria, ou
qualquer outro ramo da liberdade individual. Ou em matria de responsabilidade ministerial (cf., no mesmo sentido de que
a sua efectivao h-de caber aos tribunais comuns, por iniciativa do titular dos interesses ofendidos, Silvestre Pinheiro
Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 29: a parte lesada, ou o ministrio publico expendem
perante o poder judicial os captulos de acusao, e os juzes devem decidir se com efeito houve ou no ofensa da liberdade,
segurana ou propriedade).
263

Sobre a forma da eleio, cf. art. 178.

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promovia-se a justia compromissria, com a designao pelas partes de rbitros ou de juzes de
conciliao (arts. 194 ss.).
8.7.5

O controlo da constitucionalidade e a responsabilidade ministerial.

Ao no falar do controlo jurisdicional da constitucionalidade, a Constituio de 1822 no


pressupunha que ele no existisse 264. Pelo contrrio, assumia que ele se mantinha, embora sob a
forma do modelo de controlo da jurisdicidade dos actos de poder de Antigo Regime 265.
Importa salientar, desde o incio, que, embora cumprindo eventualmente uma funo
estruturalmente semelhante, no se pode sem grande risco de grandes equvocos usar a
expresso controlo da constitucionalidade (ou justia constitucional) para referir o sistema antigo
de controlo da conformidade das leis (e restantes actos do poder) com o direito A expresso
controlo da constitucionalidade est demasiado sobrecarregada de sentidos, na dogmtica
jurdica do sc. XX, podendo conduzir a uma reinterpretao falseadora do sistema de garantias do
direito e dos direitos em vigor antes das Revolues. Da quer se prefira, para descrever este ltimo
modelo a expresso controlo da jurisdicidade.
A questo da conteno do poder central, no sistema poltico do Antigo Regime, estava
resolvida naturalmente, pela prpria natureza particularista (ou corporativa) do sistema. Na
verdade, existncia de mltiplos poderes polticos perifricos e o entendimento da funo real
como a salvaguarda do equilbrio entre eles constituam uma garantia natural ou constitucional do
respeito das esferas jurdico-polticas particulares (estatutos, privilgios) em que os indivduos
estavam inseridos.
Condio para que este sistema de garantias funcionasse era, no entanto, que os indivduos
estivessem inseridos num estatuto privilegiado, pois os direitos oponveis ao poder no eram, em
princpio, direitos individuais, mas direitos corporativos.
Uma vez concedidos, os privilgios corporativos adquiriam, em geral, a natureza de direitos
adquiridos (iura quaesita), da mesma natureza, com a mesma resistncia e gozando dos mesmos
meios de proteco dos direitos adquiridos dos particulares (maxime, dos direitos sobre as coisas in
patrimonio).
Assim, e no fim de contas, os direitos oponveis ao poder, tanto os que estavam na
titularidade dos corpos como os que eram detidos pelos indivduos, estavam protegidos - contra
os particulares ou contra o poder central- com o mesmo tipo de mecanismos jurdicos. Neste
plano, como em alguns outros, no existia a noo de uma especial natureza do Estado que
impedisse que contra ele fossem utilizados os meios de defesa normalmente usados contra privados.
Preventivamente, estavam protegidos, desde logo, pelo controlo de jurisdicidade dos actos do
poder, a cargo do Chanceler-mor, que podia, no caso de encontrar ofensa do direito
(nomeadamente, por violao de privilgios ou direitos particulares), depois de conferncia com os
Desembargadores do Pao, romper as cartas rgias ou remetendo-a de novo ao rei, acompanhadas
das suas glosas (observes) para reconsiderao (Ord. Fil., I, 2, 3), algo parecido ao direito dos
parlamentos franceses de recusar o registo das ordens rgias. Depois, j por iniciativa dos
264
Sobre o tema do controlo judicial de constitucionalidade das leis que a Constituio de 1911 torna expressa
pela primeira vez (no direito portugus e no direito europeu) (art. 63) v., salientando a continuidade do princpio
consagrado em 1911 com o direito anterior desde o Antigo Regime, Maria da Glria Garcia, Da justia administrativa , cit.,
193 ss. (Antigo Regime) e 351 ss. (constitucionalismo, inspirando-se muito em Joo Maria Tello de Magalhes Collao, Ensaio
sobre a inconstitucionalidade das leis no direito portugus, Coimbra, 1915); reviso da questo em Vasco Rodrigo Duarte de
Almeida, Traos da fiscalizao da constitucionalidade no direito constitucional portugus, 1822-1982, Lisboa, 1990.
Relatrio de mestrado em direito constitucional. Faculdade de Direito, Univ. Lisboa. J antes de 1911, se tentara incluir o
controlo constitucional no texto da Carta, pela projectada reforma da Carta de 14.3.1900 (art. 10, considerado como
inovador apenas na letra, mas no no esprito do sistema; cf. Joo Tello de Magalhes Collao, Ensaio [], cit., 60 ss.). Sobre
o controlo judicial como limite do poder nas constituies de Antigo Regime, v. A. M. Hespanha, Quest-ce que la
constitution [], cit.; texto que sintetiza opinies expressas desde 1982 (cf. Histria das instituies. pocas medieval e
moderna, Coimbra, 1982, p. 316 ss.; Las vsperas del Leviathan. Instituciones y poder politico (Portugal, siglo XVII), Madrid,
Taurus, 1989, p. 392 ss.; "O indivduo face ao poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", em L'individu face au pouvoir, Bruxelles,
Socit Jean Bodin, 1989, 131-151). Sobre o tema da inconstitucionalidade na Carta Constitucional, cf. infra, p. 11.4.6ca.
265

A. M. Hespanha, O indivduo face ao poder []., cit.; ou Histria de Portugal Moderno. Poltico e
institucional, Lisboa, Univ. Aberta, 280 ss.; As vsperas , 485 ss..

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interessados, havia a possibilidade de embargar os actos do poder (e mesmo de deduzir contra eles
interditos possessrios), semelhantes aos que acautelavam provisoriamente qualquer intromisso
grosseiramente ilegtima ou ilegal de terceiros (cf., como base legal mais invocada, Ord. Fil., II, t.
44). Restitutivamente, estavam protegidos por agravos, movidos perante as justias ordinrias, por
vezes com efeitos suspensivos 266.
Quanto s pretenses dos particulares no includas na esfera dos direitos adquiridos, o
sistema de garantias do Antigo Regime no lhes conferia outra proteco que no fosse a splica
dirigida ao monarca.
A estrutura de garantias do sistema poltico do Antigo Regime pode, assim, ser caracterizada
por dois traos: pelo facto de se fundar no privilgio e pela indistino entre direitos privados e
direitos polticos, ou, de uma forma mais expressiva, pela absoro dos direitos polticos pelos
direitos privados. Este contexto terico-dogmtico (mais do que as ideias polticas do autor)
explica por que que Pascoal de Melo, ao tratar dos direitos dos sbditos em relao ao
soberano 267, os define como os privilgios e isenes que so concedidos a indivduos particulares
e neles inclui apenas, ao lado da pretenso a cargos e ofcios, o direito de recorrer sua justia e
proteco. Ou seja: o nico direito poltico dos vassalos era o de exigir a proteco judicial dos seus
direitos privados.
O advento do Estado absolutista, na segunda metade do sc. XVIII, fez surgir a ideia de uma
diferente natureza e especial dignidade do Estado, contra o qual seria indecente (expresso de
um alvar pombalino sobre a matria) lanar mo dos mesmos meios de defesa jurisdicional dos
direitos utilizveis contra particulares. Tambm o jusracionalismo em que se fundava o absolutismo
iluminista era contraditrio em relao ao conceito estatutrio dos direitos particulares, ao mesmo
tempo que a ideia de direitos inatos do indivduo se ope de privilgio concedido concreta e
individualmente. Da que, na fase final do Antigo Regime, se tenha comeado a desagregar todo o
anterior sistema de garantia dos direitos particulares (estatutrios ou patrimoniais). J em 1627
(Carta Rgia de 2 de Novembro) se determinara que no se embargassem actos de governo; em
1642 (16 de Fevereiro) probe-se o embargo de leis gerais. Mas a medida mais drstica vem com o
pombalismo. Porm, o Alv. 30.10.1751 continua permitir embargos a Cartas rgias, provises e
alvars; cf. a CL 18.8.1769, 2, proibindo embargos aos Assentos da Casa da Suplicao.
Esta actividade de controlo era realizada, em primeiro lugar, na hora de promulgao da lei,
pelo Chanceler Mor do Reino, a quem incumbia, segundo as Ordenaes (Ord. fil., I, 2), ver com
boa diligncia todas as coisas que por qualquer maneira por Ns [o rei, etc.] [] forem passadas e
assinadas, recusando-se a selar as decises do poder que fossem expressamente contra as
Ordenaes, ou direito (n. 2) ou que fossem contra nossos [do rei] direitos, ou contra o povo, ou
clerezia, ou outra alguma pessoa, que lhe tolha ou faa perder seu direito (n. 4), rompendo-as e
pondo nas costas delas como foram rotas por se determinar que no haviam de passar (ibid., n. 3).
Depois, uma fez selada e promulgada a providncia, o controlo cabia aos tribunais que, no
julgamento de uma questo que lhes fosse submetida, podiam desaplicar actos normativos do rei
que violassem direitos adquiridos 268; como podiam conhecer dos agravos que as partes perante eles
interpusessem contra actos do poder 269.
A nova imagem do poder e as suas consequncias dogmticas vo, assim, provocar a
desarticulao do sistema de garantias do Antigo Regime pr-iluminista, sistema que, no mbito dos
seus limites, era extremamente eficaz. O perodo iluminista j, por isso, uma poca em que o
exerccio do poder se encontra liberto de muitas das peias anteriores, o que se torna ainda mais
grave, porque ele dispe, agora, de meios muito mais eficazes de aco.
Na verdade, as limitaes do poder do Antigo Regime residiam, tambm, na sua ineficcia.
Esta decorria, por um lado, do facto de a administrao estar concebida como votada salvaguarda
da ordem social, poltica e jurdica estabelecida (administrao jurisdicionalista ou passiva); por
outro, da carncia de meios materiais de controlo e de comando. Tudo isto vai comear a mudar,

266

V. Marcello Caetano, Direito administrativo, 1980, II, pp. 1277 e segs.; A. M. Hespanha, As vsperas do
Leviathan, ed. Autor, I, 684 e segs..
267

Pascoal Jos de Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani 1780, I, p. 12.

268

Cf. A. M. Hespanha, "O indivduo face ao poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", cit.

269

A supremacia da lei, proclamada pela Lei da Boa Razo, no isentava o direito rgio da obedincia aos direitos
natural e divino (v. supra, n. 18).

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sobretudo a partir dos meados do sculo XVIII, com o desenvolvimento de uma administrao de
governo (ou activa) e com o reforo material das extenses perifricas da administrao central.
O advento da Constituio tinha trazido duas novidades ao sistema

270

Por um lado, parece que eximira a Constituio (formal) ao controlo de jurisdicidade, pois
os juzes, como todos os funcionrios, tinham jurado observar a Constituio (art. 13).
Porm, este juramento que, na inteno do legislador, corresponderia ao juramento da
Constituio formal - podia ser entendido como dizendo respeito, para alm dela, tambm quela
constituio implcita j antes referida 271, consubstanciada ou (i) no direito fundamental histrico
do reino (nomeadamente, no princpio do respeito dos direitos adquiridos) 272, ou (ii) nos princpios
do Direito Pblico Universal (o mais recente do qual era a teoria dos governos liberais), em vigor em
Portugal por fora da Lei da Boa Razo e dos Estatutos da Universidade 273, ou, finalmente, (iii) nas
cincias do direito civil ou do direito pblico 274, que eram to constituio como a Constituio
votada em cortes 275: No pertence constituio indicar os princpios que a cincia deve ter
ensinado, mas sim regular a sua aplicao, e determinar o modo como ho-de ser protegidos,
escreve Silvestre Pinheiro Ferreira 276.
E, de facto, esta ideia de que a prpria Constituio formal no pura e simplesmente
voluntria, que obedece a leis supra-positivas e que, portanto, pode ser sindicada quanto sua
legitimidade, continuamente reafirmada. Como dir, anos mais tarde, Almeida Garrett: []
embora uma Constituio se escreva num papel, e embora as maiores somas de liberdade se
ponham nesse papel, se a Constituio escrita no for acomodada na prtica aos usos e costumes
dos povos, a Constituio h-de ficar no papel 277.

270

Sobre a queto do controlo da constitucionalidade das leis no primeiro perodo revolucionrio francs, v. O
modelar artigo de Lucien Jaume, Sieys et le sens du jury constitutionnaire: une rinterprtation , cit.. Num estudo
modelar, o autor constata a reaco da conveno em instituir um controlo judicial de actos soberanos, fresca como estava a
querela entre o soberano (ento, o monarca; mas a substituio deste pelo povo ainda agravaria o paradoxo); quanto a
Sieys que previa a criao de um jri constitucional - o seu objectivo, no era tanto o controlo do contedo das decises
do legislativo cuja correco j seria garantida por aquilo que ele achava ser a natureza judicial do processo de deciso
legislativa -, mas a verificao da regularidade formal e orgnica dos actos dos rgos de soberania.
271
Cf., antes, p. 8.6.3.
272

Cf. Maria da Glria Padro, Da justia administrativa , cit, 340, 357.

273

As invocaes doutrinais deste direito so abundantssimas durante todo o constitucionalismo monrquico (v.
muitas citaes em Joo Tello de Magalhes Collao [], Ensaio sobre a inconstitucionalidade []., cit., e Maria da Glria
Padro, Da justia administrativa [], 351 ss., maxime, 357-8). Mas, por se tratar de doutrina referente Constituio de
1822, recordam-se algumas afirmaes de Silvestre Pinheiro Ferreira: Com esta pedra de toque [independncia e eleio
nacional, para todos os poderes; responsabilidade e publicidade de todos os actos] fcil a cada um reconhecer se qualquer
artigo da constituio ou no, conforme aos princpios essenciais do governo representativo, Silvestre Pinheiro Ferreira,
Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., viii; Comparem os nossos leitores cada artigo da constituio de
1822, da Carta de 1826, ou da projectada reforma com a simples e concisa frmula que acabamos de oferecer, e se ele no
satisfizer a todas, e a cada uma das mencionadas condies do governo representativo, no hesi tem em declarar que
inconstitucional, ibid., x; inconstitucional, porque o juramento pressupe uma religio, e por direito constitucional [no
formal, na Constituio de 1822] proibido s autoridades intrometerse na conscincia do cidado, e averiguar o que cada
um cr, ou deixa de crer em matria de religio. Veja Observao ao art. 78, 4, ibid., 4; art. 25 [sobre a religio da
Nao]. Esta disposio , no s incompatvel com o principio da tolerncia, principio essencial em um sistema
verdadeiramente constitucional [], ibid., 8/9.
274

Sobre este ideal cientista do direito, no perodo do jusnaturalismo tardio e do utilitarismo, v. Antnio Manuel
Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit., 227 ss.; Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 393 ss. (com
referencias muito interessantes ligao entre cincia do direito e cincia econmica, no pensamento do primeiro
liberalismo); Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade [], cit., 467 ss..
275

Cf. supra 8.6.3.

276

O que cabia constituio formal era especificar a tal constituio material. Da que o mesmo autor continue:
Um dos princpios que a cincia ensina que ao cidado compete o direito de petio; mas o que a constituio devia fazer,
e no fez, era determinar o modo como este direito devia ser exercido utilmente Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves
Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 5.
277

Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 13. Sobre a impossibilidade de seguir rgidos modelos matemticos na
reflexo poltica, v., do mesmo autor, DCGC. 1837-1838, I, 66.

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Mas, em contrapartida, o advento da Constituio escrita em certo sentido reforara a
precariedade das leis que sendo j grande no direito de Antigo Regime, por causa do sistema
pluralista de fontes de direito, em que a lei era apenas uma delas e, seguramente, no a mais forte
-, ainda se agravara com a distino entre constituio e lei formulada designadamente por
Sieys e com a atribuio primeira de um carcter fundacional (ou fundamental) em relao s
segundas. Ou seja, se o direito fora a constituio de Antigo Regime, doravante a constituio
pode tender a ser o direito que as leis e restantes actos do poder tero que respeitar sob pena de
nulidade e que os juzes se comprometem a guardar 278.
Ramn Salas sublinha este papel primordial da Constituio; embora no esclarea
claramente a que constituio se est a referir, se material, se formal: s Leis Constitucionais
chamam-se tambm fundamentais, porque so o apoio, o cimento, e os alicerces do edifcio social,
que sem elas no pode ficar slido por muito tempo. Chamam-se tambm frequentemente Leis
primarias (ou primitivas) para dar a entender que com elas se devem conformar as Leis, que versam
sobre interesses individuais, e subordinados; e as quais se chamam Leis secundarias. E com efeito,
se as Leis secundrias se no acham em perfeita harmonia com as Leis primrias, fundamentais, ou
Constitucionais, um Governo no pode ser liberal seno no nome. Que me importa, que a Lei
primria sancione a liberdade individual, se as Leis secundrias pem a minha liberdade
disposio de alguns mandatrios, ou agentes de poder, que podem privar-me dela pretextando
medidas de segurana, ou em virtude do Caveant Consules do Senado Romano, de que em todos os
tempos se fez um uso to imoderado contra a liberdade dos Cidados ? Em poucas palavras, as Leis
secundrias no devem ser seno as consequncias naturais das Leis primrias fundamentais, ou
Constitucionais 279.
Desaparece, certo, o papel fiscalizador da Chancelaria Mor do Reino. Pode-se dizer e foio dito que, agora, o rei, ao exercer o poder de veto em relao s propostas de lei do legislativo,
desempenhava o papel de chanceler. Foi esta, na verdade, uma das leituras do veto real a de um
controle da constitucionalidade das leis parlamentares. Na verdade, a prerrogativa rgia 280
atribua ao rei a natureza de guardio da Constituio, o que autorizava a ver no veto real tal
como proposto por Benjamin Constant, no quadro das atribuies do seu poder moderador e
como existe, com eficcia varivel, nas trs constituies da monarquia liberal portuguesa uma
forma de controle (poltico) da constitucionalidade. E, de facto, com fundamento em
inconstitucionalidade que D. Maria II suspende um decreto das cortes, de 24.8,1834: este projecto
de lei destruiria, se fosse sancionado, os princpios estabelecidos na Constituio e nas leis
orgnicas em perfeito vigor e que em todos os tempos devem ser respeitados [] sendo eu primeira
guarda das garantias individuais, consagradas na Constituio e nas leis orgnicas do Estado, as
quais garantia so para todos os tempos, repugnava ao meu corao aceder a uma lei que me
parece opor-se a elas e estabelecer um precedente de terrvel influncia 281. Mas no falta quem
considere como precipitada a extino do antigo cargo de Chanceler-mor, justamente como uma
instncia de controlo da constitucionalidade. o caso de Almeida Garrett, deputado s cortes
constituintes de 1837:
[] o veto que exerce, quando se lhe d (e impossvel deixar de dar-lhe) a autoridade de
dizer: eu no posso aplicar tais leis, porque so opostas aos princpios da Constituio, e da utilidade
e conscincia pblica. Mas isso no basta, repito; e mister que o poder judicial possa fazer mais para
nos dar, e ser ele uma garantia da liberdade e independncia tanto para o povo, como para os outros
poderes seus confuncionrios. Falta-lhe aqui sobretudo uma instituio central, organizadora e de
mtodo. Havia-a em nossa antiga Constituio; era defeituosa, tinha-se tornado abusiva; mas convinha
reform-la, e no destru-la. Sei que impopular o que vou dizer; mas tambm sei que justo. Receio
no achar eco nesta Cmara; mas nem por isso deixarei de pronunciar a verdade. A Chancelaria Mor do
Rei no era uma roda indispensvel na matria de Estado. Os ignorantes que a quebraram, porque a no
278

Esta autonomizao de um direito constituinte primitivo da Nao, correspondente sua soberania, j e


encontrava em Emmerich de Vattel (Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, Lyon, Robert et Gauthier, 1802, I, pp.
41 ss..
279
Ramn Salas, Lies de direito publico [...], 4/5.
280
A prerrogativa real (royal prerogative) era um instituto do direito pblico ingls em torno da origem do qual
disputaram Hobbes e Locke (cf., do primeiro, The Elements of Law, Natural and Political [1640]; do segundo o Second
Treatise of Civil Government [1690, ch. 14] e que este ltimo definiu como a vasta e indefinida autoridade do monarca
para agir em prol do bem comum do reino "without the prescription of law" e "sometimes even against it. V., adiante,
11.4.8.1.
281

Cf. Joo Tello de Magalhes Collao, Ensaio sobre a inconstitucionalidade [], 51-52.

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sabiam concertar, nem faz-la jogar com o novo sistema, cometeram um fatal erro pecado poltico. Os
juzos de equidade so impossveis sem esta instituio, o nexo das funes judiciais com as
governativas que s ela pode dar, tudo fica anmalo e absurdamente transtornado 282

Em contrapartida, porm, mantivera-se a funo fiscalizadora dos tribunais. No que se


previsse uma aco para pedir directamente a anulao da lei por contrria ao direito, semelhante
aos antigos embargos; nem, muito menos, por inconstitucionalidade, como acontece hoje em
algumas ordens jurdicas. Mas nada impedia um juiz de, no mbito do conhecimento de uma causa,
desaplicar uma lei por inconstitucional. Esta verificao judicial da constitucionalidade das leis era
considerada como natural. J no domnio da Carta, Francisco Antnio da Silva Ferro escreve 283,
abonando-se em literatura constitucional francesa do perodo cartista [1830] que considerava a
Carta como Lei Rainha e Me de todas as leis:
os juzes prestaram juramento de observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da
Monarquia, e as Leis do Reino, e no podem abstrair estas daquela, no cumprimento dos seus deveres,
estando obrigados a isso, a considerar, no s, se as partes, se os processos, se as aces, tm a
qualidade de legitimas, mas, outrossim, se os diplomas, ou determinaes, cujas teses devem aplicar
hiptese dos autos, tm ou no o cunho de Lei. Os juzes, quando assim obram, no tm por objecto
apreciar as leis, feitas pelo poder legislativo, ou pelas ditaduras, nem se arrogam supremacia sobre os
outros poderes do Estado, muito pelo contrrio, mantm-se, nica e precisamente dentro da rbita da
sua prpria independncia e juramento, no reconhecendo em cada um dos processos, que tm a
julgar, outros poderes, que incompetentemente lhes ditam as normas. O contrrio disso importaria o
mesmo que subordinar a aco da justia ao arbtrio desses Poderes; reduzir os Juzes a instrumentos
cegos e dceis, para homologar somente determinaes exorbitantes e inconstitucionais; tornar enfim
o Poder Judicirio uma coisa muito diversa do que deve ser na realidade, pela firme, constitucional e
justa manuteno dos direitos dos cidados.

Esta no era, apenas, a sua opinio, pois, segundo Ferro, era corrente os juzes
considerarem que podiam declarar inaplicvel uma lei por a considerarem contraditria com
princpios da constituio formal (ou mesmo, apenas, de uma constituio material do liberalismo
quando esta, por exemplo, consagrava a defesa da propriedade) 284. O prprio Silva Ferro
considerou como insubsistente um decreto ditatorial de D. Pedro IV, de 18.5.1834, por ter sido
feito em ditadura, sem a interveno das cortes (ou seja, por aquilo a que hoje chamaramos
inconstitucionalidade orgnica) 285. Em abono da sua teoria, Ferro argumenta com os termos da
procurao dos eleitores aos deputados, em 1826 e nas legislaturas seguintes cumprirem as suas
funes na conformidade, e dentro dos limites, que prescreve a Carta Constitucional [...], sem
que possam derrogar ou alterar alguns dos seus artigos.
Apesar desta orientao doutrinal e desta prtica jurisprudencial, nota-se ainda uma certa
timidez na construo dogmtica do controlo jurisdicional da constitucionalidade. Na verdade,
ainda que seja invocada a doutrina francesa que fundamenta o instituto na hierarquia eminente da
Constituio, os argumentos mais usados provavelmente porque mais convincentes so o
juramento de fidelidade Constituio feito pelos juzes e o teor das procuraes que conferiram
poderes aos deputados 286.
certo que havia quem opinasse que ao Poder Judicial no competiria, por maneira
alguma, entrar na apreciao das Leis, feitas pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, quando em
ditadura, e s aplic-las aos casos ocorrente, pois o contrrio seria o Poder Judicial arrogar-se
uma supremacia sobre os outros poderes do Estado, que, nem a Lei Fundamental lhe permite, nem
282
Almeida Garrett, DCGC, 1837, II, 20. Em algum dos projectos de reforma da Constituio de 1822, elaborados ou
enviados Junta criada em 1823, esta funo do Chanceler-mor era mantida (v. infra, n. Error: Reference source not found).
283

Cf. Tractado sobre direitos e encargos da Serenssima Casa de Bragana, cit., 1852, 252-253.

284

Mais notcias de impugnaes de preceitos legais por inconstitucionalidade: ob. cit., 200 (contra um decreto
ditatorial de 9.8.1833); segundo Silva Ferro, julgava-se ento uma necessidade fazer-se remover, como fugitiva e
antinmica, toda a legislao, ou disposies, tomadas por decretos originados por circunstncias, que, em contradio com
o Direito Ptrio, durante o perodo que decorreu desde a abdicao do Sr. D. Pedro IV [...] at ao nascimento do seu amado
Neto [...], haviam tornado duvidoso e flutuante o direito de sucesso da Serenssima Casa, p. 205). Sobre o carcter
constituinte da propriedade, v., adiante, cap. 15.2.3.2
285

Ob. cit., p. 131 n. 1

286

Este ltimo argumento era facilmente reversvel pela teoria do mandato puramente representativo ( i.e., no

imperativo).

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a boa razo a que repugna semelhante doutrina, como atentatria da boa ordem pblica 287.
Tambm numa alegao de recurso de revista crtica da reviso judicial das leis se pode ler: [...] A
sentena foi um acinte, foi um quero, porque quero, uma teima dos trs juzes vencedores, para
os quais no existe a Lei dos Forais. Meteu-se-lhes na cabea que esta lei era um ataque
propriedade, e cuidam que sustentam a propriedade, atacando a Lei 288. Nas Cortes constituintes de
1837, o deputado radical Jos Estvo (Coelho de Magalhes) critica tambm este controlo judicial
das leis, como ofensivo da separao de poderes e tpico da constituio de Antigo Regime (da
desembargocracia, como lhe chamara Garrett):
Um nobre deputado 289 que primeiro aqui ampliou a acepo da palavra veto, discorrendo
sobre a dotao desigual de vetos que tem o poder judicial, manifestou desejos que na Lei
fundamental lhe consignssemos o de obstar execuo das leis. Ainda que eu espere que nem os
talentos do nobre deputado que apresentou esta doutrina podero arrancar deste Congresso a menor
simpatia por ela, no posso deixar de a combater com todas as minhas foras. Este veto, que se quer
dar ao poder judicirio, tiveram-no antes da Revoluo certos tribunais de Frana. Ento as leis no se
executavam sem serem registadas por esses tribunais; e eles, negando-lhe o registo, vedavam a
execuo. Senhor Presidente, j aqui serviu de argumento contra o sistema unitrio o ter-se ensaiado,
e sem fruto, depois da Revoluo francesa, e parece-me que me poderei servir do mesmo argumento.
Contra o direito de registar dado aos tribunais. A Revoluo de 1791 acabou com este privilgio, e
ainda at agora ningum se lembrou de o ressuscitar []. Estranho que o ilustre deputado, que tantos
receios mostrou da desembargocracia, lhe queira meter na mo a terrvel arma de anular as leis. Com
efeito, so muitos vetos contra a vontade popular 290.

Em suma. No prevendo expressamente nenhuma modalidade de recurso por


inconstitucionalidade, a nova ordem constitucional no precludiu a apreciao pelos tribunais da
conformidade das leis com a Constituio, entendendo por constituio tanto o texto
constitucional formal, como a constituio implcita, abrangendo os princpios de direito pblico
universal. Pelo contrrio, manteve-o como dantes, em toda a sua plenitude e disseminao. Ou
seja, as leis eram actos do poder, impugnveis como quaisquer outros. Tanto mais que a sua
exteriorizao o acto que lhes outorgava vigncia (neste caso, a sano real) era, na
Constituio de 1822, um acto do executivo (cf. art. 123) 291, referendado por um ministro, o qual
no passava na economia da mesma Constituio - de um funcionrio, embora de grau elevado. Ou
seja, a lei nem era um acto do sacrossanto poder legislativo, nem um acto que tivesse sido
ratificado pelo rei, habilitado com a prerrogativa rgia, como o ser, mais tarde, no regime da
Carta.
A questo da responsabilidade dos agentes polticos era uma outra questo, suplementar em
relao a esta.
A grande ateno que se lhe dedicou durante a primeira gerao do liberalismo explica-se,
por um lado, pela desconfiana que alguns autores (nomeadamente J. Bentham) tinham instilado
em relao aos titulares de cargos pblicos e, em geral, burocracia. Por outro lado, explica-se
pela m fama de prepotncia, de prevaricao, de suborno - que os ministros j tinham na
cultura popular portuguesa da poca. A lista dos actos que faziam incorrer os ministros em
responsabilidade (falta de observncia das leis; abuso do poder; atentado a liberdade, segurana,
ou propriedade dos cidados; dissipao ou mau uso dos bens pblicos) era um bom indcio dos
sentimentos dominantes em relao classe.
Da que independentemente da validade ou no do acto praticado, cuja legalidade podia
ser judicialmente apreciada pelos tribunais competentes a Constituio quisesse tambm punir o
prevaricador. Essa seria justamente a grande novidade, que iria pr termo irresponsabilidade
pessoal dos ministros de Antigo Regime, considerada como uma das mais claras fontes do
despotismo (a tal desembargocracia a que se referiam Garrett e Jos Estvo). Por outras
palavras, no que o direito antigo no conhecesse remdios jurdicos contra o anti-direito. O que
se passava que esses remdios no funcionavam, porque quem os devia aplicar prevaricava e, no
287

Trecho de uma sentena criticada por Ferro (p. 252).

288

Tractado sobre direitos e encargos., p. 29 n. 1

289

Refere-se interveno de Garrett, antes citada. Note-se que tambm Garrett se insurgia contra a
desmbargocracia de Antigo Regime. No obstante, considerava vantajosa a funo fiscalizadora do Chanceler Mor.
290

Jos Estvo, DCGC, II, 51.

291

certo que um tanto vinculado, dado o carcter apenas suspensivo do veto real.

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sendo punido por isso, prosseguia nessa senda. No fundo, o que se est a transpor para os novos
tempos o velho motto de que o rei bom, mas quase sempre mal assessorado por maus
ministros. A Constituio tinha meios para se fazer cumprir prescries normativas e garantias
jurisdicionais 292; o problema era o dos homens que os deviam accionar.
Mas, para alm deste aspecto prtico, havia tambm questes de teoria poltica envolvidas
na questo da responsabilidade ministerial. Benjamin Constant avanara uma objeco de peso
ideia de uma pura e simples responsabilizao penal dos ministros por ilegalidades praticadas,
accionada perante os tribunais comuns. Segundo ele, devia, de facto, admitir-se a possibilidade de
que um ministro violasse a lei, justamente por uma exignca da utilidade pblica ou da
oportunidade poltica, avaliao que lhe competia, como titular de uma faculdade autnoma de
governo, que no se esgotava na estricta execuo das leis; razo pela qual o seu julgamento devia
caber a um rgo poltico o parlamento e no aos tribunais 293. Da a enorme relevncia da
questo da responsabilidade ministerial; relevncia to grande, que a respectiva lei nunca chegou a
ver a luz do dia, em toda a monarquia constitucional 294.
responsabilidade dos ministros correspondia a dos restantes funcionrios, que seriam
estritamente responsveis pelos erros de ofcio e abusos do poder (art. 14).

292

Lembremos o texto antes citado (cf. nota Error: Reference source not found) de Fernandes Toms sobre o modo
de controlar os rgos de soberania: a existncia de tribunais perante os quais se lhes pudesse pedir contas.
293

Cf. Principes de politique (1815), Ch. IX: De la responsabilit des ministres .

294

Discusses parlamentares sobre o tema: Responsabilidade Ministerial; 1880; Dirio da Cmara dos Deputados; 6
Fevereiro, pp.. 396-399 - Relatrio e proposta de lei do Ministrio da Justia sobre responsabilidade ministerial.; 1893; Dirio
da Cmara dos Deputados; No ndice a pp. XX refere-se um projecto de lei que no entrou em discusso, regulando a
responsabilidade ministerial. No refere data de apresentao.; 16 Maio, pp.. 30-35 - Proposta de lei do ministro da Justia
sobre a responsabilidade dos ministros de Estado.; 1902; Dirio da Cmara dos Deputados; 20 Janeiro, pp..11-16 - Renovao
de iniciativa da proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia em 16 Maio de 1893 sobre responsabilidade ministerial.;
1903; Dirio da Cmara dos Deputados; 23 Janeiro, pp.. 5-9 - Renovao de iniciativa da proposta de lei apresentada pelo
ministro da Justia em 4 (?) de Fevereiro de 1880 sobre responsabilidade ministerial.; 1906; Dirio da Cmara dos Deputados;
6 Outubro, pp.. 18-27 - Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial.; 27
Novembro, pp..19-40 - Parecer e projecto de lei da comisso de Legislao criminal sobre responsabilidade ministerial.
Discusso.; 28 Novembro, pp.. 7-11 e 21-26 - Continuao da discusso supra.; 30 Novembro, pp.. 17 - Idem.; 3 Dez., pp.. 910 - Idem.; 4 Dez., pp.. 13-15 - Idem.; 5 Dez., pp.. 10-16 - Idem.; 6 Dez., pp.. 6-11 - Idem.; 7 Dez., pp.. 6-13 - Idem.; 17
Dez., pp.. 12-13 - Refere emendas ao projecto supra; 1909; Dirio da Cmara dos Deputados; 11 Agosto, pp.. 15-21 Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial.; 1910; Dirio da Cmara dos
Deputados; 2 Abril, pp.. 14-18 - Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial.

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9.

A queda da Constituio de 1822 e os projectos do constitucionalismo moderado.

O contexto internacional da Constituio de 1822 o da Restaurao, estabelecida pelo


Congresso de Viena de 1815 e que, no plano constitucional, se corporizava na Carta constitucional
francesa Lus XVIII (1814). Em Espanha, por sua vez, o exrcito restauracionista francs, comandado
pelo Duque de Angoulme, entra vitorioso em Madrid em 1823 (23 de Abril), repondo no trono
Fernando VII e revogando a Constituio de 1812.
Apesar dos j referidos elementos de continuidade presentes na Constituio portuguesa,
este contexto restauracionista leva os reformistas moderados a optar pelo campo conservador,
aderindo ideologia da continuidade e recusando a temtica da ruptura. Embora uma anlise mais
detida mostre como, por debaixo deste discurso da continuidade, se mantm um projecto de
profundas reformas poltico-institucionais e sociais. Na prpria Frana, o regime cartista no retoma
puramente as instituies pr-revolucionrias, admitindo que os tempos mudaram (v. supra, p.
27). Neste sentido, os reformistas apenas no so revolucionrios porque no aceitam a ideologia da
ruptura, ou seja, porque no se imaginam nem se exprimem como revolucionrios. Quanto ao
projecto institucional, de facto, quase tudo os separa dos tradicionalistas e relativamente pouco os
distingue do campo revolucionrio.
Claro que como j tinha acontecido com o reformismo pr-liberal a compatibilizao de
um discurso da continuidade com um projecto institucional de natureza inovadora implica uma
falsificao da tradio. E isto, de facto, o que feito pelos reformistas. As instituies
tradicionais so lidas de novo, sendo-lhes dada uma nova interpretao compatvel com um
objectivo de reforma institucional.
Os exemplos desta operao de duplex interpretatio so diversos. Eis alguns:
a) As leis fundamentais (liberdade, foros e garantias) do Antigo Regime - que os monarcas
se comprometiam a manter no momento do juramento, mas que traduziam, ento, o pluralismo
politico da sociedade corporativa - so reinterpretadas no sentido de serem entendidas como
constituies modernas consagrando a garantia dos direitos dos cidados perante o Estado, agora
detentor exclusivo do poder politico;
b) As assembleias de estados (cortes), decorrentes mais de um dever de conselho dos
povos em relao ao detentor da soberania e da partilha do poder politico nas monarquias de Antigo
Regime, so tidas como manifestaes basicamente correspondentes aos novos rgos
representativos, os parlamentos, que representam a nao (e no as ordens do reino) e que so
dotados de poderes legislativos condicionados ou no pelo veto real -, mas, de qualquer modo, no
apenas consultivos 295;
c) O dualismo da constituio politica tradicional - ou seja, o carcter limitado do poder
central decorrente do pluralismo politico - feito equivaler ao novo ideal de limitao do poder do
Estado e ao de afirmao da autonomia da sociedade civil 296;
d) A incapacidade poltica de certos estratos profissionais vis - v. g., as profisses
mecnicas - na organizao politica do Antigo Regime feita corresponder s novas medidas
restritivas da capacidade eleitoral (nomeadamente, ao regime censitrio);
c) A legislao - que, no ordenamento jurdico do Antigo Regime, ocupava um lugar
subordinado e globalmente pouco eficaz - reinterpretada no sentido de constituir, no apenas a
espinha dorsal e a componente tendencialmente exclusiva de todo o sistema jurdico, mas ainda o
fundamento da segurana politica (i. e., da garantia dos cidados frente ao Estado) e da paz civil (i.
e., da estabilidade das relaes entre os particulares) 297;

295

Sobre a evoluo do conceito de representao, v. Hasso Hoffmann, Reprsentation. Studien zum Wort- und
Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin, 1974; Paolo Cappellini, Rappresentanza in generale.
Diritto intermedio, in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Milano, Giuffr, 1987; Pedro Cardim, Cortes e Cultura Poltica
no Portugal do Antigo Regime, Lisboa, Edies Cosmos, 1998. Note-se que alguns dos novos Estados constitucionais nem
sequer coincidiam com os reinos a que se referiam as antigas assembleias estamentais: era o caso de Espanha, pois nunca
tinha havido cortes de Espanha (mas, apenas de Castela, ou de Arago).
296
Cf., Javier Prez Royo, Introduccin a la teora del estado, Blume, Barcelona, 1980, cit., cap. I. Sobre a
natureza da limitao do Poder no Antigo Regime e a questo dos direitos dos particulares, v. A. M. Hespanha, O indivduo
face ao poder. Portugal. sc. XVII, cit..

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f) A prpria funo politica da tradio sofre uma duplex interpretatio; no pensamento
politico e constitucional do Antigo Regime, a tradio era a forma de manifestao da constituio
e, nesse sentido, os seus ensinamentos deviam ser indispensavelmente observados; agora, a
tradio continua a ser auscultada. Mas h a ideia de que ela deve amoldar-se ao contexto dos
tempos e dos lugares. Tem um valor apenas heurstico, podendo os seus ensinamentos ser afastados
quando isso se mostrar racional, sensato ou conveniente. Ou seja, a tradio v-se reduzida ao
estatuto de experincia.
Mas voltemos a histria da conjuntura poltica portuguesa.
Depois de um pronunciamento de vrios regimentos da capital, o rei, refugiado em Vila
Franca, emite uma proclamao, prometendo reformas constitucionais de sentido moderado: a
salvao dos povos sempre uma lei suprema, e para mim uma lei sagrada [] A experincia []
tem demonstrado, de um modo bem doloroso para mim e funesto para a nao, que as instituies
existentes so incompatveis com a vontade, usos e persuases da maior parte da monarquia
mister modificar a constituio: se ela tivesse feito a ventura da nao, eu continuaria a ser o seu
primeiro gabinete; mas quando a maioria de um povo se declara to aberta e hostilmente contra as
suas instituies, estas instituies carecem de reforma. Cidados: eu no quero nem desejarei
nunca o poder absoluto, e hoje mesmo o repito: os sentimentos do meu corao repugnam ao
despotismo e opresso: desejo sim a paz, a honra e a prosperidade da nao no receeis por
vossas liberdades; elas sero garantidas por um modo, segurando a dignidade da coroa, que respeite
e mantenha os direitos dos cidados (proclamao de 31 de Maio) 298.
A ideia de que a Constituio de 1822 no tinha condies polticas de se manter era
comum, mesmo entre os adeptos do partido constitucionalista 299. Por vrias vezes se falara, nas
Cortes ordinrias eleitas em 1822, na reforma da Constituio; numa das ltimas sesses das Cortes
antes da sua suspenso, alguns deputados voltam a propor formalmente a reforma constitucional 300.
Depois da Vila-Francada, o desejo de atenuar a resistncia do partido constitucionalista - que tinha
ainda bastante fora entre a populao de Lisboa -, a presso dos sectores conservadores mas
partidrios do regime representativo - ou, pelo menos, da monarquia limitada - e, porventura, as
convices do prprio rei - na pior das hipteses, o seu instinto de defesa contra os ultra-realistas,
que j lhe preferiam D. Miguel ou a Rainha Carlota Joaquina - levam-no a prometer repetidamente
uma constituio 301. Os prprios miguelistas - estes decerto apenas para desarmar os adversrios
numa Lisboa incmoda e ainda no ocupada - se comprometiam nesse sentido 302.
Para dar corpo a estas promessas, o rei nomeia, a 18 de Junho, uma Junta encarregue de
preparar um projecto de Lei fundamental regulada pelos sos princpios de direito pblico e que
estabelecesse em perfeita harmonia o exerccio do poder supremo e a permanente segurana legal
dos povos, franqueando os caminhos que devem conduzir a administrao pblica por
melhoramentos progressivos ao grau de perfeio compatvel com as instituies humanas. De
caminho, o programa demarcava-se, quer da Constituio vintista - fundada em vs teorias,
incompatveis com os antigos hbitos, opinies e necessidades do povo portugus e contraditria
com o princpio monrquico que aparentemente consagrava -, quer com a constituio tradicional desadaptada ao estado actual da civilizao, s mtuas relaes das diferentes partes de que se
compe a monarquia portuguesa e forma dos governos representativos estabelecidos na
Europa 303.
297

V., agora, o destaque que dado a este aspecto por J.-M. Scholz Portugal (Gesetzgebung zum Zivil- und
Handelsprozessrecht im 19. Jahrhundert), in: Helmut Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren
europischen Privatrechtsgeschichte, III 2, Mnchen, Beck, 1982, pp. 2443-2488.
298

Simo Jos da Luz Soriano, Histria da Guerra Civil e do estabelecimento do governo parlamentar em Portugal
comprehendendo a histria diplomtica militar e poltica d'este reino desde 1777 at 1834 , Lisboa, Imprensa Nacional, 18661890, vol. VI, pp. 472-473
299

Sobre as crticas do reformismo Constituio de 1822, tal como forma formuladas, por exemplo, por Ricardo
Raimundo Nogueira, v. Pedro Miguel Martins Gonalves Caridade de Freitas, Um testemunho na transio para o sculo XIX:
Ricardo Raimundo Nogueira [...], cit.
300
Simo J. Luz Soriano, Histria da guerra civil, cit., t. 2, p. 1, Lisboa, 1893, p. 156.
301

Cf. proclamaes de 31 de Maio e 3 de Junho de 1823; estes documentos como em geral a mais importante
documentao da poca podem ser vistos em Clemente Jos dos Santos, Documentos [...], vol. I.
302

Cf., alm da proclamao do brigadeiro Jos de Sousa Sampaio, um dos chefes militares de D. Miguel, ainda em
Vila Franca, a proclamao do prprio D. Miguel de 27 de Maio. Cf. S. J. Luz Soriano, Histria [...], vol. cit., p. 151.

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Neste texto, provavelmente do punho do marqus de Palmela 304, aponta-se para um
projecto poltico muito semelhante ao de Lus XVIII, em 1814, em que se consubstancia o
fundamental do projecto reformista - aceitao das novidades institucionais que levassem ao
melhoramento da administrao pblica e racionalizao da vida social, sem quebra aparente da
continuidade constitucional. A escolha dos membros da Junta foi feita em conformidade, embora
com algumas concesses ao partido legitimista. Dela faziam parte, alm de Palmela, outros
partidrios do sistema representativo ou, pelo menos, constitucional: Francisco Borja Garo
Stockler 305, Francisco Manuel Trigoso de Arago Morato 306, Joo de Sousa Pinto de Magalhes 307, Jos
Joaquim Rodrigues de Bastos 308, Jos Maria Dantas Pereira 309, D. Manuel de Portugal 310 e Ricardo
Raimundo Nogueira 311 cujos perfis pessoais - altos funcionrios de carreira, civis ou militares,
ligaes universitrias e acadmicas, carreira poltico-parlamentar no trinio vintista no campo dos
moderados - correspondem ao retrato-robot dos reformistas antes traado. A representao tradicionalista e ultra-realista era minoritria 312 e apenas pde desempenhar um papel de continua
303
Clemente J. dos Santos, Documentos..., cit., 119. Sobre esta conjuntura e os trabalhos da Junta, o estudo mais
completo , hoje, o de Jos Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit..
304

Manuel P. Mera, Projecto de Constituio de 1823, Coimbra 1967 (sep. Bol. Fac. Dir. Coimbra, XLIII), 8.

305

1. Baro de Vila Praia, general, lente da Academia de Marinha, secretrio da Academia Real das Cincias e
membro da Royal Society; governador e capito-geral dos Aores em 1820 e em 1823 (facto pelo qual deixa de participar nos
trabalhos da Junta a partir de certa altura). No Parlamento, defendera ideias avanadas e, na Junta, dado por Trigoso como
um dos constitucionalistas indefectveis. Em todo o caso, serviu depois D. Miguel, como governador do Algarve. autor de,
entre outras coisas, duas obras tpicas - um projecto de Cdigo Criminal Militar e um Projecto para a estabelecimento da
instruo pblica no Brasil (publicados em Obras, II, Lisboa, 1826); em ambos as casos, leitmotiven de natureza reformista:
a codificao, a publicizao do ensino.
306
Uma das personalidades burocrtico-polItico-intelectuais (talvez com Jos Acrsio das Neves e Ricardo Raimundo
Nogueira) mais interessantes desta poca. Filho segundo de uma famlia abastada proprietria de uma boa casa constituda
por terras, algumas das quais vinculadas , distinguiu-se nas letras, como lente da Universidade e acadmico, e ascende a
postos burocrticos no perodo pr-liberal Directoria dos Estudos e Comisso dos Forais de 1812; em 1820 ~ deputado s
Cortes, onde alinha na ala moderada, participando em vrias comisses e tendo sido eleito sucessivamente presidente do
Congresso. Aps a Viola-francesa, participa moderadamente na vida politica enquanto membro da Junta, fugindo a todo o
compromisso com os partidos em presena. Com o advento da Carta volta a ser chamado a diversas comisses e acaba por
integrar a ministrio da regente infanta Isabel Maria, como secretrio de Estado dos Negcios do Reino; feito conselheiro
de Estado e par do Reino por D. Pedro, integrando a respectiva Cmara, que vem a ser vice-presidente. E autor de uma vasta
bibliografia impressa e de importantes memrias manuscritas, das quais se destacam, alm da memria sobre um projecto
constitucional adiante referido, as que elaborou para a Comisso dos Forais de 1812, hoje depositadas na Biblioteca Nacional
(B. N. L., ms. 205, n 267 do F. G.). Os principais elementos para a sua biografia so as suas Memrias, publicadas em 1933
pela Universidade de Coimbra (revistas e coordenadas por Ernesto de Campos de Andrade), tambm fundamentais para a
conhecimento dos meandros polticos da poca. Alm disso, v. Conde do Lavradio, Apontamentos para o elogio histrico
Francisco Manuel Trigoso de Arago Morato, Lisboa, 1840; e Jos Liberato Freire de Carvalho, Ensaio politico sobre as causas
que prepararo a usurpao do Infante D. Miguel no anno de 1828, e com ella a queda da Carta Constitucional do anno de
1826, Lisboa, Imp. Nevesiana, 1840, 239 pp (H.G. 19027 P).
307

Legista, deputado as Cortes Constituintes e ordinrias, de que presidente em 1822 (voltou a s-lo,
posteriormente, em 1840). Partidrio de D. Pedro, viveu retirado como advogado durante a perodo miguelista, mas ocupou e
novo importantes cargos polticos em 1835 (secretrio de Estado dos Negcios o Reino e da Justia). Nas eleies de 1822 era
considerado como um dos representantes, no crculo do Porto, do partido constitucional (Jos de Arriaga, Histria da
revoluo portuguesa de 1820, III, 209, Porto, 1889) e neste sentido se comportou durante os trabalhos da Junta, segundo
informa Trigoso. Sobre o seu comportamento politico no perodo de 1820 a 1823, v. Antnio Pereira Forjaz Jnior, Joo de
Sousa Pinto de Magalhes. Apontamentos histricos, Lisboa, 1868. Na opinio dos seus contemporneos, as traos mais
caractersticos do conselheiro Joo de Sousa eram a sua imensa erudio e exagerada timidez ou modstia.
308

Fidalgo da Casa Real, bacharel em Leis; seguiu a carreira da magistratura, tendo chegado a ser desembargador
do Pao. Foi deputado pelo Minho s Cortes Constituintes, onde prope a introduo do poder moderador. Em 1827,
nomeado Intendente-geral da Policia. Na Junta, vota do lado dos constitucionais, segundo Trigoso.
309
Oficial de marinha e matemtico. No perodo pr-revolucionrio, prestigia-se na carreira militar e literria
(professor na Academia de Guardas-Marinhas e autor de vrios trabalhos), tendo sido nomeado para a Conselho de Estado em
18l9, a permanecendo no trinio constitucional apesar das suas ideias acentuadamente conservadoras (cf. Jos de Arriaga,
Histria da revoluo..., cit., 251, 254); tendo acompanhado D. Miguel at ao fim, morre no exlio. Na Junta, apresentou um
projecto de bases da lei fundamental, que no chegou a ser discutido (v. A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.)
Fontes para a histria [...] ); aparentemente, no era um dos ultras indefectveis (votou, v.g., contra a resoluo da Junta
aconselhando a rei a no promulgar qualquer constituio). A obra literria deste militar-polItico revela a sua atraco pelas

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obstruo

313

A histria de funcionamento da Junta , nos seus traos gerais conhecida 314. Aqui, conta-se,
por isso, em duas palavras. Vencida a oposio do sector legitimista, a Junta toma como base de
trabalho um projecto de Ricardo Raimundo Nogueira que foi discutindo arrastadamente, em virtude
da obstruo dos ultras contra-revolucionrios 315 e de um intencional espaamento das reunies
provocado por Palmela, que via grandes dificuldades, sobretudo internacionais, na adopo de
qualquer projecto constitucional naquela altura 316. Ao mesmo tempo, outros membros da Junta
apresentavam as suas contribuies, como a de Jos Maria Dantas Pereira 317.
ateno

O projecto de Dantas Pereira, desenvolvido e com traos de originalidade, merece


318
.

O objectivo da Carta seria reorganizar monarquia portuguesa, com ateno aos princpios
gerais do direito pblico, e s nossas leis, escritas e tradicionais, acomodado tudo ao estado
presente da civilizao europeia (prembulo). Os trechos sublinhados marcam os pontos de ruptura
com a constituio tradicional. Contm, por um lado, a ideia de reforma que mais do que o
respeito pela natural evoluo, j contida na prpria ideia de tradio, para que se aponta na
ltima parte da citao e, por outro, a incorporao na constituio de princpios, alheios
tradio do Reino, mas decorrentes dos princpios gerais do direito pblico.
O sistema de governo definido como Monrquico moderado (II,11), sendo o rei ajudado
na formao das Leis pelos trs Estados do Reino (II.12); na execuo das mesmas, por um
questes poltico-constitucionais - Fantasias constitucionais, seguidas por algumas reflexes da razo e da experincia,
Lisboa, 1821 (cf. A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ); Memorias para a histria da
regenerao portuguesa em 1820 (publicadas sob o pseudnimo de Lusitano Philantropo), Lisboa, 1823, onde se encontram
umas Reflexes sobre a Constituio de 1822 e um trabalho sobre Conselho de Estado. Interessante ainda o seu Bosquejo de
um quadro synoptico civil, mediante o qual podemos conhecer e avaliar os homens e as naes com acerto e facilidade, Rio
de Janeiro, 1814. Sobre Dantas Pereira, por Ultimo, Max Justo Guedes, Bicentenrio do chefe-de-esquadra Jos Maria Dantas
Pereira, cit..
310

Mais tarde, governador do Estado da ndia, onde aclamou D. Miguel como rei em 1827.

311

Outra das grandes figuras burocrtico-poltico-intelectuais desta poca. Lente de Leis, cnego da S de vora,
reitor do Colgio dos Nobres, membro da Regncia de 1810, de cujas sesses deixou um dirio precioso, em cinco
voluminhos, ainda hoje indito (B. N. L., cods. 6848-6853 do F. G.), membro da Academia Real das Cincias, conselheiro de
Estado. Foi autor de uma importante obra histrico-juridica, constituda fundamentalmente pelas suas lies universitrias e
publicada postumamente na revista O Instituto, de Coimbra: Preleces de direito publico interno de Portugal (O Instituto,
vol. VI) e Preleces de direito ptrio (O Instituto, vol. VII). No trabalho da Junta, coube-lhe a parte de leo: o autor do
projecto de bases que orientou os trabalhos e foi o redactor final do projecto.
312

Era constituda par Jos Antnio Faria de Carvalho, oficial que fora deputado vintista pelo Minho, Jos Antnio
de Oliveira Leite de Barros, conde de Basto, deputado tradicionalista pelo Porto nas cartes ordinrias, desembar gador do
Pao e futuro ministro do Reino de D. Miguel, Antnio Jos Guio, arce bispo de vora e, depois, cardeal-patriarca, Manuel
Vicente Teixeira de Carvalho, marqus de Olho, e Joaquim Jos Ferreira Gordo, doutor em Leis. canonista e membro da
Academia Real das Cincias.
313

Cf. F. M. Trigoso de Arago Morato, Memorias..., cit., 186.

314

Sobretudo atravs dos relatos de Trigoso (nas Memorias, cit., 184 ss. e 193 ss.); referncias tambm em s. J. Luz
Soriano, Histria..., cit., 193 ss.; Jos de Arriaga, Histria..., 613; Jos Liberato Freire de Carvalho, Memrias da vida de...,
Lisboa, 1855, e Ensaio politico sobre as causas que prepararo a usurpao..., Lisboa, 1840. Mera tambm tira partido da
correspondncia (publicada) de Palmela. Sobre esta Junta, com elementos extrados de documentao indita (A.N.TT.,
M.N.E., cx 78, M. 4), Jos Henrique Das, A Carta prometida [...], cit..
315

Sobre o seu horizonte poltico, Lus Manuel Reis Torgal, Tradicionalismo e contra-revoluo - o pensamento e a
aco de Jos da Gama e Castro, Coimbra, 1973, e A contra-revoluo no perodo vintista, em Studium generale. Estudos
contemporneos, 1, 1980, 45 ss.; Antnio J. da Silva Pereira, O tradicionalismo vintista e o Astro da Lusitania, Coimbra,
1976, e Estado de direito e tradicionalismo liberal, Coimbra, 1979.
316
Cf. correspondncia de Palmela, neste sentido, em P. Mera, Projecto..., cit., 12; tambm s. J. Luz Soriano,
Histria..., cit., 198 (ofcio de Palmela ao conde de Porto Santo, de 7 de Novembro de 1823). Conhecemos hoje melhor o
funcionamento da Junta, graas documentao disponibilizada por Jos Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit..
317
Hoje depositado na Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro (I-32, 31, 54, 26 p..; v. A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ), e que est datado de Lumiar, 16 de Agosto de 1823.
318

At porque no tem sido suficientemente referido neste contexto.

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Ministrio responsvel, escolhido, e despedido a Meu Real Arbtrio (II.13); e, no exerccio do
poder judicirio, por juzes de nomeao (ou confirmao), cuja inamovibilidade estava, no
entanto, bastante garantida (II.14). Note-se, contudo, que a ideia de poderes aparece introduzida
na linguagem constitucional, no apenas na designao de poder judicirio, mas ainda quando se
diz que, enquanto a sede da monarquia residir na Europa, existiro no Brasil os trs poderes []
(II.15). Por outro lado, o rei jura, no acto de aclamao, cumprir, e fazer cumprir
escrupulosamente esta Lei Fundamental (III.19), embora isto no seja muito diferente do
tradicional juramento de guardar as liberdades e foro do Reino.
Sob a aparncia de continuidade, as Cortes 319 so completamente refeitas. Embora
continuem formalmente a representar os trs estados do reino, elas tm, de facto, uma natureza
completamente diferente.
Para j, agora, organizam-se em duas cmaras. A primeira integrada por membros dos
estados nobre e eclesistico 320, designados por escolha livre e vitalcia do rei (tit. VI); rei que, se se
libertava de anteriores direitos adquiridos a estar em cortes considerados como adquiridos por
certos senhores, estava agora sujeito a um critrio censitrio, pois s seriam elegveis pessoas com
um rendimento lquido anual mnimo 321. A segunda Cmara seria como tradicionalmente 322
formada pelos representantes dos procuradores das Cmaras do Reino. S que, agora, todos os
concelhos estavam representadas, razo de um representante por cada dez mil fogos, e no
apenas aqueles que tradicionalmente tinham voto em cortes, hierarquizados entre si por critrios
simblicos 323. Alm de que a eleio se fazia de tal modo que o que cada cmara designava era um
nmero de eleitores que, depois e em Juntas de nvel regional, elegeriam os deputados s cortes
(cf. tit. VII).
Como o redactor aponta numa esclarecedora nota a este ttulo, isto era subverter
completamente a tradicional representao do reino.
Por um lado, era atribuir o direito de representar o povo a todos os concelhos, evitando a
desptica desigualdade na privao do direito de eleger (nota a VII.43). Tudo, porm, sem nunca
abandonar a ideia de que os membros desta cmara eram os tradicionais procuradores dos
concelhos, ou seja, a tese de que as Cmaras do os poderes aos procuradores (procurar muito a
propsito pois os nomeiam e que estas escolhendo os seus representantes substabeleam neles as
suas procuraes) (ibid.); e no representantes da Nao, o que corresponderia a uma admisso a
este direito excessivamente geral e arriscada, que muito provavelmente viria a ser perturbadora
(ibid.) e favorvel a que a demagogia possa lanar mo das circunstncias favorveis para
continuar suas negras e insidiosas tramas, dizendo que nesta Cmara existe a representao
nacional [] constituda sem distino ou democraticamente.
Por outro lado, nem a hierarquizao das duas Cmaras era inocente. A primeira, nomeada
pelo rei para seu aconselhamento, era como que um conselho rgio, colateral ao nico
representante do reino no seu todo 324. A segunda, a representao de apenas um dos estados do
reino: a primeira Cmara deve ser apenas o primeiro tribunal do Reino, pois da nomeao de sua
Majestade, quando a segunda procede da eleio seus Estados (ibid.).
Finamente, so atribudos s Cmaras poderes legislativos que as antigas cortes nunca
tinham tido a possibilidade de iniciativa legislativa (IX.59) e a indispensabilidade de discusso e
votao parlamentar das leis (IX.60). Nem a alterao da prpria Carta fundamental escapa a esta
prerrogativa parlamentar 325. O proponente chama a ateno, em nota, para a inevitabilidade destas
inovaes, para evitar interpretaes malvolas, clamando que [] se tirou esta iniciativa para
319
O projecto chama Cortes reunio conjunta das duas Cmaras, presidida pelo rei (VIII.53); mas fala das
antigas Cortes (VI.36).
320

Este com uma participao limitada a 10 % do total da cmara (VI.37). Tambm na Carta, a Cmara dos Pares a
primeira (v. infra, 11.4.8.2).
321

Procedente de bens prprios de raiz ou de emprego inamovvel vontade do governo, ou de uma e outra
origem, mais do que o valor mdio de sessenta moios de trigo da terra em Lisboa (VI, 38).
322
As Cmaras do Reino, prosseguindo na fruio do seu antigo direito pela maneira mais adequada s
circunstncias presentes [] (VII.43).
323

Concelhos de primeiro, segundo, terceiro, etc., banco.

324

A tese de que a representao do reino competia aos tribunais palatinos que assim se teriam subrogado no
papel representativo das cortes - tinha sido um tpico corrente em juristas portugueses dos finais do Antigo Regime.

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que nem ao menos se possa propor o que se precisa. Destaca, por outro lado, todas as cautelas de
que rodeara o processo legislativo, procurando evitar, pela introduo de mecanismos processuais
intra-parlamentares, que os projectos legislativos inoportunos chegassem sequer fase de veto
real 326.
Quanto ao mais, estava assegurada a absoluta dependncia das Cmaras em relao
vontade do rei, que as reunia e dissolvia a seu bel-prazer 327; estavam impedidas de tomar
conhecimento dos requerimentos individuais que, no vintismo, tinham tornado as cortes num
interlocutor directo dos cidados (VIII.55);
Neste contexto e fosse qual fosse a nfase colocada na prerrogativa rgia 328 o poder do
rei era, essencialmente, executivo, assim sendo designado na epgrafe do tit. X, cujo primeiro
artigo diz que a execuo das Leis ser efectuada mediante regulamentos, instrues e ordens
Reais, ficando-Me reservado, o que sempre tem sido privativo do Poder Real (X.70). A (magra)
enumerao do contedo da prerrogativa rgia, constante das quatro alneas deste artigo, no
invalida que, doravante, o rei no deixaria de deter o poder de, sozinho, fazer as leis.
organizao do executivo dedica-se alguma ateno, estabelecendo um sistema de
reparties, a que corresponderia um sistema de conselhos (tribunais) especializados (arts. 71 a
74). O conjunto dos Secretrios de cada repartio constitua o Conselho particular do rei, presidido
por ele ou pelo primeiro-ministro (ou ministro assistente ao despacho, que o projecto considera
como a actualizao do antigo escrivo da puridade 329), onde seriam tratados os maiores
negcios da Monarquia (art. 78). Para centralizar o governo e diminuir a despesa reduz-se toda a
mquina do governo a uma Secretaria de Estado 330 (A pluralidade das Secretarias de Estado em
Portugal data de 28 de Julho de 1736. A fatal Revoluo Francesa fez mudar em mais de um para
vinte a razo entre o pessoal e o Material da nossa Marinha. Aquela revoluo foi tambm a
principal causa de haver passado o nosso exrcito a consumir duas teras partes das rendas do
Estado, etc., etc.. Este aumento de despesa to grande como geral, no podendo deixar de influir
muito consideravelmente na pblica prosperidade, merece a mais sria ateno do governo 331.
Porm, segundo o autor do projecto, este tratamento de matria administrativa tinha uma
finalidade sobretudo poltica: Estes artigos tendem a prevenir e regular a responsabilidade
ministerial; e fazer omissveis as assinaturas dos Ministros de Estado nos Decretos e nas resolues
Reais; e a unir e proporcionar as partes componentes do nosso todo poltico 332. Ou seja, destinavase, por um lado, a significar que o ministrio no era seno um conjunto de verdadeiros e prprios
secretrios do monarca, intermedirios entre este e conselhos consultivos. Mas, por outro, a
garantir a responsabilidade penal - por infraco da lei, concusses, extravios do dinheiro pblico e
dolos manifestos que praticar (art. 81) 333 dos ministros, desonerando o rei. Isto em nada
correspondia noo ps-revolucionria de responsabilidade parlamentar do ministrio; mas antes
ideia tradicional de que os responsveis dos erros de governo eram os maus ministros e no o bom
rei que eles serviam.
O cuidado posto na represso dos abusos inclua ainda a reintroduo de uma espcie das
tradicionais Junta de confirmaes rgias, a celebrar entre o fim de cada reinado e a subsequente
aclamao, perodo em que as Cmaras reveriam o governo concludo, e confirmando o que
325

Cf. IX. 68: Se o novo projecto de Lei tiver por objecto a modificao de algum artigo desta Carta, ou a rejeio,
ou o acrescentamento de outro []havendo-se preenchido todas as formalidades [], ser oferecido Minha Real Sano.
326

Cf. nota a IX.

327

Estabelecia-se um perodo mnimo e mximo de durao das sesses

328

Cf. tit. X.

329

Esta continuidade com o velho cargo medieval j fora reclamada pelo Conde de Castelo Melhor, para formalizar a
sua situao de primeiro ministro de D. Afonso VI.
330

Art. 80; embora se chame Secretrio de Estado ao presidente de cada uma das reparties

331

Nota ao art. 80.

332

Nota ao tit. 10.

333

Julgada pela Primeira Cmara (art. 82), em processos pblicos, divulgados pela imprensa. Sobre idntica
responsabilidade dos empregados pblicos, v. art. 92 (julgamento pelos tribunais comuns). Era-lhes, em contrapartida,
prometida uma garantia legal do seu estatuto, agora que a antiga garantia patrimonial dos cargos tinha desaparecido (cf. art.
93: Leis regulamentares prefixaro o nmero, requisitos, admisses, promoes, suspenses, demisses, reformas,
jubilaes, aposentamentos, e despachos de servios de todos os ditos empregados).

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estiver feito legalmente reformem os abusos introduzidos, sendo estes propostos e discutidos com
as formalidades prescritas para os projectos de Lei, e com audincia dos Secretrios de Estado a
cujas reparties pertencerem 334.
Em matria de religio, tende-se para um pronunciado regalismo, que autoriza o rei a
interferir fortemente na vida da Igreja nacional. De facto, prev-se que o poder temporal emita
normas sobre a disciplina da Igreja, bem como a reunio de conclios trienais, congregados em lugar
designado pelo rei, cujas decises careceriam do exequatur deste e em que estariam presentes
ministros rgios (para proporem e promoverem medidas conducentes ao progresso da boa Moral).
Em contrapartida, a propriedade eclesistica era garantida (tit. 1). Porm, como o autor refere em
nota, a geometria das relaes entre o sacerdcio e o imprio podia variar, dependendo tudo
essencialmente da moral pblica, e dependendo ela muito especialmente da [] jurisdio que Sua
Majestade deve dar Igreja Lusitana. Embora no se permitisse aos portugueses a liberdade
religiosa, introduzia-se um princpio de tolerncia relativamente ao culto privado, por estrangeiros,
de outras confisses crists, bem como ao exerccio das religies pags pelos gentios das
possesses ultramarinas 335.
Ao fim tal como aconteceria na Carta de 1826 garantiam-se direitos, num ttulo (o XIII)
sobre a segurana das pessoas e das propriedades, direitos que, segundo o hbil autor do
projecto, eram reconhecidos universalmente, e que convm repetir, para conciliar, e tranquilizar
(nota ao mesmo ttulo). O catlogo era curto: juzes naturais, garantia contra a priso sem culpa
formada, liberdade de circulao, inviolabilidade do domiclio, propriedade, pagamento da dvida
pblica, anualidade dos impostos directos, liberdade de imprensa 336. E confirmava-se o modelo
judicialista de controlo da constitucionalidade das leis, tpico das monarquias de Antigo Regime:
as leis anteriores apenas continuariam em vigor naquilo em que no contrariassem a presente
Carta (art. 108); ao passo que, embora se sustivessem os programas relativos aos cdigos civil,
criminal, e comercial, reconhecia-se que essas matrias, podiam ser afectadas pelos princpios
prefixados nesta Carta (art. 109) 337.
Em Agosto ou Setembro, uma comisso de trs membros (o arcebispo de vora, Trigoso e
Ricardo Raimundo, que a ter tido o papel principal) encarregada de, com base no trabalho j
feito, elaborar um projecto global da Carta. Aprontado em Setembro de 1823, enviado a Palmela.
As resistncias ao projecto devem ter sido grandes, nos crculos prximos do rei e nas cortes
europeias, sobretudo em Paris e em Madrid. Por isso, ele esquecido, apenas tendo sido publicado,
em 1967, por Manuel P. Mera.
O projecto de Ricardo Raimundo Nogueira tambm caracterizava a monarquia portuguesa
como moderada, como sempre foi desde a sua origem 338. Mas tambm ele e mais explicitamente
ainda que o de Dantas Pereira relacionava essa moderao com a existncia de vrios poderes,
utilizando ideias e palavras que no eram as da teoria poltica do Antigo Regime: O Poder
Legislativo reside no Rei, junto com as Cortes de que Chefe. O Poder Executivo pertence a El-rei
exclusivamente. O Poder Judicial dimana de El-rei o qual nomeia os Tribunais e Juzes, que o
exercitam em seu Nome e na conformidade das Leis.
certo que, neste projecto, se retoma a frmula tradicional, conservada na constituio
inglesa, segundo a qual a representao do Reino estava cometida ao rei em cortes (the king in
parliament). Ou seja, as prprias cortes que tornavam o Reino visvel (nesse sentido, o
representavam, o apresentavam publicamente, como no teatro) no estavam completas sem o
rei. Elas eram, de facto, constitudas pelo Rei junto com as ordens privilegiadas (nobreza e clero) e
com os representantes da Nao As Cortes so compostas de El-rei e dos trs estados do Reino,
como sempre foram desde a fundao da Monarquia. Mas, quando se trata de definir a constituio
das cmaras, tudo o que moderno vem ao de cima. A cmara alta , de novo, nomeada pelo rei
334

Art. 104. Segundo Dantas Pereira, O tipo desta disposio devido talvez ao Egipto, e existe ainda na China e
na Gr-Bretanha; a combinao dele com as nossas Juntas de confirmao produziu o artigo em frente.
335

Acaba por coincidir basicamente com o projecto final de Ricardo Raimundo; na primeira verso a liberdade de
culto privado s era reconhecida aos estrangeiros a que tivesse sido reconhecida por tratado.
336
Sem prejuzo da censura prvia as obras que tratarem da moral e da religio, nem da regulao da
introduo de livros e folhetos estrangeiros (XI.101).
337

A redaco deste artigo pouco clara; mas parece querer dizer isto.

338

Sobre Ricardo Raimundo e as suas ideias poltico-constitucionais, cf. Pedro Miguel Martins Gonalves Caridade de
Freitas, Um testemunho na transio para o sculo XIX: Ricardo Raimundo Nogueira [...], cit..

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sem ateno a antigos direitos de estar em cortes, para alm de consagrar, tambm, um critrio
censitrio 339. A Cmara baixa, por sua vez, formada pelos Deputados Eleitos pela Nao 340 341.
Correspondentemente com a manifesta supremacia do rei que integrava ou dirigia os trs
poderes -, a prerrogativa rgia, como espao reservado indispensavelmente ao soberano, aparece
clara. Embora apenas nas relaes externas lhe seja reconhecida a (inovadora) qualidade de
nico representante da Nao, dele depende livremente a sano das leis; o comandante
supremo das foras armadas; dirige sem limites a poltica externa; o supremo distribuidor dos
actos de graa, o protector e defensor nato da Igreja Lusitana; convoca, prorroga, e dissolve
as Cortes e nomeia os presidentes das duas cmaras; faz os Regimentos e ordenanas necessrias
para a execuo das Leis e segurana do Estado; no responsvel perante a Nao, recaindo
unicamente a responsabilidade sobre seus Ministros e Secretrios de Estado 342.
Em todo o caso, tambm neste projecto o rei perde a prerrogativa de, por si s, fazer leis,
que tero necessariamente que ser discutidas e aprovadas em cortes, por iniciativa do governo (com
a autorizao do rei) ou de qualquer dos membros das cmaras. Apenas se ressalva o caso de
providncias urgentes a tomar no intervalo da reunio das cortes 343, aquilo a que na vigncia da
Carta de 1826 - se chamar legislao ditatorial, e a que se dar um regime idntico 344.
Assim como perde o poder tributrio, uma vez que os tributos so impostos em Cortes,
principiando a discusso [] na 2 cmara [cmara baixa]. Tambm os Secretrios de Estado teriam
informar as cortes acerca dos negcios de Estado e, muito particularmente, o Ministro da Fazenda
seria obrigado a dar conta da receita e despesa do Errio desde o tempo das ltimas Cortes.
Em contrapartida, reserva a prerrogativa de vetar as leis, bem como a de iniciar qualquer
projecto de alterao da Carta de Lei fundamental 345.
Tal como no projecto Dantas Pereira, as liberdades e garantias vm no fim: igualdade
perante a lei, perante o fisco e perante o foro; liberdade de indstria; garantia da propriedade
(includa a eclesistica); proibio de priso sem lei que a preveja; inviolabilidade de domiclio;
abolio de penas infamantes ou cruis; direito de petio. A liberdade de pensamento no vem
expressa (excepto para os membros das cortes, antes sendo declaradas como instituies
perigosas, e contrrias ao bem da Religio e do Estado as associaes secretas, sendo os seus
membros, e as pessoas que com eles tiverem relaes concernentes ao fim das mesmas associaes
reputados como inimigos do Estado, e como tais castigados com as penas da Lei. Mas garantida
a publicao dos seus pensamentos por meio da imprensa, embora se punam os abusos dela, se
acautelem [] igualmente os que podem resultar da introduo de livros vindos do Pases
estrangeiros e se mantenha a censura prvia para as obras que tratarem ex professo do dogma e
Religio Crist.

339

A 1 Cmara (ou Cmara do Clero e Nobreza) formada de Deputados tirados destas ordens, como sempre se
praticou desde a origem da Monarquia; unindo-se porem agora ambas em uma s Cmara (com, pelo menos 4 contos de ris
de renda)..
340

A 2.Cmara formada do Deputados eleitos pelo Povo, na forma e com as solenidades que se estabelecerem
na Lei das Eleies. As Eleies sero directas, sendo os Deputados nomeados pelos Cidados que tiverem as qualidades
necessrias para serem Eleitores. Os Elegendos devem ter 30 anos completos, e uma renda certa e conhecida que no seja
menor de 400 000 rs. Anuais.
341
Em todo o caso, estava expressamente proibida a reunio conjunta das duas Cmaras, excepto para a abertura
e cerrao das Cortes, ou em outras ocasies de formalidade em que El-Rei assim o determinar.
342

Esta responsabilidade depende da referenda doa actos do rei (Para se constiturem responsveis pelos actos
expedidos por suas respectivas Secretarias, devem assinar todas as Ordens que baixarem pelo seu expediente, e que forem
relativas ao Ramo de administrao pblica de que esto encarregados).
343

As Cortes so convocadas por El-Rei ao menos do 3 em 3 anos. Cada Legislatura dura 6 anos.

344

Ocorrendo algum caso extraordinrio que exija pronta providncia, e deva por sua natureza ser decidido em
Cortes, a tempo que elas no estiverem reunidas, poder El-Rei resolv-lo, tendo ouvido primeiramente seus Ministros e
Conselheiros de Estado. Esta Resoluo porem ser apresentada as Cortes na primeira Sesso para a aprovarem ou
reprovarem, respondendo especialmente por ela os Ministros que a houverem aconselhado.
345
Esta no poder ser levada a cabo pelas cortes ordinrias, mas apenas por cortes expressamente convocadas
pelo rei para esse efeito declarando no diploma da convocao quais so os ditos artigos e mandando que os Deputados
venham munidos de poderes especiais para os suprimir ou emendar.

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Enfim, dois projectos que procuram acomodar as novas ideias polticas com a tradio, no
seio de um projecto que, sem deixar de ser socialmente inovador, procurava reagir contra as ideias
de soberania popular e de uma monarquia em que o rei no tivesse um poder originrio e
hegemnico.
O outro Rascunho incompleto de uma Carta de Lei Fundamental , publicado por Paulo
Mera sem indicao da sua autoria, muito mais tradicional do que os anteriores, apontando
apenas para a reunio das cortes, embora totalmente remanejadas na sua estrutura e processo de
convocao (fazendo reviver este venervel estabelecimento nacional, corrigido das imperfeies
que teve na sua origem); para lhes confiar as futuras reformas, que estejam em harmonia com as
opinies do sculo presente, em que os conhecimentos das cincias polticas, e econmicas se tem
adiantado sobremaneira, de tal sorte que da combinao destes elementos se forme um Governo
justo e moderado, que sustentando as prerrogativas da Coroa do Reino, proteja e defenda com igual
firmeza a propriedade, a segurana, e a liberdade de todas as classes. A referncia interveno
das cortes na feitura das leis constara do texto, mas aparece riscada na verso encontrada e
publicada.
Outros projectos podero ter sido enviados Junta. Um deles, da autoria de Alberto Carlos
de Menezes, deputado vintista e autor de um projecto de reforma dos forais 346, foi-o concerteza e
hoje conhecido 347. Embora muito mais desenvolvido do que os anteriores (tem 153 artigos), o
projecto , no fundamental, semelhante aos anteriores, configurando o regime como monrquico
moderado, prevendo a existncia de cortes, divididas em trs braos, e de convocao facultativa,
com atribuies legislativas, necessrias para a promulgao ou derrogao de leis gerais e de
cdigos, sujeitas ao veto real, embora este no fosse possvel no caso (muito improvvel) de
votaes unnimes nas cortes. O seu trao mais interessante e singular o facto de prever algo que
se assemelha a um controle da constitucionalidade das leis, a cargo do Chanceler-mor do Reino.
De facto, este examinar e rever todos os diplomas rgios, consultas e resolues dos tribunais,
devolvendo ao rei, com nota das suas reservas, os que fossem contrrios s leis gerais de Cortes,
cdigos legislativos ou Carta de Lei Fundamental. Realmente, mais do que de uma inovao,
tratava-se de manter a funo tradicional do Chanceler, de verificar a jurisdicidade das leis e outros
actos rgios 348.
Entretanto, a Junta vai sobrevivendo, embora sem actividade. E a promessa real de uma
nova constituio permanece incumprida. Em meados de Dezembro de 1823, a Junta de novo
convocada pelo seu presidente para que, salvando a face do rei, aconselhe o monarca a... no
publicar qualquer constituio e a reunir, em contrapartida, as antigas Cortes 349. Relutantemente e
divididos 350, os membros da Junta aceitam a sugesto e pronunciam-se mesmo pela dissoluo da
comisso, o que vem a ter efectivamente lugar a 5 de Junho de 1824, dia seguinte ao da publicao
da Carta de Lei (de 4.6.1824) convocando as Cortes maneira antiga.
Esta Carta de Lei revela bastante bem o modo como certas ideias novas se tinham
introduzido mesmo no discurso contra-revolucionrio. Ou - pondo as coisas de outra maneira -,
como este discurso carecia da invocao de tpicos modernos para lograr impor-se.
Nesta Carta de Lei, o rei declara ter pretendido da Junta uma nova carta conforme aos
antigos usos, opinies e hbitos da nao, e regulada pelos mais sos princpios de direito pblico e
346
Plano de reformas de foraes e Direitos banaes, fundado em um novo systema emphiteutico nos bens da Cora,
de corporaes, e de outros senhorios singulares, Lisboa, 1825.
347
Jos Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit., 564 ss..
348
Cf. Jos Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit., 569. Mais tarde, nas cortes de 1837, Almeida Garrett
salientar, justamente, a imprudncia que fora a extino do cargo de Chanceler-mor, na sua funo de garante do direito
(cf. supra, cap. 8.7.5)
349
A convocao das cortes maneira antiga, para alm de poder ser apenas um meio dilatrio, resolvia tambm
um problema de teoria politico-constitucional, sobretudo levantado pelas correntes tradicionalistas: o rei, no seu juramento
de coroao, teria jurado a constituio tradicional e isso impedi-lo-ia de a alterar, pelo menos sem que a representao do
reino a desobrigasse do juramento. Este era, par exemplo, o ponto de vista de Alberto Carlos de Menezes (Plano de reforma
dos forais, Lisboa, 1825, 242); vejam-se ainda as fontes citadas por Manuel P. Mera, O projecto..., cit., 9 n. 8, 12 n. 12, 14
n. 15 e 17 n. 21, bem como a correspondncia do embaixador francs Hyde de Neuville com o conde de Subserra, em que se
aconselha a reunio prvia das cortes, maneira tradicional (cf. ms. B. N. L., cods. 228 e 149, cit. por Rafael vila de
Azevedo, na introduo as Cartas inditas do Conde de Subserra (1818-1825)), Bol. Inst. Hist. da Ilha Terceira, vols. 29-33,
1975, 183.
350

V. F. M. Trigoso de Arago Morato, Memrias..., cit., 193 ss..

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particular, sobre que se estabeleceu a monarquia, pura, independente e moderada por leis sbias e
justas, segundo as quais se administra a justia, segura-se a cada um o seu direito, castigam-se os
crimes e se decidem os pleitos entre os indivduos de todas as classes, por meio de ministros e tribunais, em que se apura a verdade e a justia, e se aplica a lei. Aparte a referncia nao,
no h muito nestes propsitos que no pudesse ser subsumido concepo tradicional do reino; e,
se descontarmos a expresso princpios de direito pblico, de marcado cunho iluminista, tudo
seria mesmo subsumvel s ideias mais tradicionais de constituio poltica e de governo 351.
claro que, mantida esta constituio do reino, no haveria muito mais a fazer do que,
regressando constituio tradicional, declarar em vigor as antigas cortes portuguesas, compostas
dos trs estados do reino, clero, nobreza e povo, as quais no haviam sido convocadas h muito
mais de um sculo, para se convocarem e juntarem quando me parecesse, conforme a antiga
pratica, foros e uso da nao; para que, tambm na forma tradicional, o rei ouvisse as queixas do
reino e as provesse conforme o seu parecer 352.
Porm, na Carta de Lei, o rei recorda que, no decreto que mandara instituir a Junta, se
apontara para algo de mais moderno, ou seja, para a inteno de que a carta de lei fundamental
fosse acomodada forma dos governos representativos estabelecidos na Europa, e s mtuas
relaes das diferentes partes da monarquia portuguesa, o que implicava que no podia deixar de
haver uma representao nacional, embora esta devesse ser tal, que estivesse em harmonia com
os princpios antecedentes, e que o ser acomodada forma de outros governos representativos no
significava que houvesse de ser idntica. Agora, vem pretender que justamente nas antigas cortes
existia [] uma verdadeira representao nacional, em que o povo representado por seus
procuradores, o clero e nobreza, por aqueles de seus membros que nelas tm voto. Isto, porm, j
no era tradicional; era moderno.
Tirando partido desta ambiguidades, que procuravam acomodar a constituio tradicional a
certas ideias modernas como a da soberania nacional ou, pelo menos, de governo representativo
, o rei resolve declarar em seu pleno vigor a antiga constituio politica, convocando os trs
estados do reino, a fim de que estes lhe apresentem nos captulos e consultas, na forma
antigamente praticada, segundo as suas regalias e privilgios, o que convier a cada um dos braos
dos mesmos estados, e for a bem do comum dos meus povos, engrandecimento da monarquia; mas
compromete-se ainda coisa que tambm no fazia parte da constituio tradicional, ao
estabelecimento de perodos certos e determinados para as sucessivas reunies das mesmas
cortes.
A Carta de Lei cria, ento, uma nova Junta, destinada a preparar o trabalho das Cortes decerto tambm neste aspecto -, e se comunica s potncias estrangeiras, por circular de 9.6, que
o rei ia outorgar em breve uma lei fundamental fundada quanto possvel sobre as antigas leis do
reino, aperfeioada como pede o sculo em que vivemos e tendo em vista as instituies das outras
monarquias constitucionais 353.
As Cortes no chegaram, certo, a reunir; mas, nos bastidores da alta politica, os crculos
constitucionalistas moderados - cujo pivot parece ter sido Palmela - continuavam activos. Em carta
ao rei, de 12 de Outubro de 1824, Palmela, ento ainda ministro dos Negcios Estrangeiros, referese a um para ns misterioso contra-projecto, que andava a ser discutido no Conselho de Estado e em
relao o qual o prprio monarca exprimira a sua opinio, no sentido de que seria preciso no
destruir os atributos essenciais da soberania em quanto se declarava que ela residia em Vossa

351

Como justia (dar a cada um o que seu, respeitar os direitos de cada um).

352

a fim que, respondendo aos diversos objectos sobre que as mandasse ouvir, fizessem subir a minha real
presena, segundo os termos em todas as antecedentes cortes praticados, os captulos e consultas sobre as necessidades
pblicas, bem comum dos meus vassalos, guarda dos seus foros, direitos, administrao da justia, remdio aos vexames
pblicos e particulares, prosperidade e aumento da monarquia.
353

V. Manuel P. Mera, Projecto..., 15-16.

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Majestade 354. Parece que este contra-projecto* teria chegado a redaco definitiva, tendo sido
mesmo enviado as cortes estrangeiras 355.
No se sabe o que seria este contra-projecto a que Palmela se refere (a Subserra) como
nosso. Tambm o rei parecia ter as suas ideias sobre o assunto. Na verdade, no s participara na
discusso do contra-projecto Palmela-Subserra como, segundo testemunho da poca, deixara no
seu esplio um projecto de constituio escrito pela sua letra 356.
Porm, este emaranhado de projectos no acaba aqui. Em fins de Setembro de 1823, pouco
depois do aprontamento do projecto oficial da Junta e da sua entrega, Palmela confidenciara a
Trigoso as dificuldades que havia na aprovao do projecto da Junta. Para desempenhar a palavra
do rei, preconizava um texto curto, reduzido a muito poucos artigos e em que fosse patente a
conexo destes com o direito tradicional. Trigoso, perguntado sobre a sua opinio e crendo ser
possvel compatibilizar os pontos de vista constitucionalistas moderados com o direito tradicional,
encarregado por Palmela de redigir uma memria sobre o assunto 357. E, de facto, escreve-a 358.
A memria e projecto de Trigoso do tambm corpo estratgia reformista em que se
inserem os projectos anteriores.
As duas grandes linhas de fora da argumentao do texto de Trigoso so, por um lado, a
necessidade urgente de proceder a reformas institucionais e, por outro, a de compatibilizar essas
reformas com a manuteno da constituio tradicional.
A necessidade de reformas decorreria, no apenas do dever de respeitar as promessas rgias
feitas aps a Vila-francada, sobretudo as referentes outorga de uma carta constitucional, contidas
no diploma de criao da Junta, mas ainda da urgncia de pr termo a um vicioso sistema da
354
Igualmente remeto os trs artigos que emendei no Contra-Projecto atendendo as observaes mais acertadas
que ontem se fizeram no Conselho de Estado e principalmente as acertadssimas reflexes que Vossa Majestade mesma se
dignou sugerir de que era preciso no destruir as atributos mais essenciais da soberania em quanto se declarava que ela
residia em Vossa Majestade. Parece-me que as emendas corrigem em grande parte o que os sobreditos artigos continham de
menos claro. Carta do marqus de Palmela ao rei, de 12-10-1824 (B. N. L., ms. n 149, n 216 do Fundo Geral).
355

Em carta de 10 de Novembro ao conde de Subserra, seu colega no ministrio, Palmela relata uma conversa tida
sobre este contra-projecto com o embaixador de Inglaterra, Sir Villiam Accourt, da qual resultara uma opinio sombria:
no h resposta oficial, mas pelo que vejo no me parece provvel que seja aceite. E, no entanto, a diplomacia inglesa
parecia estar muito interessada na outorga de uma carta constitucional pelo rei portugus (cf., designadamente, sobre este
empenho de W. Accourt na instaurao de um regime constitucional em Portugal, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Projectos
de constituio entre a Vila-francada (1823) e a morte de D. Joo VI (1826) , em Revista jurdica. Associao de Estudantes
da Faculdade de Direito de Lisboa, 1979, 114-115. Par outro lado, Trigoso relata que a mesmo Accourt fizera diligncias
indirectas junta dele para o convencer a exercer influncia junta do rei no sentido da outorga de uma carta constitucional.
Perante a recusa de Trigoso, a futuro Lord Heitisbury comunicara tambm indirectamente a Trigoso que a sua inter veno j
no era necessria, pois o rei estava convencido (F. M. Trigoso de Arago Morato, Memrias..., cit., 229 s. ). Isto passou-se
em Janeiro e Fevereiro de 1826; a rei morreu em 10 de Marco. O que confirma a verso, confidenciada por W. Accourt a
Mouzinho da Silveira por ocasio da morte de D. Joo VI, de que com mais 15 dias estava tudo feito, ele (o rei) j me tinha
prometido a Carta (apud N. E. Gomes da Silva, Projectos de constituio..., cit., 115). A citada carta de Palmela ao conde
de Subserra (Manuel Incio Martins Pamplona) encontra-se no mesmo mao de correspondncia de Palmela citado na nota
Error: Reference source not found. De muito interesse, tambm, a correspondncia e dirio do conde de Subserra existentes
na B. N. L., cxs. 149 e 228). Tambm de Paris e de Madrid as noticias eram, paradoxalmente, animadoras. Por vias diplomti cas, Palmela soubera que o nosso contra-projecto agradara nas Cortes de Madrid e Paris e que podemos contar com a plena
aprovao dos aliados do norte. Esta carta encontra-se no mesma mao de correspondncia citado nas notas anteriores. A,
tambm, outra interessante correspondncia de Palmela, entre a qual uma carta a Subserra, de 19-8-1824, em que ele expe
a seu programa politico. Jos Henrique Dias aventa que este projecto seja o de Alberto Carlos de Menezes (cf. A Carta
prometida [...], 565).
356

Esta informao, veiculada par N. E. Gomes da Silva, Projectos de constituio..., cit., 115, encontra-se em Jos
Liberato Freire de Carvalho, Ensaio histrico-poltico sobre a constituio e governo do reino de Portugal, Paris, 1830, 288289 (que a colhera do Foreign Quarterly Review, n 3 Fevereiro de 1828).
357

Cf. F. M. Trigoso de Arago Morato, Memrias..., cit., 87 s..

358

Isso sabia-se pelo seu prprio testemunho e tambm pela notcia dada por Inocncio (Cf. Inocncio Francisco da
Silva, Dicionrio..., II, 461, n. 1420). Hoje, encontra-se na parte do esplio de Trigoso, conservado na Biblioteca Nacional,
ms. 183, n 6 do Fundo Geral. O ttulo confere com a referida pelo prprio Trigoso nas suas Memrias (p. 188), Memoria em
que se mostra qual a forma de Governo Monrquico mais apropriada s Instituies antigas de Portugal, e mais digna de se
adoptar nas nossas actuais circunstancias.

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administrao interna (p. 2 v.), estabelecendo um outro novo e bem combinado que
promovesse a felicidade pblica e desvanecesse as iluses revolucionrias (p. 2 v..).
J a necessidade de compatibilizar estas reformas com a constituio tradicional se
justificaria por razes, quer jurdicas, quer politicas.
Entre as primeiras estava a preocupao de no dar razo aos legitimistas na questo da
impossibilidade em que o rei estaria de alterar a lei fundamental do reino, por ele jurada no auto
de aclamao. Ao contrrio dos ultra-realistas, que liam a constituio tradicional no sentido de um
absolutismo puro, Trigoso cr que a lei fundamental da monarquia teria estabelecido, desde
sempre, uma monarquia temperada em que o rei compartilhava o seu poder, sobretudo nos
domnios legislativo e financeiro, com as Cortes 359. Nesta medida, a convocao das Cortes seria
possvel sem violao da lei fundamental jurada. J outras reformas constitucionais, qualquer que
fosse a sua utilidade e oportunidade, estariam vedadas antes da consulta aos trs estados do reino.
So sobretudo estes argumentos de ordem jurdico-constitucional que levam Trigoso a
elaborar um projecto constitucional que apenas contm preceitos relativos s cortes e que, nesta
medida, se aproxima do curto projecto annimo, publicado por Manuel P. Mera 360.
Neste sentido de um projecto de poucos artigos - que tambm era a estrutura proposta
inicialmente por Palmela - militavam ainda razes de ordem politica 361. Trigoso, tendo analisado a
conjuntura poltica portuguesa (p. 30 v), considera indispensvel interessar as ordens do Estado
(p. 2 v.) e as cortes aliadas estrangeiras, nomeadamente as francesa e inglesa (p. 30 v.) na reforma
das nossas instituies. Isto s se conseguiria, na sua opinio, se do texto constitucional fossem
arredadas as discusses abstractas (p. 1) e as declaraes polmicas de certos princpios abstractos
e de expresses que a cada passo se encontram nas Constituies e nos Publicistas modernos; na
sua opinio, fora isso, em boa medida, o que tornara odiosa a revoluo vintista. Assim, do seu
projecto no constaro muito de propsito declaraes doutrinrias sobre a sede do poder, a
iniciativa das leis, a natureza absoluta ou suspensiva do veto. O projecto ficaria, porventura, muito
incompleto - faltar-lhe-ia, sobretudo, a indicao dos direitos civis dos Portugueses, que
constituem a sua liberdade politica, a qual El-rei lhes afianou na sua primeira proclamao (p.
33); mas, ainda, o desenvolvimento de muitos dos seus artigos (p. 32 v.). Note-se que esta mesma
estratgia de elidir as questes mais escaldantes da teoria poltica adoptada na Carta
constitucional de 1826, onde nada se diz, por exemplo, sobre a origem e sede da soberania . Em
contrapartida, esta prudente e discreta frmula constitucional ganharia em autenticidade - pois
da carta constitucional a conceder apenas constariam disposies de cunho portugus (p. 21 v.) e legitimidade - pois um projecto como o apresentado poderia ser facilmente aprovado pelas
Cortes, convocadas maneira tradicional - e receberia, por isso, uma nova fora, sobretudo perante
a opinio tradicionalista (p. 32 v.).
Trigoso prev que o processo constituinte se desdobre em vrias fases. Na primeira, seriam
promulgados, por carta de lei, os 24 artigos do seu projecto e uma declarao dos direitos polticos
dos cidados. Numa segunda, pelo meio discreto dos alvars, regular-se-iam as eleies e o
funcionamento das Cortes e seriam introduzidas as disposies complementares dos primeiros 24
artigos. Numa terceira, seriam propostas em Cortes as medidas legislativas introduzindo reformas
institucionais mais detalhadas 362.
A tradio (autenticidade, cunho portugus) devia ser, assim, a fonte principal da
Carta. Embora a tradio sofra, no discurso de Trigoso, uma dupla operao de actualizao. Por um
lado, Trigoso no atribui tradio um valor absoluto. Subsidirio de uma linha de tratamento que
entronca no iluminismo - e que, em Portugal, tem uma manifestao caracterstica nas regras de
hermenutica histrico-jurdica propostas nos Estatutos Pombalinos de 1772 -, Trigoso prope uma
metodologia de trabalho em que o conhecimento das instituies de outrora serve apenas para
adoptar as mais adequadas ao estado actual e no para imitar servilmente as antigas, mantendo em
359

Trigoso defende, alm disso, que o rei sempre poderia alterar a lei fundamental, pois se - como queriam os
legitimistas - o poder real era to absoluto, ele seria bastante para alterar no sentido moderado a Constituio do Reino (v.
Memoria..., p. 2 v.). J Antnio Ribeiro dos Santos exprimira o mesmo ponto de vista, como se viu (cf., antes, 4.2).
360
Manuel P. Mera, Projecto..., cit., 32 ss.; no parece lquido que o primeiro destes projectos esteja incompleto,
como cr Mera (p. 62) as algumas outras providncias podem referir-se a inovaes do direito tradicional relativas as
prprias Cortes.
361

Cf. Manuel P. Mera, Projecto..., p. 98.

362

Cf. Memoria..., pp. 33 ss..

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vigor instituies j obsoletas. Da que Trigoso no se canse em realar, em relao s instituies a
reformar, a sua fonte nas circunstncias particulares e mutveis da poca em que surgiram; f-lo,
por exemplo, acerca dos poderes jurdicos e polticos da nobreza e do clero na nossa monarquia
medieval (pp. 3-4).
Mas ainda mais interessante outra operao plstica efectuada por Trigoso - consciente ou
inconscientemente - sobre o corpo da tradio. Trata-se da reinterpretao das instituies
tradicionais luz das instituies e dos projectos jurdicos e polticos contemporneos. De facto,
Trigoso opina que se pode tomar a liberdade de atacar alguma das antigas prticas, nos casos em
que esto alteradas as diversas instituies em que estas eram fundadas. Pois que homem dotado de
bom juzo poder pretender que no se inove j coisa alguma em usos e costumes de si mesmos
vrios e incertos, e que tendo cessado inteiramente h mais de um sculo, no podero hoje acharse conformes s circunstncias e necessidades do reino, sem que sofram alguma alterao ou
emenda? Quem entre os que hoje vivemos se poder queixar da mudana de antigas instituies que
ns e nossos pais nunca conhecemos, e de que quase todos apenas conservam uma imperfeitssima
tradio? Quem poder negar, que o mesmo poder que tinham os antigos monarcas para adoptarem
j hum j outro arbtrio afim de constiturem as cortes, o tem Sua Majestade para admitir as
modificaes que julgar convenientes? Para imitarmos os antigos no necessitamos de calas e
gibo, nem de sair hoje de jaqueta e golinha; faamo-lo sem a servido e com gosto livre;. .. Basta
pois que o todo da formao das nossas futuras Cortes, seja conforme as prticas antigas, e tenha,
por assim dizer, cunho Portugus; basta que as modificaes sejam feitas com muito parcimnia e
sobriedade; ento ningum dir prudentemente que a nossa Constituio fica essencialmente
alterada> (Memria..., pp. 21 e 21 v.).
Os exemplos de aplicao desta estratgia no uso da tradio so vrios.
O primeiro deles a tentativa de aplicar a nova ideia de diviso de poderes - e o novo
sentido da diviso e hierarquizao das funes do Estado organizao politica medieval. Isto
consuma-se na atribuio legislao medieval de um conceito e estatuto poltico-constitucional
que ela no tinha. A legislao medieval (na qual inclui os forais) teria um lugar primacial no
ordenamento jurdico, desempenharia um papel fundamental na garantia dos direitos dos
particulares contra o rei; nesta medida, nada seria mais inaudito do que o rei legislar sozinho (p.
7), cabendo este poder legislativo (a expresso usada) em exclusivo s Cortes. Sobretudo se se
tiverem bem presentes os conceitos dominantes no perodo do direito comum acerca do conceito de
lei e do seu lugar no seio do ordenamento jurdico 363, acerca dos poderes do rei em relao lei e
acerca da participao das Cortes na formao das leis 364, logo se ver em que termos esta
auscultao da tradio representa uma projeco falsificadora da dogmtica jurdica
contempornea sobre uma realidade histrica imbuda de princpios totalmente diversos.
Esta primeira falsificao leva a outras, nomeadamente a relativa ao papel constitucional
das Cortes de Antigo Regime. Trigoso v-as, maneira dos modernos parlamentos, como a expresso
do principio representativo que obrigava a que os sbditos participassem, atravs dos seus
delegados, na conduo suprema dos negcios do Estado (cf. pp. 6 e ss). Assim se explicaria o facto
de os reis recorrerem s Cortes para legislar, bem como a participao obrigatria das Cortes no
lanamento de tributos (que Trigoso amplia, significativamente, ao controle das despesas pblicas,
a fim de poder fundamentar os poderes oramentais das novas Cortes). A forma como estes factos
estavam dependentes da estrutura pluralista da organizao politica medieval - da partilha
social do poder politico e no apenas da diviso institucional de um poder politico estadual uno e radicavam numa concepo corporativa da sociedade obscurecida, no discurso de Trigoso, por
uma viso parlamentarista justificadora dos seus projectos poltico-constitucionais 365.
Outro passe de mgica transforma o conceito medieval de bem comum - em que a
dialctica entre o bem de todos e o bem de cada um no implica (antes exige) a permanncia e
363

Cf. A. M. Hespanha, Cultura juridica ,118 ss..

364

A. M. Hespanha, Histria de Portugal moderno , 280 ss..

365

A releitura parlamentarista da histria constitucional do Antigo Regime no exclusiva de Trigoso. Na poca,


fizeram-na tambm outros polticos (v.g., Jos Liberato Freire de Carvalho) e mesmo historiadores (em Espanha, v.g.,
Martinez Marina; em Portugal, v.g., Coelho da Rocha). Sobre idntica contaminao actualista da histria parlamentar na
historiografia europeia, E. Lousse, La socit dancien rgime. Organisation et representation corporatives, Louvain-Bruges,
1943; em contrapartida, contra o corporativismo (tambm ideolgico) de E. Lousse, H. CAM, The International Comission
for the history of representative and parliamentary institutions, em Rcueil des travaux>, 111-145, Lven, 1952.

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inviolabilidade dos interesses particulares - no conceito moderno de bem geral, uma espcie de
mdia formal, aritmtica e planificadora dos bens particulares, totalmente avessa as concepes
corporativo-feudais (cf., v. g., a utilizao feita da clebre frase de Antnio Pinheiro, p. 22).
A prpria ideia de responsabilidade parlamentar dos ministros, como forma de
desresponsabilizar a pessoa do rei, aparece como fundada na histria, para tal se indo buscar o
exemplo do julgamento de Francisco de Lucena no reinado de D. Joo IV (p. 27) 366.
Finalmente, tambm o novo conceito de publicidade e a nova valorao do seu papel
politico, correlativo das novas relaes entre a opinio publica e o poder politico, so espelhados na
histria. A essa luz so valoradas anacronicamente certas instituies 367.
Como j se disse, o projecto de Trigoso resume-se a 24 artigos relativos, todos eles, s
Cortes. Os princpios dominantes so:
a) Atribuio em exclusivo do poder legislativo (art. 1) e da competncia tributria e
financeira (art. 2) s Cortes, constitudas por duas cmaras (arts. 8 e 21), uma formada por
representantes do clero e da nobreza nomeados vitaliciamente pelo rei (arts. 6 e 8) e outra por
procuradores do povo (art. 9) eleitos pelos cidados dos concelhos (art. 10), segundo um sistema
eleitoral de base censitria (art. 14);
4);

b) Reunio ordinria das cortes de trs em trs anos e no incio de cada reinado (arts. 3 e

c) Atribuio ao soberano, em exclusivo, da iniciativa legislativa (art. 17), embora os Trs


Estados lhe possam propor projectos de novas leis ou a derrogao e modificao de leis existentes
(art. 18);
d) Atribuio cmara do Terceiro Estado da precedncia na discusso dos assuntos
tributrios ou financeiros (art. 22.);
e) Estabelecimento do principio da responsabilidade jurdico-penal do ministrio perante as
Cortes, cabendo ao Terceiro Estado deduzir a acusao e aos dois restantes o julgamento (art.
23).
Em resumo, trata-se de mais um projecto de constituio tipicamente reformista, mas
menos ousado do que alguns dos anteriores. O que se explica pelo contexto acima citado, em que o
objectivo era o de apresentar algo de ainda menos inovador do que o projecto da Junta. O princpio
monrquico domina a organizao politica, domnio esse que se traduz na existncia de um poder
determinante do rei no domnio legislativo (garantido pela necessidade de sano rgia das leis) e
no carcter no electivo da cmara alta (no estando sequer limitado o nmero dos seus membros).
O reconhecimento do princpio da responsabilidade politica do ministrio perante as Cortes no
figura no projecto mas, como aconteceu, depois, na vigncia da Carta constitucional de 1826,
poderia acabar por constituir uma consequncia da responsabilizao penal dos Ministros que, para
evitar o risco de acusao penal (impeachment), pediriam a demisso.
Muitos destes traos mantm-se na Carta Constitucional de 1826, que, neste sentido,
representa a continuidade dos projectos poltico-constitucionais do reformismo dos finais do Antigo
Regime.
No est claramente determinada a influncia que podero ter tido estes projectos de 1823
e 1824 sobre a Carta Constitucional de 1826 368. Que relao ter existido, por exemplo, entre o
projecto Accourt (a que se referem vrias fontes 369) e o texto metido por Charles Stuart na mo
do rei ? Antnio Ribeiro Saraiva 370 refere que uma das principais fontes da Carta teria sido um

366
Na verdade, um caso isolado e estreitamente relacionado com os sucessos da Restaurao de 1640, pois na teoria
do direito comum e da teologia moral o rei, de facto, governava e era responsvel por isso, perante Deus e, para alguns,
perante os prprios sbditos.
367

Cf. p. 28, sobre o carcter no pblico, e logo, prejudicial, das reunies dos braos das Cortes.

368

Cf. 11, p. 94.

369

Cf. p. 82.

370

Cit. por Rafael vila de Azevedo na introduo as Cartas inditas do Conde de Subserra (1818-1825), Boletim do
Instituto Histrico da Ilha Terceira, vols. XXIX-XXX, XXXI-XXXII-XXXIII (concentrados num s, publicado em 1975), 184].

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esboo de constituio redigido por Palmela 371. Mas Saraiva no devia estar muito a par do que se
passava no interior dos crculos constitucionalistas. Seja como for, rarssimas so as solues da
Carta que no estejam contempladas em alguns dos vrios projectos antes referidos.

371

Cf. Traduction dune lettre dun individu a son ami sur les affaires actuelles du Portugal, publie par un ami de
!a lgitimit et de la justice, Paris, 1828, VIl-VIlI.

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Quadro sinptico do contedo das constituies e projectos constitucionais at 1826

C.1822

JMDP

RRN

Ann.

FTAM

Soberania
Do rei exclusivamente
Do rei e das Cortes
Do rei e da Nao
Da Nao
Omite a questo
Poder constituinte
No existe
S existe com a reunio das cortes tradicionais
S o de adaptao da constituio tradicional
Existe plenamente
Representao do Reino
Reside no rei
Reside no rei e nas Cortes
Reside exclusivamente nas Cortes
Estrutura das Cortes
Nos trs braos tradicionais
Em duas Cmaras
Uma s Cmara
Obrigatoriedade de convocao peridica das Cortes
Livre dissoluo ou encerramento das Cortes pelo rei
Designao dos membros da cmara baixa
Designao directa dos procuradores pelas cmaras
Designao pelas Cmaras de eleitores
Sufrgio nacional
Existncia de censo mnimo
Iniciativa legislativa
S do rei
Tambm das cortes
Discusso e votao das leis nas Cortes
Veto real absoluto
Prerrogativas da Cmara baixa relativas a impostos
Responsabilidade dos ministros
S perante o rei
Penal, perante as Cortes
Poltica, perante as Cortes
Obrigatoriedade de referenda ministerial dos actos do
rei
Declarao de direitos e garantias
Religio oficial
Normas de disciplina interna da Igreja
Tolerncia de culto privado para estrangeiros
Liberdade de imprensa
Censura prvia de escritos sobre religio
Igualdade
Perante a lei
Perante o fisco
De foro
Propriedade
Expropriao com indemnizao
Garantia expressa da eclesistica
Liberdade de indstria
Nulidade das leis anti-inconstitucionais

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C.1826

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


10.

A Restaurao.

As manifestaes contra-revolucionrias de 1823 e de 1824 correspondiam ao panorama da


Europa continental, dominado pelos resultados do Congresso de Viena (1.10.1814-9.6.1815),
completado pelo estabelecimento da Santa Aliana pelo tratado de Paris de 26.9.1815), ao qual
Portugal tinha aderido, por notificao de 3.12.1817, com a expressa declarao solene de que os
monarcas que no tinham outro objecto mais que de manifestar face do universo a sua
determinao inaltervel de no tomar como regra da sua conduta, quer na administrao dos seus
respectivos estados, quer nas suas relaes politicas com qualquer outro governo, seno os preceitos da religio eterna do divino Salvador, preceitos de justia, de caridade e do paz, os quais,
longe de s serem aplicveis vida privada, devem pelo contrrio influir directamente nas
resolues dos prncipes e guiar todos os sons passos, como o nico meio de consolidar as
instituies humanas, e do remediar as suas imperfeies.
Mais tarde j depois das revolues constitucionais de Espanha e de Portugal -, os
congressos de Troppau (10.1820) e de Laibach ([hoje, Liubliana, Eslovnia], 01.1820) decidiram pr
termo aos regimes revolucionrios de Madrid, Lisboa, Npoles e Turim. Em 1821, a ustria resolve o
problema napolitano e turinense; em Agosto de 1823, a Frana, o problema espanhol, em cujo trono
se restaura Fernando VII. Restava Portugal, onde, a partir da Vila-Francada (17.5.1823), o
liberalismo estava moribundo. Logo a 31 desse ms, o rei publica uma proclamao, segundo a qual
as instituies existentes eram incompatveis com a vontade, usos e opinio da maior parte da
monarquia, pelo que, protestando-se o repdio pelo absolutismo, se anunciava a modificao da
constituio. Perante os acontecimentos e sentindo-se desautorizadas e coactas, as cortes
interrompem os seus trabalhos, votando um protesto contra qualquer alterao ou modificao
que se faa na Constituio do ano de 1822 (2.6.1823). Logo no dia seguinte, so dissolvidas pelo
rei, que declara revogada a constituio, tida como subversiva e insubsistente; a que se segue a
nomeao da j referida Junta (5.6.1823).
Seguem-se medidas restauracionistas e retaliatrias. A rainha que se recusara a jurar a
Constituio de 1822 reintegrada nos direitos que lhe haviam sido cassados, nomeadamente na
posse da Casa das Rainhas, importante conjunto de bens patrimoniais e senhoriais. Retomam-se os
estilos e formulas legislativas do absolutismo; restaura-se a Intendncia Geral da Polcia; (4.6.1823);
so dissolvidas as cmaras municipais eleitas na vigncia constitucional, e substitudas pelas
anteriores revoluo (10.6. 1823); revogada a lei de impostos de 15.3.1823 ((12.6.1823); as
comunidades religiosas suprimidas pela lei de 24.10.1822 so restauradas, com a devoluo dos seus
bens (14.6.1823); a guarda nacional dissolvida, restabelecendo-se as tradicionais ordenanas e
umas novas legies nacionais (13.7.1823); extingue-se o Conselho de Estado (14.6.1823).
As coisas pioram ainda com o segundo pronunciamento de D. Miguel, em 30.4.1824
(Abrilada). Na sua sequncia, surge a Carta de Lei de 4.6.1824 j antes referida - restaurando a
antiga constituio da Monarquia e mandando preparar a convocao dos Trs Estado tradicionais 372.
D. Joo VI morre a 10.3.1826, sem que se tivesse efectuado qualquer reunio das cortes
tradicionais do reino. O seu filho primognito, D. Pedro, que entretanto declarara a secesso do
Brasil e se fizera imperador do novo Estado, sucede-lhe no trono, entregando a regncia a sua irm
D. Isabel Maria (27.4.1826). Dois dias depois, D. Pedro outorga a Portugal a Carta constitucional
(29.4.1826), nomeando 30 pares para a respectiva Cmara (cmara alta) e mandando proceder a
eleies de deputados, para a Cmara dos Deputados (cmara baixa). Tentando um compromisso
com o partido legitimista, chefiado por seu irmo D. Miguel, abdica o trono de Portugal na sua filha
D. Maria da Glria, contratando os seus esponsais com D. Miguel, sob condio de juramento da
Carta, o que este faz em Viena (4.10. 1826).
Sob a regncia moderada de D. Isabel Maria, as cortes abrem (em 30.101826) para a sua
primeira sesso legislativa ordinria (Outubro a Dezembro) 373. Perante a aparente acalmia, D. Pedro
nomeia D. Miguel regente do reino, delegando nele todos os seus poderes como rei constitucional
(3.7.1827). Este desembarca em Lisboa, jurando de imediato fidelidade ao irmo, a entrega do
reino sobrinha quando esta atingisse a maioridade e a observncia da Carta constitucional
(26.3.1828). No entanto, menos de um ms depois (13.4.1828), dissolve a Cmara dos Deputados;
revoga o decreto sobre eleies (7.8.1828) e, finalmente, convoca os Trs Estados do reino
(3.5.1828), retomando a Carta de Lei de 4.6.1824. Uma vez reunidos, estes declaram a
incapacidade de D. Pedro para suceder no trono e aclamam D. Miguel como rei (11.7.1828).
372

Clemente Jos dos Santos, Clemente Jos dos Santos, Documentos [...], tomo I,. pag. 871 a 873.

373

A segunda sesso tem lugar entre Janeiro e Maro de 1827; e a terceira, entre Janeiro e Maro de 1828.

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No faltam estudos sobre o pensamento poltico legitimista

374

Neste texto, abordaremos brevemente os seus principais tpicos a partir de um texto de


ndole, justamente, constitucional, a Exposio genuna da Constituio portugueza de 1826,
editada sob a forma de uma traduo do espanhol 375, em 1828 376.
A esto presentes os mais importantes tpicos do discurso legitimista, desde a truculncia
da linguagem, os habituais tpicos anti-manicos, at ao radicalismo tradicionalista do modelo
poltico-constitucional.
Passando por cima das folclricas diatribes anti-jacobinas 377, o ponto central acaba por ser o
da ilegitimidade de, por um acto de vontade, mesmo de um soberano, alterar a constituio
tradicional do reino. Perante este carcter inderrogvel da constituio natural, nem a mudana dos
tempos, invocada por Lus XVIII para dar aos franceses a Carta de 1814, legitimaria uma
prerrogativa (re-)constituinte. Da o inusitado e a impropriedade da situao de um soberano
Legtimo, que, estando em quieta e efectiva posse do Trono [], quer inovar a Constituio
fundamental do seu Reino, e dar a seus Sbditos outras Leis mais acomodadas s circunstncias do
sculo 378. Tais inovaes no passariam de papeletas (p. 6), fundados nas quais Napoleo, e todos
os usurpadores seriam os mais legtimos Senhores do Mundo; e os que os tm destronado uns
invasores inquos (ibid.).
A intransigncia na defesa da religio um desses limites inderrogveis ao poder
constituinte do soberano, que teria sido violado na Carta 379. Em abono, invocam-se todas as
disposies da Carta que possam ser sintomas de indiferentismo religioso. Primeiro, a permisso de
culto domstico aos estrangeiros (art. 6 380) que seria um manifesto sinal de indiferentismo
religioso, ou tolerncia poltica de todos os cultos; depois, a liberdade de opinio conferida aos
deputados e aos pares (art. 25); e, por fim, como cmulo de tudo o fecho da abbada de todas
estas belezas filosficas -, a garantia de se no ser perseguido por motivos religiosos (art. 145,
4). Mas tambm o tradicionalssimo beneplcito rgio 381, que, agora, funcionaria como um
instrumento jacobino de limitao da liberdade da Igreja.
de notar que no se faz reparo definio de Nao como associao 382, pois isto, se era o
fundamento da ideia moderna de nao como conveno voluntria, era tambm compatvel com a
ideia tradicional da nao como consociao natural. E, neste sentido, aparecem-lhe at como
contrrios liberdade dos que em Portugal houverem de gozar os Direitos de Cidados, todos os
preceitos, e requisitos que a Carta pe cidadania portuguesa. Tambm aqui, portugueses eram
os que naturalmente o eram por um natural vnculo de pertena, consubstanciado nomeadamente
nos direitos do sangue e no aqueles que satisfizessem as condies estabelecidas arbitrariamente
por uma lei 383.

374

V. A. M. Hespanha, Introduo histria constitucional e do Estado em Portugal no sc. XIX (em A. M.


Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ).
375
Feita por Francisco de Paula Ferreira da Costa (1788-1859), sobre o qual, v. Ferreira, Joo Palma (ed.),
Memrias de um miguelista (1833-1834). Francisco de Paula Ferreira da Costa, Lisboa, Presena, 1982, prefcio.
376

Exposio genuna da Constituio portugueza de 1826, na qual pelo seu mesmo texto se justificam, e desfazem
as apparentes contradies e barbarismos que nella se contm. Impressa na lngua hespanhola na cidade de Palencia em
1826. Traduzida por F.P.F.C., Lisboa, Imprensa rgia,1828. Provavelmente, trata-se de uma pseudo-traduo. O alegado autor
espanhol (Candido Altamirano) no identificvel nos principais guias bibliogrficos espanhis nomeadamente, em Antonio
Palau y Dulcet, Manual del librero hispano-americano bibliografa general espaola e hispano-americana desde la invencin
de la imprenta hasta nuestros tiempos [], Barcelona, 1948 (2 ed.). Existe um ou outro castelhanismo (v.g., alguma
ocorrncia de apenas com o significado de pouco).
377

V.g., [a Carta ] uma indigesta rapsdia de quantas Constituies Jacobinas se tm fabricado na obscura oficina
do filosofismo moderno, 5.
378

Cf. p.. 5.

379

Uma Carta subversiva da Religio, e do Trono, p. 7.

380

Criticado a p. 7 ss..

381

Confirmado no art. 75, 13 da Carta.

382

Cf. p. 7.

383

Cf. p. 9.

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Mas j a soberania da nao, isso sim, era um dogma hertico 384. De facto, ao deixar
nao representada nas cortes a s faculdade absoluta de fazer Leis, interpret-las, suspend-las,
e revog-las, a de corrigir abusos, promover o bem geral, etc. etc., e tudo a juzo das mesmas
Cortes , claro que se estavam a abandonar ao arbtrio das vontades os fundamentos naturais da
associao poltica, ou seja, fazer areas as faculdades do Rei, e as garantias concedidas
Religio, propriedade, e mesma liberdade dos Cidados, que no podem ter firmeza alguma
onde a Legislao Criminal, e Civil pode variar a cada momento, segundo o capricho das paixes, e
de interesses momentneos 385.
Tanto mais que, dada a forma como estava organizado o sistema representativo, nem sequer
se garantia que a vontade das cortes correspondesse vontade da nao, desresponsabilizando os
deputados perante ela, ao extinguir as antigas formas de controle que as cmaras tinham sobre os
seus procuradores em cortes - o mandato imperativo (isto concretizado, vinculativo e revogvel) e
o controlo ex post facto do modo como se tinham desincumbido dele 386.
Como tambm era hertico, contra a natureza orgnica da sociedade e produto de
maquinaes cavilosas, o princpio censitrio de seleco dos cidados aptos a eleger e a ser
eleitos. Na verdade, o dispor de uma renda mnima, s por si, no garantiria nada quanto ao
cuidado pelo bem comum: os nscios crem ver nisto hum rasgo de s politica, parecendo -lhes
que, os que mais tm que perder, so s os que mais amam a sua Ptria, e detestam as revolues,
em que sabem enriquecer, e elevar-se os que antes nada tinham, e que por isso as apetecem, e
provocam 387. Porm, a razo do censo era outra, e subversiva: substituir as hierarquias naturais,
por uma escala plutocrtica, de que sairiam beneficiados estamentos que, no sendo dirigentes na
sociedade tradicional (antes pelo contrrio), correspondiam aos grupos sociais em que os maes
predominavam.
Na identificao destes grupos sociais emergentes 388, l aparecem os tpicos contra o
comrcio e contra o lucro caractersticos do pensamento social de Antigo Regime, e que este
opunha s qualidade morais, religiosas e polticas essenciais ao bom governo 389. Tal como aparece a
ideia de que o verdadeiro critrio para aquilatar das qualidades para o desempenho do governo o
amor da ptria prpria, do terrunho natal, e no o internacionalismo do dinheiro sem nao. Digam
o que quiserem os Escritores. de mximas romanescas e sofismas Liberais; estamos hoje bem
384

Cf. p. 12.

385

Cf. p. 13.

386

Querem-se [] eleies tumultuosas, ou populares, em que o suborno, a seduo, ou a intriga levem s Cortes
todo o Sofista libertino, ou hipcrita, e sejam arredados delas os sbios de probidade, e os sinceros amantes da Religio, e do
Trono. As Juntas dos Eleitores do-se por desfeitas, e privadas de toda a aco desde a hora, e momento, em pie se
concluem as eleies; porque assim convm essencialmente aos desgnios dos novos Revolucionrios. Se estas Juntas, ou
corpos fossem permanentes, como eram antigamente as dos estamentos, que enviavam seus Deputados, ou Procuradores s
cortes, teriam estes que vir no fim da sua Deputao responder perante elas pelo uso, ou abuso, que houvessem feito dos
Poderes outorgados; e esta responsabilidade os conteria de falar, e votar a favor da pandilha manica, e contra a vontade, e
interesse dos Povos, que os tm nomeado: teriam que ouvir as reinvenes, que estas Juntas, sendo estveis, lhes enviariam,
sempre que os vissem extraviar-se, e exceder-se de seus Poderes; teriam enfim o temor do que estas Juntas, tornando a si da
surpresa, ou erro, em que pudessem ter cado no acto da eleio, tratassem de remediar o dano, revogando os Poderes, e
nomeando melhores sujeitos. Porm tudo isto, ainda que to necessrio para o bem da Nao, e para reprimir a audcia
atrevida dos Deputados Maes, o que a vossa Carta no quer, nem podiam querer, nem estabelecer seus Autores,
determinados a formar umas cortes sempre compostas de Irmozinhos decididos a destruir a Religio, a Moral, e os Tronos
(p. 17).
387

Cf. p. 18.

388

Quantos conhecem o esprito do nosso sculo, e as secretas vistas da Seita Liberal, esto plenamente
convencidos do que este requisito se ps com o prfido desgnio, de que a Cmara dos Deputados se componha inteiramente
do sujeitos da Classe mdia, na qual tem feito o Filosofismo mais conquistas dentro, e f6ra de Portugal Entre os Grandes,
tirando um ou outro exemplar de nscios ou do ambiciosos depravados, e entre a Povo laborioso, e distinto da vil canalha dos
desempregados, e vadios, que se assalariam grande Seita, apenas [mal] acha esta os homens que necessita. Os Ateus, os
Literatos pedantes, os Capitalistas, e Negociantes avaros, que mal avindos com a Religio, e com a paz das Naes, so as
que apetecem os transtornos gerais e prestam gostosos seus cabedais, suas viglias, e sua inveterada malcia para roda a
conspirao antimonrquica (p. 18).
389
Esta admisso geral de todos os possuidores de certa renda, sem nada reparar em suas qualidades morais,
religiosas, e politicas, ajuda que to indispensveis para merecer a confiana publica; esta omisso de qualidades morais
inveno do Jacobinismo [], p. 19.

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convencidos, de que o verdadeiro amor da Ptria nem sempre est na razo do muito ou pouco que
nela se tem que perder. Ao passo que uma grande poro de gentes ricas, e regaladas esto hoje
arruinando as Naes com seu atesmo brutal, com suas doutrinas perversas e com seus costumes
depravados, os pobres Lavradores, os infelizes Artistas, e todas as gentes sinceras, que praticam a
Religio com toda a sinceridade de nimo, so os que verdadeiramente sustentam, amam, e
defendem suas respectivas Naes com seu suor, com seus braos, e com seu slido patriotismo []
Quem no v quo vivamente ama o pobre a paz, e a conservao da sua Ptria, para gozar
tranquilo a choupana, que tem edificado, a horta que ele mesmo cultiva, e as doces carcias da sua
fiel Esposa, e de seus tenros filhos, ao mesmo tempo que o Negociante milionrio, o magnate
presunoso, o filho segundo celibatrio, e o filsofo Liberal, no receiam arriscar seus cabedais,
suas rendas, e seus ttulos, fazendo-se scios, e ainda Chefes de Revolues Jacobnicas, com a
ambio de se aumentar e engrandecer mais ? Quem no v que esta prfida ambio apenas [i.e.,
mal] conhecida nas classes do Povo baixo, que vivem do seu suor, que tm f verdadeira, e que
nada esperam dos transtornos polticos seno vexaes, opresses, e desgraas ? 390.
Igualmente hertico era o dogma a diviso de poderes. Pois punha nas Cmaras o Poder
Legislativo, que a principal atribuio da Soberania, e no podendo o Rei assistir, nem tomar parte
em suas deliberaes, nem influir nas Leis mais que com uma mera Sano, que se lhe exige pro
formula, claro est que o Rei de Portugal no Soberano, nem Rei, ainda que para enganar o Povo
lhe deixeis esse titulo, e sues Reais Insgnias 391. E, assim, os Captulos 3e 4, que falam das duas
Cmaras, de suas atribuies respectivas, e da proposio, discusso, sano, e promulgao das
Leis, esto quase copiados das Constituies Manicas publicadas neste sculo, e deixam to vo, e
ridculo, como os outros, o papel, que deve fazer o Rei e seus Ministros em ponto de Legislao, em
quanto que s cortes, ou Cmaras se lhes do faculdades amplssimas para transtornar a Legislao
inteira, e com elas todos os direitos dos Cidados; para oprimir, e desolar a Nao com o pretexto
de a melhorar; para violentar o Rei a que sancione as Leis mais inquas, ou sacrlegas; e para obrigar
o Governo a que execute os Decretos mais mpios, e brbaros 392.

390

Cf. p. 19.

391

Cf. pp. 12-13.

392

Cf. p. 16.

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11.

A Carta Constitucional de 1826.

11.1

Enquadramento doutrinal.

Do ponto de vista do seu enquadramento doutrinal, falar da Carta Constitucional , em boa


medida, falar da influncia em Portugal da teoria poltico-constitucional do francs Benjamin
Constant (1767-1830).
B. Constant 393 tal como, um pouco mais tarde, dos doutrinrios (Pierre-Paul RoyerCollard (1763-1845), Prosper de Barante (1782-1866), Charles de Rmusat (1797-1875), Franois
Guizot, 1787-1874) - pertence a um numeroso grupo de politlogos europeus que, tendo vivido com
desgosto ou mesmo pavor, a fase radical da Revoluo francesa, entenderam que, passada esta, se
tratava, no de voltar ao sistema poltico do Antigo Regime (legitimismo), mas de encontrar uma
forma de limitar os princpios tanto da soberania popular como do absolutismo da lei a ele ligado,
em termos de evitar ou que o poder casse na mo do grande nmero ou que pudesse ser exercido
sem quaisquer freios. Em Portugal, o liberalismo espiritualista de Alexandre Herculano 394, preferindo
a liberdade democracia participativa, subordinando a participao poltica racionalidade e
opondo-se radicalmente ao governo do maior nmero, , porventura, a elaborao mais ntida do
modelo ideolgico do cartismo.
A obra de Constant muito vasta. No seu conjunto, ela representa a mais difundida e mais
clssica manifestao do liberalismo na Europa continental. Para alm disso, o seu impacto em
Portugal 395, quer no desenho da Carta constitucional de 1826, quer nos rumos da doutrina
constitucional, pelo menos at aos anos 60, justificam que o tomemos como um dos pontos de
enquadramento desta nova fase constitucional.

393
Alguns dados biogrficos: n. 1788;1794: encontro com Mme. de Stael, Anne-Louise Germaine, filha de Necker
(Senhor do Castelo de Poppet); 1795: chegada a Paris, poucos depois do perodo jacobino; 1796, publ. De la force du
gouvernment actuel; 1797, De la Terreur; 1799: Golpe de Brumrio; eleito para o Tribunado pela mo de Sieys; 1802,
expulso do Tribunado por Napoleo; 1802-1814: exlio voluntrio na Alemanha; 1802-1806: redaco de uma constituio
republicana para um grande pas (mais tarde, Princpios de poltica, 1815); 1813: Lesprit de conqute; 1814: Redaco do
Acte additionnel aux constitutions de lEmpire; 1816: Estadia em Londres; 1818, Cours de politique constitutionnelle, em
que retomava obras anteriores; 1822-1824: Commentaire sur louvrage de Filangieri, 1822; m.: 1830. (cf.
http://www.unil.ch/ibc/annales.html).Para uma seleco dos seus escritos: Benjamin Constant, Political writings,
Cambridge, Cambridge UP, 1988. Outras edies recentes: crits politiques (dir. Marcel Gauchet), Paris, Folio, 1987; De la
force du gouvernement actuel de la France et de la ncessit de sy rallier, Paris, Champs-Flammarion, 1999; De lesprit de
conqute e de lusurpation dans lueurs rapports avec la civilisation europenne (dir. Ren-Jean Dupuis, Paris, Imprimerie
National, 1992; tambm, Paris, Garnier, 1993; Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune constitution
rpublicaine dans un grand pays [datando de 1796-1807], Paris, Aubier. 1991 (introd. de Henri Grange) [1796-1807]; Principes
politiques applicables tous les gouvernements, (dir. E. Hofmann), Paris, Plurie, 1997; sobre B. Constant, Franois Vallotton,
Bibliographie analytique des crits sur Benjamin Constant (1980-1995): comprenant un complment la Bibliographie
analytique publie sous la direction du professeur Etienne Hofmann (1980) et la mention des ditions et traductions, H.
Champion, 1987; Tzevtan Todorov, Benjamin Constant. La passion dmocratique, Hachette, 1997; Stephen Holmes, Benjamin
Constant et la gense du libralisme moderne, Paris, PUF-Leviathan, 1994. Bibliografia recente sobre o constitucionalismo
contemporneo de B. Constant, numa perspectiva comparatista: Pierangelo Schiera, Konstitutionalismus und Vormrz in
europischer Perspektive: politische Romantik, Integrationsbedarf und die Rolle des Liberalismus, in Martin Kirsch &
Pierangelo Schiera (eds.), Verfassungswandel um 1848 im europischen Vergleich, Berlin, Dunckler & Humboldt, 2001, 15-31;
Pierangelo Schiera, "Konstitutionalismus, Verfassung und Geschichte des europischen politischen Denkens. berlegungen am
Rande einer Tagung, Martin Kirsch & Pierangelo Schiera (eds.), Denken..., cit., 23-32. Martin Kirsch, Die Entwicklung des
Konstitutionalismus im Vergleich: Franzsische Vorbilder und europische Strukturen in der ersten Hlfte des 19.
Jahrhunderts, Martin Kirsch & Pierangelo Schiera (eds.), Denken..., cit., 147-174. Sobre a influncia da lio de B. Constant
sobre o constitucionalismo brasileiro (e portugus), cf. Silvana Mota Barbosa, L'influence de l'uvre de Constant sur la
pratique politique brsilienne: prsentation d'un indit (217-234), e Thomaz Diniz Guedes, Le pouvoir neutre et le pouvoir
modrateur dans la Constitution brsilienne de 1824 (235-245), Alain Dubois, Anne Hoffmann et Franois Rosset (eds.),
Benjamin Constant en l'an 2000: nouveaux regards, (= Annales Benjamin Constant, 23-24) Genve, ditions Slatkine, 2000.
394

Sobretudo em A voz do profeta, 1837; cf., em sntese, Vtor Neto, Herculano: poltica e sociedade, cit..
Em Portugal, o seu grande divulgador foi Jos Liberato Freire de Carvalho, no seu jornal O Campeo portugus,
entre Maio e Novembro de 1820. V. Antnio Pedro Mesquita, Os liberalismos, cit., IV, 237 ss..

395

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11.1.1 Sociedade civil e constituio.
Quer Constant, quer os doutrinrios (de que se tratar adiante, 11.2.1) tratavam, afinal,
de resolver a mesma questo a da adaptao do governo natureza da nova sociedade psrevolucionria, de modo a chegar a sistemas constitucionais realistas para pases reais. Ou seja,
para pases que no eram j as monarquias tradicionais, nem as monarquias absolutas, mas to
pouco eram as abstraces dos filsofos dos finais do sculo XVIII.
Constant tal como os doutrinrios, liderados por F. Guizot - no queriam, nem recordar,
nem inventar. Queriam auscultar a natureza emprica da sociedade moderna e extrair da regras
para o seu governo. Da a anlise que Benjamin Constant se prope fazer daquilo que era novo e
estrutural na sociedade do seu tempo.
A sociedade segundo ele - viveria sob o impacto da vida moderna, do desenvolvimento das
relaes de mercado, da diviso internacional do trabalho, da subverso das crenas tradicionais e
dos laos sociais espontaneamente estabelecidos. O luxo e a corrupo teriam aumentado; as
desigualdades sociais seriam maiores. Mas a sociedade, em contrapartida, seria mais dinmica e
mais autnoma e, por isso, mais difcil de dominar pelo governo. Por esta ltima razo, nas
sociedades modernas, o despotismo haveria de ser ainda mais frreo e limitativo, provocando uma
repulsa ainda maior 396.
Tal como os economistas que viam esta evoluo, no apenas como inevitvel, mas ainda
como benfica - Constant tambm era optimista, pensando que, a seu tempo, a sociedade
encontraria novos equilbrios 397. Portanto, do que se necessitaria seria de compatibilizar as formas
polticas com a sociedade, impedindo com isso que o poder do Estado tivesse a pretenso de regular
a sociedade, garantindo a esta um espao em que as novas formas de vida se desenvolvessem
naturalmente e naturalmente encontrassem os seus novos equilbrios polticos.
Nova era tambm a estrutura da comunicao poltica, com a recente criao de um espao
pblico de debate a opinio pblica. A grande preocupao, tanto de Constant, como dos
doutrinrios com a opinio pblica radica no carcter social e poltico do fenmeno; ou seja, no
facto de ele se relacionar menos com a natural expresso de opinies individuais do que com o
modo de emergncia da verdade e dos valores numa sociedade complexa 398. E, por isso, a garantia
da sua liberdade expressa, nomeadamente, na liberdade de imprensa aparecer como muito mais
do que a garantia da liberdade individual de opinio. Aparecer como a forma de proteger, ao
mesmo tempo, (i) a objectivao do movimento das ideias na sociedade - tal como o mercado
emergia como a objectivao das trocas econmicas e (ii) a nova forma de mediao entre os
valores dos cidados e as opes dos polticos 399.
Tudo isto se pode resumir numa enftica exigncia de liberdade perante o Estado, como
resposta mais indicada, no tanto para proteger os direitos dos indivduos, mas para corresponder s
condies da vida moderna.
Outra novidade estrutural da vida moderna, esta no plano das formas de implantao
territorial da poltica, teria sido o aparecimento de grandes Estados 400.
Claro que os grandes Estados punham problemas novos (j os estavam a pr desde o incio
das grandes monarquias modernas) quanto gesto territorial do poder nestes novos espaos
396
Cf. De lesprit de conqute , cap. Causes qui rendent le despotisme particulirement impossible notre
poque de la civilisation , cit., 178.
397

Cf. Benjamin Constnt, Political writings, cit., 16.

398

Sobre as transformaes ds estrutura e conceito da opinio pblica nesta poca, a obra de referncia Jrgen
Habermas, Strukturwandel der ffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft.
Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1990 (verso inglesa: Habermas, J. (1989) The Structural Transformation of the Public Sphere:
An Inquiry into a Category of Bourgeois Society, Cambridge, Polity Press, 1989); para Portugal, Jos Augusto dos Santos Alves,
A opinio pblica em Portugal, (1780-1820), Lisboa, Universidade Autnoma, 2000; Id., Almeida Garrett e a opinio pblica
em Portugal na terceira dcada do sculo XIX, Lisboa, Universidade Nova, 2002.
399

Sobre o conceito de opinio pblica nos doutrinrios, v., infra, 11.2.1.5.

400

Ao tema dedica Constant, explicitamente, os Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune
constitution rpublicaine dans un grand pays [datando de 1796-1807], Paris, Aubier. 1991 (introd. de Henri Grange) [17961807].

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alargados 401. Mas, agora, instaurado o dogma da soberania do povo, punham tambm novos
problemas polticos.
Em primeiro lugar, um Estado grande no , apenas, um Estado com um grande territrio. ,
tambm (e, sobretudo, no plano poltico), um Estado de muita gente. Ora o princpio da soberania
popular, ao generalizar a cidadania e os direitos de participao a toda a gente, fizera, mesmos dos
pequenos Estados territoriais, Estados de muita gente.
Os problemas decorrentes eram vrios. Um deles talvez o mais imediato era o das formas
viveis de organizar a participao poltica, j que as antigas formas de liberdade republicana
(liberdade-participao) eram compatveis com as cidades Estados (ainda assim, de cidadania
restrita...), mas impossveis de conceber nestes Estados de massas; e da que a liberdade dos
antigos no pudesse servir como modelo da liberdade dos modernos. Depois, a questo da falta
de homogeneidade da populao, em termos de capacidades, de riquezas, mesmo de raas. Nestas
sociedades pouco integradas, mas de cidadania universal, a ameaa de dissoluo poltica era
iminente. Finalmente, a questo da gestao de um sentimento de pertena comum, que
justamente promovesse a integrao e prevenisse as convulses sociais e polticas.
Esta , fundamentalmente, a nova agenda dos liberais, que trabalham, j no sobre
projectos de cidades ideais, mas sobre o concreto de Estados constitudos e existentes, herdando do
passado um territrio, uma populao, factores e diferenciao social e tenses internas 402.
Propostas como: a da liberdade como resistncia (e no como participao); a distino
entre cidados activos e cidados passivos (ou entre nacionais e cidados); a instituio do
mandato meramente representativo (por oposio ao mandato imperativo, como forma de
desvincular o pequeno mundo dos representantes do grande mundo dos representados); a
centralizao poltica (ou, numa estratgia diferente, a descentralizao ou o federalismo), como
tcticas (opostas, mas estrategicamente idnticas) de manter a unidade do Estado; a generalizao
e unificao do direito sob a forma da lei geral (maxime, do cdigo, uma espcie de
maquinofactura normativa), com a consequente proscries dos direito locais ou das variaes da
interpretao da lei; a constituio da opinio pblica (e no tanto do sufrgio) como foro de
dilogo poltico; a promoo de uma educao pblica homogeneizadora ou a fabricao de um
sentimento nacional, por meio de smbolos ou de cerimnias cvicas; tudo isto responde a esta
necessidade de operar politicamente em macro-unidades. Do mesmo modo que os medos da
multido, das massas, da diversidade das paixes (frente unidade de uma razo), dos partidos e
das faces, da pluralidade do direito ou das suas interpretaes, do sufrgio universal ou mesmo
apenas do sufrgio directo, dos dialectos locais e das tradies regionais, eis, em reverso, faces do
mesmo problema.
Muitas das propostas de Benjamin Constant podem ser lidas sob este registo.
Desde logo, a sua noo de cidadania, com consequncias na construo dos conceitos de
direitos civis e direitos polticos e na definio do universo dos politicamente activos.
O problema dos grandes Estados era, tambm, o do poder das multides, a que a concesso
genrica da cidadania tinha levado.
As necessidades de governar em grande, conduziam tentao da estandardizao, da
obteno de automatismos e de regras gerais. Para Constant, isto era uma infelicidade:
Os conquistadores dos nossos dias, povos ou prncipes, querem que os seus imprios
apresentem uma superfcie unida, sobre a qual o olhar soberbo se possa passear, sem encontrar
qualquer desigualdade que o fira ou desvie a sua ateno. O mesmo cdigo, as mesmas medidas, os
mesmos regulamentos e, se se puder chegar a, as mesma lngua, eis o que se proclama ser a perfeio
de qualquer organizao social. Exceptua-se a religio; talvez porque se despreze, olhando-a como um
erro j gasto que se deveria deixar morrer em paz. Mas esta excepo talvez seja a nica, da qual se
atenuam os prejuzos separando ao mximo a religio dos interesses terrenos. Sobre tudo o resto, o
grande mote hoje o da uniformidade. Pena que no se possam deitar abaixo todas as cidades para
as reconstruir segundo o mesmo plano, de maneira a que o cho seja igual em todo o lado; e admiro-

401

Cf. Ana Cristina Nogueira da Silva, A constituio espacial do Estado moderno, Lisboa, Estampa, 1998.

402

Este um dos temas fortes de Constant em De lesprit de conqute et de lusurpation dans leurs rapports avec
la civilisation europenne, Prsentation et notes de Ren-Jean Dupuy, Paris, Imprimerie Nationale, Editions, 1992.

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me que ainda no se tenha ordenado a todos os habitantes usar o mesmo trajo, a fim de que o senhor
no tenha que encontrar bizarrias irregulares e uma variedade chocante [...] 403.

O que est por detrs deste horror uniformidade , na verdade, uma concepo realista,
historicista, da sociedade - bem caracterstica do romantismo poltico, venha ele da Escola Histrica
Alem, de Guizot ou de Constant -, em que esta aparece como um corpo constitudo de indivduos
variados, com diversas possibilidades de contribuio para o todo e, consequentemente, tambm
com direitos diferentes de influenciar o governo. Da a necessidade de distinguir os direitos civis,
competindo a todos os nacionais, dos direitos polticos, apangio apenas de alguns 404. De facto,
nenhum povo tinha considerado como membros do Estado todos os indivduos que residissem no
seu territrio, existindo, portanto, um princpio que no tinha a ver nem com a liberdade, nem
com a capacidade civil segundo o qual, de entre os indivduos reunidos num territrio, alguns so
membros do Estado e outros no o so. Este princpio traduz-se, evidentemente, em que, para se
ser membro de uma associao, necessrio um certo grau de luzes, bem como um interesse
comum com os outros membros desta associao 405. Estas luzes adquirem-se, em parte, com a
idade. Mas outras dependem de um requisito ulterior:
[] Nas nossas sociedades actuais, o nascimento no pas e a maturidade de idade, no
bastam, de modo algum para conferir aos homens as qualidades prprias para o exerccio dos direitos
de cidadania. Aqueles que a indigncia mantm numa dependncia eterna e que condena aos
trabalhos jorna, nem esto mais esclarecidos do que as crianas sobre os negcios pblicos, nem
mais interessados do que os estrangeiros numa prosperidade nacional, cujos elementos no conhecem
e de que no partilharo as vantagens seno indirectamente [] (Cours, p. 118).

A propriedade, medida pela sua renda, , portanto, tomada por Constant como um segundo
critrio de incluso no universo da poltica, ao ser considerada como determinante da pertena ou
no cidadania activa. No, na verdade, porque se negasse ou a cidadania geral (ou passiva) e o
patriotismo aos menos ricos; mas porque a propriedade (nela includa, a fundiria, mas tambm a
industrial 406) era uma condio da liberdade, da responsabilidade e da capacidade, necessrias
participao nas decises sobre os negcios pblicos 407:
No quero mal nenhum classe laboriosa. Esta classe no menos patriota do que as
outras. Frequentemente, -o com os sacrifcios mais hericos, sendo a sua devoo tanto mais
admirvel quanto no recompensada nem pela fortuna, nem pela glria. Porm, segundo penso, uma
coisa o patriotismo de morrer pelo seu pas e outro o que torna uma pessoa capaz de conhecer bens
os interesses nacionais. , portanto, precisa uma condio mais, para alm do nascimento e da idade
prescrita pela lei. Esta condio o cio necessrio para a aquisio das luzes e da rectido de juzo.
S a propriedade assegura este cio, tornando os homens capazes de exerccio dos seus direitos
polticos (Cours, p. 118).

Mas os cuidados a ter com os no proprietrios no terminavam aqui. Ainda que no se lhes
desse a faculdade de deliberar sobre as coisas pblicas (capacidade de serem eleitos), a concesso
aos pobres da capacidade de eleger os mais aptos poderia tambm corromper a ordem natural da
sociedade:
Notem que o fim foroso dos no proprietrios de atingir a propriedade, nisso indo
empregar todos os meios que vs lhes derdes. Se liberdade de agir e de indstria, que se lhes
devem, juntardes os direitos polticos, que lhes no so devidos, estes direitos, nas mos do maior
nmero, serviro infalivelmente para invadir a propriedade alheia. Seguiro esta via irregular, em
lugar de seguir a via regular, que o trabalho: isto constituir para eles uma fonte de corrupo e,
para o Estado, uma fonte de desordem []. Por isso que eu estabeleo a condio da propriedade, e
tanto para os eleitores como para os elegveis (Cours [...], cit. 120) 408.
403

De lesprit de conqute [...], cit..

404

Cf. infra, 11.2.1.5.

405

Cours [...], cit., 117.

406
Nos meus Principes de politique, tinha tido a opinio de no outorgar direitos de cidadania seno aos
proprietrios fundirios. Mas a experincia esclareceu-me. Vi que no nosso sculo, a propriedade industrial era uma
propriedade mais real ainda e, sobretudo, mais poderosa do que a do solo. E, reconhecendo o meu erro, corrigi a obra
(Cours [...], Dveloppements. Chapitre XIX, De la proprit, 267-271).
407
Cours [...], 116-123; Cours [...], Dveloppements. Chapitre XIX, De la proprit, 267-271. O tema da
propriedade como fundamento da cidadania vinha j do pensamento fisiocrtico (cf. L. Mannori, e B. Sordi, Storia del diritto
amministrativo, cit., 188).

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A questo da complexidade e dimenso das novas unidades polticas est ainda na base da
sua conhecida oposio entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, que constitui
mais uma razo para a restrio dos direitos polticos. Segundo Constant,
A liberdade que foi apresentada aos homens nos finais do sculo passado [sc. XVIII, ou seja,
no primeiro perodo da Revoluo] fora colhida das repblicas antigas. Ora, vrias das circunstncias
que expusemos na primeira parte desta obra como constituindo a causa da disposio belicosa dos
antigos, concorria tambm para os tornar capazes de usufruir de um tipo de liberdade, para a qual j
no estamos hoje capacitados. Esta liberdade correspondia constituda mais participao activa no
poder do que ao gozo pacfico da independncia individual; e mesmo, para assegurar esta
participao, era necessrio que os cidados sacrificassem em grande parte este gozo; porm, to
absurdo exigir hoje este sacrifcio como obt-lo no estgio a que os povos hoje chegaram [] Tambm
aquilo a que ns hoje chamamos liberdade civil era desconhecido da maior parte dos povos antigos. Se
exceptuarmos Atenas, todas as repblicas gregas sujeitavam os indivduos a uma jurisdio social
quase ilimitada. A mesma sujeio individual caracterizava os belos tempos de Roma; de certa forma,
o cidado era escravo da nao de que fazia parte, abandonando-se completamente s decises do
soberano, do legislador, reconhecendo-lhe o direito de vigiar todas as suas aces e de constranger a
sua vontade; no entanto, isto acontecia porque ele prprio era, por sua vez, este legislador e este
soberano; sentia com orgulho o que valia o seu voto numa nao to pouco numerosa que cada
cidado constitua uma potncia; esta conscincia do seu valor era, para ele, um ressarcimento
amplamente suficiente (De lesprit de conqute , cit., 125/6).

Em contrapartida, a liberdade dos modernos seria marcada, por um lado, por essa novidade
dos grandes Estados territoriais, em que participao directa impossvel, e, por outro lado, pelo
modo de ser de vida moderna, que a tornaria suportvel pelos novos cidados ocupados:
Nos Estados modernos escreve -, as coisas so completamente diferentes: a sua extenso,
muito maior do que a das antigas repblicas, faz com que a massa dos seus habitantes, seja qual for a
forma de governo que adoptem, no tenha parte activa neste governo. Quando muito, eles apenas so
chamados ao exerccio da soberania pela forma da representao, ou seja, de forma fictcia. A
vantagem que o povo tirava da liberdade, tal como os antigos a concebiam, era pertencer de facto ao
nmero dos governantes, vantagem real, prazer ao mesmo tempo lisonjeiro e slido. A vantagem que
advm ao povo da liberdade, no caso dos modernos, a de ser representado e concorrer com a sua
escolha para a representao. Trata-se, sem dvida, de uma vantagem, pois se trata de uma garantia;
mas o prazer imediato menos vivo: no se traduzia em participar em nenhum dos prazeres do poder;
era antes um prazer de reflexo, ao passo que o dos antigos era um poder de aco. claro que sendo
o primeiro menos atraente, no se pode exigir tantos sacrifcios para o obter e o conservar. Ao mesmo
tempo, estes sacrifcios seriam bastantes mais penosos, pois os progressos da civilizao, a tendncia
comercial da poca, a comunicao dos povos entre si, multiplicaram e fizeram variar infinitamente
os meios da felicidade particular. Os homens, hoje, para ser felizes apenas necessitam de ser deixados
numa independncia perfeita em tudo o que respeita s suas ocupaes, aos seus empreendimentos e
s suas fantasias (De lesprit de conqute , cit., 127).

Os limites postos regulao pelo governo e pela lei - como meio de assegurar esta
independncia - constituem, justamente, o tema do cap. VII do Commentaire sur louvrage de
Filangieri 409 410 que vale a pena citar, de tal modo a fica clara a ideia de que a nova liberdade ,
antes de tudo, uma liberdade-resistncia contra a intromisso do Estado. Neste texto, os alvos de
crtica so os filsofos iluministas, que criam que a lei, sendo bem, por legisladores justos e sbios,
era um factor benfico de disciplina. Ora, para Constant, a lei devia ser, por natureza, um meio
limitado de constranger a liberdade dos cidados.
Pretender, como Mably, Filangieri e tantos outros, estender a competncia da lei a todos os
assuntos, organizar a tirania e voltar, ao fim de tantas declamaes inteis, ao estado de
escravatura de que nos queremos livrar; sujeitar de novo os homens a uma fora ilimitada,
igualmente perigosa, quer se lhe d o seu verdadeiro nome, que o de despotismo, quer a decoremos
com uma designao mais doce, como a de legislao. Rejeito, pois, em toda esta parte, o sistema de
Filangieri []. A legislao, como o governo, no tem seno dois objectos: o primeiro, prevenir as
408
A medida da propriedade tambm objecto de considerao (Cours [...], cit., 122). Explicando muito bem a
relao entre propriedade e capacidade poltica, Principes de politique applicables tous les Gouvernements (Version De
1806-1810), Pref. T. Todorov, Paris, Hachette-Littratures, 1971 (cap. VI, De lesprit propritaire ).
409

Gaetano de Filangieri era o autor de uma famosa Scienza della legislazione, 1781-1788.

410

Paris, 1822, De linfluence que Filangieri attribue la lgislation, p. 37-44 ss..

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desordens interiores; o segundo, repelir as invases estrangeiras. Ultrapassar estes limites usurpao
[] Em todos os tempos, os delitos reais ou seja, os actos que prejudicam outrem devem ser
reprimidos, e os que no prejudicam ningum no o devem ser. A legislao no se deve ocupar em
destruir erros, nem, quando ela destri erros, em apoiar com uma mo o que ela destri coma outra.
Pois os erros devem destruir-se eles mesmos uns aos outros, sendo apenas assim, pelo exame e pela
experincia, que eles se destruiro: a legislao no tem nada a ver com isto.[] Os atentados vida,
propriedade, segurana, so crimes e devem ser punidos. Tudo o resto deve permanecer livre
(Commentaire sur louvrage de Filangieri, Paris, 1822, p. 37-44 ss.).

No seu Curso de direito constitucional (1816), a ideia da limitao do poder retomada


com igual veemncia:
H uma parte da existncia humana que necessariamente permanece individual e
independente, estando, por direito, fora de toda a competncia social ou legislativa. A autoridade da
sociedade e, por conseguinte, da legislao apenas existe de forma relativa e limitada: onde comea a
independncia da existncia individual, cessa toda a autoridade da legislao; e, se a legislao
ultrapassa esta linha, ela usurpadora. Na poro da existncia humana que deve permanecer
independente da legislao, residem os direitos individuais, direitos nos quais a legislao nunca deve
tocar, direitos sobre os quais a sociedade no goza de jurisdio, direitos que ela no pode invadir sem
se tornar to culpada de tirania como qualquer dspota que no tenha como ttulo seno a espada
exterminadora. A legitimidade da autoridade depende do seu objecto tanto como da sua fonte.
Quando esta autoridade se estende sobre objectos que esto fora da sua esfera, ela torna-se ilegtima.
Quando a legislao comete atentados contra a arte da existncia humana que no da sua
competncia, pouco importa qual seja a fonte de que ela emane, pouco importa que seja obra de um
homem ou de uma nao. Se ela proviesse da nao inteira menos do cidado que vexa, j os seus
actos no seriam legais. H actos a que nada pode atribuir um carcter de lei (De linfluence que
Filangieri attribue la lgislation, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Didier, 1836, 50-54).

A constituio no era, portanto, seno a norma que estabelecia a limitao dos poderes
pblicos, em face dos direitos individuais: Tudo o que no tem a ver com os limites e as atribuies
respectivas dos poderes, com os direitos polticos, e com os direitos individuais, no faz parte da
constituio, podendo ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras (Cours [...], cit.,
137). O resto, herdava-o a sociedade das suas tradies 411 ou fazia-o, dia a dia, do seu trato
espontneo.
Da que a constituio formal, esse conjunto de regras supremas estabelecidas formalmente
por um poder constituinte positivo, devesse ser curta e sbria, evitando o doutrinarismo 412,
garantindo apenas o fundamental e deixando ao tempo e experincia tudo o que fosse apenas
regulamentar 413. Porque, na verdade, o ncleo constitucional mais decisivo nem sequer necessitava
do legislador constituinte para se positivar. Como to pouco era o produto da vontade constituinte
de uma gerao (do povo), mas antes da vontade diuturna e permanente de uma comunidade,
tanto actual como histrica (a Nao).
A limitao do poder do Estado parte desta concepo de que intil e nefasto fazer com
que a lei mesmo a lei constitucional positiva - ultrapasse os seus limites. Neste ponto, os alvos
filosficos eram, por um lado, o utilitarismo de Bentham - para quem o interesse colectivo ou
privado pode fundamentar a violao de direitos individuais bsicos (cf. Cours [...],

411

O primeiro dos interesses o de se ser feliz; e os hbitos constituem uma parte essencial da felicidade, De
lesprit de conqute , cit., 89; As constituies raramente se fazem pela vontade dos homens: o tempo quem as faz;
elas introduzem-se gradualmente e de uma forma insensvel. No entanto, h circunstncias sendo aquela em que nos
encontramos uma deste nmero que tornam indispensvel fazer uma constituio; mas, ento, no faais seno o que
indispensvel; deixai espao ao tempo e experincia, para que os seus poderes reformadores dirijam os vossos poderes j
constitudos, na melhoria do que est feito e na concluso do que h para fazer (Cours [...], 147).
412
Aqui, no sentido de adopo de valores espessos, ou seja, vinculados a uma certa concepo artificial,
carregada de doutrina no geralmente partilhada, da sociedade e dos seus valores,
413

Cours [...], cit., 137.

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Dveloppements. Chapitre premier. Des droits individuels, 221-295)
crtica da teoria da vontade geral, de J.-J. Rousseau 415.

414

e, por outro lado, a

No plano das instituies de direito pblico, diversos eram os expedientes para evitar a
possibilidade de aumentar a fora do Estado e impedir a sua interferncia com o agir dos privados:

introduo de um sistema bicameral, enfraquecendo o legislativo, pois a verdadeira


causa dos abusos parlamentares no decorreria do sufrgio directo, mas do carcter
no limitado da assembleia, quer relativamente ao respeito por direitos individuais
inderrogveis, quer pela inexistncia de uma segunda cmara; as Cmaras eram,
assim, consideradas sobretudo, como um forum de dilogo e de contraposio de
opinies e no como um lugar da vontade pr-vinculada de puros mandatrios do
povo 416;

introduo de um poder real 417, que servisse de ponto de equilbrio aos outros
poderes e que, nomeadamente, pusesse freios ao poder do parlamento, por meio
das prerrogativas reais de sancionar as leis e de dissolver as cmaras;

garantia, como em certas constituies americanas, dos direitos mais sagrados dos
indivduos contra os ataques dos legisladores 418;

descentralizao administrativa, para evitar a intervenes arbitrrias e mal


informadas de poder central;

sufrgio censitrio, embora com um censo baixo, para alargar universo eleitoral;

independncia judicial e sistema de jri;

proteco da opinio pblica, por meio de leis liberais de imprensa

419

A introduo de um poder real 420 (a que a Carta Constitucional portuguesa de 1826


chamar moderador, residindo no monarca 421) foi, de todos os traos constitucionais enumerados,
porventura aquele em que a marca de teoria constitucional de Benjamin Constant est mais
presente na histria constitucional portuguesa. Quaisquer que tenham sido as suas consequncias
concretas, ele estava pensado como forma de impedir a hegemonia de qualquer dos outros trs
poderes e de lhes introduzir correctivos e mecanismos de equilbrio 422. Mas, na memria da poca
(ainda ferida pela experincia traumatizante do governo de assembleia da primeira fase da
Revoluo francesa), o poder real visava, antes de mais, a conteno do legislativo.
414
Cf. Cours . Dveloppements, 279. A crtica de Bentham ao carcter metafsico e sofstico dos chamados direitos
naturais, que poderiam ser opostos s prprias leis tambm lhe merece uma resposta crtica; cf. Cours. Dvelopements ,
280/281). Na sua preocupao de tipificar os casos de desobedincia legtima s leis, Constant enumera, como vcios abrogantes da lei: a retroactividade, o atentado moral, a instaurao da desigualdade (ou a especialidade das leis; i.e., a
violao da sua generalidade).
415

V. tambm, o cap. Des imitateurs modernes des Rpubliques de lantiquit, em Lesprit de conqute , cit.;
ou Principes de politique applicables tous les Gouvernements (Version De 1806-1810), pref. T. Todorov, Paris, HachetteLittratures, 1971.
416

Da a proibio de discursos escritos, Cours [...], p. 76 (tambm em Cours [...], Dveloppemens. Chapitre VIII,
Des discours crits, 218-223). Por isso, o aparte, frequente nas Cortes portuguesas, Est a ler !. Sobre a oralidade como
estilo parlamentar tpico, cf. o belo livro de Carlos Petit, Discurso sobre el discurso. Oralidad y escritura en la cultura
jurdica de la Espaa liberal, Huelva, Universidade de Huelva, 2000.
417

Cours [...], cit., 8-28.

418

Cf. Cours [...], p. 48.

419

Duas pginas de um livro, duas palavras numa tribuna, so as melhores salvaguardas, no apenas da liberdade,
mas tambm da justia; dessa justia de que se carece todos os dias, que os cdigos melhor redigidos, na aparncia os mais
perfeitos, no podem dar (Benjamin Constant, Commentaire sur louvrage de Filangieri, Paris, 1822, 33).
420

Cours [...], cit., 8-28.

421

Cf. infra, 11.4.8.1.

422

Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune constitution rpublicaine dans un grand pays
[datando de 1796-1807], Paris, Aubier. 1991, 436

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O poder real funcionava como "juiz supremo dos outros poderes". Se, na democracia norteamericana, este era o papel da Supreme Court, nas monarquias europeias, em que as dinastias
estavam carregadas de valores simblicos que as prestigiavam aos olhos do povo, fazia sentido que
este quarto poder residisse na pessoa do monarca 423:
H [] no poder monrquico dois poderes distintos: o poder executivo, investido de
prerrogativas positivas, e o poder real, que mantido por lembranas e tradies religiosas.
Reflectindo sobre esta ideia, convenci-me da sua justeza. Esta matria suficientemente nova para
merecer alguns desenvolvimentos. Os trs poderes polticos, tal como os conhecemos at aqui, o
poder executivo, o legislativo e o judicirio, constituem trs competncias que devem cooperar, cada
um na sua parte, a favor do movimento geral; mas quando estas competncias, perturbadas, se
entrechocam e se entravam, preciso uma fora que os volte a pr no lugar. Esta fora no pode
residir num destes poderes, pois servia para destruir os outros; preciso que ela seja exterior, que
seja de algum modo neutra, para que a sua aco se aplique onde for necessrio que se aplique, e
para que seja preservadora e reparadora sem ser hostil. A monarquia constitucional tem esta
vantagem, de criar este poder neutro na pessoa do rei, j rodeada de tradies e de lembranas e
revestida de um poder de opinio que serve de base ao seu poder poltico (Cours de politique
constitutionelle, 1836, I.1, p. 2).

O poder real tinha diversas manifestaes.


(a) Concesso ao monarca do direito de veto em relao s leis parlamentares
(b) Dissoluo das Cmaras

425

424

(c) Atribuio do direito de graa, afastando o imprio absoluto da lei parlamentar


(d) Outorga do poder de destituio dos ministros

426

427

(e) Exerccio do contencioso entre a autoridade central e as autoridades locais;


423
Cf., para este tema, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Didier, 1836, p. 1-7 (cap. I: Des pouvoirs
constitutionnels).
424

Lorsque le prince concourt la formation des lois et que son consentement est ncessaire, leurs vices
narrivent jamais au mme degr que lors que les corps reprsentatifs dcident sans appel. Le prince et les ministres
sclairent par lexprience. Quand ils ne seraient pas ramens par le sentiment de ce qui se doit, ils le seraient par la
connaissance de ce qui se peut. Le pouvoir reprsentatif, an contraire, ne rencontre jamais lexprience. Limpossibilit
nexiste jamais pour lui. Il ne lui faut que vouloir; une autre autorit excute. Or, vouloir est toujours possible: cest
excuter qui ne lest pas (Cours de politique constitutionnelle, Paris, Didier, 1836, p. 13) [] Le vto est donc ncessaire,
et il doit tre absolu, tant pour la dignit du monarque, que pour lexcution des lois mmes [] Le veto suspensif, qui
ajourne un temps loign une loi que ses auteurs disent urgente, parat une vritable drision: la question se dnature, on
ne discute plus la loi, on dispute sur les circonstances (p. 15). Necker estaria contra: "a verdadeira participao do Governo
na legislao no consiste na necessidade constitucional da adeso do monarca s leis do Parlamento, mas na associao dos
ministros {como propositores das leis ou como deputados; da que o governo devesse ser composto por parlamentares} s
deliberaes que precedem estas leis (p. 12).
425

Aucune libert ne peut exister, dans un grand pays, sans assembles reprsentatives, investies de prrogatives
lgales et fortes. Mais ces assembles ne sont pas sans danger; et pour lintrt de la libert mme, il faut prparer des
moyens infaillibles de prvenir leurs carts. Lorsquon nimpose point de homes lautorit reprsentative, les reprsentants
du peuple ne sont point des dfenseurs de la libert, mais des candidats de tyrannie: or, quand la tyrannie est constitue.
elle est peut-tre dautant plus affreuse que les tyrans sont plus nombreux. Sous une constitution dont la reprsentation
national fait partie, la nation nest libre que lorsque ses dputs ont un frein (Cours , cit., 16).
426
[] Plus une loi est gnrale, plus elle sloigne des actions particulires, sur lesquelles nanmoins elle est
destine prononcer. Une loi ne peut tre parfaitement juste que pour une seule circonstance; des quelle sapplique deux
circonstances, que distingue la diffrence la plus lgre, elle est plus ou moins injuste dans lun des deux cas. Les faits se
nuancent linfini [] La ncessit de cette conciliation est si imprieuse, que dans tons les pays oh le droit de faire grce
est rejet, lon y supple par toutes sortes de ruses []; il vaut mieux en revenir une ide simple, et rendre an pouvoir
royal une de ses prrogatives les plus touchantes et les plus naturelles (Cours [...], cit., 25/26).
427

La monarchie constitutionnelle rsout seule ce grand problme [] Le pouvoir excutif est destitu sans tre
poursuivi. Le roi na pas besoin de convaincre ses ministres dune faute, dun crime, dun projet coupable pour les renvoyer;
il les renvoie sans les punir: ainsi tout ce qui est ncessaire a lieu, sans rien de ce qui est injuste. []Si vous substituez la
facult de le destituer sans le punir, celle de le mettre en jugement, vous excitez sa crainte et sa colre; il dfendra son
pouvoir pour sa sret (p. 10-11) (Cours [...], cit., 8 ss.).

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


(f) Lanamento do processo de reviso da constituio;
(g) Nomeao dos juzes

428

(h) Direito da paz e da guerra

11.2

429

Enquadramento doutrinal do constitucionalismo romntico. Doutrinrios e republicanos.

As constituies de 1826 e de 1838 so, na sua feitura e na sua vigncia, tambm atradas
por dois plos que dominaram o pensamento poltico do ocidente da Europa continental entre os
anos 30 e os anos 60 do sc. XIX. direita do espectro poltico parlamentar, liberais e
doutrinrios, insistindo no carcter natural e no estatal dos mecanismos constitucionais e polticos;
esquerda, republicanos, salientando, em contrapartida, o carcter voluntrio, constitutivo e
progressivo, da ordem democrtica e legalista, a cuja majestosa igualdade todos se deviam
submeter.
Uma referncia a uma e outra corrente , por isso, necessria, para se entender a ordem
constitucional estabelecida, bem como os debates em torno dela.
11.2.1 Os doutrinrios.
11.2.1.1

A regulao objectiva da nova sociedade.

O movimento poltico intelectual, conhecido em Frana pela designao de doutrinrios


(doctrinaires 430, por oposio aos idelogos 431, quer da revoluo jacobina, quer do legitimismo
monrquico) esto, tal como Benjamin Constant (cf., supra, 94,) conscientes da novidade da
sociedade moderna 432.
Para Franois Guizot (1787 - 1874) 433 434, um dos traos mais marcantes desta nova sociedade
era a sua massificao e despersonificao, que resultava da tendncia para a criao de uma
sociedade de massas, dinmica, comunicativa, geradora de um novo espao pblico de dimenses
incomparavelmente mais dinmicas do que o das anteriores sociedades de ordens: uma sociedade
elctrica, em que tudo se sabe, se propaga, em que milhes de homens de condio semelhante e
sentimentos anlogos, conhecem reciprocamente a sua sorte 435.
Esta nova natureza dinmica e nervosa da sociedade exigiria novas tecnologias de
governo. As antigas - o governo que ele chama do exterior, traduzido na imposio unilateral de
428

Cours [...], cit., 21 ss.. Je nai pas hsit penser que la nomination des juges devait appartenir an roi. Bans
une monarchie constitutionnelle, il faut donner au pouvoir royal toute linfluence et mme toute la popularit que la libert
comporte. Le peuple peut se tromper frquemment dans llection des juges. Les erreurs du pouvoir royal sont
ncessairement plus rares: il na aucun intrt en commettre; il en a un pressant sen prserver, puisque les juges sont
inamovibles, et quil ne sagit pas de commissions temporaires (Cours [...], cit., 24).
429

Cours [...], cit., 26.

430

Cf. http://gallica.bnf.fr/themes/PolXVIIII7.htm

431

Os idelogos representam a continuao do pensamento universalista das luzes no contexto do Directrio


bonapartismo (compartem do iluminismo moderado de Sieys e Condorcet (Marie Jean Antoine Nicolas de Caritat Condorcet,
1743-1794), sendo seus representantes mais destacados Destut de Tracy (7541836, lements didologie, 1801), o conde de
Volney e (C. F. Chasseboeuf, 1757-1820) Jean-Baptiste Say (1767-1832). Cf., Fernando Prieto, Histria de las ideas y de las
formas polticas, Madrid, Unin Editorial, 2001.(sntese e bibliografia 195 ss., 509).
432
Sobre esta corrente, a obra recente mais interessante , porventura, a de Pierre Rosanvalon, Le moment Guizot,
Paris, Gallimard, 1985, que aqui se segue de perto; cf. ainda Aurelian Craiutu, Liberalism Under Siege: The Political Thought
of the French Doctrinaires, San Diego, Rowman & Littlefield Pub Inc, 2003.
433

http://www.uhb.fr/scd/fonds/guizot1.htm; http://bcs.fltr.ucl.ac.be/ENC4/01.html.

434

Verses digitalizadas de obras de Guizot (http://gallica.bnf.fr)); outros textos polticos franceses da poca
(http://perso.wanadoo.fr/david.colon/Sciences-Po/page4.htm)
435

Cf. F. Guizot, De la peine de mort en matire politique, 1822, p. 148; apud, Rosanvalon, Le moment [], cit.,

40.

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normas pelo Estado - seriam incapazes de acompanhar o dinamismo social e de se substituir ao
dinamismo social interno ou espontneo. O que doravante seria necessrio seria um governo apto a
tratar com as massas, a governar de dentro, decalcado na normatividade imanente na sociedade,
abolindo a distino entre pblico e privado, entre Estado e sociedade 436. Ouamos Guizot: Os
verdadeiros meios de governo no so os instrumentos directos e visveis da aco do poder. Eles
residem no seio da sociedade e no podem ser separados dela. l que preciso procur-los e
encontr-los, e l tambm que preciso deix-los, para nos podermos servir deles [] vo
pretender reger a sociedade por foras exteriores s suas prprias foras, por mecanismos
estabelecidos na sua superfcie, mas que no tenham razes nas suas entranhas e que no extraiam
da o princpio do seu movimento. Dos meios de governo interior, que o prprio pas encerra e pode
fornecer, eis do que eu me ocupo (Des moyens de gouvernement et dopposition dans ltat
actuel de la France, 1821 437).
Dizer isto equivale a reconhecer o carcter constitucional da orgnica da sociedade civil,
devendo o Estado garantir apenas a sua dinmica livre, pelo reconhecimento geral dos direitos civis,
tal como fora feito no Code civil: O poder no faz a sociedade, encontra-a 438. Neste sentido,
Guizot ope-se - tal como Royer Collard, Benjamin Constant e Auguste Comte, em Frana, ou tal
como a Escola Histrica, do outro lado do Reno tanto ao artificialismo revolucionrio do
jacobinismo da Revoluo, como ao artificialismo restauracionista do reaccionarismo nostlgico e
fora do tempo dos monrquicos legitimistas. Por outras palavras: tratar-se-ia, para os doutrinrios,
de pensar a constituio dos laos sociais sem recorrer noo de contrato e sem voltar a uma
viso orgnica da sociedade de ordens 439. Ou seja, de ultrapassar qualquer construo voluntarista
da sociedade.
11.2.1.2

Liberais e doutrinrios.

certo que este anti-voluntarismo (anti-contratualismo) se dirige, antes de tudo, contra a


soberania popular, concedida sem restries nem distines, ignorando os mecanismos objectivos de
ordenao social e levando vitria do nmero sobre as leis sociais objectivas. Mas atingia tambm
o optimismo liberal da tradio poltica anglo-saxnica nomeadamente, a crena beata nas
virtudes regulativas do mercado, que, por exemplo (mas no s) para Thomas Paine 440, teria
substitudo o contrato social como pacto poltico.
Da que os doutrinrios reajam contra o liberalismo poltico, contra um gouvernement
bon march. Pelo contrrio, o governo deveria, decalcando as leis objectivas da vida social,
potenci-las pelas instituies, submetendo as paixes e os egosmos a uma lei geral de
racionalidade. O governo transforma-se, assim, num resumo da sociedade, mas num resumo
racional, ou seja, que tenha a inteligncia das necessidades gerais 441: vo na prtica e absurdo
como princpio pretender reduzir o governo a um papel subordinado e quase inactivo. Ele o chefe
da sociedade; e quando a sociedade cr que este chefe legtimo, nele que se vem a resumir e a
manifestar a vida social 442.
Por isso, o governo, devendo ser realista, no devia ser fraco, nem dividido.
Da provm, por um lado, a crtica da clssica proposta da diviso de poderes, que seria um
remdio adequado limitao de um governo do exterior, mas absolutamente prejudicial e
desajustado no caso de um governo do interior 443.
E, por outro, uma certa hostilidade em relao ao partidismo, bem como o ideal de uma
unio ou fuso das elites esclarecidas, em torno desses princpios racionais de governo: apenas
436

Rosanvalon, Le moment [], cit., 43.

437

Cf. p.128-130; apud, Rosanavalon, Le moment [], cit., 36/7.

438

F. Guizot, Des moyens de gouvernement et dopposition dans ltat actuel de la France, 1821, 127.

439

Cf. Rosanvalon, Le moment [], cit., 45.

440

Sobretudo The rights of man,


http://www.ushistory.org/paine/ [2004.04.24].

1791-1792.

Cf.,

para

as

suas

obras

441

P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 50.

442

Des moyens de gouvernement..., 175; cit. por P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 49.

443

P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 51.

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em

verso

electrnica,

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ao governo que pertence criar e organizar o partido verdadeiramente nacional; e com esta criao
que o governo pode assegurar a sua independncia e a sua fora. Que o governo levante o seu
prprio estandarte; em volta deste centro viro aliar-se em breve os interesses nacionais, as
opinies moderadas, os sentimentos apenas patriticos 444.
11.2.1.3

A soberania da razo

445

Num curto mas importante texto sobre a soberania, Guizot afirma enfaticamente: No
creio nem no direito divino nem na soberania do povo, como so quase sempre entendidos. Apenas
a posso ver usurpaes da fora. Creio na soberania da razo, da justia, do direito: a que o
mundo procura e sempre procurar o soberano legtimo. Nenhum homem, nem nenhuma assembleia
de homens possui ou pode possuir essa soberania sem lacunas ou sem limites. Nenhum poder
absoluto poder ser legtimo 446. Na sua opinio, todas as querelas anteriores sobre a titularidade
da soberania teriam sido equvocos, pois teriam confundido a legitimidade (ou fundamento) da
soberania com a titularidade (ou deteno) da soberania. Ora, sendo a razo humana por natureza
limitada, ningum poderia ser titular da soberania, j que esta se liga a uma razo transcendente,
qual os indivduos [reis ou povos] nunca podero aceder plenamente 447. As leis do bom governo,
receb-las-ia o homem de mais alto, de uma esfera superior da liberdade, de uma esfera onde
no existe liberdade, em que o debate surge no entre o que o homem quer ou no quer, mas entre
o que verdadeiro ou falso, justo ou injusto, conforme ou contrrio razo ( De la souverainet,
chap. xviii). Na verdade, a liberdade ou a vontade no ocupam, nesta questo da soberania, um
lugar fundador, mas antes subordinado ou subsequente 448.
11.2.1.4

O governo dos melhores.

Esta concepo da soberania muda completamente as ideias correntes sobre a legitimidade


dos titulares do poder. Esta no pode provir, assim, do mero facto da eleio, entendida como uma
forma de delegao de poder. Na verdade, dada a origem da soberania e a sua legitimao enquanto
verdade superior ao entendimento humano, o poder tem que caber aos mais capazes de fazer
prevalecer a lei comum da sociedade; a saber, justia, a razo, a verdade. Qual a melhor
constituio poltica ? A mais prpria para trazer luz a verdade sobre cada coisa, e a fazer chegar
o poder s mos daqueles que o sabero us-lo melhor 449. Como diz Rosanvalon (que aqui se segue
de perto): o objectivo do sistema representativo muda, ento, de natureza. J no se trata de
efectuar uma aritmtica complexa dos interesses e das vontades, mas de de recolher, concentrar
toda a razo que existe dispersa na sociedade 450, de extrair da sociedade tudo o que ela possui de
razo, de justia, de verdade, para o aplicar ao seu governo 451.
No fundo, trata-se de uma ideia antiga na tradio poltica ocidental, que durante sculos
encarou a poltica como uma matria de opinio, e que por isso, deixou a definio dos seus
critrios, ou opinio comum (que, na economia do pensamento de Guizot, substituda pela
moderna opinio pblica e pelo senso comum que ela transmite) ou aos mais sbios ( opinio
communis doctorum). Guizot no explica, de facto, as coisas de modo muito diferente: Existe, em
qualquer sociedade, uma certa soma de ideias justas. Esta soma est dispersa nos indivduos que
compem a sociedade e desigualmente repartida entre eles. O problema recolher os fragmentos
dispersos e incompletos deste poder, concentr-los e constitui-los em governo. Por outras palavras,
444
F. Ancillon, De la souverainet des formes de gouvernement, anotada por Guizot, nota V, 1816; apud, P.
Rosanvalon, Le moment [], cit., 51.
445

Sobre o tema, P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 87 ss..

446

F. Guizot, Du gouvernement [...],1820, p. 201.

447

P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 89.

448

Cf. Origines du gouvernement reprsentatif, I, 250.

449

Charles Rmusat, apud P. Rosanvalon, 1985, 93.

450

F. Guizot, article Elections , p. 406.

451

Origines du gouvernement reprsentatif, t. I, p. 98.

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trata-se de descobrir todos os elementos de poder legtimo disseminados na sociedade, de os
organizar em poder de facto, i.e., em os concentrar, em realizar a moral pblica, a razo pblica, e
cham-las ao poder. Aquilo a que se chama representao no outra coisa seno o meio de chegar
a este resultado. No se trata de um mecanismo aritmtico destinado a recolher e a contar as
vontades individuais. um processo natural de extrair do seio da sociedade a razo pblica, a nica
que deve governar 452.
Apesar de desembocar num sistema poltico fortemente elitista e nada inocente do ponto de
vista social 453, a teoria da capacidade no se confundia nem com o elitismo da sociedade de ordens
(onde se ordenavam pessoas e no qualidades), nem com o elitismo censitrio (em que a
fortuna era o critrio de capacitao poltica). Como refere P. Rosanvalon, uma vez que a
capacidade uma faculdade e no uma qualidade, ela tem uma dimenso ao mesmo tempo pessoal
e impessoal. Permite distinguir os que a tm como dote, mas sem que estes possam pretender
tornar-se possuidores exclusivos dela (ob. cit., 97).
Neste sentido, o voto transforma-se de um direito numa funo, a desempenhar por aqueles
que uma espcie de diviso natural do trabalho instituiu como competentes para tal. H na
sociedade, escreve Guizot, eleitores naturais, legtimos, eleitores prontos, cuja existncia precede
a vontade do legislador e que este apenas deve procurar descobrir (artigo lections, cit.). Estes
so os cidados activos, uma elite social que representa a ponta do progresso no domnio da
civilizao poltica 454.
Este elitismo da sociedade poltica no poria em risco a democracia. No plano poltico,
garantia-a a contra a usurpao da multido, contra o domnio dos instintos, dos interesses, das
paixes, contra a razo. Ainda no domnio poltico, no amarrava a hierarquia a elementos
casticistas, como o nascimento, ou externos, como a riqueza, mas qualidade ou mrito pessoal 455.
No domnio civil, no obstava concesso generalizada e igual de direitos civis.
11.2.1.5

Direitos civis e direitos polticos.

Esta distino entre direitos polticos e direitos civis torna-se, por isso, central: Um direito
poltico uma poro do governo: quem quer que o exera decide no apenas sobre aquilo que lhe
diz respeito pessoalmente, mas sobre aquilo que respeita sociedade ou a uma poro sua []
Daqui decorre que os direitos polticos no so universais, iguais para todos. Eles so especiais e
limitados. Consultai a experincia do mundo: numerosas classes de indivduos, mulheres, menores,
domsticos, a grande maioria dos homens, so, em todo o lado, privadas de direitos polticos 456.
Embora gozem de direitos civis, ou seja, dos direitos inter-individuais que lhes permitem defender
os seus interesses em face dos seus concidados.
Teorias parte, o que era certo que a definio terica das qualidades dos cidados
activos correspondia, de facto, seleco um universo socialmente muito caracterizado. Para alm
de que, teorias outra vez parte, a seleco de sinais visveis para identificar estas qualidades
interiores dificilmente escapava a critrios censitrios ou at profissionais (juzes, doutores,
advogados, altos funcionrios, oficiais), j que no existiam outros mecanismos de despistagem 457.
Esta teoria da democracia representativa

452

458

completada pela teoria da opinio pblica

459

F. Guizot, Origines du gouvernement reprsentatif, t. 1, p. 98, I, 149-150.

453

Que Marx estigmatizar em A sagrada famlia, 1848 (Karl Marx-Friedrich Engels, Die heilige Familie oder Kritik
der kritischen Kritik gegen Bruno Bauer und Kunsorten Geschrieben, Septembro a Novembro de 1844.
Ed. em 1845., texto alemo em http://www.mlwerke.de/me/me02/me02_003.htm;
texto francs em
http://www.uqac.uquebec.ca/zone30/Classiques_des_sciences_sociales/livres/Engels_Marx/engels_marx.html).
454

Comte no diria coisa diferente, nas Considrations sur le pouvoir spirituel, 1826 (apndice ao Systme de
politique positive, 1829).
455

Cf. Rosanvalon, 1985, 113 ss.. A, tambm, um esboo histrico da ideia de mrito, a partir dos finais do sc.
XVIII. Sobre as relaes com a meritocracia comtiana, ibid., 118. Sobre a relao com o sufrgio censitrio, 122 ss..
456

Discurso de 1831, cit. Rosanvalon, Le moment [], cit., 99/100.

457

Cf., ainda, 11.4.8.2.

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A verdade, com efeito, no se revela (parcialmente) apenas pela mediao destas elites.
Numa forma mais degradada, ela manifesta-se no senso comum e, nomeadamente, na opinio
pblica. Assim, a liberdade de opinio no vale tanto como um reflexo de um direito individual de
expressar as prprias ideias, mas como um mecanismo objectivo de revelao da verdade. neste
sentido que Royer Collard a considera como o corao e o regulador da sociedade democrtica 460. A
questo liga-se, de novo, a um aspecto estrutural das novas sociedades polticas, caracterizadas
pela sua magnitude: a opinio pblica constituiria o modo de comunicao prprio dos nossos
grandes imprios modernos, com os suas grandes populaes [em que] os cidados no podem
comunicar entre eles seno pela imprensa, exprimindo a sua opinio; apenas por meio da opinio
pblica podem as autoridades receber deles e restituir-lhes a luz, sendo esta troca necessria para
que cidados e autoridade sigam a mesma via 461. Neste sentido, a opinio pblica poderia mesmo
substituir o voto formal.

11.2.2 Republicanos e estadualismo.


O republicanismo clssico filia-se nas correntes dominantes da poltica romana (Tito Lvio e
Ccero), mas, sobretudo, nesse cuidado pela respublica, pelo interesse comum, que caracterizava a
sensibilidade poltica das repblicas italianas medievais, mais tarde teorizadas por Maquiavel e por
Guicciardini. justamente esta evocao do seu momento mais clssico que permite valorizar o
republicanismo, como uma corrente de pensamento poltico diferente quer do liberalismo.
Segundo Maurizio Viroli 462, a base do pensamento republicano a ideia de interesse pblico,
diferente e superior aos interesses particulares, bem como de governo pela lei, com a
correspondente recusa de domnio de uns cidados pelos outros.
A ideia de governo pela lei pressupe o estabelecimento de uma regra de vida comum,
dominada pela ideia de interesse pblico, uma espcie de pacto cvico, fundado na virtude cvica
(no amor ptria, ao bem comum) ao qual todos se devem subordinar. A liberdade republicana hde ser, por um lado, a participao poltica, que fazia com que a lei se tornasse, no num acto de
458

Note-se que esta concepo da representao como apresentao pblica (re + praesentatio), como revelao,
corresponde tambm a uma antiga tradio no pensamento poltico europeu. A teoria da representao no Antigo Regime
em que a representao da sociedade pelo rei ou pelas cortes, da famlia pelo paterfamilias, era, de facto, a sua
visualizao, e no a manifestao de um qualquer mandato. Guizot no diz coisa muito diferente: a caracterstica prpria
do sistema representativo, e tambm a sua principal vantagem escreve Guizot revelar incessantemente a sociedade ao
governo e a si mesma e o governo a si mesmo e sociedade (APPL, t. II, n 7, janvier 1818, p. 25, apud P. Rosanvalon, Le
moment [], cit., 55). O Estado representativo espelha a sociedade, reforando (ou produzindo), em contrapartida, a sua
unidade e racionalidade (P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 56); reduz a multido inorgnica unidade. Da que a
centralizao, lida na histria da Europa, seja uma marca de progresso, nisto se distanciando de Montesquieu, de Tocqueville
e de Royer Collard (ibid., 61).
459

Cf., supra, 11.1.1.

460

Cf. P. Rosanvalon, Le moment [], cit., p. 67.

461

Remusat, De la liberte de la presse..., 1819, cit. por P. Rosanvalon, 1985, 68.

462

Maurizio Viroli [n. 1945, Professor em Princeton (Politics)], Republicanesimo, Bari, Laterza,1999. Outros textos
do autor: Machiavelli and republicanism (org., com Gisela Bock e Quentin Skinner), Dalla politica alla ragion di stato, La
scienza del governo tra XIII e XVII secolo (1993); Per amore della patria (1995), Il sorriso di Nicol. Storia di Machiavelli
(1998); intervenes como comentador poltico: http://www.swif.uniba.it/lei/rassegna/viroli.htm [2001.06.14]. (1994). V.
tambm, I. Berlin, Deux conceptions de la liberte [1958], loge de la libert, Paris, Calmann-Lvy, 1995; Philip Petit,
Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford, Oxford University Press, 1997; J. G. A. Pocock, Le Moment
machiavlien, trad. fr. L. Borot, Paris, PUF, 1997 (Id., The Machiavellian Moment Revisited: A Study in History and Ideology
, in Journal of Modern History, 53, mars 1981, p. 49-72); Quentin Skinner, The Foundations of Modern Political Thought, 2
vol., Cambridge, Cambridge University Press, 1978; Id. (1981), Machiavel, trad. fr. M. Plon, Paris, Seuil, 1989; Id. The
Republican Ideal of Political Liberty , in G. Bock, Q. Skinner, M. Viroli (ed.), Machiavelli and Republicanism, Cambridge,
Cambridge University Press, 1990, p. 293-309; Charles Taylor, Quest-ce qui ne tourne pas rond dans la libert negative? ,
in La Libert des modernes, trad. fr. P. de Lara, Paris, PUF, 1997, p. 255-283; A. MacIntyre, After Virtue - a study in moral
theory, Univ. of Notre Dame Press, 1981. Para Portugal, o trabalho decisivo o de Fernando Catroga, O republicanismo em
Portugal. Da formao ao 5 de Outubro de 1910, Coimbra, Faculdade de Letras, 1991, nomedamente, quanto aos aspectos
aqui focados, II, 193-256.

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imposio, mas num generale iussum, num mandato geral, numa vontade de todos. E, depois, a
dependncia exclusiva em relao a essa lei, como garante do interesse pblico 463. Todas as outras
formas de dependncia que, ento, sero, dependncias em relao a interesses privados esto
excludas 464.
Se estas so as implicaes da ideia republicana, importa mapear o que ela no implica
necessariamente e, ainda mais, o que ela exclui. S assim a poderemos distinguir de outras
correntes polticas, com ela frequentemente confundidas nos ltimos dois sculos.
A primeira preciso a fazer que lei e virtude so valores essencialmente polticos, com isto
se querendo dizer que valem como meros pactos e disposies conjunturais de convivncia e no
como normas de conduta de valor absoluto.
A lei no , por isso, nenhum produto de uma razo divina ou intemporal, mas apenas uma
ordem dirigida a todos (um generale jussum), destinada a evitar a desordem, ou seja, a prevalncia
de interesses privados na convivncia comum. Para que seja possvel contradistinguir claramente o
republicanismo do liberalismo, h que salientar que este pacto de vontades que a lei no um
pacto de vontades egostas, introvertidas, pessoalmente ambiciosas, mas antes um pacto de
vontades virtuosas, i.e., dominadas pela virtude. Da que o carcter puramente pactcio da lei no
implica a sua arbitrariedade; pelo contrrio, pressupe a sua racionalidade poltica; apenas com a
preciso de que esta racionalidade meramente poltica, e no tica, religiosa, ideolgica. Ou
seja, deve ser aceitvel para todos os membros da comunidade poltica, evitando todas as opes
ideolgicas ou de interesses que sejam especficas apenas de uma parte (de uma faco, de uma
parcialidade, para utilizar palavras ento comuns na linguagem poltica).
A virtude , portanto, um conceito central do republicanismo, que convm explorar um
pouco mais.
A primeira nota a de que ela no se estabelece sobre nenhum padro de valores materiais,
sobre adeso a uma qualquer concreta filosofia de vida, mas apenas sobre um amor da convivncia
poltica, sobre uma solicitude para com as necessidades da vida em comum, sobre uma charitas
reipublicae, sobre um amor patriae 465. Da que, para o republicanismo, a repblica no seja uma
comunidade cultural, religiosa ou tnica uma natio, i.e., um grupo humano unido por valores
espessos -, mas apenas um colgio poltico, unido pela referncia a um cdigo de conduta poltica
comummente aceite uma patria, um tanto na sequncia da acepo antiga de patria communis,
como foro comum, lei comum, partilha de cidadania [cf. Rechtsgenossen]. Por isso, tambm
problemtica a relao do republicanismo com o nacionalismo. Em princpio, so doutrinas
contraditrias, pois a ltima inclui dimenses tnico-culturais que o republicanismo no aceita;
mas, em alguns contextos 466, pode encontrar-se uma convergncia entre republicanismo e
nacionalismo, nomeadamente enquanto os republicanos identificam a virtude republicana com o
amor e dedicao a uma forma particular de comunidade poltica, sedimentada na histria 467
Uma nota suplementar sobre o amor ptria. Nas pequenas comunidades de que tratavam
os clssicos, o amor ptria um sentimento natural. Este ainda o fio condutor da reflexo
medieval e primo-moderna sobre os amor poltico, ou seja, o amor da comunidade e da ptria,
entendido ainda o termo como lugar de nascimento (la ptria chica, a terra natural, de um
onde decorrem os conceitos de senhor natural e de sbdito natural). J ento se falava, no
entanto de uma outra ptria, com a qual os laos afectivos eram mais diludos (a ptria communis),
correspondente sede do tribunal mais elevado para o qual se podia apelar. Neste sentido, Roma
era a ptria dos cristos e as capitais dos reinos, as ptrias dos reincolas. No sc. XVIII, esta
evoluo do conceito de ptria est a consumar-se. Agora, a ptria o Estado, o grande Estado da
poca tardo-moderna e contempornea. Da que o entendimento do amor ptria tenha que mudar
correspondentemente. Agora, trata-se de um sentimento artificial a ser construdo contra a
463

Viroli, ob. cit., Prefcio, 8.

464

Tambm na histria medieval e moderna portuguesa, a palavra liberdade era usada como sinnimo de exclusiva
dependncia em relao ao rei (e no a um senhor); era neste sentido que algumas terras reclamavam os seus privilgios de
serem livres, no podendo ser doadas pela coroa a nenhum senhor. Cf. E. Kantorowicz, Mourir pour la patrie et autres
textes, trad. franc. (L. Mayali e A. Schts), Paris, PUF, 1984.
465

Viroli, ibid., p. 70.

466

Como no contexto portugus da segunda metade do sc. XIX.

467

Cf. Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal[], II, 202 ss..

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natureza dos sentimentos, por mltiplas formas de inculcao desde elementos jurdicos, como a
comunidade da constituio e das leis, a elementos polticos, como a outorga de direito polticos de
activa participao, ou a elementos simblicos, como o culto da bandeira e do hino nacional, as
cerimnias cvicas, a construo de heris comuns. O amor natural da ptria no apenas no o
decisivo, como passa a ser perturbador de um so patriotismo. Porque, agora, o amor da ptria
chica torna-se num sentimento egosta, paroquial, que corri o sentimento de solidariedade
nacional 468. Num ltimo degrau de evoluo o da construo de uma ptria universal, coincidente
com a Humanidade o amor da ptria transforma-se-ia num universalismo, que possibilitaria a
federao universal, posta como meta da evoluo poltica da homem, nomeadamente de acordo,
tanto com o universalismo iluminista do sc. XVIII, como, mais tarde, com a federao universal
proposta pela filosofia poltica comtiana 469. Em contrapartida, a prevalncia de uma concepo
naturalista do amor da ptria i.e., a ideia de que no pode haver amor da ptria seno em relao
pequena comunidade em que se nasce ou se vive quotidianamente a vida real explica
republicanismos de tipo municipalista e federalista, que ocorrero tambm a partir, sobretudo, dos
meados do sc. XIX 470.
O segundo esclarecimento diz respeito necessidade de participao no estabelecimento da
lei e na conduo do governo 471. Poder-se-ia dizer que, desde que a lei estabelea a proibio de
imposio da vontade de uns vontade de outros ou seja, assegure a liberdade civil -, se encontra
realizado o republicanismo. No entanto, a prpria origem do pensamento republicano que surge da
contraposio de republicanismo a tirania faria desconfiar desta proposio. De facto, a liberdade
exigiria tanto a garantia contra a opresso actual como contra a opresso futura ou virtual e, por
isso, no poderia existir um regime poltico outorgado (pelo prncipe) que garantisse a igualdade
perante a lei. Pois, num regime baseado apenas na vontade legislativa de um, nada impediria o
monarca de revogar ou inovar as leis, introduzindo a arbitrariedade e, finalmente, a dependncia
em relao, no lei, mas a uma vontade arbitrria 472. Da que o direito devesse ser um generale
iussum, ou seja, uma norma oriunda de uma vontade geral.
Note-se, em todo o caso, que a vontade poderia ser geral, no por ter tido origem na
concorrncia da vontade de todos, mas porque obedecia s exigncias de um valor geral, como a
razo ou os princpios da cincia poltica. Neste sentido, o governo republicano poderia ser o
governo de um dspota iluminado, ou o governo de um legislador sbio. isto que permite que o
tema do republicanismo, como governo pela lei racional e geral, pode ser recebido no mbito da
teoria poltica do absolutismo iluminado 473. Destacar este relacionamento entre republicanismo e
governo racional importante para perceber a convergncia a que se vai assistir no sc. XIX entre
as ideias republicanas e o ideal de um governo da razo, no como um governo participado, mas
antes como um governo pouco aberto participao.
Generalidade da lei pode aponta ainda para igualdade dos cidados. E, por isso, o
republicanismo pde albergar projectos polticos igualitaristas. Na verdade, a liberdade, como
igualdade perante a lei (ou como generalidade da lei), decorreria tambm do empenhamento do
governo em evitar a dependncia de uns em relao aos outros. Neste sentido, a pedra de toque da
legitimidade do governo poderia transitar do plano da sua origem para o plano da sua finalidade. Ou
seja, o governo no era legtimo por decorrer da vontade livre de todos; era legtimo por garantir
468
Cf. M. Viroli, Republicanesimo cit.., 74. Para o mundo latino e latino-americano: Tamar Herzog, Defining
Nations: Immigrants and Citizens in Early Modern Spain and Spanish America, New Haven, Yale University Press, 2003; ou Id.,
"Identidades modernas: estado, comunidade e nao no imprio hispnico, em Brasil: formao do estado e da nao
(c.1770-c.1850), So Paulo, Universidade de So Paulo, UCITEC, 2003.
469
Citando Tefilo Braga (apud Catroga, 1991, II, 205), um dos representantes portugueses desta corrente: era
necessrio que se operasse na nossa Natureza bruta uma transfigurao, ou, mais concretamente, impunha-se a
metamorfose verdadeira do homem animal, no homem consciente; do animal cheio de egosmo, e de fora sob o imprio
das leis darwinistas, no homem representante da humanidade. Os meios conducentes a esse estdio seriam a arte e
sobretudo a cincia, nomeadamente, a cincia positivista que manifestava as leis do progresso humano.
470

Cf. Catroga, O republicanismo em Portugal[], II, 198.

471

Viroli lembra, a este propsito, o princpio quod omnes tangit e os modos de evitar a monopolizao do poder
nas repblicas -. ainda assim elitistas da Itlia moderna (rotatividade dos cargos, no reeleio, incompatibilidades,
sindicncia dos oficiais), 4 ss..
472

Cf.. M. Viroli, ibid., 34, 54.

473

Cf. Carlo Capra, Repubblicanesimo dei moderni e costituzionalismo illuministico: riflessioni sulluso di nuove
categorie storiografiche, Societ e storia, 26, n. 100-101(Abril-Setembro 2003), 355 ss..

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igualmente a vontade livre de todos 474. Esta insistncia na garantia da liberdade em relao a outros
constrangimentos que no o da lei pode aproximar o republicanismo de correntes igualitaristas e
socialistas. certo que o igualitarismo republicano se refere, exclusivamente, igualdade poltica e
jurdica, no igualdade social e econmica, j que os republicanos no consideram a fortuna
incompatvel com a virtude e com o amor ao interesse pblico, em que esta consiste. Apesar disso,
eles no ignoram que a desigualdade poderia prejudicar a justia, na exacta medida em que
permitisse o domnio e, correlativamente, obrigasse dependncia 475. Da que a lei devesse
prevenir as transferncias entre poder econmico e poder poltico; ou, dizendo o mesmo de outro
modo, devesse evitar que a riqueza de uns causasse danos polticos a outros (ou porque permitisse o
exerccio de domnio directo sobre eles, ou porque possibilitasse a corrupo do governo da
repblica). Da a legitimidade dos socorros pblicos (hoje diramos, das polticas de
redistribuio, das polticas sociais) no mbito do modelo republicano 476.
Finalmente, o tema mais significativo, quer do ponto de vista da historico-constitucional
oitocentista, quer mesmo do ponto de vista da poltica dos nossos dias: a relao entre
republicanismo e liberalismo.
Para M. Viroli, a grande diviso entre o republicanismo e o liberalismo reside em que,
enquanto o ltimo se preocupa apenas com a no interferncia (do Estado nas esferas de liberdade
de aco dos cidados), o segundo se preocupa, sobretudo, com evitar a dependncia dos cidados,
actual ou apenas virtual 477, tanto em relao ao Estado, como tambm entre eles (p. 20). Para
retomar uma distino de Benjamin Constant, retomada por Isaiah Berlin, a liberdade republicana
uma liberdade negativa (i.e., de no ver invadida a esfera pessoal de cada um), mas aplicada a um
domnio que vai alm do Estado, abrangendo toda a sociedade civil (cf., ibid., p. 24). E, neste
sentido, o liberalismo aparece como um republicanismo empobrecido; e o republicanismo como um
liberalismo mais radical, que no se preocupa apenas com o Estado liberticida e expande o
mbito da luta pela liberdade prpria sociedade civil 478.
Nesta luta pela liberdade, alguma interveno pblica pode ser necessria, como o
estabelecimento de leis que determinem a ilegitimidade do domnio de uns sobre os outros (ibid.,
p. 27). Da que, para os republicanos, as restries legais sejam menos graves do as limitaes de
liberdade que se verificam no domnio das relaes privadas: porque as premiras so impostas em
nome do interesse pblico; estabelecidas pela repblica; gerais e racionais (libertas de arbtrio e do
egosmo); correspondentes, no a violaes, mas a freios ou limitaes, ao arbtrio de cada
um; correspondentes, em contrapartida, liberdade republicana 479. Eis os exemplos de Viroli:
para libertar as mulheres da dependncia [dos maridos] necessrio aprovar leis que garantam
uma condio de igualdade no seio da famlia e limitem o poder arbitrrio dos maridos; para
proteger os trabalhadores dependentes necessrio estabelecer leis que tutelem a sua dignidade
fsica moral e limitem o poder arbitrrio dos empregadores; para emancipar aqueles que tm
necessidade da caridade necessrio criar impostos que permitam garantir uma assistncia pblica
adequada. Em qualquer dos trs casos, reduzir o domnio de que sofrem alguns dos cidados implica
a aumentar a restrio da liberdade (negativa) de outros; ou melhor, impor limites a indivduos que
eram livres de agir segundo o seu arbtrio. No possvel reduzir a dependncia sem impor os
vnculos da lei. necessrio escolher e entre o domnio (e a dependncia) e os vnculos da lei. Os
que se revem na tradio republicana devem escolher as polticas que atenuam o domnio, bem
como aquelas que procuram atenuar os deveres civis em nome do desejo de ser livre de
impedimentos" 480.
Para o perodo contemporneo portugus, reveste especial importncia o republicanismo
setecentista francs, tal como foi desenvolvido, sobretudo, por Jean-Jacques Rousseau. Este retoma
a tradio do republicanismo clssico em vrios aspectos: (i) e exigncia de igualdade, o que inclua
474

Cf. Viroli, ibid., p. 27, 37.

475

Cf., Viroli, ibid., p. 54.

476

Cf., Viroli, ibid., p. 51.

477

Porque a possibilidade de futura dependncia efectiva gera temor; e este coarcta a liberdade. J a dependncia
em relao lei ou seja, a uma regra geral e abstracta, vinculada ao interesse pblico no gera temor, tanto por ser
conhecida (e de previsveis consequncias), como por ser querida por todos (cf. p. 21).
478

Cf. Viroli., ibid., p. 48.

479

Cf. Viroli, ibid., p. 31-32.

480

Cf. Viroli, p. 39.

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tanto o respeito absoluto pelas leis (a libertao, dir-se-ia, pela obedincia s leis) como a excluso
de quaisquer laos de dependncia privada; (ii) a ideia de frugalidade; (iii) a ideia de participao
(ou liberdade activa); (iv) e a ideia de amor pela ptria, com a consequente entrega de si aos
interesses comuns.
Estes severos princpios de virtude foram postos em vigor em Frana, durante o Perodo do
Terror. No sendo as leis suficientes para impor a virtude, uma justia revolucionria implacvel
caa sobre aqueles acusados de anteporem interesses particulares ao bem comum da repblica. Os
discursos Sobre o uso do terror e a virtude e Sobre os princpios da moralidade pblica,
proferido por Robespierre em Fevereiro de 1794, documentam bem esta ideia. O republicanismo
volta ao proscnio da prtica poltica com a III Repblica francesa (1875-1940), nomeadamente pela
voz de Charles Renouvier (1815-1903) 481 e Jules Simon (1814-1896), que cultivam tanto a ideia de
que o bem comum constitui a finalidade do governo 482, como a ideia de igualdade social, propondo:
(i) no plano material, a instituio pelo Estado de socorros pblicos a favor dos mais necessitados 483
(j na Constituio de 1793, art. 21: os socorros pblicos como dvida sagrada); (ii) no plano
educacional, o progresso e universalizao da escola pblica (o grande combate de Jules Ferry,
enquanto Ministro da Instruo); (iii) no plano poltico, o alargamento do sufrgio 484.
O positivismo sociolgico representa outra fase do republicanismo. Mais uma vez, a
repblica (e a ordem jurdica e moral a ela ligada) representa um valor supra-individual, j que a
sociedade, longe de ter origem num contrato livre entre indivduos, decorria de um fundamento
objectivo o princpio da solidariedade. Tal princpio, antes de conferir direitos egostas, obrigava
ao cultivo de uma moralidade cvica, correspondente interiorizao das exigncias da
solidariedade que marcariam o organismo social 485. Neste contexto, o Estado (a repblica)
representava a incarnao da realidade objectiva da sociedade e, por isso, era a instncia
constituinte dos direitos dos indivduos.
Como se v, neste contexto, a liberdade e, consequentemente, os direitos individuais,
adquirem um estatuto, no originrio, mas derivado 486. Para alm de que, aos direitos-liberdades
(droits-liberts) conferidos ao cidado contra o poder do Estado se tendem a sobrepor os
direitos-positivos (droits-crances) que consistem em direitos a prestaes ou servios do
Estado 487 488.

481
Cf. Charles Renouvier, Manuel rpublicain de l'homme et du citoyen, (Nouvelle dition publie avec une notice
sur Charles Renouvier, un commentaire et des extraits de ses oeuvres par Jules Thomas. Avant-propos et clairages de JeanClaude Richard, Maurice Agulhon et Laurent Fedi, rimpression de l'dition de Paris, 1904).
482

Criticando, assim, o liberalismo extremo de, v.g., Benjamin Constant.

483

J Constituio de 1793, art. 21, os socorros pblicos apareciam como dvida sagrada.

484

Cf. Alain Renaut (dir.), Histoire de la philosophie politique, IV, Les critiques de la modernit politique, Paris,
Calmann-Lvy, 1999, 328.
485

Esta moral republicana assentava, para um autor emblemtico como Tefilo Braga (Systema de sociologia, 1884),
nos seguintes preceitos fundamentais: a disciplina das paixes feita atravs do desenvolvimento de aspiraes de ordem
social conducentes ao aperfeioamento do indivduo; o fortalecimento da independncia individual, no fazendo derivar a
satisfao dos desejos de favores, arbtrio, vontade de outrem ou de acidentes casuais; o fomento da conscincia da
superioridade prpria de cada homem, considerando-se os defeitos subjectivos como males hereditrios e atvicos, passveis
de serem superados mediante os benefcios da educao; a responsabilizao do meio pelas tristezas e males individuais de
modo a que se possa remov-los com a mesma impassibilidade com que se reage contra as perturbaes do meio fsico e
contra os acidentes do meio biolgico; e, por fim, o culto do mais saudvel altrusmo, de modo a se obter a eternizao da
vida e o crescente aperfeioamento da humanidade (Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal[], II, 222).
486
Muito embora para no perderem o fundamental da tradio republicana - os positivistas liberais salientem,
ao mesmo tempo, que a liberdade era a condio necessria para os indivduos se tornarem aptos a cooperarem para o bemestar social e para o engrandecimento e aperfeioamento humanos. Sobre este tema das relaes entre o princpio da
solidariedade e a herana das ideias de liberdade cidad, Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal[], II, 225 ss.
(onde refere os reflexos desta quaesto no pensamento jurdico, nomeadamente de L. Duguit e dos juspublicistas
portugueses da poca (nomeadamente, Manuel Emdio Garcia) (236-238).
487

Sobre a distino, Alain Renaut (dir.), Histoire de la philosophie politique..., cit., IV, 28.

488

Sobre os direitos individuais na vulgarizao republicana portuguesa, v. Direitos e Deveres do Cidado, Lisboa,
1870; Os Direitos do Homem e do Cidado pela Commisso de Propaganda do Centro Republicano Democratico de Lisboa,
Lisboa, 1878.

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Neste contexto cientista, em que a solidariedade, mais do que uma virtude, era um facto
observvel na natureza das sociedades humanas, tambm a virtude ganha um novo sentido,
acabando por se confundir com a (in)formao cientfica, com a capacidade de cada um de saber ler
os dados da cincia social acerca da natureza e evoluo da sociedade.
Em Portugal, a questo do republicanismo tem estado sobretudo ligada, no questo do
Estado e do seu papel, mas mera questo do regime.
Fundamental sobre o tema a obra de Fernando Catroga O republicanismo em Portugal [],
de 1991. J a, Catroga insistia na ideia de que a questo do republicanismo era uma questo de
mundividncia poltica global, mais do que uma simples questo de escolha entre monarquia e
repblica: Na verdade, mais do que qualquer opo poltica at ento manifestada, havia a
conscincia de que a Repblica era uma proposta de matriz ontolgica, pois a exigncia da queda da
Monarquia passou a ser gradualmente apresentada como um imperativo no s da natureza humana,
mas, e sobretudo, da evoluo objectiva do prprio universo, tendncia esta que o homem iluminado
deveria apreender para a derramar pelo povo, transformando-se em seu mediador tico-social e
praxstico privilegiado. Neste sentido, o republicanismo era, antes de tudo, um iderio global de
matriz essencialmente cultural, um projecto ps-iluminista de criar um homem novo, decorado
daquelas virtudes altrustas sobre o bem geral, o respeito da lei (como medida comum) e a liberdade.
Tal como em Frana, educao a educao formal e a inculcao de valores cvicas por meio de
cerimnias e comemoraes cvicas - e lei contribuem para criar esta matriz humana altrusta. Porm,
tanto uma como outra coisa so tarefas do Estado, como representante desta comunidade de
cidados.
Ultimamente, tem-se insistido de novo sobre o republicanismo como corrente poltica com
um alcance mais vasto e profundo do que o da questo de regime. Nomeadamente Rui Ramos tem
insistido na ideia de que o conceito de que aqui se tem tratado teria sido ignorado pela historiografia
poltica portuguesa sobre o perodo contemporneo, a qual teria ignorado o modo como o
republicanismo oitocentista corrigia os princpios liberais, bem como de que forma antecipava as
solues autoritrias do salazarismo 489. Nesta medida, a menor ateno ao conceito republicano teria
impedido a percepo de algo de extremamente importante para a compreenso da histria
contempornea de Portugal como a enorme influncia que o republicanismo a cultura republicana
teve em Portugal, uma influncia que ultrapassa largamente a do Partido Republicano, organizado em
1876, e a do regime surgido em 1910 (ibid.). Segundo Rui Ramos, o republicanismo teria estado
presente em muitos polticos e intelectuais do sc. XIX, nomeadamente Alexandre Herculano e
Oliveira Martins 490, que o concebiam em termos sobretudo clssicos, amparados em exemplos da
histria romana. E ter-se-ia continuado em todas as doutrinas de cunho estadualista, a ltima das
quais foi o estranho corporativismo do Estado Novo 491
De acordo com um seu comentador 492, Rui Ramos estabelece uma linha de demarcao entre
monarquia constitucional e repblica, que corresponde aproximadamente que se pode traar entre
liberalismo e republicanismo: Porm, enquanto a monarquia constitucional tendia a ver-se
principalmente como um sistema de garantias da liberdade individual dos cidados, a nfase do
489

Ricardo Leite Pinto, Neo-republicanism: a critical introduction paper for Workshop 2 The History of Political
Concepts
at
ECPR
Joint
Sessions,
Copenhagen,
14-19
April
2000
(em
http://www.essex.ac.uk/ecpr/jointsessions/Copenhagen/papers/ws2/pinto.pdf).
490
Do primeiro, destacam-se a Histria da Repblica Romana (1907), a Histria da Civilizao Ibrica (1880), o
Prncipe perfeito (1896) ou as Cartas sobre a Histria de Portugal (1897); do segundo, A Voz do Profeta (1837 [sau
annima]). Sobre o socialismo catedrtico de Oliveira Martins, cf. Piel, J. M.; Stkl, G., J. P. de Oliveira Martins und der
Sozialismus in der "Generation von 1865": (Beitrag zur portugiesischen Geistesgeschichte des 19.Jhs.), Kln, [s.n.], 1959.
491

De algum modo, a sequncia causal que o A. estabelece entre republicanismo e salazarismo semelhante que
a historiografia revisionista da Revoluo Francesa julga existir entre esta (protagonizada pelo Terror republicano) e os
totalitarismos contemporneos, como o nazismo e o estalinismo. Cf. F. Benigno, Specchi della rivoluzione: revisionismi
storiografici a confronto, em Storica, 2(1995), maxime 12. Como Benigno nota, difcil no ver, nesta desvalorizao dos
elementos democrtico-liberais do republicanismo, o reflexo de uma pr-compreenso conservadora, que tenta envolver
todas doutrinas democrticas e progressistas na condenao dos totalitarismos contemporneos, considerando apenas um
elemento que lhes comum o da atribuio de uma funo reguladora ao Estado, mas ignorando outros elementos
fundamentais, como seja o da natureza democrtica ou autoritria desse Estado, em que republicanismo e totalitarismo
totalmente divergem. Ainda segundo Benigno, a ideia de que os filhos de Rousseau so irmos de Hitler ou de Estaline ,
na sua gnese, um reflexo da ideologia da guerra fria, retomado pela nova direita.
492
Ricardo Leite Pinto, loc. cit.

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republicanismo era diferente. Os republicanos queriam que os cidados fossem livres para que, sem
dependerem de ningum, pudessem voluntariamente pr o servio da comunidade acima de qualquer
outro interesse. Na Repblica, o indivduo livre era a matria prima para a construo do corpo
colectivo a nao republicana que, portanto, teria a primazia sobre esse indivduo.

A decadncia portuguesa to ventilada nos crculos intelectuais dos anos 70 do sc. XIX
seria, justamente, explicada pelo abandono das virtudes cvicas, pela sujeio do bem comum aos
interesses privados (corrupo, partidismo, facciosismo), pela apropriao por cliques
partidrias ou faccionais da nobre funo de fazer leis. Do mesmo modo, tanto a ideia de uma
fuso de todos em torno de ideias comuns, to propagandeada entre os anos 50 e 60 493, como a
ideia de uma regenerao da ptria, de uma vida nova para a poltica, ou de um reformismo
liberal se ligam a este patrimnio ideolgico do republicanismo. Assim, o conceito no seria
apangio apenas dos republicanos, mas partilhada tambm por algumas correntes dos seus
adversrios monrquicos 494, estando tambm na origem de uma valorizao do Estado e do direito
como plos centrais de ordenao da vida poltica.
claro que sob uma etiqueta to genrica como a de republicanismo e sob referncias to
genricas como a de interesse pblico ou de primado do Estado e da lei sobre os direitos
individuais se abrigam famlias ideolgicas muito diversas, sobretudo se se considerar um arco de
tempo to vasto como o conjunto do sc. XIX.
As suas primeiras manifestaes correspondem ao republicanismo de Voltaire e de Rousseau,
bem como aos seus desenvolvimentos mais radicais do perodo do Terror e da Conveno (17931794), em que domina a ideia de supremacia da virtude cvica e da lei sobre os interesses e direitos
particulares, temperada porm por um forte pathos de participao cidad.
Uma segunda onda republicana poderia ser constituda pelo pensamento poltico
romntico, surgido justamente como oposio ao anterior, na medida em que nele se destaca a
primazia da Nao - concebida como um todo orgnico superior aos indivduos, personificado no
Estado e manifestado na tradio jurdica - sobre os direitos dos indivduos ou o resultado das
votaes parlamentares 495. Este romantismo que se manifesta logo a partir dos incios do sc. XIX vai abranger correntes muito diversas; desde a Escola Histrica Alem at ao Doutrinarismo francs.
A partir dos anos 30, a superao do individualismo contratualista manifesta-se tambm no
sociologismo comtiano, que insiste no anti-individualismo e na solidariedade social.
Ao passo que, na Alemanha, o mesmo anti-individualismo est presente na ideia de Estado
de Direito (Rechtsstaat) ou seja, de um Estado que apenas reconhece limites no direito por ele
criado, e no nos direitos originrios dos indivduos -, o que explica os seus acentos, por um lado,
cesaristas e autoritrios e, por outro, socializantes (Kathedersozialismus) 496.
493
Jos Miguel Sardica, A Regenerao sob o signo do Consenso: a poltica e os partidos entre 1851 e 1861, Lisboa,
Instituto de Cincias Sociais, 2001. Em todo o caso, o fusionismo (ou transformismo), mais do que uma corrente ideolgica
, sobretudo, uma tctica poltica dominada pelo objectivo de promover a estabilidade governativa com base numa coligao
de grupos e faces, normalmente obtido por concesses polticas e pelo suborno prtico maioria do presidente [do
Conselho], agregadas conjunturalmente sobre interesses de baixo perfil (concesses, obras pblicas, comisses militares)
nobilitadas com notas programticas destinadas a permanecer letra morta, Roberto Martucci, Storia costituzionale. Dallo
Statuto Albertino alla Repubblica (1848-2001), Roma, Carocci, 2002, 123. Na Europa, o seu expoente exemplar foi Agostino
Depretis (1813-1887)., indeciso em relao a tudo, eterno andarilho entre incompreensveis crises de governo destinadas a
perpetuar a sua permanncia no poder [] virtuoso na tcnica de elevar a pura sobrevivncia governativa categoria de uma
arte do compromisso em si mesmo (Id., ibid., 123-124). Sobre o transformismo, por ltimo, Luigi Musella, Il Trasformismo
[...], cit..
494
Nomeadamente pelos reformistas e franquistas, cujo patrimnio poltico , em parte, recuperado pelos
autoritarismos do sc. XX, no tanto na sua feio tradicionalista, mas sobretudo na sua vertente para-fascista; cf. Rui
Ramos, Joo Franco e o fracasso do reformismo liberal (1884-1908), Lisboa, ICS, 2001. Pioneira, no sentido desta
interpretao do republicanismo, Maria de Ftima Bonifcio, A republicanizao da monarquia (1858-1862, em Apologia da
histria poltica. Estudos sobre o sculo XIX portugus, Lisboa, Quetzal, 1999
495

Cf. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1.Le libert [], cit., 135 ss..

496

J que se entendia ser dever moral do Estado como curador do interesse colectivo - melhorar a condio social
dos trabalhadores, gerada pelo recente desenvolvimento do capitalismo na Alemanha, mas sem que, com isso, se pusessem
em causa nem o interesse do grupo social dos patres, nem o interesse nacional. Cf. Brandt, Karl, Historische Schule der
Nationalkonomie, em Staatslexikon, 7 ed., vol. 2, Freiburg i.Br./Basel/Wien 1986, 1283-1286; sobre a influncia da escola
da economia nacional na teoria poltica e constitucional, Harald Winkel, Der Umschwung der

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Finalmente, j nos finais do sculo XIX mas, sobretudo, nos incios do sc. XX -, esta
supremacia do pblico e do social, at ao ponto de aniquilar a ideia de indivduo e de direitos
subjectivos, manifesta-se no fascismo e no nazismo 497
Tudo o que estas diferentes correntes tm em comum uma referncia ao interesse
pblico, como correctivo do liberalismo extremo da tradio anglo-saxnica (o qual, de resto,
marca muito pouco as ideias polticas no continente 498). Mas esta referncia comum no pode
obscurecer o que h de diferente entre elas no que respeita ao modo de conceber e justificar a
primazia do pblico sobre o privado.
Seja como for. Prestar ateno a esta contnua presena dos valores comunitrios (pblicos)
como correctivo a uma ideia puramente contratualista das relaes polticas tem uma importncia
fundamental para a histria do constitucionalismo na Europa continental. No qual,
tradicionalmente, o tpico de uma ruptura liberal, quer com a sociedade orgnica do Antigo
Regime, quer com a sociedade regulada do Estado de Polcia, criou uma imagem distorcida do
quadro ideolgico marcante durante todo o sculo XIX. Que no foi o quadro liberal, mas antes um
quadro fortemente marcado pela presena da comunidade, como todo orgnico, da razo como
regra que se impunha vontade constituinte, do Estado como personificao da Nao, da lei como
momento decisivo para a constituio dos direitos. Aos dois ltimos tpicos decisivos para
compreender as ideias constitucionais dedicaremos, a seguir, um breve excurso.
11.2.3 Republicanismo, nacionalismo e estadualismo liberal.
Uma das ideias mais constantes na doutrina poltica europeia continental, durante o sculo
XIX, a de que a sede dos direitos desses direitos que a doutrina liberal mandava respeitar e cuja
garantia a doutrina constitucional considerava como finalidade da ordem poltica era a lei, e no a
natureza dos indivduos ou os pactos constitucionais. De facto, todas as constituies repetem que a
liberdade fazer aquilo que a lei no probe e que a garantia dos direitos concedida nos termos
da lei 499.
Tudo isto parece altamente contrastante, no apenas com a ideia que comumente temos do
liberalismo poltico, como com algo que j se disse sobre o consenso que domina a poca a que
nos referimos sobre a existncia de uma ordem jurdica superior, superior inclusivamente
prpria constituio formal 500.
Se nos perguntarmos, porm, o que , neste contexto, a lei, logo verificaremos que,
tambm para a doutrina mais comum e permanente, esta no nem a pura e momentnea vontade
do poder, nem o resultado de conjunturais votaes parlamentares 501. A lei , antes de tudo, uma
emanao normativa da Nao, considerada como um todo orgnico objectivo, liberto do arbtrio
das maiorias parlamentares conjunturais ou dos impulsos legislativos dos governos; a traduo de
uma norma objectiva incorporada no tecido das relaes sociais estabelecidas; o resultado de uma
prudncia legislativa que, tendo captado a soma de interesses e sentimentos existentes na
sociedade, conseguiu encontrar uma frmula que os equilibra e se tornou, por isso, numa emanao
da razo poltica 502, sendo, tambm por isso, geralmente aceite. O processo de chegar a este
precipitado dos sentimentos de justia partilhados h-de ter, portanto, uma estrutura que garanta o
carcter equilibrado, estabelecido e firme dos contedos legislativos, evitando a parcialidade, o
esprito de faco, a inovao irresponsvel e fantasiosa. Da que se procure comprometer vrios
rgos na feitura das leis. Se se trata de Estados representativos, mais de uma cmara (cmara alta,
wirtschaftswissenschaftlichen Auffassungen um die Mitte des 19. Jahrhunderts, em Coing, Helmut/Wilhelm, Walter (ed..),
Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, vol.. IV, Frankfurt a.M., 1979 (Studien zur
Rechtswissenschaft des neunzehnten Jahrhunderts, vol. 4), 3-18.
497
C. A. M. Hespanha, Recenso a P. Grossi, Scienza giuridica italiana [...], cit.; Id., Recenso a Paolo Grossi (et
al.), Continuit e trasformazione [...]; Massimo Latorre, Nostalgia for the homogeneous community [...], cit..
498
Cf., ainda, Fernando Catroga, O republicanismo [], cit., II, passim.
499

Cf. supra, 8.6.3.

500

Cf., supra, cap. 11.1.1.

501

Cf. supra, 8.6.3..

502

Cf. supra, 11.2.1.3.

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cmara baixa) e, eventualmente, mais de um poder (poder legislativo, poder real, poder
moderador). Se se trata de Estados simplesmente constitucionais, o rei como representante do
reino -, as assembleias parlamentares consultivas, o gabinete, comisses de legislao.
Encarada a lei deste modo, duas coisas se tornam patentes. A primeira delas que a lei
e no a natureza abstracta do homem (os princpios universais do direito natural) ou a vontade das
maiorias parlamentares - quem determina os direitos efectivamente reconhecidos naquela
sociedade. A segunda que, sendo assim, a verdadeira constituio a que o Estado, na sua
actuao, deve obedecer tambm esta lei, definidora dos direitos e deveres de cada um, como
membros de uma sociedade (os seus direitos civis). Isto explica porque que se torna
progressivamente pacfico que o ideal de um Estado constitucionalmente limitado fique realizado
com o Estado de Direito, ou seja, com um Estado que obedea ao direito do Estado
(Staatsrecht) 503. A petio de princpio um Estado limitado se obedecer ao direito do Estado
apenas aparente, pois, na realidade, o direito do Estado constitudo por normais legais que se
fundam, no na vontade do Estado, mas na prpria organizao objectiva da Nao. Como o Estado
apenas uma personificao da Nao, o direito legislativo que o Estado emite direito da Nao
e, como tal, um momento de hetero-normao, no de auto-normao. Hetero-normao pela qual
o Estado-Nao (Estado-razo) impe ao Estado-administrao (Estado-vontade-aco) o respeito,
na sua actividade quotidiana e conjuntural, pelos princpios permanentes da convivncia social,
positivados na vida nacional e consagrados nas leis.
Esta teorizao do Estado tem implicaes em vrios pontos da teoria poltica. Um deles
na teoria do soberania. Que, agora, no a radica na Nao, mas no prprio Estado; manifestando-se,
no plano externo, pela independncia do Estado em relao aos outros e, no plano interno, pela
capacidade de emitir comandos dirigidos aos cidados, sob a forma de lei 504. Isto permite recusar as
teorias que subordinavam o Estado a uma legitimao que residia fora dele, como o voto
democrtico, a vontade do rei ou a providncia divina, sujeitando a sua ordem ao controle de
instncias no jurdicas.
Assim, e progressivamente, a funo directora da Constituio vai sendo substituda por
uma funo directora do prprio Estado, como fora tica comum de conscincia que o povo tem
de si mesmo (C. F. v. Gerber) 505. A constituio - tanto como antes o fora o direito natural vai
sendo relegada do plano do direito positivo para o plano ideolgico e programtico. garantia
constitucional declamatria, sujeita s paixes e variao - vai-se substituindo a garantia legal
positiva, racional, duradoura. teoria de um Estado constitucional, vinculado a um pacto
contratado pelos representantes da Nao, vai-se substituindo a teoria do Estado de Direito
(Rechtsstaat), como Estado vinculado pelo direito de Estado ou direito pblico (Staatsrecht) 506.
Com o que o Estado, com o seu direito e os seus direitos, se vai progressivamente libertando das
vinculaes aos direitos individuais e ocupando um papel determinante na regulao da vida
poltica.
11.3

A outorga da Carta.

A Carta constitucional foi, como se viu, outorgada por D. Pedro IV, ainda no Rio de Janeiro,
em 29.4.1826 507, e mandada jurar pelos Trs Estados do Reino 508, tendo estado em vigor durante
503

Cf. infra, caps. 11.4.7 e 13.


Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico, cit., 27 (exposio da teoria do Estado de direito, na verso que lhe
dada por Bluntschli).
504

505

Uma fora natural contida originariamente no Estado, por este ser a forma social mais alta da humanidade (C.
F. v. Gerber).
506
O conceito de Estado de Direito uma criao da juspublicstica alem; V. M. Stolleis, Geschichte des
ffentlichen Rechts [], II, 258 (sobre R. v. Mohl: Die Polizi-wissenschaftnch den Grundstzen des Rechtsstaates, 1832-1833).
507

Ter sido seu redactor o Ministro dos Negcios da Justia no Brasil, Jos Joaquim Carneiro de Campos, depois
Marqus de Caravelas, tambm um dos autores da Constituio do Imprio do Brasil, de 25.3.1824. Sobre o redactor da
Carta, cf. Revista de direito, 1, col. 16, p. 350. Sobre o papel de D. Pedro IV no constitucionalismo ibrico, Braz Augusto A
Brancato., D. Pedro I do Brasil e IV de Portugal e o constitucionalismo ibrico, cit. Sobre as edies da Carta, O
conimbricense, 1888, 4283.
508
Parece que com esta expresso, D. Pedro queria significar os rgos representativos previstos na Carta. De facto,
no dia seguinte outorga da Carta, D. Pedro nomeou 70 pares e mandou fazer eleies de deputados, na forma do cap. 5,
tit. 4da Carta (30.4.1826). Mas, realmente, nem reuniram os Trs Estados, nem se constituram as novas Cmaras para jurar a

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84 anos, at ao fim da monarquia, embora com lapsos e modificaes, os primeiros resultantes da
insurreio miguelista (13.03.1828-26.05.1834 509 510), da reposio em vigor da Constituio de 1822,
depois da Revoluo de Setembro (10.9.1836-4.4.1838), e da vigncia da Constituio de 1838
(4.4.1838-27.1.1842)511; as modificaes decorreram das vrias revises constitucionais que
originaram outros tantos actos adicionais (05-07-1852, 24-07-1885, 03-04-1896, 23-12-1907) 512.
O primeiro perodo de vigncia da Carta corresponde legislatura de 1826 a 1828 513. O
segundo perodo corresponde s regncias de D. Isabel Maria e de D. Pedro, nas quais foram
tomadas importantes medidas legislativas de carcter ditatorial 514. Os trabalhos legislativos
retomam apenas em 1834, depois da derrota miguelista, reunindo-se as cortes em 15.8.1834.

Carta. Esta foi, assim, apenas jurada (a 31.7), pela regncia, membros do governo e titulares e outros membros da corte; na
provncia, medida em que foi possvel, pelas autoridades civis e militares. Sobre o cerimonial do juramento, Joaquim de
Almeida e Arajo Correia de Lacerda Programa [do] juramento da Carta Constitucional[...].
509

Em rigor, a Carta manteve-se em rigor, virtualmente, durante o perodo miguelista; mas, pelo menos, aplicada
expressamente desde 1829-1830, com a nomeao por D. Pedro de rgos de governo para Portugal: 2.1.1929: nomeao de
Palmela como Ministro e Secretrio de Estado da Rainha; 15.6.1829: nomeao por D. Pedro de uma regncia para a filha,
chefiada por Palmela e reconhecendo o carcter ditatorial do governo, at reposio da legalidade constitucional em todo
o reino; 2.6.1830: decreto de Palmela, mandando fazer por decreto as reformas ordenadas na Carta.
510
Em Espanha, a outorga do Estatuto Real (10.4.1834) - a primeira lei constitucional depois do trinio da segunda
vigncia da Constituio de Cadiz -, coincide basicamente com a entrada em vigor efectiva da Carta, subsequente vitria
militar dos liberais.
511
A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com poderes de reviso da
Carta. Sobre a conjuntura poltica, v. Manuela Tavares Ribeiro, A restaurao da Carta [...], cit.
512

Cf. infra, caps. 13 e 14.

513

Dirios da sesses em verso digitalizada, em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a
histria [...].

Do trabalho legislativo da 1 regncia, destacamos: (dec. n 17) de 30.6.1830, estabelecendo a


publicidade dos actos processuais posteriores pronncia; dec. n 19, de 23.8.1830, anulando todos os actos de
governo poltico de D. Miguel posteriores a 25.4.1828; dec. n 25, de 21.11.1830, criando juntas paroquiais
electivas para a administrao local; dec. de 27.11.1830, estabelecendo o modo da renovao das cmaras
municipais conforme carta constitucional; dec. n 37, de 29.11.1830, abolindo os juzes ordinrios; dec. n
36, de 19.2.1831, autorizando as juntas paroquiais a administrarem os bens das igrejas; dec. n 53, de
22.9.1831, retirando ao Desembargo do Pao a competncia sobre morgados. Da legislao da 2 regncia (em
Angra, de Maro a Junho de 1832, no Porto de Julho de 1832 a Julho de 1833, e em Lisboa, de Julho de 1833 a
Setembro de 1834), destacam-se os decreto sobre abuso do poder contra a liberdade e segurana individual (13
do Abril de 1832); abuso contra a propriedade do cidado (18 de Abril de 1832); organizao e administrao da
fazenda publica (16 de Maio do 1832); novo modelo de organizao da administrao pblica (da mesma data);
reforma judicirio (idem) as trs grandes leis de reforma do Estado, de Mouzinho da Silveira); extino dos
dzimos (30.7.1832); direitos reais, forais e doaes rgias, revogando a Lei mental e as Ordenaes (II, 26; II,
35; II, 45) (13.7.1832); criao de comisses de codificao comercial e penal (18.8.1832); organizao das
Secretarias de Estado (21.11.1832; 3,12,1832); extino dos conventos [do Porto] (15.5.1832); diviso
territorial do reino em provncias, comarcas, concelhos e freguesias (28.7.1832); extino do foro eclesistico
nas matrias temporais (proibio de admisso a ordens sacras e a noviciados monsticos e extino de todos
os padroados eclesisticos (29.7.1833); extino das Casa Real, da Casa das Rainhas, da Casa de Bragana e
Casa do infantado (9.8.1833); extino do Tribunal da Legacia (23.8.1833); criao do Supremo Tribunal de
Justia (14.9.1833); promulgao do Cdigo Comercial [de Jos Ferreira Borges] (18.3.1833); extino dos
arruamentos dos mercadores, da Mesa do Bem Comum, e instaurao de liberdade de comrcio (14.2.1834);
extino dos lugares de juiz e procuradores do povo, mesteres, Casa dos Vinte e Quatro e grmios dos ofcios
artesanais, passando as suas competncias para as cmaras (7.3.1834).
514

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11.4

O sistema constitucional da Carta.

No Manifesto de D. Pedro IV a bordo da Fragata Rainha de Portugal, de 2 de Fevereiro de


1832 515, o rei declara: Promulguei a Carta de 29 de Abril de 1826 na qual se acha virtualmente
revalidada a antiga forma do governo portugus e constituio do estado: e para que esta Carta
fosse realmente uma confirmao e um seguimento da lei fundamental da monarquia, garanti em
primeiro lugar a proteco mais solene e o mais profundo respeito religio de nossos pais;
confirmei a lei da sucesso com todas as clusulas das cortes de Lamego; fixei as pocas para a
convocao das cortes, como outrora j se havia praticado nos reinados dos senhores D. Afonso V e
D. Joo II; reconheci os dois princpios fundamentais do antigo governo portugus, isto , que as leis
s em cortes se faziam, e que as imposies, e administrao da fazenda pblica s nelas seriam
discutidas e jamais fora delas; e finalmente determinei que se juntassem em uma s cmara os dois
braos do clero e da nobreza, composta dos grandes do reino, eclesisticos e seculares, por ter
mostrado a experincia os inconvenientes da separada reunio destes dois braos. Aparentemente,
as inovaes eram de pouca monta. Mas j vimos (cf. supra, n 10) como o discurso reformista
procura frequentemente disfarar a novidade sob frmulas de continuidade, para efeitos de
legitimao.
Na verdade, a Carta comportava em si mesma inmeros elementos de inovao do sistema
poltico, elementos que a evoluo das prticas e doutrinas constitucionais durante o seu perodo de
vigncia ainda interpretou extensivamente, no sentido de incorporar as novidades, ou do jogo
poltico, ou das novas correntes do pensamento poltico e jurdico europeus.
Salientam-se, de seguida, alguns dos seus ncleos doutrinais ou normativos mais
interessantes.
11.4.1

O territrio.

Por um lado, poderia parecer que as palavras com as quais o territrio descrito no art. 2
da Carta apontam para uma concepo territorial plural e hierarquizada, semelhante dos reinos
de Antigo Regime, em que o mesmo rei reinava, com estatutos polticos diversos, sobre vrios

515

Citado por Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 33.

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territrios 516. O Reino de Portugal e dos Algarves constituiria o territrio nuclear, integrado pelas
provncias europeias e ilhas adjacentes; os domnios constituiriam um segundo ncleo, objecto de
uma soberania territorial; os estabelecimentos, uma terceira categoria, objecto de direitos
pactados com outra potncia 517; finalmente, as dependncias dos domnios, avassaladas
directamente ao seu governador, como representante do rei, correspondentes quilo que, na teoria
do espao poltico do Antigo Regime 518, era chamado de entradas e sadas, ou seja, territrios
sobre que o centro tinha pretenses reconhecidas de direitos futuros (intentiones fundatae).
Restava acrescentar que o Reino no renunciava, com esta enumerao, a qualquer territrio nela
no compreendido sobre que tivesse direitos, o que correspondia, ao etc., etc., finais no ttulo
dos reis de Portugal.
Esta diferenciao no tm, porm, traduo no plano constitucional. De facto, os
territrios no se distinguem, nem para efeito de atribuio de cidadania (cf. art. 7), nem quanto
ao regime de alienao (art. 75, 8), embora neste artigo se distinga o reino (sujeito da soberania)
das Possesses, a que o Reino tenha direito (objectos de soberania) 519.
11.4.2 Nao, soberania e poder constituinte.
Nao diz a Carta - a associao de todos os cidados portugueses (art. 1); sendo
cidados portugueses os que tiverem nascido em Portugal ou seus domnios (e que no se tivessem
tornado brasileiros, art. 7) 520.
A Carta adopta, portanto, o princpio da territorialidade na definio do universo dos
cidados.
Este era o critrio do direito comum, em que a naturalidade estava ligada ao domiclio de
origem (domiclio de nascimento, de baptismo, de alforria) 521, ligao originria a uma terra natal
e ao seu senhor natural. Pode dizer-se que este critrio reforava a ideia do carcter territorial dos
laos polticos, ao mesmo tempo que desvalorizava a natureza pessoal da relao entre os sbditos
e o poder. Da que, em Frana, a distino entre rei de Frana e rei dos franceses tenha sido
revestida de significado poltico, no trnsito para o constitucionalismo 522. Para os revolucionrios, o
rei no era j senhor natural de um territrio e, por extenso, daqueles que a tinham nascido; no
era mais um soberano territorial, senhor indistinto de terras e gente. Era, sim, um representante de
gente, de pessoas, o representante dos franceses, qualidade esta que se adquiria por gerao, onde
quer que o nascimento tivesse tido lugar. O territrio passava a no ser mais do que um quadro

516

Esse modelo subsistiu nas monarquias constitucionais do Centro da Europa. Nomeadamente no Imprio austraco,
em que se distinguiam os territrios hereditrios (Erblnder), pertencentes desde a Idade Mdia Casa dos Habsburgos, de
outros territrios, adquiridos de outro modo e com estatutos constitucionais distintos. No sc. XIX, a designao territrios
da coroa (Kronlnder) substituiu-se anterior. Em Portugal, os reis eram reis de Portugal e dos Algarves, senhores da
Guin, senhores da conquista e navegao (ou seja, de direitos tanto actuais como virtuais) da Arbia, da Prsia e da
ndia. Sobre o espao poltico de Antigo regime v. A. M. Hespanha, Lespace politique , cit., e Ana Cristina Nogueira da
Silva, O modelo espacial [ ], cit..
517

Era, tipicamente, o caso de Macau, em que os portugueses pagavam ao imprio chins uma renda, o foro do

518

Cf. A. M. Hespanha, Lespace politique , cit..

cho.
519

A distino entre reino e domnios ainda aparece a propsito da convocao ordinria das cortes (art. 75,
1), mas tem que ver apenas com os prazos da convocatria. Sobre a administrao, admitindo uma pluralidade de sistemas,
cf. art. 132. Sobre este tema, com muito detalhe, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos trpicos [...], cit..
520

Segundo Lopes Praa, Estudos [], I, 153, A palavra cidado empregada nos arts. 7 e 8 da Carta Const. tem a
significao de portugus ou natural, alcanando directamente os indivduos que podem gozar dos direitos civis.
521

Cf., por todos, Domingos Antunes Portugal, De donationibus [], II, cap. 15.

522

A Constituio de 1791 (ch. II, art. 2) mudou a titulao real para Roi des Franais, ttulo aceite por Lus XVI
(13.9.1791). Em 6.4.1814, o Senado promulgou uma Constituio em que o rei tinha o ttulo de Roi des Franais, mas Lus
XVIII, na declarao de Saint-Ouen (Maio de 1814) rejeitou a constituio e reassumiu o ttulo tradicional de "Louis, par la
grce de Dieu, roi de France et de Navarre", o qual figura na Carta constitucional de 1814. Depois da abdicao de Carlos X
(1830), Lus Filipe de Orlans foi proclamado, de novo, Roi des Franais (9.8.1830).

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territorial de exerccio do poder, deixando de ser o elemento de ligao natural por meio do qual se
definia a pertena Nao.
O direito portugus de Antigo Regime dispunha, no entanto, de forma diferente da do
direito comum e semelhante a esta ps-revolucionria, adoptando um critrio pessoal para a
definio da naturalidade. Era portugus, em geral, o filho de pai portugus (Ord. Fil. II, 55), onde
quer que tivesse nascido 523. Esta , ainda, a soluo da Constituio de 1822 524, pois alm de ser a
tradicional se adaptava muito bem ideia de Nao como comunidade de pessoas vinculadas entre
si por uma razo mais forte (o sangue) do que o facto de terem nascido no territrio sujeito a um
mesmo rei.
A Carta volta ao critrio territorial, porventura pelo seu carcter mais monrquico,
porventura apenas porque fora o adoptado na Constituio brasileira de 1824 de que a Carta
quase uma cpia -, em virtude de, no Brasil, no ser logicamente possvel adoptar o princpio do ius
sanguinis 525.

11.4.3 As classes de cidados.


Como se viu, ao tratar da Constituio de 1822 526, a definio da Nao est estreitamente
ligada com a questo da atribuio / reconhecimento dos direitos individuais.
Para o primeiro liberalismo, a Nao era, como se viu (cf. ibid.), constituda pelos
outorgantes do contrato social. E, por isso, a atribuio de direitos individuais devia ser geral. Por
uma de duas razes. Ou porque esses direitos eram anteriores ao contrato e no podiam por ele ser
derrogados. Ou porque, sendo institudos pelo contrato 527, deviam ser igualmente repartidos por
todos os outorgantes, como exigia a prpria noo de contrato 528. Da capacidade para serem
titulares de direitos estavam excludos apenas aqueles que no tivessem outorgado o contrato,
como era o caso dos estrangeiros 529 e dos escravos. Existiam, certo, restries capacidade de
exerccio de direitos. Mas estas j conhecidas do direito anterior relacionavam-se apenas com
dfices de capacidade natural de entender ou de querer, como a menoridade 530 ou a demncia: se a
titularidade de direitos era natural, s por deficincia dos dons naturais algum podia ser privado
deles 531.
A institucionalizao dos regimes democrticos e, nomeadamente, a experincia do
primeiro perodo da Revoluo francesa, mais radicalmente igualitarista em termos de outorga de
direitos de participao poltica vai obrigar a pensar a questo de saber se aquela generalizao
de direitos, que funcionava de h muito na esfera civil i.e., nas relaes entre particulares ,
podia estender-se, sem mais, esfera de interveno no governo da cidade i.e., esfera
poltica 532.
O Code civil de 1804, promulgado numa fase de refluxo dos sentimentos igualitaristas da
primeira poca revolucionria, j distinguia franceses de cidados. A primeira categoria seria
523
Simplifica-se um pouco. Na verdade, o portugus que se ausentasse definitivamente do reino, embora no
perdesse a naturalidade, no transmitia a seus filhos nascidos no estrangeiro
524

Cf. supra, 7.1.1.

525

J que, os pais dos brasileiros eram portugueses.

526

Cf., supra, cap. 8.2

527

Cf. Jeremy Bentham, Trait des sophismes politiques, Bruxelles, Socit Belge de Librairie, 1840, Sophismes
anarchiques. Examen critique de diverses dclarations de droits de lhomme et du citoyen (= Jeremy Bentham, Political
Sophisms, London, circa 1820). As teses de Bentham sobre o carcter derivado dos direitos individuais so criticadas
longamente por Benjamin Constant, cuja lio acolhida por Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, Que he o codigo civil,
Lisboa, Typ. Antnio Rodrigues Galhardo, 1822, p. 128.
528

Como vnculo livre entre iguais.

529

Sujeitos s leis do pas, desde as penais, administrativas e fiscais, at quelas que determinavam os direitos
privados que lhes eram reconhecidos. Cf. arts. 3 e 12 a 16 do Code civil.
530

E estados equiparados, como a condio de mulher, de domstico, de religioso regular.

531

Sobre a capacidade, como constituio de sujeitos, v., adiante, cap. 15.2.2


Cf. antes, 7.1.3, 7.1.3, 11.2.1.5; infra, 11.4.4.

532

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geral, habilitando para o gozo dos direitos civis 533; a segunda, que habilitava para o exerccio de
direitos polticos acesso aos cargos pblicos nacionais ou departamentais, e capacidade eleitoral -,
era mais restritiva, dependendo das disposies da constituio 534.
A necessidade de restringir a cidadania, entendida como direito de participao nos
negcios polticos, foi enfatizada e teorizada por Benjamin Constant na sua clebre conferncia de
1819, De Ia libert des anciens compare celle des modernes. A, ele constata que as anteriores
restries capacidade de gozo de direitos ligadas a factores naturais que diminuam o
discernimento do interesse particular tinham que ser completadas, quando se tratasse de direitos
polticos, por outras relacionadas com o discernimento do interesse geral 535. Por isso que:
[] Nas nossas sociedades actuais, o nascimento no pas e a maioridade, no bastam, de modo algum para
conferir aos homens as qualidades prprias para o exerccio dos direitos de cidadania. Aqueles que a indigncia
mantm numa dependncia eterna e que condena aos trabalhos jorna, nem esto mais esclarecidos do que as
crianas sobre os negcios pblicos, nem mais interessados do que os estrangeiros numa prosperidade nacional,
cujos elementos no conhecem e de que no partilharo as vantagens seno indirectamente [] (Cours [...], cit.,
p. 118).

Para se ser cidado (politicamente) activo e poder exercer os direitos polticos 536 era,
portanto, preciso demonstrar um discernimento poltico que s a posse de certa renda podia atestar
(v. supra, 11.1).
Esta exigncia, no plano da capacidade poltica, no se estendia, naturalmente, ao gozo e
exerccio dos direitos civis, pelo que cada um continuaria a ser senhor de uma esfera de direitos
privados (propriedade, liberdade, segurana), intocveis pelo Estado nos termos da garantia que lhe
fosse concedida por lei (cf. supra, 7.1.3, 11.2.3). Consistindo a liberdade - antes de tudo o resto e
mais do que na participao poltica - justamente nessa intangibilidade, pelo poder, dos direitos
civis de cada um (cf. supra, 11.1).
Assim, a distino entre direitos civis e direitos polticos correspondente distino entre
nacional (ou cidado passivo) e cidado (ou cidado activo) torna-se fulcral para a teoria poltica
subsequente.
Ao propor este modelo, Constant est a construir um esquema intelectual muito eficaz no
sentido da aristocratizao do poder. Por um lado, o que se oferece a todos como garantia
fundamental da propriedade e da liberdade - algo que, de facto, garante sobretudo os que j
possuem algo. Por outro lado, como se concentra todo o significado da liberdade dos modernos na
defesa desta esfera de direitos privados, desvaloriza-se, correspondentemente, o significado
poltico da participao no governo, que encarada mais como um encargo incmodo do que como
uma vantagem. Como explicava, em 1838, Baslio Alberto de Sousa Pinto, nas suas lies de direito
constitucional o valor da palavra cidado mede-se hoje pelos cmodos, que cada um goza no
Estado. Deste modo claro, que naquela sociedade, onde os direitos forem mais, que as obrigaes
ser muito apetecido o ttulo de Cidado, e vice-versa 537. Da que o estabelecimento de regimes
polticos elitistas, em que a maior parte dos cidados est afastada da participao no poder,
aparea como coisa de pouca gravidade. O governo de muitos por poucos incuo se estes muitos
tiverem eficazmente garantidos os seus direitos civis contra os poucos que governam 538. O que
533

Art. 8. Tout Franais jouira de la capacit civile.

534

Art. 7. Lexercice des droits civils est indpendant de la qualit de citoyen, laquelle ne sacquiert et ne se
conserve que conformment la loi constitutionnelle.
535

Cf., em portugus e recentemente, Antnio Arajo, As duas liberdades de Benjamin Constant, Ver. Rev. Fac.
Dir. Lisboa, 40(1999), 507 ss..
536
Ser-se membro das diversas autoridades nacionais, ser-se membro das autoridades locais dos departamentos e
poder concorrer s eleies destas diversas autoridades (Cours [...], ch. 7, p. 116).
537

Analise da Constituio de 1838, litogr., 1838, p. 26; publ. em Fontes para a histria constitucional ; ao
passo que Alexandre Herculano escrevia: Mantenham-me esta [a liberdade], que pouco me importa que outrem se sente
num trono, numa poltrona ou numa tripea, cit. por Vtor Neto, Herculano [...], cit., 665.
538

A importncia dos direitos civis deduz-se espontaneamente da sua natureza, e do seu fim e objecto. Derivam-se
dos direitos naturais e das disposies da lei. Miram segurana individual e ao livre gozo da propriedade. A liberdade
politica dos povos depende do bem regulado e justo exerccio dos direitos polticos. A liberdade civil pende da garantia eficaz
dos direitos civis. Sem a liberdade civil de nada valeria a liberdade politica. E, conquanto seja difcil de conceber uma sem
outra, ainda assim aquela afigura-se-nos mais necessria e indispensvel ao homem. Os direitos polticos no suo de um uso

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acontecia, porm, que os poucos que governavam eram os mesmos para quem a garantia dos
direitos civis tinha um contedo til; e os muitos que eram governados eram os mesmos muitos que
no tinham nada ou quase nada a ser civilmente garantido
Menos discriminatria do ponto de vista social era a proposta de Silvestre Pinheiro Ferreira,
que, embora hierarquizasse a sociedade em 12 ordens, tomava por base o puro critrio dos mritos
especficos de cada cidado, atribuindo-lhe os direitos de participao correspondentes aos seus
particulares merecimentos 539. Ou seja, em vez de tomar a renda como sinal de mrito, tomava o
mrito, directamente, como critrio de atribuio dos diferentes graus de participao poltica 540. O
sistema era, porm, complicadssimo e pouco praticvel, implicando uma matrcula geral dos
cidados, exames peridicos que testassem as suas capacidades na ordem a que pertencessem, e
promoes (ou degradaes) de estatuto correspondentes. De algum modo, a proposta de Silvestre
Pinheiro Ferreira aproximava-se do sufrgio orgnico, em vigor em muitos dos Estados
constitucionais alemes 541; e que, l para os finais do sculo, voltar a ser proposto, nos quadros de
uma concepo organicista da sociedade 542.
Fosse como fosse. Esta restrio da capacidade poltica apenas a alguns dos cidados era
necessria para que os impulsos cegos da turba no se sobrepusessem vontade racional das
pessoas de merecimento, para que a licena no levasse a melhor sobre a liberdade. Como
escrevia Ramn Salas, ainda na dcada de 20:
[Se, na vida poltica,] o povo vencesse, o seu primeiro passo para a liberdade seria uma licena desenfreada; e
no h nada, absolutamente nada, que se no deva temer de um povo assaz cego, para no ver os limites, que
separam a licena da liberdade; e por outra parte assaz enrgico, para manter-se no partido, que houvesse
tomado, at que os efeitos infalveis, e extraordinrios da desordem o tivessem obrigado a entrar na ordem; isto ;
at que a Nao ficasse arruinada para muitos sculos! 543.

Ao passo que Alexandre Herculano declara coerentemente, desde 1837 a 1867 que se as
leis se aferissem pelos princpios eternos do bom e do justo, [...] no perguntarei se esto acordes
ou no com a vontade de maiorias ignaras. Alm de que, como a moral estava indissociavelmente
ligada razo, o problema do povo no era apenas o da sua irracionalidade, era tambm o da sua
vileza: a ral popular chamada as fezes da sociedade, no porque humilde, no porque
pobre, mas porque vil e malvada 544.
Todos estes tpicos do requisito do merecimento e da racionalidade tinham sido
desenvolvidos pelo pensamento poltico doutrinrio (cf., infra, 11.2.1).
to contnuo e frequente como os direitos civis. Aqueles s se exercem de tempos a tempos; estes so de todos os dias e do
todos os momentos, como companheiros absolutamente indispensveis do cidado, J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta
[], parte I, 62 s..
539
V. Silvestre Pinheiro Ferreira, Projectos de Ordenaes para o reino de Portugal, Paris, Of. Typographica de
Casimir, 1831, p. 43 (classificao dos moradores em estados e classes), 87 ss. (graduao civil e militar da populao em 12
ordens; desdobrada em quadros), 102 ss. (Processo de classificao); Projecto de Codigo Politico para a Nao Portugueza,
Paris, Rey et Gravier, 1838, 127 (cadastro civil por classes). Sobre este importante constitucionalista, com uma sua
caracterizao poltico-ideolgica sumria e correcta (antes de tudo, um engenheiro social e poltico, na linha do
reformismo tardo-iluminista), Leopoldo Color Jobim, Consideraes sobre a teoria da representao poltica em Silvestre
Pinheiro Ferreira, cit.; v. tambm, nomeadamente sob o ponto de vista das ideias poltico-constitucionais, Susana Antas
Fernandes Videira, Para uma histria do direito constitucional portugus: Silvestre Pinheiro Ferreira, cit..
540

Da a sua crtica ao critrio censitrio da Carta: cf. Projectos de Ordenaes [...], cit., II, 46.

541

Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol. I, 1897, p. 95.

542

Cf. Manuel Emdio Garcia, Plano desenvolvido do Curso de Sciencia Politica e Direito Politico, Coimbra, Typ. Luis
Cardoso, 1885, p. 109; Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez [Livro 3],
Coimbra, Frana Amado, 1898, p. 37 (anti-contratualismo; carcter objectivo das instituies e do Estado); Jos Ferreira
Marnoco e Sousa, Direito poltico. Poderes do Estado. Sua organizao, Coimbra, 1910, 124. Cf., sobre a crtica da
organizao individualista do sufrgio, infra, cap. 13.
543
Ramn Salas, Lies de direito pblico constitucional para as escholas de Hespanha, Lisboa, Rollandiana,1822,
xiii (A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ). Sobre a oposio irracionalidade do povo
racionalidade dos cidados, Baslio Alberto de Sousa, Anlise da Constituio Poltica da Monarchia, Coimbra, litografada,
1838, 101 (A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ); J. J. Lopes Praa, Estudos sobre
a Carta [], I, 16.
544

Citaes extradas de Vtor Neto, Herculano [...], cit., 653 ss..

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A Carta constitucional promulgada sob o impacto desta nova filosofia poltica. Nela se
mantm a generalizao da cidadania a todos os nacionais, ou seja, a todos os nascidos em
territrio portugus, do Reino ou dos seus domnios (arts. 1 e 7). No entanto, esta generalizao
corresponde apenas generalizao da capacidade de gozo 545 dos direitos civis, direitos cuja base a
Carta define como sendo a liberdade, a segurana individual e a propriedade e que garante a
todos os cidados (art. 145). Porm, j ao tratar dos direitos de participao poltica, a Carta assumindo implicitamente a distino de Constant entre cidados activos e cidados passivos
apenas reconhece direitos polticos (pelo menos na sua vertente de direitos eleitorais 546) - a alguns,
nomeadamente em funo da sua renda 547 548.

545

J a capacidade de exerccio dependia ainda das condies, de h muito estabelecidas, de idade, gnero, razo,

etc..
546

Cf. art. 63. J o acesso aos cargos pblicos era, em princpio, um direito comum a todos os cidados (cf. art.
145, 13). Para uma enumerao dos direitos polticos dos cidados portugueses, v. J. J. Lopes Praa (ibid., I, 64 ss.),
citando (j um pouco anacronicamente) Correia Teles, Digesto portuguez, 1. "O direito de votar e de ser votado para
deputado da Nao [] [cidados activos] (Carta, art. 64 ss.); 2. O poder de ocupar os cargos de justia e fazenda, e os
ofcios de escrives e tabelies (Ord., L. 1., Lit. 81, L. 15 de Julho de 1671). 3. O de poder ser provido nos benefcios
eclesisticos do Reino (Ord., L. 2.. Tit. 13, 1, L. 18 de Fevereiro de 1512). 4. O de poder ser donatrio dos bens da
Coroa (Ord., L. 2., tit. 13 pr., Melo L. 2, tit. 2, 8). 5. O de poder ser escolhido para conselheiro de Estado [] ( Carta,
art. 108). Mais adiante, Praa j no inclui os privilgios dos naturais segundo as Ordenaes, fazendo a seguinte
enumerao: requisito para [serem] ministros, conselheiros de Estado, Governadores civis e administradores de Concelho,
obrigao de servio militar, proibio de culto de outra religio que no a catlica (ibid, I, 166).
547

Cf. arts. 65 a 68 (de 100$00 para ser eleitor a 400$00 para ser elegvel como deputado). O sufrgio indirecto,
consagrado nestes artigos da Carta (s substitudo pelo sufrgio directo pelo Acto adicional de 1852), era outro meio de
filtrar a vontade dos menos capazes pela mediao dos mais capazes. Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II
parte, vol I, p. 86.
548

O art. 6 da Carta permite o culto privado de religies no catlicas apenas aos estrangeiros, proibindo-o
implicitamente aos portugueses. Uma vez que afasta a ideia de normas sem sano, Silvestre Pinheiro Ferreira pronuncia-se
pela perda da qualidade de cidado portugus por quem professe religio diferente da catlica (Observaes Carta, cit.,
111); a verdade, porm, que esta causa de perda da nacionalidade no vem no art. 8 da Carta. Nem pareceria compatvel
com o princpio de tolerncia religiosa estabelecido no art. 145, 4. De onde parea que, de facto, a nica sano seria a
impossibilidade de ocupar cargos que exigissem juramento religioso.

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Ao longo da sua longa vigncia, a pr-compreenso poltica do sistema conceitual e
institucional da Carta foi avaliado de forma diversa 549.

Os liberais como Baslio Alberto de Sousa Pinto vem na garantia genrica dos direitos

Cidados passivos I, nacionais, portugueses (cf. Lopes Praa,


Estudos , I, 153): os nascidos em territrio de Portugal ou seus
domnios, incluindo mulheres, incapazes e presos s gozam de
direitos civis, desde que no estejam para isso incapacitados (S. P.
Ferreira, Observaes Carta, 113)

Cidados activos I (ou eleitores) (incluindo


libertos, criminosos pronunciados, renda < 200
$)

Cidados activos II (incluindo


naturalizados, renda < 400$)

Elegveis,
independentemente
de residncia no
distrito

civis uma consequncia do prprio direito natural, que as leis no podiam deixar de reconhecer
sob pena de querer atacar a prpria natureza, essncia do homem 551.

550

Esta universalizao dos direitos civis era bastante para conceder o ttulo de cidado, tal
como fazia a Carta, a todos os que tivessem nascido no territrio nacional 552. Dentro dos cidados,
havia, depois, que distinguir entre cidados activos e passivos 553. Em contrapartida, o estado e a
549

Sobre as declaraes de direitos nas constituies portuguesas, cf. Jos Joaquim Lopes, Estudos sobre a Carta
Constitucional [], vol. I, 24 ss..
550
Os limites do poder legislativo seriam no o arbtrio do Legislador; mas eternos princpios da justia e razo
natural; e por consequncia o mister do Legislador descobrir as relaes, que a natureza estabeleceu, mold-las s
circunstncias, e dar-lhes sano [...], Anlise da Constituio Poltica da Monarchia portugueza [],Coimbra, litografadas,
1838, p. 111 s. (A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...], cit. ).
551

Ibid., 32.

552

Em regra geral deve ser cidado, aquele, que tiver: 1. capacidade, 2. amor da ptria. Ora o amor da ptria
conhece-se, primeiro pelo sangue, segundo pelo lugar do nascimento (Baslio Alberto de Sousa Pinto, Analise da
Constituio de 1838, litogr., 1838, p. 26; publ. em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria
[], [DVD]).
553
Analise da Constituio de 1838, litogr., 1838, p. 28; publ. em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.)
Fontes para a histria [...], cit.. Como os direito do cidado podiam ser polticos (aqueles, em que se exerce alguma poro
de Soberania, que dizem respeito imediatamente ao interesse da Sociedade, e imediatamente ao do cidado, ibid.) ou
civis (aqueles, que se gozam em virtude das Leis civis, que dizem respeito ao interesse imediato de cada Cidado ibid.),

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capacidade dos estrangeiros eram afectadas pelo facto de no serem filhos de nacionais nem terem
o seu sangue, de no sentirem o amor da ptria, de no terem interesse nesta sociedade, de no
terem entrado no pacto social. Por isso, no podiam, por um lado, ter direitos polticos 554; por
outro, no domnio dos direitos civis, regiam-se pela lei dos respectivos pases, salvo em matrias de
interesse e ordem pblicos, como por exemplo - as penais ou tributrias 555.
Outros autores optavam por um conceito mais restrito de cidadania, correspondente ao gozo
dos direitos polticos. Assim, em 1848, Coelho da Rocha estabelece do seguinte modo a Diferena
entre portugus, e cidado portugus: Cidado portugus diz-se aquele, que alm dos direitos
civis goza dos polticos, ou cvicos. Neste sentido chamam-se direitos polticos aqueles, que se
referem imediatamente ao estado social, e poder pblico; como o de votar e ser votado para
Deputado, o de ocupar os empregos pblicos, ser jurado, entrar na Guarda Nacional, e outros: e
civis aqueles, que se fundam antes na natureza, e interesses particulares das pessoas, do que nas
relaes da sociedade, ainda que elas se achem regulados pelas leis; como dispor de sua pessoa e
bens, adquirir por doao ou testamento, o poder paternal, e outros. Ora o gozo e exerccio destes
ltimos independente e separado dos primeiros, Cod. Civ. fr. art. 7.; e portanto pode qualquer
indivduo ser portugus, sem ser cidado portugus 556. Como a Carta - tal como as Constituies de
1822 e 1838 - identificava as duas categorias, Coelho da Rocha como j o fizera Correia Teles ( Dig.
Port., 2. art. 4) tirava partido da vigncia subsidiria do Code civil, justamente em matrias
polticas, para suprir esta falta com as disposies do cdigo francs que, como se viu, distinguia
os nacionais dos cidados.
Porm, mesmo a outorga de direitos polticos no deveria ser considerada como arbitrria e
independente de leis objectivas ligadas natureza do homem e do pacto poltico:
" corrente dizerem os publicistas que os direitos polticos so fundados na organizao social, e que a sociedade,
que os d, os pode tirar, ou suspender. Este modo de apreciar a questo, que parece singelo, evidentemente
superficial. Com efeito as leis orgnicas de um povo no so filhas do arbtrio, e do capricho dos homens; e so de
pequeno valor e durao as que no vo fundamentar-se nas relaes necessrias das coisas, no exactssimo
respeito pela personalidade humana, e na observncia das leis superiores porque se regem os destinos das naes e
da humanidade. O exerccio dos direitos polticos depende, justamente, de certas habilitaes e condies de
capacidade []" 557

No entanto, em Lopes Praa j se nota uma insistncia nova no progressivo alargamento dos
direitos polticos, como manifestao de um progresso dos indivduos, reclamado com energia
pelas modernas cincias sociais e de acordo com a civilizao do pas 558. Tal como se nota uma
preocupao de defender o individualismo, sem prejudicarmos a parte que de direito pertence, no
regmen dos povos, sociedade e ao Estado [] evitando equvocos tendentes a elevar abusos e
crimes altura dos direitos individuais e no recusando, nem sociedade, nem ao Estado a sua
legitima interveno (ibid., I, 181). Ou seja, divisa-se em Lopes Praa um republicanismo
democrtico, em que o alargamento da participao poltica acompanha e legitima o incremento da
interveno reguladora do Estado.

a distino entre cidados activos e passivos considerava tanto as incapacidades civis (v.g., de contratar), como as polticas
(v.g., de votar).
554

Joo de Sande Albuquerque Mexia Salema, Principios de direito politico applicados Constituio Poltica da
Monarchia Portugueza de 1838, ou a theoria moderada dos governos, Coimbra, Imprensa do Trovo, & Companhia 1841, 393
s..
555

Cod. Civil, art. 26. e 27. Todavia, aplicava-se-lhes a lei penal portuguesa, cf. Cod. Pen, 1852, art. 53.

556

Na verdade acrescenta -, ainda que uma pessoa seja privada por sentena dos direitos de cidado, nem por
isso perde os direitos civis; nem por tanto deixa de ser portuguesa, Instituies de direito civil portuguez, Coimbra,
Imprensa da Universidade, 1848, 199.
557
J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, I, 174. Crtica das concepes utilitaristas e socialistas
sobre natureza derivada dos direitos individuais; as quais, nas polmicas intelectuais, se teriam tornado mais temveis do que
os partidrios do absolutismo e da teocracia (os modernos discpulos e professores socialistas, que falam em nome da
cincia e incendiados pelo esplendor de horizontes fantsticos, inconsistentes e irrealizveis), ibid., I, 182
558
Ibid, I parte, 182; II parte, vol. I, 114 ss. (Pelo que respeita as mulheres, depois do que a seu respeito escreveu
Stuart. Mill [] licito, pelo menos, dizer - lis sub judice est.", 116; conclui no sentido das vantagens do sufrgio universal),
119 ss..

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11.4.4 Os direitos dos cidados: direitos civis e polticos

559

no seu ltimo artigo que a Carta garante os direitos civis e polticos: Art. 145 - A
inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Portugueses, que tm por base a
liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Reino, pela
maneira seguinte.
A frmula pressupe uma concepo de direitos que tpica do modelo liberal da Europa
continental 560. Os direitos so garantidos, e no criados pela Constituio 561. Ela prpria explicita a
gnese desses direitos, ao dizer que eles tm por base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade. So, por outras palavras, direitos da sociedade natural, fundados na prpria natureza
do homem. Ratificados e certificados, ulteriormente, pela Constituio; mas, sobretudo, pelas leis
(cf., supra, 42), que combinam as abstractas declaraes de direitos fundadas da razo com um
elementos de realismo, de solidarismo e de prudncia:
"Seguindo a Carta - escreve Lopes Praa 562 -, tornamo-nos, em grande escala, defensores do individualismo, sem
prejudicarmos a parte que de direito pertence, no regmen dos povos, sociedade e ao Estado. Estes trs factores
da civilizao dos povos olhados isoladamente conduzem, ou podem levar-nos ao absurdo; hostilizando-se
reciprocamente, em lugar de se auxiliarem de um modo acomodado a justia social. Guiados pelo esprito prtico
do legislador parece-nos ter evitado esse escolho, evitando equvocos tendentes a elevar abusos e crimes altura
dos direitos individuais e no recusando, nem sociedade, nem ao Estado a sua legtima interveno

A garantia legal dos direitos dada, ao mesmo tempo, pela Constituio e pelas leis
ordinrias, designadamente pelas leis civis e pelas leis penais. As primeiras tutelando sobretudo a
propriedade; as segundas, sobretudo e a segurana; estando a tutela da liberdade igualmente
repartida por umas e outras: a liberdade de contratar, de comerciar, de indstria, pela lei civil; a
liberdade pessoal, pela lei penal.
As frequentes remisses constitucionais para a lei, a propsito de cada um dos direitos
enumerados nos pargrafos do art. 145, demonstra este carcter entre si complementar da lei
ordinria e da constituio na garantia dos direitos civis, uma e outra por sua vez - apenas
momentos declarativos (embora indispensveis) de uma ordem natural de direitos. Por isso que a
organizao imediata dos cdigos civil e penal que deveriam explicitar os direitos naturais
universalmente garantidos pela justia e pela equidade - faz parte, justamente, das garantias
constitucionais (art. 145, 17: Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e Criminal, fundado
nas slidas bases da Justia e Equidade).
Note-se que esta ordem natural que funda os direitos civis est, na frmula do corpo do
artigo, amputada do elemento igualdade. trilogia Libert, galit, Fraternit, a Carta substitui
esta outra Liberdade, Segurana, Propriedade. Se a evocao da fraternidade tinha um tom
sobretudo declamatrio, j a da Igualdade tinha consequncias institucionais precisas, tanto em
matria civil, como em matria poltica. Em matria civil implicaria, por exemplo a igualitarizao
da capacidade civil de todos os cidados, pondo termo, nomeadamente, as todas as diminuies de
capacidade impostas s mulheres e, sobretudo, s mulheres casadas, podendo ter ainda implicaes
muito relevantes no estatuto jurdico da riqueza (polticas redistributivas de vria ordem, desde a
fundiria fiscal) 563. Em matria poltica, implicava a igualdade dos cidados perante a lei, a
abolio das ordens sociais e de privilgios.
Vrios pargrafos do art. 145 estabelecem (algumas) garantias de igualdade:
12. - A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos
de cada um;
559

Tit. VIII, arts. 139 ss..

560

Cf., antes, 7.1.3; 11.2.3.

561

Sobre o tema da relao entre direitos naturais, direitos civis (os anteriores, garantidos ou positivados pela lei) e
direitos polticos (os concedidos aos indivduos como meio de garantir os direitos civis contra o Estado), segundo um modelo
tpico de uma postura liberal, Emmanuel Sieys, Fundamentos do Estado (1794), em Emmanuel Sieys, Escritos y discursos
de la revolucin, estudio preliminar, traduccin y notas de Ramn Maz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990,
p. 236 ss.. Cf. tambm o que se disse anteriormente, a propsito da Constituio de 1822 e da doutrina poltica liberal (cf.
nota anterior).
562

Estudos sobre a Carta [], cit., I, 181.

563

Cf., adiante, cap. 15.2.2

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13. - Todo o Cidado pode ser admitido aos Cargos Pblicos Civis, Polticos ou Militares, sem outra diferena,
que no seja a dos seus talentos e virtudes;
14. - Ningum ser isento de contribuir para as despesas do Estado, em proporo dos seus haveres;
15. - Ficam abolidos todos os Privilgios, que no forem essencial e inteiramente ligados aos Cargos por utilidade
pblica.
16. - A excepo das Causas, que por sua natureza pertencem a Juzos particulares, na conformidade das Leis,
no haver Foro privilegiado, nem Comisses especiais nas Causas Cveis, ou Crimes.

Assim, no plano poltico, a Carta recusa noutros artigos o princpio da igualdade, ao


estabelecer, por exemplo, a desigualdade da representao poltica entre comuns e pares do reino
(tit. IV, cap. I), a desigualdade eleitoral (tit. IV, cap. V), ou a garantia da nobreza hereditria, e
suas regalias (art. 145, 31).
No domnio civil, a nica aluso a uma poltica igualitarizadora aparece no 29 do art. 145:
A Constituio garante os socorros pblicos. E, mesmo esta leve aluso foi objecto de crticas
ferozes, por se assemelhar a um princpio de socialismo, ao nacionalizar a caridade. Assim, ainda
em 1906, Trindade Coelho escrevia:
"Sendo a caridade individuai a raiz da caridade colectiva, ao Estado cumpre somente fomentar a caridade
individual, e ver que as instituies que nasam desta no sejam oprimidas, nem exploradas, nem desviadas da sua
legitima aplicao. este o papel do Estado, e nenhum outro, repugnando, portanto, prpria ndole da caridade
a coaco por meio do imposto 564 [] Dizia ele [o chefe do partido conservador, Antnio de Serpa Pimentel]. que
os governos deviam ocupar-se exclusivamente da sua misso essencial e necessria, isto , da justia e da policia,
para garantirem a liberdade. A propriedade e os direitos do cada cidado, sem prejuzo da liberdade, da
propriedade o dos direitos dos outros Tudo o mais, comrcio. Indstria, viao, instruo, belas-artes,
beneficncia, deve ficar iniciativa particular dos indivduos e das associaes, que em regra muito mais eficaz
do que a iniciativa do Estado (V. Portugal moderno, p. 216, 267) 565.

O conjunto de direitos e garantias previstos pelo art. 145 logo nos mostra o carcter
aberto ou incompleto desta enumerao, no conjunto da qual sobressaem as garantias contra a
usurpao de direitos individuais pelo Estado.
Relativas liberdade, existem as seguintes garantias:
1. - Liberdade de indstria (Nenhum Cidado pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, seno
em virtude da Lei); alm de 23. - Nenhum gnero de trabalho, cultura, indstria ou comrcio pode
ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes pblicos, segurana e sade dos Cidados;
3. - Liberdade de expresso do pensamento (todos podem comunicar os seus pensamentos por palavras, escritos,
e publicados pela Imprensa sem dependncia de Censura, salvo abusos [] nos casos, e pela forma que a
Lei determinar 566);

564

Da que censurasse a obrigao, imposta aos corpos administrativos pela lei de 17.8.1899, de subsidiar o
chamado fundo especial de beneficncia pblica destinado a defesa sanitria contra a tuberculose [] O que haveria de fazer
era: apoiar as misericrdias, depauperadas pela dispensa de registo de foros, censos e penses (Manual poltico [], cit.
267). Ou: "O decreto de 27 de Dezembro de 1905 (Eduardo Jos Coelho) criou os servios de beneficncia pblica em Lisboa,
e por decreto de 31 de Janeiro de 1906 (idem) foi aprovado a regulamento dos mesmos servios. Estes so exercidos sob a
superintendncia do governador civil de Lisboa, por meio do postos de socorros mdicos, de comisses protectoras dos
pobres, e de uma comisso central da beneficncia [.] mais uma forma de centralizao, agravada pela constituio
aristocrtica das chamadas comisses protectoras dos pobres. A melhoria da sorte dos infelizes a dos humildes no
problema que se resolva por esta forma. velha noo de caridade, que fez desta uma simples obrigao moral, preciso
opor a do direito dos infelizes e dos humildes a parte que os ricos a os ociosos, seus protectores vaidosos ou egostas, lhes
usurpam desumanamente" (ibid.,, 271).
565

Trindade Coelho, Manual politico do cidado portuguez, Lisboa, Parceria A. M. Pereira, 1906, p. 265

566

A Carta no prev, como a Constituio de 1822, a censura prvia em matrias de religio ou de moral.

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4. - Liberdade religiosa (Ningum pode ser perseguido por motivos de Religio, uma vez que respeite a do
Estado, e no ofenda a Moral Pblica) 567;
5. - Liberdade de circulao [] guardados os Regulamentos policiais, e salvo o prejuzo de terceiro.

Quanto segurana, estavam reconhecidos os seguintes direitos:


6. - Inviolabilidade de domiclio [] pela maneira que a Lei determinar;
7. - Garantia contra a priso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei [];
8. - Garantia de possibilidade de fiana,nos casos, que a Lei a admite;
9. - Necessidade de ordem escrita da Autoridade legtima para se ser preso.
10. - Garantia de legalidade nos julgamentos (autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na forma
por ela prescrita);
11. - Independncia do Poder Judicial [];
25. - Garantia de segredo das cartas inviolvel

568

Finalmente, a garantia da propriedade estava contemplada nas disposies seguintes

569

21. - garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o Bem Pblico, legalmente verificado,
exigir o uso e emprego da propriedade do Cidado, ser ele previamente indemnizado do valor dela. A
Lei marcar os casos, em que ter lugar esta nica excepo, e dar as regras para se determinar a
indemnizao;
22. - Tambm fica garantida a Dvida Pblica;
24. - Os Inventores tero a propriedade de suas descobertas, ou das suas produes. A Lei assegurar um
Privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remunerar em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela
vulgarizao;
26. - Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos Servios feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares;
assim como o direito adquirido a elas na forma das Leis.

11.4.5 A garantia dos direitos.


J vimos como se garantiam judicialmente -, no perodo do Antigo Regime, os direitos
estatutrios dos sbditos e como este sistema contrariava a teoria poltica subjacente
Constituio liberal 570.
Da que embora mantendo implicitamente a possibilidade de recurso judicial contra actos
estaduais lesivos de direitos a Revoluo tivesse reconstrudo, em moldes novos, o modelo de
relao jurdica entre o Estado e os particulares, bem como os mecanismos que garantiam os seus
respectivos direitos: do lado do Estado, o direito de agir em nome do interesse pblico e de se
567
Mas o culto, mesmo que s privado, de religio diferente da Catlica, apenas era permitido aos estrangeiros
(art. 6); alm de que todos os juramentos para cargos pblicos eram religiosos. Como j se disse, os arts. 14 e 15 da
Constituio do Imprio do Brasil inibiam o gozo de direitos polticos aos no catlicos. Em Portugal, alguma doutrina inclinase tambm nesse sentido.
568
Ligada garantia da segurana, estava a definio de algumas normas relativas humanitarizao do regime
penal: 18 - Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruis;
19 - Nenhuma pena passar da pessoa do delinquente. Portanto no haver em caso algum confiscao de bens, nem a
infmia do Ru se transmitir aos parentes em qualquer grau que seja; 20 - As Cadeias sero seguras, limpas e bem
arejadas, havendo diversas casas para separao dos Rus, conforme suas circunstncias e natureza dos seus crimes.
569
570

Sobre o papel constituinte da propriedade, v., adiante, cap. 15.2.3.2.


Cf. cap. 8.7.5.

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defender das intromisses paralisantes dos particulares em relao a essa aco (nomeadamente,
por meio do privilgio de execuo prvia e da sua no sujeio ao controlo judicial comum 571); do
lado dos particulares, o direito defenderem os seus direitos perante o Estado, ou de exigirem deste
indemnizao ou prestaes (justia, segurana, prestaes sociais).
Neste momento, focar-se- sobretudo a questo da defesa dos direitos dos particulares.
O primeiro mecanismo de garantia dos particulares contra o Estado foi o reconhecimento
aos cidados de certos direitos gerais, abstractos e inviolveis pelo poder. A doutrina liberal
distinguiu como foi visto - entre direitos primitivos, inerentes personalidade humana
(Constituio de 1822, artigos 1. a 19.; Carta, artigo 145.) e correspondentes aos direitos civis
consagrados nas leis - nomeadamente liberdade, propriedade e segurana -, e os direitos polticos,
atribudos pela Constituio e considerados como funcionais em relao aos anteriores 572.
J vimos que a Carta, ao declarar os direitos individuais, o faz de modo em que, afinal,
estes apenas so reconhecidos nos limites das estatuies da constituio e da lei: Art. 145 - A
inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Portugueses, que tem por base a
liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Reino, pela
maneira seguinte: [...]. A Constituio de 1822, ao determinar, no artigo 10, que nenhuma lei, e
muito menos a penal, ser estabelecida sem absoluta necessidade estava mais prxima do esprito
liberal de um Estado de Direitos 573. Mas, logo nos seus primeiros artigos, no deixava tambm de
colocar os direitos na dependncia de uma sano legal-estadual 574.
No entanto, o mero reconhecimento dos direitos pouco representaria como forma de conter
a aco do Estado. O que decide dos limites de aco deste so, afinal, os meios institucionais
postos disposio dos cidados para proteger efectivamente a sua esfera jurdica.
O primeiro deles era, na continuao do direito anterior, a garantia, contra o Estado, das
esferas jurdicas dos particulares protegidas, assegurando a sua intangibilidade ou, pelo menos, o
dever de indemnizar por parte dos poderes pblicos que as ofendam. este o sentido das normas
constitucionais que garantem a propriedade dos cidados (Constituio de 1822, artigo 6; Carta,
artigo 145, 21). Neste plano (daqueles direitos a que alguma doutrina chama direitos civis ou
constitudos, por oposio a direitos administrativos ou adquiridos, mais tarde direito
subjectivos pblicos 575), os cidados esto protegidos pelos meios judiciais ordinrios, tal como o
estavam antes da Revoluo. S que, agora, o mbito destes direitos muito menor, j que, por
exemplo, as concesses do poder (v.g., concesses de servios, ofcios) no so configurados como
tais, enquanto que, antes, muitas destas, ou seja, muitos dos privilgios (os remuneratrios),
eram considerados como reais e verdadeiros direitos adquiridos.
Seja como for. O carcter constitucional da ordem jurdica privada justamente aquela
destinada a garantir os direitos primrios, nomeadamente, a propriedade 576 acaba por constituir
um limite muito efectivo do Estado, feito valer, no plano da discusso poltica, mas tambm no
plano forense, contra medidas dos poderes pblicos, mesmo que tomadas por via legislativa 577.
Algumas das grandes reformas liberais, em Portugal e no Brasil, so postas em causa justamente
com base na intangibilidade dos direitos privados de propriedade. o que se passa tanto com a
571

Sobre o tema, v., L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 277 ss., 323 ss.. Na literatura
portuguesa, o melhor texto sobre a evoluo do Estado de Direito, embora sem referncias histria constitucional
portuguesa o de Antnio Jorge Novais, Contributo para uma teoria do Estado de direito [], cit..
572

J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], III, pp. 22-152).

573

Nem a Carta nem a Constituio de 1838 contm idntica disposio.

574

Art. 1 - A Constituio poltica da Nao Portuguesa tem por objecto manter a liberdade, segurana e
prosperidade de todos os Portugueses; Art. 2 - A liberdade consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no manda,
nem a deixar de fazer o que ela no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta observncia das leis; Art. 3
- A segurana pessoal consiste na projeo que o Governo deve dar a todos, para poderem conservar os seus direitos
pessoais; em todos os artigos seguintes, relativos aos vrios direitos, se estabelece que eles no podem ser reconhecidos
seno nos termos da lei.
575
A questo da histria da gnese e desenvolvimento da categoria conceitual de direitos subjectivos pblicos
um tema central da histria do direito pblico, no apenas do ponto de vista dogmtico, mas tambm do ponto de vista
scio-poltico.
576
Cf. Bartolom Clavero, Origen constitucional de la codificacin civil en Espaa (entre Francia y Norteamrica,
em Petit, Carlos (org.), Derecho privado y revolucin burguesa, Madrid, Marcial Pons, 53-86; Id., La Paix et la Loi:
absolutismo constitucional?, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 69(1999), pp. 603-645.

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abolio dos forais 578 ou com a integrao da propriedade eclesistica nos bens nacionais 579, como
com a abolio da escravatura em Portugal e no Brasil. Este ltimo caso constitui um elucidativo
aspecto da opinio de muitos liberais sobre a correcta hierarquia dos direitos naturais do indivduo.
Pois muitos entendiam que o direito de propriedade dos donos de escravos devia preferir ao direito
destes liberdade pessoal. Ou que, pelo menos, a satisfao deste ltimo direito tinha que ser
equilibrada com uma satisfao indemnizatria concedida aos donos dos escravos que deles
tivessem que abrir mo por via da poltica abolicionista. Note-se, em todo o caso, que, mesmo
neste plano, as garantias dos particulares diminuem. Pois, quando o ofensor de direitos o Estado,
a jurisdio competente no como se ver em breve - a jurisdio comum, mas uma jurisdio
especial, constituda no interior da prpria administrao.
O que acaba de ser dito sobre a possibilidade de opor os direitos lei do Estado matiza
embora, como diremos, no invalide o que se disse sobre o carcter derivado dos direitos; ou seja,
sobre a limitao da sua positivao como direitos civis apenas aos casos e medida em que eles
fossem reconhecidos pela lei. que, embora os direitos naturais no se transcrevessem
automaticamente na ordem civil, a ordem natural exigiria um mnimo da sua observncia pelas leis
civis. Justamente porque a funo do contrato social e da consequente ordem civil (ou poltica) era
assegurar a harmonizao e garantia mais eficaz dos direitos naturais e no a sua anulao ou
reconstruo artificial. Da que, se as leis desacautelassem total ou exageradamente os direitos
naturais, estes lhes pudessem ser opostos e reivindicados mesmo contra elas.
Outro mecanismo de conteno do poder e de defesa, embora indirecta, dos direitos
particulares o da defesa da legalidade, seja ela a legalidade constitucional, seja a da legalidade
ordinria.
A defesa da legalidade constitucional ser o tema do nmero seguinte (cf. 11.4.6).
Quanto ao controlo da legalidade dos actos do poder, ele foi efectivado por meio da
possibilidade de recurso contencioso em relao aos actos administrativos ofensivos de direitos.
Se se tratasse de direitos civis (nomeadamente, da propriedade, protegidos nos termos da
lei civil geral), admitia-se uma responsabilidade mitigada do Estado, arguvel perante os tribunais
comuns. Era o caso, nomeadamente, do dever de indemnizar do Estado, no caso de expropriao,
consignado nas constituies (Const. 1822, art. 6; Carta, art. 145, 21; Const. 1838, art. 23).
Depois da promulgao do Cdigo Civil de 1867, passou a valer, em geral, em relao ao Estado, a
responsabilidade por leso de direitos civis, nos termos do art. 2361, pelo qual todo aquele que
violar ou ofender direitos de outrem constitui-se na obrigao de indemnizar o lesado. Em todo o
caso salvo em casos muito contados a sujeio do Estado a esta responsabilidade foi considerada
pela doutrina como indesejvel ou, se desejvel, incompatvel com os dados da legislao
portuguesa 580 581.
Diferente era a situao de violao pelo Estado dos direitos administrativos dos
cidados, ou seja, direitos criados por concesso administrativa, como as prestaes ou concesses,
de vrios tipo e objecto, que a administrao podia efectuar a favor de particulares 582.

577
O problema da responsabilidade do Estado perante a violao de interesses dos particulares uma histria
complicada, mas altamente significativa, do ponto vista poltico; cf. Maria Lcia Amaral (Pinto Correia), Responsabilidade do
Estado [...], cit., maxime, 47 ss.. Como a A. a refere ela , primeiro, uma histria da libertao em relao aos quadros
privatsticos da teoria da responsabilidade (nomeadamente, em matrias como o conceito de direito subjectivo ou de
responsabilizao das pessoas colectivas); depois, uma histria da elaborao de conceitos prprios daquilo que se
entendia ser especfico das relaes jurdicas em que um dos sujeitos fosse o Estado. Mas , tambm, fora do campo
dogmtico em que a A. se situa, uma histria das modificaes no grau de interveno do Estado na vida social.
578

Sobre a questo da abolio dos forais, cfr., infra, p. 333.


Cf. A. M. Hespanha, O jurista e o legislador na construo da propriedade burguesa, verso polic., Lisboa, 1980,
80 pp. ; verso abreviada (sem aparato crtico completo), Anlise social, 61-62(1980), 211-236.
579

580
Ainda em 1914, Rocha Saraiva, Lies de direito administrativo, Coimbra, Livraria Neves, escrevia esta
doutrina [defensora] da responsabilidade do Estado mais aceitvel, e ela tambm a que mais se harmoniza com as
doutrinas modernas do nosso progressivo sculo. Pena que a nossa legislao a no perfilhe desde j (p. 304).
581
Sobre a responsabilidade civil do Estado, v. Martinho Nobre de Melo, Teoria geral da responsabilidade do Estado,
Lisboa, Livr. Ferin, 1914; Maria Lcia Amaral [Pinto Correia], Responsabilidade do Estado..., passim (embora com poucas
referncias especficas histria jurdica portuguesa). Sobre a responsabilidade dos funcionrios, Guimares Pedrosa, Curso
de sciencia da administrao, 289 ss..

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Naturalmente que o recurso para a prpria administrao (o chamado significativamente
recurso gracioso, j que o que se pedia era a graa da reviso da deciso tomada) era sempre
possvel. Mas onde batia o ponto no era aqui. Era antes no recurso contencioso - ou seja, conflitual
-, em que o particular argua judicialmente a administrao reclamando os seus direitos.
Neste plano contencioso, as modalidades de proteco de toda aquela constelao de
direitos foram sempre muito dbeis. Tanto quanto ao mbito da sua proteco, como quanto
neutralidade da entidade a quem competia a deciso da causa. Quanto ao mbito (aos actos
administrativos recorrveis e ao fundamento e resultado do recurso), foi-se impondo a orientao de
que o contencioso era, apenas, um contencioso de legalidade, escapando-lhe o domnio dos actos
do poder que, ofendendo direitos, no pudessem ser arguidos de ilegalidade, ou seja que se
situassem no domnio das opes politicas (poder discricionrio da administrao) 583. E que, por
outro lado, visava apenas a anulao do acto administrativo recorrido, e nunca a sua substituio
por um outro correspondente legalidade 584. Quanto competncia jurisdicional para conhecer
destes casos, a situao evoluiu diversamente, embora globalmente num sentido pouco favorvel
garantia da independncia do julgador. Numa primeira fase (Decreto n 23, de 16 de Maio de 1832,
artigo 85), a possibilidade de apelo (para os conselhos de prefeitura, art. 8, com recurso para o
Conselho de Estado, constitudo nos termos do artigo 107 da Carta 585) reduzia-se aos actos
administrativos lesivos de direitos patrimoniais. Em relao ao sistema de Antigo Regime, a
proteco diminuiu muito: no s o mbito do que se entendia agora por propriedade era menor,
como a instncia de recurso era constitudo por funcionrios da prpria administrao ou por um
rgo poltico o Conselho de Estado. Em 1835 (Dec. de 8 de Julho) voltou-se a uma soluo
garantista (e j pouco tpica da ascenso do poder imperial do Estado), devolvendo-se de novo para
os tribunais comuns o julgamento das questes contenciosas. Mas o Cdigo administrativo de 1842
organizou de novo tribunais administrativos para conhecer dos recursos dos actos da administrao;
embora agora se admitisse recurso baseado em qualquer tipo de ilegalidade, e no apenas os
fundados na ofensa de direitos patrimoniais 586 587.
Esta tibieza no reconhecimento de direitos dos cidados contra o Estado e na
institucionalizao de meios de os tornar efectivos era o produto de uma longa tradio. No tanto
a tradio do direito comum do Antigo Regime, como se viu. Mas, sobretudo, a tradio combinada
do absolutismo monrquico setecentista (e, mesmo, oitocentista) e do jacobinismo revolucionrio.
Perante o interesse pblico fosse ele representado pelo rei ou pelo parlamento o indivduo
poucos direitos teria. Mas, na segunda metade do sc. XIX, isto ainda agravado, no apenas pelo
novo estadualismo anti-individualista a que nos referiremos ainda 588, mas tambm pelo surgir da
ideia de uma administrao activa, empreendedora, modeladora do tecido social e promotora do
progresso, que no poderia ser enleada nas malhas de direitos dos particulares: a independncia e
liberdade dos interesses pblicos exigiria a coexistncia das funes activa, consultiva e
contenciosa na administrao; separ-las para confiar alguma delas a outro poder, equivaleria a
dificultar-lhe a aco, anular-lhe a independncia, a exp-la a lutas incessantes, afirma Guimares
Pedrosa, em 1908 589.
582

Uma rea da esfera jurdica dos particulares que o direito do Antigo Regime garantia, ao reconhecer o carcter
inviolvel dos privilgios administrativos de natureza remuneratria, conceito sob o qual a doutrina englobava, por exemplo,
as concesses de ofcios pblicos, A. M. Hespanha, As vsperas do Leviathan [...], cit., p. 682.
583

Thomas Lobo DAvila, Estudos de administrao, cit., pp. 255 e segs.; Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da
administrao [], Apndice, pp. 19 e segs., 50; Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, pp. 1279 e ss..
584
585

Ou seja, tratava-se de um recurso de mera anulao.


Cf., tambm, Decreto Regulamentar de 16 de Setembro de 1833.

586
A primeira instncia de recurso manteve-se, at 1892, em rgos administrativos, embora com caractersticas
prprias, destinadas a conferir-lhe maior independncia perante a administrao activa. No entanto, de 1892 a 1896, estes
foram substitudos, de novo, pela jurisdio ordinria.
587

A segunda instncia de recurso seguiu sendo o Conselho de Estado. S em 1845 (Carta de 3 de Maio de 1845;
Reg. de 16 de Julho de 1845; Reg. de 9 de Janeiro de 1850) que o Conselho de Estado foi reformado, distinguindo-se as
suas funes polticas das administrativas e contenciosas. Em 1870 (Decretos ditatoriais de 9 e 11 de Junho), o Conselho de
Estado poltico separou-se do administrativo, dando-se a este o nome de Supremo Tribunal Administrativo.
588

Cf. cap. 11.4.7.


Cf. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao, 9 (citando Jos Azeredo Perdigo, Apontamentos de
direito [...] fiscal, Lisboa 1883, I, 67). Sobre esta evoluo, no plano europeu, v. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto
amministrativo, cit., 211 ss., 305 ss..
589

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Mais complicado era ainda admitir que os particulares tivessem meios de fazer valer contra
o Estado pretenses correspondentes a prestaes (nomeadamente, sociais) por parte do Estado,
embora previstos na lei. Era a este propsito que a doutrina alem tinha importado uma expresso
que a pandectstica tinha consagrado para os direitos entre particulares, a de direitos subjectivos.
Adicionando-lhe, porm, o adjectivo pblicos, com isto querendo dizer que tais direitos no
decorriam exclusivamente de um direito do sujeito; mas que, este eventual proto-direito, s se
tornava numa pretenso juridicamente completa se coincidisse tambm com um interesse pblico.
Ou seja simplificando um pouco direitos subjectivos pblicos eram, afinal, interesses pblicos do
Estado que, adjecticiamente, fossem tambm do interesse de um particular 590.
A possibilidade de recurso dos actos de poder devia ser complementada por um regime de
responsabilizao dos ministros, de resto prevista na Carta constitucional (arts. 103 a 105 591).
Todavia, responsabilizao poltica, que se efectivava perante as cmaras, nunca se juntou uma
regulamentao legislativa do disposto na Carta quanto responsabilizao jurdica (civil, penal ou
disciplinar) (art. 104 da Carta), apesar de inmeros projectos sobre este importantssimo tema 592.
Intimamente conexa com a questo da responsabilidade dos funcionrios est a questo da
chamada garantia administrativa, ou seja, da necessidade de prvia autorizao do governo para
os funcionrios serem demandados civil e criminalmente. Este regime explicar-se-ia, no apenas por
razes morais, relacionadas com o dever de obedincia do funcionrio, mas sobretudo pela
necessidade de garantir a eficincia da actividade administrativa, libertando-a do risco de inaco
dos funcionrios inferiores, sempre temerosos, na sua aco, de se verem confrontados com uma
sindicncia judicial das suas actividades 593.
Em Frana, a garantia administrativa tem origem em legislao de 1789, mas tornou-se mais
visvel no art. 75 da Constituio do ano VIII (Os representantes do governo, alm dos ministros,
no podem ser processados por factos relativos s suas funes, seno em virtude de uma deciso
do Conselho de estado; em tal caso, o processo seguir perante os tribunais ordinrios), na lgica
da construo de um Estado administrativo, empreendida por Napoleo.
Em Portugal, a garantia administrativa foi introduzida em 1835 594, tendo sido ratificada no Cd. Administrativo de
1836 (arts. 214 a 216) 595 e estendida a todos os funcionrios administrativos pelo Cd. administrativo de 1842 (art.
357). Tambm o Cdigo Penal de 1852 dispunha (arts. 301 e 302) a impossibilidade de demandar magistrados ou
funcionrios, civil ou criminalmente, por factos relativos s suas funes, sem autorizao do governo. A lei de
administrao civil de 26.6.1867 (arts. 464 e 468) restringiu a garantia administrativa responsabilidade
criminal 596. Adverso a ela se revelou o Cd. administrativo de 6.5.1878 (art. 376). Mas ela continuou a vigorar para
casos previstos em leis especiais (algumas posteriores, 28.8.1876, art. 27; instr. 14.10.1879). O Cd. administrativo
de 1886 (art. 395) manteve este regime, no essencial. O Cdigo de 1895 (art. 446) e 1896 (art. 431) restabeleceu
a garantia administrativa no crime, alargando-a a autoridades, magistrados, funcionrios e agentes
administrativos 597 598. Abolida pelo Dec. de 14.2.1907, voltou-se ao regime do Cdigo administrativo de 1886 599.
590

Foi por isso que a moderna teoria dos direitos fundamentais se teve que construir, afinal, contra este conceito,
aparente promissor, de direitos subjectivos pblicos.
591

Acerca da efectivao desta responsabilidade pelos actos ministeriais includos no poder executivo, cf. CC arts.
37 e 41, 2. Sobre a responsabilidade ministerial pelos actos do poder moderador que o sinal de um regime parlamentar
plenamente desenvolvido, v. o AA.CC de 24.7.1885, art. 7 e AA.CC. de 1896, art. 6.
592

Cf. infra, nota Error: Reference source not found.


V. A. M. do Couto Monteiro, A garantia dos funcionrios administrativos, cit. (muito interessante, criticando a
iseno dos funcionrios em relao jurisdio comum); Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao, 304 ss. Em
geral, L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 323 ss..
593

594

D 18.7.1835, arts. 87 e 88.


Para o administrador geral [governador civil], administrador do concelho e regedor de parquia, no cvel e no
crime (cf. arts. 6 e 8).
595

596

O Cdigo administrativo de 21.06.1870 (art. 331) volta a ampliar a garantia administrativa no crime aos
funcionrios de toda a administrao civil.
597

Mais tarde ampliada (D 3 de 24.12.1901, art. 10, n 1: fazenda) (cf. RLJ, 28, p. 274; 11, p. 82).

598

A lei de 26.7.1899 (base 28) suprimia de novo a garantia administrativa. Mas o Cdigo administrativo que devia
desenvolver esta lei no entrou em vigor (21.6.1900).
599
V. Justino A. de Freitas, Instituies de direito administrativo portuguez, Coimbra, Impr. da Universidade, 1857,
p. 8/9; A. A. do Couto Monteiro, A garantia dos funcionrios administrativos, Lisboa, Typ. Franco-Portugueza, 1866 [S.C.
11475//7 P]; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], I, 115 ss..

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Como refere Couto Monteiro 600, tal como estava desenhada na lei, em 1866, a garantia
administrativa cobria um nmero considervel de funcionrios (cerca de 140 000), assim
distribudos:

Categorias

Nmero

Governadores civis e seus secretrios gerais


Administradores de concelho e escrives

42
600

Regedores e aproximadores

3 800

Cabos de polcia

133 800

Escrives da fazenda

646

Ou seja, justamente aquele tipo de funcionrios capazes de condicionar efectivamente a


vida quotidiana das pessoas, nomeadamente em aspectos de fiscalidade, de polcia e de gesto de
relaes com a administrao.
11.4.6 A garantia da constitucionalidade da vida pblica

601

De acordo com o modelo poltico liberal, a Carta constitucional reconhecia que este
conjunto de garantias de direitos constitua um dos seus ncleos constitucionais: s
constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos, e aos
direitos polticos e individuais dos cidados [] (art144) 602. O outro ncleo relativo diviso dos
poderes tambm se relacionava com a defesa dos direitos, pois como se diz no art. 10 - a
diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados, e o
mais seguro meio de fazer efectivas as garantias, que a Constituio oferece 603. Mas apenas
indirectamente.
O que queria, porm, dizer ncleo constitucional ?
Queria dizer, desde logo, que, nestas matrias, a Carta no podia ser alterada seno pelo
processo formal de reviso, previsto nos arts. 140 a 144 604. Mas, por detrs disto, estava a assuno
da distino entre poder constituinte e poder legislativo, entre constituio material, constituio
formal e legislao 605. A primeira, constituda, pelo menos, pelos artigos constitucionais da Carta;
a segunda correspondia a toda a Carta (cf. art. 140); a terceira, legislao ordinria 606.

600

Reproduzido por Lopes Praa, loc. cit..


Sobre este tema na Constituio de 1822, v. supra, p. 65. Para o sistema da Carta, a obra clssica Joo Maria
Tello de Magalhes Collao, Ensaio sobre a inconstitucionalidade das leis no direito portugus, I, Coimbra, Frana e Armenio,
1915, p. 54 ss.; conspecto histrico europeu, em Maria Lcia Amaral (Pinto Correia), Responsabilidade do Estado e dever de
indemnizar do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, 314 ss..
601

602
A formulao do artigo demasiado ampla. Na verdade, no podia ser constitucional o que dissesse respeito
[] aos direitos polticos e individuais dos cidados, j que isso constitucionalizaria a maior parte da legislao ordinria;
tanto mais que se entendia ser matria de lei ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigaes (cf. infra, cap.
11.4.8.3.1). O que pode querer dizer que matria constitucional a definio, em abstracto, dos direitos garantidos (v.g.,
da propriedade, independentemente do que a lei civil lhe atribuir como contedo). Mas este ponto de vista no era pacfico,
como j se dir no texto.
603
Sobre o carcter funcional da organizao poltica em relao garantia dos direitos civis, v. supra, p. 40.
604

Art. 140 - Se, passados quatro anos depois de jurada a Constituio do Reino, se conhecer que algum dos seus
Artigos merece reforma, se far a Proposio por escrito, a qual deve ter origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada
pela tera parte deles. Sobre o processo de reviso constitucional na Carta, Marnoco e Sousa, Direito poltico [], Coimbra,
Frana Amado, 1910, p. 602 ss..
605
A distino entre matrias constitucionais (= matrias unanimemente acordada, no momento da associao
poltica, como a garantia da liberdade dos associados, nomeadamente por meio da instituio da diviso de poderes) e
matria legislativas (= matrias sucessivamente aprovadas pela maioria) fora feita por Emmanuel Sieys, Limites da
soberania (1794), em Emmanuel Sieys, Escritos [], cit., 248 ss..

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Quereria, porm, dizer ainda que toda actividade do Estado desde a legiferao at ao
governo e administrao da Justia teria que se processar nos termos da Constituio ? Ou seja,
que a Carta instaurava um Estado constitucional (hoc sensu, de um Estado dominado pela
primazia da Constituio) ?
No a primeira vez que esta questo da constitucionalidade nos surge 607. De todas as vezes
se concluiu que era razoavelmente consensual que, tanto a Constituio formal como as leis,
estavam dependentes de uma ordem de valores pr-existente fosse ela constituda pelos direitos
individuais ou pelas realidades histrico-culturais de uma nao; pelo contrrio, j raramente se
punha a questo de saber se a actividade do Estado, nomeadamente a actividade legislativa, estava
limitada pelas normas da Constituio formal. Ou seja, aquilo que ns hoje entendemos como o
ncleo da questo da constitucionalidade em termos de direito no constituiu um objecto usual de
reflexo jurdica 608.
As razes para isto podem ter sido diversas. Por um lado, nos termos de um conceito
contratualista de constituio, que a entendia como o produto de um pacto fundacional da
sociedade poltica, no era fcil distinguir a inteno constituinte da inteno meramente
legislativa, pois uma e outra eram produto do encontro das vontades dos mesmos representantes da
Nao, no se entendendo que a vontade (constituinte) expressa num momento pudesse vincular
duradouramente a vontade (legislativa) do mesmssimo conjunto de pessoas. Por outro lado, uma
vez que, nos Estados constitucionais, o legislativo nunca deixava de estar nas mos dos
representantes da nao, era mais importante assegurar a legalidade da administrao (em geral,
nas mos de agentes rgios) do que a constitucionalidade das leis. Os prprios direitos, a que o
esprito liberal tanto queria, estavam a ser institudos e protegidos pela lei (contra a velha ordem
feudal) e no sob o ataque dela 609.
Da que a questo da constitucionalidade no faa sentido, nos termos em que actualmente
a encaramos, podendo at ter um alcance oposto ao de hoje.
Mas, afinal, vinculava a constituio a actividade do Estado, nomeadamente a actividade
legislativa ?
Aparentemente, sim, pois: (i) o art. 140, ao estabelecer um processo legislativo especial
para alterar as matrias constitucionais da Carta, implicitamente separava o poder constituinte 610
do poder legislativo ordinrio, retirando a este ltimo a faculdade de emitir leis anticonstitucionais 611; (iii) o art. 139 dispunha que as cortes gerais no princpio das suas sesses
examinaro se a Constituio do Reino tem sido exactamente observada, para prover como for
justo; (iii) as autoridades e titulares de cargos pblicos tinham que jurar cumprir e fazer cumprir
a Constituio 612; (iv) todo o Cidado podia apresentar por escrito ao Poder Legislativo, e ao
Executivo reclamaes, queixas ou peties, e at expor qualquer infraco da Constituio,
requerendo perante a autoridade a efectiva responsabilidade dos infractores (art. 145, 28).
Esta foi a opinio que o lente de direito constitucional, Mexia Salema, exprimiu com
veemncia nas Cmaras, a propsito da possibilidade de uma cmara sem poderes constituintes
interpretar autenticamente um preceito constitucional, o que era bem menos grave do que a
aprovao de uma lei inconstitucional:
606
Para alguns efeitos nomeadamente, o de revogao de disposies no constitucionais da Carta equivalente
constituio meramente formal (art. 110: [...] Tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalidades
referidas, pelas legislaturas ordinrias).
607
V., supra, 8.6.3, 8.7.5; e, de alguma forma, 7.1.3.
608
O que no quer dizer que a expresso inconstitucionalidade (das leis) no ocorresse e no fosse classificada
como um factor de ilegitimidade das normas infra-constitucionais. V., por exemplo, A. M. do Couto Monteiro, A garantia dos
funcionrios administrativos [...], cit.: A evidente inconstitucionalidade do preceito de que nos ocupamos com ser motivo
sobejo para a sua revogao, est longe de ser nico (p. 25).
609

Cf., neste mesmo sentido, M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 371.

610

Poder constituinte subsequente, pois o poder constituinte originrio residira no rei.

611

Tomando aqui o adjectivo constitucionais em sentido material. Pois as matrias no constitucionais da


Constituio podiam ser alteradas pelas legislaturas ordinrias (art. 144).
612
Art. 1, 2; art. 2, 3; art. 76; art. 79; art. 97; art. 109; frmula final (todas as Autoridades, a quem o
conhecimento, e execuo desta Carta Constitucional pertencer, que a jurem, e faro jurar, a cumpram e faam cumprir, e
guardar to inteiramente, como nela se contm).

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Sr. Presidente, o ultrapassar as raias constitucionais um crime contra a sociedade, o qual,
sendo cometido por aqueles, que esto encarregados de velar pela guarda da Carta Constitucional,
sobre maneira agravado por um prfido abuso do poder, que lhe confiado. Da Carta os legisladores
recebem o seu poder, e como podem eles arriscar-se a mud-la [] sem destruir o fundamento da sua
autoridade ? [] Sr. Presidente, longe v de mim o querer que uma Constituio Politica, ainda por
aperfeioar, revista de um carcter de imutabilidade; bem pelo contrrio, eu quero com todos os
publicistas, entre eles o moderno Ahrens, que seja progressiva, contendo em si mesma o princpio da
sua reforma, e fixando as condies, sob as quais devia ter lugar. Esta previso se acha na Carta, para
que nada lhe faltasse na sua perfectibilidade 613.

Todavia, a questo complicava-se, se vista com mais detalhe.


Em primeiro lugar, porque a aplicao prtica da distino entre matrias constitucionais
e matrias no constitucionais era incerta, abrindo a porta ao legislador ordinrio (s cortes, sem
poderes constituintes ou de reviso) para dispor sobre matrias constitucionais.

613

Dirio da Cmara dos Deputados, 1848, sesso de 27.3.1848, p. 9.

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Na verdade, era abertamente a isto que o texto constitucional convidava. E era isto que

Constituio natural
Direitos individuais
Lei
ordinria:
Matrias
relativas a
concretiza
o de direitos
Lei ordinria:
matrias no
relativas a direitos

Carta:
Matrias
constitucionais
Carta:
matrias no
constitucionai
s

frequentemente acontecia: por lei ordinria, as cortes - ou at o governo, por decreto ditatorial
com fora de lei regulavam matrias relativas a direitos civis e polticos. Toda a imensa legislao
eleitoral oitocentista pertencia a esta categoria. Os prprios cdigos (nomeadamente o civil e os
penais), que estabelecem direitos e obrigaes, definem crimes e estabeleciam as suas penas,
continham matria constitucional e, no obstante, foram promulgados sob a forma de lei ou
mesmo, apenas, de decreto governamental com fora de lei. Os impostos, que tocavam no direito
de propriedade, eram criados por lei 614. Porm, a legitimidade de tudo isto raramente posta em
causa. Como se existissem dois domnios de poder constituinte. Um deles, relativo aos princpios
sobre matrias constitucionais estabelecidas na Carta, pertenceria em exclusivo s cortes
expressamente convocadas para efeito de reviso constitucional. Outro deles, relativo
concretizao normativa dos princpios gerais reconhecidos pela Carta sobre direitos individuais,
competia lei, da responsabilidade das cortes ordinrias.

No entanto, a questo da constitucionalidade do governo punha-se, tanto a propsito da


Carta como das leis, em relao a uma constituio material que a doutrina unanimemente
reconhecia existir por detrs dos preceitos legislativos (e, tambm, dos preceitos da Carta) e que
constitua o critrio de avaliao da sua legitimidade (classificando-os como liberais, na
terminologia corrente da poca ou, pelo contrrio, como no liberais). Assim, mesmo opinando
que as atribuies das cortes bem manifestam a sua omnipotncia, e a sua aco suprema, Lopes
Praa no deixa de aceitar que essa autoridade superior e primordial s pode ser limitada e
contida pelos princpios sacrossantos da razo, da justia e do direito (itlico nosso) 615.
De alguma forma, esta constituio material estava positivada: (i) nos princpios de direito
pblico universal, expressamente recebidos no direito interno pela Lei da Boa Razo, (ii) nos
princpios liberais, continuamente invocados pela doutrina, e constantes, nomeadamente, da
teorizao da sociedade feita por Adam Smith e outros economistas liberais 616; (iii) nos princpios da
razo, em que tanto insistiam os doutrinrios; (iv) nos princpios das modernas cincias sociais,
tpico corrente no perodo positivista sociolgico; (v) nos princpios de direito natural,
expressamente invocados pelo Cdigo civil de 1867(art. 16). Era perante estes princpios, assim
diversamente positivados, que as leis se deviam legitimar.
614

J nos finais do perodo cartista, Marnoco e Sousa reconhece a srie de dificuldades prticas a que o critrio
de delimitao das matrias constitucionais dava lugar: "a lei de 8 de Maio de 1878, estendendo o sufrgio a todos os
cidados portugueses de maioridade que soubessem ler e escrever ou fossem chefes de famlia, legislou evidentemente sobre
matria constitucional [] O prprio poder executivo se tem arrogado a competncia para legislar em matria constitucional.
Haja vista ao decreto de 25 de Setembro de 1895 e ao decreto de 23 de Dezembro de 1907" (p. 607) (Marnoco e Sousa,
Direito poltico. Poderes do Estado. Sua organizao, Coimbra, Frana Amado, 1910).
615

Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol. I, 1879, p. 273.

616

Cf. Arajo, Fernando [2001], O Conceito mecanicista de liberdade, Coimbra, Livraria Almedina, 2001.

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A segunda dificuldade que se levantava em relao ao controlo constitucional do governo
relaciona-se com a anterior. Mas pode ser enunciada de uma forma para ns mais familiar: a da
hierarquia entre as normas constitucionais formais (as normas da Carta) e as leis ordinrias.
Nomeadamente: Como se podia obrigar o legislativo a cumprir a Constituio formal ? Quem
garantia esse cumprimento ? Que recurso existia para o caso de incumprimento ?
Do ponto de vista dos princpios, esta questo era menos difcil de resolver sob a Carta do
que sob a Constituio de 1822. Nesta, na verdade, quem fizera a constituio tinha sido o mesmo
poder que fazia a legislao as cortes; embora estas, ao fazer a constituio, estivessem
revestidas de poder constituinte (e, correspondentemente, se tivessem chamado Cortes Gerais
Extraordinrias e Constituintes da Nao Portuguesa). No entanto, o fundamento dos seus poderes
era o mesmo o voto da Nao. Na vigncia da Carta, as coisas passavam-se diferentemente. A
Carta tinha sido outorgada pelo rei, como representante da Nao (cf. art. 12), nele residindo o
poder constituinte originrio e o dever primeiro de observar e fazer observar a Constituio (art.
76).
Da que: (i) as cortes no pudessem alterar a constituio sem o acordo do rei, que devia
sempre sancionar as reformas constitucionais, (ii) que a necessidade de sano real das leis
constitusse a primeira defesa em relao omnipotncia do legislativo. Por isso, o veto real podia
representar um primeiro acto de controle da constitucionalidade das leis, a cargo de um poder que
era to representante da Nao como as cortes gerais (cf. art. 12) 617 (e que, para alm disso, era o
titular do poder constituinte originrio). Nestes termos, deciso das cortes que obtivesse maioria
parlamentar e sano real tinha passado por dois crivos de apreciao da sua conformidade com a
ordem constitucional, ambos eles revestidos da dignidade de representantes da Nao. Se
considerarmos que no rei residia tambm o poder moderador, chave de toda a organizao
poltica, a quem competia velar incessantemente sobre a manuteno da independncia,
equilbrio e harmonia dos mais poderes polticos, e que a sano das leis era uma atribuio deste
poder (e no do executivo, cf. art. 74, 3), a firmeza das leis aprovadas pelo rei ainda ficava mais
reforada.
Percebe-se, portanto, que se manifestasse uma resistncia sria em admitir que outro rgo
de soberania nomeadamente, os tribunais pudessem invalidar um acto legislativo, tanto mais
que, embora independentes, os juzes eram nomeados pelo rei, como chefe do poder moderador 618.
O nico controlo do legislativo seria, portanto, poltico. Controlo que se podia exercer
como refere Lopes Praa de mltiplas formas: "A publicidade dos relatrios acerca da maneira
porque so geridos os negcios pblicos; a perfeio das leis secundrias segundo as quais s devem
dar a realizao s prescries constitucionais, as comisses de inqurito, a discusso mida e
conscienciosa do oramento do Estado, o uso recto e imparcial do direito de interpelao, a
faculdade de pedir esclarecimentos e documentos ao governo concedido aos membros das cmaras,
as moes de censura ou confiana ao ministrio e sua discusso, a discusso da resposta ao
discurso da coroa, tais so os principais meios, consagrados pela lei e pela prtica, para
inspeccionar em todo e qualquer tempo se a Constituio tem sido escrupulosamente acatada,
reverenciada, e rigorosamente seguida 619. Para alm de que, como ultima ratio, os cidados
poderiam castigar com a no eleio um parlamento que tivesse violado a constituio. Sendo,
porm, certo que a reposio do anterior estado (de constitucionalidade) no ficava com isto
assegurado. Pois, ainda que o novo parlamento revogasse a anterior medida inconstitucional, nada
garantia que o rei sancionasse esta revogao 620.
617
Cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol. I, p. 288; j antes (para a Constituio de
Cadiz), v. Ramon Salas, Lies de direito pblico constitucional [], cit., p.288.
618
No sentido da omnipotncia da lei parlamentar, Silvestre Pinheiro Ferreira, Projecto de Codigo Politico [...], p.
21; (natureza ilimitada do poder legislativo, 220 ss.), Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico[...], cit., [Livro 3],
224.
619

Em todo o caso, o A. acha que isto no chega, propondo a instituio de mecanismos mais sistemticos e
peridicos de controlo: [] seria conveniente, modificando-o, aproveitar o pensamento consignado no n iv do art. 118 da
Const. de 1822, neste sentido deveriam as comisses da Constituio, ou outras expressamente nomeadas para esse fim, por
cada uma das cmaras, redigir um relatrio anual para ser apresentado a discusso, em que se mencionassem as infraces
observadas", Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], 1878, I, p. XXIX.
620
Note-se que um ministrio sado da nova maioria no podia impor ao rei a sano da medida revogatria da
anterior. Ou seja, para manter a anterior medida (inconstitucional), o rei no tinha que fazer nada e, logo, no necessitava
da referenda do novo ministrio (cf. art. 102).

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No entanto, a soluo norte-americana de um controlo da constitucionalidade das leis
centralizado num tribunal supremo era conhecida desde o incio do constitucionalismo. Em 1849,
um politlogo liberal e jurista conhecido em Portugal, Edouard-Ren Lefebvre de Laboulaye (18111883), chamava a ateno para o sistema constitucional dos Estados Unidos 621, destacando como
pontos-chave no s o seu liberalismo, mas ainda o presidencialismo 622, a instituio do senado
(pedra angular 623 da Constituio, como lhe chama), e, sobretudo, o seu sistema de controlo da
constitucionalidade: A Amrica pode ainda servir-nos de lio numa questo que, desde h um ano,
est, entre ns, na ordem do dia. A doutrina de que o parlamento todo-poderoso doutrina que
importmos de Inglaterra, onde no h uma constituio escrita coloca-nos dificuldades sem
nmero, no se podendo fazer uma lei sem que nos exponhamos censura de ter violado a
Constituio. A Amrica no quis que as duas Cmaras, mesmo de acordo com o Presidente, se
unissem acima da lei suprema. Eis uma particularidade do sistema Americano, que se encontra tanto
nas constituies dos Estados, como na Carta federal. Para isso foi criado um Tribunal Supremo dos
Estados Unidos, tribunal mais poderoso do que a Cour de Cassation, e que pode invalidar uma lei do
Congresso dos Estados Unidos, como inconstitucional, tendo-se assim aberto um recurso legal a
qualquer pessoa que se julgue vtima de uma violao da Constituio (ps. 22-23).
O problema era que, em Portugal, como nos restantes sistemas constitucionais europeus,
no existia um Supremo Tribunal com as competncias da Supreme Court dos Estados Unidos. De
alguma forma, este sistema de controlo unificado da constitucionalidade, desembocando numa
declarao genrica da nulidade do acto legislativo, existira - como vimos - no Antigo Regime 624.
Logo nos anos 30, Silvestre Pinheiro Ferreira propusera a criao de um rgo inspectivo, que teria
tambm essas atribuies 625. Mas a sua sugesto se que chegou a ser feita a D. Pedro IV - no foi
acolhida pelo rei-constituinte.
Tambm desde os anos 30 que como j vimos - alguma jurisprudncia e alguma doutrina
propunham um controle judicial difuso da constitucionalidade que, de resto, tambm no
representava nenhuma inovao em relao aos sistema de controlo da legitimidade das leis e dos
actos de poder em vigor no Antigo Regime (v. supra, p. 65). Os argumentos doutrinais a favor desta
soluo eram fortes. Por um lado, os juzes, como todas as autoridades pblicas, tinham jurado no
acto de posse cumprir, e fazer cumprir a Carta e, por isso, no deviam poder aplicar legislao
que a contrariasse, ou por ir contra os princpios consagrados na constituio jurdica (aquilo a que
hoje chamaramos inconstitucionalidade material), ou por ter sido feita por rgo (hoje,
inconstitucionalidade orgnica) ou processo (hoje, inconstitucionalidade formal) diferente do
consignado na Carta 626.
A questo tinha-se posto logo a respeito dos decretos com fora de lei emitidos pela
Regncia (na Terceira, no Porto, ou nos Aores), antes da reunio das cortes (em 1834). Neste caso,
estava em causa, sempre, uma violao de aspectos orgnicos e formais da constituio e,
eventualmente, tambm uma da ordem constitucional material (nomeadamente, por violao de
direitos anteriores) 627. Depois, a questo voltou a pr-se perante os decretos ditatoriais de Passos
Manuel 628, em que, na pendncia de um processo constituinte, se tomam, por decreto, medidas de
natureza legal, ou mesmo constitucional. E, periodicamente, continua a pr-se em relao aos
decretos ditatoriais com fora de lei, promulgados no intervalo das sesses parlamentares, que no
tivessem (ou enquanto no tivessem) sido ratificados pelo parlamento 629 630.
621
Cf. De la constitution amricaine et de l'utilit de son tude: discours prononc le 4 dc. 1849 l'ouverture du
cours de lgislation compare , Revue de lgislation et jurisprudence, dcembre 1849.
622
Independncia do ministrio de quaisquer votaes nas cmaras (ressalvada a responsabilidade penal
impeachment).
623

Note-se como a expresso pedra angular corresponde designao de chave com que a Carta se refere ao
poder moderador. Amas relevam de uma metfora mecanicista (arquitectnica) do poder.
624

Cf., supra, 8.7.5.


Conselho Supremo de Inspeco e Censura Constitucional (Silvestre Pinheiro Ferreira, Projecto de Codigo
Politico [...], cit., xii).
625

626
Embora tambm fosse certo que, entre as causas de punio ou de responsabilizao dos juzes, no est a
violao da Constituio (ou mesmo das leis) (cf. arts. 121, 123, 124).
627
Tal era o caso da legislao ditatorial que demitia funcionrios, abolia ou reduzia os forais e direitos banais, que
modificava o regime dos bens da coroa ou das comendas das ordens militares, ou que nacionalizava bens de mosteiros.
628

V. discusso no Dirio das Cortes, 1837, p. 200 ss..

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A jurisprudncia variou, sendo difcil avaliar a orientao dominante na prtica judicial
quotidiana: se (i) o acatamento da lei inconstitucional, se (ii) a sua desaplicao, por contrariar a
constituio (desde logo a constituio formal, mas tambm a constituio material).
Provavelmente, ela ter variado, no apenas com o decorrer do tempo, mas tambm em funo do
tipo de violao da ordem constitucional de que se tratasse. Nesta perspectiva e paradoxalmente
a violao politicamente mais sensvel poderia ser a orgnica ou formal, porque revelaria a
ilegitimidade de exerccio do poder, o seu carcter ilegal ou ditatorial, o facto de nem sequer as
formas respeitar 631. O mais completo tratamento doutrinal da questo surge, j no final do perodo
cartista, nas lies de direito constitucional de Marnoco e Sousa que, tudo somado, se pronuncia
pela inaplicabilidade pelos tribunais dos decretos ditatoriais (ps. 742 ss.; 786) 632, embora reconhea
que a tendncia predominante em Portugal (em 1894-1895) era a de os que tribunais acatarem esses
decretos, havendo apenas votos isolados em sentido contrrio 633. Isto apesar de decretos com fora
de lei j terem disposto sobre temas to crticos como "liberdade de imprensa, direito de reunio,
organizao judicial, processo criminal, direito civil, organizao administrativa" (p. 756) e,
inclusivamente, de se ter procedido a reformas da Carta [1895, 1907] por via ditatorial.
Jos Tavares 634 aborda tambm o problema da validade dos decretos ditatoriais que,
constata, se tinham tornado prtica corrente, quer em Itlia, quer na Alemanha ( [Not]Ordnungen) e
que ele encara favoravelmente, como uma legislao de necessidade (cf. Carta, art. 145, 34) 635.
Para ele, a sindicabilidade judicial destas decretos como tinha sido proposta, quer por Marnoco e
Sousa, quer por Jos Alberto dos Reis 636 - no estava em uso. Pelo contrrio, o que estava na prtica
constitucional era uma apreciao poltica da deciso de legislar do governo, bem como do sentido
em que o tinha feito. Os sucessivos pedidos e concesses de bills de indemnidade aos governos que
tinham legislado em ditadura comprovaria este costume 637. Na jurisprudncia, predominaria o
acatamento dos decretos ditatoriais 638, apesar de sentenas isoladas em sentido contrrio 639. Tanto
o costume constitucional como a prtica judicial confirmariam, segundo o autor, o princpio de que
a guarda da Constituio pertencia s cortes e no aos tribunais (cf. arts 15, 7 e 139) 640.
Claro e definitivo nas distines que a questo mereceria era o juiz Francisco Jos
629
Que, alm disso, teria que relevar o governo da usurpao que fizera dos poderes do legislativo, por meio do
chamado bill de indemnidade. V. infra sobre a responsabilidade do ministrio (n 11.4.8.3).
630

Sobre decretos ditatoriais e seu regime constitucional, cf. Trindade Coelho, Manual politico [...], cit., 1906,510.

631

Cf. art. 103 (responsabilidade dos ministros), 3 (abuso do poder) e 4 (falta de observncia da lei).
Para Marnoco e Sousa, os decretos ditatoriais, antes de ratificados pelo bill de indemnidade, no teriam
qualquer valor jurdico, apenas obrigando a administrao (p. 760); neste sentido, a proposta de reforma constitucional de
14.3.1900 autorizava os juzes a no os aplicar; todavia o STJ decidira, em 2.8.1907, que eles eram vlidos, sujeitos
condio resolutiva da no ratificao parlamentar. A Cmara dos Deputados aprovara, em 6.10.1906, a responsabilizao dos
ministros por desrespeito da constituio.
632

633

Cita, em apoio, Alberto dos Reis, Organizao judiciria, p. 36. ss.; Jos Medeiros, Sentenas, 5 ss.; Afonso
Costa, Organizao judiciria, p. 61 ss., (Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 781 ss.).
634

Jos Tavares, O poder governamental [], cit., 169. ss..

635

O A. distinguia entre ditadura extrema (com suspenso de garantias), a que constitucionalmente s era possvel
recorrer nos casos do art. 145, 34 da Carta), e a ditadura ordinria, em que o governo usurpava o poder legislativo, mas sem
suspender as garantias (cf. pp. 175 ss.). Posio favorvel legitimidade da ditadura (ordinria), p. 190 ss..
636
Nas suas lies de Organizao judiciria, Coimbra, Frana Amado, 1908, onde propunha a apreciao judicial,
tanto da ratificao parlamentar como da necessidade que teria justificado a legiferao por decreto.
637

Leis de 27.4.1837; 19.8.1848; 1.6.1853; 10.7.1869; 27.12.1870; 27.6.1882; 6.5.1885; 1.9.1887; 7.8.1890;
14.2.1896; 11.4.1901 (cf. Francisco Jos Medeiros, Sentenas: direito e processo civil, Lisboa, M. Gomes, 1904).
638

Cf. acrdos do STJ, de 16.7 e 2.8 de 1907.

639

Cf. Jos Tavares, O poder governamental [], 179, notas 1 e 2; 186, nota 1. Os decretos do poder executivo por
delegao das cmaras so verdadeiras leis que s o poder legislativo pode revogar ou alterar: Rev. Tribunaes, vol. 12 (____),
n. 277, p. 202 ss. [?]); O Direito, v. 15(____), n 18, p. 283.;cf. tambm DCD, 1897, p. 628. Sobre o dever de pagamento de
impostos sem aprovao da lei de meios: sentena na Revista dos tribunais, 13(____), p. 207, n. 303; outras sentenas
publicadas em O Dia, 1895, n. 284 (__.__); Novidades, nos. 3320 (__.__.____), 3562 (__.__.____), 3558 (__.__.____), 3478
(__.__.____), 3818 (__.__.____); Correio da Noite, 469 (__.__.____), 690 (__.__.____); O Direito, v. 24(____), n. 6, p. 81.
640
Como o art. 10, do projecto de reforma constitucional de 14.5.1900 consignava a no obedincia dos juzes a
decretos ditatoriais, era possvel extrair daqui, a contrario sensu, que esse no era o regime da Carta, cf. p. 182, com
contra-argumentao.

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Medeiros, na interessante introduo a uma colectnea das suas sentenas

641

Porque os juzes cumprem as leis, no devem eles aplicar decretos, regulamentos, instrues
ou quaisquer deliberaes do governo, autoridades, corpos e corporaes administrativas, contrarias
nas suas disposic6es as disposies das leis constitucionais ou ordinrias.
[..]
O que todavia no quer dizer que os tribunais devam abster-se inteiramente de cumprir os
chamados decretos ditatoriais com o fundamento de eles terem sido promulgados com invaso e
usurpao de funes legislativas, isto , fora aos casos restritos do artigo 145. 33. e 34. da
Carta Constitucional, do artigo 15, 1 e 2. do acto adicional de 5 de Julho de 1852, e de
autorizaes concedidas por lei ao governo; porquanto os tribunais no podem legalmente pronunciarse a tal respeito, pelos seguintes fundamentos.
[...]
O poder judicial devera ser com efeito, pela sua ndole, o guarda natural e fiel dos limites
dos outros poderes, o juiz necessrio dos seus excessos, dispondo para isso da maior fora conhecida
entre os homens, a fora da inrcia, ou fosse no cumprindo quaisquer determinaes desses puderes,
que excedessem as suas faculdades constitucionais.
Isso, porem, no foi estabelecido assim na Carta; e, porque outro 0 nosso direito
constitucional, como vimos, h-de parecer em face dele que, assim como o poder executivo no pode
anular as decises dos juzes, mesmo quando eles no tenham competncia para julgar, ou julgaram
mais do que podiam ou menos do que deviam, tambm o poder judicial no deve recusar-se a cumprir
os decretos do executivo com o fundamento do que este no podia decretar, ou de que decretou alem
do que lhe era permitido. Exige-o desse modo a independncia dos poderes, que no foi estatuda
para ser mais uma fico do regmen.
[...]
Assim, averiguando-se que no decreto das cortes gerais, sancionado pelo rei. h uma
disposio, que no foi aprovada pelas duas cmaras legislativas, essa disposio no pode ser acatada
como lei. E isso d-se sempre que por uma das cmaras legislativas feito um aditamento, ou
emenda, ou substituio a qualquer projecto de lei, emanado da outra cmara, sem que essa emenda,
ou substituio ou aditamento seja depois aprovado tambm por esta cmara legislativa, embora eles
constem do decreto das cortes gerais, sancionado pelo rei e promulgado como lei do pas.
[...]
Sobre o que pode haver hesitaes , se entre uma lei constitucional e outra lei ordinria
posterior deve optar-se por aquela ou por esta, dispondo elas em contrrio uma da outra acerca de
matria essencialmente constitucional, como a define o artigo 144. da Carta.
[...]
Neste caso [de uma limitao aos princpios constitucionais de liberdade de imprensa
estabelecida pelo Cdigo Administrativo] h manifestamente lei contra lei, a lei ordinria posterior
contra a lei constitucional anterior. E, porque preciso ter opinio a tal respeito, a minha que se
observe a Carta, deixando de cumprir-se o cdigo administrativo.
[...]
A lei constitucional prevalece sobre todas as leis ordinrias enquanto no devidamente
reformada. Por isso e para isso que ela lei fundamental do Estado. Se pudesse ser alterada por uma
legislatura ordinria, e se contra ela pudesse prevalecer a lei ordinria posterior, e se esta devesse ser
cumprida e obrigasse os cidados, a lei constitucional perderia a qualidade de lei fundamental, seria
uma lei como outra qualquer.
Quer dizer, a lei constitucional, a chamada lei fundamental do estado, seria uma coisa
inconsistente e movedia como a areia da praia, e leve como a espuma do mar [...].
E os juzes, no cumprindo a lei ordinria, oposta aos seus preceitos aos preceitos da
constituio em matria rigorosamente constitucional, no exercem nenhum predomnio sobre o poder
legislativo, e apenas optam entre duas provises contrrias por aquela, que reputam ser a verdadeira
lei, pois que na outra falecem requisitos e condies externas, que so essenciais e imprescindveis
em uma providncia reformadora da lei constitucional.
So estes os princpios. Vamos com eles (pp. 4-9).
641

Francisco Jos Medeiros, Sentenas (direito e processo civil), cit., pp. 5-9.

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A nica tentativa de instituir formalmente um sistema de controlo da conformidade das leis


com a constituio a da gorada proposta de reforma constitucional (do Partido Progressista) de
14.3.1900, que previa a entrega aos tribunais da apreciao da constitucionalidade das leis 642. E, ao
fim e ao cabo, s na Constituio de 1911 que o instituto foi formalmente recebido no direito
constitucional portugus ps-revolucionrio.
Neste mbito temtico da garantia da Constituio, o ltimo tema era o da natureza e
efectivao da responsabilidade pelo no cumprimento da Constituio.
A Carta no autonomizava esta responsabilidade da responsabilidade ministerial em geral.
Na verdade, o art. 103 estabelecia que Os Ministros de Estado sero responsveis: 1 - Por traio;
2 - Por peita, suborno, ou concusso; 3 - Por abuso do Poder; 4 - Pela falta de observncia da
Lei; 5 - Pelo que obrarem contra a liberdade, segurana, ou propriedade dos Cidados; 6 - Por
qualquer dissipao dos bens pblicos. Embora no explicitamente, a enumerao inclui a prtica
de actos inconstitucionais e classifica esta prtica como um delito 643. Por isso que a usurpao de
poderes legislativos pelo governo a ditadura fazia com que este incorresse em crime, do qual
tinha que pedir para ser perdoado pelo parlamento, pelo bill de indemnidade, instituio que a
prtica constitucional portuguesa importou de Inglaterra 644. Tudo o restante que era muito sobre
a natureza da responsabilidade e o processo de a efectivar dependia de lei especial, sempre
prometida ao longo do perodo cartista, mas nunca aprovada. Assim, apenas estava definida a
instncia que conheceria da responsabilidade dos Secretrios de Estado [= Ministros], e que era a
Cmara dos Pares (art. 41, 2).
11.4.7 A emergncia do Estado.
J antes vimos como uma concepo puramente liberal, em que os direitos individuais se
impusessem como objectivos nicos da ordem civil, alheia doutrina e situao constitucionais
dominantes na Europa continental 645. Por muitas razes, umas doutrinais, outras polticas. Ou
porque se continuava a realar o carcter poltico ou solidrio do homem, tal como na doutrina
poltica tradicional do Antigo Regime; ou porque se pensava que era preciso substituir a abstraco
dos direitos individuais puros pelo realismo dos direitos efectivamente reconhecidos pela
sensibilidade poltica de cada conjuntura social concreta, expressa nas leis positivas; ou,
finalmente, porque se entendiam os indivduos como rgos de um ser social colectivo (a Nao); ou
porque se sublinhava a preeminncia do interesse geral como produto de uma vontade, tambm
geral, que deve preferir s vontades e interesses egostas de cada um; ou porque se erigia o Estado
numa personificao da sociedade e se lhe entregava a tarefa de atribuir a cada um as faculdades
correspondentes sua participao no bem comum. Por qualquer destas razes cada uma das
quais relacionadas com uma das muitas correntes ideolgicas que exaltaram, ao longo do sc. XIX, a
primazia ou do grupo ou da ordem estabelecida -, o liberalismo, mesmo o dos que se reclamavam de
liberais foi sempre muito atenuado pela conscincia dos interesses pblicos.
J antes foi citado um texto de Lopes Praa 646 em que se fazia o balano do xito das
doutrinas individualistas, quer na Europa continental, quer na Inglaterra. Nesse texto, Lopes Praa
manifesta-se como um seguidor convicto do liberalismo, defendendo-o das crticas que lhe tinham
sido feitas pelos utilitaristas (J. Bentham ou o seu amigo e vulgarizador E. Dumont), na Inglaterra, e
pelos positivistas (A. Comte), no continente. Porm, apesar de Lopes Praa se apresentar, aqui,
como um dos mais ntidos liberais do sc. XIX portugus, no escondendo a sua adeso ideia de
642

Jos Alberto dos Reis, Cincia poltica e direito constitucional [...], cit., p. 40; sobre este projecto de reviso da
Carta, v. infra, 14.5.
643

Cf. art. 104: Uma Lei particular especificar a natureza destes delitos, e a maneira de proceder contra eles.

644

tambm esta ameaa de prossecuo criminal pelo parlamento (impeachment) que cria, na prtica
constitucional, a necessidade de o governo ter a confiana do parlamento, j que a Carta apenas consagrava a necessidade
de o ministrio ter a confiana poltica do rei (cf,. art. 74, 5; art. 75). Porm, em face do risco de ter que responder
penalmente por governar contra a lei (por extenso, contra a orientao da maioria parlamentar), os governos sem maioria
parlamentar preferiam pedir a demisso.
645
646

Cf. caps. 7.1.3; 11.1


Cf. nota Error: Reference source not found.

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que o fim da sociedade poltica , antes de tudo, a satisfao dos direitos individuais, ele no
deixava tambm de colocar ponderosas restries a uma concepo que encarasse os direitos como
desligados da funo e dos limites que lhe so marcados pela organizao concreta das sociedades:
As pginas brilhantes com que no sculo XVIII literatos eminentes e filsofos clebres
tentaram demonstrar a possibilidade da existncia do homem, no estado natural, isolado de seus
semelhantes, no puderam resistir imparcialidade da Histria, nem s observaes, e sisudas
averiguaes da filosofia da indstria. O estado natural do Homem a sociedade e no o isolamento. A
suposio contrria foi banida para o pas das quimeras e da fantasia. E, quando fosse possvel
demonstrar-se, historicamente, o contrario, no menos certo que, mais que o isolamento, propcio
ao desenvolvimento do homem o estado social; nesta situao que ele vive, progride e se
desenvolve. Faz o homem parte de diversas sociedades que, como indivduos complexos, esto
subordinados a certas leis, cuja investigao constitui assunto especial de diversas cincias. O objecto
deste livro estudar as leis orgnicas segundo as quais se devem constituir as Naes e, com
especialidade, a Nao portuguesa [] 647.
Abandonando o esprito de sistema fcil verificar que os direitos individuais se no
apresentam priori para que sem injustia sejam negados in limine, ao contrrio apresentam-se como
resultados recebidos nas leis ao cabo do longas tormentas intelectuais e revolucionrias enriquecidos
com a experincia dos sculos, como resultado de investigaes cientficas e econmicas. No
negamos aos publicistas ingleses que a doutrina dos direitos individuais se recomende pelos seus
resultados prticos, pela sua convenincia social; mas atrevemo-nos a dizer que essa utilidade se
efectua porque os direitos individuais e o seu exerccio legtimo e legal condizem e respondem s
verdadeiras leis e imposies da natureza humana num determinado perodo do seu desenvolvimento
[] No [ luz de um estilo animado pela imaginao e pelo sentimento, em livros de propaganda
pouco reflectida] {} nem ainda noutros tratados de filosofia de direito, de direito pblico, ou da
filosofia da indstria] que se pode exclusivamente, preparar o esprito para a fixao correcta e
prtica das garantias individuais. O estudo profundo da histria, das leis e instituies sociais no
domnio dos factos, o exame atento das cincias auxiliares fazem entrar nos esprito imparciais
convices menos vagas e genricas, menos utopistas, mas no menos teis e proveitosas. E a que a
nossa inteligncia se habitua a despojar-se de um egosmo gratuito [] 648.

Esta concepo estadualista quer se expresse com tonalidades organicistas, cientistas ou


realistas no tem a ver apenas com questes de poltica prtica, como a centralidade ou no dos
direitos individuais ou a utilidade ou eficcia da funo do Estado.
Tem a ver, tambm, com questes de pura teoria; desde logo, com o modo como se concebe
a soberania 649. No primeiro individualismo, a grande querela, a este respeito, era a que opunha os
adeptos da soberania popular (ou, simplificando um pouco, da soberania nacional) aos defensores
de uma soberania monrquica. Para os primeiros, a soberania residia nos cidados, que a
transmitiam aos governantes por um contrato social, renovado, depois, em sucessivos contratos
eleitorais. Para os segundos, a soberania era um direito rgio, ou fundado numa concepo
patrimonialista do poder, segundo a qual o poder real era como que uma espcie de propriedade
(dominium [eminens]) adquirido para a dinastia pela conquista, ou concebida como um direito
atribudo por Deus de Deus (jus-divinismo).
Sobre esta distino terica originria, enxertam-se sucessivamente outras oposies
doutrinais. A partir dos incios do sc. XIX, os defensores da soberania nacional passam a distinguir
um conceito individualista da nao, para a qual esta consistia no conjunto dos indivduos vivos em
cada momento - na gerao actual, cuja vontade se exprimia, portanto, pelo sufrgio -, de um
conceito organicista, segundo o qual a nao era um corpo vivo, evoluindo na histria, e que se
manifestava nos dados objectivos (costumes, relaes de poder e lideranas naturais, instituies)
que, sucessivamente, tinham vindo a formar o esprito daquela nao.
A crtica que feita teoria individualista-contratualista salientava, por um lado, o seu
carcter abstracto e a sua desateno realidade social; mas, por outro, censurava-lhe tambm a

647

Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit., I, 2 s..

648

Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit., I, 184 s..

649

Sobre a evoluo do conceito de soberania, v., para a poca aqui tratada, v.g., Jos Alberto dos Reis, Sciencia
politica e direito constitucional [], cit., 71 ss..

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insensibilidade aos interesses trans-individuais, bem como a dissoluo do Estado numa soma de
vontades 650. Esta dissoluo do vnculo de obedincia foi particularmente realado:
Deste modo, o exerccio da soberania [popular] pode contrariar completamente as
exigncias da vida social, da tradio e de todas as condies histricas da existncia de um Estado.
Em face da teoria do Rousseau, no se compreende como se possa impor a obedincia poltica a uma
maioria dissidente, visto a esta no poder deixar do competir o direito de reivindicar a sua liberdade
primitiva, inata e inalienvel [] Se a legitimidade da soberania repousa sobre a vontade dos cidados
[] ningum pode ser obrigado a obedecer a leis que no tenham sido pessoalmente consentidas, o
que seria a destruio da convivncia politica 651.

Esta dissoluo do poder do Estado na soma de vontades individuais teria sido corrigida pela
teoria da soberania nacional 652. A soberania no podia deixar de pertencer substancial e
originariamente nao. A universalidade dos cidados era, por isso, soberana; mas no sentido de
que nenhum indivduo, nenhuma fraco ou associao parcial gozava dos direitos da soberania, se
o seu exerccio no lhes tivesse sido confiado expressa ou implicitamente. Podia dizer-se que a
soberania pertencia ao povo, mas ao povo entendido no sentido poltico, isto , como uma
comunidade organizada, e no como uma multido inorgnica 653.
No entanto, soberania da Nao acabava por levar tambm paradoxalmente soberania
do Estado, libertando definitivamente o poder deste (como poder da Nao organizada) de
realidades que estavam fora dele e que, por isso, o limitavam. O rei soberano, o povo considerado
como conjunto de indivduos, os interesses corporativos dos grupos, eis os limites que outras teorias
punham ao poder do Estado. Agora, o Estado a prpria Nao, organizada politicamente. Miceli,
um constitucionalista italiano muito lido pelos constitucionalistas portugueses dos fins do sculo,
sublinha esta identificao entre Estado e sociedade organizada (sociedade poltica): a soberania
a tendncia para a disposio hierrquica manifestada [] na convivncia, ou a necessidade que
tem toda a sociedade de organizar a sua forma em harmonia com o princpio da autoridade (p.
92) 654. O poder do Estado , portanto, o prprio sentido de autoridade que a vida em sociedade
espontaneamente gera. E, por isso, vale por si mesmo, originrio, autnomo e absoluto, no
podendo ser sindicado por indivduos, grupos ou monarcas.
A autonomizao e absolutizao do poder do Estado, a sua libertao em relao a
entidades como a divindade, o soberano, o povo ou a Nao, produto da teoria poltica alem, a
partir dos finais da primeira dcada do sc. XIX, no mbito da construo da dogmtica do chamado
Estado de Direito (Rechtsstaat) 655

650
Nada mais inadmissvel escreve Jos Alberto dos Reis (Sciencia politica e direito constitucional [],
cit. [1907], 83 s. - do que a teoria de Joo Jacques Rousseau. Sem nos demorarmos na refutao do estado de natureza e da
formao dos Estados por meio de um contrato [] basta-nos fixar a nossa ateno sobre a sua concepo da soberania,
considerada em si mesma, para nos convencermos da sua falsidade. Na verdade, Rousseau confunde a soberania com a
vontade geral, quando esta por si s no pode de modo algum constituir um direito. Acima da vontade geral, esto as
condies de existncia e de desenvolvimento do organismo social, com que ele se deve conformar. Esta vontade geral
considerada como uma manifestao do um arbtrio da maioria, ainda mais incompreensvel que o livre arbtrio do indivduo,
visto deste modo se elevar a vontade a causa nica dos fenmenos polticos. Rousseau atende unicamente ao agregado
mecnico do maior nmero, que quer e se impe, e esquece completamente o organismo social, cujas condies de
existncia e de desenvolvimento devem ser tuteladas e garantidas.
651

Jos Alberto dos Reis, ibid, p. 84.

652

Que, em Portugal, foi recebida, sobretudo, da doutrina italiana (Gian Domenico Romagnosi [1761-1835], JeanCharles-Lonard Simonde de Sismondi [1773-1842], Atilio Brunialti [1849-1920]).
653

Jos Alberto dos Reis, ibid., 89.

654

Miceli d soberania um carcter social quando certo que ela tem o carcter de uma fora
essencialmente poltica. verdade que os sentimentos, as ideias, os interesses, as necessidades e os costumes do origem a
uma subordinao entre as diversas partes da sociedade, mas essa subordinao no basta para a manifestao da soberania,
sendo necessrio para isso que essa subordinao revista uma forma politica, observa Jos Alberto dos Reis (Ibid., 92;
citando Micelii, Saggio di una nuova teorica della sovranit; Ren Worms, Organisme et socit [1896]), para quem haveria
que realar ainda mais o carcter originrio do poder estadual.
655

Cf. tambm pp. 114, 287.

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A doutrina do Estado de Direito, apresentada por Bhr 656 e desenvolvida principalmente por
Gneist 657, escreve Marnoco e Sousa 658 - uma daquelas que maiores simpatias tem conquistado
entre os escritores alemes. Todos, cidados e Estado, devem obedecer, segundo Gneist, ao direito,
que uma verdadeira norma objectiva e no uma faculdade individual. O Estado tem natureza
essencialmente jurdica, e por isso, em virtude da supremacia do direito que nele se personifica,
no pode deixar de ser considerado como o verdadeiro possuidor da soberania. Bluntschli 659 ainda
mais claro a este respeito. Segundo Bluntschli, o Estado como pessoa que tem a independncia, o
pleno poder, a suprema autoridade, a unidade, numa palavra, a soberania. A soberania no
anterior ao Estado, nem se encontra fora ou acima dele, mas o poder e a majestade do prprio
Estado. A soberania manifesta-se exteriormente como existncia prpria e independente de cada
Estado relativamente aos outros, e interiormente como poder legislativo organizado. A teoria da
soberania do Estado ainda seguida por muitos escritores na Alemanha, como Zorn 660, que considera
a soberania caracterstica essencial do Estado, e Haenel 661, que entende que se deve atribuir ou no
a qualidade de Estado a uma comunidade politica, segundo ela ou no dotada de soberania 662. A
teoria da soberania do Estado tambm conta notveis defensores em Itlia. Assim, Orlando 663
considera a soberania relativamente ao Estado nas mesmas condies, que a capacidade jurdica
relativamente pessoa. Do mesmo modo que a capacidade jurdica do indivduo compreende todos
os seus direitos, assim tambm a soberania, afirmao da capacidade jurdica do Estado,
compreende todos os direitos pblicos; sinteticamente a soberania o prprio direito do Estado.
Nesta mesma ordem de ideias, Vanni considera um carcter diferencial do Estado o ser um poder
supremo, suprema potestas, consistindo nisto a soberania.
Esta construo auto-referencial da soberania foi considerada por alguns como encerrando
uma petio de princpio 664. Porm, ela teria justamente a grande vantagem de emancipar o poder
de Estado em relao a princpios legitimadores estranhos a si mesmo 665. Com isto, a teoria do
Estado poderia combater em duas frentes a da reaco contra a dissoluo democrtica do Estado;
mas, ao mesmo tempo, contra a da sua dissoluo autocrtica. Identificando a soberania com o
direito do Estado, esta corrente coloca-se como um meio-termo entre o princpio monrquico e o
princpio democrtico, libertando o Estado de todas as vinculaes que no sejam a vinculao ao
seu prprio direito 666. Era esta independncia do Estado em relao tanto coroa como sociedade
que se traduzia na atribuio a este de uma personalidade jurdica independente, cujo atributo da
liberdade tpico das pessoas jurdicas - era, justamente, a soberania.
656

O. Bhr, Der Rechtssaat. Eine publizistische Skizze, Cassel, 1864.

657

Rudolf v. Gneist (1816-1895); sobre ele, M. Stolleis, Geschichte II, 385 ss..

658

Direito poltico [], cit., [1910], 26. Fontes: I. Brunelli, Teoria della sovranit; A. Brunialti, Il diritto
costituzionale; Livio Minguzzi, Alcune osservazione sul concetto di sovranit, em Archivio di diritto pubblico,. Ii; Bluntschli,
Thorie gnrale de lEtat; V. E. Orlando, Principi di diritto costituzionale; Contuzzi, Trattato di diritto costituzionale;
Combothecra, Conception juridique de lEtat, 1899; Icilio Vanni, Lezioni di filosofia del diritto.
659
660

Johann Caspar Bluntschli, 1808-1881; sobre ele, M. Stolleis, Geschichte , II, 430 ss.. Cf., adiante, 287.

Philipp
Zorn
(1850-1928),
http://www.bautz.de/bbkl/z/zorn.shtml.
661

Das

Staatsrecht

des

Deutschen

Reichs,

vols.(1895-97);

cf.

Albert Hnel, 1833-1918; sobre ele, v. M. Stolleis, Geschichte , cit., II, 355 ss..

662

A teoria do Rechtsstaat culmina na construo de Paul Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches (Freiburg in
Breisgau and Tbingen, 1876-1882); R. von Mohl, Encyclopdie der Staatswissenschaften (2 ed., Tbingen, 1872); G.
Jellinek, Die Lehre von den Staatsverbindungen (Wien 1882); e O. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts (Leipzig,
1878). Sobre o tema, v. Antnio Jorge Novais, Contributo para uma teoria do Estado do Direito [...], cit..
663

Vittorio Emanuele Orlando, 18601952; Principi di diritto costituzionale (1889) e Principi di diritto
amministrativo (1890).
664

Ningum pode negar ao Estado o poder supremo e o seu exerccio de um modo autnomo, mas reconhecer no
Estado o fundamento da soberania uma petio de princpio. Efectivamente, a organizao poltica da sociedade, em que
substancialmente consiste o Estado, uma manifestao externa da soberania, e por isso no se pode dizer que a soberania
pertence ao Estado, sem cair numa petio de principio: a soberania pertence ao Estado, o Estado uma manifestao da
soberania, Marnoco e Sousa, ibid., 27. Cf., antes, p. 114.
665
[Ela reagiria] contra as teorias que fundamentam a soberania em elementos estranhos ao direito publico, como
no principio democrtico ou dinstico ou individualista, ou finalmente em abstraces de ordem tica, Marnoco e Sousa,
expondo o ponto de vista de Orlando, ibid., 27.
666
Neste mesmo sentido de que a teoria do Estado de Direito autonomiza o poder do Estado de duas entidades
externas, o povo e o monarca, v, M. Fioravanti, Costituzione, amministrazione e trasformazione dello Stato, em P. Costa et
al, Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica, Bari, Laterza, 1990, maxime 7 ss

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Do ponto de vista poltico e institucional, esta construo da soberania como o poder que o
Estado tem de livremente estabelecer o seu direito, com a nica limitao de que, uma vez
estabelecido este, o Estado fica vinculado por ele, teve consequncias muito importantes, que iriam
marcar a prtica poltica nas dcadas futuras.
A primeira delas a de que o poder do Estado deixa de necessitar de uma legitimao
democrtica para o seu poder. Este justifica-se como uma atribuio originria do Estado,
correspondente necessidade social do estabelecimento da ordem. Porm e em segundo lugar -,
como o poder do Estado tambm no decorre da vontade arbitrrio do soberano, esta ordem
estadual tem que se distinguir do arbtrio, tem que incorporar um elemento de racionalizao, de
neutralidade e de estabilidade, tem que visar o interesse geral e tem que se exprimir pela formula
genrica, abstracta, impessoal, da lei.
Como a realizao da funo estadual se traduz na criao e aplicao do direito do Estado
e como a nica garantia de um desempenho legtimo das suas funes se limita observncia deste
direito, todos os anteriores mecanismos de garantia dos cidados diviso de poderes, garantia dos
direitos individuais, sufrgio - perdem importncia.
Perde-a a diviso de poderes 667, que agora tende a reduzir-se a uma diferenciao
meramente interna de vrios tipos de atribuies do Estado. Perde-a a primazia do parlamento na
realizao da funo legislativa, que antes se justificava pela ideia de que, residindo a soberania no
povo ou na nao, a funo de legislar (i.e., de estabelecer os direitos e deveres dos cidados)
devia estar reservada a um rgo representativo destes. Perde-a, pela mesma razo, a importncia
do sufrgio, como forma de designao directa ou indirecta do governo. Mas, em sentido oposto,
tambm o princpio monrquico e a prerrogativa rgia que decorriam da ideia de que o rei
tambm era um detentor da soberania so agora secularizados.
Quem agora emerge, como instncia central da vida politico-estadual, o legislador, o
rgo tecnicamente competente para desempenhar o papel que compete ao direito do Estado. Um
papel de racionalizao; de procura de solues nacionais, bissectrizes dos interesses egostas dos
grupos e dos indivduos; de encontro de solues permanentes, libertas do imprio da conjuntura e
dos impulsos de maiorias fugazes. Mas tambm o administrador, que aplica a lei e prossegue a sua
tarefa de, pela aco quotidiana, metdica e tecnicamente informada 668, prosseguir o interesse
pblico, de governo, agora entendido como "complexo de poderes encarregados do exerccio da
soberania efectiva de um pas" 669. Da que, para esta teoria estadualista, o governo tenda a assumir
o papel de um elemento essencial da soberania:
Na esfera do direito pblico, esta aco externa exerce-se por via dum complexo de
instituies politicas que, sinteticamente, podemos chamar governo. O governo tambm um
elemento constitutivo, sob o nosso ponto de vista, da ideia da soberania; porquanto implica a aco
desta e a legtima presuno de estar em correspondncia harmnica com o sentimento jurdico da
comunidade [] Nestas bases, a teoria da soberania resume-se no seguinte: na afirmao da
personalidade jurdica do Estado e consta de destes elementos essenciais: o Estado ao qual pertence,
a conscincia jurdica da comunidade sobre que repousa, e o governo por meio do qual se traduz em
aco 670

11.4.8 Os poderes

671

A Carta uma das poucas constituies oitocentistas que se afastou da clssica tripartio
de poderes. Partindo do princpio de que a diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio
conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias (art.
10), a Carta estabelece quatro poderes (o legislativo, o moderador, o executivo e o judicial), dos
667

Cf., adiante, p. 171.


Sobre o papel das cincias sociais na prossecuo das tarefas de governo, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos
sobre a Carta Constitucional [], 2 parte, vol I, p. 30 ss..
668

669

Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional [], 2 parte, vol I, p. 24.

670

Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 42.

671

Sobre as teorias oitocentistas da diviso de poderes, com aplicao situao portuguesa, v. Jos Joaquim Lopes
Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 18 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 53 ss..

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


quais um (o moderador) definido como a chave de toda a organizao poltica (art. 71) 672 e
todos menos um (o judicial) esto nas mos dos representantes da Nao portuguesa (o rei e as
cortes gerais, art. 12). Da combinao de todas estas declaraes resulta uma hierarquia entre
poderes, na qual o moderador parece ter a primazia, embora a Carta, ao definir o Rei e as Cortes
como representantes da Nao, parea optar pela categoria dos regimes representativos, ou seja,
aqueles que, em virtude de a soberania residir na Nao, s os representantes da Nao 673 podiam
exercer os supremos poderes do Estado. Tudo est, porm, em saber o que que se entendia por
representao e, isso, a Carta no o diz 674. Mas, ao incluir o rei entre os representantes da Nao,
diz o suficiente para se concluir que no estabelece um regime parlamentar, ou seja, um regime em
que toda a representao poltica se concentre no parlamento e em que, portanto, todos os outros
poderes se lhe devam subordinar 675.
conhecida a origem doutrinal da diviso dos poderes, bem como os objectivos que, com
ela, se pretendiam obter. No autor que, modernamente, tinha imaginado este modelo, ele existia,
no apenas porque o Estado desempenhasse funes estruturalmente distintas (como fora
reconhecido desde Aristteles e recebido na teoria poltica de Antigo Regime), mas porque, num
poder que se estava a concentrar, com a crise do pluralismo de Antigo Regime, havia que fabricar
um novo sistema de verificao e de controlo (checks and balances), pelo qual os rgos do Estado
dependessem uns dos outros para a realizao das sua competncias 676.
No longo perodo de vigncia da Carta, o princpio da separao de poderes vai perdendo o
seu brilho 677. A prpria introduo do poder moderador j representava uma restrio importante
sua pureza, como veremos. Mas, sobretudo, o advento das concepes organicistas do Estado
substituem o conceito de uma separao poltica de poderes pelo de uma diviso funcional de
competncias, desvalorizando a funo de garantia dos direitos dos particulares que tal separao
originariamente tinha e criticando mesmo os aspectos disfuncionais para o funcionamento do
organismo estadual que poderia ter a sua excessiva valorizao. Da que, por exemplo, M. Bluntschli
um dos partidrios de uma concepo organicista do Estado que maior influncia exerceu no
ambiente jurdico europeu (e tambm portugus, onde os seus textos so adoptados como manual
universitrio) dos meados do sc. XIX escreva dois livros fundamentais sobre teoria do Estado mal
se referindo separao de poderes 678; pois, para ele, esta era antes uma razo de organismo do
que de politica. Cada rgo criado para uma funo especial, ser naturalmente muito mais
perfeito em si mesmo e na sua aco. O homem de Estado imita aqui a arte admirvel da natureza:
os olhos so feitos para ver, os ouvidos para ouvir, a boca para falar, a mo para apreender e
obrar 679.
esta viso puramente tcnica da diviso de poderes que domina a doutrina constitucional
portuguesa, a partir da dcada de oitenta. Autores como Jos Frederico Laranjo, Marnoco e Sousa,
Jos Alberto dos Reis, Jos Tavares esto mais interessados nas incoerncias lgicas e dogmticas da
soluo do que nas suas vantagens polticas. Vantagens essas que, de resto, eles lem ao contrrio,
pois acham que o Estado, no desempenho da sua funo governativa, no deve ser perturbado por

672
Sobre esta metfora mecanicista, tambm ocorrente na Constituio brasileira de 1824, e o seu contexto
ideolgico, cf. Arno Wehling, Pensamento poltico e elaborao constitucional no Brasil. Estudo de histria das idias
polticas Rio de Janeiro, Inst. Hist. e Geogr. Brasileiro, 1994, 16. A inspirao podia vir de Destutt de Tracy, que usa uma
metfora idntica para caracterizar o seu poder conservador: chave da abbada sem a qual nenhuma solidez tem o
edifcio, nem pode susistir Commentaire sur lEspirit des Lois de Montesquieu, 1811 (ed. ingl. annima), 1817 (ed. franc.),
Livre XI, Chapitre II.
673

No, quem no seja representante; mas no, tambm, o povo directamente.

674

Sobre a ambiguidade do art. 12, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 41. Sobre a
noo de governo representativo e sua distino de governo (meramente) constitucional, v. Marnoco e Sousa, Direito poltico
[], cit., 125. Sobre as doutrinas oitocentistas sobre a representao poltica, cf., ibid., 143 ss..
675

Sobre a distino, cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 222.

676

Interessante: Alois Riklin Montesquieus so Called Separation of Powers in the Context of the History of Ideas,
em www.colbud.hu/main/PubArchive/DP/DP61-Riklin.pdf (2004.03.15).
677

Cf., para uma exposio e crtica da poca, Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 53 ss.;

678

Cf., para indicar as tradues que tiveram curso fora da Alemanha, Le droit public gnral, 1880; The theory of
the State, 1885.
679

Na verso que dele d Marnoco e Sousa, Direito poltico [], 68.

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alegados direitos subjectivos, nem por mecanismos constitucionais que, como a diviso de poderes,
tinham em vista a proteco daqueles 680.
11.4.8.1

Poder Moderador

No seu art. 71, a Carta estabelece que O Poder Moderador a chave de toda a organizao
poltica, e compete privativamente ao Rei, como Chefe Supremo da Nao, para que
incessantemente vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos mais
Poderes Polticos. Antes, tinha estabelecido que Os Representantes da Nao Portuguesa so o Rei
e as Cortes Gerais (art. 12). E, no prembulo da Carta, invoca-se a origem divina do poder (por
Graa de Deus []).
Esta base textual sobre a qual se movimenta a teoria cartista do poder moderador

681

No seu Cours de droit public, Benjamin Constant distingue, pela primeira vez, um quarto
poder o poder real -, ao qual competia a garantia da harmonia e equilbrio dos restantes:
H [] no poder monrquico dois poderes distintos: o poder executivo, investido de
prerrogativas positivas, e o poder real, que mantido por lembranas e tradies religiosas.
Reflectindo sobre esta ideia, convenci-me da sua justeza. Esta matria suficientemente nova para
merecer alguns desenvolvimentos. Os trs poderes polticos, tal como os conhecemos at aqui, o
poder executivo, o legislativo e o judicirio, constituem trs competncias que devem cooperar, cada
um na sua parte, a favor do movimento geral; mas quando estas competncias, perturbadas, se
entrechocam e se entravam, preciso uma fora que os volte a pr no lugar. Esta fora no pode
residir num destes poderes, pois servia para destruir os outros; preciso que ela seja exterior, que
seja de algum modo neutra, para que a sua aco se aplique onde for necessrio que se aplique, e
para que seja preservadora e reparadora sem ser hostil. A monarquia constitucional tem esta
vantagem, de criar este poder neutro na pessoa do rei, j rodeada de tradies e de lembranas e
revestida de um poder de opinio que serve de base ao seu poder poltico 682.

Tambm Franois Guizot, na sua 9 lio do Cours d'histoire moderne 683 insiste na ideia de
um poder superior do rei, que lhe advinha do facto de representar a soberania do Estado:
A realeza completamente distinta da vontade de um homem, ainda que se apresente sob
esta forma. Ela a personificao da soberania de direito, desta vontade essencialmente razovel,
esclarecida, justa, imparcial, estranha e superior a todas as vontades individuais e que, a este ttulo,
tem o direito de as governar [] Tomai os sistemas teocrticos, monrquicos, aristocrticos,
democrticos, todos se gabam de ter descoberto em que reside a soberania de direito; todos
prometem sociedade coloc-la sob a lei do seu legtimo senhor. Repito-o: est a a finalidade de
todos os trabalhos dos filsofos, bem como de todos os esforos das Naes.

Neste texto, Guizot reala como ideia de supremacia do rei elemento de continuidade,
de unificao e de representao do todo poltico - correspondiam inmeras manifestaes

680
V., como exemplo, passando em revista todas as teorias sobre a separao de poderes, Marnoco e Sousa, Direito
poltico [], cit., 53 ss.; Jos Frederico Laranjo, Direito constitucional portuguez, Coimbra, Frana Amado, 1898, 98 ss.;
sobre a teoria do Estado de direito alemo e a sua dogmtica dos direitos subjectivos, Gustavo Gozzi, Stato di diritto e
diritti soggettivi nella storia costituzionale tedesca, em Pietro Costa e Danilo Zolo, Lo Stato di diritto. Storia, teoria,
critica, Milano, Feltrinelli, 2002, 260-284; para a Frana, Alain Laquize, tat de droit e sovranit nazionale in Francia,
ibid., 284-316.
681

V., sobre o tema, Marnoco e Sousa, Direito politico [...], cit., 293 ss.; Jos Ferreira Borges, Exame crtico do
valor poltico da expresso soberania do povo e soberania das cortes e outrossim das bases da organizao do poder
legislativo no systema representativo e da sano do rei, Lisboa, 1837; Joaquim Lopes Carreira de Melo, A legitimidade ou A
soberania nacional exercendo a sua aco na constituio das dynastias e formao dos governos em Portugal , Lisboa, Typ.
Universal, 1871.. H.G. 22522 V.
682
Cf., para este tema, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Didier, 1836, p. 1-7 (cap. I: Des pouvoirs
constitutionnels).
683

cf. Histoire gnrale de la civilisation en Europe, depuis la chute de l'empire romain jusqu' la rvolution
franaise, 9e Leon - 13 juin 1828, (http://www.eliohs.unifi.it/testi/800/guizot/guizot_lez9.htm, 29.01.2004).

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tericas ou prticas na tradio poltica de Antigo Regime 684. E, realmente, at o prprio Benjamin
Constant refere, como fonte da sua teoria, um deputado conservador da Assemble Nationale, o
conde de Clermont Tonerre 685.
Nesta questo como em outras, Constant era, em todo o caso, claramente um psrevolucionrio. Assim, a sua ideia de poder moderador 686 tem de novidade, em relao teoria
monrquico de pr-revolucionria, o facto de pressupor a diviso de poderes, pretendendo ser um
aperfeioamento dos riscos que ela comportava e que, no primeiro perodo revolucionrio, teriam
conduzido a um novo despotismo (a uma nova concentrao de poderes). A sua ideia de um poder
real eminente no tinha tanto a ver com a salvaguarda das antigas pretenses monrquicas de que o
rei era a personificao do corpo poltico e de que, por isso, o seu poder era como que a prpria e
mais autntica manifestao da vontade do reino. Mas antes com a constatao dos perigos que num regime de representao da repblica por trs poderes paralelos, como era o regime poltico
ps-revolucionrio decorriam da falta de um elemento de coordenao. Que este poder residisse
no rei no era uma necessidade; mas, na Europa (no nos Estados Unidos, por exemplo), o prestgio
tradicional da monarquia aconselhavam a que esse poder moderador fosse o poder real.
No entanto, esta opo por um poder coordenador da actividade do Estado - garantindo,
portanto, a sua eficcia - no deixa de ser paradoxal num liberal, cujas propostas anti-estadualistas
foram classificadas desdenhosamente pelo seu contemporneo F. Guizot, como gouvernement bon
marche. A verdade que Constant sabia que, para que o liberalismo pudesse funcionar, a funo do
Estado era necessria: primeiro, para instituir uma sociedade liberal, desarticulando os aparelhos
reguladores de Antigo Regime. Depois, para a manter em funcionamento, impedindo que o
liberalismo gerasse foras corruptoras de si mesmo 687, e garantindo a sua defesa contra os inimigos
que se perfilavam j no presente (nomeadamente, os pobres, a turba, as massas).
A via elegida por Constant para impedir uma bvia dificuldade da teoria da separao de
poderes no era, porm, a nica.
Combinando as preocupaes de B. Constant sobre o equilbrio dos poderes com as cautelas
necessrias para no cair nos desequilbrios da monarquia absoluta, Ramon Salas cujas Lies de
direito pblico constitucional tinham sido traduzidas em portugus e editadas em Lisboa, em 1822
imagina um Poder Conservador - composto por um certo nmero de cidados prudentes, investidos
por eleio vitalcia -, encarregado de garantir um governo moderado 688 e velar pela observncia da
684
No prprio ano da Revoluo, Bernardin de Saint Pierre (1737-1814, Voeux d'un solitaire, 1789) fala de um poder
moderador do rei, embora o refira, no aos modernos poderes divididos, mas aos Trs Estados de Antigo Regime: Plusieurs
crivains clbres considrent le pouvoir national dans la monarchie, comme divis en deux; en pouvoir lgislateur et en
pouvoir excuteur: ils en attribuent le premier la nation, et le second au roi. Cette division me parat insuffisante, parce
qu'il y manque un troisime pouvoir, ncessaire tout bon gouvernement, le pouvoir modrateur, qui appartient
essentiellement au roi dans la monarchie. Le roi n'y est pas seulement un simple commis de la nation, un doge ou un
stathouder; c'est un monarque charg de diriger ses oprations. Le clerg, la noblesse, et mme le peuple, ne voient et ne
rgissent, chacun en particulier, que des parties dtaches de la monarchie, dont ils ne sont que des membres; le roi en est
le coeur, et peut seul en connatre et faire mouvoir l'ensemble. Les trois corps de la monarchie ragissent sans cesse les uns
contre les autres, en sorte que, livrs eux-mmes, il arriverait bientt qu'un d'entre eux opprimerait les deux autres, ou en
serait opprim, sans que le roi, qui n'aurait que le pouvoir excuteur, pt faire autre chose que d'tre l'agent du parti le plus
fort, c'est--dire de l'oppression. Il faut donc que le roi ait encore le pouvoir modrateur, c'est--dire celui non seulement de
maintenir l'quilibre entre ces corps, mais de runir leurs forces au-dehors contre les puissances trangres, dont lui seul est
porte de connatre les entreprises. C'est le pouvoir modrateur qui constitue le monarque (em Jacques-Henri Bernardin
de Saint-Pierre, Oeuvres compltes, ed. L. Aim-Martin, Paris, P. Dupont, 1826, tome 11, p. 56. cf. http://hypo.ge-dip.etatge.ch/www/cliotexte/sites/Arisitum/textes/auteur/roi.html, 29.01.2004).
685
Stanislas Marie Adelaide, Comte de Clermont-Tonnerre (1757-1792), um liberal de cepa manica, eleito para os
Trs Estados pela nobreza de Paris e porta-voz da minoria nobre liberal; foi eleito presidente da Constituinte em 1789;
ulteriormente, dirigiu um movimento monrquico moderado (os monarchiens, que propunham, nomeadamente, a
manuteno das prerrogativas reais de veto absoluto (v. Club des Impartiaux, com o seu Journal des Impartiaux; mais tarde,
Socit des Amis de la Constitution Monarchique [e Journal de la Socit, etc.], que se opunham ao clube jacobino [(Socit
des Amis de la Constitution)]. Foi assassinado por populares em 1792. V. Recueil des opinions de Stanislas de ClermontTonnerre, Paris, 1791.
686

Mais do que a de Guizot, como se v da sua anterior citao.


V.g., foras que distorcessem o mercado ou que violassem as suas leis. Cf. infra, caps. 11.4.8.3.1; 15.
688
Cr-se, que o poder executivo tende sempre para o despotismo; e o Legislativo para a democracia; e como o
que se procura um bom governo, e no a Monarquia absoluta, nem a democracia pura, os homens mais instrudos na cincia
687

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constituio 689. O rei, em contrapartida, no deveria exercer directamente, e por si mesmo, alguns
dos poderes polticos, reduzindo-se as suas funes a velar sobre todos, e dar-lhes o impulso, e
direco conveniente, pois desde que ele exercesse qualquer dos quatro poderes polticos, a
Nao correria risco de cair debaixo do despotismo 690.
As propostas de Silvestre Pinheiro Ferreira que tambm se confrontara com esta
necessidade de diminuir o risco de desarmonia entre os poderes ou de usurpao por deles das
atribuies dos outros iam justamente neste sentido de encontrar uma arquitectura dos poderes
que tendesse para o equilbrio sem se restabelecer a supremacia monrquica de Antigo Regime. O
seu modelo era o de distribuir homeopaticamente por todos os nveis dos vrios poderes mecanismos
de contra-poder, alguns deles coincidindo com instituies de controlo da monarquia de Antigo
Regime. De acordo como seu Projecto de Codigo Politico para a Nao Portugueza, tais seriam, por
exemplo, o Conselho de Estado (arts. 1001 ss.), as Cortes (art. 1017 ss.), a Cmara das provncias
(arts. 1057 ss.), a Cmara dos Trs Estados (arts. 1062 ss.), o Desembargo do Pao (arts. 1069 ss.), a
Regedoria mor das justias (arts. 1080), a Chancelaria-Mor (arts. 1093 ss.), a Contadoria-Mor (1121
ss.), o Supremo Conselho Militar (arts. 1129 ss.), o Supremo Conselho do Almirantado (arts. 1154
ss.). Esta vigilncia era ainda exercida por todos os cidados, por meio do direito de petio ou de
aco popular; e, no topo, era atribuda a um Conselho Supremo de Inspeco (arts. 80 ss.; 634
ss.) 691.
A Constituio do Imprio do Brasil de 1824 e a Carta constitucional portuguesa foram,
porm, os nicos textos constitucionais a admitirem expressamente este quarto poder 692, embora
outras constituies europeias, anteriores e posteriores, tenham atribudo ao rei como chefe do
executivo - um conjunto equivalente de prerrogativas, sem no entanto o decorarem com a
titularidade de um novo poder, antes invocando apenas a prerrogativa rgia (a que j se referira
John Locke 693) ou o princpio monrquico (presente em Montesquieu) 694.
A Carta outorgada por um soberano que considerava s-lo por graa de Deus e que
aparecia como representante directo da Nao (art. 12) - era, neste sentido, ainda fortemente
tributria de uma concepo monrquica pr-revolucionria, como, de resto, viria a ser
correntemente reconhecido pela doutrina 695.
social pensaram, que era necessrio haver hum corpo intermdio destinado a opor-se a estas tendncias naturais ( Lies de
direito constitucional [], cit., p. 157).
689
Ibid., 156 ss. A ideia podia ser inspirada em Destutt de Tracy, Commentaire sur lEspirit des Lois de
Montesquieu, 1811 (ed. Ingl. Annima), 1817, Livre XI, Chapitre II.
690

Ibid, p. 169.

691

De acordo com a sua interpretao, tambm a Carta constitucional teria repartido o poder moderador por vrios
rgos, incoerentemente do que se prometia no art. 11, ao autonomizar este poder. Cf. Observaes sobre a Constituio do
Imprio do Brazil e sobre a Carta Constitucional, cit., 116.
692

O Projecto de constituio brasileira de 1823 no inclui um poder moderador, mas o imperador considerado
como um ramo da legislatura, cf. art. 11). Na constituio de 1824, o poder moderador est consagrado no art. 98, em
termos iguais aos do art. 71 da Carta. Sobre a influncia da lio de B. Constant, cf. Silvana Mota Barbosa, L'influence de
l'uvre de Constant sur la pratique politique brsilienne: prsentation d'un indit (217-234), e Thomaz Diniz Guedes, Le
pouvoir neutre et le pouvoir modrateur dans la Constitution brsilienne de 1824 (235-245), Alain Dubois, Anne Hoffmann
et Franois Rosset (eds.), Benjamin Constant en l'an 2000: nouveaux regards, (= Annales Benjamin Constant, 23-24), Genve,
ditions Slatkine, 2000.
693
A Royal Prerogative constitui uma autoridade, imunidade e privilgio consuetudinrios reconhecidos
exclusivamente Coroa pelo common law. Compreende certos poderes de governo executivo, que no esto sujeitos ao
controlo parlamentar. A origem for a discutida desde Thomas Hobbes que lhe atribui uma fonte contratual (por oposio
corrente realista, que via nela uma marca da origem divina do poder real) e admitida por John Locke (Second treatise on
civil government, cap. 14, On prerogative).
694

A ideia de princpio monrquico encontra-se em Montesquieu (Esprit des lois, II, 4). Pelo pacto celebrado
entre o povo, titular do poder legislativo, e o rei, titular do executivo e do judicial, este ultimo governa, no seu domnio
prprio, sem outros limites que no sejam os da constituio e da lei. Sobre o tema, Wolf Nitschke, Volkssouveranitt Oder
Monarchisches Prinzip ?, Bern Peter Lang Publishing, 1995. Cf., antes, p. 68, nota Error: Reference source not found.
695

[] Cumpre advertir que a Carta era dada a um povo na sua grande maioria, rodo pelo fanatismo e com o
sentimento politico diludo em beatices e exterioridades devotas, e em tais casos no era de todo inconveniente deixar
transparecer na lei alguns relmpagos de doutrina; contudo esta circunstncia no seria aceitvel neste tempo em que as
circunstncias mudaram [] o redactor da Carta Constitucional aceita a teoria do poder real e o nome que que estava
reclamando pelo seu objecto, e tratando das atribuies olvidou a teoria que uma vez aceitara, para [] se dei xar ir na

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Pelo menos vocalmente, a existncia de um poder moderador continuava a merecer apoio,
ainda nos meados do sculo, com os mesmos fundamentos de equilibrar o sistema poltico:
[] qualquer que seja a opinio que se forme hoje da proposio Le Roi rgne, mais ne gouverne pas, esse
princpio tem a base da Carta Constitucional (Apoiados). A Carta Constitucional estabelecendo o Poder Legislativo,
o Poder Executivo, e o Poder Judicial, todos independentes entre si, reconheceu a necessidade de um outro Poder,
de um Poder neutro, que servisse de manter o equilbrio entre aqueles trs Poderes, de o restabelecer quando
viesse a destruir-se, de corrigir, numa palavra, todos os seus excessos. Este Poder o Poder Moderador da nossa
Carta, o Poder Real do Projecto de Constituio de Benjamin Constant, que passou dali para a Constituio do
Brasil, e da Constituio do Brasil para a Carta Portuguesa. Se o Poder Legislativo faz Leis lesivas ao Pas o Poder
Moderador no sanciona essas Leis: se a Cmara dos Deputados no representa a opinio Nacional o Poder
Moderador dissolve a Cmara dos Deputados: se a Cmara dos Pares embaraa a aco do Poder Executivo o Poder
Moderador modifica a maioria dessa Cmara nomeando novos Pares: se o Poder Executivo d Administrao
Pblica uma direco, que lhe no favorvel o Poder Moderador destitui o Poder Executi vo: se o Poder Judicirio
em fim aplica penas, que no esto em proporo com os delitos, o Poder Moderador usa do seu direito de perdoar
ou moderar as penas impostas aos Rus []. Por virtude desta teoria, que sem contradio a da nossa Carta [],
o Rei, numa esfera superior dos partidos, completamente estranho s nossas dissenses civis, no pode nunca
fazer mal, s pode fazer bem, e por isso revestido do carcter da inviolabilidade, da impecabilidade, verdadeiro
atributo da Divindade (Muitos apoiados) (Toms Lobo dvila, DCD, 1852, I, 93).

No entanto, tendo a legitimao monrquica sido fortemente abalada pelo desfecho da


guerra civil e pela derrota do partido absolutista, e muito desgastada pela poltica intervencionista
de D. Maria II, esta soluo da Carta comeou a merecer crticas, mais ou menos explcitas 696. Umas
de natureza terica, questionando a hierarquizao dos poderes do Estado sob a hegemonia do rei.
Assim, Lopes Praa pronuncia-se, ou pela supremacia do legislativo, de acordo com a lgica
representativa, ou do judicial, como poder naturalmente especializado na resoluo de
diferendos 697. Outras crticas eram de natureza dogmtica, salientando a confuso entre funes do
Executivo e funes do Moderador. Finalmente, agora do ponto de vista poltico, criticada era
tambm a excessiva concentrao de poderes nas mos do rei, pelos riscos que da derivavam para
uma leitura parlamentarista do regime que, entretanto, se ia impondo 698. De facto, depois do
estabelecimento do rotativismo parlamentar (maxime nos anos 1851-1865; mas sobretudo 18781890) 699, a existncia de um poder moderador, mal se justificava, at porque, aps anos de
discusso doutrinal da questo, o Acto Adicional de 1896 sujeitou os actos do poder moderador
referenda ministerial 700 701.
corrente da historia e tradio absolutista [], 184/185; ainda, J. de Goes e Vasconcelos, Da natureza e limites do poder
moderador, 1860 e 1862, esta ltima resposta ao Visconde do Uruguai, Ensaio sobre o direito administrativo, 1862 (BNL, s. C.
2114 V); Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional , cit., II, 2 (remete para II.1, p. 10 ss.), 181 ss..
696

Cf., adiante, cap. 11.4.8.1..


A teoria do poder moderador parte, repetimos, de uma hiptese gratuita. e vem a ser, que existem trs poderes
iguais em prerrogativas lutando entre si, e com foras e disposies para travarem uma luta constante. Se esta hiptese
pudesse ter um carcter cientfico a vlvula de segurana deveria confiar-se, no a qualquer dos trs poderes, porque isso
seria preparar-lhe o triunfo definitivo, mas quando houvesse luta entre dois deles deveria pertencer o poder de equilbrio ao
terceiro e se todos exorbitassem ou quisessem ultrapassar o permetro das suas funes, nesse caso deveriam os
representantes do todo o pas [] reprimir os excessos. Era uma soluo prefervel. Mas a verdade toda que o poder
executivo e moderador foram os principais herdeiros do absolutismo, que o Marqus de Pombal traduzia na vontade,
omnipotncia e omniscincia do poder central; tradio esta que a cincia no sabe, nem deve colorir, que as naes cultas
olham sem admirao, e que por isso mesmo se no tornou contagiosa, J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta, cit., II.2,
232
697

698
Cf. Trindade Coelho, Manual politico [], cit.,, p. 495.(anti-liberal e esvaziado pela prpria evoluo
constitucional, nomeadamente enquanto sujeitara os actos rgios referenda de um ministrio sado dos equilbrios
parlamentares),
699
Jlio Joaquim da Costa Rodrigues da Silva, "O rotativismo monrquico constitucional: eleies, caciquismo e
sufrgio", Histria Portugal, dir. Joo Medina, vol. 9, Lisboa, Ediclube, 1994, 47/67.
700
Apesar de se tratar de uma hiptese inovadora e, aparentemente, adequada situao politico-constitucional
italiana, parece difcil de aceitar, para Portugal (apesar da semelhana dos textos constitucionais), a ideia de que, por detrs
da cena, a coroa jogava um papel decisivo de conformao poltica. Cf. Roberto Martucci, Storia costituzionale italiana,
cit., 15 ss.; 39 ss..
701

Cf.. infra, 14.4.

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175

187103.07Marqus
183610.09Conde
dede vilaAvilista187928.08A.
183604.04Duque
LumiaresSetembrista184025.02Conde
BraamcampProgressista188104.06R.
da Terceira
dode
Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel
BonfimCartista184210.02Duque da
SampaioRegenerador188424.06Fontes
de
TerceiraCartista184623.05Duque
MelloRegenerador188701.01
Luciano
do de
PalmelaProgressista18Sf25.05Duque
CastroProgressista
de
Esta animadverso
pelo poder moderador nem sequer se esbate com o advento de
SaldanhaRegenerador185224.07Duque
de
concepes polticas
organicistas que, em geral, desvalorizavam a teoria clssica da diviso de
SaldanhaRegenerador185826.03Duque
de conceito metafsico 702 e que se inclinavam para a outorga ao Estado simbolizado
poderes como um
LoulProgressista185923.11Duque
da
na sua chefatura
de uma legitimidade poltica autnoma em relao aos resultados do sufrgio.
TerceiraRegeneradorI
81fl27.03Duque
Assim,
quando -doj nos finais do sc. XIX e claramente influenciado pela dogmtica alem do direito
LoulProgressista186515.05Marqus
de
pblica Jos Tavares
insiste no carcter natural de uma chefia poltica hegemnica em relao aos
SProgressista 186814.01Conde
de
outros poderes
polticos, ele j no recorre noo de poder moderador antes a critica (p. 6 ss..)
vilaAvilista186923.01Marqus
de
, apoiando-se
preferentemente na nova ideia, porventura mais forte, de um poder de governo o
SProgressista187020.01Duque
de
poder governamental
-, que capacitasse o Chefe de Estado para o exerccio de uma vasta soma de
LoulProgressista187021.01Duque
Saldanha
atribuies, de
correspondentes
tanto ao papel regulador do Estado como manifestao orgnica da

sociedade 703, como autonomia da legitimidade real que se entendia decorrer de uma espcie de
eleio negativa 704 705.

No sistema da Carta (art. 74), as atribuies do poder moderador so: a nomeao de pares
sem nmero fixo 706; a convocao extraordinria das cortes quando assim o pede o Bem do Reino,
bem como a sua prorrogao, adiamento ou dissoluo 707; a sano dos decretos das cortes, para
que tenham fora de Lei 708; a livre nomeao e demisso dos ministros; o perdo de penas e a
amnistia 709.
De todas estas atribuies, salienta-se mais do ponto de vista simblico do que do da
efectiva prtica constitucional, em que foi rara 710 a denegao de sano da legislao
parlamentar, ou direito de veto, que, na Carta, tinha eficcia absoluta, e no apenas suspensiva.
Esta prerrogativa explicava-se, ou por razes de ordem terica, como seja a da permanncia no rei
702
Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 74 ss. ("A unidade do Estado no deriva da existncia do poder
moderador, mas da harmonia e coordenao espontnea de todos os poderes", p. 75). Outros escritores tm pretendido
justificar o poder moderador como condio e consequncia da unidade orgnica do Estado. O Estado um organismo cuja
unidade tem a sua expresso e personificao no chefe supremo; e como este no deve ser mera figura decorativa e
ornamental, foroso atribuir-lhe uma funo prpria, correspondente natureza e carcter da sua representao: a
funo moderadora ou unificadora. Mas nos organismos naturais nada h de semelhante ao que pretende ser o poder
moderador nos organismos polticos [] , ibid., p. 8.
703
Todos os corpos ou organismos sociais carecem do uma entidade directora, que concentre e exprima a sua
vontade. No Estado deve pois haver uma pessoa que o represente na vida internacional, e que unifique e coordene as
mltiplas e variadas actividades da sua vida interna, Jos Tavares, Ibid., p. 14.
704
Jos Tavares, Ibid., 19 ss.: A vontade nacional manifesta-se logo a seguir proclamao [do rei], pela ausncia
do qualquer protesto ou movimentao geral da opinio pblica, dando assim o seu tcito assentimento; e depois manifestase expressamente no acto do juramento perante as Cmaras (art. 76), pelo concurso dos Representantes da nao, e
finalmente no acto da aclamao, Jos Tavares, O poder governamental [],, cit., 22. A crtica dogmtica e poltica ao
poder moderador j se encontra em Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 74-75.
705

claro que a crise de legitimidade do poder moderador se relacionava tambm com elementos puramente
simblicos, como o prestgio da dinastia, ou conjunturais, como o perfil concreto de cada monarca (cf., infra, 276).
706
Pares nomeados entre 1826 e 1880, Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias parlamentares, I, 4345. Os Actos adicionais Carta (cf. infra, 14) vo alterando esta prerrogativa.
707

Estatstica do exerccio desta prerrogativa (entre 1836 e 1887, Clemente J. dos Santos, Estatsticas e
biographias [...], II.1, 186-187:
CartistaProgressista

708

Leis promulgadas entre 1834 e 1884 (3 035), Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias
parlamentares, I, 43.
709

Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.1, 290 ss.; Jos Tavares, O poder governamental [], cit,
Coimbra, Imprensa acadmica,1909, 104 ss..
710
Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biograpahias [...], I, 74. Em 1837, na vigncia da Constituio de 1822,
a rainha D. Maria II veta um proposta de lei das Cortes autorizando o governo a demitir oficiais do exrcito e juzes, com o
argumento de que ela violava os princpios estabelecidos na constituio e em leis orgnicas em perfeito vigor, e que em
todos os tempos devem ser respeitadas []. Sendo eu a primeira guarda das garantias individuais consagradas na
constituio, e nas leis orgnicas do Estado, as quais garantias so para todos os portugueses, e para todos os tempos,
repugnava ao meu corao aceder a ama lei, que me parece opor-se a elas, e a estabelecer um precedente de terrvel
influncia (pp. 74 ss.). Em 1845, j sob a vigncia da Carta, a rainha nega a sano a um decreto das cortes permitindo ao
governo criar lugares de tabelio (p. 77).

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de atribuies legislativas, partilhadas com as cortes; ou a garantia, pela vigilncia de outro rgo,
da constitucionalidade das leis votadas no parlamento. Segundo outros autores, a justificao do
veto era de mera oportunidade: tendo em conta a possibilidade de o executivo, chefiado pelo rei,
sabotar a execuo de leis com que no concordasse, a atribuio do direito de veto visava apenas
fomentar o empenhamento do governo na efectivao de leis para cuja feitura j tinha concorrido.

11.4.8.2

Poder Legislativo

711

O poder legislativo residia nas cortes e no rei

712

As cortes compunham-se de duas cmaras a Cmara dos Pares e a Cmara dos Deputados.
Embora implcita (pelo menos, na ordem de enumerao), mantm-se na Carta uma particular
hierarquia entre elas a que aparece invariavelmente enumerada em primeiro lugar a Cmara dos
Pares (cf. art. 15); nas reunies conjuntas, a dos Pares senta-se direita, a dos Deputados
esquerda (cf. art. 19), sendo os trabalhos dirigidos pelo Presidente da Cmara dos Pares (art. 22);
tambm este que toma o juramento do rei (art. 76).
No entanto, do ponto de vista das suas atribuies politicamente mais importantes, esta
ordem inverte-se. Assim, a Cmara dos Deputados tem a iniciativa [ou seja, condiciona a discusso
na outra Cmara] em matria de impostos, de recrutamento, de exame da administrao passada,
de discusso de propostas de lei, de reviso constitucional (art. 140), para alm de ter que
autorizar a acusao dos ministros de Estado [ou seja, fiscalizao do governo] (arts. 35 a 37).
As atribuies das cortes so mltiplas.
Em relao ao rei, toma o seu juramento e designa sua tutela (art. 15, 1 a 5).
Em relao ao governo-geral do Pas, cabe-lhe velar na guarda da Constituio e promover
o Bem Geral da Nao (art. 15, 7; tambm art. 139 713) e, depois da morte de cada rei, Instituir
exame da Administrao, que acabou, e reformar os abusos nela introduzidos ( 5) 714.
Em relao legislao, compete-lhe 6. - Fazer Leis, interpret-las, suspend-las e
revog-las 715.
Em relao administrao financeira, cumpre-lhe: 8. - Fixar anualmente as Despesas
Pblicas, e repartir a Contribuio directa 716, sendo a iniciativas sobre impostos privativa da
Cmara dos Deputados); 11. - Autorizar o Governo a contrair Emprstimos; 12. Estabelecer meios convenientes para pagamento da Dvida Pblica; 13. - Regular a
Administrao dos Bens do Estado, e decretar a sua alienao; 15. - Determinar o peso, valor,
inscrio, tipo, e denominao das Moedas; assim como o padro dos Pesos e Medidas.
Das suas atribuies militares faz parte 10. - Fixar anualmente, sobre a informao do
Governo, as Foras de mar e terra ordinrias e extraordinrias.
Finalmente, s suas atribuies administrativas pertence 14. - Criar ou suprimir
Empregos pblicos, e estabelecer-lhes Ordenados.
Cada legislatura durava quatro anos 717 e cada Sesso anual trs meses, a contar da sesso
real da abertura, a 2 de Janeiro (arts. 17 e 18).
711
Cf. Tit. IV, arts. 13 ss.. Sobre a teoria do poder legislativo, cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta
[...], cit.,, II.1, 80 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], 391 ss..
712

[] compete s Cortes, com a sano do rei, art. 13.

713

Cf. art. 139: As Cortes Gerais no princpio das suas Sesses examinaro se a Constituio do Reino tem sido
exactamente observada, para prover como for justo.
714

Atribuio que parece nunca ter exercido.

715

Sobre o conceito (formal e material) de lei, cf., para os finais do sculo XIX, Marnoco e Sousa, Direito poltico
[], cit., 394 ss.. Sobre a distino entre lei e regulamento, ibid., 402 ss..
716
A partir do Acto Adicional de 1852, as leis de autorizao de impostos tm vigncia apenas anual (art. 12),
ficando revogada a prerrogativa de os prorrogar para os anos seguintes (art. 137). Cf. infra, 14.1.
717

Trs anos, segundo o Acto Adicional de 1885 (art. 2).

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Perodo: 1868-1884; Fonte: Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biografias parlamentares , cit., I, 450 s..

A Cmara dos Deputados 718 era constituda por um nmero de deputados originalmente
nomeados por eleio indirecta (art. 63) e censitria proporcional populao das circunscries
eleitorais, de acordo com o disposto na lei eleitoral (art. 70) 719. A eleio indirecta era apresentada
como uma forma de compatibilizar um certo alargamento do direito de sufrgio com a fiabilidade
das escolhas: o povo participava, mas apenas confiando a pessoas mais capazes a designao
definitiva dos seus representantes. Assim, evitava-se tanto uma demasiada restrio do universo dos
eleitores, que deslegitimasse o sistema, como o risco de pr na mo dos eleitores a deciso final
sobre os representantes da nao 720. Por sua vez, o sufrgio censitrio procurava restringir a
atribuio do direito do voto, ou aos mais responsveis, ou aos mais conscientes. Os mais
responsveis seriam aqueles que, por possurem um rendimento aprecivel, tinham algo a perder. Os
mais conscientes seriam aqueles que, pelos seus mritos pessoais - nomeadamente a sua instruo -,
podiam alcanar a compreenso racional das questes polticas em jogo na eleio.
Enquanto que os liberais como Constant insistiam na primeira ideia, os doutrinrios
como Guizot insistiam na segunda. Para uns e para outros, o voto era uma funo, que apenas
havia de ser atribuda aos que fossem capazes de a desempenhar bem. Em contrapartida, o sufrgio
universal era defendido pelos democratas, com base na ideia de que o voto era um direito dos
cidados. Mais tarde, as correntes organicistas defendero a ideia de que o voto um direito da
nao, que o atribuir consoante as caractersticas e convenincias do organismo nacional, de
preferncia antes a grupos do que a indivduos como tais e nas condies definidas pelas leis do
Estado. Jos Frederico Laranjo num texto que poderia ser subscrito por todos os professores de
direito constitucional de Coimbra da sua gerao (Manuel Emdio Garcia, Marnoco e Sousa ou Jos
Alberto dos Reis) exprime assim esta ideia:
[] em princpio, todos os cidados, pelo simples facto de serem membros dum Estado
representativo, devem possuir direitos eleitorais; de facto, o Estado nega o sufrgio s classes a que
no pode ser concedido sem perigo e prejuzo para a vida pblica [] mas a aco dos cidados na
vida pblica por intermdio da eleio deve exercer-se atravs dos grupos sociais a que o indivduo
pertence ou atravs das funes de que agente. Os indivduos no constituem na sociedade mais do
que partes integrantes de funes organizadas. Portanto, a representao, para ser orgnica e
verdica, devia reconhecer no eleitor a qualidade de membro duma determinada funo social e no
uma quantidade numrica, exposta a condies artificiais 721

A legislao eleitoral portuguesa assentou nesta ideia de que o direito de voto estava
condicionado pelas capacidades pessoais de responsabilidade ou de ilustrao.
A Carta (bem como a Constituio de 1838) estabelecia um sufrgio restrito, em que o
direito de voto apenas era concedido aos maiores de 25 anos que tivessem um rendimento mnimo
de 100 000$00 722. Em termos europeus, no se tratava de um valor muito elevado 723 O Acto Adicional
718

Cf. arts. 34 ss.; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e acto adicional de 1852, II.1, 82
ss., 134 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 451 ss..
719

Sobre as eleies e as diferentes leis eleitorais, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1,
86 ss.; 121 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 124 ss.; Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., 1898, n 57 (em A.
M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...], F3); Jos Alberto dos Reis, Sciencia politica e
direito constitucional, 200 ss.. V. ainda, uma descrio dos sistemas eleitorais portugueses em Antnio Francisco de Sousa, A
representao poltica nas cortes constituintes de 1821-22, de 1837-38 e de 1911 , Lisboa [s.n.], 1986. Relatrio de mestrado
em direito constitucional, Faculdade de Direito, Univ. de Lisboa. Sobre a teoria subjacente, cf. supra, cap. 11.2. Sobre a
evoluo do cartismo relativamente s eleies, cf. infra, Error: Reference source not found ss. ; leis eleitorais, compiladas
e prefaciadas por Pedro Tavares de Almeida (org. e introd. de), Legislao eleitoral portuguesa: 1820-1926 [...].
720

Sobre o sufrgio indirecto e censitrio, cf. Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 471 ss.

721

Cf. Jos Frederico Laranjo, Princpios de direito poltico [], 1898, p. 146 ss..

722

Para dar uma ideia do que isto podia significar, um elemento de referncia: uma jorna diria, pelos meados do
sc., era de c. 650 rs..
723
Cf. Henrique Baptista, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, 1903. Em geral sobre a histria dos modelos
eleitorais, Raffaele Romanelli, How did they become voters? The History of franchise in modern European representation,
The Hage, Kluwer Law International, 1998; Maurizio Cotta, Parliamentary representatives in Europe, 1848-2000: legislative
recruitment and careers in eleven European countries, Oxford, Oxford University Press, 2000. Em Inglaterra, pas

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de 1852 inaugurou um outro modelo, em que o rendimento mnimo podia ser suprido por
habilitaes literrias mnimas ou, mais tarde (1878), tambm pela qualidade de chefe de famlia.
Em qualquer caso, o universo dos votantes ficava muito aqum de abranger toda a populao. De
acordo com os dados do melhor estudo portugus sobre o assunto 724, a evoluo do eleitorado, entre
1877 e 1890. corresponde ao seguinte grfico:

frequentemente tomado como exemplo, o sufrgio universal s foi institudo em 1928. De 1688 a 1832 tinham direito de voto
(franchise) c. de 10 % da populao masculine adulta. O Great Reform Act, de 1832, continha medidas (nomeadamente
redistribuindo pelas cidades os votos dos rotten boroughs, pequenos crculos eleitorais cujos representantes eram, de
facto, escolhidos por um notvel local) que elevaram um pouco aquela percentagem (para c. 12 %).. O Second Reform Act,
de 1867, estabeleceu o sufrgio universal para os chefes de famlia, elevando a percentagem de eleitores para 32 % dos
homens adultos. O voto secreto foi institudo pelo Secret Ballot Act, de 1872, enquanto que o Corrupt and Illegal Practises
Act, de 1883 punia tentativas de falseamento dos resultados eleitorais. O Franchise Act, de 1884 e o Redistribution of Seats
Act, de 1885, elevaram o eleitorado para 56% da populao adulta masculina (para uma sntese histrica cmoda e precisa, v.
http://en.wikipedia.org/wiki/Elections_in_the_United_Kingdom#Expansion_of_the_franchise [2004.05.14]. Para a Frana,
Pierre Rosanvallon, Le peuple introuvable. Histoire de la reprsentation dmocratique en France, Gallimard, 1998. Para os
Estados Unidos, Horst Dippel, Representation, Representatives and the Right to Vote, Or the Arduous Path Towards
Democratic Representation in the United States, 1776 1849, em Horst Dippel, Novas perspectivas sobre o
constitucionalismo moderno, Lisboa, Gulbenkian (em preparao).
724

Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., p.36.

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Evoluo do nmero de eleitores em relao populao maior de idade

725

Se, de eleitores passarmos a elegveis, a situao piorava, pois, com os limites mnimos
de renda impostos pela Carta, apenas c. de 2% da populao total podia ser deputado, sendo
que, depois do alargamento do universo eleitoral operado pela lei de 1878, esta desproporo
entre eleitores e elegveis ainda se agrava-se 726.
Tomando um exemplo concreto, o do universo eleitoral de Viana do Castelo em 1857,
chegamos ao seguinte grfico, onde os sucessivos patamares de restrio se tornam visveis.

725

Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., p. 36.

726

Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., p. 41.

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Relaes entre habitantes e eleitores, entre eleitores e elegveis para deputados e entre
eleitores e elegveis para cargos municipais Viana do Castelo, 1857

12%
10%
8%
6%
4%
2%
0%
Arcos Caminha Coura Melgao Mono Ponte Ponte Valena Viana Cerveira
da
de Lima
do
Barca
Castelo
Habit. / Recens.

Hab. / Eleg. nac.

Hab. / Eleg. Mun.

Fonte: Relatorios sobre o estado da administrao publica nos districtos administrativos do continente
do Reino e ilhas adjacentes em 1858, Viana do Castelo (S.C. 1164 A.)

Pela mesma poca, em Coimbra 727, numa eleio em que se apresentaram como candidatos,
nada menos do que trs conspcuos professores da Faculdade de Direito, eram eleitores 13 % da
populao tendo votado efectivamente 78 % dos recenseados. Ou seja, de facto, participaram 10 %
dos habitantes.
Como se v, a introduo de requisitos censitrios ou de habilitaes escolares, ainda que
mnimas, reduzia muitssimo o universo eleitoral, sobretudo at lei de 1878. Para alm disso, a
organizao dos crculos eleitorais podia influenciar muito os resultados eleitorais. A criao de
grandes crculos plurinominais diminua o peso dos influentes locais, dissolvia os laos de poder da
sociedade civil, e colocava os resultados eleitorais na dependncia das instrues emanadas do
governo ou das lideranas partidrias nacionais. A combinao de zonas urbanas com zonas rurais no
seio de um mesmo crculo dilua os sentimentos mais avanados dos habitantes das cidades no
conservadorismo das populaes rurais 728.
727

Vicente Ferrer Neto Paiva, que obteve 37 % dos sufrgios, Francisco Jos Duarte Nazareth (31 %), Baslio Alberto
de Sousa Pinto (31 %). Fonte: Relatorios sobre o estado da administrao publica nos districtos administrativos do
continente do Reino e ilhas adjacentes em 1858. Coimbra.
728
Cf. Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., p. 46 ss. Legislao eleitoral ulterior, mais ou
menos restritiva, mas jogando com os mesmos elementos: L. 30.5.1878 (a mais liberal, estendendo o voto a todos os chefes
de famlia, independentemente do seu rendimento ou de saberem ler e escrever), dec. 28.3.1895 (= L. 21.5.1896), L.
26.7.1899, D. 8.8.1901 Em toda esta legislao, as mulheres eram inabilitadas, bem como os criados de servir (trabalhadores
domsticos por conta de outrem. V., sobre o tema, Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., 147 ss.; Trindade Coelho,
Manual poltico [], 457 ss.. 1834 (28.5, 125 deputados); 1836 (8.10, 120 deputados); 1838 (9.4, 142 deputados); 1842 (5.3,

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A Cmara dos Pares 729 era, originariamente, constituda por pares vitalcios e hereditrios,
nomeados pelo rei, sem nmero fixo (art. 39) 730. Embora correspondesse a um modelo muito comum
nos Estados europeus, a sua justificao no deixava de ser problemtica 731. Alguns autores como o
monrquico conservador Royer Collard - justificavam-na como auxiliar do rei, para as ondas
democrticas no abalarem constantemente o trono 732. Outros como Franois Guizot
relacionavam a sua existncia com o facto de, na sociedade, alguns cidados terem sempre uma
maior autoridade do que os outros, pela riqueza, pelo esplendor de nascimento, pelos
merecimentos ou pela reputao [] estes cidados formam uma ordem social distinta, e por isso
deve-se-Ihes dar na constituio o lugar que ocupam na sociedade 733. Claro que este raciocnio
pressupunha que uma e outra cmara funcionassem sob diapases polticos diferentes, que uma no
fosse o retrato da outra, que se estabelecesse entre elas um sistema de verificao e contrapeso.
Na prtico, como veremos, isto no acontecia; pois, muito depressa, uma e outra passaram a
traduzir basicamente a vontade do governo, embora isto se obtivesse por processos distintos: em
relao cmara eleita, pela manipulao das eleies; em relao cmara nomeada, pela
imposio ao rei da nomeao de fornadas de pares.
Mais para o fim do sculo, quando estas concepes aristocrticas e elitistas da sociedade
comeam a passar de moda, a questo posta, antes, em termos polticos e legislativos. Sob o
aspecto poltico - escreve Marnoco e Sousa (ibid, p. 417-418) -, a segunda cmara encontra a sua
justificao na necessidade de corrigir os excessos e os abusos a que a Cmara dos Deputados pode
ser levada, concentrando em si todo o poder do Estado, tornando o poder executivo e judicirio
seus servidores, e no respeitando direitos pblicos nem privados [] Encarada a questo sob o
aspecto legislativo, tambm no pode haver dvida a respeito da necessidade duma segunda
cmara. A funo legislativa oferece grandes dificuldades para ser bem desempenhada, sendo
necessrio examinar, com todo o cuidado, os assuntos sobre que ela versa, a fim de se elaborarem
leis em harmonia com as necessidades do pas. Ora, a segunda cmara contribui para o melhor
exerccio desta funo, em virtude do novo exame a que submetido o projecto.
Porm, tambm aqui se manifestava o organicismo dominante no pensamento das ltimas
dcadas do sculo 734 e favorvel a este bicamaralismo, que permitia combinar o sufrgio individual
com uma representao orgnica da sociedade. a isto que se refere Marnoco e Sousa, quando
desenha a funo da cmara alta em funo daquilo a que ele chama o moderno movimento
sindicalista 735: Se se quiser que o parlamento seja uma exacta representao do pas, necessrio
que ele seja composto de duas cmaras, uma representando mais particularmente os indivduos
(Cmara dos Deputados) e outra (senado) representando mais particularmente os grupos sociais 736.
Em Portugal, a mais proposta de reforma eleitoral que melhor traduzia este novo esprito
organicista foi a de Oliveira Martins, que pretendia ver representadas no parlamento (i) instituies
que incarnassem o elemento conservador, (ii) classes sociais que constitussem o elemento
progressista e (iii) condies morais e materiais (ideias dominantes, necessidades geogrficas e
145 deputados), 1847 (12.8, 142 deputados), 1851 (20.6, 159 deputados), 1852 (30.9, 156), 1859 (29.4, 179 deputados), 1869
(18.3., 107 deputados), 1878 (8.5, 149 deputados); bibliografia sobre leis eleitorais: A. M. do Couto Monteiro e A. J.
Gonalves Lima, Manual do processo eleitoral ou exposio systematica da legislao em vigor sobre as operaes do
recenseamento e eleies de deputados com observaes e notas, Lisboa, Typ. Portuguesa, 1865 (2 ed., 1866); Joaquim de
Almeida da Cunha, Cdigo do processo eleitoral, Coimbra, Impr. da Universidade, 1878.
729
Cf. arts. 139 ss.; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 149 ss.; Marnoco e Sousa,
Direito politico [], cit, ns. 186 ss..
730

Cf. [Diogo Augusto de Castro Constncio], Estatstica methodica do pariato civil e ecclesiastico, desde a sua
fundao at 28 de Maio de 1875, Lisboa, Imprensa Nacional, 1875.
731
V., sobre o tema, Marnoco e Sousa, Direito politico [], 416 ss..
732

Ibid., 415.

733

Ibid., 416.

734

Cf. infra, p. Error: Reference source not found ss..


O movimento sindicalista, embora se tenha primeiramente manifestado no proletariado, em virtude do
desmentido que os factos vieram dar s profecias marxistas, no tem hoje simplesmente um carcter operrio, mas abrange
todas as classes sociais e tende a organiz-las juridicamente. Dele h-de derivar necessariamente a transformao do Estado,
atribuindo sociedade do futuro uma maior coeso e solidariedade [] O sindicalismo a organizao da massa amorfa de
indivduos; a constituio na sociedade de grupos fortes e coerentes, de estrutura jurdica determinada, e compostos de
homens j unidos pela comunidade da funo social e do interesse profissional (Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit.,
430).
735

736

Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 439..

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


fsicas, utilidade politica), como elementos de ponderao 737. O sistema da Carta, no entanto, no
chegou a incorporar estas inovaes, que se tornaram dominantes na doutrina universitria nos
finais da monarquia 738.
No entanto, a Cmara dos Pares foi perdendo a tonalidade meramente nobilirquica,
acomodando-se ao liberalismo elitista que dominava a teoria poltica dos meados do sculo
sobretudo por influncia de Constant e de Guizot. Assim, a lei de 11.04.1845 restringiu o direito de
hereditariedade dos pares, tornando-o dependente de um elevado censo ou de uma formao
intelectual superior. No mesmo sentido, a lei orgnica do pariato (3.5.1878) estabeleceu tambm
requisitos mnimos para a nomeao de pares pelo poder moderador 739.
O Acto Adicional de 24.7.1885 740 alterou significativamente o sistema da Carta, corrigindo
ainda mais a natureza nobilirquica e monrquica da instituio. A Cmara passou a ser composta de
100 pares vitalcios, nomeados pelo rei, de 50 pares electivos, e de pares por direito prprio 741. No
mesmo dia, uma lei ordinria regulou a eleio da parte electiva da Cmara, mandando eleger 45
pares pelos distritos administrativos e cinco pelos estabelecimentos cientficos. No entanto, o Acto
Adicional de 1895 742, promulgado por decreto ditatorial de um governo regenerador de Jos Luciano
de Castro (25.9.1895), ratificado pela lei de 3.4.1896, voltou a suprimir a parte electiva da Cmara,
bem como os requisitos que o rei devia observar na nomeao de pares 743.
11.4.8.3

Poder Executivo

11.4.8.3.1

O mbito de aco do executivo execuo das leis, governo e administrao.

744

O poder executivo residia no rei, que o exercia pelos seus ministros (ou secretrios) de
Estado (art. 75).
Embora isto no transparea da ordem de enumerao do art. 75 da Carta, o ncleo mais
permanente das atribuies do executivo o governo e, dentro deste, a administrao 745. A
estas atribuies se referem os 3 e 4 (nomeao de magistrados e funcionrios), 12 (expedio
de decretos, instrues e regulamentos adequados boa execuo das Leis e 13 (prover a tudo
que for concernente segurana interna [e externa] do Estado, na forma da Constituio). Uma
leitura destes pargrafos - postos ao mesmo nvel das atribuies mais vistosas, mas tambm mais
excepcionais, enunciadas nos restantes - no daria uma ideia do carcter central, autnomo e
permanente que a funo executiva tem no Estado liberal. De facto, quem ler desatentamente a
enumerao de funes do art. 75, ficar com a ideia de que o executivo se limitava a assegurar

737

Cf. Oliveira Martins, As Eleies, Lisboa, Carvalho & C, 1878, pp. 58 e ss.. J no sculo XX, o corporativismo
recolhe daqui a sua doutrina do sufrgio orgnico. Sobre Oliveira Martins e as suas ideias polticas e sociais, Hallensleben,
Ekkehard, J. P. de Oliveira Martins und der Sozialismus, cit.; Rui Ramos, Liberal reformism in Portugal: Oliveira Martins
[...], cit..
738
739

Sobre as ideias de reforma da Cmara dos Pares dos finais da monarquia, v., infra, 14.3 ss..
V. Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit. 433.

740

Cf. infra, cap. 14.3.


Cf. Conde Casal Ribeiro, Carta e pariato, Lisboa, Antiga Casa Bertrand de Jos Bastos, 1895, pag 32; Jos
Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta []., II.1, p. 197; Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 433.
741

742

Cf. infra, cap. 14.4.


Uma proposta de lei progressista, de 14.5.1900, tentou alterar de novo a composio da Cmara dos Pares,
trazendo cmara altos funcionrios e intelectuais eleitos pelos estabelecimentos cientficos. A oposio regeneradora fez
fracassar a iniciativa. O decreto ditatorial de decreto de 23 de Dezembro de 1907, que no chegou a ter eficcia, pelo facto
de a ditadura franquista no ter permitido novas eleies at implantao da Repblica, restaurou o sistema de 1885,
embora autorizasse o rei a nomear pares sem nmero fixo e sem as restries da lei de 1878.
743

744

Cf. Tit. V, cap. II, arts. 75 ss.; cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 24 ss.; II.2,
10 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 681 ss..
745

Sobre a contra-distino e respectivos mbitos do governo e da administrao, J. J. Lopes Praa, Estudos [],

II.2, 81 ss..

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passivamente as clssicas funes de execuo das leis
longe de ser verdade 747.

746

e de defesa. Isto estava, porm, bem

Todas estas atribuies eram da responsabilidade do rei. No entanto, sendo este inviolvel e
sagrado (art. 72), era necessrio que algum assumisse a responsabilidade poltica e at criminal
dos seus actos. Era esta a finalidade do instituto da referenda ministerial (art. 102), que obrigava os
ministros a referendar e assinar todos os actos do poder executivo, sem o que no podero ter
execuo. Esta assinatura responsabilizava o ministro pelo acto praticado, em termos de este nem
sequer se poder eximir invocando a ordem real (art. 105) 748 749.
Uma vez passada a onda fisiocrtica que era, sobretudo, uma reclamao de liberdade
cidad perante a organizao corporativa e, depois, perante o Estado de polcia 750, o Estado liberal
continental 751 cujo prottipo (e no a excepo) o Estado administrativo e empreendedor do I
Imprio francs 752 encarregou-se da funo de estabelecer a ordem e de garantir a estabilidade, o
que no exclua um pronunciado dirigismo econmico, social e poltico. Neste sentido, a funo dita
executiva transformou-se progressivamente numa funo autonomamente activa e
politicamente dominante: quase todos os actos do Estado eram, na verdade, actos executivos,
descontados os comparativamente raros actos legislativos e os dispersos e de impacto
essencialmente inter partes - actos judiciais 753.
Isto j era assim no momento em que a Carta surgiu. Mas, durante a sua longa vigncia, slo- cada vez mais, nomeadamente quando o Estado se passa a ocupar de tarefas de fomento
metropolitano e colonial, da educao e, at, de assistncia e de regulao industrial 754. Estas
progressiva revelao (i.e., visibilizao, consciencializao) e expanso das actividades de governo
iriam tornar rapidamente bvio de que modo era eufemizadora a descrio que a Carta fazia das
funes do Executivo 755. Obrigando, por isso, a uma srie de reajustamentos de sentido do texto
constitucional.
Notaremos, de seguida, os principais: (i) redesenho da teoria do poder executivo 756; (ii)
reforma do sistema de garantia dos direitos dos particulares em relao ao Estado 757; e (iii)
redefinio do sistema de relaes entre o rei e o executivo 758.
746
Funo ainda partilhada com o judicial. A enumerao das atribuies do executivo na Constituio de 1838
ainda mais surpreendente, pois exclui totalmente as actividades de governo e de administrao.
747

As outras atribuies do executivo eram: 1. - Convocar as novas Cortes Gerais ordinrias [no dia 2 de Maro
do quarto ano da Legislatura existente no Reino de Portugal; e nos Domnios no ano antecedente; teoricamente, esta
atribuio devia competir ao poder moderador]; 2. - Nomear ou prover dignidades eclesisticas e nomear magistrados e
demais empregos civis, polticos, militares e diplomticos ( 3, 4, 5 e 6); 7. - Dirigir a poltica externa ( 7, 8 e 9);
conceder Cartas de naturalizao e distines ( 10 e 11); 13. - Decretar a aplicao dos rendimentos destinados pelas
Cortes nos vrios ramos da Pblica Administrao; 14. - Conceder ou negar o beneplcito aos documentos eclesisticos []
que se no opuserem Constituio, e precedendo aprovao das Cortes, se contiverem disposio geral.
748
Marnoco e Sousa, Direito politico [], 721 ss..
749

Sobre o Conselho de Estado, v. cap. VI, arts. 107 ss.; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,,

II.2, 165 ss..


750

Cf., em sntese, A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] 2003; cap. 7.2.3.; Ana Cristina Nogueira da
Silva, O modelo espacial do Estado moderno, Lisboa, Estampa, 1998, 23-34.
751
Tambm na constituio inglesa haveria que distinguir uma constituio terica, dominada pelo princpio dos
checks and balances e uma constituio prtica, em que ao governo vinham a caber atribuies materialmente legislativas.
Tal a perspectiva de John James Park (1795-1833), The dogmas of the constitution. Four lectures, London, 1832; trad.
Castellana, Los dogmas de la Constitucin, ed. e introd. de Joaqun Varela Suanzes, Istmo, Madrid, 1999)..
752
Cf. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 251.
753

Sobre esta evoluo no sentido da autonomia e reforo do governo, v. I. Sarasola, Direccin poltica y funccin
del gobierno [...], cit..
754
Cf., infra, cap. 15.
755
Em 1838, Baslio Alberto de Sousa Pinto ensinava aos seus alunos que desta importncia do poder Executivo,
que proveio o chamar-se, Governo, porque ele o que principalmente governa; Prncipe, porque ele o principal, e cuja
aco d mais nos olhos do povo; Soberano, porque no obstante ser a Soberania a reunio de todos os poderes, este contudo
aquele, que mais influ na Sociedade. (Anlise da Constituio de 1838, cit., p. 161).
756

V. p. 202.
V. p. 205.
758
V. p. 209
757

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201

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


O primeiro reajustamento dizia respeito natureza do poder executivo, embora isso se
reflectisse no modelo das relaes entre executivo e legislativo. Teoricamente, o regime tinha
evoludo de meramente representativo para parlamentar. E isso implicava uma supremacia do
parlamento sobre o governo 759.
Segundo a lgica do parlamentarismo, vigorava o princpio da responsabilidade do governo
perante as cmaras e a consequente necessidade de que ele reflectisse o equilbrio das foras
polticas no parlamento. Este princpio fazia com que a nomeao e demisso do ministrio deixasse
de ser livre nas mos do rei, devendo este estar atento s indicaes do parlamento, expressas em
votos de censura ou derrotas parlamentares do governo em matrias que este considerasse como
decisivas. Este relevo do parlamento era, porm, mitigada pelo princpio monrquico ou
prerrogativa rgia, correspondente existncia do poder moderador, pois se entendia fazer parte
da prerrogativa rgia uma certa margem de imposio de um executivo ao legislativo, mantendo
o rei governos sem apoio parlamentar, nomeando o nmero suficiente de pares para que o governo
tivesse maioria na cmara alta ou dissolvendo a Cmara dos Deputados 760.
Mas a lgica parlamentarista era, de facto, quase esvaziada pelos poderes detidos pelo
governo, alguns dos quais de natureza normativa.
Por um lado, o sistema parlamentar, baseado na harmonia entre legislativo e executivo,
desdramatizava a questo da legalidade da administrao, pois o executivo, apoiado na sua maioria
parlamentar, tinha sempre a possibilidade de suscitar a cobertura legal de que carecesse para os
seus objectivos de governo. O verdadeiro limite da aco do executivo passava antes a ser o
controlo judicial da administrao, se existisse e fosse eficaz.
Depois, o governo praticava actos normativos que cabiam, em teoria, ao poder legislativo.
Era o caso dos decretos com fora de lei (ou decretos ditatoriais) 761, a que as cortes raramente
negavam a ratificao e que os tribunais, como se viu (cf. supra, 8.7.5, 11.4.6), costumavam
aceitar como vlidos. Ou dos decretos emitidos pelo governo ao abrigo de uma delegao legislativa
das cortes. Outros actos normativos eram, formalmente, da competncia do executivo; embora
frequentemente tratassem matrias materialmente reservadas lei, como as que tivessem reflexos
na esfera jurdica dos particulares. Por fim, a distino entre lei e regulamento era difcil,
como o reconhecia Lopes Praa 762 763. Em teoria, s a lei podia ampliar, restringir ou modificar
direitos ou obrigaes, ordenar, facilitar ou proibir em sentido diverso, ou contrrio da disposio
legal e extinguir ou anular direitos ou obrigaes criados e mantidos na lei" (ibid., 48) 764
No entanto, dadas as dificuldades de um critrio material de distino, os governos tendiam
a ir paulatinamente invadindo a esfera de competncia do legislativo:

759
760

Cf. infra cap. 11.4.8.3.3.


Jos Tavares, O poder governamental [], cit., 192 ss..

761

Lista das ditaduras (por partidos), entre 1852 e 1889, Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biografias , cit.,
II.1, 191; leis de ratificao de decretos ditatoriais (1837-1887), ibid., III.3, 611.
762

Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.2, 47. Para Sieys, a lei obrigava os cidados, ao
passo que o regulamento obrigava apenas a administrao (E. Sieys, Escritos [], cit., 307).
763

Para o Imprio Alemo, v. M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [],II, 370 (verso ingl., 346).

764

Marnoco e Sousa orienta-se fundamentalmente neste sentido: Durante muito tempo, distinguiu-se a lei do
regulamento, dizendo que a lei estabelece a mxima, o princpio, a generalidade, ao passo que o regulamento as
particularidades; a lei dispe sobre a substncia dos direitos, O regulamento sobre os modos de tempo, de lugar e de forma.
Mas, assim, enunciam-se mximas vagas, que no permitem fazer a distino entre a lei e o regulamento. As palavras de
deliberao e execuo, observa justamente Meucci, de generalidade e particularidade, de substncia e modos, tm um
sentido inteiramente relativo [] Parece-nos, entretanto, que possvel distinguir a lei do regulamento, desde o momento
em que se note que a lei tem por objecto declarar o direito, ao passo que o regulamento tem por objecto desenvolv-lo e
adapt-lo sua aplicao. Por isso, a atribuio de direitos ou a imposio de obrigaes generalidade dos cidados
objecto da exclusiva competncia da lei. assim que com regulamentos no se podem instituir tribunais, criar autoridades
pblicas, incriminar factos, sancionar penas, restringir direitos pblicos ou privados dos cidados, etc.. Pelo contrrio, todas
as disposies que se proponham desenvolver e tornar efectivos os direitos declarados pela lei, e que, de acordo com ela,
tendam a promover o bem-estar intelectual e moral da sociedade, so da competncia do regulamento, Marnoco e Sousa,
Direito politico [], cit., 402/403. Sobre este tema, em sentido semelhante, Jos Frederico Laranjo, 1898, Princpios de
direito poltico, 1898, ns. 43 e 44 (em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...], F3);
Jos Tavares, O poder governamental , cit., 150.

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servindo-se de decretos e regulamentos que, por diversas vezes em mais de um pas, o poder executivo tem
pretendido usurpar o direito de interpretar as leis e tambm obter delegaes do poder legislativo incompatveis
com a diviso e harmonia dos poderes polticos sancionada pela Carta Constitucional Portuguesa, e por todas as
Constituies modeladas segundo as inspiraes do Direito Publico Constitucional 765.

A doutrina acaba por capitular, passando de um critrio poltico a um critrio funcional e


terminando num critrio puramente orgnico, quando no meramente enumerativo, na distino
entre lei e regulamento 766 767.
Para alm dos decretos regulamentares, surge um novo tipo cada vez mais frequente - de
normas emanadas do governo - os regulamentos independentes, ou seja, os regulamentos que
no se adstringem directamente a uma lei, sendo emitidos em virtude dos poderes prprios
conferidos ao rei pela constituio, pelas leis ou pelos costumes 768. A via estava aberta para a
assuno de poderes legislativos ordinrios pelo governo; o que, em Portugal, como em outros
Estados europeus, vai acontecer apenas no sc. XX.
Para alm dos actos normativos, o executivo tomava decises casustas, ao abrigo da lei ou
no mbito dos seus poderes discricionrios. Desde cedo (Frana, arrt Lafitte, 1822), que parte
destes actos (os actos polticos) foram qualificados como insindicveis quanto sua legalidade,
pois, de outro modo, estar-se-ia a promover uma intromisso dos tribunais na escolha dos fins e dos
meios de governo. No entanto, o que isto queria dizer era que, doravante, tambm o governo podia
propor finalidades ao Estado com aquela liberdade que, at ento, fora privativa do legislador. O
que constitua uma evoluo poltico-constitucional notvel.
Este reforo dos poderes de governo correspondia a uma inevitvel necessidade de acelerar
a produo normativa, para a pr de acordo com o dinamismo da vida moderna. Como disse, no
parlamento, em 1890, o par Barros e S tanto verdade que em toda a parte onde vigora o
sistema constitucional, os governos se vem na dura necessidade s vezes de assumirem poderes
extraordinrios que no pas onde o sistema parlamentar nasceu e onde funciona mais regularmente,
onde vigora o principio da omnipotncia parlamentar, isso acontece" 769. Neste sentido, mesmo a
ditadura 770 no sentido de exerccio de funes legislativas pelo governo perde uma conotao
automaticamente pejorativa, passando os autores a distinguir esta ditadura ordinria da ditadura
extrema, anmala, que inclua a suspenso de direitos polticos 771.
Esta progressiva
autonomia da funo governativa desactualizou de todo a teoria
estabelecida dos poderes, que no atribua ao governo seno funes de execuo. A realidade,
porm, no era essa. Como refere M. Bluntschli, pelos meados do sculo 772, o governo no
somente uma soma de poderes, mas um centro acabado, um fogo comum que lana os seus raios em
todos os sentidos [] no interior est longe de ser um simples poder de execuo [] organiza,
comanda, protege, administra, governa. Sempre activo, pe-se a decidir livremente, com
independncia, nos limites traados pela lei 773 774.

765

Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.2, 47.

766

"Com efeito os regulamentos no podem nem criar empregos pblicos, nem autorizar impostos, nem quaisquer
crimes, nem impor penas, nem prejudicar os direitos pblicos dos cidados, nem estatuir relativamente aos direitos privados,
limitando-se neste ponto a desenvolver os princpios consignados na lei" (ibid.).
767
Embora a distino entre actos normativos legislativos e regulamentares (e a subjacente teoria da diviso dos
poderes) comeasse a declinar logo que a distino entre legislativo e executivo perdeu o seu tommarcadamente poltico, ela
s abertamente subvertida por Paul Laband (1838-1918), cuja lio j influencia a literatura jurdica portuguesa dos fins de
sculo (sobretudo, por via das suas obras Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Tbingen, 1876-82, 3 vols; resumidos em no
manual de Marquardsen, Handbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, Tbingen, 1883, trad. franc. Le Droit Public de
l'Empire Allemand, V. Giard & E. Brire, Paris, 1901.
768
Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da administrao [], 1909, 29]; cf. tambm ibid., 80 e 144.
769

Cit. por Clemente Jos dos Santos, Estatsticas [], cit., III.1., 164.

770

Vida, antes, p. 164.

771

Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 746-766;Jos Tavares, O poder governamental [], cit., 169.

772

A edio do Allgemeines Staatsrecht geschichtlich begrndet de 1851-1852; foi traduzido em francs por A. de
Riedmatten, em 1889; pouco depois, recomendado como livro de texto na Faculdade de Direito de Coimbra.
773

Trad. franc. Le droit public gnral, Paris, Guillaumin, 1885, 146.

774

Cf, antes, sobre o argumento, paralelo, da emergncia do Estado, cap. 11.4.7.

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Em Portugal, apesar da modstia das funes estaduais em relao s do Estado prussiano,
Marnoco e Sousa podia escrever, nos finais do sculo:
Basta, porem, voltar a ateno para os factos, a fim de verificar que o poder executivo
mais alguma coisa do que a forca aplicada lei, segundo a frase de Rousseau. No se pode imaginar
um Estado de tal modo regulamentado, que todos os seus actos sejam realizados para executar ordens
do poder legislativo. Todos sabem que nos Estados Iivres h muitos actos praticados pelo poder
executivo que no constituem a realizao de uma ordem do poder legislativo.
A misso do poder executivo efectivamente muito mais larga do que a de uma simples
aplicao das leis, por mais amplas que sejam as regras que presidam a esta aplicao. A funo do
poder executivo no de mera subordinao ao poder legislativo, visto compreender a direco geral
do Estado, a iniciativa e a preparao das leis, funo eminentemente activa, e a administrao do
Estado nos seus vrios ramos. Embora, depois, acrescente, restritivamente: Mas, admitindo este
carcter do poder executivo, no se deve, porem, exagerar, como faz Bluntschli, que chega a dizer
que de todos os poderes pblicos o executivo o predominante, como a cabea relativamente aos
membros. Sobre o que no pode haver dvida sobre a impropriedade da expresso poder executivo,
visto as funes do poder, que ns chamamos executivo, no serem simplesmente de execuo, mas
de governo e imprio. Basta notar que ele representa o Estado, dispe das foras de terra e mar,
administra os bens, resolve, ordena e probe segundo a sua prpria vontade, mantm relaes com os
Estados estrangeiros, exerce direitos, estabelece regulamentos e nomeia empregados 775.

Como tinha sido a teoria do equilbrio dos poderes que inspirara os mecanismos
constitucionais de limitao do executivo, a mudana nas atribuies de facto do governo provocara
o colapso do edifcio jurdico que garantia a limitao deste. Pensado como mero executor das leis,
como simples extenso aplicativa das decises do parlamento, o governo era tido como controlvel
politicamente pelo parlamento, nomeadamente nos termos dos arts. 15, 7 e 139. O que agora se
verifica, porm, que nem o parlamento tem a possibilidade de fiscalizar toda a frentica
actividade governativa, nem pode escapar aos poderes de condicionamento de que o governo
dispe, nomeando funcionrios, gerindo a atribuio de benesses, lanando melhoramentos,
apoiando empresas, concedendo servios. Pois tudo isto constitua um instrumento de controlo, no
apenas do voto, mas mesmo dos eleitos. Esta progressiva desactualizao dos meios tradicionais de
controlo poltico do governo seria, para alguns publicistas, uma das causas da crise poltica que se
manifestava nos finais da monarquia:
O nosso governo parlamentar enferma de trs vcios: O excessivo predomnio do poder executivo; a m
constituio do parlamento; a defeituosa organizao dos partidos polticos. O excessivo predomnio do poder
executivo determina a subordinao do parlamento e tira-lhe toda a independncia para fiscalizar os actos deste
poder. Desse excessivo predomnio do poder executivo na nossa vida politica, que resultam as frequentes
ditaduras e delegaes das funes legislativas no governo. necessrio reforar o poder legislativo e para isso
encontramos suficientes trs disposies da proposta de 14 de marco de 1900 776: a reunio das cortes por direito
prprio, a restrio da faculdade da sua dissoluo e a no aplicao pelo poder judicial dos decretos,
regulamentos ou ordens do governo que no sejam conformes s leis [] certo que alguns escritores, como
Poinsard, mostram-se favorveis aplicao entre ns do regmen simplesmente representativo, no atendendo
afinal a que o mal de toda a nossa vida constitucional tem sido o excessivo predomnio do poder executivo, que
aquele regmen ainda viria a fortificar [] 777.

A soluo aventada para o problema do controlo do governo foi a da substituio de um


controlo poltico-parlamentar por um controle da legalidade (ou mesmo da constitucionalidade 778),
a cargo dos tribunais. isto que est na origem da fortuna do princpio da legalidade da
administrao, cuja verificao deveria caber a rgos jurisdicionais 779.
775

Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 76/77.

776

Segundo esta proposta progressista de reforma constitucional que acabaria por no ser aprovada, dada a
oposio regeneradora -, os tribunais teriam competncia para conhecer da constitucionalidade das leis, no podendo aplicar
decretos, regulamentos ou ordens do governo que no fossem conformes s leis e constituio. Cf. infra, cap. 14.5.
777

Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit.,, 386. Sobre a crise do sistema constitucional, v. tambm J. A. Ismael
Gracias, Carta constitucional da Monarquia Portuguesa [], cit., Nova Goa, 1895, xxxiv. E, infra, cap. 13.
778

V., antes, n. Error: Reference source not found.


Sobre isto, L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 313 ss.; Gustavo Gozzi, Stato di diritto
e diritti soggettivi nella storia costituzionale tedesca, em Pietro Costa, et al., Lo Stato di diritto [], cit., 260-283.
779

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204

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

11.4.8.3.2

Controlo da legalidade: princpio e modalidades de realizao.

Segundo a Carta e como o prprio nome indicava -, o executivo devia promover a


execuo das leis. Esta frmula apontava para uma actividade neutra, absolutamente vinculada
aos termos da lei, exclusivamente dependente do controle do legislativo. No entanto, o dinamismo
do governo fazia com que esta posio passiva do executivo no passasse de uma imagem terica.
Na verdade, o governo estava a, todos os dias, a tomar decises, pressionado pelo ritmo de um
trato social que se desenvolvia muito mais rapidamente do que as providncias legislativas. A lei era
espordica; a administrao quotidiana. Criada genericamente por lei uma nova rea de actividade
do Estado, toda a organizao e regulao dela cabia ao executivo, no sendo impossvel que ele,
no desenvolvimento dessa sua tarefa de regulao, emitisse comandos que tinham uma eficcia
externa (ou seja, que no apenas condicionavam, o funcionamento da administrao, mas
inovavam, tambm, na esfera dos direitos dos particulares 780). Apesar da etiqueta de liberal que os
Estados oitocentistas quase invariavelmente adoptaram, um rpido relance sobre os jornais oficiais
ou pelos oramentos logo nos dar a ideia de que, de facto, o Estado continuava a ser muito
intervencionista, tendo at herdado poderes regulamentadores que, antes da Revoluo, estavam a
cargo de outras instncias (cidades, organizao corporativa). Da que esta dependncia do governo
em relao lei tivesse que ser objecto de reinterpretao.
justamente aqui que se enxerta a questo das garantias contra os actos praticados no
exerccio da actividade administrativa do Estado, antes abordada (cf. supra, cap. 11.4.5).
Lembremos, em sntese que, neste ponto, o advento do liberalismo diminuiu a garantia dos
direitos dos particulares, tal como estava desenhada no sistema constitucional de Antigo Regime. Na
verdade, com o liberalismo (na sequncia de uma tendncia que se estabelecera com o Estado de
Polcia) a actividade administrativa ganha uma enorme preponderncia, por se considerar que com
ela se prossegue o interesse pblico e que este , pela prpria natureza das coisas, superior aos
interesses particulares. Como escrevia Agostinho Jos Freire, no relatrio de uma portaria do
Ministrio do Reino, de 23.4.1836, sendo evidente que a primeira necessidade social a fora da
Lei, mister que, superiores influncia de paixes, e a qualquer esprito de partido, os
Magistrados Administrativos, levados unicamente do bem pblico, empreguem todos os meios
competentes para obter to indispensveis fins 781. A administrao devia, portanto, gozar de uma
amplssima liberdade de aco, para que esta sua promoo do interesse pblico no fosse
embaraada pelos particulares, na defesa dos seus interesses parciais:
A Administrao, propriamente dita, escreve Jos Silvestre Ribeiro - tem a misso de conservar e manter os
interesses gerais, e de satisfazer as necessidades comuns da associao. Debalde, porm, lhe seria confiado este
encargo, se ao mesmo tempo no lhe fossem fornecidos os meios de aco, o poder, e as faculdades indispensveis
para conseguir um to difcil desideratum. No interesse, pois, da comunidade, tem a Administrao uma liberdade
amplssima de aco, e uma larga faculdade de avaliar a oportunidade e a eficcia das providncias adoptveis, na
esfera da sua misso. Assim o exige a natureza das coisas 782.

Isto exigiria uma rigorosa separao entre a administrao poltica e civil, por um lado, e a
administrao judicial, por outro, de acordo com um princpio que tinha sido estabelecido em
Frana pela lei de 16.8.1790 e, em Portugal, reafirmada pelos decretos de 16.5.1832 783:
780

Dispunham de uma eficcio externa ou inovadora.


Citado por Jos Silvestre Ribeiro, Resolues do Conselho de Estado na seco do Contencioso Administrativo, I,
Lisboa, 1854, 175.
781

782

Jos Silvestre Ribeiro, Resolues do Conselho de Estado [], I, 177 s..

783

A mais bela, e til descoberta moral do sculo passado foi, sem dvida, a diferena de administrar e julgar... A
administrao a cadeia, que liga todas as partes do corpo social, e forma delas um todo, fazendo-as referir a ele. A Justia
a inspectora, que impede que os anis da cadeia se rompam, corrigindo os vcios, e os abusos de todas as divergncias; por
isso, administrar a regra geral, julgar a regra particular. A necessidade da administrao nasce das relaes, e das
necessidades sociais, e a necessidade dos julgadores nasce das fraquezas, e das molstias do corpo social; a Justia e
consequncia da Administrao, porque esta representa a unio dos interesses sociais, e a Justia meio de reprimir os
divergentes, e de os fazer entrar no circulo geral, e na concorrncia do bem comum. A primeira a aco da comunidade
social, a segunda o remdio dos males, que vm atacar o bem publico.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


A Autoridade Administrativa escreve ainda Silvestre Ribeiro - prov a todos os servios
pblicos, a tudo o que exigido pela defesa externa do Estado, pela Administrao econmica da sua
fortuna, pela polcia preventiva. e pelo interesses da agricultura, do comrcio, da indstria. etc.,
etc.. Deve pois, o Juiz, no s abster-se de fazer regulamentos gerais sobre as matrias reservadas
para a Administrao, mas tambm evitar, no seu julgamento, qualquer providencia administrativa.
Reciprocamente o Administrador, ainda mesmo no esfera dos interesses gerais, deve absterse de
resolver questes de interesse particular, que essencialmente esto no domnio do julgador, na
competncia dos Tribunais. Os Tribunais ordinrios julgam as contestaes que resultam da execuo
dos contractos, ainda quando essas contestaes se alevantam entre o Estado e os particulares [] Se,
acessoriamente a um processo civil ou criminal, aparecem dvidas sobre o sentido e significao de
um acto administrativo, invocado por uma das partes, a Justia no pode interpret-lo. E com efeito,
natural o receio de que esta no entre bem no esprito da determinao administrativa, e por
consequncia deve esse incidente ser remetido a Administrao, para esta o resolver 784 [] 785.

Uma to generosa concesso de poderes administrao constitua, porm, um risco para


os particulares que, apesar do carcter subordinado dos seus interesses, no podiam ser total e
arbitrariamente sacrificados ao interesse pblico, sobretudo quando estivessem em causa, no
apenas os seus meros interesses ou expectativas, mas antes os seus interesses j protegidos pelo
direito, os seus direitos nomeadamente os inscritos no seu estado civil, ou os provindos da
propriedade ou dos contratos. Da que se previssem meios mais dbeis ou mais fortes de garantia,
consoante estivessem em causa meros interesses ou, em contrapartida, verdadeiros direitos:
Suponhamos, porm, explica ainda Silvestre Ribeiro num dos primeiros textos portugueses
sobre a jurisdio administrativa 786 - que a Administrao, no exerccio das suas faculdades, praticou
alguns autos, pelos quais foram desatendidos alguns interesses, ou contrariadas algumas esperanas
dos administrados; neste caso, queixam-se estes, representam Autoridade que praticou esses actos;
mas uma tal representao uma apelao em nome do equidade, destinada a mostrar que os
interesses gerais no desmandavam tamanho sacrifcio, e a pedir a benevolncia da Autoridade, mais
bem informada agora sobre as necessidades de tal ou tal servio pblico, a revogao ou a
modificao dos seus actos. At aqui a Administrao no tem diante de si seno os interesses dos
administrados, e as necessidades gerais; mas a questo muda completamente de face, desde que
entra em cena o direito, propriamente dito. Imaginemos agora que a Administrao, mudando de
terreno, prescreve ao direito particular um sacrifcio em proveito do interesse geral, - imaginemos
que se trata de fazer uma certa distribuio de encargos, ou de vantagens, entre os administrados:
neste caso, como podem surgir conflitos entre o interesse geral e o direito dos particulares, vem a
tornar-se indispensvel unia entidade, que tenha o poder de desatar as dificuldades, de acabar com a
luta... e essa entidade , pela natureza das coisas, um Julgador. E aqui aparece j bem caracterizado
o Contencioso Administrativo, como recaindo sempre em uma oposio entre direitos.

Porm, a criao deste meio contencioso de defesa de direitos punha de novo em risco a
eficcia da administrao na realizao do interesse pblico. Na verdade, a prpria natureza de um
dos direitos envolvidos o direito da sociedade ao seu bem-estar, prosseguido pela administrao
exigia uma lgica de resoluo do diferendo distinta daquela que presidia deciso dos conflitos de
direitos privados. Da que fosse de temer que os tribunais comuns, afeioados a esta ltima lgica,
no estivessem em condies de entender correctamente as necessidade e urgncias da
administrao, ao prosseguir o interesse pblico. Isto recomendaria a criao de uma jurisdio
especial para a apreciao das queixas dos particulares, sempre que estas se dirigissem contra a
administrao, procurando fazer valer interesses privados em face do interesse geral. Da, a
necessidade de distinguir o mbito de jurisdio do contencioso comum do contencioso especial dos
actos da administrao o contencioso administrativo 787:
Podemos, porm, dizer em regra geral: no podem pertencer ao Contencioso Administrativo
seno os Recursos que tiverem por objecto uma reclamao fundada sobre um direito, que a
Administrao desatendeu ou ofendeu, por meio de actos que praticou [] Assim, quando se trata de
questes de direito comum, nas quais s esto em conflito interesses particulares, evidente que
784

Cita Furart, Elments de droit public et administratif, Tomo 1, Liv. 1, Cap. 5, p. 155 e ss. da 3

edio.
785

Jos Silvestre Ribeiro, Resolues do Conselho de Estado[], I, 177-178; 180.

786

Jos Silvestre Ribeiro, Resolues do Conselho de Estado[], I, 180.

787

Sobre esta distino, v. tambm J. J. Lopes Praa, Estudos [], II.1., 309 ss..

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


essas questes ho de ser decididas judicialmente. E ainda quando qualquer Tribunal Administrativo
tenha comeado a tomar conhecimento de um recurso em matria de sua competncia, - se nesse
negcio aparecer um incidente, que nada tenha de comum com a Administrao, mas verse sobre um
ponto de direito meramente particular, sem nenhuma relao com a Administrao, - esse incidente
deve ser decidido judicialmente 788.

Para o contencioso administrativo ficavam, portanto, os casos em que direitos particulares


tivessem sido ofendidos pela administrao, ou por violao da lei e regulamentos (nomeadamente
das que distribuam competncias ou estabeleciam formalidades), ou por incumprimento de
contrato celebrado por ela mesma.
As garantias oferecidas por tribunais especiais - separados da jurisdio comum, integrados
na prpria administrao, cuja especialidade era explicada pelo facto de ser necessria uma
especial compreenso para a lgica administrativa, propulsora do interesse geral - eram pouco
firmes. Mas, mesmo descontando isto, importa notar o carcter restrito dos actos da administrao
que podiam ser sindicados pelo contencioso administrativo. Estes eram apenas os actos ofensivos de
direitos individuais estabelecidos pela lei ou contrato com a administrao. Pode, com isto, dizerse que a administrao no era obrigada a respeitar a esfera jurdica dos particulares, considerada
em si mesma; que os direitos dos particulares no constituam, s por si, um limite actuao da
administrao. Aquilo que limitava a administrao era apenas: (i) a fixao pela lei das
competncias e formalidades para agir no mbito da esfera jurdica dos particulares; (ii) o especial
acto contratual pelo qual a mesma administrao se vinculasse perante um particular. Isto confirma
algo que j antes 789 ficou dito: as esferas jurdicas dos particulares s se impunham ao Estado liberal
nos limites da lei. Se esta atribusse administrao competncias e processos para as violar, a
garantia destas desaparecia.
Da que, na realidade, a esfera de aco livre da administrao fosse definida apenas
negativamente: o Estado podia fazer tudo aquilo que no estivesse proibido por lei, pela lei do
prprio Estado. Em contrapartida, tudo o que a lei no proibisse era matria de legtima, livre ou
discricionria deciso do Estado. Ou seja, os artigos constitucionais que definiam a liberdade como
a possibilidade de fazer tudo aquilo que a lei no proibisse 790 no se dirigiam apenas aos
particulares; dirigiam-se tambm ao Estado, determinando o espao da sua liberdade, a que mais
propriamente se chamava soberania. S que, nesta esfera livre de proibies legais, se houvesse
conflitos de interesses, o que prevalecia, em caso de conflito, era o interesse pblico, e no o
interesse privado.
Neste domnio de liberdade, o executivo movia-se com vontade. Teoricamente, tinha que
respeitar o direito objectivo, obedecendo s leis que estabelecessem competncias ou
formalidades. No entanto, a mera violao da lei, sem que se produzisse uma ofensa de direitos,
no atribua aos particulares a possibilidade de recurso contencioso dos actos da administrao. E
assim, por falta de um interesse legtimo para agir, nenhum particular podia opor-se judicialmente a
um acto ilegal da administrao. O recurso contencioso directo por ilegalidade (contentieux
dannulation, ao lado do contentieux de pleine juridiction, voltado para a garantia de direitos) s
aparece, em Frana, a partir de meados dos anos 60 do sc. XIX 791.
Em Portugal, a justia administrativa surge com a lei de 3 de Maio de 1845 (Costa Cabral),
que cria o Conselho de Estado administrativo junto ao antigo Conselho de Estado poltico, previsto
no art. 107. da Carta. As atribuies eram o alto contencioso administrativo e o voto sobre
questes da administrao pblica. No entanto, as decises desta seco de contencioso
administrativo do Conselho de Estado tinham que ser homologadas por decreto governamental, o
que ainda atenuava mais a natureza jurisdicional independente da justia administrativa. O decreto
de 9.7.1870 (Duque de Saldanha) transformou o Conselho de Estado administrativo no Supremo
Tribunal Administrativo, a quem foi cometido o contencioso da administrao em ltima instncia,
embora com a mesma reserva de homologao governamental 792 793.

788

Cita: G. Dufour, Trait Gnral do Droit Administratif appliqu; E.-R. Laferrire, Cours do Droit Public et
Administratif; L.-A. Macare!, Tribunaux Administratifs; Carmenin, Questions de Droit Administratif; F. Foucart, lments de
Droit Public et Administratif; Alfred Blanche, Dictionnaire Gnral dadministration (s.v.: Administration ,
Contentieux , Tribunaux administratifs ; A. Vivien, tudes Administratives.
789
790
791

Cf., antes, caps. 7.1.3 e 11.4.5.


Cf. Carta constitucional, art. 145 1.
L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 358 s..

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Tudo isto combinado, pode dizer-se que a garantia material de direitos se transformou, na
constituio poltica liberal, numa mera garantia da legalidade formal e, ainda assim, s quando se
concretizasse numa ofensa de direitos individuais, tais como fossem definidos na lei 794.
Relacionada com a questo do controlo da legalidade da administrao est a da
responsabilidade penal e civil dos agentes do Estado pelos seus actos 795 796.
Nesta questo, a dogmtica de direito pblico parte de alguns pressupostos que
condicionam o regime institucional acolhido.
O primeiro o de que o Estado ou um dos seus poderes no podia, por natureza, praticar
actos ilcitos. E que, portanto, se estes foram praticados, o foram abusivamente pelas pessoas que
ocupavam os cargo, gerando, por isso, apenas uma responsabilidade pessoal desses titulares.
O segundo pressuposto o de que os actos lcitos no podem gerar danos aos particulares,
se entendido o dano como o prejuzo resultante de uma ofensa de direitos. Isto porque, existindo os
direitos nos termos da lei, um acto administrativo respeitador da lei nunca ofenderia direitos e,
logo, nunca causaria prejuzos.
A concluso era a de que a responsabilizao civil ou criminal do Estado era impossvel: a
decorrente de actos ilcitos, porque o Estado nunca os podia praticar; a responsabilidade por actos
lcitos, porque estes nunca produziriam ofensa de direitos e, logo, nunca seriam susceptveis de
gerar danos.
O que existiria era responsabilidade dos ministros, que alguns como Benjamin Constant pretendiam reduzir aos actos lcitos, j que actos ilcitos no os poderiam praticar como ministros,
mas apenas como particulares. Todavia, a opinio mais comum era a da sujeio dos ministros
responsabilidade apenas por actos ilcitos, nomeadamente quando ao ilcito meramente civil, j que
era duvidoso se os tipos penais previstos no cdigo penal abrangiam os crimes dos ministros 797. Foi
nestas complacentes guas que navegou tambm a doutrina portuguesa oitocentista, no
admirandoque, no plano legislativo, nunca se tenha promulgado alguma lei eficiente sobre a
matria 798.
792

O dec. de 11.6.1870 (Jos Dias Ferreira) determinou que, enquanto se no regulasse definitivamente a
organizao e os servios do Supremo Tribunal Administrativo (o que s aconteceria com a lei de 1.4.1875 [Rodrigues
Sampaio]), este tribunal assumiria todas da seco do contencioso administrativo do Conselho de Estado. Reorganizao pelo
dec. de 29.7.1886; cf. Jos Tavares, O poder governamental [], cit., 241 ss..
793

A necessidade de homologao manteve-se at 1924.

794

Sobre a justia administrativa na Europa continental, cf. L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto
amministrativo, cit., 343 ss.; introduo mais breve ao tema, sobretudo para a Frana, depois da Revoluo, v. E. Garca de
Enterra, La lengua de los derechos [...], cit., 181 ss...
795

Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos [], II.2, p. 159 ss.; J. F. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 721 ss..

796

Sobre o tema da responsabilidade dos agentes do Estado, v., antes, caps. 8.7.3 e 8.7.5 (Const. 1822); cap. 11.4.5

(Carta).
797

Quanto responsabilidade meramente civil, Marnoco e Sousa considera difcil sustentar que o ministro pode
escapar a ela, visto o art. 2400. do Cod. Civ. dispor que, se os empregados pblicos, excedendo as suas atribuies legais,
praticarem actos de que resultem para outrem perdas e danos, sero responsveis do mesmo modo que os cidados (Direito
politico, cit., 737 s. ).
798

Cf. supra, cap. 8.7.5. 1821. discusso do art. 159 do projecto da Constituio de 1822 na sesso de 1 de
Dezembro. 1823 (3. Jan.). Responsabilidade dos funcionrios. 1826, sesso de 4.12, parecer n 54. 1828. Projecto de lei n
173 do deputado Jos Machado de Abreu, impondo a responsabilidade aos ministros e conselheiro de Estado, e indicando a
maneira de proceder contra eles, 6 do Fevereiro de 1828, p. 195. Proposies dos pares Conde de S. Miguel, Marqus do
Alegrete e Conde de Lumiares, 19 e 21 de Janeiro de 182S, DCG, p. 57. 1834. Projecto do Duque de Palmela sobre
responsabilidade ministerial, Gazeta do Governo, n 83, de 4 de Outubro p. 427. 1834 a 1835, sesso legislativa, projecto n
36-A. 1836. Proposta de Jos Cabral Teixeira de Morais, sobre responsabilidades de diferentes funcionrios pblicos, Dirio
do Governo, n 37, de 18 de Maro, pg. 372.1838. Projecto do senador Flix Pereira de Magalhes (projecto n 200-E); foi
remetido comisso competente; sem sequncia; 1848 (01. Abril). Projecto do par Flix Pereira de Magalhes. 1880.
Relatrio e proposta de lei do Ministrio da Justia sobre responsabilidade ministerial, Dirio da Cmara dos Deputados,
1880/02/04, pp. 396-399; 1880/02/06, pp. 396-399; 1880/04/10,1pp. 353-1370; 1880/04/12,1pp. 372-1389; 1880/04/13,1pp.
398-1409; 1880/04/14. 1893 Proposta de lei do ministro da Justia sobre a responsabilidade dos ministros de Estado, Dirio
da Cmara dos Deputados, 1893/05/16, 30-35 No foi discutido (cf. ndice a pp. XX). 1902. Renovao de iniciativa da
proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia em 16 Maio de 1893 sobre responsabilidade ministerial, Dirio da
Cmara dos Deputados, 1902/01/02, 11-16. 1903. Renovao de iniciativa da proposta de lei apresentada pelo ministro da

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

11.4.8.3.3

A unidade do governo.

Um ulterior reajustamento exigido pelo estabelecimento de uma administrao activa dizia


respeito s relaes entre o rei, as cortes e os ministros.
A Carta comeou por adoptar um modelo tradicional, atomista, em que cada ministro
respondia individualmente perante o rei. A este modelo chamou a doutrina da poca governos
simplesmente representativo, definindo-o como aquele em que o chefe do Estado o responsvel
pelos actos do poder executivo. No existia, portanto, a responsabilidade constitucional dos
ministros, porquanto, concentrando o chefe do Estado nas suas mos o poder executivo, devia ter,
logicamente, tambm toda a responsabilidade pelo seu exerccio. E era por isso que se reconhecia
ao chefe do Estado a mais ampla liberdade de aco, a fim de no encontrar na coaco de outrem
um motivo para se subtrair parcialmente prpria responsabilidade. O ministrio era unicamente
um rgo passivo e mecnico da vontade do rei. Os ministros eram outros tantos executores parciais
da sua vontade e das suas ordens; verdadeiros funcionrios subalternos. Por isso, eram unicamente
responsveis perante o rei. O ministrio no precisava de unanimidade politica, visto no constituir
uma unidade com vontade comum e responsabilidade solidria. A unidade do governo, neste caso,
encontrava a sua directa expresso no chefe do Estado 799. Tal era o sistema originrio da Carta 800,
correspondente quilo a que se chamou monarquia constitucional, regime marcado pela
predominncia do princpio monrquico (v. supra, pp. 24 s. ; p. 174).
Progressivamente, o governo passa a encontrar-se na situao de ter que levar a cabo uma
vasta actividade administrativa, devendo actuar harmonicamente, de acordo com princpios de
solidariedade e de harmonia interna. Da que a prtica constitucional fosse alterando as coisas, no
sentido do estabelecimento de um governo de gabinete, cujas caractersticas seria a
solidariedade poltica do ministrio (traduzida, nomeadamente, na existncia de um Presidente do
Conselho) 801.
No foram ainda as primeiras constituies que deram unidade institucional poltica do
Estado, criando um ministrio que coordenasse a aco dos secretrios de Estado e garantisse a
unidade da poltica conjuntural do Estado. Durante o Antigo Regime apesar da existncia, de
facto, de validos do rei 802 que, por vezes, asseguravam a coordenao, apesar da tentativa de
recriar um escrivo da puridade e embora tenha surgido a designao de primeiro-ministro
assistente no despacho 803, os secretrios de Estado no formavam um colgio, dependendo
individualmente do monarca. No primeiro liberalismo, estes continuaram a ser individualmente
nomeados e demitidos (Constituio de 1822, arts. 159. e 161.; Carta de 1826, art. 101). Embora,
na prtica, tenha havido presidentes do ministrio desde o primeiro governo de D. Maria II (de
24.9.1834), a figura s apareceu com a Lei de 23 de Junho de 1855. Esta unificao da aco
poltica estadual, se bem que explicvel pela lgica da imagem da unidade da soberania e do
Estado, garantia tambm a eficcia de uma administrao dirigida para objectivos de novo tipo. Na
verdade, enquanto a administrao sinodal correspondia a um modelo passivo, conservador, de
Justia em 4 de Fevereiro de 1880 sobre responsabilidade ministerial, Dirio da Cmara dos Deputados, 1903.01.23. 1906
Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial, Dirio da Cmara dos Deputados,
1906/10/06, 18-23; 1906/11/27, 9-37; 1906/11/28, 07-16; 1906/11/28, 21-26; 1906/11/30, 17; 1906/12/03, 9-10;
1906/12/04, 13-15; 1906/12/05, 10 ss.; 1906/12/06, 6-11; 1906/12/07, 6-13; 1906/12/17, 12-13). 1909. Proposta de lei
apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial, Dirio da Cmara dos Deputados, 1909/08/01, 1521. 1910. Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial, Dirio da Cmara dos
Deputados, 1910/04/02, 14-18. Sobre a responsabilidade dos funcionrios, Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da
administrao, 289 ss..
799

Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 227-28. Cf. tambm Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., Livro
III, 1898, p. 81 ss..
800

A Carta referia-se relao entre o rei e os ministros de forma que insinuava a exclusiva responsabilidade destes
perante o rei (seus [do rei] ministros, art. 75; e estabelecia expressamente que a nomeao dos ministros era um acto livre
do rei, como titular do poder moderador (art. 74, 5).
801

Tambm Jos Frederico Laranjo, Princpios de direito poltico, cit., 1898, ns. 31 a 35.(A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] F3)
802

Como o Conde Duque de Olivares (com Filipe III) ou o Conde de Castelo Melhor (com D. Afonso VI).

803

Com D. Lus da Cunha e, depois, com Pombal.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


exerccio do poder, a administrao governamental, estadualista, activa, dirigia-se para a produo
de resultados sociais novos, sendo caracterstica de um poder que se entendia como modelador da
sociedade.
A existncia de um ministrio transformou o Conselho de Ministros num rgo permanente
e global de consulta da poltica do Estado. Assim, A lei de 23 de Junho de 1855 (art. 2, n.) dispe
que todos os negcios importantes, especialmente os que respeitarem a assuntos que tenham de
ser levados ao corpo legislativo ou que, na conformidade da Carta constitucional e das leis, devam
ser submetidos ao Conselho de Estado, sero tratados e decididos em Conselho de Ministros 804.
Nestas sesses do Conselho, no apenas cada ministro podia coordenar a sua poltica com a poltica
geral do governo, como, principalmente, o Gabinete co-responsabilizava-se pelas polticas
sectoriais, dando assim corpo unidade do Estado 805.
A figura do Conselho de Ministros implicava ainda que a indicao dos ministros era da
responsabilidade do presidente do conselho (e no do rei), que s este podia dispensar ou substituir
algum ministro individualmente, que a queda do primeiro-ministro (e s a dele) implicava a queda
do ministrio.
Um outro rgo de unificao poltica, por meio do exerccio do poder consultivo era o
Conselho de Estado 806 807.
Finalmente, e ainda no plano poltico-institucional, a ideia de unidade potencia a exigncia
de uma unidade de governo, ou seja a constituio de uma estrutura administrativa dominada pelos
princpios da centralizao e da hierarquia, no mbito do poder executivo, reagindo contra a
pulverizao e descerebrao tpica dos modelos de governo do Antigo Regime 808. Enquanto, no
Antigo Regime, o governo por conselhos (sinodia, polissinodia) sacrificava a unidade de aco
garantia de participao dos estratos interessados na deciso, os regimes poltico-administrativos
seguintes valorizam a unidade de governo. Esta unidade de governo estende-se para o plano
administrativo, criando um ideal de uniformidade e organicidade de mtodos e de processos que
receber, na Frana ps-revolucionria, a designao de administrao, conceito este que
substitui o velho conceito de police como agregado inorgnico de matrias e de prticas
administrativas 809. J desde os finais do Antigo Regime que se verificava uma desconfiana nos
conselhos, conservadores, lentos e insindicados 810, preferindo-se a estes o modelo do magistrado
804
Artigo I. Em todos os Ministrios haver um Presidente do Conselho de Minis tros, nomeado pelo Rei. Art. 2. O
Presidenta do Conselho de Ministros o Chefe do Ministrio. Nessa qualidade convoca as reunies do conselho ordinaria e
extraordinariamente ; tem voto sobre todos os negcios, de que nelas se tratar, e so1idari~rneni.e responsvel, como todos
os outros Ministros de Estado. nico. 10(105 Os negcios importantes, especialmente os que respeitarem a assumptos que
tenham de ser levados ao Corpo Legislativo, ou que, na conformidade da Carta Constitucional e das Leis, devam ser
submetidos ao Conselho de Estado, sero tratados e decididos em Conselho de Ministros.
805
E certo que cada ministro prepara na sua secretaria, quer as propostas de lei para serem submetidas ao
parlamento, quer os regulamentos de administrao pblica, ou seja em virtude de urna disposio de lei ou por caberem nas
atribuies do seu poder administrativo, quer quaisquer outros negcios, os quais todos, desde que se achem compreendidos
na citada disposio da lei de 23 de Junho de 1855, so presentes a conselho de ministros; e o mesmo ministro pode tirar
esclarecimento e conselho da discusso havida no conselho de ministros. No todavia este o intuito capital que a citada lei
tem em vista com a referida disposio, mas sim que, tratando-se de assuntos que prendem com a marcha governativa do
ministrio ou com objecto importante da administrao superior do Estado, como a responsabilidade de tais actos se reflecte
sbre todo o gabinete, eles tm de ser tratados e decididos em conselho de ministros, como dizem as ltimas palavras da
disposio citada; e assim a funo do conselho de ministros propriamente de deliberao e no de consulta (Guimares
Pedrosa, Sciencia da administrao [], 75).
806
L. 3.5.1845; R. 16.7.1845; R. 9.1.1850; D. 9.6.1870 (separando o Conselho de Estado poltico [cf. CC, art. 107]
do Conselho de Estado administrativo, a que deu o nome de Supremo Tribunal Administrativo); cf. Guimares Pedrosa, Curso
de cincia da administrao [], 1909, 77 ss.; atribuio de funes consultivas, D. 29.7.1886 (ibid., 75 ss.)
807
Sobre a Procuradoria-Geral da Coroa e Fazenda, Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 80; sobre o
Tribunal de Contas, ibid., 82 ss..
808

Cf. A. M. Hespanha, Paradigmes de lgitimation, aires de gouvernement, traitement administratif et agents de


ladministration, Les figures de ladministrateur. Institutions, rseaux, pouvoirs en Espagne, en France et au Portugal ,
Paris, E.H.E.S.S., 1996, 19-28 (basicamente, tambm em A. M. Hespanha, O Antigo Regime, em J. Mattoso, Histria de
Portugal, cit., IV, 157-163).
809
Na Alemanha, em que o corte poltico no foi to radical, permanece a velha designao de Polizei, para
designar o conjunto de tcnicas de governo dos Estados monrquicos. Cf. B. Sordi, Storia [...], cit., 2001.
810

A desembargocracia, de que falava Almeida Garrett nas cortes, em 1837.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


nico, dependente do rei (comissrio, intendente, inspector - entre ns, v.g., o Intendente-Geral da
Polcia, Superintendente-Geral dos Contrabandos, Intendente dos Armazns da ndia e da Guin,
Intendente-Geral das Minas e Metais, etc.). No entanto, ao nvel superior de governo, faltavam
rgos de coordenao, permanecendo a coexistncia de polticas diferentes, oriundas de rgos
administrativos do mesmo nvel ou de secretrios de Estado incarnando correntes opostas de
opinio.
A construo de uma estrutura administrativa moderna significou, portanto:

fixao unitria dos fins do Estado, definindo, de forma concreta, o complexo das
actividades de governao e dando-lhes coerncia;

estabelecimento de uma administrao sistematicamente enquadrada e dependente


do executivo, pelos vrios ministrios 811, acabando com administraes autnomas
do governo ou sujeitas a uma sua tutela apenas difusa;

estabelecendo um rigoroso princpio de hierarquia administrativa, expresso no


direito de autoridade do superior sobre o inferior, concretizado na capacidade de
dar ordens ou instrues, de exame ou de reforma dos actos dos inferiores e no
de avocao destes actos pelo superior 812.

submisso a essa estrutura administrativa das diferentes matrias de governao;

estabelecimento
administrativas;

estabelecimento do princpio da unidade oramental.

de

regras

uniformes

de

processamento

das

matrias

O progresso deste modelo administrativo no teve o mesmo perfil em todas as reas, como
se dir adiante (cf. p. 11.4.8.3.4).
11.4.8.3.4

O modelo administrativo do Estado.

O que antes se disse sobre a construo dogmtica do Estado e, no seu mbito, da funo de
governo (cf. supra, 11.4.7) tem agora que ser completado por uma perspectiva mais voltada para os
aspectos poltico-institucionais, tambm eles convergentes no sentido do incremento da funo
governativa.
A um processo inicial de reequipamento institucional da governao, desencadeado pelas
necessidades financeira, vo-se juntar outros de idntico sentido, motivados por outros novos
desgnios de governo (militar, penal-disciplinar, de fomento, assistencial). Esta encarnao
institucional do Estado constitui um movimento de longa durao que, pr-anunciado com o Estado
de polcia, nos finais do sc. XVIII, se desenvolve no Estado napolenico e se estender pelos sculos
XIX e XX. Em paralelo, isto leva a um esvaziamento dos plos polticos perifricos, aos quais
competiam antes, nas suas mais restritas dimenses, as funes de governao agora
progressivamente apropriadas pelo Estado.
A definio dos fins do Estado vai-se complexificando medida que a viso liberal clssica
e, realmente, sempre pouco correspondente realidade das coisas, pelo menos na Europa
continental - de um Estado guarda-nocturno superada. Pelos finais do sculo, Guimares Pedrosa
enumera-os deste modo: Muitos factores podem concorrer para a segurana interna do Estado, no
sendo a fora armada, a qual de momento pode restabelec-la, o elemento fundamental da sua
manuteno. Ela assenta no acerto de muitas e variadas providncias. Convm, como diz o Sr. Dr.
Lopes Praa [Estudos sobre a Carta []., t. III, p. 57] desenvolver e animar as indstrias, e remover
as causas da misria, das doenas e dos crimes, organizando escolas, promovendo a sua frequncia,
dirigindo a emigrao, minorando os efeitos das calamidades pblicas, no incitando os capitais a
811
Nos ministrios, instituio caracterstica dos estados modernos, encontra-se a unidade administrativa dos
diversos servios pblicos de que se ocupa a administrao central. Assim, o conceito de ministrio ser - a instituio
pblica destinada direco de urna das grandes partes em que organicamente se divide a actividade administrativa do
Estado (Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 41).
812

Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 48; de que era contrapartida a garantia administrativa dos
subordinados (c. supra, p. 146).

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


fugir das indstrias para jazerem numa aplicao improdutiva, no esgotando com os impostos as
fontes do rendimento colectvel, e em suma tornando os tribunais de justia incorruptveis e
acessveis a todos os cidados. Ainda um dos elementos da manuteno da ordem e segurana
interna a organizao da polcia; mas esta, para desempenhar a sua misso, deve ser moralizada e
moralizadora, forte mas prudente, e em muitos casos instrutiva, e benvola sem desigualdades; de
contrrio, poder converter-se em elemento promotor da desordem 813.
A inovao e crescimento do aparelho de Estado tiveram diferentes perfis. Em certas reas,
a evoluo foi rpida. Em algumas outras subsistiram durante mais tempo as instituies de Antigo
Regime, com as suas lgicas poltico-administrativas, processuais e financeiras particularistas.
Noutras, ainda, mantiveram-se resduos da administrao autnoma, atravs de entidades
diferentes do Estado, a quem este cometeu o desempenho de funes pblicas (v.g., Academia das
Cincias, Universidade de Coimbra, Misericrdias, Sociedade de Geografia). Noutros, finalmente,
manteve-se a pluralidade financeira, consignando certas receitas a certas despesas (como o caso
da consignao de certas receitas amortizao da dvida pblica). Na segunda metade do sc. XIX,
desenvolve-se mesmo uma poltica de devoluo da realizao de funes pblicas a entidades
particulares, por meio de concesses. Isto acontece, por exemplo, no domnio das funes de
fomento econmico (nomeadamente, na constituio da rede ferroviria), mas tambm na
administrao ultramarina, com a constituio de companhias majestticas coloniais (Companhia de
Moambique [1888], Companhia da Zambzia [1880], Companhia do Niassa [1891], Companhia de
Mossmedes [1894]) 814.
Embora a Carta no estabelecesse o nmero de secretarias de Estado (ao contrrio do que
acontecia na Constituio de 1822 [Negcios do Reino, Justia, Fazenda, Guerra, Marinha e
Negcios Estrangeiros]) 815, logo em 1834, D. Pedro II prov as seis secretarias de Estado tradicionais.
Em 1852 (30.8), cria-se a Secretaria de Estado das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria,
correspondendo ao novo nfase posto nas polticas de fomento do fontismo. Em 1870 (22.6),
Saldanha cria, em ditadura, o Ministrio da Instruo Pblica, com servios dependentes, at a, do
Ministrio do Reino, inovao que as cortes no sancionariam; novamente por decreto ditatorial,
este ministrio restabelecido em 1890 (5.4), mas no durou seno at 1892 (L. de 3.3.).
So estes sete Ministrios que disciplinam toda a actividade administrativa no Reino.
Objecto de uma relativa especializao territorial era o Ministrio da Marinha e Ultramar, j que,
nesta ltima parte, tinha competncia exclusiva para as colnias. As quais, alm disso, podiam ter
e frequentemente tinham regimes administrativos e jurdicos diferentes do reino, depois que,
primeiro a Constituio de 1838 e, depois, o Acto Adicional de 1852, o tinham permitido 816.
O peso relativo das vrias funes do Estado pode ser medido. Ou pelas despesas feitas em
cada rea, ou pelo nmero de funcionrios que lhes so respectivamente afectados.
Adoptando o primeiro mtodo, o que h a fazer avaliar os equilbrios entre vrios tipos de
despesa, cada uma correspondendo a um objectivo estratgico da actividade estadual. Podemos
fazer isto, mais simplificadamente, calculando a despesa de vrias reparties (ou grupos de
reparties, v.g., os ministrios). Mas mais profunda uma anlise que se baseia numa classificao
mais agregada das despesas, em funo das suas finalidades. H vrias classificaes possveis.
O quadro da pgina 215, extrado de Guimares Pedrosa, d-nos uma ideia de como se
poderiam classificar as funes do Estado oitocentista, tal como ele era encarado nos finais do
sculo.
Para facilitar comparaes, adoptaramos a proposta por Jos Murilo de Carvalho, nos seus
livros sobre o Estado oitocentista brasileiro 817: despesas econmicas, sociais e administrativas. Eis a
justificao deste autor: Adoptamos a classificao das despesas por rea de actuao do governo,
isto , despesas econmicas, sociais, administrativas. Esta classificao no a nica possvel e
talvez no seja a mais adequada. Mas permite, dado o grau de desagregao em que apresentada
(ver Apndice 2), que outras classificaes sejam feitas a partir dela. Assim, por exemplo, os gastos
813

Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], cit., 19.

814

Cf. Arthur Moraes de Carvalho, Companhias de colonizao, cit. (discusso da questo em Portugal, p. 160 ss.).

815

Cf. Carta Constitucional, art. 101.

816

Sobre esta competncia especializada, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos Trpicos, cit..
Agora publicados conjuntamente em I. A construo da ordem. II. Teatro de sombras, Rio, Editora UFRJ, 1998.
Cf., sobre a questo, Joo Caupers, A administrao perifrica do Estado. Estudo de cincia da administrao, Lisboa,
Imprensa Nacional, 1994, 417-422.
817

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212

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


sociais e econmicos podem ser considerados de modo geral como despesas de capital, ao passo que
os gastos administrativos corresponderiam a despesas de custeio, na classificao hoje mais
comummente utilizada. Do mesmo modo, a classificao por capital social e gastos sociais, utilizada
por James OConnor, pode ser tambm adaptada. O que chamamos de despesas econmicas
corresponde ao investimento social em capital fsico; a parte de educao que chamamos de
despesas sociais investimento social em capital humano; o que chamamos despesa administrativa,
particularmente com Justia e segurana, junto com a parte de bem-estar das despesas sociais, o
que OConnor chama de gastos sociais, p. 251-252.
Baseado numa classificao diferente, mas igualmente legtima, aplicada no ao montante
das despesas, mas ao nmero de funcionrios 818, Espinha da Silveira apresenta num estudo de
sntese praticamente nico - os seguintes resultados, para o perodo entre 1854 e 1890:
Pessoal ao Servio do Estado, 1854 e 1890. Distribuio por Funes

Anos

1854

1890

1854

1890

Representao do executivo (Governos civis)

280

277

0,6%

0,5%

Administrao do Ultramar (Servios centrais)

41

40

0,1%

0,1%

Funcionamento das instituies polticas (Parlamento)

79

125

0,2%

0,2%

Administrao da justia e culto

106

121

0,2%

0,2%

Policia

1862

3362

4,0%

6,4%

Defesa

36814

29606

79,6%

56,1%

Negcios estrangeiros

91

143

0,2%

0,3%

39273

33674

84,9%

63,9%

Finanas

3552

10138

7,7%

19,2%

Fomento Econmico

226

2398

0,5%

4,5%

Total da funo Soberania

Correio

312

3293

0,7%

6,2%

Total da funo Economia e Finanas

4090

15829

8,8%

30,0%

Ensino

1968

1514

4,3%

2,9%

Cultura

65

121

0,1%

0,2%

2033

1635

4,4%

3,1%

Sade

517

959

1,1%

1,8%

Assistncia

243

370

0,5%

0,7%

Total da funo Poltica Social

760

1329

1,6%

2,5%

110

271

0,2%

0,5%

Total da funo Ensino e Cultura

Sem classificao
Total Geral

46266
52738
100,0%
100,0%
Fonte: Lus Espinha da Silveira, "A administrao do Estado ", cit., 328

Tabela que, traduzida em grficos, dar o seguinte:

818
Note-se que passar de uma medida a outra modifica substancialmente a leitura dos resultados. Tomar como base
apenas o nmero dos funcionrios oculta despesas muito importantes com o funcionamento, aprovisionamento,
investimento, etc.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Grficos sobre a evoluo do pessoal ao Servio do Estado, 1854 e 1890. Distribuio por Funes (considerando [I] ou
no [II] o pessoal do Ministrio da Guerra)

II

No entanto, se no contabilizarmos os efectivos militares reduzindo, com isso, a funo


Soberania funo Administrao civil o grfico muda substancialmente, mostrando mais
claramente o sector onde se est a processar o crescimento do Estado.

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

Actividades do
Estado

Guerra

Adm. Negcios

Meios gerais

Finanas

Org. judicial

Administrao interna

Adm. da justia

estrangeiros

(excluindo justia)

Org. carcerria

Actividade jurdica

Organizao da

Polcia e

administrao

expropriao por

judiciria

utilidade pblica

Teoria das

relaes entre os

circunscries

empregados e as

administrativas locais

administraes

Actividade social

Defesa dos
cidados contra os

Ingerncia nas

actos

relaes fsicas

Ingerncia nas

relaes intelectuais

econmicas

Populao

Emigrao

Sade pblica

Ingerncia nas

relaes

administrativos

Teoria das
Distino entre lei
e regulamento

Defesa jurisdicional

Justia
administrativa

Instruo primria

Instruo

Instruo

secundria

pblicas

Cons de Estado

Sobre a produo

Adm. da agricultura

Leis sobre caa e


pesca

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215

Sobre a circulao

Adm. florestal

Adm. mineira

Sobre a distribuio

Leg. industrial e

Assistncia pblica

operria

e obras pias

Estradas ordinrias

Navegao

Caminhos-de-ferro

Correios

Crdito e B

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


telgrafos

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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

O ideal de unidade do Estado exigia a uniformidade da organizao administrativa. Apesar


de, como acaba de ser dito, se ter condescendido - na Carta, implicitamente (art. 132),
explicitamente na Constituio de 1838 (art. 137) e no Acto Adicional de 1852 (art. 15) com uma
certa especialidade administrativa no Ultramar, a uniformizao administrativa apresentada como
um objectivo estratgico, no apenas em termos de racionalizao dos mtodos, mas tambm como
meio de pr termo a particularismos. Guimares Pedrosa pe a questo nestes caractersticos
termos:
Como diz o Sr. Dr. Lopes Praa [Estudos sobre a Carta, III, p. 35], de fcil intuio que
existem servios comuns a todos os ministrios respectivamente alta administrao do Estado, s
matrias legislativas e administrao ordinria, e estes servios caberiam numa lei orgnica; que em
relao aos servios especiais poderiam ser mais facilmente classificados, se os encarssemos no seu
conjunto, e a sua expedio poderia ser regulada com mais prontido, acerto e economia; que as
reformas isoladas de cada secretaria, ainda nas suas especialidades, independentemente da
reorganizao das outras secretarias, sero inevitavelmente incompletas e imperfeitas, e alimentaro
um esprito de egosmo e de sobranceria incompatvel com o regime constitucional, criando
desigualdades injustificveis entre os funcionrios de cada secretaria, e tendendo a estabelecer um
isolamento perigoso e nocivo em muitos dos servios pblicos; que indubitvel que no obstante a
especialidade dos servios a cargo de cada uma das Secretarias de Estado, os servios de uma se ligam
com os de outra secretaria por meio de um ponto de contacto, sendo de toda a convenincia o acordo
na expedio desses servios, no esquecendo que a uniformidade orgnica na sua expedio muito
contribuiria para a boa e econmica administrao do Estado 819.

Este foi o objectivo do D. de 25.11.1897 820 que estabeleceu uma estrutura comum a todos os
ministrios (com excepo do da Guerra e do Conselho do Almirantado): secretaria-geral, direcesgerais, reparties e seces. Ao mesmo tempo que se estabelecia um regime comum de
provimento, progresso na carreira e termo de funes dos funcionrios 821. Dentro desta moldura
geral, cada Ministrio tinha a sua especfica estrutura 822.
Esta homogeneizao implicava tambm um redesenho da figura institucional do
funcionrio 823.
819

Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 58.

820

Ao abrigo da autorizao da L. de 3.9.1897 (art. 32, n 6).

821

Art 2 Os servios das Secretarias de Estado [...] sero distribudos por direces gerais e reparties, e por
seces, sendo conveniente ; e o pessoal superior de cada direco geral ser constitudo por um director geral, chefes de
repartio, primeiros oficiais, segundos oficiais e amanuenses, que recebero respectivamente os vencimentos de 1:480$000
ris, 1:280$000 ris, 900$000 ris, 500$000 ris e 240$000 ris. Art. 3. O pessoal menor de cada Secretaria de Estado servir
em todas as direces gerais que a constiturem, e ter um chefe, contnuos, correios a cavalo e correios a p, que
respectivamente recebero os vencimentos de ris 500$000, 3004$000 ris e 292$000 ris, e os correios tambm as quantias
destinadas despesa dos cavalos, penses e moradias, nos termos da legislao em vigor. Art. 10. Os concursos para
provimento dos lugares das Secretarias de Estado sero feitos por meio do provas escritas ou orais sobre pontos acomodados
categoria dos lugares e natureza dos servios, que lhes pertencem. 1. Os candidatos aprovados em concurso, que tive rem bom e efectivo servio, sero despachados segundo a ordem da classificao, a qual ser feita por grupos, e, sendo esta
igual, por antiguidade.
822

Cf., para detalhes, Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 61. A ttulo de exemplo, para o Ministrio

do Reino:
Dir. Ger.. Administrao poltica e civilAdministrao poltica e segurana pblica1897-12-23 D
1899.10.04 D
1901.12.24 D
1907.08.19 DAdministrao civilDir. Ger. Instruo Primria1907.08.19 DDir. Ger. Instruo secundria, superior e
especialDir. Ger. de sade e beneficncia pblica1901.06.123 Repartio da contabilidade1881.08.31Servios
externosAdministrao territorialSegurana pblica (polcias municipais e distritais)Escolas, liceus, Universidade, Academias
de Belas Artes e Conservatrios, Bibliotecas e ArquivosGuardas mores de sade e delegados de sadeInspeo e
superintendncia de estabelecimentos particulares
823
Sobre a histria do funcionalismo na Europa, nomes e ttulos de referncia: Hans Hattenhauer, Geschichte des
Beamtentums, Kln 1980; Guy Thuillier, Pour une histoire de la bureaucratie en France, Paris, Conseil por lhistoire
conomique et financire de la France, 1999 (tambm, Regards sur la haute administration en France, Paris, Economica,
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Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


A prpria substituio da designao de oficial - que remetia para a ideia de um titular de
direitos, embora vinculados a uma funo (direitos-deveres, officia) - pela de funcionrio pblico
- que destaca a sua natureza de mero suporte, de longa manus, de uma funo pblica, logo estatal
- significativa da mudana de concepo. Assim, mesmo que no mudem os seus componentes
institucionais e orgnicos, o aparelho de Estado, como um todo, muda, pois se modifica
fundamentalmente a imagem das relaes entre ele e os seus agentes.
Por outro lado, o prprio sistema de legitimao dos funcionrios que se transforma.
Embora se debata muito qual o princpio ideal de designao dos empregados do Estado, o princpio
da eleio - que decorria da ideia de uma legitimao de funcionrios a partir de baixo, gerando
uma correspondente responsabilidade em relao base - geralmente preterido pelo princpio da
nomeao - exprimindo uma legitimao a partir de cima, por delegao de poderes dos rgos de
soberania 824.
Por outro lado, posto em marcha um processo de estandardizao de processos 825, de
atitude, de vesturio (as mangas de alpaca, o guarda p, a farda) 826 e mesmo de
linguagem 827.
Parece importante realar que esta modificao da imagem das relaes orgnicas dos
componentes do aparelho de Estado se tornou frequentemente produtiva de efeitos polticos e
institucionais, independentemente de uma detalhada recepo legislativa. Tambm aqui, o novo
imaginrio jurdico, uma vez enraizado na doutrina, produz efeitos imediatos, tanto mais facilmente
quanto, com a Revoluo, a perda de legitimidade do direito legislado autoriza a doutrina neste
caso, a doutrina administrativa, que incorpora este novo imaginrio -, a substituir-se a ele (na
esteira, de resto, de um crdito genrico que lhe fora aberto pela Lei da Boa Razo).
O sector onde esta mudana menos ntida , apesar de tudo, o da administrao
judiciria, que era aquele em que a ideia de independncia jurisdicional era mais vincada, no
Antigo Regime. Pois, aqui, entraram em conflito duas orientaes contraditrias: a primeira,
dominante no sculo XVIII, na esteira de Montesquieu, no sentido de reduzir a autonomia dos juzes,
vinculando-os lei e, mesmo, ao executivo; a segunda, tpica do liberalismo, no sentido de
desvincular o poder judicial de qualquer obedincia ao executivo 828. Mas, embora as constituies
continuem a garantir a independncia do poder judicial e os juzes-juristas continuem a bater-se
pela autonomia corporativa da magistratura, os juzes perdem muito da sua autonomia ao
transformarem-se em funcionrios de carreira (e no electivos, como o eram esmagadoramente, no
Antigo Regime), aplicadores das leis 829, produtores de uma linguagem neutra estandardizada 830
progressivamente integrados numa estrutura funcional hierrquica, sobretudo depois das Reformas
Judicirias de 1832, 1837 e 1841 831.

1979; e Franois Monnier et Guy Thuillier, Vrits et fictions de la bureaucratie, Paris, Fayard, 2003; Guido Melis, Uomini e
scrivanie. Personaggi e luoghi della pubblica amministrazone, Roma, Editori Riuniti, 2000; Storia dell'Amministrazione
italiana 1861-1993, Il Mulino, Bologna, 1996 (2 ed. modific. 1999); Angelo Varni e Guido Melis (a cura di), Le fatiche di
Mons Travet. Per una storia del lavoro pubblico in Italia, Torino, Rosenberg & Sellier, 1997; Guido Melis & Stefano Sepe, La
burocrazia e la storia d'Italia. Un tentativo di insegnare storia ai futuri dirigenti dello Stato, Le carte e la storie, III.2, 1997,
p. 63 ss. (sntese informativa); Guido Melis, La burocrazia, Bologna, Il Mulino, "Farsi un'idea", 1998, pp. 109; Guido Melis,
Introduzione: La formazione e il reclutamento dei funzionari tra Otto e Novecento, in Angelo Varni & Guido Melis (a cura
di), Burocrazia a scuola. Per una storia della formazione del personale pubblico n ell'Otto-Novecento, Torino, Rosenberg &
Sellier, 2000, pp. 7-29.
824
Sobre o regime dos ofcios pblicos, v. Antnio dos Santos Pereira Jardim, Princpios de finanas, Coimbra, 1873,
64 ss.. (histria e discusso e dos sistemas de provimento e de hierarquia).
825

Cf. L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit..

826

Cf. a recolha iconogrfica de Melis, 2000. Um trabalho com o mesmo esprito est a ser levado a cabo, para
Portugal, por Joana Estorninho, UAL.
827

Cf. Guido Melis, & Giovanna Tostati, Il linguaggio della burocrazia italiana tra Otto e Novecento, cit.

828

Cf. Praa, Estudos sobre a Carta, 1878, III, pp. 307 e segs..
Cf. Lus Eloy Azevedo, Magistratura portuguesa retrato de uma mentalidade colectiva, Lisboa, Cosmos, 2001.

829
830

Cf. Giuseppe Barbagallo, & Mrio Missori,, Il linguaggio delle sentenze, cit..

831

Sobre as relaes entre a magistratura e o executivo v., caps. 8.6.2, 8.7.4, 11.4.8.4; na prtica, para os finais do
sculo, p. 291.
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218

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


11.4.8.3.5

O modelo burocrtico.

O movimento de reduo institucional do pluralismo constituiu um processo paralelo ao de


progressivo desenvolvimento de mecanismos institucionais de controlo poltico do governo. Na
origem de um e outro est, decerto, a hegemonia progressiva do discurso estadualista, a que nos
referimos nos nmeros anteriores. Mas, para alm desta lgica que releva do discurso ou do
imaginrio poltico, existe uma outra que se desenvolve no plano poltico-institucional.
Em textos anteriores 832 descrevemos esta lgica como uma contnua assuno pela coroa de
funes que, at a, eram desempenhadas por centros polticos perifricos (embora a causa deste
processo no parea poder reduzir-se, ao contrrio do que ento sugeramos, a um processo de
cobrana centralizada da renda feudal).
Como ento dizamos, a concentrao das tarefas sociais vai causar uma progressiva
intumescncia do poder central e uma contnua expropriao do poder dos corpos polticos
perifricos.
O poder poltico formal cada vez mais um monoplio do poder central; para ele passam
progressivamente as funes de criao do direito (identificao do direito com a lei), as funes
jurisdicionais (extenso das magistraturas rgias e abolio das justias senhoriais), as funes
militares (criao dos exrcitos nacionais e abolio das milcias feudais ou concelhias), as funes
fiscais (alargamento da fiscalidade estadual, coexistindo embora com a fiscalidade senhorial at
primeira metade do sculo XIX), as funes de polcia (substituio da regulamentao econmica,
edilcia e sanitria dos corpos polticos perifricos pela regulamentao de polcia do absolutismo
iluminista) 833.
Interessa realar que este processo de crescimento institucional do poder central deu lugar
a uma espiral da qual este saa sucessivamente potenciado.
A concentrao dos poderes no Estado e a consequente reduo do peso dos corpos polticos
perifricos constitui, portanto, um trao estrutural do Estado oitocentista.
Porm, no menos caracterstico o facto de, do ponto de vista da estrutura interna do
Estado, esta concentrao de atribuies se produzir na rea estadual dependente do poder
executivo. Com isto, o processo de concertao poltica no apenas beneficiava o Estado, mas, para
alm disso, reforava o peso do governo. Na verdade, a criao de quaisquer mecanismos de
distribuio de vantagens e, consequentemente, de comprar fidelidades e obedincias podem ser
considerados como investimentos polticos do Estado. Com a Revoluo, encerram-se alguns destes
espaos em que a coroa podia figurar como distribuidora de benesses - os bens da coroa, as
comendas das ordens, e a titulao, eis alguns dos mecanismos de retribuio que desaparecem (o
ltimo no completamente, embora se reestruture 834). Em contrapartida, abrem-se espaos novos,
bem conhecidos dos frequentadores da literatura de costumes do sculo passado.
Um deles talvez o mais importante - a gesto do corpo do oficialato poltico e pblico, o
qual foi continuamente crescendo 835.
Um deles o espao parlamentar (ou, mais em geral, o lugar de poltico). Sem que se
queira reduzir brutalmente a poltica a um mecanismo de distribuio de interesses, ela tambm o
foi.
O regime parlamentar cria, em primeiro lugar, uma reserva de lugares parlamentares, cujo
preenchimento est mais ou menos assegurado aos detentores do poder ministerial, j que os
governos fazem geralmente as eleies e que parte da Cmara dos Pares de indicao
governamental 836. Estes lugares, bem como os de secretrio de Estado e de conselheiro de Estado 837,
eram recompensa apetecida, no apenas pelos seus vencimentos, mas pelas possibilidades sociais,
832

A. M. Hespanha, "O Estado absoluto. Problemas de interpretao histrica", em Estudos de homenagem ao Prof.
J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1978; O projecto institucional do tradicionalismo reformista", cit..
833
Cf., supra, 11.4.8.3.4.
834

Um princpio de estudo da atribuio de ttulos no liberalismo encontra-se em Nuno Monteiro, Elites e poder
[...], cit., 159 ss.
835
Sobre este ponto, com os nicos dados actualmente disponveis, Jos Manuel Subtil,(Modernidade e arcasmo
do Estado de Quinhentos, cit.; Pedro Tavares de Almeida, A Construo do Estado Liberal. Elite Poltica e Burocracia na
Regenerao (1851-1890), cit..
24-02-2016

219

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


econmicas e polticas que abriam
nomeadas ou de eleio manipulvel.

. Abaixo destes, ainda havia as magistraturas locais,

838 839

No entanto, o dispositivo que atribui s cpulas do aparelho de Estado mecanismos mais


efectivos de controlo social no coercitivo a funo pblica.
Em 1854, o Estado empregava cerca de doze mil pessoas, distribudas da seguinte forma
entre os diversos ramos da administrao pblica 840:
Servios
Junta do Crdito Pblico
Encargos Gerais
Secretaria de Estado da Fazenda
(Alfndegas)
Secretaria de Estado do Reino
(Instruo pblica)
Secretaria de Estado dos Negcios Eclesisticos e Justia
(Tribunais e procuradoria)
Secretaria de Estado da Guerra
(Veteranos e reservistas)
Secretaria de Estado da Marinha
Secretaria de Estado dos Estrangeiros
Secretaria de Estado das Obras Pblicas

%
0.5
2
25
14
21
17
5
4
32
11
8
1
5

A evoluo dos quantitativos fala ainda mais eloquentemente.


Embora no existam fontes to cmodas como a citada para 1852, o estudo da evoluo do
nmero dos funcionrios pblicos realizvel a partir dos oramentos do Estado.
A empregos novos, inseridos nos servios pblicos centrais criados depois da Revoluo,
correspondem cerca de trs mil lugares (25 %). Mas, dentro de cada servio, os empregos cresceram
tambm muito. o que se passa na Secretaria de Estado da Fazenda, cujo empolamento
desmentiria o liberalismo da poltica econmica, se no fosse antes o sinal da funo poltica
desta multiplicao dos empregos pblicos. O caso da Secretaria de Estado da Guerra tambm
bem significativo deste fenmeno - 33 % dos seus efectivos correspondem a reservistas, aposentados
e veteranos. Ou seja: muitos destes empregos no visam a satisfao de quaisquer necessidades
sociais, sendo antes benesses atribudas para garantir fidelidades polticas. So, enfim, formas
doces de domnio.
836

Cf., adiante, cap. 13, os dados estatsticos referentes nomeao de pares. Em 1884 (ibid, I, 315), 64 % dos
pares eram-no por nomeao.
837
Cf. Praa, Estudos [...], 1879, II, p. 173. Segundo Clemente Jos dos Santos, Estatsticas [...], cit., I, 440, era o
seguinte o nmero de ministros nomeados, entre 1830 e 1834:
CargoNMdia de dias de governoPresidentes do
Conselho48411Reino94210Guerra87227Fazenda82240Marinha96205Justia109181Estrangeiros99199Obras pblicas (ab
1852)41187Instruo pblica (1870; 1890-2)4228Total660Uma estatstica cronologicamente mais abrangente pode ser feita com
base em Manuel Pintos dos Santos, Monarquia constitucional [...], cit., 32 ss..
838
Vencimentos dos deputados e discusso sobre o seu montante: Lopes Praa, Estudos [...], 1879, I, p. 226 - cerca
de 1 350$000/ano em 1826, reduzindo-se depois; em 1886 (D.29.7), o subsdio mensal fixado em 100$000 ris; v. Ismael
Gracias, Carta constitucional [...], 12.; Clemente Jos dos Santos, Estatsticas [...], I, 496 ss., onde se poder encontrar uma
tabela das despesas com o parlamento, entre 1826 e 1884; Henrique Baptista, Eleies e parlamentos [...], cit., 48 ss.. No
me refiro, evidentemente, a estas somas quando saliento a possibilidade de distribuir favores por meio da distribuio dos
cargos polticos. A tabela antes referido nem sequer permite medir eficazmente a renda em dinheiro distribuda aos
deputados, pois os montantes anuais, alm de dependerem do nmero de deputados, dependiam tambm da durao das
sesses das cortes.
839
Lista completa dos titulares de pastas ministeriais, por governo, em Manuel Pinto dos Santos, Monarquia
constitucional [...], cit., 32 ss.. Sobre a sempre discutidssima questo das incompatibilidades, Guimares Pedrosa, Sciencia
da administrao [], 40 (com referncia L. 7.8.1890.
840
Relao [] contendo com referncia ao pessoal existente no dia 31 do dito mez [Agosto de 1854] e ao
oramento para 1855-1856 [], Lisboa, Imprensa Nacional, 1855. Existe para mais alguns anos.

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220

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

Uma Tabela dos vencimentos das classes activas no oramento para 1858-1859 [para efeito
da aplicao das dedues previstas no projecto de lei de 5.11.1857], inserida no oramento geral
do Estado de 1858-1859, permite esclarecer um pouco mais enquanto no surgem estudos mais
detalhados a estrutura do funcionalismo. No total, registavam-se 12 113 funcionrios, assim
distribudos:
Para confronto, comparemos com a situao de 1854:

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221

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel

Ministrio das Obras pblicas


(n)

Ministrio dos Estrangeiros (n)

Ministrio da Marinha (n)

Ministrio da Guerra (n)

139107

373

15645

67

4636

105

8120

73

77

5984

3060

241885

79

120

261

27692

50

6024

23

2577

500

59958

33

3804

360

14

1673

884

102088

115

200

13

2496

748

127432

395

74515

201

34784

535

88311

181

30576

10

1432

91

15628

2174

375174

173

240

112

26452

80

18770

63

14831

900

213921

67

15876

960

41

9771

1267

300581

237

300

12

3520

177

51399

166

48247

143

42370

1151

311954

167

46448

2076

69

20462

1892

526476

278

360

72

24573

109

37942

11

7413

122

43828

1040

38

13729

355

128525

362

400

44

17473

141

56162

186

74352

26

10316

34

13600

13

5200

64

25466

508

202569

399

480

3796

17

7866

18

7965

1372

448

206776

36

16656

11

5030

541

249461

461

500

500

46

23000

44

22600

4500

1000

1500

1500

18

9000

126

63600

505

600

5400

58

33419

43

25700

19

21579

252

140560

64

36192

18

10800

22

10799

485

284449

586

800

4596

50

37300

84

63107

30

22767

150

101916

23

16124

13

10400

13

9400

369

265610

720

1000

6567

29

28167

61

61000

60

53673

7532

1960

167

158899

951

2000

2247

138

54916

26

40400

23

33000

35

47373

14080

10400

3600

244

206016

844

Mais de
2000

2182

3980

3200

17

47600

19733

3200

12

52000

3200

41

135095

3295

1303955 734

214748

95

95201

464

135702

12113

3240428

268

Soma
Mdias

52

24737 2608
476

510389 2744
196

571906 1162
208

383790 4254
330

307

24-02-2016

222

293

1002

Soma despesa

Soma Pessoal
292

Mdia (em reis)

1558

Soma (em 1000 rs.)

68320

Soma (em 1000 rs.)

876

Soma (em 1000 rs.)

Soma (em 1000 rs.)

Soma (em 1000 rs.)

Soma (em 1000 rs.)

Ministrio da Justia (n)

Ministrio do Reino (n)

100

Soma (em 1000 rs.)

Soma (em 1000 rs.)

Ministrio da Fazenda (n)

Junta do Crdito Pblico (n)

(limite superior,
Vencimentos
em 1000 rs.)

Mapa dos vencimentos das classes activas, compreendidos no oramento para 1858-1859, com designao do numero dos mesmos vencimentos.

268

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Segundo Lus Espinheira, o crescimento de funcionalismo foi constante, embora
sectorialmente assimtrico, entre os meados e os fins do sculo 841. No total, ter-se- verificado uma
taxa de crescimento de c. 14 %; mas se, como me parece mais pertinente para o presente
argumento, se exclurem os ministrios militares, a taxa de crescimento de quase duas vezes e
meia (c. de 9400 para c. 23000 funcionrios). Ou seja, no muito moderada, como pareceria, mas
explosiva 842.
Variao percentual dos funcionrios, por ministrios, entre 1854 e 1890.

Fonte: Lus Espinha da Silveira, A administrao do Estado em Portugal no sculo XIX, em Los 98 Ibricos [...],
cit., 324

Alm destes, o Estado pagava as chamadas classes inactivas (frades e freiras dos
conventos extintos, militares fora do activo, empregados civis das reparties encerradas em 18321833). Na contagem do mesmo autor, feita para 1849, um conjunto de mais 8515 beneficirios do
oramento governamental. Se considerarmos que aos c. de 3,5 milhes de habitantes recenseados
em 1854 843 correspondiam c. de 900 000 famlias, uma em cada dez, aproximadamente, dependia do
Estado.
O modo como a multiplicao dos funcionrios refora os governos destacado, em 1880,
por Antnio Cndido 844:
841
Lus Espinha da Silveira, A administrao do Estado em Portugal no sculo XIX, em Los 98 Ibricos y el mar
[...], cit., 324. Uma vez que os valores absolutos foram estabelecidos a partir de critrios de contagem diferentes dos
utilizados no ltimo quadro, preferimos registar aqui apenas as taxas de crescimento sectorial. Nos nmeros do Ministrio da
Justia inclumos o dos membros do clero, juzes e procuradores da coroa. No Ministrio da Guerra esto aparentemente
includos os prprios efectivos militares.
842
Os dados para a primeira metade do sculo so escassos. Jos Subtil estima o nmero de funcionrios, em 2869
(J. Subtil, Governo e administrao, em J. Mattoso, Histria de Portugal [...], cit. vol. IV, p. 192; os dados contidos em
Marino Miguel Franzini, Ensaio sobre o o oramento da dvida pblica, receita, e despeza do thesouro do reino de Portugal
no anno de 1826 [], Lisboa, Imprensa Rgia, 1827 so incompletos e baseados em critrios pouco claros; mas, feitas
algumas extrapolaes arriscadas, apontariam par c. de 2900 funcionrios civis. O que, de certo modo, coerente com os
nmeros de Jos Subtil.. Se assim fosse, nos c. de trinta anos anteriors a 1854, o funcionalismo civil teria quase
quadruplicado.
843
Cf. Lus Espinha da Silveira, A administrao [...], 326 n. 22.
844
Antnio Cndido Ribeiro da Costa, Discurso proferido na Cmara dos Senhores Deputados nas sesses de 17 e 18
de Fevereiro de 1880, Lisboa, 1880.

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223

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


A regenerao quando subiu ao poder em 1871 [ foi ] renovando o pessoal das
secretarias, promovendo reformas, criando lugares, determinando aposentaes, concedendo
benefcios. O partido progressista entrando para o poder encontrou este estado de coisas que devia
respeitar, e respeitaria do certo, se os beneficiados da regenerao cumprissem o seu dever, que era
completa absteno no acto eleitoral. Este dever foi-lhes recomendado expressamente com a devida
cominao de penas. Como o dever no foi cumprido, os efeitos fizeram-se sentir. Nada mais natural;
nada mais justo (p. 31).

O mecanismo est bem descrito. O fundo de postos burocrticos era utilizado pelos
governos para distribuir benesses e para suscitar o empenhamento partidrio dos beneficiados. O
crescimento dos efectivos burocrticos potenciava ainda a importncia poltica desta troca. A
leitura do trecho seguinte completa o quadro:
Eu sei continua Antnio Cndido - que o mbil dos actos punidos nos empregados pblicos
foi um sentimento que honra a natureza humana, um sentimento que eu elogio e venero sempre que a
sua manifestao no lesa os direitos do Estado ou interesses do terceiro. Refiro-me ao sentimento de
gratido que animava os empregados pblicos para com o partido regenerador, a quem deviam, pela
maior parte, a sua colocao ou melhoria do estado, porque oito anos renovam e alteram todos os
quadros, do lugar a muitas promoes, o so espao de sobra para colocar amigos e afilhados nas
posies oficiais do pas []. Ou seja, como a gratido era um sentimento louvvel e natural, natural
sendo tambm que os funcionrios fossem politicamente fiis, no ao Estado, mas aos governos que os
colocavam ou beneficiavam, em termos tais que a continuidade dos empregados pblicos por sobre a
variao das situaes polticas seria sinal de falta de sentido dos deveres morais. Queria a oposio
que se conservassem os empregados de confiana que tinham servido com a situao transacta, que
serviam com a actual e que, por uma coerncia que debaixo de certo ponto de vista louvvel,
serviriam ainda com outras situaes ? [] A confiana poltica no ficava sendo mais do que uma
mscara de cor varivel que se afivelava e compunha a jeito da ocasio! Acabavam assim uns restos,
que ainda h, de pudor cvico e de honra pblica!... (p. 34).

A eficcia hierarquizadora e disciplinadora deste mecanismo de dominao seria tanto mais


eficaz quanto melhor remuneradas fossem as classes superiores e quanto mais precria e
dependente fosse a dos inferiores.
Quanto ao primeiro aspecto, no se dispe de estudos concludentes. Em todo o caso, a
classificao por nveis de vencimento est facilitada para alguns anos. De facto, para apurar os
montantes das redues aos vencimentos de funcionrios estabelecidos em certos anos econmicos,
a partir dos finais da dcada de 50, os estudos preparatrios dos oramentos incluem por vezes
tabelas com o nmero de funcionrios por nveis salariais e por ministrio (v. tabela seguinte,
correspondente ao j referido ano financeiro de 1858-1859). Embora tais dados no existam seno
para apenas poucos anos, podem contribuir para dar uma ideia da massa de empregos
proporcionados pelo Estado. Os grficos e tabelas conjuntas adiantam alguma coisa sobre o tema.
Por a se v que c. de dos funcionrios auferiam pequenos vencimentos, inferiores a 300 000 rs.
por ano 845; que, fora o Ministrio dos Negcios Estrangeiros, o Ministrio com mdias salariais mais
altas era o da Fazenda, seguido distncia pelos da Justia e Cultos e os ministrios militares,
enquanto que o Ministrio do Reino era o que, em mdia, mais mal pagava. Que era na Justia e nos
Estrangeiros que se encontrava um maior nmero de lugares altamente remunerados (mais de 2
contos por ano), etc..

845

Por esta altura, m artfice, lembremos, ganharia c. de 50 000 rs. por ano.

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Salrios mdios anuais (em milhares de reis) dos funcionrios, por ministrios (18581859)

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235

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237

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238

100
120

Antnio Manuel
Hespanha,
Guiando
a mo
invisvel
Funcionrios
por nveis
salariais
(1858-1859)

200
240
300
360
400
480
500
600
800
1000
2000
Mais de 2000

Quanto ao carcter dependente e precrio das classes mdias e inferiores do funcionalismo,


basta ler as pginas dedicadas ao tema por Trindade Coelho 846 - estes funcionrios seriam mal pagos,
crivados de dedues (que atingiam, em mdia, 40 % dos proventos), apenas podendo sobreviver
com base em benesses distribudas superiormente (comisses, gratificaes, horas extraordinrias,
seres e abonos vrios). Os prprios funcionrios administrativos superiores (directores-gerais e
chefes de repartio) estariam dependentes, pelos mesmos mecanismos, dos titulares das pastas
(ibid.). Para alm de que o ingresso e progresso na carreira se faziam, em geral, por mecanismos de
escolha, garantindo novas fidelidades 847.
O funcionrio nem sequer estava garantido contra um despedimento arbitrrio ou
punitivo, pois se entendia que o funcionrio no tinha direito ao lugar, podendo ser despedido por
necessidades do servio. Em 1868, Pereira Jardim ensina aos seus discpulos que
Para se obter a melhor execuo da lei, necessrio que os executores dela sejam
responsveis pelos seus actos: as garantias da sociedade e do individuo dependem mais da fiel
execuo da lei, do que da sua bondade absoluta. A boa execuo da lei depende igualmente da
competncia, saber, zelo e honradez dos seus executores; e para que estes requisitos sejam uma
realidade indispensvel que o ministro possa livremente escolher os subalternos, e demiti-los sem
prvio julgamento; para que o chefe de cada ramo da administrao seja responsvel necessrio que

846
847

Trindade Coelho, Manual poltico [...], pp. 554 e segs.


Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], pp. 251 e segs.; Trindade Coelho, Manual poltico [], pp.

562 e segs.)

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239

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


ele possa tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados (Antnio Pereira Jardim, Princpios
de finanas [...], Coimbra, 1873).

J nos finais do sculo, Guimares Pedrosa discute longamente as vrias doutrinas sobre o
direito aos cargos desde as contratualistas, que consideravam o ofcio pblico como um emprego,
com garantias recprocas (R. v. Stein) 848 s que o consideravam como uma funo estadual,
totalmente subordinada ao interesse pblico (M. Hauriou), eventualmente temperado pela equidade
(V. E. Orlando), concluindo:
Cremos poder resumir o assunto, distinguindo entre funcionrios electivos e funcionrios no
electivos. Quanto aos funcionrios electivos, eles, como j fica dito, revestindo as condies que a lei
exige, tm direito ao exerccio da funo. Os funcionrios no electivos tm somente um interesse
legitimo manuteno no ofcio; podendo portanto ser dispensados, desde que o interesse pblico o
determine, mas no por mero arbtrio. Aquele interesse legtimo poder fazer-se valer nos termos das

Salrios mdios de funcionrios, em 1858-1859


1200
1002

1000
800
600

476

400
200

330
196

208

307

293

292

disposies legais (3), poder mesmo suscitar em determinados casos qualquer indemnizao, mas de
modo algum impor a permanncia do oficio e a manuteno do funcionrio no cargo. Os prprios
ofcios electivos esto sujeitos supresso, a qual, se se der, arrastar a destituio dos res pectivos
funcionrios 849.

Por outro lado, o dever de obedincia era construdo pela doutrina de forma bastante
estrita. Em princpio, o funcionrio s estava isento do dever de obedincia quanto a ordens dadas
sem a forma devida e em matria manifestamente alheia jurisdio e competncia do superior.
Postas de parte estas ordens grosseiramente ilegtimas, do ponto de vista formal, o funcionrio no
podia negar a obedincia, nomeadamente por razes substanciais (i.e., relativas justia ou
oportunidade do acto) 850.

848

Para os funcionrios, basicamente, direito ao cargo e direito ao salrio.


Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [...], cit., 300.
850
Cf. Guimares Pedrosa, sciencia da administrao [...], 283, 328. O Cdigo penal (de 1852) eximia de
responsabilidade o funcionrio que cumprisse ordens dadas na forma legal e em matria da sua competncia (art. 298),
com o fundamento implcito de que ele era obrigado a obedecer.
849

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240

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Uma carreira bem sucedida era, assim, o resultado de submisses continuadas. As garantias
contra a discriminao religiosa e poltica (que a doutrina dos finais do sculo admite como
assentes) 851 no passavam, nestes termos, de votos pios.
11.4.8.3.6

O modelo financeiro do Estado.

A concentrao dos poderes no Estado e a reduo do peso dos corpos polticos perifricos
fazia com que a despesa pblica aumentasse. O aperto financeiro daqui decorrente provocava - num
perodo em que, por outro lado, coexistiam outros factores de crise do tesouro - uma necessidade
de aperfeioar os mecanismos de controlo interior, tendentes a multiplicar as receitas internas e,
com isto, a atribuir parte metropolitana do reino um papel fundamental no financiamento das
despesas da coroa, papel que ela deixara de ter desde os meados do sculo XVI.
A crise financeira da segunda metade do sculo XVIII , assim, pelo menos em boa parte, uma
crise estrutural, correlativa a um crescimento do centro poltico. As suas consequncias so
profundas e diversas. Uma delas o estabelecimento de um novo modelo econmico-financeiro que
passava pela subverso da matriz de apropriao fiscal, sobretudo agrria (abolio da fiscalidade
senhorial e sua substituio pela fiscalidade estadual - maxime, reduo ou abolio dos tributos
senhoriais sobre a terra). Outra delas, a que agora mais nos interessa, o desencadear de um ciclo
estrutural de crescimento no plano poltico-administrativo. Pois o aumento das receitas internas da
metrpole supunha o desenvolvimento e racionalizao dos mecanismos de controlo sobre o interior
deste e, com isto, o desmantelamento dos poderes perifricos (e das correspondentes reservas
jurisdicionais) e a sua substituio pelos mecanismos polticos da coroa.

A centralidade das questes financeiras mantm-se durante o sc. XIX.


O Estado portugus oitocentista foi, do ponto de vista financeiro, uma sucesso contnua de
dfices oramentais. Primeiro, em virtude das guerras e da instabilidade poltico-militar (que no
apenas geravam despesas, como prejudicavam muito fortemente a cobrana das receitas), de uma
catica organizao administrativa e de uma enorme e distorcida puno fiscal 852. Depois, resolvidos
alguns problemas administrativos e ganha alguma eficincia fiscal, o dcifit explica-se por uma
poltica de melhoramentos materiais fortemente individadora (ela mesma justificada, tambm,
pela necessidade fiscal de aumentar a riqueza tributvel) 853. Crises econmicas pontuais,
provocadas ou pela diminuio das remessas dos imigrantes, ou por crises agrcolas internas,
levaram, em certos perodos (1868, 1891), o Estado beira da bancarrota.

851

V.g., Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [...], 249 ss..


Muito interessante (embora porventura optimista) o diagnstico conclusivo de Miguel Franzini, em 1827; Este
deficit de seis milhes de cruzados, que necessrio cobrir com um emprstimo, constitui o verdadeiro embarao do
Governo. As reformas violentas no pessoal dos Empregados pblicos, alm de contrariar tais generosos sen timentos do
Monarca Legislador, e os da Princesa Augusta, e Benfica, que to dignamente o representa, seriam cruis, e insuficientes.
Parece pois que s devemos esperar avultadas economias na reforma dos Estabelecimentos, e no na das Pessoas, como j
vrias vezes fizemos notar. Uma considervel diminuio na despesa s pode ser efeito do tempo, que, obrando sem
interrupo, reduzir insensivelmente ao nvel da exigncia do Servio o nmero dos Empregados existentes. Resta pois um
Dficit anual a preencher; porm devemos esperar que diminuir progressivamente sombra das novas instituies, as quais
ho-de restabelecer o Crdito Pblico, e promover o desenvolvimento da Agricultura, e Comrcio interior, e exterior, mui
principalmente o do Brasil. Destes melhoramentos devem provir avultados acrscimos na Receita dos Impostos, no s pela
maior prosperidade da Nao, mas tambm pelo aperfeioamento do sistema de arrecadao das Alfndegas, e cobrana da
Dcima, actualmente distribuda com a maior desigualdade entre os grandes, e pequenos Proprietrios. Os primeiros quase
nada pagam, e os segundos so exactamente colectados. Os abusos existentes na maior parte das Alfndegas do Reino, e ali
arreigados desde remotas pocas, desaparecero. Os numerosos, e grandes devedores da Real Fazenda sero constrangidos a
fornecer moderadas consignaes, que, no perturbando suas fortunas, contribuiro no obstante a engrossar a Receita com
avultadas quantias, Marino Miguel Franzini, Ensaio sobre o o oramento da dvida pblica, receita, e despeza do thesouro
do reino de Portugal no anno de 1826 [], Lisboa, Imprensa Rgia, 1827, 20.
852

853

Cf. Eugnia Mata, A Campanha das Obras Pblicas de Portugal, Universidade Nova de Lisboa, Faculdade de
Economia, June 1992, Working Paper n 186, em publicao em State, Economy, and Society in Western Europe, 18151975.
A Data Handbook in two Volumes.
24-02-2016

241

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


Ano

Resultados
(em contos)

1821

-812

1822

-1667

1823

-1423

1826

-3575

1827

-2471

1828

-4117

1834

64

1835

-2774

1836

-3584

1837

-1923

1838

-2275

1839

-2275

1840

-2139

1841

-656

1842

-1518

1843

-1317

1844

-1607

1845

39

1846

-36

1847

- 854

1848

-277

1849

-2262

1850

-2331

1851

-2244

1852

-2714

1853

-1721

1854

-1258

1855

-1696

1856

-1645

1857

-2057

1858

-1455

1859

-1365

1860

-2100

1861

-1607

1862

-976

1863

-1963

1864

-648

1865

-642

1866

-3495

1867

-5670

855

-7049

1869

-4519

1870

-4234

1871

-3921

1872

-2676

1873

-258

1868

1874

71

1875

420

1876

742

1877

-1156

854

Por causa da guerra, no houve aprovao do oramento

855

Anos de crise financeira 1868-1871

24-02-2016

242

Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel


1878

-2804

1879

-3083

1880

-3425

1881

-1794

1882

-2308

1883

-250

1884

-772

1885

-1887

1886

-1746

24-02-2016

243

Marnoco e Sousa, nos incios do sc. XX, faz a seguinte anlise retrospectiva:
Poderamos pr do parte as despesas pblicas at 1852 porque esse perodo foi cheio de
lutas e dissenes; foi um perodo bastante anormal. Todavia fazemos a descrio das nossas despesas
pblicas desde 1838 at actualidade, e isto por anos econmicos, como se v no quadro
antecedente.
Na verdade as despesas pblicas comeam a aumentar entre ns sobre tudo a partir de 1852.
Unicamente se manifestou uma tendncia para a diminuio de 1892 a 1895, devido aos esforos de
Jos Dias Ferreira para equilibrar o oramento em seguida crise de 91. As despesas chegam ento a
baixar a 46.462 mil escudos no ano de 1893-94. Isto parecia um incio duma nova era financeira, mas
em breve as coisas continuaram no antigo rumo.
H um outro perodo em que as despesas pblicas diminuem. de 1836 a 1840 em seguida a
revoluo setembrista, com a ditadura de Passos Manuel, que pretende realizar tambm o equilbrio
oramental. De modo que durante o perodo liberal as despesas pblicas aumentaram
extraordinariamente 856.

Este tema do cmputo global das receitas e das despesas do Estado e sua evoluo ser
objectivo de futuro estudo 857. Porm, neste momento, no nos interessa apenas a questo da
suficincia ou no das receitas pblicas para satisfazer as respectivas despesas, bem como a das
curvas de evoluo de umas e outras 858. Interessa-nos, sobretudo, uma leitura poltica tanto das
receitas como das despesas; tal como nos interessa explorar outros aspectos polticos da
organizao financeira do Estado.
Desde logo, a centralidade poltica do prprio oramento, cuja aprovao devia ser, em
todos os regimes liberais tpicos, uma das atribuies centrais dos parlamentos.
Originariamente, esta centralidade do oramento resultava da prpria histria das
revolues constitucionalistas que, quer na Amrica, quer em Frana, foram desencadeadas por
reaces anti-fiscais. A isto acrescia o facto de, sendo a tributao uma ofensa propriedade e
sendo esta ltima um valor constitucional cardinal do regime, s o parlamento estar autorizado a

856

Marnoco e Sousa, Lies de economia politica, cit., 83.


Enquadramento de histria econmica: Eugnia Mata, Economic Ideas and Economic Policy in Portugal in the
19th Century, Universidade Nova de Lisboa, Faculdade de Economia, Working Paper n 243, Fevereiro, 1995; Eugnia Mata &
Nuno Valrio, Histria econmica de Portugal , cit.
858
Sobre isto, fundamental, Mata, Maria Eugnia, As finanas pblicas portuguesas da Regenerao[...]; para
confrontos europeus, Peter Flora et al., The Growth of Mass Democracies and Welfare States, cit..
857

limit-la, mesmo por via fiscal. Pereira Jardim sintetiza esta relao entre liberdade, propriedade,
imposto e oramento da seguinte forma:
A nossa Carta conforma-se com esta doutrina: do 1 do art. 145, onde se acha consignada a
frmula que torna positiva a lei natural da liberdade, ordenando que nenhum cidado possa ser
obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude da lei deduz-se que s por lei se
podem fixar as despesas pblicas, visto que essa fixao importa a criao e pagamento de impostos:
o mesmo se colige do 21 do referido artigo, em quanto que por ele garantida a propriedade, e
acha-se expressamente estabelecido no do art. 15, onde se declara ser da atribuio das cortes
fixar as despesas pblicas 859.

O art. 137 da Carta determinava que o parlamento devia, desde logo, autorizar a cobrana de
impostos (lei de meios). Estabelecia-o, apenas, para as contribuies directas, excepcionando,
ainda assim mesmo de entre estas -, as que estivessem aplicadas aos juros e amortizao da dvida
pblica. Esta restrio aos poderes do parlamento ainda era agravada pelo facto de se dispor que as
contribuies directas continuariam em vigor, de um ano para o outro, at que se publique a sua
derrogao, ou sejam substitudas por outras.
As correntes liberais reagiam contra este incompletssimo cumprimento do princpio da
aprovao parlamentar dos impostos, argumentando que, na realidade, ele privava o legislativo de
uma das suas mais importantes formas de presso sobre o governo a denegao de impostos.
Desde logo, porque a primeira parte do artigo limitava a aprovao parlamentar a uma fatia exgua
da puno fiscal a dos impostos directos. O argumento para no sujeitar os impostos indirectos
que incidiam, basicamente, sobre as transaces aprovao parlamentar anual era o de que a
sua reviso podia criar ao comrcio enorme perturbao, causando variao inopinada e contnua
dos preos. Na sesso parlamentar em que esta questo foi debatida, o deputado Casal Ribeiro
salientou, porm, que a autorizao anual no queria dizer alterao anual. Mas frisou, sobretudo,
os aspectos polticos da questo: O imposto directo figura por menos de um tero da receita total
do Estado. Ora se a votao anual do imposto um princpio essencialmente constitucional, limitalo ao imposto directo seria mutilar este grande princpio, [] querer menos de um tero do sistema
constitucional 860. Por isso que o Acto Adicional de 1852 generalizou o princpio da autorizao
parlamentar a todos impostos, estabelecendo, para alm disso, a sua vigncia apenas durante um
ano (Art. 12 - Os impostos so votados anualmente; as leis que os estabelecem obrigam somente
por um ano).
O controle parlamentar das finanas estendeu-se, porm, tambm ao domnio das despesas.
Em princpio, a deciso sobre as despesas parecia ser uma atribuio do executivo, como resduo
das anteriores atribuies econmicas do governo, vindas do Estado de Polcia; embora respeitado
com o advento do parlamentarismo - o quadro legal estabelecido pelo legislativo. Neste sentido, o
principal controlo parlamentar seria o da necessidade dos impostos, da legalidade da sua cobrana e
do rigor contabilstico na realizao das despesas.
Na Constituio de 1822, inclui-se entre as atribuies das cortes Fixar anualmente os
impostos e as despesas pblicas; repartir a contribuio directa pelos distritos das Juntas
administrativas (art.. 228); fiscalizar o emprego das rendas pblicas, e as contas da sua receita e
despesa (art. 102, n IX); estabelecendo-se, adiante que as contribuies sero proporcionadas s
despesas pblicas (art. 226) e que a conta geral da receita e despesa de cada ano, logo que tiver
sido aprovada pelas Cortes, se publicar pela imprensa (art. 233). Mas, finalmente, o que tudo isto
acabava por significar era que, em material de programao da vida financeira do Estado, a varivel
independente a despesa necessria ou prevista - era fixada pelo governo, aprovando as cortes a
varivel dependente a receita necessria para a cobrir. Adrien Balbi 861, na sua contempornea
descrio da novssima estrutura constitucional portuguesa, refere justamente que, sendo
atribuio do rei ordonner lemploi des fonds destines aux diffrents branches de ladministration
publique (p. 283), les Cortes determinant sur la prsentation de ce budget 862 quelle est la masse
de la contribution directe payer dans lanne, et sa repartition sur toutes les provinces du
royaume [...] (p. 289). Na verdade, o governo estabelecia ou avaliava as necessidades financeiras,
859
860

Pereira Jardim, Princpios de finanas, 1837, n. 131.

Casal Ribeiro, em Lopes Praa, Estudos [...], cit., III, 124.


861
Essai statistique sur le royaume de Portugal et dAlgarve, Paris, Rey et Gravier, 1822 [Lisboa, INCM, Faculdade
de Economia da Universidade de Coimbra, 2004], I, 283, 289.
862
Le secretario de estado dos negcios da fazenda (le ministre des finances) [.] prsente chaque anne aux
Corts un aperu gnral de toutes les dpenses publiques ncessaires pour lanne; et un autre du produit des contributions
indirectes [...] (ibid., p. 289).

de acordo com os seus critrios de oportunidade, informava as cortes de quanto podia obter com
impostos indirectos que, na aparncia, apareciam incorporados nos preos e, com isso, no
pareciam constituir um atentado propriedade e, em face de uma e outra coisas, pedia s cortes
a autorizao para o lanamento dos impostos directos necessrios para cobrir o dfice. Claro que
nas cortes se ouviria sempre a usual reclamao contra as despesas inteis e a favor da necessidade
de economias, j que o fantasma poltico desta poca, em material financeira, era o despesismo do
governo, aliado presuno de que as suas despesas tinham origem na ganncia dos prprios
governantes ou das clientelas que estes queriam satisfazer 863. Mas, tendo o governo maioria
parlamentar, o oramento (ou, pelo menos, a lei de meios), acabavam por ser aprovados.
A Carta continuava a conferir ao governo uma larga margem de discricionariedade na
afectao das receitas s despesas, pois o art. 75, 13, autorizava o governo a decretar a aplicao
dos rendimentos destinados pelas cortes aos vrios ramos da pblica administrao; e, tambm
como em 1822, o art. 138 dispunha que o Ministro da Fazenda apresentasse na Cmara dos
Deputados anualmente logo que as cortes estiverem reunidas o oramento geral de todas as
despesas pblicas do ano futuro e da importncia de todas as contribuies e rendas pblicas
[indirectas, entenda-se] 864.
Do que acaba de se dito decorre que - como j vimos 865 - o chamado executivo era, na
verdade, sobretudo um agente activo de governo, concebendo polticas concretas e querendo
realiz-las, e que o oramento das despesas era a traduo do seu verdadeiro programa. Ora, na
lgica do sistema representativo parlamentar, este programa bem como as suas sucessivas
alteraes - deveriam estar tambm sujeitos aprovao das cortes. A questo fora levantada em
Frana, logo depois da Restaurao. A Carta constitucional de 1814 estabelecia, como limite
afectao pelo governo das receitas votadas no parlamento, o princpio da especialidade
governamental, ou seja, o dever para o governo de obedecer repartio das despesas pelos
ministrios aprovada pelo parlamento. Para limitar a discricionariedade ministerial que, ainda
assim, subsistia uma lei de 27.3.1817 estabeleceu que, mesmo no mbito de cada ministrio, a
alterao do destino das verbas consignadas tivesse que ser autorizada por decreto real; embora,
pouco depois, Royer-Collard tenha proposto uma vinculao ainda mais estrita do arbtrio
ministerial, considerando que a autorizao parlamentar das despesas deveria ser considerada como
particular para cada despesa, com a finalidade especfica com que tinha sido descrita no
oramento 866, com isto se implicando que qualquer desvio finalidade dos gastos devia voltar ao
parlamento.
Em Portugal, a liberdade governamental na execuo do oramento das despesas s foi
bastante restringida pelo Acto Adicional de 1852, nos seus arts. 12 e 13 867, quer no que respeita
submisso do oramento s cmaras, quer no relativo liberdade de transferncias de verbas de
uma despesa para outra diferente. Originariamente, o projecto de reforma constitucional do
governo para o art. 13 apenas inclua a obrigatoriedade de apresentao s cmaras do oramento
das receitas 868. Porm, a Comisso parlamentar de reviso acrescentou a obrigao de apresentar
tambm o oramento da despesa: Nos primeiros quinze dias depois de constituda a Cmara dos
Deputados, o governo lhe apresentar o oramento de receita e despesa do ano seguinte; e no
primeiro ms contado da mesma data, a conta da gerncia 869 do ano findo, e a conta do exerccio 870
do ano ultimamente encerrado na forma da lei 871. Por outro lado, sujeitou-se a autorizao

863
J no sc. XX, o fantasma ser o despesismo dos parlamentos, dominados pela tendncia demaggica de
aumentar as prestaes aos eleitores aumentando a despesa e acalmar os contribuintes reduzindo os impostos. Da o
aparecimento das disposies constitucionais travo, que impedem os deputados de fazer propostas de que decorra o
aumento da despesa ou a diminuio da receita.
864
Sobre este assunto, cf. Lopes Praa, Estudos [...], III, 121 ss.; tambm, ibid., I, 143 s. , 274 ss.; II, 41 ss..;
865
Cf., antes, cap. 11.4.7.
866
Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit., II, 45.
867
Cf., adiante, cap. 14.1.
868
O ministro e secretario de Estado dos Negcios da Fazenda apresentar Cmara dos Deputados, nos primeiros
quinze dias depois de constituda, o oramento da receita do ano seguinte; e dentro do prazo da sesso anual, a conta geral
da despesa do ano findo.
869
A gerncia abrange os actos do arrecadao e administrao das rendas pblicas dos doze meses que vo de
Junho a Junho do cada ano econmico.
870
Exerccio - O complexo de operaes da contabilidade que se verificam no perodo de vinte e quatro meses
contados do primeiro de Julho e relativas a cada um dos dois anos econmicos que compreende
871
J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit., II, 43.

legislativa (art. 12, 1) a aplicao de qualquer soma a fins diversos daqueles para que tiver sido
votada 872.
O confronto da norma com a prtica no deixa de ser muito significativa.
Por um lado como se v do quadro seguinte -, so frequentes os anos em que o governo
no obtm a aprovao parlamentar do oramento, aplicando o dos anos anteriores e limitando-se a
pedir s cortes a aprovao da lei de autorizao de cobrana dos impostos (lei de meios).

872

J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit., II, 41.

Leis de
meios
1837

1838

1838

Dec. ditat. de
meios
X

1839

1840

1841

1842

1843

1844

1845

X
X

1846

1847

1848

Aprov.
oram.

1849
1850
1851

1852

1853

1854

1855

1856

1857

1858

1859

1860

1861

1862

1863

1864
1865

X
X

1866

1867

1868

1869

1870

1871

1872

X
X

1873

1874

1875

1876

1877

1878

1879

1881

1882

1883

1884

(Fonte: Clemente Jos dos Santos, estatsticas e biographias [], cit., I, 137 ss.).

Por outro lado, o governo podia converter dvida flutuante em dvida consolidada 873,
transformando os dfices oramentais (i.e., as despesas no autorizadas pelo parlamento) em
encargos (tambm no autorizados) de anos futuros 874. Para isto, pedia-se ao parlamento
autorizaes para contrair emprstimos ou para abrir crditos especiais de montante
indeterminado.
Complementarmente, autorizavam-se os concelhos a imporem contribuies municipais,
com as quais o Estado se desonerava de despesas com a administrao local 875.
Pereira Jardim comenta estes ltimos expedientes, que se tornaram endmicos, nos
seguintes termos: A doutrina, que deixamos exposta [do monoplio parlamentar da fixao de
receitas e despesas], no foi seguida: em todas as leis de meios o governo foi autorizado no s a
representar 876 os rendimentos, e portanto a contrair emprstimos, mas tambm a abrir crditos
suplementares para alguns captulos de despesa.
Mais tarde, quando a gravidade do mal ameaava crise invencvel, foi publicada, como
remdio herico, a lei de 16 de Maio de 1866 [pela qual eram, irrealisticamente, derrogadas
todas as autorizaes concedidas ao governo pelas leis vigentes, para mandar proceder criao
de novos ttulos de divida fundada interna ou externa, qualquer que seja o fim a que se
destinem] 877.
O meio de superar esta inanidade de um mero controlo poltico-parlamentar das contas
(para o qual no havia nem competncia nem tempo) -, foi a criao do Tribunal de Contas, tambm
pelo Acto Adicional de 1852 (cf. art. 12, 3) 878.
No captulo das receitas, existem algumas questes politicamente interessantes

879 880

873

Cf., adiante, nota Error: Reference source not found.


Cf., porm, art. 15, 11., que define como atribuies das cortes Autorizar o Governo a contrair
Emprstimos.
875
Sobre a tributao municipal que, alm do mais, representava um entorse ao princpio da unidade oramental
do Estado v. Pereira Jardim, Princpios de finanas, 1873, ns. 218 s. , o qual reproduz a impressionante lista das
contribuies locais: as posturas fiscais de Faro tinham 186 artigos, as de Portimo, 116, etc.. V. tambm Francisco Antnio
Fernandes da Silva Ferro, Repertorio commentado sobre foraes e doaes regias, Lisboa, 1848, que observa comparados
estes mapas com os impostos mencionados nos forais, facilmente se ver que esses impostos se acham em grande parte e em
muitas localidades restaurados [] Nos concelhos assim gravados desapareceram os nomes, mas ressuscitaram as coisas (II,
p. 90).; e, como bibliografia recente, Antnio Pedro Manique, Liberalismo e finanas municipais. Da extino das sisas
proliferao dos tributos concelhios, em Penlope, III(1989).
874

876

No sentido de considerar como rendimento efectivo rendimentos fictcios (como fazem os actores com os seus
personagens), pois a sua efectivao correspondia criao de uma despesa futura (de reembolso ou amortizao da dvida).
Sobre diversas manipulaes das contas e documentos financeiros apresentados ao parlamento, v. M. A. DEspregueira, As
despezas publicas e a administrao financeira do Estado, Lisboa, Typ. do Commercio de Portugal, 1896.
877

A lei acaba por ser suspensa, perante a presso dos credores e titulares de ttulos.

878

Sobre a importncia poltica da sua criao, bem como sobre os argumentos que a sustentavam, v. J. J. Lopes
Praa, Estudos [...], III, 128; Controle politico e controle judicial das contas, III, 139 n.1.
879
Segundo os clculos de Marnoco e Sousa (Finanas [...], cit., 1914, 282), teria sido a seguinte a evoluo da
receita pblica em Portugal na segunda metade do sc. XIX:
1853-5410.4651861-6213 1301871-7217 8121881-8228 5671890-9155 4021900-0153 0891901-0257 8521910-1170 019
Hoje, e para o mesmo perodo, as contas foram exemplarmente feitas por Maria Eugnia Mata, As finanas pblicas
[], cit..
880

Na anlise das receitas se inseriria a questo central da dvida pblica. Apenas para entendimento de algumas
das rubricas oramentais, limitamo-nos a distinguir entre dois grandes tipos de dvida pblica: a consolidada e a flutuante. A
dvida fundada ou consolidada uma dvida a longo prazo, podendo estabelecer-se prazo para reem bolso ou no. A dvida
flutuante a curto prazo e tem este nome por variar constantemente conforme as necessidades do tesouro (Marnoco e
Sousa, Lies de economia poltica, 1914, 142). Referindo-se a uma situao corrente em Portugal, Marnoco e Sousa
acrescenta: Sendo esta a funo normal da dvida flutuante, fcil nos compreender que ela deve desaparecer intei ramente no fim do ano econmico [...] Mas nem sempre isto sucede por quanto muitas vezes a divida flutuante desempenha
uma funo patolgica, uma funo anormal na vida financeira dos Estados. assim que fechando os anos econmicos nos
Estados mal administrados com dfices oramentais, a dvida flutuante serve ento para saldar tais deficits (143 s. ). Sobre

24-02-2016

250

Desde logo, a do tipo de receitas do Estado.


Basicamente, as receitas do Estado oitocentista portugus
provenincia 882:

881

tinham a seguinte

Prprios (ou rendimentos do Estado enquanto proprietrio) - rendas, foros, laudmios,


imprensa nacional e fbrica de cartas, administrao das minas e minas de carvo de
pedra.

Impostos directos (incidindo directamente sobre o rendimento) - dcima e impostos


anexos, dzimos das ilhas adjacentes, chancelarias, sisas, subsdioo literrio, teras dos
concelhos e barcos de pesca.

Impostos indirectos (incidindo sobre actos de utilizao dos rendimentos) - direitos das
alfndegas, alfndega das sete casas, terreiro publico, real dgua e imposto sobre o
consumo do vinho no Porto.

Diversos rendimentos - contratos do tabaco e do sabo, papel selado, multas judiciais,


correio geral, bula da cruzada, selo, Casa da Moeda e direitos senhoriais das moedas de
ouro e prata.

Numa perspectiva de evoluo, as receitas fiscais (impostos) tiveram uma histria que pde
ser sintetizada por Marnoco e Sousa da seguinte forma:
Com o regmen liberal fez-se uma reviravolta no nosso sistema tributrio. Acabou-se com os
privilgios das classes em matria de impostos, estabelecendo-se a generalidade destes. Seguiu-se a
doutrina de que todos devem contribuir para as despesas pblicas em harmonia com os seus haveres.
O dec. de 19 de Abril de 1832 acabou com as sisas sobre os bens mveis e semoventes, conservan do-as
apenas para os imveis ou bens de raiz reduzindo-se porm a taxa a 5 %. Mousinho da Silveira, num
bem elaborado relatrio que precede este decreto afirma que a m influncia das sisas se faz sentir
em toda a nossa histria. E no tem dvida alguma em afirmar que elas deprimiram o esprito
comercial da nossa raa e determinaram o insucesso da nossa colonizao [...].
O dec. de 13 de Agosto do mesmo ano acabou com todo o sistema tributrio do regmen
absoluto, como jugadas, foros, etc. Mas se ao regmen liberal foi fcil abolir o sistema tributrio
antigo, foi-lhe muito difcil organizar outro para o substituir. A reorganizao do sistema tributrio
levou muito tempo e nem sempre se fez por bons critrios. A dcima militar continuou durante muito
tempo em vigor. As contribuies de dcimas de prdios, de foros, quinto de explorao dos bens da
coroa, etc., formas da dcima militar s pelo dec. de 31 de Dezembro de 1832 foram substitudas pela
contribuio predial. Os impostos chamados contribuio industrial, maneio de fbricas - com todos
adicionais e selos de conhecimento referentes aos ditos impostos - s pelo dec de 30 de Julho de 1860
foram substitudos pela contribuio industrial. A decima de juros que incidia sobre os rendimentos
dos capitais mutuados s pelo dec. de 18 de Agosto de 1887 foi regulada.
O dec. de 18 de Junho de 1880 no intuito de remodelar o nosso sistema tributrio, segundo os
critrios cientficos, veio estabelecer entre ns o imposto de rendimento abrangendo cinco cdulas.
A - Rendimentos dos capitais mobilirios
os ttulos da dvida pblica (interna e externa) e a histria da sua evoluo em Portugal, durante o sc. XIX, ib., 198-207;
com um quadro final comparativo da sua capitao por habitante (p. 84) ou da sua percentagem em relao receita do
Estado (p. 226), nos incios do sc. XX:
Capitao da dvida por habitante
PasesCapit. em Esc.PasesCapit. em
Esc.Frana164$00Romnia58$80Portugal149$70Srvia38$80Espanha104$00Rssia34$40Blgica103$00Suia31$00Holanda94$40
Sucia28$00Inglaterra90$40Dinamarca26$40Itlia81$00Turquia24$00Alemanha77$40Bulgria20$00ustria67$70Luxemburgo18
$60Grcia67$60Montenegro1$30
Percentagem das receitas consumidas pelos encargos da dvida pblica.
Espanha41Inglaterra15Frana32Rssia15Itlia29Noruega13Blgica26Alemanha9Grcia26Sucia8ustria20Dinamarca7Romnia1
7Suia2Holanda15
881

A enumerao a feita por Pereira Jardim nos finais da dcada de sessenta. Mas corresponde a um modelo de
longa durao do oramento das receitas.
882
Alguns destes rendimentos estavam arrendados, sendo cobrados pelos rendeiros (isso aconteceu, at certa
altura, com o subsidio literrio, o tabaco e o sabo, o real dgua e dzimos das ilhas).

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B - Rendimentos do exerccio de qualquer emprego.


C - Rendimentos da propriedade mobiliria.
D - Rendimentos do comrcio e indstria.
E - Rendimentos que no so produzidos. mas desfrutados no continente e nas ilhas
adjacentes.
[]. Esta lei se bem que mais perfeita que as anteriores em que se baseava o nosso sistema
tributrio, provocou fortes reaces e no conseguiu manter-se na prtica. Foi suspensa logo por dec.
de 21 de Abril de 1881, excepto na parte que dizia respeito aos empregados pblicos 883.

E as coisas assim se mantiveram at s reformas fiscais republicanas (ibid., 413 ss.).


A primeira questo interessante diz respeito s receitas fiscais: e a do peso relativo entre
impostos directos (impostos que incidem directamente sobre o rendimento) e impostos indirectos
(impostos que incidem sobre o uso do rendimento, em princpio, sobre o consumo).
A questo do tipo de incidncia, directa ou indirecta, do imposto sobre a fortuna tinha a um
tempo aspectos doutrinais e logsticos.
Do ponto de vista doutrinal, a questo fora longamente debatida. Os adeptos dos impostos
indirectos, alm de apontarem as dificuldades que havia em apurar o verdadeiro rendimento da propriedade e indstria de cada um, argumentavam ser prefervel o imposto que menos se faz sentir.
Preferiam os impostos indirectos, e sustentavam que os directos deviam ser reservados para as
ocasies de crise, sobretudo nas naes comerciais e especialmente a Inglaterra e os Estados
Unidos, onde o princpio da liberdade individual prepondera por tal forma, que repele toda e
qualquer medida que provoque o mais leve constrangimento, como o que se exige, em virtude dos
impostos directos, para declarar o rendimento e para pagar o imposto 884. Esta era, por exemplo, a
opinio de John Stuart Mill: Esta considerao nos levaria a seguir a doutrina, que tem prevalecido
at estes ltimos tempos, a saber: que os impostos directos sobre o rendimento deveriam ser
reservados como recurso extraordinrio, destinado para as grandes urgncias pblicas, em presena
das quais a necessidade de achar recursos novos domina todas as objeces (citado por Pereira
Jardim) 885 886. Alguma da discusso sobre a alternativa entre impostos directos e indirectos est
totalmente embebida de intenes polticas. Assim, um dos argumentos para a preferncia pelos
impostos indirectos era a de que eles eram menos sentidos. Como teria dito cinicamente o Duque de
Gaeta o melhor imposto aquele cujas formas dissimulam melhor a sua natureza; e isto
aconteceria melhor com um imposto repartido por mirade de transaces do que com um imposto
global sobre a renda. Ou - para citar ainda outro titular, desta vez o Marqus de Garnier... Ligando o imposto coisa fungvel, confundindo-o com o preo desta, fazendo com que o
pagamento da dvida e o do imposto seja um nico e mesmo acto, faz-se com que de algum modo o
imposto participe do atractivo que tem o consumo, e que nasa no esprito do consumidor o desejo
de pagar o imposto. Claro que por detrs deste clculo est a lgica dos possidentes, j que, para
os que pouco tm, o imposto mais sentido como a histria das revoltas fiscais europeias
suficientemente ilustra o imposto indirecto.
Do ponto de vista logstico, um oramento baseado em impostos indirectos aproxima-se
ainda muito do modelo de Antigo Regime, em que, por carncia de meios humanos e organizativos,
se preferia tributar actos de uso do rendimento (nomeadamente, compras e vendas [sisas, real
dgua, tabaco], importaes e exportaes [alfndegas e dzimos]) do que taxar directamente o
rendimento, o que exigiria cadastros e processos de avaliao muito complicados e inexistentes 887.
883

Sntese da evoluo do sistema fiscal portugus no sc. XIX, com captulos seguintes sobre cada um dos
principais impostos, Marnoco e Sousa, Lies de economia financeira, 412 ss..:
884

Cf. Pereira Jardim, Princpios de finanas, 1873, n 173 e 203 ss., que aqui se segue de perto.

885

Embora Mill considere o imposto directo como mais justo, pois atende disponibilidade de meios do contribuinte
e no necessidade de os utilizar (ainda quando os no tenha ou os tenha em grau reduzido). Cf. Jardim, Princpios de
finanas, 1873, n 203.
886

Tambm a questo da legitimidade e bondade dos impostos sobre transmisses gratuitas, nomeadamente sobre
as doaes foi muito discutida. Bentham propunha suprimir as sucesses ab intestato entre os colaterais e em fazer reverter
os bens para o Estado; ao passo que Stuart Mill cria que se deveria elevar a taxa do imposto tanto quanto fosse possvel,
sem facilitar os meios de iludir a lei por doao entre vivos, ou dissimulando as propriedades de tal modo que fosse
impossvel impedir a fraude (cit. por Jardim, ibid.)..
887
Em todo, o caso, as dcimas, criadas em meados do sc. XVII, eram desse tipo. Como o eram os quintos da
coroa sobre a minerao brasileira ou o imposto sobre o acar. Sobre a evoluo desta questo em Portugal, cf. Pereira
Jardim, Princpios de finanas [...], cit., n 209 ss.. Sobre o sistema fiscal de Antigo Regime, v. A. M. Hespanha, As vsperas

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Depois, como outra questo politicamente relevante na anlise das receitas, importa saber
que actos ou rendimentos so principalmente tributados, para perceber que classes contributivas
esto a suportar o Estado. Se os proprietrios (que pagavam a dcima predial), se os industriais (que
pagavam a dcima de maneio, mais tarde a contribuio industrial), se os capitalistas (que pagavam
a dcima de juros), se os comerciantes de longo curso (que pagavam as taxas alfandegrias), se os
consumidores (que pagavam os vrios impostos sobre o consumo que continuavam a subsistir) 888.
Este estudo possvel, atendendo s caractersticas de cada imposto (nomeadamente, a sua
incidncia), agrupando-os por categorias e verificando o respectivo peso no oramento da receita.
Tambm a tcnica de distribuio do imposto poder ser politicamente relevante;
nomeadamente quanto escolha entre os dois sistemas da quotidade ou da repartio. Pelo
primeiro, cada indivduo paga um imposto proporcional ao seu rendimento, de acordo com uma taxa
ou quota fixada em geral na lei. Pela segunda, faz-se uma repartio da soma calculada necessria
para cobrir as despesas por categorias de pessoas ou por circunscries administrativas, ficando a
cargo destas entidades a determinao da contribuio de cada um dos seus membros.
Os princpios liberais da generalidade e igualdade das cidados e, portanto, da sua
contribuio para as despesas pblicas apontaria claramente para o primeiro mtodo. Ele estava
consagrado, por exemplo na Constituio de Cadiz de 1812, quando estabelecia As contribuies
sero repartidas entre todos os espanhis em proporo das suas faculdades, sem excepo ou
privilgio algum (art. 339).
A Constituio de 1822 (arts. 103 889 e 228 890) - na esteira da Constituio de Cadiz e nos
documentos constitucionais franceses de 1789, 1790 e 1791 891 - adopta o sistema de repartio,
paradoxalmente no sentido de garantir a generalidade do imposto, j que a sua repartio
territorial representava uma forma de acabar com as isenes fiscais de Antigo Regime, baseadas
em privilgios pessoais. A Carta constitucional de 1826 - por influncia da Constituio brasileira,
mas no seguimento da de 1822 - mantm-se nesta linha ([Compete s cortes] Fixar anualmente as
despesas pblicas, e repartir a contribuio directa, art. 15, 8).
Contudo, as reformas de Mouzinho da Silveira voltam a repor o sistema das quotas (dec. 22,
de 16 de Maio de 1832). O mesmo acontece com a Constituio de 1838 que, ao conferir s cortes a
faculdade de votar anualmente os impostos e fixar a receita e despesa do Estado (art. 27, n. 12),
sem falar de repartio, implicitamente adoptava a poltica de, abolidas as discriminaes pessoais,
se pr agora tambm termo s discriminaes territoriais, atingindo-se o objectivo liberal de um
imposto igual para cidados iguais

do Leviathan [...], cit..


888
Texto significativo da multiplicidade das formas da incidncia do imposto o seguinte, de Pereira Jardim: Entre
ns a multiplicidade do imposto no se harmoniza com a ideia filosfica e pratica de liberdade: a cincia e a Carta sofrem
repetidas ofensas com as restries provenientes da legislao tributria. Os actos da vida civil, desde os mais importantes
at aos mais vulgares, esto sujeitos ao imposto. Para que o individuo no comprometa a sua fortuna, ou possa garantir o seu
direito, e evitar penas e multas, somente com referencia ao selo, carece de andar munido de um cdigo [...] . Directa e
indirectamente tudo se acha tributado: a nossa legislao compreende as pessoas e as coisas; a propriedade, o capital, a
produo e o rendimento; as profisses, as indstrias e o trabalho; a circulao, a navegao e o transito; a exportao e a
importao; a venda e compra, as trocas e as doaes; a caa e a pesca; as mercs ho norificas e lucrativas; finalmente os
pleitos, os vcios, os erros e os crimes, tudo se acha tributado: o nascimento, o casamento e o bito tambm esto sujeitos
ao imposto. Deste modo o individuo detido e retido a cada momento por virtude da lei tributaria: tal a desordem, que a
lei, para sustentar o imposto, anula a verdade e extingue o direito. Por esta forma cada um livre, no como a dignidade
pessoal e a celeridade e garantia das transaces o exigem, mas sim segundo o costume. So poucos os que vem na
multiplicidade do imposto, e especialmente na lei do selo, uma extensa cadeia, que agrilhoa a liberdade, um embargo
permanente aos contratos; e menos ainda os que sabem apreciar os pssimos efeitos da maior parte das leis tributrias: estas
complicam e tornam obscura a legislao; entorpecem, e tornam difceis a maior parte dos actos da vida civil. S a
ignorncia do maior numero e o egosmo de alguns podem sustentar este lamentvel estado de coisas, que todavia, com
referncia ao passado, representa um muito importante progresso (Princpios de finanas, 1873, n 230).
889
Fixar anualmente os impostos e as despesas pblicas; repartir a contribuio directa pelos distritos das Juntas
administrativas (art.. 228); fiscalizar o emprego das rendas pblicas, e as contas da sua receita e despesa;
890

As Cortes repartiro a contribuio directa pelos Distritos das Juntas de Administrao, conforme os
rendimentos de cada um. O Administrador em Junta repartir pelos concelhos do seu Distrito a quota que lhe houver tocado
e a Cmara repartir a que coube ao Concelho por todos os moradores na proporo dos rendimentos que eles e as pessoas,
que residirem fora, dali tiverem.
891
Decl. droits de lhomme, art, 1, n. 13; Constitution, tit. 1, n2; tit. 3, cap. 3, sc. 1, n 4.

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Todavia, o sistema da quotidade pressupunha que o Estado tivesse centralmente condies


de avaliar a renda de cada um, de modo a que o imposto fosse realmente distribudo com justia.
Para alm de que, em termos polticos, desapropriava as elites locais de um poder importante o
de, pela sua influncia local sobre as entidades que estabeleciam a parte de cada um na
contribuio a pagar pelo concelho, conseguirem benefcios tributrios. Realmente, a experincia
das fintas de Antigo Regime j comprovara suficientemente como que as elites se comportavam
quando se tratava de repartir a carga fiscal: normalmente, devolviam-na para os mais fracos.
claro que tambm este inconveniente estava coberto por uma argumentao liberal: melhor do que
a fiscalizao do Estado seria a fiscalizao recproca que uns contribuintes exerceriam sobre os
outros, pois o que uns ilegitimamente no pagassem teria que ser pago pelos outros, j que o
montante global da receita estava fixado de antemo. No entanto, como mais tarde observa Pereira
Jardim:
A pratica da justia, que ficou dependente da fiscalizao recproca, no se obteve; porque
tal fiscalizao no passou do papel: no se fez, no se faz, e de supor que no se far to
brevemente. O nosso povo tem dio denncia; mesmo para interesse prprio repugna-lhe acusar
autoridade as faltas, abusos e at crimes de outrem, e mais quando se trata de interesses pecunirios,
e o negcio respeita a todos. Neste caso, especialmente, a denncia tida como uma aco
indecorosa, seno ofensiva da honra e da boa considerao pblica. Acresce que para a maioria dos
contribuintes as reclamaes provocam despesas, e tambm, sendo para se elevarem os rendimentos
das propriedades dos vizinhos, inimizades, e, no raro, vinganas, mais de temer do que a
desigualdade da colecta 892.

Por isso que, com a restaurao efectiva da Carta, em 1834, se comea a pr em causa a
legitimidade e mesmo a legalidade (constitucionalidade) das reformas de 1832. Um projecto de
reforma de 1841, convertido em lei em 1845 (19 de Abril), volta ao sistema de repartio na dcima
predial, com o fundamento de que as deficincias no sistema de avaliao dos rendimentos da
propriedade criavam enormes desigualdades de distrito para distrito. Por detrs desta
argumentao, estavam, naturalmente, no apenas os interesses dos grandes proprietrios, que
normalmente integravam as comisses de repartio 893, como tambm o interesse do Estado em
garantir uma receita certa, que o sistema da quotidade no assegurava.
A comoo social provocada pela nova lei que iria seguramente fazer recair sobre os mais
pobres a repartio da dcima e que, por isso, foi uma das causas do levantamento da Maria da
Fonte originou a sua suspenso at a 1854 (dec. 31.12.1852).

892

Princpios de finanas, 1873, 243. aqui que se enxerta a questo das matrizes e do cadastro territorial. V.,
alm de Pereira Jardim, Princpios de finanas, 1873, nota final ao cap. 27, vila e Bolama, Duque de, Ferro, Francisco
Antnio Fernandes da Silva, Paiva, Vicente Ferrer Neto, Trs relatrios sobre o cadastro, Lisboa, Gab. de Estudos da
Direco-Geral das Contribuies e Impostos, 1963 (Cadernos de cincia e tcnica fiscal, 13).
893
Veja-se o juzo poltico de Pereira Jardim: Os restauradores da Carta em 1842 no tinham por si nem ideias nem
precedentes respeitveis: a sua bandeira era um facto reputado em pouco. Para criar um partido prprio praticaram
violncias e lanaram-se nos braos dos proprietrios, a quem entregaram a superintendncia do servio das contribuies: o
lanamento destas, desde ento, em vez de processo fiscal, tornou-se unia arma poltica, e serviu pala remunerar os novos
partidrios. Os administradores-proprietrios e os seus sequazes para se beneficiarem e criar partidrios transtornaram o
pouco que se havia feito. Quando em 1846 se tratou de pr em prtica a reforma tributria, decretada pela lei de 19 de Abril
de 1845, foi necessrio arrancar os lanamentos das mos dos proprietrios: estes, vendo-se sem a presa e em risco de pagar
mais do que estavam pagando, e era de justia pagassem, fizeram causa comum com os progressistas, e a reforma baqueou.
Em 1852, o reformador foi cauteloso, mas o sistema da corrupo no tinha acabado. O que at ento se praticou
directamente com o eleitor passou a ser praticado com o eleito: os deputados, para sustentarem a sua clientela, tiveram de
exercer presso sobre os agentes fiscais, e no lhes consentiram que fizessem quanto podiam fazer (Princpios de finanas,
1873, 245).

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Tambm a leitura do oramento da despesa 894 muito eloquente. Mas, por falta de estudos
de sntese, utilizando a classificaes das despesas adequadas a uma sua leitura poltica, nada
pode, por ora, ser adiantado 895.
Finalmente, um estudo comparativo da puno fiscal em Portugal e em outros Estados
contemporneos pode ser muito esclarecedora 896. Ainda aqui, nada de sistemtico est feito.
11.4.8.3.7

Centro e periferia.

Em geral, estabelece-se como axioma que os poderes dos vrios rgos e agentes do Estado
no so originrios, como consequncias naturais das suas funes ou estatuto, mas antes
provenientes de um acto de delegao dos rgos de soberania. A ideia de delegao constitui,
doravante, facto, um princpio essencialmente contemporneo de construo do aparelho de
Estado.
Na monarquia corporativa, o princpio construtivo bsico era o do carcter ordinrio - isto ,
natural, decorrente das funes de cada rgo ou funcionrio, pelo que qualquer ingerncia nas
suas atribuies, mesmo de rgos mais eminentes, era um desaforo (.e., uma violao do seu
foro). A jurisdio delegada era excepcional, caracterstica dos cargos comissariais. A relao entre
rgos inferiores e superiores era concebida em termos de tutela, no de hierarquia. A distribuio
das competncias entre os vrios oficiais, conselhos ou tribunais no era arbitrria, decorrendo das
suas funes naturais no seio do organismo do poder 897.
Agora, o princpio construtivo o da delegao/hierarquia, o que permite aos rgos
superiores comandar (e no apenas vigiar) a aco dos inferiores e, eventualmente, substituir-se a
estes (poder de direco e de avocao). A diviso das competncias e funes decorre de critrios
pragmticos de organizao dos servios pblicos.
O efeito particularmente interessante quando confrontado com o discurso da
descentralizao, pois por a se v de forma particularmente clara a distino entre o sistema
pluralista do Antigo Regime, recusado, e o sistema monista descentralizado, agora proposto.
Surpreende-se, com isto, um novo princpio construtivo do sistema de poder, semelhante, nos seus
efeitos, ao princpio da hierarquia/delegao. Referimo-nos oposio entre centralizao poltica
e descentralizao administrativa. Um adepto da descentralizao, Joaquim Thomaz Lobo dvila,
pe em destaque, nos seus importantes Estudos de Administrao (1874), as diferenas entre o
sistema pluralista do Antigo Regime e a descentralizao agora proposta nestes termos: O Estado,
que tinha por base os municpios, era um corpo formado de membros desconexos, a que faltava a
vida de relao, a unidade e a harmonia, que s podem provir da aplicao de princpios gerais
estribados na justia e no direito, e inspirados pelo interesse comum [...]. O municipalismo multiforme, incoerente, individualista, privilegiado e brbaro da idade media no era a descentralizao
administrativa, era o fraccionamento do Pais em circunscries isoladas e s vezes hostis [...] era a
negao de todos os princpios gerais de direito politico, civil e criminal, a condenao de toda a
economia publica, a supresso de todo o viver nacional, o menosprezo de todos os interesses gerais,
e o impedimento de todo o progresso e civilizao da sociedade. (p. 19.) O poder, visando o
interesse geral (outro axioma do pensamento poltico, estabelecido nos finais do sc. XVIII), apoiado
na lei (entendida como vontade geral), teria de ser nico; embora se admita que a administrao
(isto , o governo do Pais menos a feitura das leis e o exerccio da justia, ibid., p. 50) possa ser
cometida, a nvel local, s comunidades.
894

Avaliao da evoluo das despesas pblicas, de 1834 a 1913, em Marnoco e Sousa, Finanas [], cit., 1913, 82;
quadro comparativo da capitao da despesa por habitante, com vrios pases, em 1911, p. 84:
Capitao da despesa por habitante
PasesCap. em escudosPasesCap. em
escudosAlemanha34Itlia14,2Inglaterra24,6Sucia12,4Frana22Portugal11,7Blgica18,6Espanha11,4ustria18Estados
Unidos11,4Suia17,6Dinamarca11Holanda17,20Brasil10,8Noruega14,4Rssia10,7
895
V., em todo o caso, os valiosos estudos de Maria Eugnia Mata, cits. na bibliografia final.
896
Recorrendo, sobretudo, aos dados de Peter Flora, State, economy and society in Western Europe 1815-1975: a
data handbook in two volumes, Frankfurt-London-Chicago, 1983; Mitchell, B. R., European Historical Statistics 1750-1975,
1980; Mitchell B.R., The Fontana Economic History of Europe. Statistical Appendix, 1700-1914, 1971; id.1920-1970, 1972.
897
Sobre tudo isto, v., por todos, A. M. Hespanha, As vsperas do Leviathan [...], cit., 498 ss.; L. Mannori & B.
Sordi, Storia [...], cit..

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Esta distino - que far curso durante todo o sculo XIX - desempenha, no plano das
relaes entre o poder central e os poderes territoriais perifricos, a mesma funo do princpio da
delegao na organizao burocrtica, embora com diferentes tonalidades ideolgica e dogmtica.
Agora, no se concebem os poderes das autarquias territoriais como meramente delegados; mas,
pelo seu confinamento ao mbito dos interesses locais e pela necessria subordinao lei e justia
gerais, obtm-se o mesmo efeito de expropriao poltica da periferia. Tambm aqui esta ideia
unificadora - que, na sua verso centralizadora, era ainda mais radical 898- se torna imediatamente
produtora de efeitos institucionais, assimilando as antigas liberdades municipais a ilegtimas
manifestaes de egosmo local e de poltica de campanrio, mesmo na falta de lei que
expressamente lhes pusesse fim.
No entanto, a questo da centralizao / descentralizao no tinha uma nica leitura. Foi
antes uma questo polmica que percorreu todo o sc. XIX 899.
Guimares Pedrosa sintetiza com eficcia as linhas gerais da histria da questo.
Aps a revoluo de 1789 a Frana tornou-se o estado tpico de uma excessiva centralizao
administrativo, j actualmente modificada. A esses exageros centralizadores se atribuiu em grande
parte o desastre de 1870, e os prprios elementos conservadores daquele estado, condenando o erro,
sustentavam em Versalhes em 1871 a necessidade da descentralizao.
Desde bastantes anos antes que, ao lado de autores centralizadores, como Cormenin, Guizot
e outros, uma pliade numerosa de escritores como Tocqueville, Royer-Collard, Chevillard, Vivien,
Batbie, Pradier, Ducqrot, etc., defendia a descentralizao administrativa a par da centralizao pol tica, constituindo a escola de administrao, que se pode denominar a escola clssica francesa. Estes
escritores consideram, em geral, o problema como tendo um aspecto essencialmente prtico, devendo
resolver-se, quanto ao grau de descentralizao, em vista das circunstncias. A escola francesa actuou
nos escritores dos demais estados de origem latina, tornando-se a dominante, embora um ou outro
autor se mostrasse adepto da centralizao administrativa, como, por exemplo, Colmeiro em Espanha,
o qual, seguindo o pensamento de Guizot (Histoire de la civilisation en Europe, Paris, Didier, 1871,
396) de que a administrao o complexo de meios tendentes a transmitir a vontade do poder central
a todas as partes da sociedade e a fazer reunir nesse poder as foras da mesma sociedade, quer em
homens quer em dinheiro , diz que a aco administrativa a prpria actividade social, ou a
reflexo das foras individuais, que se concentram para constituir o poder poltico, o qual as irradia
para formar a administrao (Derecho administrativo espaol, p. 10, n. 16). Em Portugal, Mousinho da
Silveira, no relatrio que precede os clebres decretos ns. 22, 23 e 24, de i6 de Maio de 1832, dizia
que o bem comum exige que os cidados regulem por si os interesses locais, porque so domsticos e
de famlia; e o legislador no pode como eles estar tanto ao alcance do que lhes convm; que, se o
governo no vigia este direito, estabelece a diviso e a escravido pessoal; e, se o usurpa, adopta
como princpio o despotismo. O esprito descentraliza dor do grande estadista foi atraioado pela
imitao da legislao francesa dessa poca, toda assente no sistema centralizador. A legislao
posterior tem obedecido quase que alternativamente s tendncias centralizadoras ou
descentralizadoras dos governos, mas, quanto a estas, dominadas em geral por uma mal compreendida
descentralizao 900.

O institucionalismo dos finais do sc. XIX refora ainda as ideias descentralizadoras. Santi
Romano alarga a questo da descentralizao s instituies sem base territorial, propondo, ao lado
da descentralizao territorial, uma descentralizao institucional, por meio da qual se produziria
uma repartio das funes da administrao pblica entre: 1. rgo da administrao do Estado,
centrais e locais; 2. autarquias territoriais; 3. autarquias institucionais; 4. particulares, por
concesso 901.
So estas as influncias que se fazem j sentir na obra de Jos Frederico Laranjo 902, quando
afirma que, para que haja descentralizao administrativa, preciso que haja o exerccio livre das
898

Thomas Lobo dvila, Estudos de administrao, cit., p. 47.

899

As melhores snteses sobre o assunto so, porventura, as de Lus Espinha da Silveira (designadamente, em Joo
Ferro & Lus Espinha da Silveira, Poder central, poder regional, poder local [...], cit.; Luis Espinha da Silveira, Estado
liberal, centralismo e atonia da vida local, cit.).
900
Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da administrao [], cit, 336 ss..
901

Cf. Guimares Pedrosa. Curso de Sciencia da administrao [], cit, 340.

902

Princpios e instituies de direito administrativo, Coimbra 1888, 41.

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atribuies dos corpos locais por eles mesmos, sem ingerncia do governo, alm da inspeco, para
submeter os seus actos ao poder judicial, quando eles contrariem as leis.
De qualquer modo, e apesar de uma contnua corrente doutrinal anti-centralizadora por
vezes com alguma expresso legislativa, como nas reformas de 1836 e no Cdigo administrativo de
1878 903 -, a estadualizao da vida poltica no cessou de se acentuar. A nova organizao do poder
governativo encontrava-se muito mais apta, apesar da debilidade das suas extenses perifricas 904,
a desempenhar as funes de uma administrao activa, pelo progresso das suas estruturas e
organizao no sentido de uma administrao deste tipo 905. Por outro lado, as Cmaras, embora
nunca tenham deixado de ser presididas por um magistrado eleito e de, na prtica, dominarem o
administrador do concelho nomeado pelo governo, careciam quase totalmente de capacidade de
direco e de recursos financeiros, nisto residindo a sua atonia, a que se refere Lus Espinha da
Silveira 906.
De qualquer modo, o estabelecimento do novo modelo de Estado comportou uma poltica de
reduo das esferas polticas perifricas, qual dedicaremos os captulos seguintes.
11.4.8.3.8

A reduo das periferias.

Referiremos, seguidamente, as vertentes mais importantes deste processo de reduo das


jurisdies perifricas.
11.4.8.3.8.1

O ocaso dos poderes senhoriais.

Comecemos pelos poderes senhoriais.


No Antigo Regime, os senhorios no constituam, do ponto de vista poltico, o mais
importante concorrente da coroa. Na verdade, no sistema poltico portugus do Antigo Regime, os
senhores apenas gozavam da jurisdio intermdia, ou seja da faculdade de conhecer das apelaes
(mas no dos agravos) dos juzes das suas terras, dando sempre, por sua vez, apelao para o
tribunal real 907.
O diploma que vem modificar radicalmente esta situao a Lei de 19 de Julho de 1790,
completada, depois, pelo Alvar de 7 de Janeiro de 1792. A primeira lei:

abole as isenes de correio anteriormente concedidas a donatrios (cerca de um tero das


terras do Reino tinham este regime, embora, no sculo XVIII, a maior parte pertencesse a
senhorios unidos coroa - Casa da Rainha, Casa do Infantado, Casa de Bragana, mestrados
das ordens militares) (artigo iii);

substitui os ouvidores dos grandes donatrios (rainha, infantado, Bragana, ordens militares,
arcebispo de Braga) por corregedores, nomeados (rainha, infantado) ou apresentados
(arcebispo de Braga) pelos donatrios (artigos xxiii, xxxii e xxxvii), embora, como
corregedores, estes deixem de gozar da faculdade de conhecer das apelaes (artigos xx e
xxvi);

extingue as restantes ouvidorias, substituindo os ouvidores por juzes de fora apresentados


pelos donatrios ou por juzes ordinrios por ele nomeados (artigos xxxviii e xxxix),
autorizando-os tambm a confirmar as vereaes;

extingue os coutos e honras onde no possa haver juzes prprios.

Em resumo, extingue-se a jurisdio dos donatrios - no sentido em que estes a tinham no


Antigo Regime, isto , como jurisdio intermdia -, embora saiam reforados os seus poderes de
nomear ou confirmar justias locais, agora atribudos genericamente, com o que se abole um anterior
princpio de que a eleio das justias era, em geral, dos povos. O poder senhorial perde em relao
coroa, mas ganha algo em relao ao poder municipal, dentro de uma poltica de constituio de
espaos jurisdicionais mais abrangentes, sob a gide de um magistrado letrado (as novas correies,

903

Centralizadores eram, em contrapartida, os cdigos de 1842, de 1886 e de 1896.


Cf. Lus Espinha da Silveira, Estado liberal, centralismo e atonia da vida local [...], cit, maxime, 131 ss..
905
Cf., antes, pp. 211 ss..
906
Cf. Lus Espinha da Silveira, Estado liberal, centralismo e atonia da vida local [...], cit, maxime, 135 ss.,
confirmando os j citados estudos de Antnio Pedro Manique e Jos Viriato Capela sobre as finanas locais.
907
Cf. A. M. Hespanha, As vsperas [...], cit., 380 ss.; Nuno Gonalo Freitas Monteiro, O crepsculo dos grandes
[...], cit.; Entre o Antigo Regime e o Liberalismo, cit..
904

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257

de que esta lei e o Alvar de 1792 lanam as bases, a serem concretizadas, mais tarde, pelo inacabado
plano de reforma das comarcas) 908.

Finalmente, as constituies 909 e a reforma judiciria (Dec. n 24, de 16 de Maio de 1832)


acabam de vez com as jurisdies dos donatrios.
11.4.8.3.8.2

A Igreja.

Quanto autonomia jurisdicional da Igreja, ela era muito vasta, pois envolvia, para alm do
poder de auto-regulamentao da vida eclesistica, competncia dos tribunais eclesisticos para o
conhecimento da generalidade das questes (civis ou criminais) em que interviessem clrigos
(iurisdictio ratione personae), bem como das relativas a matrias espirituais, de organizao e
disciplina eclesisticas, de costumes, relativas a coisas sagradas ou religiosas ou a bens da Igreja
(iurisdictio ratione materiae). A mesma competncia dos tribunais eclesisticos estendia-se ainda
aos casos chamados de foro misto. Para alm de que o direito cannico vigorava, para certas
matrias, a ttulo subsidirio nos tribunais seculares 910.
Eis como se processou a reduo dos poderes da Igreja.
Quanto vigncia supletiva do direito cannico, a Lei de 18 de Agosto de 1769 (Lei da Boa
Razo) passou a exclui-la, remetendo o direito cannico para os tribunais da Igreja.
No que respeita disciplina interna, as restries mais importantes autonomia da Igreja
decorrem do que adiante se dir sobre a interveno do Estado na administrao das coisas sacras
ou religiosas e da mesma interveno na nomeao de cargos eclesisticos.
Neste ltimo ponto, o Estado liberal limita-se a subrogar-se no anterior papel da coroa.
Assim, quanto aos bispos, desde D. Afonso V que cabia ao rei a nomeao e a confirmao
ao Papa 911; no sculo XIX, os bispos estavam sujeitos inspeco do governo (ibid., p. 143),
gozando, em contrapartida, de honras, prerrogativas (v.g., eram conselheiros, pares, grandes do
Reino, vogais natos, rgos administrativos) e remunerao civil (ibid., pp. 148 e segs.). Quanto aos
procos, eles eram considerados, durante o regime constitucional monrquico, como empregados
espirituais e civis, pelo que a sua nomeao resultava da apresentao rgia 912, precedida de
concurso documental perante a Secretaria de Estado dos Negcios Eclesisticos e da Justia 913 914. As
suas funes espirituais so o governo interno da sua comunidade paroquial; as funes civis so
vastas, abrangendo campos como a reviso do recenseamento eleitoral, colaborao nas operaes
de recrutamento militar, informao dos servios pblicos, colaboo na arrecadao de fundos
para os socorros a nufragos, colaborao na administrao orfanolgica, passagem de certides
relativas ao custado civil, econmico, sanitrio, etc., dos paroquianos 915.
Quanto ao foro eclesistico. Em 1821, foi abolido o Conselho-Geral do Santo Ofcio (Decreto
de 31 de Maio e Portaria de 5 de Abril) - de resto, j fortemente secularizado pelo regimento
pombalino, de 1 de Setembro de 1774 - e devolvida a sua competncia ao ordinrio. Pelo Decreto de
10 de Dezembro so abolidas as devassas gerais do ordinrio eclesistico, poderoso instrumento de
disciplina das comunidades 916. Em 1832, a Reforma Judiciria (Decreto n. 24, de 16 de Maio)
extingue o foro eclesistico nas causas temporais ou de foro misto (artigo 117); mesmo nas
espirituais, a competncia punitiva dos bispos limitada a penas espirituais, pelo Decreto de 19 de
Julho de 1833 917.

908

Cf. Ana Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial do Estado Moderno..., cit..
Const. 1822, tit. V; Carta, tit. VI.
910
Cf. A. M. Hespanha, Histria de Portugal Moderno. Poltico e institucional [...], cit., 121 ss..
911
Bernardino Joaquim da Silva Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico, pp. 133 e segs..; sobre o padroado,
Praa, Jos Joaquim Lopes Praa, Ensaio sobre o padroado portuguez [...], cit..; Guimares Pedrosa, Sciencia da
administrao [...], 23; Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], cit., 215 ss..
912
Carta Constitucional, artigo 75., n. 2; dec. 2.1.1862.
913
Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], p. 206; Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [...], 20.
914
Sobre o exerccio do beneplcito rgio, CC, art. 75, 14, AA.CC 1852, art. 10, LL. 11.2.1863 e 2.5.1882; cf.
Manuel de Oliveira Chaves e Castro, O beneplacito regio em Portugal, cit., 1885.
915
Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 200 e segs.; Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [...],
20.
916
Cf. Ordenaes Filipinas, II, 1, 13.
917
Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 389 e segs..
909

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258

Domnio de regulamentao da Igreja com importante incidncia temporal era o das


matrias de registo e de casamento. Quanto primeira, os Decretos de 16 de Maio de 1832 e de 18
de Maio de 1835 cometem-na ao provedor do concelho; tendo o Cdigo Administrativo de 1836
reposto a competncia registral dos procos, s o Cdigo Civil de 1867 (artigos 2445. e 2491.), o
Cdigo Administrativo de 1870, o Regulamento do Registo de 28 de Maio de 1878 e, afinal, a
legislao republicana (Cdigo do Registo Civil e Lei de 10 de Julho de 1912) reduzem este ltimo
domnio de vigncia da reserva jurisdicional da Igreja. No domnio do casamento, o Cdigo Civil de
1867 institui o casamento civil (artigos 1056. e 1057.) 918 para qualquer cidado; por sua vez, a Lei
de 3 de Novembro de 1910 estabelece o divrcio.
Outro domnio importante era o da competncia administrativa e de tutela sobre as coisas
religiosas e eclesisticas, conceito em que se compreendiam realidades diversssimas: sepulturas,
cemitrios, conventos, capelas, irmandades e confrarias, seminrios, hospitais, albergarias,
misericrdias, casas de expostos, asilos de mendicidade, etc. 919. A legislao do Reino, anterior ou
posterior Revoluo, tinha previsto, em alguns casos, uma tutela administrativa das entidades
laicas, cumulativa ou privativa da Igreja. No sculo XIX, a reserva jurisdicional da Igreja neste
campo era, portanto, variamente temperada pela interveno do Estado, normal num regime de
religio oficial e de no separao. Assim, se a criao de novas ordens religiosas dependia da Santa
S, a fundao ou extino de conventos era atribuio rgia (ibid., p. 323). A criao de capelas 920
era da competncia exclusiva da Igreja. A fundao de confrarias e irmandades carecia de
autorizaes do ordinrio e da administrao estadual (ibid., pp. 339 e segs.). A administrao dos
seminrios competia Igreja, mas a nomeao dos professores e restante pessoal pertencia ao
governo, sob proposta dos bispos. Nos hospitais e albergarias de fundao ou administrao
eclesisticas, toda a inspeco pertencia ao ordinrio; nos de fundao e administrao leiga, s
cabia a este inspeco em matria espiritual 921. J as misericrdias, as casas de expostos e os asilos
custavam de h muito sob tutela predominantemente rgia 922.
Em todo o caso, houve alguns domnios da jurisdio da Igreja que, durante todo o sculo
XIX, se mantiveram intactos.
Um deles foi o da competncia jurisdicional da Igreja em matria de casamentos catlicos,
dominantes no Pas, que continuaram, mesmo depois do Cdigo Civil, a ser regulados, no plano das
relaes pessoais, pelo direito cannico.
Outra reserva jurisdicional - agora ao nvel do direito vivido, que no do direito oficial diz respeito ao papel das autoridades eclesisticas (sobretudo os procos, mas tambm as confrarias
ou irmandades) como ordenadoras da vida colectiva e como mediadoras informais de conflitos nas
comunidades rurais, sobretudo no Norte do Pas. A Igreja sempre fomentara a interveno arbitral
das suas instituies (bispos, curas de almas, confrarias) na resoluo dos conflitos entre fiis (cf. s.
Paulo, Corint., I, 6). Isto, combinado com os custos e incomodidades da justia oficial, promovera a
funo mediadora e organizadora dos padres. A outorga que lhes foi feita de poderes temporais pelo
constitucionalismo monrquico (v. supra) reforou ainda o seu papel poltico, instituindo-os em
mediadores entre o mundo poltico local e a esfera do poder do Estado. A sua interveno decisiva
em todas as movimentaes populares (nomeadamente, na Patuleia), sobretudo na Beira, Entre
Douro e Minho e Trs-os-Montes, bem esclarecedora de hierarquias polticas informais que se
mantiveram, ao lado das oficiais-estaduais, at quase aos nossos dias. O mesmo se diga da funo
organizadora da vida comum de pequenas comunidades camponesas desempenhada pelas confrarias
e irmandades e, at, pelas festas religiosas (estabelecendo, por exemplo, os ritmos sazonais dos
trabalhos agrcolas).
Em resumo, pode dizer-se que, no plano poltico, a evoluo do estatuto da Igreja se
caracteriza por dois traos.
Por um lado, verifica-se uma estratgia de contnua reduo das reservas polticas da Igreja.
Isto particularmente ntido (e novo) no domnio do foro eclesistico, em que o Estado subordinou
todas as outras estratgias defesa do monoplio estadual de dizer o direito, mas verifica-se
tambm - na esteira de tendncias anteriores - no que respeita nomeao dos cargos eclesisticos
e administrao das coisas religiosas e sagradas.
918

Samuel Rodrigues, A polmica sobre o casamento civil (1865-1867), Lisboa, INIC, 1987.

919

Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 294 e segs..

920

Simples, pois as vinculadas foram abolidas pela Carta da Lei de 19 de Maio de 1863.

921

Ordenaes Filipinas, I, 62, pp. 39 e segs.; Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 350 e segs..

922

Ibid., pp. 352 e segs..

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259

Por outro lado, nota-se uma estratgia de aproveitamento pelo Estado das estruturas
eclesisticas, tanto com o fim de legitimao ideolgica como com o fim de tirar partido, no plano
poltico-organizativo, do seu aparelho administrativo. Neste ltimo plano, tem especial interesse a
utilizao dos procos como mediadores polticos entre as comunidades locais e o Estado, ou seja
como indivduos que cumulam funes polticas da comunidade local com funes polticas
perifricas da comunidade global e que, portanto, podem constituir canais de comunicao
(intermediadores, brokers) entre as duas. Os procos substituem, assim, mediaes destrudas pelo
regime liberal (nomeadamente, a das cmaras electivas dos concelhos do Antigo Regime 923),
funcionando como complemento (provisrio, cumulativo) de novas mediaes estabelecidas pelos
novos mecanismos do poder (nomeadamente, a dos caciques eleitorais regionais ou locais). Com o
que, afinal, se refora o prprio papel poltico dos procos entre a comunidade dos fregueses.
11.4.8.3.8.3

Concelhos.

Outro aspecto da centralizao refere-se reduo da autonomia poltico-administrativa


dos concelhos 924.
Destaquei, noutro lugar 925, a autonomia poltica dos concelhos no sistema poltico do Antigo
Regime. Uma autonomia discreta, no reivindicada doutrinalmente, mas extremamente eficaz no
plano jurdico-institucional. Outros autores convieram nas mesmas concluses, embora tenha sido
realado que, na segunda metade do sculo XVII (sobretudo pelo regimento das eleies municipais
de 1670), se acentua uma interveno da coroa, mais no sentido de garantir o poder das oligarquias
locais do que, propriamente, de centralizar 926.
Para as correntes revolucionrias, o poder das cmaras tradicionais era um dos alvos a
abater. Nas cortes vintistas 927, as posies oscilaram entre os que as queriam manter, mas
democratizadas, e os que as queriam substituir, mais ou menos claramente, por rgos perifricos
do Estado. Esta ltima foi a orientao que prevaleceu. A Constituio de 1822 mantinha nas
cmaras o governo econmico dos concelhos, nele incluindo o tradicional poder de fazer posturas
(artigo 223.); mas criava, ao nvel do distrito, rgos administrativos estaduais (administradoresgerais), com atribuies de recurso em relao a todas as competncias das cmaras. Ao mesmo
tempo, abria-se (artigo 218.) para uma reforma do ordenamento poltico-territorial, que tambm
estava nos horizontes dos revolucionrios, como forma de, pela constituio de novos espaos do
poder, socavarem a implantao poltica das elites locais 928.
A Carta constitucional de 1826 menos explcita, remetendo a regulao do governo local
para lei especial (artigos 133 e segs.).
E h, de facto, uma lei especial - um dos trs diplomas fundamentais das reformas
financeira, administrativa e judicial de Mouzinho da Silveira, de 16 de Maio de 1832, Dec n. 23 -,
que estabelece um novo sistema, em que as cmaras so despojadas de todos os poderes
executivos, confiados agora a funcionrios governamentais, e em que a elaborao de posturas
passa a carecer de aprovao superior 929. Apesar da fortssima reaco das cmaras (tambm
estudadas no citado trabalho de A. P. Manique) e da substituio da lei de Mouzinho pelo Cdigo
descentralizados de 1836 (Passos Manuel), foi a soluo centralizadora que prevaleceu com o Cdigo
Administrativo de 1842 (Costa Cabral), que, embora consagrando a electividade das cmaras e do
seu presidente, sujeitava todas as suas decises aprovao superior. Foi este o regime vigente at
ao fim da monarquia, apesar de alguns retoques de sentido descentralizador na dcada de 70 930 931.
923
Note-se ainda que apenas a Igreja tinha uma cobertura administrativa de malha fina abaixo do nvel municipal.
Agora, com a extino de centenas de pequenos concelhos (cf., abaixo, p. 261), o vazio da administrao civil perifrica se
torna ainda maior, tornando-se mais aguda a necessidade de procurar apoio na administrao eclesistica.
924
Sobre a temtica da centralizao, saliento, entre os ltimos trabalhos, Lus Nuno Espinha da Silveira, Joo
Ferro, Poder central, poder regional, poder local uma perspectiva histrica, Lisboa, Cosmos, 1997 (nomeadamente os
artigos de Espinha da Silveira, Amadeu Carvalho Homem e Joo Bonifcio Serra); deste ltimo, ainda, Joo Bonifcio Serra,
As reformas da administrao local de 1872 a 1910, Anlise Social, 103-104(1988), 1037-1066; bem como, de um ponto de
vista complementar, Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo no Portugal oitocentista (1868-1890), Lisboa, Difel,
1991.
925

Cf. A. M. Hespanha, As vsperas [...], p. 352 ss..


Antnio P. Manique, A reforma administrativa de Mouzinho da Silveira [...], cit., pp. 235 e segs..
927
Sobre o poder administrativo nas cortes vintistas, cf., antes, cap. 8.7.1.
928
Maria Helena da Cruz Coelho & Joaquim Romero Magalhes, O poder concelhio [...], cit., pp. 57 e segs..
929
Cf. Antnio Pedro Manique, Mouzinho da Silveira liberalismo e administrao pblica, cit..
926

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Em sntese, importa dizer, quanto a este aspecto, que com a poltica de centralizao
administrativa se obtm dois resultados. Por um lado, desarticula-se um plo perifrico de poder.
Mas, por outro, cria-se um dispositivo poltico: ao tornar disponveis para o poder central algumas
centenas (seno milhares) de cargos pblicos distritais e concelhios, atribui-se ao poder central a
possibilidade de disciplinar pela positiva, comprando fidelidades com cargos e alargando, assim, a
rede da sua influncia social. A isto nos referiremos adiante mais detidamente.
No domnio financeiro - cujo estudo foi ensaiado no referido trabalho de A. P. Manique - a
legislao de Mouzinho conduziu tambm asfixia dos concelhos, ao abolir algumas das suas fontes
tradicionais de receita (nomeadamente, as sisas, de cujos sobejos retiravam as cmaras uma boa
parte dos seus rendimentos). Disto se queixavam as cmaras, que, por um lado, se viam agora a
braos com uma administrao cara, mais baseada em oficialato assalariado do que em oficiais
honorrios ou pagos por emolumentos, e que, por outro, ficavam sujeitas a uma importante puno
do Estado. Este no s deixava aos concelhos dispendiosas tarefas (v.g., a criao dos expostos, at
1836; as obras de pontes e estradas; o pagamento a mdicos e cirurgies), como ia a buscar
algumas receitas (v.g., as teras, at 1860, ou o subsdio literrio, at 1857). O Cdigo de 1836,
confirmando legislao provisria anterior, sacrificou os objectivos de poltica fiscal geral
solvncia das cmaras, repondo as faculdades tributrias destas. O Cdigo Administrativo de 1842 e,
sobretudo a Lei de 10 de Junho de 1843, voltaram a limitar a tributao local, fixando para as
contribuies directas um tecto equivalente a 10% da dcima de cada contribuinte; mas as suas
determinaes pouco foram levadas prtica.
Em suma, fracassada a reforma financeira de Mouzinho, que cortava aos concelhos
importantes meios de financiamento, entrou-se numa situao em que liberdade tributria das
cmaras correspondia a sua onerao com importantes encargos. No saldo, a situao era, portanto,
a de uma asfixia financeira dos concelhos, que assim se viam impossibilitados de exercer muitas das
suas atribuies e que apareciam aos olhos dos povos apenas como uma outra fonte de tributao.
Desgraadamente diz-se, em 1856, numa petio da Cmara de gueda citada por A. P. Manique
(op. cit, p. 341) - os povos actualmente quase no sabem se existem cmaras municipais seno
pelos muitos tributos que para elas pagam, e que se somem como em sorvedouros, sem
melhoramento notvel na prosperidade local dos municpios. De facto, no todo das receitas fiscais,
as cmaras cobravam 70% dos impostos indirectos e estes perfaziam, pelos meados do sculo, cerca
de 60% da carga fiscal; com o que, combinados os nmeros, era da responsabilidade dos concelhos
quase metade da puno fiscal. O Estado obtm, assim, dois ganhos. Em primeiro lugar, opera uma
castrao poltica das cmaras, corroendo mesmo os apoios populares a uma poltica municipalista.
Em segundo lugar, desonera-se de grande parte dos custos polticos e ideolgicos da tributao,
devolvendo-os para os concelhos.
No plano do ordenamento territorial, por fim, as reformas liberais tendem,
progressivamente, a desarticular os espaos polticos locais, agregando concelhos. O nmero de
circunscries municipais desce continuamente, a partir da Revoluo (Manique, 1986, pp. 185 e
segs.: diploma fundamental, o Decreto n. 65, de 28 de Junho de 1833). Mas, dado que a Carta
parecia proibir a extino de concelhos (artigo 133.), o grande golpe s dado em 1836 (Decreto de
6 de Novembro de 1836), reduzindo-se os cerca de oitocentos concelhos dos finais do Antigo Regime
a trezentos e cinquenta e um. Com isto, as manchas concelhias expandem-se, sem que as reas de
vida comum se tenham necessariamente ampliado. A comunicao administrativa torna-se mais
difcil - como referem os protestos das cmaras, estudados por A. P. Manique -, sendo ainda
dificultada pelo mau estado das estradas e pela insegurana da poca. O aumento da rea dos
concelhos - acompanhado da extino dos juzos de vintena - deixa, assim, desequipado, do ponto
de vista do poder oficial, o espao poltico paroquial. A, as nicas autoridades subsistentes
sero os procos.
Embora o aspecto no tenha sido estudado, provvel que esta reordenao territorial
tenha tido, assim, importantes consequncias polticas, algumas delas contraditrias com a
estratgia da centralizao. Uma delas poder ter sido a de fazer cair a procura dos rgos do
poder oficial (nomadamente, em matria de justia) e promovido formas espontneas de
organizao (nomeadamente, de composio de conflitos), com o que se poder ter potenciado o
peso de centros informais de poder, nas margens do poder oficial. Outro poder ter sido o reforo
930

Sobre os rgos administrativos territoriais, como corpos administrativos, cf. Guimares Pedrosa, Sciencia da
administrao, 94 ss..
931
Sobre os magistrados administrativos como delegados, imediatos e mediatos, do governo e sus representantes
gerais nos distritos, concelhos ou bairros e parquias (situao nos finais do sc. XIX), v. Guimares Pedrosa, Sciencia da
administrao, 85 ss..

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261

do peso poltico dos procos, cuja funo de mediao poltica foi, por esta altura, reforada, como
j vimos.
11.4.8.4

O Poder judicial

932

A Carta constitucional de 1826 parece limitar um pouco mais a esfera de autonomia dos
juzes, ao estabelecer, art. 119, que Os jurados prenunciam-se sobre o facto, e os juzes aplicam a
lei (sublinhado meu). O artigo, porm, parece ter em vista, no tanto a questo das fontes de
direito, mas antes a distino entre as funes dos jurados e dos juzes. Tanto mais que a
responsabilizao dos juzes continua a limitar-se a casos de abusos do poder e prevaricaes, ou
a delitos e erros de ofcio (arts. 123 e 131). No entanto, h outros indcios que apontam neste
sentido de um entendimento da funo de julgar como dependendo de critrios mais alargados do
que a simples observncia da lei.
Assim. As atribuies do poder judicial no vinham expressamente previstas na Carta. Esta
remetia, portanto, para uma definio doutrinal do seu mbito de competncias. Aqui, a vexata
quaestio era a da distino entre os actos de natureza executiva e os de natureza judicial 933.
Para o legalismo ps revolucionrio 934, tanto os juzes como os membros do poder executivo
tinham sido postos no mesmo plano em relao lei. Uns e outros estavam sujeitos a ela e tinham
como misso aplic-la. Aparentemente, tanto para uns como para outros, esta nova doutrina teria
implicado uma clara ruptura com o passado. Aos juzes, t-los-ia transformado de sacerdotes do
direito - autorizados a pronunciar o direito que estava fora da lei, ou mesmo acima da lei em
simples longa manus da lei, totalmente sujeitos aos seus preceitos. Para os administradores, a sua
esfera de aco deixara de ser uma esfera liberta de direito e sujeita apenas a critrios de
oportunidade como tinha tendido a ser a esfera da polcia ou da oeconomia do Estado de polcia
para se tornar, tambm, numa esfera de legalidade, ou seja, numa esfera de aco ao mesmo
tempo propulsionada e limitada pelos ditames da lei.
justamente nas tentativas para distinguir a administrao da jurisdio que se manifesta a
diferena especfica da funo judicial. Esta teria a ver sobretudo com a resistncia das situaes
tratadas. Se se tratava de acomodar entre si direitos firmes e inviolveis, por pertencerem quele
ncleo que ficara na mo dos particulares, uma vez constituda a sociedade civil nomeadamente,
os direitos civis da propriedade, a liberdade e da segurana -, a questo tinha natureza judicial. Se,
em contrapartida, se tratava de, numa zona livre de direitos inderrogveis, criar novas situaes, a
matria era administrativa. Trata-se de decidir escrevia o constitucionalista Baslio Alberto de
Sousa Pinto - a quem pertencem certas propriedades, cujo domnio contestado ? claro que isto
pertence ao Poder Judicial; porque so estas relaes dos indivduos entre si, cuja deciso depende
da aplicao do Direito Civil. Trata-se pelo contrrio de saber-se tal cidado foi ou no legalmente
eleito para um cargo pblico, outro deve ou no ser recrutado ? claro , que neste caso as relaes
dos interessados so para com a sociedade; pertence pois ao Poder Administrativo tomar
conhecimentos do negcio" 935. Lopes Praa adopta um critrio semelhante: Para saber-se quando o
direito de um cidado contestado, se a autoridade judiciria ou administrao que
competente antes de tudo necessrio [] examinar qual a natureza do direito questionado.
preciso averiguar se um direito puramente civil, que pertence ao cidado individual mente e de
que usa como bem lhe parece; ou se um direito pblico, isto , um direito que s lhe foi
concedido na sua qualidade de membro da sociedade toda e em proveito desta, e do qual no pode
dispor portanto por mero arbtrio seu. No primeiro caso trata-se de um negcio judicial; no
segundo, de um negcio administrativo 936. Ou seja, ao passo que ao administrador basta aplicar a
lei, o juiz carece de ponderar valoraes que se prendem com direitos naturalmente inderrogveis
(por lei), de que o cidado usa livremente. Novamente, critrios de deciso mais complexos do que
a simples aplicao da lei.

932
Cf. Tit. VI; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 307 ss.; Marnoco e Sousa, Direito
politico [], 769 ss.; Trindade Coelho, Manual poltico [], cit., 539 ss.
933

Cf., infra, cap.. 11.4.8.3.2.

934

Que vigorava tambm nas monarquias constitucionais, pois a prerrogativa rgia apenas se podia exercer
livremente no mbito da lei.
935
Baslio Alberto de Sousa Pinto, Anlise da Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838], Coimbra,
litografado, 1838, p. 218/219 (em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ).
936

J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit. II.1., 309. Sobre o tema, ibid., 307 ss..

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Quando, nos finais do sculo, a ideia do carcter derivado dos direitos recebe um novo
impulso, com as doutrinas organicistas, a distino dogmtica entre justia e administrao deixa
de se referir questo da natureza das situaes subjectivas com que lida sua natureza de
direitos civis irrevogveis ou, pelo contrrio, de meras utilidades precaria e livremente distribudas
pelo Estado. E passa a fazer-se a partir de critrios formais: os actos do poder executivo dirigem-se
a factos futuros, ao passo que os do judicial tm por objecto factos passados; os primeiros so
espontneos ou oficiosos, os segundos dependem de pedido das partes; os primeiros so
discricionrios, decorrendo de juzos de oportunidade, enquanto que os segundos representam a
aplicao estrita do direito 937.
A Carta - tal como outras constituies deixa indefinida a questo da delimitao das
competncias do poder judicial, como que remetendo para critrios de competncia a determinar
doutrinalmente.
A importncia poltica do silncio sobre a distino entre justia e administrao traduzia-se
em que, ao deixar a definio do mbito do judicial dependente da doutrina, a constituio cometia
aos juristas um aspecto fundamental da garantia de direitos, permitindo-lhe resolver doutrinal e
judicialmente isto , por meio de entidades e processos independentes do poder executivo a
questo de saber quais as questes que pertenciam ao mbito vinculado da administrao ou ao
mbito autnomo da justia 938 939.
O desenho constitucional do poder judicial no oferece grandes singularidades. Os princpios
clssicos da independncia judicial 940 - garantida, nomeadamente, pela inamovibilidade (ou
perpetuidade) dos juzes 941 , do julgamento por jri 942, da responsabilidade dos agentes da justia
(arts. 118 e 119, remetendo para lei regulamentar especial), da publicidade e simplificao
processual 943, da garantia do foro natural 944 e da garantia de recurso 945 esto consagrados.
Presentes esto, tambm, anteriores preocupaes de reduo do poder corporativo dos
juristas, que j se tendo manifestado ainda antes da revoluo, se mantiveram no primeiro
constitucionalismo e se prolongaram na vigncia da Carta. Nos finais do sculo XVIII, a linha de
orientao era a de simplificar o processo, aproximando-o, progressivamente, do processo
natural, e diminuir a arbitrariedade dos juzes, reduzindo os seus poderes de livre estabelecimento
e valorao dos factos, cerceando o seu arbtrio interpretativo e vedando-lhe todos os
comportamentos abusivos, desleais e violentos em relao s partes, nomeadamente, em relao
aos rus, em processo criminal (tortura, perguntas capciosas, etc.). Em Portugal, os sinais desta
evoluo encontram-se apenas nas obras doutrinais ou nos projectos legislativos (como o Projecto
937

Cf. Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., 206; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 78 (citando
Barthlemy, Trait lmentaire de droit administratif, pag. II; Esmein, lments de droit constitutionnel, p. 400 ss.; Artur,
Sparation des pouvoirs et des fonctions, Revue de droit public, I(1900), pag. 49).
938

J Manuel Borges Carneiro, nas cortes constituintes de 20 (sesso de 21.12.1821), reconhecera que, em matria
de delimitao do judicial e do executivo, se quisermos dar nisto uma definio exacta teremos de descrever todas as
atribuies, que a lei deu ou dar aos juzes. No se pode pois conhecer verdadeiramente o que constitui a jurisdio
caracterstica de um juiz (cit por Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.1, 308).
939
Com este tema relaciona-se o da criao de uma justia administrativa, o que, em Portugal, acontece com a lei
de 3 de Maio de 1845 (Costa Cabral), que instituiu Conselho de Estado administrativo, com atribuies de alto contencioso
administrativo. O dec. De 9.6.1870 (Duque de Saldanha) autonomizou o Conselho de Estado administrativo no novo Supremo
Tribunal Administrativo, que ficou tendo a seu cargo o contencioso da administrao em ltima instncia; reorganizado pelo.
dec. 29.7.1886 (Jos Luciano de Castro); cf. Trindade Coelho, Manual politico [], cit., 539 ss.. Cf., antes, cap. 11.4.8.3.2.
940

Art. 145, 11.

941

Art. 120, prevendo, no entanto, a possibilidade de mudanas dos juzes, de acordo com a lei; art. 121,
possibilidade da sua suspenso pelo rei; art. 122, garantia contra a perda de lugar.
942

Arts. 118 e 119: jurados tanto no cvel como no crime, nos casos determinados por lei. Sobre a histria do
instituto em Portugal, Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 778 ss..
943
Art. 126: pblico dos actos processuais; arts. 127-129, existncia de juzes rbitros, de tentativa obrigatria de
conciliao nas causas cveis e de juzes de paz electivos, com as competncias previstas na lei.
944

Art. 145, 10 e 16.

945

Art. 125: recurso para as Relaes. O recurso de revista, da competncia do Supremo Tribunal de Justia um
recurso extraordinrio que, rigorosamente, no pertence ordem do juzo (cf. art. 131, 1). Sobre este, Jos Joaquim Lopes
Praa, estudos sobre a Carta [], cit., 341 ss.; ainda, J. P. Sarmento de Queirz, Infancia do Supremo Tribunal de Justia: ou
a aliana da justia com a poltica, 1850; Eduardo Dally Alves de S, Supremo Tribunal de Justia, 1872; a lei de 19.1843
transforma o STJ numa terceira instncia, afastando-o do modelo do Tribunal de Cassao, apenas dedicado a conhecer das
revistas por ilegalidade.

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de Cdigo Criminal, de Pascoal de Melo [1786]), pois a legislao no sofreu alteraes. Com o
liberalismo, o sentimento antiletrado polarizou-se em trs questes - a da admisso do jri, a do
mbito das instituies no judiciais de resoluo de conflitos e a das magistraturas electivas.
Quanto ao jri, ele era considerado pelo pensamento liberal como uma das garantias
basilares da liberdade civil. Por isso, foi admitido facilmente em 1822 (Constituio de 1822, artigos
177 e 178; Carta de 1826, artigos 118 e 119) 946, como instncia de apuramento dos factos, tanto nas
causas cveis (onde a sua interveno foi, todavia, menos pacfica) como nas causas crime, embora
a concretizao do seu regime fosse deixada para a lei ordinria. Foi o que fez a reforma judicial de
Mouzinho (Decreto n 24, de 16 de Maio de 1832), tornando obrigatria a sua interveno em todas
as causas, na deciso da matria de facto. A limitao das funes do jri apreciao da matria
de facto era, j de si, uma soluo moderada, pois deixava aos juzes de direito aspectos decisivos
da questo. Todavia, o jri - sobretudo no cvel - era objecto de crticas severas, baseadas no
tecnicismo das questes jurdicas e na falta de aptido dos leigos para lidar com elas, mesmo nos
aspectos de facto.
A partir da Nova Reforma judiciria, de 1836, o jri comeou a perder terreno. No cvel, a
Nova Reforma Judiciria subtraiu-lhe um grande nmero de causas (sumrias, fiscais, aquelas em
que os factos se encontrassem provados por documento, etc.). A Novssima Reforma Judiciria (21
de Maio de 1841) vibrou-lhe um golpe decisivo, ao sujeitar a sua interveno ao acordo das duas
partes (artigo 304.). O Cdigo de Processo Civil de 1876 (Carta de Lei de 8 de Novembro), por fim,
exigia o acordo expresso das partes (artigo 401.), o que, praticamente, levou sua abolio. No
crime, a resistncia do jri foi maior, apesar de algumas restries, nomeadamente quanto sua
interveno em julgamento de crimes a que correspondesse a pena maior 947. No processo comercial
- onde se entendia que o tecnicismo jogava ao contrrio (era antes o dos comerciantes que o dos
juzes) -, o jri manteve-se, plenamente, at 1890 (Decreto n 6, de 29 de Maro, que permitiu que
as partes a eles renunciassem).
No que respeita a formas no judiciais de resolver os conflitos, o liberalismo portugus
reflecte aquilo a que um representante do pensamento jurdico letrado chamar, mais tarde, as
utopias dos enciclopedistas e da Assembleia Constituinte francesa sobre a tentativa de
conciliao 948.
A Constituio de 1822 previa a existncia de juzes de paz, encarregados de comporem
amigavelmente os litgios (artigos 194. e 195.), e a Carta dispunha que sem se fazer constar que
se tem intentado o meio de reconciliao no se comear processo algum (artigo 128.; v. ainda
os artigos 127. e 129.), disposio que passa para Reforma Judiciria de 1832 (artigo 7.). Mas, a
partir da Nova Reforma, multiplicaram-se as excepes obrigatoriedade da tentativa de
conciliao, com o quase geral aplauso da opinio jurdica letrada 949, que, sobretudo, considerava
inadmissvel a interveno, aqui, dos juzes de paz, leigos (Como que estes magistrados, com
uma cultura modesta e uma prtica judiciria insignificante, ho-de proveitosamente elucidar os
litigantes sobre os inconvenientes do pleito, pergunta-se Jos Alberto dos Reis 950. A mesma
evoluo apresenta a instituio do juzo arbitral - isto , escolha pelas partes de uma pessoa que
sirva de rbitro no litgio -, amplamente admitida entre 1832 e 1837, mas sucessivamente
restringida depois (cf. Cdigo de Processo Civil de 1876, artigos 357. e 362., pessoas que possam
livremente dispor dos seus bens, questes sobre que possa transigir-se), como traduzindo uma
desconfiana ilegtima contra os magistrados oficialmente incumbidos da administrao da justia,
desconfiana que o legislador, em vez de sancionar, deve antes corrigir 951. Como instituies
parcialmente alternativas das magistraturas letradas, subsistiram apenas, em zonas das relaes
sociais caracterizadas por formas muito especficas de regulamentao, alguns tribunais especiais,
946

Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit. I, pp. 316 e segs.; Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit.,
pp. 216 e segs.. Outra bibliografia sobre a emblemtica questo do jri: Francisco Alberto Teixeira de Arago, A instituio
do jury criminal, Rio de Janeiro, Typ. de Silva Porto, 1824, [S.C. 3711 P.]; Ferraz, J. D. M, Exame sobre o jury em que se
analysa a historia e theologia d'esta instituio, Pariz, Casa de Rey e Cravier, 1834 [S.C. 14209 P.]; Resumo historico da
instituio do jury, [S.l., s. n., 1844, [H.G. 20996//3 P.]; O jury e sua conveniencia politica, politico-moral, e civil, sua
influencia civilisadora, e o motivo do seu descripto no nosso Reino, Coimbra, Imprensa do Trovo, 1844 [S.C. 7443//4 P.];
Duarte, Inocncio de Sousa, O jury portuguez manual dos cidados jurados, Porto, Casa de Cruz Coutinho, 1865 [S.C.
4984//1 P].
947
Decreto n 2, de 29 de Maro de 1890.
948
Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., pp. p. 104.
949
Cf. Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., pp. 106 e segs.
950
Cf. Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., pp. 107.
951
Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., p. 111; cf. tambm, com outra orientao, J. J. Lopes
Praa, Estudos [...], cit. I, pp. 335 e segs..

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participados por leigos - a Cmara de Corretores da Bolsa, os tribunais de rbitros-avindores (para


as relaes de trabalho, Lei de 14 de Agosto de 1889), os tribunais martimos 952.
No que respeita, finalmente, s magistraturas electivas, a organizao judiciria liberal
manteve-as nas primeiras constituies, no s porque era materialmente impossvel substituir os
juzes ordinrios herdados do Antigo Regime (em cerca de setecentos concelhos), como porque isso
estava de acordo com os tpicos anti-letrados. Em contra-partida, confluam nos juzes eleitos (os
antigos juzes ordinrios das cmaras do Antigo Regime) todas as restries postas velha
autonomia municipal. Os juzes electivos so, assim, apanhados entre duas correntes; por um lado,
eram o corolrio de uma plena democratizao do direito e da vida judiciria; mas, por outro, eram
restos suspeitos do pluralismo poltico pr-estatal. Da que, na estratgia vintista, se prefira
democratizar a justia pela instituio do jri a faz-lo pela defesa das magistraturas electivas.
Embora as tenham mantido - a Constituio de 1822, explicitamente (artigos 180-181,
juzes electivos), a Carta Constitucional de 1826 implicitamente (cf., todavia, o artigo 75., 3) -, as
primeiras constituies, bem como a Reforma Judiciria de 1832, reduzem drasticamente os seus
poderes, configurando-as maneira dos antigos juzes pedneos.
Porm, logo aps a vitria definitiva dos liberais, as magistraturas electivas so consideradas
como esteio do miguelismo e extintas (Lei de 30 de Abril de 1835). A Nova Reforma de 1837 rep-las,
situao que foi mantida pela Novssima (1841). Em 1855 (Lei de 18 de Julho) so extintas as das
cabeas de comarca; em 1867, uma lei que no chegou a ser executada (Lei de 27 de Junho) extingueas de todo. Em 1869, o Decreto de 28 de Dezembro torna os juzes ordinrios em magistrados de
nomeao rgia; e, finalmente, a Lei de 16 de Abril de 1874 e o Decreto de 29 de Junho de 1886
extinguem-nos definitivamente 953. Fosse como fosse, a eleio dos magistrados locais, era processada
segundo um mtodo eleitoral bastante restritivo: se os eleitores rondavam os 8 % da populao, os
elegveis para cargos municipais, como estes, raramente excediam 1% 954.

Apesar de todas as garantias de independncia da magistratura, a opinio corrente no era


to lisonjeira. Cptico quanto ao alcance real das excelncias da magistratura cartista,
nomeadamente quanto sua independncia, se mostra, por exemplo, Trindade Coelho:
"O poder judicial independente (Carta, art. 118.); e sem embargo das causas legais que
conspiram contra a independncia do poder judicial, este , ainda hoje, um dos mais respeitveis do
Estado. Com efeito, a independncia do poder judicial vai sendo mais nominal do que efectiva. Os
magistrados que o constituem no s so nomeados pelo poder executivo, art. 75. 3., mas so
colocados nesta ou naquela comarca (melhor ou pior sob o ponto de vista econmico ou da situao
geogrfica) merc, exclusivamente, da vontade do respectivo ministro, ou seja do poder executivo;
e conquanto inamovveis durante seis anos, salvo nos casos e termos legais, tem-se visto alterar a
classificao de uma ou outra comarca s para o efeito de desalojar dela o respectivo juiz, que por
algum motivo no agrada poltica. Acresce que os juzes se vem forados a fazer obra
constantemente por decretos inconstitucionais do poder executivo, para evitarem o ser incomodados;
- que as suas sentenas em matria crime podem ser revogadas pela aco privativa do poder
moderador; - que as suas prprias decises em matria cvel so, no raro, contrariadas pelo
executivo, quando tais decises afectam o Estado em beneficio dos direitos do cidado; - que em
relao a vrias categorias de funcionrios a aco judicial criminal depende de autorizaes do
governo, Cdigo Administrativo, art. 431. (garantia administrativa); etc. E, como se tudo isto no
bastasse, a prpria funo de julgar tem sido cometida, no s a tribunais e estaes especiais de
variadssimas categorias, estranhas ao poder judicial, mas inclusive a funcionrios do poder executivo,
de bem inferior situao na escala hierrquica, e portanto sem habilitaes" 955.

Mais adiante, veremos como a organizao judicial apanhada no vrtice da


governamentalizao do poder e geralmente considerada como mais uma pea da tirania do Estado
sobre os cidados 956.
9

952

Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [], cit., pp. 116 e segs..
Cf. Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial: lies feitas ao curso do 4 ano jurdico de 1908 a 1909, Coimbra,
J. A. Reis, 1909, pp. 80 e segs.; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], I, pp. 329 e segs.).
954
No distrito de Viana, em 1857, apenas 1,4 % da populao era elegvel para cargos municipais (para deputados,
1,2 %); cf. Relatorios sobre o estado da administrao publica nos districtos administrativos do continente do Reino e ilhas
adjacentes em 1858, Viana do Castelo (S.C. 4173//38 A).
955
Manual poltico [], cit., 529.
953

956

Cf., adiante, cap. 13.

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12.

A Constituio de 1838.

12.1

Contexto histrico.

A Constituio de 1838 foi uma consequncia da Revoluo de 9 de Setembro de 1836, que


dava voz aos sectores democrticos. Para estes, a Carta era uma soluo politicamente recuada, um
compromisso com o princpio monrquico, devendo ser substituda por uma constituio que
consagrasse claramente a soberania nacional, que limitasse a prerrogativa rgia e que no
estabelecesse um dualismo no seio da representao nacional. O modelo em vista era o da
Constituio de 1822, em que a representao nacional estava entregue unicamente ao legislativo,
composto apenas de uma cmara, e liberto do veto real absoluto.
As cortes constituintes foram convocadas para elaborar uma nova constituio, adoptando
como modelo a Constituio de 1822, e introduzindo nestas as modificaes que se mostrassem
convenientes (dec. de 8.10.1836). O objectivo era segundo um outro dec. de 6.11.1836, a
elaborao de uma lei fundamental que assegurasse a liberdade legal da Nao e as prerrogativas
do trono constitucional e que estive em harmonia